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MANUAL_DE_DERECHO_ROMANO_-_TOMO_II_-_MAXIM_IANO_ERRAZURIZ_EGUIGUREN.doc

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MANUAL DE DERECHO ROMANO

De los Bienes De las Obligaciones De las Fuentes de las Obligaciones De la Sucesión por Causa de Muerte Derecho Procesal Romano
ERRAZURI2 EGUIGUREN Tomo II EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE A. COSAS Unas son de DERECHO DIVINO y otras de DERECHO HUMANO. Manual de Derecho Romano. De los bienes 9 1.3. SANTAS Son los muros y las puertas de las ciudades. "Sanctae", porque quienes las violan reciben una "sandio". La sanción que protege los muros y las puertas de las ciudades es la pena de muerte. Precisamente Rómulo mató a Remo por haber violado el Término o límite de la recién fundada Roma. También las leyes se consideran santas. De ahí que una de sus partes sea la sanción, que indica la pena aplicable en caso de incumplimiento. Las leyes fueron siempre santas en la antigüedad. Recordemos la leyenda escrita en el peñasco de las Termopilas: "Viajero, ve a decir a Esparta que aquí hemos muertos por defender sus leyes".

1. DE DERECHO DIVINO Son de derecho divino las cosas sagradas, las religiosas y las santas. Están fuera del comercio humano y respecto de ellas no puede efectuarse ningún acto jurídico. 1.1. SAGRADAS Son las cosas que se han consagrado al culto divino por medio de una ley o de un senadoconsulto, como los templos. Para que un templo o un vaso sea sagrado, debe consagrarse. Ello implica una ceremonia de consagración. 1

1.2. RELIGIOSAS Son los terrenos donde se enterraba a los muertos, siempre que fuera un terreno propio, o ajeno con el consentimiento del dueño del suelo. 2. DE DERECHO HUMANO Todas las demás son de derecho humano. Las cosas de derecho humano admiten varias clasificaciones: 2.1. COMUNES Son las que no pertenecen a nadie y su uso es común a todos los hombres. Así el agua, el aire, el mar, la orilla del mar. 2.2. PUBLICAS Son aquellas que pertenecen al pueblo romano, esto es, a la comunidad organizada. Son los ríos, los puertos, las vías públicas, etc. 2.3. UNIVERSITATIS Son las cosas que integran el patrimonio de una comunidad. Quedan afectas al uso de sus miembros. Son los teatros, foros, baños públicos y las plazas. La ciudad, la comunidad es la dueña de las cosas universitatis. 2.4. PRIVADAS Son aquellas cosas que forman parte del patrimonio de los particulares, que se pueden enajenar o adquirir. 2.5. COSAS CORPORALES E INCORPORALES Son corporales las que se pueden tocar. Por ejemplo un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata. Se les llamó corporales porque tenían un corpus. Son incorporales las que no se pueden tocar y consisten en derechos. Así, una herencia, un usufructo, una obligación cualquiera. Para el acreedor de la obligación hay un derecho, cosa incorporal. No importa que aquello sobre lo que recae el derecho sea una cosa corporal. El derecho es incorporal. Los filósofos estoicos dijeron que existían sólo las cosas corporales. Las incorporales "no existen sino que se entienden". Así, a las corporales las llamaban cosas y a las incorporales, derechos. Las cosas corporales se dividen, a su vez, en: Muebles e inmuebles; mancipi y nec mancipi; fungibles y no fungibles; consumibles y no consumibles; divisibles e indivisibles; simples y compuestas; nullius y derelictae; principales y accesorias. Comenzaremos por las primeras: muebles e inmuebles. N*- Son cosas muebles las que se pueden trasladar de un lugar a otro sin que pierdan su individualidad, como un cenicero, un caballo, una mesa, un esclavo. Son cosas inmuebles las que no se pueden trasladar, como los árboles, los edificios, el suelo. Tanto las cosas muebles como las inmuebles admiten, a su vez, una subclasificación. 2.5.1. Cosas muebles Son las que pueden trasladarse de un lugar a otro: 2.5.1.1. Semovientes se

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Son aquellas que se pueden mover por sí mismas, que pueden desplazar sin que intervenga una fuerza extraña a ellas. Así, por ejemplo, un caballo, un esclavo. / 2.5.1.2. Inanimadas Son aquellas que se pueden trasladar, pero no tienen vida propia sino que alguien debe moverlas, como una mesa, una silla, un cenicero, un anillo, un libro. 2.5.2. Cosas inmuebles Son las que no pueden trasladarse de un lugar a otro. Hay diversas clases de inmuebles: // 2.5.2.1. Inmuebles por naturaleza / Como los edificios, el suelo. La naturaleza misma les ha dado el carácter de inmuebles. Entre los inmuebles por naturaleza conviene distinguir los fundos provinciales de los fundos itálicos Estos últimos son, en principio, los que están dentro de la península itálica. Son susceptibles de propiedad privada. Los provinciales pertenecen al pueblo romano, pero pueden ser arrendados a los particulares. Con Diocleciano desaparece la distinción y todos son susceptibles de propiedad privada. "La mayoría estima que el suelo provincial o es del dominio del pueblo romano, o lo es del César, por lo que se considera que nosotros sólo podemos tener la posesión o el usufructo del mismo. .." (Gayo, II, 7). Es así como durante muchos años sólo existió propiedad privada sobre el suelo itálico. 2.5.2.2. Inmuebles por adherencia durante el derecho clásico. Justiniano termina con ella en 531 D.C/Ulpiano dice que son cosas mancipi las siguientes: los fundos y casas ubicadas en la península itálica; las servidumbres rústicas o rurales sobre dichos fundos; los esclavos y animales de tiro y carga como los bueyes, los caballos, las muías, los elefantes domesticados.

Son aquellas cosas muebles por naturaleza, pero que al adherirse a un inmueble forman parte indisoluble de él y no pueden separarse sin grave detrimento de la cosa. Así ocurre, por ejemplo, con los ladrillos puestos en una casa./ 2.5.2.3. Inmuebles por destinación XSon aquellos muebles por naturaleza que se hacen inmuebles al ser destinados al cultivo de un inmueble. Así sucede, por ejemplo, con los arados o animales destinados a ese, fin. Se transforman en inmuebles por destinación mancipi 2.5.3. Cosas Son las que podían adquirirse por mancipado. /La distinción entre cosas mancipi y nec mancipi habría tenido su origen en que las primeras eran las más apreciadas por estar unidas en cierta forma al trabajo de la tierra.^Por eso, para transferirse el dominio de ellas se requería de modos solemnes/ la mancipatio o la in iure cessio. Si no se utilizaba alguno de los modos indicados, la cosa mancipi continuaba perteneciendo al mismo dueño. Por ejemplo, si se entregaba un esclavo, haciéndose tradición de él y no se utilizaban la mancipatio ni la in iure cessio, el esclavo seguía siendo de propiedad del que lo entregó, con las consecuencias que veremos más adelante. La distinción entre cosas mancipi y nec mancipi ya existía en tiempos de la ley de las XII Tablas. Tuvo gran importancia

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2.5.4. Cosas nec mancipi /Son todas las demás, fuera de las mencionadas. El dominio de las cosas nec mancipi se transfería por "traditio". La "traditio" consistía en la simple entrega de la cosa al que deseaba adquirir el dominio, al accipiens, acompañada de la intención de hacer dueño al adquirente, lo que se reflejaba en la justa causa traditionis, como se verá oportunamente. Se requería, por cierto, que el "tradens" fuera dueño de la cosa que entregaba. Como la "tradttio" requería de la entrega de la cosa, se entiende que las cosas incorporales o derechos no pudieron transferirse por "traditio". La enumeración de las cosas mancipi es taxativa. No hay más que las mencionadas. Sorprende, sin embargo, que las servidumbres rústicas -que son cosas incorporales— hayan sido consideradas cosas mancipi (y, por tanto, corporales), según Gayo, II, 17. 2.5.5. Cosas fungibles Se caracterizan porque pueden sustituirse unas por otras / sin tomar en cuenta su individualidad sino su cantidad, peso, medida y número. Así, son fungibles el vino, el dinero, el trigo, el aceite, etc. Quien debe una cosa genérica debe devolver igual número de sujetos de la especie que recibió, de la misma calidad. Cosas no fungibles Son las que se identifican por su individualidad; intervienen en un acto jurídico como individuales. Se les llama especies o cuerpos ciertos. Típico ejemplo de cosa fungible es el dinero. En cambio una, moneda de colección es no fungible. Una cosa puede ser no fungible, bien por su naturaleza, bien por la voluntad de las partes. Es no fungible por naturaleza el cuadro Las Meninas, de Velázquez; el fundo Cornelíano; el esclavo Stico. Es no fungible por voluntad de las partes una oveja marcada, dentro de un rebaño. La diferencia fundamental entre unas y otras está en que, mientras las cosas fungibles pueden reemplazarse unas por otras, las no fungibles son irreemp'azables/ \/23.1. Cosas consumibles Son las que se destruyen con el primer uso. La consumíbi-lidad puede ser tanto física (como la fruta) o jurídica (como el dinero). La fruta se consume físicamente al primer uso. El dinero, en cambio, se consume jurídicamente porque se emplea transfiriéndolo. Se dice que a las cosas consumibles se da el uso adecuado a su naturaleza consumiéndolas. - 2.5.8. Cosas no consumibles Son las que no se destruyen al primer uso como un anillo, una bandeja, una casa, un caballo. La consumibilidad depende exclusivamente de la naturaleza de la cosa. Lo normal será que las cosas fungibles sean también consumibles. Puede ocurrir que no sea así: una torta muy artística solicitada a su dueño para adornar una mesa con cargo de restituirla terminada la comida. 2.5.9. Cosas divisibles Son las que divididas, cada fracción conserva la misma función que el todo: una suma de dinero, una cantidad de vino, etc. 4

2.5.10. Cosas indivisibles Son las que no se pueden dividir sin que se produzca destrucción de la cosa o disminuya su valor: una estatua, un edificio, un libro. La divisibilidad de una cosa puede ser tanto física como intelectual .o de cuota. La cosa es físicamente divisible cuando se la puede dividir, separar en partes conservando su individualidad cada una de ellas: un rebaño de ovejas, una cantidad de dinero o de trigo. En cambio es físicamente indivisible cuando la división física de la cosa importa destrucción de la misma: una oveja, un caballo, una bandeja de plata. La cosa es intelectualmente divisible cuando es posible que sobre ella tengan derechos dos o más personas. Así, por ejemplo, varias personas pueden ser copropietarios de una misma cosa. Cada una de ellas tiene una cuota de dominio sobre la cosa. Puede disponer de esa cuota libremente, sin consulta a las otras. En un comienzo en Roma, si varias personas eran copropietarias debían actuar de acuerdo. No podía una enajenar su derecho. Hay cosas que no admiten división ni siquiera intelectual o de cuota: una servidumbre, por ejemplo. Afirmar que una cosa es indivisible, consiste en que no puede dividirse ni física ni intelectualmente o por cuotas. Así, por ejemplo, es indivisible una servidumbre. 2.5.11. Cosas simples 1 Con cosas simples las constituidas por un solo elemento: una piedra, un animal, un vaso. 2.5.12. Cosas compuestas Son las que están formadas por varios elementos simples: una casa, un buque. 2.6 RES NULL1US Y RES DEREUCTAE 2.6.1. Res nullius Son las cosas que nunca han tenido dueño, como las conchas de la playa. 2.6.2. Res derelictae Son las cosas abandonadas por su dueño, como el diario que se deja en la plaza después de leído. 2.7. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS 2.7.1. Cosa principal Es la que tiene existencia independiente y sin relación a otra, como un fundo, un perro, una mesa. 2.7.2. Cosa accesoria Es la que requiere de una principal para existir. Por ejemplo, la prenda. Requiere de una obligación principal a la que debe estar unida para que exista; el marco en relación a un cuadro. Antes de estudiar las cosas incorporales, digamos algo sobre los frutos, que son cosas accesorias respecto de aquello que los produce, que es cosa principal. 17 Manual de Derecho Romano. De los bienes /Frutos: Son los rendimientos periódicos de una cosa, sin detrimento de su sustancia,/según su naturaleza y el destino natural de la cosa.

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/ Se afirma que debe ser sin detrimento o menoscabo de su sustancia en el sentido de que no debe sufrir menoscabo la cosa misma, pues si se va agotando con su explotación estaremos frente a un producto y no a un fruto/ También se ha señalado que los rendimientos deben ser de acuerdo a la naturaleza y destino natural de la cosa para que sea fruto. Así, por ejemplo, si se da en usufructo el trabajo de una esclava, los frutos a que tendrá derecho el usufructuario serán el resultado de ese trabajo. Pero sí la esclava tiene hijos, esos hijos pertenecerán al amo y no al usufructuario porque la esclava fue destinada naturalmente a trabajar y el usufructuario sólo tendrá derecho al fruto de ese trabajo. Hay que distinguir entre los frutos y los productos. •El producto de una cosa va ocasionando el deterioro de la misma. Así, una mina de sal. Su explotación produce un des gaste, un menoscabo de la mina Los frutos pueden ser naturales o civiles. Son frutos naturales los que se producen por un proceso natural, con o sin intervención del hombre (cosechas, lana, leche, etc.), pero no los partos de las esclavas. Así, una persona que tiene una esclava ajena no se hace dueña de los esclavos que uazcan. Estos pertenecerán al dueño de la esclava. Son frutos avíleselas rentas periódicas que se cobraban por el uso de una cosa, por ejemplo, las rentas de arrendamiento. Y Los frutos naturales pueden encontrarse en distintas situaciones. El estado en que se encuentren tiene gran importancia, como lo veremos más adelante. Por el momento, basta señalar que pueden estar: a) pendientes, los adheridos a la cosa que los produce, como una fruta mientras está en el árbol; b) separados de la cosa que los produce, por cualquier causa; c) percibidos, si se han recolectado; d) no percibidos por negligencia del propietario de la cosa que los produce, y e) consumidos^cuando los consumió el propietario de la cosa productiva o los enajenó. Especial importancia reviste la clasificación de los frutos en pendientes, percibidos y consumidos. 2.8. COSAS INCORPORALES Son las que no se pueden tocar. Constituyen meros derechos. Así, una herencia, un usufructo. Las cosas incorporales admiten varias clasificaciones porque hay diversas clases de derechos. Asi, pueden ser derechos de familia (como las tutelas y cúratelas), derechos reales, personales y otros. La clasificación más importante es la que distingue los derechos reales de los derechos personales. 1. CONCEPTO 1.1. DERECHO REAL , Es el que se tiene sobre una cosa sin relación a determinada persona/Así por ejemplo, el dominio. La relación del propietario con la cosa que le pertenece es directa. Paulo es dueño

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por un hecho suyo o la sola disposición de la ley. cuasidelitos. y sólo pueden exigirse al deudor que se obligó. se originan a través de las llamadas fuentes de las obligaciones. en cambio. DERECHO PERSONAL / Se llama también obligación. en la cosa. No necesita de intermediarios para ejercer su derecho de dominio. B. cuasicontratos. tratándose de un derecho personal. Mario es acreedor de Marcelo por la suma de 1. han contraído la obligación correlativa. en el derecho real la relación del sujeto con la cosa es directa. que estudiaremos en detalle en su oportunidad. Así. se puede contraer la obligación para cumplirla más adelante. EN CUANTO A SU PROTECCIÓN Los derechos reales están protegidos por acciones in rem.000 sestercios no es directa sino a través del deudor. Ese dinero Mario sólo puede cobrarlo a Marcelo. Como el derecho personal es una prestación. porque le vendió un esclavo. EN CUANTO A LA RELACIÓN V Como se vio. El típico caso de derechos personales que emanan de la ley es la obligación de pagar impuestos. EN CUANTO A SU ORIGEN Los derechos reales se constituyen a través de modos especiales. 2. Por eso se dice que el sujeto pasivo de un derecho real es toda la comunidad. el titular (que se llama acreedor) sólo puede reclamar su derecho al deudor.3. y no porque la obligación correlativa haya emanado de ese contribuyente. Marcelo. Los derechos personales están protegidos por acciones in personam. Este es el único sujeto pasivo. 1. ley y pactos sancionados. En el derecho personal. Antes de estudiar cada uno de los derechos reales y pasar luego a los derechos personales u obligaciones. delitos.2. pueden ejercerse contra cualquiera que perturbe su ejercicio. por ejemplo. puede reclamar la cosa de manos de quien esté. Y 2. Por lo mismo. sino porque h propia ley así lo establece. 7 . EN CUANTO AL OBJETO ' Sólo es posible tener un derecho real sobre algo que existe al momento de constituirse el derecho. DERECHOS REALES Vimos que la clasificación más importante de las cosas incorporales es la que distingue entre derechos reales y personales. La relación de Mario con los 1./ /' En cambio. El titular de un derecho real que se vea perturbado en el ejercicio de su derecho.de su caballo.2.4. siendo la relación indirecta. El fiscal sólo puede reclamarlos del contribuyente. Es aquel que sólo puede exigirse de ciertas personas que.000 sestercios. el objeto puede no existir sino esperarse que exista. DIFERENCIAS 2. examinaremos las diferencias entre ambos: \2. Se llaman IURA IN RE porque se hacen valer mediante acciones reales. Estas son: contratos.1. Los personales. el derecho a exigir de alguien una suma de dinero. 2.

para lo cual comenzaremos por su clasificación. prenda. sólo a ella protegían. Estos dioses no podían ser adorados más que por ella. la familia y el derecho de propiedad.5. enfiteusis. El suelo donde reposan los muertos es inalienable e imprescriptible. cuyas futuras generaciones debían permanecer en la misma morada. A la primitiva cabana de tierra o de madera sucedió muy luego la casa de piedra.1. habitación. el hogar al suelo. por lo menos. servidumbres. EN CUANTO AL NUMERO Los derechos reales son limitados: dominio. a diferencia de otros pueblos de la antigüe-áad. DOMINIO O PROPIEDAD 1. eran de su propiedad. CONCEPTO 2. La ley romana exige que si una familia vende el campo donde está su tumba siga. No se edificaba para la vida de un solo hombre sino para la familia. 8 . siendo propietaria de la tumba. uso. En un comienzo el derecho de propiedad no estuvo garantizado por las leyes sino por la religión. La idea de propiedad privada arrancaba de la religión. •Cada familia tenía su hogar y sus antepasados. Tres conceptos tenían los romanos muy dentro de sí: la religión doméstica. siempre tuvieron profundamente arraigada la idea de propiedad privada. aunque este último se discute. Se establece una estrecha relación entre el suelo y la familia.El número de derechos personales es ilimitado. DERECHOS REALES: BIENES Absolutos: propiedad o dominio 1 Urbanas Usufructo Uso Servidumbres Rústicas prediales Limitados lura tn re aliena (derechos en teosa ajena) DERECHOS REALES De uso y goce I [Habitación Servidumbres personales De garantía Superficie Enfiteusis Prenda [Hipoteca 1. superficie. La familia está ligada al hogar. usufructo. Ahora estudiaremos los derechos reales. Habrá tantos como obligaciones sea posible imaginar. C. hipoteca y herencia. Los romanos.

Manual de Derecho Romano. Por último. e en ella lo que quisiere según Dios. b) El propietario de un fundo debe abstenerse de hacer tra bajos que puedan cambiar el curso de las aguas de lluvia o puedan dañar a los fundos superiores o inferiores. por ejemplo. ley I). "el esclavo pertenece a Pablo" La palabra "dominio" proviene de dominus. no conocieron como principio la expropiación por causa de utilidad pública. directamente. Si bien el propietario tiene sobre su cosa un poder absoluto. debiendo dejar libre un espacio de dos pies y medio. La ley romana lo declaraba imprescriptible. responde con su cuerpo. Este cerco no era un muro de piedra sino una faja de tierra de algunos metros de ancho que debía permanecer sin ser cultivada y que el arado jamás debía tocar. Era el poder del dominus o jefe de la casa que se ejerce sobre la casa misma y sobre los que en ella viven. los fundos itálicos requerían de modos especiales para transferir su dominio. El derecho romano señala algunas: a) La ley de las XII Tablas prohibe al propietario cultivar su campo o edificar hasta la línea divisoria de los fundos vecinos. Sólo conocemos el derecho romano a partir de la ley de las XII Tablas. Sin embargo. al igual que las casas. e según fuero" (Título XXVIII. No decían. c) Los romanos. El deudor. De los bienes 23 Los romanos no conocieron el concepto de derecho de dominio. a veces la ley puede imponerle ciertas restricciones. pudiendo hacer lo que mejor le parezca. cuando fue posible enajenar. al parecer. pues la tierra no puede separarse de la familia. todo parece indicar que en los primeros tiempos de Roma la tierra no se podía enajenar. que en caso de deuda no se permitió que el acreedor confiscare la propiedad a su deudor para pagarse. pertenecía a la religión. por ejemplo. como separado de la cosa en que recaía. de un cerco que lo separase claramente de los dominios de otras familias. En definitiva. Tan inviolable era el derecho de propiedad. Este espacio era sagrado. Aún más. El derecho del propietario de una cosa se identificaba con la cosa misma. La importancia que se daba a la propiedad en la antigua Roma era tan grande. Es evidente que en esta época estaba permitida la venta de la propiedad. aunque se en cuentran ciertos casos en que los particulares han sido expropiados por interés general.Cada campo debía estar rodeado. podemg^jfinna^auetTaralosromanosel dominio o propiedad erafjelj^¿^^4¿^¿^fi¿fló^^^^^^^Tg?5 En Las Siete Partidas Alfonso X El Sabioaerm^lapropiecfacr diciendo que "señorío es poder que orne ha en su cosa de fazer della. para reparar los acueductos de Roma o para el restablecimiento de una vía pública. en los primeros tiempos. "Pablo tiene derecho de dominio sobre el esclavo" sino que se afirmaba. con su persona de la deuda. como se verá. no su tierra. el propietario puede conceder a otras personas algunas de las ventajas de que goza respecto 9 .

separados de la propiedad. Esos derechos reales. tienen derechos reales sobre cosa ajena. El que no era ciudadano. Propiedad quintaría {/ Era la única verdadera propiedad. no hacían al adquirente propietario quiritario. tenía la acción publiciana para recuperarla de quien la tuviera. Propiedad "pretoriana" o "bonitaria" /fSi bien no fue verdadera propiedad. / Si el propietario bonitano era privado de la cosa. Los otros modos. CLASES DE PROPIEDAD 1. Este se fundaba en el transcurso del tiempo y en otros requisitos que estudiaremos más adelante. iura in re aliena.2. entonces. Gayo formula una clara distinción entre la propiedad qui-ritaria y la propiedad bonitaria cuando dice que "debemos advertir que entre los extranieros sólo existe una clase de 10 . Aquellos a quienes concede estos atributos. aunli 25 Manual de Derecho Romano.1. o peregrino^ con ius commercii que adquiriese una cosa mancipi de acuerdo & alguno de los modos de adquirir contemplados en el derecho civil romano. Su protección obedece al deseo de evitar una injusticia. podiíamos decir que era la "acción reivindicatoría del propietario bonitario". 1.2. sólo se hacía propietario quiritano por un modo de adquirir llamado usucapión. El problema se le presentaba. De los bienes que hubiese pagado por ella. Era propietario quiritario el ciudadano romano. si una persona adquiría una cosa por un modo no contemplado en el derecho civil romano. no daban la única y verdadera propiedad. contemplados en el ius gentium. el propietario quiritario podía entablar en su contra la acción reivindicatoría y quitársela. El que la había adquirido la tenía in bonis. Él sistema operaba del siguiente modo: como el propietario bonitario no había lecibido la cosa del quiritano de acuerdo a alguno de los modos de transferir el dominio contemplados en el derecho civil romano. el pretor la protegió. eventualmente. Pero era también una acción "ficticia" porque se basaba en una suposición: en la suposición de que el tiempo de la usucapión se había cumplido. y tan imposible era al ciudadano realizar el culto del extranjero como a éste efectuar el culto de un ciudadano romano. Por eso era una acción real. •^k 1. La religión lo prohibía porque no podía tener parte en el suelo religioso de la ciudad.24 Maximiano Errázuriz Eguiguren de la cosa. el extranjero no podía tener la propiedad quiritaria.2. pero no era propietario quiritario sino bonitano. Por lo mismo no se permitía al extranjero heredar al ciudadano ni éste podía heredar a aquél porque cualquier transmisión de bienes importaba la transmisión de un culto. se llaman servidumbres. también contra otras personas. Por tanto.2. no se hacía verdadero dueño de ella. En esta forma. entre sus bienes. el pretor le dio esta acción ficticia. En efecto. Precisamente. al propietario bonitario si era privado de la cosa antes de que se cumpliera el plazo para adquirirla por usucapión. la publiciana. No hubo otra propiedad protegida por la acción reivindicatoría/ Esta acción era la que tenía el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño y. para protegerlo.

no tenía ninguna acción proporcionada por el ius civile para reclamar la cosa de manos de quien 11 . adjudicado « ley. ya que se considera que o se es dueño (dominus) de una cosa o no se lo tiene por tal. ' Manual de Derecho Romano. no tenía las mismas características que el dominio quíritario y aquí sobrevino la duplicidad: a las cosas que se detentaban de acuerdo con el ius gentium. es necesario recurrir a cualquiera de los cinco modos prescritos por el ius civile: manápatio. apareció más evidente que la simple relación real. los romanos las refieren simplemente como "teniéndolas entre los bienes" (in bonis habere). para establecer una sola especie de propiedad. Como no era propietario quiritario. esto es. Frente a ella. los modos por los 26 Maximiano Errázuriz Eguiguren cuales. de allí deriva el término propiedad bonitaria. que emana del ius civile: la acción reivindicatoría.dominio. in iure cessio. Las diferencias fundamentales entre la propiedad quiritaria y la propiedad bonitaria. b) Para adquirir la propiedad quiritaria. la propie dad bonitaria es propia del ius gentium. 40). pero posteriormente se admitió una d visión del dominio. del derecho particular de los romanos. desde el punto de vista jurídico. hubo que recurrir a la creación pretoriana. En efecto. También se le llamó pretoriana. Justiniano pone término a la distinción entre propiedad quiritaria y bonitaria. ya que desde muy antiguo la relación de perte-♦ nencia de persona a cosa estuvo fundada en circunstancias religiosas y en creencias primitivas. De los bienes 27 el magistrado los protegió dándoles acciones ficticias. aún más.3.se puede transferir la propiedad quiritaria se pueden considerar como rezagos de ritos religiosos. Propiedad peregrina / Si bien los peregrinos tampoco podían tener el dominio quiritario. Este derecho era usual también antiguamente en el pueblo romano: o se era dueño de acuerdo con el dsrecho de los quirites (ex iure Quiritium dominus) o no se era considerado propietario. era posible que un peregrino se viera privado de alguna cosa suya. cuyo uso parece haber sido impuesto por los juristas bizantinos. son: a) La propiedad quiritaria es propia del ius chile. que era común de los otros pueblos. la acciónpubliciana//« rem. ocupación o accesión. y a medida que se fue acentuando el comercio de los romanos con los extranjeros. y'< 1.2. cuando reclamaban en Roma cosas de su propiedad. usucapió. en cambio la propiedad bonitaria se puede adquirir por cual quiera de los modos del ius gentium o del derecho natural: tradición. Aquí se puede apreciar con claridad que el dominio quiritario es propio del ius civile. en cambio para proteger la propiedad bonitaria —ex iusta causea. de tal modo que alguien puede ser dueño de acuerdo con el derecho de los quirites y otro tener la misma cosa "in bonis" (II. c) La propiedad quiritaria está protegida por una acción in rem.

pero no dominio. Sin embargo. que pertenecían al pueblo romano. 1. FACULTADES DEL DERECHO DE DOMINIO Hemos visto que el dominio es "el más amplio señorío sobre una cosa". Ius utendi /Consiste en dar a la cosa el uso adecuado a su naturaleza. como si se pide un caballo de carrera y se le pone arado. sean éstos naturales o civiles. se incurre en hurto de uso. como ^cuando se la enajena o se transforma (un terreno seco se destina a represa). aprovechamiento. derecho de usar.2. recordemos que los particulares hasta Diocleciano sólo podían tener dominio sobre los. gozar y disponer/Algunos agregan una cuarta facultad: la de poseer.4. Ius abutendi /Consiste en la facultad de disponer de la cosa. Puede consistir en consumirla materialmente. Eso no lo priva de seguir siendo propietario de ella.3. Esta concesión sobre los predios provinciales dada a los particulares se llamó propiedad provinciaVTj . Puede darse el caso de que.propiedad.3. De ahí la importancia de que veamos qué facultades comprende este "amplio señorío" del dueño sobre las cosas que le pertenecen. Este señorío comprende tres facultades: ius utendi. Propiedad provincial Las propiedades ubicadas en las provincias pertenecían al pueblo romano. los romanos sacaron esta consecuencia: no puede transmitirse ad tempus.2. otras personas ejerzan sobre la cosa alguno de los derechos que en 28 Maximiano Errázurk Eguiguren circunstancias normales pertenecen al propietario. sin embargo. 1. es Manual de Derecho Romano. como cuando se la destruye al comerla o quemándola.1. 1. pero necesariamente debe conservar el tus abutendi La propiedad privada del ius utendi y del ius fruendi se llama nuda. sin que se destruya/ En consecuencia.3. De los bienes 29 12 . sólo cabe hablar de ius utendi respecto de las cosas no consumibles. los particulares pueden tener de-íechos sobre estos inmuebles. Puede ocurrir.3. No los productos. únicamente se concedía a los particulares ciertos beneficios como viso. goce. En efecto. El propietario de una cosa puede desprenderse del tus utendi y del tus fruendi. juntamente con el dueño. EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD De la perpetuidad del derecho de propiedad.estuviera/Fue así como el magistrado le dio acciones ficticias para proteger esta especie de propiedad/ Era una utilis reivindicatio fundada en la presunción de ser el dueño peregrino ciudadano romano.3. 1 4. El ius fruendi comprende los frutos. en la medida que conserve una facultad en particular: la de disponer de la cosa. 1. que el propietario no tenga todos los derechos sobre una cosa. si a la cosa se da un uso distinto. furtum usus. o consumirla jurídicamente. Por eso se puede hablar de propiedad provincial. 1. ius fruendi y ius abutendi. Ius fruendi Consiste en aprovechar los frutos de la cosa. fundos itálicos/Respecto de los provinciales.

la adquisición puede ser originaria o derivaj tiva. Para los romanos la sucesión por causa de muerte. de pleno derecho. desde luego. la adquisición del domi nio puede ser a título universal o a título particular. pero la propiedad pasa al adquirente de una manera absoluta. íJíl. cuenta con la actio reivindicatio. a) Según se adquiera el dominio en vida del que lo transfiere o después de su muerte. en principio. el heredero adquiere a título universal. En cambio el legatario. es válida. por ejemplo. pues el adquirente queda como propietario. pero puede que no ocurra.5. Así. Lo mismo el que adopta a un sui iuris que tiene patrimonio o el que adquiere bienes a través de una bonorum vendido. tiene que hacerlo con los gravámenes que afectan a la cosa. El adquirente. 30 Maximiano Errázuriz Eguiguren Así. la propiedad fno vuelve a poder del enajenante de pleno derecho. b) Según se adquiera la totalidad del patrimonio de una per sona o sólo determinados bienes. Los terceros no tienen por qué pagar las consecuencias. y para hacer cumplir la voluntad de las partes. necesariamente. puede gravarla con derechos reales en beneficio de los terceros. que recibe determinados bienes del causante. la persona que cede a otra la propiedad de una cosa no puede establecer. Puede que la adquisición se produzca. transferencia de dominio. de una manera temporal y revocable. Son modos de adquirir el dominio originarios la ocu13 . según el punto de vista que se considere. in iure cessio o tradición. del antiguo propietario que. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO ' /Son modos de adquirir el dominio aquellos hechos jurídicos aptos para adquirirlo. o bien. La sucesión por causa de muerte. En otras palabras. vuelva la propiedad de pleno derecho. es un modo de adquirir tnortis causa. el antiguo propietario puede deducir una acción personal a objeto de forzar al adquirente a transferirle la propiedad. Al vencimiento del plazo o cumplida la condición. si se cumple determinada condición. por ejemplo. c) Según se reciba el dominio de otra persona o comience en el adquirente. La manapatio o la traditio son modos de adquirir entre vivos. investido de una propiedad perpetua e irrevocable. la con-ventio in manu y la adrogatio no eran modos de adquirir. Si más tarde se ve obligado a volver a transferirla al enajenante. en cambio. Sólo se encuentra revocada la causa de su adquisición. que a la llegada de cierto plazo. No estaban destinados a adquirir el dominio. en los modos de adquirir el dominio debe haber. el que recibe una herencia sólo con deudas. En cambio. Cuando la propiedad se transmite con una cláusula de esta naturaleza. adquiere a título particular. /Los modos de adquirir el dominio pueden agruparse en diversas categorías.decir. por una cláusula agregada a la enajenación. Este sistema concilia perfectamente el respeto de la voluntad de las partes con el interés de los terceros. A fines del siglo II de nuestra era se admite que la propiedad pueda ser transferida ad tempus y que en el día fijado vuelva a ser. Lo mismo el que recibe una cosa cualquiera por mancipado. la adquisición puede ser entre vivos o por causa de muerte.

cuyo valor venía. "La 32 Maximiano Errázuriz Eguiguren intervención de la balanza y de su portador (como perito imparcial) nos remonta a los tiempos en que el dinero en Roma no consistía aún en monedas. Por cierto que cualquiera que sea el modo de adquirir que se emplee. Las obligaciones no se perfeccionaban por un acuerdo previo sino en el momento en que se cambiaba la cosa por el precio. La cosa vendida tenía que estar presente. Son modos de adquirir del derecho de gentes la ocupación. Y solemne. En presencia de la cosa el adquirente (mancipio accipiens) se apodera de ella. En cambio son modos derivativos la tradición. Son los únicos que permiten adquirir el verdadero dominio de las cosas. tus gendum.pación o la usucapión. "Derecho Romano Privado". Examinaremos primero cada uno de los modos de adquirir del derecho civil. cabrá en varias de las clasificaciones señaladas y también en alguna de las que se indican a continuación. 41). Ese metal se entrega al vendedor. A través de ellos se adquiere la propiedad quiritaria.1. Los modos de adquirir del ius civile sólo pueden emplearlos quienes sean ciudadanos romanos. en un comienzo. Si el mancipante era propietario de la cosa. la mancipado o la in iure cessio. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO / CIVIL y/ 2. d) La clasificación más importante distingue los modos de ad quirir del derecho civil. En ese instante se pesa un metal en una balanza de platillos.determinado por su peso" (Max Kosa. Por eso al comienzo no se podían adquirir inmuebles por mancipado. pág. Es el precio. Real. delante del propietario de la misma (mancipio dans). de aquellos que per31 Manual de Derecho Romano De los bienes tenecen al derecho de gentes. la acción reivindicatoría para defender su dominio. Son modos de adquirir del derecho civil la mancipado. tus civile. en la venta real y solemne de una res mancipi. Todos debían ser púberes y gozar del ius commercium. el mancipio accitiens adquiere el dominio quiritario y. para continuar luego con los que corresponden al derecho de gentes. A estos últimos Gayo los llama "de derecho natural". la accesión y la tradición Algunos autores no distinguen entre ocupación y accesión sino que consideran a esta última como una forma o variante de la primera. MANCIPATIO Consistió. la usucapió. porque consistía en el cambio de la cosa por el precio. Ya nos referiremos 14 . la in iure cessio. sino en lingotes de cobre sin amonedar. Ello se debe a que cada una atiende a un punto de vista diferente. 4/ 2. con él. la adjudicado y la ley. porque se efectuaba a través de un acto oral y ritual en presencia de cinco testigos y un librepens o sostenedor de la balanza.

En cuanto a los hijos de familia y a los esclavos. etc. 15 . Por la mancipatio pueden adquirir la propiedad civil los ciudadanos. Más tarde. donación. los latinos y los peregrinos con ius cornmercium. La segunda. el dinero sólo figuraba como precio simbólico. El magistrado pronuncia su addictio y el demandante queda como propietario. Así. de origen penal. La otra. apud indicem. el accipiens dispuso de una acción llamada actio autoritatis. IN IURE CESSIO Este modo de adquirir el dominio tuvo un curioso origen. Pone la mano sobre la cosa y el magistrado pregunta al cedente si se opone. >f 2. La mancipatio era el modo ordinario de enajenar las res mancipi. respectivamente. La estudiaremos más adelante. De los bienes 33 Para terminar con este modo de adquirir. Para exigirle el cumplimiento de esta obligación.2. Naturalmente que este modo de adquirir exige que la cosa de que se trata esté presente. Pero si el vendedor no era dueño de la cosa y el verdadero dueño ejercía contra el accipiens la acción reivindicatoría y lo despojaba de la cosa. También se empleaba la mancipatio para crear la manus y el mancipium sobre una persona libre. constituyendo un modo de testar en vigor hacia fines de la República: el testamento per aes et libram. Justiniano lo sustituyó por la tradición. pago. el demandado por el propietario de una cosa que ejercía su acción reivindicatoría. El precio real podía existir o faltar. la jurisprudencia aprovechó el efecto de la con-fessto in iure para elaborar un modo de adquirir llamado in iure cessio (cesión ante el tribunal del magistrado). ante el magistrado. Las partes se ponían de acuerdo previamente en que una transferirá a la otra un bien por cualquier causa (venta. ' A veces. etc. que resolvía el litigio.) y van donde el magistrado/' El que va a adquirir reclama la cosa como suya. pero jamás como enajenantes. El enajenante acepta la pretensión del demandante y reconoce su derecho en la fase in iure. Una ante un magistrado. Como puede deducirse. Si bien será más comprensible cuando se haya estudiado el derecho procesal romano. No se cuenta. ante el juez.).a ella. extendiéndose también este procedimiento a la transmisión del conjunto de un patrimon'o. dándole el dominio de la cosa al demandante y terminando así el litigio/^ Más tarde. es indispensable dar algunas nociones de él para entender la in iure cessio. Manual de Derecho Romano. reconocía la pretensión del demandante en la fase in iure. Al parecer. la mancipatio dejó de ser una compra real para convertirse en un modo de adquirir el dominio por cualquier causa adecuada (pago. cuando el metal fue reemolazado por monedas. Esta conjessio in iure del demandado permitía que el magistrado dictase una addiclio. Surgió como una forma de adquirir una res mancipi a cambio de metal. El dinero se pesa. que conocía la pretensión del demandante. donación. como lo haría si la reivindicara. aplicado a una res nec mancipi no producía ningún efecto. los juicios en Roma tenían lugar en dos instancias. la mancipatio es anterior a la aparición de la moneda. Durante una época. La primera se llamaba in iure. pueden intervenir como adquirentes en representación de sus padres y de sus amos. el vendedor debía pagar el doble del metal que pesó el librepens.

Mediante la usucapión se obtiene el dominio quiritario de una cosa cuando ésta es adquirida por alguien de quien no es su propietario. En cuanto a la posesión: debe reunir varios requisitos. 41). Más tarde se extendió a oíros casos. 16 . sino que simplemente te hago traditio de ella. II. Debe ser ad usucapionem. Requisitos En el período clásico hubo requisitos relativos al objeto. a tenerla in bonis y también a ser tuya de acuerdo con el derecho de los quirites. De los bienes 35 La in iure cessio cayó en desuso ya en el período clásico y Justiniano la suprimió en las fuentes clásicas. ya que luego que completes la usucapió comienzas a tener el pleno derecho sobre la cosa. si respecto de una res mancipi yo no te la he mancipado ni cedido in iure. pero permanecerá mía de acuerdo al derecho de los quirites hasta que poseyéndola tú llegues a usucapirla. propio de los ciudadanos romanos o de los extranjeros con tus commercium.2. Concepto Es un modo de adquirir el dominio. Por la usucapión se mancipa una cosa propia. los fundos / provinciales o las cosas poseídas con violencia. pero por mera traditio. mal podrá hacer ajena una cosa que no le pertenece.3. En cuanto al objeto: pueden adquirirse por usucapión todas las cosas reivindicables.3. 34 Maxímiano Ertázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. no se pueden usucapir las cosas robadas.3. tal como si ella te hubiera sido emancipada o cedida in iure" (Gayo. Este modo tuvo su origen como complemento de la man-cipatio. por haber poseído una cosa durante cierto tiempo y concurriendo los demás requisitos exigidos. Si no es dueño.1. Gayo dice que "en efecto.Por este modo se pueden adquirir cosas mancipi y nec mancipi. o también cuando se adquiere una res mancipi de su propietario. apta para adquirir el dominio por usucapión. Algunos cambiaron con Justiniano. a la posesión y al tiempo. 2. cuando el mancipado dans (el que transfiere el dominio) no era dueño de la cosa transferida. /a. b. USUCAPIÓ 2. Permite adquirir la propiedad qui-ritaria. salvo aquellas cuya usucapión se prohibe. 2. De esta manera. se considera que esta cosa está entre tus bienes (in bonis tuis). es decir. Por cierto que la adquisición del dominio dependerá de que el enajenante sea dueño de la cosa. aquellas susceptibles de dominio quiritario.

derelictae. Es importante cuál de las dos teorías se adopte. en cambio. En tal caso el accipiens podrá adquirir el dominio por usucapión porque ha habido una justa causa de posesión. 43). Son justas causas de posesión 1) Las que son justas causas para que la tradición peí mita adquirir el dominio cuando faltó algún requisito para que la tradición lo transfiera. pero el donante no es dueño. como. que requería de un modo del derecho civil para que se produjera la transferencia del dominio. debe aceptarse que el ocupante adquiere sólo la propiedad bonítaria de la cosa. Para algunos autores las res derelictae se adquieren por ocupación y no por usucapión. a veces. De los bienes 37 '2) El abandono""3e~tnra~CDSa"que quedo* por tanto. si se posee una cosa robada o 17 . 3) El legado vindicatorio cuando el testador lega algo que no le pertenece. se dice que la posesión es de buena fe. se hizo tradición de una cosa mancipi. si la res derelictae se adquiere por usucapión. siempre que se cumplan los demás requisitos de la usucapión. si se hace entrega o tradición de una cosa en virtud de un pacto de donación. Cuando ha habido justa causa para adquirir la posesión. '—■ . Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. . aunque alguien posea una cosa ajena con la máxima buena fe. sean "mancipi" o "nec mancipi". si hay objetos que no son del causante." A este respecto dice Gayo que "hay también otras cosas respecto de las cuales nos compete la "usucapió": aquellas que nos han sido dadas por "traditio" por un "no dueño" (non a dominio). creyendo que aquel que nos hiciera la "traditio" era el verdadero dueño" (Gayo. ' Dice Gayo que "sin embargo. Debe existir una justa causa de posesión.Es posesión ad usucapionem la que proviene de justa causa. siempre que las recibamos de buena fe. El legado vindicatorio consiste en que el testa dor deja ciertos bienes a algunas personas sin instituirlas he rederas. Por ejemplo. II. se tendrá la propiedad quiritaria. ya que si se sostiene que una res derelictae se adquiere por ocupación. por ejemplo. 4) La herencia. Por ejemplo. no procede la "usucapió". Aunque es discutible. Son justas causas aquellos hechos o circunstancias que preceden a la posesión y que permiten que ésta se transforme en propiedad por el transcurso del tiempo. la que da al poseedor la apariencia de un dominio justificado.

. justo título.y la buena fe. Justiniano separó como elementos distintos la justa causa -en adelante. De los bienes 39 18 . en cambio._yjnst'niann cambia los plazos. Por ejemplo.-. Para determinar si la posesión es de buena fe o de mala fe se atiende al momento en que se inicia. Así está dispuesj. Por el contrario. si cuando comenzó a poseer estaba de mala fe y creyó que el esclavo no era del tradens. debe ser de buena fe. según el dueño residirri n nr fn h prHnr'a dd La posesión durante el tiempo necesario para adquirir el dominio por usucapión debe ser ininterrumpida. II. aunque ésta se pierda mientras se posee la cosa. No importa que la buena fe se haya perdido durante el transcurso de la posesión. la de los fundos y la de los edificios. Amplió a tres años el plazo ne usucapión para los muebles y a diez o veinte años para los nmuebles. nunca podrá adquirir su dominio quiritario por usucapión. La compraventa es. ya que la ley de las XII Tablas prohibe la "usucapió" de las cosas robadas y la leves Iulia y Plautia la de las cosas poseídas con violencia" (Gayo. al segando año. Carece de mala fe el propietario bonitano a quien el propietario quiritario de una cosa transmitió ésta por simple traditio. podrá adquirirlo por usucapión y llegar a ser propietario quiritario del esclavo. el que se adueña de cosas pertenecientes a una herencia yacente. Esto es consecuencia del hecho que se mire al momento de iniciarse la posesión para determinar si es de buena fe o de mala fe. En el ejemplo anterior. cuanto al tiempo: en la época clásica es de dos años para_ los inmuebles y de uno para los muebles/1 xa usucapió de las cosas muebles se cumple al año. . que durante el período clásico aparecían fundidas bajo el requisito de justa causa.Con Justiniano. aún sabiendo que no ha sido llamado a heredar. Hay mala fides cuando el adquirente conoce la causa que impide que su adquisición sea justa. además. quien aprehende una cosa abandonada por dfi c. aunque durante el transcurso de ella sepa que el tradens era propietario quiritario del esclavo. Si comenzó de buena fe se entenderá que siempre fue de buena fe. aunque después que comenzó a poseerlo sepa que no pertenecía al tradens. 38 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano.poseída por la violencia. una justa causa de posesión. cuando sabe que su causante no es propietario. La buena fe consistió en la creencia de ser realmente dueño de la cosa. La típica posesión de buena fe es la que proviene de la compraventa. La bona fides antigua no coincide exactamente con el concepto moderno de buena fe. 45). si una persona recibe un esclavo por tradición y cree que el esclavo es de propiedad del tradens.

a) Usureceptio fiducia En el derecho romano antiguo. sin justo título ni buena fe. los bienes dejados por el causante.3.4. consecuentemente. Suspende la posesión la circunstancia de que. Marco Aurelio da acción criminal —crimen expilatae hereditatis. Bajo Justiniano la institución ha desaparecido. Hay dos formas de usureceptio: la usureceptio fiducia y la usureceptio ex praediatura.3. cuando una persona quería garantizar una obligación con una cosa de su patrimonio. La suspensión. Si así no lo hacía. 1° Usucapió pro herede Con el objeto de forzar al heredero voluntario a aceptar la herencia y continuar así el culto doméstico. I 2. recuperar una cosa que ha dejado de pertenecerle. por ejemplo. actualmente) vendía un fundo que se le había dado en garantía prendaria. Una vez que desaparece la circunstancia que motivó la suspensión. no tiene el mismo efecto. el verdadero dueño de la cosa cuya propiedad se está adquiriendo por usucapión sea menor de edad y no pueda. cuyo cumplimiento quedaba entregado a la buena fe (fiducia) del acreedor. El acueido de devolución se llamaba pacto de fiducia. el antiguo propietario podía recuperar su dominio después de poseeerlo durante dos años. pactando el acreedor que le devolvería a su deudor cuando éste pagara la obligación caucionada. 2U Usureceptio La usureceptio es una forma de usucapión en virtud de la cual un antiguo propietario puede. el tenedor recuperaba el dominio de la cosa después de poseerla durante un año. b) Usus ex praediatura Si el Emperador o el Príncipe (el Estado. continúa el cómputo.contra el que de mala fe toma posesión de los bienes de una herencia. Ellos fueron la usucapió pro herede y la usureceptio.3. Sólo paraliza el cómputo del plazo de usucapión. El heredero pretoriano puede recuperar las cosas usucapidas pro herede haciendo uso del interdicto quorum bonorum Adriano da el mismo efecto a la hereditatios petitio. No hace perder el tiempo transcurrido. en cambio. Usucapió pro herede y usureceptio (retrousucapión) En el derecho antiguo y en el clásico hubo dos casos de adquisición del dominio por usucapión. [Interrupción y suspensión A este respecto debemos distinguir entre la interrupción y la suspensión. fuera mueble o inmueble. Interrumpe la posesión la pérdida de la cosa o la demanda del dueño de la misma para recuperarla. sin justo título ni buena fe. La demanda reinvin-dkatoria interrumpió la usucapión a partir de Justiniano. la transfería a su acreedor por mancipatio o in iure cessio. en 19 . La institución cae en desuso por el debilitamiento en el culto de los sacra privata y por la reglamentación de medios legales eficaces que permitieron a los acreedores del causante forzar al heredero a aceptar o repudiar la herencia. la ley permitió a cualquier ciudadano capaz de ser heredero tomar posesión de los bienes hereditarios y adquirir al cabo de un año el derecho de herencia y.2. La interrupción produce el efecto de hacer perder todo el tiempo transcurrido desde que se comenzó a poseer hasta el momento en que se produjo la interrupción.

2.3. Mientras había 'comunidad. El actual poseedor puede sumar su tiempo de posesión al de anteriores poseedores que también hayan estado de buena fe y reúnan los demás requisitos. a cada comunero. La praescriptio longi temporis permite la accesio possessio-nis. \ 20 . pudiendo completar en esta forma el plazo de diez o de veinte años para oponer la praescriptio longi temporis Justiniano consolidó en una sola institución la usucapió y la praescriptio longi temporis. Desde entonces se llamó usucapió a la usucapió de muebles^ praescriptio longi temporis a la de inmuebles. cada comunero será dueño individual de las cosas comunes que se le hayan adjudicado. Pronunciada la adju-dicatio del juez. a la segunda le aprovecha la posesión de buena fe que llevaba el anterior poseedor. Es también un modo de adquirir el dominio quiritario. para ello se creó la praescriptio longi temporis. De los bienes 41 i 2. si el concesionario residía dentro de la ciudad. el dueño del terreno donde se descubre un tesoro \ tiene derecho a la mitad. que1 hace el juez de las cosas que antes estaban en común. Esta diferencia de plazo se debía a que resultaba más difícil al concesionario que vivía fuera de la ciudad accionar contra el poseedor que al que vivía en ella. Por A ejemplo. Como se ve. Para invocar esta prescripción de largo tiempo el poseedor del fundo provincial debía haberlo poseído durante diez años. En cambio. [Praescriptio longi temporis I Si bien la usucapión no tenía lugar respecto de los fundos / provinciales. permitiendo la adquisición del dominio de inmuebles y no limitando la praescriptio longi temporis a la defensa de la posesión frente al concesionario. Es un modo del derecho civil de adquirir el dominio. ¡el juez ha sido previamente facultado por las partes para dividir ¡y asignar las cosas que estaban en copropiedad. 40. todos eran dueños de todo. no fue un modo de adquirir el dominio. Para ello.5. X Manual de Derecho Romano. o durante veinte. sino ue transformándola en un modo de adquirir el dominio de inmue-iles. Los adjudicatarios adquieren la propiedad quiritaria. Es importante resaltar que si una cosa se transfiere a otra persona y la primera estaba adquiriendo por usucapión. si vivía fuera de ella. iniciar acciones destinadas a recuperar la cosa porque no está sujeto a patria potestad ni a tutela. ADJUDICATIO / * I Consiste en la asignación particular. El i poseedor de un fundo provincial podía enfrentarse al concesio-I nario de ese fundo provincial y conservar su posesión invocando la praescriptio longi temporis. sino la defensa que se otorgó al poseedor de un fundo provincial que era perturbado por el concesionario. Maximiano Errázuriz Eguiguten desde que se le nombre tutor continúa corriendo el plazo de usucapión en su contra.4.consecuencia.

\. sin perjuicio de que la bestia cazada le pertenece. o cuando aun estando j en nuestra presencia resulte difícil perseguirlo".aí. llamada propiedad bonitaria. 67). nullius o derelictae. "si aprehende mos una bestia feroz o un ave o un pez. I 21 . — """ 3.¡ todia. fuera propio o ajeno. "si aprehende-j«~ „„ ^i^^ a LO. co-j mo las gallinas. será de nuevo de quien la ocupe. No se adquiría la verdadera propiedad de las cosas sino que éstas quedaban in bonis entre los bienes del adquirente. — . ^ .Así terminamos de examinar los modos del derecho civil de i adquirir el dominio. Eran los únicos que podían emplear los no ciudadanos para adquirir esa especie de propiedad. ya que ha cesado ' de ser nuestro. por ejemplo. j No se permitió nunca la caza de animales domésticos. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO ¿ DE GENTES S La ocupación.1.a y a ia pesca. no importa de qué\ manera fuera capturado. ya que si se evade de la misma y recupera la libertad j natural. accesión y tradición pertenecían al derecho de gentes.-•*. Veremos ahora los del derecho de gentes.1. J utilizables por los que no eran ciudadanos romanos y no poseían_^/ el tus commercium. 3. Se considera que ha recuperado la libertad j cuando se ha evadido de nuestra vista. con el objeto de apropiarse de ella. Los animales podían cazarse en cualquier lugar. pero el propietario del fundo ajenp puede prohibir la entrada.: Los únicos animales que se podían cazar eran las llamadas! "bestias feroces".1. La caza y la pesca En lo que se refiere a la caza y a la pesca. \ y se considera nuestro mientras esté sometido a nuestra cus. j Otra norma que regía la caza se refiere al lugar dond? podía practicarse. Veremos las clases de ocupación. Si el cazador le causa daño debe res ponder de éstos en virtud de la ley Aquilia. 3. OCUPACIÓN Es un modo de adquirir el dominio que pertenece al derecho de gentes y que consiste en la aprehensión de una cosa que 42 Maximiano Errázuriz Eguiguren no tiene dueño. Incluso se permitía la caza de animales do-f mesticados si habían vuelto al estado salvaje. dice Gayo j di. desde ese instante se hace nuestro. El que se apoderaba de un anii mal doméstico cometía hurto. r' .

debemos distinguir entre los muebles e inmuebles.1. ^ 3. Si el enemigo nos las arrebata perdemos la propiedad. Los inmuebles tomados al enemigo pertenecen al "populus '. Más tarde se estableció que la mitad correspondería ( al descubridor del tesoro y la otra mitad al propietario del fun.j quisicíón por usucapión de un fundo lleva aparejada la adquiJ sición del dominio del tesoro que en el fundo se encontrare / escondido. cualquiera podía cogerlo legítimamente. Se considera que han perdido el hábito de volver cuando se acostumbraban a no regresar. Algunos sostenían que bastaba perseguir al animal herido. desde el momento que pierden el ánimo de regresar dejan de ser nuestros y pertenecen a cualquiera que los ocupe. Los soldados pueden conservar para sí únicamente aquellas cosas que el Emperador los autorice. de modo que la ad.1.1. Las cosas capturadas al enemigo se consideran res nulliü /para los efectos de permitir la adquisición de su dominio po: ocupación.Hubo discusión respecto de la propiedad del animal herido que huía. Sin embargo. ciudad. Si se escapa vuelve a ser una "res nullius" y cualquiera puede apoderarse de él. La isla'üaáda en el mar Es muy poco frecuente. En un comienzo. Los muebles capturados en las batallas también deben ser entregados por los soldados porque en caso contrario. como las palomas y las abejas. piedras preciosas y demás objetos que se descubran. también se adquieren por ocupación. las cosas capturadas al enemigo no se consideran nuestras hasta que se encuentren en un lugar seguro. Además de lo anterior. Para otros. nadie podía apropiárselo. el que poseía un fundo se entendía que poseía también el tesoro que había en él.2. y mientras ello ocurría. son condenados a restituir el cuadruplo.i do. Mientras no se le aprehendiera. 43 Manual de Derecho Romano De los bienes El otro principio que rigió la caza se refiere a la obligación de retener el animal y tenerlo bajo nuestro control. 44 Maximiano Errázuriz Eguiguren ^~Jí 3. La ocupación bélica También se rige por determinados principios. con la salvedad de las características propias de este modo de ocupación de peces. 22 . El --~-"i________— i Se conoce con el nombre de "tesoro" un antiguo depósito de dinero del que no existe memoria. / 3. No sucede lo mismo con la isla nacida en el río. la mitad era para el Fisco o la V. que pertenece proporcionalmente a los propietarios ribereños. por lo que no tiene ' propietario. Si el terreno era público. Las cosas encontradas en las costas del mar Las perlas.5. Esta ^ polución acogió también Justiniano. sin perder su rastro. además de perseguir al animal se requería su aprehensión. pero pertenece al primero que la /ocupa. en cambio. En cuanto a los animales que van y vuelven. La pesca se rigió por principios semejantes.4.

Mucho se discutió acerca del momento en que una cosa entendía abandonada por su dueño.Manual de Derecho Romano De los bienes 45 / 3 2. a medida que crecen. Justi-niano puso término a esta distinción y permitió que se 23 . Por eso para los sabinianos no hay ocupación. Que los fundos ribereños no tengan otros límites que los naturales. cuyas aguas se encuentran estancadas y no son corrientes. Se considera agre gado por aluvión aquello que un río va añadiendo a un campo nuestro de manera tan paulatina que no podemos estimar la cantidad que va acreciendo en cada momento determinado. Así pot ejemplo. Para los sabinianos. De ahí que no se pueda hablar de aluvión en el caso de un estanque o de un lago.6. De ahí que para los proculeyanos haya ocupación. El aluvión 3. la propiedad de la cosa se perdía desde que el dueño se desprende de ella. Lo mismo el propietario ribereño. se hace nuestro en virtud del mismo derecho. Que un río arrastre limo u otras substancias a consecuencia de la corriente y las vaya depositando en la parte inferior de un terreno. quien pone el ejemplo del cónsul o del pretoj jjue arrojan monedas al pueblo sin saber quién las va a tomai Dice Gayo que "aquello que se nos agrega por aluvión. Los proculeyanos decían que la propiedad de la cosa se perdía en el momento en que el ocupante se apropiaba de ella. 46 Maximiano Errázuríz Eguiguren b. etc. Esta última solución/ acogió Justiniano. por estar señalados. el dueño de un árbol se hate dueño también de los ftutos que pioduzca. Veremos diversos casos de accesión. XCCrSlON/ Es un modo de adquirir el do'ii'hio del derecho de gentes jen virtud del cual ejjjueño de una cosa principal se hace dueño de lo que ella produce o de lo que a ella se junta. sostenen que el dueño del áibol ^e va haciendo dueño de los frutos por ocupación.1. pues si los límites han sido trazados por los agrimensores. para que haya aluvión se requiere: a. Los principales casos de accesión son: 3. 70). De acuerdo con lo expresado por Gayo. habido una tradición a persona incierta.1 La ocupación de "res derelicta/" Sabemos que res derelictae son las cosas abandonadas por Su dueño. sino que entienden que ha. la zona que se agrega por aluvión queda fuera. el dueño de un terreno que bordea un tío se hace dueño de la paite ptoporcional del río que desocupen las aguas. va adquiriendo el cauce del río por ocuj ción a medida que Lis aguas van dejándolo seco. si bien hav que aclarar que para algunos la accesión no es un modo especial de adquirir el dominio sino una forma de ocupación. En efecto. Es por ello que vulgarmente se dice que se acrece por aluvión cuando el agregado es tan insensible que nuestros ojos no han podido percibirlo" (II. aun cuando los propios ribereños o un tercero puedan adquirirla por ocupación.2.1.

Si no fuera así no se plantearía ningún problema. sino cuando la tierra desprendida se adhiere para siempre al nuevo fundo. La avulsión se diferencia del aluvión en que mientras la avulsión es violenta. "Si el río ha arrastrado una parte de tu fundo y la ha llevado al predio mío. pero si no está al medio del río.4.pudieran adquirir por accesión los terrenos agregados por aluvión. Sobre este punto las tradicionales escuelas de los proculeyanos y sabinianos tampoco estuvieron de acuerdo.5.2. ¿A quién pertenece el nuevo bien?. porque hay un principio que dice que lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal y la tierra se considera como principal respecto de lo que en ella se siembre. etc. II.2. ¿al dueño de la materia prima o al que hace la especificación? Son casos de accesión de una cosa mueble a otra también mueble.2. el aluvión es lento y paulatino. El problema está en determinar cuál es la cosa principal y cuál la accesoria.2. con un bloque de cemento se hace una estatua o de un trozo de madera una nave o con las uvas se hace vino. 3. Esto. / 3. Tiene lugar cuando la fuerza de un río arrastra violentamente un fragmento de terreno u otra cosa como árboles o plantas de un fundo superior y los agrega a un fundo inferior. esa parte se mantiene tuya" (Gayo. La regla general es que cualquier cosa arrastrada por el río violentamente sigue perteneciendo al propietario de ella. De los bienes fundo y los árboles arrastrados echaron raíces. Que los sedimentos fueran dejados de modo insensible y paulatino. 3. ha isla nacida al medio de un río Pertenece en común a todos los que poseen fundos en ambas riberas.2. entonces son del propietario del fundo que los recibió. plante o construya. [El "alveus derelictus" Se produce cuandó~~el río "abandona su lecho siguiendo otro curso. cualquiera fuere la naturaleza de los límites de los predios ribereños. El lecho dejado por el río puede ser adquirido por accesión por los propietarios ribereños. la unión de un bordado a una tela. 3. ya que se hacen públicas.— > V Aquí no se adquiere el dominio por accesión. Edificación en suelo ajeno Lo que se construya en suelo ajeno pertenece al dueño de la tierra. pertenece a los que tengan ios fundos ubicados en la orilla más próxima. :. 71). Por ejemplo. pero si el fragmento de tierra se unió indisolublemente al 47 Manual de Derecho Romano. 24 . Otros casos serían la unión de dos objetos del mismo metal.6. Por cierto que en todas estas situaciones la cosa prin-cial pertenece a uno y la accesoria a otro. en cambio los terrenos por donde pase el nuevo curso se pierden para sus propietarios. Especificación o nova especie Consiste en la creación de un bien diferente por transformación de la materia prima.

el problema jurídico está centrado en otro aspecto. si el papiro está en poder de quien lo escribió. Pero si no se pueden separar ambas cosas. En definitiva. Ahora bien. se concede una acción útil al que escribió. ellas pueden dar lugar a una "condictio" contra los ladrones. ''Pero si en una tabla mía otro ha pintado. O si con oro. pues si bien es cierto que no se pueden reinvindicar las cosas extinguidas.48 Maximiano Errázuriz Eguiguren Para los proculeyanos. Los sabinianos sostienen que el mármol con que se hizo la estatua continúa siendo el mármol primitivo. dicen que como se fabricó una cosa nueva. porque se trata de una escritura en letras doradas redactada en un papiro ajeno. el trigo. la de mayor valor. Estos sostienen que el dueño de la materia prima tiene una acción contra el que le hurtó la cosa. De los bienes En la creación de otras nuevas especies se recurre a la razón natural. podrías repelerme con la "exceptio doli mdi". si poseyéndolo yo. tú reclamas como tuyo el cuadro sin pagar el precio de la tabla. en este caso se ha dicho mejor que es la tabla la que accede a la pintura. ¿Qué vale más?. según esta regla. etc. un cuadro. la materia prima se extinguió y por ello también 25 . ¿la nueva especie o la materia prima? Esa es la principal. podrá oponer la exceptio doli para que se le pague el valor de la escritura. de modo que. Los proculeyanos sostienen que pertenece al que hizo la especie nueva. me compete la acción de hurto. paralizando la acción reivindicatoría deducida por el dueño del papiro. a su valor comercial. en que el dueño del pergamino se hace dueño de la escritura. además. por ejemplo. Los proculeyanos. aceitunas o espigas ajenas hace vino. Se trata de saber si se extingu'ó o no la materia prima. II. sin que para justificar tal divergencia se haya dado una razón idónea". en cambio. aceite o trigo la pregunta es a quién pertenece el vino. y en tal caso si no pago el valor de la pintura. lo que no impediría el ejercicio de una "rondictio". por ejemplo. decían ellos. Así el que con uvas. como por ejemplo. se preguntaban los sabinianos. Si lo accesorio se puede separar de lo principal. el propietario de lo accesorio puede separar la rueda del carro y luego reclamarla mediante la reí vindicado. atendían a la calidad de la cosa. pero si eres tú quien lo posee es lógico que se deba darme contra ti una acción útil. Si el papiro está en poder de su dueño. el dueño de éste tiene la excepción de dolo malo. se ha seguido la solución inversa (a la escritura en papiro ajeno. plata o madera ajenos se hace una cadena. una argolla o una nave. El principio general es que el dueño de lo principal es también dueño de lo accesorio que se le ha unido. que si tú u otro me han substraído la tabla. si no paga el valor del papiro. pero debe pagar los gastos de la escritura). Para los sabinianos. el aceite. al menos. si ha sido poseedor de buena fe. ¿a quién pertenece? Los sabinianos dicen que la nueva especie pertenece al dueño de la materia. 78). "actio furti" (Gayo. la cosa principal era la de mayor volumen. 49 Manual de Derecho Romano. una rueda que se añadió a un carro ajeno. Es evidente. podría oponerte la "exceptio doli mdi". en efecto.

habiendo por una parte facultad e intención de transferir el dominio. ello sería un impedimento para el dueño de la materia prima.3. la controversia se vería más clara en el ejercicio de la rei vindicatio. Hubo otros que sostuvieron una tesis diferente. recogida más tarde por Justiniano. TRADICIÓN 3.desaparece el dominio que su titular tenía sobre ella. medidas) y en tales circunstancias. fundiéndola. pues la acción no daría resultados. Distinguieron si la materia con que se hizo la nueva especie podía volver o no al estado an50 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De los bienes 51 terior. ya que las características de lo que se pretende reivindicar no coinciden con las del actual producto nuevo. durante la república. hay que dar las medidas del lingote. capacidad e intención de adquirirlo. entonces sí que será apto. De lo anterior se desprende que para que la tradición transfiera el dominio debe reunir ciertos requisitos. para permitir la transferencia del dominio no servirá para adquirirlo. de modo que si se reivindica el oro primitivo. porque se trataba de una copa de oro que. puesto que el comodatario recibió la cosa sólo para usarla y luego debe restituirla al comodante. el dueño de la cosa será el que hizo la especificación. Si el título fue. de modo que pertenece al que hizo la especificación o nova especie. 3. el dueño de la materia prima se hacía dueño también de la nueva especie. ya que el comprador o el donatario se quedarán definitivamente con la cosa comprada o donada. Más tarde. y por la otra. Si ello era posible. Concepto La tradición es un modo del derecho de gentes de adquirir el dominio que consiste en la entrega que hace el dueño de una cosa nec mancipi a otra persona. Cualquier acto de entrega no constituye 26 .1. si se reivindica un trozo de género hay que indicar sus características (colores.3. una compraventa o una donación. Si la materia prima no podía volver al estado anterior (porque con las uvas se hizo vino o con el mármol se hizo una estatua). En los primeros tiempos la tradición sirvió a los ciudadanos romanos para adquirir la propiedad quiritaria de las cosas nec mancipi. mediante la tra-ditio se adquiere sólo la propiedad bonitaria. De esta manera. ya que para deducir esta acción hay que individualizar bien la cosa. en cambio. podía volver al lingote primitivo. porque se trata de una cosa nueva.

verdadera propiedad. el accipiens obtiene sólo la posesión de la cosa.4.3. en consecuencia. Por último.tradición. según sepa o no que el donante no era propietario). 3. Entrega de la cosa El tradens debe traspasar materialmente la cosa al accipiens. Mediante esta última.3. llamado TÍTULO. Así. Requisitos / El que entrega. Debe haber justa causa traditionis 27 . Son los únicos modos contemplados en el derecho civil romano que dan la propiedad quiritaria. permitirá distinguir si esa entrega constituye o no tradición. Sin embargo. El tradens debe ser dueño de la cosa Si no ocurre así. La otra. quien recibe un caballo en comodato. los romanos die52 Maximiano Errázuriz Eguiguren ron al propietario bonitario dos herramientas. En tal caso. la excepción general de dolo. si bien no era verdadero dueño.3. el tradens conservará el dominio quiritario y. el propietario bonitario se defendía contra el vendedor alegando que. por ejemplo. í. usucapió o adjudicatio.3. in bonis.2.2. si era privado de ella. al estudiar las formas que puede revestir la tradición. ya estudiada. pero no propietario del mismo. Así. accipiens/ Para que el accipiens adquiera el dominio. Una para recuperar la cosa.3. tendrá la acción reivindica toria. pero en caso alguno se hace dueño de la cosa en el acto de entrega.5. por ejemplo.3. La sola entrega de una cosa no transforma a quien la recibe en propietario de ella. El acto que precede a la entrega.1.2.2. para usarlo y luego restituirlo. la acción pub'iciana no prosperará cuando se deduzca contra el dueño si no fue éste quien entregó la cosa. no el dominio. 3. Sólo por alguno de ellos se puede adquirir una cosa mancipi Si se entrega una cosa mancipi por tradición.2. Podrá ejercerla en cualquier momento y quitarle la cosa al accipiens. La acción publiciana. s:no que se la donaron y pretenden quitársela mientras la adquiere por usucapión. como no es apto 3. Cosa "nec mancipi" / Hemos visto que para adquirir el dominio de las cosas mancipi. Cosa corporal Como consiste en la entrega de una cosa. puede defenderse oponiendo la exceptio doli. Nadie puede transferir a otro un derecho que no tiene. se transforma en poseedor (de mala o de buena fe. si no la compró. si el título fue un contrato de comodato. para defenderse de la acción reivindicatoría ejercida por el propietario quiritario: la exceptio reivindita et traditae (excepción de cosa vendida y entregada).3. La persona que recibe en donación un objeto que no pertenece al donante. había recibido la cosa y pagado por ella. se requiere: 3. debe recurrirse a la mancipatio. se llama tradens ' El que recibe. el accipiens no se hace propietario verdadero de ella sino que la tiene "entre sus bienes". Responde el título a la pregunta "por qué" entregó.2. Ya veremos.2. es mero tenedor. in iure cessio. no puede hacerse tradición de cosas incorporales. cómo puede efectuarse la entrega. Para evitar esta injusticia. 3.

la donación entre cónyuges no es justa causa porque está prohibida.5. Aquí. Sin embargo. de la causa sino de la forma. el pronunciamiento de esas palabras será efecto de antecedentes previos. Así.3.3. Son los llamados actos abstractos. Aunque. Pero la obligación misma de las partes emanará del pronunciamiento de palabras solemnes. a diferencia de los llamados actos abstractos. como cuando se entrega algo que se dona. sin contraprestación. la obligación nace del solo pronunciamiento de ciertas palabras solemnes.5. sin embargo. Ya hemos dicho que la entrega. causa es el antecedente que produce un hecho. 3.3.4. 3. la transferencia del dominio.3.3. Para que haya transferencia de dominio se requieren un modo de adquirir y una justa causa traditionís. necesariamente.3. Manual de Derecho Romano. en la emptio no sucede lo mismo. para extinguir una obligación^' 3. como cuando se entrega lo que se debe. como cuando se entrega una cosa con la condición de devolverla.3. por cierto.1. no conduce necesariamente a la transferencia de la propiedad.3. Causas justas ' Conducen a adquirir el dominio las siguientes justas causas: 3. Donatio.3. Emptio. en cambio. el fuego respecto del humo o el agua respecto de lo húmedo. Solutio.3. Dos. si quien la recibió no realiza una con traprestación equivalente. por sí sola.3.3. la causa de la entrega debe ser apta para provocar. Es real cuando se entrega la cosa misma.3.2. que ciertos actos se revisten de una forma o solemnidad tales que su eficacia no depende. Simbólica. El vendedor no está obligado a transferir el dominio sino que a garantizar la posesión tranquila y pacífica de la cosa por el comprador o accipiens. Creditum. Formas de tradición La entrega de la cosa en la tradición puede ser real o simbólica. No de algún antecedente previo. en los siguientes casos: 28 . como resultado. 3.La.3. 54 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3.3. 3. Sus consecuencias dependerán del acto que precede a la entrega. es un acto causal. De los bienes 53 Es efectivo. Por ejemplo. La tradición. como cuando se entrega algo que se ha vendido/ Se diferencia de la entrega anterior en que mientras en la solutio el tradens debe. 3. ya. Para que pueda producirse la transferencia del dominio se requiere que ese acto previo sea de tal naturaleza (como una donación o una compraventa). ser dueño de la cosa. un contrato verbis como la stipulatio. Venta y tradición Conviene dejar muy en claro que ni la venta ni contrato alguno transfieren el dominio.4. Para que haya tradición. que sea apto para transferirlo. como cuando se entrega al marido la cosa pro metida en dote.

como si el arrendatario compra la cosa y la sigue detentando como propietario. de un modo de transferir el dominio (modo de adquirir ínter vivos. Manual de Derecho Romano. entre vivos).2.3. el usufructo y la servidumbre. En una enajenación parcial de una cosa Cuando se enajena en favor de terceros parte de una cosa. En una sociedad Cuando dos o más personas acuerdan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. CONDOMINIO El condominio consiste en que dos o más personas son propietarias de un mismo bien. etc. se habla de copropiedad o de cousufructo o de co-uso. 4. en cambio.5.2. Por división 29 . 4.1.3.5. que consiste en mostrar lo que se entrega (un fundo). Constitum possessorium. son comunes. 4.3.4. como las llaves del granero.3. El propietario de la cosa la transfiere.2. La traditio ficta se emplea con frecuencia en la tradición de cosas inmuebles. EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD 4. 56 Maximiano Errázuriz Eguiguren por cierto. / 4. Estos pueden ser de la misma naturaleza o de otra diversa.2.1.1. COPROPIEDAD O CONDOMINIO Es posible que sobre una misma cosa recaigan varios derechos reales. 3.5.5. 3. Traditio brevi manu.3. dos o más derechos de dominio o de usufructo. Cuando concurren dos o más derechos de la misma naturaleza sobre una cosa. 4. donación u otro acto traslaticio de dominio. todos los bienes aportados en sociedad.1. De los bienes 57 4. Veremos el condominio o copropiedad. Son de distinta naturaleza.3. Entre el nuevo adquirente y el enajenante se forma una comunidad.2. pero sigue ocu pándola como mero tenedor. Son de la misma naturaleza. De los bienes . que es la tradición sin traslado material de la cosa. En tal caso.5. LA COMUNIDAD PUEDE TENER SU ORIGEN 4. 3. Traditio ficta. seguido. En una adquisición conjunta Cuando varias personas heredan a otra o reciben un mismo bien o unos mismos bienes en conjunto (modo de adquirir mortis causa.5.2. que consiste en el caso in verso. por causa de muerte). 55 Manual de Derecho Romano. También cuando varias personas adquieren de otra persona una cosa por compraventa. por ejemplo. Los copropietarios se llaman comuneros. Traditio longa manu.3. consiste en entregar algo simbólico.

pueden enajenar la cosa todos de común acuerdo. En lo que se refiere a ¡a facultad de disposición. La "reivindicado" es una acción "tn rem". de que no está en posesión. DEFENSA DEL DERECHO DE DOMINIO El dominio estuvo protegido por acciones e interdictos posesorios. 58 Maximiano Errázuriz Eguiguren ■ 4. Entre las primeras. un comunero adquiere las cuotas de todos los demás. Si su origen era cualquiera otro. En otras palabras.2. 4. si éste intenta en su contra la rei vindicatio. sin estar sujeto a la prohibición de los otros. Esto significaba que cada comunero podría disponer de su cuota 1 bremente. El resultado práctico de este principio fue que los comuneros debían actuar por unanimidad.6.3.2. Después se extend'ó a otros casos. esto s:gnifica que los demás comuneros pueden oponerse a lo que qu era hacer uno de ellos. estimándose que la cosa se dividía en cuotas. Cada dueño se consideraba propietario exclusivo de todo el bien. la acción para dividirla era la actio familiae erciscundae. como se verá más adelante.. el condominio nace en la propiedad de los bienes en común que heredan los hijos de un padre que ha fallecido. es la que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño.1. En cuando al uso.6. El propietario bonitario tiene: Para defenderse del quiritario. si bien también puede entablarse contra otras personas. como todos los prop'etarios tienen el mismo derecho.Cualquier comunero puede pedir la división de la cosa común/ Si la comunidad tenía su origen en una herencia.4. en una misma persona 4. la más importante fue la acción reivindicatoría. La acción es el derecho de perseguir en juicio )o que se nos debe.1. cada propietario era dueño de una cuota. Acción reivindicatoría Esta acción se estudia también junto con el Derecho Procesal Romano. 4. / El propietario quiritario tiene la acción rei vindicatoria. Concepto Es la que tiene el dueño de una cosa singular. 4. EL CONDOMINIO EN LA ÉPOCA ARCAICA En esta época.1.6.1. Origen La reivindicalio exige la identificación de la cosa que se persigue.5. cualquiera puede oponerse a que la cosa la use otro comunero. 4. Por_confusión/de todas las cuotas Tiene lugar si.6. Sin embargo. se hacía valer la actio comuni dividundo. por ejemplo. para que el poseedor de ella sea obligado a restituírsela. Se puede pedir la restitución del esclavo Stico mediante reivindicado a cualquiera que lo tenga (acción real). Hay dos categorías de acciones: "in rem" y las "tn perso-nam". dos excepciones: si compró la cosa que 30 . 4. Así. EL CONDOMINIO EN LA ÉPOCA CLASICA Ss suoeró el concepto de propiedad exclusiva sobre la cosa de cada comunero.

Prueba En el antiguo procedimiento de las legis actiones. 4. o bien por el interdicto quem fundum.3. aunque se trate de un simple detentador carente de la possessio en el sentido más técnico y preciso de esta expresión. declarando en nombre de quién detentan la cosa. no sólo que él era propietario. asegurándose la restitución de la cosa por la vía 31 . según se tratase de una cosa mueble o inmueble. uno que tiene la cosa como arrendatario. Si el demandado no contradecía la afirmación del demandante.5.1. La prueba es gravosa y complicada (prueba diabólica. en favor del verdadero poseedor. tiene la acción publíciana. funcionario público. Para recuperar la cosa de un tercero. En el Derecho justinianeo. la excepción general de dolo. por la contextura de la legis actio sacramento. o hasta que la suma del tiempo durante el cual los precedentes propietarios tuvieron la cosa llenara el plazo necesario para usucapirla. cualquiera que sea la naturaleza de tal tenencia. Estos simples detentadores deberán ejercer la laudado auctoris. la rei vindicatio) por usucapión. es decir. Formalidades1 La acción se llevaba a cabo en el antiguo procedimiento de las legis actiones amoldándose a las formas de la legis actio 60 Maximiano Errázuriz Eguíguren sacramento in rem. la cual. y así sucesivamente hasta llegar a alguien que la hubiera adquirido por un modo originario. Se admiten también en el Corpus Iuris dos posibles demandados.6. Después. En el Derecho justinianeo. sí ésta era inmueble. por ejemplo.6. para que se siga contra él el pleito dando tiempo a que transcurra el plazo necesario para la usucapión.tiene "in bonis". el juicio no continuaba y la cosa se entregaba al demandante.6. Contra quién se dirige La acción reivindicatoría se deduce contra quien posee la cosa. bastaban para lograr el mismo resultado.1. tiene los interdictos posesorios. y también contra el que dolosamente dejó de posee/antes de la litis contestado. que se estudiarán más adelante. cuenta con la "exceptio rei vinditae et traditae" Si la adquirió a cualquier otro título (como do nación) tiene. las atribuciones del juez. previa la actio ad exhibendum. por el juego de la doble apuesta. ambas partes debían proporcionar las pruebas del derecho discutido. la posesión de la cosa. antes de adquirir la propiedad quiritaria (y por lo tanto. la llamaron los antiguos intérpretes) cuando el demandante no había adquirido su derecho por un modo originario ya que tenía que demostrar. 4. llevaba al juez a decidir qué sacramentum era justum y cuál iniustum. De los bienes mente poseedores: el que se finge poseedor. es sólo el demandante el que debe probar su dominio sobre la cosa.1. 4. Ello se hacía en el Derecho clásico por la orden de rem duci vel fem dada por el magistrado.4. aunque no sean real59 Manual de Derecho Romano. la "exceptio doli" Para defenderse de un tercero que pretende perturbarlo er. sino que lo era también el que a él le transfirió la cosa y aquel de quien éste la recibió.

percibidos y consumidos antes de la litis conté statio. por ejemplo. Qué se restituye Si la acción reivindicatoria prospera. la reivindicatio se desarrollaba mediante la fórmula petitoria con cláusula arbitraria o también per sponsionem. Así. adornan la cosa o mejoran su calidad y aumentan su valor. siempre procede indemnizar las mejoras necesarias. contribuyen a aumentar el valor de la cosa.6. el juez ordenará al demandado'restituir no sólo la cosa sino también los frutos. En lo que se refiere a las mejoras introducidas a la cosa por el poseedor. El que efectúa mejoras en cosa ajena. Si la ha cumplido. sólo conserva los consumidos. el poseedor de buena fe conserva los frutos percibidos y consumidos antes de la litis contestado. por ejemplo.indirecta de los praedes. Las mejoras que una persona puede introducir a una cosa admiten una triple clasificación: necesarias. A partir de Justiniano. y a través de la legis actio per ludicis postulationem. porque el propietario de la cosa también habría tenido que realizarlas. La regla general es que. lo condena en dinero. el que hizo una piscina y puso cuadros en una casa. percibidos y consumidos. Respecto de estos últimos. por ejemplo. el poseedor de buena fe demandado y vencido tiene derecho a que le reembolsen las mejoras necesarias y útiles introducidas en la cosa. es mejora necesaria la reparación del techo de una casa o el reemplazo de una rueda mala de un carro. Más tarde. útiles y voluptuarias. no siempre debe ser indemnizado por todas ellas. ejecutando la condena por la fuerza pública. Volviendo a la acción reivindicatoria.1. El de mala fe sólo tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias. alfombrar una casa o ponerle lámparas finas. 2) Después de la litis contestatio: tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe responden de los frutos depen dientes. verificará si éste cumplió la prestación reclamada por el actor. En caso contrario.6.6. 3° Son mejoras voluptuarias aquellas que. Así. sólo podrá retirar los cuadros. 4. 4. respecto de las que no le corresponda indemnización. antes de condenar al demandado (pecuniariamente). sin ser necesarias ni útiles. En el Derecho justinianeo el juez condena in ipsam rem. Casos especiales 32 . Así. lo absuelve. Manual de Derecho Romano. Así. En general. De los bienes 61 1? Son mejoras necesarias aquellas indispensables para el mantenimiento de la cosa. puede retirarlas siempre que no se produzca detrimento de la cosa. En el procedimiento formulario. cercar un fundo. Es importante recordar que el juez.1. El poseedor de mala fe debe responder de los frutos pendientes. dependerá de si éste es de buena fe o de mala fe para establecer qué mejoras debe indemnizarle al dueño de la cosa.7. se introdujo la posibilidad de actuar basándose en una sponsio en la que uno de los litigantes prometía una suma de dinero si llegaba a probarse que él no era propietario. se siguen las siguientes normas: 1) Antes de la litis contéstatio: durante el derecho cláñco. 2° Son mejoras útiles aquellas que sin ser necesarias ni voluptuarias.

En caso de indefensio, esto es, de que el demandado no quiera cooperar, el demandante tenía otros recursos. 62 Maximiano Errá?unz Egmguren El interdictum quem jundum, si se trata de recuperar el inmueble; El iussum rem duci vel fern, si se reclama un bien que. está presente en el juicio. En los demás casos de indefensión, hubo que recurrir a la actio ad exhíbendum, que obliga al demandado a mostrar la cosa. Si no la exhibe, la condena es por el valor de la cosa Si la exhibe, la acción reivindicatoría queda en situación de ser deducida. Además de la acción reivindicatoría, el propietario tavo otras acciones. 4.6.2. Acción publíciana 4.6.2.1. Antecedentes. Concepto. El propietario quiritario tenía la reivindicatio puta recuperar la posesión de la cosa si la perdía. El propietario bonitario, en cambio, que estaba en vías de adquirir el dominio por usucapión, porque el que pretendió transferírselo no era el dueño de la cosa, si perdía la posesión no tenía cómo recuperarla. Es cierto que tenía los interdicto; posesorios, pero éstos no eran de origen pretoriano. Se hacía indispensable crear una acción que permitiera ejercerla a un poseedor en vías de usucapir con la misma eficacia que la reivindicatoría para el propietario. Fue así como el pretor Publio o Publicio creó la acción Publiciana, que se funda en la ficción de la usucapión cumplida. Acción publiciana era la que tenía el poseedor desposeído que estaba en vías de adquirir por usucapión, para recuperar la cosa de manos de quien estuviese. Es una reivindicatio ficticia. 63 Manual de Derecho Romano De los bienes 4.6.2.2. Ejercicio La acción publiciana podían ejercerla: | 1) El propietario bonitario. Al estudiar las diversas clases de ^ propiedades que existieron en Roma durante una época, veremos más en detalle qué era la propiedad bonitaria. Por el momento, digamos solamente que si un ciudadano romano pretendía enajenar ciertas cosas (mancipi) sin emplear alguno de los modos exigidos por el derecho civil para transferir el dominio de esas cosas (mancipatio o in iure cessio), ese ciudadano seguía siendo dueño de la cosa. Su contraparte no adquiría el dominio quiritario. No se hacía dueño sino que tenía la cosa "in bonis", entre sus bienes, pero sin ser propietario. Así, el enajenante -que seguía siendo dueño- podía pretender recuperar la cosa mediante la reivindicatio. Para impedir que triunfara, se permitió al propietario bonitario utilizar los interdictos posesorios y, si perdía la posesión de la cosa, recuperarla mediante esta acción reivindicatoría ficticia, que era la acción publiciana. No prosperaba, sin embargo, contra el verdadero dueño. v 2) El poseedor a quien hizo tradición de una cosa una persona que no fuese propietario, siempre que haya tenido justo título y buena fe. Después pudieron deducir la acción publiciana otras personas. 33

4.6.2.3. Requisitos para ejercerla Puede ejercer la acción publiciana todo poseedor siempre que haya estado en vías de adquirir por usucapión y se reúnan los siguientes requisitos: 1) Justo título y buena fe. Debe tratarse de un título traslaticio de dominio, como la compraventa, por ejemplo. Esto es, de un título que sea apto para transferir el do64 Maximiano Errázuriz Eguiguren minio. No lo es el arrendamiento ni el depósito ni el comodato. El arrendatario, depositario o comodatario jamás podrán llegar a adquirir por usucapión. Sí, en cambio, el comprador. 2) Cosa susceptible de ser adquirida por usucapión. No procede respecto de las cosas robadas. El ladrón no podrá jamás hacerse dueño de la cosa por usucapión. No está de buena fe. 3) El demandante debe haber poseído la cosa al menos un instante siquiera. 4.6.2.4. Efectos Como la acción publiciana era una reivindicatio ficticia, la condena también era pecuniaria. Podía ocurrir, sin embargo, que aun cuando ganara el demandante tuviese el demandado mejor título para quedarse con la cosa. De ahí que sea necesario hacer algunas distinciones previas. 1. Si el demandado era dueño de la cosa. En este caso el demandante nada obtenía con su acción publiciana. El demandado le opondría como excepción su calidad de propietario de la cosa. En el derecho clásico no ocurría lo mismo cuando la lucha era entre el que' tenía la cosa in bonis, propietario bonitarío y el propietario quiritario. La situación era ésta: el propietario de una cosa mancipt conseguía y el que recibió la cosa por tradición deducía la acción conseguía y el que recibió la cosa por tradición deducía la acción publiciana para recuperarla, el otro podía oponerle la excepción de dominio. Sin embargo, el demandante replicaría con la rei vinditae et traditae si hubo compraventa o con una réplica de dolo si hubo donación u otro título. Bajo Justiniano desaparece la propiedad bonitaria. 65 Manual de Derecho Romano De los bienes 2. Si el demandado era poseedor de mala fe. En este caso, por cierto que el demandante triunfará con la acción publi ciana. 3. Si ambos están en vías de usucapir: Si el conflicto es entre un poseedor de buena fe y un pro pietario bonitario que recibió la cosa por tradición éste triunfará siempre, sea demandante o demandado; — Si el conflicto es entre dos poseedores de buena fe sin que ninguno de los dos sea dueño, triunfa el que recibió la cosa por tradición. Si ambos recibieron la cosa de diferentes personas, vence el actual poseedor. 4.6.3. Interdictos posesorios

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El propietario de una cosa e incluso el que cuenta con acciones ficticias —como el que posee la acción publiciana-pueden emplear también los interdictos posesorios. Se estudiarán a propósito de la posesión. D. LA POSESIÓN 1. CONCEPTO Y CLASES Las actividades que eí propietario ejerce sobre la cosa están respaldadas por un título jurídico: constituyen la práctica de un derecho. Pero tales actuaciones se pueden concebir haciendo abstracción de la circunstancia de que respondan o no a un derecho. Que alguien tenga en su poder una cosa y se sirva de ella es una relación de hecho, lo cual podrá o no responder a un derecho. A esta situación de hecho, en la,que una persona tiene en su disponibilidad de modo efectivo una cosa corporal, se llama posesión. 66 Maximiano Errázuriz Eguiguren En consecuencia, son conceptos distintos propiedad y posesión. La propiedad es un derecho; la posesión, un mero hecho. Cuando afirmamos que una persona tiene la propiedad de una cosa, nos referimos a un vínculo puramente conceptual de titularidad jurídica entre esa persona y la cosa. Cuando decimos, en cambio, que una persona está en posesión de una cosa, sólo afirmamos que real y efectivamente la tiene en su poder. Estamos diciendo que, de hecho, la cosa está en su disponibilidad. Señalamos en el primer caso quién tiene el título jurídico de señor de la cosa (propietario), el "derecho de propiedad". En el segundo nos limitamos a indicar quién es el que, de un modo real y efectivo, se está sirviendo de ella (poseedor), el "hecho de la posesión". Muchas veces la titularidad jurídica del propietario de la cosa y el hecho real de poseerla coincidirán; pero otras, no. Habrá propietarios que no tengan la posesión de la cosa v habrá poseedores que no sean propietarios. La posesión se la define como la "tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño". Los términos propiedad y posesión son distintos. El primero es un derecho. El segundo, un hecho. Al que tiene el derecho de propiedad sobre una cosa se le llama propietario, al que posee una cosa se le llama poseedor. Los romanos distinguieron tres clases de posesión y no a todas protegieron de igual manera. De ahí que no pueda darse una definición única de posesión. Las tres clases de posesión que hubo fueron: — La simple tenencia de una cosa, que no tenía ninguna pro tección (como la del comodatario o el depositario); — El poder efectivo que se tiene sobre una cosa, situación que sí está protegida por interdictos posesorios; — La relación de amplio señorío que se tiene sobre una cosa y que, además de estar protegida por interdictos, permitirá al poseedor adquirir la propiedad quintaría por usucapión, ya que su posesión procede de justo título y de buena fe. 67 Manual de Derecho Romano. De los bienes A la primera se le llamó posesión natural; a la segunda, simplemente posesión o possessio ad interdicta. A la tercera, posesión civil o possessio ad usucapionem. 35

Más tarde estos conceptos se fueron modificando, pero no estudiaremos su evolución porque fue obra de los compiladores posteriores. Tanto el poseedor ad interdicta como el poseedor ad usucapionem gozan de los interdictos para proteger su posesión, si se ven perturbados. El mero tenedor o poseedor natural no goza de ninguna protección. Goza de interdictos: 1° el que tiene una cosa en la creencia de que es suya; 2° el que la tiene ilícitamente, como el ladrón, pero se siente dueño de la cosa aunque sabe que pertenece a otro; 3? el acreedor pignoraticio (quien tiene la cosa porque el dueño se la dejó en prenda); 4° el poseedor precario, esto es, quien tiene una cosa ajena permitiéndoselo el dueño; 5° el secuestratario; 6° el enfiteuta; y 7° el superficiario. No gozan de interdictos: 1° el arrendatario de la cosa; 2° el depositario; 3° el comodatario; 4° el usufructuario. Las razones para otorgar interdictos a unos y no a otros se discuten hasta hoy. l.I. LA POSESIÓN CIVIL O AD USUCAPIONEM Posesión civil es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño. Es la justa apariencia de dominio que habilita para adquirir las cosas por el transcurso del tiempo, por usucapió. El poseedor civil, transcurrido el plazo para adquirir por usucapió, tendrá la acción reivindicatoría para proteger su dominio. Hasta entonces, contaba sólo con la acción publiciana. En adelante será propietario quiritario. La posesión civil debe fundarse en una justa causa, lo que significa que el poseedor debe haber obtenido la cosa por algún medio adecuado para dar a su posesión la apariencia de domi68 Maximiano Errázuriz Eguiguren nio. Por ejemplo, haber recibido por tradición una cosa de quien no era dueño. El adquirente será un poseedor ad usucapionem. Esta posesión requiere de dos elementos: cor pus y animus. El corpus es un elemento material, consiste en la sujeción efectiva de la cosa. El animus es un elemento espiritual, es la intención. En la mera tenencia o posesión natural clásica -como la que tienen el arrendatario, el depositario, etc.- no hay más que el corpus. En cambio, en los poseedores protegidos por los interdictos -como el que se cree propietario, el ladrón, etc-el corpus va acompañado de la intención o animus. ¿En qué consiste esa intención o animus? Desgraciadamente los textos romanos no son muy explícitos. Sólo cabe deducir su índole del examen de los diversos casos. Hubo dos teorías entre los romanistas del siglo pasado: la de Savigny y la de Ihering. Según la primera, el animus que caracteriza a los poseedores es un animus domini, es la intención de tener la cosa como dueños. De ella carecen, en cambio, los meros detentadores o poseedores naturales. Sin embargo, vemos en la lista de aquellos que los romanos consideraban como verdaderos poseedores, protegidos por los interdictos, casos como el del acreedor pignoraticio, el del secuestratario y el del precarista, en los cuales la intención de ser ellos los dueños (animus domini) evidentemente no puede afirmarse. Savigny hablaba en tales casos de possessio derivativa, que el acreedor, el secuestratario y el precarista hacían valer por el dueño de la cosa. Pero ello no pasa de ser una explicación

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ideada sin apoyo en las fuentes y, por otra parte, éstas no emplean nunca la expresión animus domini para referirse al animus de los poseedores. Ihering invirtió los términos del problema. El animus no es para él sino la conciencia que acompaña a todos los que, teniendo la cosa (corpus), lo saben y lo quieren así. Por ello no son poseedores, aunque tengan materialmente una cosa, el loco, el niño, una persona dormida o quien tenga el objeto sin 69 Manual de Derecho Romano. De los bienes saberlo. Sólo de estas personas se puede decir que carecen de animus. Y de esta manera la cuestión se plantea de modo opuesto a como lo hizo Savigny. No se trata de explicar por qué se protege con los interdictos al acreedor pignoraticio, al precarista y al secuestratario —los cuales, en la concepción de Ihering, tienen evidentemente animus, es decir, saben que tienen la cosa y lo quieren así—, sino, al contrario, por qué no se concede la protección interdictal, no obstante no carecer de animus, al arrendatario, al depositario, al comodatario y al usufructuario. Ihering consideró tales casos como excepciones que se explican por razones históricas de carácter práctico y de conveniencia social, no porque el régimen al que este aspecto se las sometía obedeciese a principios o conceptos abstractos. Pero, en Derecho romano, la explicación de Ihering. choca abiertamente con textos -especialmente de Paulo— que presentan claramente la existencia o inexistencia del animus como la piedra de toque para distinguir los casos de posesión ad interdic-tam de los de simple posesión natural. Por todo ello, entre los romanistas actuales la opinión más extendida es la de creer: a) Que el animus al que se refieren los jurisconsultos clásicos romanos es la intención no de ser dueño —que implicaría una calificación netamente jurídica- sino simplemente de tener la cosa para sí, de ejercitar sobre la misma un poder de hecho, con exclusividad e independencia; y b) Que la noción y los tipos de posesión evolucionaron y es el estudio histórico de esta evolución el mejor modo de explicar las dificultades para encontrar explicación a algu nos casos de posesión anómala (precarista, secuestratario. acreedor pignoraticio) en la doctrina clásica del animus. El que tiene corpus y animus se dice que es poseedor civil. La posesión civil daba al poseedor varias ventajas: — El poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifique serlo; 70 Maximiano Errázuriz Eguiguren — El poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos per cibidos hasta el momento de la litis contestatio. Esta ven taja es consecuencia de lo anterior; — El poseedor civil está protegido por interdictos posesorios; — El poseedor civil de buena fe podrá llegar a ser propie tario quiritario por usucapión. 1.2. LA POSESIÓN PRETORIA O AD INTERDICTAM 37

Era el nombre que recibía en un comienzo el asentamiento de un particular en un terreno público (ager publicus) sobre el que no podía haber dominio privado porque pertenecía a todo el pueblo romano. Así el pretor amparó este asentamiento a través de un interdicto para retener la posesión (el llamado uti possidetis), si alguien pretendía privarlo de ella. Luego los interdictos se ampliaron a otros casos. El estudio de la posesión pretoria o ad interdictan! es, poi tanto, el estudio de los interdictos posesorios. Antes diremos algo sobre la posesión natural. 1.3. POSESIÓN NATURAL Es la que no hace posible adquirir por usucapión, a diferencia de la civil. Equivale a la mera tenencia de una cosa: el arrendatario, el comodatario. No estaba protegida por interdictos ni en ninguna otra forma. 2. INTERDICTOS POSESORIOS "En ciertos casos el pretor o el procónsul proponen originalmente su autoridad para que finalicen las controversias. Esto ocurre principalmente cuando las partes disputan acerca de la posesión o de la cuasi posesión, de tal modo que puede Manual de Derecho Romano. De los bienes 71 ordenar o prohibir que algo se haga. Las fórmulas y las redacciones usadas en estos casos se llaman interdicta o 'decreta' " (Gayo, IV, 139). "Todos los interdictos son llamados o restitutorios, o exhi-bitorios o prohibitorios" (Gayo, IV, 140). 2.1. PARA ADQUIRIR LA POSESIÓN Estos interdictos no tienen por objeto conservar ni recuperar la posesión perdida sino adquirirla. Eran dos: a) el interdicto quorum bonorum, y b) el interdicto salviano. 2.1.1. El interdicto quorum bonorum beneficia a quien se reconoce la calidad de heredero {bonorum possessor). Era posible que el bonorum possessor, pese a su calidad de heredero, no hubiera podido procurarse las cosas dejadas a él por el causante. Mediante este interdicto podía recurrir a quien las tuviera para adquirirlas. "Si alguno de los bienes cuya posesión le ha sido dada {a una persona), lo poseyera alguien (otra persona), ya a título de heredero {pro herede, haciéndose pasar por heredero) o ya a título de poseedor {pro possessore), sea el mismo (dicho bien) restituido al bonorum possessor" (Gayo, IV, 144). 2.1.2. El interdicto salviano tuvo el siguiente origen: se entendía que los útiles de labranza llevados pofel-arrendatario para cultivar el fundo, tales como los arados, los esclavos, los animales, etc., quedaban en garantía del pago del arriendo. Esto no se estipulaba. Simplemente así se entendía, sin acuerdo pre vio. Ahora bien, si el arrendatario no pagaba, el arrendador se pagaba con esos bienes. Para eso tenía el interdicto salviano en virtud del cual reclamaba los enseres y aperos del arrenda 38

las cosas de que se trata" (Ulpiano.2. clandestina ni precaria. .tario. 2. permite perseguir esos aperos de manos de en quienes se encuentren. durante el último año. Interdicto uti possidetis Como dijimos al hablar de la posesión pretoria. siempre que se posea sin violencia. 17). clandestinidad ni precario. 39 . 2. más adelante se igualó su eficacia a la del interdicto uti possidetis. Con el transcurso del tiempo. se considera violenta. en el sentido de que venza también en este interdicto "el que tenga la posesión sin violencia. que por ser real..1. 2. "El año se cuenta hacia atrás. PARA CONSERVAR LA POSESIÓN El pretor concedió dos interdictos para conservar la posesión: El uti possidetis (para los inmuebles) y el utrubi (para conservar los muebles). clandestinidad ni en precario el uno respecto del otro. Más tarde protegió otros casos. Interdicto utrubi Tenía por objeto conservar la posesión de bienes muebles. Baste con decir que el interdicto uti possidetis tiene por objeto proteger y conservar la posesión de inmuebles. en un comienzo se dio este interdicto al asentado en una parcela del ager publicus y que carece de acción reivindicatoría.2. se creó la acción hipotecaria o quasi serviana que permitió a cualquier acreedor reclamar de un ter cero las cosas dadas en garantía por el deudor. IV. por ejemplo. sin violencia. Más adelante 73 72 Maximiano Ertázuriz Eguiguren se crea la acción serviana. hubieras poseído los ocho meses primeros y yo los siete siguientes. cuando es inquietado respecto a ella por dicho adversario" (Ulpiano D.2. 43. Se le daba al que hubiera poseído una cosa el mayor tiempo \% Manual de Detecho Komanu. Más adelante veremos qué posesión. si se había desprendido de ellas. Dice el pretor: "prohibo que se haga violencia para que no se lleve consigo este esclavo aquel de los dos con quien estuvo la mayor parte del año". "Dice el pretor: prohibo que se emplee la violencia para que no poseáis. clandestinidad ni precario (respecto del adversario). Al igual que en el caso anterior. 31). 43.. el poseedor podía emplear este interdicto siempre que su posesión no fuera violenta. de modo que si tú. Era personal.2. como las poseéis. D. yo soy preferido porque la posesión de los tres primeros meses en nada te aprovechan. Si bien al comienzo tuvo lugar respecto de la posesión de cosas muebles. El propio Gayo explica cómo se cuenta el año. clandestina y precaria. 152). que es el adecuado para los inmuebles. ya que corresponde a otro año" (Gayo. ~v. sólo contra el arrendatario.

seguir al señor en la guerra y en la política. QUASSI POSSESSIO En el derecho clásico la quassi possessio parece que se refiere a quienes no eran poseedores. El resto lo daban en precario (precarium) a plebeyos que carecían de tierra o que tenían poca. por tanto. pero. sí puede emplearlos porque respecto de ese tercero Ticio no ejerció violencia. por ello. En cambio frente a un tercero que pretenda privarlo de su posesión.Es poseedor violento el que con violencia en las personas o fuerza en las cosas entró en posesión de un mueble o inmueble. Dice Kunkel que "los mismos propietarios patricios eran labradores y no terratenientes. Ticio no podrá utilizar los interdictos para conservar su posesión. PARA RECUPERAR LA POSESIÓN El que perdió la posesión puede intentar recuperarla a través de cualquiera de los interdictos prohibitorios que se crearon al efecto. El interdicto quod precario lo concedió el pretor para recuperar la posesión de la cosa cedida al precarista.1. En cambio. Edit. De los bienes E. Por ejemplo. Administraban la hacienda con sus hijos y con unos pocos esclavos y. Si Ticio arrebató violentamente una cosa a Mevio y este último pretende recuperarla. habiéndola solicitado.3. el que le sustrae una billetera a otro sin que éste se dé cuenta. 2. Justiniano fundió los dos últimos interdictos en uno solo. el que arrebata por la fuerza a otro un anillo o si un grupo de personas ocupa un predio echando a quien estaba allí. y luego se niega a restituirla al dueño. pero sin emplear fuerza. el señor patricio tenía que proteger y ayudar al cliente cuando éste se encontrara en difícil situación" ("Historia del Derecho Romano". 2. 2. Ninguno de los tres poseedores está amparado por estos interdictos frente a las personas respecto de las cuales se ejerció violencia. 2. entrando éstos así en el círculo de los vasallos protegidos (clientes) que debían.3. sin que lo sepa el dueño. los interdictos pueden ejercer sin problema. El interdicto unde vi permitió al dueño recuperar la posesión de un fundo ocupado con violencia. Es poseedor clandestino el que entra a poseer subrepticiamente. Ariel. El interdicto vi armata tuvo lugar en el mismo caso anterior. tenían a su favor interdictos parecidos a los posesorios. 75 Manual de Derecho Romano. Esta era la situación del usufructuario o del titular de un derecho de superficie. A cambio.3.2. Es poseedor precario el que tiene una cosa. respecto de terceros. sólo podían aprovechar una porción de lo 74 Maximiano Errázuriz Eguiguren que poseían. sin embargo. 1981). se actuó en forma clandestina o se es precarista. pero sí la ocupación se produjo específicamente por una banda de hombres armados. Protegen al que está actualmente asentado en el inmueble o al que tuvo la cosa más tiempo en su poder durante los últimos meses. 40 .3. Por ejemplo.3. en el sentido de la moderna economía agraria.

la hipoteca. el más característico de todos. Estos iura in re aliena son: el usufructo. la habitación. SERVIDUMBRES Ya vimos que en el derecho romano se configuraron algunos derechos sobre las cosas. con prescindencia de quién sea el propietario de la cosa. Algunos incluso se refieren a una posesión de status y hablan de la posesión del estado de libertad. la comprimen toda vez que la privan de ciertos contenidos específicos. servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño. o del estado de ciudadanía (possessio libertatis. CONCEPTO DE SERVIDUMBRE PREDIAL Para el derecho clásico. al coexistir con la propiedad. Cuando cesan. A estos otros derechos reales se los llama iura in re aliena. Las llamadas servidum76 Maxirmano Errázuríz Eguiguren bres personales eran el usufructo. las servidumbres. a las del período clásico se les comenzó a llamar servidumbres reales o prediales. Todas las demás eran prediales: la de iter. podemos decir que en Roma. F. actus. según se verá más adelante. Habiendo terminado el estudio del derecho real de dominio. vista. el uso y la habitación. El derecho justinianeo agregó a las servidumbres prediales el usufructo. acueducto. IURA IN RE ALIENA O DERECHOS EN COSA AJENA Si bien la propiedad es un derecho real. Por cierto que la prenda. la prenda. etc. Están protegidos por acciones reales y. A partir de ese instante. desde otro punto de vista. corresponde examinar ahora el de servidumbre.1. La quassi possessio consiste en la posesión de una cosa incorporal. como derechos reales distintos del derecho real de servidumbre. 1. cabe distinguir las servidumbres personales de las servidumbres reales o prediales. el uso y la habitación. la enfiteusis y la superficie. protegidos frente a todos los hombres y que. 1. Ahora bien. También fueron servidumbres personales el trabajo de esclavos y animales. uso y habitación con el nombre de servidumbres personales. enfiteusis y superficie son derechos reales distintos/* Por razones pedagógicas. Son derechos limitados sobre cosa ajena: si la cosa pasara a ser de propiedad del titular de cualquiera de esos derechos. de un derecho. por tanto. possessio civitatis).En el derecho postclásico se concluye que al lado de la possessio de las cosas corporales existiría una quassi possessio que importaría la posesión de derechos. hemos preferido estudiar por separado el usufructo. Dichos estados no tenían protección procesal verdadera. ese derecho se extinguiría al confundirse con el de propiedad. el uso. hay también otros derechos reales en cosas. pero en cosas de propiedad de terceros. vía. la propiedad recupera todos aquellos contenidos. el titular puede ejercer su derecho contra cualquiera. Es cuasiposeedor el que tiene una cosa creyéndose usufructuario de la misma. El predio beneficiado se llama dominante y el otro sirviente. derechos en cosa ajena. hipoteca. ^Estableciendo un paralelo entre las servidumbres personales y las prediales podemos observar las siguientes diferencias: 41 . dentro del derecho real de servidumbre.

Son rústicas la de iter (paso a pie o a caballo).77 Manual de Derecho Romano De los bienes a) Las personales se establecen en beneficio de una persona. Sí lo es. CLASIFICACIÓN La más importante distingue las servidumbres prediales y personales. en tanto que las prediales existen para utilidad permanente de un predio vecino. 1 2. permitir el paso del agua de un predio pasan-'do por el otro. 78 Maximiano Errázuriz Eguiguren por ejemplo. . en cambio. acueducto (paso de agua). actus (paso de ganado). JB) Que los predios sean vecinos. c) Aparentes o inaparentes. como se dijo anteriormente. uso y habitación. actus. c) Pasividad del predio sirviente/ Este predio se limita a una actitud pasiva. No cabe la servidumbre respecto de dos predios que tienen un mismo propietario. Las prediales pueden ser: a) Rústicas y urbanas. La prestación esporádica de un servicio no es servidumbre.g¡ b) Positivas y negativas. REQUISITOS DE LAS SERVIDUMBRES REALES a) Que haya varios predios de distinto dueño. las prediales son jjerpetuas. C. según se reconozcan por signos exteriores (vía) o no (ius fluminis). La servidumbre se mantiene. ius fluminis (recibir la caída de agua por una canaleta). según beneficien a la agricultura o a la construcción. se extinguen con la muerte del titular. La ser-^ vidumbre o se ejerce o no se ejerce. 42 .'l. El agua o las personas pasan por un predio para llegar a otro./ 1. Jfe) Que haya una utilidad permanente. del beneficiario. c) Las personales pueden recaer sobre bienes muebles o in muebles.4. b) Las personales tienen una duración limitada: en principio.3. ius fluminis) o en abstenerse de hacer algo (como el ius altius non tollendi)] En consecuencia. Estas últimas son el usufructo. CARACTERES DE LAS SERVIDUMBRES REALES a) Indivisibles. b) No importa que cambien los propietarios de los predios dominante o sirviente. Este derecho real no admite división. Se limita a permitir que la servidumbre se ejerza. jfáfi altius non toVendi (no elevar una construcción). Su propietario nada debe hacer. o simplemente no pasan. vía (construcción de una carretera). ninguna servidumbre obliga al dueño del predio dominante a hacer algo. en cambio las prediales sólo tienen como objeto inmuebles. según consistan en dejar hacer algo (como la iter. El derecho de dominio de ese propietario incluiría los beneficios que da la servidumbre. Son urbanas la de onus ferendi (apoyar una construcción de un muro vecino). No se divide el derecho.

d) Continuas y discontinuas. Esta vo79 Manual de Derecho Romano. Así. también era posible que la servidumbre no naciera por voluntad del propietario de la cosa.5. no se exigiría en este caso ni justo título ni plazo determinado. el propietario del predio sir-. por adjudicatio pronunciada por el juez entre dos fundos en proceso de partición o de deslinde. A partir de entonces se pudo establecer. CONSTITUCIÓN Lo normal era que una servidumbre se constituyera por voluntad del dueño de la cosa que quedaría gravada. la forma de constituir una servidumbre varió. para gravar con servidumbres a algunas partes en beneficio de las otras. Según Ul-piano. Sin embargo. De los bienes luntad podía expresarse en un acto intervivos-/ como si el dueño y el titular de la servidumbre así lo acuerdan en un contrato. por ejemplo. servidumbres sobre los fundos provinciales. una servidumbre podía constituirse por in iure cessio. Según las distintas épocas. Tiene lugar cuando. el dueño del fundo dominante debe ejercer la servidumbre como un derecho que le pertenece. por este modo. Debe manifestarse. habiendo corpus y animus. en virtud de un legado per vindicationem. a) En el antiguo derecho civil En esta época. es decir. También era posible la constitución de una servidumbre por el ejercicio continuado de la misma durante un cierto tiempo. que era el modo ordinario de constitución entre vivos. — El largo uso. pues el canal es permanen te) o no (como la de iter. o bien podía expresarse en un acto mortis causa. según se ejerzan permanente mente (como la de acueducto. en un juicio de división el iudex estaba facultado. Es una cuasi posesión. 1. luego de una venta o de otra causa que engendra la obligación de 80 Maximiano Errázuriz Eguiguren crear una servidumbre. como si de manera unilateral se lega una servidumbre constituyéndose de este modo. Gracias a este progreso el pretor sanciona nuevos modos de constituir una servidumbre: — La cuasi tradición. considerando la situación en que quedaba la cosa al dividirse. Consiste en que si una servidumbre ha sido ejercida durante largo tiempo sobre el fundo vecino. En los dos casos mencionados. viente permitió ejercer esta servidumbre al propietario del fundo a quien se le debe. como la posesión. el pretor consideró que la servidumbre se había adquirido legítimamente. b) En la época clásica o del derecho pretoriano Se estableció que el ejercicio de una servidumbre equivale a la posesión de una cosa corporal. pero el pretor reconoce su existencia y protege el derecho a través de los interdictos 43 . y por testamento. pues no se está pasando siempre por un fundo sino en forma esporádica). la servidumbre no está constituida al amparo del derecho civil. sin oposición del propietario y esta cuasi posesión ha estado exenta de vicios.

d. Por una prescripción adquisitiva. incluso. De los bienes 81 . a./ El propietario del predio dominante tiene una acción llamada vindicatio servitutis que puede entablar contra cualquiera que perturbe el ejercicio de la servidumbre. b. el derecho civil admitió modos de constituir del derecho pretorio. y e. Por un acto jurídico unilateral. tratándose de servidumbres per sonales. Por una adjudicado efectuada por un iudex. dando al propietario del fundo dominante una excepción e. Es el procedimiento que señala Gayo respecto de los fundos provinciales. Por no uso de una servidumbre positiva durante dos años o por haber transcurrido dos años desde que se rompió una servidumbre negativa. c. EXTINCIÓN Las servidumbres se extinguen de los siguientes modos: a. y concurriendo las condiciones requeridas para la usucapión de la propiedad. c) Con Justimano Al final cayeron en desuso la mancipatio y la in iure cessio. Por muerte del titular. por lo que no se pudo constituir servidumbres por estos modos.cuasi posesorios y más tarde. d. Por un acto jurídico bilateral. Manual de Derecho Romano. celebrado en tre el dueño de la cosa y el que será titular de la ser vidumbre. por una cuasi posesión exenta de vicios que se haya prolongado durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes. Se opera mediante una convención a la que se agrega una cláusula penal. entre vivos. una servidumbre predial pudo constituirse: — Por cuasi tradición. una acción. 1.6. realizado por el propietario de la cosa como si la constituye por legado. cualquiera que fuese la forma que tuviese: — Por adjudicado. c. mortis causa. la constitución por los demás fue distinta según la época. Por destrucción o transformación del predio sirjdeaíe que impida ejercer la servidumbre. Así. Por confusión del derecho de dominio de amb^os predios en una misma persona. La cuasi tradición se transformó en un modo general de constituir entre vivos una servidumbre: — Por testamento. sin reclamo. es decir. DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES a. b. Al mismo tiempo. Por prescripción. 44 . Salvo los modos adjudicatio y mortis causa. Por disposición de la ley. 82 Maximiano Errázuriz Eguiguren U. Esta puede ser una acción confesoria útil o publiciana. Se establecía en un legado.

a usar y gozar de la cosa. siempre que el heredero haya recibido suficiente garantía.2. el trigo. Puede constituirse no sólo sobre fundos y edificios sino también sobre esclavos y toda otra cosa no consumible. Por causa de muerte \ y Por legado. sin alterar la sustancia de ella^f porque es un derecho sobre una cosa y si esa cosa se destruye. No se transmite a los herederos del usufructuario. USUFRUCTO 2. de acuerdo a su naturaleza. en caso de que la cosa sufriera perjuicio por abuso del derecho de usufructo o falta de restitución al terminar el usufructo. casi siempre. una persona puede dejar por testamento la mera propiedad de una cosa a un heredero y el usufructo a un legatario.1.b.3. Para remediar este problema. esta obligación recaía sobre los herederos. Así. el aceite. Así. El nudo propietario no tuvo cómo obligar al usufructuario o a sus herederos a responder. 2. (222. Manual de Derecho Romano De los bienes83 que el usufructo. CONCEPTO .IMiAh /El usufructo es el derecho de usar ¡de las cosas de otrq> y de percibir sus frutos. Esto se llama cuasiusufructo. en caso de que se haya legado en usufructo una suma de dinero. mediante fiadores.. Este último. Excepcionalmente se permitió el usufructo aun sobre cosas consumibles. queda necesariamente destruido el derecho (Justiniano. b. CARACTERES a.^ El dueño de un predio posee la actio negatoria que puede entablar contra cualquiera que tenga un predio que pretenda una servidumbre sobre su predio. 2. Es una servidumbre personal porque la cosa gravada sirve a la persona. era de por vida del usufructuario) . ya 2. se estableció la costumbre de que el usufructuario se comprometiera.1/ Por acto entre vivos A través de pactos o estipulaciones. Si no la rendían. no podría haber usufructo sobre el vino. privado del tus fruendi o derecho a gozar de la cosa. se llama nudo propietario/ Es un derecho personalísimo. Supone la existencia de dos personas: el que tiene el derecho de usufructo y el dueño de la cosa. deducido el usufructo. 45 . el pretor los amenazaba con denegarles la acción o dar una réplica al propietario contra la excepción de usufructo. IV). Así. y a restituirla en su momento (generalmente. Además por manct-o in iure cessio.2 CONSTITUCIÓN El usufructo puede tener origen de diversas maneras: 2. Esta es la cautio usufructuaria que el pretor exigía de los usufructuarios. Es un derecho real. También se puede legar a uno el usufructo y a otro la propiedad.

2. sin perjuicio de las acciones reales y personales que tenga el propietario e incluso de los interdictos posesorios que puede ejercer contra el usufructuario. Por destrucción de la cosa. el propietario puede obligarlo mediante la acción que nace de la estipulación. / Si el usufructuario se niega a restituir la cosa. 46 .7.4. 2.4. pertenecen al propietario y no al usufructuario. Por muerte del usufructuario.4. no basta que los separe. las flores y la leña para su uso diario. 2 5. pero el legatario debe garantizar al heredero la restitución de igual suma a su muerte o si sufre capitis deminutio. 2.4.1. siempre que no moleste al propietario en la explotación del predio. Por capitis deminutio máxima y media.2. EXTINCIÓN 2.3. El usufructuario tiene derecho a los frutos naturales y civiles.6. Si el usufructuario cede su derecho a un ter cero. Siendo un derecho real personalísimo. en cambio. De ahí que cuando termina el usufructo.6. USO Y HABITACIÓN El uso se constituye por los mismos y se extingue por las mismas causas que el usufructo.5. No sucede lo mismo.4.4.es poseedor. Debe también sufragar los gastos de conservación de la cosa y pagar los impuestos correspondientes. Manual de Derecho Romano.4. la cesión es nula. como si la casa se que ma o se cae por un terremoto o mala construcción.1. con los frutos civiles.4. Estos se generan día a día. Por adquirir el usufructuario la propiedad de la cosa. el usufructo incluye el uso. Por no uso de la cosa o por un uso distinto al que ha sido convenido (furtum ussus). aunque no se cobren. vender o ceder gratuitamente su derecho a nadie. como vimos. 2. no se transmite. terminado el usufructo. 3. Sólo puede tomar de él los frutos.4. 2. Puede también vivir en el fundo. FACULTADES La principal facultad del usufructuario es adquirir los frutos de la cosa. ya que éste no . 2. De los bienes 85 los frutos pendientes e incluso los separados no consumidos. y como para ello requiere usarla. Tiene el mero uso de un fundo. OBLIGACIONES El usufructuario debe restituir la cosa. Por cesión del derecho de usufructo al nudo pro pietario. Por vencimiento del plazo. El usuario no puede arrendar. 3. CONCEPTO Y CARACTERES El usuario tiene menos derechos que el usufructuario. 2. Se hace dueño de los naturales cuando los percibe.84 Maxkniano Errázuriz Eguiguten se le da dicha suma en propiedad absoluta. 2. En tal caso se consolidan el usufructo y la nuda pro piedad.

47 . a título de arrendamiento o precario. El que recibió por legado o de cualquiera otra forma el derecho de habitación no sólo tiene la facultad de habitar la casa sino también de arrendar a otros. De los bienes 87 En fin. es decir. Manual de Derecho Romano. Acreedor y deudor agregan a esta enajenación un pacto de fiducia mediante el cual el acreedor se compromete a transferir. contra este peligro. que parece ser el más antiguo. A este último orden de garantía está unida la hipoteca. cada uno corría el peligro de perder todo o parte de lo que se les debía. En cuanto a la habitación. los romanos emplearon sólo la llamada enajenación con fiducia para dar a los acreedores una seguridad real.El que tiene el uso de una casa sólo pueden habitarla él y su familia. una protección más o menos eficaz obteniendo garantías especiales. La facultad de usufructuar de la casa sólo existió a partir de Justiniano. con el acreedor. Si se hacía insolvente. De la enajenación con fiducia resultaban las siguientes consecuencias: a. pose yéndola el deudor durante un año. El deudor. Después recurrieron al pignus o prenda. el acreedor debe transferirle nueva mente la propiedad de la cosa por la usureceptio.1. No es personalísimo. PRENDA E HIPOTECA 4. éste es un derecho especial. la propiedad de la cosa al deudor una vez recibido el pago/Mientras tanto. de quien el acreedor exige una garantía real. nuevamente. Veamos en qué consiste este procedimiento. No puede ceder este derecho a otro. De la enajenación con fiducia. Difiere del uso y del usufructo. Este podrá dirigirse contra el más sol vente para hacerse pagar. el beneficiario de este derecho sólo podía usar la casa. Hubo dos clases de garantías: a) La garantía personal. el que tiene el uso de un esclavo sólo él puede usar de sus trabajos y servicios. 86 Maximiano Errázuriz Eguiguren De igual manera. el compromiso de una o varias personas que se obligan junto al deudor principal. el patrimonio de un deudor servía de garantía a todos sus acreedores. y b) La garantía real. Si el deudor paga. la hipoteca se introdujo y desarrolló bajo la influencia del derecho pretorio. ENAJENACIÓN CON FIDUCIA En principio. Hasta entonces. Tampoco puede transferir este derecho. que consiste en la afectación de una co sa al pago de una deuda. Durante mucho tiempo. con frecuencia el acreedor autorizó al deudor para seguir detentando la cosa y usarla. 4. Pero un acreedor puede encontrar. le transfiere por mancipatio o in ture cessio la propiedad de una cosa que formaba parte de su patrimonio.

el deudor que pagaba no tenía cómo recuperarla/ no tenía una acción real contra los terceros adquirentes. lo que constituye su garantía. El acreedor propietario de la cosa puede venderla. el resto de los frutos se imputa a capital.b. fiduciae. Debe rendir cuenta hasta de los frutos que haya sido negligente en percibir. no se requiere que el deudor sea propietario. Gracias a esta protección. De ahí el nombre de anticresis dado a este pacto. el derecho civil admitió un procedimiento más sencillo y más favorable al deudor: el contrato de prenda. DE LA PRENDA / En una fecha no determinada. y este disfrute hacía las veces de los intereses del crédito. Además. Si el deudor no paga. como si tuviera la posesión de la cosa. abonados los intereses. En resumen. abusando de su derecho. y el acreedor se obliga a devolverla después del pago. el deudor. él no se beneficia con los frutos de la cosa: debe imputarlos a intereses de la deuda y. De los bienes 89 derecho a recoger los frutos de la cosa. por no ser propietario de la cosa. Cualquiera sea la persona que le arrebate la cosa. el acreedor puede retener la prenda hasta el pago. aun el mismo deudor puede dirigirse al pretor para hacerse poner nuevamente en posesión de ella. la posesión de una cosa. El acreedor es tratado como si poseyese por sí mismo. no podía servirse de ella para dar garantías a otro acreedor ni aun en el caso de que su valor fuese muy superior a la primera deuda: su crédito estaba de este modo comprometido. el tiempo continúa corriendo a su favor. pues no transfiere la propiedacD| El acreedor pignoraticio tiene más que la simple detención de la prenda: es poseedor. y el recurso de la usureceptio.2. 4.| En consecuencia. las ventajas de la posesión están repartidas entre él y el deudor. /Pero la enajenación con fiducia tenía para el deudor graves inconvenientes: 1° Cuando el acreedor. Con respecto a esto. 48 . en cuanto que tiene la protección de los interdictos. se entiende que el acreedor posee a nombre y por cuenta del deudor. sino sólo una acción personal. Para evitar esto. la garantía que el acreedor encuentra en la prenda consiste en el derecho de retener la posesión de la prenda hasta que se le haya pagado. Este sistema daba al acreedor una doble ventaja: el dominio de la cosa y la acción reivindicatoría. porque el acreedor podía negarse a dejársela a título de arrendamiento o de precario. contra el acreedor. y 88 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3° Por último. las partes establecían a veces una convención en virtud de la cual el acreedor tenía Manual de Derecho Romano. 2° No tenía seguridad de conservar la detención y el uso de la cosa. más bien dicho. Pero si el deudor estaba en vías de adquirir la cosa por usucapión. debe entregar la diferencia al deudor. a título de prenda. pero si obtiene un precio superior ál monto del crédito. la usureceptio no es posible pa ra él. anticipadamente. hasta hacerse propietario de ella. enajenaba anticipadamente la cosa. (Consiste en que el deudor entrega al acreedor.

al mismo tiempo que procurase al acreedor una garantía igual. En fecha desconocida. sin abandonar la propiedad ni la posesión de ninguno de sus bienes. todo deudor pudo conceder una garantía real a su acreedor. Por eso. 49 . Una simple convención que afectó a uno o varios objetos al pago de la deuda. Es cierto que el acreedor consentía a menudo en restituírsela a título de arrendamiento o de precario.1. pudo hacer valer contra el colono y contra cualquier otro detentador un verdadero derecho real sobre las cosas sujetas al pago. Se necesitaba un procedimiento que. DE LA HIPOTECA 4. Después se le concedió una protección más eficaz: otro pretor dio al arrendador una acción in rem. es decir. obtener del colono la posesión de las cosas afectas al pago por medio del interdicto sal-viano. Origen y desarrollo . cualquiera fuese la naturaleza del crédito. el colono. utilizarla y afectarla a la seguridad de los demás acreedores.3. constituyéndose en verdaderas garantías. arados y otros) estarían afectos al pago del arrendamiento. al mismo tiempo que conservaba la propiedad de la cosa. a menos que el demandado prefiriese pagar la deuda. Desde entonces. por tanto. Los inconvenientes de la enajenación con fiduda y de la prenda se dejaban sentir. 4. quien. sino un derecho especial que le permite en momento oportuno. Las ventajas de esta práctica impulsaron a los pretores siguientes a generalizar su aplicación. y hacerse poner en posesión. el derecho de hipoteca. no podía cederle su propiedad ni su posesión sin privarse de sus instrumentos de trabajo. sobre todo en las relaciones entre el colono y el arrendador de un fundo rural. sancionado por una acción in rem. si no se le ha pagado al vencimiento. dejara la cosa al deudor. tenía muchos inconvenientes para el deudor. mientras su deuda no se extingue. y que se llamó quasí serviana o hipotecaria. que no tiene ordinariamente más que sus ganados y sus utensilios agrícolas. Este procedimiento fue la hipoteca. Los intereses del acreedor y del deudor estaban así felizmente conciliados: a) El acreedor hipotecario no adquiere ni la propiedad ni la posesión de la cosa. al menos hasta el vencimiento del plazo para pagar. Por otra parte. por simple convención y sin que se privara el colono de su pose90 Maximiano Errázuriz Eguiguren ' sión. Para dar una seguridad al propietario. cualquiera que fuese el valor de la cesa dada en prenda. que no es más que la acción serviana extendida. no podía servir más que para la garantía de un sólo acreedor. Puede. Este progreso sólo se menciona en los textos a partir de mediados del siglo I de nuestra era. perdía su posesión y uso. hacerse poner en posesión y te ner una situación igual a la que le hubiese dado la prenda. y b) El deudor. fue suficiente para procurar al acreedor un derecho real. Se sentía la necesidad de un progreso más completo. en defecto de pago a su vencimiento. un pretor permitió al arrendador que no había recibido el pago.Si bien la prenda daba al acreedor suficiente seguridad.3. muy pronto se admitió que los ganados y objetos diversos llevados al fundo por el colono (herramientas. pero también podía negarse a este arreglo. la acción serviana por la cual. conserva la propiedad y la posesión de la cosa hipotecada.

pues. sino también la acción in rem perpetua y dada contra cualquier detentador de la cosa. no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado. y a fines del siglo II se sobreentendía. y el de guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor. Esta facultad no le puede ser arrebatada sino mediante cláusula expresa. forzado por la necesidad. la naturaleza de la deuda. vender la cosa. Esta no tiene otro efecto que obligar a dirigir previamente tres notificaciones al deudor. desde luego. Esta puede ser civil o natural. pura y simple o sujeta a modalidad. El interés de las dos partes exigía otra solución. El acreedor pignoraticio que perdía la posesión no tuvo ya para recuperarla solamente los interdictos. aunque haya cláusula en contrario. 2. Poco importa. pagarse con su pre cio. quedando a salvo la restitución al deudor de lo que exce diera del importe de la deuda. En lo sucesivo. El acreedor puede vender la cosa. La hipoteca puede también asegurar 50 . en su origen. La hipoteca.3.2. quien. En efecto. al acreedor el derecho real de hipoteca. Este pacto era muy peligroso para el deudor. necesaria para el acreedor que tuviese el derecho de vender. que le impide disponer de la cosa y no le da sino una satisfacción indirecta. puesto que la simple convención bastaba para crear el derecho real de hipoteca. Otra convención completaba de un modo más equi tativo la seguridad del acreedor: es la que le permitía. podía dar en prenda una cosa de un valor muy superior a su deuda. pero muy luego se hizo usual. siempre que estuviese hecho con el propietario de la cosa dada en prenda. Podía entonces. el contrato de prenda procuró. Por eso. Por la lex commissoria. por otro lado. 1. Características de la hipoteca a) Es un derecho real accesorio. a fal ta de pago. 4. Bajo Justiniano se da el último paso: que el derecho de vender sea de la esencia de la hipoteca. Se ha realizado un gran progreso: 92 Maximiano Errázunz Eguiguren la seguridad hipotecaria no consiste ya para el acreedor solamente en una toma de posesión. Ahora.Estos nuevos principios dejaron sentir sus efectos en el contrato modificaron la situación del acreedor de prenda y Manual de Derecho Romano. De los bienes 91 pignoraticio. De ahí la costumbre de agregar al contrato de prenda o a la convención de hipoteca pactos accesorios: para asegurar un desenlace rápido del conflicto. Supone una deuda cuyo pago asegura. Esta cláusula fue. Constantino lo prohi bió en 326. las partes convenían en que el acreedor no pagado se haría propietario de la cosa dada en prenda. recurso temporal y de una eficacia relativa. después de haber sido lícito durante toda la época clásica. puede transformar la cosa en dinero y pagarse con su precio. A partir de entonces se puede considerar el derecho a vender como una consecuencia natural de la hipoteca. con mayor razón debió ser constituido cuando en la convención se añadía la remisión de la posesión.

Las servidumbres urbanas no pueden ser hipotecadas ni dadas en prenda. 4. No solamente podía el deudor hipotecar cosas especialmente determinadas. Significa que la hipoteca subsiste toda entera sobre el bien gra vado.una deuda futura. testamentaria o tácita. Un copropietario puede hi potecar su parte indivisa. sobre todo. en tanto lo permita la naturaleza del derecho. La indivisibilidad de la hipoteca se funda en la voluntad presunta de las partes. Desde luego. aún cuando una parte de la deuda haya sido pagada. de la convención a que acompañaba la remisión de la posesión de la cosa dada en prenda al acreedor: lo que se practicaba. para los muebles. limitada al caso en que el testador quería dar una 94 Maxirmano Errázuriz Eguiguren 51 . es decir. basta para crear el derecho real de hipoteca. Es una grave derogación de los principios. la cual resulta de su naturaleza. concediendo al acreedor una hipoteca general sobre todos sus bienes presentes y aun sobre sus bienes futuros. De los bienes 93 puede hipotecar su derecho de usufructo: el pretor que le permite cederlo. puesto que el derecho real se establece por simple convención. Cosas susceptibles de hipoteca Todas las cosas susceptibles de ser vendidas pueden ser hipotecadas.3. sean muebles o inmuebles. b) Es un derecho indivisible. 4. De la constitución de la hipoteca La hipoteca puede ser convencional. mientras se siga debiendo algo al acreedor. sino que le estaba permitido también comprometer el conjunto de su patrimonio.4. b) La hipoteca puede ser establecida por testamento. es decir el acuerdo establecido entre las partes. Por último. que un propietario pueda dar en prenda una servidumbre rural de paso o de acueducto a un acreedor que posee un fundo vecino. hay que distinguir. es decir. se puede hipotecar un crédito. le permite hipotecarlo. el propietario de una cosa puede hipotecar el usufructo. sobre los que pudiese adquirir más tarde.3. En cuanto a las servidumbres prediales. sin que haya habido ninguna tradición. Esta indivisibilidad no tiene el mismo sentido que la de las servidumbres prediales. Esto es más bien una cesión a título de prenda.3. El usufructuario también Manual de Derecho Romano. pero se admite. Por eso. por razones de utilidad práctica. a) El pacto. El principio se aplica a las cosas corporales y a la mayor parte de las cosas incorporales. Nacía con mayor razón del contrato de prenda.

Manual de Derecho Romano De los bienes 95 3) Justiniano decidió que la mujer casada y sus herederos tuvieran hipoteca tácita sobre los bienes del marido para garantizar la restitución de la dote. 4. 2) Constantino dio hipoteca a los pupilos y a los menores de veinticinco años sobre los bienes de sus tutores y curado res por las obligaciones que resultan de la tutela y de la cúratela. Por ejemplo: 1) La hipoteca del arrendador de un fundo rural sobre los frutos del inmueble. bien hubiese sido creada por la ley.garantía a un legatario de renta vitalicia o de alimentos. la hipoteca puede constituirse en provecho del acreedor. En todos los casos. como fundada en la voluntad presunta de las partes. 2) La hipoteca del arrendador de una casa sobre las cosas que el arrendatario ha introducido en ella. Otras gravaban todos los bienes del deudor. el fisco tiene hipoteca tácita sobre los bienes de sus deudores. sino también por un tercero que compromete su cosa para la seguridad de la deuda de otro.1/ Ejercicio de la acción hipotecaria o derecho de persecución El acreedor no pagado a su vencimiento puede ejercitar la acción hipotecaria no solamente contra el deudor que tenga en su mano la cosa hipotecada. o al menos que la tenga in bonis. c) La hipoteca se establecía a veces tácitamente en provecho de ciertos acreedores: bien haya sido consagrada por el uso. una vez disuelto el matrimonio. para que sea válida. esta seguridad consiste en las siguientes ventajas: a) El derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la acción in rem hipotecaria para hacerse poner en posesión. salvo la obligación de restituir al deudor lo que exceda del importe del crédito.5. b) c) El derecho de vender la cosa hipotecada. El derecho de pagarse con el precio con preferencia a los demás acreedores que no tienen garantía real. Entre las hipotecas jtácitas. no solamente por el deudor. 3) La hipoteca creada por Justiniano en provecho del lega tario sobre la parte de sucesión del heredero gravada con el legado. que el constituyente sea propietario de la cosa hipotecada. 4. porque la hipoteca lleva consigo con frecuencia la enajenación. Examinaremos con detalle estas tres ventajas.3. algunas recaían sobre cosas determinadas. Pero es preciso siempre. Si se considera la institución en su completo desarrollo. sino también contra cualquier 52 . Esta facultad se generalizó en el Bajo Imperio.3>5J Derechos del acreedor hipotecario El acreedor que no ha sido pagado al vencimiento del plazo o desde que su crédito se hizo exigible puede prevalerse de la seguridad que le confiere la hipoteca. y que tenga la capacidad de enajenar. Las principales son: 1) A partir de Caracalla.

pero el acreedor debía notificar tres veces al deudor. puede oponer al acreedor ciertas excepciones: 96 Maximiano Errázuriz Eguiguren Ia Si el demandado tiene él mismo sobre la cosa una hipoteca preferente a la del demandante. El acreedor hipotecario que vendió la cosa hipotecada. No está obligado a ello. dando al primer acreedor hipotecario.3. en beneficio de diversos acreedores. Así hace valer su derecho real.5. el acreedor conserva por la diferencia su acción personal contra el deudor.5. en virtud del cual puede exigir que el acreedor ejercite desde luego su acción personal contra el deudor principal y contra los fiadores. Pero el derecho romano ha exagerado su alcance. 4. Derecho de venta El acreedor no pagado a su vencimiento que tiene posesión. las hipotecas se clasifican según la fecha de su constitución: la más antigua aventaja a las demás. Derecho de preferencia Después de la venta.3. después de la notificación hecha ai deudor. El demandado en la acción hipotecaria debe abandonar la cosa al acreedor. Si hay una cláusula que impide vender. aunque él por sí mismo no sea propietario. Las hipotecas coexisten e importa. Justiniano estableció que. i 4. o que la ha obtenido ejercitando la acción hipotecaria. a menos que prefiera pagar la deuda. El tercero que no es personalmente deudor. Es la consecuencia natural de la hipoteca. En principio. y esperar dos años para proceder a la venta.otro detentador. opuesto a todos y puede perseguir la cosa donde se encuentre. en la época clásica. esta cláusula no vale ya en la época de Justiniano. 3a Por último. Si el precio es inferior a lo que se le debe. porque una cosa que está hipotecada a un acreedor. al 53 .2. transfiere su propiedad al comprador. no la puede el deudor hipotecar a otro sino respetando el derecho del primero. Esta regla es muy equitativa. que le permite forzar al acreedor a cederle sus acciones mediante el pago de la deuda. desde luego. puede oponer una excepción a la acción hipotecaria. en virtud de una cláusula tácita. sino porque obra como mandatario del deudor. 4. el acreedor hipotecario tiene derecho a pagarse con el precio de la cosa. el acreedor debe dirigir una intimación al deudor. ya sea por una convención expresa o. Justiniano le concede el beneficio de discusión. con preferencia a todos Manual de Derecho Romano De los bienes97 los demás acreedores. 2a El tercero detentador goza del beneficio cedendarum actio-num. Esta venta no está sometida a ninguna formalidad. Es una facultad que posee. u obtener sentencia contra él. y que no es demandado más que por detentar la cosa hipotecada. regular el conflicto entre estos acreedores. en virtud de la cual la cosa vendida estaba especialmente afecta a la seguridad de su crédito. El acreedor mismo procede a ello amistosamente. si las partes no han regulado las condiciones de la venta. puede vender la cosa hipotecada.3.6y Conflicto entre vanos acreedores hipotecarios Se puede haber establecido varias hipotecas sobre un mismo bien.3.

una situación especialmente favorable. Pero la hipoteca quedó siempre oculta en el derecho romano. Los terceros habrían estado advertidos de la existencia de una primera hipoteca y no habrían hecho trato con el deudor sino con conocimiento de causa. cuando el primero está desinteresado. si está en posesión de la cosa. Es la suya. Esto no quiere decir que un acreedor que esté en segundo lugar y que está en posesión de la cosa. La superioridad de su derecho se manifiesta desde distintos puntos de vista: a) Únicamente el primer acreedor puede. la facultad de ejercitar el tus offerendi 54 . La situación de los demás acreedores no se modifica. En una palabra. puede ser despojado por el primer acreedor. El primer acreedor debía usar muy raramente el ius offerendi para desinteresar a un acreedor posterior. y d) Por último. o de la insolvencia del deudor. No conservan más que el derecho de hacerse pagar por su turno sobre el excedente del precio. su garantía real ha desaparecido. por lo demás. pero el primer acreedor puede ejercer . Los acreedores hipotecarios posteriores no tienen ya acción real. triunfar de todos los detentadores. Para evitar los inconvenientes de este sistema. El que hipoteca o enajena una cosa. b. Los acreedores hipotecarios inferiores en clase pueden aún hallar un recurso en el tus offerendae pecuniae. una vez puesto en posesión. debe declarar sí está ya gravada con hipoteca. Un acreedor hipotecario posterior en fecha. la acción hipotecaria contra el comprador y despojarle. procura una seguridad completa al comprador. tenía derecho. es un acreedor posterior que desinteresa al primero para obtener las ventajas de esta prioridad. como puede comprenderse. sí le ha sido entregado ese excedente. puede también obrar in rem y arrebatar la cosa. si el primer acreedor ha vendido la cosa hipotecada. cualesquiera que sean. se atenuaban solamente de dos maneras: a. se hace culpable del delito llamado estelionato. sin preocuparse de los intereses de los demás acreedores hipotecarios. que no puede ser despojado por ningún otro acreedor hipotecario. Se llama así el derecho que asiste a todo acreedor hipotecario de desinteresar de ello a otro y tomar el puesto de aquél cuyo crédito 99 Manual de Derecho Romano De los bienes se ha extinguido: hay successio in locum Casi siempre. bien a un tercer adquirente. Cuando se omite fraudulentamente esta declaración. habría sido necesario dar publicidad a la constitución de la hipoteca. y se expone a una persecución criminal si causa por ello un perjuicio al adquiriente o al nuevo acreedor hipotecario. porque la ha extinguido pagándola. pero corren el riesgo de su insolvencia. pero sucumbe si obra contra un acreedor que tiene una hipoteca anterior y. Los peligros de esta clandestinidad para los acreedores que obtenían una hipoteca sobre una cosa ya hipotecada. es libre de vender cuando quiera. No es de ninguna manera la hipoteca del primer acreedor la que él adquiere. el comprador adquiere una propiedad libre de toda hipoteca. 98 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si el primer acreedor vende. b) El primer acreedor. que pasa a primer lugar. En todos los casos. no tenga derecho a yender.más antiguo. La venta que hace es válida. bien al deudor. y obtener una posesión de la cual no puede ser despojado por nadie. ejerciendo la acción hipotecaria. pero no era imposible que tuviese interés en ello y.

la hipoteca subsiste. no producía efecto sobre la hipoteca. Esta puede ser expresa o tá cita. Se la presume cuando permite que la cosa se venda o hipoteque sin hacer reserva de su derecho. es decir. las siguientes' a) La del acreedor cuyo dinero ha servido a la adquisición y a la conservación y mejora de la cosa hipotecada. b) Por confusión. b) La de la mujer sobre los bienes del marido. aun respecto de las anteriores al matrimonio /4. Cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos de un tercer adquirente.3.3. 4. una ventaja de la que no pueden aprovecharse más que si tenían dinero a su disposición. La hipoteca se extingue también directamente por causas que le son propias. 101 Manual de Derecho Romano. Estas son las más importantes: Por pérdida de la cosa hipotecada. que esta hipoteca pasara delante de todas las demás. Esto se debe a que uno rio puede tener el derecho real de hi poteca sobre cosa propia. Después de ese plazo la acción se extinguía. c) Por renuncia del acreedor. para los acreedores inferiores en precedencia. d) Por prescripción extintiva de cuarenta años.constituía. Pero si ha poseído la cosa con justo título y buena fe en relación al acreedor hipotecario. el transcurso del tiempo. hemos visto que la usucapión que lleve a cabo ese tercero no extingue la hipoteca. subsiste entera.8^ Extinaón de la hipoteca Siendo la hipoteca un derecho accesorio. e) Por la praescriptio longi temporis. además. y su posesión ha durado diez años entre presentes o veinte entre ausentes. en principio. Si no es más que parcial. aunque fueran más antiguas Eran hipotecas privilegiadas. entre otras. en 531. la hipoteca. para la íestitudón de la dote. Si la cosa hipotecada está en manos del deudor. la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. Esta norma se mantuvo hasta el Emperador Justino. que la extinción de la obligación principal sea completa y absoluta. se extingue como consecuencia de la extinción del crédito que garantiza. Justiniano resolvió. que limitó a cuarenta años la más larga duración de la acción hipotecaria. Es 100 Maximiano Errázunz Eguiguren necesario. Hipotecas privilegiadas La regla según la cual las hipotecas que recaen sobre un mismo bien se clasifican según su fecha tenía una excepción: ciertas hipotecas.7). Pero si la cosa simplemente se ha transformado. puede oponer a la acción hipotecaria la praescriptio longi temporis. De los bienes 5. que es indivisible. tenían primacía sobre todas las demás. ENFITEUSIS Y SUPERFICIE 55 . en razón de la naturaleza del crédito.

mediante el pago de un canon anual llamado pensium o salarium". Hace suyos los frutos naturales que adquiere por "separación" así como los demás rendimientos de la cosa. de la herencia.'En mérito de tal relación. considerada como un derecho real. y el patrimonio del causante. El enfiteuta tiene derecho al pleno goce del fundo. El superfíciario tiene una acción in rem y posee todos los recursos que se otorgan a los propietarios. En e) primer caso la herencia no es más que lo indicado: el patrimonio del causante.: Derecho Romano. el que edificaba en suelo ajeno perdía lo construido. Considerada la herencia como derecho real. Por cierto que contra él también proceden los recursos que puedan deducirse normalmente contra los propietarios. de acuerdo al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. sus créditos y sus deudas. HERENCIA Hay que distinguir la herencia. porque accedía al dueño del suelo. /En cuanto al derecho real de superficie. si desea desprenderse de él. la superficie adquiere el carácter de derecho real. transmisible. fundado precisamente en su calidad de heredero del causante. distinto al arrendamiento y a la compraventa. la enfiteusis es un derecho real. comprometiéndose el que construía a pagar un canon. 56 . J. puede definirse como un "derecho real. en cambio. ¿El Estado concedía terrenos a los particulares. III. Con Justiniano. ARIAS RAMOS. c) Soportar las cargas o tributos que lo gravan. y ARIAS BONET./ Lo normal era que. A. quienes se obligaban a pagar un canon anual llamado vectigal. El Emperador Zenón dijo que era un contrato sui ge-neris. d) Notificar al propietario de su deseo de enajenar el derecho de enfiteusis. J. b) No deteriorar el fundo. enajenable y transmisible a los herederos que otorga al titular —llamado superficiario— el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido en suelo ajeno. La concesión podía ser perpetua o por muchos años (cien años. 102 Maximiano Errázuriz Eguiguren Este derecho de goce es enajenable y transmisible a los •herederos. 6. considerada como el patrimonio del causante formado por sus bienes. Sin embargo se permitió construir en suelo ajeno. que recae sobre cosa ajena y se ejerce mediante el pago de un canon por años. por ejemplo)/Esto llevó a algunos a discutir si la enfiteusis era un contrato de arrendamiento o de compraventa. el heredero podrá reclamar los bienes de la herencia de manos de quien se encuentren/ Dicha facultad la poseerá el heredero en virtud de su derecho real de herencia. El enfiteuta está obligado a: a) Pagar el canon anual. puede definirse como la relación directa que existe entre la persona o las personas a quienes se ha reconocido su calidad de herederos. BIBLIOGRAFÍA 1.En la época de Justiniano. . Podía el que construía destruir el edificio o ceder su goce a otro.

Es así como.ASER. EUGENE: Tialado Elemental de Derecho Romano. que significa atar. según cual sea el objeto de la obligación. ésta puede consistir en DARÉ. Madrid. Barcelona. II Derechos Patrimoniales. ALEJANDRO: Dispensas del Departamento de Ciencias del Derecho. Facultad de Derecho Universidad de Chile. GENERALIDADES 1. a aquél en cuyo beneficio se contrajo la obligación. LIBRO II DE LAS OBLIGACIONES I. WOLFGANG: Histona del Derecho Romano. CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN La palabra obligación proviene del latín ob ligare. Esta última se llama acreedor y el primero. 6. 7. tanto al acreedor como al deudor. retener lo que el deudor le haya entregado voluntariamente. Santiago de Chile. 3. Editorial Eunsa. Versión directa de la 5a edición alemana. amarrar. 1975. Como se desprende. según se verá más adelante. en toda obligación hay tres elementos: sujeto. 7* edición. Ediciones Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. IGLESIAS. por José Fernández González. El vínculo es la sanción. término muy amplio que se extiende incluso a abstenerse de hacer algo. México. queda atado al acreedor. 1977. MAX: Derecho Romano Privado. Editora Nacional. Hablamos de sujeto pasivo para referirnos al deudor. octubre 1981. por José Santa Ciuz Tejeiro. 4 GUZMAN BRIFO. Madrid. 2* edición. Instituciones de Derecho Privado. FACERÉ o PRAESTARE. Pamplona.I Paite general y derechos reales. 8. por Juan Miquel. K.Derecho Privado Romano. 1982. KUNKEL. El objeto es la prestación que el sujeto pasivo debe realizar en favor del sujeto activo. DI PIETRO. el objeto de su obligación consistirá siempre en un acto: entregar la cosa. Trad. 5. Por el solo hecho de que el deudor contraiga una obligación. Trad. Aun cuando el deudor deba entregar algo al acreedor. Esta se manifiesta por medio de 57 . Buenos Aires. ALVARO. Edit. Hablamos de sujeto activo cuando nos referimos al acreedor. Los romanos hablaban de "faceré". deudor. Es la prestación del deudor en favor del acreedor. Barcelona. 2. 1965. S A. 1963. Editorial Ariel. Edil. Revista de Derecho Privado. ALFREDO y LAPIEZA HELLI. El sujeto es el nombre común que se da. D'ORS.. 1977. Podemos definir la obligación como un vínculo jurídico por el cual una persona se encuentra contreñida a dar. objeto y vínculo. hacer o no hacer algo en favor de otra. Decimocuarta edición. 1976. ÁNGEL ENRIQUE: Compendio de Derecho Romano. PETIT. JUAN: Derrcho Romano. Rcus. a través de una excepción. Ediciones Ariel. 109 108 Maximiano Errázuriz Eguiguren El vínculo es lo que permite al acreedor exigir del deudor el cumplimiento de su obligación mediante una acción o incluso.

Así se creó el sistema de la COMPOSICIÓN VOLUNTARIA _ La víctima renuncia a vengarse a cambio de una suma de dinero (composición) que le dará el deudor. la obligación se expresaba con la palabra nexum. la víctima de un delito podía hacerse justicia por sus propios medios. a su vez. material. que alguien comprometiera su vida al cumplimiento de una obligación. Sin embargo. Dicho sistema se conoció como el de COMPOSICIÓN LEGAL. A fin de evitarla. El deudor que no pagaba podía ser encadenado por el acreedor. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS OBLIGACIONES 9 En el primitivo derecho romano. De las obligaciones Por último. requería de garantías para darle plazo.se transformaba en un sucesor universal entre vivos del deudor. con la BONORUM VENDITIO. Esta era la 58 . anudar. El bonorum emptor —adquirente del patrimonio. El deudor. Más adelante los romanos prefirieron establecer una pena pecuniaria al ofensor. Ambas cosas se lograban mediante las formalidades del nexum. Si el deudor no pagaba. se fijó una tabla donde a cada delito correspondía una cantidad fija de dinero como indemnización. 2. dada en garantía. Si nadie lo compraba y eran varios los acreedores. procedimiento ejecutivo que consistía en tomar a la persona del deudor. La bonorum venditio operaba del siguiente modo: demandaba el acreedor. compromete su propia persona en garantía de la deuda. Esta unión fue al comienzo física. Era la época de la VENGANZA PRIVADA: La primera limitación apareció con la Ley del Talión: la víctima no podía causar al agresor un daño mayor que el recibido: "ojo por ojo. fijada de común acuerdo. Esto dejaba a los deudores en situación de semiesclavitud de sus acreedores. Sus bienes estaban vinculados -al culto. El acreedor. no hay noticias de que esto alguna vez se haya puesto en práctica. La estrecha relación entre religión y patrimonio hizo que al comienzo el deudor respondiera con su cuerpo de las deudas. Se libraba si tenía un vindex o fiador que respondiera por él. Las más antiguas obligaciones nacieron de los delitos. ante una balanza. El nexum consistía en una ceremonia parecida a la mancipatio. Primitivamente.acciones o excepciones. Era necesario modificar las cosas. que significa ligar. Si el deudor no pagaba el acreedor disponía de la manus iniectio. Necesitaba plazo. el deudor podía ser llevado a la otra orilla del río Tíber para ser vendido como esclavo. El problema de la bonorum venditio era que acarreaba nota de infamia para el deudor. En todo caso. El procedimiento ejecutivo de la manus iniectio vino a terminar al final de la República. El principio fue que "los bienes y no el cuerpo del deudor debían responder de sus deudas". muchas veces el deudor no podía cancelar de contado el dinero. Manual de Derecho Romano. Sólo si el deudor era condenado en juicio podía el acreedor apresarlo mediante la manus iniectio. en consecuencia. No podía desprenderse de ellos. C). sus bienes se vendían en masa como patrimonio al comprador que ofreciera más. diente por diente". en presencia de cinco testigos y el librepens. Fue así como se dictó la ley POETELIA PAPIRIA (326 A. éstos podían matarlo y repartirse su cuerpo. En el primer caso estamos frente a obligaciones civiles y en el segundo. se permitió a los deudores ceder todos sus bienes al acreedor. Prohibió el nexum y. a obligaciones naturales. Transcurridos sesenta días de prisión.

de estricto derecho y de buena fe. la evolución histórica que siguieron. En una primera época casi todas las obligaciones pertenecían al derecho civil. las obligaciones civiles no prescribían. sino en cuánto o cuáles fueron las primeras obligaciones que hubo en Roma y cómo evolucionaron éstas. La sponsio requería el. hasta el monto de sus deudas. La fuerza de las obligaciones civiles proviene de las leyes. 59 . Pertenecen al derecho de gentes las que provienen de contratos sancionados por el ius gentium como el comodato. civiles y naturales. del derecho civil y del derecho de gentes. las que el pretor ha constituido en virtud de su jurisdicción: estas últimas se llaman también honorarias". El nexum se realizaba ante una balanza. En el libro "De las Fuentes de las Obligaciones" se verá. SEGÚN EL VINCULO Atendida la mayor o menor eficacia del vínculo. Más tarde se estableció una prescripción común de treinta años. desde otro punto de vista. Las honorarias. Ambas eran igualmente obligatorias. Pretorianas. donde se pesaba cobre en presencia de cinco testigos. A medida que se fue desarrollando el comercio. las obligaciones se clasifican en: 1. La mayoría de los contratos eran so112 Maximiano Errázuriz Eguiguren lemnes. en cambio. consecuentemente. Se distinguían únicamente por el plazo de prescripción.BONORUM CESSIO. prescribían en un año. Estos contratos sólo podían celebrarlos ciudadanos romanos. aumentó también el número de contratos del ius gentium y. las que han sido reconocidas por las leyes o reconocidas por el derecho civil. y 2. 1?) dice que "todas las obligaciones se reducen a una división principal de dos clases y son. XIII. empleo de palabras solemnes. 4. OBLIGACIONES DEL DERECHO CIVIL Y DEL DERECHO DE GENTES Pertenecen al derecho civil las obligaciones que nacen de contratos sancionados por el derecho quiritario como el nexum. no en cuanto a quién o cómo se garantiza su cumplimiento. la compraventa y'otros. las obligaciones emanadas del derecho de gentes. de los Senadoconsultos o de las Constituciones Imperiales. La fuerza de las honorarias proviene de la sanción dada por ciertos magistrados como los pretores. la sponsio y otros. o civiles o pretorianas. 1. más tarde se autorizó la DISTRACTIO BONORUM o venta al detalle de los bienes del deudor. 3. según el objeto y según el sujeto. A. En la época clásica. II. Civiles. OBLIGACIONES CIVILES Y HONORARIAS O PRETORIANAS Justiniano (III. 2. 110 Maximiano Errázuriz Eguiguren Por_ último. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES Se pueden clasificar atendiendo a diversos puntos de vista: según el vínculo. civiles y honorarias.

Así. 2. Se contraían en forma solemne. Sobre esa base. . dadas por el pretor. Este juicio se llamaba arbitrium. Las obligaciones de buena fe emanaban del tus gentium. 3. Obligaban a la 114 Maximiano Errázuriz Eguiguren letra misma del contrato. Es interesante ver cómo el pretor u otro magistrado protegieron a acreedores de obligaciones que no emanaban de las leyes ni de los Senadoconsultos ni de las Constituciones Imperiales. Para evitar esta injusticia. Su fuerza emanaba del pronunciamiento de palabras solemnes. Crearon fórmulas in factum. Supuso también que ese delito estaba. el pretor recurrió a una ficción: suponía que ambos eran ciudadanos. por qué se dijo.1. De las obligaciones (damnun iniuria datum) sólo podía ser sancionado siempre que el victimario y la víctima fueran ciudadanos romanos y que ese daño concrete) estuviese considerado como delito por el derecho civil romano. Se prometió un esclavo. aunque en' la práctica no fuera así. el delito quedaba sin sanción. tipificado. el acreedor contaba con acciones de buena fe. otorgó a la víctima del delito una acción fundada en estas ficciones para que pudiera dirigirse contra el autor del daño. 60 . Para exigir su cumpli miento. Si el autor o la víctima era peregrino. OBLIGACIONES DE ESTRICTO DERECHO Y DE BUENA FE Las obligaciones de estricto derecho obligan sólo al tenor de lo pactado. Era el procedimiento para litigar. por ejemplo. Por eso se dice que la víctima tenía acciones ficticias en este caso. el que causaba daño a otro en su propiedad 113 Manual de Derecho Romano. Creó para ello acciones in factum porque la fórmula no contemplaba una relación jurídica en que se hacía referencia a hechos. Se valieron de ficciones. a lo que cumpliría una persona actuando con equidad en idéntica situación. en las de buena fe. Eran meros pactos. respectivamente.2.La prescripción señala un plazo dentro del cual se pueden hacer valer las acciones pasado el cual se extinguen. no contratos. No importa que esté viejo y enfermo. asimismo. entre otros. se entrega un esclavo. 2. Las obligaciones de estricto derecho emanaban del derecho quiritario. en las obligaciones de estricto derecho averiguaba qué se dijo. Ahora bien. No provenían de contratos solemnes. creando "acciones ficticias". el pretor sancionó convenciones que no estaban protegidas por el derecho civil como el pacto de hipoteca. La fórmula es el documento donde demandante y demandado redactan sus acciones y excepciones. Las de buena fe. El juez fijaba el monto de la condena según la equidad. considerado como tal por el ius civile. Los romanos decían que el juez. durante una época en Roma.

En este caso la condena es un certum y el juicio se llama iudicium. como se verá al estudiar la compensación. A diferencia de las anteriores. deudor y acreedor. ambas deudas se extinguen hasta la concurrencia de la menor. cabe la compensación. Este es un modo de extinguir obligaciones que consiste en que si dos personas son. Así se fueron equiparando las obligaciones de estricto derecho con las de buena fe. el que paga.Las obligaciones de estricto derecho estaban protegidas por acciones de estricto derecho. el deudor demandado que a su vez es acreedor del demandante. Sí en las de buena fe. hubo otras diferencias entre las obligaciones de estricto derecho y de buena fe. Las civiles constituyen el objeto de todo este capítulo. paga bien. a diferencia de un simple deber moral. Basta que se hayan pronunciado las palabras solemnes para que el contrato obligue. 4 1. sirven de causa suficiente para un pago válido. 3. En las de buena fe. aunque fuera de estricto derecho. No puede pretender repetir lo pagado mediante la condictio indebiti. Fue así como si hubo dolo en el contrato que dio origen a la obligación. que aun cuando la obligación natural no tiene acción. pero que. sin embargo. el dolus y el metus creados por el pretor y que permiten dejar sin efecto un acto realizado por dolo o fuerza. Examinaremos las obligaciones naturales con mayor detención. Es el propio demandante quien. aquí no es el juez quien fija el monto de la condena pecuniaria. en cambio. debe pagar. Manual de Derecho Romano De las obligaciones 115 Más adelante se modificó el riguroso efecto de las obligaciones de estricto derecho.1. En las de estricto derecho no puede un pacto modificar su contenido. En las de estricto derecho no cabe la compensación. 4. En las de estricto derecho no puede invocarse nin gún vicio del consentimiento. No puede oponer compensación. 3. OBLIGACIONES NATURALES Cierta clase de obligaciones no tienen el amparo de una acción para permitirle al acreedor exigir su cumplimiento. se dio al demandado la exceptio doli para excusarse de cumplir la obligación. por lo que no hay razón para analizarlas por separado. En las de buena fe. autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. recíprocamente. __ __ Debe quedar en claro. Es Marco Aurelio quien da la exceptio doli. pide que la condena sea por un monto fijado por él. en la condemnatio de la fórmula. en todo caso. en cambio. se le concedió la exceptio quod metus causa. Esta sólo procede cuando se paga lo que no se debe. Son naturales las que no dan acción para exigir su cumplimiento. cumplidas.2. OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES Son obligaciones civiles las que dan acción para exigir su cumplimiento. Luego se verán. Sin embargo.3. En es te caso. 61 . 3. tales vicios puede in vocarlos el deudor. Si hubo fuerza. Además de lo anterior.

El origen de las obligaciones naturales se encuentra en la ley natural. Con todo. Si más adelante el esclavo se hace libre. Este último emana de la naturaleza racional del hombre. varía en cada pueblo. dándose luego cuenta de que el acreedor no tenía acción. III.3. Esta consiste en que el amo puede entregar por un tiempo su esclavo a la víctima del delito para que repare el mal causado. es deu dor del primero por 100. 116 Maxímiano Errázuriz Eguiguren El "derecho positivo es cambiante. aunque esta última obligación sea civil. ante el derecho natural (ius naturale) puede obligarse igual que cualquier otro hombre. civil o natural mente. contra naturaleza. A diferencia del derecho civil. En cambio. Si comete un delito. aun con obligaciones civiles. pero conforme a la equidad. Los esclavos son seres humanos. pretendiera recuperar lo pa gado. en el derecho natural. se estableció que quien cumplía una obligación natural pagaba bien. las obligaciones que de él emanan son civiles y permiten la entrega noxal del esclavo. SON OBLIGACIONES NATURALES a) Las que provienen de contratos celebrados por esclavos De acuerdo al ius civile y al ius gentium el esclavo no puede contraer obligaciones. Mediante la exceptio el acreedor retiene lo recibido. 4. se rige por unos mismos principios en todas partes. esto es. 4) Pueden ser novadas. Como el derecho civil no los amparaba con acciones. como es un ser humano. conviene tener en claro que no todas las obligaciones que contrae el esclavo son naturales. las obligaciones naturales contraídas por causas que no sean delito seguirán siendo simplemente obligaciones naturales. siem pre que la nueva obligación sea válida. que es un derecho positivo. la víctima del delito tendrá una acción: la actio ex deltcto. al dominio de otro" (I. Manual de Derecho Romano. obligaban. Los estoicos decían que todos los hombres están dotados de razón. aunque adquiera la libertad. De las obligaciones 117 4. 2) No daban acción pero sí excepción al acreedor en caso de que el deudor que pagó. tienen razón y deben ser protegidos por el derecho. Rige hasta a los esclavos. 3) Pueden asegurarse mediante fianza o hipoteca.2. 5) Pueden ser compensadas. por ejemplo. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES 1) Permitía al acreedor retener el pago hecho voluntaríamente por el deudor. Sin embargo. reemplazadas por otras. El derecho natural es uno mismo. creado por el hombre. el deudor de una obligación natural que debe 100 puede compensar su deuda al acredor si éste. En consecuencia. b) Las contraídas entre sí por personas sometidas a potestad 62 . Así. Estaba pagando lo que debía. a su vez. 2). Por lo mismo Justiniano dice que "la esclavitud es una institución del derecho de gentes porque alguien está sometido. Hubo ciertos hechos que generaron obligaciones.

Positivas y negativas. El transcurso del tiempo sin que se ejerzan las acciones de que dispone el acreedor las extingue. c) Las obligaciones civiles cuya acción prescribió Se convierten en naturales. Si el hijo de familia pagaba. Por tanto no podía contratar un pater con su hijo ni dos hijos sometidos a potestad. De las obligaciones Según en qué consista la prestación. Lícitas e ilícitas. e) Las obligaciones civiles extinguidas por "capitis deminutio" En efecto. interpuesta por el hijo de familia. 118 Maximiano Errázuriz Eguiguren d) Las contraídas por el hijo de familia que se obligó sin autorización del pater Recordemos que el Senadoconsulto Macedoniano prohibió prestar dinero a un hijo de familia sin autorización del pater. estaban dotados de excepción que facultaba al acreedor para retener lo pagado y negarse a restituirlo si el deudor pretendía recuperarlo. Sin embargo. no tenían acción para exigir su cumplimiento. se encontraba con la excepción del Senadocoüsulto Macedoniano. Las examinaremos en forma separada. 5. Con este último. aunque fuese mínima. Los demás. y praestare. 3. Así. pero no más pobre. pagaba bien y el acreedor podía retener lo pagado porque existía una obligación natural. subsistían como obligaciones naturales. la capitis deminutio. 63 . convirtiéndose la obligación civil en natural. Determinadas y relativamente indeterminadas. extinguía todas las obligaciones contraídas con la anterior personalidad civil. 2. 119 Manual de Detecho Romano. Sólo algunos contaron con acciones. B. SEGÚN EL OBJETO El objeto de una obligación es lo que una persona debe dar. Nacía sólo una obligación natural. El hijo puede hacer al pater más rico. f) Las que provienen de pactos Los pactos. porque sus patrimonios se confundían. si bien no tenían acción. El que prestaba sin dicha autorización y luego pretendía cobrar. Puras y simples y sujetas a modalidad. a diferencia de los contratos. el acreedor estaba facultado para retenerlos si el deudor los pagaba. que le permitía no ser obligado a pagar. Fueron los llamados pactos vestidos.Los alieni iuris podían contratar válidamente con terceros. De daré. Divisibles e indivisibles. las obligaciones se clasifican en: 1. hacer o no hacer en favor de otra. estos alieni inris no podían contratar entre sí ni con el pater familias. Pero esto no significaba eximirse del pago. y 7. faceré. Posibles e imposibles. 4. Aun cuando este pacto no daba acción para cobrarlos. Recordemos que el tercero queda obligado para con quien ejerce la potestad. Sin embargo. Los textos se refieren al pacto de pagar intereses. El pater tiene acción para exigir el cumplimiento del tercero. 6. un hijo de familia.

en no hacer algo. Se habla entonces de obligaciones de especie o cuerpo cierto. caballo). El mutuante transfiere el dominio de las cosas dadas en mutuo al mutuario. por ejemplo. etc. faceré y praestare. la obligación se extingue. Hay obligación determinada cuando el objeto es un individuo determinado de un género también determinado. en cambio. el depósito. Son negativas las de non faceré. No sólo se conoce el género (esclavo. Eran obligaciones de faceré. podía consistir. OBLIGACIONES DETERMINADAS Y RELATIVAMENTE INDETERMINADAS La obligación está determinada cuando el objeto está perfectamente individualizado al momento de contraerse la obligación. No se puede comprometer una persona a entregar "trigo". lícito y determinado o al menos determinable. De las obligaciones 121 Para que haya obligación debe haber indeterminación relativa. 120 Maximiano Errázuriz Eguiguren | La obligación de praestare consistía en la entrega de una cosa. En la constitución de la prenda la obligación de daré se traduce en la constitución de un derecho real. cavar un foso. Tratándose de obligaciones indeterminadas. "diez fanegas de trigo". aunque no se individualice la especie. como.1. el arrendamiento. 3. el caballo Namur. Así. el deudor no 64 . t Sea que la obligación tenga por objeto daré. La importancia de la distinción radica en que si por caso fortuito se destruye la cosa que se debe en una obligación de especie o cuerpo cierto (muere el esclavo Stico o el caballo Namur). por ejemplo. Manual de Derecho Romano. Se habla entonces de obligaciones de género. Para los romanos era también obligación de praestare la que consistía en indemnizar perjuicios derivados de un hecho ilícito. edificar una casa. en no edificar más arriba de cierta altura. faceré o praestare. Paulo dice en el Digesto que "no hay obligación de dar. las cosas no son dadas cuando ellas no se hacen del dominio del que las recibe". La obligación de faceré consiste en otro acto cualquiera del deudor que no sea la entrega de una cosa. por ejemplo. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS Son positivas aquellas que tienen por objeto daré. a pagar "caballos". Ejemplo típico de daré con transferencia de dominio es el mutuo o préstamo de consumo. la indeterminación no puede ser absoluta. faceré o praestare. El deudor entrega una cosa al acreedor y se constituye un derecho real en favor de este último. el objeto debe reunir los requisitos vistos al estudiar este elemento de existencia del acto jurídico: debe ser posible. En la obligación de género. el esclavo Stico. Pueden deberse "un caballo". también. a dar "esclavos". Hay indeterminación del objeto en caso contrario. La obligación de daré consiste en transferir el dominio de una cosa o en constituir un derecho real sobre ella. Así. OBLIGACIONES DE DARÉ. pero con otro fin que el de transferir el dominio o de constituir sobre la cosa un derecho real. sino también el individuo dentro del género. "dos esclavos". el comodato o préstamo de uso. El faceré. 2. FACERÉ Y PRAESTARE La obligación puede consistir en daré.

Volvemos al problema. En todo caso. la elección en las obligaciones de género corresponde al deudor. El fundamento de estas explicaciones está en el principio de-que "las cosas perecen para su dueño". Las especies debidas están separadas por la conjunción disyuntiva "o". Así el deudor se compromete a entregar "un caballo". Facultativas. Hay tres clases de. 46. el deudor. Lo más importante es determinar a quién corresponde la elección de la cosa.1 OBLIGACIONES DE GENERO Son aquellas en que "se debe un individuo indeterminado de un género determinado".2. ésta puede hacerse hasta el momento de requerir de pago al deudor. hasta el momento de la interpellatio. Puede corres122 Maximiano Errázuriz Eguiguren ponder al acreedor o a un tercero cuando así se conviene expresamente. 3. y 3. los qu~ mueren por caso fortuito.3. tienen la especial característica de que no pueden cumplirse pagando parte de una cosa y parte de otra. Cuando la elección corresponde al acreedor. Si corresponde a un tercero. 3 2. no parece que quedó libre de la obligación". y el género no perece. "uno que debía un esclavo. Deberá entregar otros caballos al acreedor porque el género "caballos" no se extingue. su muerte por caso fortuito extingue la obligación del deudor porque él se había comprometido a entregar esos dos caballos y no cualesquiera. Individualizado el objeto y conocido por el acreedor. Alternativas. Debo todo. el deudor se obliga a entregar al acreedor dos caballos. y como regla general. pero mi obligación se extingue si pago el esclavo Stico o las diez monedas de colección o el fundo Cornelíano. el derecho a elegir se transmite a los herederos. En principio. Son indeterminadas porque. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Son obligaciones alternativas aquellas en que hay varias cosas en obligación y una en solución o pago. Debo el esclavo Stico o bien diez monedas de colección o bien el fundo Cor-neliano. ¿quién elige? En principio. la obligación de género se transforma en obligación de especie o cuerpo cierto. Si en virtud de un pacto de donación. es él quien soporta la pérdida. La elección puede hacerla hasta el momento del pago. no se sabe con qué se va a pagar. no se transmite. Así. Además. El deudor puede elegir con qué pagar hasta el momento mismo del pago. La obligación se extingue por falta de objeto. De las obligaciones 123 Algunos problemas 65 .podrá alegar jamás pérdida fortuita porque se debe un individuo indeterminado de un género determinado. 72. jamás podrá elegir para pagar cosas afectas a algún vicio. es decir. al cual se le debía dar la libertad por fideicomiso. dice Marcelo (C. En cambio. al contraerse. salvo acuerdo en contrario. Manual de Derecho Romano. 5).1.obligaciones relativamente indeterminadas: 3. Obligaciones de género. no podrá alegar este hecho como excusa para no cumplir su obligación. 3. si la obligación era de especie o cuerpo cierto y los caballos estaban individualizados. 3. Cuando la elección corresponde al deudor o al acreedor.

en teoría el deudor debiera quedar liberado porque al destruirse la primera. d) Si la primera cosa pereció por caso fortuito y la segunda por culpa del acreedor. es afirmativa. Según otros. La obligación se extingue. c) Si una de las cosas que se deben perece por culpa del acreedor. OBLIGACIONES FACULTATIVAS 66 . Si el deudor equivocadamente cree que debe todo y paga todo. Si se deben varias cosas alternativas y perecen algunas por caso fortuito pero quedan otras.2.3. por ejemplo. como de no haber habido culpa del deudor el caso fortuito no habría extinguido la obligación. Si la elección corresponde al acreedor. éste puede elegir cualquiera cosa Si opta por la que pereció por culpa del deudor. en caso de que el deudor deba entregar el esclavo Stico o el esclavo Sempronio. Esto tiene interés si. la obligación se transforma en pura y sim ple y el deudor debe pagar con la otra. Otras posibilidades son: a) Que se destruyan todas las cosas por caso fortuito. Sin embargo. ¿Se extingue la obligación si las cosas que se de ben alternativamente perecen? Hay que distinguir a) Si se deben dos cosas alternativas y perece una por ca so fortuito.¡ b) Que se destruyan todas las cosas por culpa del deudor Este debe pagar la indemnización de perjuicios corres pondiente al valor de cualquiera de ellas. Da lo mismo a quien hubiera correspondido la elección en este caso. Así. el deudor debe pagar con la otra. c) Si la primera pereció por culpa del deudor y la segunda por caso fortuito. al que recibió las prestaciones. como Justiniano. si el acreedor mata a Stico el deudor paga entregando a Sempronio y puede hacerse indem124 Maximiano Errázuriz Eguiguren nizar por Stico. la elección continúa siendo del primitivo deudor. se extingue la obligación.3. A] destruirse la última por caso fortuito. que vendría a ser ahora el deudor. 3. ¿A quién corresponde ahora la elección? Según algunos (Marcelo y Ulpiano).2. tendrá derecho a indemnización de perjuicios. ¿puede repetir el pago respecto de las cosas pa gadas indebidamente? La respuesta. la obligación se transformó en pura y simple.2. Stico vale más que Sempronio. pudiendo ha cerse indemnizar por la cosa que pereció. por cierto. b) Si perece una de las cosas alternativas que se deben por culpa del deudor y a él le corresponde elegir. la obligación sigue siendo alternativa respecto de las que quedaron. se debiera extinguir la obligación.1. Justi-niano permitió al acreedor exigir indemnización de perjuicios. . pue de pagar con cualquiera de las otras. 3.

1. Este pago es la cosa in facúltate solutionis. habrá todas las obligaciones facultativas que las partes acuerden. 3. La única cosa debida pereció por caso fortuito y por tanto. Así. Por cierto. Lo normal será por cierto. La indemni zación es la cosa debida. No se sabe con qué 67 . el pa-ter o el amo debe indemnizar a la víctima. De las obligaciones 125 Eran pocos los casos de obligaciones facultativas. éste debe cumplir con la otra. ya sea por caso fortuito o por culpa del deudor. 4. Si perecen ambas cosas por culpa del deudor. éste puede pagar por la otra o bien. ¿De quién son los RIESGOS por la pérdida de la cosa? Debemos comenzar por decir que RIESGO es la pérdida o disminución que puede sufrir el valor de una o más cosas determinadas que se encuentran en el patrimonio de una per sona. La entrega del hijo o del esclavo por un tiempo es la rosa in facúltate solutionis. PERO se le permite entregar al hijo o al esclavo para que con su trabajo repare el daño. En este caso. por ejemplo. El pater o el amo puede librarse entregando a la víctima el hijo o el esclavo (cosa in facúl tate solutionis). 2. Estos son algunos: a) La entrega noxal. se extingue la obligación.Son aquellas en que hay una cosa in obligatione. a consecuencia de un caso fortuito. 126 Maximiano Errázuriz Eguiguren ¿Qué diferencia hubo entre las obligaciones ALTERNATIVAS y las FACULTATIVAS? a) Las alternativas son indeterminadas. que pague con la otra. indemnizar. Si perece la cosa in obligatione por culpa del deudor. Si perece la cosa in facúltate solutionis. si un hijo de familia o un esclavo ha ocasionado daño a un tercero. Si perece la cosa in obligatione por caso fortuito. El deudor. el objeto debido por el amo o por el esclavo es la indemnización a la víctima del daño. sin embargo. el acreedor sólo puede exigir el valor de la cosa in obligatione. puede indemnizar por el valor de la cosa in facúltate solutionis y extinguir su obligación. b) El tercero que adquiere una cosa hipotecada de manos de un deudor debe entregar la cosa al acreedor si el deudor no paga. Se dice que hay otra cosa in facúltate solutionis. pero se faculta al deudor para pagar con otra. El acreedor no podía exigir el pa go de la cosa in facúltate solutionis porque no se debía. a que nos hemos referido. El tercero puede liberarse pagando la deuda. Manual de Derecho Romano. se extinguió la obligación.

Es ilícita en caso contrario. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES Esta clasificación tiene interés sólo cuando hay pluralidad de sujetos. Son imposibles aquellas que consisten en hechos que no se pueden cumplir. a plazo ni a modo. Gomo se verá al estudiar los contratos. En la facultativa. OBLIGACIONES LICITAS E ILÍCITAS La obligación es lícita cuando no es contraria a la ley o a la moral. OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDADES Las modalidades. la pérdida fortuita de la cosa in obligatione exime al deudor.se va a pagar hasta el momento mismo del pago. si la elección la hace el deudor. ésta se mira como no escrita y la asignación es pura y simple). si la elec ción la hace el acreedor. El deudor debe pagar con la otra. se dice que la obligación es pura y simple. recordemos que son elementos accidentales de los actos jurídicos que las partes introducen mediante cláusulas especiales para modificar sus efectos naturales ya sea en cuanto a su nacimiento. 68 . 5 ovejas. Si hay un solo acreedor y un deudor. si Paulo y Marcelo son dueños del esclavo Stico y ambos se obligan a transferir el dominio de Stico a Mario. 6. Son divisibles las que pueden cumplirse por partes. b) En cuanto a los riesgos. por ejemplo. 5. Son obligaciones indivisibles las que no admiten división física ni intelectual o de cuota para cumplirse. exis127 Manual de Derecho Romano De las obligaciones te una estrecha relación entre las obligaciones ilícitas y las moralmente imposibles. Las facultativas. El que se compromete a tomar una estrella con la mano contrae una obligación físicamente imposible. 7. x\ Si el cumplimiento de una obligación no está sujeto a condición. ilícita. Como se aprecia. no vale obligarse a una prestación imposible. Esta clasificación es obra de Savigny. 4. Admite división intelectual la transferencia del dominio que dos o más personas tengan sobre una misma cosa. o hasta la interpellatio. /Quien se compromete a algo imposible no ha contraído obligación alguna (salvo en caso de testamento: si el testador instituye heredero o deja un legado bajo condición imposible. Admite división física la obligación de entregar 1. 10 fanegas de trigo. pero no parece adecuada. Así. ejercicio o extinción. Las modalidades son elementos accidentales de los actos jurídicos. quien queda liberado. por tanto. La imposibilidad puede ser física o moral. no tiene sentido. Son la condición. el plazo y el modo.000 sestercios. tienen un objeto perfectamente determinado. si bien las primeras comprenden a éstas. OBLIGACIONES POSIBLES E IMPOSIBLES Son posibles aquellas obligaciones que se pueden cumplir. en cambio. El que se obliga a matar a otro contrae una obligación moralmente imposible y. El cumplimiento puede hacerse por partes. en las alternativas la pérdida fortuita de una de las cosas que se deben no extingue la obligación.

La disdnción tiene interés cuando hay pluralidad de acreedores o deudores. b. se prestaría para que cada deudor transfiera su cuota de dominio sobre esclavos distintos. I. XLV. por ejemplo. Las obligaciones de non ¡acere son. Justiniano estableció los siguientes efectos de las obliga-"-ciones indivisibles en caso de pluralidad de acreedores o deudores: a. del puente o del foso. No puede cobrar una parte del precio si hizo una parte de la casa. b) Las obligaciones de daré que tienen por objeto cons tituir.sólo una parte proporcional de la obligación. La distinción entre obligaciones divisibles e indivisibles no tiene importancia cuando hay un solo deudor y un acreedor. En este caso. 2). En las obligaciones de daré. D. Manual de Derecho Romano De las obligaciones 129 7. Desde el momento que no está individualizado. cualquiera puede exigir al deudor el pago de toda la deuda. . son. Los principios que rigen la divisibilidad de las obligaciones son éstos: 7. son indi visibles. El deudor podrá. ni el acreedor está obligado a recibir parte de lo que se le debe ni el deudor está facultado para pagar parcialmente la obligación. Cada acreedor puede reclamar —y cada deudor está obligado a pagar. cavar un foso. construir -una casa. hay que distinguir las que tienen por objeto transferir el dominio de las que tienen por objeto constituir otro derecho real. en general son divisibles.128 Maximiano Errázunz Eguiguren cumplirá su obligación el que transfiere a Mario su cuota de dominio sobre Stico. Siendo varios los deudores y uno sólo el acreedor.2. en general. un derecho real de servidumbre. esto es.3. En tal caso. dos dueños del esclavo Stico cumplirán su obligación cada uno cuando transfieran su cuota de dominio. paso o conducción.1. "como cuando estipulamos las servidumbres de vía. Si dos personas se obligan a transferir a un tercero el dominio de UN esclavo cualquiera."' (Paulo. Es indispensable que se trate de un objeto individuali zado. a su vez. exigir a ese acreedor una caución o garantía que le permita defenderse si cualquiera de los demás acreedores pretende nuevamente cobrarle. No admite división física ni intelectual o de cuota la obligación que no pueda cumplirse por partes. en general. de una especie o cuerpo cierto. 7. en los casos señalados en los ejemplos.' Las de daré suma de dinero u otras cosas fungibles. indivisibles. como hacer un puente. Las obligaciones de faceré. este 69 . Así. La obligación sólo se entenderá cumplida cuando el deudor hizo todo aquello a que se comprometió. a) Las obligaciones de daré que consistan en la trans ferencia del dominio de una especie o cuerpo cierto son siem pre divisibles intelectualmente o de cuota. Habiendo varios acreedores. la obligación es indivisible. se entiende que el crédito o la deuda se divide de pleno derecho entre cada uno de ellos. indivisibles.

45. pagar el precio. a sabiendas. y una cosa divisible debida. Si diez personas se comprometen a pagar mil. Antonio Áquileo y Cornelio Dio. C. El acreedor tampoco puede obligar a ninguna a pagarle la totalidad. engendran obligaciones para ambas partes. Simplemente conjuntas. se presume que cada una debe una cuota o parte. se deben porciones viriles. Se las subdivide en obligaciones sinalagmáticas imperfectas y perfectas. OBLIGACIONES UNILATERALES Y OBLIGACIONES SINALAGMÁTICAS O BILATERALES En las unilaterales. Un ejemplo lo da Papiniano (D. Fueron las obligaciones más 130 Maximiano Errázuriz Eguiguren antiguas. se entiende que es simplemente conjunta. las obligaciones se clasifican en: 1. Si varias personas se obligan. una compraventa: el vendedor debe entregar la cosa y el comprador. desde el primer momento en que se celebró el acto jurídico. el otro es acreedor. el comodante que. Insistimos en la necesidad de que la cosa debida sea divisible. lo prometimos. yo. Por ejemplo. Manual de Derecho Romano. Solidarias. 2. Si en una obligación donde hay pluralidad de acreedores o deudores nada se dice. Obligaciones sinalagmáticas o bilaterales son aquellas en que las partes tienen derechos y deberes recíprocos. OBLIGACIONES SOLIDARIAS O CORREALES 70 . Son imperfectas aquellas en que al momento de celebrarse el contrato. pero cada acreedor sólo puede cobrar su cuota o parte en el crédito y cada deudor sólo está obligado a pagar su cuota o parte en la deuda. SEGÚN EL SUJETO DE LA PRESTiVCION Atendiendo al número de sujetos. las que primero aparecieron en la escena jurídica romana. pues si es indivisible será imposible el pago por partes. 2. Unilaterales y sinalagmáticas o bilaterales. II. 2) cuando dice: "Y por el contrario. porque no se añadió que cada uno prometió la totalidad". o varios deudores y un acreedor o varios acreedores y deudores. un contrato de arrendamiento. 3.puede cobrar la totalidad a cualquiera de los deudores. Ninguna de ellas puede ser obligada a más de cien. Puede eventualmente verse obligado a indemnizar perjuicios. Son obligaciones sinalagmáticas perfectas aquellas que. el deudor. Surgieron tiempo después que las anteriores. y 4. presta vasijas en mal estado que echan a perder el vino del comodatario. Por ejemplo. 3. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS Son aquellas en que hay vanos acreedores y un deudor. De las obligaciones • 131 De ahí que las obligaciones simplemente conjuntas se conozcan también con el nombre de obligaciones pro rata parte. 1. cada una se entenderá deber cien. uno de los sujetos es obligado a la prestación. cuando se hallase así escrito: "Julio Carpió estipuló válidamente que se le darían tantas áureas. sólo que-rj da obligada una de las partes. Indivisibles. pero con motivo del mismo acto jurídico pueden surgir obligaciones eventuales para el ^acreedor. 2. Las obligaciones pro rata parte se presumen.

La pluralidad de acreedores o deudores se llamó correi. Relación de los acreedores solidarios entre sí. 6. no hay problema. Si dos personas se comprometen a diez. Clases de solidaridad. pueden existir varios acreedores o varios deudores solidarios. 3. sin embargo. y en que/cualquier acreedor puede exigir de cualquier deudor el cumplimiento de toda la obligación y el pago hecho por cualquier deudor a cualquier acreedor extingue la obligación de los demás deudores"/ A propósito de estas obligaciones. 3. 16): "Si se hubiera dejado un legado para Ticio o para Seyo. concurren a depositar en manos de un tercero una suma de dinero y se acuerda que el depositario deba restituirla a cualquiera de los depositantes que la reclame. Si hay más de un deudor o acreedor -segunda hipótesis-. Ese acreedor cobra al deudor su crédito. Fuentes de la solidaridad. se habla de solidaridad activa. -y esta es la tercera hipótesis—. Para que sean codeudores solidarios debe haberse convenido así. La solidaridad activa puede establecerse por convención o por testamento. para el que de los dos quiera el heredero. estamos frente a la solidaridad pasiva. Puede ocurrir. De las obligaciones 71 . -> Cuando hay varios acreedores solidarios y cualquiera de ejjQs puec¡e exigjr t0¿0 ej crédito ai único deudor. cualquier acreedor pueda exigir a cualquier deudor el cumplimiento de toda la obligación. veremos: 1. que habiendo varios acreedores o deudores. de donde se tomó el término de obligación correal como sinónimo de solidaria. lo que se presume es que cada una está obligada a cinco.rSe da solidaridad activa por testamento en el caso que refiere Celso (D. La obligación solidaria puede definirse como aquella en que hay "un solo acreedor y varios deudores o un deudor y varios acreedores o pluralidad de deudores y de acreedores. Cuando hay varios deudores solidarios y el acAedor es uno sólo. CLASES DE SOLIDARIDAD Como se vio. En tal caso. Se da por convención |si varias personas. ambos pueden pedirlo. Relación entre acreedores y deudores. por ejemplo. I. se presume que la obligación es simplemente conjunta. 5.2. Utilidad de la solidaridad. XXXI. Relación de los codeudores solidarios entre sí. 7. lo mismo que si a cada uno sólo hubiera sido legado. queda libre respecto de ambos. la solidaridad será mixta. porque así 133 Manual de Derecho Romano. como se dijo. pero si no se lo da a ninguno de los dos. En este caso estamos frente a una obligación llamada solidaria o correal. 2. Si hay varios acreedores y deudores. 4. 8. dándoselo el heredero a uno. No que el acreedor pueda cobrar los diez a cualquiera de ellas. Paralelo entre obligaciones solidarias e indivisibles. 3.obligación solidaria. y un objeto divisible debido. Características de 132 Maximiano Errázuriz Eguiguren la . FUENTES DE LA SOLIDARIDAD La solidaridad no se presume.Lo normal en una obligación es que haya un acreedor y un deudor.1.

Si la cosa que se debe es indivisible. b) Unidad de prestación. prometo darles mil sestercios.4. es también una la suma. 1). pueden reclamar el legado. Si cada pregunta es seguida de su respuesta. sea activa o pasiva. porque ciertamente. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA a) Pluralidad de sujetos. que es indivisible. La solidaridad convencional. 3. así también se puede hacer esto por testamento".como estipulando se pueden constituir dos acreedores. por ejemplo. en la obligación de indemnizar perjuicios que recaen sobre dos o más personas que han cometido un mismo delito. indistintamente. Es necesario que haya varios acreedo res y/o varios deudores. pero además puede ser legal..3. La víctima puede cobrar el total de los perjuicios a cualquiera de los dos hechores. cada uno de los acreedores lo interroga en esta forma: "¿Prometes darme mil sestercios?" Las dos preguntas deben ser seguidas. Cuando hay dudas acerca de si se estipuló o no la solidaridad. 45. totalidad y se le puede pedir al uno o al otro. Interroga prime-" ro a cada uno de ellos y luego le contestan. porque es propio de dos obligados que cada uno de ellos esté obligado a la. Hay solidaridad pasiva legal. aun a uno de ellos se puede pedir la totalidad. Otro caso de solidaridad pasiva que establece la ley recae en el dolo o violencia cometido por varias personas. Es indispensable que las preguntas se hagan antes de que medie respuesta alguna. 72 . 3. Todas son solidariamente responsables del perjuicio producido. se libran todos"." También puede afirmar lo mismo a ambos estipulantes. La ley establecía responsabilidad solidaria de dos o más tutores de un mismo pupilo. 134 Maximiano Errázuriz Eguiguten 3. Luego. Se requiere que la cosa debida sea la misma. sino del objeto de la prestación. prometo darte mil sestercios. por ejemplo. RELACIÓN ENTRE ACREEDORES Y DEUDORES El pago efectivo producía la extinción de la obligación. de suerte que si uno paga. frente al pupilo. siendo una la obligación. la imposibilidad de que los deudores cumplan por separado sus obligaciones no emanará del hecho de que haya solidaridad pasiva entre ellos. se presume la división de la deuda porque la solidaridad es algo excspcional." Así se produce la solidaridad convencional activa. Para la pasiva se emplea un procedimiento similar.. Después de formuladas deben tener lugar las respuestas. varias personas se obli gan a constituir una servidumbre. se establece con frecuencia mediante h\& stipulfitio / Cuando empleaban la estipulación se procedía así: Si dos personas quieren constituirse en acreedores solidarios de Paulo por la suma de mil sestercios. (D. La solidaridad pasiva también se puede establecer por convención o por testamento. en conjunto: "Sí. 2. habrá tantas deudas como estipulaciones se hayan producido. Paulo contesta a cada uno de los estipulantes: "Sí. como. c) Divisibilidad del objeto debido. Dice Ulpiano: "Cuando se constituyen dos obligados. Hay solidaridad activa en este caso porque tanto Ticio como Seyo.

que producía efectos semejantes al pago. respecto de un solo deudor. La confusión que extingue la obligación no en consideración a la obligación misma.000 en contra de Ticio y Mevio (solidaridad pasiva)..La novación.000. Es probable que con arreglo a las relaciones previas que indujeron a Ticio y Mevio a constituirse en deudores solidarios. que es una para todos. 1. Pr). no extinguía la solidaridad respecto del otro acreedor que no había intervenido en el pacto: "Si uno de los socios banqueros pactase con el deudor. con la demanda y la aceptilación de uno solo se disuelve toda la obligación" (D. que parece exigir que Cayo pida a Mevio el pago deduciendo el monto de su cuota en la cual se ha realizado la confusión. que daba al deudor una excepción. D. La falta de equidad en el principio sustentado por Paulo es aparente: la solidaridad entre deudores supone entre ellos una relación jurídica previa. podemos sacar esta deducción: todo modo de extinguir obligaciones produce efecto ab'ipluto para todos los acreedores y deudores. acreedor solidario en contra de Ticio y Mevio por la suma de 1. Dice Javoleno: "Cuando dos hubieren prometido o estipulado la misma cantidad. 46. 31. La acceptilatio extinguía también la obligación respecto de todos los que habían intervenido en la obligación. en apariencia resulta reñida con la equidad. Mevio podrá exigir de Cayo. como ya hemos indicado. no queda libre el otro deudor de la misma suma" (Paulo. de derecho es debida solidariamente a cada uno. y condona la deuda a Ticio. opino que con la adición de la herencia se exime la persona con la confusión de la obligación. y Manual de Detecho Romano. si se refiere a la obligación misma. en definitiva. también podrá liberarlo respecto del otro por la novación. De las obligaciones 135 por lo tanto.000 de Mevio.. D. si uno solo estipulara de alguno. No obstante esta confusión Cayo siempre quedará como acreedor de Mevio por los 1. cuando hay dos reos de prometer y el acreedor resultó heredero de uno. Mevio. con tanto mayor razón cuanto estimamos que esta estipulación es semejante al pago" (Venuleyo. que se refieren a la obligación misma. Así." la correspondiente rebaja. 1). sino a la persona en quien la confusión se realiza. 27. 45.. ¿A qué conclusión podemos llegar. al otro la excepción? Neracio Atilicino y Próculo dicen que no le daña" (Paulo D. y con arreglo a las acciones derivadas de esta relación jurídica. extinguía la obligación: "Según lo que. Los citados jurisconsultos se ponen en el caso de solidaridad de varios acreedores (activa). y es lógico que pueda exigir los 1. ¿acaso perjudicará. pero supongamos un ejemplo en sentido contrario: Cayo es 136 Maximiano Errázuriz Eguiguren acreedor de 1.. 46. pues.. Esta solución. también. quien no podrá oponer la exceptio pacti. pueda pedir a Ticio el correspondiente arreglo de cuentas. que pagó los 1. una sociedad o un mandato u otro negocio jurídico. luego de leer los fragmentos antes citados? Si comparamos los dos últimos.000. El pacto de no pedir. no extingue la solidaridad respecto de los otros codeudores: "Mas. 2). pero si el modo de 73 .000. 2. 2. 71. Pr. Un ejemplo aclarará las cosas: Cayo. que se refieren a la persona del deudor con los anteriores. 14.). hereda a Ticio. lógica de acuerdo a los principios jurídicos que rigen la confusión. 2..

III. afecta el objeto debido. comunidad. para obtener de los demás deudores el correspondiente reembolso. Las relaciones jurídicas anteriores a la solidaridad —sociedad. Por último veremos la diferencia entre las obligaciones solidarias y las indivisibles. De las obligaciones 137 de no pedir puede invocarlo únicamente el deudor beneficiado con él. Las excepciones reales permitirán defenderse a cualquier deudor requerido de pago. también pudo obtener esta cesión el codeudor que había efectuado el pago. al deudor que había pagado. cabe agregar que el deudor solidario requerido de pago por el acreedor puede oponer todas las excepciones reales. el demandado puede oponer la "exceptio rei iudicatae" para defenderse. 3. c) El "pacto de non petendo" tendrá el carácter de excepción mixta si ha sido celebrado por el acreedor con todos sus deudores: en parte será real. mandatoobligaban al que había recibido el pago a participar de él a su socio. ya que podrá oponerlo cualquiera. 138 Máximíano Errázunz Eguiguren ■ La solidaridad pasiva fue^ más frecuente. 3. y en parte será personal. la solidaridad no se extingue respecto de los demás deudores pues. permitía al acreedor dirigirse contra el deudor más solvente. UTILIDAD DE LA SOLIDARIDAD La solidaridad activa era útil para que otro acreedor pudiera recibir el pago a su vencimiento. Permitía pagarse al acreedor demandando a un solo deudor. Si la misma acción fue deducida antes por el mismo acreedor contra alguno de los mismos deudores y fue rechazada. hay pluralidad de vínculos. b) Entre las excepciones personales está. EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 7 74 . la "exceptio rei iudicatae" (de cosa juzgada). En este caso el demandante podrá dirigir su acción contra cualquiera otro de los deudores solidarios y tendrá éxito. RELACIÓN DE LOS ACREEDORES ENTRE SI La solidaridad no creaba por sí misma ningún vínculo entre los acreedores. com-muni dividundo y mandati contraria. pues se refiere al objeto mismo debido.7. como se ha dicho. por ejemplo. Por último. si el que estipuló iba a estar ausente del lugar donde se pagaría. por ejemplo. a su persona. no pareció suficiente al recurso que ofrecían las acciones pro socio. personales o mixtas que posea: a) Entre las excepciones reales se cuenta. Es real porque se refiere a la cosa misma. Además. comunero o comandante. pues el pacto Manual de Derecho Romano. la solidaridad activa no fue tan frecuente como la pasiva. se empleaba con más frecuencia que la solidaridad activa.extinguir la obligación mira al interés del deudor. y parece que así como el cofiador que había pagado podía obtener del acreedor la cesión de sus acciones. 3. el "pac to de non petendo" (pacto de no pedir). debido a su utilidad.5. Además.6 RELACIÓN ENTRE LOS DEUDORES Como la solidaridad pasiva.

Así. alguna al deudor.4. Si la obligación es dg__género. en las solidarias es consecuencia de la voluntad de las partes o de la ley. suponiendo que perezcan las cosas del género que el deudor destinaba a hacer el pago. pero no debido a la voluntad de las partes. es el domicilio del 3eudor.jde l&JrX££pQnsab. por ejemplo. OBLIGACIONES INDIVISIBLES Son aquellas que no se pueden cumplir por partes. aquello en que consiste la obligación lo que determinará si ésta es divisible o indivisible. en las_ obligaciones de cuerpo cierto y de hacer. descansa en las causas de la inejecución de la obligación. 75 . a un testamento o a la ley. Así damos por terminada la clasificación de las obligaciones para iniciar el estudio en su ejecución. salvo '"que" por la naturaleza de la obligación no pueda ser así o que se haya convenido otra cosa. ' Así. el. Es importante tener claro que será el objeto de la prestación. que perece. Para que una obligación se considere cumplida debe pagarse LO que se debe. o en un hecho. Sója^n^casqs__excepcionales se permite al_djejidot-_pagar xan~ una» cosa distinta o menos de lo debido-Todo esto lo estudiaremos en detalle al analizar el pago. uno de los modos de extinguir obligaciones.de la responsabilidad. que impide cumplirla por parcialidades. ¡La inejecución de una obligación produce distintos efectos/ según el objetn He AU y las causas que motiven la inejecución. OBLIGACIONES SOLIDARIAS E INDIVISIBLES Ambas tienen en común que cualquier acreedor puede exigir de cualquier deudor el pago de toda la obligación. deudor^queda de todos modos__CjbJigado a . 5. cuya realización resulta más tarde imposible. debe procurarse otras.pagar. la obligación de constituir una servidumbre o de construir un puente es indivisible. La explicación anterior tiene el solo fin de evitar que se confundan las obligaciones indivisibles con las solidarias. sino en razón de la naturaleza de la prestación. cualquiera_^sea^el acon^ tecimiento qug_iinpjda jsfectuat el pago. Se diferencian en que mientras el efecto señalado en las indivisibles es consecuencia de la naturaleza de la prestación.ilidad JO. 140 Maximiano Errázuriz Eguiguren En cuanto al lugjrdondedebe cumplirse la obligación. La distinción entre obligaciones divisibles e indivisibles se vio al clasificar las obligaciones según su objeto. es decir. ya que todas las cosas del mismo género sirven para solucionar la obligación/j^jjénero no se extinguí Pero siJa_J2bJigaciójLconsiste en un cuerpo cierto. por regla gencraL^jcualguierajque_sea el Jaño que se cause al acreedor. Cuando la_causa es extraña ajta_voJuntad_deX deudor -caso_ fortuito o fuerza mayor— no impone responsabilidad. ¿debe soportar la pérdida el acreedor o debe soportarla el deudor mediante la indemnización de los perjuicios? El_sistejaa.

Por ejemplo. Es decir.a-Ja fecha en que debe cumplirse una obligación: cuando sea exigible. si hubo una inun dación o una revolución. como sabemos. no hay responsabilidad para el deudor. S/LsítlL <»> ^rM'w'V-' ^ c) Que el retardo fuera injustificado y por culpa del deudor. por ejem plo. esto es. requerido de pago. MORA DEL DEUDOR El deudor incurría en mora siempre que concurrieran las siguientes circunstancias: •í«ov-i *¿-» /Da) Que la obligación fuera exigible. imputable al deudor. que se conoce como MORA Sx es culpable. Manual de Detecho Romano. En estos casos en general. d) Que el deudor haya ¿5Jn r"tprpplndo por ei arrffdqr. las obligaciones naturales no dan acción sino sólo excep ción. Dos circunstancias pueden atentar contra el cumplimiento normal de una obligación: el retardo. Si se paga—ha^-hienda—jalas©--pefidiente. Excepcionalmente el deudor in curría en mora sin iñterpellatio. En el caso del ladrón. Si la obligación estaba sujeta a condición. si la condición positiva consiste en que el acreedor vaya a un lugar determinado y va. o lisa y llanamente el incumplimiento. El deudor de una obligación natural no puede incurrir en mora porque. A^O-i. esto es. que no hubiera plazo pendiente ni estuviera sujeta a condición. si consiste en un hecho positivo o desde que llegue a ser cierto que el hecho negativo en que consiste no ocurrirá. vencido el plazo. retardo culpable en el cumplimiento de una obligación °-mas alia del tiempo que el deudor tiene para cumplirla. Así por ejemplo.XW--. No hay retardo culpable si. será exigible cuando ésta se cumpla. 'W.'''í*.deberse a CULPA O . b) Que fuera obligación civil. como se verá. RETARDO: MORA 1. será exigible desde que Paula muere. A. el deudor tuvo que ir a la guerra.o la negativa injustificada del J} acreedor para aceptar una oferta de pago valida del deudor■ ^gf/AjjjL ¡ Si el incumplimiento oportuno se produce por negativa in. El retardo—y^^eLincumplimiento pueden. Si la condición negativa consiste en que Mario no se case con Paula. si era poseedor violento o de mala fe o su po sesión emanaba de un delito. a partir de ese instante la obligación será exigible..J justificada del acreedor para recibir el pago. si estaba ausente. Analizaremos primero el retardo y luego la inejecución.En cuanto-. se habla entonces de mora del acreedor. Si había plazo pendiente el deudor incurrirá en mora vencido el plazo y requerido de pago por el acreedor. De manera que puede haber mora del deudor o del acreedor.por DOLO Tanto el retardo^como el incumplimiento pueden deberse también a caso fortuito o a fuerza mayor. Lo normal es que una obligación se cumpla "íntegra y oportunamente".»"C-. De las obligaciones 141 2. CONCEPTO La mora puede definirse como el. se__pjga~bien y el_deudor_se entiende que ha renunríado_aLpiazp. se 76 .

salvo en los casos excepcionales analizados: si una persona le entrega a otra un objeto en comodato para que lo use durante treinta días y vencido el plazo no lo reclama. a partir de la interpellatio. Antes de la mora. ¿queda éste en mora vencido el plazo? En Roma no. respectivamente. el deudor está obligado a indemnizar perjuicios. cuando en forma injustificada se niega a recibir una oferta válida de pago hecha por el deudor. Pretender que el deudor cae ipso facto en mora. NWrt Hay mora del acreedor: a) Cuando rechaza injustamente el pago que oportunamente le ofrece el deudor. Esto es. EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR a) Trasladaba los riesgos de la cosa al deudor. a partir de la interpellatio se deben intereses en los contratos 143 Manual de Derecho Romano. pretenden que vencido el plazo el deudor cae de inmediato en mora. Pero aquí surge un problema. salvo que pruebe que la cosa habría perecido igualmente en manos del acreedor por el mismo caso fortuito. Tampoco requería iñterpellatio el deudor que se comprometía para una fecha en que el retardo equivalía a inejecución: se contratan músicos para una fiesta y lle gan al día siguiente. La interpelación puede ser verbal o escrita y esta última judicial o extrajudicial según interpele el acreedor en juicio o fuera de él. también los frutos^ producidos desde entonces o que hubiera producido la cosa en manos de un buen padre de familia. salvo que se pacten. MORA DEL ACREEDOR El acreedor incurre en mora cuando por su culpa se hace imposible el cumplimiento oportuno de la obligación. 3. Era indispensable la interpellatio. . Algunos autores. b) c) 142 Maximiano Errázuriz Eguiguren e) Que las partes convengan que el mero vencimiento del plazo constituirá en mora al deudor. los riesgos de pérdida o destrucción de la cosa que se debe por caso fortuito o fuerza mayor son de cargo del acreedor. hay que suponer que no lo necesita o que desea prolongar al comodatario el uso de la cosa. sin embargo. Esta interpretación no proviene del derecho romano.sí las partes no convienen que el solo transcurso del plazo constituirá en mora al deudor. resulta a todas luces exagerado. Si ei cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito. El deudor está obligado a restituir la cosa y. sin necesi3acT de iñterpellatio.entendía que siempre estaba en mora. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero. 4. De las obligaciones de buena fej En los de estricto derecho no hay intereses. 77 .

6. debe restituir al deudor los gastos de alimentación del esclavo producidos a partir de la mora del acreedor e indemnizar los perjuicios ocasionados al deudor por su negativa injustificada a recibir el pago. EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR a) Disminuye la responsabilidad del deudor. Al igual que la mora del deudor. Así. si hasta el momento en que el acreedor incurrió en mora el deudor debía cuidar de la cosa como un buen padre de familia respondiendo. Más tarde se permitió el pago por consignación. por tanto. ante la negativa injustificada de] acreedor para recibir el pago. éste queda liberado de su obligación.b) Cuando al momento en que debe cumplirse la obligación está ausente y no dejó representante. c) En una primera época. La mora es un estado transitorio.ri'^ ^ idiidli l bj dbd b) pg p el deudor tiene la caracteU. 5. Examinemos la purgación de la mora. para que el acreedor incurriera en mora era necesario: — Que el deudor hiciera una oferta válida de pago al acreedor en el lugar y plazo convenidos. la obligación de género se habrá transformado en de especie o cuerpo cierto. Así por ejemplo. 145 144 Maximiano Errázuriz Eguiguren a partir de la mora del acreedor responderá sólo de culpa grave> se le exigirá nada más que un mínimo de diligencia. si el acreedor de un esclavo se niega a recibirlo. por ejemplo. el deudor podía abandonar la cosa en la vía pública.~<ÍXÚ u!%tori's^ca ^e individualizar el objeto debido. 78 . y la cosa perece por caso fortuito. Consistía en depositar la cosa debida a nombre del acreedor en lugares especialmente destinados al efecto. Esta oferta equivalía a la interpellatio. sin individualización). Si esos mismos diez quintales se destruyen. Cesa en diversos casos como cuando hay acuerdo o convención y también cuando hay compensación entre la mora del acreedor y del deudor. por un incendio en el granero del deudor. de culpa leve in abstracto. Si llega el deudor con diez quintales de trigo al domicilio del acreedor y éste se niega injustificadamente a recibir el pago. por ejemplo. d) El acreedor debe reembolsar los gastos que la cosa baya ocasionado al deudor por su mora e indemnizarle los perjuicios que le ocasione. Si la obligación es de género (diez quintales de trigo. la oferta real de pago hecha por el deudor tiene la caracte. No hay negativa injustificada si el deudor pretende pagarle con otra cosa o parcialmente su deuda. PURGACIÓN DE LA MORA Purgar la mora equivale a la cesación de sus efectos. Que el acreedor rechazara injustificadamente el pago.

CONCEPTO El dolo. que el que incurrió en mora de entregar al esclavo Stico. 6. En otras palabras. Maximiano Errázuriz Eguiguren DOLO Al estudiar el acto jurídico. Si bien ningún texto se refiere con claridad a la purga de la mora del acreedor. Dice Paulo (D. puede enmendar esta mora ofreciéndolo después". Dependerá de si la cosa pereció por su dolo o con culpa suya o. deberá proveerse otra cosa para pagar. 3) que "y escribe Celso el joven. 2. nunca podrá alegar que se destruyó la cosa con que pensaba pagar. cuando hablamos de inejecución nos referiremos siempre a las obligaciones de especie o cuerpo cierto. en su acción u omisión. REQUISITOS Manual de Derecho Romano De las obligaciones ' 147 entendían que hubo caso fortuito. En este último sentido lo estudiaremos aquí. 146 . si pereció por caso fortuito. De las obligaciones 6. En materia de inejecución. Tiene también otras dos acepciones: como delito y como causal de la inejecución de las obligaciones. 1. DEL DEUDOR Cesan sus efectos cuando ofrece pagar al acreedor. Por tanto. en consecuencia. 3 REGLAS 79 . puede ser definido como todo acto u omisión voluntaria del deudor que deliberada y conscientemente hace imposible el cumplimiento de la obligación con el propósito de beneficiarse o de perjudicar al acreedor.Manual de Derecho Romano. el deudor podrá ser obligado o no a indemnizar perjuicios. considerado como causal de inejecución de las obligaciones. 91.2. debe operar el mismo principio que para la mora del deudor. DEL ACREEDOR Cesa su mora cuando acepta el pago que antes rechazó. cometido por él con la intención de beneficiarse o de sar daño al acreedor. se analiza el dolo como vicio del consentimiento. hay que distinguir las obligaciones de género de las obligaciones de especie o cuerpo cierto.1. c) Que el deudor.-El deudor que no cumplió deberá probar que actuó con la debida diligencia. "El género no perece" y. Si la obligación es de género. que había prometido. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR El incumplimiento de una obligación se presume siempre culpable. INEJECUCIÓN: DOLO Y CULPA. 45. haya tenido la intención y el propósito de hacer imposible el cumplimiento de la obligación para perjudicar al acreedor. 1. hay dolo cuando la inejecución de la obligación es efecto necesario de un hecho u omisión del deudor. Si la especie o cuerpo cierto que se debe se destruye. por el contrarío. en cambio. La exención absoluta de responsabilidad de un impúber llegaba hasta los diez años. B.

que quien tiene el deber de custodia responde de la pérdida o extravío de la cosa siempre que no concurran circunstancias típicas que lo eximen de esta responsabilidad. 3 CLASES DE CULPA Hay que distinguir dos clases de culpa: 1. el dolo no se presume. salvo en contados casos.Finalmente. agrega Kaser.-No es el deudor quien debe probar el hecho negativo de que no hubo dolo. dos reglas en relación al dolo en esta aceptación: Primera. Se halla obligado a custodiarlas y responde consiguientemente por custodia. Esto significa. Culpa grave o lata-. el acreedor puede renunciar a perseguir al deudor por su responsabilidad. En consecuencia. 80 . Así. sin el propósito de perjudicar. pero no antes. Kaser en su Derecho Romano Privado explica la culpa levísima al afirmar que el deudor tiene. Por eso el in fante o demente no podrían cometer dolo. en ciertos casos. los romanos t> -XCULPA 1. CONCEPTO DE CULPA Es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho cualquiera. y 2. el acreedor que pretende atribuir dolo al deudor porque no pudo cumplir su obligación debe probarlo. sinónimo de negligencia. Una vez cometido el dolo. o come tiera una omisión. cosas pertenecientes al patrimonio del acreedor y que más tarde debe restituir a éste. la obligación de responder por la custodia como el dueño de un almacén de depósito. pues entonces habrá dolo y no culpa. b) Que la acción u omisión fuera voluntaria. así. Culpa leve Los romanos no conocieron la culpa levísima. Culpa es. Si en un contrato las partes acuerdan que el dolo del deudor que haga imposible el cumplimiento de su obligación no dará derechos a indemnización de perjuicios en favor del acreedor. debiendo actuar. por ejemplo. que responde de culpa levísima por las mercaderías que tiene en su poder. esa cláusula no vale. la condonación (el perdón) del dolo faturo no vale. Segunda. Para que hubiera dolo era necesario: a) Que el deudor realizara un hecho que no debía. Cl49) 148 Maximiano Errázunz Eguiguren ' 2 REQUISITOS PARA QUE HAYA CULPA a) Un acto u omisión voluntario del deudor que impida el cumplimiento de la obligación. b) Que no haya intención. Si ellos hacían imposible el cumplimiento de una obligación. como dejando morir a Stico de hambre. como cla varle un puñal al esclavo Stico que debía entregar.

de culpa levísima. sufra la cosa. Manual de Derecho Romano. 150 Maxiimano Errázuriz Eguiguren De la distinción se desprende que no es lo mismo responder de culpa leve in concreto que de la culpa leve in abstracto. Se equipara al dolo. Se responde por custodia y. en su caso 81 . quien responde por custodia responde de la pérdida que por cualquier circunstancia. La responsabilidad por custodia se da también en el caso de hurto aun cuando el deudor no haya tenido culpa alguna. por tanto. es preferible limitar el estudio a la culpa grave y leve. b) Responde de culpa leve el que debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia (leve in abstracto). por ejemplo. los clásicos hallaron como explicación de esta anomalía la garantía expresa o tácitamente asumida que aseguraba el resultado de la custodia. El deudor menos cuidadoso. a) Responde de culpa grave o lata el deudor que procede con una negligencia tal. el que sólo responde de culpa grave o lata está obligado a un mínimo de cuidado. como no la hubiese empleado la per sona más negligente o descuidada. Los daños que aquí se consideran provienen en su mayor parte de una custodia deficiente y. o con el cuidado que el deudor pone habitualmente en sus negocios (leve in concreto). Y. responsabilidad menor que si fuese por custodia. Este es otro ejemplo de responsabilidad por culpa levísima. Si bien el profesor Kaser estima que el comodatario responde por custodia. que reciben cosas que someten a ciertas manipulaciones u operaciones. lo deja al alcance de cualquiera y se lo sustraen. Mas sobre este punto se trata más detenidamente en relación al contrato de depósito. responderá de más en el caso de comprometerse a responder de culpa leve in abstracto: quedará obligado a cuidar 'de la cosa como un buen padre de familia. salvo fuerza mayor. Estima Samper que el depositario sólo responde de la pérdida por dolo. por tanto. en cambio. en el caso del comodatario. concebido como responsabilidad típica por culpa. Así. el profesor Francisco Samper no opina lo mismo. el que tiene responsabilidad por custodia responde de culpa levísima. por ejemplo. Todo deudor responde de culpa grave o lata. Es el ideal de un deudor responder de esta culpa. A juicio de este último. Así.como la fuerza mayor. Un deudor diligente y cuidadoso en sus cosas personales se verá enfrentado a una responsabilidad mayor si en el contrato se establece que responde de culpa leve in concreto en vez de leve in abstracto. de una negligencia. el de aquellos empresarios como el sastre o la lavandera. el caso del inspector que en interés propio recibe cosas para ser examinadas o probadas. Sin embargo. Como se aprecia. como se trata de casos muy puntuales de responsabilidad por culpa levísima. De las obligaciones Como la responsabilidad por custodia incluye casos de daños causados sin culpa. el deudor que en vez de guardar convenientemente el cuerpo cierto que debe. Responderá si no emplea siquiera ese mínimo. En la responsabilidad por custodia pudo influir la vieja idea de responsabilidad por el resultado.

se siguen las reglas que se verán más adelante. Equivaldría a condonar el dolo futuro. en cambio. de culpa 151 Manual de Derecho Romano. Hay un depósito. se responde siempre. Al estudiar el con trato de depósito veremos que hubo una clase especial: el depó sito necesario Tenía lugar en caso de naufragio o incendio u otra catástrofe. En consecuencia. se responde de culpa leve in abstracto en la com praventa o arrendamiento. pues aunque las tutelas y cúrate las son cargas. se responde cuando ambas partes obtienen alguna ventaja del contrato. 82 . De la culpa grave o lata. DE QUE CULPA SE RESPONDE 4. Aunque lo haga gratuitamente. pues en este último caso los bienes adquiridos en los actos jurídicos que realicen no ingre san a sus patrimonios. ni siquiera podía eximirse el deudor de esta culpa en una cláusula del contrato. Respon den de culpa leve in concreto si actúan empleando la negotiorum gestio. Las" partes pueden convenir de qué culpa responde el deudor. aun cuando el deudor no obtenga ventaja alguna: — El que administra negocios ajenos. el deudor responde de culpa leve. aunque no obtenga ven tajas. en el depósito necesario.particular. Antes de entregar la cosa. 4. la responsabilidad es mayor. también suponen una confianza especial.1. La persona que no puede salvar lo suyo entrega bienes propios a un tercero cualquiera para que se los cuide. lo que es igual. sino al de los pupilos. Se responde de culpa grave aun cuando el deudor no obtenga ventajas del contrato.2. tanto in abstracto como m concreto. Se llama necesario porque el depositante no ha podido escoger libremente a la persona del depositario. Se asimila al dolo. — El depositario. Si nada estipulan. — Los tutores y curadores. En cambio. Todos los socios se benefician del contrato. En cuanto a la categoría dé culpa leve. En tregó sus cosas a quien creyó se las podía salvar. Este deposi tario también responde de toda culpa. y respondiéndose de éste en todo caso. Excepcionalmente se responde también de culpa leve. como se vio. responderán de culpa leve in abstracto si em plean la auctoritas para actuar. 4. no es necesario averiguar qué clase de negocio jurídico produjo el dolo o culpa grave. En la sociedad. Así. De la culpa leve. De las obligaciones leve) en atención a la enorme confianza que representa la administración ajena. 5 RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE BUENA FE Y DE ESTRICTO DERECHO Equiparada la culpa grave al dolo. se responde de culpa leve in concreto. dependerá de cada caso. responde de toda culpa (o.

Pr. Pr. en consecuencia.1. en consecuencia. Pero si por un hecho del deudor había perecido la cosa. no se obligó a hacer" (Paulo. pues si este impedimento tiene su fundamento en una omisión del mismo. 12). se presta también la culpa. Este texto de Paulo se refiere al hecho del deudor que le ha impedido realizar la datio. el deudor no respondía jamás de su misión. a los contratos de buena fe y a los contratos de estricto derecho. 108. 1. Los contratantes podían modificar esta medida de la responsabilidad. tutores—. . orales o escritos. En la administración gratuita de los negocios ajenos. La causa es la siguiente: el acto jurídico de estricto derecho se interpreta. gestores de negocios. . Nos vamos a referir. era justo que no todos los deudores estuviesen obligados a responder de un mismo grado de culpa. se respondía de la culpa leve y no sólo de la grave. exigiéndoseles responsabilidad por culpa leve in concreto.Pero tratándose de la culpa leve. .). el marido en la administración de los bienes dótales — eran tratados con mayor benevolencia. 91.). misión que suponía confianza -mandatarios. 152 Maximiano Errázuriz Eguiguren 5. D. 45. no hay duda que está obligado" (Paulo. CONTRATOS DE BUENA FE El grado de responsabilidad está expresado en el siguiente texto: " . 1. y esta regla de equidad tuvo aplicación más amplia en las obligaciones emanadas de los contratos de buena fe. curadores. De las obligaciones El jurisconsulto sienta esta regla tratando de las Obligaciones Verbales. Examinemos algunos casos de aplicación del principio: en una compraventa (que conviene al vendedor y al comprador) se responde de la culpa leve. 153 Manual de Derecho Romano.2. Las soluciones anteriores tienen su fundamento en la interpretación del negocio por los términos. el depositario responde únicamente de la culpa grave. rigurosamente. si le dio muerte el que lo prometió. Ciertos deudores —socios. 91. haciéndose imposible la datio. la inejecución de la obligación. el dolo malo" (Africano. D. en un depósito (que conviene sólo al depositante). que eran de estricto derecho. por las expresiones en que está concebida la obligación: el deudor se había obligado a daré y no a faceré. CONTRATOS DE ESTRICTO DERECHO Cuando el objeto de la prestación consistía en la datio de un cuerpo cierto. no hay responsabilidad para él. D. "Porque el que prometió dar. Y de ahí que si por estipulación (contrato de estricto derecho) me había 83 .que si verdaderamente se tratara de conveniencia de ambos. 5. en que está concebido: el que prometió dar no se obligó a hacer. 45. comuneros. . en este caso el deudor debía indemnizar los daños al estipulante: "Si estipulé que se me había de dar el siervo Stico. y si de uno solo. con una sola limitación: el deudor respondía siempre del dolo y de la culpa grave. como dice Paulo. aunque ella hubiese causado la pérdida de la cosa debida y.

deberá pagar el precio. Fuerza mayor es el hecho que. Los romanos no distinguieron entre uno y otro. queda eximido de su obliManual de Detecho Romano. cuando estudiemos la Ley Aquilia. El acreedor. Más adelante. Ni siquiera debe indemnizar. el deudor no podría excusarse de cumplir una obligación de género a pretexto de que las cosas que pensaba entregar perecieron por caso fortuito o fuerza mayor. Luego. Estas rigurosas soluciones del derecho civil fueron remediadas por el Edicto Pretorio. Comentarios al Edicto. si se trata de una compraventa. Es la culpa dckctual. esto es. La Ley Aquilia reprimió el delito de daño. el hurto o la fuga de un esclavo que se debe.obligado a entregar el esclavo Stico. el deudor que debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia -culpa leve in abstracto-. por cierto. 1. Todo esto en la medida de que se trate de una deuda de especie o cuerpo cierto. En cambio. Nos hemos referido a la obligación de daré en un negocio de estricto derecho. Ya sabemos que el género no perece. se comete un delito. 154 Maximiano Errázuriz Eguiguren Hubo otra culpa. Los efectos del caso fortuito y de la fuerza mayor son los mismos: liberan al deudor de su obligación. 3. yo no era responsable. veremos la culpa aqui-liana o delictual CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR En Roma los efectos eran los mismos. la naturaleza misma de la obligación no admitía la distinción entre la culpa grave y la leve: el deudor se liberaba únicamente por caso fortuito. Por ejemplo. aun cuando haya sido previsto. el robo cometido por bandas armadas. De las obligaciones 155 gación si sobreviene un caso fortuito que con esa diligencia no ha podido evitar. si pareciese que hay justa causa. a la culpa contractual. Es interesante observar que un mismo hecho puede constituir caso fortuito en un caso y no en otro. a consecuencia de esa negligencia. CULPA AQUILIANA Todo lo dicho hasta el momento se refiere a la culpa que afecta el cumplimiento de los contratos. En ambos casos. En este caso. Por ejemplo. Si la obligación era de faceré. Caso fortuito es el imprevisto del hombre o de la naturaleza que impide el cumplimiento de la obligación. D. no se puede resistir. que introdujo la acción general de dolo malo: "Estas son las palabras del Edicto: sobre las cosas que se diga que han sido hechas con dolo malo. daré acción en defecto de otra" (Ulpiano. 1). si está obligado a una diligencia menor porque responde de culpa grave. Por ejemplo. es posible que se considere caso fortuito un hecho que no se habría tenido por tal si respondiese de culpa leve. 84 . al que yo no di (omisión mía) alimentos y a consecuencia de esto moría. es indispensable que el caso fortuito o la fuerza mayor se hayan producido sin dolo ni culpa del deudor. en cambio. un comodatario por culpa suya deteriora la cosa recibida en comodato. la falta de diligencia o cuidado no produce el incumplimiento de un contrato sino que. Incide en la comisión de delitos. 4. Por ejemplo.

en todo caso. Ulpiano (D. 1) dice que "si los marineros. Así ocu rría. si la cosa perece por casus o vis maior. Así. Pues bien. venteros y mesoneros no restituyesen lo que de cualquiera hubiera recibido para que esté a salvo. hn tal caso el deudor no podrá alegar caso fortuito o tuerza mayor para excusarse de cumplir su obligación Deberá pagar con otra cosa del mismo género y calidad IV.Pata saber si un hecho constituye o no caso fortuito o fuerza mayor. para establecer si el caso fortuito o la fuerza mayor habrían sobrevenido si el deudor hubiese empleado la diligencia adecuada a la responsabilidad que tenía. ~$tfo s? ?oU c£ tff ÁftA Mtf/iJbl/. ESTIMACIÓN Toda obligación debe ser cumplida en forma íntegra y oportuna. si el comodatario recibe un caballo para trabajar en el campo y le da un uso distinto enviándolo a la guerra y lo matan. Excepcionalmente el deudor era responsable aun cuando el incumplimiento de la obligación se debiera a caso fortuito o a fuerza mayor: a) Cuando el casus o la vis maior (caso fortuito o fuerza ma yor) se produjeron por culpa o dolo del deudor. CONCEPTO La indemnización de perjuicios es la sustitución en dinero en el patrimonio del acreedor del beneficio o utilidad que le habría reportado el cumplimiento exacto. por ejemplo. para todo ello será necesario analizar cada caso en particular. 85 . 156 Maximiano Errázuriz Eguiguren e) Si la obligación es de género. EFECTO DEL INCUMPLIMIENTO INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. Ahora podemos dar una definición de la indemnización de perjuicios. c) Los capitanes de nave y mesoneros siempre respondían del casus. Estos debían ser indemnizados por el deudor. 1. No requiere interpellatio. el ladrón res ponde. para determinar si el deudor responde o no por el incumplimiento de una obligación a consecuencia de un caso fortuito o Je fuerza mayor. El retardo o incumplimiento significaban perjuicios para el acreedor. por ejemplo. daré acción contra ellos". pues el género no perece. d) Cuando se pactare que el deudor responderá. 3.. íntegro y oportuno de la obligación. 9. cualquiera sea la causal de incumplimiento de la obligación. sa bemos que el ladrón se constituye en mora desde el mo mento mismo del hurto.a 'J < é1 ÁV/SÍ b) Cuando el deudor incurre en mora. 4.

El daño emergente fue siempre fácilmente comprobable. en cambio el lucro cesante podía ser difícil de determinar. se comprende en la estimación toda la utilidad del comprador. el daño emergente será el costo de la reparación y el lucro cesante lo que esa persona dejó de ganar mientras su vehículo estuvo en reparaciones. la indemnización reemplaza el objeto de la obligación. Dice Paulo que "cuando hubiere consistido en que el vendedor que no entregue la cosa debe indemnizar. XIX. en los primeros tiempos sólo se indemnizó el daño emergente. 158 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. La indemnización siempre se traduce en una suma de dinero. según se verá más adelante. Si. pudo negociar con el vino y obtener lucro. y b) La ganancia o utilidad que dejó de percibir por efec to de la inejecución o retardo en el cumplimiento de la obli gación. no el de los esclavos muertos de hambre" (Dig. Por eso. Sí una persona tiene un vehículo que lo trabaja en el transporte de pasajeros y se lo chocan. Más tarde se permitió exigir indemnización por el lucro cesante.Si la obligación no se cumplió por dolo o culpa del deudor. por ejemplo. 21. hay autores que distinguen entre los perjuicios directos e indirectos. en cambio. no de otra suerte que si hubiere comprado trigo y por la circunstancia de que no hubiere sido entregado. hubiere padecido 159 Manual de Detecho Romano. el cálculo debe hacerse comparando el actual estado del patrimonio del acreedor con el que hubiese tenido si el deudor hubiera cumplido normalmente su obligación. Porque si. esto no se ha de estimar. Para esto había que tener en cuenta dos elementos: a) La pérdida o efectiva disminución experimentada por el patrimonio del acreedor como resultado de la inejecución oportuna de la obligación. De las obligaciones hambre su familia. INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE Y DEL LUCRO CESANTE En lo que respecta a la indemnización por daño emergente. I. porque consigue el precio del trigo. Para tal efecto. También la indemnización podrá ser por el daño emergente o el lucro cesante. llamado por los intérpretes lucro cesante. QUE PERJUICIOS SE INDEMNIZAN Es importante saber qué criterio debe utilizar el juez para determinar los daños y perjuicios que ha de satisfacer el deudor. 86 . Será indemnización COMPENSATORIA si reemplaza el cumplimiento de la obligación y MORATORIA si indemniza la mora. Primero es necesario establecer cuánto interés tenía el acreedor en el cumplimiento oportuno y completo de la obligación. 3°). Esta disminución de patrimonio fue llamada por los comentaristas -daño emergente. la indemnización se agrega a la prestación cumplida con retardo. el dolo o la culpa del deudor motivó retardo en el cumplimiento. que consiste solamente en la misma cosa. 3.

se habrá de pagar lo que importó que se hubiese vendido sano" (Dig. hay asimismo diversos textos que también rechazan la distinción que estamos criticando. ha de ser responsable por la acción de compra sólo de cuanto por menos lo hubiese yo de haber comprado. esto es. e inútil.Sostienen que si el incumplimiento o el cumplimiento tardío de la obligación se debió a culpa del deudor. Algunos textos apoyan esta tesis. I. se cae en un vacío que hace la distinción enteramente ociosa. el incendio que habrá podido ser la consecuencia del derrumbe. pero desde que se trata de averiguar el daño indirecto. por ejemplo. Así. 19). II. porque en este caso. Porque este daño indirecto podrá. XIX. Por otra parte. En el Código. vendió alguna cosa. LI. pues. particularmente de los esclavos que hallaron allí la muerte" (Dig. Labeón y Sabino" (Dig. J60 Maximiano Errázuriz Eguiguren En otro lugar agrega Ulpiano que ". el valor de las mercancías. (V. que se hallaban habitualmente o por casualidad en el edificio. en lo que se refiere a la extensión de los daños que deben ser reparados. y si lo ignoraste. Según Maynz. etc. El propio Ulpiano así lo da a entender cuando dice que "se podrá ciertamente llamar daño directo al menor valor que resulte para el comprador de la mala calidad de las vigas. pero no hubo dolo. Lib. esta consideración bastaría para rechazar la opinión de los que pretenden que el deudor ira está. además. pero que deberá reparar también el daño indirecto cuando haya cometido dolo. 7) aparece una constitución de los emperadores Diocleciano y Maximiano que dice que "no es de Manual de Derecho Romano De las obligaciones 161 87 . se responde únicamente de los perjuicios directos. En cambio. si la casa se desplomó por vicio del madero. 13).. En todo caso es evidente que las definiciones de perjuicio directo y perjuicio indirecto son muy relativas. 13). Son perjuicios directos aquellos que son consecuencia necesaria del incumplimiento y son indirectos los que no fueron consecuencia inmediata del incumplimiento. si el deudor actuó con dolo. si verdaderamente lo hizo con ignorancia. sabido que estaba así. a sabiendas o con ignorancia. las consecuencias más o menos inmediatas que esta mala calidad ha podido producir. y si perecieron otros ganados por el contagio del ganado enfermo. según las circunstancias. Dice Ulpiano: "Establece Juliano diferencia en el libro quinto en la condena por la acción de compra entre el que. o un madero defectuoso. XIX. XIX. se habrá de pagar la estimación de la casa. ya si murieron los ganados. no pedirás la pensión y así les pareció bien a Servio. En efecto. ya si también se deterioraron se responderá de lo que importa si lo supiste. I. en general. debe responder de los perjuicios directos e indirectos. comprender el valor del edificio desplomado a causa de la mala calidad de las vigas y. porque dice que el que vendió ganado enfermo. si yo hubiese. tít. habrá de responderle de todos los perjuicios que el comprador hubiese experimentado por aquella compra. dice Maynz.. fr. las consecuencias de este incendio. si diste en arrendamiento para pasto un bosque en el que nació mala yerba. Pero si sabiéndolo se calló y engañó al comprador. la causa moral de la imputación es indiferente: el daño que el acreedor sufre es el mismo cuando ha sido causado con intención de perjudicarlo que cuando se debe a una simple culpa del deudor. la vida de los hombres. obligado a reparar más que el perjuicio directo.

que sería el daño directo. pues tratando de la situación del vendedor que no ha entregado el trigo vendido oportunamente. o no hubieren adquirido pudiéndolo adquirir". Si no le digo nada. y no se excusará su ignorancia. lo hace responsable. ¿cómo cumplirla? Como un buen padre de familia lo haría. ya citados.. De otra suerte será. Tanto es así que el pago no se estudia como cumplimiento de una obligación sino que se le estudia entre los modos de extinguir." Aquí vemos cómo el deudor está obligado a indemnizar un daño que no puede ser calificado de directo. y no de los esclavos del comprador que hubieran muerto de hambre. mientras que el que ignora que en sus bosques crecen yerbas venenosas no puede prever que los animales mueran por esta causa. podrá ir en un tren de carga. SI nacen por voluntad de las partes. no pedirás la pensión. Sostiene el profesor Cid que las obligaciones nacen para ser cumplidas. si por negligencia el vendedor ignora que las tinajas son defectuosas (ha actuado con culpa). y sería la siguiente: debe suponerse que el que arrienda una tinaja sabe que se la destina a la colocación de líquidos y que. ya también si se deterioraron. que dice: "si ignorándolo hubiere alguno dado en arrendamiento tinajas defectuosas y después se saliere el vino. un daño indirecto. En lo que se refiere al cumplimiento de una obligación. en realidad. en consecuencia. materia muy discutida y de no fácil comprensión. que yo pida a una persona que vaya al sur con la máxima premura y diligencia. También reafirma esta opinión uno de los textos de Ulpiano. Las obligaciones nacen por voluntad de las partes o por disposición de la ley. La obligación nació como una tarea. Paulo. Benjamín Cid El profesor Benjamín Cid Quiroz plantea también una interesante teoría respecto de la indemnización de perjuicios. examinemos en qué consiste y cómo debe cumplirse la tarea. habiendo cometido el deudor culpa y no dolo. porque en este caso. y si lo ignoraste. también cita un texto que estaría en pugna con la distinción propuesta..Doctrina del Prof. Las tres formas de cumplir corresponden a responsabilidad por culpa 88 . Supongamos. agrega el profesor Cid. aunque ignore su estado. nos hemos comprometido y debemos cumplir el compromiso voluntariamente contraído. se halla en falta si entrega una defectuosa. -sin distinguir si h inejecución se debe a dolo o a simple culpa del deudor— sólo de su precio. irá en un tren ordinario. se responderá de lo que importa si lo supiste. sino también de "todo lo que importa".. 162 Maximiano Errázuriz Eguiguren .incierto derecho que en la acción de tutela o en la útil de gestión de negocios se comprende todo lo que por dolo o por culpa lata o leve del tutor o del curador hubieren perdido los menores. Si le pido el mínimo de rapidez y diligencia.. se obligará a lo que importa. ya si murieron los ganados. asimismo. deberá indemnizar no sólo por el menor valor de las tinajas. A pesar de que aparentemente hay contradicción entre la primera y la segunda parte del texto. exacto y oportuno" de la obligación. Irá en un tren expreso. se advierte con un examen más detenido la razón de la diferencia. si bien se le define como "el cumplimiento íntegro. Efectivamente. entre lo cual estaría el precio del vino perdido que viene a constituir. si diste en arrendamiento para pasto un bosque en el que nacía mala yerba.

Del lucro cesante directo previsto responderá el deudor que ha actuado con culpa (y con mayor razón si actuó con dolo). leve y grave. En cuanto al lucro cesante. puede resultar muy difícil establecer cuál es el límite entre los perjuicios previstos e imprevistos. el deudor debe probar que actuó con la debida diligencia y cuidado. Como los perjuicios hay que probarlos y el lucro cesante indirecto no puede probarse. producido por el costo de la publicidad. Se le impuso a alguien una obligación legal y debe cumplirla igual que si esa obligación la hubiese contraído voluntariamente. El lucro cesante directo admite. no hay duda de que se indemniza de todos modos. 4. sabiendo el que lo ha contratado que tendrá importantes utilidades. Tenía muchas ventajas. hay que distinguir entre el directo e indirecto. Entre otras: 89 . El incumplimiento se presume culpable. 3. Del lucro indirecto. respectivamente. ESTIMACIÓN DE LOS PERJUICIOS La estimación de los daños podía ser hecha: 1. no' se indemniza. La parte afectada deberá probar el dolo de la otra parte y los perjuicios sufridos. Se gasta bastante dinero en publicidad. 2. El cantante no llega. una doble clasificación: puede ser previsto e imprevisto. de común acuerdo en el mis-rno contrato. el monto de una indemnización en dinero que 164 Maximiano Errázuriz Eguiguren se obligaría a pagar al otro quien no cumpliera su obligación. El incumplimiento se presume culpable. Si la obligación nace por mandato de la ley. Las partes podían establecer. Esta es la doctrina sobre indemnización de perjuicios del profesor Benjamín Cid. Se contrata a un cantante. por las partes. tomemos un ejemplo.cláusula podía insertarse incluso para garantizar el cumplimiento de obligaciones naturales.1. Esta. Del lucro cesante directo imprevisto responderá el deudor solamente si actuó en forma dolosa. ¿Qué perjuicios se indemnizan?. ESTIMACIÓN CONVENCIONAL Se conoció con el nombre de stipulatio poenae. 4. En la práctica. las que invertirá en negocios muy rentables que le proporcionarán nuevas y abundantes gananI Manual de Derecho Romano. no se responde jamás. nacidas por voluntad de las partes. por el juez. De las obligaciones 163 cías. también se debe cumplir. por la ley. dice el señor Cid. Para determinar qué perjuicios se indemnizan. a su vez. ¿solamente lo gastado en publicidad o también las expectativas de ganancias provenientes de las inversiones que se harían con las utilidades? El daño emergente.levísima (si se acepta ésta). En las obligaciones contractuales. Habrá que examinar cada caso en particular.

2. 90 . ESTIMACIÓN JUDICIAL Si las partes no han convenido una stipulatio poenae en el contrato. sólo se pueden cobrar los intereses legales. 4. en la práctica. la estimación convencional de los perjuicios? De dos maneras: a) Como obligación condicional. dicen. b) En las obligaciones de dinero. Aseguraba el cumplimiento de las obligaciones naturales por esta vía. Bastaba probar el incumplimiento.3. (Justmiano. Vencido el plazo del deudor para entregar Castor sin que lo entregue. El acreedor dice: "Si no me das el caballo Castor. nace el derecho del acreedor para exigir los 1.000 sestercios? La entrega de los 1. En todo caso. siempre que el asunto fuera de buena fe. puede el juez fijar el monto de acuerdo a las siguientes reglas: a) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto. En las de estricto derecho no se podía cobrar intereses. Oportunamente se estudiará este aspecto. "Y si no lo das. b) Como obligación accesoria de otra obligación principal. la indemni zación no puede exceder del doble del valor de la cosa. Con esto terminamos el estudio de los efectos del incumplimiento de las obligaciones.000 sestercios.y lucro cesante. 4.Evitaba al acreedor probar el monto de los perjuicios en el incumplimiento de una obligación que no fuera pagar una suma de dinero. Impedía que fuera el juez quien estableciese el monto de los perjuicios. En el primer caso. Hay autores que sostienen que sólo la segunda forma plantea una estimación convencional de perjuicios. Corresponde estudiar ahora la cesión de créditos. no podía apartarse de las instrucciones de la fórmula procesal. ¿Cómo operaba. ¿prometes darme 1.000 sestercios está sujeta 3 la condición de que no se entregue el caballo Castor. año 531). el juez apreciaba los daños de acuerdo a los principios enunciados: daño emergente —directo e indirecto. aun con la limitación del doble del valor de la cosa. ni la ley señala el monto de la indemnización por 165 Manual de Derecho Romano De las obligaciones incumplimiento. Si la obligación era de estricto derecho. se está frente a una obligación condicional ordinaria. El acreedor dice: "¿Prometes darme el caballo Castor?" (obligación principal). ¿prometes darme 100 sestercios?" (obligación accesoria). Y sólo en las obligaciones de buena fe. ESTIMACIÓN LEGAL El único caso conocido de estimación legal de perjuicios tenía lugar en las obligaciones de dinero.

la novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior.1. en el cual Publio Mevio es acreedor. si no aparece probado. La denuntiatio. La necesidad de contar con la voluntad del deudor en la novación por cambio de acreedor fue eliminada por el mandatum in rem suam. 2. En este caso el procurador debía entregar a su mandante lo que obtuviera en el juicio.el mandatario fundaba la intentio de la fórmula en la persona del mandante acreedor (cedente). La novación poi cambio de acreedor. LA NOVACIÓN POR CAMBIO DE ACREEDOR Según explicaremos más adelante. 2. Es evidente que si Marcelo se compromete a entregarle una cantidad de dinero a Mario y éste pretende ser sustituido por otro acreedor. los créditos podían transmitirse únicamente a título universal: todos. Podía ocurrir que mandante y mandatario acordaran que este último se quedase con lo que cobrara. 86).que era un verdadero mandatario). Las acciones útiles. Es de las típicas fórmulas llamadas con trasposición de 91 . El mandatum in rem suam. como se verá en la evolución histórica. En el primer caso. 168 Maximiano Errázuriz Eguiguren por tanto. expresando que la condemnatio se librase a su propio nombre (cesionario). era siempre necesario el consentimiento del deudor. La fórmula se redacta en los siguientes términos: "Si aparece probado que Numerio Negidio tiene obligación de dar diez mil sestercios a Publio Mevio condena juez a Numerio Negidio en diez mil sestercios en favor de Lucio Ticio. 3. extinguida. y Lucio Ticio mandatario de aquél. La novación extinguía la obligación anterior. ¿Podía esa persona ceder sus créditos. en consecuencia. por ejemplo. En este caso había una mandatum in rem suam. ANTECEDENTES GENERALES Era posible que el patrimonio de una persona en Roma estuviera formado por títulos de créditos contra terceros. MANDATUM IN REM SUAM En el sistema formulario del derecho procesal romano. el acreedor podía cobrar su crédito a través de un procurador (. en la persona del acreedor o del deudor. Esta rigurosa norma se fue modificando con el tiempo. Numerio Negidio deudor. la cual queda. CESIÓN DE CRÉDITOS 1. 2. absuélvelo" (4. pendiente el plazo para cobrarlos?. Veamos el ejemplo que da Gayo.2. y 4. No podían cederse a título singular como. Era posible que la sustitución no consistiera en un cambio de la cosa debida sino. por ejemplo. mal podía servir para ceder un crédito. como una universidad. ¿Podía transferirlos a un tercero? La regla general fue que si se trataba de un cambio de acreedor. será necesario que Marcelo se comprometa con el nuevo acreedor para que se extinga la obligación anterior. 2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Las dificultades para ceder un crédito se fueron subsanando a través de diversas instituciones: 1. vendiendo algunos créditos.V.

transigirlo o condonarlo. los romanos conocieron dos formas de crear obligaciones: 92 .3. Sin embargo. GENERALIDADES Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS La situación de estar obligado es excepcional. es la manera natural de extinguir una obligación. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 169 Por este procedimiento del mandatum in rem suam se evitó el consentimiento del deudor. se dio al pago la fuerza de extinguir una obligación. Para desligar al mandatario o cesionario del mandante o cedente se llegó al sistema de las llamadas acciones útiles. Únicamente por un progreso de las costumbres y. el mandatum in rem suam tenía la ventaja sobre la novación que mantenía el mismo crédito que se quería ceder. actio utilis. Lo normal será que desaparezca cuando el deudor ejecute la prestación objeto de la deuda. 2. se consagraron diversas formas de poner término a las obligaciones. Cumplida la obligación. VI. El problema surgió para el deudor. Por tanto. con el transcurso del tiempo. Demandaba en nombre propio. De ahí que la circunstancia de que una persona se encuentre obligada está destinada a desaparecer. DENUNTIATIO Consistió en que el cesionario podía impedir al deudor que pagara al cedente notificándole (denuntiatio) el hecho de la cesión. es necesario distinguir dos épocas: Primera época: en los primeros tiempos.personas. Se requerían ciertas solemnidades. "De modo que contra el deudor podía actuar tanto el cedente como el cesionario. además. Al estudiar el derecho procesal romano se ve que el contrato procesal que ligaba al demandante con el demandado se producía en el momento de la litis contestatio. cobrarlo judicial o extrajudidalmente. Según lo anterior. 2. el mandatario (cesionario) no estaba suficientemente protegido: el mandato terminaba con la muerte del mandante o del mandatario Con todo. Lo normal es no estar obligado sino ser libre de obligaciones. MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES A. ACCIONES ÚTILES Varios rescriptos imperiales dieron al cesionario acción propia. Esta dualidad se solucionó con la denuntiatio. el simple pago no bastó en Roma para extinguir todas las obligaciones. Sin embargo. sin temor a revocación ya que no obraba en nombre del cedente. el vínculo entre acreedor y deudor se rompe. que podía ejercer sin contar con el ceden-te. pues la actio utilis del cesionario no excluía una acción directa en favor del cedente. consecuencia de lo ritual y solemne que era todo el sistema jurídico romano.4. mientras no se produjera la litis contestatio el mandante podía revocar el mandato y como dueño del crédito podía. De acuerdo a lo dicho. podemos afirmar que el pago es la prestación de lo 'que se debe. Ha habido solutio o pago y la obligación se extingue. Además.

la muerte de éste. el plazo extintivo. Segunda época: se aceptó el simple pago como causa suficiente para extinguir las obligaciones. la "confusión" y la "compensación". Ipso iure. impidiendo que se le pueda cobrar: el deudor puede oponer una excepción. el modo de extinguir es ipso iure y si sólo se paraliza la acción del acreedor. y sin embargo por vía colateral extinguían obligaciones: la capitis deminutio del deudor. B. Manual de Derecho Romano. o bien 2. El deudor puede liberarse de su obligación de dos maneras: ipso lure y ope Exceptionis. un contrarius actus. y 2) Mediante la sponsio. Para el nexum. el modo de extinguir es ope exceptionis. salvo en un caso que se verá más adelante: la compensación total. la acceptilatio. también se permitió extinguir las obligaciones así nacidas por la simple voluntad de las partes. De tal modo que si se destruye el vínculo. en cuyo caso hay una liberación absoluta y definitiva. la novación. el pactum de non petendo. Extinguen la obligación ope exceptionis los modos siguientes: la compensación. De las obligaciones 173 1. Para extinguir las obligaciones nacidas de estos dos contratos rigió el principio de que para deshacer una relación jurídica había que realizar el acto contrario al que la originó. que era un contrato verbal y so lemne. esto es. paralizando la acción que tiene el acree dor en su contra. destruyendo el vínculo que lo une a su acreedor. Hubo otros modos especiales cuyo efecto natural era distinto. Ope exceptionis. Entre éstas pueden anotarse la "pérdida de la cosa debida". Para la sponsio había que emplear las palabras solemnes contrarias. La obligación no desaparece. la pérdida de la cosa debida y la confusión. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE EXTINGUIR Podemos definir los modos de extinguir las obligaciones como aquellos hechos o actos jurídicos que tienen por efecto propio extinguir obligaciones. MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES IPSO IURE 1. la condición resolutoria y la litis conté statio. Al permitirse que se crearan contratos por el simple acuerdo de voluntades y sin necesidad de recurrir a procedimientos rituales o solemnes. que tenía su origen en la ceremonia per aes et libram y cuyas carcterísticas se verán en sú oportunidad. la transacción y la prescripción liberatoria. realizar la ceremonia contraria. EL PAGO (o "solutio") 93 . el juramento. a través del procedimiento llamado "mutuo disenso". Al mismo tiempo se estableció que otras causas naturales también extinguirían las obligaciones. Extinguen ipso iure la obligación los siguientes modos: el pago. C.172 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1) Mediante el nexum.

siempre que la obligación no sea de aquellas denominadas intuito personae. Así se efectuaba el pago. debía ser realizado de manera solemne. la prestación de lo que se debe. De ahí que se cuestiona sobre sí en el caso de que consintiéndolo el acreedor se pagara una prestación distinta de la debida. dice Gayo: a) "Se extingue una obligación. el deudor queda liberado ipso ture -tal como lo han establecido nuestros maestros. (III. Con los antecedentes históricos señalados. aunque pueda defenderse contra quien le reclamara lo debido por la exceptio dolí mali. 1. contraída en consideración a la otra parte. por ejemplo. 94 . el deudor decía: "Puesto que te debo mil sextercios. Te pago esta primera y última libra de cobre. el único que podrá extinguir la obligación es Paulo. ante todo.1. si se trata de una obligación de dar. 174 Maximiano Errázuriz Eguiguren Refiriéndose al pago. como por ejemplo.3. Pero hubo otra forma solemne de pagar. 1.Puede definirse como "la prestación de lo que se debe" En el antiguo derecho las obligaciones tanto se contraían como se extinguían por modos solemnes. Sin embargo. tal cual lo han preferido los autores de la escuela contraria". el librepens y cinco testigos. En cambio. Consistía en que se reunían el acreedor. excepcionalmente se permitió que pudiera pagar válidamente un tercero. b) La acceptilatio: consistía en una pregunta seguida de una respuesta: "¿Tienes por recibido lo que te prometí? Sí. De las obligaciones 1. Comenzaremos pues por la primera: 175 Manual de Derecho Romano. es más frecuente que sea intuito personae una obligación de hacer que una de dar. lo tengo por recibido".o permanece aún obligado ipso iure. El estudio del pago se refiere a contestar algunas preguntas fundamentales: 1. le dará lo mismo al acreedor que la bandeja se la entregue el deudor o un tercero a su nombre. Luego golpeaba la balanza con un trozo de cobre y pagaba al acreedor. Los procedimientos para pagar eran dos: El pago per aes et librant: era una forma solemne de extinguir obligaciones. el pago. de dar una bandeja de plata.1. esto es. ¿QUIEN DEBE PAGAR? El principio general es que debe pagar el deudor. 168). la solemnidad estaba en el empleo de palabras formales. ¿Qué debe pagarse?. Pago por consignación. Todos presentes. si Mario encarga al conocido pintor Paulo que le pinte un cuadro. por medio del pago de aquello que es debido (solutio). según la ley pública". Como se aprecia. ¿A quién debe pagarse? 1. ya se puede estudiar el pago simplemente como la prestación de lo que se debe. el deudor. ¿Quién debe pagar?. sin limitarlo a un procedimiento solemne. me libero por este cobre y esta balanza.2.4. En general. Así. Así. En consideración a él se trabó la relación acreedor-deudor.

por ejemplo. satisfaría la obligación. Dación en pago (o datio in solutio). Por tanto. extinguiéndola. sin perjuicio de que el acreedor puede adquirir la propiedad de la cosa por usucapió. o de abste nerse de hacer algo si la obligación es de no hacer. hecho con una cosa diferente a la que se debe. De las obligaciones a) Dación en pago voluntaria. y b) La dación en pago necesaria.1. En tal caso la obligación se entenderá extinguida únicamente cuando la usucapió se produzca. Una relativa a lo que se debe y la otra respecto del pago de todo i o que se debe. Sin embargo. respectivamente. La obligación no se extingue y el acreedor queda expuesto a que el verdadero dueño de la cosa deduzca acción reivindicatoría y la recupere. 1. sea el deudor o un tercero. permitiéndolo el acreedor. Sin embargo. no se transfiere al acreedor el dominio de la cosa debida. pues en caso contrario el acreedor queda expuesto a la reivindicación. que tenía lugar cuando acreedor y deudor estaban de acuerdo en que un determinado bien mueble. Todo esto. a) Si la obligación es de faceré: el obligado debe ser capaz de hacer aquello en que la obligación consiste. Hubo dos clases de dación en pago: 177 Manual de Derecho Romano. es lo que se conoce como dación en pago. el incapaz está en situación de reivindicar la cosa en cualquier momento. que no era la cosa debida. Ese pago.2. ¿QUE DEBE PAGARSE? La regla general es que debe pagarse todo lo que se debe y lo que se debe. 1. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta a la que se le debe. Requisitos que debe cumplir el que paga Previamente hay que distinguir si la obligación es de faceré o de daré. — Si paga una persona que es incapaz de enajenar. pero nada impide que permita al deudor pagar con otra cosa. debe ser dueño de la cosa y capaz de transfe rir el dominio de la misma. aunque sea dueña de la cosa (como. un pupilo que paga sin la auctoritas de su tutor). b) Si la obligación es de daré: el que paga. si paga sin auctoritas y luego deduce acción reivindicatoría. a menos que hubiese adquirido el dominio de la cosa por usucapión. este principio tuvo dos excepciones. que ocurría cuando el deu 95 . De esta circunstancia se derivan algunas conclusiones importantes: 176 Maximiano Errázuriz Eguigurcn -— Si paga una persona que no es propietario de la cosa que entrega. Ambas excepciones fueron la "dación en pago" y el "pago con beneficio de competencia".Si la obligación es de daré. el tercero que paga por el deudor debe ser capaz de enajenar y dueño de la cosa con la cual paga.2. el acreedor podrá oponerle la exceptio dolí para defenderse y evitar restituir la cosa. no antes. sólo hay una apariencia de pago.

es importante consignar que si más adelante el deudor hace buenos negocios. extinguía la obligación. Era el pago con beneficio de competencia. vemos cómo se altera la regla de que debe pagarse lo que se debe para extinguir una obligación. que la dación en pago extingue la obligación ipso iure. de pleno derecho. Por último. ya sea por razón de sus vinculaciones familiares o afectivas con el acreedor. y 3° Que no hubiere ningún interesado en comprar dichos inmuebles. y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna. hay que distinguir la opinión de las dos escuelas tradicionales en Roma: a) Para los sabinianos. además. 1. b) Para los proculeyanos. 2° Que los inmuebles fueran tasados judicialmente. Para que tuviese lugar esta entrega debían cumplirse los siguientes requisitos: 1° Que al vencimento de la obligación el deudor no tuviera dinero ni bienes muebles para pagar. Cada caso será necesario examinarlo separadamente. Fago con beneficio de competencia. En este caso se recurría al juez para que tasara los bienes inmuebles del deudor a fin de ser vendidos y per mitir al acreedor pagarse con el dinero producto de la venta. deberá pagar al acreedor el saldo adeudado. Si nadie se interesaba en adquirirlos. dejándoseles. esto es. en consecuencia. la datio in solutio no extinguía la obligación. deudores de sus hijos. el objeto debido. En este caso la obligación se extingue del mismo modo. sino que daba al deudor una excepción a fin de no ser obligado a pagar. o ya sea por la situación personal del deudor.2. Dependerá del sistema de vida al que haya estado acostumbrado. Como se desprende del concepto enunciado.2. el juez daba al acreedor la posesión de ellos. El beneficio de competencia puede definirse como aquel de que gozan ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan. lo necesario para una modesta subsistencia. la dación en pago producía el mismo efecto que el pago. según la cuantía de la deu da.dor no tenía dinero ni bienes muebles y era apremiado por el acreedor para que satisficiera su obligación de pa gar. Se favorecían con este beneficio los siguientes deudores: 1) 2) 3) 4) El padre y la madre. 178 Maximíano Errázuríz Eguiguren Finalmente prevaleció la opinión de los sabinianos. También hubo otra excepción relativa a la obligación de pagar todo lo que se debe. 96 . estableciéndose. este beneficio favorece a ciertos deudores. Con la excepción de la dación en pago. según su clase y circunstancias. Tampoco se señala cuánto es lo que puede conservar cada deudor. pese a que se paga con una cosa distinta de la que se debe. en consecuencia. Para determinar qué efectos produce la dación en pago.

5) Los hijos emancipados. pero natural y no civilmente. De las obligaciones 181 — a) Pago recibido por el pupilo: Si lo recibe con la auctontas del tutor. se produzca el efecto de extinguirse la obligación. Sin embargo. la demanda del beneficio de competencia y consistía en no pagar más de lo que buenamente podía. Sin embargo. ¿A QUIEN DEBE PAGARSE? La regla general es que el pago debe hacerse al acreedor. sus hijos y sus padres. la obligación se ex 97 . por ejemplo). si eran deudores del liberto. El adiectus solutionis causa. Ya con Jus-tiniano se termina la adstipulatio. y 6) El donante perseguido por el donatario para que cumpliera su obligación de donar. Manual de Derecho Romano. — Requisito del acreedor: para que éste reciba válidamente el pago y. 180 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. a un adstipulator o a un adiectus solutionis causa. podía no sólo recibir el pago. sino reclamarlo. precisamente. Seguía obligado por el saldo. Los veteranos. 1. Si su situación económica mejora. la excepción subsiste mientras el deudor no mejore de fortuna. Los esposos y los socios de todos los bienes. queda sin efecto el beneficio de competencia. se diferencia del adstipulator en que puede recibir el pago. y aun podía perdonar la deuda. el pago se puede hacer también válidamente al representante legal del acreedor (como su tutor o curador. debe ser capaz. esto es. o a un representante voluntario del acreedor.3. Por eso el deudor a quien favorecía el beneficio de competencia gozaba de una excepción si el acreedor le cobraba el total. la circunstancia de que el deudor tuviera esta excepción no significaba que la obligación se extinguiera respecto de lo que no pagó. Dicha persona. De las obligaciones 179 La ley les daba este beneficio. Subsistía como obligacipn natural.El patrono. con la misma eficacia que el acreedor principal. llamada adstipulator. consecuentemente. La adstipulatw era un contrato verbis en virtud del cual el deudor promete a otra persona la misma prestación debida al acreedor. Dicha excepción era. no se extinguía. Su concesión no dependía de la voluntad del acreedor. unos frente a otros. Sin embargo. pero no tiene facultad para reclamarlo ni tampoco para remitir la deuda. a su procurator. en razón de su edad. perseguidos por las deudas contraí das mientras habían estado bajo potestad. En lo que se refiere a la obligación. como su nombre lo indica.

la cual queda. de tal modo que. 176). la primera.4. si se agrega o se quita una condición. si yo he estipulado que lo que tú me debes me será dado por Ticio después de su muerte o por una mujer o un pupilo sin la auctoritas del tutor. De ahí que si el deudor es capaz y ofrece un pago válido. La excepción se fundará en el enriqueci miento injusto del pupilo. No ocurre lo mismo si hubiera estipulado de un esclavo. Así. pero se transforma en obligación natural. subsistían ambas. libera al deudor de su obligación. b) Si lo recibe sin dicha auctoritas. 2. Normalmente será el templo. como por ejemplo. Si ello no se especificaba.2. Y continúa Gayo: "Pero si la stipulatio posterior se ha hecho con la misma persona. el deudor podrá negarse a efectuar un segundo pago oponiendo la exceptio dolis. es una facultad del deudor. 2. b) Que se extinguiera la obligación anterior. en el lugar y tiempo convenidos. ya sea natural o ci98 . por tanto. En efecto. extinguida. entonces ocurre la novatio si la stipulatio posterior contiene algo nuevo. c) Que la nueva obligación sea válida.tingue. Si esto llegara a suceder. un sponsor o un plazo" (III. se extingue de derecho por la novatio. la cual es trasladada a la posterior. CONCEPTO La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior. es decir. 177). el acreedor no puede obstaculizar el pago. Dice Gayo que "una obligación se extingue también por la novatio. en ese caso yo pierdo la prestación. NOVACIÓN 2 1. ya sea ausentándose o lisa y llanamente negándose a recibirlo. ya que el primer deudor queda liberado y la obligación posterior es nula. El pago por consignación produce el mismo efecto que el pago normal. aun cuando sea nula la stipulatio posterior. así. PAGO POR CONSIGNACIÓN La facultad de liberarse mediante el cumplimiento de la obligación. por ejemplo. aunque esta vez lo haga con la auctoritas de su tutor. Este propósito de extinguir la obligación anterior y crear una nueva se llamaba animus novandi. el deudor tiene derecho a efectuar el pago por consignación de la cosa debida. La consignación consiste en el depósito de la cosa que se debe en el lugar que indique el juez. ya que en ese caso el primer deudor queda obligado. en el evento de que más tarde el pupilo vuelva a cobrar. como por ejemplo. la obligación no se extin gue. no obstante. REQUISITOS Para que la novación fuera válida y produjera los efectos deseados por las partes era necesario que se cumplieran ciertos requisitos: a) Que se hubieran empleado las formas exigidas por el ius civile-. como si después no se hubiese estipulado de nadie" (III. 1. interviniendo una nueva persona ha nacido una nueva obligación y se extingue la primera. si yo estipulo que lo que tú me debes me será dado por Ticio.

Tanto en la sponsio como en la stipulatio. por ejemplo. pero. Esta formalidad basta. con todo. la novación sólo podía efectuarse mediante una stipulatio. aun cuando en ciertos casos puntuales la stipulatio no dé acción al estipulante. Pero. Para atenuar la rigurosidad de este efecto. Así. En principio. 182 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. la solemnidad exigida por el derecho civil consistía en el pronunciamiento de palabras solemnes. o estipuló post mortem suam. no habría tenido efecto alguno. subsiste la primera obligación. 99 . no hay novación si la stipulatio no es válida en la forma. no hay novación. proveniente de la sponsio. Así ocurre. sin embargo. se extingue la anterior. la obligación generada no debía dar acción para exigir su cumplimiento. Ambos eran contratos verbis. si no se han pronunciado las palabras solemnes. si la stipulatio es nula en la forma.vilmente. Sin embargo. hay novación y su efecto tiene fatales consecuencias para el acreedor: no nace la nueva obligación. Y si dicha obligación se hubiera contraído en un acto jurídico de buena fe. aun cuando resulte para el acreedor una obligación natural. parece que hubo otras formas de novar. o estipuló de un pupilo no autorizado. d) Que la nueva obligación difiera en algo de la anterior. habiéndose pronunciado las palabras solemnes. ¿prometes dármelos por sponsio?". se decía: "Los cien que me debes por compraventa. si se quería hacer novación recurriendo a la sponsio. En sentido contrario. por ejemplo. se consideraba a veces al acreedor como habiendo hecho remisión de esta obligación y se daba al deudor la excepción de pacto. contrayéndose mediante stipulatio. Se perfeccionaban por el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes. ¿Hubo otras formas de novación en la época clásica? Para algunos autores. Así. En todos estos casos. Sin embargo. el pretor devolvió su acción primitiva al estipulante a quien la mujer oponía el Senadoconsulto Veleyano. el acreedor ha estipulado de un esclavo o ha estipulado de un peregrino usando el verbo spondere. es decir. a) Formas exigidas por el derecho civil El modo más usual de hacer novación fue por medio de la stipulaho o la sponsio. y e) Que ambas tengan el mismo objeto. cuando el acreedor ha estipulado de una mujer en contra de lo que dispone el Senadoconsulto Veleyano. Se extingue la obligación emanada de la compraventa y nace una nueva. De las obligaciones 183 Examinaremos con más detención cada uno de estos requisitos.

Será un problema de prueba demostrarlo. En tal caso se operaba la novación. en efecto. una condición o un modo. 184 Maxitniano Errázuriz Eguiguren En caso contrario no hay novación sino. simplemente. Ulpiano (Dig. extinción de la primitiva obligación por el modo de extinguir llamado mutuo disenso. se extingue ía obligación anterior y no se crea ninguna nueva. o bien. fue el modo más frecuente de novar. también hay novación si la nueva obligación es pura y simple y la anterior estaba sujeta a alguna modalidad. para que haya novación debe cumplirse el hecho en que consiste. 1) dice: "No importa qué obligación haya precedido. simplemente. y si real o verbal. se puede novar con palabras. Y. De aquí se desprende que la nueva obligación podía ser tanto civil como natural. En tal caso había una novación por cambio de acreedor b) Animus novandi Era indispensable el propósito de extinguir la obligación anterior al crearse la nueva. cualquiera que sea la obligación que haya precedido. no se habrá producido novación sino. o consensyal. Esto se verá al estudiar los contratos litteris. Sea que las partes hayan querido transformar en obligación litteñs (de aquellas que se perfeccionan por la escritura) una deuda de otra naturaleza mediante la trans-criptio a re in personam. II. e) El mismo objeto 100 . sin la auctontas del tutor. la creación de una nueva obligación.Desde luego. c) Validez de la nueva obligación La nueva obligación debe ser válida. los nomina transcriptitia constituían un instrumento de novación. al revés. con tal que la siguiente obligación sea válida o civil o naturalmente. pero en un solo caso: cuando el deudor de la mujer se comprometió con el marido para constituir la dote. la anterior subsiste. Esto durante la época clásica. lo que k debía su deudor. hay novación si la obligación primitiva era pura y simple y la nueva tiene un plazo. Es importante destacar que si la modalidad que se agrega es una condición suspensiva. Justiniano dijo que de no cumplirse la condición en la nueva obligación. la antigua y la nueva. se encuentran en estos dos casos todos los elementos y todos los efectos de la novación. Si ambas partes están de acuerdo en extinguir la obligación anterior y crean una nueva que es nula. ocurrir que el acreedor estipulase de un pupilo. si el pupilo hubiere prometido sin la autoridad del tutor". XLIV. pero debe existir. De las obligaciones En cuanto a las modalidades. En la novación por cambio de acreedor se requiere el acuerdo del deudor. como por ejemplo. sustituyéndose la antigua obligación civil por otra natural. sea que hayan cambiado la persona del deudor por una transcriptio a persona in personam. ya sea civil o naturalmente. 1. si natural o civil u honoraria. Si no se cumple. Este animus novandi puede manifestarse de cualquier manera. En cuanto al cambio de acreedor o deudor. En caso contrario se mantienen vigentes ambas obligaciones. También podía novarse una obligación mediante la dictio dotis. así pues. Podía. 185 Manual de Derecho Romano.

Papiniano. agregar o suprimir una modalidad. si se hacía novación cambiando el objeto. hay otras consecuencias secundarias. por su carácter abstracto. Este efecto se puede obtener. Es así como para Ulpiano. Además.1. en cuanto a las modalidades. A partir de ese instante se extingue la obligación antigua y es reemplazada por una obligación nueva. 3. EFECTOS DE LA NOVACIÓN El efecto principal. el deudor quedaba obligado a ambas prestaciones. por algunos. cambiar la naturaleza de la obligación. es el de extinguir la obligación anterior. 5. Sucede con frecuencia que un acreedor y un deudor desean. únicamente por la anulación de la obligación anterior y la creación 186 Maximiano Errázuriz Eguiguren de una nueva. 4. es decir. la novación por cambio de objeto. al cambio de deudor o al cambio de acreedor. La estipulación. en derecho civil. Por ejemplo. No se admitió. aun conservando el mismo objeto de la obligación. cambiar la persona del acreedor o del deudor. El acreedor estipula del deudor lo que ya es debido. en cambio. De no ser así no tendría objeto la novación. Ulpiano apoya la teoría de que el objeto debe ser el mismo. creándose una nueva. modificar otro elemento de ella. Estos dos efectos son inseparables. y del que se desprenden los demás. La cosa debida se hace objeto de la obligación verbal creada por la estipulación y la obligación antigua se extingue porque ya no tiene objeto. acepta la novación por cambio de objeto. su rapidez y su precisión. es d) Alguna diferencia entre ambas obligaciones Es evidente que debe existir diferencia entre la obligación que se pretende extinguir y la que se crea. pues nacen de un solo y mismo acto.Ambas obligaciones deben tener el mismo objeto. Esta diferencia puede recaer. por la novación. 5. ofrecía un procedimiento muy natural para llegar a este resultado. LA LITIS COMI'ESTATIO 101 . UTILIDAD La novación ofrecía diversas ventajas. CASOS ESPECIALES DE NOVACIÓN Hubo dos casos especiales de novación: la litis contest año y la estipulación aquiliana.

y en el Procedimiento Formulario. 180) dice que "la obligación se extingue por la litis contestatio. en cambio la litis contestatio deja subsistentes las prendas. se extinguen sus pretensiones anteriores para someterse a lo que el iudex resuelva en definitiva. petición o reclamación. I. tanto cuanto vale cada una de -estas cosas. se diferencia de la llamada novación voluntaria. hipotecas y las garantías personales que puedan haberse constituido.2. Al acordar las partes someter la litis al juez. comprometiéndose a aceptar la resolución del iudex Esta novación. De las obligaciones 187 derecho anterior que tienen las partes se extingue. en ese caso la obligación originaria se extingue y el demandado comienza a estar obligado por la litis contestatio. En efecto. 102 . La litis contestado era un estado especial del proceso. llamada necesaria porque el efecto fue consecuencia ineludible de entregar al juez el fallo del asunto controvertido. C). De este modo se cierra la etapa in iure y comienza la etapa in indicio. 5. Se produce una novación necesaria: cada parte ha renunciado a su pretensión. luego de haber redactado el pretor la fórmula. siempre y cuando que la misma hubiera ocurrido en un iudicium legitimum". para dar nacimiento a este nuevo. cualquier cosa mía que tú hagas o poseas o que por dolo malo has dejado de poseer. en cambio no ocurre lo mismo con la litis contestatio. b) La novación voluntaria detiene el curso de los intereses de la deuda. Las principales diferencias entre la novación necesaria y la voluntaria eran: a) La novación voluntaria extingue todas las garantías accesorias. designado por las mismas partes. quien sugirió esta fórmula para resolver problemas derivados de obligaciones muy confusas. o por cualquier causa deberías dar o hacer en la actualidad a plazo o bajo condición. Gayo (III. la pretensión de ambas partes se sustituye por el sometimiento a la sentencia del juez. en esta etapa del proceso durante el Procedimiento Formulario.Era un modo de extinguir las obligaciones que. La fórmula empleada era la siguiente: "Todo aquello que me debes. Las partes convenían la novación por medio de una stipulatio. En esta última las partes efectúan la novación con el propósito de producir el efecto de novar. Pero al mismo tiempo se produce una novación necesaria. produciéndose así novación. 188 Maximiano Ertázuriz Egirguren cualquier cosa por la cual yo tengo o tendría contra ti acción. ambas partes están de acuerdo en que la litis (el asunto litigioso) sea resuelta por un iudex. otro tanto ha estipulado Aulo Agerío que le sería dado en dinero y a ello se ha comprometido Numerio Negidio". ya que el Manual de Derecho Romano.A ESTIPULACIÓN AQUILIANA Tomó su nombre del jurista Aquilio Galo (año 66 a.

Gayo fundamenta esta posición al sostener que resulta lógico que una obligación nacida verbalmente pueda disolverse por medio de otras palabras.2. por lo que venía a servir como un medio de prueba. Bastaba para ello transformar esa obligación en una obligación verbal mediante novación y. Pareciera que por la acceptilatio sólo pudieran extinguirse obligaciones nacidas de una stipulatio.. esto es. Esta es una especie de pago simbólico. en un comienzo la acceptilatio fue una forma solemne de extinguir que tenía lugar con posterioridad a un. Tenía la ventaja sobre el pactum de non petendo de que extinguía ipso iure la obligación. no otor gaba al deudor más que una excepción.1. El acreedor puede hacer remisión de la deuda al deudor. a) Si la remisión se efectuaba de manera ordinaria. Al parecer. una pregunta seguida de una respuesta conforme a esa pregunta. 103 . tenía las características de una transacción judicial. El deudor interroga: "¿Tienes por recibido lo que te debo?" (Quod ego tibi promissi habesme acceptum?).Como se puede apreciar. III. FORMAS DE REALIZARLA Tal remisión podía hacerse en forma ordinaria o de manera solemne. en seguida. no extin gue la obligación sino que la transforma en una obligación natural. 6. A pesar de lo anterior. esto es. podría ello ocurrir del siguiente modo: permitiendo tú que yo pueda decir estas palabras: ¿tienes tú por recibido lo que yo te he prometido? (quod ego tibi promesi ha-besne acceptum?) y respondiendo tú: 'lo tengo' (Habeo)" (Instit. b) Si. esto es. Gayo se refiere a este modo de extinguir las obligaciones en los siguientes términos: "También se extingue una obligación por la acceptilatio. 169). en cambio. Si tú quieres liberarme de lo que a ti te debo en virtud de una obligación contraída verbalmente. era posible que una obligación contraída por otra causa que no fuera el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes se pudiera extinguir por acceptilatio. En la práctica no se había realizado. era fácil extinguirla por acceptilatio. Manual de Derecho Romano. se realizaba de modo solemne. De las obligaciones 189 6. la acceptilatio era un pago ficticio. Y el acreedor responde: "Lo tengo por recibido" (Habeo). pero lo que es debido por otra causa no puede quedar sin efecto simplemente pronunciando ciertas palabras. pago efectivo. En cuanto a su formalidad. En otras palabras. ACCEPTILATIO 6. Esto se ajusta a las palabras empleadas. CONCEPTO Puede definirse la acceptilatio como un modo de extinguir las obligaciones que emanan de la stipulatio y opera tpso iure. Sólo después habría venido a cumplir un papel más abstracto (imaginaria solntio). se produce una acceptilatio y la obligación se extinguía de pleno de recho. pudiéndose emplear para remitir una deuda. comprometerse a no reclamar el pago. ipso iure. pero tal ficción tenía el efecto de extinguir la obligación. la acceptilatio no es más que una stipulatio.

salvo que pruebe que la cosa se hubiera destruido igualmente en manos del acreedor. 7. No es posible que una persona se deba a sí misma. donde muere por que cayó un rayo y lo mató.3. si el objeto debido era divisible podía consentir el acreedor en una acceptilatio parcial. b) Si la pérdida fortuita de la cosa que se debe ocurre estan do el deudor en mora. se dice que tiene lugar la concusión y la obligación se extingue de pleno derecho. c) Si el deudor emplea la cosa de manera distinta a la con venida con el acreedor. el deudor responde del caso fortuito.¿Y qué sucede si se aplica la acceptilatio a una obligación que no ha nacido verbis? En tal evento la acceptilatio es nula y no produce el efecto de extinguir la obligación. deberá responder siempre. este principio general tuvo algunas excepciones : a) Si la obligación es de género. por ejemplo. La obliga ción no se extingue porque el género no perece. El modo más frecuente de que se produzca confusión es en la sucesión por causa de muerte. éste responderá. Pero. la obligación desaparezca. Bastaba que tuviera capacidad de administrar. Manual de Derecho Romano. al igual que en el pago. si pidió un caballo para pasear y lo lleva a la guerra. en que el deu dor no enajena nada de su patrimonio. CARACTERES a) Como la acceptilatio es semejante al pago. 191 190 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. d) Si la cosa perece por dolo o por culpa del deudor. todas las cuales producen confusión: a) b) c) Que el acreedor herede al deudor. No requería la de ena jenar. como. En tal caso pueden darse cualesquiera de estas tres hipótesis. Que el deudor herede al acreedor. en una misma persona. y 104 . CONFUSIÓN Era un modo ipso iure de extinguir obligaciones que consistía en la reunión. De las obligaciones 8. la pérdida no libera al deudor. pero otorga al deudor una excepción de pacto de remisión. se le exige menos capacidad que en el pago propiamente tal. PERDIDA DE LA COSA DEBIDA Es natural que si la obligación es de especie o cuerpo cierto y perece por caso fortuito o fuerza mayor. Sin embargo. de las calidades de acreedor y deudor. Cuando ello ocurre. b) Como la acceptilatio es un pago imaginario. Debe pagar Con otras cosas del mismo género. debe tener por objeto la cosa debida y nada más.

pero a su vez es deudor del mismo Ticio por 700 y lo demanda por 1. Sin embargo. por ejemplo. En esta forma la demanda del actor procederá sólo por 300. según los montos de los débitos. En tal caso. en ciertas circunstancias. la extinción se producirá sólo en la medida que haya confusión. modos de extinguir. estrictamente hablando. CONCEPTO Consiste en la extinción de dos obligaciones recíprocas hasta el monto de la menor. la confusión es más bien un modo de paralizar el cobro de obligaciones antes que un modo de extinguirlas. Esto sucederá en el evento de que el demandante haya deducido una acción de buena fe. si se declara inoficioso el testamento y se priva de la sucesión al heredero. era el juez quien la determinaba basándose en la equidad. la obligación recupera toda su eficacia. la mitad. 105 . el juez podrá tener en cuenta estas recíprocas prestaciones. como si cada deudor empleara lo que debe en pagarse lo que a él le es debido. Cuando dos personas son recíprocamente deudor y acreedor. La compensación podía ser total o parcial. La compensación se admitió también para los banqueros. La compensación aparece en el derecho clásico como una vía procesal más que como un medio autónomo. De las obligaciones 193 En Roma. producían el efecto de paralizar la acción de cobro de la obli192 Maximiano Errázuriz Eguiguren gaciqn. LA COMPENSACIÓN 1. el pretor. Manual de Derecho Romano. Así. La obligación se extinguirá sólo en esa mitad. En estricto sentido. Tanto es así que si más tarde se separan las calidades de acreedor y de deudor que se habían reunido en una misma persona. Existe una importante diferencia entre el concepto actual sobre la compensación y el concepto romano. Ello podría suceder. Hoy la compensación opera de pleno derecho. ambas deudas pueden extinguirse hasta la concurrencia de la menor. por ejemplo. concederá al demandado por un crédito no extender la acción dirigida contra él más allá del monto por el que el actor estuviese a su vez obligado ante aquél.000. simultáneamente. Así. la compensación era judicial. Así. la confusión se producirá únicamente por esa parte. pudiendo en consecuencia prosperar la demanda sólo de existir un saldo a favor del actor. D. Ticio podrá oponer la compensación como excepción hasta por la de 700. MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES OPE EXCEPTIONIS Hubo otros modos que.1. al Que una misma persona acreedor y al deudor. el heredero que suceda al causante sólo en una parte de sus bienes. a diferencia de los anteriores.herede. si Cayo es acreedor de Ticio por 1. por ejemplo. 1. Por eso algunos opinan que no son. quienes podían demandar a sus clientes sólo por el saldo que resultase de la deducción de los contracréditos que les pudiera oponer éste. en cambio. por el solo ministerio de la ley. adecuando numéricamente el saldo en la sentencia.000.

Para tal efecto es importante resaltar que el nuevo procedimiento permitió las excepciones. cuando es acreedor del demandante. por ejemplo.) hasta Marco Aurelio (siglo II d.3. por el solo ministerio de la ley. 1. En este período se requerían los siguientes requisitos para que la compensación operase: a) Que el contrato fuera de buena fe. Simultáneamente se dio plena validez a los contratos de buena fe. 1. b) Compensación legal. 1. y c) Compensación judicial.2. Ticio puede oponer.) La ley Aebutia tuvo por objeto reemplazar el procedimiento de las legis actiones por el llamado "procedimiento formulario".3. el único modo de compensar era voluntariamente. C. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Hubo cuatro épocas y los requisitos exigidos en cada una de ellas fueron diferentes. con todo. CLASES DE COMPENSACIÓN En teoría -porque en la práctica ya vimos que no es así-hubo tres clases de compensación. créditos que provinieran de un arriendo: Mario demanda a Ticio por rentas de arrendamiento atra sadas. Las partes sólo voluntariamente podían acordar compensar sus créditos.2. como se dijo.3. sistema vigente cuando todos los contratos eran de estricto derecho. los gastos que haya efectuado para conservar la cosa arrendada. Respecto de estos contratos operaban accio194 Maximiano Errázuriz Eguiguren nes. En consecuencia. pero no excepciones. sólo operaba la compensación voluntaria o convencional. Desde la ley "Aebutia" (siglo II a. cada acreedor debía entablar demanda por separado. b) Que el demandado opusiera la compensación como ex cepción. un caso de compensación legal en Roma en materia de dote. que es la que se produ ce por acuerdo de las partes.1. Si los créditos tenían su origen en negocios diferentes (ex dispari causa). Desde los orígenes hasta la ley "Aebutia" Hasta la dictación de dicha ley. el juez pudo aplicar principios de equidad. a) Compensación convencional. 1. C. La razón de que operase únicamente la compensación voluntaria era que existía sólo el sistema procesal de las legis actiones. que es la que se produce de pleno derecho. que es la que decreta el juez a solicitud del demandado. pues la compensación operaba por vía de excepción y ésta no existía en esa época. Así. la excepción y el contrato de buena fe. Con estos dos antecedentes. Cuando el marido debía reponer una dote compuesta de especies y dinero.Hubo. y c) Que ambos créditos emanaran de una misma causa. la deuda de dinero se reducía de pleno derecho en el mismo monto de los gastos que el marido hubiera debido efectuar. pero la práctica judicial permitió al demandado que pudiera entablar una mutua petitio dentro del juicio que se le había promovido obteniendo 106 . en compensación.

si Ticio debe 100 a Mario por concepto de un arriendo y Mario también debe 100 a Ticio.4. Bastaba que resultara fácil determinar su monto.3. Con Justiniano Justiniano puso término a toda diferencia y estableció los siguientes requisitos: 196 Maximiano Errázuriz Eguiguren a) Que ambas personas fueran recíprocamente acreedores y deudores. Sin embargo. b) Que ambas obligaciones fueran exigibles. operaba la compensación igualmente". 2.3. pero en razón de una compraventa. que resulte fácil establecer su monto. En efecto se estimaba que el demandante estaba actuando dolosamente al reclamar el pago de una persona de quien él mismo era deudor. que resolvía separadamente respecto de cada demanda. y ambos procesos. En ambos casos fue requisito indispensable para que la compensación tuviera lugar que el demandado no fuera acreedor sujeto a condición o plazo. no hay necesidad de apelar por esta causa. no lo puede hacer antes que se pronuncie sentencia sobre lo que yo le pedía a él" (Macer. y me condenase antes que a ti te condene a pagarme. PACTO DE NON PETENDO Manual de Derecho Romano De las obligaciones 197 107 . Se entien de que una obligación es exigible desde que está vencida y siempre que sea de aquellas que tienen acción para exi gir su cumplimiento. porque según las constituciones de los príncipes. 4). a su vez. 1. 1. Marco Aurelio permitió al demandado que. 8. esto es. — Ni las obligaciones sujetas a condición o plazo. "X^ 1. No era indispensable que las obligaciones fueran de dinero o se expresaran en cifras.. "se permitió la compensación aunque los créditos provinieran de causas diversas. D. por ejemplo.3. Así. De las obligaciones 195 Esta costumbre fue robustecida en el siglo III por la constitución imperial: "Si pedimos mutuamente ante un mismo juez.él una fórmula distinta a la del actor. En los contratos de estricto derecho no se admitió la compensación. En consecuencia. era acreedor del demandante. Manual de Derecho Romano. oponer la exceptio doli.. se mantuvo respecto de estos contratos la exigencia de que los créditos emanaran de una misma causa. b) Respecto de los contratos de estricto derecho. 49. no pueden com pensarse: — Ni las obligaciones naturales. se enviaban ante el mismo juez. Desde Marco Aurelio hasta Justiniano a) Respecto de los contratos de buena fe. aquél en cuyo favor se dictó sentencia para que pudiera pedirme. por costumbre también. c) Que ambas deudas fueran líquidas.

ya no se podrá detener la acción si el acreedor cobra su crédito. Mario dice que Ticio le debe 50p por concepto de indemnización de perjuicios de un delito. En relación a la deuda y a los deudores. Se ponen de acuerdo en extinguir la obligación mediante el pago de 400.2. j Así. Se entiende que el pacto rige respecto del objeto debido. si hay cambio de deudor el nuevo deudor no puede oponer la excepción del pacto si es demandado por el acreedor. el pacto de non petendo podía ser temporal o definitivo. Se habrá producido transacción porque cada uno sacrificó 100 en beneficio del otro. En la medida que es ope exceptionis. sin que por ello quedara sin efecto la excepción.1. Si el deudor era uno solo podía haber sustitución de deudor. unos son reales y otros personales. no destruye la acción sino que la paraliza. Vencido. En relación al tiempo. el pacto podía ser: a) Real: si no designa la persona del deudor favorecido con el pacto. b) Personal: cuando el pacto señala expresamente el nombre del o de los deudores beneficiados. 2. habiendo varios deudores. cuando se pacta no pedir a una persona Es un modo ope exceptionis de extinguir obligaciones y que consiste en un acuerdo entre acreedor y deudor. En este caso. no se ha deducido 198 Maximiano Errázuriz Eguiguren 108 . temporal o definitivamente. En tal caso la acción quedará paralizada para siempre. y personal. Hubo dos categorías de pactos de non petendo. con prescindencia de quién sea el deudor. Para que hubiera transacción debían cumplirse los siguientes requisitos: a) Que las obligaciones fueran dudosas o litigiosas. Son dudosas cuando siendo discutible el derecho.b) Es definitivo si el pacto tiene carácter permanente. concediendo excepción para detenerla. en virtud del cual el acreedor se compromete a no cobrar su crédito. 3. Ulpiano dice que "los pactos. 2. Ticio alega que sólo debe 300. a) Es temporal cuando se establece por un plazo determinado. una en relación al tiempo y otra en relación a la deuda y a los deudores. pactos reales son aquellos en que generalmente se pacta no pedir. TRANSACCIÓN Es un modo ope exceptionis de extinguir las obligaciones dudosas o litigiosas y consiste en que las partes hacen recíprocas concesiones o renuncias.

Justiniano sacó la transacción de los pactos y la incorporó a los contratos innominados. 1 ^ 4. SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN Hay hechos que interrumpen la prescripción y otros que la suspenden. No se necesitaba ninguna formalidad. Se presumió que el acreedor renunciaba a su derecho. d) Cincuenta años se requerían para repetir lo pagado por juegos prohibidos. Manual de Derecho Romano. y/b) Las obligaciones pretorianas. x 4. Si sólo una de las partes renuncia a su pretensión hay donación. ^e) Nadie pudo usucapir contra el fisco. De las obligaciones 199 V4.1. también. ellas mueren. su funda mento era la paz pública/ Del mismo modo que la usucapión permite adquirir el dominio de las cosas por el transcurso del tiempo y concurriendo otros requisitos a fin de evitar la incertidumbre de los derechos.S. Subsiste como natural. CONCEPTO /Es un modo de extinguir las obligaciones por no haberse ejercido las acciones correspondientes durante cierto tiempo.en juicio la acción correspondiente. a) En cuanto al transcurso del tiempo. y c) Que las partes fueran capaces de enajenar y pudieran disponer del objeto de la transacción. La obligación civil cuya acción prescribe no se extingue. son litigiosas cuando los derechos que se alegan se discuten en un juicio o litigio. si un acreedor no ejer ce las acciones que tiene durante cierto tiempo. La interrupción tiene consecuencias mucho más graves porque hace perder todo el tiempo transcurrido hasta entonces. b) Que las concesiones fueran recíprocas. así. La transacción se efectuaba mediante un simple pacto. 109 . Se extinguían en un año. En adelante. En principio eran perpetuas. tales como la exceptio pacti conventi y la exceptio doli. debían reunirse dos requisitos copulativamente: a) transcurso del tiempo y b) inacción del acreedor. Hubo excepciones: |/a) Las obligaciones civiles. según lo veremos al estudiar los contratos. pero no transacción.2 REQUISITOS Para que la prescripción operase. PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA 4. b) En cuanto a la inacción del acreedor. Por eso no daba lugar a ninguna acción. c) Cuarenta años era el plazo de prescripción para la hi poteca y las deudas con la Iglesia e instituciones pías. su fundamento era castigar al acreedor negligente. La regla general fueron treinta años. se pudo exigir su cumplimento mediante la actio praescriptis verbis. sino sólo a excepciones. en consecuencia.

110 . xa) La prescripción se suspende cuando el acreedor no está en condiciones de ejercer su derecho. 200 Maxsmiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. quedando insolvente para pagar sus obligaciones. sufría capitis deminutio mínima extinguiéndose sus obligaciones. Como ocurría que el que sufrió capitis deminutio incorporaba sus bienes al patrimonio del marido o del adoptante. Recordemos que la mujer que acompañaba la manus a la justa nupcia si era sui iuris. hasta que llegue a la mayoría de edad o hasta que alguien pueda hacer valer por él sus derechos. en los demás casos. salvo algunas excepciones que veremos al estudiar los con-tratoSj no se extinguen sino que pasan a los herederos del deudor. en consecuencia. Pues bien. si le paga intereses o firma un nuevo documento. cualquiera fuese el grado. Si es un menor. en cambio. la capitis deminuíio producía el efecto de extinguir las obligaciones del que la sufría. el tiempo que sigue se agrega al anterior. De las obligaciones 201 b) La prescripción se interrumpe cuando el acreedor notifica la demanda al deudor. que no se pierde. Se dispuso que los efectos de la manus se suspendían hasta que pagara sus obligaciones. el pretor le dio a éste la actio in integrum restituüo en contra del que había sufrido capitis deminutio mínima. También se interrumpe cuando el deudor reconoce el derecho del acreedor de cualquier manera.La suspensión. En consecuencia. /f a) Las obligaciones provenientes de delitos no se transmiten a los herederos. CAPITIS DEMINUTIO DEL DEUDOR Como explicamos al referirnos a Las Personas. se extinguían. como la extinción de obligaciones por capitis deminutio era una injusticia para con el acreedor. aunque sea indirecta. detiene el tiempo mientras subsiste la causa que la provoca. /b) Las obligaciones de origen contractual transmisibles. E. es necesario un juicio. Por ejemplo. Desaparecido el impedimento. el pretor dio acción al acreedor contra el que adquirió los bienes del deudor y hasta el monto de dichos bienes. MODOS ESPECIALES DE EXTINGUIR OBLIGACIONES 1.

Edit. décima edic. 6. el deudor debía pagar. 4. acordaban atenerse a lo que jurase una de ellas. en principio. CARAMES FERRO. no produjo ningún efecto ya que estas obligaciones se entendían contraídas a perpetuidad/ Así. VIL BIBLIOGRAFÍA 5. pero si vas a Cartago en el curso del próximo año. pero si se duda acerca de si hubo o no juramento. Revista de Derecho Privado. D'ORS. De este modo. décima edición. MUERTE DEL DEUDOR Para determinar qué obligaciones del deudor se extinguían a su muerte. b) En los contratos de buena fe. CONDICIÓN RESOLUTORIA Es el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho. Madrid. ALVARO: Derecho Romano Privado. y b) Si juraba el deudor que nada debía. J. la exceptio iusiurandi. sólo se extinguían por un modo establecido en el ius avile Maxirüiano Errázuriz Eguiguren (202) La rigidez de este principio fue atenuada por el pretor. JOSÉ M. Ediciones Universidad 111 . LITIS CONTESTATIO Extingue obligaciones en la forma señalada al analizarla cuando vimos la novación. 1976. Perrot. a) Si juraba el acreedor que se le debía. tomo II. Para explicar este principio hay que distinguir: /a) En los contratos de estricto derecho el vencimiento del plazo. Buenos Aires. me lo devuelves".( 3. se le denegaba la acción al acreedor. . La condición resolutoria no fue aceptada fácilmente como causal de extinguir obligaciones: "Te doy el esclavo Stico. J. JURAMENTO /Era un modo de extinguir las obligaciones consistente en que cuando dos personas disputaban acerca de la existencia de un derecho. es necesario distinguir: . ARIAS RAMOS. sólo hay excepción. PLAZO EXTINTIVO Es plazo extintivo aquel del cual depende la extinción de una obligación.^' 2. Eddt. Á.: Curso de Derecho Romano. 1977.: Derecho Romano. quien otorgó excepción de dolo en contra del acreedor que pretendía perpetuar la obligación. El pacto de juramento otorga acción. dichas excepciones se subentendían. y ARIAS BONET.

Arte y Letras Impresores. 1975. quasi ex contratos. pero en las Instituías de Justiniano se opera un análisis de las "variae causarum figurae": unas fueron lícitas y otras. República Argentina. RAYMOND: Manuel Elémentam de Droit Romain. Barcelona. delicta y quasi ex delicta. 1965. 1982. que están junto al delito. París. JUAN: Derecho Romano. que no pudo incluir ni en los contratos ni en los delitos. EUNSA. Dicha clasificación pasó al Digesto. Santiago. SAMPER. RODOLFO: Instituciones de Derecho Privado Romano. MAX: Derecho Romano Privado Edit. 1965. España. los contratos y los delitos. Chile. JORS-KUNKEL: Derecho Privado Romano. De las fuentes de las obligaciones 209 112 . 2oa Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. A este propósito.de Navarra. 1954. Las Obligaciones. Traducción de Alfredo Di Pietro. Eddt. La Plata. actos lícitos que están junto al contrato y actos ilícitos. los delitos y "variae causarum figurae" (otros hechos que son causas). LIBRO III DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Son fuentes de las obligaciones los hechos jurídicos que sitúan a dos personas en calidad de deudor y acreedor la una respecto de la otra En las Instituías de Gayo. 1965. IGLESIAS. clasificación esta última muy de moda. KASER. Editorial Labor. GAYO: Las Instituías. que se atribuye a Gayo. MONIER. Y al cuasidelito falta la culpa. En un libro denominado Res Quotidiana Cive Áurea. RAVEAU. RAFAEL: Derecho Romano Privado. tercera edición. SEPARATAS DE DERECHO ROMANO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE. Sin embargo. elemento fundamental del delito. ilícitas. Pamplona. Reus. Madrid. pese a que también constituyó fuente de la obligación de restituir. Así se gestó una clasificación cuatripartita: contratos. Es decir. 5a edic. el profesor Benjamín Cid acota: "obsérvese la redacción. 1948. Ariel quin a edic. las fuentes de las obligaciones son tres: los contratos. Pero Gayo tropezó con el pago de lo no debido. 1977. 1976 SOHM. 1928. Librería Jurídica. Instituciones de Derecho Pnvado. Justiniano habla de los cuasicontratos y de los cuasidelitos. Ediciones Universitarias de Valparaíso. hubo otras circunstancias que generaron obligaciones y que no fueron contratos ni delitos. Edic. conceptos rebatidos por los intérpretes porque al cuasicontrato falta lo más importante que caracteriza al contrato: el acuerdo de voluntades. FRANCISCO: Derecho Romano. tercera edición. aparecen dos fuentes de obligaciones.

A medida que el tiempo fue transcurriendo. colocó el "ex" al principio. que se perfeccionan por el mero consentimiento o acuerdo de las partes. (.\) quasi ex contratos y quasi ex delitos. delitos. 4 Yfc^tt)^ Modestino incluye también los pactos sancionados como fuente. delitos y cuasidelitos". cuasicontratos. más que a la voluntad psíquica.Obligaban en consideración a las formas empleadas. Se realizaba mediante la ceremonia per . Así llegamos a la clasificación de contratos. delitos y "variae causarum figurae". que ni pincha ni corta". No obstante. también requerían de solemnidad. que se perfeccionaban por la simple entrega de la cosa. Agrega que "la forma es hermana gemela de la libertad y enemiga jurada de lo arbitrario". Así se sancionaron los contratos reales. un copista quizá. Las cinco fuentes de las obligaciones que hoy contempla nuestro Código Civil son los contratos. Más tarde el nexum desapareció y fue sustituido por la sponsio. Faltaba agregar la ley como fuente. Al momento de formularse la promesa por el deudor. Los primeros contratos que se conocieron en Roma fueron fjOXgiale^. insolvente. y los consensúales. al comienzo fue al contado. no podía cumplir? Cuando se estudie en detalle cada contrato se conocerá mejor su evolución histórica. se pronunciaba una damna-tio en virtud de la cual éste comprometía su propia persona al cumplimiento de la obligación. Hay que subrayar la ubicación de la partícula "ex". Baste por ahora una idea general de la evolución en conjunto de ellos. Y otro. Ihering sostiene que no hay acto de voluntad sin forma y que una voluntad sin forma "es como la espada de Bernardo. cuasidelitos y la ley. Modestino sería de esta opinión. Después pudo ser a plazo. Para ello fue necesario una doble stipulatio: el vendedor se obligaba a entregar la cosa y el comprador. Cuando la sponsio fue empleada por los peregrinos. cuasicontratos. El problema que originaba era propio de todos los contratos de estricto derecho: ¿qué pasaba si una de las partes cumplía y la otra. borró la partícula "ex". pero predomina la idea de que en el Digesto la clasificación aceptada era la tripartita: contratos.aes et libram. Como se aprecia. basados en las anotaciones que los romanos hacían en sus libros de contabilidad. Obligaban en virtud de lo que en ellos figuraba. promesa verbal que obligaba por el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes. Esta clasificación ha sido aceptada y cri ticada. Alguien que no entendía mucho probablemente. pareciera encontrarse en el Digesto. Más adelante aparecen los contratos htteris. ¿Qué mejor protección puede tener un deudor que saber que no será requerido a más de lo que formalmente se obligue? El primer contrato que conocieron los romanos fue el nexum. las formalidades quedaron atrás. a pagar el precio. con cinco testigos. el cobre y la balanza. 113 . se llamó stipulatio. por ejemplo. (x>C\xd&<a~>~&*\ Estos nuevos contratos también sufrieron evolución. La venta.

Tenía lugar cuando una persona entregaba a otra una cierta cantidad de cosas apreciables por su género. Más tarde el pretor sanciona también los otros contratos reales: el comodato. en época posterior. a los contratos verbis y a los htteris. llamados pactos. Para ello podían darse cuatro alternativas: do ut des (doy para que des). delitos. Como estos contratos no tenían nombre propio. pero no las mismas cosas recibidas. gratuito y de estricto derecho. El pretor intervino para sancionar el mutuo. el primero de los que se sancionaron fue un contrato real: el mutuo o préstamo de consumo. Posteriormente se concedió la actio praescriptis verbis para obligar a la otra parte a cumplir su obligación. Comenzaremos el estudio de estas fuentes por los contratos. en depósito. juramento e hipoteca. La enajenaba en fa210 Maximiano Errázuriz Eguiguren Primera Fuente vor del acreedor. En un comienzo el pretor concedió al que cumplía su obligación una condictio para exigir de la otra que restituyera lo recibido: la condictio causa data causa non secuta. cuasidelitos. cuasicontratos. No sólo se la entregaba. si era prenda. para que la usara. El deudor debía restituir el equivalente. los pactos legítimos: el de dote y donación. las fuentes de las obligaciones fueron los contratos. se sancionan los contratos consensúales: la compraventa. todos ellos de buena fe y que encontraban su origen en la fiducia: el deudor entregaba al acreedor una cosa en préstamo. Era un contrato unilateral. Se llamaron pactos pretorianos: el de constituto. ley y pactos sancionados. se les llamó innominados. En síntesis. 114 . a la sponsio. arrendamiento. si era comodato. depósito y prenda. fació ut des (hago para que des) y fació ut facías (hago para que hagas). La evolución no termina ahí. do ut facías (doy una cosa para que tú hagas algo). En una última época el pretor estableció que ciertos pactos tendrían fuerza de contratos si una de las partes cumplía su obligación.De estos nuevos contratos que sucedieron al nexum. peso o medida como dinero o cereales. para que se la tuviera o en prenda. Tuvo su origen en el nexum. Desde ese instante la parte diligente podía obligar a la negligente a cumplir su prestación. Otros fueron sancionados en el Bajo Imperio. al primer requerimiento si era depósito o cumplida la obligación principal. en garantía de otra obligación. El pretor dio fuerza a ciertos acuerdos de voluntades. La restitución quedaba entregada a la exclusiva buena fe del deudor. Más adelante se sancionaron estos contratos estableciéndose que quedarían perfeccionados con la entrega de la cosa. Este se obligaba a deyolverla en el plazo convenido o después de usarla. sociedad y mandato. Por último.

amparado por una acción y destinado a crear obligaciones. Luego se estudiarán uno a uno. De ahí que mientras hoy se puede dar un concepto de contrato y todo acuerdo de voluntades que se enmarque en él es un contrato. ¿Cuándo se entiende perfecto un contrato entre ausentes? Aquí el problema radica en el momento en que se considera producido el acuerdo de voluntades.Veremos algunas consideraciones generales relativas a los contratos. En realidad. en los términos propuestos. no se requiere que la aceptación llegue a conocimiento del oferente. datio rei. En Roma no todo acuerdo de voluntades era contrato sino sólo cuando había acción para exigir su cumplimiento. en el derecho romano hay que decir: contrato = convención + causa civilis (forma. De las fuentes de las obligaciones 213 Puede afirmarse. VALIDEZ DE LOS CONTRATOS La falta de una doctrina general sobre los contratos planteó diversas dificultades en Roma: 2. CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO PRIMITIVO Puede definirse el contrato en Roma como una» conven-ción generadora de obligaciones que tiene nombre propio y esta amparado por una acción. y c) Según la doctrina de la recepción. LOS CONTRATOS 1. que mientras hoy contrato = convención. Si no hay acuerdo de voluntades no hay contrato. es necesario que la aceptación llegue a conocimiento del oferente. Consiste en el empleo de una forma solemne (pronunciamiento de palabras solemnes o en la escritura) o bien en la entrega de una cosa. b) Según la doctrina del conocimiento. No había más. Para que ese acuerdo se transforme en contrato y esté amparado por acciones se requiere de una causa civilis. Pero el simple acuerdo no estaba protegido por acciones. Basta que exis ta la posibilidad de adquirir ese conocimiento por haberse pro 115 . Se han planteado tres alternativas: a) Según la doctrina de la manifestación. todo contrato lleva envuelto un pacto. daño reí). en Roma era diferente. 2. el contrato se perfecciona cuando la persona a quien se propuso el contrato manifiesta su voluntad de aceptar.J *""* Se consideró el contrato como un acuerdo de voluntades entre dos o más personas. Los simples acuerdos de voluntades los romanos los llamaron pactum. Actualmente.1. contrato y convención es lo mismo. Los romanos dieron una lista de contratos. Sólo ellos estaban amparados por acciones. en consecuencia. 212 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano.

no producían efecto alguno. 3. 116 . Verificándose las anotaciones con ciertas características en los libros de contabilidad que llevaban los romanos. Los verbis obligaban por el solo hecho de haberse pronunciado las palabras solemnes. ni tampoco el tercero podía ejercer acción para exigir el cumplimiento de la prestación. Era la stipulatio poenae.2. littens. y b) Cuando la promesa se hubiera hecho en favor de una divinidad. 2. Eran actos formales y abstractos. Los littens se perfeccionaban por la escritura. podían ser verbis. sin que la otra parte se hubiera pronunciado? En general. y la 214 Maximiano Etrázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. ¿Qué valor tenía un contrato celebrado en favor de un tercero? En principio. el comodato o préstamo de uso nace también con la entrega de la cosa al comodatario.2. el depósito. al constituirse. producían obligaciones. 2. estos actos jurídicos carecieron de valor. No requieren de ninguna formalidad especial. No requerían de causa. salvo en dos casos: a) Cuando la promesa se hizo en favor de una ciudad y hubiera una justa causa.ducido la aceptación. 3.1. ¿Qué valor tenían las promesas unilaterales. CLASES DE CONTRATOS 3. Según el tipo de acciones que los protejan. Así el mutuo o préstamo de consumo nace en el momento que se entrega la cosa al mutuario. De las fuentes de las obligaciones 215 prenda. Según la causa civilis. No se podía exigir su cumplimiento por vía judicial. los con tratos pueden ser de estricto derecho o de buena fe. Justiniano estableció que estos contratos serían válidos y obligatorios cuando el acreedor tenía algún interés en que se cumpliera la prestación en favor del tercero.3. reales o consensúales. Al iniciar el estudio de los contratos reales haremos un paralelo entre ellos. Para dar validez a este tipo de contratos se recurrió a otro procedimiento: estipular el pago de una cantidad de dinero si el contratante que prometía en favor del tercero no cumplía. al entregarse al depositario la cosa objeto del contrato. Los consensúales nacen con el mero consentimiento. Los reales obligaban por la entrega de la cosa. en el Codex Accepti et Ex-pensi. No producían efecto entre las partes que contrataron.

Los otros obligan a lo que haría una persona de buena fe en idéntica situación y estaban protegidos por acciones de buena fe. los contratos pueden ser a título oneroso o a título gratuito. dicen los que apoyan esta teoría. si se entrega un esclavo en depósito y éste produce daño al depositario. respectivamente. el comodato. es posible que el comodante o el depositante pueda verse obligado a indemnizar perjuicios. Según la reciprocidad. en cambio el comodato o el depósito son bilaterales imperfectos o sinalagmáticos. EL NEXUM El nexum y la sponsio son las primeras figuras de relaciones contractuales en Roma. Así también. Sin embargo. o una de ellas puede resultar obligada de inmediato y la otra con posterioridad. Dichas obligaciones pueden surgir juntamente con el contrato. el nexum experimentó un cambio en el transcurso del tiempo. LA SPONSIO Y LA LEY POETELIA PAPIRIA 4. Por ejemplo.Los primeros obligan sólo al tenor de lo pactado y están protegidos por acciones de estricto derecho. En este último caso se habla de contrato bilateral imperfecto o sinalagmático. En principio. es anterior a la fundación de Roma. En ambos casos el comodante y el depositante. Recordemos que la mancipatio comenzó siendo una venta al contado y se transformó en una solemnidad que permitió adquirir el dominio quiritario por cualquier título.1. como en el mutuo. También fue el primero en caer en desuso. 3.4. Es muy poco lo que se sabe del nexum. el único que se obliga es el comodatario o el depositario a restituir la cosa.es que se realizaba per aes et libram. No importaba cuál fuese la causa de la obligación. Lo mismo que la mancipatio. Es a título oneroso aquel en que lo que una parte da se mira como equivalente de lo que recibe. los contra tos pueden ser unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos. El mutuante no contrae obligacio-ción alguna. Es a título gratuito aquel en que una parte da una ventaja a la otra. 216 117 .3. el comodato o el depósito. el nexum partió como un préstamo real y se transformó en un contrato por el cual el deudor se comprometía a pagar al acreedor. sin una contraprestación: la donación. En los contratos unilaterales sólo una de las partes resulta obligada. El deudor quedaba obligado por la ceremonia per aes et libram del nexum. Lo que sí se sabe —y lo dice Gayo (III. 173). Así también. como en la compraventa. celebrado el contrato. EVOLUCIÓN HISTÓRICA: EL NEXUM. El nexum. Las principales teorías que se han elaborado acerca del nexum son las siguientes: 1? Según algunos. Así. Tan poco. lo mismo que la mancipatio. que se han elaborado diversas teorías acerca de en qué consistía. Según las partes que resulten obligadas. En los bilaterales surgen obligaciones para ambas partes. lo mismo que la mancipatio. si se entrega en comodato una vasija para que el comodatario lleve vino y éste se derrama porque la vasija está rota. Por eso se dice que la compraventa o el arrendamiento son contratos bilaterales perfectos. estarán obligados. 3. Se convirtió así en un modo general de contratar.

El acreedor adquiría sobre él una verdadera potestas. de acuerdo a un convenio previo. no daría lugar a ninguna obligación. 3? Según otros. el nexum no sería más que un acto solemne en virtud del cual el deudor compromete su propia persona al cumplimiento de una obligación anterior. La distinción anterior nos permite entender por qué primitivamente no existen el trueque. que se consideró válida durante muchos años—. 2? Según otros —y hoy esta segunda teoría goza de más aceptación que la primera. el Haftung alemán. De las fuentes de las obligaciones 217 Los partidarios de esta tesis. Los partidarios de esta tesis concuerdan en que para permitir la manus iniectio del acreedor sin tener que recurrir antes a la legis actio sacramento. según esta tesis. el debttum (o como dicen Jos alemanes. no obligaban sino que representaban el convenio previo que se debía agregar al acto per aes et li-bram. la atadura a que el deudor. estrictamente hablando. desde el punto de vista jurídico. Por el nexum el deudor queda atado al acreedor. el Schuld) y el vínculo. dicen que así como a la man-cipatio se agregaban ciertas palabras solemnes que se pronunciaban ante el cobre y la balanza. Contenía una damnatio. que una cosa era el convenio por el que se determinaba el debitum y otra distinta era el nexum. por el que nacía el vínculo jurídico. sin necesidad de una le gis actio sacramento declarativa que señalara la existencia del crédito. Sería una automan-cipatio del deudor en favor del acreedor. como formas económicas. al extremo que lo puede ejecutar mediante la manus iniectio. debieron existir. la potestas del acreedor. Por eso la obligación es. del mismo modo al nexum se le agregaba una fórmula verbal. sujeta a la condición de que no pague. entonces. De ahí que tenga sentido "darse en nexum". para fortalecer más el parecido del nexum con la mancipatio. esto es. al nexum se le agregaba una fórmula verbal que contendría una damnatio. 118 .Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. En abono de esta tesis se sostiene lo siguiente: De acuerdo con la distinción que hoy se hace. la obligatio propiamente tal. ya que ellas. en toda obligación hay dos elementos: la deuda. el mutuo o la compraventa que. El nexum. Esta sería anterior. el nexum sería el acto por el que el deudor y las personas sometidas a su potestas quedaban a las órdenes del acreedor para prestarle sus servicios hasta el pago total de la deuda. se sujetaba y el comprometido era su propia persona. Su objetivo era permitir al acreedor proceder mediante la manus iniectio contra el deudor. Mediante ella el acreedor podía actuar directamente contra el deudor. Todo esto significaba.

Fue introducida por el pretor Rutilio Rufo en el año 647 d. Según algunos. La responsabilidad del deudor con sus bienes y no con su persona es muy posterior. pero exigió siempre al acreedor permiso previo del magistrado para proceder contra el deudor a través de la manus iniectio. No abolió el nexum. caía en esclavitud por deudas. En el futuro. como la stipulatio.4? Según Lenel -tesis que cuenta con el menor número de adeptos—.2. en las XII Tablas aparece ya una mera promesa de deuda (sponsio). seguida de una respuesta: spondeo. derivó de la nuncupatio. en la cual el mutuario. pág. 35). que fue derogada hacia fines del siglo IV a. el nexum se identificaría con la mancipado. la iamnaho pronunciada durante la ceremonia per aes et libram permitía la manus iniectio del acreedor en su contra. que se emancipó del nexum para formar un contrato solemne independiente. que proviene de la mancipatio. sin que fuera necesaria una condena judicial.C. Era el mismo derecho contra el heredero en virtud de la damnatio pronunciada por el testador en el legado per damnationem. Los primeros encontraban siempre a algún miembro de su gens que les evitara las consecuencias de la manus iniectio. 4. que se perfecciona por el juego de pregunta y respuesta y cuyo cumplimiento podía ser exigido en el procedimiento simplificado de la legis actio per iudicio postulationem ("Historia del Derecho Romano". 219 Manual de Derecho Romano. 4. pasaba literalmente a poder del acreedor (de ahí que se llamara a este negocio nexum. 218 Maximiano Errázuriz Eguiguren — Efectos del "nexum" Como se señaló. CLASES DE CONVENCIONES r —Stipulatio a) Verbis \ —Dictio dotis \_—]usiurandum liberti { —Nomina transcriptitia a rem in personam —Nomina transcriptitia a persona in persowtm rMutuo 119 . De las fuentes de las obligaciones 5. De ahí que en la primera mitad del siglo V se dictara la ley Poetelia Papiria. LA SPONSIO Era un contrato verbis que se realizaba mediante una pregunta: spondes. "encadenamiento").C. al recibir el dinero. que se pesaba ante testigos. Kunkel dice que "las XII Tablas conocían una modalidad despiadada de contrato obligatorio. LA LEY POETELIA PAP1R1A El nexum terminó transformándose en un medio de presión de patricios sobre plebeyos. si no pagaba. No así los plebeyos. el nexum no tendría otros efectos que los derivados de una obligación contraída por cualquiera otra forma.3. Si el deudor no podía liberarse a tiempo pagando lo que debía. Al lado de esta institución arcaica. La obligación emanada del nexum sería la misma sancionada por la actio auctoritatis.

Hubo tres contratos verbis en Roma: la estipulación o sti-pulatio. ya que requieren de ciertas formali dades especiales. la dictio dotis o promesa de dote y el insiurandum líber ti o juramento de los libertos. en una primera época. b) De estricto derecho.a) Reales J Comodato "i Depósito ^Prenda { Compraventa Arrendamiento Sociedad Mandato ¿g f Do ut des s1 J Do ut facías ""* S 1 Fació ut des g" S (^ Fació ut facías 2^ Pactos agregados a un contrato de buena fe C/0 f A) Pactos adiectia a) In continenti b) Ex intervallo [ Constituto J Juramento B) Independ. sólo podían realizarlos quienes eran ciudadanos romanos. Se transformó en el modo común de obligarse por cualquier concepto. porque sólo obligan al que realizó la solem nidad. para su nacimiento. De los tres. de ciertas formalidades especiales. el más importante fue la estipulación. 120 . c) Unilaterales. Los contratos verbis se caracterizan porque todos son: a) Formales o solemnes. y d) Pertenecientes al "ius avile" porque. de todo contrato a) Pretorianos | Hipoteca I Recepta z w> O U f Donación b) Legítimos -! Dote tDe compromiso <c > Pactos Desnudos 220 Maximiano Errázutiz Eguiguren CONTRATOS NOMINADOS FORMALES A. CONTRATOS VERBIS Pertenecen a la categoría de los llamados contratos formales o solemnes porque requerían. como casi todos los actos jurídicos for males.

pronunciada ante cinco testigos. Se suprimió el cobre y la balanza. a ejecutar una obra. como Girhard. Mediante la otra estipulación.1. Se realizaba a través de dos estipulaciones.W* w'1^* U. 1.2. el comprador se obligaba a juagaría en dinero. El que contesta se llama deudor o promitente. El que promete se llama stipulator o estipulante. prometo. Quedó la fórmula ver bal. la compraventa no existía como contrato bilateral. Se empleaba el verbo spondere. a) Según algunos. En todo caso. la stipulatio fue evolucionando hasta transformarse en un modo general de obligarse a cualquier cosa: al pago de una suma de dinero. b) Según otros. por ejemplo. en qué consistía. EVOLUCIÓN En la época clásica fue el modo común de obligarse. la stipulatio sería una forma simplificada del nexum. Por una. cómo se realizaba. como Savigny y Maynz. 222 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano.Manual de Derecho Romano. el origen de la stipulatio es bastante confuso. No hay datos que permitan conocer mucho más de ella. ÉJÉilJilI beradamente destruida. De las fuentes de las obligaciones 223 b) 121 . LA ESTIPULACIÓN 1. etc. generó más tarde un juramen to obligatorio que configuró la stipulatio. la stipulatio tuvo su origen en el juramento que tenía lugar con la sponsio. De las fuentes de las obligaciones 221 Uno interrogaba y el otro respondía.ÍXO-")>?»5« i VNo hay unanimidad en cuanto a qué era la stipulatio. Así. El juramento de la sponsio. ¿Prometes darme el esclavo Stico? Sí. Como se puede apreciar. CLASES 1. a la entrega de una especie o cuerpo cierto. <. el vendedor estipulaba entregar una cosa. diciales. dice Girhard.

"¿Prometes dar el esclavo Stico. el mutuo era un contrato de estricto derecho. 1. ni por mandato del juez ni por orden del pretor.b) Son pretorianas las que emanan del oficio del pre tor.4. El deudor no podía obligarse a devolver más de lo que había recibido. presentaba algunos inconvenientes: sólo podía tener lugar entre presentes. Más tarde sus efectos se extendieron a hacer obligatoria la promesa de entregar cualquiera otra cosa. a través de la stipulatio. era normal recurrir a la cláusula penal. 122 . había que celebrar dos estipulaciones. si el asunto no puede resolverse de otra manera). como la del daño inminente o la de legados. por ejemplo. Para cobrar intereses se recurrió a la estipulación. prometo. la deuda se cobraba a través de la acción que emanaba del mutuo. También se empleó con frecuencia la estipulación para pactar intereses en el mutuo. para obligarlo a indemnizar el daño que su caída pueda ocasionar. Además. como. La estipulación llamada cautio legatorum se imponía a los herederos para asegurar el cumplimiento de lega dos sujetos a plazo o condición. siempre que Mario sea elegido senador". Pese a las ventajas. La estipulación de daño inminente se impone al dueño de un edificio que ame naza ruina. "Sí. el fundo Corneliano y el caballo Fortuna?". servía únicamente para hacer efectivo el cumplí miento de obligaciones unilaterales. y los intereses. 1. Así.3. En caso de que se estipulara algo incierto. "¿Prometes darme una bandeja de plata?". esto es. es el propio juez quien lo manda. No vale una respuesta condicionada. Según Justiniano. prometo entregar el esclavo Stico". según algunos se debe la cantidad menor. pagarme diez mil sester-cios? y el deudor contestaba: sí. jamás entre ausentes. CARACTERES La estipulación tenía las siguientes características especiales: La pregunta y la respuesta debían ser concordantes. IMPORTANCIA La estipulación servía para dar fuerza obligatoria a cualquier clase de acuerdos. Nos ocuparemos sólo de las estipulaciones convencionales. no hay estipulación. ¿Prometes cercarme el predio El Manzano y. Si se trataba de una obligación bilateral. d) Son estipulaciones comunes. a veces. a una stipulatio poenae. Según se verá en su oportunidad. Si la pregunta comprende varias cosas y la respuesta es congruente con una de ellas. prometo. "Sí. No había estipulación si se respondía a otra cosa que la pregun tada. vale la estipulación respecto de aquella cosa en la que hubo acuerdo. c) Son convencionales las estipulaciones que se producen por acuerdo de las partes. si no lo cercas. las que quedan a salvo los intereses del pupilo (porque también el pretor ordena que se dé garantía de que hayan de estar a salvo los intereses del pupilo y. Si se trata de una suma de dinero y la respuesta es afirmativa por una cantidad menor. por ejemplo. En este caso hay estipulación válida sólo respecto del esclavo Stico. No hay estipulación. Poi otro lado. En un comienzo sólo sirvió para obligar al pago de sumas de dinero. debía ser oral. hacer un pozo o cercar un predio.

Esta es la consecuencia de que la estipulación sea un contrato de estricto derecho. 1. Más adelante. por ejemplo. Si la estipulación tenía por objeto algo incierto. En la época clásica su uso se amplió: si el deudor de una mujer prometía dote al marido. antes de la 123 . Se permitió que no fuesen orales la pregunta y la respuesta sino que pudieran consignarse por escrito. de cobrarle el acreedot podrá oponer la exceptio non numerata pecuniae fundada en el hecho de no haber recibido este dinero. tratándose de estipulación que recae en productos rurales como trigo. se pudo exigir su cumplimiento a través de la actio ex-stipulatu. si la obligación es de faceré. No hay estipulación. Era más sencillo que la estipulación.Tampoco fue necesario el sistema de pregunta y respuesta.5 EFECTOS En una primera época. distinta del dinero. De las fuentes de las obligaciones 225 El cambio más importante parece emanar del hecho de que pierda su carácter de contrato abstracto. Al final la estipulación se convirtió en un modo de contratar muy simple. No requería ni siquiera de la aceptación del marido. "Sí. . 224 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. En el derecho imperial no bastó la ceremonia para obligar al deudor. la ejecución de un hecho (pintar un cuadro. Así. si quien prometió devolver 100. cuando se pudo estipular otra cosa. Por último. se extinguía su obligación respecto de la mujer y nacía una nueva obligación para con el marido. cercar un potrero). Con el transcurso del tiempo. Bastaba que él estuviese presente en el acto. exigir una promesa de dote hecha por la mujer o su ascendiente paterno. después de la estipulación no recibe los 100 que se comprometió a restituir. Se permitió su reemplazo por una estipulación. el acreedor o estipulante podía exigir del deudor o promitente el cumplimiento de su obligación con la condictio certae creditae pecuniae. el acreedor tuvo la condictio certae rei. el acreedor tuvo la condictio triticaria para exigir del deudor el pago de su obligación. cuando se podía estipular solamente una suma de dinero determinada. la rigidez primitiva de la estipulación se fue atenuando. Como sabemos. por ejemplo. como. en otras palabras. prometo dar cincuenta"."¿Prometes dar cien?".

ya que tanto las cosas en prenda como en hipoteca se entregaban al acreedor. Ahora se estudiarán solamente las garantías personales. una stipulatio poenae para el evento de que el hecho en que la obligación consistía no se realizara por el deudor. declaración unilateral sancionada por una acción preto-riana. Esta promesa no tenía ninguna fuerza jurídica. como sabemos. Fue así como el amo podía obligar a ese esclavo a renovar su juramento. De las fuentes de las obligaciones 229 1. Este juramento nuevo era el iusiurandum líber ti. En la hipoteca. asegurando al acreedor el cumplimiento de la obligación. el amo podía obligar al esclavo que iba a manumitir a que le prometiera prestarle sus servicios una vez libre. En la prenda o pignus la cosa en garantía se entregaba al acreedor. más adelante se distinguieron. permanecía en manos del deudor. En un comienzo. Ya en la época de Justiniano se había extinguido el iusiurandum liberti. Hubo dos tipos de garantías reales: la prenda y la hipoteca. en una primera época se confundieron ambas. En una primera época servía solamente para GARANTÍAS PERSONALES Y REALES Para asegurar el cumplimiento de las obligaciones. se comprometía conjunta o accesoriamente con el deudor principal. * LA ADSTIPULATIO Y LA ADSPROMISSIO 124 . LA DICTIO DOTIS Lo mismo que la estipulación. 228 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Detecho Romano. Si ésta no se paga. Si bien. Durante la época del Imperio prevalecieron las garantías reales. 3. 2. llamada fiador. requería el empleo de palabras solemnes. se conocieron en Roma dos clases de garantías: las garantías reales y las personales. El estudio de la prenda e hipoteca corresponde hacerlo al tratar de los derechos reales. EL IUSIURANDUM LIBERTI Se empleó . La garantía personal consistía en que una persona.creación de esta acción se acostumbraba agregar una cláusula penal. Eran los miembros de la misma gens del deudor quienes se obligaban con él. Durante la época de la República predominó la fianza. La garantía real consistía en afectar una cosa al cumplimiento de la obligación principal.únicamente para hacer cumplir al liberto manumitido su promesa de prestar servicios a su amo. una vez manumitido. se pierde la cosa dada en garantía.

pero debían emplear otro verbo. sus facultades llegaban a tanto. debiendo dat cuenta a los herederos del estipulante. El acreedor o stipulator y los demás acreedores conjuntos o accesorios. Son acreedores conjuntos o accesorios. 2? Más adelante pudieron estipular los extranjeros. El deudor principal. estipulaba del mismo deudor la misma obligación. 125 . que podía remitir la deuda. La "sponsio" Requería del empleo del verbo spondere. perjudicando con ello al acreedor principal. podía recibir el pago. y 3? Por último. En cierto modo. 1. se comprometen al pago de la misma obligación que éste. que se rigió por los mismos principios que la adpromissio. LA ADSTIPULATIO (ACREEDORES CONJUNTOS) Hay adstipulatio cuando otra persona. cobrar deduciendo las acciones que procedieran. son coestipulantes. el o los adpromi-sores son verdaderos mandatarios del deudor principal. no podía estipular una cosa distinta que la estipulada poi el acreedor principal. Veremos las principales características de cada una de estas tres instituciones: la sponsio. a la muerte del estipulante o acreedor prin cipal. Podían serlo únicamente los ciudadanos romanos y debían obligarse empleando el verbo spondere. Si lo hacía. Aún más. Podían sei sponsores o fiadores solamente los ciudadanos romanos y únicamente respecto de obligaciones nacidas verbis. llamados adpromissores.1. cometía el delito contemplado en la ley Aquilia y era responsable ante el acreedor. La adpromissio atravesó por tres etapas: 1? En una primera época sólo existieron los sponsores. Son compromitentes quienes. y sus codeudores o deudores accesorios. LA FIANZA: ADPROMISSIO (FIDEIUSSIO) (DEUDORES CONJUNTOS) Son adpromissores las personas que se obligan conjunta o accesoriamente con el deudor principal al cumplimiento de la misma obligación que éste. Es importante dejar establecido que el adstipulator era un verdadero acreedor. si ese día él estaba ausente. La adstipulatio podía efectuarse en el mismo momento de contraerse la obligación principal o después.1. Se habló entonces de -una fideipromissio. la fideipromissio y el fideiussio.2. en el siglo VII aparecen otros deudores accesorios que se obligan empleando el verbo fideiubere. en su calidad de acreedor accesorio. conjunta o accesoriamente con el deudor principal. debía rendir cuenta al acreedor principal si recibía el pago. La adstipulatio presentaba varias ventajas: a) Permitía al acreedor recibir el pago a través del adsti pulator.2. 1.Son coestipulantes los que estipulan con el acreedor principal el mismo crédito contra el mismo deudor. En cierto modo actuaba como mandatario del acreedor principal. b) Permitía que. llamados adstipulatores. eran compromitentes. sustituyendo a la sponsio y a la fideipromissio. llamado promissor. 1. Esta tercera institución se llamó el fideiussio. distinta del acreedor. el adstipulator pudiera cobrar al deudor.

en cuyo caso la garantía llegaba sólo hasta el monto por el que se había comprometido el sponsor. 126 . 1. Si la deuda era por 1000 y el sponsor se obligó por 200. EFECTOS DE LA FIANZA Para analizar los efectos de la fianza. b)1 Los sponsores eran mandatarios del deudor. 3. el sponsor no podía obligarse pura v simplemente. la de éstos con el deudor principal y la relación de los fiadores entre ellos mismos. hay que distinguir la relación del acreedor con los fiadores. por ejemplo. su condición de fiador cubrirá únicamente doscientos. Si el deudor principal se había obligado bajo plazo. los fideipromissores se regían por los mismos principios que los sponsores eran mandatarios del deudor principal. viene a reemplazar a la sponsio y a la fideipromissio. RELACIÓN ENTRE EL ACREEDOR Y LOS FIADORES La situación de los fideiussores era bastante inconforta-ble. No podían obligarse a más que el deudor principal ni en condiciones peores que éste. de modo que si el acreedor les cobraba. sin hacerlo antes contra el deudor principal. REQUISITOS DE LA FIANZA Para que la fianza sea válida es necesario que: a) La obligación del fiador tenga el mismo objeto que la del deudor principal. Al igual que la sponsio.1. El "fideiussio" El fideiussio. El acreedor podía dirigirse contra cualquiera de ellos. en la época de Justiniano. b) El fiador no se obligue a más que el deudor principal ni en condiciones más onerosas. 3.230 Maximiano Errázuriz Eguiguren a) Los sponsores eran deudores accesorios. 1. Los fideíussores o fiadores podían ser. Nada impide que se obli gue a menos. De las fuentes de las obligaciones rianas y aún naturales. preto231 Manual de Derecho Romano. por último. La "fideipromissio" La fideipromissio era el nombre que recibía la fianza prestada por ciudadanos romanos o extranjeros. ellos podían repetir contra el deudor principal. 2. ciudadanos o extranjeros. Naturalmente que los sponsores podían obligarse a menos. sólo podían asegurar obligaciones nacidas verbis y su obligación de garantizar el cumplimiento de la obligación principal no pasaba a los herederos. sin emplear el verbo spondere.3. debía tener el mismo objeto que la obligación principal. lo mismo que los fideipromissores. era perpetua y se transmitía a los herederos.2.2. c) La sponsio no pasa a los herederos. sino también civiles. Esta institución del fideiussio era más flexible que las anteriores: era una obligación accesoria que permitía asegurar obligaciones no sólo verbis.2.

encontrar a alguien dispuesto a servirles de fiador. se dividía el monto de la deuda entre todos los fiadores solventes al momento de la litis contestatio. Consistía en exigir no ser obligado a pagar más que una parte de la obligación. podía exigirle a éste que se dirigiera antes contra el deudor principal. tenía la actio negotiorum gestorum contraria. se crearon dos beneficios en favor de los fiadores: el beneficio de división y el beneficio de excusión a) Beneficio de división Permitía invocarlo al fiador perseguido por el acreedor por el total de la deuda. Fue creado por Justiniano. pero sin que se lo haya prohibido tampoco. no podía más tarde ejercer la condictio indebiti para repetir lo pagado. no podía dirigirse contra otro fiador ni contra el deudor principal.Por otra parte. Para tal efecto. De las fuentes de las obligaciones 233 muchas veces. El principal problema fue para quienes querían obligarse . Para lograr este propósito. La rigurosidad del sistema les impedía. la situación del acreedor no era mucho mejor: si se dirigía contra un fiador cualquiera y éste no pagaba. El efecto de la litis contestatio era extinguir la acción. No operaba de pleno derecho. las opiniones estuvieron divididas. La 127 . Algunos jurisconsultos decían que el fiador tenía la actio negotiorum utilis.2. teniendo expresa prohibición de hacerlo. 3. b) Si el fiador pagó ignorándolo el deudor principal. Ni siquiera para repetir lo que excediera de su parte. Para obviar estos problemas.como deudores. RELACIÓN ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR PRINCIPAL Resulta perfectamente lógico que si el fiador pagó. 232 Maxirniano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. c) Si el pago lo efectuó el fiador contra la voluntad del deudor. b) Beneficio de excusión Consiste en que el fiador perseguido en primer lugar por el acreedor. tenía la actio mandati contraria para cobrarle. Si un fiador no lo invocaba y pagaba el total de la deuda. pueda dirigirse contra el deudor principal para que le reembolse lo pagado. el fiador tuvo varios caminos: a) Si pagó el fiador a solicitud y por encargo del deudor principal. El beneficio de división debía ser invocado.

Si el acreedor se negaba. la novación u otro. B CONTRATOS LITTERIS 234 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3.3. no le daba ninguna acción contra los otros cofiadores. ya que no se transmitía a los herederos. la obligación de los sponsores o de los fideipromissores se extinguía por su muerte. el fiador requerido de pago por todo podía oponer el beneficio de división para no . sostuvo que el fiador no tenía có mo cobrarle al deudor principal. 128 . — Si se extingue la obligación principal por un modo ope exceptionh que puede también ser invocado por el fiador. Por ejemplo. subsistía la fianza: si el deudor sufría capitis deminutio máxima o media. deducida la parte que a él le correspondía. — Si se extingue la obligación principal por un modo ope exceptionis que no puede ser invocado por el fiador sino sólo por el deudor. No así la de los fideiussores. sin embargo. no tenía cómo cobrarle a los demás. deducida su parte. 3. La fianza. De ahí que se pueda afirmar que: — Si se extingue la obligación principal por un modo ipso iure como el pago. como institución. el fiador que pagó podía cobrar a cada uno de los demás fiadores su cuota correspondiente. Producida la cesión de acciones. RELACIÓN DE LOS COFIADORES ENTRE SI El fiador que pagaba. subsiste la obligación del fiador. el fiador demandado podía hacer incluir en la fórmula del pretor una exceptio. la fian za también se extingue.mayoría. En virtud de este beneficio. el fiador que pagó podía dirigirse contra los demás por el monto total de la deuda. b) Son causales de extinción indirectas: aquellas que extinguen la fianza como resultado de haberse extinguido la obligación principal. en tal caso. En ciertos casos. que le cediera sus acciones contra el deudor principal y contra los demás cofiadores. Para solucionar este problema se creó el recurso llamado beneficio de cesión de acciones. como la obligación no se entendía solidaria.doli. el fiador perseguido por el acreedor podía exigirle. Si pretendía cobrarle a uno el monto total de la obligación. ser obligado a pagar más que su cuota. antes de pagarle. En tal caso la fianza se mantiene. como un pacto de non pctendo o la prescripción. Sin embargo. el fiador demandado fuese absuelto. pese a extinguirse la obligación principal.4. que se transmitía. se extingue tam bién la fianza. EXTINCIÓN DE LA FIAN7A La fianza se extinguía directa o indirectamente: a) Son causales de extinción directas: las que no tocaban la obligación principal. Es probable que. en cambio. como la capitis deminutio.

si Titius me debe. Pueden definirse también como "un préstamo de dinero ficticio que se ha efectuado mediante un pago o entrega de dinero. se fundaron en la costumbre de los romanos de llevar una detallada contabilidad de_sus negocios en libros especiales para el efecto. Cuando se dejaba constancia de una entrega de dinero. 3. LIBROS DE LOS ROMANOS. Y "se hace la transcripción a persona in personam cuando por ejemplo.hubiera reemplazado en mi lugar" (III. Los créditos se llamaban nomen. Los contratos litteris podían ser de dos clames: nomina transcriptia a re in personam y nomina transcriptia a persona in personam. ~» Su <AU"V\ En el Accepti se incluían los ingresos. con la misma indicación: debo cien a Ticio por concepto de rentas de arrendamiento. también ficticio". c) Además de los anteriores. por medio de los 'nomina tran-cnptitia'. Estos libros eran tres: a) El Adversaria o libro borrador. 129 . Agrega el mismo Gayo que "se hace la transcripción a re in personam cuando por ejemplo yo te anoto en la tabla del expensum lo que tú me debes por* causa de una compra. los cuales se hacen de dos modos distintos: a re in personam o a persona in personam" (III. Equivale al libro-diario de los comerciantes. El que entregaba el dinero. con indicación de causa: recibí mil de Mevio por concepto de donación. Los contratos littens.1. 130). de una locación o de una sociedad" (III. LA NOMINA ARCARÍA De estos tres libros el Codex era el más importante. conocidos genéricamente con el nombre de nomina transcriptitia. por ejemplo. donde se anotaban las operaciones de cada día. anotaba en su Codex: entregado a Mevio mil. 129). el acreedor. yo te anoto a tu nombre en la tabla del expensum dicha suma. la operación se llamaba riomina arcaría. CONCEPTO Son contratos litteris aquellos que se perfeccionan por la escritura. como si Titius te . El Codex Accepti et Expensi o libro donde se_ anota lo que se entrega y recibe. En el Codex se anotaban los ingresos y salidas mensuales. Q\ Expensi constan los egresos. 236 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. Dice Gayo que "la obligación por escrito (litteris) es la que se constituye. 128). libro donde se anotaban los vencimientos. es decir. los romanos llevaban un Kalen-darium. Se habla también de "formas de obligarse litteris" para referirse a estos contratos.

con su consentimiento. Se suponía. yo. No presumían una obligación anterior. en una obligación civil. poi ejemplo. mi patrimonio una suma de dinero por dicho valor 130 . 238 Maxkniano Errázuriz Eguiguren 4. extinguiéndola. No bastaba. dejando de ser un simple medio de prueba de una obligación anterior. y en el Codex del deudor que él debía. La acotación era sólo un medio de prueba. Se suponía una obligación anterior. obligaban por la sola anotación. inscribo. los nomina arcaría dieron^ origen a los contratos litteris: la anotación de un crédito en el Codex sirvió para dar fuerza obligatoria a cualquier acuerdo anterior. NOMINA TRANSCRIPTITIA A RE IN PERSONAM El objetivo primordial de la nomina transcriptitia a re in personam fue producir la novación de una obligación anterior. por ejemplo). No bastaban ambas anotaciones para obligar al deudor. podía servir para ¿transformar una obligación que en principio jno era exigible (una obligación natural. O. que el dinero que constaba en el Codex del acreedor que se le debía. los nomina arcana se convirtieron en los nomina transcriptitia. era necesario que tanto el deudor como el acreedor hicieran las correspondientes anotaciones. Según parece. Se prestaría para que acreedores inescrupulosos anotaran cuantos créditos se les antojase. Con el transcurso del tiempo. Fue entonces cuando la anotación comenzó a obligar por sí misma. No suponían nada previo. La nomina arcana era un medio de prueba. De esta manera. De este modo _se extingue la obligación mencionada. A partir de ahí. * /? Esto se llamó acceptilatio. anotaba en su Codexrecibí de Ticio mil. Sin embargo.1. Jl>\zui Manual de Derecho Romano.CLASES DE CONTRATOS LlTtE&IS Hubo dos clases de nomina transcriptitia: a re in personam y a personam in personam. 4. transcribo dicho monto en la página del expensum como si hubiera salido de. Para que naciera la obligación. Y" J. como han pretendido algunos intérpretes posteriores. Los contratos litteris. J<. por ejemplo. esta anotación del deudor y acreedor no produda por sí misma la obligación. de origen escrito. pero al mismo tiempo. con la sola anotación del acreedor. en cambio. acreedor. el asiento debía ser doblemente anotado de modo que si hubo una venta anterior. el deudor. De las fuentes de las obligaciones 237 El que recibía el dinero. previamente a la anotación se había entregado. Por eso la nomina arcaría no constituía en realidad un contrato litteris.Esto se llamó expensilatio. primero en la página del acceptum el monto del precio como si lo hubiera efectivamente recibido (acceptilatio ficticia). Por tanto la expensilatio puede definirse como "un contrato cuya solemnidad consistía en la inscripción del nombre del deudor. para crear esta otra. como se examinará. en el Codex Accepti et Expensi del acreedor". .

(expenfilatio ficticia) y al quedar así anotada, se ha producido la novación, esto es, el nacimiento de una nueva obligación, ya no nacida de la compraventa anterior, la cual se extinguió, sino de esta forma escrita. La nomina transcriptitia a re in personam consistía en lo siguiente: Supongamos que Mario debe cien a Mevio por concepto de rentas de arrendamiento. Ambos deciden transformar e=a obligación en un contrato litteris. ¿Cómo lo hacen? Mevio, acreedor, anotaba en su Codex (en el acceptuní) que,Mario le entregó los cien que le debía, como si efectivamente lo hubiera recibido. Así se extinguía la obligación anterior. Al mismo tiempo, anotaba en su expensum que entregaba en préstamo al mismo Mario, cien sin que ese dinero saliera de la caja. Así nacía una obligación litteris, unilateral y de estricto derecho, produciéndose novación. 4.2. DOMINA TRANSCRIPTITIA A PERSONA IN PERSONAM Consiste, como dice Gayo, en que "yo cargue a tu cuenta lo que me debe Ticio". Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 239 En efecto, es posible que varias personas sean acreedores entre sí. Para evitar el engorroso sistema de múltiples pagos se podía recurrir a la nomina transcriptitia a persona in personam. Por ejemplo, Ticio debe cien a Cayo, pero Sempronio debía otros cien a Ticio. Lo lógico era que Sempronio pagara directamente a Cayo. Se procedía de la siguiente manera: Cayo anotaba que entregaba a Sempronio los cien que él le debía a Ticio. De este modo Sempronio quedaba directamente obligado litteris con Cayo, ya que éste hacía constar en su acceptum que Ticio le había entregado los cien que le debía. Lo mismo hacía Sempronio respecto de Ticio. Esta operación se llama transcriptitia porque proviene de trans, que significa "al otro lado", y criptitia, que significa "anotación"; equivale a una "anotación al otro lado", según se acaba de ver. Se producía una. novación por cambio de acreedor o deudor. Conviene recalcar, sin embargo, la diferencia entre los contratos litteris y los nomina arcaría. Estos últimos son nada más que medios de prueba. Gayo es claro en hacer la distinción en sus Instituías: "No sucede lo mismo con los llamados créditos escritos en los libros de caja (nomina arcarja) en los cuales la obligación se contrae por la cosa y no por lo escrito, porque sólo tiene valor en cuanto se haya entregado efectivamente el diñe ro, entrega que por derecho natural constituye una obligación Por consiguiente, podemos decir con razón que_aquellos crédi; tos no constituyen obligación por sí mismos, sino que suministran una prueba de haberse aquella contraído". (III, 131). 5. CARACTERES DE LOS CONTRATOS LITTERIS . a) Son unilaterales porque sólo queda obligada una de las partes que intervienen; 240 Maximiano Errázuriz Eguiguren

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Manual de Derecho Romano. De las fuentes de Jas obligaciones 241

b) Son de derecho estricto porque sólo obligan al tenor de lo pactado; c) Son de derecho civil. En consecuencia, únicamente los ciudadanos romanos podían obligarse htteris Los no ciudadanos no llevaban Codex. Algunos sostienen que la nomina transcnptitia sólo debía ser hecha en el Codex del acreedor. En consecuencia, ¿por qué prohibirle a un peregrino que se obligue Htteris, si él no tiene necesidad de anotar la obligación? El punto fue discutible en Roma. d) Sólo podían recaer en sumas de dinero, no en especies o cuerpos ciertos ni menos en obligaciones de hacer; e) Eran contratos abstractos. Obligaban por la sola anotación, con prescindencia de ninguna otra consideración. No requerían causa. 6. EL CHIROGRAPHA Y EL SYNGRAPHA El término chirographa deriva de chiro, que significa "mano" y de grapha, que significa "escribir". Chirographa es, pues, "escribir a mano". El término syngrapha proviene de syn, al mismo tiempo, y grapha, escribir. Escribir al mismo tiempo. Son varios los que escriben. Ya lo veremos en detalle. Tanto el chirographa como el syngrapha eran de estricto derecho. La importancia de los contratos htteris fue decreciendo en la medida que se produjeron dos fenómenos: por un lado, desaparecieron los codex, limitándose dichos libros únicamente a los comerciantes. Por otro lado, el pretor dio fuerza obligatoria al acuerdo de un deudor con su acreedor para que, dentro de cierto plazo, el primero pagara directamente a un tercero, acreedor de su propio acreedor. Ese acuerdo fue sancionado con el nombre de pacto de constituto. En ese mismo instante,dejó» de tener utilidad la nomina transcriptitia a persona in personam. I En su reemplazo nacieron los chirographa y los syngrapha, documentos destinados a probar un préstamo anterior.. El chirographa era un simple documento firmado por el deudor, en que constaba su deuda. El syngrapha era un documento del deudor, que indicaba la deuda, firmado ante testigos, que ponían su nombre conjuntamente con el del propio deudor. Para Vtút -apoyándose en un texto de Gayo- el chirographa y el syngrapha no serían sólo medios de prueba sino verdaderos contratos htteris. Para Arangio Ruiz y Caramés Ferro, entre otros, sólo serían medios de probar una obligación anterior. Sin embargo, aún en opinión de estos últimos, el chirographa y el syngrapha estuvieron dotados de tal fuerza como medios probatorios, que realmente llegaron a asimilarse a contratos htteris. 132

Consistiendo el ¿chirographa en un simple documento fir mado por el deudor, en el que constaba su obligación de diñe ro y obligando con el solo mérito de la firma, se prestó para toda clase de abusos. Algunos usureros pedían al futuro deudor que, antes de recibir el dinero en mutuo, firmara un chirographa donde constara la deuda. Posteriormente no se daba el dinero al deudor y el que tenía el chirographa le cobraba igual al deudor. Para r impedir este abuso, se dio a los ¿deudores la excep-tio non numerata pecuniae (excepción de dinero no contado ni entregado). Si el usurero demandaba, el reus podía oponer esta excepción, obligando al demandante a demostrar que la suma de dinero que estaba cobrando, efectivamente la había entregado. En caso contrario, la posesión del chirographa no le bastaba para ganar el juicio. El plazo para oponer la exceptio non numerata pecuniae fue de cinco años. Vencidos, se extinguía. ¿Qué hicieron entonces los usureros? Dejaban pasar los cinco años y cobraban después sumas de 'dinero que no habían entregado jamás. 242 Maximiano Errázuriz Eguiguren C. CONTRATOS REALES

•Nuevamente el pretor recurrió en ayuda de los supuestos deudores. Les concedió la querella non numerata pecumae para pedir la devolución del chiroj/agha, en caso de que el mutuo careciera de causa, en elévente de que no hubiese recibido el dinero. El syngrapha era un documento redactado en tercera persona y en dos ejemplares. Uno conservaba el acreedor y el otro, el deudor. l. CONCEPTO Son contratos reales aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa. No basta que se cumplan los requisitos de existencia, comunes a todos los actos jurídicos: voluntad, objeto, causa y solemnidad en ciertos actos. Era necesario, además, la entrega de la cosa. Si Ticio promete a Mevio entregarle una suma de dinero (mutuo), o prestarle una cosa suya para que la use (comodato), o dejarle algo en depósito o en prenda, la obligación de devolver no nacerá hasta que la cosa se haya entregado. Son contratos reales el mutuo, comodato, depósito y prenda. Lo que caracteriza a los contratos reales, es que no basta el mero consentimiento para que se perfeccionen sino que es necesaria la entrega de la cosa. Así, por ejemplo, en el caso del mutuo, se requiere la mutui datio entendiendo por tal la que proviene del verbo daré, esto es, traspasar la propiedad (o en otros casos, un derecho real diferente) sobre la cosa. Esto significa que el mutuante debe transferir la propiedad sobre la cosa para que comience a producir efecto este contrato. Generalmente se efectúa mediante la traditio, pero puede

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suceder que simplificando los actos, se constituyera el mutuo de una suma de dinero que alguien debe restituir, pero que queda au244 Maximiano Errázuriz Eguiguren torizádo para retener en calidad de mutuo o sobre el precio que obtenga otra persona vendiendo un objeto de propiedad del mutuante y que éste le concede retener en calidad de mutuo. En estos casos se ven hipótesis de daré sin recurrir estrictamente a la traditio. Luego estudiaremos el mutuo más en detalle. En los otros contratos reales, si bien hay entrega de la cosa, no se configura un daré. En efecto, en el comodato, contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa para que ésta la use en forma gratuita, se debe restituir la misma cosa. En el depósito, contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa para que ésta la guarde gratuitamente y luego la restituya, al primer requerimiento de aquélla, también se devuelve la misma cosa. En la prenda, contrato por el cual un deudor entrega, no la propiedad de una cosa, sino su tenencia con la obligación de restituir la cosa dada en prenda cuando se pague la obligación principal, en estos tres contratos reales (comoJato, depósito y prenda), la prestación no equivale a un daré sino a un prestare. 2. PARALELO ENTRE EL MUTUO Y LOS DEMÁS CONTRATOS REALES Todos tienen algunos caracteres en común, pero también hay diferencias entre el mutuo y los demás contratos reales. Todos se perfeccionan por la entrega de la cosa, nacen sólo entonces a la vida del derecho. Las diferencias entre ellos son: a) El mutuo es un contrato unilateral. Sólo queda obligado el mutuario, quien recibió el dinero, el trigo o los cereales o el género. Los demás son sinalagmáticos o bilaterales imperfectos. Al momento de nacer queda obligada sólo una de las partes, pero eventualmente la otra puede quedar obligada Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 245 con posterioridad. Así, por ejemplo, en principio el comodante no tiene ninguna obligación cuando entrega la cosa, pero puede verse obligado a indemnizar perjuicios al comodatario si la cosa le produce daño. A una obligación eventual semejante puede verse abocado el acreedor en los otros contratos reales, tomo el depósito o la prenda. ' ■»!%, *><•<;. ¿>«¿l)lyí''s o a.xYiV0i_&'*»v»» w>S. ¿«-«OS ** 4-J" í*fw t' VJ ¿. ) b) El mutuo es de estricto derecho. Los demás son contratos de buena fe. c) El mutuo tiene por objeto cosas indeterminadas en cuanto a la especie y determinadas en cuanto al generalas0demás recaen sobre las cosas determinadas en género y especie. d) El mutuo era un contrato del derecho civil romano; por tanto, sólo podían celebrarlo los ciudadanos.'ios' demás"1' T^ÍV) en cambio, por ser del derecho de gentes podían celebrarlo , tanto los ciudadanos como los peregrinos. 3. EVOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

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El único de los cuatro contratos reales que en una primera época fue sancionado por el derecho civil romano, fue el mutuo. Los demás se entendían como simples pactos, que no obligaban al comodatario, depositario o acreedor prendario a devolver la cosa recibida en comodato, depósito o prenda. El pretor, en consideración a la justicia, dio al tradens (el que entregaba la cosa) una acción in faclum contra el accipiens (el que recibió la cosa) para reclamarla. Después, esta acción in factum se convirtió en una acción in tus. Sin embargo, no hay que creer que antes no se realizaban estos otros contratos reales. La circunstancia de que no estuviesen provistos de acción no fue obstáculo para que se realizaran recurriéndose al procedimiento llamado fiducia. Consistía la fiducia en que el tradens transfería el dominio de la cosa al comodatario, depositario o acreedor prendario me246 Maximiano Errizuriz Eguiguren diaríte una mancipatio o in ture cessio. Al mismo tiempo celebraba con ellos un pacto de fiducia sancionado por la acción de fiducia en virtud del cual podía obligarlos a restituirle la pro piedad de la cosa cuando fuera procedente. 4. EL MUTUO 4.1 CONCEPTO El mutuo o préstamo de consumo es un contrato real, nominado, unilateral y de estricto derecho en virtud del cual una persona, llamada mutuante, ent¡ggg a otra, llamada mutuario, una cantidad de gj¿sas fundibles obligándose este último a restituir otras tantas del mismo género y calidad. Gayo se refiere al contrato de mutuo en los siguientes términos: "Una obligación es contraída por la cosa {re), por ejemplo, por la dación de un mutuo. Esto ocurre propiamente en el caso de las cosas que constan de peso, número y medida, tales como el dinero amonedado, el vino, el aceite, el trigo, el cobre, la plata, el oro. Cuando contamos, o medimos o pesamos tales cosas, nosotros las damos para que sean de aquel que las recibe y nos devuelva después, no las mismas cosas, sino otras de igual naturaleza. Es por esto que se llama 'mutuo', porque lo que yo te he dado, cesa de ser mío para ser tuyo" (III, 90). En cuanto a las cosas que se pueden dar en mutuo, son las llamadas "cosas fungibles": aquellas que por su naturaleza se pueden reemplazar unas por otras en las obligaciones. Las no fungibles, por ejemplo, una cosa determinada específicamente como el esclavo Stico o el fundo Tusculano, próximo a ia puerta Capena, por su naturaleza de cuerpo cierto no podrán servir de objeto al contrato de mutuo. El carácter de fungible debe estar más bien en la voluntad de las partes que «n la naturaleza de la cosa, ya que las partes, incluso a una cosa objetivamente "fungible" pueden convertirla 247 Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones

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en "no fungible". Así, aun tratándose de una cosa por naturaleza fungible, como por ejemplo trigo, si la convierto en "no fungible" (te doy este trigo que tengo en este granero para que me lo devuelvas mañana), ya no sería mutuo sino depósito. 4.2 REQUISITOS Para que tenga lugar el mutuo, deben reunirse los siguientes requisitos copulativos: a) El mutuante debe transferir el dominio de las cosas al mutuario. Este requisito se desprende del hecho de que el mutuario no deberá devolver las mismas cosas. El mutuario consumirá las cosas recibidas (el vino, el trigo, el dinero u otra cosa fungible) y restituirá otras. Consecuencia necesaria de la obligación de transferir el dominio, es que el mutuante debe ser dueño de las cosas que entrega. Por lo tanto: En primer lugar, si el que entrega no es dueño, el propietario puede reivindicarlas. Si el mutuario las consumió de buena fe, sin saber que no pertenecían al mutuante,.el mutuario quedará obligado a restituir al dueño de las cosas que consumió, no al mutuante. Si el mutuario las consumió, en cambio, de mala fe, sabiendo que no pertenecían al mutuante, podía deducirse en su contra por el propietario la actio ad exhibendum. Esta acción lo obligaba a mostrar las cosas al verdadero dueño para devolvérselas, o en su defecto, pagar el valor estimado. En segundo lugar, si el pupilo entrega cosas suyas en mutuo, sin la auctoritas de su tutor, el mutuo no vale. Por lo tanto, si las co'sas no fueron consumidas por el mutuario, el tutor o curador del pupilo podrá recuperarlas mediante la acción reivindicatoria. Si fueron consumidas de mala fe, el pupilo tu'.o la actio ad exhibendum. ti 248 Maximiano Errázutiz Eguiguren Si se consumieron por el mutuario de buena fe, no está claro si el pupilo tuvo en su contra una condictio une causa o la condictio ex mutuo. Ambas tenían por objeto exigir la restitución para el pupilo de las cosas dadas en mutuo. b) El contrato debía recaer en cosas fungibles, de aque llas que se aprecian por su peso o medida. Si se daban especies o cuerpos ciertos no había mutuo porque quien las recibía no podía consumirlas. *»o t* S^^CVWJ >^<, f\bí-<\> U<Vi^ „ c) El mutuario debe restituir igual cantidad de cosas, del mismo género y calidad. En consecuencia, el mutuario debe ser capaz de adquirir y de obligarse. Por lo tanto, si un pupilo recibe cosas en mutuo sin la auctoritas de su tutor, el mutuo es nulo y en consecuencia, el mutuante no podrá cobrarle en virtud de la acción de mutuo. Deberá recurrir a una acción derivada del enriquecimiento sin causa, la actio in rem verso, por el monto del enriquecimiento del pupilo. 4.3. EFECTOS DEL MUTUO ( v i t El único obligado es el mutuario. Este debe restituir el mismo número de cosas que recibió, del mismo género y calidad. No puede ser obligado a más. No debe olvidarse que era un contrato de [estricto derecho^ ^~ £v 136

4. pagaba bien. para cobrar estrictamente el capital. 4. En casos excepcionales se permitió el cobro de intereses acordados en un simple pacto: a) Si se ha prestado dinero a las ciudades y se pactan inte reses. pudieron cobrar intereses sin necesidad de stipulatio. emanada de la stipulatio. en la época de Justiniano. como cereales. como aceite. era asaltado por piratas o tenía lugar cualquier imprevisto que le impidiera llegar a puerto. d) Los banqueros. si pretendía repetir lo pagado mediante \a)condictio indebiti.t^sO-*^3-' * «*<-= íJ° lXí^ . el acreedor tenía dos acciones. Como contrapartida se permitió cobrar intereses en el nauti cutn faenus. emanada del mutuo. En ambas situaciones debía pagar. El mu tuario. aunque hubieran sido acordados en un simple pacto. el mutuante tiene la condictio tri-ticaria para exigir la devolución. SENADOCONSULTO MACEDONIANO Este Senadoconsulto prohibió los préstamos de dinero a los hijos de familia sin la correspondiente autorización del pater Manual de Derecho Romano. 250 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Si el mutuo tiene lugar en el nauticurn faenus. Excepcionalmente no operó el Senadoconsulto Macedoniano. Había una obligación natural. cuando el hijo de familia tenía peculio castrense o cuasicastrense. La otra. ni siquiera cuando éste se hiciera sui iuris por muerte de su pater o por emancipación.4. podía oponer al mutuante este Senadoconsulto. el mutuario quedaba liberado de la obligación de restituir. podía ser obligado civil mente a pagar más de lo recibido. Demandado el hijo de familia mutuario. los romanos recurrieron a otro procedimiento para cobrar intereses. b) Si el mutuo tenía por objeto cosas que no fueran dinero. Así. mediante un simple pacto. Juntamente con el contrato de mutuo. Sin embargo. el mutuo no admitía el cobro de intereses. En consecuencia.5 PAGO DE INTERESES EN EL MUTUO En su condición de contrato de estricto derecho. Cb ns^cwx^ ?ucr©« 2TX>j«i. Bastaba también un 137 . La acción que emanaba del contrato de mutuo permitía cobrar sólo hasta el monto del dinero entregado al mutuario. por ejemplo. Entre otros casos. Por cierto que si el hijo de familia pagaba. el mutuante tenía la condictio certae creditae pecuniae para exigir la restitución. Se caracteriza porque si el buque se hundía.*^r«'^"v>-Ui o El Senadoconsulto operaba como excepción.Si se había entregado dinero. trigo u otras especies fungibles. Si se entregó cualquier otra cosa que no fuese dinero. De las fuentes de las obligaciones 249 El tercero 'no tenía acción para cobrar al hijo de familia. o cuando se hizo pasar por sui iuris sin serlo. en cuyo caso se obligaba hasta su monto. Vi ^fciVDü. vino. para cobrar los intereses. Este consistía en la entrega de una cantidad de dinero para ser trabajado en el comercio marítimo. ésta no pros perará. celebraron un contrato de estipulación de intereses. Una.

se redujo a la mitad.6 TASA DE INTERÉS Las tasas de interés sufrieron una evolución. nominado. ella equivale a un 50 por ciento anual. La Ley de las XII Tablas permitió cobrar el 8 1/3 por ciento del capital prestado. ni comerciantes o banqueros. c) En el caso del nauticum faenus o préstamo marítimo. No es poseedor por- 138 . como se verá. eventualmente. fue burlada y nunca tuvo aplicación práctica. debían reunirse las siguientes condiciones: a) Entrega de la cosa al comodatario. Esta ley. según quien fuese el acreedor. Sila dicta una ley que permite cobrar el 12 por ciento de interés anual.1. Justiniano dictó una ley general que reglamentó la tasa de interés que se podía cobrar. llamada comodante. Posteriormente. Esta tasa se conoció con el nombre de unciarum faenus. d) Todos los demás. Se llamó a este interés legitimae usurae. Manual de Detecho Romano. atendida la naturaleza del mutuo y el propósito fundamental del mutuante de cobrar intereses por cualquier medio. hacia mediados del siglo IV a. a) Si el acreedor era una persona ilustre. 5. pero puede. a indemnizar perjuicios. la doceava parte. No está claro si este interés era anual o mensual. hasta un 8 por ciento anual. que prohibió los préstamos a interés. REQUISITOS Para que el contrato de comodato fuese válido. Esto se debió a que el capitán del buque que llevaba la mer cadería respondía incluso del caso fortuito y de la fuerza mayor. ni tratándose de un nauticum faenus. Es real porque se perfecciona con la entrega de la cosa. 4. sinalagmático imperfecto y de buena fe en virtud del cual una persona. podían cobrar sólo hasta un 6 por ciento de interés anual. entrega íX¿twtamente una cosa a otra. EL COMODATO 5. 5.2. Es nominado porque tiene nombre propio. Casi inmediatamente después de establecerse el semiunciarum faenus. se pudo cobrar hasta un 12 por ciento de interés anual. podía cobrar hasta un 4 por ciento de interés anual. quienes no fuesen ilustres. a un semiunciarum faenus.C. Este tiene la calidad jurídica de mero tenedor de la cosa. se dictó la ley Genucia. Es sinalagmático imperfecto porque. para que la use y con cargo de restituirla al comodante. para el comodatario (la de restituir la cosa). quedar obligado el comodante por un hecho posterior a la entrega. De las fuentes de las obligaciones 251 b) Los banqueros y comerciantes. CONCEPTO El comodato es un contrato real. esto es. llamada comodatario. Si se parte de la base que esta tasa era mensual.pacto. Por ejemplo. al nacer engendra obligaciones sólo para una de las partes.

Si se da en comodato una yegua. si debiese trigo. De las fuentes de las obligaciones recho que cabe al comodatario es el de usar la cosa. si se destruye por caso fortuito el comodatario queda liberado de la obligación de restituir. La gratuidad era un elemento de la esencia de este contrato. sin embargo. como el género no perece no podría excusarse de cumplir su obligación a pretexto de que se destruyeron precisamente los sacos con que pensaba pagar. Si fuese deudor de género. Obligaciones del comodatario a) Debe restituir la cosa. No importaba que se tra tase de una cosa mueble o inmueble. el comodatario debe restituir y cuidar la yegua y también la cría que tenga durante la vigencia del contrato. el de253 Manual de Derecho Romano. El comodato es préstamo de uso. — Si el caso fortuito sobrevino por culpa suya. si sufría perjuicios o efectuaba desembolsos en la cosa que también los habría tenido que realizar el comodante si la cosa hubiera estado en su poder. Sin ella. En cambio. Tendría que responder de todas maneras. No responde del caso fortuito. 5. Recordemos que ello tenía lugar a través de la enajenación con fiducia. si emplea la cosa en un uso distinto al convenido o lleva la cosa a un lugar riesgoso o la lleva de manera 139 . El fundamento está en que las cosas perecen para su dueño. seguida de un pacto de fiducia que permitiría al comodante recuperar luego el dominio de la cosa. por ejemplo. quien debía restituir la cosa. No había comodato de cosas fungibles porque debía res tituirse la misma cosa recibida. Examinaremos primero las obligaciones del comodatario y luego las del comodante. El comodato podía recaer en una u otra. Al momento de celebrarse sólo engendraba obligación para una de las partes: para el comodatario. En una primera época. b) La cosa entregada debía ser una especie o cuerpo cierto. degeneraba en otro distinto: era arrendamiento y no comodato. cuando el contrato se hizo real. En consecuencia. EFECTOS El comodato era un contrato sinalagmático imperfecto.252 Maximiano Errázuriz Eguiguren que no tiene el ánimo de señor y dueño.3. Excepcionalmente el comodatario responde del caso fortuito : — Si así se estipuló en el contrato. no usufructuar de ella. 5. Por ejem plo. fue propietario: cuando el comodato se realizaba mediante una mancipatio o in iure cessio y el comodante transfería el dominio al comodatario. más tarde el comodatario fue sólo mero tenedor.1. c) El uso debía ser gratuito. y los frutos y productos de la cosa. b) El comodatario responde de culpa leve in abstracto Debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia. Eventualmente podía producir más tarde obligaciones para el comodante. puesto que es deudor de especie o cuerpo cierto. Sin embargo. tratándose de una obligación de especie o cuer po cierto.3. por ejemplo (contrato de mutuo).

c) El comodatario debe indemnizar los daños que cause a la cosa que recihió en comodato d) Debe dar a la cosa el uso adecuado a su naturaleza y que se ha convenido en el respectivo contrato. el comodante no responde. 6. entrega una cosa mueble a otra. Requisitos '.3. acción que emanaba del contrato mismo de comodato. sinalagmático imperfecto y de buena fe por el cual una persona. Manual de Derecho Romano. se entregó en comodato una vasija para llevar vino y estaba rota.2. Por ejemplo. por lo que no puede darse una definición genérica que las agrupe a todas: el depósito regular u ordinario. el secuestro y el depósito necesario. 6. era la actio commodati directa. El depositario tenía la calidad jurídica de mero tenedor respecto de la cosa. 254 •Maximiano Errázuriz Eguiguren 5.1. Debía ser una cosa mueble. recibió en comodato una casa. El depositante seguía siendo nudo propietario y poseedor de la misma. deberá ser restituido al comodatario. Para exigir del comodante el cumplimiento de sus eventuales obligaciones. 6.1. que emana del mismo contrato de comodato. En caso con trario incurre en hurto de uso o furtum usus La acción que tenía el comodante para exigir del comodatario el cumplimiento de estas obligaciones. el irregular. el comodatario tuvo a su favor la actio commodati contraria. nominado. según sea el caso. De las fuentes de las obligaciones 255 llamada depositante. Ese gasto también habría tenido que efectuarlo el comodante. El comodante deberá indemnizar al comodatario el valor del vino derramado.■ El requisito más importante era la entrega de la cosa al depositario. EL DEPOSITO Hubo cuatro clases de depósito. DEPOSITO REGULAR U ORDINARIO 6.2. Comenzó a lloverse y repara el techo.1. A través de dicha acción el comodatario puede cobrar el valor de los perjuicios causados o los gastos realizados. Obligaciones eventuales del comodante El comodante puede verse eventualmente obligado sólo en dos situaciones: a) Si la cosa tenía algún vicio que perjudicaba al comodatario Por ejemplo. 140 . Concepto El depósito regular era un contrato real. llamada depositario. b) Si el comodatario realizó gastos indispensables para la con servación de la cosa.imprudente y descuidada. quien se obliga a conservarla gratuitamente sin usarla y a devolverla al primer requerimiento.1. Por cierto que si se pidieron las vasijas para trasladar manzanas y se llevó vino. En consecuencia.

256 ' Maximiano Errázuriz Eguiguren El depositante tenía la actio depositi directa para hacer cumplir al depositario sus obligaciones. Si lo hace comete furtum usus y debe indemnizar. Concepto Consiste en el depósito de dinero en un banco. b) Debe restituir al depositario los gastos necesarios que haya efectuado para conservar la cosa. De las fuentes de las obligaciones 257 141 . Por tanto.Naturalmente que debía ser gratuito. si se encargó de su custodia sin recibir por ello interés. pues si se convenía una remuneración se transformaba en arrendamiento. La prohibición de usar la cosa emana . se obligará por la acción de conducción" (D. no significa únicamente el hecho de guardar algo. Consiste en responder por cualquier hecho que provoque la pérdida de la cosa debida. A propósito de la responsabilidad del depositario respecto de la cosa. pero si recibió interés. (vJS'U 'i^d 6. b) No responde de caso fortuito ni de fuerza mayor. 16. Dice Ulpiano: "Si se perdiesen los vestidos que se dieron al bañero para que los guardase. Obligaciones del depositario a) Debe restituir la cosa.1. salvo que se trate de fuerza mayor.. En consecuencia. 6. c) No debe usar la cosa. se obligó por el depósito. 1. Justiniano otorgó al depositario la actio depositi contraria para exigir el cumplimiento de sus obligaciones al depositante. respon de del dolo. agrega Samper.1. DEPOSITO IRREGUL\R 6. 8).1. Obligaciones eventuales del depositante a) Responde de toda culpa (incluso de la leve) por los per juicios que la cosa le ocasione al depositario. su responsabilidad es menor que si la tuviera por custodia. t Como se aprecia. obligán dose el banco a restituir la misma cantidad depositada. es decir. 6. Es menor que eso. Custodiar.3. Como no obtiene ningún beneficio de la cosa depositada. Dicha actio acarreaba tacha de infamia para el depositario.2.. 5 fj% Manual de Derecho Romano. en prin cipio responde sólo de culpa lata o grave.de la calidad de mero tenedor que tiene el depositario respecto de la cosa. el profesor Francisco Samper sostiene que el depositario sólo responde por dolo. no se devuelven las mismas monedas sino igual cantidad. a pagar en dinero su eventual obligación. esto es.4. 3. la responsabilidad del depositario no llega a tanto. Responderá también de culpa leve si el contrato así lo establece o si el propio depositario ofreció responder de tal culpa. Consiste en mucho más que eso.2. Esto se de be a que el contrato se ha hecho en su exclusivo bene ficio.

El depósito permitía cobrar intereses mediante un simple pacto o a través de la actio depositi directa." (Derecho romano privado. no por los intereses. Paralelo con el mutuo Las características del depósito irregular hicieron que este contrato se asemejara mucho al mutuo. en su calidad de contrato unilate ral.2. tiene lugar porque el depositante toma la iniciativa. llamado también depósito miserable.Dice Kaser que "el dinero puede ser objeto de un depósito especial por el que se haga al depositario dueño del mismo y se le faculte para gastarlo (depósito impropio. 183). aunque no obtenga ningún beneficio del contrato. El mutuo.2. Los clásicos le aplican las normas propias del préstamo y conceden al depositante la condictio por el capital. el mutuo. 6 3 DEPOSITO NECESARIO El depósito necesario. •Las diferencias fundamentales entre el depósito irregular y el mutuo son: 258 Maximiano Errázuriz Eguíguren a) En el depósito. c) El depositario irregular no puede oponer la excepción del Senadoconsulto Macedoniano. el depósito era mejor para el depositante que el mutuo para el mutuante. en el que el depositario puede usar de las cosas depositadas. el Derecho clásico tardío y el posclásico de Oriente reconocieron en este contrato las características propias de un contrato especial. se pueden cobrar intereses. Como compensación por ello —en el marco de la bona fides. el depositario responde de culpa leve in concreto. el depositario condenado por no querer restituir lo depositado llevaba nota de infamia. 6. sólo daba acción al mutuante. De aquí se desprende cómo es efectivo que es un contrato de buena fe y. Lo que determinaría si hay depósito irregular o mutuo sería la circunstancia de que el mutuo se efectúa a requerimiento del mutuario. Debido a la oportunidad y a la forma en que se realiza este depósito. pág. es aquel que hace una persona forzada por una catástrofe como un naufragio. por lo mismo. que se da en interés del depositante y no del depositario. del préstamo de mutuo. El depósito. La razón era que se trataba de un contrato de buena fe. El depositante no tiene la ocasión de elegir al depositario. Por influjo de aquéllos. Los derechos helenísticos distinguen entre este negocio jurídico. no así el mutuario condenado.son exigidos intereses. en cambio. si el deudor se constituyó en mora. j =x 142 . la que sólo operó en be neficio del mutuario hijo de familia que recibía cosas en mutuo sin la debida autorización. En todo caso. b) El depositario tiene la actio depositi contraria para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones eventuales del depositante. no permitía el cobro de intereses. en cambio. contrato de estricto derecho. No siempre era fácil distinguir un contrato del otro. un incendio u otra calamidad. Se ve obligado por la circunstancia a entregar sus cosas a una persona. depositum irreguiare). Se requirió una estipulación.

CONCEPTO La prenda era un contrato real. OBLIGACIONES QUE ENGENDRA 143 . Se vendía todo su patrimonio para pagar una deuda pequeña. LA PRENDA 7. por de pronto. Es accesorio porque para existir requiere de otro. seguida por un pacto de fiducia. De las fuentes de las obligaciones 261 la circunstancia de que la cosa no se desplaza del constituyente al acreedor. lo llamaremos acreedor prendario.2 EVOLUCIÓN HISTÓRICA Vimos que. SECUESTRO El secuestro es el depósito de una cosa en litigio en manos de un tercero.6. su relación jurídica con la cosa estaba" prót^iHa^gór int^tcjictps gssejojógs. El que recibió la cosa en prenda es el acreedor de la obligación principal y deudor de la prenda.3. Esto llevó a los romanos a idear un mecanismo que afectara sólo bienes determinados al cumplimiento de las obligaciones. 7. sinalagmático imperfecto.4.í ¿ Manual cíe Derecho Romano. de lo que ya hablamos. accesorio y de buena fe en virtud del cual una persona entrega a su acreedor una cosa mueble para garantizar el cumplimiento de una obligación. 7. a veces el monto de la deuda no guardaba relación con el total del patrimonio del deudor. La evolución que siguió este mecanismo fue lenta. Más adelante se estableció la prenda como contrato y. Sin embargo. El que triunfaba en el pleito tenía la actio depositi seques trataría para exigir la entrega de la cosa. Esto es. <. Esta tuvo como principal característica 260 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano.ou> Ce \ El secuestré no era un mero tenedor sino po^gedor a^jn-terdktam de la cosa. el deudor responde de sus obligaciones con su propia persona y no con sus bienes.1. nominado. por último. principal. Sd . a fin de que la entregue al que resulte vencedor en el pleito. Esto trajo muchos inconvenientes ya que. La prenda comenzó con una enajenación con fiducia. se sancionó la hipoteca. Más tarde se permitió la bonorum venditio. en una primera época. que consistió en la venta en bloque de todos los bienes del deudor. De las fuentes de las obligaciones 259 7. El que entregó una cosa en prenda -que puede ser el mismo deudor o un tercero— lo llamaremos constituyente (porque constituía la prenda).

el arrendamiento. LA COMPRAVENTA 1. por tanto. de culpa leve in abstracto.2.1.3. Además. \es posible que también resulte obligado el consti tuyente. Comete hurto de uso. 1. D. "~ a) b) 7. Los contratos consensúales eran: la compraventa. d) El acreedor prendario no puede usar la cosa. también debían ser reembolsados por el constituyente. la sociedad y el mandato. Obligaciones eventuales del constituyente Si la cosa dada en prenda ¿causa daño o perjuicio al acreedor. CONTRATOS CONSENSÚALES Los contratos consensúales eran aquellos que se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes. Res ponde.1. Para exigir el cumplimiento de todas estas obliga ciones relativas a la cosa dada en prenda. al momento_jie_C£lebrarse el contrato de prenda na cen obligaciones sólo para el acreedor prendario. CONCEPTO 144 . b) Si la cosa produce frutos y se autoriza al ^acreedor _prendario para pejrcibirlos. el constituyente debe indemnizarle. el acreedor tenía el derecho de retención y la actio pignoratitia contraria. Se conocieron después que los contratos reales y representan una importante evolución al rígido formalismo primitivo. eran de buena fe y no formales. y Los fgastos necesarios para la cojisej^adón de la cosa que efectuara el acreedor prendario. Para exigir del deudor el cumplimiento de estas obligaciones.3. pagarse con el precio y devolver al constituyente la diferencia entre el precio de venta de la cosa y el monto de la obligación. que era sinalagmático imperfecto. ellos se imputan primero a íos in tereses y luego al capital de la deuda. 7. éste podía retener la cosa hasta haber sido indemnizado/ Si no se le paga. Con poste rioridad. c) /bebe restituir la cosa. el deudor o constituyente tenía la actio pignoratitia directa. podía vender la cosa. Obligaciones del acreedor prendario a) Debe cuidar la cosa como un buen padre de familia.En su carácter de contrato sinalagmático o bilateral imperfecto. salvo el mandato. una vez cumplida la obligación principal/ Sin embargo. fueron contratos sinalagmáticos perfectos: engendraban al nacer obligaciones para ambas partes. Todos. si el acreedor prendario resultaba acreedor del constituyente por concepto de indemnizaciones originadas con motivo de la prenda (imaginemos que la cosa causó daño al acreedor).

pero la compraventa se realizaba a través de una doble estipulación. Consentimiento a) El consentimiento o acuerdo de las partes debía ser coin cidente en el precio y en la cosa. y 3. la compraventa nace. con todos los problemas que ello significa: el contratante que cumplía su obligación no tenía cómo obligar al negligente a cumplir. Cid. Por último. Sin embargo. Benjamín Cid. las par tes podían convenir que la venta quedara1 supeditada a la redacción de un escrito. Cosa. A su vez. 1. 2. pues ambas obligaciones eran independientes y fruto de contratos separados. Fundamenta su opinión en el hecho de que la stipulatio es un contrato de estricto derecho y la compraventa. 1. se obliga a entregar una cosa a otra llamada comprador. 145 .1. porque se perfecciona por el solo consentimiento. 1. un contrato de estricto derecho producir uno de buena fe? Sería como suponer que el ser proviene del no ser. el contrato nacía solamente cuando se cumplía con esta formalidad. y d) Oneroso. a fines de la república se llegó a la compraventa consensual. A partir de entonces el vendedor no entrega sino que se obliga a entregar. porque desde que nace engendra obligaciones para ambas partes (el comprador debe pagar el precio y el vendedor debe entregar la cosa). porque hay beneficios recíprocos para ambas partes. llamada vendedor.3. dice el Prof. De las fuentes de las obligaciones 265 b) Sinalagmático perfecto. El profesor Benjamín Cid pone en duda esta teoría. c) De buena fe. CARACTERÍSTICAS La compraventa era un contrato: a) Consensual. en otro lugar. que los romanistas sostuvieron que el origen de la compraventa habría estado en dos estipulaciones unilaterales. lisa y llanamente. de buena fe.4. El dinero que el comprador se obliga a pagar se llama precio. Esto daba origen a dos obligaciones independientes. En tal caso. Señalamos. Precio. tanto en dinero como en otra cosa. 264 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1. A partir de entonces el contrato quedaba perfeccionado. sinalagmático perfecto y de buena fe por el cual una persona. característica propia de todo contrato consensual. ¿Cómo podría. EVOLUCIÓN HISTÓRICA En una primera época la compraventa se pudo efectuar sólo al contado y el precio podía consistir. Manual de Derecho Romano.2. sostiene el Prof. Por eso. En una segunda época se autorizó la venta a crédito. Se confunde así con la permuta. como contrato consensual.4 REQUISITOS Tres eran los requisitos fundamentales para que hubiera compraventa: Consentimiento.Es un contrato consensúa!. garantizándole la posesión tranquila y pacífica de la cosa y éste se compromete a pagarla en dinero. el comprador tampoco entrega el dinero sino que se obliga a entregarlo. 1.

Para saber . generalmente el comprador. 1.b) Otra excepción al perfeccionamiento del contrato por el mero consentimiento estuvo en la dación de arras. si esa misma persona dice: le pago cien por lo que pesque. 1. perdiendo las arras el que las entregó o devolviéndolas dobladas el que las recibió si éste se arrepentía. y justo.4. El objeto de ese contrato eran los peces que se pescaran. porque no hace necesariamente ajena una cosa propia. habrá contrato sólo en la medida que la cosa que se espera que exista. Manual de Derecho Romano. aunque no pesque nada hay contrato. Se entiende por arras la cantidad de dinero o un objeto de valor —una joya. y no simulado. Durante el derecho clásico. pero alguno debía traer para que el contrato tuviese un objeto. Si la cosa no existe al momento de celebrarse el contrato. conviene hacer una aclaración previa. cierto. a) En cuanto a que la cosa exista o se espere que exista.3. Parece que Justiniano atribuyó en Roma a las arras el mismo efecto que éstas tuvieron en Grecia y Egipto durante 266 Maximiano Errázuriz Eguiguren la 'época clásica: no fueron medio de prueba sino que permitían arrepentirse. salvo que sea dueño. y el pescador vuelve sin nada. Lo importante es tener claro que si se compra la suerte. De las fuentes de las obligaciones 267 c) En cuanto a la venta de cosa ajena. También había compraventa de meros derechos: se puede comprar un crédito.si se compró la suerte o la cosa misma habrá que examinar cada caso en particular. la compraventa podía recaer no sólo sobre cosas susceptibles de ser percibidas por los sentidos. El objeto de este contrato no han sido los peces sino la suerte.2. entrega a la otra de modo adicional al contrato principal. Por eso se dice que la venta no constituye enajenación. vale porque la obligación del vendedor no consiste en transferir el dominio. sino en garantizar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa. siempre habrá contrato. podía consistir en cosas corporales o incorporales. en Grecia y Egipto las arras desempeñaron otra función: cualquiera de las partes podía arrepentirse del contrato. fuese uno o muchos. Cosa El objeto del contrato debía existir o al menos esperarse que existiera. En cambio. sea mucho o nada. no hay contrato por falta de objeto. por último. serio. la venta de cosa ajena vale. b) En cuanto a que el objeto podía ser una cosa corpoporal o incorporal. Si se compra la cosa misma. las arras fueron medio de prueba de la existencia del contrato en Roma. 146 . llegue efectivamente a existir. pero las partes esperan que exista. una servidumbre o cualquiera otro derecho que no fuese personalísimo. Precio El precio debía reunir ciertas condiciones para que la venta fuese válida: debía ser en dinero.4. En cambio. hay que distinguir si el objeto de esa compraventa es la cosa misma o la suerte. por ejemplo— que una de las partes. Si una persona dice: le compro en cien los peces que pesque.

la venta también vale.5. Consistía en que las partes acordaban dejar sin efecto la venta si. se suspende la exigibilidad de la obligación. al menos. elemento esencial. no hubo limitación hacia arriba ni hacia abajo. Así. La compraventa podía ser pura y simple o sujeta a modalidad. puede pedir que el contrato quede sin efecto por lesión enorme. No importa cuánto. ¿Qué significa que deba ser justo? Durante el derecho clásico el precio se pudo acordar libremente.a) El precio debía consistir en una cantidad de dinero. También es posible que la determinación del precio quede entregada a un tercero. pero el precio no puede ser la suerte. d) Justiniano exigió. en el evento de que se venda una cosa en un precio irrisorio. que el precio fuera justo. Si se pagaba con otra cosa había permuta. ¿cómo podría saberse quién es el vendedor y quién el comprador? Y la distinción es importante porque las obligaciones de uno y otro son distintas. no compraventa. 1. b) El precio debía ser también cierto. aparecía un mejor comprador. 147 . Que fuese cierto sig nificaba que fuera determinado o. "te vendo el esclavo Stico en mil ases y te lo entrego dentro de un mes". pero alguna suma debe haber. paga bien. dentro de cierto plazo. COMPRAVENTA CON MODALIDADES. En tal caso. Naturalmente que es nece sario en este último caso que en la caja fuerte haya algo de dinero. paga mal y puede repetir lo pagado. Además. se entiende que hay donación y no compraventa. el derecho del acreedor nacerá sólo cuando se haya cumplido la condición. Las condiciones más frecuentes fueron: a) El pacto de mejor comprador. Si el deudor lo entrega antes. También vale si se dice: le vendo el esclavo Stico en la suma de dinero que esté contenida en esa caja fuerte. 268' Maximiano Errázutiz Eguiguren c) El precio debía ser serio. Si se vende bajo condición. no se entiende que el precio es la suerte sino que se entiende que no hay compraventa porque carece de precio. Si se hacía una compraventa a plazo como. como si digo "te vendo el esclavo Stico si soy elegido senador dentro del próximo bienio". las obligaciones eran exigibles desde el mismo momento en que se celebraba el contrato. No sólo vale la venta que se hace diciendo: le vendo el esclavo Stico en 1000 ases. Si no hay nada. verdadero y no simulado. Si el deudor paga antes. Justiniano dijo que el que vende un fundo en menos de la mitad de su valor real al momento de celebrarse el contrato. Las cosas son lo que son. por ejemplo. y no lo que diga el nombre que se les da. Si era pura y simple. si bien el comprador podía evitar esta consecuencia pagando . El objeto pue de consistir en la suerte. Se entiende que ha renunciado al plazo. determinable. la diferencia. además.

exigir para la compraventa la transferencia del dominio habría significado limitar este contrato sólo a los ciudadanos romanos y únicamente para cosas mancipi. según se verá al estudiar la evicción. Por último. Por tanto. pudo exigirle la restitución de la cosa. su obligación es transferir todos los derechos que tenga sobre la cosa. por otra parte.Sj 270 Maximiano Errázum Eguiguren Por cierto que si el vendedor es dueño de la cosa. De las fuentes de las obligaciones 269 b) El pacto de retroventa. pero éste no pagó el precio. mientras la 148 . En otras palabras. en principio la pérdida la sufre el comprador: éste debe pagar el precio. Para ello contó con la actio venditi o con una actio m factum. de inmediato podía accionar contra ese vendedor exigiéndole indemnización de perjuicios. con la correspondiente responsabilidad para el vendedor. en una primera época. que permite a las partes acor dar que si el comprador no paga el precio de venta durante cierto tiempo. Si el vendedor no ha transferido el dominio. Si en ese período la cosa se destruye por caso fortuito o por fuerza mayor. restitu yendo al comprador el dinero que hubiese pagado. Su obligación consiste en garantizar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa. y 3* responde de los vicios ocultos o redhibitorios. c) El pacto de reventa. devolviendo la cosa al vendedor. aun tratándose de cosas mancipi. Mediante dicho pacto el vendedor se reservaba el derecho. no se podía adquirir la propiedad quintana de las cosas nec mancipi. Podía elegir entre cualquiera de las dos. Este pacto faculta al comprador para anular la venta. 2? responde de la evicción. 1. los peregrinos no podían adquirir el dominio quirita-tio. 1? Responde de la conservación y entrega de la cosa El vendedor no está obligado a transferir el dominio de la cosa vendida. Y la compraventa era un contrato del derecho de gentes. Si el vendedor entregó la cosa y transfirió el dominio de ella al comprador.6. No era necesario que esperase la privación de la cosa por evicción. d) La Lex Commisoria. debe transferir el dominio. No se exigió la transferencia del dominio porque. quien estaba de mala fe. dentro de cierto plazo. El comprador de buena fe que compraba una cosa que no pertenecía al vendedor. Precisamente la circunstancia de no exigirse la transferencia del dominio fue lo que permitió la venta de cosa ajena. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Las obligaciones del vendedor se reducen fundamentalmente a tres: V responde de la conservación y entrega de la cosa. el contrato queda sin efecto.Manual de Derecho Romano. a dejar sin efecto la venta sin especificación de causa. el comprador podrá adquirirlo por usucapión. &i. el vendedor debe conservar y cuidar la cosa desde el momento del contrato hasta la entrega.

En consecuencia. En tales casos también hay evicción y el vendedor debe responder.obligación de entregar del vendedor se extinguió. b) Por la actio stipulatio el comprador reclama una cantidad fija de dinero como indemnización. sin necesidad tampoco de cláusulas especiales. la actio stipulatio. en esta época el comprador tenía dos caminos para exigirle al vendedor responder de la evicción: la acción emanada del mismo contrato de compraventa. Manual de Derecho Romano. La evicción también se produce cuando un tercero obtiene por sentencia judicial que se le reconozca no sólo el dominio sino cualquier otro derecho real sobre la cosa. la actio empti. la responsabilidad por evicción se consideró como un elemento de la naturaleza del contrato: sin ser esencial. En caso contrario. se estimó incorporada dicha responsabilidad al contrato. Por cierto que nada impedía celebrar una estipulación relativa a la responsabilidad por evicción. En una primera época el comprador que veía que iba a ser evicto de la cosa podía deducir contra el vendedor la actio auctoritatis para que lo defendiera probando que él había sido el propietario de la cosa. 2? Responde de la evicción La evicción puede definirse como la privación que sufre el comprador de una cosa por sentencia judicial. La actio empti. fue usual estipular que si había evicción. De las fuentes de las obligaciones 271 La manera de responder el vendedor por la evicción pasó por tres etapas. Por la actio empti. era condenado a pagar el doble del valor de la cosa. En una segunda época. a propósito de Jos riesgos. el vendedor estaría obligado a pagar el doble del precio si se trataba de una cosa mancipi y el valor simple si la cosa era nec mancipi. Era la época en que la venta. el monto de la indemnización sería fijado por el juez. La diferencia entre emplear la actio empti o la actio stipulatio tuvo importantes efectos: a) La actio stipulatio sólo podía deducirse en caso de evicción total. en cambio. por un vicio anterior a la venta. en cambio. el derecho de usufructo o de uso. como si el demandante reclama y obtiene el reconocimiento de un derecho de usufructo o de uso sobre la cosa. como. aun en los casos de 272 Maximiano Errázuriz Eguiguren evicción parcial. se hacía por medio de una mancipado. cuando se consagró la compraventa como un contrato consensual. Estas indemnizaciones podía cobrarlas a través de la acción que emanaba del contrato de stipulatio. si no probaba lo anterior y su comprador era evicto. cuando la compraventa se efectuó por medio de una doble estipulación. En una última etapa. y la acción emanada de la estipulación. Las situaciones a que puede dar origen la pérdida de la cosa vendida se estudiarán más adelante. — Requisitos para que opere la responsabilidad por evicción 149 . la que se fijó en la estipulación. La primera era de buena fe y la segunda de estricto derecho. por ejemplo. Típico caso de evicción es la privación de la cosa comprada a consecuencia de una acción reivindicatoría deducida por el propietario. de modo que la pretensión del comprador en el sentido de que el vendedor demostrase que él era el propietario de la cosa resulta perfectamente comprensible.

El esclavo muere o el animal transmite su peste a los demás. Si el vendedor se niega. para garantizar al comprador contra los vicios redhibitorios y contra la evicción. ya fuese por privación total de la cosa o porque el deman dante obtuvo el reconocimiento en su favor de un derecho real cualquiera sobre la cosa. b) Que dicha privación se haya producido por sentencia ju dicial. aunque no hubiera estipulación: a) Se presumió de derecho que el vendedor conocía los vicios ocultos que tuviera la cosa.El vendedor estaba obligado a responder de la evicción sólo si se reunían ciertas condiciones. dentro de un año. copulativas: a) Que el comprador fuera molestado en su posesión. — Requisitos para que opere la responsabilidad por vicios redhibitorios 150 . se recurrió a una estipulación en virtud de la cual. 3* Responde de los vicios redhibitorios Son vicios redhibitorios los vicios ocultos que pueda tener la cosa. o seis meses para reclamar indemnización de perjuicios. lo que dio origen a innumerables problemas. una disminución del precio. se vende un animal que tenía una peste. si la cosa adolecía 273 Manual de Derecho Romano. b) El vendedor fue obligado a celebrar una stipulatio por el doble del valor de la cosa. Por ejemplo. Para solucionarlos se establecieron diversas normas que obligaban al vendedor a responder de los vicios redhibitorios. Es la llamada citación de evicción. Para hacer efectiva esta responsabilidad del vendedor por los vicios redhibitorios que pudiera tener la cosa. De las fuentes de las obligaciones de vicios ocultos. La primera perseguía dejar sin efecto el contrato. la segunda. A veces no era posible Celebrar dicha estipulación. la se gunda. La primera podía ejercerse dentro de los seis meses siguientes a la celebración del contrato. c) Que el derecho invocado por el tercero fuera anterior a la venta. y d) Que el comprador hubiera notificado al vendedor para que lo defendiera. el vendedor se obligaba a indemnizar un valar equivalente al doble de lo que valía la cosa. Para tal efecto el com prador tuvo dos acciones a fin de hacer responsable al vendedor: la actio redhibitoria y la actio quanti minoris. el comprador tiene dos meses para demandar la resolución del contrato. con prescindencia de que es tuviese de buena o de mala fe. contagiando el resto del ganado del comprador. se vende un esclavo que estaba enfermo.

Para que el comprador pudiera deducir la actio redhibitoria o la actio quanti minoris por vicios ocultos. entré el momento del contrato hasta la entrega. 2? Pagar al vendedor los gastos de conservación de la cosa. Si la había entregado y no había recibido el precio. la enfermedad. El vicio redhibitorio por excelencia era. esto es. se entendía que continuaba siendo dueño y. El comprador podía evitar este efecto completando la diferencia. esto es. el vendedor gozó de dos derechos: el derecho de retención y el derecho de reivindicación de la cosa. 1. Había que probarlo. Hay vicio redhibitorio. que la enfermedad que mató al esclavo la haya contraído con anterioridad a la venta. \ 274 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 275 c) Que el vicio fuera anterior a la venta. sino también transferirle el dominio de las monedas. podía retener la cosa y no entregarla. podía reivindicar la cosa. que no resultara com probable a simple vista. Dicha enfermedad debía ser física. Tampoco moral. en la venta de un esclavo. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Las obligaciones del comprador se sintetizan en dos: 1? Pagar el precio. Si no se le pagaba el precio. Por ejemplo. Para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones del comprador. RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME En la época postclásica se permitió al vendedor pedir la rescisión del contrato de venta por lesión. por tamo. esto es. que la cosa se hiciera inútil para su uso. no psíquica.7. 151 . No sólo debía entregar el dinero convenido al vendedor. b) Que el vicio fuera oculto. 1.8. especialmente aquella de pagar el precio. Se entiende que había lesión cuando el precio pagado era inferior a la mitad del justo precio que tenía la cosa en el mercado al momento de celebrarse el contrato. Tanto. materialmente. que el defecto de la cosa comprada haya existido antes de celebrarse el contrato de compraventa. que disminuyera consi derablemente el valor de la cosa. se vende un esclavo sordo. era necesario: a) Que el vicio fuera grave. Por ejemplo.

que consiste en que se con viene expresamente que el contrato queda sin efecto si el pre cio no se paga dentro de cierto plazo. Por tanto. La lesión se aplicaba sólo al vendedor.¿Y si el comprador pagaba más del doble del valor de la cosa?. Sin embargo. no había acción para exigir su cumplimiento. A él lo beneficiaba. RIESGOS DE LA COSA VENDIDA La teoría de los riesgos dice relación con quién experimenta la pérdida por caso fortuito o fuerza mayor de la cosa vendida. si alguna vez el comprador decide vender la cosa comprada. con el transcurso del tiempo se dio fuerza obligatoria a los pactos agregados a un contrato de buena fe. como se ha dicho. dentro de cierto plazo. entre la celebración del contrato y el momento de la entrega. Los pactos más importantes que se agregaron al contrato de compraventa fueron los siguientes: a) El pacto de retroventa. que consiste en que se reserva el vendedor el derecho a ser preferido sobre cualquier otro eventual comprador. PACTOS AGREGADOS A LA VENTA Los simples pactos. 1. el pactum reservatae dominii o el pactum reservatae hypotechae. expresada. b) El pacto de reventa. Hubo otros pactos sancionados civilmente. En el Digesto (XIX.9.10. V. 276 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) El pacto de preferencia. opino que se ha de dar la acción por el hecho. por el mismo precio u otro que se determine. aquellos fundos por el mismo precio. mediante el cual el vendedor podía dejar sin efecto el contrato si dentro de cierto plazo aparecía un mejor comprador. que consiste en que el vendedor se reserva el derecho a volver a comprar la cosa ven dida. pero parece que la mayoría se inclinó por la negativa. y que esto se ha de observar también respecto de otras personas". y en la venta se consignó que se había convenido entre ellos. El vendedor podía hacer efectiva la Lex Commisoria mediante la actio venditi o a través de la actio praescriptis verbis. Es una condición reso lutoria tácita. como el pacto de mepr comprador. 1. que consiste en que es el comprador el que puede dejar sin efecto el contrato durante ■> cierto lapso. el pactum displicentiae. si él quisiera. No daban origen a obligaciones civiles. la mujer devolvería al marido. 12) puede leerse: "Si el marido vendió unos fundos a su mujer. d) La Lex Commisoria. el pactum de non alienando.y exigiendo del vendedor la restitución del precio. que si ella hubiese dejado de estar casada con él. La acción para exigir el cumplimiento de dichos pactos emanaba del mismo contrato. 152 . no producían ningún efecto. ¿podía alegar él lesión enorme y anular el contrato? Fue discutible. comprometiéndose a devolver la cosa.

2. 1. por el cual una de las partes se obliga a procurar a la otra el goce temporal de una cosa. De las fuentes de las obligaciones 277 1. 278 Maximiano Errázuriz Eguiguren La locación o arrendamiento era un contrato consensual. esto es. la obligación ya no era de género sino de especie y se aplicaba el principio anterior. y no recibe la cosa. aunque el vendedor quede exento de su obligación por la pérdida fortuita de la cosa. si el próximo mes llega a Roma alguna nave procedente de Egipto. el arrendador. Si decimos que la pérdida la soporta el vendedor. sinalagmático perfecto y de buena je. equivale a decir que si la cosa se destruye por caso fortuito no tiene derecho a recibir el precio. 153 . Si se vende un género (diez fanegas de trigo). de quién son los riesgos. En t:al caso. significa que éste debe pagar el precio. la pérdida la soporta el vendedor: si se le quemaron los sacos con que pensaba pagar. De la definición se desprende que hubo tres clases de contratos de locación o arrendamiento en Roma: a) El arrendamiento de cosas o locado conductiorei. Venta pura y simple o a plazo Si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto que se vende pura o simplemente. Por cierto que si esos diez sacos estaban individualizados y dicha individualización constaba al comprador. no había objeto.10. o se vende a plazo y se destruye por caso fortuito entre el momento de la celebración del contrato y el momento de la entrega. Ocurre que al día siguiente se quema la casa.10. b) El arrendamiento de obra o locatio condueño operis faciendi. El contrato no puede perfeccionarse por falta de objeto: le vendo mi casa en mil ases. Manual de Derecho Romano. El dueño de la cosa. si la cosa vendida bajo condición se destruye completamente por caso fortuito o por fuerza mayor. Para establecer quién soporta la pérdida.1. la pérdida la soporta el comprador: debe pagar el precio de todos modos. los riesgos los soporta el vendedor. o a ejecutar una obra o a prestar un servicio y la otra a pagar por esa cosa. el arrendatario es el conductor.Si decimos que la pérdida la experimenta el comprador. pero si nada se decía la experimentaba el comprador. obra o servicio un precio determinado llamado "merces". debe pagar con otros porque el género no perece. Esa es la importancia de los riesgos. yo no tendré derecho a recibir el precio porque al momento de nacer la obligación mía y el derecho del comprador. aunque lleguen naves a Roma procedentes de Egipto. Venta sujeta a condición La condición suspensiva suspende el nacimiento del derecho.2. Por tanto. Naturalmente que en el contrato mismo podía pactarse que la pérdida la sufriría el vendedor. EL ARRENDAMIENTO 2. toma el nombre de locator. hay que distinguir entre la venta pura y simple o a plazo y la venta sujeta a condición.1 CONCEPTO Y CLASES El contrato de arrendamiento se llamó también locación-conducción.

De las fuentes de las obligaciones 279 El arrendamiento de servicios o locatio condueño opera-rum tuvo su origen en personas que no poseían esclavos y. por tanto. cuando se arrendaba un fundo. sinalagmático perfecto y de buena fe. 2.c) El arrendamiento de servicios o locatio condueño operarum. podía ser mueble o inmueble. contrataban los servicios de otras para que íealizaran determinadas faenas. el locator es el arrendador y el conductor es el arrendatario. llamada conductor. 2. El arrendamiento de obra o locatio conductio operis fa-ciendi vino a reemplazar al arrendamiento de servicios.3. El arrendatario tenía la calidad jurídica de mero tenedor de la cosa. en cambio. 280 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si el precio se acordaba en una cuota parte de la totalidad de los frutos que se obtuvieran. animales. En un principio se efectuó a través de dos contratos verbis. entonces nacía el contrato llamado de aparcería (colonia partiaria). ARRENDAMIENTO DE COSAS 2. de dos estipulaciones. Como se aprecia. Excepcionalmente se permitía que el precio no fuera en dinero.1. una persona encargaba a otra la confección de una obra. Concepto Era un contrato consensual. de buena fe) y del derecho de gentes. EVOLUCIÓN HISTÓRICA El arrendamiento de cosa habría tenido su origen en el arriendo de los útiles de labranza: esclavos. en virtud del cual una persona. 2. CARACTERES Era un contrato consensual. el goce temporal de una cosa y el conductor a pagar un precio. el arrendatario recibía el nombre de colonus. El propietario seguía siendo poseedor. Las personas cuyos servicios se arrendaban eran mercenarios y el precio se llamaba merces. 2° En cuanto al precio. Más tarde la ley Aebutia sancionó el arrendamiento como contrato consensual y dio lugar a dos acciones de buena fe: la actio locan y la actio condueñ. Si se arrendaba. no importaba. Se estudiarán en su oportunidad. en dinero. De lo expresado pueden apreciarse las siguientes diferencias entre la locado conductio y la venta: a) Mientras en la compraventa la cosa se entrega definitiva mente. se obliga a procurar a otra. un edificio. proporcionándole los materiales. en la locatio conductio la entrega es temporal. verdadero y cierto. sinalagmático perfecto (y en consecuencia. se llamaba inqui-linus. Mediante este contrato.4. arados y otros. Si se arrendaba un terreno.2. 154 . como si se permitía al arrendatario pagar con frutos producidos por la cosa arrendada. Manual de Derecho Romano. al igual que en la compraventa.4. ya que el arrendatario debía restituir la misma cosa que había recibido. llamada locator. 1° En cuanto a la cosa arrendada. debía ser en dinero. Lo fundamental era que no fuera una cosa fungible sino una especie o cuerpo cierto.

. 1 Dice Ulpiano: "Si alguno me arrendase la casa o el fundo comprado con buena fe.b) Mientras el objeto en una compraventa podía ser una cosa consumible. y c) Mientras el precio en la conductio rei de un fundo podía consistir en dinero o en productos del mismo fundo." (D. no tenía la obligación de continuar pagando la pensio. 55. y éste se vindicase sin dolo malo ni culpa de él. Pr. 1). Dice Gayo: "El que arrendó a alguno los frutos del fundo o la habitación. Dice Paulo: "Si el que tomó en arrendamiento el fundo hiciese en él alguna cosa necesaria o útil. 2. o año a año. 25. El conductor o arrendatario tenía la aclio conducti para obligar al arrendador a cumplir con sus obligaciones. dice Pomponio que.. 19. 9. Si el conductor no podía usar o gozar la cosa. 15.). según el contrato se hubiera hecho mes a mes. El arrendatario adquiría Í la mera tenencia de la cosa. 5? Debía efectuar en la cosa las reparaciones necesarias para su uso y goce. 19.3. en la locatio conductio reí la cosa debía ser no consumible. Era la llamada responsabilidad por evicción. a los seis meses.. 4? Debía reembolsar el valor de las impensas necesarias y útiles que efectuara el arrendatario en la cosa. en la compraventa el precio debía ser en dinero. 19. Las pensio eran exigibles al vencimiento de cada pago: lo serían todos los meses o cada año. esto no obstante. aunque nada se hubiese convenido. 2.. con razón escribió Mela que puede repetir 282 Maximiano Errázuriz Eguiguren 155 . 3? El arrendador responde de culpa leve. 19. 2. 1). Obligaciones del locator o arrendador 1* Debía entregar la cosa al conductor o arrendatario y per. si por alguna causa vendiese el fundo o Manual de Derecho Romano.. La causa del pago estaba en el uso y goce de la cosa. 2.\ mitirle el uso y goce de la cosa.4. debe procurar que el comprador permita también que por el mismo pacto disfrute el colono y habite el inquilino. se obliga por la acción de conducción a dar al que lo tomó en arriendo lo que le importaría que hubiese tenido efecto el arrendamiento" (Digesto. sin culpa de su parte. 2? Si el locator vende el inmueble arrendado y el comprador priva del uso y goce de la cosa al arrendatario -lo que puede hacer porque no está obligado a respetar el arriendo-. porque tiene interés en el contrato. que tenía lugar en este contrato lo mismo que en la compraventa. 1). De las fuentes de las obligaciones 281 las casas. Dice Ulpiano: "Compete (la acción de conducción).4. puede pedir al señor del fundo lo que gastó" (D. Cada pago periódico se llamaba pensio. responde el locator y debe indemnizar. se arruinase o quemase la casa. o el establo. 2. 2. si no se repara la casa de campo.2. "Si el que arrendó la habitación por un año pagase la pensio de todo él y después. porque no siendo así. donde deben estar sus ganados. aquel a quien se le prohibió podrá pedirle (indemnización) por razón del arrendamiento" (D. Obligaciones del conductor o arrendatario 1? Debía pagar el precio o merces.

y cada uno se obliga por el tiempo que habitase. 2. D. 6). esto es. Esta misma costumbre tuvo lugar entre particulares respecto del arrendamiento de los fundos. 2). pero si el segundo año después de pasados los cinco. se producía una tácita reconducción. El párrafo transcrito se refiere al arrendamiento de una casa. sin aviso previo. y esto mismo se ha de observar en cada año de los sucesivos" (D. 2? Debía cuidar la cosa como un buen padre de familia. 2. Responde de culpa leve in abstracto. renovada de año en año. 19. porque por el mismo hecho de callar. 13. pero el mismo principio rige si se trata del arrendamiento de un fundo: "La fuerza mayor. a no ser que se haya expresado en la escritura el tiempo cierto del arrendamiento" (D. se le ponía término unilateralmente. la costumbre era distinta: si el contrato tenía plazo. si causó en los frutos daño intolerable. 19. que llaman los griegos ira divina. no debe perjudicar al arrendatario. porque el moderado lo debe sufrir el colono con resignación. y no por los años siguientes. usamos de distinto derecho.. En derecho. Dice Ulpiano: "Lo que hemos dicho. 19. y si no tenía plazo. Si se trataba de arrendamiento de casa o almacén. 11). Extinción del contrato El arrendamiento de cosa podía terminar por diversas causas: a) Por la llegada del plazo convenido. El locator podía poner término al contrato por su voluntad unilateral cuando el 156 . Si a la llegada del plazo el colono continuaba gozando del predio. la devolución del almacén o casa se hacía al vencimiento del plazo. b) Por mutuo acuerdo. 19. sin oposición del locator. parece que renovaron el mismo arrendamiento. 25. aunque el arrendamiento que se hizo al principio. Los bienes que pertenecían al Estado eran dados en arrendamiento por los censores durante cinco años..4. 2.4. 2. Ulpiano señala: "En los predios urbanos —continúa el texto transcrito anteriormente—. 19. Si el acuerdo de volun tades dio origen al contrato. al cual no se le quita la demasiada ganancia" (Gayo. se ha de entender en esta forma: que por el mismo año que callaron. 11). D. no se tratase cosa en contrario. 3* Debía devolver la cosa expirado el plazo convenido. Poseía la actio locati para exigir del locatario el cumplimiento de sus obligaciones. nada impide que en cualquier momento el mismo acuerdo le ponga término. c) Por decisión unilateral del locator. 13.por la acción de conducción la pensión del tiempo restante" (Ulpiano. 2. parece que subsiste el mismo arrendamiento por aquel año. fuese por Manual de Derecho Romano. que por el silencio de ambas partes parece que hubo nuevo arrendamiento. De las fuentes de las obligaciones 283 cinco años. parece que consideraron. las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen.

para distinguirlo de quienes prestaban sus servicios profesionales como médicos. 4. De las fuentes de las obligaciones 2. o tú te hayas conducido mal en la casa arrendada" (C. 285 e) Por pérdida de la cosa por caso fortuito o por fuerza mayor. abogados. si era una casa lo arrendado.1. se obliga a prestar a otra. o cuando necesitaba la casa para vivir en ella o repararla. 2. profesores u otros. Obligaciones del conductor El conductor debe pagar la merces convenida. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS 2.5. o quisiese reforjar la casa. los derechos y obligaciones del locator o conductor fallecido pasaban a los herederos.1. 3). El locator o trabajador fue llamado por los romanos mercenario. a no ser que el dueño hubiere probado que aquélla le era necesaria para sus usos propios. llevándole la piedra preciosa que ha de colocar en el anillo. 45. o cuando daba a la cosa un uso distinto al convenido. 284 d) Maximiano Errázuriz Eguiguren Por decisión unilateral del conductor. o cuando no pagaba la merces. no se te debe lanzar contra tu voluntad.6.6. llamada conductor (empleador).5. Manual de Derecho Romano. Estos últimos no cobraban merces sino honorarios.5. Ello se debe a que no se trataba de un contrato intuito persona. Dice el emperador Antonino. 2. Concepto Tiene lugar cuando una persona. 157 . Concepto Hay arrendamiento de obra (locatio conductio operis) cuando una persona se obliga a realizar una obra mediante un precio convenido. En consecuencia. Por ejemplo: se contrata con un joyero la confección de un anillo.conductor no usaba la cosa. ciertos servicios mediante el pago de una suma de dinero llamada merces. en el año 214: "Si pagas al dueño de la casa la pensión de la habitación que dices tienes tomada en arrendamiento.3. llamada locator (trabajador). El arrendatario podía dejar sin efecto el contrato por decisión unilateral suya si la cosa se deterioraba a tal extremo que ya no servía para el fin que se tuvo en cuenta al arrendarla. ARRENDAMIENTO DE OBRA 2. Puede apreciarse que la muerte de una de las partes no pone fin al contrato.

CONCEPTO La sociedad es un contrato consensué.6. Obligaciones del locator (quien encarga la obra) Su principal obligación es pagar el precio. como no le es imputable. En el arrendamiento de cosa y de servicios ocurría al revés. Obligaciones del locator El locator debe prestar sus servicios al conductor en la forma que se ha convenido y por el plazo que se haya acordado. Los papeles se invierten: el obrero es el conductor. una vez ejecutada la obra. 2. y quien encarga la obra. El locator responde del dolo y de culpa leve en la prestación de sus servicios. pero no del incumplimiento por caso fortuito.1. REQUISITOS Para que este contrato del derecho de gentes tuviera lugar. cual es tener utilidades. pues entonces se convierte en una simple compraventa. el locator.5. Obligaciones del conductor Cobrero) Debía ejecutar la obra en ¡a forma y dentro del plazo convenido. El arrendatario.Era indispensable que quien ejecuta el trabajo no ponga él la materia prima. Naturalmente que si hay pérdidas. Mientras en la sociedad ha existido la intención de contratar. 2.3. en la comunidad no sucede lo mismo: se produjo comunidad a consecuencia de un hecho extraño a la voluntad de los comuneros. la merces. muere una persona y entre sus hijos se produce comunidad. éstas también se repartirán. era necesario que se reunieran ciertos requisitos: Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 287 158 . Por ejemplo. es el conductor. tiene derecho a la merces. Ambos son contratos intuito persona porque se celebran en consideración a las personas. Esta última no es un contrato sino un cuasicontrato. 2. No debe confundirse la sociedad con la comunidad. 286 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. intuito persona y de buena je por el que dos o más personas acuerdan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. Por otra parte. y el que presta el servicio se llama locator. 3.2. la condena que recaiga sobre el demandado por una actio pro socio o pro mandati lleva consigo tacha de infamia. 3.2. Si sobreviene un caso fortuito que le impide prestar sus servicios. sinalagmático perfecto. LA SOCIEDAD A la compraventa y arrendamiento se pueden sumar la sociedad y el mandato como contratos consensúales. en el arrendamiento de cosa.2. aunque el conductor no obtenga el beneficio de sus servicios. Se iniciará el estudio de la sociedad por el examen de su definición. Las partes que intervienen se llaman socios.6. mientras que quien encarga el servicio o es dueño de la cosa que se arrienda. El concepto dado de sociedad no incluye la distribución de las pérdidas porque mira hacia el objetivo de la sociedad.

288 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. sus créditos y deudas actuales y futuras.4.1.2. Este tipo de sociedades fue más frecuente que las omnium bonorum. Omnium questum Los socios excluyen de la sociedad el patrimonio que tenían al constituirse.4.2. Las sociedades particulares admitieron también una doble clasificación: 159 .1.a) Aporte de los socios Todos debían aportar algo.1. 3. Po dían ser de dos clases: a) Omnium 'bonorum y b) Omnium questum 3.4. La única limitación que existe es que todos los socios participen de las utilidades y de las pérdidas. Sólo ingresarán a la sociedad los créditos y deudas que adquieran y contraigan en el futuro. Si en el contrato de sociedad nada se establece. atendiendo & distintos puntos de vista.4. Es una consecuencia lógica y justa del hecho de que todos vayan a repartirse los beneficios que la sociedad produzca.4.3. Tampoco se atiende al monto de los aportes de cada uno para determinar la repartición de benefi cios y utilidades.4. No importa que se señale una forma de repartir utilidades y pérdidas que no guarde relación con los aportes. Es lo que distingue a la sociedad de la comunidad.1.1.1.1. Omnium bonorum Los socios aportan todo su patrimonio presente y futuro.1.1. CLASES DE SOCIEDADES Hubo diversas clases de sociedades. Las estudiaremos por separado. 3.1. Las sociedades particulares. Si el contrato de sociedad establecía cómo se efec tuaba la repartición.1. 3. 3. 3.2. Las sociedades universales podían revestir dos formas: 3.1.4. hubo sociedades universales y particulares. también podían ser de dos clases: a) Unius reí y b) Alicuius negotiationis. Las sociedades universales eran aquellas en que los socios aportaban todo su patrimonio o una cuota de él. ya fuera trabajo o dinero. se entiende que utilidades y pérdidas se reparten entre los so cios por partes iguales. había que estar a lo indicado en el con trato. c) Affectio societatis Consiste en la intención de los socios de ser efectivamente socios y de constituir una sociedad. 3.4.3. Ninguno podría participar de unas v no de las otras. 3 3. Todo lo que tenían hasta entonces lo conservan en su patrimonio. b) Objeto lícito No vale la sociedad que se constituye para realizar hechos penados por la ley. REPARTICIÓN DE BENEFICIOS Y PERDIDAS 3.2. consistían en que los socios prometen aportar una o más especies o cuerpos cier tos. En cuanto a los aportes. a partir de la constitución de la sociedad.1.

Por ejemplo. Las obligaciones de los socios fueron: 3. cuando se trate de sociedades universales. Si se obligó a aportar cosas. sin embargo. había una societates rerum. los socios tuvieron obligaciones para con la sociedad y entre ellos. 3.2.2.1. salvo dos: la vectigalium y la de empresarios públicos. 3. 3.4. entre ellos.2.5. el socio que realiza un acto jurídico radica en sí mismo sus efectos.2.3. En consecuencia. Ello no sucederá. Si algunos socios aportan bienes y otros su tra bajo.6. La actio pro socio era de buena fe. o un caballo o cualquier objeto que los socios adquieran para luego enajenarlo y repartirse las utilidades. TERMINO DE LA SOCIEDAD 160 . Si nada se ha dicho.1. 3. de culpa leve in concreto. 3.4. Si el aporte consistía en bienes.1. Los socios responden. Hay un solo objeto (unius rei) 3.4. Se va a producir entonces una copropiedad o comunidad. Unius rei Era aquella que se constituía para un solo objeto determinado. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS La sociedad en Roma en general no tenía personalidad jurídica.4. 3. las sociedades también admitieron una variada clasificación: 3. los socios acuerdan comprar un fundo para arreglarlo y luego venderlo.5. Si los socios aportan su trabajo. debe efectuarlo en los términos y dentro de los plazos convenidos. Alicuius negotiationis Eran aquellas que tenían por objeto una serie de operaciones relativas a una misma naturaleza. hay una societates mixtae.4. las obligaciones de la sociedad recaían sobre todos los socios individualmente considerados. 290 Maximiano Errázuriz Eguiguten Si se comprometió a aportar trabajo.4.1. llevaba nota de infamia y daba lugar al beneficio de competencia. Administrar los negocios de la sociedad como cada uno lo haría con los suyos propios. todos deben administrar.2. los banqueros. por tanto.Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 289 3. Sin perjuicio de esta responsabilidad frente a terceros. Aportar lo que cada socio se comprometió.2. En cuanto a la naturaleza de lo que se aporta. En estas últimas el dominio pasará íntegramente a la sociedad. Como en Roma no existía la representación. hay una societates operarum.1. respecto de esas cosas. deberá transferir a la sociedad el dominio de las mismas. Por ejemplo. entre la sociedad y el socio que las aportó.5. la actio pro socio para hacer cumplir sus obligaciones.2. Los socios tienen. ya sea trabajo o cosas.2. Deberá más tarde transferirlos a la sociedad.2.

según las facultades del mandatario: mandato general o especial.6.La sociedad podía extinguirse. Por ejemplo. en cambio. La ventaja del mandato era evidente. por las siguientes causales: 3. sinalagmático imperfecto y de buena fe por el cual una persona.2. determinados: administrar un fundo. De las fuentes de las obligaciones 291 3. EL MANDATO 4 1. Hasta el día de hoy se discute si el mandato permite al mandatario enajenar. Si muere un socio. si el encargo se refería a uno o más negocios específicos. en mala época. como se dijo. La calidad de socio no se hereda porque la sociedad. etc. Se terminaba para él la sociedad. El mandato era general cuando se encargaba al mandatario la administración de todo el patrimonio del mandante. un socio renuncia precisamente antes de recibir una herencia.4. Por renuncia de uno de los socios. Manual de Derecho Romano. CLASES DE MANDATO Hubo dos clases de mandato. A veces lé resultaba difícil a una persona ocuparse de sus cosas cuando éstas se encontraban dispersas en distintos lugares. Por muerte de los socios. Por vencimiento del plazo establecido en el con trato. 292 Maximiano Errázuriz Eguiguren 4. Se consideraba renuncia fraudulenta aquella que tenía lugar en un momento en que la sociedad se perjudicaba. Como en Roma no existía la representación. comprar una propiedad para el mandante. Dicha renuncia no podrá tener lugar en ese instante por ser intempestiva. si bien para constituirse se requirieron al menos tres. es un contrato intuito persona. Dicha renuncia no podía ser: Ni fraudulenta ni intempestiva. porque uno de los socios renuncia y exige que se le pague su parte. El mandato le solucionaba el problema: le encargaba a otra que se ocupara de algunas cosas suyas.2. Por ejemplo. llamada mandante. 4. en perjuicio de la sociedad. la gestión de uno o más negocios. entre otras. Dicha renuncia sería fraudulenta. No lo puede hacer. la sociedad continúa con los demás hasta que queden dos como mínimo. Se considera intempestiva cuando la renuncia tiene lugar en un mal momento para la sociedad. CONCEPTO Puede definirse como un contrato consensual.6. Posteriormente tendría que transferírselos al mandante. encarga gratuitamente a otra. llamada mandatario. 3.1.6. 3. en una sociedad omnium bonorum. Por acuerdo de los socios. En otras palabras. ¿constituye la facultad de enajenar una función propia de la administración? Si se encarga la administración de un predio ¿puede el administrador enajenar el predio? 161 . una sociedad ha comprado esclavos y se ve obligada a venderlos en un mal momento.6.3. Era especial. los efectos del acto jurídico celebrado por el mandatario se radicaban en él.

bastaba que el mandato beneficiara sólo al mandante. Es un efecto propio de toda administración. el mandatario no podía obligarse a pagar más ni en condiciones más onerosas de plazo que las establecidas en el mandato. Esta exigencia constituye un elemento de validez común a todos los actos jurídicos. en primer lugar. en cambio. no había mandato.3. al mandante y a un tercero o al mandante y al mandatario. Si el mandatario pagaba más de lo que había sido autorizado.4. No podía éste ampararse en la circunstancia de haber estado cumpliendo un encargo. REQUISITOS DEL MANDATO Para que el mandato fuera válido debían reunirse los siguientes requisitos: 1? Objeto lícito. por ejemplo. 3° Interés y beneficio para el mandante. Estos encargos.En Roma. Así. Sí para el mandante no había beneficio alguno. etc. también daban lugar a la acción de mandato. porque "interviniendo dinero. 162 . Si ello ocurría. De las fuentes de las obligaciones 293 El mandato en Roma podía tener por objeto no sólo un negocio jurídico sino también un hecho cualquiera: lavar una ropa. Recordemos que esta misma obligación pesa también sobre el tutor. 4. 2° Gratuidad. terminada la tutela. El fundamento del mandato está en la amistad. En todos estos casos era válido. Este elemento también era esencial. se sancionaba al mandante juntamente con el mandatario. el mandato no confería la facultad de enajenar al mandatario. en segundo lugar. la amistad y. El cumplimiento debía hacerse dentro de los límites del contrato. Manual de Derecho Romano. No podía encargarse a otro la comisión de un hecho ilícito. arreglarla. atenta contra ese elemento tan importante que le sirve de base. en el evento de que el mandato consistiera en comprar una casa. salvo dos excepciones: a) Que las partes expresamente lo acordaran en el con trato. no jurídicos. Los sabi294 Maximiano Errázuriz Eguiguten nianos. y b) Si se trataba de frutas o productos perecibles. Esto era de la esencia del mandato. 4. los proculeyanos sostuvieron que el contrato vale y obliga al mandante sólo hasta el monto de lo autorizado. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO El mandatario estaba obligado por este contrato a: 1° Cumplir el encargo. no había acción para exigir el cumplimiento del encargo porque el mandato era nulo. Si éste favorecía solamente a un tercero o a un tercero y al mandatario. Para que se cumpliera con este requisito de interés del mandante. decían que el mandato no se cumplió y no obliga al mandante. Prevaleció la opinión de los proculeyanos. 2° Dar cuenta. pero no al mandante. Dicen los textos que si se acuerda una remuneración no hay mandato porque. la cosa tira más bien a la locación y conducción". En este >t último caso ni siquiera se requería acuerdo expreso para per mitirle enajenar al mandatario.

El mandatario tuvo la actio mandati contraria para exigir del mandante el cumplimiento de sus eventuales obligaciones. debiendo indem nizar al mandatario los gastos por él efectuados hasta entonces: 296 163 . Sucedió con frecuencia que un paterfamilias puso ai frente de sus negocios a su hijo o a un esclavo con el nombre de institor. EXTINCIÓN DEL MANDATO El mandato podía terminar por las siguientes causales: a) Por cumplimiento del encargo. el pretor concedió acción a los terceros que hubieran contratado con el institor: la acción institoria. En consecuencia. 2* El mandante responde de culpa leve por los perjuicios que el encargo ocasione al mandatario. c) Por decisión unilateral del mandante. antes de que la gestión se realice. no podía obligarse civilmente. si el institor era un hijo de la familia. El tercero que contrataba con el institor estaba irremisiblemente perdido: si el institor era esclavo. 4. su obligación de dar cuenta incluye la de transferir al mandante los resultados del mandato: los derechos y obligaciones contraídas por él. El mandante tuvo la actio mandati directa para exigir al mandatario el cumplimiento de sus obligaciones. Para evitar estos problemas. Era una acción con trasposición de personas: el tercero demandaba al hijo de familia o al esclavo y se pedía la condena del amo o del pater. Los terceros nada podían hacer contra el institor para exigirle el cumplimiento de sus obligaciones. RELACIONES DE TERCEROS CON EL MANDANTE La circunstancia de que en Roma no existiera la representación dio origen a graves problemas. se concedió la acción quasí institoria a cualquier tercero para dirigirse directamente contra el mandante. b) Por acuerdo de las partes. 3° Responder de culpa leve. Y ese tercero tampoco podía dirigirse contra el paterfamilias. se le obliga a responder de culpa leve.5 OBLIGACIONES EVENTUALES DEL MANDANTE El mandato era un contrato smalagmático imperfecto porque. aunque podía obligarse. los actos jurídicos realizados por el mandatario se radican en él. en razón de la confianza que implica. La eventual insolvencia del mandatario podía perjudicar seriamente al tercero que contrataba con él. Eventualmente podía generar obligaciones para la otra.7. porque éste no podía ser obligado por un alieni iuris. Por último. 4. sólo producía obligaciones para una de las partes: para el mandatario.6.Como en Roma no existía la representación. carecía de patrimonio. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 295 4. A pesar de que no obtiene ningún beneficio. al momento de celebrarse. Las eventuales obligaciones del mandante eran: 1? Debe indemnizar al mandatario los gastos efectuados en la realización del encargo.

De las fuentes de las obligaciones 4. y e) Por muerte de una de las partes. 2. Pero basta que uno cumpla para que pueda obligar. do ut jactes (doy para que hagas). 1. siempre que no se perjudique el mandante. Se les llama contratos innominados porque no caben en ninguna de las clasificaciones del derecho civil. CLASES Manual de Derecho Romano. no hay forma de obligar al otro a cumplir su prestación. Hay do ut des si yo doy una cosa para recibir otra. pues en este último caso habría compraventa y no un contrato in 164 . Hemos examinado ya los contratos nominados formales (verbis y litteris) y los no formales (reales y consensúales). 298 Maximiano Errázuriz Eguiguten 2. CONCEPTO En Roma no se conocieron estos contratos con el nombre de innominados. Si el mandatario quiere renunciar y el mandante sostiene que su renuncia en ese momento le oca siona perjuicio. Un ejemplo de contrato innominado sería: le doy mi esclavo Stico a cambio de su mesa de plata. Pueden defmirse como "una convención que se transforma en contrato y se hace obligatoria cuando una de las partes cumple su prestación". pero se utilizará esta denominación para identificarlos mejor.1. Se hacían cumplir mediante acciones civiles cuando una de las partes efectuó su prestación. Naturalmente que ambas deben ser especies y no dinero. jacio ut facies (hago para que hagas). será el mandatario quien deberá probar lo con trario. Corresponde analizar ahora los contratos innominados (ver cuadro de página 219). 299 EFECTOS Hubo cuatro clases de contratos innominados: Do ut des (doy para que des). mediante una acción. al otro a cumplir. CONTRATOS INNOMINADOS d) Por voluntad unilateral del mandatario. no hay contrato. Mientras yo no entregue el esclavo o no reciba la mesa.Maximiano Errázuriz Eguiguren E. fació ut des (hago para que des).

Hay do ut jacies si yo doy una espada para que quien la recibe manumita al esclavo Stico. los contratos innominados exigían el cumplimiento de ciertas condiciones especiales para su validez: a) El contrato debía engendrar obligaciones recíprocas. consiste en que junto con ello le nace una acción contra la otra: la llamada actio praescriptis verbis para obligarla a cumplir su obligación. El juez. En tal caso. al contratante diligente no le quedaba otra alternativa que deducir la actio praescriptis verbis para obligar a la otra parte a cumplir. la transacción. hubo algunos a los que. si la otra parte no cumplió: la condictio causa data causa non secuta.2. La consecuencia más importante que se deriva del hecho de que una de las partes cumpla su prestación. Esto es lo que obliga a quien recibió la prestación a ejecutar una contraprestación A pesar de que. ACTIO PRAESCRIPTIS VERBIS Era una acción de buena fe. su magnitud y demás circunstancias. objeto y causa). la permuta-. REQUISITOS ESPECIALES Además de los requisitos esenciales comunes a todo acto jurídico (voluntad. por ejemplo. debía considerar si hubo dolo. en general. Tenían finalidades distintas. Si se obligaba sólo una de las partes no había contrato inno minado. CONTRATOS INNOMINADOS ESPECIALES Según se desprende de lo dicho hasta ahora. esta condictio no podía ejercerse si la naturaleza de la prestación lo impedía como. Podía optar por cualquiera de ambas. por su importancia. 2. Hay jacio ut jactes si yo te pinto un cuadro para que tú cerques mi potrero. los contratos innominados no tuvieron nombre. Hay jacio ut des si soy yo quien manumite un es clavo para que tú me des una bandeja de plata. 2. 4. b) Cualquiera de las partes debía cumplir su presta ción para que el contrato adquiriese fuerza obligatoria.3. 4.4. 165 . el precario y 4. 2. el estimatorio. 5. 2. Mien tras ello no sucediera. no daba acción para exigir su cum plimiento.1.2 CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA Siendo su objeto obtener la repetición de lo pagado cuando la otra parte no cumplía su prestación. 3. Los analizaremos por orden. En otras palabras^ los contratos innominados eran siempre sinalagmáticos o bilaterales perfectos. 300 Maximiano Errázuriz Eguiguren se les dio una denominación. Estos fueron: 1.nominado. El contratante diligente tuvo también una condictio para recuperar lo que hubiese entregado. 3. si el contratante que cumplió se había obligado a hacer algo y lo hizo. al condenar. los contratos innominados nacen igual que los contratos reales: por la entrega de la cosa o por la realización de un hecho.

Se perfecciona por la entrega. 5.3. y ambas acuerdan que quien la recibió la venderá en dicho precio o en un precio mayor. o bien. EL PRECARIO El precario es un contrato que consiste en que una persona concede a otra.2.una especie o cuerpo cierto. por ejemplo. pero la mayoría estimó que había obligación natural. Faltaría la afectio societatis. Por último. LA TRANSACCIÓN Es un contrato por el que las partes ponen término a un litigio pendiente o futuro. se beneficiará el que recibió la cosa. Para los efectos de interponer los interdictos posesorios. la que se estima en cierto precio. los que se refieren al estado de las personas y a los alimentos. Segunda Fuenre PACTOS SANCIONADOS i. Se desprende de la definición que cualquier acuerdo de voluntades que no estuviese amparado por el derecho civil.5. No hay mandato porque. Así. era un pacto. en general. En tal caso se entiende que hay donación. De las fuentes de las obligaciones 301 No está claro el origen de este contrato. Algunos sostuvieron que la falta de acción no engendraba en el pacto ni siquiera una obligación natural. al que tiene la cosa en precario se le considera poseedor ad ínter iictam. Manual de Derecho Romano.1. devolverá la cosa en caso de que no pueda venderla. 5. Tampoco hay arrendamiento porque no se conviene una remuneración: su utilidad consistirá en el mayor precio que obtenga en la venta respecto del precio estimado. La obligación de ambos es transferir el dominio y los dos contratantes responden de la evicción. Algunos creen verlo en la explotación del ager publicus que los patricios concedían a sus clientes. CONCEPTO Y CLASES DE PACTOS El pacto puede definirse. tampoco hay sociedad porque no ha habido intención de asociarse. la posesión o el uso gratuito de una cosa. Todos los derechos podían ser objeto de transacción. como un simple acuerdo de voluntades entre dos o más personas. EL ESTIMATORIO Es un contrato que consiste en que una persona entrega a otra una cosa.4. uno por otro. 166 . carente de acción y que genera una obligación natural. salvo los personalísimos. como. No hay transacción en la simple renuncia de un derecho. LA PERMUTA Este es un contrato que consiste en que ambas partes se obligan recíprocamente a entregar. genéricamente. Equivale a una entrega en consignación. a título esencialmente revocable. a ruego de ésta. 5. No es compraventa porque quien recibió la cosa puede devolverla. con cargo de restituirla al primer requerimiento. el que paga una obligación nacida de un pacto paga bien y quien recibió puede retener lo pagado legítimamente.

hubo dos clases de pactos sancionados por acción: a) Los pactos agregados a un contrato. celebrados al mismo tiempo que el contrato.. y b) Los simples pactos o pactos aislados e independientes. Manual de Derecho Romano. fa) donación : 2) Legítimos: < b) dote le) de compromiso 2. esto es. nados b) constituto jí 1) Pretorianos: J c) recepta ". y Pactos vestidos. Eran los llama dos pactos adiectia. Estudiaremos tres clases de pactos sancionados: 1) Los pactos agregados a un contrato de buena fe y a un contrato de estricto derecho. y ex intervallo. 2 2. Según esto. Agregados a r un contrato a) m continenti . Nos ocuparemos de ambos oportunamente. a aquellos pactos a los que se proveyó de acción. Aislados e inU) pacto de \. En consecuencia. (pactos adxtc i' tía) de buena" i fe o de estric. Los primeros corresponden a la definición dada. 167 . Pactos ves. 1 h tidos o sancioía) juramento .1. Fueron protegidos por acción para darles la misma fuerza obligatoria que al contrato al que se habían agregado. hubo dos clases de pactos: Pactos desnudos. 2. Estos podían ser pretorianos o legítimos.La evolución del derecho romano llevó aparejada la sanción a ciertos pactos. destinados a modi ficar algunos aspectos de dicho contrato. •304 Maximiano Errázuriz Eguiguren El esquema que vamos a desarrollar es el siguiente: "2. dependientes de 1 hipoteca > todo contrato. PACTOS SANCIONADOS O VESTIDOS Los pactos vestidos o sancionados por acción adquirieron su fuerza obligatoria de diversas fuentes. celebrados con posterioridad. y 3) Los pactos legítimos.b) ex mtervallo 2. De las fuentes de las obligaciones 305 2) Los pactos pretorianos.1. según su fuerza emanara del pretor o de la ley. PACTOS AGREGADOS A UN CONTRATO Los pactos podían estar agregados a un contrato de dos maneras: in continenti.to derecho. Los últimos.

2 Pactos agregados a un contrato de estricto derecho Los pactos agregados in continenti a un contrato de estricto derecho al principio no dieron acción. de modo que tenían la misma sanción del contrato.2. por ejemplo. en cambio.Los primeros se consideraban parte del contrato al que se agregaban. Pactos preloríanos Fueron aquellos que el pretor protegió con una acción. acuerdan someterse al juramento de la otra. Los pactos pretorianos más importantes fueron: el de juramento. 168 . 306 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. A través de la acción emanada del contrato podían hacerse cumplir. Si. 307 Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obhgaeones b) Pacto de constituto Consiste en un acuerdo entre deudor y acreedor en virtud del cual el primero se compromete a pagar al segundo una deuda que se encuentra reconocida y siempre que consistiera en dinero o cosas fungibles. 2. Los pactos ex intervallo. Podía agregarse pactos a un contrato de buena fe y a un contrato de estricto derecho. a) Pacto de juramento Consiste en que dos personas que discuten un derecho sin forma de juicio. el de constituto. b) Los pactos ex intervallo agregados a un contra to de buena fe tenían el valor de un simple pacto. se consideraban independientes y para recibir sanción legal debían estar revestidos de las formalidades de un contrato.1. en cuyo caso podía oponer el pacto como ex cepción si era demandado por el acreedor.1. 2. salvo para acordar intereses en los mutuos de dinero. No importaba que la obligación reconocida fuese natural. este acto operaba de pleno derecho. el pacto in continenti se agregaba para disminuir o reducir la obligación. en cambio. los recepta y el pacto de hipoteca. En el mutuo se admitió desde muy temprano la fuerza de los pactos in continenti. Este último se estudia juntamente con el derecho real de hipoteca. como sería establecer un objeto in j acuítate solutionis. Pactos agregados a un contrato de buena je a) Los pactos in continenti que se agregaban a un contrato de buena fe se entendía formaban parte de ese con trato. salvo que la obligación se hiciera menos onerosa para el deudor. su fuerza obligatoria emanaba del mismo contrato. que no da ban acción. para acordar intereses. Si el pacto in continenti se agregaba para hacer más one rosa la obligación como.1.1.2 PACTOS AISLADOS E INDEPENDIENTES 2.. Con el tiempo fueron tomando fuerza obligatoria.

2° Receptum arbitrü. hoteleros y otros que se responsabilizan por los objetos depositados en sus buques. por ejemplo. Los pactos legítimos más importantes fueron: el pacto de donación. 2° Debe ser irrevocable A diferencia de la donación por causa de muerte. sin embargo. la excepción del deudor era la exceptio iusiurandum. Hubo. elegido por ellas en la controversia que tenían. No requería de reconocimiento previo de la obligación. sea una liberalidad pero no donación. Para que la donación sea válida deben reunirse los siguientes requisitos: \° Disminución del patrimonio del donante De ahí que el comodato. algunas excepciones a la irrevocabilidad de la donación. en cambio. etc. quien juraba que nada debía. De las fuentes de las obligaciones 309 a) Pacto de donación Hubo donación entre vivos y donación por causa de muerte. hoteles. La donación entre vivos consiste en que una persona llamada donante da un bien en vida a otra. que es revocable.Lo importante. para distinguir este juramento voluntario del juramento judicial. 169 . el deudor debía pagar. La acción del acreedor era la actio iusiurandum. Consiste en que una persona acepta servir de arbitro en una controversia. c) Pacto de recepta Hubo tres clases de recepta diferentes: 1? Receptum argentam. 3? El receptum de los armadores de buques. y éste dice: "Juro que me debes". y el pacto de compromiso El pacto de compromiso era aquel por el que dos personas se obligan a acatar la decisión de un tercero. Si era el deudor. Pactos legítimos Fueron provistos de acción por las constituciones imperiales. Estos pactos recepta fueron sancionados por el pretor con una acción in factum. es tener en claro que no había un juicio sino que dos personas discuten sobre un derecho cualquiera. Si el juramento queda a cargo del acreedor. en forma gratuita e irrevocable. podía oponer el juramento que prestó con excepción a la acción del acreedor.2. 2. Era un acuerdo por el que un banquero se obligaba a pagar una cantidad de dinero por cuenta de su cliente. Bastaba el acuerdo. llamada donatario. la convención de dote. 308 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano.2.

Producido el divorcio. En un comienzo el pacto de donación no produjo obligación para el donante. La donación que no se insinuaba se reducía al límite máximo que se permitía no insinuarla. el marido debe restituir la dote. Justiniano convirtió la donación en un pacto legitimo al sancionarla sin exigir que tuviese ninguna forma determinada. y dictio dotis. "dice" cuánto será su monto y dicho monto es aceptado por el marido. Quedaba sin efecto si el donatario moría antes que el donante. Ocupaba un lugar intermedio entre la donación entre vivos y el legado. con la sola limitación de la insinuación para ciertas donaciones muy altas. Luego se dictó la ley Cincia. según las épocas.3° Debe ser voluntaria Si se dan alimentos por obligación falta el animus donandi y no hay donación. Más tarde se estableció el régimen de la insinuación. Con posterioridad a la ley Cincia vino la reforma del emperador Antonino Pío. si se transfiere al marido la propiedad de las cosas que se dan en dote. En el derecho antiguo. promissio dotis. La donación mortis causa consistía en una liberalidad que tendría efecto después de la muerte del donante. consiste en que quien constituye la dote declara. La insinuación consistió en que toda donación que excediera de un límite debía ser anotada en unos registros públicos que llevaban los tribunales. para lo cual contó con diversos procedimientos. El pacto de compromiso puede definirse como "aquel por medio del cual dos personas se obligan a confiar la decisión de una diferencia a uno o más arbitros elegidos de común acuerdo" 170 . Así quedaba éste provisto de la acción reivindicatoría. Fue necesario emplear otros procedimientos. Estos procedimientos fueron distintos. según las épocas. si se promete la entrega de una dote a través de una stipulatio. quien determinó que las donaciones entre ascendientes y descendientes valían aunque no se rodearan de ninguna" solemnidad. 310 Maximiano Errázuriz Eguiguren Tercera Fuente c) Pacto de compromiso Constituye la convención previa al receptum arbitni o pacto de arbitraje. la donación quedaba perfecta si el donante transfería el dominio de las cosas donadas al donatario. Se constituía a través de cualquiera de estos tres procedimientos: — dalio dotis. que no se conoce. que prohibió donaciones que excedieran de un límite determinado. b) Pacto de dote La dote es el conjunto de bienes que la mujer u otra persona a su nombre entrega al marido para ayudarle a sobrellevar las cargas del matrimonio.

la convención debía ser confirmada por esti. ya al mandato. las partes se obligan a prestar su colabo. Para tal efecto el gestor tiene contra el dueño la actionegotio gestorum contraria. la administración de la tutela. sin encargo ni conocimiento del administrado". Pero. con tal que no se refiriesen al orden público o al \ estado de las personas. Al dueño de lo administrado le corresponde la acción directa y al gestor. 2. a la sociedad. a su vez. la acción contraria.■ pulaciones recíprocas. produce obligaciones. el dueño de lo administrado debe reembolsarle al gestor los gastos efectuados en dicha administración. CONCEPTO Y CARACTERES Se puede definir la gestión de negocios como la "administración de negocios ajenos. El pacto de compromiso podía tener por objeto toda clase de cuestiones.En consecuencia. el pago de lo no debido. va al mutuo.• ración para el desempeño de la misión del arbitro y a someterse. sin el propósito de que le indemnizaran el gasto efectuado. por la que las partes prometían una suma de dinero. o si 171 . REQUISITOS Para que la gestión de negocios fuera válida y engendrara obligaciones. y el enriquecimiento injusto. Son llamadas las ne-gotiorum gestorum o acciones de gestión de negocios. GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS La gestión de negocios ajenos es un cuasicontrato porque no hay acuerdo de voluntades y. Estas estipulaciones ya no son necesarias en la época de Justiniano. Precisamente para ello el dueño de lo administrado tiene en su contra la actio negotiorum gestorum directa. el pago de lo no debido. en contra del dueño. A. al mutuo. El gestor debe rendir cuenta de su administración. b) Que la gestión sea en beneficio del dueño de lo adminis trado. era necesario que se cumplieran los siguientes requisitos: a) Que se realizara algún hecho. la comunidad o indivisión. en que el laudo arbitral es obligatorio para las partes. a título de pena. Las fuentes mencionan seis cuasicontratos: la gestión de negocios ajenos. para el caso de ejecución de su obligación. la adición de la herencia. De este cuasicontrato nacen acciones. la comunidad. CUASICONTRATOS El cuasicontrato puede definirse como un hecho jurídico que genera obligaciones sin que haya habido consentimiento entre partes. Si el gestor actuaba por mera liberalidad. 312 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1. etc. arreglar la muralla de la casa de otro. Podía consistir en pagar una deuda ajena. Los intérpretes han aumentado la lista de los cuasicontratos. a su decisión. Al principio. sin embargo. Algunos cuasicontratos se parecen a ciertos contratos: la gestión de negocios y la administración de la tutela se semejan al mandato. igual que si se tratara de un mandato. la adición de la herencia se parece.

La gestión obligaba al tutor. Responde de culpa leve in abstracto. terminada la tutela. en seguida. en cambio. De las fuentes de las obligaciones D. ADMINISTRACIÓN DE LA TUTELA Al estudiar las tutelas vimos que la obligación de administrar podía tener su origen en el testamento. dar cuenta. De las fuentes de las obligaciones 313 3. Como hubo mandato. dicha obligación emanaba de un testamento. por haber actuado mediante la negotiorum gestio. 4. debía asumir la tutela y administrar los negocios del pupilo. a dos: debía concluir lo que había comenzado a realizar y. el mandante debe restituirle todos los gastos que realizó. no hay gestión de negocios. sin que mediara contrato alguno entre ellos. La administración de la tutela era un cuasicontrato porque. OBLIGACIONES DEL GESTOR Las obligaciones del gestor se reducían. Esa es una de las diferencias entre la gestión de negocios y el mandato. En este último se deben reembolsar todos los gastos. Si lo hay. si bien obligaba al tutor a administrar la tutela. de la ley o del magistrado. pudiendo hacerlo porque era heredero extraño. era el origen de un cuasicontrato: el de adición de la herencia. Dijimos también que si la persona designada no tenía excusa legal ni incapacidad. No hubo contrato entre el tutor-administrador y el pupilo. 315 Manual de Derecho Romano. en la ley o en una decisión del magistrado. en la medida del enriquecimiento del administrado.repara una muralla en beneficio propio. Esta obligación entre el heredero y el legatario. En cambio si esa misma persona va a cobrar el mismo crédito y no lo consigue. quedaba obligado a cumplir con los legados establecidos en el testamento. Manual de Derecho Romano. Por su parte. a rendir cuenta de su administración y transferirle los efectos de los 314 Maximiano Errázuriz Eguiguren actos jurídicos que se hubieran radicado en él. no tendrá derecho a reembolso. 172 . B. el pupilo debía indemnizar al tutor de todos los gastos que éste hubiera efectuado. para que no se le caiga sobre su propia casa. ADICIÓN DE LA HERENCIA El heredero que aceptaba la herencia. OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADO El administrado debe indemnizar al gestor los gastos efectuados. no sucede lo mismo en la gestión de negocios. pues debe actuar con el cuidado de un buen padre de familia. estamos frente a un mandato. fundamentalmente. Imaginemos que una persona recibe el mandato de ir a cobrar un crédito a un lugar lejano y no puede cobrarlo. o debiendo hacerlo porque era heredero necesario. c) Que no haya encargado. pero no hubo tampoco encargo sino una simple gestión de negocios.

1. . Manual de Derecho Romano. 173 . que no son el resultado de un acuerdo de voluntades. la división de la comunidad. parece deber por casi contrato. 316 Maximiano Errázuriz Eguiguren No habiendo un acuerdo de voluntades destinado a crear obligación. Posteriormente diremos también algo sobre el enriquecimiento injusto. Cada comunero tiene. la actio communi dividundo. menos la herencia. parece darlo más bien con el fin de disolver un negocio que con el de contraer. si seguimos lo más cierto. queda obligado por la acción de hurto. En consecuencia. empero. queda obligado en la medida de su enriquecimiento. y 3. en cambio. es aceptar la división de la comunidad cuando cualquiera la pida. pues en tanto no se considera propiamente estar obligado por contrato. pues aquel que da dinero con la intención de pagar. por lo que está tenido por la condición". Esas obligaciones. Del texto se desprende que la intención que se tuvo en vista al pagar no fue crear una obligación sino. que no por este. debe ser reembolsado por los demás. De este estado nace una serie de obligaciones recíprocas entre los comuneros. La principal facultad que tienen los comuneros es pedir. debe entregar una parte a los demás. recibió de buena fe. 6) que "todo aquel a quien por error paga uno lo que no debe. lo que no debía. extinguir una supuesta obligación. para exigir de los demás el cumplimiento de sus obligaciones e incluso para pedir la división de la comunidad. como una herencia o una cosa adquirida conjuntamente por varios. PAGO DE LO NO DEBIDO A este propósito examinaremos: 1. . por el contrario. etc. Por tanto. quedando obligado el que había recibido el pago a devolver lo pagado. E. que lo recibió. dan origen a este cuasicontrato de comunidad. si uno de los comuneros efectuó gastos necesarios o útiles en la cosa en común. Hubo también otras obligaciones accesorias: el comunero que percibió todos los frutos de la cosa en común. la obligación que resultaba del pago de lo no debido nacía de un cuasicontrato. CONCEPTO Dicen las Instituciones (3. podrá decirse que está obligado por la disolución de un contrato. INDIVISIÓN O COMUNIDAD Hay indivisión cuando una misma cosa pertenece a varias personas en comunidad. en cualquier momento. De las fuentes de las obligaciones 317 Si quien recibió lo hizo de mala fe. El concepto. 28. o la actio familiae erciscundae si su origen fue la herencia. si el origen de la comunidad fue cualquiera. existía cuasicontrato de pago de lo no debido cuando una persona pagaba. Aquel. Sus efectos. Si.C. 2. por error. Los requisitos. Nadie está obligado a permanecer en la indivisión. se obligó lo mismo que si se le diese en mutuo. la obligación recíproca que nace para todos los comuneros de este cuasicontrato.

Por ejemplo. por ejemplo. el que entrega piensa que está celebrando un contrato de mutuo y el que recibe piensa que se trata de una donación. por ejemplo. Será también el único que examinaremos entre éstos. 1. PAGO POR CAUSA ILÍCITA Cuarta Fuente LOS DELITOS 174 . Se paga con error de derecho cuando. y 3. REQUISITOS Era necesario. o el deudor que paga más de lo que debe. a que lo autorizaba dicha ley. por ejemplo. El error puede ser de hecho o de derecho. paga lo que no debe el que paga pendiente condición. en circunstancias de que el comprador le pagó el precio. el pago por causa injusta o torpe. Los casos más importantes de enriquecimiento injusto eran tres: 1. ENRIQUECIMIENTO INJUSTO El que se había enriquecido a expensas de otro mediante un pago que carecía de causa estaba obligado a devolver lo pagado en virtud de un cuasicontrato. EFECTOS Del pago de lo no debido nace la obligación de restitu'r lo pagado. o la de indemnizar a quien recibió el pago. a) Hay pago de lo no debido cuando se paga una obli gación que no existía. si el vendedor retenía Jas arras. 3. civil ni naturalmente.Entre los cuasicontratos agregados por los intérpretes. F. El error de derecho no vicia el consentimiento.a) Que se pague lo que no se debe. carecía de causa el pago hecho por una persona incapaz. 318 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. En este caso no puede repetir lo pagado. o bien cuando la causa había dejado de existir. cor ei^mnlo un heredero que ignora la lev Falcidia. b) Hay pago por error cuando equivocadamente se paga lo que no se debe. 2. Se paga con error de hecho cuando quien debe diez pp^a veinte. PAGO SIN CAUSA La condktio sine causa tenía lugar cuando una prestación no tenía causa ab initio o tenía una causa errónea. Así. el más importante es el enriquecimiento injusto. y b) Que el pago se haya hecho por error. 2. agota en el pago de los legados toda la herencia que él recibió y no retiene la cuarta parte para sí. el pago por causa ilícita. si éste consistió en un hecho. Había causa errónea si las partes no estaban de acuerdo en el fin de la prestación. Dejaba de haber causa. el pago sin causa cuando debió existir. Así.

ocasiona un daño a otro. la condictio causa data causa non secuta para recuperar lo que se había entregado en un contrato innominado cuando la otra parte no cumplió su prestación.". . el que recibió debe restituir. la condictio indebiti cuando se pagó lo que no se debía. .se puede repetir" (Paulo. De la definición se desprenden los requisitos que debe reunir un acto para que sea considerado delito: a) Debe tratarse de un acto. 1. sancionado por la ley con una pena. aunque sí en las indemnizaciones civiles a que haya sido condenado el autor del delito. Así. o es por causa torpe u honesta. ya fuera para abstenerse de un hecho o bien para ejecutarlo. 2. No hay delito si alguien. no era delito. 320 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Sí el autor del delito es un esclavo o un hijo de familia. Para ello debía contemplarse una sanción. c) La pena se extingue con la muerte natural del autor: sus herederos no lo suceden en las sanciones penales. En favor de la persona que se empobreció a costa del enriquecimiento injusto de otra. "Todo lo que se da. 12. o de éste y no de aquél. Si hubo negligencia habrá cuasidelito. PAGO POR CAUSA INJUSTA O TORPE I^a condictio ob turpetn causa tenía por objeto repetir lo que se había dado por causa contraria a la moral. se crearon las condictio. 3. La torpeza podía tener lugar únicamente de parte del que recibió. Después se consideró necesario agregar delitos de omisión: si se deja de alimentar a un esclavo ajeno y muere. Estas eran acciones personales y de estricto derecho. 1 y 2). No hubo en Roma una teoría del enriquecimiento sin causa. y no del que recibe. La palabra "acto" implica voluntariedad. D. el amo o el pater pueden hacer abandono noxal de él. CONCEPTO Se puede definir el delito como todo acto ilícito. No hay delito de omisión en Roma. 5. puede intervenir torpeza respecto del que da. Por ejemplo. aunque haya tenido efecto la causa. fue natural que se castigara al negligente o autor del dolo. CARACTERES Las principales características de los delitos fueron: La condena es siempre en dinero. b) La conducta debe ser ilícita. Si el hecho no se consideraba como violatorio de una ley. se da por alguna cosa o causa. "Pero si intervino torpeza de parte del que recibió. cuando se efectuó un pago que carecía de causa.La causa es injusta o ilícita cuando es contraria a una norma de derecho. Para cada caso se dio una acción específica. por ejemplo. cuando se ha pagado algo mediando fuerza. o respecto de uno y de otro. de modo casual. etc. mas lo que se da por causa torpe. pero para que haya delito era indispensable la intencionalidad. y lo que se da por alguna causa. la condictio une cama. una pena para esa conducta. 175 . .

que corresponde a la llamada época clásica. 176 . EVOLUCIÓN DE LOS DELITOS DELITOS DESDE LOS ORÍGENES HASTA FINES DE LA REPÚBLICA Para los efectos de determinar la evolución seguida por los delitos en Roma. Los más importantes son el parricidio y el perduellio o ataque contra el Estado. que incluía la traición a la patria. CLASES DE DELITOS En Roma hubo dos clases de delitos: los delitos públicos y los privados. Primero existió la venganza privada. incendio. afectaban nada más que a la víctima del delito y a su familia.C. el propio Estado sanciona ciertos delitos como atentatorios contra la sociedad. En este estudio quedarán fuera los delitos públicos porque el curso de derecho romano s° refiere únicamente al derecho privado. La pena. Permitió evitar la pena del Talión mediante el pago de una indemnización libremente convenida. En una última etapa. En estos últimos el Estado persigue al delincuente y lo castiga.C.1. falso testimonio y otros. Los delitos privados. Así se distinguen los delitos privados de los públicos. en cambio. y llega hasta Justi-niano. Cualquiera persona podía denunciar la comisión de un delito público. en cambio. El segundo.3. que permitía a la víctima vengarse por su cuenta y sin límite contra el ofensor. conviene distinguir tres períodos en la Historia de Roma: El primero va desde los orígenes (753 a. 4. se establecía sólo en beneficio de ellos. Manual de Derecho Romano. al Estado. Los delitos públicos afectaban a toda la sociedad. siglo VI d. Luego se dictó la ley del Talión. Los delitos también siguieron una evolución muy lenta. Aquí aparece entonces el delito como verdadera fuente de obligaciones.C. De las fuentes de las obligaciones 321 El tercer período de la Historia de Roma va desde el siglo IV d. Son públicos los delitos de perjurio. Ya en esta época se distinguen los delitos públicos de los privados. se extiende desde fines de la República y durante los tres primeros siglos del Imperio. que limitó el daño que la víctima podía causar al hechor a no más de lo que la víctima sufrió de éste: ojo por ojo. diente por diente. aunque la víctima perdone el daño sufrido. en consecuencia. en que comienza el Bajo Imperio. la acción por un delito privado sólo corresponde a la víctima. según el delito que se ocasione. Se castigaban con una pena en beneficio de la sociedad.) hasta fines de la República. prevaricación del juez. Más adelante aparece la composición legal: la propia ley señala qué indemnización debe pagarse. Más tarde apareció la composición voluntaria. El pago de dicha indemnización es obligatorio. 4.

el adulterio. 6. y otros. DELITOS DESDE EL BAJO IMPERIO HASTA JUSTINIANO Vuelve a ampliarse el número de delitos públicos. el furtum y el damnum iniuria áatum o daño en propiedad ajena. En materia de delitos privados.la rapiña o robo. a los que van armados con dardos para matar a una persona. sin pro curarle enriquecimiento. derivada del daño ilícito. En cambio si muere la víctima. se permitió perseguir judicialmente al delincuente y reemplazar la sanción pecuniaria por una pena corporal. 322 Maximiano Errázuriz Eguiguren 4 2 DELITOS EN LA ÉPOCA CLASICA Se mantiene la distinción entre delitos privados y públicos. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 323 Si muere el delincuente. por ejemplo.3. Se mantienen como delitos privados la iniuria. un testamento u otro documento. con deducir la actio furtum si el delincuente no tenía bienes. b) La acción reipersecutona persigue hacer entrar en el patrimonio del demandante un valor que ya no tiene. Luego analizaremos los delitos de origen pretoriano. Ello se debió a que muchas veces el delincuente era insolvente y nada sacaba la víctima de un hurto. mediante esta acción se perseguirá una suma de dinero equivalente al valor de la cosa sustraída.im poner una pena al hechor y reparar el daño causado. los siguientes: los atentados contra el Emperador o la República. no se transmite a los herederos esta obligación del causante.Por parricidio se entendía la muerte de cualquiera persona. Se castigan como delitos públicos. 4. ESTUDIO DE DISTINTOS DELITOS Comenzaremos por el análisis de los delitos del derecho civil: el hurto. con más detalle. pero se amplía el número de estos últimos. Típica acción mixta es la acción de la ley Aquilia. al que mata a un descendiente o ascendiente. además de los anteriores. ACCIONES A QUE DABAN LUGAR 177 . limitativo. c) La acción mixta persigue ambas cosas a la vez. Por ejemplo. Podía deducirse no sólo contra el delincuente sino también contra sus herederos. no en el sentido actual. la injuria y el daño. sus herederos pueden reclamar la indemnización del autor del delito igual que si se tratara de la misma víctima. el furtum y el damnum iniuria datum. Luego estudiaremos cada uno de los delitos. el fraus creditorum. si hubo hurto. al que falsifica un documento público. el metus y el dolo 5. Son delitos privados la iniuria. a quien se castiga ejemplarmente.

6. Así.1.1. Posteriormente esta pena. entendiéndose por tales los que ayudaban al autor a cometer el delito.1 DELITOS DEL DERECHO CIVIL 6. los que guardaban la cosa hurtada tenían diversas penas. Por ejemplo. el hurto podía no recaer en la cosa misma sino en su uso o posesión. En cuanto a los encubridores. en favor de la víctima del delito. pero no existe hurto. Gayo dice que la Ley de las XII Tablas lo sancionaba con el doble de lo hurtado. se da el delito san cionado en la ley Aquilia. demasiado severa. La responsabilidad penal afectaba: al autor o autores. sin hacer distinción entre hombres libres o esclavos. se convirtió en d pago del cuadruplo.1. El hurto o "furtum" 6.Los delitos privados dieron lugar en Roma a tres clases de acciones con Justiniano: las penales. En cuanto al hurto no manifiesto. Comete hurto de uso el que tiene una cosa ajena y la usa sin autorización del dueño. si eran varios. — El propósito del que hurta debe ser obtener lucro. No había hurto de inmuebles. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 325 La Ley de las XII Tablas castigaba con la pena capital el hurto manifiesto. ésta debía ser necesariamente mue ble. cada uno de ellos estaba obligado al total de la pena.1. Por ejemplo. También hubo hurto de posesión. el depositario que usa la cosa recibida en depósito. Concepto y requisitos Es la sustracción fraudulenta de una cosa mueble ajena. Antes de esta reforma. cada uno de ellos quedaba afectado por la actio furti manifesti. Sin embargo. contra la voluntad de su dueño J con ánimo de lucro 324 Maximiano Errázuriz Eguiguren Para que hubiera delito de hurto debían reunirse los siguientes requisitos: — Cosa mueble.1. La 178 . de su uso o de su posesión. si el delincuente era esclavo se le lanzaba desde la roca Tarpeya.1. En lo que se refiere a los autores. si el que entregó una cosa en prenda la toma antes de cumplir la obligación principal que garantiza la cosa entregada en prenda. por ejemplo. Si se toma algo solamente para perjudicar. injuria 6. Desde el momento que el hurto era la "sus tracción" de una cosa. Si los cómplices eran varios. las reipersecutorias y las mixtas. a los cómplices y a los encubridores. no hay delito de hurto si se sustrae una cosa para destruirla y perjudicar así a la víctima. Casi todas cayeron en desuso con anterioridad a Justiniano. — La cosa debía tomarse contra la voluntad del dueño. El estableció para los encubridores la sanción que correspondía al que era sorprendido en hurto no manifiesto. a) La acción penal tiene por objeto la aplicación de una cantidad de dinero al delincuente.2.

cuando se reúnen varias personas para injuriar a otra. aquella que consistía en lesiones. si la ofensa había recaído en bienes ideales como son la fama. para determinar el monto de la indemnización habrá que ver cuál fue el precio más alto que el animal dañado tuvo durante el año. el monto de la condena lo fijaba el juez. por la calidad de las personas. Para ello tomó las siguientes medidas: a) Amplió la injuria por lesiones que consideraba la Ley de las XII Tablas a la difamación. El hurto era no manifiesto cuando el delincuente había llevado la cosa a donde había destinado. como. 326 Maximiano Errázuriz Eguiguren El edicto del pretor creó una acción.2. aunque después fuera sorprendido con la cosa hurtada.1. como cuando la injuria se comete contra un magistrado o un senador por una persona de baja condición". a la vez. por ejemplo. La ley Aquilia fue el resultado de un plebiscito propuesto por un tribuno de la plebe llamado Aquilio. etc. como si la injuria se cometiese en el teatro o en el foro. La acción que emanaba de la ley Aquilia obligaba al culpable del daño a pagar el mayor valor que tuvo la cosa durante el año.3. ora por el lugar. en caso de dañarse un animal cualquiera. 179 . como cuando se trata de heridas. la actio injuriarum. que derogó todas las leyes anteriores que trataban del daño hecho con injuria. Como la sanción en dinero era. Dice Gayo (3. El delincuente era condenado a la suma que indicara la víctima de la injuria. Protegió la integridad física y moral de las personas. El monto de la pena o multa dependía de la circunstancia de que el hurto hubiera sido manifiesto o no manifiesto. ultrajes al pudor y a todo acto que pueda afectar la reputación de otra persona. La única injuria que castigaba la Ley de las XII Tablas era aquella que consistía en un atentado contra la integridad corporal de las personas. que vino a sustituir las primitivas acciones de la Ley de las XII Tablas. ora por razón del mismo hecho. el crédito. ante el pretor. hay que concluir que el derecho romano admitió que los daños morales fueran susceptibles de ser indemnizados. palos o azotes. ") Estimó que también podía cometerse injuria por palabras. la buena salud. 6. El pretor amplió la protección de las personas.6. Pero si la injuria era grave. Efectos y clases de hurto El efecto más directo e inmediato que producía el hurto era obligar al ladrón a pagar una multa en favor de la víctima.225) que "la injuria se considera grave.1. El hurto era manifiesto cuando al delincuente se le sorprendía con la cosa hurtada antes de dejarla en el lugar adonde había decidido llevarla.1. finalmente. castigo del culpable e indemnización de los daños sufridos por el ofendido. ora.. El daño El delito de daño fue sancionado por la ley Aquilia. Así.

El mismo pretor contempló también daños por omisión.1. pero la sanción era más enérgica a través de la acción vi bonorum raptorum. Fue el pretor quien dio una acción útil al que no fuera propietario.2. el fraus creditorum. la condena era por el mayor valor que hubiese tenido la cosa en los treinta días anteriores al daño. esto es. Más tarde sus. La bonorum vendido tenía una etapa previa.1. si lo dañado no era un animal sino una cosa que se había destruido rompiéndola. en el siglo VII d. 2. Consistía en la venta de todo el patrimonio del deudor para pagar a sus acreedores con el precio de la venta. Daba lo mismo que el delincuente hubiera sido aprehendido in fraganti o después de haber cometido el delito. Se estableció entonces la bonorum venditio. a fin de impedir su ocultamiento. De modo que no mata con injuria el que da muerte al que iba a matarlo con una espada. se creó la acción vi bonorum raptorum.3. Fraus creditorum Quién podía Manual de Detecho Romano. y 4. Consistía en la missio in bona. el me tus. En cambio sí mata con injuria el que por miedo da muerte al ladrón.2. De las fuentes de las obligaciones 6.bienes quedaron afectos al cumplimiento de sus obligaciones. es importante dejar establecido que la palabra injuria se refiere a "lo que no se hizo con derecho". DELITOS DE ORIGEN PRETORIANO Hemos señalado que el pretor estableció los siguientes delitos: 1.2. Esta acción estaba sometida al mismo procedimiento que la acción de hurto. la rapiña o robo. quemándola o destruyéndola de cualquier forma. Además. 6. Rapiña o robo Para reprimir el hurto y daño cometidos con violencia. La pena era por el cuadruplo si la acción se deducía dentro del año útil siguiente al día en que se cometió el delito. Por último. la acción vi bonorum raptorum se daba por el valor simple de la cosa. pudiendo aprehenderlo. De las fuentes de las obligaciones 327 Es interesante hacer notar que la ley Aquilia sancionaba como daño únicamente los perjuicios causados por contacto del cuerpo del delincuente con la cosa. 180 .2. en la entrega de los bienes del deudor a sus acreedores.C.En cambio. deducirla 329 Recordemos que en una primera época los deudores respondían con su persona de sus obligaciones. No contempló daño por omisión. pero tenía interés en conservar la cosa. 328 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. a título de custodia. por acción. Transcurrido el año. 3. el dolus. la acción de la ley Aquilia la tenía sólo el dueño de la cosa dañada. Manual de Derecho Romano. 6.

2° contra los adquirentes del deudor. Quién podía deducirla. enajenarlos. había que distinguir si la adquisición se hizo a título oneroso o a título gratuito. Tiene por objeto dejar sin efecto los actos jurídicos realizados por el deudor. que constituía un verdadero fraude a los acreedores.3. Ha pasado a nuestros días. Bastaba que hu biese enajenado su patrimonio sabiendo que tenía acree dores. Contra quién procedía. el pretor Paulo creó una acción: la acción Pauliana o revocatoria. El perjuicio se habría deri vado de una omisión y no de un acto. éstos no po dían deducir la acción Pauliana. En el primer caso. ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA Ya tenemos una noción general sobre esta acción. c) Para que se produjera el fraude no se requería mala fe del deudor. La acción Pauliana podían entablarla los acreedores. al estudiar el Derecho Procesal romano. a nombre y en representación de los acreedores.3. en fraude de sus acreedores.3. y 4. 2. en su calidad de dueño absoluto de sus bienes. 3. por ejemplo. que ha continuado vigente hasta nuestros días. Requisitos para ejercerla a) Debía tratarse de un acto del deudor.2. podía efectuar los actos jurídicos que deseara respecto de ellos: podía donarlos. rechazaba un legado para perjudicar a sus acreedores.3. era 330 Maximiano Errázuriz Eguiguren necesario hacer una nueva distinción. 6. perjudicando así a los acreedores. Para evitar este problema. 181 . 6. no importaba cuál fuera su naturaleza. venderlos. b) Debía producirse un efectivo perjuicio a los acreedores.Hasta el momento de la missio in possessionem. primera etapa de este procedimiento. Ellos debían probar el perjuicio dentro de un año. Ya vimos las condiciones en que la acción se daba contra el deudor. Requisitos para ejercerla. Es oportuno ahora abundar un poco más en esta importante acción. Si el deudor. no procedía por una omisión del deudor. o bien. La vimos a propósito del estudio de algunas acciones en particular. En consecuencia. Contra quién procedía La acción Pauliana procedía: 1° contra el deudor. aunque con ello se hiciera insolvente. 6. contado desde que se vendieron los bienes. Trataremos los siguientes puntos sobre ella: 1. Examinaremos los requisitos para que se dé contra el adquirente y los subadquirentes de los bienes del deudor. el deudor. el curador de los bienes del insolvente. Efectos de la acción. según el adquírente hubiera procedido de buena o de mala fe. Para determinar cuándo procedía contra el adquirente y los subadquirentes. 3° contra los subadquirentes. No era necesario que el deudor hubiese tenido el propósito de perjudicar a sus acreedores.

4. como delito. La intransmisibilidad es principio característico de las acciones penales. y el adquirente estaba de mala je. Respecto de los subadquírentes. Su estudio corresponde. la acción de metus. Se redujeron las solemnidades. Fue entonces cuando apareció la fuerza como elemento destinado a obligar a la celebración de ciertos actos jurídicos. siguió una evolución semejante al metus. regían los mismos principios que para el adquirente. al tratarse de los vicios del consentimiento. y la in integrum restitutio. Los actos jurídicos estaban revestidos de solemnidades tales como la presencia de testigos (en los per aes et libram) o del propio magistrado (en la in iure cessio). EL METUS El metus es el delito de fuerza. Si se deduce dentro de un año. para no cumplir las obligaciones emanadas de un contrato celebrado con metus. Fue entonces. las costumbres cambiaron. De las fuentes de las obligaciones 331 Con el transcurso del tiempo. la condena es por el cuadruplo del valor de la cosa o del monto del contrato que se celebró bajo fuerza. 6. su amo podía entregarlo a la víctima haciendo abandono noxal del esclavo. Manual de Derecho Romano. cabe hacer dos observaciones al respecto: a) Si la violencia o el miedo fueron obra de un esclavo. contado desde que se cometió el delito. Sin embargo. Si se ejerce después del año. procedía en su contra la acción Pauliana. como. Si la adquisición se hizo a título oneroso. la sanción en su contra. por ejemplo. en un comienzo no era fácil cometer dolo debido a la presencia de terceras personas 182 . Efectos de la acción El objeto de la acción Pauliana era revocar los actos jurídicos celebrados por el deudor en fraude de los acreedores y volver las cosas al estado anterior. Finalmente. no era necesario hacer la distinción si estaba de buena o de mala fe: en su contra procedía de todos modos la acción Pauliana. pero el adquirente estaba de buena fe. por la mismo.5. EL DOLUS El dolo. Lo mismo que respecto del metus. Está sancionado por una acción in factum. Si la adquisición se hizo a título oneroso. La víctima del metus tuvo también la exceptio quod metus causa. y b) No se transmite a los herederos del que cometió la fuerza o causó el miedo.4. En una primera época fue muy difícil cometer este delito. en su contra no procedía la acción Pauliana.3. por compraventa. Probado el delito de metus mediante la acción de metus la víctima de la fuerza podía exigir la restitución de lo entregado por miedo o fuerza. la acción se daba sólo en la medida del enriquecimiento del adquirente. por ejemplo. cuando se la sancionó.Si la adquisición se hizo a título oneroso. un donatario. para volver las cosas al estado anterior. también. 6. es por el valor simple. 6. era cómplice en el fraude. si ignoraba la insolvencia del deudor. ignorante del mal estado económico del deudor. como.

había un tercer grupo de fuentes cuya denominación de '"figuras causales varias" (variae causarum figurae) da una idea de la imprecisión de su contenido: en ella se agrupan todas aquellas fuentes en las que falla el acuerdo constitutivo o que no respon334 Maximiano Errázuriz Eguiguren 183 . se hizo necesario sancionar el dolo como delito. Sin embargo. destinada a lograr que las cosas volvieian al estado anterior a ese acto jurídico Cuenta Cicerón que el origen del delito de dolo estuvo en una propiedad que deseaba comprar un tal Canio en Roma. llegaron a su casa con gran cantidad de pescados. Más tarde. además. mientras los delitos se limitan (con excepción de los aquilianos) a los actos dolosos. destinada a no cumplir las obligaciones emanadas de un acto doloso. la pena es intransmisible a los herederos del hechor o autor del dolo Quinta Fuente LOS CUASIDELITOS 1. CONCEPTO La distinción que hacen algunos. según la mayor similitud con uno u otro grupo. Al igual que en el metus. quienes. si el dolo fue cometido por un esclavo el amo podía hacer entrega noxal de él a la víctima del dolo. parece que no fue romana. Al día si-guíente no vio ningún pescador. Maxuniano Errázunz Eguiguren En ambos casos tenía. aparentando que pescaban en ese lugar. dice Cicerón. y una excepción de dolo. violaciones jurídicas simplemente culposas". El mismo día hizo venir a pescadores. Para Kaser. preguntó a los vecinos qué sucedía. donde nunca nadie había pescado nada.en el acto jurídico. La víctima del dolo tenía dos caminos: una acción de dolo. Estos le contestaron que nunca hubo pescadores allí y estaban extrañados de lo que habían visto el día anterior. se consideraron cuasidelitos hechos cuya intencionalidad es discutible. cuando los actos jurídicos se hicieron menos solemnes y más privados. Esto aumentó el interés de Canio por la propiedad. en el sentido de que la diferencia entre el delito y el cuasidelito está en que en el segundo no hay intención. destinada a exigir la devolución de lo que hubiese dado o entregado en virtud de un acto celebrado con dolo. y luego divide las que no entran en ninguno de los dos conceptos en "cuasicontractuales" o "cuasídelictuales". Extrañado. Justiniano sigue la misma clasificación que hacía Gayo al considerar que todo convenio obligacional es un contrato. La ley Aquilia sancionó como delitos actos sin intención. A su vez. Pagó un altísimo precio por ella. De ahí que sea preferible definir el cuasidelito como "aquel hecho ilícito sancionado por la ley como cuasidelito". Por otra parte. El banquero Pitío lo invitó a su casa. "cuasidelitos son. además de los contratos y los delitos. la w integmrn restitutio. "el pobre Canio nada pudo hacer porque todavía no había publicado las fórmulas sobre dolo malo mi compañero y amigo Aquilio". por lo que distingue las obligaciones de contrato de las de delito. Dice Samper que "en una primera época consideraron los posclásicos que.

Sexta Fuente LA LEY La propia ley podía ser fuente de obligaciones. ALVARO: Derecho Romano Privado. DAÑO O HURTO EN NAVE. 1976. Se daba al perjudicado una acción in factum por el doble del valor de la cosa hurtada o dañada. si era un arrendatario. Ediciones Universidad 184 . Por cierto que será el perjudicado quien pruebe que el juez hizo suya la litis. las leyes ■jue establecían impuestos o la necesidad de que los ciudadanos romanos se inscribieran en el censo de población que se efectuaba cada cinco años. DERRAMADO. 2. La ley era fuente de obligaciones personales. 3. posadas o establos respondían del daño o hurto cometido.: Curso de Derecho Romano. mesoneros y dueños de establos". dicta una sentencia injusta. Su cumplimiento podía exigirlo al Fisco o quien correspondiera mediante acciones personales. PUESTO O SUSPENDIDO El pretor también protegió la seguridad de los transeúntes. décima edición. Edit. tales como la responsabilidad por el daño que causan los objetos arrojados a la calle (de effussis vel deiectis) o por el peligro que ocasionan a los transeúntes los objetos voladizos o suspendidos de un edificio (de positis vel suspensis). Así. Perrot. y el hurto o daño en nave. ENUMERACIÓN DE LOS CUASIDELITOS Fueron cuasidelitos: el juez que hacía suya la litis. en sus naves. respectivamente. derramado. en el caso de los navieros. puesto o suspendido. que ya estaban sancionados por acciones in factum. De las fuentes de las obligaciones 335 2 2. mesón o establo. JOSÉ M. el cuasidelito de lo arrojado. DE LO ARROJADO. Reprimió todo daño causado a un transeúnte por cosas arrojadas o derramadas desde una casa. etc. 2. descuido o mala fe. o por la sentencia injusta que pronuncia un juez (tudex qui literm suam facerit). D'ORS. En la época clásica fueron sancionados por acciones "in factum".den a las clásicas figuras delictuales. per impericia. Buenos Aires.1 EL JUEZ HACE SUYA LA LITIS Se dice que "el juez hace suya la litis" cuando. por ejemplo. o por la responsabilidad objetiva por actos de dependientes. La acción se daba contra el dueño de la casa o contra quien habitara en ella. MESÓN O ESTABLO Los dueños de naves. El derecho bizantino distingue todavía entre estas "variae causarum figurae" unas que se aproximan a los delitos (cuasidelitos) y otras que se aproximan a los contratos (cuasicontratos)". El perjudicado tenía una acción in factum para exigir del juez el pago de una cantidad de dinero como indemnización. posadas o establos contra el viajero. Manual de Derecho Romano. BIBLIOGRAFÍA CARAMES FERRO. "Como cuasidelitos se califican algunos actos ilícitos no dolosos.

Instituciones de Derecho Privado. Madrid. La herencia puede definirse como un "derecho real que recae sobre el patrimonio transmisible de una persona". GAYO: Las Institutos. De este principio emanan todas las reglas del derecho de sucesión. JORS-KUNKEL: Derecho Privado Romano. MAX: Dereclfio Romano Privado. 1965. FRANCISCO: Derecho Romano. Edit. RAVEAU. JUAN: Derecho Romano. 1982. SAMPER. RODOLFO: Instituciones de Derecho Privado Romano. 1981. Santiago. 1963. No necesita aceptar ni rechazar la herencia. Trad. LIBRO IV DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Primera Parte ANTECEDENTES GENERALES I. Cicerón dice que "la religión prescribe que los bienes y el culto de cada familia sean inseparables. Editora Nacional. si bien no quedaba excluida de la sucesión. RAFAEL: Derecho Romano Privado. República Argentina. A. 1965. 1975. quinta edición. 1948. KUNKEL. Ediciones Librería Jurídica. S. Ariel. Pamplona. 1977. tercera edición. traducida por José Santa Cruz Tejeiro. Traducción de Alfredo di Pietro. Ya se ha dicho que en los primeros tiempos formaban parte de una misma familia los que rendían culto a unos mismos dioses. Editorial Ariel. EUGENE: Tratado Elemental de Derecho Romano. 19-20). Juan Miquel. Editorial Labor. Por la misma razón el hijo hereda automáticamente de su padre. Arte y Letras Impresores. En cambio la hija. BarceJona.1976 SOHM. WOLFGANG: Historia del Derecho Romano. La Plata. MONIER. Los derechos personalísimos.de Navarra. Chile. 1928. SEPARATAS DE DERECHO ROMANO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE . IGLESIAS. Instituto Editorial REUS. México.' KASER. tercera edición. con prescindencia de que estuvieran o no unidos por vínculos de sangre. II. Estudiar la sucesión por causa de muerte equivale a estudiar la herencia. GENERALIDADES 1. séptima edición. como el culto a los dioses de la familia se perpetuaba en la descendencia por vía de varón la hija heredaba en situación muy inferior al hijo. oct. Barcelona. 1965. FUNSA. y que el cuidado de los sacrificios recaiga siempre en el que reciba la herencia" (De legibus. familia y propiedad. Las Obligaciones. Madrid. Ediciones Universitarias de Valparaíso. segunda edición en español. PETIT. RA^MOND: Manuel Elémentaire de Droit Romain. EL DERECHO HEREDITARIO Para comprender bien el derecho de sucesión en Roma es necesario asociar tres conceptos que estaban indisolublemente ligados: religión. como el uso o la habitación que te- 185 .

y que el cuidado de los sacrificios sea siempre dado a quien le corresponda la herencia" (de Legib. como un todo. porque el hecho de tomar el heredero las relaciones jurídicas que tenía otra persona depende de la muerte de ésta. en sus derechos y obligaciones. Esta parte de la materia se llama Herencia o Derecho Hereditario. como una masa de bienes inmóvil. Se llama tnortis causa a esta sucesión. Cicerón dice que "la religión prescribe que los bienes y el culto de cada familia son inseparables. La circunstancia de que la sucesión hereditaria signifique que el heredero asuma el lugar que tenía el de cuius.344 Maxímiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 345 nía el difunto y otros igualmente personalísimos no se transmiten a los herederos. La mayoría de ellas tenía por objeto hacer heredero al esclavo y obtener que rindiera culto a los dioses del amo fallecido. También se le llama "hereditas". Esas relaciones pasan a otras personas. Los conceptos "familia". más que como un conjunto de bienes que pasa de mano en mano. cada pater toma el timón y debe cuidar el patrimonio y continuar el culto. Recibe el nombre de herencia el conjunto de relaciones jurídicas que son objeto de esta transmisión. La hereditas debemos imaginarla. 19-20). De ahí que ahora nos ocupemos sólo de la sucesión universal. 186 . no significa que sucede en todos los derechos y en todas las obligaciones. El derecho hereditario tiene como finalidad establecer las relaciones jurídicas de una persona cuando muera. Recordemos que fue necesaiio dictar leyes que limitaron las manumisiones. Continuaba indivisa hasta que alguno de los herederos pidiera la liquidación de la comunidad. si se tiene presente que se transiten derechos y obligaciones. El término "hereditas" no tiene una connotación económica.. También se conoce con el nombre de derecho sucesorio sucesión lo que estudiaremos. Es el hombre el que pasa y a medida que transcurren las generaciones. manumitiéndolos en el mismo testamento. II. en los que el heredero toma el lugar que tenía el de cuius o causante. lo que se da en la "hereditas". "patrimonio" y "hereditas" se encuentran en íntima relación. Precisamente el carácter unitario y universal de la hereditas fue lo que hizo que permaneciera indivisa. Es necesario asociarlo a la familia y a la religión. porque la persona a quien pasan los derechos y obligaciones que tenía el difunto se llama heredero. La mejor prueba de lo que afirma Cicerón la tenemos en el interés de muchos amos por instituir herederos a sus esclavos. pero hay excepciones. Esta transmisión es el objetivo del estudio del derecho hereditario. Lo normal es la trans-misibilidad.

pero con las siguientes salvedades: 1. las obligaciones emanadas de un delito no se transmitían a los herederos del hechor. 4. 4. se constituye también el nudo uso. el uso y la habitación. Según el derecho civil. 26. no pueden seguir manifestando su voluntad de permanecer en la sociedad o de persistir en el mandato. (Gayo. También podía deducirse en su contra la condictio furtiva. 5. La sociedad necesitaba de la affectio societatis. esto es. "Por los mismos modos que se constituye el usufructo. "según la robustez y la edad del hombre y el tiempo y la oportunidad natural".El heredero sucede al causante en las relaciones jurídico-patrimoniales. según se verá al estudiar este contrato. 2. Pr. "Acábase el usufructo por la muerte del usufructuario". Esto se debe a que ambos contratos requieren no sólo una voluntad o acuerdo inicial. En otros casos. la acción reivindicatoría podía entablarla el dueño de la cosa sustraída contra los herederos del que hurtó. y por los mismos con que aquél se acaba.). Se diferencian las obras. Muertos los contratantes. (D. especialmente estas últimas debido a que el conductor (arrendador) ha tomado en cuenta las aptitudes especiales y personales del locutor operarum (arrendatario. De la sucesión por causa de muerte 347 en cuanto el heredero se hubiera enriquecido por el delito. del delincuente: "Es una regla constante en Derecho que las acciones penales procedentes de los delitos no pueden dirigirse contra el heredero". (Inst. intransmisibles. 3. Estos elementos se terminan con la muerte de los contratantes. 3? Las obligaciones nacidas de la sociedad y del mandato también acababan por la muerte de cualquiera de los contratantes. escribe Celso. 12). 120). pero con la limitación pretoriana. del que presta el servicio). No se podían transmitir las obligaciones emanadas de la locatio condueño 346 Maximiano Errázuriz Eguiguren operis y operarum (arrendamiento de obra y arrendamiento de servicio). sino también que este acuerdo se continúe expresando. 2. 12.1. Justi-niano declaró transmisible la acción de hurto en contra del heredero. 2? Las obligaciones nacidas de la locación-conducción (arrendamiento) eran transmisibles en cuanto a la locatio condueño rei (arrendamiento de la cosa). el mandato se basaba en la mutua fiducia. 187 . también. SUCESIÓN A TITULO UNIVERSAL Y PARTICULAR Suceder equivale a decir que uno adquiere y otro pierde un derecho o conjunto de derechos. I de Derecho Romano. se acaba también éste". DERECHOS REALES Durante la vigencia del derecho justiníaneo no se transmitían el usufructo. 3). el pretor dio acción contra el heredero en la medida de su enriquecimiento. 6. Este principio tuvo algunas excepciones: si se trataba del delito de hurto. 112). 2. 4? Casi todas las obligaciones nacidas de delitos son. 1 2 OBLIGACIONES Eran intransmisibles las siguientes obligaciones: 1? Las que nacían de la sponsio y de la fidepromissio (Gayo. (Inst.

activo y pasivo.1. Así. el sucesor asume el puesto y ocupa el lugar del titular anterior. Si alguien constituye un usufructo. Si bien la sucesión universal en el derecho moderno sólo tiene lugar mortis causa. hay cambio sólo en el sujeto. Vamos a referirnos primero a ambas. según los intérpretes del derecho romano. e§un veremos. en el derecho romano no era igual. adquirente o causahabiente. 348 Maximiano Errázuriz Eguiguren ■ 2. SUCESIONES UNIVERSALES Se sucede a título universal cuando una persona. El que lo adquiere recibe el nombre de sucesor. Hay dos clases de sucesión: universal y particular. lo adquiere sobre la base de un título nuevo y distinto del título del causante: si alguien es poseedor de una cosa en virtud de donación y la vende. así como será poseedor de buena o de mala fe. el que siendo propietario constituye dote sobre sus bienes. Luego aludiremos a estas dos clases de sucesión según las fuentes clásicas y justinianeas. En esta sucesión. no transfiere al marido su propiedad plena sobre dichos bienes. pues más bien se adquiere un derecho inexistente que potencialmente estaba comprendido en el derecho del enajenante. pues toma su puesto con relación a la cosa. La sucesión a título particular —tanto en el derecho romano como en el actual— puede ser ínter vivos o mortis causa. el adquirente pasa a ser propietario y poseedor en virtud del título de venta. toma un conjunto jurídico.2 SUCESIONES PARTICULARES En estas sucesiones se sucede. Vamos a aclarar estas ideas con algunos ejemplos. acreedor o deudor con la base de la misma causa del predecesor. mientras que la situación objetiva permanece inalterable. según lo fuese el predecesor. Así. Tampoco nada distinto en relación al titular anterior cuando se sucede en una cuota o en la totalidad de los bienes del causante. autor o constituyente al que pierde el derecho. mientras que el enajenante haya estado de mala fe. no en un derecho ya exis-' tente. 2. podía haber sucesión universal ínter vivos o i causa. el adquirente (usufructuario) no adquiere los mismos derechos que el constituyente tenía en la cosa que gravó con usufructo. En otras palabras. el causahabiente que adquiere el dominio.Se llama enajenante. En estas clases de sucesiones particulares. por lo que puede ocurrir que el adquirente lo sea de buena fe. 2. Ulpiano emplea (en el Título XXXVII del Digesto) la palabra sucesión para 188 . En esta forma. pues se adquiere sobre la base de una relación con el constituyente. de otra persona. también. en virtud de un acto único. el sucesor será propietario. Lo expresado explica por qué el adquirente a título particular no sucede en la buena o mala fe del enajenante. No adquiere nada de más ni nada de menos. En estas sucesiones no se toma el puesto o el lugar del enajenante.1 SUCESIONES UNIVERSALES Y PARTICULARES EN EL DERECHO ROMANO En la época clásica se llamaba suceder o sucesión a lo que hoy se conoce corno sucesión universal.

De la sucesión por causa de muerte 349 "Bienes hemos de entender en este Título. activas y pasivas. como recordamos. Las adquisiciones singulares no importaron sucesión. SUCESIONES ÍNTER VIVOS Las sucesiones inter vivos podían ser a título universal o a título singular. pasan al Estado o a su amo. También traspasa sus bienes al adoptante. por ejemplo. plata. como. 3. Por esa razón no pasaron al derecho moderno. consistía en la adopción de un sui iuris. SUCESIÓN ÍNTER VIVOS Y SUCESIÓN MORTIS CAUSA La sucesión inter vivos. se extinguían las obligaciones 189 . I. El adoptado se traslada con todos los suyos a la familia del adoptante. Hubo muchas formas de suceder inter vivos a título singular en el derecho romano. y cuando se trata de la adquisición de cosas determinadas. del de cuius.). 3. y c) La reducción al estado de esclavitud. produciéndose una sucesión universal entre vivos. 98). debido a la capitis deminutio (del adrogado^ de la mujer que se sujetaba a la manus de un pater. llamada herencia. En idéntica situación se halla el que cae en esclavitud. como vimos en su oportunidad. 24. o del que caía en esclavitud). 350 Maximiano Errázuriz Eguiguren Los casos de sucesiones universales inter vivos miraban en el derecho romano a la especial constitución de la familia romana. porque se sucede en el derecho del difunto. Pr.1. Para suceder mortis causa. "También puede uno dejar en fideicomiso las cosas singulares. En efecto. En cambio. según el caso. para que se produzca. los bienes de la mujer sui inris que contrae matrimonio cum manu pasan a la familia de su marido. y se percibe la utilidad y el daño de la herencia". 3. todas estas cosas son transmitidas": (11. Había una gran diferencia entre la sucesión universal mortis causa. que fueran recibidas por nosotros. un hombre. b) La adrogatio. o las de quien compramos los bienes. como un fundo. en las sucesiones universales entre vivos. cuyos bienes. 2. o las de quien hemos adoptado. Durante la vigencia del derecho clásico. como solemos decir. o las de la mujer (uxor) sometida a nuestras "manus". (ídem. en el caso de la herencia la sucesión consideraba la perpetuidad de todas las relaciones.indicar la que es universal.). se requiere la muerte del autor. se limita a decir "cosas singulares": Manual de Derecho Romano. con dichas sucesiones universales entre vivos: si bien es cierto que en ambos casos una persona ocupa el lugar de otra. Los casos de sucesiones universales entre vivos eran: a) La conventio in manu. Pr. La adrogación. se entendió como sucesión únicamente la que tenía lugar a título universal. no requiere de la muerte del enajenante ni del adquirente. Gayo señala varios ejemplos de sucesión universal cuando dice que "las cosas de aquel del cual hemos sido hechos herederos. 37. o las de aquel cuya "bonorum possessio" reclamamos. todos los casos derivados de contratos y de pactos sancionados. un vestido o dinero contado". la sucesión universal de alguno. (D. en cambio.

fueron corregidos por el edicto pretorio del siguiente modo: Acordó la in integrum restitutio en favor de los acreedores del adrogado y de la mujer. el pater. una sucesión en el pleno sentido de la palabra. esencialmente. la adquisición del activo y no la del pasivo. En cuanto a la bonorum vendido. La bonorum addictio tenía lugar cuando un esclavo manumitido. tendían vender los acreedores de ella. Los bienes del condenado eran vendidos públicamente. salvo en ciertos casos. primeramente. En contra del dominus se otorgó una acción útil. se conocían otros casos de sucesiones universales: la in iure cessio hereditatis. SUCESIONES MORTIS CAUSA La herencia es el tipo de sucesión mortis causa más importante. y más tarde cualquier hombre libre. la bonorum addictio. pero jamás empeorarla. En otras palabras. considerando como que no se produjo la ctpitis deminutio. en virtud de los cuales el hijo y demás dependientes del pater podían mejorar la situación de éste. que tenían su origen en la entrada en potestad. y el comprador de ellos era considerado sucesor universal. obligándose a pagar a éstos y a cumplir las manumisiones testamentarias. hablamos de esta institución en el Libro De los Derechos Reales. pedían que se les adjudicara una herencia insolvente que pre-. De la sucesión por causa de muerte 351 dieran cobrar sus créditos. 352 Maximiano Errázuriz Eguiguren II. adquiría el activo y no respondía del pasivo. Más adelante hablaremos cíe la in iure cessio hereditatis. a través de la bonorum sectio. limitada a aquellos bienes que tenía el deudor antes de caer en esclavitud. La herencia importa. 3. La bonorum sectio tenía lugar cuando el Estado había adquirido un patrimonio por conquista. herencia o por deudas originadas en el servicio público. y lo vendía. Estos efectos. El comprador de todo el patrimonio era sucesor a título universal entre vivos. la bonorum vendido. Fuera de los casos señalados. La confiscación de los bienes procedía cuando alguien había sido condenado a la pena capital. la bonorum sectio y la confiscación. estaba de acuerdo con los principos del derecho civil. Es una sucesión a título universal. pero contrarios a la equidad natural. El heredero sucede en cuanto que toma la misma situación jurídica . DELACIÓN DE LA HERENCIA La sucesión o transmisión es una consecuencia de haber ocupado el heredero el lugar que ocupaba el causante. Esta consecuencia. exceptuados los derechos intransmisibles. lógicos ante el derecho civil.2.de ellos.que ocupaba el difunto. 190 . a fin de que los acreedores puManual de Derecho Romano.

16. (Pomponio. 4° Por la sucesión universal pasan al heredero ciertas relaciones que eran intransferibles a título singular. esto lo hace en virtud de un acto único. adquiere sus derechos y también sus obligaciones. Por ejemplo. La delación era testada cuando el heredero era llamado a la herencia en virtud de un testamento. su ignorancia no le sirve para que no le perjudique el vicio de aquél". no se estimaba la herencia como deferida. según señala Paulo. Pero además de este requisito. es decir. si insolvente era la situación del causante: "Bajo el nombre de herencia. y en consecuencia. 9. la tenía con mala fe. todas las relaciones del de cuius se transmiten a él. aun cuando el heredero ignorase esa tenencia. no podía adquirirla por usucapión. como el heredero estaba imposibilitado de aceptar la herencia antes de que se cumpliera la condición. Si se instituyó heredero bajo condición suspensiva. D. 50. que el derecho a la sucesión estuviera abierto en provecho del heredero. 151). sin duda se comprende la que es dañosa". 2). esto es. la herencia podía ser insolvente (damnosa). D. REQUISITOS OBJETIVOS Era necesario que el causante hubiese muerto. (Papíniano. en la utilidad y en el daño. D. la delación se producía en el instante mismo de la muerte del testador si la institución de heredero era pura y simple. 1. con relación a la misma delación y otros subjetivos. tampoco podía usucapir la cosa. CONCEPTO Delación es el llamamiento que se hace al heredero para que acepte la herencia: "Se entiende que se hace delación de la herencia cuando se la puede adquirir adiéndola". sucede en el lugar y en el derecho. 2. El heredero sucedía en todo aquello que la herencia le ofreciese comodidad (commodum et incommodum). 13. 2° Al suceder el heredero en los derechos. SUCESIÓN TESTADA Habiendo testamento. (Terencio Clemente. Era intestada cuando el llamado se le hacía por ley. a falta de testamento. sin que sean necesarios tantos actos singulares de transferencia cuantas sean las cosas o relaciones jurídicas transmitidas. La delación suponía algunos requisitos objetivos.1. 3° Al tomar el heredero el lugar del de cuius. era preciso considerar si la delación era testada o intestada. De aquí emanan las siguientes consecuencias: 1° Al ocupar el heredero el lugar que tenía el difunto. 354 Maximiano Errázuriz Eguigureni 2. Por ejemplo: sí el difunto sabía que una cosa que tenía él era ajena. con relación a la persona del heredero. 50.El heredero sucede "in locum et in tus". 3. (D. II). 16. 2. 191 . en todo caso se transmitía a título universal. si la sucesión de un crédito no era transferible a título singular. 44. según Ulpiano. En consecuencia. sin ninguna alteración: "Cuando el heredero sucede en todos los derechos del difunto. o sin sustitución. sin límite alguno. esto es. Pero ade-decir. 119). ¿En qué momento se realizaba la delación? Era necesario que el causante hubiese muerto.

no podían aspirar al mismo los herederos legítimos. pasaba a ser el jefe de la familia. . en el caso de que alguien muriera con testamento hecho. testado. además de no haber otorgado testamento. 2. Por ejemplo. 29. D. con lo que pasa a ser heredero con éste: él. Recordemos. y si alguien ya tenía este título.1. quién será el más próximo en el momento en que resulte cierto que ningún heredero existirá en virtud de dicho testamento". D. abriéndose la sucesión legítima respecto de la parte no testada.herenCla medlante su aceptación era el hete-. t REQUISITOS SUBJETIVOS dero \era e?trÍCt£Tnte Pers^. Las razones que se tuvieron en cuenta para prohibir esto fueron de toda lógica: el primitivo testamento tenía por objeto otorgar el título de heres a una persona que. abintestato. aquellos llamados por la ley. el demandado. "La razón por la cual se investiga quién será el agnado más próximo. 50. 2. la delación se producía en el momento de establecerse la nulidad. 13). 7). 4. pero éste • era declarado nulo. (Ulpiano. no en la época del deceso sino en el momento en que resultare cierto que el causante ha muerto investido. no se puede suceder en parte por testamento y en parte por llamamiento hecho por la ley. (Gayo. si el causante otorgó testamento.2 SUCESIÓN INTESTADA No habiendo testamento. a objeto de conservar en ésta su carácter patriarcal.. "Es naturalmente opuesto morir abintestato y con testamento". 39). . que resulta preferible ver.La persona instituida en sustitución no tenía deferida la ' herencia en su favor sino cuando faltaba el heredero al cual debía sustituir. que morir intestado significa. el hecho de haber otorgado un testamento nulo. Sin embargo. es la siguiente. 3. no se la confiere abintestato". . este carácter personal era que ia 192 . victorioso. el de heres. también. la delación tenía lugar en el instante de la muerte del de cuius. "Siempre que se pueda adir la herencia por testamento. (Pomponio. SUCESIÓN PARTE TESTADA E INTESTADA Respecto de un mismo causante. Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 355 3. 17. Otros principios hacían posible también la concurrencia de la sucesión testada con la intestada en una misma herencia. ENAJENACIÓN DE LA DELACIÓN 3. Este principio tuvo una sola excepción: el militar podía testar respecto de una parte de su patrimonio.El único que po. en tal virtud. un hijo entabla la querella de inoficioso testamento en contra de dos herederos testamentarios y la gana respecto de uno y la pierde respecto del otro.

era el reconocimiento judicial de la calidad de heredero en cesionario: éste entablaba una especie de hereditatis petitio que tenía por fin la addictio del magistrado en vista de que el demandado. por la cual el adquirente pasaba a ser heredero y se consideraba que nunca lo había sido el enajenante. 4. podemos señalar: 1° El heredero agnado abíntestato podía hacer la cesión antes o después de adir la herencia. 3? En cuanto a los herederos necesarios. Si se acepta la explicación anterior. continuaba siendo heredero el cedente y pasaba la herencia en parte al cesionario. los proculeyanos asimilaban los efectos de la cesión hecha por ellos a la hecha por el heredero testamentario. esto no se oponía a que el heredero. el verdadero heredero. era llamado a la herencia únicamente el agnado de grado más próximo. debe concluirse que la in iure cessio hereditatis desapareció cuando el derecho romano admitió la sucesión en virtud del derecho de transmisión. no se oponía a la demanda. De la sucesión por causa de muerte 357 Algunos comentadores de derecho romano explican esta diferente solución así: en la sucesión de los agnados (colaterales). éste hacía la in iure cessio de ella a otro agnado de grado más remoto. LA IN IURE CESSIO HEREDITATIS Al principio de que el título de heredero no se podía transferir. Hay tres clases de pactos sucesorios: 193 . Para terminar. Si la hacía después de la adición. expresaremos que la in iure cessio hereditatis. se producían los mismos efectos que la adición hecha después de la adición por el heredero agnado abin-testato. En cuanto a este modo de adquirir universal intervivos. ¿qué razón existía para dar diferentes efectos a la cesión hecha por el agnado abintestato y a la hecha por el agnado testamentario? Manual de Derecho Romano. COiNCEPTO Y CLASES Con el nombre de pactos sucesorios se comprenden las convenciones que tienen por objeto la herencia de una persona que vive. Sin embargo. pero los sabinianos le negaban todo derecho a hacer la cesión. hizo excepción la in iure cessio hereditatis. y para evitar qué la herencia quedara vacante por la renuncia a la herencia de parte del heredero. el cesionario pasaba a ser heredero. antes que una enajenación de la herencia. pudiera enajenar la masa de bienes que formaba la herencia. Si la hacía después. o a un extraño. III. estamos diciendo que el heredero no podía transferir a otra persona su calidad de tal.356 Maximiano Errázuriz Eguiguren Al decir que la delación de la herencia no era enajenable. PACTOS SUCESORIOS 1. Si la hacía antes.1. Respecto de los dos primeros casos. esto es. Y esto explica por qué la in iure cessio hereditatis fue considerada como un título autónomo de sucesión universal. antes o después de la aceptación. en los bienes y no en las deudas. 2° El heredero testamentario no podía hacer la in iure cessio de la herencia antes de adirla.

Papiniano dice: "La donación de parte de los bienes que se esperaba heredar de la pariente inmediata que aún vivía. todos estos pactos son nulos: los institutivos. 17.1. aquel por el cual una persona renuncia a la herencia de otra. (Papiniano. en el año 290. porque es contra las buenas costumbres". 61). PACTOS INSTITUTIVOS Como el derecho romano no conoció la figura abstracta del contrato. 18. (C. (D 45. el pacto institutivo debía realizarse recurriéndose a la estipulación. 2. porque iban en contra de la libertad de testar (Papiniano). 360 Maximiano Errázunz Eguiguren Juliano dice: "La estipulación concebida en esta forma: si no me instituyes heredero. (D.a) El pacto institutivo. es inútil (nula). 2. 14. 38. De la sucesión por causa de muerte 361 Y Pomponio sienta el mismo principio: "Si se vendió la herencia del que vivía.3. b) El renunciativo. 29. los renuncia194 . (D. En síntesis. o en contra de las buenas costumbres (Jul'ano). (D. o del que no existe. Los emperadores consideraron nulas estas convenciones. y c) El dispositivo. D.2. 11. 4. 1. 16). EFECTOS DE ESTOS PACTOS 2. y Diocleciano y Maximiano. "Es sentencia de Juliano que el derecho de agnación no se puede repudiar por pacto. 17. en el año 259. ¿prometes darme tanta cantidad?. nulos. 39. Manual de Derecho Romano. Año 255). PACTOS RENUNCIATIVOS La inutilidad de estos pactos la señalan varios textos. los siguientes: "El padre declaró por instrumento dotal que la hija había recibido la dote para que no esperase otra cosa más de la herencia paterna. D. consta que fue nula". 2. es nula la venta". 1). que consiste en que una persona ins tituye heredero al otro contratante. PACTOS DISPOSITIVOS Estos pactos también fueron considerados inútiles. Estas respuestas fueron confirmadas por el rescripto imperial: los emperadores Valeriano y Galieno rechazan las convenciones en que existe el "vituperable deseo de procurar la muerte de otro". siguiendo la opinión de los jurisconsultos clásicos: Valeriano y Galieno. 5. 2. (Modestino. 2. 34). aquel por el que se dispone de la herencia de un tercero. sino determinados tipos de contratos —a los que se agregaron luego los pactos sancionados-. 4. del mismo modo que si alguno dijese que no quiere tener el derecho de suidad". 9). Y Papiniano agrega: "Nadie podía limitar la libertad de las últimas voluntades o preferir al cognado más remoto a los más próximos". 2. Es cierto que aquella escritura no alteró el derecho de sucesión porque los pactos de las personas privadas no pueden perjudicar a la autoridad de las leyes". 2). Entre otros. 52.

quieran o no quieran. ya sea por testamento o ab intestato. siempre que esté br. (2. instituía como heredero a su esclavo. porque son herederos domésticos. (2. ilusoria. por364 Maximiano Errázutiz Eguiguren que ocupa el lugar de nuestra hija. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA 1. lo que era más grave con relación a la suidad (Modestino). "Son herederos suyos y necesarios el hijo. el precio de venta resultaba insuficiente para el pago de sus créditos. 156). suyos y necesarios y extraños o voluntarios. reduciéndolo nuevamente a esclavitud 2. dándole la libertad. 153). La libertad del esclavo resultaba. BONORUM SEPARAT10 Esta situación del esclavo manumitido fue remediada mediante la bonorum separado: 195 .1. 2. Los herederos extraños o volúntanos podían aceptar la herencia o también repudiarla. por fuerza adquirían la herencia. "Semejante disposición se aplica también a nuestra propia mujer. o implicaban una renuncia al estado civil. 2. Los herederos necesarios y los herederos suyos y necesarios. 157). cuando la tenemos sometida al poder (manus). "Es heredero necesario el esclavo a quien se instituye heredero. HEREDEROS NECESARIOS Cuando una persona dudaba de que con sus propios bienes pudiera pagar a sus acreedores. Gayo señala: "Los herederos son necesarios o suyos y necesarios o extraños". porque eran contrarios a las leyes (Papiniano). tienen que ser herederos". quiera o no quiera". (2. 159). Luego nos ocuparemos de los herederos extraños o voluntarios. Se les llama necesarios porque de todos modos. recayendo así en el esclavo la ignominia de la venta de los bienes. No podían elegir. (Gayo. Los herederos extraños son los que están facultados para deliberar si aceptan o no la herencia. IV. CLASES DE HEREDEROS Hubo tres clases de herederos: necesarios. y porque aun viviendo el padre. 152). la hija. hacían efectiva la responsabilidad en la misma persona del esclavo manumitido. y no en el suyo propio. y a nuestra nuera. generalmente. pues si vendidos los bienes por los acreedores. manumitiéndolo en el mismo testamento. a fin de que los bienes hereditarios se vendiesen en nombre del esclavo. o porque se fundan en el deseo de la muerte de alguna persona (Diocleciano y Maximiano ). el nieto y la nieta por línea de varón y los demás descendientes. porque entonces la tenemos en el lugar de la nieta". (2.jo el poder de nuestro hijo. Se llama así porque a la muerte del testador tiene que ser heredero y libre. (2.tivos. Estaban obligados a aceptarla. "También los herederos se llaman suyos. 154). se consideran en cierto modo propietarios. con tal que se hallen bajo la potestad del difunto al tiempo de su muerte".

18). ha de ser socorrido. D.1. como si se tratase de un heredero voluntario. y es más cierto que no habiendo causa. pues le bastaba con no inmiscuirse en los bienes de la herencia. porque respondiéndolas!. no habiéndose aún vendido los bienes". siendo preguntado. porque el pretor no tiene por heredero al que se abstuvo". 7. 1. respondiendo a los acreedores hasta agotar el patrimonio del difunto. 1. Pr. Esta situación tuvo remedio con la institución llamada ius abstinendi.. si el esclavo no había tocado los bienes hereditarios. 2." (Ulpiano. EL IUS ABSTINENDI Veamos cuáles eran sus requisitos y sus efectos. ^ Según este texto. aun lo que el testador le debiese" (Ulpiano. D. 12). preguntado en juicio respondiese que es heredero. 30. pidiese tiempo para deliberar. 8). puede obtener también la separación. Esto es: si no percibió cosa alguna de los bienes del patrono. parece que se declaró heredero. "No tiene necesidad de recurrir al pretor el que no se mezcló en la herencia paterna. 29.1.. pero si el hijo que se abstuvo callase. El heredero podía arrepentirse de su abstención solicitando del pretor un plazo para deliberar (spatium deliberendi) para estudiar si le convenía mantenerse en la abstención o adir (aceptar) la herencia: "Si algún heredero con derecho. 8. 2) El pretor consideraba que el suus quedaba en la misma condición que el heredero voluntario: "Porque permitiendo el pretor que se abstengan de ella los que están en la patria potestad. Efectos de la abstención 1) El pretor considera al suus como si no fuese heredero: "Si el hijo que se abstuvo de la herencia."Se ha de saber que el siervo que fue instituido heredero necesario dándosele juntamente la libertad. (Paulo.2. 3.de suidad. se obligará. De la sucesión por causa de muerte 365 después. Requisitos El heredero no necesitaba impetrar del pretor el beneficio abstinendi. 3. (Gayo. mediante el beneficio de separación impedía que se confundiese el patrimonio del difunto con los bienes que él adquiría después de la manumisión. porque es suficiente no haberse mezclado en ella.1. se le ha de conceder. 3.). veamos si se le ha 366 Maximiano Errázuriz Eguiguren de conceder. HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS La situación de estos herederos era igual a la de los herederos necesarios: si no satisfacían las deudas hereditarias. 89). después que se abstuvo. En consecuencia. 1. D. 196 .. 11. 42. 12. sin comprometer sus propios bienes. 29. podrá separar todo lo que adquirió Manual de Detecho Romano. 3. manifiesta claramente que se les conceda la misma facultad que si les fuese libre adir la herencia del padre" (Juliano. respondían con su propio patrimonio y con su propia persona.. la abstención equivalía a repudio de la herencia. no habiendo aún vendido los bienes. D. D.1.

"Los actos legítimos que no admiten día ni condición. (Paulo. esto es. 19). se vician por la adición de tiempo o condición". debe estar cierto de que falleció el testador". 29. 2. V. (Papiniano. dividiéndola". siendo inalienable e intransmisible la delación. como la emancipación. con la consiguiente bonorum vendttio y nota de infamia. c) Que el heredero aceptase plenamente. D. la adición de la herencia. d) El heredero debía tener testaínentifactio en el momento de la delación y conservarla sin interrupción. esto es. (Paulo. REQUISITOS Eran requisitos de la adición o aceptación: a) Que se hubiere realizado la delación de k herencia. Debía tener. 2. además. de obligarse al pago de las deudas hereditarias como consecuencia de la adición. fr 368 Maximiano Errázuriz Eguiguren "El que quiera adir la herencia o pedir la posesión de los bienes. Adire hereditatem significa ir hacia la herencia. ya que iba a ejecutar un acto encaminado a la acep tación o repudiación. 77).. Debía aceptar to da la herencia y sin agregar modalidad alguna a la acep tación: "El que puede adquirir toda la herencia. Por lo tanto. 50. Así hemos terminado el estudio de los herederos necesarios y de los suyos y necesarios. 2. (2. 2. el suus era considerado heredero con todas las consecuencias compatibles con la institución del tus absti-nendi: si había sido instituido en testamento. LA ADICIÓN: SUS FORMAS Y REQUISITOS Adire o adido significa que alguien vaya hacia un lugar o cosa.La abstención se entendía dentro de los límites de su finalidad. excluir al heredero de la ilimitada responsabilidad por las deudas hereditarias. resulta muy natural que la aceptación tenga un 197 . 161).1. D. (2. hasta la adición.. valían las disposiciones testamentarías. HEREDEROS QUE PODÍAN ACEPTAR O REPUDIAR Estos son los textos de Gayo: "Los otros herederos no sometidos a la dependencia del testador. 17. la aceptilación. la capacidad de ejercicio. se llaman extraños". "Se ha concedido a los herederos extraños la facultad de deliberar sobre si han de adir o no la herencia". 162). Corresponde ahora examinar los herederos extraños o voluntarios. 29. Su análisis equivale al estudio de la aceptación y repudio de la herencia. no puede adirla en parte. Así como el llamado a la herencia tenía un carácter estrictamente personal. ACEPTACIÓN Y REPUDIO DE LA HERENCIA 1. D. b) Que el heredero tuviese pleno conocimiento de la dela ción. 1).

Respecto del alieni iuris. Esto explica el siguiente fragmento de Paulo: "No se puede adquirir la herencia por medio de curador". éste debía aceptar juntamente con el jefe de familia. deberá hacer la creción dentro del tiempo fijado. era menester que tuviese un momento lúcido. que use y disponga como tal de las cosas hereditarias". De la sucesión por causa de muerte 369 rador que obtuviese provisoriamente la bonorum possessio (furiosi nomine). y haz la creción en el término de cien días a contar desde aquél en que tengas conocimiento de esta disposición y puedas practicarla. es decir. Si se trataba de un insano. ejecutando un acto propio de heredero: "Se considera <que obra como heredero el que hace alguna cosa como heredero. o bien pro herede ge-rendo. o tácitamen te. 370 Maximiano Errázuriz Eguiguren Podía. si se trataba de bo~ norum possessio. El heredero instituido con creción debía aceptar en forma solemne. Y en general. 165). y el alieni iuris un simple instrumento o medio de adquisición. empleando palabras sacramentales: "Sé Ticio mi heredero. que solamente obra como heredero el que hace alguna cosa como 198 . secuencia. pero en la época clásica se permitió al cuManual de Derecho Romano. pronunciar las siguientes palabras: "Supuesto que Publio Ticio me ha instituido heredero. por una declaracióan verbal o escrita. es preciso distinguir entre el heredero instituido con crecían y el instituido sin ella. esto es. lo que ya había decidido el pretor. el jefe de familia era el único heredero. institución que fue desconocida para el derecho civil. esto es. "El heredero instituido de esta manera (la creción a que se refiere el número 165 del Libro I de las Instituías) que quiera llegar a serlo. queda desheredado. yo hago la adición y creción de esta herencia. El instituido sin creción no estaba obligado a sujetarse a solemnidad alguna para hacer la adición: "Puede llegar a ser heredero ya haciendo la creción. 90). (D. esto es.2. pero Teodosio II y Valentiniano decidieron que el tutor pudiese hacer la adición por el infante. pero hecha la adición. y si no hace la creción de esta manera. (Gayo. en con. Sí no acepta en ese plazo. en su testamento. 166).carácter estrictamente personal. 29. debía esperarse que cumpliera los siete años de edad para que pudiese hacer la adición con la auctoritas del tutor. 2. 2. excluyéndose en ella la representación. y si así no lo haces. escribe Juliano. (Gayo. es excluido de la herencia en cuanto acabe el tiempo prescrito. 167). hacer la adición nuda volúntate. ya obrando como tal heredero. quedas desheredado". (Gayo. Generalmente es de cien días. ya por simple voluntad". 2. Si se trataba de un infans. y nada le aprovechará que obre como heredero. le da un plazo determinado para aceptar la herencia. 2. La institución de heredero es con crecían cuando el causante. FORMAS DE ACEPTACIÓN En cuanto a la forma o manera de aceptar la herencia. 2.

el pretor se lo concec3í^i por no menos de cien días. 4. sino de hecho y de cualquier modo que se declare la voluntad". 29. 3.2 LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO El heredero tenía un plazo de nueve meses. ManuaJ de Derecho Romano. D. Pero si el heredero pedía un plazo para deliberar. si aceptaba. (Ulpiano. La repudiación de la herencia no tenía una forma determinada: "Se puede repudiar la herencia no sólo de palabra. E. Otros principi-os jurídicos inducían al heredero a hacer cuanto antes la ac estación: la usucapión de la herencia por un tercero.1 _ PLAZO PARA DELIBERAR El plazo para deliberar fue introducido por el derecho pretorio. o bien_ la sobrevenida de una incapacidad en el propio heredero. Por regla general. cuando el heredero ejecutaba un hecho incompatible con la voluntad de ser heredero. e=s te hacía la institución cum cretione 3. Javoleno. 4.. 2. Próculo y Paulo. De la sucesión por causa de muerte 371 dero dejaba transcurrir el plazo sin haber tomado una resolución. 3. 22). en discrepancia con la opinión de Labeón. El pretor podía conceder la in integrum restitutio al menor de 25 años que había repudiado la herencia. 176). si renunciaba. Así. Si el here4. 95). si lo solicitaba al magistrado. estiman que un hijo emancipado instituido heredero. renunciaba la herencia si pedía la bonorum possessio ab intestato. (Gayo. y de un año si lo pedía al emperador. D. 29. (Ulpiano. se le reputaba como aceptante de" la herencia. Pr. no era heredero. Era posible la renuncia tácita. (Paulo. REPUDIACIÓN Y SUS REQUISITOS El heredero voluntario podía repudiar la herencia que le había sido deferida.heredero. pero que= el obrar como heredero no es cosa tanto de hecho como de Lntención". y si dejaba transcurrir el plazo sin haber tomado una decisión. era heredero.). la repudiación no admitía retractación. Los acreedores: demandaban al heredero a fin de que se pronunciara acéptamelo o renunciando a la herencia. EL IÜS DELIBERANDI El derecho ci's^Ll no fijaba plazo al heredero para hacer la adición: "Es libre de ¡adir cuando y mejor le convenga". 20. Los requisitos de la repudiación eran los mismos de la aceptación: no se podía renunciar sin previa delación y la capacidad se regía por los principios que ya hemos expuesto respecto de la aceptación. 2. Pero como respecto del testador quedaban interrumpidas las sacra privata. 199 . se le tenía como renunciante a la herencia. 2. en benefiL cío de los acreedores hereditarios y testamentarios.

se obligan por la acción de mandato". De la sucesión por causa de muerte 373 5. 22. EL BENEFICIO DE INVENTARIO Respecto del heredero. preferían hacer un descuento de sus créditos antes que llevar a subasta los bienes. por lo cual sin duda. de suerte que queden obligados a los acreedores de la herencia por tanto cuanto valgan los bienes de la herencia dejados a ellos".2.. entonces ha de ser preferido el mayor número de acreedores. y uno no se lo mandase con animo de engañarlo. es válido el pacto". 19). sino que ada la herencia o no inmiscuyase. donde podían sufrir una depreciación. pero si son iguales en el todo de la deuda. Justiniano limitó esta responsabilidad con el beneficio de inventario. "Pero si discordan (los acreedores). 14. y convenido el descuento daban mandato al heredero de aceptar la herencia: _ ie ha de tener presente que las herencias sospechosas corrientemente se aden por mandato de los acreedores. El derecho civil no conoció una institución destinada a limitar la responsabilidad del heredero. antes de la aceptación de la herencia. PACTUM UT MINUS SOLVATUR Por este pacto los acreedores hereditarios convenían con el heredero. 5.372 Maximiano Errázuriz Eguiguren ). y después pidiese. y con este fin. 32. El pretor hacía obligatorio el acuerdo de la mayoría en contra de los disidentes. 7. 2. nos ocuparemos aquí la confusión del patrimonio del de cuius con el suyo propio podía serle perjudicial. si habiendo mandado a Ticio los acreedores hereditarios que adíese la herencia..17. pero antes de considerarlo. MANDATUM Como los acreedores hereditarios tenían interés en que el heredero aceptase la herencia. trataremos dos instituciones que se conocieron en la época clásica: el mandatum y el pactum ut minus solvatur.no piense que le es necesaria la deliberación.". 2. En el año 531). D. (Juliano -L*.1.. (Ulpiano.(U1Piano> Manual de Derecho Romano. 6. 14. (C. (Papiniano. Los textos son los siguientes: "Si antes de adir la herencia pacta alguno con los acreedores que pague menos (ut minus solvatur). pero hágase de todos modos inventario. . si no obstante su deliberación concluía por aceptar una herencia en realidad insolvente. . in fine).. caso del cual. 8).3. que les pagaría un porcentaje del crédito. 7. 5. 200 . entonces es necesario que interponga su autoridad el pretor. 2.El pacto era obligatorio si lo acordaba la mayoría de los acreedores. el cual en su decreto seguirá la voluntad de la mayor parte". "La mayor parte se entendió que se determinase sobre la cantidad de la deuda y no del número de personas. Podía ocurrir que no todos los acreedores confiriesen mandato Los que no habían otorgado mandato eran rechazados por la excepción de dolo malo: "Pregunta Celso. 17). 30.. 14. respondía a ios acreedores del de cuius con el patrimonio hereditario y con el suyo. D. 1. acaso le obstará esta 4 P ) dÍCC qUC ^ k PUCde Op°ner>>. D. BENEFICIO DE INVENTARIO Justiniano introdujo la institución del beneficio de inventario: "Mas si dudase si haya de ser o no admitida la herencia del difunto. formándose la mayoría por el monto de los créditos y no por el número de los acreedores. y no la hubiere adido si no se le hubiere mandado. (Ulpiano. 2.

b) El heredero respondía a los acreedores con los bienes hereditarios. y terminarse dentro del plazo de 60 días. éste respondía por el doble. ya que los legatarios hacían un lucro. 3° Pago de los acreedores. 2° Efectos del inventario. El inventario debía practicarse con la asistencia de un ta-bulario. Cualquier interesado podía probar que en el inventario se habían omitido bienes. 3? Pago El heredero pagaba con los bienes hereditarios a los acreedores y legatarios a medida que se presentaran. las fuentes dicen que la hereditas iacebat (herencia yacente). LA HERENCIA YACENTE Entre la delación de la herencia y su aceptación por el heredero voluntario media un espacio de tiempo más o menos largo. 201 . el heredero no podía ser demandado ni por los acreedores hereditarios ni por los le gatarios. 6. y si esto se probaba y se establecía la mala fe del heredero. o de la delación de la sucesión intestada. Si el heredero dejaba transcurrir los plazos legales sin haber realizado el inventario. En consecuencia. c) El inventario impedía la confusión de los bienes here ditarios con los bienes del heredero. en el cual falta un titular de los derechos y obligaciones hereditarios. el he redero podía ejercitar en contra de los bienes hereditarios las acciones que tenía contra el de cuius.De dicha Constitución 22 tomamos Tos principios que se refieren a los siguientes puntos: 1° Requisitos del inventario. éste no producía efecto alguno. En este espacio de tiempo. 2? Efectos Los efectos del inventario eran los siguientes: a) Mientras se hacía el inventario. Pero los acreedores podían recurrir en contra de los legatarios que hubiesen sido pagados antes que ellos. o de un año contado desde la muerte del testador si la mayor parte de los bienes se encontraban lejos del lugar de la apertura de la sucesión. 374 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 375 1? Requisitos El inventario debía iniciarse dentro de los 30 días siguientes a la apertura del testamento o del día en que el heredero tuviese noticia de ella.

y por consiguiente dueño de la herencia. se nombrará también curador a los bienes". ya nos hemos referido a las instituciones destinadas a festinar su pronunciamiento por la aceptación o repudio. D. D. (Gayo. (Florentino. algunos jurisconsultos consideraban a la herencia como res nullius. Y esta responsabilidad la tenía el heredero. por cierto. avanzan hacia el heredero. Este principio tiene su fundamento en diversos textos: "Sucede en las deudas del difunto". 3. (D. 17. 54). (Ulpiano. "Queda obligado para con los acreedores". 2. la yacencia no se presentaba respecto del heredero necesario. "El heredero. 42. Esta responsabilidad del heredero se hacía efectiva en el patrimonio del difunto y en el patrimonio del mismo heredero Para el efecto del pago de los acreedores hereditarios. para los jurisconsultos clásicos la falta de un titular en los derechos y obligaciones durante la yacen-cia. que por fin aceptaba. 4. otros. (Paulo. 6). aunque la herencia fuese insolvente. y otros. existía en realidad una confusión del patrimonio del de cuius con el patrimonio del heredero. en el capítulo relativo a las personas jurídicas abordamos también las distintas teorías sobre la herencia yacente VI. la aceptación de la herencia tenía efecto retroactivo al día de la muerte del de cuius: "Toda herencia. al igual que el cabildo o la curia: "Muerto el deudor. Ulpiano expresa que el heredero sucede "in cotnmodum et incommodum". considerándolo como ya aceptante. retroceden hacia el de cuius como si aún viviese y fuese dueño de la herencia. Así. 29. o los acreedores. la curia y la sociedad". 6. 8). esto es. para ciertos actos. (Ulpiano. confusión que se realizaba. 2. en el de los acreedores: "Si por mucho tiempo fuese dudoso sí habrá o no heredero con conocimiento de causa. para la conservación de sus créditos. A la herencia yacente se le daba un curador más que en provecho de la misma herencia. así como el cabildo. cuando se trataba de un heredero 202 . esto no obstante. 1. porque ésta hace las veces de persona. RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS 1. por fin. o él heredero. 138). se puede admitir fiador antes que se ada la herencia. 45. y si las circunstancias o la condición lo pidiesen. no tenía ninguna importancia.Respecto de esta institución. aunque se ada después. QUIEN RESPONDE POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS El heredero responde del pago de las deudas hereditarias. Al tratar del Libro sobre Las Personas. continúa desde el tiempo de la muerte". que se posean los bienes por causa de custodia. Prácticamente. se entiende que sucedió al testador en el tiempo de su fallecimiento". convendrá que se permita. Y en cuanto al voluntario. 3. cuando el heredero tenía un patrimonio. 376 Maximiano Errázuriz Eguiguren Es del caso hacer notar que Florentino estima a la herencia yacente como una persona. 22). 85). 50. D. en cualquier -tiempo que ada la herencia. Por lo demás. porque bien comprendían que alguien debía recoger los bienes hereditarios. En todo caso. La herencia insolvente la llaman los jurisconsultos "damnosa" o "suspecta". D.

el pretor. exigir que la parte insoluta de sus créditos se pagara con el patrimonio del heredero? 203 . Y respecto del heredero suyo y necesario. pues cúlpense a sí mismos los que contrajeron con él. se les pague lo que se les debe". y que les conceda el pretor que. Como los acreedores del de cuius habían contado con la solvencia y rectitud de éste. al formarse una sola masa de bienes con ambos patrimonios. El heredero de Seyo era Ticio. Pero no hay remedio para esto. percibiendo menor cantidad que el total de sus créditos. 1. evitando que éstos concurriesen al pago con los acreedores del heredero: "Es muy justo que los acreedores de Seyo que piden la separación. mediante el mandato. Respecto del heredero necesario. si por adir la herencia se les defraudase. si ese patrimonio recaía en poder de un heredero insolvente. insolvente. 7. resultarían mezclados y confundidos con los acreedores de Ticio. SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS Aquí nos referiremos a los efectos de la confusión de los patrimonios respecto de los acreedores hereditarios. Este texto merece una doble explicación: cuando el heredero acepta una herencia insolvente. sean oídos. separadamente. 2. introdujo la bonorum separalio. 2. ¿Podían los acreedores que habían obtenido la separación. podía amparar a éstos. De la sucesión por causa de muerte 379 No podían obtener la bonorum separado Jos acreedores del heredero: "Se preguntó si alguna vez podrán obtener la separación los acreedores del heredero. mediante la bonorum separado. mediante el tus abstinendi. el pacíum ut minus solvatur y el beneficio de inventario. 42. lo que es propio de la libertad de que goza el deudor. para la seguridad de los créditos de aquéllos. BONORUM SEPARATIO Su objeto era que con el patrimonio del de cuius se pagaran los acreedores hereditarios. y sus propios acreedores no pueden quejarse de que el deudor aumente su pasivo. y el hijo de familia) no tenía bienes propios. 7. no hace otra cosa que contraer nuevas deudas. lo que no se ha de decir con facilidad".1). los acreedores del de cuius y los acreedores del heredero concurrían en iguales condiciones al pago. Podía ocurrir que el patrimonio del de cuius fuera suficiente para pagar a los acreedores del mismo. 1. (Ulpiano D. 5). y que no habían sido pagados íntegramente. Ya vimos que a esta responsabilidad por las deudas hereditarias se le puso un límite mediante las siguientes instituciones: 378 Maximiano Errázuriz Eguiguren Respecto del heredero extraño.1. 42. Sin embargo. a no ser que juzguemos que el pretor los ha de socorrer en juicio extraordinario contra el engaño del que cometió semejante fraude. (Ulpiano. Si los acreedores de Seyo no hubiesen pedido la separación. el pretor. Pero si • el heredero había aceptado en fraude de sus propios acreedores. D. Manual de Derecho Romano. ya que el heredero necesario (esclavo manumitido por el testamento e instituido heredero en el mismo.extraño. en casos muy calificados.

. La colación. Esta comunidad hereditaria producía efectos en relación a 1. Entre los coherederos se produce un estado de comunidad. Este principio no podía ser derogado por convención entre los coherederos respecto del acreedor: "Dividida de derecho una deuda de la herencia entre las partes requeridas para cada uno. pues se repartían automáticamente entre los herederos. El acrecimiento. que varios herederos adquiriesen una misma herencia. Este principio se conservó siempre en el derecho romano. según la ley de las XII Ta r 382 Maxímiano Errázuriz Eguiguren blas. el pacto de los sucesores del deudor no puede obligar a uno solo por el todo en favor del acreedor.). y no la pidiese uno de los nietos. La partición. potencialmente tienen derecho a esa situación en su totalidad. Los créditos y las deudas no formaban parte de la comunidad hereditaria. dice que es conforme a la equidad que puedan pagarse con el patrimonio del heredero.Ulpiano y Paulo les niegan este derecho. Años 300-302.1. lo cual también tiene lugar respecto de los sucesores por Derecho Honorario. por la parte que te corresponde. limitando cada una de esas personas el 204 . Se basa en la ley de las XII Tablas. tanto en la sucesión testamentaria como en la legítima. renunciaron a la responsabilidad que podía ofrecerles el patrimonio del heredero. cada heredero participa en proporción a su propia cuota en la herencia. 3.. siempre que estuvieran pagados todos los acreedores de éste. 37. C. Papiniano. en cambio. 1. D. 2. 4. FUNDAMENTO Cuando dos o más personas tienen derecho a una misma situación jurídica. y 4. ni por lo tanto podían ser objeto de división en el juicio de partición de la herencia. Constantino y Maximino. 12. DIVISIÓN DE LOS CRÉDITOS Y DE LAS DEUDAS Los créditos y las deudas fueron considerados de una manera particular en el derecho romano. 26). ACRECIMIENTO 2. 2. porque para obtener la seguridad en el pago de sus créditos." (Dioclecíano. ífl VIL ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA ENTRE LOS COHEREDEROS Podía ocurrir. 3. En consecuencia. aprovecha esto tanto a los hijos como a los nietos" (Gayo. Maximiano. puedes demandar. Pero si uno de los hijos no pide. 2. acrecerá su parte al hermano. División de los créditos y de las deudas. Pr. Manual de Derecho Romano. a un coheredero. De la sucesión por causa de muerte 383 "Si compitiese la posesión dé los bienes a dos hijos y a dos nietos de otro hijo.

pues la atribución de la cuota vacante se hacía teniendo presente la voluntad del testador. respectivamente. hasta el séptimo grado. es necesario considerar a los que heredan por estirpes y a los que heredan por cabezas2. El acrecimiento no es una institución propia de la herencia. no podía impedirlo por medio de una disposición testamentaria directa. aumentando la parte de éstos. 3. EL CRECIMIENTO EN LA SUCESIÓN INTESTADA Todos los llamados por la ley tienen un derecho igual. usará del todo" (Ulpiano. concebido. 7. Pero si se trata de herederos agnados descendientes. automáticamente aumenta el derecho de los que permanecen en el mismo estado. los viudos de 50 y 60 años. En consecuencia. Y si uno solo permanece. la ley Papia Poppaea privó de la mitad de las liberalidades testamentarias a los orbi. Por tanto. En estos casos. esto es. Si uno de los herederos se abstiene. 1. D. y enriquecer el tesoro público. aunque celibatarios. la cuota vacante acrecía a los demás coherederos. De usufructu accres-cendo).2. 3. LAS LEYES CADUCARÍAS Los principios expuestos en relación al acrecimiento se modificaron en la época del emperador Augusto. a los casados sin hijo ya nacido. ya que no podían coexistir la sucesión testada con la intestada: el acrecimiento era necesario. Estas leyes tuvieron dos finalidades: regenerar las costumbres. renuncia o es incapaz. o cuando menos. La ley Iulia privó de toda liberalidad testamentaria al célibe. o en proporción a sus cuotas en caso contrario. faltando una de esas personas. mujer y varón. Se dictaron las leyes Iulia y Papia Poppaea. indirectamente el testador impedía el acrecimiento. Se funda en el estado de comunidad. que no tuviera hijos de anterior ma: trimonio. la división de la herencia se hace entre menor número de herederos. Sin embargo.3.derecho de los otros. quedaron sometidos a las reglas del derecho antiguo. 2. COLACIÓN: CONCEPTO 205 . 2. hombre o mujer. A su vez. 2. Ciertas personas más favorecidas aprovechaban de las partes caducadas y del acrecimiento: los hombres casados que tuvieran un hijo vivo nacido de justa nupcia y los ascendientes y descendientes del testador que. No tenía lugar el acrecimiento en caso de sustitución o en el caso de institución conjuntiva. en concurrencia. sin aprovechar de¿ acrecimiento: los hombres menores de 25 años y las mu384 Maximiano Errázuriz Eguiguren jeres menores de 20.4. los cognados del testador. por partes iguales si se les había instituido sin cuota. deteniendo la disminución de la natalidad. Otras personas podían recibir liberalidades. se dividen la herencia por partes iguales. la viuda durante dos años después de la muerte del marido y dentro de los dieciocho meses que seguían al divorcio. EL ACRECIMIENTO EN LA SUCESIÓN TESTADA Sí varias personas habían sido instituidas herederas. a éste corresponde todo el derecho: "Si juntamente no interviene otro con él.

podía darse el caso de que concurriesen a la herencia emancipados con herederos suyos. en general. b) Efectos La colación producía los siguientes efectos: . Hubo tres clases de colación: la collatio bonorum.Se colacionaban los bienes que el emancipado hubiese adquirido con anterioridad a la muerte del pater. 3. El emancipado. Pr. la collatio dotis. D. y la collatio descendentium. . a) Requisitos La colación operaba en favor del sui y a cargo del emancipado. no del emancipado en favor de otro emancipado. mediante estipulación y fianza. pues su fundamento estaba en 386 Maximiano Errázuriz Eguiguren la igualdad de todos los descendientes en la partición de los bienes del" pater. el pretor impuso al emancipado la collatio bonorum. 1. 206 . en concurso con hijos emancipados o en potestad. cuando concurría como heres sua en la sucesión. y haciéndolos partícipes de los bienes paternos con los que estaban en potestad. pues así como después de la muerte de éste el suus adquiría para sí.No entraban en la colación el peculio castrense ni el cua-sicastrense. en cuanto tales. también adquiría en su provecho el emancipado. debía prometer al suus que con él dividiría su patrimonio. 6. a fin de obtener la igualdad en la partición de los bienes hereditarios. 3. La colación tenía lugar si el emancipado pedía y obtenía la bonorum possessio. esto es.1. De collatione). La obligación de colacionar se refería a la dote recibida del padre o del abuelo paterno. De la sucesión por causa de muerte 385 a los emancipados. El edicto pretorio estableció que la hija debía colacionar la dote que hubiese recibido de su padre o abuelo paterno. traigan a colación los suyos propios" (Ulpiano. lo que dio origen a una manifiesta iniquidad: mientras el suus había adquirido para el pater familias. en transferir a la masa hereditaria las liberalidades obtenidas en vida de la persona de cuya herencia se trata. LA COLLATIO BONORUM Cuando el pretor llamó a la bonorum possessio a los hijos. esto es. los emancipados habían estado adquiriendo para ellos mismos. la obligación de transferir a la masa hereditaria lo que hubiese adquirido durante la emancipación: "La equidad de este título es manifiesta: porque admitiendo el pretor a la posesión de los bienes contra el testamento Manual de Derecho Romano.2 LA COLLATIO DOTIS Esta colación está contemplada en el Título VII del Libro XXXVII del Digesto. creyó que era conveniente que los que piden los bienes de los padres.La colación consiste. Sin embargo. con independencia del vínculo de la patria potestad en que se encontraban con el difunto. A fin de igualar al emancipado con el suus en cuanto a las adquisiciones. 37.

esto es. respecto de una misma herencia. La comunidad tiene por objeto los bienes de que era dueño el de cuius y. De la sucesión por causa de muerte 387 Respecto de la partición voluntaria. queriendo los coherederos dividir la cosa común. EL ESTADO DE COMUNIDAD Cuando hay varios herederos. testamentarios o legítimos. en la que cada heredero participa en proporción a su cuota. 4. Y si era un pacto no sancionado. en las sucesiones testamentarias o contra el testamento. la proveniente del pater. D. Este texto permite suponer que el pacto de división voluntaria está junto a aquellos pactos que producían la transferencia de la propiedad. 15). sin consideración al vínculo de la patria potestad. el emperador León dispuso.3. La comunidad podía terminar en cualquier momento por voluntad de uno de los coherederos. 36. confirmando la collatio dotis establecida por el edicto pretorio. Manual de Derecho Romano. 4. PARTICIÓN DE LA HERENCIA 4. las fuentes dan escasos antecedentes. sólo daba origen a una excepción. en el Título 14 del Libro 2. además. se produce entre ellos una comunidad. los que tenía in bonis. En el año 469. Pr. seguido de actos traslaticios de propiedad. Sin embargo. 10. pareció necesario que se constituyese alguna acción" (Gayo. introducida por la ley de las XII Tablas: "Esta acción trae su origen de la ley de las XII Tablas Porque. que trata de los Factos. produce eficacia real: "Si hecha la división por convenio. que trata de la actio familia erciscundae. PARTICIÓN VOLUNTARIA La partición de bienes era voluntaria cuando se hacía de común acuerdo entre todos los herederos. puedes tener la reivindicación de los mismos. En el año 293. LA COLLATIO DESCENDENTIUM Esta colación se refiere a todos los bienes que el descendiente ha recibido del ascendiente. también la posesión que se siguió por consentimiento le afirmó por completo el dominio de los bienes que plugo le pertenecieron a tu padre. Por último. 3. en el fragmento 35 se dice que los hermanos Ticio. fragmento 57.3.2. El punto de partida de esta colación fue un rescripto del emperador Gordiano. dispuso la colación de todas las donaciones en las sucesiones testamentarias y abin-testato. además.1. 2> 1. se habla de los hermanos que de común acuerdo dividieron la herencia. Mevio y Seyo dividieron entre sí la herencia.3. la colación de las donaciones antenuptias recibidas de los ascendientes. En el Código encontramos un precepto que establece que este pacto. este pacto no figura entre los sancionados. en el año 529. que obligó a la hija a colacionar la dote profecticía. Justiniano. si le sucediste a tu padre" (Diocleciano y Maximiano. (Año 239). o que constituían derechos reales.). Así. 207 . 4. y en el Título 2 del Libro 10. C. DIVISIÓN JUDICIAL Y ACCIÓN FAMILIA ERCISCUNDAE La partición judicial tiene lugar mediante el ejercicio de la actio familia erciscundae.

sino de que mutuamente podían hacerse peticiones. a esta acción se le califica como mixta. entre los coherederos. Al respecto. La acción era dúplex. el juez podía adjudicar un crédito o un débito a alguno o a varios coherederos. tam in rem quam in personam. De la sucesión por causa de muerte 389 al demandante su calidad de heredero. poseedor o no poseedor. Sin embargo. condenándolo a pagar a los demás coherederos la correspondiente indemnización: 208 . en un testamento. FORMACIÓN DE LAS CUOTAS Y ADJUDICACIÓN El juez divide los bienes hereditarios en partes. según las _*•' cuotas de cada heredero. llevados todos por un fin común: dividir la herencia. El juez podía desconocer la voluntad del de cuius en cuanto ella lesionase la cuarta Falcidia. por exigencias propias de la partición. los venenos. sino también para liquidar las relaciones nacidas entre los coherederos durante el estado de comunidad (Inst. no en el sentido de que los coherederos fuesen adversarios. los libros de magia y las cosas adquiridas ilícitamente por el de cuius. 6. La acción era de buena fe. las que éste manifestaba.La acción podía ejercitarse por cualquier heredero. En el derecho justinianeo.5. También entraban a ser cosas partibles aquellas que en especie hubiera entregado el heredero a título de colación. Con todo. ipso ture. generalmente. 4. los fundos vectigalis y algunas cuya causa u origen existía en vida del de cuius y que se adquirían por el heredero mediante la usucapión. debía resolverse previamente la cuestión. sino también las cosas que derivan de ella: las cosas del dominio del de cuius o que tenía in bonis. No entraban en la partición las malas medicinas. 20). Si el demandado le negaba esta calidad. el demandado debía reconocer 388 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. el juez debe respetar las << í prescripciones del de cuius. 4. Los créditos y las deudas quedaban fuera de la partición porque se dividían.4 OBJETO DE LA PARTICIÓN Es objeto de la partición no sólo lo que pertenece a la herencia. El juez podía asignar a un coheredero una o varias cosas o la totalidad de los bienes. porque el juez estaba autorizado no sólo para dividir los bienes. 4.

procedía a hacer las adjudicaciones: "Se da el nombre de adjudicación a aquella parte de la fórmula en que se permite al juez que adjudique el objeto en cuestión a alguno de los litigantes si se trata de la acción de partición (familia erciscundae) entre los coherederos. o de la acción de señalamiento de límites (finium regun-dorum) entre vecinos. 10. declara una propiedad preexistente. c) Daños 209 . 4. 18. en virtud del poder que le confería la fórmula. pasaba a ser propietario de ella en el momento de la adjudicación. D. 3. la partición romana tenía un carácter diverso de la partición moderna. De esta manera. En Roma. También se dice que a los herederos a quienes importa en virtud de la cláusula del testamento. a tres materias: a) Frutos. b) Impensas Tenía derecho a reembolso por parte de los demás coherederos el que las había efectuado: "Porque todo lo que pagó como coheredero. el juez. el dominio se iniciaba para el adjudicatario a partir de la adjudicación. después de la adjudicación. 18. para cuyos casos se dice en la fórmula: Juez. en cambio. El juez debía velar por el cumplimiento del modus. 55). a) Frutos El heredero que había percibido frutos en mayor proporción que la permitida por su cuota. También podía el juez vender los bienes sub hasta para repartir el precio de la venta entre los coherederos. y es tan dificultosa la división que parezca casi imposible. Establecidas las cuotas. es muy claro que se le debe abonar en el juicio de división de la herencia. 4. Esta tiene un carácter declarativo. o de la división de una cosa común [commum dividundo) entre los socios. que se haga el monumento" (Ulpiano. 2. sirve para liquidar las relaciones entre los coherederos derivadas del estado de comunidad. y c) Daños. Antes de la adjudicación existía un estado de comunidad en que cada uno era copropietario del todo. 0 sea. D. se considera que el coheredero siempre ha sido propietario de la cosa a él asignada desde el día de la apertura de la 390 Maximiano Errázuriz Eguiguren sucesión y'mientras duró la indivisión. en el cual cada uno puede pedir a sus coherederos lo que gastó como heredero. puede el juez adjudicar todas las cosas a una persona sola. podía exigirlo. el adjudicatario adquiría la propiedad exclusiva de la cosa a él adjudicada. adjudica a Ticio cuanto debas adjudicarle" (Gayo. condenándola a pagar a las demás lo que corresponde a cada uno" (Ulpiano. debía el exceso. 10. D.6. La adjudicación importaba adquisición del dominio: el heredero a quien se asignaba una determinada cosa. sustancialmente. b) Impensas. 2)."Si se trata del juicio de división de los bienes o de la cosa común. Si los coherederos tenían interés en su cumplimiento. 4. 18). esto es. Las prestaciones nacidas de la comunidad se refieren. Sin embargo. "Si el testador mandó que se hiciese algún monumento. pueden pedir por la acción prats-criptis verbis." (Juliano. además de servir para la división de la herencia. 42). LA ACTJO FAMILIA ERCISCUNDAE RESPECTO DE LA COMUNIDAD Esta acción. pedirá que se haga por la acción de división de la familia.

RESPONSABILIDAD POR EVICCION El juez pod& imponer a cada uno de los coherederos la responsabilidad por evicción. 28. Gayo (2 104). debía responder: Manual de Derecho Romano. 20. si lo hizo como heredero-" (Ulpiano. De la sucesión por causa de muerte 391 "Si alguno ¿c l°s herederos hizo alguna cosa con dolo o culpa. CONCEPTO DE TESTAMENTO Dos definiciones dan las fuentes clásicas. 1). 5. 10. 1. mediante estipulaciones. 5)." (Ulpiano." (Modestino. 2. y Paulo (D 29.1). porque todo lo que alguno hiciera contra la herencia por dolo o culpa. D.. 210 . se compren^ en el juicio de división de la familia. Reglas. que los lómanos con sideraban como algo imposible que respecto de una misma persona se abriesen. 3. donde no hay transmisión de derechos entre los coherederos por el carácter declarativo del juicio divisorio. 16. dice PoíEponio que se comprende en este juicio.. Como en el derecho romano la adjudicación tenía el carácter de traslaticia y adquisitiva de dominio. la responsabilidad por evicción era análoga a la responsabilidad por evicción en la venta. "Testamento es el testimonio de nuestra última voluntad. nos ha transmitido la formula del testa mentó per aes et libram en la cual el comprador de la heren cía expresa que el testamento se hace ' conforme a las le>es públicas" (testamentum faceré possis secundum legem pubh cam). para que valga después de nuestra muerte. en favor del heredero a quien se le hubiese adjudicado una cosa hereditaria. En el derecfr0 moderno.El heredero que había dañado por dolo o culpa cosas hereditarias. una de Modes-tino y la otra de Ulpiano: "El testamento es una legítima disposición de nuestra voluntad en cuanto a lo que queremos que se haga después de nuestra muerte. D. Segunda Parte LA SUCESIÓN TESTADA VIII EL TESTAMENTO REQUISITOS Y CARACTERES 1 PREFERENCIA DE LA SUCESIÓN TESTADA SOBRE LA INTESTADA Desde la ley de las XII Tablas hasta el derecho justmianeo. expresa que importa "a la pú blica utilidad que tengan efecto las últimas voluntades" 394 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. l£ responsabilidad por evicción tiene un fundamento diverso: la igualdad entre los coherederos. 4). la sucesión testada tuvo preferencia sobre la intestada Esta tenia lugar únicamente a taita de testamento Esta preferencia era tan absoluta. hecho en forma solemne. simultáneamente la sucesión testada v la intestada El testamento tenía para los romanos la max'tna impor tancia No era algo ocas onal sino una cosa normal como ter m no de la vida de una perrona La importancia del testamento se pone de relieve en al gunos textos que indican que en el hay un ínteres publico Asi.

2. no mezclar otro acto extraño durante él. Este requisito se mantuvo como principio esencial hasta Justiniano. en el Título del Digesto que trata de la apertura del testamento se lee: "Pero el pretor no permite que se copie el día y cónsul del testamento. 2. Así. 21. fideicomisos. no es válido nada de lo que se expresa en el testamento.Ambas definiciones coinciden en su vaguedad. Es hacer el testamento sin interrupción. toman su fuerza los testamentos. el emperador Justiniano reproduce la sentencia de Gayo. podemos decir que el testamento era el acto por el cual una persona designaba a su heredero. ¿Cuál era el contenido jurídico de un testamento? Hay que distinguir entre aquello que el testamento debe contener y lo que puede contener. y por esta causa se considera la misma como la cabeza y fundamento de todo el testamento" (Inst. Manual de Derecho Romano. "Porque de ella (la institución de heredero). la institución de heredero fue un requisito interno que daba validez al testamento en todos los tiempos del derecho romano. 2. porque la vista y reconocimiento de él puede instruir para que se cometa alguna falsedad. 3. 20. 28. En consecuencia. REQUISITOS FORMALES El testamento debe cumplir los siguientes requisitos: a) Unidad del acto No podía interrumpirse el acto de otorgamiento del testamento: "Conviene que el testamento se haga sin interrupción. b) Fecha Este no era un requisito de validez pero." (Ulpiano. 219). pero no debe sorprendernos. Así se desprende de diversos textos: "Los testamentos no tienen valor alguno sino en virtud de la institución de heredero. Pero el testamento pudo contener otras disposiciones como legados. 6. Lo que sí le interesaba era establecer qué efectos producía." (Ulpiano. 29. nombramiento de tutor. en la práctica. 3). 28. no se vicia. 3. Dejando a un lado las disposiciones que podía contener un testamento. REQUISITO DE FONDO La institución de heredero era un requisito de fondo. En este último texto. 4. Para el jurisconsulto romano. se empleaba la fecha. D. D. esencial para que el testamento fuera válido. 3). pero si se hiciera alguna cosa perteneciente al mismo testamento. De la sucesión por causa de muerte 395 "Porque sin la institución de heredero. (Gayo. manumisiones. 1. con su incomparable criterio práctico. 396 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Voluntad del testador 211 . 34)." (Modestino. 1. El primitivo testamento debía expresar la institución del heredero. 6). poco importaba averiguar qué era una institución. la que se considera como principal y base de todo testamento".

que pudieran verlo y oírlo: . De la sucesión por causa de muerte 397 No podían ser testigos: el furioso. e) Sellos y firmas En las Instituciones (2. Además. daremos algunos caracteres que le eran propios: 1° Era un acto personal El testador debía manifestar personalmente su voluntad.La voluntad del testador debe expresarse claramente en presencia de los testigos: "Los herederos se han de expresar claramente (palatn). C. número que se conservó hasta la época de Justimano. 28. D. 2). los testigos fueron cinco en ei testamento per aes et Ubram y siete en el testamento pretorio. desde la antigua forma del testamento per aes et Ubram se exigió que fuesen varones. En cuanto a k presencia de los testigos. 9). . Lo cual se ha de entender de esta manera: que aunque se hayan juntado y rogados para otra cosa. 21). no valen para el testamento. Manual de Derecho Romano. a menos que se encontrara en estado lúcido. y el padre de familia podía testar por su hijo impúber. En cuanto al número. requisito que emanaba de la propia naturaleza del testamento. CARACTERES ESPECÍFICOS DEL TESTAMENTO Para entender cabalmente lo que era el testamento romano. D. 28. expresando su nombre al lado del sello." (Diocleciano y Maximiano. las firmas del testador y de los testigos fue requisito establecido por las constituciones imperiales. pueden ser testigos. Nadie podía testar por medio de un representante. 1. Afio 290. Los incapaces no podían testar por medio de sus representantes." (Ulpiano. presencia y calidad Los testigos debían ser especialmente rogados para que interviniesen en el acto: "En los testamentos en los cuales deben ser rogados los testigos (testes rogati) para que sea va lido. número. (Ulpiano. Y debían estar en tal vecindad de relación con el testa dor. pero si os nombra. En cuanto a la calidad de los testigos. se determinó que si fuesen llamados para otra cosa. d) Testigos: su ruego. 23. deben estar presentes hasta que se concluya absolutamente. si antes del testimonio se les hiciera saber que son lla mados como testigos del testamento. Este principio de la personalidad no era absoluto: la mujer púber podía testar con la autoridad de su tutor." (Ulpiano. D. 212 . y los testigos no desempeñaron su oficio de testimonio en presencia del testador. de modo que se pueda oír. 10. 28. (Gayo II 118). hasta su terminación: "Juzgaron lOs antiguos que los que son testigos en el testamento. se señala que los testigos debían sellar el testamento. el testamento neo es válido por Derecho alguno. 1. el sordo. 8). 20. el pródigo y las personas declaradas intestables. éstos^ debían concurrir simultámeamente al acto. el mudo. púberes.1 "Si por privilegio especial de tu patria no se dispenso la observancia de Us formalidades del Derecho. 21. debe hacerlo claramente. 6. 1. 3). 5. Le sera permitido al testador o nombrarlos o escribirlos. y ciudadanos romanos.

Sin embargo. como podrá observarse respecto de las convenciones. Pero en las dos formas primitivas de testar. el testador podía revocarlo en cualquier momento. un acto de liberalidad No lo era. los peregrinos no podían testar ni recibir por testamento. la evolución ha tendido a destruir las antiguas formas solemnes. De la sucesión por causa de muerte 6° del "'ius avile" 399 Era una institución El testamento. en el año 212 de nuestra era. en favor de ellas mismas o de terceros. en el sentido de que para la validez del testamento no era necesario que la voluntad del testador concurriese con la otra persona. "que eran la mejor garantía de la verdadera y exacta voluntad del testador. 4° Era un acto revocable Siendo el testamento un acto mortis causa. adquiere valor jurídico sólo a la muerte del testador. necesariamente. con relación al testamento. Es conjuntivo el testamento otorgado por varias personas en un mismo acto. siempre existieron formalidades. desapareció este requisito. En los textos del Corpus luris no se encuentra prohibición para otorgar testamento conjuntivo o testamento recíproco. se advierten verdaderos contratos sucesorios. como ocurre en los actos que constituyen convenciones. En consecuencia. in calatis comitüs e in procinctu. ya que la herencia podía ser "dañosa". 398 J>° Era un acto "mortis causa' Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. sin limitación alguna al respecto. cualquiera que sea la fecha de su otorgamiento. Es testamento recíproco aquél otorgado por varias personas en un mismo acto.2° Tira un acto formal El testamento debía otorgarse observando las formalidades propias de cada testamento. confirió la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio. porque no suponía siempre una ventaja para el heredero. Con relación a otros actos jurídicos. instituyéndose recíprocamente herederos. 213 . 1° No era. 5° Era un acto unilateral Era unilateral. que creaban en favor de una persona un derecho actual e irrevocable de propiedad. Cuando el emperador Caracalla.

II. Son testamentos extraordinarios: a) El otorgado por un ciego. c) el otorgado en tiempo de epidemia. ESPECIES DE TESTAMENTOS 1." (Gayo. (Gayo.No debe confundirse el testamento recíproco con la institución captatoria. IX. En la época postclásica y justinianea aparecen los testamentos privados. b) el testamento in proanctu. R. se muestra como un remedio extraordinario. Son testamentos extraordinarios aquellos que por consideraciones especiales. c) el testamento per aes et libram. sobre 214 . que eran lo únicos días que en el antiguo calendario estaban designados por la sigla "Q. II. solamente: el 24 de marzo y el 24 de mayo." (Quando rex comitiavit fas). 402 Maximiano Errázuriz Eguiguren Vamos a examinar cada una de estas formas de testamentos. b) el otorgado por el que no sabía escribir. debiendo el día anterior -23 de marzo y 23 de mayo-.1. que podían ser orales o escritos. los cuales en dos épocas del año estaban destinados a la celebración del testamento. pero asimilable al anterior. C. y e) el testamento imperial. según Aulo Gelio. d) el testamento pretoriano. TESTAMENTOS ORDINARIOS a) Testamento ante los comicios calados Los comicios calados se convocaban dos veces al año. F. 101). 1. d) el otorgado en el campo. En cuanto al testamento in procinctu. b) Testamento "ín procinctu" Gayo nos da el significado de la palabra procinctu en el texto que reproducimos a continuación. relativas a la persona del testador. anunciarse la convocatoria de las curias por medio de las trompetas. o se hacía en los comicios calados. y el testamento público. requieren más o menos solemnidades que las del testamento ordinario. es decir. en que se subordina a la recíproca institución la validez de la disposición. o por las circunstancias en que ésta se encuentra. Son testamentos ordinarios: a) El otorgado en calatis comitiis. o también los que eran inaugurados por el rex sacrorum o los ¡lamines. al punto de marchar los soldados al combate en caso de guerra. Como bien dice Gayo. De manera que uno se hacía en la calma de la paz y el otro en el acto de salir a campaña. y e) el testamento del militar. Se llaman calaíta comitia aquellos que estaban a cargo del colegio de los pontífices. El mismo texto nos da noticias de este testamento: "En un principio sólo hubo dos especies de testamento porque. para el otorgamiento del testamento. TESTAMENTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS Se llaman testamentos ordinarios aquellos que requieren unos mismos requisitos. a estos efectos los calaña comitia se reunían dos veces por año. pues se llamaba procinctus & un ejército ya provisto de armas y pronto a partir. 101). o se hacía in procinctu.

sino una persona encargada de entregar la herencia al heredero que el testador designaba en las tablas del testamento. romanos. 104). dadme testimonio de eHo. y en realidad el testador no ha-Ce otra cosa que designar y confirmar de una manera general 404 Maximiano Errázuriz Eguiguren las disposiciones especiales que ya ha trazado en las tablas" (II. teniendo en la mano las tablas que contienen el testamento: yo doy. por el contrario. Por esto se ideó una tercera forma de testar. celebra la venta de su familia por mera formalidad jurídica. en forma irrevocable. no ofrecen otros comentarios que los que anotamos a continuación. Antiguamente. en cuyo acto pronuncia el comprador las siguientes palabras: Yo me encargo y tomo bajo mi tutela y salvaguardia tu familia y tu dinero. y sólo se ha conservado el testamento per aes et libram. Ahora. testo. así como los soldados. viene del cinto Gabino. cinco testigos. como en las demás mancipaciones. pero se ha reformado la manera de practicarlo.Manual de Derecho Romano. de suyo claros. todos ciudadanos romanos y púberes. El testador se valía de un comprador porque no podía celebrar la mancipación directamente con su hijo. Entonces el testador dice. y sólo se hace uso por mera fórmula de un comprador de la familia para imitar el derecho antiguo. se instituye por testamento otro heredero encargado también de la distribución de los legados. lego. a fin de que por este medio puedas hacer testamento conforme a las leyes. y el testador le señalaba la parte de la herencia que debía dar a cada uno después de su muerte. que usaba el cónsul al partir a la guerra. nos dice Gayo. obtenía el lugar de un verdadero heredero. es decir. desnués de escritas las tablas del testamento y hallándose presentes. la per aes et libratn. y por lo tanto. De la sucesión por causa de muerte 403 todo si se observa que el ejército era el populus de armas. si bien con el encargo de entregarle al heredero. 103). Esto es lo que se llama nuncupación. Cuanto más. 215 . Los textos de Gayo. y un librepens. y la mancipatio una mera fórmula. porque nuncupar significa nombrar abiertamente. Primeramente. se acentuaría la circunstancia de ser un testigo solemne de la declaración del testador. que sufrió una evolución. a la cual añaden algunos y por la balanza de metal. o bien porque no había marchado a la guerra. tal cual está escrito en estas tablas J en esta cera. Cayeron en desuso las dos primitivas formas de testar. "Lo cual se practica de este modo: el testador. La denominación de procinctu. ya que había una verdadera enajenación de la herencia. c) Testamento "per aes et libram" Reproducimos los textos de Gayo: "Las dos primeras especies de testamento han caído en desuso." (II. a quien lo tenía bajo su potestad. el comprador de la familia. el que recibía en mancipio la familia del testador. La nuncupatio era la parte principal del testamento. porque moría intestado el que fallecía cuando no estaban en función los comicios. sea comprada por mí por esta moneda. A fines del siglo II el primitivo testamento per aes et libram sufrió la siguiente evolución: el comprador no fue heredero. el comprador de la herencia pasaba a ser heredero.

porque tomó reglas del derecho civil. ya por las innovaciones de las constituciones. las firmas del testador y de los testigos. se le leía al testador y luego éste debía confirmarlo. Eran testamentos extraordinarios: el del ciego. la de un tabularlo y si éste no se encontraba. De la sucesión por causa de muerte 405 "Según un rescripto del emperador Antonino. (Inst. el otorgado en el campo y el otorgado por un militar. además de la presencia de siete testigos. 2. pueden rechazar por excepción de dolo la demanda de los herederos legítimos." (Gayo. 119). 2. 12. e) Testamento imperial En el año 439. sellado por siete testigos que hubiesen puesto sus nombres al lado de los respectivos sellos: "Sin embargo.d) Testamento pretorio El pretor acordó en el edicto que concedería la bonorum possessio secundum tabulas al que presentase un testamento escrito. todos aquellos que han perdido la posesión de los bienes en virtud de un testamento hecho sin las formalidades legales. El testamento era oral y se redactaba por el tabularlo o por el testigo que lo reemplazaba... lo que se exigía por el derecho civil en cierto modc. esto es. el hecho en tiempo de epidemia. De modo que este derecho parece nacido de tres fuentes (tripartitum): emanado del derecho civil los testigos. del edicto del pretor" (Inst. de las constituciones de los emperadores. 2. según el edicto del pretor. 10. que el bonorum possessor podía rechazar las pretensiones del heredero abintestato: Manual de Derecho Romano. 2. si el testamento está firmado por siete testigos. 120). el del que no sabía escribir. se dispuso que el testamento debiera hacerse en un mismo acto. empezó a conformarse el derecho civil con el derecho pretorio. su presencia y la unidad del acto. ya por la costumbre. n0 sabía escribir b) Testamento del Testamento hecho en tiempo de epidemia [estamento nccuu >. . 4). una constitución de Teodosio II puso en vigor un nuevo testamento. 3). y sellando dichos testigos el testamento. llamado tripartito. concurriendo siete testigos y firmando éstos. 1.c) 216 . conforme a lo introducido por las constituciones. Errázuriz Egmguren 406 a) Testamento del ciego Testamento azi L^&~ Requería. debía ser suplido por un octavo testigo. el pretor ofrece la herencia a los herederos inscritos en las tablas del testamento. del derecho pretorio y de las constituciones imoeriales: "Pero como poco a poco." (Gayo. y el sello y el número de éstos. TESTAMENTOS EXTRAORDINARIOS Se llaman así porque requieren más o menos solemnidades que los testamentos ordinarios. El emperador Antonino sancionó el testamento pretorio al disponer que la bonorum possessio sería cum re.2.

"Pero si estuviese ausente alguno de los que lo signaron. cuando el testador no da a conocer el nombre del heredero ni las demás disposiciones testamentarias. d) Testamento hecho en el campo Una constitución de Justiniano concedió dispensas relativas a la necesidad de la firma del testador y de los testigos. 29. . Se llama cerrado el testamento. El privilegio del testamento se entiende para el momento en que el militar está en expedición. 217 . en el testamento per aes et libram. que terminan con Trajano. 6). era facultad del testador hacerlo de alguna de las maneras establecidas en el sumario de este número. siempre que constase que había hecho testamento. el testador pudo mantener en secreto las disposiciones testamentarias. El testamento cerrado debía abrirse con las siguientes formalidades: "Antes de abrir el testamento. . se podrá con su intervención abrir y leer el testamento" (Ulpiano. es el primer oficio del pretor obligar a que se junten los que lo signaron. 2. ídem. y se remite adonde estuviesen los mismos que lo signaron. 2. Manual de Derecho Romano. el testamento era abierto: "Uti lingua nuncupassit ita ius esto". "Pero si se encontrase la mayor parte de los testigos. Y si estando todos ausentes hubiese causa urgente para que se abra el testamento. e) Testamento del militar El testamento militar de que aquí tratamos no es el antiguo testamento in procinctu. y reconozcan sus sellos" (Ulpiano. se le debe remitir el testamento al lugar donde esté. 7). TESTAMENTO ABIERTO.A fin de evitar el contagio. lo mismo se dirá si uno o todos están ausentes. y permitió reducir a cinco el número de éstos. De la sucesión por causa de muerte 407 El militar podía testar de cualquier modo. CERRADO. para que reconozcan sus sellos" (Gayo. Según la ley de las XII Tablas. esto es. Pero cuando se admitió la nuncupación escrita. se signe por los mismos que intervinieron en su apertura. según rescripto del emperador Trajano. 4). PRIVADO (oral o escrito) Y PUBLICO Observadas las formalidades de cada testamento. El testamento militar se formó por diversas concesiones en la época imperial. D. para que 408 Maximiano Errázuriz Eguiguren lo reconozca. 3. una disposición de Diocle-ciano y Maximino dispensó de la necesidad que los testigos estuviesen vecinos del testador.1. debe determinar el procónsul que se abre en la presencia de hombres de la mejor opinión. TESTAMENTO ABIERTO Y CERRADO Se llama testamento abierto aquél en que el testador da a conocer el nombre del heredero y las demás disposiciones testamentarias. en campaña. en su presencia. ídem. y después de haberlo leído y reconocido.

Era costumbre que después de la nuncupación. se debía a que no tenía bienes propios. del año 413: el testamento que se hacía ante un juez o magistrado municipal.3. Considerado el heredero. b) Capacidad de ejercicio 218 . TESTAMENTO PRIVADO Es testamento privado aquel en que no interviene la autoridad pública a fin de recibir las declaraciones del testador. creado por dicha constitución (C. nos referiremos a su testamenti-jactio. 2.2 2. el mismo testador o uno de los testigos escribiese las palabras del testamento. Si el testamento era escrito de puño y letra del testador (testamento ológrafo). X. Todas estas expresiones tenían un origen y sentido distinto en el derecho romano. 6. en la época clásica no se necesitaba que éste lo firmase. ir 410 Maximiano Errázuriz Eguiguren Como ya se estudió la formación de la personalidad jurídica no vamos a insistir sobre el particular. y el otorgado ante los funcionarios de las oficinas imperiales. TESTAMENTIFACTIO. vamos a referirnos a la testamenté actio y su capacidad de ejercicio. y b) su capacidad de ejercicio. ESQUEMA DE DESARROLLO Expondremos la capacidad de disponer por testamento. 2. cuando el testador expresaba su voluntad por medio de palabras en presencia de los testigos. estado de ciudadanía y la calidad de paterfamilias. El testamento era oral o nuncupativo. Recordaremos que si el hijo de familia no podía testar. TESTAMENTO PUBLICO Se llama público el testamento cuando interviene la autoridad pública a fin de recibir las declaraciones del testador. 23. CAPACIDAD DE DISPOSICIÓN La capacidad de disponer por testamento se formaba por la conjunción de dos requisitos en el testador: a) su testamen-tifactio. El testamento escrito consistía en un documento que contenía la voluntad del testador. Los testamentos fueron privados hasta la época clásica. En la época postclásica se conocieron dos formas de testar públicamente. considerada la persona que testa o puede testar. el cual declaraba delante de los testigos que en ese documento se contenía el testamento. INCAPACIDAD INDIGNIDAD 1. y la escritura servía como medio probatorio. Por el lado del testador. Sin embargo. pero en definitiva se referían a la capacidad de disponer o de recibir por testamento. pudo testar respecto de su peculio castrense y cuasicastrense. a) "Testarnentifactio" La testarnentifactio está formada por los requisitos que resumían la capacidad jurídica: estado de libertad. pero el testamento era siempre oral. 19). a su incapacidad y a su indignidad. aludidas por una constitución de Honorio y Teo-dosio. y la capacidad de recibir por testamento como heredero.

si quien hiciera un testamento sufriera una capitis deminutio. esto es. podía testar por escrito. De la sucesión por causa de muerte 411 momento de testar. Respecto de estos dos últimos. el pretor no la exigió en el tiempo intermedio y concedió la bonorum possessio secundum tabulas si el testamento estaba otorgado conforme al edicto (Gayo. Basta la capitis deminutio mínima. ya lo hemos explicado en el primer comentario". en virtud de la cual se entiende que el testador ha muerto en el acto de caer prisionero. Sin embargo. 145): "También por otro modo los testamentos hechos de acuerdo a derecho pueden ser invalidados. pero el testamento hecho antes de la cautividad era válido. con lo que se le impedía testar per aes et libram. 12. dada la forma oral del testamento se explica su incapacidad. por ejemplo. es decir. según disposición de la ley de las XII Tablas. además de la testamentifactio. cuando aún era libre. tomando en cuenta las nuevas formas de testamento. 10. Justiniano. Una excepción importante introdujo el derecho respecto del testamento cautivo: el testamento hecho durante la cautividad era siempre nulo. al sordo y al mudo. al pródigo.Siendo el testamento un acto jurídico. 1. ya que si llevan los sellos de siete testigos. en el momento de la muerte y en el tiempo intermedio. la capacidad para declarar válidamente su voluntad. las personas a quienes la ley prohibía hacer testamento (Gayo. no podía testar en favor de extraños. hay que recordar que para el romano caído prisionero del enemigo. Dice Gayo (II. que era escrito. ya que quien es alieni turis está impedido para hacer testamento. como. el heredero inscripto puede pedir la posesión de los bienes de acuerdo con las tablas del testamento (bonorum possessio secundum tabulas) siempre y cuando el difunto tes219 . Señala también Gayo (II. era incapaz de testar. Estas incapacidades se referían: al sui inris impúber. lo que no determinaba la negación de la testamentifactio. decidió lo siguiente: el sordomudo de nacimiento. no podía requerir testigos. ni los que habiendo sido hechos regularmente. sea que el testador muriese en cautiverio o se escapara de él. De qué modo se llega a esto. MOMENTO EN QUE SE REQUERÍA LA CAPACIDAD DE DISPONER Consideraremos la testamentifactio y la capacidad de obrar. Eran intesthábiles: el que había sido condenado por libelo infamante. 26). Pero si escapaba de la cautividad y volvía a su hogar. 147) que: "Sin embargo. 145 y 147). II. 28. solución que justificaban los jurisconsultos considerando al prisionero como que había muerto en el mismo instante en que había caído en cautividad. se negaba a concurrir al acto. luego se han vuelto 'írritos' o se han roto. Inst. el que siendo requerido como testigo o librepens. 6. 22. el que había contraído nupcias incestuosas. la ley Cornelia decidió que el testamento fuese válido. 2. Según el derecho civil. Sin embargo. Sin embargo. el que se hacía sordomudo después del nacimiento. no son del todo inútiles los testamentos que desde su celebración no fueron hechos de acuerdo a derecho. y podía testar el que era sordo o era mudo (C. Si moría en cautividad. 3. También eran incapaces los declarados intesthábiles. la testamentifactio se requería al Manual de Derecho Romano. el testador necesitaba. 3). el testamento era válido en virtud del ius postliminii. rige el ¿«5 postliminii y la fictio legis Corneliae. la incapacidad no existía en el testamento pretorio. al furioso.

esto es. 4. b) Esclavo ajeno Si el esclavo se encontraba en potestad dominical al morir el testador. Considerada ya la testamentifactio. comprende tres instituciones diversas: í°) la testamentifactio. adquiría libremente la herencia. a) Las personas inciertas Se considera persona incierta a aquella de la cual el testador no puede tener una idea precisa. que requería la presencia del heres como taunliae emptor. También en cuanto al peregrino. De la sucesión por causa de muerte 413 a) Esclavo propio Si el esclavo estaba en propiedad del testador al morir éste. 2° Incapacidades Vamos a limitarnos a señalar algunas incapacidades para recibir por testamento. la ciudadanía y el estado de familia. podía ser instituido heredero el esclavo propio o el esclavo ajeno. pero si había sido 'manumitido. la libertad. En cuanto al esclavo. en general. Sin embargo. tuvo la pasiva. La categoría más importante de las personas inciertas está formada por los postumos.412 Maximiano Errázuriz Eguiguten tador haya sido al tiempo de su muerte ciudadano romano y estado en su propia potestas. Se atribuye el origen de esta incapacidad al testamento per aes et libram. Se requería capacidad de obrar únicamente al momento en que se declaraba la voluntad. y 3° las indignidades. b) Las personas jurídicas 220 . veamos ahora lo relativo a la capacidad de obrar. La testamentifactio pasiva supone los mismos requisitos que la activa. su amo podía adquirir para sí la herencia. si bien la herencia que se le defería la adquiría para sus padres. si no tenía la testamentifactio activa. en el momento de testar. que la llaman activa. esto es. ya que no se podía hacer la mancipación del patrimonio a una persona indeterminada. confrontándola a la de disponer. o ya por haberse dado en adopción y estar en el momento de su muerte todavía bajo la potestas del pater adoptivo. CAPACIDAD DE RECIBIR POR TESTAMENTO La capacidad de recibir por testamento. adquiría la herencia voluntariamente. Pero si el testamento se hace 'írrito'. pero si había sido manumitido. pasaba a ser libre y heredero necesario. que sólo empezó a tener la testamentifactio desde que Caracalla concedió la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio. Manual de Derecho Romano. En cuanto al hijo de familia. el heredero inscripto no puede pedir la bonorum possessio secundum tabulas". 2° las incapacidades. 1° "Testamentifactio pasiva" De pasiva califican los comentadores la testamentifactio que se refiere a la capacidad de recibir por testamento. ya por haber perdido el testador la ciudadanía o más aún la libertad. en conform'dad a los principios que regían a 1a famil'a romana. hay algunas excepciones en relación al esclavo y al hijo de familia.

el Estado recibía bienes en herencia. en el hecho. De la sucesión por causa de muerte 415 —como aquellos que según los mitos no tenían hijos y se les concedía el tus liberorumpudieron recibir liberalidades testamentarias. de recibir herencias. y la viuda que se casaba dentro del primer año de luto. los emperadores favorecieron todas las liberalidades testamentarias en favor de las fundaciones. no aparece considerado en las fuentes. en la época clásica se les reconoció capaces para recibir fideicomisos. son los siguientes: Eran indignos de heredar: a) Aquel a quien se le probaba que por culpa o descuido había 221 . a menos que hubiesen sido instituidos por sus propios libertos. era preciso que el instituido fuese digno de heredar. tales como la de los condenados al trabajo de las minas. La capacidad de la Iglesia Católica fue plenamente reconocida desde Constantino. Los textos no se refieren a la capacidad de las fundaciones. legados. no conocemos cómo se regulaban las consecuencias de ellas. Respecto de estos entes. pues miran a la ejecución de las liberalidades testamentarias. en cuanto entidades que no vivían en la tierra. administrativamente tomaba los bienes dejados a él en herencia. que aparecen en la época imperial. Indignidades Además de la testamentifactio y la capacidad. — Los colegios Respecto de estos entes colectivos. ni como capaz ni como incapaz de ser heredero. por tanto. Los jurisconsultos no hablan del Estado como heredero. — Otras incapacidades En la época imperial aparecen otras incapacidades. Si algunos dioses Manual de Derecho Romano. En la época de Justiniano se les reconoció plena capacidad. expondremos brevemente algunas nociones: 414 Maximiano Errázuriz Eguiguren — El Estado El Estado. esto es. En la época postclásica se admitió la plena capacidad de cualquier ente colectivo para recibir mortis causa. — Las fundaciones Nacidas en la época imperial cristiana.En el derecho romano no se encuentran conceptos bien definidos respecto de los entes colectivos o morales que hoy denominamos personas jurídicas. los herejes y los apóstatas. los municipios eran personas inciertas e incapaces. Pero. el populus romanus. Haciendo uso de su soberanía. — Divinidades paganas y la Iglesia Católica Los dioses del paganismo. con fines sociales y benéficos. — Municipios Para Ulpiano. y en la época imperial. eran incapaces de heredar. Los casos de indignidad.

el testamento también queda sin efecto. 4° Diferencias de la indignidad con la "testamenttfactio" y la incapacidad a) Con la incapacidad. En cuanto a la institución de heredero. e) El que había impugnado como falso o inoficioso el testa mento en que él había sido instituido. En caso de indignidad. d) El que había descuidado de atender al testador. 416 Maximiano Errázuriz Eguiguren XI. y se había rechazado la demanda. 1. se concretaba en el momento en que se había cometido el hecho indigno. la del indigno se atribuía de inmediato al Fisco. 222 . Si la institución de heredero queda sin efecto. que no vale la pena señalar. Baste indicar que se pueden reagrupar de la siguiente manera: -Actos reprobables o delictuosos contra el testador. procedía el acrecimiento respecto de los otros. y b) Determinación del heredero. LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO Hubo otros casos de indignidad. b) Con la "testamentifactio". o bien se llamaba a los sustitutos o a los herederos abintestatos si uno solo era heredero. Si bien este principio tuvo algunas excepciones. La indignidad. al morir el testador y en el momento de aceptar la herencia. la herencia se atribuía de inmediato al Fisco. había hablado mal y en público en contra del tes tador o había propalado injurias en contra de él. Debía hacerse al comienzo del mismo. en cambio. se mantuvo con el carácter de general hasta la época de Justiniano. La cuota del incapaz acrecía a los demás herederos contemplados en el mismo testamento. Si no hay heredero. Si uno -de los herederos no tenía la testamentifactio. c) El que. b) El heredero que no había vengado el asesinato del testador. OBLIGACIÓN DE INSTITUIR HEREDERO Ya se dijo que la institución de heredero fue un requisito fundamental para la validez del testamento. a) Forma de la institución La institución de heredero era la cabeza (caput) del testamento. vamos a examinar dos puntos: a) Forma de la institución. no hay testamento. La testamentifactio la requería el heredero en tres momentos: al hacerse el testamento. que había caído en estado de locura o demencia. la indig nidad tuvo su origen en las constituciones imperiales. en cambio.dado muerte al testador. y —Actos que atacaban o desconocían la voluntad del testador. La testamentifactio tuvo su ori gen en la antigua interpretación de los prudentes.

9. creemos que se expresó más de lo que se escribió. . sea'. b) Determinación del heredero Las solemnidades de la institución fueron atenuadas. . 15). decimos lo mismo. Además del requisito del lugar en el testamento. Primitivamente se requería también que la institución se hiciese en forma imperativa: "La institución solemne se hace en esta forma: 'Que sea Ticio mi heredero'. con tal que por ella fuere evidente la intención de la voluntad". Un caso de determinación cierta del heredero. 6. Desde luego. dice Gayo (Inst. Sin embargo. cayó en desuso. II. del mismo modo que si se dijese: 'Lucio'". es un hecho que en la época de este emperador el heredero podía ser designado en cualquier parte del testamento. sino que valga la institución hecha con cualesquiera frases o expresada con cualquier manera de hablar. Este requisito. 58. 8). El mismo Juliano escribe: "Si alguno no expresase el nombre del heredero. Por regla general. pero no así la siguiente: 'Quiero que sea Ticio mi heredero' " (Gayo. no era necesario citar el nombre del heredero si si le podía determinar por otros medios: Manual de Derecho Romano. (Del emperador Constancio en el año 339. 28. D. sin nombrársele. 9. t. cuyo uso es imaginario. Sin embargo. lo da Paulo. pero lo demostrase con una señal indubitable. C. en la época clásica. se le determinaba por su nombre. ya que establece que la eficacia de un legado no depende de que se haya dispuesto antes de la institución de heredero. cuando dice: "Nadie duda de que se puede nombrar. t. como se desprende de los textos de Gayo y Ulpiano ya citados.). por la libertad que tuvo el testador para señalar el heredero. al igual que los ya indicados. y si decimos en esta forma: 'Lucio. 2.. vale la institución" (H. Es evidente que este ejemplo se refiere a un testamento verbal. era necesario que en el mismo testamento se diera al heredero la cali418 Maximiano Errázuriz Eguiguren dad de tal. heredero conforme a Derecho en esta forma: 'Sea éste mi heredero' estando presente la persona a quien se nombra" (H. En efecto. Pr. que casi no se diferencia del nombre.Es probable que la necesidad de iniciar el testamento con la institución de heredero haya desaparecido antes de Justiniano. heredero'. 23. De la sucesión por causa de muerte 419 "Nadie puede ser heredero si no se le demostrase de modo que no se duda" (Juliano. 2. no sea necesario para la institución de heredero el empleo de ciertas palabras. el pretor no exigió para el testamento ninguna de esas formalidades e hizo derivar La eficacia de la institución en la interpretación de la voluntad del testador. . Esta evolución pretoriana tuvo término en el rescripto imperial: "Quedando suprimidas aquellas formalidades. 116) que la institución debía hacerse "con las solemnidades acostumbradas" que requerían la palabra heredero. sin que fuese lícito emplear otra equivalente. aunque no añada 'sea'. El jurisconsulto Ulpiano admite formas menos rigurosas : "Pero si escribiese: 'Lucio. 117). 9). MODALIDADES DE LA INSTITUCIÓN 223 .

A fin de mantener la validez de la institución de heredero. También era captatoria la institución que se refería a la voluntad de un tercero: por causa de muerte 421 Manual de Derecho Romano. esta institución es condicional. El texto últimamente citado admite como válida la condición suspensiva. e institución con sustitución. 9). "No dudamos que las condiciones torpes no se deben observar" (Ulpiano. PLAZO Y CONDICIÓN Sabemos que el plazo es el acontecimiento futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho. desde o hasta tales calendas. 28. pues la asignación debe entenderse escrita así: sea Mevio mi heredero si él está vivo cuando muera Sempronio (D. 10). D. 14. vamos a considerar los siguientes casos: Institución condicional y a plazo. 1). 1. era válido. por ejemplo: para después de cinco años que yo haya muerto. el plazo se tenía por no escrito: "Puede ser instituido heredero puramente y bajo condición. 79. sé heredero. Finalmente. que las fuentes generalmente lo refieren al día de la muerte de una persona determinada. esto es. sino las que son de tal condición que se refieren a la voluntad ajena" (D. De la sucesión nom- 224 . 2.Dando a la palabra modalidad el amplio significado que le da Paulo de añadidura o aditamento {accessio). 70). Por ejemplo: sea Mevio mi heredero cuando muera Sempronio. Como la voluntad del testador era tener un heredero. 5. Plazo. 35. Según Papiniano. institución ex certa re. indicaremos la importante diferencia que hay entre la condición ilícita o imposible agregada a un contrato y la agregada a la institución de heredero. El plazo cierto e indeterminado. Condición. El testador ha podido tener sus razones para subordinar la institución a un acontecimiento futuro e incierto y su voluntad debe ser respetada. La condición captatoria estaba prohibida por atentatoria al secreto y a la libertad testamentaria. 14. La condición es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho. 2. 20). se mira como no puesta" (Inst. las condiciones imposible o ilícita se miraban no escritas. 2. o bien. pero no desde o hasta cierto tiempo.1. I. Papiniano escribe: "Las instituciones captatorias no las reprobó el Senado cuando son recíprocas. considerándose lo mismo que si el heredero hubiese sido instituido puramente" (Inst. Antes de señalar estos efectos. Esta condición atenta en contra de 1? libertad de Ticio. 35. Aquí nos limitaremos a señalar los efectos que el plazo y la condición producían en la institución de heredero. . Un ejemplo de esta condición es el siguiente: "Instituyo heredero a Ticio si él me instituye su heredero". se consideraba la institución como pura y simple: 420 Maximiano Errázuriz Eguiguren "La condición imposible en las instituciones. el día señalado se tiene por no puesto. .

. para el caso en que faltase el instituido en primer lugar. Ulpiano resolvió esta contradicción de la siguiente manera: si varias personas habían sido instituidas ex certa re. que son en realidad condiciones de una especie muy particular. . La sustitución no es sino una institución condicional. era legatario el que adquiría una re certa. y de sub institutio. las Instituciones tratan de las sustituciones. como por ejemplo: 'Si aquél no fuese heredero. o que se les mandó que en lugar de su institución se contentaran con ciertas cosas. institución colocada bajo de otra. 6. Se conocieron tres sustituciones: a) la vulgar. sino la sustancia de la disposición. que significa instituir -debajo. ya que el legado se hacía según determinadas formalidades. A esta sustitución se le dio el nombre de vulgar porque se la empleaba frecuentemente. 28. pues le asigna una o varias cosas determinadas. 24. el juez debía adjudicar a cada uno de los coherederos las cosas que les había asignado el testador. Todas las sustituciones tenían como finalidad evitar la muerte intestada mediante la institución de un segundo heredero. de lo que se deduce que para distinguir al heredero del legatario no era necesario contemplar la forma de la institución. lo cual no se duda que se comprende en la sentencia de la institución del Senado" (Paulo. 5."Si se escribiese en esta forma: sea heredero Ticio. 1). Las dos primeras existieron en la época republicana. haciendo tantas sustituciones 225 . Después de hacer varias sustituciones. y c) la cuasipupilar. INSTITUCIÓN EX CERTA RE Hay institución ex certa re cuando se reúnen estos dos requisitos: a) el testador da a una persona el título de heredero. que por heredero necesario no podía repudiar la herencia. 13)422 Maximiano Errázunz Eguiguren 2. C. Sin embargo. Lo mismo ocurre en el derecho moderno. la institución ex certa re constituía un legado. al procederse a la partición de la herencia. La institución ex certa re ofreció dos contradicciones: al instituido no se le podía considerar como legatario. si brase y probase que Mevio lo instituyó heredero." (En el año 529. aun cuando el testador le hubiese dado el título de heredero. que lo sea éste'. el testador instituía en último término a su esclavo. la repudíase o no pudiera aceptarla por alguna incapacidad. a) Sustitución vulgar Consiste en la institución de un segundo heredero para el caso en que el primeramente instituido no quisiera aceptar la herencia. Este principio justinianeo está expresado en el Código y dice así: "Siempre que algunos fueron instituidos herederos de cierta cosa. SUSTITUCIÓN Luego de las condiciones. Las instituciones dicen: "Se puede instituir en el testamento muchos grados de herederos. puesta en segundo lugar. D. y así en otros casos.3. El nombre de sustitución procede de sub instítuere. Una importante innovación introdujo Justiniano: en caso de pluralidad de herederos.2. a los cuales es cierto que se les tiene como legatarios . 71. y b) no lo llama al as o a una cuota del mismo. b) la pupilar. la institución no era válida porque el heredero sucedía en una universalidad. En consecuencia. se les consideraba instituidas sin atribución de partes. La última la creó Justiniano. 2.

b) Sustitución pupilar Por esta sustitución. sustituidos recíprocamente. Pr. si mi hijo no llega a serlo o muere después de obtenida la herencia. Puede aun en último lugar y como recurso subsidiario instituir a uno de sus esclavos como heredero necesario" (2. Manual de Derecho Romano. en caso de que el hijo muriese antes de llegar a la pubertad. Marco. 5. XII. en el primer caso. 3° La sustitución quedaba sin efecto si el hijo llegaba a la pubertad. En esta sustitución había dos herencias sucesivas: era heredero primeramente el hijo. D. como tenía que ocurrir si éste moría en la impubertad. II. sea Seyo mi heredero" (Gayo. 424 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2° Era necesario que a la muerte del pater el hijo pasara a ser sui turts En consecuencia -y a modo de ejemplo-. Esta sustitución tiene como finalidad fundamental evitar que la herencia paterna recaiga en poder de los herederos abin-testatos del hijo. esto es. para el evento en que el instituido no quisiese o no pudiese aceptar. el padre disponía de su propia herencia y de la herencia de su hijo. Como el sustituto era llamado condicionalmente a la herencia. 1). También era posible la sustitución recíproca: "Estas palabras: Publio. aquél y aquél los instituí herederos y los sustituí" (Juliano. que muriese el instituido. Del texto transcrito se deducen las siguientes conclusiones: 1? La facultad de disponer una sustitución pupilar era un atributo inherente a la patria potestad. De la sucesión por causa de muerte 423 Era posible que varias personas sustituyesen a una sola o que una sola sustituyese a varias. sean mis herederos. y luego el sustituto. Esta incertidumbre tuvo su remedio en la cretio y en el spatium deliberendi. pero sin haber alcanzado la tutela de sí mismo. 37. época en que era incapaz de testar. 15. y los sustituyó recíprocamente del mismo modo que si se escribiese en esta forma: aquél. el padre instituye como heredero a su propio hijo y le designa un sustituto para el caso en que muera antes de la pubertad: "Por ejemplo: Mi hijo Ticio sea mi heredero. En el hecho. se han de interpretar en esta forma: que el testador instituyó brevemente tres herederos. carecía de valor la sustitución.).cuantas quiera el testador. tenía que esperar. y al morir aquél el nieto recaía en la potestad de su propio padre. Gayo. 179). 28. si el abuelo hacía la sustitución respecto de su nieto. INSTITUCIÓN DE COHEREDEROS c) Sustitución cuasipupilar 226 .

cuando hay varios herederos. L. pasó a ser una institución estable y general en la época de Justiniano. mandamos que se invalide dicha sustitución. Ticio y Mevio. 9) concedió al ascendiente la facultad de nombrar un sustituto a su descendiente que padecía de enfermedad mental. y la institución conjuntiva. que tiene lugar en igual caso. a ejemplo de la sustitución pupilar. Ticio y Mevio. 2. 28. que contiene reglas que se aplican. El testador puede instituir a uno. 3.Esta sustitución apareció en la época imperial. 26. En efecto. Al respecto. que se dividía en doce onzas. y esto. 1). a saber: la asignación de cuotas. con condición o sustitución. c) Designando cuotas para todos los herederos. siempre que le asignase su porción legítima. con sus lagunas. Esto no significa que las instituciones que hemos considerado en el capítulo anterior no tengan cabida cuando hay varios herederos. la voluntad del testador debía cumplirse en la partición de bienes. Paulo (D. Ticio en tres onzas y Mevio en tres onzas. Este privilegio. 6. Cayo. El texto de Gayo. el as hereditario. dice así: 227 . las que no tienen lugar cuando el heredero es uno solo. por ser mudo. 6. también a ejemplo de la sustitución pupilar. concedido por el Príncipe en determinados casos. pusimos también en nuestro Código una constitución por la que se dispuso que si alguno tuviese hijos. 426 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Determinando cuotas para algunos y no para otros. supongamos que los herederos son tres. a dos o a los tres. la que queda sin efecto desde que el pupilo llegue a la pubertad" (2. RAZÓN DEL CAPITULO Si se ha abierto un capítulo especial con el título de "Institución de Coherederos". l. Por ejem plo: sean mis herederos Cayo en seis onzas. Ticio en cua tro onzas y sea también heredero Mevio. 43) nos da noticias de un padre que obtuvo del Príncipe el privilegio de nombrar un sustituto a su hijo que. 16. Por ejemplo: sea heredero Cayo en seis onzas. le sea lícito -aun cuando sean púberes— sustituirles ciertas personas. de cualquier grado o sexo. mentecatos. Pero si recobrasen su entendimiento. ASIGNACIÓN DE CUOTAS El testador puede distribuir su herencia de tres maneras: a) Sin designación de cuotas. no podía testar. Por ejemplo: sean mis herederos Cayo. que por una constitución del año 528 (C. Dicha constitución está aludida en el siguiente texto de las Instituciones: "Movidos por esta razón. EL AS HEREDITARIO La antigua moneda de cobre de los romanos era el as. nietos o biznietos. la razón está en poner de relieve tres instituciones que sólo tienen aplicación cuando hay más de un heredero.

2. era el común denominador de las cuotas hereditarias.. La unciae. es preciso que haya doce onzas. esto es. Son dos los casos fundamentales en que se ponen las Instituciones: a) Todos los herederos tienen asignadas cuotas. pues el as está compuesto de tantas onzas como quiera el testador" (2." Los romanos consideraban a la herencia como una unidad a la que daban el nombre de as. que vienen comprendidas bajo el nombre de as. (Inst. se llama dipondio (dipondius). quináis. de dos libras (dipondü). los ases dobles (dipondü). septunx..3. De la sucesión por causa de puierte 427 sus nombres propios desde la onza hasta el as. 2. Ticio y Mevio en un triens cada uno. en los textos que transcribiremos a continuación. DISTRIBUCIÓN DE LAS CUOTAS Las Instituciones. Tales eran los ases o libras (asses). 5). 14.1. Las cuotas no completaban el as Por ejemplo: Instituyo herederos a Cayo. TODOS LOS HEREDEROS TIENEN ASIGNADAS CUOTAS El testador... había ases de libra (libróles). cada uno resultaba instituido en un triens. en cuatro onzas cada uno. esto es.. la duodécima parte del as.1. los medios ases (semisses) y los cuartos de as (quadrantes). El cuarto no atribuido acrecía proporcionalmente a cada uno de los herederos.1. Esta disposición testamentaria no ofrecía dudas: cada hederero recibía cuatro onzas o un tercio de la herencia. pero no se usaba moneda alguna ni de oro ni de plata."El uso de la moneda de cobre y la balanza es debido a que en lo antiguo no había otras monedas que las de este metal. 4. al instituir a sus herederos. tales como las de sextans. indican cómo debía realizarse la voluntad del testador. 4. El testador se había equivocado por428 Maximiano Errázunz Eguiguren que había dejado tres onzas a cada heredero.1. bes. semis. 4. triens. Las Instituciones dicen: ''Muchas veces la herencia se divide en doce onzas. lo que es lo mismo. dodrans. 4. aun todavía se conserva en el uso el nombre de peso (ponderis). la consideraban dividida en doce unciae (onzas). y b) Ciertos herederos son de cuotas y otros no. esto es. Y como el valor de aquellas monedas consistía en el peso y no en el número. No siempre. o bien inexacta porque las cuotas asignadas eran inferiores o superiores al as. empero. 4.1.. quadrans. 7). Las cuotas excedían el as 228 . según podemos conocer por la ley de las XII Tablas. 14. Estas partes tienen Manual de Derecho Romano. Ticio y Mevio en un quadrans cada uno. y a imitación de esta primitiva unidad monetaria. Distribución exacta del as Por ejemplo: Instituyo heredero a Cayo. un cuarto de la herencia a cada uno de ellos. podía haber hecho una distribución exacta del as. dextans y deunx.

Los triens asignados. nos resulta esto: que Ticio tiene seis onzas. 430 Maximiano Errázuriz Eguiguren 5. de un tercio de la herencia cada uno. 14. tres onzas de la herencia para cada uno de ellos. Las cuotas asignadas a Ticio y Cayo suman catorce onzas y exceden el as en dos onzas. El texto de Gayo que inicia el presente capítulo nos dice que la primitiva moneda se pesaba. A este caso se le aplica la siguiente regla de las Instituciones: Manual de Derecho Romano. Mevio y Sempronio en un triens cada uno. ¿Qué le correspondía a Sempronio? En este caso. INSTITUCIÓN CONJUNTIVA 229 . Ticio y Mevio en un triens cada uno y sea también heredero Sempronio. Si en cumplimiento de la última parte del texto de las Instituciones.2 CIERTOS HEREDEROS TÍENEN CUOTAS Y OTROS NO 4. que pesaba dos libras. 2. se llamaba dipondii. En consecuencia. Los tres primeros.1. Ticio. o sea. De la sucesión por causa de muerte 429 "Y si se hubiese distribuido más onzas de doce. tendremos lo siguiente: Instituido en: Recibe: 6 onzas Ticio 3 onzas 8 onzas Cayo 4 onzas 10 onzas Mevio 5 onzas 24 onzas (dupondio) 12 onzas (as) 4. En este caso. Las asignadas sobrepasaban el as Por' ejemplo: Sea heredero Ticio en un semis. Como a Sempronio no se le había asignado cuota. Su voluntad se interpretaba reduciendo proporcionalmente las cuotas asignadas. Mevio y Sempronio. Cayo ocho y diez son para Mevio. en un quadrans cada uno. Cayo en un bes (seis dozavos y ocho dozavos. 2. lo que es lo mismo. 4. Ticio. 7). 14. a cada heredero le correspondía un quadrans o. Volviendo a nuestro ejemplo y haciendo de la herencia un dupondio. respectivamente) y sea también heredero Mevio. éste tomaba para sí la fracción que faltaba para completar el as.2. y lo mismo sucederá si éste se hubiere distribuido del todo. (Inst. Las cuotas asignadas eran exactas al as Por ejemplo: Sean herederos Cayo. (Inst.2.Por ejemplo: Instituyo herederos a Cayo.3. consistía en estimarla como dividida en veinticuatro partes.2. Las cuotas eran inferiores al as Por ejemplo: Sean mis herederos Cayo. aunque hubiere muchas onzas" (2. reducimos estas onzas al as. 6) ordenan que los que tienen cuotas asignadas toman todos ellos un semis (la mitad de la herencia) y que el otro semis lo tome el instituido sin cuota. 7). considerar la herencia como un dupondio. aquel que ha sido instituido sin señalarse parte tendrá lo que sobre del dupondio. cuyas partes se reducen después al as. que un as era un as libral y que el doble as. el testador había distribuido 16 onzas. 14. las Instituciones (2. 14. 4.2. consumían el as. esto es. u-n quadrans. 8).

según el Derecho Pretorio y según Justíniano.1. como muchas otras del Derecho. se producía entre ellos el acrecimiento. resolvía si las disposiciones testamentarias permitían establecer que la voluntad del testador había sido hacer un llamado conjuntivo. Por ejemplo: Instituyo heredero a Ticio en seis onzas. Estas reglas de Paulo. cum (con) u otras análogas. 16. 1. Por ejemplo: sean herederos Ticio y Cayo. 5. CONJUNCIÓN POR LA COSA Y POR LAS PALABRAS Tenía lugar cuando el testador llamaba a algunos de los herederos a una misma cuota (re) y en una misma frase (verbis). sin tomar parte Mevio en el acrecimiento. o se verifica respecto de la misma cosa. pero no en la misma cuota.1. 142). desde los tiempos más primitivos. o sólo por las palabras" (D.2. en el último ejemplo propuesto la cuota de Ticio acrece a la de Cayo y la de ésta a la de aquél. iguales o desiguales. LOS HEREDEROS FORZOSOS 1. XIII. Un texto de Paulo dice: "La conjunción se hace de tres maneras porque. Sea heredero el mismo Ticio y Cayo en la otra mitad.3. el acrecimiento se producía entre los llamados conjuntivamente por las palabras et (y). Sin embargo. la voluntad del padre de familia expresada en testamento era verdadera ley.LA DESHEREDACIÓN Según la ley de las XII Tablas. SEGÚN EL DERECHO CIVIL 1. En consecuencia. pero no en la misma disposición (non verbis). CONJUNCIÓN RE TANTUM El llamado es conjunto si un heredero está instituido en una misma cuota (re). CONJUNCIÓN VERBIS TANTUM Este llamado conjuntivo se produce cuando varios herederos están instituidos en una misma disposición. es necesario considerar si estas instituciones importan un llamado conjuntivo. Respecto de Ticio hay conjunción re porque está llamado en una cuota igual en dos cláusulas distintas. 50. y sea también heredero Mevio. inspirado en esas reglas. tienen un valor abstracto: en cada caso el jurista. por causa de muerte 431 Manual de Derecho Romano De la sucesión 5. la costumbre.4. Por ejemplo: Ticio y Cayo sean herederos en un semis y sea también heredero Sempronio. o por la cosa y las palabras. pero la cuota vacante de Mevio acrecía a las de Ticio y Cayo. impuso al pater la obligación de instituir o de desheredar a los sui heredes En síntesis. Pero en el caso de conjunción verbis. 5. Explicaremos el texto de Paulo con algunos ejemplos: 5 1.Cuando el testador hace instituciones de cuotas.1. Quiénes debían ser desheredados 230 . EFECTOS Cuando varios herederos estaban llamados a una misma cuota (conjunción re tantum y conjunción re verbis). veremos los principios que regulaban la deshe redación: según el Derecho Civil.

esto es. 2. Quiénes debían ser desheredados Además de los sui contemplados en el Derecho Civil.1.2. ambos 435 Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte se parten la herencia por la mitad. La de los demás descendientes no anulaba el testamento: el preterido tenía derecho a una parte igual a la de los herederos instituidos que eran suus. de manera que el descendiente tenía la esperanza de participar en la herencia si había sido omitido. b) Si se ha instituido a un suus y a un extraño y omitido a otro suus. 1. Si el testador no cumplía esta obligación. estableció una sola reforma: suprimió la desheredación colectiva. que mantuvo Justiniano. 2. el pretor introdujo la obligación de instituir o de desheredar al hijo emancipado.2. sustituciones. con los efectos que anotamos a continuación. todos los descendientes por línea femenina.2. SEGÚN LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO Con anterioridad a la promulgación de la Novella 115. Pero la anulación de la institución de heredero no era siempre absoluta. en el año 542. se 231 . uno instituido y el otro preterido. etc. descendientes y hermanos) a quienes debía dejar una parte de sus bienes. legados. — Efectos de la preterición El preterido podía solicitar la bonorum possessio.3.1.2. el descendiente quedaba excluido de la herencia si el pater lo había desheredado. 1. A fines de la República se abrió paso una nueva idea: el testador tenía obligaciones que cumplir respecto de sus más próximos parientes (ascendientes. Forma de desheredación 434 Maximiano Errázuriz Eguiguren si no los desheredaba. y c) Si se ha instituido a' un extraño y omitido a un suus. según opinión de los Sabinianos. el suus se encontraba en calidad de omitido o preterido. esto es. antes de la revisión completa del Derecho en materia de herencias. que pasaban a ser sui inris a Ja muerte del pater. 1. 1. éste desplaza a aquél. o a la mitad de la herencia si los instituidos eran extraños (Gayo. SEGÚN EL DERECHO PRETORIO 1. como se desprende de los casos siguientes: a) Si se trata de dos suus. pero continuaba válido en sus demás disposiciones: desheredaciones.Los hijos y demás descendientes que se encontraban en inmediata potestad.2. — Efectos de la preterición La del hijo anulaba ab initio el testamento. éste desplaza al extraño. el testamento se anulaba sólo en la institución de heredero. 123 y 124). Formas de la desheredación El pretor no hizo distinción en el grado de parentesco: todos los descendientes por línea masculina debían ser desheredados nominativamente. LOS LEGITIMARIOS Y LA LEGITIMA Según la institución de la desheredación. colectivamente.

la cantidad que debía recibir el legitimario. abriéndose la sucesión intestada. 3.2. debía dejar a sus parientes más cercanos para evitar que el testamento fuese atacado mediante la querella de inoficioso testamento. que no tuvieran otro recurso para obtener la herencia.estimaba que no cumplía con los deberes de la piedad y el testamento podía ser atacado como inoficioso mediante la querella de inoficioso testamento y declarado nulo. LA LEGITIMA Hasta la época republicana.4. por el Tribunal de los Centumviros. REQUISITOS PARA SU EJERCICIO Tenían derecho a entablar la querella los ascendientes 51 descendientes. habían recibido en la sucesión abintestato. cuando el testador había preferido a una persona torpe (gladiador o mujer de teatro. En consecuencia. 436 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. y sus hermanos. necesariamente.1. el testamento era declarado nulo o inoficioso. la legítima puede definirse como aquella parte de los bienes que el testador. LEGISLACIÓN DF JUSTINIANO La reforma de Justiniano se refiere a los siguientes puntos: 3. en su calidad de herederos. y que la cuota asignada por el testador lesionase al instituido. donación) y las donaciones inter vivos. por ejemplo). porción que se llamó cuarta legitima o legítima Se imputaba a la legítima todo lo que el legitimario recibiese por testamento (institución. los agnados o cognados del testador. Estas personas podían entablar la querella si respecto de ellas se cumplían los siguientes requisitos: que fuesen herederos abintestatos o les correspondiese la bonorum possessio. legado. la jurisprudencia resolvió que los legitimarios debían recibir la cuarta parte de lo que habrían podido recibir abintestato. 3. en el año 361. siempre que el donante hubiese manifestado que eran imputables a la legítima. 3. que hubiesen sido omitidos o desheredados sin causa o motivo. los centumviros declaraban. y d) Legislación de Justiniano. EIECTOS DE LA QUERELLA Si el peticionario ganaba el pleito. en cada caso.3. 3. c) La legítima. LA QUERELLA DE INOFICIOSO TESTAMENTO Vamos a tocar cuatro materias: a) Requisitos para su ejercicio.1.4. se ganase respecto de uno y se perdiese respecto del otro. La legítima era la cuarta parte de los bienes que estos parientes más cercanos. fideicomiso. como ocurría respecto de un emancipado que podía obtener la herencia mediante la bonorum possessio. Pero Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 437 al iniciarse la época imperial. b) Efectos de la querella. La acción de suplemento Antes de Justiniano. Pero esta nulidad podía ser parcial en el caso de que siguiéndose el pleito en contra de dos herederos. apreciándose las causas no estatuidas por la ley. una constitución de Constancio prescribió que el legitimario debía conformarse con la voluntad del testador. absteniéndose del ejercicio de la 232 .

4.4. falta de auxilio en caso de enfer438 Maximiano Errázuriz Eguiguren medad mental. 3. XIV.3. injurias graves de los descendientes al padre y algunas otras más. 145). 2. TESTAMENTO IRRITO Dijimos que. Anteriormente indicamos los requisitos de fondo y de forma del testamento. 1. destituido y roto. según el derecho civil. sufría más tarde el testador una capitis deminutio.NULIDADES AB INITIO r 2. Efectos de la querella La querella no anula íntegramente el testamento. LA NULIDAD DEL TESTAMENTO 3. llamada de suplemento. mandaban que ellas se completasen hasta Azzxa&t al monto de la cuarta. 440 Maximiano Errázunz Eguiguren Si habiéndose testado en uso de la testamentifactio. y quedando en toda su eficacia las demás disposiciones testamentarias. pero anularse con posterioridad a su otorgamiento por causas que los textos llaman írrito.4. y a la mitad si cuatro o más de cuatro. habiéndole hecho liberalidades testamentarias imputables a la legítima. impedir el otorgamiento de testamento. El testamento podía estar otorgado válidamente. fue confirmada en el año 528 por Justiniano.1. el testamento se hacía nulo: "También se invalidan los testamentos hechos conforme a derecho por otro motivo. 233 .4. que se anulaba en materia de instituciones poniéndose a los legitimarios en lugar de los instituidos.2. a saber: por la capitis deminutio del testador" (Gayo. Esta acción. el testador debía gozar de la testamentifactio en el tiempo intermedio. 3. Causas de la desheredación La desheredación debe fundarse en alguna causa: atentado contra la vida del testador.querella si. 2. La inobservancia de dichos requisitos dejaba nulo el testamento. Monto de la legítima La elevó al tercio de la herencia cuando los legitimarios eran menos de cuatro.

— Postumos El hijo postumo no podía ser ni instituido ni desheredado. ab initio. .1. 13. a él sólo le corresponden los derechos de heredero suyo. los postumos. los cuasipóstumos y los adoptados. por la agnación del postumo o de la postuma. según el derecho civil. según el edicto pretorio. o bien porque siendo heredero voluntario repudiaba la herencia. por más que su hijo y su hija se encuentren también bajo mi potestad. entonces mi nieto y mi nieta 442 Maximiano Errázuriz Eguiguren 234 .3. o sale de la patria potestad por cualquier causa. 147). esto es. 2. . y 2° Por la revocación del testamento. porque era persona incierta. por haber muerto antes que el testador o haber perdido la testamentifactio. con tal que el testador sea ciudadano romano y padre de familia al tiempo de su muerte" (Gayo. Este principio fue aplicado a los que pasaban a ser sui heredes del testador después de otorgado el testamento. como quiera que mi hijo se halla más cercano a mí en grado. 2 2. .Si el testador tenía la testamentifactio al testar y en el momento de su muerte. 2. TESTAMENTO DESTITUIDO Se llama testamento destituido o desierto aquel que carecía de validez porque el heredero no podía hacer la adición. o nulo parcialmente.3. La agnación de un "sui heredes" Ya dijimos que el testador debía instituir o desheredar al sui heredas. Manual de Derecho Romano. El nacimiento del postumo anulaba el testamento: "Se rompe (el testamento) después. 131). y había otorgado el testamento conforme a las reglas del Edicto. éste era válido respecto de los otros herederos en virtud de los principios del acrecimiento. el testamento. el pretor concedía al heredero la bonorum possessio secundum tabulas: "No del todo son inútiles los testamentos hechos desde un principio sin las formalidades legales. los jurisconsultos admitieron que el testador podía instituir o desheredar al postumo: "También los descendientes postumos deben ser instituidos o desheredados" (Inst. Pero si mi hijo muere viviendo yo. desde luego el heredero inscrito puede pedir al pretor la posesión de los bienes según las tablas. TESTAMENTO ROTO Esta nulidad operaba en dos casos: 1° Por la agnación después de otorgado el testamento. 2. — Cuasipóstumos Son tales los nietos del testador. pues si están autorizados con la firma de siete testigos. 2. Pero si eran varios los herederos y respecto de uno de ellos se realizaba la causa de la destitución del testamento. y queda por lo mismo enteramente invalidado" (Gayo. Por ejemplo: si un hijo o un nieto o nieta procedentes de^ él están en mi potestad. bajo la sanción de ser nulo. a quienes se refiere Gayo así: "Se consideran también como postumos aquellos que sucediendo en lugar de un heredero suyo. Para evitar esta ruptura. 1). De la sucesión por causa de muerte 441 2. llegan a ser por cua-siagnación herederos suyos de sus ascendientes.

Revocación del testamento Otro caso de ruptura del testamento consiste en su revocación: "Un testamento posterior hecho conforme a derecho. intestada si no existía otro testamento. su dualismo con la hereditas. un testamento se revocaba por otro testamento: no podía revocarse un testamento por un acto cualquiera. deben ser instituidos herederos o desheredados" (Inst. No sea que muriendo mi hijo en vida mía y tomando su hijo o hija el lugar suyo.3. total o parcial del testamento. 23. ya confirmando el testamento 235 . Por eso vamos a reservar para el capítulo que trata de la bonorum possessio intestada el desarrollo de importantes materias. se rompa mi testamento por cuasiagnación" (2. mientras están en la potestad de su padre adoptivo. 2. se concedería la bonorum possessio: testada. debo instituir o desheredar a mi nieto o nieta. 6. 143). 27). el origen de la bonorum possessio. 2. 133). 144). LA BONORUM POSSESSIO TESTADA 1. las introdujo el edicto pretorio en la sucesión intestada. con ello rompía el testamento: "Los descendientes adoptivos. hacía difícil la prueba de sus disposiciones.2. así. La destrucción material. sucesión que concedía. 2. tales como la necesidad de la intervención del pretor. si existía un testamento anterior. se consideran de la misma condición que los habidos en legítimo matrimonio y. De la sucesión por causa de muerte 443 Una constitución de 'Justiniano del año 530 estableció la revocación del testamento en dos formas: a) Por el otorgamiento "perfectísimo". 4). borrar sus disposiciones o romper sus sellos. como su destrucción. PRINCIPALES CASOS DE BONORUM POSSESSIO TESTADA La bonorum possessio testamentaria es la sucesión establecida por el edicto pretorio para el caso en que hubiese testamento. En este capítulo vamos a enumerar los casos más relevantes de bonorum possessio testada. al darse un hijo por su propia voluntad. y b) Por una declaración hecha en acto público o en presencia de tres testigos idóneos Pero en este caso era necesario que transcurriesen diez años" entre la declaración revocatoria y la apertura de la sucesión (C. por lo tanto. 13. rompe siempre el anterior" (Gayo. Manual de Detecho Romano.suceden en su lugar y adquieren de este modo por cuasiagnación los derechos de herederos suyos" (2. por ejemplo. — Adoptados Si alguien adoptaba después de haber hecho su testamento. XV. la bonorum possessio cum re y sine re y otras. 2. el pretor estableció que en caso de ruptura material del testamento. Según este texto. EXPLICACIÓN PREVIA Las innovaciones más profundas y notables en la herencia.de un nuevo testamento. pero no lo revocaba. así como debo instituir heredero o desheredar nominal-mente a mi hijo para no hacer un testamento ilegal. también. "Y a íin de evitar que en este caso se rompa mi testamento. Para evitar estas dificultades de la prueba.

2. al morir y en el tiempo intermedio. pero el pretor confirmó esta institución.(bonorum possessio secundum tabulas). a los herederos legítimos que les disputasen la herencia (Gayo. Y si existía un testamento anterior al destruido. después de haberla perdido en el tiempo intermedio (Gayo. ya en contra de sus disposiciones {bonorum possessio contra tabulas). 147). El pretor daba la bonorum possessio secundum tabulas al heredero instituido si el testador había recobrado la testamentifactio al morir. 6). 10. imponiendo al padre la obligación de desheredar a los sui heredes. 3. Pero el pretor estimó que la destrucción de las tablas importaba revocación. sellado por siete testigos. situación que fue remediada por el derecho civil cuando permitió al jefe de familia instituir a los postumos suyos. 2. Ya dijimos que la costumbre reaccionó en contra de la omnímoda libertad de testar. 2. CARGAS TESTAMENTARIAS 236 . 2. 2. El pretor impuso al testador la obligación de instituir o de desheredar a todos los descendientes que habrían sido herederos suyos si no hubiesen sufrido disminución de cabeza por emancipación o dación en adopción. 119-120). d) Los hijos postumos no podían ser instituidos herederos por su calidad de personas inciertas. D.). Esto es. 37. XVI. BONORUM POSSESSIO CONTRA TABULAS Nos referiremos al caso más importante. Ello porque era un acto solemne y sólo podía dejarse sin efecto mediante un acto contrarío de carácter solemne. Pr. Manual de Derecho Romano. según el derecho civil. Esta posesión de bienes era sine re hasta que el emperador Antonino resolvió que los herederos testamentarios podían rechazar. ofreciéndole la bonorum possessio secundum tabulas (Inst. 151). 11. por la excepción de dolo. 135). 446 bienes: a) b) c) r Maximiano Errázuri* Eguiguren POSSESSIO SECUNDUM TABULAS :s: El pretor concedía la honorum possessio secundum tabulas a los herederos instituidos en un testamento otorgado conforme al derecho pretorio. bajo la sanción de concederles la bonorum possessio contra tabulas (Gayo. Para el derecho civil era nulo {írrito) el testamento cuando el testador no había tenido la testamentifactio al testar. Para el derecho civil. La institución de un postumo extraño era inválida. la destrucción material de las tablas del testamento no importaba su revocación. De la sucesión por causa de muerte 447 e) El heredero instituido bajo condición podía pedir la bonorum possessio secundum tabulas para mientras estuviese pendiente la condición (Ulpiano. 2. concedía la bonorum possessio secundum tabulas a los herederos instituidos en este testamento (Gayo.

1. en el segundo. 216). 450 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. Este legado sigue el régimen del legado de género.1. per damnationem. El legado de liberación. En la época clásica. LEGADO DE COSA AJENA Si se legaba la cosa de un tercero.5. debía pagar al legatario el valor de la cosa legada. Per vindicationem: "Doy. 2. 2.5. toma" (Gayo. en la época justinianea era legatario el instituido ex certa re. mil ases. Pero si el testador no tenía la seguridad de que la cosa perteneciera a un tercero. y 3. este legado podía ser hecho per vindi-cationem o per iamnationem. en la época clásica. el heredero estaba obli gado a adquirirla para entregarla al legatario. 201). Per damnationem: "Que mi heredero sea condenado a dar mi esclavo Stico" (Gayo. Justiniano entregó la elección al legatario. tiene por objeto dos o más cosas individual o genéricamente determinadas. Pero al caer en desuso las formalidades. era legado la liberalidad testamentaria dispuesta en forma solemne. El legado de deuda. De la sucesión por causa de muerte 2. investido de una actio in rem.4. 193). 2. CONCEPTO Para los jurisconsultos de la época clásica.3. Este legado tenía lugar cuando eran varios los herederos y uno de ellos. y heredero el que recibía la universalidad de la herencia o una cuota de ella.1. En el primer caso el legatario. Estas formas de legar distinguían. que proporcionaba al legatario una acción personal. antes de recibir su parte en la herencia. Estas formas consistían en los legados per vindicationem. 2. Si no lo conseguía. LEGADO DE COSA CIERTA Es un legado de especie que transfiere el dominio al legatario. 2. 2. un caballo. LEGADO DE OPCIÓN Este legado. 2. OBJETO DEL LEGADO El legado podía recaer en distintas cosas: 2. lego.1.2. era el heredero el encargado de elegir la cosa. podía elegir la cosa. al legatario del heredero. con todos los incrementos de la cosa legada. el heredero no estaba obligado a su adquisición. LEGADO DE GENERO El objeto del legado consiste en cosas determinadas sólo por su género: un esclavo. pues de lo contrario podría imponerse al heredero una carga demasiado onerosa. separaba para sí la cosa legada. 2. Per praesceptionem (por elección): "Que Lucio Ticio tome primero para sí el esclavo Stico" (Gayo. ?. Sinendi modo (por tolerancia): "Que mi heredero sea condenado a tolerar que Lucio Ticio tome y adquiera para sí el esclavo Stico" (Gayo. 209). llamado también alternativo. LEGADOS DE OBLIGACIÓN Como tipos de estos legados existen: 1. aceptada por la costumbre. LEGADOS 1. 451 Manual de Derecho Romano. De crédito 237 . sinendi modo y per praeceptionem. El legado de crédito.

Se regulaba por los siguientes principios: se debía mientras viviese el legatario. El legado de parte de la herencia. De deuda El testador lega su deuda a su acreedor. 2. De alimento* Tiene por objeto subvenir a las necesidades del legatario. este legado proporcionaba al legatario una excepción en contra del heredero que le exigía el pago de la deuda. 452 Maximiano Ettázutiz Eguiguren 2. 2. El de usufructo.7. no era objeto de transacción.6. Por ejemplo. era costumbre que el legado de usufructo se constituyese por meses o por años.3. mientras éste viviese.El testador lega su crédito. 2. que la deuda fuera a plazo o bajo condición suspensiva. 2. podía establecerse en beneficio de un condenado ad metallum. LEGADOS PERIÓDICOS A estos legados pertenecen: 1. 2. 2. se establecía la parte que a cada uno de ellos correspondía en los créditos y en las deudas. y 2. En este caso no existía un legado único. Mediante mutuas estipulaciones entre el heredero y el legatario. el legatario debía exigir al heredero la cesión de sus acciones en contra del deudor. los textos se refieren a dos legados que tienen por objeto una universalidad: 1.5. Como el legado no era un modo de extinguir obligaciones.7.2. era preciso que el legado ofreciera alguna ventaja al legatario.2. 2. El legado de un peculio. De liberación El testador instituía legatario a su deudor en lo que éste le debía. El de alimentos. á menos que mediase la autorización del pretor. como esto no constituía una liberalidad para el legatario -sin la cual no podía existir un legado-. Legado de parte de la herencia Este legado se hacía per damnationem.3.6.5. Sin embargo. Legado de peculio 238 . tenía un derecho de crédito en contra del heredero para obligarlo a que le entregase su parte en la herencia. El de renta vitalicia. 2. De la sucesión por causa de muerte 453 Como el legatario no era heredero.6.6. con el legatario. Pero más tarde se le permitió el ejercicio de las acciones del acreedor a título de acciones útiles. LEGADOS DE UNIVERSALIDAD Si bien en principio el legado recae en cosas estimadas singularmente.2. De usufructo Para evitar la extinción del usufructo por el no uso. imponiéndose al heredero la obligación de partir la herencia en una cuota determinada. no estaba sujeto a reducción en virtud de la ley Falcidia.7. De renta vitalicia El heredero debía hacer una prestación anual al legatario. Como los créditos no eran transferibles a título singular.1. En la época de Justiniano. este legado perdió su importancia: la fusión de los legados con los fideicomisos trajo como consecuencia que al legatario de universalidad se le considerase como fideicomisario a título universal. Manual de Derecho Romano. sino una serie de legados por meses o por años. 2.1. a menos que el testador le hubiera fijado plazo. y 3.

Plazo incierto es el que ciertamente ha de llegar.El peculio que el amo entregaba a un esclavo en administración y goce para que se dedicara al comercio. . LA CONDICIÓN Sea suspensiva o resolutoria. Día incierto. SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL LEGADO Intervenían: el testador. transmitía su derecho a sus herederos. Dia cierto. No es admisible suponer que el testador. Ya expresamos. La condición resolutoria puesta en un legado fue sancionada por Justiniano: impuso al legatario la obligación de dar caución de restituir la cosa legada si se cumplía la condición. se rige por los mismos principios de la condición puesta en la institución de heredero. 4.3. la libertad por testa-mentó. al día de la muerte de una persona. De la sucesión por causa de muerte titución de esta especie era condicional para Papiniano. que una ins1 455 Manual de Derecho Romano. La misma solución rige el legado. pero después de la muerte del testador. que se bene ficiaba con la liberalidad. y 4. La condición. al mismo tiempo. hay que distinguir entre el día cierto y el día incierto. EL PLAZO El plazo resolutorio estaba regido por los mismos principios de la condición resolutoria. MODALIDADES DEL LEGADO Nos referiremos a las siguientes modalidades: 1. La condición imposible. El plazo. que debía pagar el legado. ponga él mismo obstáculos a la realización de su espontánea voluntad. Hasta la época clásica. como pura y simple. El modo. y el legatario. el gravado era siempre el heredero Pero en la época postclásica pudo ser gravado. 4. física o legalmente. a menos que el amo se lo legase confiriéndole. EL MODO 239 . si el legatario moría antes de la llegada del plazo. 4. El plazo incierto lo refieren las fuentes. que quiere hacer una liberalidad al legatario. 2. que disponía el legado. ademas. el here'dero. 454 Maximiano Ertázuriz Eguiguren 4.2. La alternatividad.1. generalmente. En cuanto al plazo suspensivo. siendo incierta únicamente su fecha. En consecuencia. 3. 3. debía ser devuelto a los herederos del amo. a quien se le imponía el legado de satisfacer la deuda a un tercero. El legado se considera como puro y simple. al tratar de la institución de heredero con la modalidad de plazo cierto e indeterminado. un legatario y también el deudor del testador. El legatario debía tener la testamentifactio T?*s™™n¿1 testador. y no estar afectado de alguna indignidad para he-redar. se miraba como no escrita y la institución de heredero.

1. Igual solución imperaba respecto del plazo incierto. del mismo modo que cuando dos prometieron una cosa y se obligaron in solidum" (Pomponio. 5. Publios y Cornelios para que construyan mi monumento" (Javoleno.). D. que se consideraba como legado condicional: "Pero si el día fuese incierto. Al respecto. LEGADO CONDICIONAL El legado se adquiría al realizarse la condición: "Pero sí se legase bajo condición. Pr. adquirido el legado en el día de la muerte del testador. mientras no llegue el día o se realice la condición. 1). Ulpiano dice: "Y así. aunque sea de las que penden de la voluntad del legatario" (Ulpiano. En este fragmento se expresa que el legatario debía dar caución de cumplir el modo. 36. Por tanto. den diez a Seyo. 36. ninguna disposición testamentaria tiene validez sino mediante la aceptación de la herencia.4. 1.. ACRECIMIENTO 457 240 . que distinguieron entre el legado puro y simple y a plazo y el legado condicional. 5. Pr. D. ADQUISICIÓN DEL LEGADO Según principio del derecho civil. quede el otro libre. si el legatario moría antes de cumplirse la condición. 8. ya enfermo.. 2. 2). D. 1). En consecuencia. muriese antes de la adición. 456 Maximiano Errázuriz Eguiguren Esta maniobra fue remediada por soluciones que aportaron los jurisconsultos clásicos. 36. 30. 5. 35. o Mevio heredero mío.El legado se entendía hecho sujeto a modo cuando el testador imponía una carga al legatario. de tal modo que si los pidiese y recibiese de uno. 6. LEGADO PURO Y SIMPLE Y A PLAZO Los jurisconsultos establecieron el siguiente principio: en el día de la muerte del testador se transfiere el legado al legatario. el derecho a adquirir el legado estaba subordinado a la aceptación de la herencia. 21. si el legatario moría después del testador.2. transmitía su derecho a sus herederos. 5). 40. si el legado es puro se debe desde el día de la muerte del testador. no se debe hasta que la condición se realice. Manual de Derecho Romano. lo transfiere a su heredero" (Uípiano.). "Dé mil mi heredero a los Lucios. se debe del mismo modo que los legados puros" (D. pero si se debe para después de cierto día. LA ALTERNATIVIDAD Era legado alternativo el que debía ser pagado por dos o más herederos: "Si se legase de este modo: Lucio Ticio mi heredero. D. a fin de hacer fracasar el legado: retardaba la aceptación de la herencia con la esperanza de que el legatario. nada transmitía a su heredero. En consecuencia. 2.1. 36. no se debe el legado" (Paulo. los pedirá Seyo al que quiera de los dos. 2. 5. 2. La rigurosa aplicación de este principio dio origen a una maniobra de parte del heredero. D. De la sucesión por causa de muerte 6. 4. aun cuando el heredero instituido no hubiese aceptado la herencia: "Si murió el legatario después que se debía el legado. 5.

1. En consecuencia. de manera que el heredero deberá entregar a una la cosa. La de Jus-tiniano. Ahora bien. En la herencia.1.4. el acrecimiento tiene su base en la vocación de todos los legatarios a la totalidad de la cosa legada. La antigua. el acrecimiento tiene su origen en la voluntad del testador. el esclavo Stico. el acrecimiento es algo propio del estado de comunidad entre los coherederos. El legado era conjuntivo o disyuntivo según las expresiones del testador.3.1. y a las otras el valor de ella" (2. si el legado se ha hecho 458 Maximiano Errázuriz Eguiguren conjuntamente. Se haría un legado por tolerancia (sinendi modo) en la siguiente forma: Que Lucio Tirio tome para sí. En el legado "per damnationem" Gayo dice: "Cuando una. ÉPOCA ANTIGUA Entre varios legatarios. respecto de los herederos y legatarios. 6. instituyéndose a los cuatro como legatarios por elección del esclavo Stico. cada uno de ellos. En la época antigua se debe considerar la forma del legado. es preciso indagar la voluntad del testador. 223) parece que permite igual solución que para el caso de legado per vindicationem. cuando todos estos legatarios se presenten. En el legado "per vindicationem" Dice Gayo: "En lo que no cabe duda es que si una cosa ha sido legada por vindicación a dos o más personas. O bien. si en este ejemplo agregamos a Ticio. cada una de ellas tiene derecho a la totalidad del legado.misma cosa ha sido legada por condenación a dos o más personas. si éste determinó la vocación de ellos a la totalidad de la cosa legada. como por ejemplo: lego el esclavo Stico a Ticio y a Seyo (conjuntivo). un derecho de crédito en contra del heredero gravado. Luego el mismo esclavo a Seyo (legado disyuntivo). en el mejor de los casos. derecho al valor del esclavo. conjunta o separadamente. para determinar si hay acrecimiento entre los colegatarios. En este legado no había acrecimiento porque los legatarios tenían. cada uno de ellos adquiere su parte. En el legado "per praeceptionem" El texto de Gayo (2. Pero en el legado. y 3. 6.. LAS LEYES CADUCARÍAS El acrecimiento de la época antigua fue suprimido casi del todo. cuando una misma cosa ha sido legada por elección conjunta o separada a dos o más legatarios. 219) no ofrecen una solución clara. o sea. y la del que falta acrece a los demás legatarios". 218. La de las leyes caducarías. al igual que en el caso de varios herederos. 6. 2. 217. Dice así: "Mas. cada uno de ellos debe tomar la parte que le toque". a Cayo y a Seyo. por las leyes caducarías. o aunque sean extraños según la Escuela contraria. parece que el acrecimiento es imposible: el primero que toma para sí el esclavo lo adquiere. primeramente.1. Los otros tendrían.1. pero si una misma cosa ha sido legada separadamente a muchas personas. 6. En el legado "sinendi modo" Los textos de las Instituías de Gayo (2-216.. el heredero debe a cada uno de los legatarios k parte que le toque.2. podía decir: lego el esclavo Stico a Ticio. 205). 6. Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 459 241 .La evolución del acrecimiento se produjo en tres épocas: 1.2. 6. que sean al mismo tiempo herederos según nuestra opinión.1.

que nos limitamos a transcribirla: "Antiguamente era lícito consumir en legados y manumisiones la totalidad del patrimonio. porque el poseedor de una fortuna de cinco mil ases. no podían tomar de la herencia como tales. El legislador se propuso reaccionar en el sentido de aumentar la población y el tesoro público. a excepción de ciertas personas. estaban privados de toda liberalidad testamentaria. al disponer que se llevase a efecto cualquiera disposición testamentaria que uno hiciese de sus cosas. por 242 . "Publicóse. He aquí las palabras de la ley: de cualquier modo que uno dispusiere de sus cosas. perdían la mitad de las liberalidades testamentarias. a otros herederos que los tuviesen. L. 6. Estos celibatarios recibían la totalidad de las liberalidades. los cognados del testador hasta el séptimo grado. — Atribución de los legados caducados Se atribuían en el siguiente orden: 1° a los legatarios con hijos llamados conjuntivamente con el célibe. Tít. Por la ley Papia. de caducis tollendus. a los herederos con hijos. Estaban exceptuados los siguientes célibes: las mujeres menores de 25 años. y 4° a falta de éstos.Se da este nombre a dos leyes promulgadas durante el . conjuntiva o disyuntivamente. que contra sí promovía el pueblo romano. pero no aprovechaban del acrecimiento. muriendo por lo tanto intestados muchos de los que de aquel modo disponían de sus bienes" (2. A la primera causa se refiere Justiniano (C. Por la ley Iulia los célibes. 51. contenida en el Código (Lib. VI. 224). la ley Furia según la cual los legatarios y donatarios mortis causa. 460 r Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. téngase así por ley. al erario. lo calmase la dulzura de la paz". hombres y mujeres que no tuvieran hijos de matrimonio anterior. 7.3 I \ LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO Por una constitución del año 534. esto es. Así parecía autorizarlo la ley de las XII Tablas. como herederos o legatarios. pues. para que lo que la calamidad de la guerra introdujo. reinado de Augusto: la ley Iulia de maritandis ordmibus (año 736) y la ley Papia Poppea (año 762). 3? a falta de herederos con hijos. De aquí resultaba que los herederos instituidos se abstenían de la herencia. los casados sin hijos o sin hijos concebidos. Pero esta ley no llenaba su objeto. que completó y modificó la ley Iulia. 2° a falta de legatarios con hijos. 1) al decir que la institución de los bienes caducados fue "nacida y fomentada por virtud de las guerras civiles. Las guerras civiles habían traído como consecuencia la disminución de la población ingenua y el agotamiento del tesoro público. los orbi. 11) dispone que el acrecimiento tiene lugar cuando una misma cosa ha sido legada a varías personas. LI. Estas leyes trataron de fomentar el matrimonio y la procreación de hijos legítimos. de tal manera que nada quedase al heredero fuera del vano título de tal. imponiendo penas a los célibes y a los casados sin hijos. sin distinción si el legado transfiere el dominio o sólo da origen a un derecho de crédito. más de mil ases. las viudas mayores de 50 años y los viudos mayores de 60. LIMITACIÓN Y REDUCCIÓN DE LOS LEGADOS Es tan clara y razonada la evolución histórica que hace Gayo. la viuda durante los dos años siguientes al día del divorcio.

el del heredero. que prohibió a los legatarios y donatarios mortis causa recibir más cantidad que los herederos. Reducción de los legados. Y así se observa hasta hoy" (2. distribuyendo su patrimonio entre un gran número de legatarios. 8. tantos inconvenienManual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 461 tes como la primera porque podía el testador.2. "En consecuencia. LEY FALCIDIA Como esta ley rigió hasta la época de Justiniano. Falcidius. la ley tenía un carácter de orden público. Favoreciendo en apariencia esta ley a los últimos presentaba. en la Novela I. 2. pues el heredero se evitaba todo perjuicio haciendo inventario de los bienes hereditarios. 2. 2. Dice Scevola: "Respondí: que Seyo y Agerio. no se hubiera escrito" (D. hacer tan mínima la parte del heredero que no creyese éste conveniente aceptar las cargas de la sucesión por tan reducido provecho" (2. DERECHO A LA CUARTA Si eran varios los herederos. se adoptó por fin la ley Falcidia en virtud de la cual los legados no pueden exceder de las tres cuartas partes de los bienes del testador siendo. nos referiremos a cuatro materias: 1. que resultaría perjudicado si el heredero no adía la herencia. En efecto. necesario que el heredero obtenga la otra cuarta parte. "Por lo tanto. Este carácter no lo conservó la ley Falcidia en la época de Justiniano. Cálculo de la cuarta. párrafos 1 y 2. promulgóse después de ley Voconia. 35. a cada uno de los cuales dejase sólo mil ases" (2. él resolvía si aceptaba la herencia. 3. en primer lugar. 226). cada uno de ellos deducía la cuarta de su propia porción hereditaria: "Pues la razón de la ley Falcidia se ha de suponer en cada uno de los herederos" (Inst. y 4. 22. 27.ejemplo. Se preguntó si Seyo y Agerio podían adir la herencia sin respetar la condición. aun cuando consumiese gran parte de lo que recibía en el pago de los legados. y el interés del legatario. 227). la Voconia en 585. para quien era jus462 Maximiano Errázuriz Eguiguren to reservarle una parte de la herencia. 243 . pueden adir como si aquella condición que se puso fraudulentamente. plebiscito votado a propuesta del tribuno P. Derecho a la cuarta. por lo tanto. así se ordenó (de Heredibus et Falcidia). 1). sin embargo. cumpliéndose todos los legados por él dispuestos. Capítulo 2. que ordenó que se respetase la voluntad del testador. podía consumirla instituyendo cinco legatarios diferentes. Adlegem Falcidiam) En consecuencia. promulgada en Constantinopla en las calendas de enero del año 535. Carácter de la ley. nombrados en primer lugar. 8 1. en el año 714. pues protegía un triple interés: el del testador. 8. 225). CARÁCTER DE LA LEY El jurisconsulto Scevola coloca el siguiente caso: fueron instituidos herederos. que permitía al heredero conocer el activo hereditario. a fin de que no muriese intestado. y la Falcidia. Realizando el inventario. Seyo y Agerio con la condición de que no usarían del beneficio de la ley Falcidia. Estas leyes fueron promulgadas: la Furia en el año 571.

El precepto recién transcrito establece que el valor de los bienes legados no será el que tengan en el momento de la adición.4. y el legado de Mevio se rebaja a 150 para dejar al heredero Ticio la cuarta parte de su porción hereditaria. se deducen antes las deudas. los gastos de los funerales y el precio de los siervos manumitidos. NULIDAD Y REVOCACIÓN DE LOS LEGADOS El legado podía quedar sin efecto: a) por nulidad ab inttio. por lo cual lo que recibió de su coheredero por razón de legado.3. 2. no se le cuenta en la cuarta Falcidia" (Gayo. que era la parte de que disponía el testador para los herederos. se hacían las siguientes deducciones: Manual de Derecho Romano. porque su legado (300) deja libre la cuarta parte (100) de la herencia. las cuotas de Ticio y de Seyo no se juntan. REDUCCIÓN DE LOS LEGADOS El legado se reducía en cuanto excediese las tres cuartas partes del acervo líquido. 3). 22. se formaba un acervo líquido. observándose respecto de lo restante que k cuarta parte queda en poder del heredero. así como los legados podían recaer en diversas cosas con distinto valor. NULIDADES AB INITIO El testamento era nulo desde su otorgamiento en dos casos: a) Si el testamento era nulo por la inobservancia de las for malidades legales. debemos entenderlo así: si lo percibe como heredero. 35. 2. 244 . sino en el del fallecimiento del testador. 10. se calcula siempre al momento de la muerte" (Inst. 22. considerando el haber de cada heredero en cuanto tal: "Pero lo que se dice. Con estas deducciones hechas al acervo o masa de bienes. Si bien los legados puros y a plazo los adquiría el legatario en el día de la muerte del testador. Si se juntaran las cuotas de ambos herederos (400). en una herencia que tiene un activo de 400 y se grava a Ticio con un legado de 300 en favor de Mevio. esto es cuando ya existía un heredero a quien exigir el pago del legado. empero. por mitad. se supone la razón de ía Ley Falcidia. CALCULO DE LA CUARTA Del acervo o masa de bienes que dejaba el testador. 74). que si por disposición del testador le quedase la cuarta parte de los bienes al heredero. "La cantidad de patrimonio a la cual se reduce la razón de la ley Falcidia. 8. b) Si el legatario carecía de la testamenti factio con el tes tador en el momento de otorgarse el testamento. 1). se han de dar íntegros los legados. nada debería rebajársele al legatario Mevio. y que las otras tres partes se distribuyen entre los legatarios" ■ (Inst.Por ejemplo: se instituye herederos a Ticio y a Seyo. 2. los bienes se apreciaban por el valor que tenían a la fecha de muerte del causante. Pero como los bienes dejados por el testador podían ser diversos y con distinto valor. parte de la cual se deducía la cuarta Falcidia con relación a cada heredero. Pero como la razón de la ley Falcidia se supone en cada heredero. 464 Maximiano Errázuriz Eguiguren 9. no podía exigirlos sino en el momento de la adición. De la sucesión por causa de muerte 463 "Cuando. D. o b) por causas posteriores al otorgamiento del testamento. 8.

En la época clásica.1. como por donación u otra semejan466 Maximiano Errázuriz Eguiguren te.1. 20. empero. perece para el legatario" (Inst. Pérdida de la cosa legada Se entiende que el legado es de especie o cuerpo cierto: "Si la cosa legada ha perecido sin hecho del heredero. A la translado por cambio de la persona alude el siguiente texto de las instituciones: "También puede transferirse un legado de uno a otro. hubiese adquirido el dominio de ella. 1).5. como sería el caso de venta. la condición fallida en el legado bajo condición.1.. Dependían de la voluntad del testador: la revocación y el translatio legad. 10. 21. La revocación tácita consistía en un acto del testador incompatible con la existencia del legado. Justiniano admitió la revocaManual de Derecho Romano. la repudiación del legado.1. 245 . durante su vida. Pero si el legatario había adquirido la cosa por causa onerosa. 21). Los casos restantes de extinción de los legados (nulidad del testamento. si uno dijere: Doy.3. el testador deja sin efecto el legado. 10. 2. 6). 16). No dependían de la voluntad del testador: la pérdida de la cosa legada. hubiese exigido el dinero. Las Instituciones ofrecen el siguiente ejemplo: "Lo que se debe al difunto puede legarse a alguno. 20. no tiene acción. pues está establecido que dos causas lucrativas no pueden concurrir en una misma persona y en una misma cosa" (2. 10. se explican por sí solos. De la sucesión por causa de muerte 465 ción por el empleo de cualquiera expresión y aun en codicilo no confirmado. La revocación era expresa o tácita. Concurso de dos causas lucrativas Sobre este modo de extinguirse el legado. "Translatio legad" Era la revocación del legado por la creación de otro legado. 20. Revocación Por la revocación.2. "Testamenti factio" Es la misma requerida para el heredero: "Sólo. la revocación expresa se hacía en testamento o en codicilo confirmado. o bien cuando se cambiaba la persona del legatario en una misma cosa. CAUSAS POSTERIORES AL OTORGAMIENTO Algunas de estas causas dependían de la voluntad del tes tador y otras eran independientes de esa voluntad. la nulidad del testamento. 24).1.10. empleándose términos contrarios a la fórmula del legado. durante la vida del testador. el concurso de dos causas lucrativas. las Instituciones dicen: "Si se hubiere legado una cosa ajena y el legatario. 20.1. lego a Seyo el siervo Stíco que legué a Ticio" (2. por ejemplo. pues que en este caso se extingue el legado" (2. la muerte o incapacidad del legatario antes del día cedit. de suerte que el heredero le ceda sus acciones a no ser que el testador.. repudiación del legado y falla de la condición). Nos referiremos a las causas que requieren alguna explicación: 10. 10.1. por causa lucrativa. puede legarse a aquellos con quienes se tiene la testamentifacción" (Inst. podía exigir el precio. 2. Así ocurría cuando un legado puro y simple se transformaba en condicional.4.

importa remitir a la buena fe de un tercero el cumplimiento de la propia voluntad. tratando del origen de los fideicomisos. pues habiendo muerto en África. como el legado. 2. como lo indica esta palabra (fidei comittere). cualquiera rogatio hecha fuera de la mancipatio no tenía para el rogatus otro valor que el deber moral de cumplir la voluntad del disponente. El texto. 25. Un caso de este ruego (rogatio) se encuentra en la antigua mancipatio jamiliae. Respecto de la fuerza legal del fideicomiso. también a Trebacio. en un Derecho siempre observado. lo que pareciendo justo y popular se convirtió. poco a poco. para conocer de los fideicomisos" (Inst. servía para defraudarla.2. Dí-cese que Augusto convocó a algunos sabios varones y. FIDEICOMISOS 11. refiriéndose al origen de los codicilos. 246 . el uso de los codicilos: y Trebacio persuadió a Augusto que dijese que esto era muy útil y necesario" (2. Pero mientras la rogatio incluida en la mancipatio tuvo valor jurídico como testamento. Al respecto. Pr. El siguiente texto. movido algunas veces en favor de ciertas personas.11. 23. De la sucesión por causa de muerte 467 ban apoyados por ningún vínculo de derecho. REQUISITOS Y EFECTOS El fideicomiso. habiendo el emperador Augusto cumplido su voluntad. en cuya persona empezaron también los fideicomisos. Los primitivos fideicomisos "no estaManual de Derecho Romano. que paulatinamente hasta se creó un pretor. expresa: "El emperador Augusto. prestaban los fideicomisos. diversos tipos en cuanto a sus efectos. 468 Maxiimano Errázuriz Eguiguren 11. trata de un fideicomiso hecho en codicilo confirmado por testamento. al cual llamaban fideicomisario. en los textos se habla de rogare y rogado. entre ellos. el fideicomiso que. 2. y la hija de Léntulo pagó algunos legados que no debía según derecho.). y les preguntó si podía admitirse. Estas rogationes dieron origen a una nueva institución. Pr. fue el primero que mandó a los cónsules que interpusiesen su autoridad. 23. sin ser ajeno de la razón del derecho. sino tan sólo por el pundonor (pudore) de aquellos a quienes se rogaba" (Inst. 1). a diferencia del legado. cuya autoridad era entonces mucha. ya porque se le decía haberse rogado a alguno por su vida. Léntulo. para el que fue rogado el propio emperador. en los cuales pidió por fideicomisos a Augusto que hiciese alguna cosa y. siguiendo después otros su autoridad. ORIGEN HISTÓRICO Fue costumbre primitiva que aquél que no quería o no podía hacer testamento. ya por la insigne perfidis de otros. no estuvo sujeto a fórmula alguna ni presentó. fue el primero que los introdujo. 2.1. rogase a un amigo que cumpliera su voluntad después de su muerte. porque disponía un incapaz. habiéndose aumentado tanto el favor que a los mismos se dispensaba. sino que L.). las Instituciones dicen: "Antes de los tiempos de Augusto. en la cual tuvo origen el testamento per aes et Itbram. consta que no estuvieron en uso los codicilos. o era incapaz el que recibía. Como el primitivo fideicomiso estaba fuera de la ley. escribió unos codicilos confirmados en testamento.

se daba contra él acción en el duplo. d) Cuando el heredero rehusaba entregar un legado hecho per damnationem. ruego. Todo aquel que recibiese algo del disponente podía quedar gravado con fideicomiso. 270). La capacidad de disponer por fideicomiso seguía las reglas de la capacidad testamentaria. trajeron para éste la decadencia de las antiguas fórmulas. 2. 271). cosas singulares del disponente. encargo a la fe (Gayo. Estas diferencias las anota el mismo Gayo: a) El legado sólo puede disponerse por testamento. La institución de heredero y de legatario se hacía siempre imperaüvis verbis. consistía en lo 247 . 282). DIFERENCIA CON EL LEGADO Ya hemos indicado que el fideicomiso producía la obligación de transferir la cosa. El fideicomiso podía tener muchos objetos: la restitución de toda o de parte de la herencia. 268). etc. c) El legado no puede disponerse a cargo de un legatario. puede disponer por fideicomiso. Una sola disposición no podía ser objeto del fideicomiso: el nombramiento de tutor. manumisión de esclavos. Con todo. 269). el fideicomiso puede disponerse fuera del testamento. en cambio. b) El que muere intestado no puede legar. que admitía cualquiera finalidad lícita que no se sujetaba a la forma del testamento. pero en cuanto a la capacidad de recibir. e) Una diferencia importantísima. fuese heredero o legatario. 249). (2. oralmente y aun en un testamento. El fideicomiso podía establecerse por escrito. que contribuyó a abrir ca mino al sistema procesal extraordinario. la acción era sen cilla. El derecho de retener la cuarta en el legado tuvo una institución análoga en el fideicomiso. constitución de derechos reales. De la sucesión por causa de muerte 469 Esta identidad de funciones entre el fideicomiso y el legado. pero si se trataba de un fideicomiso.La fórmula del fideicomiso se resumía en una expresión de súplica: Pido. (2. cuando el fideicomiso empezó a usarse para eludir las incapacidades establecidas por la ley (especialmente aquellas derivadas de las leyes Iulia y Papia) la legislación imperial extendió al fideicomisario las incapacidades del heredero. lo que lo asimiló al legado per damnaúonetn. La amplitud del fideicomiso. le proporcionó una gran función en el mundo romano.3. 11. Manual de Derecho Romano. quiero. (2. Pero en este caso debían observarse las reglas establecidas respecto de la capacidad. (2. pero puede dejarse un fideicomiso a cargo de un legata rio. imposición de obligaciones. en la época de Gayo existían diferencias entre • el fideicomiso y el legado: "Hay gran diferencia entre las cosas que se dejan por fideicomiso y las que se dejan directamente" (Gayo 2.

que le reswuu PM "«er. Los Senadoconsultos Trebeliano y Pegasiano Respecto del Senadoconsulto Trebeliano.4. la repudiación de la ™**>g*te de Si el fideicomiso era particular o de una cuo p la herencia.contra « o». Manual de Derecho Romano. ac ción «« stipulslu P«ta obligarlo a cumplir su promesa. 11. El hered"°' d 4 . 278). d herede. w ¿e 0> y manteniendo Siendo heredero el que reama acciones este carácter -que -tugase la herenaa. se veía expuesto a los riesgos uc te del fideicomisario.2. 2. Gayo dice: 248 .4. P 4^ restituya la herencia deja de ser heredero el que (Gayo.siguiente: los legados se hacían valer dentro del sistema formulario.1 fideicomisario y que medianun precio ficticio la herencia al »° d fideiCOmisario te estilaciones se prometían ««^g. Trebeliano y Pegasiano. cada uno «U .1. Y si el ™ trayendo esto. ^ ^^ Q ^ se dirigían en su contra. 251). que se promulgó en el año 56. restituya par"También podemos rogar a heredero q ^ te de la herencia solamente . remedio. (2.. durante el reinado de Nerón.«No pOrque la herencia.o ?™ aue el heredero fiduciario vendía por Gayo dice . Gayo nos da esta forma de disponer un fideicomiso de herencia: Maximiano Errázuriz Eguiguren 470 restituyas a Gayo Seyo (2 Y a continuación agrega: . y c) En las relormas j 11. 1.(2' 252)¿U¿. Derecho antiguo r J.. ante el cónsul o el pretor y ante el Presidente en las pro vincias. nada ganaba el fiduciario tray consecuencia. mediante un procedimiento administrativo. cierto es que algo podía ganar el ^ en además de tener que sute las:«**»» ^Slveoda de parsu contra. el fideicomiso se hacía valer extra ordinem. b)jnjo. De la sucesión por causa de muerte 471 11. RELACIONES ENTRE EL FIDUCIARIO Y EL FIDEICOMISARIO El fideicomiso de herencia tenía por objeto la totalidad o una cuota de la herencia. de cuantü se hu-al heredero "que sería irresponsable Y ¿^ . no dejaba por esto de ser herede*. como toda la herencia.a) En los proceEstas situaciones Rieron su remedio 'Senadoconsultos dimientos del derecho antiguo. biese visto obligado a satisfacer con* to£»¿¿ adquirido ro al fideicomisario.4.

con lo cual dejaron de usarse después de este senadoconsulto las cauciones de que antes hemos hecho mérito. En virtud de este senadoconsulto. se ejercitaban las acciones en contra de la herencia. disponiéndolo así en el edicto" (2. en su calidad de heredero. como de ordinario se rogase a los herederos instituidos que restituyesen toda o casi toda la herencia. proporcionalmente. Legislación de Justiniano Este emperador refundió las disposiciones de los Senado-consultos Trebeliano y Pegasiano en la siguiente forma: El fideicomisario quedó loco heredis (Senadoconsulto Trebeliano). y éstos rehusasen aceptarla por el poco o ningún lucro que les proporcionaba. en el reinado de Vespasiano. Para remediar este inconveniente se promulgó. el fideicomiso era loco heredis y a él competían. ningún interés tenía el heredero en adirla. El fiduciario tuvo siempre el derecho de retener la cuarta (Senadoconsulto Pegasiano)."Pero posteriormente. Igual retención está también permitida sobre cada uno de los objetos dejados en particular por fideicomiso. así del lucro como del daño de la herencia". al que alude Gayo: "Mas. es considerado como un colegatario o legatario parcionero (legatarius par-tiarus). No obstante el Senadoconsulto Trebeliano.4. siempre quedaba en pie un grave inconveniente: si el fideicomiso absorbía la totalidad o gran parte de la herencia. que participen ambos proporcionalmente así del lucro como del daño hereditario" (2. porque el pretor empezó a dar acciones útiles en pro y en contra del que recibía la herencia. resultando de aquí que quedaban sin efecto los fideicomisos.3. que era heredero. estableció el Senado. y aquel que en virtud del fideicomiso recibe el resto de ella. Como en contra de éste. las acciones en pro y en contra de la herencia. siendo cónsules Trebelio Máximo y Anneo Séneca. se volvió al primitivo empleo de las estipulaciones mutuas para que participaran "ambos. según el Senadoconsulto Trebeliano. 249 . Si dicho monto era superior a las tres cuartas partes de la herencia. es decir. el fiduciario retenía la cuarta parte y el fideicomisario era un legatario partiarus con el fiduciario. las mismas estipulaciones que entre el heredero y el legatario parcionero. porque el 472 Maximiano Errázuriz Eguiguren legatario parte la herencia con el heredero. como se daban a favor y en contra del heredero. según el monto de la herencia que se encargase al fiduciario restituir: Si este monto era inferior a las tres cuartas partes de la herencia. que pudiese el heredero encargado de restituir la herencia. En virtud de este senadoconsulto el fideicomisario quedaba loco heredis. pesan sobre el heredero todas las cargas de la herencia. 11. De aquí ha resultado que "estén en uso entre el heredero y el que recibe la herencia en virtud del fideicomiso. Gayo explica (2. ya el Pegasiano. cuya especie de legado se llama partición. 254). retener para sí la cuarta parte. a título de útiles. siendo cónsules Pegaso y Pusión. compitiesen a aquel a quien se hubiese restituido la herencia en virtud del fideicomiso. del mismo modo que respecto de los legados lo dispuso la ley Falcidia. se previno por un senadoconsulto que las acciones concebidas por el derecho civil al heredero y contra él. 255 y 256) que operaba. 253). el Senadoconsulto Pegasiano. suprimiéndose las mutuas estipulaciones (Senadoconsulto Pegasiano). ya el Senado-consulto Trebeliano.

declaraba que era válido como codicilo: "Lo que expresó el padre de familia en su testamento: quiero que esta disposición valga de cualquiera manera que pue476 Maximiano Errázuriz Eguiguren 250 . FUSIÓN DEL FIDEICOMISO CON EL LEGADO Las diferencias clásicas entre el fideicomiso y el legado eran principalmente de carácter formal. 1). y tengan todos completo efecto y de todos nazcan acciones reales. Una importancia práctica muy grande del fideicomiso fue que permitió introducir en un testamento la llamada "cláusula codicilar" mediante la cual. y si hay algo que no tiene la naturaleza de los legados.Si el fiduciario rehusaba adir la herencia. lo siguiente: "Sea. eficaz en todas sus partes Ja voluntad expresada con las palabras del que deja en fideicomiso. reduciéndose la importancia de los elementos formales en que se fundaban las diferencias entre ambas instituciones. 25. entiéndase que todo lo que se deja por fideicomiso es legado. temiendo el testador que el testamento pudiera ser nulo por la inobservancia de algunas formalidades legales. 6. preparando el camino a la reforma de Justiniano. si era hecho antes. lo que les impedía testar. Pero cuando el procedimiento extraordinario fue el único en uso. este emperador pudo ordenar. Manual de Derecho Romano. A éste informó el jurisconsulto Trebacio que el codicilo era útil y necesario para los que hacían largos viajes. A fines de la época clásica. por el contrario. 2). a menos que contuviera la disposición de un fideicomiso y no apareciese en el testamento la voluntad de dejar sin efecto el codicilo. cuando el codicilo había llegado a su apogeo.5. acomódesele tomándolo de los fideicomisos. y entiéndase que todo lo que naturalmente hay en los legados es inherente también a los fideicomisos y. pues. Lo que impedía a los jurisconsultos de la época clásica la fusión de ambas instituciones. 2. LOS CODICILOS 1. éstas se fueron asimilando. podía ser constreñido a ello por orden judicial (Senadoconsulto Pegasiano). en su constitución del año 531. (Inst. SU ORIGEN Ya se dijo que el origen del fideicomiso está estrechamente unido al origen del codicilo. de un modo muy principal. Sin embargo. Esto se explica porque . era la cuestión procesal: el procedimiento formulario aplicable al legado y el procedimiento extra ordinem aplicable al fideicomiso. la distinción entre fideicomiso y legado no tenía razón de ser. según lo hemos dicho. y cumplido por él. hecho antes o después del testamento. de todos las hipotecarias y de todos las personales" (C. De la sucesión por causa de muerte 473 11. Así. se otorgaba sin las formalidades del testamento. 43. Se podía morir testado y con codicilo. para ser válido debía ser confirmado por el testamento. XVII. en la época postclásica. El codicilo tuvo su origen en un encargo hecho al emperador Augusto.

y c) A los gentiles. SU CONTENIDO El codicilo admitía cualquiera disposición. 3). vamos a limitarnos a recordar algunos principios en los cuales descansaba la primitiva familia romana. exceptuadas la institución de heredero. ora sin escritura poniendo. esto es. 2). Eran sui heredes: 1° Los descendientes por vía de varón. el Senadoconsulto y el rescripto imperial.1. (Gayo. 1. ora se consigne la voluntad por escrito. 35. b) A los agnados. 2° La mujer sometida a la manus. LA SUCESIÓN INTESTADA ANTES DE JUSTINIANO Con anterioridad al sistema sucesorio de las Novelas 118 y 127 del emperador Justiniano k sucesión intestada. o que accidentalmente concurrieren. Tercera Parte LA SUCESIÓN INTESTADA XVIII. La utilidad práctica del codicilo. 36. 1. su firma los testigos. 1. parece que absolutamente quiso que valiese lo que dejó" (Paulo. D.1. no revocaba el testamento y sólo servía para agregarle nuevas cláusulas. 2. 39 La nuera. Si el codicilo se otorgaba después de hecho el testamento. excepto el testamento. 1. Si el codicilo se había otorgado antes que el testamento. fue reformada por las siguientes fuentes: el edicto pretorio. 2). tenía valor si el testamento lo confirmaba. desapareció casi del todo al disponer el emperador Teodosio. 3. LOS LLAMADOS A SUCEDER La tradición. sostenida por Gayo en sus Instituciones (3. la desheredación y la sustitución (Inst. considerada como nieta. 1.1. LEY DE LAS XII TABLAS 1. cuando la voluntad se consigna por escritura" (C. 1). no' lo serían si estaban sometidos a la potestad de su propio padre. atribuye el origen de la sucesión intestada a la ley de las XII Tablas. 28).da valer. 29. serían sui heredes los nietos cuando su padre había muerto o había salido de la familia agnatida. 8. Para comprender quiénes eran sui heredes. 6. o rogados. por supuesto. considerada como hija de su marido. Gayo nos señala que la ley de las XII Tablas llamaba a la herencia: a) A los sui heredes. 1. agnados. como ya se expresó. deben presentarse en un mismo tiempo cinco testigos. 28. de haber nacido estando vivo su 251 . En 478 Maximiano Errázuriz Eguiguren cambio. 4° El hijo postumo que. lo siguiente: "Pero para toda última voluntad. en el año 424. que tuvo su origen en la ley de las XII Tablas. 2. En consecuencia. al no estar sujeto a las formas del testamento. "Sui heredes" Eran tales los que al fallecer el pater familias quedaban libres de la patria potestad.

esto es. 1. a los agnados (Gayo. Así. 5° El hijo que. su sobrino. los colaterales por vía de mujer no eran agnados del causante. serían agnados con el causante su hermano. 8). La forma de heredar por estirpes toma. En cuanto a las cuotas hereditarias. Y responde: "Hace largo tiempo que se cree que deben dividirse por cabezas". 11). por muerte o repudiación. Y por tanto. nacido de un mismo padre. sin embargo. la ley de las XII Tablas no aceptó los llamamientos sucesivos a la herencia. después de la muerte del padre. Todos los que no habían entrado a formar parte de la familia agnaticia (descendientes por mujer) o que habían salido de ella (por mancipación o dación en adopción).padre. — Cuotas en que heredaban Partían la herencia por cabezas. Estos heredaban por estirpes (Gayo. — Quiénes eran llamados a heredar En sus Instituciones. aquél toma una mitad. según la ley de las XII Tablas. por cabezas. 1. Los hijos o mujeres de hijos prematuros o emancipados recibían la cuota que habría correspondido al padre o marido premuerto o emancipado. el nombre de "heredar por representación". hubiera quedado bajo la potestad de éste. En consecuencia. Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 479 1. las hijas y la mujer in tnanu del causante heredaban por partes iguales. Los gentiles Los gentiles del difunto eran llamados a heredarlo. esto es. Si quedan un nieto de un hijo premuerto y tres nietos de un hijo emancipado. que en la clase de los agnados algunos de éstos fuesen llamados en defecto de los primeros que no la adquirían.1. Gayo (3. 3.2. en el derecho moderno. Los agnados Si no existían herederos suyos la herencia pertenecía. 1. 1. Por ejemplo. se encuentra manumitido de la primera o segunda mancipación.3. Por ejemplo. En otros términos. a falta de agnados. 252 .1. hijo de un hermano. Gayo dice: "La ley de las XII Tablas. unido al difunto por parte del padre. no podían heredar porque no estaban entre los sui heredes. un hijo toma la mitad y dos nietos de un hijo premuerto la otra mitad. 9). Eran agnados los colaterales unidos al causante por vía de varón. no confiere la herencia a todos los agnados a la vez. sino sólo a aquellos que ocuparen el grado más próximo" (3. y la otra mitad se divide entre éstos. 16) se pone en el caso de que los agnados más próximos sean sobrinos del causante y que hubiese "uno o dos de un hermano y tres o cuatro del otro". no compete por la ley derecho alguno al grado subsiguiente". 11. si el agnado más próximo repudiare la herencia o falleciere antes de adirla. no se hacía distinción entre herederos varones y herederas mujeres: los hijos. 1. Y en el párrafo siguiente explica este texto: "En este caso no hay sucesión.

ambos litigantes se jactan de tener un derecho igual sobre la cosa materia de la discusión. más tarde. La bonorum possessio podía ser testamentaria o intestada. Para pedir la posesión de los bienes. primeramente según su prudente arbitrio y. era necesario fundar la petición.3. 2. pero era atendible por el pretor.2. el pretor atribuía la posesión de ella a uno de los litigantes. consignamos algunas nociones: 2. el pretor daba la posesión interina de la cosa a uno de los litigantes. los necesarios. imponiéndole la obligaManual de Derecho Romano. Si su caso no era uno de los contemplados en el edicto. En la hereditas. la bonorum possessio se llamaba edictal. OBTENCIÓN DE LA BONORUM POSSESSIO Hay una gran diferencia en la manera de obtener la here-ditas. 2. no podía sobrevivir hasta en una época en que el vínculo de sangre tenía un valor igual o superior al vínculo agnaticio. como el llamamiento a heredar a los parientes cognados o de sangre del causante. LA BONOKÜM POSSESSIO Antes de indicar los órdenes de sucesión creados por el edicto pretorio. porque la que se estableció abintestato produjo reformas más importantes que han pasado al derecho moderno. 2. o sea. Dado este primer paso. la ley hacía la delación de la herencia llamando a los herederos a aceptarla. El parentesco por gentilidad había desaparecido a fines de la época republicana. fundado en una nueva conciencia social: el sistema civil de sucesión establecido en la ley de las XII Tablas. según las reglas establecidas en el Edicto. causa cognita. Nadie estaba obligado a recibir la posesión de los bienes contra su voluntad. LA BONORUM POSSESSIO EDICTAL 253 . sin permitir a algunos de ellos. la herencia según el derecho civil. Si la cosa disputada era una herencia. la primera aplicación de la bonorum possessio se encuentra en la determinación del litigante al cual corresponde la posesión en el pleito en que se usa de la acción hereditaria. no fue difícil dar otro. A. que en los tiempos prehistóricos fue verdadera. De la sucesión por causa de muerte 481 ción de dar caución para la restitución de la cosa y sus frutos. CONCEPTO Se llama bonorum possessio a la sucesión establecida por el pretor en el patrimonio de una persona difunta. La bonorum possessio "debía pedirse" al pretor por el interesado en obtenerla. que tiene su fundamento en el sistema procesal. 1a bonorum possessio tomaba el nombre de decretal.480 Maximiano Errázuriz Eguiguren No se sabe quiénes de ellos tenían derecho a heredar ni la forma en que se repartían la herencia. esto es. y la bonorum possessio. Aquí damos mayor importancia a su estudio. Después de una lucha fingida. ORIGEN Según la opinión dominante. la aceptación o el repudio de la herencia. Si el solicitante se encontraba en uno de los casos previstos en el edicto. que se fundaba en la organización primitiva y patriarcal de la familia.1. la posesión de los bienes creada por el pretor. En el procedimiento de las Acciones de la Ley.

es el hermano. y también los que son admitidos por el Orficiano. 38. Esto significa que pretor llamó a suceder próximo. conservan el derecho natural de descendientes" (Paulo. D. En síntesis. y otra vez emancipados. 6. o por otra ley. Confirma el derecho civil en cuanto llama a los sui heredes. El agnado más próximo herederos intestados según el derecho heredes. porque admite a la posesión de los bienes a aquellos que por derecho civil no pueden ser admitidos a la sucesión. Primer orden: los "unde überi" Comprende a todos los descendientes en cuanto a tales. de los descendientes. 3). aun el nombre de descendientes pierden después de la emancipación. D. si no fuesen adoptivos. el en este orden al pariente agnado más tiene un hermano. 4). si no los hay. el pretor llamó a suceder en el segundo orden a los unde legitimi. amplía el círculo de los llamados por el derecho civil en cuanto llama a todos los descendientes salidos de la patria potestad. pueden pedir esta 'posesión de bienes" (Ulpiano. Por ejemplo. Tercer orden: los "unde cognati" Esta categoría es nueva: "Esta posesión de los bienes proviene sólo de la condescendencia del pretor. exceptuados los descendientes de los sui heredes. el segundo. no se llama a los agnados siguientes sino a los gentiles. El es llamado a suceder. y el último. son llamados a la posesión de los bienes de los ascendientes por el edicto del pretor. 39. al agnado más próximo. 254 . Si hay varios agnados en el mismo lugar (en el ejemplo propuesto. en primer lugar a los sui heredes. a falta de éste. También estaban comprendidos en esta clase los llamados a la herencia por cualquiera otra fuente del Derecho: "Mas. pues ni aun por derecho civil se permite. 4. de los cognados. 2. 1). 38.El edicto pretorio clasificó a las personas con derecho a la bonorum possessio intestati en varias clases de llamamiento sucesivo: 482 Maximiano Errázuriz Eguigurea "Pero dividiendo (el edicto) en muchas especies la sucesión abintestato. Segundo orden: los "unde legitimf Comprende a los civil. se reparten los bienes y a todos ellos se da la bonorum possessio. 1). Si rechaza la herencia. porque éstos. esto es. 38. el tercero. ya sean herederos legítimos por la ley de las XII Tablas. 7. por emancipación u otro motivo de capitis deminutio mínima. exceptuados los descendientes adoptados por otra persona y que permanecían en adopción a la muerte del pater causante de la herencia: "Los descendientes y los que padecieron capitis disminución. el agnado más próxi-si el testador no tiene" sui heredes. De la sucesión por causa de muerte 483 en su calidad de agnatus proximus. un tío y un primo. el del marido y la mujer" (Ulpiano. a los gentiles. Finalmente la madre que es admitida por el Senadoconsulto Tertuliano. en defecto mo. Manual de Derecho Romano. 7. D. a los cognados" (Ulpiano. de los legítimos. a saber: los sui emancipados. Pero si los naturales fuesen emancipados y adoptados. con independencia del vínculo de la patria potestad. o por alguna constitución' del Senadoconsulto. a esta posesión de los bienes son admitidos todos los que pudieron heredar abintestato. Dentro de este orden. hizo varios grados: el primero. Sin embargo. 2. 9. D. varios hermanos).

3). 38. el pretor llamó al cónyuge sobreviviente a la posesión de los bienes del causante: "Para que se pueda pedir la posesión de los bienes que compete como marido o mujer conviene que sea legítimo el matrimonio. y hasta el séptimo grado. pero si se trataba de una bonorum possessio decretalis. como sui heredes. Ulpiano. no quiere que se le dé. y la imposición de una cautio al bonorum possessor. por línea masculina y femenina. los principales son los siguientes: a) La bonorum possessio furioso nomine.". D. 39. aunque propiamente se dice inmediato cuando hay muchos" (Eod. fuera del edicto. 484 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Llamamiento sucesivo: a objeto de multiplicar las personas llamadas a la herencia. 5). Pero el consanguíneo. el caso en que se fundaba quien solicitaba la posesión de lo* bienes merecía un estudio más detenido. mediante el Edictum successo-rium el pretor introdujo en la clase de los cognados el llamamiento sucesivo en virtud del cual. caso por caso. en defecto de él. Jamás permitió el derecho civil que el marido sucediese abintestato a su mujer. Cuarto orden: "unde vir et uxor" A falta de parientes de. Entre ellos. y en defecto del llamado en primer lugar. ya que esta bonorum possessio tenía el carácter de provisional. las clases anteriores. De successorio Edicto. 38. ni ésta a aquél. 10). De la sucesión por causa de muerte 485 En la bonorum possessio edictalis el pretor se limitaba a examinar si aquel que la solicitaba se encontraba dentro de una de las clases de sucesores según el edicto. "Para que pueda pedir esta posesión de los bienes. 1. D. 1. Pero se confinflaba si el incapaz recobraba 255 . Algunos casos frecuentes de bonorum possessio edictalis están contemplados en el Digesto. 9. como si el primero no fuera de aquel número" (Ulpiano. Esta bonorum possessio que daba sin efecto si el enfermo rpental moría sin haber reco brado la razón. en este caso pertenece a los demás. B. era llamado el pariente más próximo y. toman el nombre de bonorum possesio decretalis aquellas posesiones de bienes que concedía el pretor. o la repudiase en el tiempo determinado. el que le seguía: "Si alguno de aquellos a quienes se puede dar por el Edicto la posesión de los bienes. es necesario que esté casado al tiempo de la muerte" (Unde vir et uxor. 1. LABONORUM POSSESSIO BECBETAL1S En oposición a los casos de bonorum possessio considerados en el edicto {bonorum possessio edictalis). a menos que hubiese contraído matrimonio cum manu. constituido por hijos de un primo segundo (Ulpiano. dentro de dichos grados. . L. D. que tenía derecho a la herencia era el o los de grado más inmediato con el causante: "Se tendrá por inmediato al que sea solo. según la ley de las XII Tablas. concedida al cura dor de un enfermo mental. Esta categoría de herederos tiene su origen en el derecho pretorio. . caso en que lo heredaba como hija de él. 10. 12. 1). hasta el sexto grado.a) Eran llamados: los parientes consanguíneos del causante. Manual de Derecho Romano.

concedida a la ma dre respecto de su hijo por n^cer. pero en la segunda fase de la evolución del derecho pretorio. 10). sucesivamente. 2. se dividen la herencia. acordada en el edicto propuesto por el pretor Carbone al impúber a quien se le disputaba la calidad de hijo legítimo. En la primera época. Otra innovación del pretor consistió en que la bonorum possessio podía pedirse por medio de un representante. Manuel de Derecho Romano. 9. los jurisconsultos clásicos hablan de bonorum possessio cum re y bonorum possessio sine re. c) La bonorum possessio carbonita. esto es. al punto que en el siglo II de nuestra era se puede sentar el siguiente principio: triunfa aquel que en el edicto tiene un lugar preferente. Y si los dos adversarios ocupan un mismo lugar. por obra del pretor y de los rescriptos imperiales. Y la bonorum possessio sine re. esto es. siempre que el hijo naciera (D. 486 Maximiano Errázuriz Eguiguren El plazo era útil. 1). La bonorum possessio cum re era aquella en que vencía el heredero pretoriano. contentándose con su calidad de heredero civil. La controversia se difería hasta que el impúber hubiese llegado a la pubertad (D. cuando vencía el heredero civil. Se produjo una lenta evolución. empezaba a correr desde el momento en que'el interesado estaba en situación de pedir la bonorum possessio. a los órdenes y grados. Pero in honorem sanguinis. el pretor no desconoce el principio fundamental de que debe llamarse 256 . esto es.5. la bonorum possessio era cum re. 2. e' plazo se elevaba a un año para lc? s hijos y parientes. PLAZO PARA PEDIR LA 0ONORUM POSSESSIO El pretor estableció un plazo par» pedir la bonorum possessio con relación al edictum successorium que lo comunicó.la razón y ratificaba la petición del curador respecto de la bonorum possessio (D. el uno suus y el otro emancipado. la bonorum possessio era sine re. cuando se concedió la bonorum possessio a personas no llamadas por el derecho civil. Los dos se reparten la herencia. 39. BONORUM POSSESSIO CUM RE Y SfNE RE Cuando una persona era llamada a la herencia por el derecho civil y otra a la misma herencia por el derecho pretorio. 3. Los casos de aplicación de estos principios son los siguientes: a) El "heres" y el "bonorum possessor" ocupan el mismo lugar Por ejemplo: dos hijos. cuando el pretor se limitó a confirmar el derecho civil. 1)b) La bonorum possessio ventris nomine. 37. En este caso. no pide la bonorum possessio y la pide un agnado en el orden de los unde legititni. De la sucesión por causa de muerte 487 b) JEI "heres" tiene en el edicto un lugar preferente Gayo (3. caso en el que este último puede obtener la bonorum possessio unde liberi.4. después de muerto su marido. 37) nos pone el siguiente ejemplo: un suus. 37. Este plazo era de cien días. en caso de conflicto entre ambos herederos.

considerado en el Título XVIII del Libro XXXVIII del Digesto. en el unde legitimi. y b) durante mucho tiempo pudo invocar la usucapió pro herede. 2. Pero cuando el matrimonio cum manu empezó a decaer. SENADOCONSULTO TERTULIANO Antes de este senadoconsulto. obtenía el dominio de los frutos de los bienes de la sucesión. pretendiéndose heredero o sin título alguno había ocupado cosas corporales de la sucesión. obtención de la bonorum possessio sine re. análoga a la acción de petición de herencia que correspondía al heredero. Sin embargo. el agnado que obtuvo la posesión de los bienes la obtendrá une re "porque puede ser lanzado de la sucesión por el hijo heredero". dándosele en la fórmula la calidad ficticia de heredero (Gayo da un ejemplo de esta fórmula en 3.1. título que sólo lo confería el derecho civil. procedía mediante acciones ficticias o útiles. 488 Maximiano EtrázurI/ E^uiguren Por tanto. y también en el segundo orden pretoriano. A esta situación puso remedio el Senadoconsulto Tertuliano. 3. se daba preferencia sobre ella a los sui y a los liben. 3. como agnado próximo. Si el agnado entabla al emancipado la acción de petición de herencia. La. si bien no concedía definitivamente el dominio de la herencia al bonorum possessor. c) El "heres" tiene en el edicto un rango inferior al del "bonorum possessor" Por ejemplo: un hijo emancipado ha obtenido la bonorum es^io unde liberi y un agnado le entabla la acción de petición de herencia. Y por lo tatito. el derecho de suceder a sus hijos en la clase de los agnados. En esta parte veremos el senadoconsulto. y al padre y a los Manual de Derecho Romano. Este senadoconsulto concedió a la madre ingenua de tres hijos y a la liberta que tuviese cuatro. para adquirir la posesión. según dice Gayo. aquél tiene la bonorum possessio cum re. éste le rechaza la acción por la exceptio dolí. 34). la madre heredaba a su hijo en el segundo orden del derecho civil. sino del interdicto quorum bonorum. DEFENSA DE LA BONORUM POSSESSIO Como el bonorum possessor no era heredero.al pariente más próximo. esto es. el bono-rum possessor no disponía de la petitio hereditatis. si el hijo le entabla la acción de petición de herencia. no disponía de las acciones que el heredero tenía para la defensa de sus derechos. De la sucesión por causa de muerte 489 257 . producía a su favor los siguientes efectos: a) como poseía con justa causa y buena íe. la madre pudo heredar al hijo sólo en el tercer orden pretoriano.6. esto es.de posesióa. En la época clásica dispuso de la acción posesoria hereditatis petitio. Y en contra de los deudores de la sucesión. LOS SENADOCONSULTOS Los emperadores continuaron la obra de los pretores mediante los senadoconsultos y la constitución. Como el hijo emancipado lo asimiló el pretor al orden de los sui heredes (primer orden) y el agnado es llamado a la herencia en el segundo orden. acción reservada al heredero. como cognada. si alguien. al término de un año.

en consecuencia. 4. El Senadoconsulto Orficiano. sólo vinieron a heredar al abuelo materno cuando el derecho pretorio estableció la clase de los cognati. SENADOCONSULTO ORFICIANO Este senadoconsulto. si el hijo era emancipado por el padre adoptante después de la muerte del padre natural. dispuso que los hijos sucedieran a la madre con preferencia a todos los agnados. pues siempre heredaría a éste. Esta restricción fue suprimida por Justiniano. En consecuencia. 3. en el año 537). promulgado durante el reinado de Marco Aurelio y Cómodo (año 178). 490 Maximiano Errázuriz Eguiguren XIX. fueron llamados a la herencia del hermano con ciertas restricciones. las reformas de estos senadoconsultos tienen el sentido de penetración de la consanguinidad en la sucesión agnaticia. y siempre que al morir éste no se encontrasen aún bajo la potestad del adoptante. consideran el parentesco de sangre que liga a la madre con el hijo.hermanos consanguíneos del hijo. Vamos a señalar algunas de estas constituciones. del año 498. ya ocupada por otros herederos. la madre a heredar juntamente con las hermanas consanguíneas de su hijo.3. Estas fueron suprimidas por Justiniano cuando 258 . NIETOS NACIDOS DE UNA HIJA Como nacían bajo la potestad del padre o abuelo paterno de ellos. 10). así como el Tertuliano. 8. si hubiese sobrevivido al padre de ella (C. Teniendo los senadoconsultos el carácter de fuentes de derecho civil. por la Novela 18 (C. HERMANOS Y HERMANAS COGNADOS EMANCIPADOS Por una constitución del emperador Anastasio. a quien estaba unido por el vínculo de cognación. 4. aun cuando el adoptante emancipase al hijo después de la muerte de su padre natural a fin de conservarle sus derechos en la sucesión. como sui heredes (año 530. perdía todo derecho en la sucesión de aquél. 4. LA SUCESIÓN INTESTADA CON JUSTINIANO ■ Justiniano mejoró la situación del hijo de la siguiente manera: si el adoptante era ascendiente del adoptado. pasaba a la potestad del adoptante.2. 4. llamó a los hijos a heredar en los dos tercios de lo que su madre habría heredado. 4.2. Teodosio y Arcadio del año 389. que era la única aceptada por el primitivo derecho de la ley de las XII Tablas. 55. 6.1. RESCRIPTOS IMPERIALES Las constituciones imperiales reconocieron otros casos de preferencia del parentesco por consanguinidad. Una constitución de Valentiniano. LOS HIJOS DADOS EN ADOPCIÓN Ya dijimos que el pretor llamó en la clase de los unde liberi a los hijos salidos de la potestad de su padre natural. 48. por la falta de vínculo de agnación. según los jurisconsultos. y también en la herencia de éste. 9). entrando. C.

la herencia se divide en tantas partes cuantas sean las personas que se encuentran en un mismo grado: "Pero si se hallaran muchos del mismo grado. esto es. 1. divídase entre ellos la herencia según el número de las personas. Usamos la expresión "derecho de representación" para mayor comodidad. Este modo de heredar era conocido por la ley de las XII Tablas.2. 6.1. a lo que llaman nuestras leyes sucesión por cabezas" (Novela 118. si viviera. 1. no suceden los comprendidos en ésta. La successio in ordinem ya la había establecido el derecho pretorio para los liberi. aunque sea extraña al derecho romano. donde este modo de suceder se indica con la expresión in locum pa-rentis succedere. Pero Justiniano lo extendió a los hijos de los hermanos carnales y unilaterales. Cap. SUCCESSIO IN GRADUUM Cuando faltaba el primer llamado en una clase. a cada estirpe 3e corresponde una parte Manual de Derecho Romano. legitimi. Esta successio ya la había establecido el derecho pretorio en la clase de los cognados. ya difunto. la ley llama a los que siguen en grado a aquél. 1. que los hijos de los hermanos pudiesen concurrir en la herencia del tío y de la tía por línea paterna (C. 1). mientras haya alguna persona comprendida en aquélla. La división podía hacerse de tres maneras: a) por cabeza. 492 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1. b) Sucesión por estirpes La herencia se divide en tantas partes iguales cuantas sean las estirpes. Esto es. cognati y unde vir et uxor. vamos a indicar algunos principios generales. 1).permitió. SUCCESSIO IN ORDINEM Las cuatro clases u órdenes de herederos tienen preferencia: la clase anterior excluye a la posterior. PRINCIPIOS GENERALES Antes de señalar el sistema de sucesión intestada establecido por Justiniano en las Novelas 118 y 127.4 DIVISIÓN DE IA HERENCIA Si son muchos los llamados a la herencia. 15. b) por estirpes. 1. es preciso saber en qué parte de la herencia sucede cada uno de ellos. recibiendo la parte de la herencia que le correspondería. De la sucesión por causa de muerte 493 259 . por el cual los descendientes más remotos ocupan el lugar de su padre o ascendiente. y c) por líneas. aplicables a los cuatro órdenes de sucesión que fijaron dichas Novelas. 58.3 DERECHO DE REPRESENTACIÓN Los descendientes van a la herencia del ascendiente en virtud del derecho de representación. 3. por una constitución del año 534. a) Sucesión por cabeza Cuando se sucede por cabeza.

en consecuencia. y "que otros gocen del inesperado provecho" de la herencia. 1. los nietos o las nietas. o por el bisabuelo o por la bisabuela.A TRANSMISIÓN DE LA HERENCIA Según el derecho moderno. ya lo hubieren ignorado. si el agnado más próximo renunciaba a la herencia. transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar la herencia. y la otra mitad los ascendientes por parte de madre. sean cuantos quiera los que aconteciere que se hallan" (Novela 118. Cap. de suerte que reciban ciertamente la mitad todos los ascendientes por parte de padre. La herencia se divide en dos partes iguales. 1). Aquellos casos excepcionales abrieron camino al principio contrarío. ya hubieren sabido que ellos habían sido instituidos herederos. 6. la porción de herencia a sí mismos dejada" (Emperadores Teodosio y Vakntiniano. así como la delación de la herencia era inalienable. ya se hallen bajo la potestad del difunto. tanta parte cuanta habría tenido su ascendiente. también era intransmisible: en el orden de los agnados. ya sean de propia potestad. que se distribuye entre las personas que forman una misma estirpe: "Si aconteciere que fallece alguno de los descendientes dejando hijos. Estos emperadores. los bisnietos o las bisnietas instituidos herederos por el padre o por la madre. transmitir a sus descendientes de cualquier grado o sexo que sean. que se incorporó definitivamente al derecho gracias a do? rescriptos imperiales que se transcriben: "Mandamos por esta ley que los hijos o las hijas. en el año 450. . 2). . divídase por igual entre ellos la herencia. 62. cuantos quiera que sean. según el siguiente texto: 260 . los descendientes sean privados de la sucesión". según h ley de las XII Tablas. a cuya sucesión llamó la antigüedad por estirpes" (Novela 118. Y en esto consiste lo que se llama heredar por derecho de transmisión. la transmisibilidad. los hijos o hijas de él o sus demás descendientes suceden en el lugar de su propio ascendiente. contra el deseo o el designio del testador. C. Expresan como fundamento de la ley que "es verdaderamente muy indigno que por causas fortuitas o por accidentes humanos. cuantos quiera que fueren. Justiniano introdujo la transmisión en forma general. por el abuelo o por la abuela. recibiendo de la herencia del que muere.igual. 1). c) Sucesión por líneas Esta sucesión tiene lugar entre los ascendientes. establecieron la transmisión ex iure sanguints en la sucesión testada. En el derecho romano primitivo. ni sus herederos ni los de grado posterior podían aceptar la herencia. esto es.5 I. Cap. una para la línea paterna y otra para la línea materna. cuando el heredero fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia. En cada línea los herederos hacen la división por cabezas: "Pero si tienen el mismo grado (los ascendientes). aun antes de abierto el testamento del difunto. que admitieron la transmisión. puedan en lo sucesivo. Pero estos casos de excepción confirmaban la regla general: la intransmisibilidad de la delación. En la época clásica se conocieron casos aislados con origen 494 Maximiano Rrrázuriz Eguiguren en el edicto pretorio o en el edicto imperial.

o no hubiere ciertamente deliberado. padre de ellos). Novela 118): El ascendiente de grado más próximo excluye a los de grado más remoto. esto es.1. Y si el que sabiendo que abintestato o por testamento le había sido deferida una herencia hubiere. Cayo dejó un hijo y tres Ticio. Novela 127) Estos heredan a falta de herederos del primer orden. 2.2. Novela 118) La partición de la herencia se hacía o por jabezas o por estirpes. ya sean paternos. o por ésta y aquélla a la vez. SEGUNDO ORDEN: ASCENDIENTES. varones y hembras. 6. heredan por estirpes. 30. sin haber pedido la deliberación. Clasifica a los herederos en cuatro órdenes. nietos del mismo (por emancipación de Msvío. 19). Cayo y Ticio heredan por cabeza. mandamos: si alguno. pero no hubiere renunciado a la sucesión. o simultáneamente unos parientes con los otros.1. pero de modo que esta misma transmisión se halle limitada al espacio de un año. PRIMER ORDEN: LOS DESCENDJEM ES (Cap. pues dividen entre sí lo que habría correspondido al tronco o estirpe formado por el padre de ellos. haga extensivo este derecho a su sucesión dentro del término del año". Sempronio y Paulo. El hijo de Cayo toma una mitad y la otra mitad la toman los hijos de Ticio. 2. I. Y heredando todos ellos en lugar del padre. o solamente hermanos germanos del difunto. 2. Por ejemplo: Cayo. de suerte que por esta causa parezca que delibera. transmite a su sucesión la mencionada facultad. 261 . toman cada uno de ellos una porción igual. y Sempronio y Pau'o. fallecido dentro Manual de Derecho Romano. ya maternos". hijos del causante. Ticio y Mevio. Por ejemplo. llamado por testamento o abintestato. dividen la herencia en tres partes iguales: una para Cayo."Y por lo tanto. por estirpes. Pueden concurrir o ascendientes solos. en su propia línea y en la línea opuesta: "Mas si viven muchos ascendientes. 496 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2 2. HERMANOS GERMANOS E HIJOS DE ESTOS (Capitulo II. Cayo y Ticio. otra para Ticio y la restante para Mevio. LA SUCESIÓN INTESTADA BAJO JUSTINIANO Se basa en la Novela 118 del año 543. De la sucesión por causa de muerte 495 del término de un año. mas no hubiera hecho algo que induzca la adición o la gestión como heredero. (En el año 529. el padre excluye a los abuelos paternos y a los abuelos maternos. Fue completada por la 127 del año 548. hubiere obtenido el derecho de deliberar. hijos del causante. o únicamente sobrinos de él. heredan por cabeza. sus sucesores quedaban excluidos del beneficio de la transmisión. debido a que el primero murió y el segundo fue dado en adopción y estaba en la familia del adoptante al morir el padre de ellos. Novela 118 v Capítulo I. C. Cayo y Ticio fueron hijos. causante de la herencia. mandamos que sean preferidos los que se hallan en grado más próximo. Si el heredero no adía o no renunciaba a la herencia dentro del año. II. Primer caso: hay sólo ascendientes Rigen los siguientes principios (Cap.

y cuantos quiera que fueren. y reciban tanta porción cuanta habría de haber recibido su padre. el padre y la madre tomarán. divídase por igual entre ellos la herencia. y hermanos que puedan ser llamados con los ascendientes. por iguales partes. Los sobrinos de Seya toman la otra mitad y heredan por estirpes. Pero si el difunto tuviere hermanos e hijos de otro hermano o hermana premuertos.2. ciertamente. De la sucesión por causa de muerte 497 "Debiéndose. 2. heredan por estirpes: "Mandamos que si alguno al morir hubiere dejado algún ascendiente. Novela 118) "Mas no existiendo ellos (los del orden anterior). una mitad. cuantos quiera que fueren. y dos hijos de su hermana Seya.Si los ascendientes se encuentran en un mismo grado y en distintas líneas. si concurren el abuelo paterno y el abuelo y la abuela maternos. éstos.. dividir entre ellos la herencia según el número de personas.3. que fueron considerados por la Novela 127. si viviese". si viviera. (Capítulo III. TERCER ORDEN: HERMANOS UNILATERALES E HIJOS DE ESTOS.. sean cuantos quiera los que aconteciere que se hallan". cada uno de ellos.2. la herencia se divide en dos partes. ya solamente por parte de padre. percibirán de la herencia tanta porción cuanta hubiera de percibir el padre o madre de ellos. de suerte que cada uno de los ascendientes y de los hermanos tenga igual porción". Por ejemplo: Muere Ticio y deja un hermano.3. llamamos a los hermanos que están unidos al difunto por parte de uno solo de los padres. la otra mitad los ascendientes por parte de la madre. hermanos y sobrinos Los sobrinos. Mas esto lo mandamos respecto de aquellos hijos de hermano cuyo padre estaba unido al difunto por parte de padre y de madre. una mitad será para aquél y la otra mitad la dividirán. Cayo hereda por cabeza y toma una mitad de la herencia.2. sean llamados con los ascendientes y los hermanos también los hijos del hermano premuerto." 2. 2. 262 . paternos y maternos. Cayo. una para la línea paterna y otra para la línea materna: "Pero si tienen el mismo grado. e hijos de otro hermano premuerto. Por tanto. de suerte que reciban ciertamente la mitad todos los ascendientes por parte de padre. éstos serán llamados a la herencia con los tíos varones y hembras. 498 ORDm. Tercer caso: hay ascendientes. En consecuencia. Segundo caso: hay ascendientes y hermanos Los ascendientes de grado más próximo y los hermanos dividen la herencia por partes iguales: Manual de Derecho Romano. o bien solamente por parte de madre.

en el 263 . en el año 347. 2).. °s ESPECÍALES se^-¿ ¿Lf-o P^cedenrS° ^«C^ 3 muí s corpo^ El del Ja 3J. L. Eod.SUCESIÓN * t 3-3SUCESIÓN np T si éste 500 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Heredaba el cuerpo de caballería en que militaba el le gionario (Del mismo. c) La herencia dejada por un cohortal se adquiría por los demás cohortales de la misma Provincia (ídem.499 i bien la 'I te«» no má' 3.

10. De la sucesión por causa de muerte 503 Posee pro herede el que está en posesión del título de heredero o de bonorum possessor. SUCESIÓN DEL FISCO Una constitución de Diocleciano y Maximiano (año 292. exclusivamente. como ocurre con la reivindicatoría. XX. de uno u otro sexo. Y el convento heredaba al monje. L. sino sólo contra los que poseen pro herede o pro possessore. pero no abundaremos en las semejanzas a fin de limitarnos. f) Al clérigo fallecido heredaba la iglesia a la cual él estu vo adscrito en vida. 502 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Detecho Romano. L. e) Los operarios de las fábricas de armamentos recogían la herencia del obrero que pertenecía a la respectiva fábrica (Los mismos. pasen al Fisco. d) Los bienes de los curiales se adquirían por los que per tenecían a la misma orden de los curiales de la patria del fallecido (Emperadores Teodosio y Valentiniano. en el año 429. Deduce la acción de petición de herencia. 10. CONTRA QUIEN No se puede deducir contra todo poseedor. Eod. C. No un conjunto de bienes aislados. L. esto es. I. a las características que le son propias. en el año 438. 5).año 349. 3. 1) establece que los bienes vacantes. 1. 264 . una sucesión. 10. 10. que a él había estado destinado (De los emperadores Teodosio y Valentiniano. 20). 2. C. 4). aquellos que no tienen herederos testamentarios o legítimos. Eod. El puede demandar para que se le reconozca su calidad de heredero. La acción de petición de herencia es muy parecida a la acción reivindicatoría. El heredero reconocido como tal por el derecho civil puede demandar empleando esta acción para obtener un patrimonio. en el año 434. QUIEN PUEDE DEDUCIRLA Puede emplearla el que pretende ser heredero y no está en posesión del patrimonio del causante o sólo tiene una parte de él.4. Eod. orden que fue renovada por los emperadores Honorio y Teodosio en el año 421 (C. 3). Para vencer debe probar su calidad de heredero. 3. 4). ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA El objeto de esta acción es proteger al heredero civil.

ANTECEDENTES GENERALES 1. debido a que está poseyendo de mala fe y sin título. Antes. por tanto. Estos poseedores son los únicos cuya pretensión está en contradicción directa con la pretensión del demandante: el pri-meio. a qué título posee. venta. También procede. salvo en lo que respecta a las restituciones que deba hacer el demandado y la extensión de los poderes del juez. los derechos y obligaciones de las personas estaban determinados por los mores maiorum y por las leges. El poseedor de mala fe puede hacerse indemnizar por los gastos necesarios o útiles que haya efectuado. cuando el poseedor se había deshecho por dolo antes de la litis contestatio de las cosas que retenía. durante la vigencia del derecho qui-ritario. el poseedor de buena fe no se quedaba con el total de los frutos que hubieLIBRO V DERECHO PROCESAL ROMANO I. el que dolosamente dejó de poseer los bienes hereditarios era tratado como si aún estuviera poseyendo. no debe deducir en su contra la acción de petición de herencia. Para tal efecto el juez está revestido de un poder más amplio que en la acción reivindicatoría. aunque encontrase en él un adversario más poderoso. porque se dice él mismo heredero. ra percibido antes de la litis contestatio. Esta solución se amplió también a la acción reivindicatoría. La acción de petición de herencia podía deducirse en su contra. Veamos cuáles son estas diferencias: a) Desde el senadoconsulto Juventiano. siempre que exista aún el mayor valor que produzcan. en esta acción todo derecho debe ser regulado conforme a la equidad. b) Los frutos que deba restituir el poseedor de mala fe se consideran como un capital que viene a aumentar el activo hereditario. El demandante debía accionar contra el nuevo poseedor. Esto se traduce en que los frutos y los intereses de los frutos sometidos a restitución deben devolverse con los mismos frutos. porque puede adquirir dicha calidad mediante la usucapió pro herede. El otro. contra el que dolosamente dejó de poseer. En lo que respecta a la extensión de los poderes del juez. Los más claros eran los poderes que tenía el pater 265 . Contemplaban derechos perfectamente determinados. No sería justo que el demandante se enriqueciera a expensas suyas. donación o legado no niega la calidad de heredero del demandante.Posee pro possessore el que no puede señalar cuál es la causa de su posesión. Contra el antiguo poseedor no tenía más que la acción ad exhibendum o una acción in factum. EFECTOS Los efectos de la petición de herencia son los mismos que los de la acción reivindicatoría. Debía devolver todo aquello con lo que se hubiese enriquecido. 3. quien. Únicamente la reivindicatoría. Todo otro poseedor que invoca algún título especial de adquisición. al igual que la reivindicatoría. no se podía deducir contra él ni la acción de petición de herencia ni la reivindicatio. LAS ACCIONES EN EL DERECHO ROMANO Para los romanos. Gracias al senadoconsulto Juventiano.

Estas condictiones tomaron después el nombre de actiones.familias sobre todo lo que estaba bajo su pote'stad. La actividad creadora de los pretores. disminuye a comienzos del siglo segundo del imperio. deductivamente. al terminar el período clásico del derecho romano. ver tida en las constituciones imperiales. tÍacer agrupaciones" clasificaciones y diferencia. Esta es la función edictal y jurisdicente del pretor. o bien para asimilar. situaciones nuevas en los marcos antiguos. 508 Maximiano Errázuriz En la época clásica aparece una nueva fuente normativa más importante que las leges y las costumbres de los antepasados. En vez del casuismo anterior. Al período clásico sigue el postclásico. lis soluciones que C que apUcar a cada caso. Derecho Procesal Romano 509 i horado por la jurisprudencia clásica se trata de sistematizar. No es la facultad reconocida por una fuente jurídica. Cada situación tiene su medio procesal propio. la potestad del mancipii. auxiliando la actividad del pater en sus vindicaciones. El edicto perpetuo se momifica y la fuente predominante del derecho pasa a ser la voluntad del príncipe. sólo existen cuando están amparados por condictiones. Por otra parte. la potestad dominical. o bien para proteger meras situaciones de hecho. que se construyo un derecho romano completo y duradero. Es el que. Si alguno de estos poderes era infringido surgía la protección coactiva. Nada saca una persona con decir: "tengo el derecho de dominio sobre mi caballo" si. que es el nombre que toman los medios procesales de que está investido. Para entender el derecho romano en su real dimensión hay que concebirlo como un sistema de acciones. en suma t eXrar una dogmática teórica de la cual se desprendan ímo consecuencia lógica. Eso fue. el magistrado puede denegar una acción solicitada para demandar por una persona que cree tener un derecho e incluso su actuación le permite otorgar al demandado que oponga medios procesales de defensa destinados a enervar la acción del actor. Eran fundamentalmente casuistas. El magistrado. en su edicto perpetuo. ofrece acciones. de la cual emana la acción. medios coactivos para hacerlos cumplir. derecho subjetivo. Estas son medios procesales ya sea para realizar y defender los derechos subjetivos del derecho quiritario. Sobre el enorme materia Manual de Derecho Romano. personas y cosas: la patria pofestas. el orden jurídico no le da una herramienta procesal que le permita demandar y recuperar el caballo de manos de quien se encuentre. que pueden ser reales o personales. a toda generalización. en caso de ser despojada del caballo. se LZ 1norma generalizados Ello se trasunta en la 266 . Los juristas romanos eran contrarios a toda sistematización teórica. llamada deudor (acción personal). en sus líneas básicas.. la potestad de la manus. En cuanto a los derechos de obligación. a través de ficciones. en realidad. muy ayudados por los jurisconsultos. Es la vía procesal ofrecida por el pretor la que configura la facultad que tenga una persona para ejercer un poder sobre una cosa o para exigir algo de alguien. Por eso el catálogo de acciones es muy extendido. que termina con la labor legislativa de Justiniano. nos rige hoy. la labor de magistrados y jurisconsultos fue de tanta calidad. Sin embargo. según el titular de la actio pueda perseguir la cosa de manos de quien se encuentre (acción real) o su derecho sólo pueda reclamarlo de una persona. En esta etapa los puntos de vista de los romanos son diferentes.

siempre se mantiene la diversa manera de iniciarse el juicio ya anotada. Todos ellos son fuentes de obligaciones y materia del proceso privado. Sin embargo. de un juez elegido por las Partes y cuya resolución se obligan a acatar a través de un contrato procesal que se llama litis contestatio. damnum. las diferencias entre el juicio público y el privado se reducen considerablemente. en el siglo pasado. primero por la actividad de los recopiladores justinianeos y luego por la de los que trabaron Sed Corpus Inris considerándolo la ratio scrtpta la razón escrita los glosadores y comentaristas. Basta que el juez tenga conocimiento de algún crimina por cualquier medio. generalmente. quien actúa en todo el juicio.des. Nosotros estudiaremos en detalle el juicio privado. que se mantiene durante todo el Alto Imperio. En el proceso privado.no-fiado T través de los siglos. en cambio. los iusnaturahstas que Sgran. predomina el ínteres particular. . Manual de Derecho Romano. la redacción de los códigos civiles. al desaparecer el ordo tudtctorum Privatorum (nombre que toman los juicios privados) y ser reemplazado por la cognitio extraordinem o procedimiento ex-510 Maximiano Errázuriz Eguiguren traordinario. PROCESO PUBLICO Y PROCESO PRIVADO En el derecho romano arcaico y en el clásico hay una clara diferencia entre el proceso público y el privado. Los delitos privados son los más numerosos y se incluyen en cuatro categorías amplias de los llamados ¿dicta civiles: iniuria. Los delitos públicos. Se inicia y prosigue por un magistrado o por un ciudadano en representación del^Estado. furtum y rapiña y en algunas otras categorías de creación pretoria. sin necesidad de denuncia de nadie. Durante la época arcaica y clasica el fallo esta en manos. CLASES DE PROCESO PRIVADO: ORDINARIO Y EXTRAORDINARIO 267 . en cambio. Su fallo corresponde a un órgano del Estado investido de facultades para ello. Su averiguación y castigo están encomendados a magistrados especiales. quizá desde la monarquía etrusca. llamados crimina. . hay una sola etapa ante un representante del Estado. Con Augusto aparece junto a éste el extraordinario. En la época postclásica. En materia penal hay que distinguir los delitos públicos de los privados. vale decir. Asi se da forma a un sistema de derechos subjetivos que se ha. por el juez. . que lo sustituye completamente en el Bajo Imperio. son escasos y pueden ser perseguidos de oficio. existe en Roma el procedimiento ordinario. . 2. pero algo diremos acerca del proceso público. En el primero predomina el interés del Estado. Derecho Procesal Romano 511 En el procedimiento extraordinario. Sólo puede iniciarse a través de la actuación del interesado y no de cualquier persona. Son propias del proceso público las materias penales y administrativas. 3.simpli-tcón del catálogo de los medios procesales que ahora se San en grandes grupos basados en peculiaridades tecni-£ aunque conserven los nombres de la época clásica. como ocurre en el pro-ceso público. Desde los primeros tiempos.

II. y el procedimiento formulario. un derecho 514 Maximiano Errázuriz Eguiguren quiritario. el procedimiento formulario. ante el juez. ORGANIZACIÓN JUDICIAL ROMANA 1. que se desarrolla ante el magistrado y en la que se fija la cuestión controvertida. El tercero es el extraordinario.En las transformaciones del derecho romano encontramos tres tipos de procedimiento privado: el de las le gis actiones. iudicem. En el procedimiento de las legis actiones. a partir de entonces hasta el siglo III. Luego. por un lado. en que éste conoce los hechos y dicta sentencia. C. se rinde la prueba. Dentro del procedimiento ordinario. Los dos primeros constituyen el procedimiento ordinario. El procedimiento de las le gis actiones sólo podían emplearlo los ciudadanos romanos. hasta el siglo II a. ante el juez. al igual que en el formulario. C. se llamaba litis contestatio. con Diocleciano v Maximiano. en el procedimiento de las legis actiones la litis contestatio cumple dos funciones: determina el asunto controvertido. el procedimiento formulario y la cognitio extraordinem o procedimiento extraordinario. y. en cambio. C. los testigos repiten lo obrado ante el magistrado y el juez falla el asunto. El llamado a los testigos en la fase in iure para fijar los términos de la controversia en las legis actiones y para que repitieran después ante el juez el asunto controvertido. el ordo iudiciorum privatorum. como se expresó: el procedimiento ordinario u ordenación de los juicios privados y el procedimiento extraordinario. 268 . Es muy importante porque pone término a la fase in iure ante el magistrado. En definitiva. que subsistió hasta Diocleciano (siglo III) cabe distinguir dos etapas: el procedimiento de las le gis actiones o acciones de la ley. y por otro las partes se someten a la decisión del juez elegido por ellas mismas. l. INTRODUCCIÓN A través de las diversas épocas. que perduró hasta el siglo II a. Proceden a designar el juez y acuerdan someterse a su decisión. de gran importancia. que va desde el siglo II a. dentro de Roma o hasta una milla de la ciudad y exclusivamente para reclamar un derecho de aquellos reconocidos a los ciudadanos romanos.' Este procedimiento cae dentro de los llamados iudtcia legitima porque protege derechos amparados por la ley.I. y una segunda. en Roma hubo dos grandes sistemas procesales. En el procedimiento formulario. El asunto controvertido ya estaba fiiado en la fórmula. En la fase in iure las partes exponen su pretensión ante el magistrado. hasta el siglo II. ORDO WDICIORt/M PRIVATORUM El ordo ludiciorum privatorum o procedimiento ordinario tuvo dos épocas: las le gis actiones o acciones de la ley. w ture. Allí comienza el procedimiento extraordinario. La principal característica del procedimiento ordinario es que en él la instancia consta de dos etapas: una primera. en presencia de testigos. la litis contestatio tuvo como única finalidad que las partes aceptaran el fallo del juez que eligieron. el proceso consta de dos etapas: la primera ante el magistrado (fase in iure) y la segunda ante un juez designado por las partes (fase apud tudicem).

Su mayor simpleza. 2. La diferencia entre las legis actiones y el procedimiento formulario se encuentra en que este último reemplaza las palabras solemnes de la litis contestatio por la redacción de un documento escrito. por último. quien actuaba ayudado por el colegio de los pontífices. Derecho Procesal Romano 517 269 . pero que no estaban protegidas por el derecho civil romano. el juicio no se basaba en la ley sino en el poder o imperio del magistrado. deseaba amparar. la fórmula se limitaba a un resumen escrito de esa acción de ley. LOS MAGISTRADOS EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO En la época de la Monarquía etrusca el magistrado fue el rey. así como el excesivo ritualismo de las legis actiones. COGNITIO EXTRAORDINEM En la cognitio extraordinem o procedimiento extraordinario. entre éstos y peregrinos o de peregrinos entre sí.El procedimiento formulario existió. in iure y apud iudicem. Al 516 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. terminando por hacerse universal. porque se ventilaba más allá de una milla de la ciudad. mediante el procedimiento formulario. terminó por extender el procedimiento formulario aún a las controversias entre ciudadanos romanos. Si se trataba de proteger una situación nueva. 1. En estos casos el proceso sólo se fundaba en el imperium del magistrado y no en la ley. A veces. en justicia.2. Magistrados competentes que eran funcionarios públicos resuelven los conflictos entre partes y se establece una organización judicial jerárquica que comienza con el emperador. También podía ocurrir que las legis actiones no pudieran emplearse porque la controversia tuvo lugar entre peregrinos o entre un peregrino y un ciudadano o. Por eso no es un iudicium legitimun sino un iudicium quae imperio continentur. Este fue el origen de la trascendental diferencia entre las acciones civiles y las pretorianas. tratándose de una situación a la que era aplicable alguna de las antiguas legis actiones. En efecto. fue posible proteger situaciones que el pretor. se funden en una sola y desaparecen los jueces privados. por ese derecho aplicable sólo a los ciudadanos romanos. En otras palabras. juntamente con el de las legis actiones y servía para resolver litigios entre ciudadanos romanos. en un comienzo. 515 Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano La importancia fundamental de la fórmula en reemplazo de las solemnidades orales consiste en que. se creaba una fórmula que ya no tenía su origen en el derecho civil sino en el pretor. el magistrado resolvía el pleito sin llevar el asunto al juez. donde se transcribe el asunto controvertido y se señala el juez. ambas fases.

esta función pasó a los cónsules (llamados originariamente praetores). En el ejercicio de la jurisdicción no contenciosa. el magistrado autoriza una serie de actos que se realizan ante él con el ritual de los procesos. C. se creara un nuevo magistrado. La jurisdicción del pretor alcanzaba a todos los territorios que se encontraban bajo el dominio romano. C. antes indígenas. Entre los poderes que tienen los magistrados superiores romanos están el imperium.establecerse la República. dico y addico Do es la palabra empleada para remitir el litigio al juez. se distingue entre una jurisdicción contenciosa. de organizar el procedimiento y de remitir el asunto. Eran los llamados praefecti iure dicundo. con ciertas limitaciones. quienes ejercían la jurisdicción rotativamente por períodos de un mes. En el ejercicio de la jurisdicción contenciosa. dico significa la atribución a uno de los litigantes de la posesión provisoria de la cosa disputada. que se puede resumir en tres palabras la actuación del magistrado: do. hizo que en el año 367 a. y una no contenciosa o voluntaria cuando no lo hay. Este conserva el conocimiento de los negocios de especial importancia que por esa razón deben ser tratados en Roma. A partir del 27 a. que es la facultad de hacer cumplir lo que resuelven. el pretor. C. pretor urbano. designaba representantes suyos en algunos lugares de Italia. En ellas la jurisdicción la ejercen los gobernadores directamente o delegándola en un quaestor o en un legatus. debido a la expansión romana. al obtener la ciudadanía romana todos los italianos. cuando hay un litigio entre partes. el gobernador. los núcleos urbanos de la península se organizan como municipios a cuya cabeza están sus propios magistrados jurisdiccionales. y desaparecen los praefecti. Al extenderse la ciudadanía. se organizan las ciudades. como municipios y ejercen en ellas la jurisdicción los duumviros. encargado del ejercicio de la jurisdicción contenciosa. En esta época Roma empieza a ampliar su imperio por tierras extraitálicas. en las prow vincias. En ejercicio del imperium pueden ordenar o prohibir ciertos actos y castigar con multas a quien no los acate. Este era una especie de colega menor de los cónsules. Como éstos eran muy extensos. dicen los autores latinos. en las senatoriales la jurisdicción la ejerce. que ejercen jurisdicción en materia de comercio. y la iurisdictio. la no contenciosa la conservan los cónsules. si es contencioso. romana o latina. El recargo de trabajo de los cónsules. C. Se le llama pretor peregrino y a su colega. casi siempre representado por un legatus para los asuntos contenciosos y por un cuestor para los comerciales. facultad de oír a los que intentan acciones. En el siglo III a. se crea un segundo pretor encargado de resolver los asuntos entre peregrinos y entre ciudadanos y peregrinos. En el siglo I a. que reciben la calidad de provincias. En esa misma fecha se crean los ediles cumies. los duoviri iure dicundo. a un juez. representantes del pretor. En cuanto a la iurisdiclio. al dividirse las provincias entre Augusto y el Senado. La ejerce delegándola en legati iuridici o en el gobernador que él nombra y que actúa asesorado por un consejo. En las provincias imperiales la jurisdicción la ejerce el emperador. como antes. y addico es la expresión que se emplea para 270 . necesario si se tiene en cuenta que el mero acuerdo de voluntades no llegó a tener la eficacia plena que tiene en los sistemas actuales.

la remisión de controversias privadas a jueces cívicos o a reducidos colegios de jueces desbordara su primitivo campo de aplicación hasta convertirse. o la persona misma del demandado al demandante en ciertos casos. que son aquellos establecidos en el calendario como festividades religiosas o destinados a la celebración de comicios o de mercado. para algunas pretensiones privadas. a la sentencia. Pero es importante resaltar que estos jueces no eran meros arbitros. llamada legis actio per ludias arbitrive postulationem. Es probable que las múltiples ocupaciones de los magistrados fueran la causa de que. El magistrado está sujeto a ciertas normas reglamentarias para ejercer la jurisdicción contenciosa: no puede dar audiencia de noche ni en los días nefastos. cuando el primero no se ha defendido convenientemente. una legis actio especial. En este proceso previo debía decidir si daba o no acción al demandante. consistía en tramitar un proceso previo al que tendría lugar 518 Maximiano Errázuriz Eguiguten ante el juez. en definitiva. y que debían resolver la controversia.adjudicar la cosa. su consagración y nominación definitiva había sido efectuada por el magistrado. aquellos en que el pretor puede actuar. En este sentido. en la época imperial. por último. La única función del magistrado. Si se prescinde de esta manifestación más bien formal del poder del magistrado. si bien habían sido propuestos por las partes. el poder jurisdiccional del magistrado constituía también el fundamento del proceso en su fase apud iudicem. relativamente pronto. Esta especial configuración del tus chile emanó de la ley de las XII Tablas. Los días fastos. pues. porque su tramitación. de modo que se autoriza la administración de justicia en días de comercio y de mercado. se llevaba ante el pretor con una petición del demandado de que se constituyera un "juez o arbitro". en una rara excepción. en regla general y el viejo procedimiento judicial bajo la presidencia del magistrado. Como se verá al estudiar en detalle las le gis actiones. las XII Tablas conocían ya. eran ciudadanos privados que tenían que dictar sentencia en un litigio concreto por haber sido nombrados para él. La tajante división del proceso en una fase introductoria ante el magistrado (fase in iure) y la verdadera resolución ante el juez o jueces (fase apud iudiceni) se fue convirtiendo así en una nota característica del proceso civil romano. Los jueces y arbitros designados a propuesta de las partes por el magistrado en la fase in iure. vinculada a determinadas fórmulas orales. La división del proceso en dos fases sólo vendría a terminar con el procedimiento extraordinario. C. a primera vista daría la impresión de 519 Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano que la influencia del magistrado en el desarrollo y desenlace 271 . el respaldo estatal. Este poder daba al fallo del juez. en materia jurisdiccional. se hacen escasos en el siglo III a.

según formularios cuyo tenor se apoyaba estrechamente en las prescripciones establecidas en la ley de las XII Tablas y en algunas leyes populares posteriores El magistrado difícilmente hubiera podido negarse a consagrar juez frente a una acción interpuesta de este modo. Aún más. con su sello. consistente en condenar al demandado o absolverlo. De ahí que las partes procesales se encontraran en situación de referirse a estas fórmulas en sus peticiones al magistrado. su tenor seguía determinados modelos de formularios que se daban a conocer en el edicto del magistrado correspondiente. otra forma de procedimiento in iure. para fundar su decisión soore el reconocimiento de un juez podía apoyarse en lava oración de lo que aportaran las partes. el magistrado vino a ocupar una función clave en el curso de todo el proceso. en realidad. aunque él. el magistrado. En cuanto al decreto mismo. en el hecho. El magistrado podía también prescribir al juez en qué sentido tenía que estudiar el caso en cuestión y cómo debía decidir. respectivamente. . es posible que así haya sido mientras el procedimiento in iure estuvo domina do por el rígido formalismo de las legis actiones Las partes debían recitar ante el magistrado la pretensión y la contesta ción a ella. El núcleo central de la litis contestatio -era el decreto del magistrado. Así. .del proceso fuera muy pequeña y. antes ck^ que se notificara el decreto. lo daba verbalmente el magistrado al terminar la fase m iure. a* todo el acto que cerraba el procedimiento 520 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Desde ese momento las partes podían dar a conocer sus pretensiones y sus excepciones o defensas. según se den o no ciertos supuestos. junto a las legis actiones. cumpliendo los requisitos formales. El decreto de designación de juez y su función. en la que se desarrollaba una tramitación libre ante el magistrado en vez de la afirmación y negación solemnes. en un docu^ mentó. el contenido de este decreto. Correspondía a las panes jijar. Derecho Procesal Romano 521 in iure se le llamó litis contestado. los escritos de las partes. lo mismo que durante e procedimiento de las legis actiones. reunían testigos para que garantizaran. Para ello. se le llamaba iudicium daré. 272 . . aunque ni unas ni otras estuvieran comprendidas en las legis actiones. Ubre del formalismo de las legis actiones. Pero este estado de cosas cambió al surgir. En general. Debido a esta invocación de testigos. continuara dedicándose a la sola función de mtraducir el proceso.

se sintió la necesidad de reconocer la fuerza obligatoria de estos contratos como tales. y que dio al derecho romano. el pretor peregrino. Sin embargo. sin ninguna formalidad. por ejemplo. muy rígidos. quien aporta valiosos antecedentes sobre la historia del proceso civil romano. ordenaba a los jueces privados que dieran por existentes los preceptos que faltaban de la correspondiente pretensión civil (fórmulas ficticias). C. prescritos por las acciones de la ley. Pero la buena fe era sólo uno de los modos empleados por el pretor para proteger situaciones no contempladas en el derecho civil. además. hubiesen hurtado o hubieran sido víctimas del hurto. respecto de las pretensiones emanadas de contratos tales como compraventa. De acuerdo con él. las acciones penales por hurto y daño en las cosas que. concedía un iudicium con una fórmula procesal que indicaba a los jueces privados que juzgaran las pretensiones del demandante según las normas de fidelidad contractual (bona fides) y no según el estricto derecho legal. por primera vez. Así surgió un grupo de pretensiones de buena fe que tuvo una importancia decisiva para la vida económica. en las legis actiones per iudicis postulationem y per condictionem). Así se comprende que el jurista Gayo (siglo II d. arrendamiento de cosas. especialmente. en qué se apoyaría el decreto constitutivo del proceso y en qué sentido había que modificarlo. de sociedad y de mandato. viera la nota esencial de este tipo de procedimiento precisamente en la circunstancia de "litigar con fórmulas procesales".Los principales asuntos que se trataban en la fase in iure eran: cuál iba a ser el formulario que se emplearía. Para amparar estas situaciones de hecho el pretor partía del propio ius chile y daba los remedios jurídicos contemplados por el derecho civil a situaciones que. En otras palabras. en el hecho. El pretor competente en estos casos. a peregrinos que. 273 . C). esto no quiere decir que el procedimiento formulario surgiera íntimamente ligado con la extensión de la protección procesal más allá del círculo de las relaciones jurídicas reconocidas por el antiguo derecho civil. Ahora bien. es probable que las fórmulas más antiguas estuvieran ya en uso en los procedimientos de legis acüones más recientes (es decir. contratos todos estos que no necesitaban de ninguna formalidad especial para que se perfeccionaran. La verdadera innovación que produjo el procedimiento formulario no fue el nacimiento de fórmulas procesales. aseguradas especialmente mediante negocios obligatorios formales. actualmente se habla de un proceso formulario. Es posible que en un comienzo sólo se admitiera la tramitación in iure. considerando los datos que aportaban las partes y. no se daban. sino la liberación del procedimiento in iure de las ataduras de los procedimientos orales. De este modo se extendieron. en los casos en que se hacía valer una pretensión y se debía conceder un remedio jurídico para los casos en que no existiera una legis actio adecuada. como si ambas partes litigantes fueran ciudadanos romanos. basándose en la tramitación in iure sin formas. por ejemplo. sólo podían surgir entre ciudadanos romanos. en el aspecto relativo a las obligaciones. Esta extensión tuvo lugar. el pretor. según la ley de las XII Tablas y la ley Aquilia. en virtud de su poder jurisdiccional daba un iudicium incluso sin tener fundamento legal para ello y ordenaba al juez que decidiera. Parece evidente que estas pretensiones no podían reclamarse en el procedimiento de las acciones de la ley mientras las prestaciones convenidas no estuvieran. cuando en el siglo III o comienzos del siglo II a. obras y servicios. un carácter completamente diverso del que había tenido hasta entonces. el demandado.

) sólo se emplearon las fórmulas orales de las acciones de la ley en muy pocos casos. de lo contrario. Siempre que la fórmula estuviera redactada de este modo. C. al menos en el caso concreto que había que decidir sobre la base de la fórmula. Una lex Aebutia lo permitió en lugar del proceso de las acciones de la ley. es decir. decidía la cuestión jurídica. si el demandado frente a una demanda por préstamo o promesa formal de deuda alegaba una moratoria o el perdón de la deuda. Un ejemplo de formulae in factum conceptae es el siguiente : "Si resulta que. el procedimiento formulario se impuso también en el campo de las viejas acciones civiles. 274 ." La fórmula continúa indicando al juez que condene en tal caso o que. se atendieron ahora de tal modo que se admitió en la fórmula del proceso una excepción a la indicación de condenar. Con ello hacía de legislador. en ese caso el magistrado ordenaba al juez que condenara sólo si ■quedaba de manifiesto que tales actos no habían tenido lugar. A partir de la ley Julia iudiciorum privatorum (17 a. debido al dolo malo del demandado. Por ejemplo. La ampliación del procedimiento formulario al campo de las acciones del viejo derecho civil condujo a que la actividad innovadora de los magistrados fuera eficaz también aquí.Pero con frecuencia el pretor renunciaba a la facultad de remitir al juez privado unas normas ya existentes y 522 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 523 lo único que describía en la fórmula procesal era un estado de cosas hipotético para que. quizá sólo para ciertas pretensiones. rechace la demanda. Por último. si el demandante merecía ser protegido y en qué circunstancias. al estudiar el procedimiento formulario. cuando dicho estado de cosas efectivamente se diera. Las objeciones del demandado. La reforma judicial de Augusto significó el triunfo definitivo del procedimiento formulario. el juez condenara al demandado.. al conceder el iudicium y configurar la fórmula del proceso. Ya lo veremos más adelante. ni tampoco de acuerdo con el principio de la buena fe.. se ha producido el efecto de que el actor transmitiera al demandado el fundo de que se trata. que no podían tener eficacia en el procedimiento de las acciones de la ley. En esta situación era el propio magistrado quien. el juez no tenía que averiguar de dónde procedía la pretensión del demandante según el tus chile. Lo único que debía examinar era si se daban los supuestos de hecho de la condena indicados en la fórmula (de ahí formulae in factum conceplae).

275 . desapareciendo su individualidad propia. Tenía como com petencia propia las causas de libertad que antes conocían los' decenviros. Este arbiter. Para cierto tipo de asuntos. pero que a él le parecían injustas. el álbum iudicum. con ello. sin embargo.3. el magistrado se tomaba incluso el derecho de rechazar ya de antemano pretensiones fundadas legalmente.2. Veamos separadamente los distintos casos: 3. Su competencia era preven tiva con el iudex unus en asuntos de sucesión por causa de muerte y.cum. valorarla y dictar sentencia. A veces el iudex unus toma el nombre de arbiter. 3. En muchos casos. Los centumviri forman un tribunal permanente in tegrado por más de cien miembros. de la cual el demandante iba citando nombres hasta que el demandado convenía en uno. Los litigantes elegían de común acuerdo y con entera libertad el juez o lo escogían de una lista. un tribunal permanente cuya compe tencia eran los juicios en que se pretendía esclava a una per sona que pasaba por libre. se crearon en Roma tribunales permanentes. En el siglo III desaparece este tribunal.Así se suavizaron considerablemente la rigidez y el rigor del viejo ius chile. en general. sin acudir al magistrado. Estaba presidido por un pretor y funcionaba dividido en secciones llamadas hastae. Los recuperatores forman un tribunal de tres o cin co miembros. pues el distintivo del tribunal era una lanza que se clavaba en tie rra en el lugar donde funcionaba. El arbiter se diferencia del iudex en que goza de más amplias facultades decisorias en el desempeño de su misión. que consiste en 524 Maximiano Errázuriz Egu'guren la petición de "juez o arbitro". elegidos por sorteo del álbum iud'. El tudex unus era el caso más frecuente.1. que normalmente es un ciudadano privado cuya misión es recibir la prueba. así en la legis actio per iudicis arbitrive postulationem. o entre ciudadanos o peregrinos y en algunas causas de libertad. Al comienzo se encargaron de asun tos internacionales. El número de personas que estaban en el álbum varió según las distintas épocas. envía a los litigantes ante el juez. pero luego son competentes en las causas de peregrinos. 3. el proceso en su fase apud iudicem. que en el procedimiento ordinario hace la función de iudex unus. pero que las partes pueden recusar. 3.4. JUECES DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Una vez que el magistrado conoció de un problema o litis y se fijó ante él la cuestión controvertida. en las acciones reales. denegando para ello la fórmula procesal y. En el Imperio llegó a contar con cinco mil nombres. no hay que confundirlo con el arbiter privado que decide un litigio sometido a compromiso por un pacto de los interesados. Los decemviri stlittbus indicaríais formaban. 3. y sus miembros pasan a ser presidentes de las secciones de los centunviros. A comienzos del Imperio este tri bunal se incorpora al de los centunviros. a dife rencia de los anteriores.

fuera del orden normal de los juicios. A partir de Constantino se prohibió la función judicial los domingos. JUECES DEL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO Hemos dicho que la cognitio extraordinem se caracteriza por la supresión de las dos etapas. ciertos funcionarios como el prefecto de la ciudad. ordinario. La cognitio extraordinem no estuvo en un comienzo sometida a las reglas de lugar y tiempo: todos los días eran hábiles. in iure y apud iudkem. el prefecto de la anona y los gobernadores de provincia conocieron directamente de ciertos asuntos. bajo Augusto. pues el príncipe tomó la costumbre de conocer personalmente algunas causas o de designar un comisario para tal efecto. que no es un magistrado ni un ciudadano elegido por las partes. Cuando el cristianismo fue la religión oficial. Esto resulta. se prohibió hacer justicia en todas las festividades religiosas. de tutelas y de fideicomisos. han desaparecido los magistrados que representan al pueblo y han sido sustituidos por funcionarios dependientes del Emperador. 4. del 5. que pasa a ser el juez de competencia completa en Roma. desde el comienzo y hasta su término. EL ARBITRAJE POR COMPROMISO Paralelamente al procedimiento oficial. el prefecto de policía.525 Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano procedimiento. El procedimiento extraordinario comienza en la época imperial. surge la institución de la apelación: contra el fallo del juez se puede reclamar. por el juez. sino un funcionario del Estado cuya función es administrar justicia. las partes siempre pudieron resolver sus problemas designando un arbitro de co526 Maximiano Errázunz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 527 276 . durante el Alto Imperio. Como. Ahora el juicio es visto. Todos ellos emplearon la cognitio extraordinem que. estableciéndose que había sólo 240 días hábiles en el año. En el siglo III la cognitio extraordinem es el único procedimiento admitido. por otro lado. más claro cuando se reemplaza al pretor en sus funciones judiciales por el prefecto de la ciudad. Por otra parte. También se crearon pretores especiales encargados de las causas de libertad. coexistió con el procedimiento ordinario.

obligación de ellos. tres declarativos. era normal pactar una pena para el caso de incumplimiento. destinados a declarar a quién corresponde un derecho. Más tarde obliga a celebrar la estipulación de una pena. CARACTERÍSTICAS GENERALES Las legis actiones fueron los procedimientos judiciales más antiguos que hubo en Roma. es necesario que las partes celebren una stipulatio por la que convienen en someter el asunto a un arbitro. según los tiempos. ESLÚS procedimientos son cinco. pero había pactos prohibidos como el de quota litis. Cicerón fue quizá el abogado romano más notable. es el que lleva la voz de los litigantes. Los honorarios que perciba en esta actividad un filius familiae ingresan a su peculio cuasicastrense. es el que alega. Su formación no es jurídica sino retórica. El arbitro no está obligado a seguir ninguna regla para la tramitación del asunto encomendado. El abogado (orator). y dos ejecutivos. Los honorarios eran pactados o regulados por el juez. por el que se convenía pagar al abogado un tanto por ciento del valor del litigio y el palmarium. salvo una. Hacen estudios jurídicos y su profesión es reglamentada. Justiniano da valor ejecutivo al fallo arbitral. creando un procedimiento extraordinem para su cobro. en sí mismo. con lo cual se configura un pacto pretorio llamado re-ceptum arbitn Con ello se puede obtener del pretor que apremie al arbitro para que cumpla su misión. Deben contar con la aceptación de éste. A estos últimos se les llama iurisperiti. en cambio. durante la República y el Alto Imperio. Seguirá sólo aquellas que las mismas partes le hayan indicado. si una parte no lo acata. La función del abogado era gratuita hasta que Claudio consideró legítimo el pago de honorarios y Nerón estableció la r III. sin embargo. por ejemplo. Normalmente y como medida indirecta para obtener el cumplimiento de la sentencia. El jurisconsulto es el experto en derecho que asesora a los magistrados y jueces y puede emitir dictámenes a petición de las partes para resolver puntos jurídicos y darles su consejo. imponiéndole multas. están reglamentadas por la ley de las XII Tablas. 6. Todas las legis actiones.aprueba la ley. el medio para hacerlo cumplir es la acción emanada de la stipulatio Dicha acción se tramita de acuerdo al procedimiento oficial correspondiente. JURISCONSULTOS Y ABOGADOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Los términos jurisconsulto y abogado. Su origen está en los mores maiorum. Para que el sistema opere. formando colegios con un número limitado de miembros. Dictado el fallo. Sus estudios se realizan en las escuelas de declamación. se conocen con este nombre porque son las acciones que contempla y . PROCEDIMIENTO DE LAS LEGTS ACTIONES 1. En el Bajo Imperio desaparece la distinción entre jurisconsultos y abogados. destinados a hacer efectivo el derecho 277 . se aplican a individuos que desempeñan actividades completamente distintas.mún acuerdo. según el cual se le pagarían honorarios sólo si se ganaba la causa.

en los ejecutivos. La citación la hace el demandante con las palabras in tus te voco. ora les. los llamados "fastos". Por ningún motivo en los demás. Para actuar en juicio debe necesariamente recurrirse a alguno de estos medios legales. En la fase in iure es necesario celebrar los ritos de una legis actio con la presencia de ambos litigantes ante el ma gistrado: son ellos los que deben pronunciar las palabras solemnes y no se admiten la representación voluntaria ni el procedimiento en rebeldía. vades. actuando delante de testigos mediante la manus iniectio extrajudicial. vindex. 278 .reconocido en favor de una de las partes. En estos últimos los magistrados es tán ocupados en ceremonias sacras. dentro de la legis actio. los que es indispensable pronunciar precisamente las palabras establecidas y no otras. El de mandado puede evitar la comparecencia inmediata única mente ofreciendo como fiador a un tercero. 530 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Constituyen procedimientos estrictamente formalistas. es de colaboración al procedimiento. d) Sólo se podía accionar en determinados días de la semana. llamados "nefastos". Si no puede ofrecer vades es llevado por el demandante y custodiado en su prisión privada hasta la nueva comparecencia. La actuación del demandado. Las legis actiones per sacramentum. per iudicis postulationem y per condictionem pertenecen al primer tipo y las legis actiones per tnanus iniectionem y per pignoris capionem son procedimientos ejecutivos. el demandado debe asegurar una nueva comparecencia dando fiadores. el deman dante puede llevarlo por la fuerza. b) Pueden usarse solamente en Roma o hasta una milla de su perímetro y su aplicación cabe exclusivamente para impe trar la protección de situaciones reconocidas por el dere cho quiritario. asumiendo su parte en la ejecución y pronunciamiento de los gestos y palabras rituales. La necesidad de que ambas partes estuvieran presentes radica en que sólo así podía llevarse a cabo la litis contestado. Por esta última razón era necesario establecer modos para que el demandante pu diera obligar al demandado a comparecer ante el magistra do. en. que en caso de no efectuarse se obligan al pago de una suma de dinero. quien asegura la comparecencia. Si el demandado no quiere ir. Todas las legis actiones tienen algunos caracteres comunes: a) Su práctica es un privilegio de los ciudadanos romanos. a veces sólo la primera. e) Los juicios declarativos siguen siempre las etapas in iure y apud iudicem. a riesgo de perder el pleito. Si eC asunto no termina ante el magistrado en el día.

iniciar a su vez una acción de repetición contra el demandante vencedor.el tribunal. En consecuencia. En la práctica. Será posible apreciar cómo las normas de la ley de las XII Tablas son de extrema concisión. Los sujetos que rigen los verbos de las oraciones están casi siempre elípticos. Veamos qué dice acerca de la citación de la parte contraria ante el tribunal. citación que debía hacer personalmente el demandante. Sí calvitur pedemve struit. ni ít. que luego son desarrollados por sus abogados. Si aduce pretextos. Si la enfermedad o la edad suponen un impedimento. de modo que el lector debe deducir. Si el demandante o actor ganó el juicio y tiene que exigir algo del demandado.Manual de Derecho Romano. Los litigantes y el juez no están obligados a expresarse en términos prefijados. La tarea del juez termina con el pronunciamiento del fallo. échesele la mano encima. deberá invocar testigos. o contra el juez que se 279 . si bien se compone de las dos fases señaladas. cambian frecuentemente dentro de un mismo período. le aprehenderá. muy uniformes y sencillas en su estructura. que es el llamado que las partes hacen a los testigos para que recuerden lo que se ha establecido ante el magistrado para repetirlo apud iudicem. una vez condenado. Para ello parece que el demandado habría tenido dos caminos: o pedir al magistrado que denegara la acción al demandante o. manum endo iacito. En seguida se procede a tomar la prueba. pág. el juez dicta sentencia en favor de la parte presente. sigue luego esta misma norma en forma imperativa. se resiste (¿trata de huir?). La instancia es única. Si no lo quiere. A una oración condicional. algunos de los cuales ya existían en la época de las legis actiones. No hay apelación contra la sentencia. en su caso. "Historia del Derecho Romano". las partes deben comparecer ante él en la etapa apud iudicem. El problema que se ha planteado es de qué manera podía defenderse utilizando los medios que más tarde constituyeron las excepciones. También es posible obtener una restitutio in integrum del magistrado para volver las cosas al estado anterior al juicio. frase por frase. antes del mediodía sin dar excusa razonable. Derecho Procesal Romano 531 Uno de los pocos fragmentos de la ley de las XII Tablas que se conservan se refiere a la citación en juicio y a la manus iniectio. Kunkel. cada litigante hace una breve exposición de sus argumentos. Sin embargo. existe la posibilidad de emplear algunos remedios como la alegación de nulidad que practique un videx o el propio litigante. el sentido de las mismas y a quién se refieren cada vez. si no va. deberá darle un jumento. La fase apud iudicem no está sujeta a las formalidades exigidas de la etapa ante el magistrado. antestamino. debe iniciar un procedimiento ejecutivo. Si nolet. Si morbus aevi-tasve vitium escit iumentum dato. no debe prepararse un carruaje). Designado el juez. que suele describir el supuesto de cada norma legal. 532 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si una de las partes no comparece el día que corresponde. (Si le cita ante. ante el procedimiento ejecutivo. 34. aceram ne sternito". Cabe la acción de repetición contra el vencedor del juicio en el evento indicado anteriormente. Igitur em capito. La fase in iure termina con la litis contestado. sin ayuda de la autoridad: "Si ín ius vocat.

Manual de Derecho Romano. luego aprehendía la cosa. la potestad de la ínanus sobre la mujer o la potestad sobre cualquiera persona libre que esté sometida al pater familias. El pater familias. "Al mismo tiempo colocaba la varita sobre el esclavo". el primero que había hecho la vindicatio decía: 'Puesto que tú has hecho la vindicatio contra derecho. La legis actio per sacramentum in personam podía emplearse para hacer valer derechos personales o de crédito nacidos. por ejemplo. Dice Gayo que ". he aquí que te he impuesto la vindicta". mediante la legis actio per sacramentum in rem puede hacer valer los derechos que tiene sobre las cosas y personas bajo su potestad. si ello no es posible. el esclavo. que de algún modo podían ser llevadas o conducidas ante la justicia. para afirmar el poder de una persona sobre una cosa (derecho real). 2. Según su causa. y el otro respondía: 'Yo he creado el derecho como yo he impuesto la vindicta'. te desafío al sacramentum de quinientos ases' y el adversario también decía: 'Y yo a ti' ". Hacen el gesto de aprehenderla y pronuncian las palabras solemnes. Esta legis actio le sirve para reivindicar una cosa. Derecho Procesal Romano 533 La legis actio per sacramentum es de dos maneras: ín rem e in personam La primera. "Ellos lo dejaban libre y aquel que primero había hecho la vindicatio decía: 'Pido que digas en virtud de qué causa has hecho la vindicatio'. en efecto.. 280 . un terrón de un fundo). se recurría a este sacramentum" (4. reclamar una herencia o hacer valer frente a terceros su patria potestad sobre los hijos. de algún contrato verbal o de algún delito como el robo. se vindicaban de este modo: aquel' que hacía la vindicatio tenía la varita (festuca). sucesivamente o al mismo tiempo. LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM Es el procedimiento declarativo general. cabe obtener que se interponga la intercessio o veto de un magistrado contra los actos de otro encaminados al cumplimiento de la sentencia. y la segunda. Aún más.dejó sobornar. las cosas muebles y las semovientes.era una acción general. La legis actio per sacramentum in rem se tramita del modo siguiente: Ambos litigantes en presencia del magistrado afirman. entonces. para exigir algo de alguien (derecho personal o de crédito). Esta debe encontrarse presente o.. por ejemplo. y decía así: "Yo digo que este esclavo es mío de acuerdo con el derecho de los quintes.1. el pretor decía: "Dejad libre ambos a este hombre". 534 Maximiano Errázuriz Eguiguren "Una vez que uno y otro hubiesen hecho la vindicado. 13). reemplazada por parte de ella (una teja de una casa. "Su adversario decía y hacía lo mismo". Gayo describe así el procedimiento: "Si se accionaba in rem. Veamos ahora cada una de las le gis actiones 2. cuando por la ley no estaba previsto de qué modo se debía accionar. como lo he dicho. su derecho sobre la cosa. a esta legis actto se recurre cuando no hay fijado otro procedimiento para el asunto controvertido.

. además. No le basta al demandado negar. Si el demandado no actúa en la forma señalada. a los créditos procedentes de una stipulatio. En este caso el poseedor provisorio deberá el sacramentum al Estado y deberá entregar la cosa a la otra parte. no que una de las partes es dueña de la cosa. Si en la sentencia se declara iustum el sacramentum del demandante y el demandado no paga dentro de treinta días. Producida la apuesta de dinero. Entonces el demandante lo desafía al sacramentum. La ley de las XII Tablas 536 Maximiano Errázuriz Eguiguren la hace aplicable."Luego el pretor declaraba a uno de los dos poseedores interino. previamente hay que hacerla avaluar en dinero. 3. y al día subsiguiente se presentan ante éste. 2.2. Resolvió el asunto en forma indirecta. 281 . a lo que el demandado responde negando en sentido congruente. sino que el sacramentum de una Manual de Derecho Romano. el procedimiento es muy semejante al anterior. la posesión provisoria de la cosa litigiosa (dico) y ésta debe dar a la otra fiadores que aseguren la restitución de la cosa y sus frutos si pierde la apuesta. 16). Quedan libres sus fiadores y la otra parte es deudora del sacramentum al erario." (Gayo. si bien se tienen menos noticias. 4. Según las circunstancias. es decir. el magistrado atribuye a una de las partes. Esas son las seguridades o praedes que menciona Gayo. El otro caso es el de que sea declarado iniustum el sacramentum de quien no tenía la posesión provisoria. la posesión provisoria se da a la otra parte.. "A su vez. el pretor recibía de ambas partes otras garantías (praedes) por causa del sacramentum. Si no puede dar esos fiadores. Parte por la afirmación del derecho de crédito que tiene el actor: "digo que debes pagarme tal suma". en que no hay propiamente controversia inicial entre las partes. ésta se transforma en propiedad. LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM O ACCIÓN DE LEY POR PETICIÓN DE JUEZ O ARBITRO Tiene lugar cuando se trata de dividir una comunidad (actio jamiliae erciscundae y communi dwidundo) y para fijar deslindes (actio jinium regundorum). siempre que se trate de una suma de dinero. el demandante puede proceder ejecutivamente mediante la manas iniectio. a la que es poseedora. ya que el monto iba a parar al tesoro del populus. Treinta días después las partes vuelven ante el magistrado para elegir juez. que es el sacramentum. proceder a la aestimatio. iniciará el vencedor una acción ejecutiva contra los fiadores. comienza de modo distinto. Rendida la prueba el juez sentencia. Desde luego. ante la sentencia del juez se pueden presentar dos situaciones: si es declarado iustum el sacra-•mentum de quien tenía la posesión provisoria. se produce una in iure cessio y el magistrado adjudica en el acto la cosa al demandante. Derecho Procesal Romano 535 de ellas es iustum y el de la otra iniustum. Sí no lo hace. obligándolo a dar al adversario seguridades (praedes) por la cosa y sus frutos". Respecto de la le gis actio per sacramentum in per-sonam. Si la obligación es otra. Los dos litigantes deben actuar pronunciando exactamente las mismas palabras y haciendo los mismos gestos. Aquí termina la misión del juez. en las mismas condiciones.

es decir. en una primera época. Hay otros títulos ejecutivos en que no juega la ficción del pro iudicato. Entonces el demandante pide al magistrado la designación de un juez o de un arbitro. Si el demandado aceptaba y reconocía la pretensión del actor. el acreedor podía solicitar al magistrado que lo autorizara para hacer valer su derecho en la persona física del deudor. se producía una confessio in iure. evita el sacramentum. el procedimiento seguía adelante. Fue creada para exigir el cumplimiento de obligaciones de dinero y extendida luego a toda obligación que tuviera como objeto una res certa.Su tramitación. se pide derechamente la designación del juez o arbitro. el del legatario de una suma de dinero per damnationem (la más corriente de las formas de legado). contra el deudor principal. el crédito del dueño de una cosa destruida o dañada por otro. esto es. LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM (por aprehensión física del deudor) Este era el procedimiento ejecutivo general. el demandante afirma la existencia de su crédito sin indicar la causa. para indicar que se trata de un título que se asimila a una sentencia judicial. 17 a). 537 Manual de Derecho Romano. LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM Es procedimiento especial que. Te pido que lo admitas o lo niegues" (Gayo. Todos estos casos dan lugar a una manus iniectio que se llama pro iudicato. que facultaba al demandante para tomar al demandado y trasladarlo físicamente donde el magistrado para que compareciera. Es posible que la iudicis postulatio se haya empleado como procedimiento complementario para la aestimatio. el actor tenía las acciones ejecutivas pignoris capionem y manus iniectionem para proceder contra la persona física del deudor. consiste. siempre que se dieran algunos supuestos. En todo caso. 4. era indispensable que previamente el magistrado autorizara la manus iniectio. Luego aumenta la lista de títulos ejecutivos: las XII Tablas consideran como tal la confesión de una deuda de dinero en la fase in iure. esta manus iniectio tiene carácter judicial y no extra judicial. una confesión en la fase in iure del proceso y debía pagar. Si no lo hacía. que evita el sacramentum. e invita al demandado a negar o a reconocer su afirmación: "Afirmo que en virtud de la sponsio tú me debes dar diez mil sestercios. Para iniciar el procedimiento ejecutivo hay que tener lo que hoy llamamos título ejecutivo. como el del crédito de los herederos contra un legatario que ha tenido una asignación superior al máximo que 282 . Si el demandado negaba la deuda. en virtud de la ley Aquilia. al igual que el anterior. fue sólo la sentencia que había puesto término a un juicio declarativo y en la que se ordenaba el pago de una suma de dinero. un antecedente que la ley estime que no hay dudas sobre la existencia del crédito. Derecho Procesal Romano 5. en la afirmación de su existencia por el demandante con indicación de su causa y en la negación por el demandado. en caso de que se reclame un crédito. A diferencia de la manus iniectio. En la condictio. 4. En efecto. debiendo nombrarse un juez dentro de treinta días. que es nombrado de inmediato. Otras leyes señalan otros casos: el crédito del fiador que pagó. Si se trata de dividir comunidades o fijar deslindes. Ese antecedente.

permite la ley (lex Furia testamentaria. para obtener la cancelación de su crédito y en los casos que las leves lo autorizan. Si hay varios acreedores. 283 . éste lo puede matar o venderlo como esclavo transtiberium. el pretor pronuncia la palabra addico. El vindex afirma que la manus iniectio intentada por el acreedor contra el deudor es injusta y con esto transforma el procedimiento ejecutivo en declarativo. que tiene prohibición de defenderse a sí mismo. el deudor queda libre. 4. LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM (o aprehensión de prenda) Catón dice en el libro primero de sus "Cuestiones epistolares" que "pignoriscapio es palabra especial de la lengua. En esta situación el deudor puede pagar y queda libre o puede hacer intervenir a un tercero. o en 538 Maximiano Errázuriz Eguiguren los otros casos» seguramente pasados treinta días desde que la deuda se hace exigible. Más tarde la manus iniectio se suavizó en dos puntos fundamentales: a) La prohibición de defenderse el mismo deudor comienza a desaparecer en los casos de las leyes Furia testamentaria Manual de Derecho Romano. Si el deudor. entregando la persona del deudor al acreedor. pero si no puede probar la injusticia. de la que se servían para designar el dinero que debían recibir los soldados de los tribunos encargados de la caja militar". Si interviene un vindex. sin la presencia de un juez. pueden dividirse el cuerpo del difunto sin que importe la falta de proporción entre los pedazos del cadáver y el monto de los créditos.C). las XII Tablas señalan que si ellos deciden matar al deudor. Este lo lleva a su casa y lo mantiene en prisión cargado de cadenas que no pesen más de quince libras. Derecho Procesal Romano 539 y Marcia. Allí pronuncia la fórmula de la manus iniectio y se apodera de la persona del deudor: "Puesto que has sido condenado a pagarme diez mil sestercios y no has pagado. llamado vindex. Si no paga nadie por él o no llega a un acuerdo con el acreedor. El procedimiento de la manus iniectio es el siguiente: Transcurridos treinta días desde que se dictó la sentencia en un juicio declarativo sin que el deudor haya pagado. no puede proporcionar un vindex o no paga. Esta acción de ley consiste en que el acreedor no pagado puede aprehender una cosa mueble del deudor. o el caso de quien pide la restitución de intereses usurarios {lex Marcia). para que ocupe su lugar en el procedimiento y lo defienda. Debe darle una libra de harina al día. Una vez transcurrido este plazo. o no hacer ninguna de ambas cosas. por esta causa yo pongo la mano sobre ti en un juicio de diez mil sestercios" (Gayo. 21). el vindex es condenado a pagar el doble de la suma debida. 200 a. debe llevarlo al mercado tres veces consecutivas y anunciar en alta voz el monto del crédito a ver si alguien quiere pagar por el deudor. el acreedor lleva al deudor por la fuerza ante el magistrado. es decir cuando ya no se usa la ficción pro indi cato y luego se exige el mndex sólo en caso de senfenda y " 6. Este fue el origen de la expresión pignoriscapio. Todo esto durante sesenta días.

PROCEDIMIENTO FORMULARIO 1 DESAPARECEN LAS LEGIS ACTIONES No existe claridad sobre cómo se originó este sistema procesal. entre dos ciudadanos. al responder a esas preguntas.La pignoriscapio tiene lugar sólo en los pocos casos determinados por la ley. El que aprehendía la cosa no se hacía dueño de ella sino que conservaba su posesión como prenda de pago. Además. procedía la acción solicitada. no era un iudicia legitima sino un indicia quae imperio 542 Maximiano Errázuriz Eguiguren continentur. la pignoriscapio iba siern-pre acompañada de una multa contra el que no cumplió. 13). o provienen de las acciones de la ley o. fueron algunas de las circunstancias que determinaron el progresivo desaparecimiento de las acciones de la ley. a su arbitrio. las dificultades del procedimiento de las legh acuernes derivadas de su excesivo ritualismo. el juicio se basa en el imperio del magistrado. Por esta y otras ventajas. 284 . 26)IV. en aquellos casos en que no es aplicable el ¿«5 chile. Si el pago no se efectuaba. b) Mientras en las legis actiones el magistrado se limitaba a determinar si. donde la ejecución es personal. Al parecer. dice Gayo que "todos los juicios son: o de 'legítimo derecho' [indicia legitima) o dependientes del imperium (indicia imperio conlinentur)" (4. en ese caso concreto. El proceso se basaba en el imperio del magistrado. todo hace suponer que el procedimiento formulario tuvo su origen en el sistema que regía las relaciones procesales entre aquellos a quienes no se aplicaban las acciones de la ley. o entre un peregrino y un ciudadano o. En efecto. En esos casos el proceso revestía caracteres especiales: a) No se fundaba en acciones creadas y reconocidas por ley. Así nació la diferencia entre acciones pretorias. incluso. Se accionaba pignoriscapio "unas veces en virtud de las costumbres. dice Gayo (IV. El crea el derecho para proteger una situación de hecho que no estaba amparada por el derecho civil. ¿qué sistema judicial se aplicaba a los conflictos surgidos entre peregrinos. en los casos de aplicación del derecho de gentes el pretor era quien determinaba. A este propósito. La pignoriscapio tiene una característica real. entonces. los ciudadanos romanos comenzaron a utilizar también las instituciones del derecho de gentes. por ejemplo. al descubrir que utilizando acciones pretorias podían encontrar protección a situaciones de hecho que no se contemplaban en el sistema de acciones de ley. la prenda se destruía. otras veces en virtud de la ley". basadas en el derecho quiritario o derecho civil romano. y de los publícanos contra los deudores de impuestos. a diferencia de la manus iniectio. otorgadas por el pretor o magistrado. pero más allá de una milla de Roma? Precisamente. Pero. y acciones civiles. si el sistema de Jas legis actiones se aplicaba únicamente a los ciudadanos romanos y en el radío urbano de Roma. esto es. Los ciudadanos romanos. como también el hecho de que sólo se aplicaba a ciudadanos romanos y en la medida que el proceso tuviera lugar dentro del radio de una milla de la ciudad de Roma. si esa situación de hecho merecía o no ser amparada con una acción. en los créditos de los sokJa-dos contra los que deben pagarles sus sueldos y proporcionarles el dinero paira adquirir caballos y forraje.

extrajudicial. terminando por desaparecer los indicia imperio continentur. pide que se redacte una nueva fórmula: ésta es una 285 . se llama editio actionis.comenzaron a utilizar el procedimiento formulario con tanta frecuencia que. El procurator es aquel designado en otra forma. pero la sencillez del empleo de "fórmulas" terminó por llevar al desuso las acciones de la ley. se permite la representación y los litigantes pueden enviar en su nombre a un cognitor o a un procurator.1. con lo que el juicio se transformó de un iudicium imperio continentur en un iudicium legitima. el pretor puede dar al demandante la posesión de los bienes del reus y aun permitirle que los venda Si bien ante el magistrado vimos que el procedimiento no podía tener lugar sino en presencia de ambas partes. sino un juicio basado en el imperio del magistrado. -Si el demandado se oculta. tenía el inconveniente de que no era un juicio legitimo. Esta pena pecuniaria se llama vade-monium. Durante algún tiempo coexistieron los procedimientos formulario y acciones de la ley. Esta comunicación. asegurándose de la comparecencia de éste mediante una estipulación que establece una sanción en dinero para el evento de que no concurra. FASE IN IUHE HASTA LA LITIS El juicio comienza cuando el demandante o actor pone en conocimiento del demandado la fórmula de la acción que va a deducir en su contra. la fase in iure se desarrolla sin ningún formalismo en las expresiones que los litigantes emplean. fundado en la ley. El cognitor es el representante designado solemnemente ante el magistrado y en presencia de la otra parte. el pretor da una acción en su contra para que pague una multa. la indica en el edicto que está puesto junto al tribunal del pretor y haciendo presente qué modificaciones solicita que se le hagan o. lo que significaba que si el magistrado terminaba en sus funciones antes de que hubiese acabado el juicio. En este procedimiento. o son los tutores. por costumbre. Si el demandado o reus no acepta celebrar la estipulación. en consecuencia. todo lo que hubiera avanzado en el proceso. ante el juez. puede dar un vindex o fiador. Si aun a esto se niega. En todo ca544 Maximiano Errázur'z Eguiguren so. Para ello. El actor expone sus pretensiones y señala cuál es la fórmula que pide. basado en el imperio del magistrado. surgió un problema: el sistema formulario. Luego tiene lugar la in tus vocatio o citación formal del demandado. Sin embargo. 2. si ese caso no está contemplado en el edicto. Afortunadamente se dictó una ley que trasladó la eficacia del procedimiento formulario. curadores o administradores de las ciudades. perdía también su imperium y. o es un encargado permanente de la administración de los negocios del litigante. en esta fase. TRAMITACIÓN DEL JUICIO 2. del imperio del magistrado a la 543 Manual de Derecho Romano. lo empleaban después aun en los casos en que podían hacer uso de las acciones de ley. ya que los efectos del fallo recaen en el representante y deben adoptarse medidas especiales para hacerlos llegar a los verdaderos interesados o responsables. el sistema de la representación es todavía imperfecto. Derecho Procesal Romano ley.

Es posible que este orden del proceso varíe por la intervención de dos gestiones especiales: las interrogationes in iure y el juramento deferido. que ahora ya no es la invocación a los testigos para que recuerden y repitan ante el juez lo sucedido in iure. En el segundo. Por ejemplo. El juramento deferido. aceptando la fórmula propuesta. créditos nacidos de un pacto de constitutum y en varias otras. Puede defenderse limitándose a negar y. si se prueban. que impedirán que se dicte sentencia condenatoria en su contra. es decir. b) Lo normal es que el demandado se defienda. que será la normal. admitiéndola. sea verdadera o falsa. Otra alternativa es no defenderse. pide que el reus jure si es o no deudor. si se trata de una acción real. Entonces se procede a la litis contestatio. es heredero de un deudor suyo y en qué proporción. En este caso solicitará que se inserte en la fórmula una parte que considere esas alegaciones que. En estos casos el reus puede jurar o deferir el juramento. Las interrogationes in iure son preguntas que hace el actor al reus antes de plantear sus pretensiones destinadas a aclarar situaciones más importantes. consiste en oponerse a las pretensiones del actor. no hacer nada. es decir.segunda editio actionis. le podrá preguntar si. cuyo nombre encabeza la fórmula. harán ineficaz el derecho reclamado. El juramento necesario no tiene lugar siempre. Planteado el problema que se discute y ya de acuerdo los litigantes sobre sus términos. carente de otra prueba. el pleito continúa para avaluar en dinero la prestación debida. también hay que hacer una avaluación pecuniaria. Lo mismo sucede si la prestación recae en un derecho real. Por ejemplo. sino que es una ceremonia en la 286 . como en las legis actiones. no darle satisfacción. La situación del confessus in iure varía. efectivamente. Sólo en este último caso se entabla un juicio propiamente tal. Derecho Procesal Romano en sus efectos. señalando sus razones. el pretor le denegará la acción o concederá al reus una excepción que enerve aquélla. que se llama iusiurandum in iure delatum o iusiurandum necessarium. El reus que se niega a jurar o a deferir pierde inmediatamente el pleito. En el primer caso. liga al reus: es considerada en su contra siempre como la verdad. La tercera posibilidad. está en la condición de indefensus y el pretor toma medidas indirectas para obligarlo a colaborar. o bien puede admitir las bases de la pretensión del actor y alegar hechos que la desvirtúan 545 Manual de Derecho Romano. a) Si el demandado no se defiende o no colabora en la organización del proceso. no es una norma general. la confesión equivale a una sentencia en su contra. pedir que jure el actor. pondrá al actor en posesión de la cosa. Cabe sólo en determinadas circunstancias: cuando se trata de reclamaciones de deudas en dinero emanadas de negocios de estricto derecho. según se trate de un derecho de crédito por una suma de dinero o por otra cosa. El reus puede optar entre diversas alternativas: admitir de inmediato la pretensión del actor y satisfacerla o. La respuesta. en consecuencia. se designa al juez. Si admite la demanda. tiene lugar cuando el actor. es un confessus in ture. Si es el actor a quien se refiere el juramento el que se niega a jurar.

Es el llamado efecto novatorio de la litis con-testatio. c) Otros efectos de la litis contestatio son: el hacer la nueva obligación entre las partes transmisible a los herederos. Si no acaba el proceso en los plazos establecidos. La etapa apud iudicem no tiene ninguna formalidad. es de dieciocho meses que se cuentan desde la litis contestatio. Cada litigante alega. en virtud de la lex Julia. en cuyo caso. Su principal efecto es que extingue la anterior relación jurídica que había entre las partes y crea una nueva: la de atenerse a lo que resuelva el juez. Es un verdadero contrato procesal. por el solo ministerio de la ley si se trata de un iudicium legitimum. Los otros casos son de un iudicium imperio continentur (si el derecho de fondo no está en la ley o el edicto. inte rrumpe la prescripción. Si es un imperio continentur. y convertir prác ticamente una acción temporal en perpetua. 2. Derecho Procesal Romano ciudadanos romanos. y el Juez dirige los debates. y el de fijar las -partes y el juez que no podrán ser reemplazados sino en caso de fallecimiento de alguno. aunque la acción originaria no lo fuera. b) También produce el efecto de fijar las situaciones que com prende el pleito en el momento en que se produce el acuerdo. 546 Maximiano Errázuriz Eguiguren • 2.2. Este efecto se produce ipso ture. si se desarrolla fuera de Roma. Este podrá pronunciar órdenes verbales 287 . entonces el juez tiene sólo el plazo que falta para que termine el cargo del magistrado. si un litigante o el juez es peregrino. La duración máxima de esta etapa depende de si se trata de un iudicium legitimum (ahora lo es el basado en la ley o en el edicto del pretor en cuanto al derecho de fondo.que el demandante entrega una copia de la fórmula al demandado o se la dicta. LA LITIS CONTESTATIO La litis contestado es de gran importancia. FASE APUD IUDICEM La etapa apud iudicem comienza con la entrega de la fórmula al juez.3. a) Consecuencia de esta extinción de la relación anterior es que no podrá volver a litigarse sobre el mismo asunto entre las mismas partes. además. el pretor otorga una exceptio rei in iudicium deducía a fin de permitir paralizar una nueva demanda sobre el mismo asunto. En este caso se recurrirá al pretor para que cambie la fórmula sustituyendo a una parte o admitiendo la desig nación de un nuevo juez. y el reus la acepta. casi siempre a través de un orator. ante un juez único ciudadano romano y en Roma o en el radio de una milla). entre 547 Manual de Derecho Romano. si se va ante recuperntores). éste caduca y los derechos del actor se extinguen a consecuencia de la litis contestatio.

Estos pueden ser de cualquier naturaleza. 548 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Documentos. efectuada en la fase apud iudicem. 3. algunas atenuaciones. MEDIOS DE PRUEBA No hay limitación en cuanto a los medios de prueba. judicial o extrajudicial. salvo que las par tes acuerden que se decida el juicio por el juramento de una de ellas (iusiurandum voluntarium). puede negarse a dictar sentencia jurando que el asunto no le parece claro. La prueba de los hechos consignados en la demanda corresponde al actor. El juez debe absolver al reus. el reus se convierte en actor. perderá el pleito. Si acoge la excepción del reus no puede reducir la condena a proporciones justas sino que tendrá que absolver. En las acciones personales que tienen por objeto una cantidad de dinero o una cosa determinada. pero no está obligado a seguirlos. de cualquier naturaleza u origen y siempre que sean auténticos. El juez puede pedir dictámenes a sus asesores'o a un jurisconsulto. Esta confesión. al esclavo Stico en circunstancias que en realidad se trata del esclavo Ticio. El demandante perderá el juicio. 2. Normalmente serán: a) La confesión de las partes. EL FALLO El juez dictará sentencia cuando se haya formado una opinión cabal sobre los hechos del proceso. Los testigos se pesan. entonces se cuentan. sin embargo. Si pesan lo mismo los testigos de una y otra parte. entre las que tiene especial importancia su iussum en los casos de fórmulas arbitrarias y examinará la prueba de los hechos que presenten las partes. Este excesivo rigor de la adecuación del fallo a los términos de la fórmula tiene. equivale a un simple medio de prueba. no se cuen tan. a él le corresponderá probarlas. El juez aprecia la prueba en la "forma que le parezca y al final falla. pero si el demandado alega excepciones. En ese caso. I 288 . aunque éstos sean equivocados. d) Inspección personal del juez. No existen normas que regulen el valor de la prueba en el sentido de indicar qué medio de prueba tiene más valor. Al fallar. según el convencimiento a que haya llegado. salvo en un caso: si el jurisconsulto goza del ius respondendi. No tiene el mismo efecto que la confesión hecha en la etapa in iure. Así deberá absolver al reus si los hechos verificados no coinciden exactamente con aquellos previstos en la fórmula. si el actor pidió más de lo que se le debía. e) Dictamen de peritos.4. el juez debe atenerse a los términos de la fórmula. También deberá absolver si el actor identificó mal la cosa en la fórmula: se refiere. Si no llega a convencimiento alguno.(/'»-terlocutiones). b) Declaración de testigos. por ejemplo.

también hay que avaluarla. el demandado sólo hace valer una de estas causas. después de haber perdido una acción reivindicatoría por un fundo. sea la misma. pero deduciendo una acción in personam. Si se alega un derecho real. la excep550 Maxjmiano Errázunz Eguiguren ción de cosa juzgada tiene lugar. Por tanto. b) Que la causa de pedir.549 Manual de Derecho Romano. Por ejemplo. hay obligación de hacer valer todas las causas que se tienen para ser propietario. puede intentar la acción ex testamento sin temor a la excepción. Ocurre lo contrario en las acciones in rem. Su pretcnsión ya no es la misma. por ejemplo. de una cantidad de cosas fungibles o de un derecho real. después de haber intentado la acción quanti tmnons. ejercita la acción redhibí toria contra ti vendedor por los mismos vicios de la cosa vendida. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA O REÍ IUDICATAE Esta excepción se basa en un interés de orden público. su acción será rechazada n>. Derecho Procesal Romano Así. Por tanto. es necesario que en el nuevo juicio que se pretende la relación jurídica sea idéntica a la anterior. Paulo señala una importante diferencia entre las acciones in personara y las acciones in rem: se puede ser acreedor de una misma cosa en virtud de causas diferentes. porque cada vez invoca una causa especial de su crédito. 4. Dictada la sentencia se entiende que el juez cumplió su misión y deja de tener injerencia en el asunto controvertido. por ejemplo. Se produce lo que se llama el desasimiento del tribunal. para oponer la excepción de cosa juzgada era necesario: a) Que el objeto del nuevo juicio fuera el mismo ob jeto del juicio ya resuelto. 289 . y que las partes cuya desavenencia ha sido regulada no puedan volver a llevar el mismo asunto ante la justicia. El demandado le opondrá la excepción de cosa juzgada Pero ocurte de otra manera si el demandante. aunque el demandante ejercite una acción distinta. después de haber ejercitado la acción empti. ahora obra como acreedor y no hay. por tanto. la pretensión jurídica. Cuando se reclama una cosa. en la rei vindicado. Se puede definir la cosa juzgada diciendo que consiste en que un asunto que ha sido fallado por el juez no puede volver a discutirse ante un tribunal concurriendo ciertos requisitos. No importa que se trate de una especie o cuerpo cierto. para que la cosa juzgada pueda invocarse y permita rechazar una nueva persecución. Por ejemplo: si el comprador. Sin embargo. en las llamadas acciones de buena fe el juez tiene libertad en la regulación de la condena. El fallo condenatorio debe recaer siempre en una suma de dinero. Si la demanda se funda sobre la misma causa. Cuando un proceso ha sido objeto de una sentencia definitiva. es necesario que la decisión del juez sea respetada. y la fórmula no tiene demonstrado expresando una causa determinada. Si se demanda una cosa distinta al dinero. luego de haber obrado como propietario. si bien la cosa juzgada no es la verdad misma. si le es debido un esclavo en virtud de una venta o de un legado. habrá que avaluar lo pedido. que generalmente está precisada en la demonstrado. ejercita la condiciw. pues. se la tiene por verdad. la misma causa de pedir En esta materia.

fuesen jurídicamente las mismas La cosa juzgada no es una verdad absoluta y el efecto debe quedar limitado a las personas que fueron parte en el proceso. sí bien con dos fases. 5. Así. por la alegación de nulidad. llamada actio quanti minorts. Por tanto. por ejemplo. Derecho Procesal Romano 551 hubiera omitido. se' compró madera y estaba podrida) . b) Se podía enervar o paralizar una sentencia por medio de la restitutio in integrum. c) Que las partes. un heredero continúa a la persona del difunto. alegando otra causa que (l) Al estudiar la compraventa se veiá que si la cosa comprada tiene un vicio oculto (por ejemplo. o hubiera sido dictada en un día nefasto sin consentimiento de ambos litigantes y otras causas semejantes. lo que le permitía obrar una segunda vez invocando alguna otra causa. se era condenado en el duplo. desde el punto de vista jurídico. porque esta causa se considera comprendida en la primera demanda. REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA Hemos señalado que en el ordo iudiciorum privatorum hay una sola instancia. que se dictó contra una persona fallecida o no 552 Maximiano Errázuriz Eguiguren nacida aún. salvo que el asunto recaiga en las mismas personas. La excepción de cosa juzgada no puede ser opuesta. legalmente consideradas. es la llamada acción redhibitoria. Pero también es cierto que la excepción de cosa juzgada no le era opuesta cuando hacía valer una nueva causa de adquisición sobrevenida después de la sentencia. Se otorgaba la in integrum restitutio contra una sentencia sólo en casos graves y muy calificados. Si se perdía ese juicio declarativo en que. también la que violara la autoridad de cosa juzgada.De manera que si el demandante pierde su proceso. pero con mayor desarrollo: a) Ante la pretensión del vencedor en el juicio de ejecutar la sentencia cabe la oposición a la actio iudicati. Manual de Derecho Romano. Acaso al ejercitar la rei vindica tío tuviese derecho a indicar en una praescriptio la causa sobre la cual fundaba su pretensión. destinada a dejar sin efecto el contrato. Para ello podía invocarse. los mismos que cabían en el procedimiento de las le gis actiones. y la otra. alegando que tal sentencia es nula. había quedado sin efecto el procedimiento ejecutivo. cuando se hubiera ejercido presión contra el juez o contra alguna de las partes y cuando se hubiera incurrido en dolo (utilizando pruebas falsas o 290 . por ejemplo. El comprador puede elegir entre ambas ruál deduce. no puede reclamar otra vez la misma cosa. contra un esclavo o contra un incapaz que no hubiera sido asistido por su tutor o curador. mecanismo basado en el imperium del pretor y que ^e aplicaba en aquellos casos con templados en el edicto. las personas. sino también de las mismas personas. caben contra la sentencia algunos remedios extraordinarios o indirectos. A pesar de la única instancia. el hijo bajo potestad y el jefe de familia no son más que una misma persona para el ius chile. Esta identidad existe no solamente cuando se trata de las mismas personas físicas. restituir la cosa comprada al vendedor y exigir a éste la devolución del precio. el comprador tiene dos acciones contra el vendedor: una. destinada a obtener la devolución <le una parte de lo pagado.

una ejecución sobre los bienes del deudor: es la bonorum venditio. Es la cessio bonorum. o que es nulo. el proceso continúa debiendo previamente dar cauciones o garantías que aseguren la ejecución de la nueva sentencia (satisdatio iudkatum solví) Sí el demandado pierde el nuevo proceso. tiene treinta días para pagar. procede la ejecución. que es entregado al actor para que se lo lleve prisionero a su casa. C. nace en su contra la actio ludicati ejecutiva. La facultad de pedir la restitutio in integrum caduca en un año. El demandado. procedimiento que se estableció a partir del 118 a. Desde el punto de vista penal.sobornando al juez). el juez venal es castigado con la pena de muerte. El pretor decreta esta privación median554 Maximiano Errázutiz Eguiguren te una missio in bona a favor de los acreedores. La ejecución puede recaer en la persona del reus. como una universalidad. fuen te de obligaciones. Ya en la época de Gayo se consideraba esta situación como un cuasidelito. pero casi siempre terminará en la fase in iure. El pretor concede también. c) Si la causal invocada era el soborno del juez. Manual de Derecho Romano. Si no lo hace. Esta acción está contemplada en el edicto del pretor y se extiende. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA Condenado el reus en la sentencia al pago de una suma de dinero. El reus que no opone alegaciones contra la actio iudicati. esa condena reemplaza la obligación nacida de la litis contéstatio y sólo se extinguirá cuando se pague. a cualquiera infracción de sus deberes que haya causado perjuicio a las partes. será condenado a pagar el doble. en este caso el condenado. contado desde que se dictó la sentencia. Derecho Procesal Romano 553 d) Aún cabe otro remedio contra la sentencia: la intercessio de un magistrado contra los actos de otro magistrado encaminados a la ejecución de la sentencia. aproximadamente. Si no cumple. con el reconocimiento por parte del demandado de la pretensión del actor. no hizo una defensa apropiada por desconocer los medios de prueba de que pudo haber dispuesto. Si el reus. se cubran sus deudas. La actio iudicati se entabla como cualquiera otra acción. paralelamente con la ejecución en la persona o en lugar de ésta. Para tal efecto se hacen anuncios que se fijan en el foro y que constituyen la 291 . que tiende a sustituir a la manus iniectío iudicati. según la ley de las XII Tablas. alega que el juicio no ha existido. además del caso de so borno. con su venta. en cambio. 6. para que sea vendido en bloque. o cuando por error en que incurrió una parte. o que pagó. Es un medio indirecto que ya no va contra la sentencia misma ni puede emplearse en relación con el iudex. Para ello cuen ta con la acción si iudex litem suam fecerit (si el juez hace suya la litis). La ejecución en los bienes comienza con la privación del patrimonio del deudor. El reus puede liberarse del apremio personal entregando voluntariamente todo su patrimonio para que. además de la restitutio in integrum la parte afectada puede entablar un cobro de perjuicios contra el propio juez. debe pagar.

cuando se trata de impúberes y de locos: sustituye la bonorum venditio por la distractio bonorum. Además. "intentio". En ella se le da poder para juzgar. PARTES DE LA FORMULA La fórmula es la orden escrita que recibe el juez. el pretor introduce variaciones en el procedimiento de ejecución sobre los bienes. el tnagister bonorum. 555 Manual de Derecho Romano.proscnptio bonorum. el pretor crea. que no tenía las mismas consecuencias. que no se contenta con negar sino que desea tener parte activa en el proceso. al designárselo: Ticio. un régimen institucional que logra una extraordinaria perfección. También se nombra entre los acreedores un representante. esos créditos podrá ahora cobrarlos el bonorum emptor con las acciones que tenía el deudor. propias de una sociedad más complicada que aquellas cuyas relaciones estaban reguladas por la ley y los mores maiorum. El pretor otorga acciones y excepciones nuevas. frente a los acreedores que participaron en el concurso. El comprador que adquiere el patrimonio se obliga a pagar las deudas privilegiadas v una parte de las comunes Este comprador. Derecho Procesal Romano 7. La bonorum vendido se hace en pública subasta. cuya finalidad es contener las defensas del reus. destinadas a evitar una condena. En ciertas oportunidades. si bien escasas. 292 . hasta cubrir las deudas. En caso de que haya hecho cessio bonorum. tiene la calidad de sucesor a título universal. La bonorum venditio acarreaba nota de infamia para el deudor. "condem-natio" y "adjudicatio" (Gayo 4. 39). Los jurisconsultos estudian la estructura de la fórmula y observan en ella partes principales. Esos medios son las acciones y los medios de defensa son las excepciones. bonorum emptor. Pasa a ser propietario pretorio de los bienes y si el deudor tenía créditos. en que normalmente se plantean las acciones. 7. PARTES PRINCIPALES DE LA FORMULA Gayo distingue entre las llamadas partes "ordinarias" y partes "extraordinarias". A través de la redacción de la fórmula. por los saldos impagos. pero que no haya participado en el concurso y. que contiene los medios de ataque procesal para obtener la protección de una situación jurídica. hasta que se cubran las deudas Pero mientras esto no ocurra. en que no hay infamia ni despojo del patrimonio y en la que el curator toma solamente bienes singulares para venderlos. y otras accesorias. que es administrado por un curator. se lo priva del patrimonio. Aun hay una distractio bonorum especial en favor de los deudores pertenecientes al orden senatorial. anterior a la bonorum venditio. En estos casos el pretor suele liberar también a los deudores de la tacha de infamia. Son "ordinarias" aquellas que nosotros. a través de las acciones y excepciones. Para evitarla podía recurrir a la bonorum cessio. se va plasmando el sistema jurídico romano. se le indica cuál es el asunto controvertido y se le indica en qué caso debe condenar y en qué situación debe absolver.1. que consiste en la venta de bienes por separado. el beneiicio de competencia es perpetuo. La bonorum venditio concede al deudor el beneficio de competencia por un año frente a algún acreedor. sé juez. La formula es el vehículo de esa creación. llamaremos principales: "demonstratio". encargado de practicar la venta.

si una persona es dueña de una cosa y no está en posesión de ella. El nombre del demandado se conoce con anticipación. según se deduzca una acción personal o una acción real.si aparece probado que el fundo próximo a la puerta Capena es de propiedad de AA. 556 Maximiano Errázuriz Eguiguren Son partes principales de la fórmula: 7.". En consecuencia.". Puesto que AA vendió un esclavo a NN. Gayo la define como aquella "por la cual el actor expresa su pretensión" (4. De ahí que la intentio sea diferente: ". El actor puede solicitar protección del pretor a una situación de hecho. No olvidemos que la condena es siempre en dinero. la intentio puede ser concebida en relación a un derecho o a un hecho. La intentio se presenta de distinto modo.. Veamos un ejemplo: ". es el presupuesto del cual parte el litigio. Derecho Procesal Romano sa en sus manos. Puede ocurrir que la intentio no aparezca siempre tan clara como en los ejemplos propuestos. Conforme a estas alternativas.. de las que persiguen derechos reales. Cualquiera que tenga el fundo próximo a la puerta Capena será obligado a restituir su valor en dinero. puesto que AA depositó un esclavo en casa de NN. son la "exceptio" y Ia "praescriptio".. es a ella y no a otra a quien se demanda.1.". La intentio Es la parte más importante de la fórmula... Cualquiera que sea podrá ser condenado a pagar su valor en dinero. todos deben respetar el derecho del titular. Como se puede ver.. al deducir la acción reivindicatoría no le interesa el nombre de quien tenga la co557 Manual de Derecho Romano. que sólo se agregan a ciertas fórmulas según cuál sea el asunto controvertido.Las partes "extraordinarias" o accidentales. 40). La demonstrado La define Gayo como "la parte de la fórmula inserta al comienzo para mostrar el objeto del litigio" (4. Veamos un ejemplo: "Tirio. Es posible que el actor pretenda el amparo de una situación que no esté contemplada en el ius avile... según lo veremos en su oportunidad..000 sestercios a AA. no interesa el nombre del demandado.. ". Si se dedujo una acción personal. Si se dedujo una acción real. 41). destinada a perseguir derechos personales. sin embargo.... a) "Intentio" en relación a un derecho 293 .1. conforme al derecho quirita-rio.. en cambio." o bien. como se dirigen contra cierta y determinada persona. que la demonstrado aparezca confundida con la intentio. Es posible. Es el deudor.1. 7.si aparece probado que NN debe dar 1.2. sé juez. Es toda la comunidad el sujeto pasivo.

En tal caso, la acción persigue la protección de un derecho amparado o reconocido por el derecho civil, sea real o personal. La intentio será cierta o incierta, según se conozca o no anticipadamente lo que se pide, el monto exacto o la cosa pedida. Ejemplos de intentio in ius cierta: "...si aparece probado que NN debe dar a A A mil sestercios..." o bien, "...si aparece probado que el fundo próximo a la puerta Capena es de propiedad de AA, conforme al derecho quiritario...". El primer ejemplo es una intentio cierta en relación a un derecho personal y el segundo, en relación a un derecho real, según se vio. Ejemplos de intentio in ius incierta: Tiene lugar cuando sea indeterminado el objeto del juicio. Para entender esta figura debemos considerar que a veces no era fácil determinar la cuantía de la obligación del deudor en las obligaciones personales. Imaginemos que el deudor se obligó a pintar un cuadro y no lo hizo. Se le demanda, pero 558 Maximiano Errázuríz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 559

a priori no se precisa en cuánto pide el actor que se le condene. Habrá que determinarlo. Estamos, entonces, frente a una intentio in ius incierta: "...todo lo que por esta causa NN debe dar en favor de AA...", o bien, si se recurre a la buena fe para avaluar la obligación, la intentio dirá "... todo lo que por esta causa NN deba dar en favor de AA, según la buena fe..." Como puede apreciarse, es fácil encontrar una intentio incierta en relación a un derecho personal. Difícil resulta, en cambio, hallarla frente a un derecho real. Desde el momento que el derecho real recae sobre una cosa, la intentio es cierta. Hay, sin embargo, algunos casos de intentio incierta en relación a un derecho real, que no es del caso examinar. b) "Intentio" en relación a un hecho Tiene lugar cuando el actor pide al pretor que lo ampare en una situación de hecho porque se siente atropellado. No hay redacción de intentio sino que, al comienzo de la fórmula, después de expuestos los hechos ocurridos, se agregan las palabras por las cuales se faculta al juez para condenar o absolver: "Ticio, sé juez. Si consta que AA depositó en casa de NN una mesa de plata y ésta no ha sido devuelta por dolo malo de NN tú, juez, condena a pagar a AA cuanto valga lo cosa Si no consta, absuélvelo". Ya hemos dicho que la condena era siempre en dinero, aunque se debiera una especie o cuerpo cierto

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Como se aprecia, la pretensión de AA se fundamenta en el solo hecho de haber depositado la mesa, sin que se mencione derecho alguno. Naturalmente que, con el transcurso del tiempo, estas situaciones de hecho fueron amparadas y reconocidas por el derecho, elaborándose fórmulas con intentio en relación a un derecho a partir de aquellas situaciones de hecho. Los hechos, ciertos hechos, fueron protegidos por el derecho. Es posible también que la intentio aparezca confundida e identificada con la demonstrado: "Ticio, sé juez. Si consta que AA depositó en casa de NN una mesa de plata cuyo asunto se litiga, tú, juez, condena a NN a pagar a AA todo lo que según la buena fe deba dar o hacer por este asunto. Si no consta, absuélvelo". 7.1.3. La "condemnatio" Es la cláusula que indica al juez que condene o absuelva, según los supuestos: "...juez, condena a NN en favor de AA si aparece probado; si no aparece probado, absuélvelo". La condena será siempre pecuniaria, en dinero. Gayo lo expresa en estos términos: "En todas las fórmulas que tienen una condemnatio ésta se encuentra redactada en términos que implican una estimación pecuniaria. "Así, si nosotros reclamamos algún objeto corporal, como por ejemplo un fundo, un esclavo, un vestido (el oro), la plata, el juez no condena al accionado por la cosa misma, como se solía hacer antiguamente, sino que estimada la cosa,, lo condena por su valor pecuniario" (Gayo, 4, 48). La condemnatio será cierta o incierta, según se indique al juez que condene en una determinada suma de dinero o se le pida que él avalúe en dinero la obligación: "... condena, juez, al doble del valor de la cosa robada", o bien, "... condena, juez, a cuanto valga la cosa". A veces la condemnatio incierta da al juez ilimitada facultad para el cálculo pecuniario. Entonces se habla de condemnatio infinita. Otras veces le marca un límite, y nos encontramos frente a una condemnatio cum taxatione. En los casos en que el reus goce del beneficio de competencia (como el donante al que se le reclama el pago de la donación prometida; el socio a quien se le reclama su aporte 560 Maximiano Errázuriz Eguíguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 561

u otra obligación nacida del contrato de sociedad; el marido al que se le pide la restitución de la dote; cualquiera de los cónyuges demandado por el otro y, en fin, teniendo lugar el beneficio de competencia), la condemnatio indicará al juez que condene al demandado sólo in id quod ¡acere potest (en aquello que pueda el reus). 295

La condena pecuniaria puede producir, en muchos casos, un efectivo daño al actor vencedor. Para procurar el cumplimiento en especie y no en dinero, se agrega en la condemnatio la llamada cláusula arbitraria, por la que se indica al juez que condene siempre que no se haya cumplido la obligación, o restituida o exhibida la cosa a intimación suya, según se verá más adelante, al analizar la cláusula arbitraria. Hay algunas fórmulas que no llevan condemnatio: aquellas en que se persigue la declaración de una situación de hecho o de derecho; por ejemplo, saber si alguien es ingenuo o liberto. A las acciones sin condemnatio se les llama praeiudicia porque normalmente la resolución recaída en ellas sirve de base para iniciar otro juicio. Antes de examinar la adjudicatio, veamos algunas fórmulas: Designación del juez demonstratio intentio personal condemnatio Ticio, sé juez. Puesto que AA vendió un esclavo a NN. Si aparece probado que NN debe dar 1.000 sestercios a AA. Condena, juez, a NN. en favor de AA por 1.000 sestercios; si no aparece probado, absuélvelo. En las fórmulas con intentio real aparecen confundidas la intentio con la demonstratio, según se dijo. Además, tampoco se menciona al demandado porque, de quedar establecido el derecho real del actor, como se indicó, cualquiera que tenga la cosa será condenado. Veamos un ejemplo de fórmula con intentio real: Designación del juez : Ticio, sé juez. intentio real Si aparece probado que el fundo próximo a la puerta Capena es de propiedad de AA, conforme al derecho quiritario, condemnatio : Condena, juez, a quien lo posea a pagar su valor a AA. Si no aparece probado absuelve. 7.1.4. La "adjudicatio" Se encuentra sólo en las acciones divisorias. Es la cláusula que otorga al juez la .facultad de asignar a cada comunero cosas que eran comunes. Gayo la define como "la parte de la fórmula por la cual se permite al juez que adjudique una cosa a cualquiera de los litigantes" (4, 42). Así ocurre cuando litigan dos herederos mediante la acción llamada actio familiae erciscundae para repartirse la herencia o disputan dos comuneros mediante la actio communi dividundo para liquidar la comunidad habida entre ellos por un hecho distinto a la sucesión por causa de muerte: "... que el juez adjudique a Ticio cuanto le corresponda". Como se desprende de lo expuesto, la adjudicatio sólo tiene lugar cuando dos o más litigantes desean repartir una cosa en común, no cuando uno de ellos discute o pretende la propiedad exclusiva de la cosa. Antes de examinar las partes accesorias de la fórmula, diremos algo sobre la cláusula arbtraria, a la que hicimos referencia al analizar la condemnatio. Exceptio 296

Condemnatio 562 Maximiano Errázuriz Eguiguren 7.2. LA CLAUSULA ARBITRARIA Al estudiar la condemnatio vimos que la condena era siempre pecuniaria, aunque el objeto debido fuera una especie o cuerpo cierto: el demandante avaluaba la cosa en dinero. Pues bien, es evidente que este sistema no satisface las aspiraciones del actor que, en definitiva, lo que desea es la cosa misma y no el dinero. A solucionar este problema vino la cláusula arbitraria. Se coloca después de la intentio y se materializa en esta expresión: "...a no ser que la cosa haya sido restituida por mandato del juez". El magistrado, mediante la cláusula arbitraria, le permite al juez no condenar si el demandado satisfizo al actor entregándole la cosa. Conforme a esta instrucción, el juez condenará al demandado sólo si no entregó la cosa al actor. Si el reus ha obedecido, el juez lo absuelve de la condena pecuniaria. En caso de condena pecuniaria, el avalúo mediante juramento que hace el actor puede ser limitado por el juez en cuanto a su monto máximo; 7.3. PARTES ACCESORIAS DE LA FORMULA Son cláusulas que se agregan, a petición de los litigantes, para precisar o limitar la pretensión del actor o para recoger un medio de defensa del reus. Son partes accesorias la exceptio o excepción y la prae-scriptio o preámbulo (prae scriptio significa "antes de lo escri-to"). A. LA EXCEPTIO La exceptio es una cláusula que restringe el poder del juez de condenar y subordina la condena a una segunda condición (la primera es la prueba de la pretensión del actor). Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 563 "Si consta que NN debe pagar diez mil sestercios a AA condena, juez, por diez mil sestercios, a menos que conste que se ha convenido entre AA y NN que este dinero no seríi reclamado. En este caso, absuelve". Es posible que el demandado niegue que recibió el dinero; alegue que ya pagó o, como en el ejemplo anterior, alegue que hubo un pacto de no pedir. Mediante la exceptio se coloca en la fórmula la alegación del reus, intercalándose una nueva cláusula entre la intentio y la condemnatio. Resulta así que en la intentio se recoge la pretensión del demandante y en la exceptio la alegación que en su propia defensa hace el demandado, aun cuando pueda reconocer que está fundada la pretensión del actor. Así, cuando la fórmula llegue ai juez, éste, en el caso propuesto, analizará, por ejemplo, si es efectivo que NN debía a AA diez mil sestercios; pero además debe constatar si es verdad que se celebró un pacto de perdón de la deuda. De ser así, ya no se instruye al juez diciéndole simplemente: "si resulta probado que NN debe a AA. . . condena, si no resulta, absuelve", sino que deberá decir: "si resulta probado que NN debe a AA diez mil sestercios, condena, excepto si entre ambos convinieron el perdón de la deuda, en cuyo caso, absuelve". La excepción juega, pues, como una condición negativa para que se produzca la condena. La fórmula estará redactada en los siguientes términos: Designación del juez: Ticio, sé juez. Demonstrado : Puesto que AA entregó en mutuo a NN diez mil sestercios, Intentio 297

Si consta que NN debe dar a AA diez mil sestercios, A menos que se pruebe que entre NN y AA se haya pactado que no se pediría ese dinero, Condena, juez, a NN a pagar a AA diez mil sestercios. Si no consta, absuélvelo. lí 564 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si el juez comprueba que el pacto de no pedir existe, absuelve al demandado, aun cuando continuara existiendo el crédito del actor. Y gracias a la especial característica de la litis contestatio, el demandante no podrá volver a deducir su acción. La exceptio, en consecuencia, resultó un instrumento mucho más beneficioso para hacer valer los medios de defensa del demandado, que la simple denegación de la acción al actor. Dicha denegación era un remedio temporal, en cambio la exceptio podía ser definitiva, ya que formaba parte de la litis contestatio. Sin embargo, aun después de haber sido creada la exceptio como posible parte de la fórmula, el pretor podía decidir no estructurar la defensa del demandado de ese modo. Dos cosas eran posibles: o que la alegación del demandado fuera muy clara y fundada, en cuyo caso el pretor podía, como antes, denegar la acción; o que, por el contrario, apareciera desde el primer momento infundada, en cuyo supuesto denegaría la exceptio. Cuando la alegación del demandado necesita ser confrontada por el juez, se cristaliza la exceptio como una parte de la fórmula. A estos medios de defensa cristalizados en una exceptio se les denomina ope exceptionis, en oposición a los que actúan ipso ture, sin necesidad de exceptio. Por eso mismo los medios liberatorios del derecho pretorio, por los cuales un deudor puede quedar liberado de una obligación, operan siempre ope exceptionis; mientras que los modos liberatorios del derecho civil (como el pago, por ejemplo) operan siempre ipso iure. 1. CLASES DE EXCEPCIONES La distinción más importante es aquella que separa a las excepciones insertas en fórmulas civiles con intentio in tusco» cepta, de las excepciones en fórmulas pretorias con intentio jactum concepta. I Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano'* 565 1.1. EXCEPCIONES INSERTAS EN FORMULAS AVILES CON INTENTIO IN IUS CONCEPTA l Cuando el demandante hace valer un deK ho reconocido por el ius chile, su pretensión se plasma en un? intentio in ius concepta. Por ejemplo, cuando un acreedor reclaj^ de su deudor una cantidad de dinero que éste prometió entr§&jarle en virtud de un contrato verbal y solemne llamado stipulatio, interponiendo para ello la actio certae creditae pecuniqe tenemos una intentio in ius concepta porque se ha pretendí^ el reconocimiento de un derecho establecido por el ius chjtf. 298

i f | del pacto, si deudor. Para 'conventi, por ueba la exishubiera sido el contrato fio con ameAhora bien, por ser la stipulatio un conreo de estricto derecho, el deudor está obligado a cumplirlo e^i los mismos términos que se convino, sin que el juez pueda considerar nin guna circunstancia que le permita modificar la responsabilidad del deudor. Pues bien, si después de la stipulati¿o acreedor y deudor hubieren convenido que no sería exigible k deuda (pacto de non petendo), dicho pacto hacía permanecer ü inalterable la obligación nacida de la stipulatio a menos que se: realizara un acto, también civil, con la fuerza suficiente cotáp para librar al deudor: el acto, igualmente formal y solemneMamado acceptilatio. En esta forma el juez, pese a la existen^^ no tenía lugar la acceptilatio debía condenar a evitarlo se inserta en la fórmula la exceptio pacfl la que se ordena expresamente al juez que, si se I tencia del pacto, absuelva al demandado. ¡ Lo mismo sucede en el caso de que el deucW engañado fraudulentamente, con dolo al concer1 (exceptio dolí) o hubiese sido forzado a conceí' nazas graves (exceptio metus), etc. ,( por el de-el derecho pretorio el dito continuaba subsistiendo. Fue el dere^W pretorio el que los dotó de eficacia liberatoria, £n contra d¿'j/jlerecho civil, encajándolos en las adecuadas excepciones y opcy ,^ndo una solución basada en la equidad a la solución de / icto derecho que imponía el ius civile. En todos estos supuestos, los hechos aleg/^i mandado eran inoperantes para el derecho civil de crédito continuaba subsistiendo. Fue el dere^i 566 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 567

Otras veces el derecho pretorio utiliza las excepciones para proteger una situación de hecho que el derecho civil no ampara, pero el pretor estima digna de protección. La defiende de los ataques que contra esa situación puedan dirigirse, incluso por personas que aleguen derechos basados en el tus civile.

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Por medio de la exceptio el pretor cumple también otra misión de gran interés: proporcionar sanción a determinados actos que. inspirado en la equidad. pero que el pretor considerara equitativo valorar. introduce soluciones que protegen intereses dignos de amparo y que eran irrelevantes para el derecho civil. 1. La exceptio le gis Cinciae permite al donante defenderse de cualquier reclamación del donatario que exigiere una cantidad superior a la permitida por la ley. que poseerían la función negativa de sustraer al demandado a una sentencia condenatoria que debería haber recaído sobre él al tenor del derecho civil. no se previo cuáles serían los efectos de su comisión. Por ejemplo. ha realizado tan solo un contrato de compraventa consensual seguido de la entrega de la cosa (traditio). deben desempeñar un papel muy distinto al de las excepciones que hasta ahora hemos examinado. para que éste careciera de relevancia.C. llamadas excepciones civiles. De todas estas excepciones que tienen por objeto corregir la rigidez del derecho civil y por las cuales el pretor. sino que se trata de oponer al hecho que hubiera servido de base para conceder la fórmula pretoria in factum. si el demandado por esta acción in factum por 300 . habiendo sido prohibidos por el derecho civil. pero no señala la sanción que debe imponerse cuando. Si el enajenante (que. Hay otras del mismo carácter. Ahora bien. sigue siendo dueño quiritario) le reclama la cosa enajenada mediante la acción reivindicatoria. Hay otras. el adquirente de buena fe (que. en efecto. en lugar de haber utilizado la mancipado. Posteriormente se extiende la aplicación de esta exceptio al caso de quien adquiera la cosa de un no propietario y no la haya aún usucapido cuando el verdadero propietario se la reclame.Frente a las excepciones del grupo anterior. Porque. Así. si una persona es demandada ante el pretor porque habiendo sido citada a juicio no se presentó ni tampoco dio un vindex que se hiciera responsable por ella. se realice una donación excesiva.) prohibe las donaciones que excedan determinada cuantía. una ley Cincia (del 240 a. por su conexión con normas del derecho civil. estas otras excepciones cumplen la función positiva de proteger situaciones de hecho no amparadas por el derecho civil. Del mismo tipo que ésta es la exceptio impensarum que protege al poseedor de una cosa que ha realizado en ella gastos necesarios para su conservación. EXCEPCIONES INSERTAS EN FORMUI AS PRETORIANAS CON INTENT1O IN FACTUM CONCEPTA Es fácil entender que las excepciones que se inserten en fórmulas de origen puramente pretorio. permitiéndole retenerla en su poder cuando el propietario se la reclame hasta que éste le indemnice tales gastos. protege al adquirente de buena fe de una cosa mancipi que. en la exceptio de las fórmulas in factum conceptae no se trata de oponer a una reclamación fundada en el derecho civil un hecho. prometida por el pretor contra aquellos que contravinieran las reglas edictales sobre comparecencia en juicio. otro hecho que lo neutraliza al extremo de poder determinar la absolución del demandado. por no haberse realizado la mancipado. esta acción se reflejaría en una fórmula con intentio in factum conceptae. en su primera función. si no se ha cumplido el plazo de usucapión. hay que destacar la importancia de la exceptio dolí. en cuya intentio se refleja un hecho y no un derecho amparado por el ius civile (fórmulas in factum). está protegido mediante la citada exceptio rei vinditae et traditaé. pese a la prohibición.2. no es propietario quiritario de ella). Así sucede con la excepción de "cosa vendida y entregada" {exceptio rei vinditae et traditaé) que.

pues. la exceptio pacti. si quiere salvaguardar sus intereses. como por ejemplo. 1. la exceptio pacti. las excepciones perentorias pueden ser opuestas en cualquier momento en que el demandante interponga su acción. 122). las que tienen su origen en la transgresión de una ley o de un senadoconsulto. Así. Buscando un cierto paralelismo con la distinción de las acciones in tus e in factum conceptae. así como la de pacto de no pedir. por haberse cumplido el "plazo. "las que tienen una validez temporal. "las que son perpetuas y no se pueden evitar. la exceptio legis Cinciae. como en las 568 Maximiano Errázuriz Eguiguren in tus conceptae. el deudor opondría la exceptio pacti conventi. 2. Las pretorianas tienen por objeto suavizar y corregir la aplicación de las normas del derecho civil. si el acreedor que hubiera concertado un pacto de no reclamar la deuda en un período de cinco años interpusiera su acción antes de transcurrido este plazo. para los que el pretor está dis puesto a dar protección. Por ejemplo. frente a esa acción in factum opondría una exceptio solutionis. Son excepciones dilatorias. cuando en éste se 569 Manual de Derecho Romano. Así. como por ejemplo. una excepción de pago. con el segundo. y con ellas se neutraliza definitivamente la demanda. Derecho Procesal Romano convino que nunca se reclamaría la deuda". la de dolo malo. y b) Excepciones in factum conceptae. En consecuencia. que plantean una cuestión de derecho.falta de comparecencia hubiese pagado la deuda que el actor hubiera pretendido reclamar cuando le citó ante el magistrado. ya no puede invocarse la excepción". la del pacto de no pedir durante un período de cinco años. cuando se limitan a ale gar determinados hechos. OTRA DISTINCIÓN CLASIFICA LAS EXCEPCIONES EN CIVILES Y PRETORIANAS Las civiles están destinadas a proteger normas del derecho civil. la de cosa juzgada o deducida en juicio. El acreedor entonces. sino que tiende tan sólo a puntualizar el hecho que sirve de base a la protección pretoria. como por ejemplo. 'tío podrá 301 . la exceptio rei vinditae et traditae. 121). pues. pues cuando este plazo se haya cumplido. la exceptio en las fórmulas in factum conceptae no tiene una función correctiva del derecho civil. Ya dijimos algo sobre ellas. con lo cual la demanda quedaría neutralizada. por ejemplo.3. dice Gayo (IV. no debe continuar el litigio ni dar lugar a que se realice la litis contestatio. 3. Con el primer fin. EXCEPCIONES PERPETUAS O PERENTORIAS Y EXCEPCIONES TEMPORALES O DILATORIAS Son perentorias. neutralizándolo con otro hecho opuesto. los efectos de ésta le impedirían volver a ejercitar su acción en el tiempo en que. o para amparar situaciones de hecho protegidas por el pretor. Si lo hiciera. dice Gayo (IV. algunos autores dividen también las excepciones en: a) Excepciones in ius conceptae. la de miedo.

por supuesto. en las que se opone a la demanda una excepción basada en la falta de capacidad para actuar en juicio en representación de otra persona. Así sucede con la exceptio dolí. Frente a este caso típico de excepciones dilatorias. Si. después de la demonsíratio y consiste en una advertencia al juez en interés del actor o del reus para que sea considerada al dictarse la sentencia. 4. B. por ejemplo.. es necesario que accionemos por medio de esta praescriptio: "que el asunto se accione por aquella suma cuyo plazo ha vencido". existen otras en que el efecto que se hace valer frente a la demanda puede ser subsanado por el actor y logrado esto. pues. pero dejando íntegra la prestación futura. eso se llaman dilatorias estas excepciones. pero. que sólo puede hacerse valer contra el que practicó el acto fraudulento o participó del engaño. Si. OTRA CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES Esta es probablemente de origen justinianeo. Al acreedor conviene. esperar antes de deducir su acción. cuando hubiéramos estipulado el pago de una cierta cantidad de dinero en cada año o en cada mes. que obligan al demandante a interponer su acción en tiempo hábil. Es Gayo quien nos da un ejemplo de praescriptio establecida en favor del actor cuando dice: "Frecuentemente. LA PRAESCRTPTIO La praescriptio es otra de las partes accesorias de una fórmula. en efecto. pero no respecto de cualquiera otra persona. que se puede oponer contra el actor.oponérsele tal exceptio.. en cambio. así sucede con las excepciones dilatorias (llamadas por ello "ex persona"). aun cuando no haya sido él quien haya realizado las amenazas. no utilizáramos esta praescriptio y. no sea válida en la actualidad. Las excepciones. la exceptio quod metus causa. por el contrario. Derecho Procesal Romano 571 relación jurídica. ocurre que en virtud de una misma obligación se debe satisfacer una prestación inmediata y alguna futura. Es una cláusula que figura al comienzo de ella. por ejemplo. en cambio. que distingue las excepciones in rem y las excepciones in personam. 302 . sólo pueden deducirse contra la acción interpuesta por una determinada persona. la obligación se entiende contraída para el futuro. interponer de nuevo la acción. Las excepciones in rem se pueden oponer contra cualquier demandante que interponga una acción derivada de determinada 570 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. aunque la prestación. Por. pues. queremos reclamar el objeto de la prestación y deducir por ello un juicio. ya que terminado cada año o cada mes se debe satisfacer la prestación de dicha suma de dinero. aplazándola hasta que éste llegue (por eso designadas dilatorias "ex tempore").in personam.

En cuanto a la praescriptio en favor del reus. son aquellas creadas por el derecho honorario o pretoriano. en la época clásica. también la prestación futura. C. la praescriptio que el tiempo ha conservado con el nombre de prescripción. La principal fuente áobre esta materia es Gayo. consiste en instruir al juez para que falle siempre que no esté vencido el plazo del actor para deducir su acción. Todos estos medios procesales constituyen partes accesorias de la fórmula. TtEPLICATIO. complementado por el Corpus Iuris. no estudiaron los derechos que tenían los individuos sino las acciones. cobra únicamente los tres meses atrasados y queda en libertad de volver a demandar más adelante. 5.. si hay nuevos atrasos en el pago de futuras pensiones. Las pretorianas. minaron por transformarse en excepciones.1. DÜPLICATIO. tendría que demandar no sólo por los tres meses atrasados sino por el total de la obligación. todas ter-. en el derecho civil romano. Derecho Procesal Romano 573 Examinaremos la clasificación de las acciones. a ésta el reus una duplicado y aun puede el actor agregar una triplicatio. IV. 5. desde el momento que el demandado no podría ser condenado a pagar ahora la pensión correspondiente a los próximos cinco años. en cambio. El beneficiario. Estas clasificaciones y sus consecuencias las encontraremos aplicadas a todo el sistema jurídico. hace uso de la praescriptio. al trabajar teóri camente la materia jurídica. pues se la considera como un todo. 303 . Por cierto que perdería el juicio. El derecho romano apa rece concebido. Sin embargo. ACCIONES CIVILES Y PRETORIANAS Las civiles se fundamentan en el ius avile. 131). De repente deja de pagar durante tres meses cuando han transcurrido cinco años. exactamente como un sis tema de acciones. de no existir la praescriptio. .deducimos en este juicio toda la obligación. el actor puede oponer una replicatio. es decir. Si. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES Las posibilidades que proporciona el procedimiento for mulario son la clave del desarrollo y perfeccionamiento del derecho romano. Por eso los jurisconsultos. no se puede realizar la condemnatio ni tampoco se puede accionar por ello en lo sucesivo" (Gayo. en cambio.. imaginemos que una persona se obligó a una pensión alimenticia mensual durante <liez años. Por ejemplo. y 572 Maximiano Errázuriz Eguiguten Manual de Derecho Romano. TEIPLIGATIO A la excepción.

Las acciones civiles son casi siempre perpetuas y llevan en la intentio de la fórmula la afirmación de un derecho. Las pretorianas, en cambio, pueden tener en la fórmula una intentio in ius o bien, ser concebidas in jactum. En este último caso estarán protegiendo una situación de hecho que, de comprobarse, permitirán la condena del demandado. No son perpetuas sino que, en general, duran un año. Las acciones pretorianas admiten varias clasificaciones: útiles y ficticias, in factum, y acciones adjectitia qualitatis o con trasposición de personas. Se llama acción útil a la acción civil que el pretor extiende en su aplicación a situaciones no contempladas en el derecho civil. La acción útil será ficticia cuando presupone la existencia de un derecho, cuando se finge la existencia de un derecho o de una calidad y se pide al juez que condene al demandado tal como si esa presunción o ficción fuera una realidad. Así, por ejemplo, la acción Publiciana. Presume que el poseedor es dueño. Las acciones in factum carecen de demonstrado y aparentemente tampoco tienen intentio. El magistrado se limita a señalar los hechos que el juez deberá verificar. Además, tiene condemnatio. Un ejemplo de acción in factum es la que se dirige contra el demandado que no va al tribunal. También son acciones in factum las que protegen pactos pretorios. En ciertos casos las acciones in factum permiten al juez regular el monto de la condena de acuerdo a la equidad natural. Las acciones adjectitia qualitatis o con trasposición de personas se caracterizan porque en la intentio aparece una persona y en la condemnatio, otra. Veremos algunas de estas acciones con trasposición de personas: á) En los pocos casos de representación que se permitieron en Roma, como el de la representación judicial, en la intentio de la fórmula va el nombre del titular del derecho y en la condemnatio, el del representante. b) El que compró en conjunto todos los bienes del ejecutado en la bonorum venditio puede emplear como útiles las acciones que el ejecutado tenía contra terceros. De esta manera, en la intentio irá el nombre del ejecutado y en la condemnatio el del bonorum emptor. c) Si un hijo de familia o un esclavo se obligaron y se niegan a pagar, el. acreedor puede demandarlos colocando en la intentio el nombre del hijo de familia o del esclavo y en la condemnatio el nombre del pater. Así sucede, por ejemplo, con la acción institória. 5.2. ACCIONES REALES Y PERSONALES Esta es la clasificación más importante de las acciones. Son acciones in rem las que se dirigen contra la cosa sin respecto a una determinada persona. Son acciones in personam las destinadas a pedir algo de alguien. Gayo define así ambas acciones: "Es personal la acción mediante la cual nosotros litigamos contra alguno que está obligado frente a nosotros en virtud de un contrato o de un delito, es decir, cuando en la intentio de la fórmula insertamos las palabras: alguien está obligado a dar, hacer o cumplir una prestación". 304

"La acción es real cuando afirmamos en la intentio de la fórmula que una cosa corporal es nuestra o bien que un cierto 574 Maximiano Errázuriz Eguiguren derecho nos pertenece, por ejemplo, el derecho de usar una cosa o de usufructuarla o de pasar, solo o con ganado, o de hacer pasar agua, o de elevar nuestro edificio, o de mirar sobre el fundo de otro; o bien, por el contrario, cuando es el adversario a quien pertenece la acción negatoria" (IV, 2, 3.). Las acciones divisorias no son reales ni personales. En las Instituciones de Justiniano se les llama mixtas. En las fuentes clásicas, Gayo y Ulpiano, se identifican acción real con vindicatio y acción personal con condictio. Pero esto no es totalmente exacto, especialmente en lo relativo a la identidad de acciones personales con condictiones, ya que éstas constituyen sólo una especie de acciones personales: la condictio, que es la traducción en acción de la legis actio per condictionem, tiene una fórmula cuyo contenido es solamente un dari oportere (obligación de dar) de una suma de dinero o de una cosa cierta. Más tarde también se extiende la condictio a una especial función de restablecer un equilibrio patrimonial turbado, evitando el enriquecimiento sin causa; así tenemos como ejemplo la condictio sine causa, la condictio ob causa datorum, la condictio furtiva y otros casos. En la intentio de la fórmula de una acción real no aparece el nombre del reus, como se dijo anteriormente, sino la afirmación del derecho del actor; en la intentio de una acción personal aparecen ambos nombres. Las acciones reales tienen algunos efectos distintos de las personales: a) En la acción real, el reus que se niega a colaborar en el procedimiento es privado de la posesión de la cosa disputada; en igual caso en la acción personal el reus sufre una ejecución inmediata sobre todo su patrimonio; b) El reus de una acción real debe siempre dar ga rantía de que cumplirá la sentencia (satisdatio iudicatum solvi); el de una acción personal no está obligado a darla, salvo casos excepcionales. Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 575 5.3. ACCIONES REIPERSECUTORIAS, PENALES Y MIXTAS Esta clasificación también la plantea Gayo, quien dice: "Actuamos para obtener solamente una cosa, o bien sólo una pena, o bien lo uno y lo otro" (4, 6). Acción reipersecutoria es aquella que recae sobre una prestación; comprende tanto las acciones personales como las reales, cuya causa es civil, empleando esta palabra en sentido moderno, como opuesta a penal. La palabra "cosa" en el párrafo de Gayo está tomada en el amplio sentido de "lo pedido". Acción penal es la que proviene de un delito privado, fuente de obligaciones en el derecho romano (hurto, injuria, rapiña y daño) y tiende a obtener la pena pecuniaria establecida en beneficio de la víctima. 305

Hay importantes diferencias entre las acciones reiperse-cutorias y las penales: a) Las reipersecutorias son transmisibles contra los herederos, las penales jamás. A veces, de un mismo hecho na cen acciones reipersecutorias y penales. Entonces se aprecia muy claramente la diferencia anotada: por ejemplo, el hurto da lugar a la acción reivindicatoría que pasa contra los herederos del ladrón, y a la acción penal del duplo, que caduca con la muerte del ladrón; b) Contra un esclavo o un hijo de familia, en gene ral, no cabe entablar acciones reipersecutorias, pero sí penales. En este último caso, el dueño o el pater familias pagará la pena o abandonará el esclavo o el hijo a la víctima del delito para que se vengue o se aproveche de su trabajo. Estas acciones se llaman noxales: en su fórmula se menciona en la intentio al esclavo o al hijo de familia y en la condemnatio, según se ha visto, al dueño o al pater familias, advirtiéndose que no debe rá ser condenado si abandona al esclavo o al hijo en manos de la víctima; 576 Maximíano Errázuriz Eguiguren c) Las acciones reipersecutorias tienen un sujeto pasivo plural, es decir, en las que son varios los que deben la prestación, se extinguen por el cumplimiento completo que haga cualquiera de los obligados; las acciones penales no se extinguen del mismo modo y se puede cobrar toda la pena a cada uno de los responsables; d) Cuando un individuo dispone de varias acciones reipersecutorias debe escoger una; en cambio, si dispone de varias penales puede entablarlas todas. Dice Gayo que son mixtas las acciones que tienen en sí mismas los caracteres de reipersecutorias y de penales reunidos. Por ejemplo, la acción por el duplo contra el que se opone a la ejecución de una sentencia y pierde el pleito. Otras acciones mixtas son las divisorias: la actio familiae erciscundae, la actio communi dividundo y la finium regun-dorum. La primera persigue Ja división de una hereditas; la segunda, la partición de una cosa común entre varias personas y la tercera, una delimitación de deslindes. No son reales ni personales porque no pretenden el reconocimiento de un derecho real ni personal. Pretenden que, reconocida la calidad de heredero de una persona o su calidad de copropietario, se obtenga el fin señalado. Son en parte reales y en parte personales. En parte reales porque pretenden que ciertos bienes, perfectamente establecidos, se atribuyan a ciertas personas. Son en parte personales porque, al mismo tiempo, pretenden el reparto proporcional de los frutos, de los gastos hechos en la cosa, etc. Pero las acciones mixtas no son tales solamente en relación a ¡as acciones reales y personales. También son mixtas respecto de la clasificación de acciones en reipersecutorias y pena-Jes, como se expresó anteriormente. Manual de Der.cho Romano. Derecho „ ACCIÓN,, 306

afectada direc nte p01- ,1 hecho que^od" 1 í¿n° "° afectada direcAcciones privadas son aquellas m-;t persona perjudicada por un hecho PUede entaU*r e ^f^dSucracSS ¿f. P-o en ciertos raleza del hecho que Ja motiva p0PuIares> atendida h mtupúblicos. Peben ser persegufdos Hf r^ ^ de" un pernio en dinero 7LÍ; ¡^ Y' ™ §eneraI> * «o de esta especie. Casi siempre ser'^ denUnde un arcada al infractor. pfe Sera una Parte de la multa ***£• fiSTS gg£ £¿£ ««*• ^ el derecho gamitan como Otra acción ^í\ VU ^ "ombre. Se benéfica al demandante. Si 2te J T^ que se de k Uti* dfecho Pretorio: d°]osame^e altera sepulchri viohti, C««^ el derecho a esa mu ta Tre ^ d . Son accione, populares ^! d t las acaones de albo corrupto el edicto expuesío al publico la "tra el que vic?Ja unP ^Ja 7 hereculpable£STRICTO 578 Maximiano Errázutiz Eguiguren arrendamiento, sociedad y mandato) tenían una demonstratio indicando el contrato de que se trata y en la intentio, confundida en la condemnatio, se disponía que el juez condenara a lo que fuera justo, de acuerdo con la buena fe. En oposición a estas acciones, las demás se denominan "de estricto derecho". Hay grandes diferencias entre las acciones de estricto derecho y las de buena fe: Ia En las primeras, el juez está limitado en su actividad por la obligación de la congruencia absoluta entre la fórmula y la sentencia; en las segundas le cabe, en cambio, una gran amplitud. Se cita como ejemplo el caso de la actio empti, emanada del contrato de compraventa, por la cual el comprador no sólo puede pedir la entrega de la cosa, sino que también el saneamiento de la evicción o de los vicios ocultos de la cosa; 2a En las acciones de estricto derecho, que suponen una relación jurídica simple, no cabe la compensación; en cambio en las acciones de buena fe, que protegen relaciones jurídicas complejas, sí cabe; 3a En las acciones de estricto derecho el juez examina el asunto sólo formalmente, en cambio en las de buena fe debe investigar a fondo la actitud de las partes, regulando su fallo de acuerdo con la equidad y la honestidad de los negocios. Para poder enervar una acción de estricto derecho cuando el actor ha procedido fraudulentamente en el acto jurídico que da base a la acción, es indispensable incorporar a la fórmula la excepción de dolo; en las de buena fe no es necesario, pues se estima que el

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juez no podrá aceptar una actuación deshonesta: se llega a decir que en ellas la excepción de dolo va implícita. Con el tiempo se fueron incorporando nuevos casos a las acciones de buena fe, hasta que llegó a ser la regla general, quedando las acciones de estricto derecho como la excepción. 579 Manual de Derecho Romano Detecho Procesal Romano 5.6. ACCIONES ARBITRARIAS Llamamos acciones arbitrarias a aquellas en cuya fórmula la condemnatio lleva la cláusula arbitraria Por ejemplo, " . a no ser que la cosa haya sido restituida por mandato del juez". Es poco lo que agregaremos sobre esta cláusula, ya tratada en otro lugar. Su finalidad es atemperar los inconvenientes que en muchos casos presenta para el actor vencedor la condena pecuniaria del procedimiento ordinario ya que el reus, al pagar el dinero legitima su título sobre la cosa de la que aquél se ve privado definitivamente. En presencia de la cláusula arbitraria el juez, una vez comprobada la intentio, conmina al reus a la restitución o al cumplimiento voluntario. No puede, sin embargo, obligarlo a ello por la fuerza, pero corrientemente bastará la intimación, pues al reus le convendrá acatarla ya que si lo hace así, se dictará sentencia absolutoria. De este modo se librará también de la infamia si se trata de una condena de la actio dolí, de la condena al cuadruplo de la actio me tus y en todo caso de la avaluación realizada por el actor por juramento, que será muy elevada y que corresponde ante la negativa del reus a cumplir la prestación en especie. La cláusula arbitraria no fue general para todas las fórmulas: hay testimonios de su inclusión en las que contenían las acciones reales como la reivindicatio, heredüotis, petitio, pu-bhciana, serviana, quasi serviana, confessoria, vindicatio usu-fructus, regatona y en algunas acciones personales, así en las ad exhibendum, aquae pluvias arcendae, en las noxales como vimos antes, en las que emanan de los interdictos restitutorios cuando el poseedor se niega a acatar la orden del magistrado, en la actio dolí y en la actio quod metus causa, entre otras. Todas estas acciones, en consecuencia, pueden ser cal.ficadas de arbitrarias. 580 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. ANÁLISIS, DE ALGUNAS ACCIONES: REIVINDICATORÍA, PUBLICIANA, PAULIANA Y DE DOLO 6.1. ACTIO REIVINDICATIO 6.1.1. Concepto La acción reivindicatoria puede definirse como aquella que tiene el dueño de una cosa singular de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. Es la acción in rem más importante. Protege el derecho más completo que una persona puede tener sobre una cosa: el de propiedad o dominio. El propietario puede hacerla valer contra cualquier persona que lo haya desposeído e incluso contra otras personas, como veremos en seguida. 6.1.2. Ejercicio

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Sólo se aplica a cosas particulares. No se puede reivindicar una universalidad. Así, por ejemplo, quien reclama una herencia debe hacerlo a través de la acción de petición de herencia y no de la actio reivindicado. Puede deducirse no sólo contra el actual poseedor, sino también contra el que dolosamente dejó de poseer y contra el poseedor ficticio. Contra el actual poseedor, sin que importe a qué título tenga la cosa. Puede ser arrendatario o comodatario o a cualquier otro título. Siempre procederá contra el actual poseedor. Contra el que dolosamente dejó de poseer también cabe. El objeto de permitir su ejercicio contra el que con dolo dejó de poseer, fue evitar que un poseedor descubierto o perseguido pudiera liberarse limitándose a abandonar la cosa o entregándola a un tercero. Contra el poseedor ficticio también es procedente. Es poseedor ficticio el que se hace pasar por poseedor sin serlo paManual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 581 ra desviar la atención del actor hacia él, encubriendo al verdadero poseedor a fin de que eventualmente adquiera el dominio por usucapión. 6.1.3. Prueba Para que proceda la adío rcwindicatio, el demandante debe probar que es dueño de la cosa el día de la litis contestatio. No importa lo que ocurra después. Así por ejemplo, si después de la litis el demandado adquirió el dominio de la cosa, de todos modos triunfará el demandante. El juez mira el momento de la litis para resolver. El problema se le podía presentar al demandante al tener que probar que era dueño el día de la litis porque había adquirido la cosa en algún momento de quien era, a su vez, el verdadero dueño. Esta prueba, que se habría podido prolongar hasta el infinito, se evitó al establecerse la usucapión como modo de adquirir el dominio. En esta forma, el demandante probaba que al día de la litis contestatio había transcurrido el tiempo necesario para ser dueño por usurpación, cumpliéndose los demás requisitos legales. Esto bastaba para evitarle probar que había adquirido el dominio de quien era el verdadero dueño. 6.1.4. Efectos Si la actio reivindicatio prospera, el juez ordenará al demandado restituir no sólo la cosa sino también los frutos. Respecto de estos últimos se siguen los siguientes principios: 1? Antes de la litis contestatio: durante el derecho clásico, el poseedor de buena fe conserva los frutos percibidos y consumidos antes de la litis contestatio. A partir de Justiniano, sólo conserva los consumidos. El poseedor de mala fe debe responder de los frutos pendientes, percibidos y consumidos antes de la litis contestatio.. 582 Maximiano Errázuríz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 583

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Son mejoras necesarias aquellas indispensables para el mantenimiento de la cosa.1. En general. La regla general es que. que se funda en la ficción de la usucapión cumplida. tiene derecho a que se le reembolsen las mejoras necesarias y útiles introducidas en la cosa. Así. Se hacía indispensable crear una acción que permitiera ejercerla a un poseedor en vías de usucapir con la misma eficacia que la reivindicatoría para el propietario. en cambio. Es la reivindicatio ficticia. Al estudiar las diversas clases de propiedades que existieron en Roma durante una época. necesarias. por ejemplo. Mejoras Las mejoras que una persona puede introducir en una cosa. son de tres clases. cercar un fundo. 6.2. útiles y voluptuarias. Así. lo condena en dinero.5. lo absuelve. antes de condenarlo (pecuniariamente). no siempre debe ser indemnizado por todas ellas. El de mala fe sólo tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias. el que las introdujo puede retirarlas siempre que no se produzca detrimento de la cosa. Son mejoras voluptuarias aquellas que. Si la ha cumplido. Es importante recordar que el juez. demandado y vencido. Podemos definir la acción Publiciana como la que tiene el poseedor desposeído que está en vías de adquirir por usucapión. Así. mejora necesaria la reparación del techo de una casa o el reemplazo de la rueda mala de un carro. alfombrar una casa o hacerle una piscina. examinaremos en detalle qué era la propiedad bonitaria. ACCIÓN PUBLICIANA 6.2. Ejercicio La acción Publiciana pueden ejercerla: a) El propietario bonitario.2. Así. para recuperar la cosa de manos de quien esté. Antecedentes y concepto El propietario quiritario tenía la reivindicatio para recuperar la posesión de la cosa si la perdía. En lo que se refiere a las mejoras introducidas a la cosa por el poseedor. Fue así como el pretor Público o Publicio creó la acción Publiciana. respecto de aquellas por las que no corresponde indemnización. 6. sin ser necesarias ni útiles. El propietario bonitario. si perdía la posesión no tenía cómo recuperarla. adornan la cosa o mejoran su calidad y aumentan su valor. percibidos y consumidos. que estaba en vías de adquirir el dominio por usucapión porque el que pretendió transferírselo no era el dueño de la cosa. siempre procede indemnizar las mejoras necesarias porque el propietario de la cosa también había tenido que realizarlas.2.2° Después de la litis contestado: tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe responden de los frutos pendientes. verificará si el demandado cumplió la prestación reclamada por el actor. por ejemplo. Volviendo a la actio reivindicado. dependerá de si éste es poseedor de buena o de mala fe para establecer qué mejoras debe indemnizarle al dueño de la cosa. es. Por el 310 .1. 6. podrá retirar solamente los cuadros. En caso contrario. el poseedor de buena fe. el que hizo una piscina y puso cuadros en una casa. Son mejoras útiles aquellas que contribuyen a aumentar el valor de la cosa. El que efectúa mejoras en cosa ajena. por ejemplo.

Para ello se requiere: a) Justo título y buena fe Debe tratarse de un título tras laticio de dominio como la compraventa. 311 . El demandado le opondrá como excepción su calidad de propietario de la cosa. contra el verdadero dueño. En este caso el demandante nada obtenía con su acción Publiciana. tuviese el demandado mejor título para quedarse con la cosa. El ladrón no podrá jamás hacerse dueño de la cosa por usucapión. que era la acción Publiciana.2. El arrendatario. que continuaba siendo propietario. depositario o comodatario jamás podrán llegar a adquirir por usucapión. no está de buena fe. Requisitos para ejercerla La acción Publiciana puede ejercerla todo poseedor. que aun cuando ganara el demandante. de un título que sea apto para transferir el dominio. Así. entre sus bienes. Sí.momento. siempre que haya estado en vías de adquirir por usucapión. recuperarla mediante esta acción reivindicatoria ficticia. b) Cosa susceptible de ser adquirida por usucapión. Después pudieron deducir la acción Publiciana otras personas. Efectos Como la acción Publiciana era una reivindicatio ficticia. por ejemplo. Derecho Procesal Romano 585 6. sin embargo. No lo es el arrendamiento ni el depósito ni el comodato. No prosperaba. No pro cede respecto de las cosas robadas. si perdía la posesión de la cosa. el enajenante. digamos solamente que si un ciudadano romano pretendía enajenar ciertas cosas (mancipi) sin emplear alguno de los modos exigidos por el derecho civil para transferir el dominio de esas cosas (mancipatio o in ture cessio). Manual de Derecho Romano. ese ciudadano seguía siendo dueño de la cosa. De ahí que sea necesario hacer algunas distinciones previas: Primera. el compra dor o el donatario. No se hacía dueño sino que tenía la cosa "in bonis". la condena también era pecuniaria. si el demandado era dueño de la cosa. en cambio. b) El poseedor a quien hizo tradición de una cosa una persona que no era propietaria. Podía ocurrir. sin embargo. siempre que haya tenido justo título y buena fe. pero sin ser propietario. c) El demandante debe haber poseído la cosa al menos un instante siquiera.4. podía pretender recuperar la cosa mediante la reivindicatio. Aunque la cosa sea susceptible de ser adquirida por usucapión. En el derecho clásico no ocurría lo mismo cuando la lucha era entre el que tenía la cosa in bonis (propietario bonitario) y el propietario quiritario. Es to es. Su contraparte no ad584 Maximiano Errázuriz Eguiguren quiría el dominio quiritario. Para impedir que triunfara se permitió al propietario bonitario utilizar los interdictos posesorios y.2.3. 6.

Segunda alternativa. a muy bajo precio. perjudicando con ello a sus acreedores.2.1.3. respecto de aquellos actos del deudor que no estén destinados a aumentar su patrimonio. triunfará el que recibió la cosa por tradición. llamado fraus creditorum. Esto deberá probarlo el acree dor que emplea la acción Pauliana. Así. si ambos están en vías de adquirir por usucapión: a) Si el conflicto es entre un poseedor de buena fe y un pro pietario bonitario que recibió la cosa por tradición. 586 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. sea demandante o demandado. Tercera alternativa. -ACCIÓN PAULIANA Y REVOCATORIA Si bien esta acción se estudiará con mayor detenimiento al examinar el delito establecido por el pretor. Bajo Justiniano desaparece la propiedad bonitaria. el otro podía oponerle la excepción de dominio. En este caso. 6. éste triunfará siempre. si el demandado era poseedor de mala fe. b) Que el deudor haya tenido conciencia del perjuicio del acto jurídico que realiza. por cierto que el demandante triunfará con la acción Publiciana. vencerá el actual poseedor. No procede.La situación era ésta: el propietario de una cosa mancipi hacía tradición de la cosa y luego trataba de recuperarla.3. 587 Manual de Derecho Romano. Requisitos de ejercicio 1° Procede contra cualquier acto del deudor que signifique una disminución de su patrimonio. En consecuencia se requiere: a) Que haya habido perjuicio. daremos ahora algunas nociones fundamentales.3. Si ambos recibieron la cosa de diferentes personas. por ejemplo. el demandante replicaría con la rei vinditae et traditae si hubo compraventa o con una réplica de dolo si hubo donación u otro título. Sin embargo. como el repudio de una herencia o legado. Concepto Puede definirse la acción Pauliana o revocatoria como aquella que tienen los acreedores para pedir que se revoquen los actos jurídicos realizados por el deudor en detrimento de su patrimonio y en perjuicio de los acreedores. podían los acreedores mediante la acción Pauliana pedir la nulidad de un acto jurídico del deudor que significara remisión de una deuda o una enajenación. No era indispensable que tuvie se la intención de perjudicar a los acreedores. Derecho Procesal Romano 312 . b) Si el conflicto es entre dos poseedores de buena fe sin que ninguno de los dos sea dueño. Si lo conseguía y el que recibió la cosa por tradición deducía la acción Publiciana para recuperarla. entre las Fuentes de las Obligaciones. 6. Basta que tuviera conciencia del perjuicio que pudiera producirse. 2° El acto debe haber sido realizado en fraude de los acreedores. Sirve para pedir la nulidad de "la venta de sus bienes que haga el deudor. en cambio.

in factum y arbitraria por la cual la víctima del dolo puede obtener una reparación. por ejemplo. 3° Procede no sólo contra el deudor bino contra cualquier tercero que haya aprovechado del acto.3. el juez condenaba al demandado a reponer las cosas al estado anterior.3. No será posible obtener dicha reparación. Requisitos de ejercicio Sólo la concede el pretor si no existe otro recurso para obtener reparación al perjuicio sufrido. la bo-norutn possessio y las missiones in possessionem. las restitutiones in integrum. serán derrotados sólo si estaban de mala fe.3. no los que adquirieron esta calidad después del acto jurídico que se trata de invalidar. por ejemplo. condena al demandado en dinero. 7.c) Que esa conciencia haya existido el día que realizó el acto. Si el demandado obedece. Efectos La acción Pauliana es una acción arbitraria. Efectos Si prosperaba la acción de dolo. MEDIDAS DE PROTECCIÓN EXTRA JUDICIAL Además del procedimiento formulario propiamente tal. 4° La acción Pauliana sólo podían entablarla los acreedores anteriores al acto fraudulento. se niega: a) Al que tiene una acción civil o pretoriana para ser indem nizado. 6.4. el vendedor será obligado a recuperar el dominio de ese bien restituyendo el valor recibido e indemnizando. antes de pronunciar su sentencia desfavorable es posible que el demandado vuelva las cosas al estado anterior y deje sin efecto el acto que se pide anular. Si se indujo dolosamente a una persona a comprar un bien. ACCIÓN DE DOLO 6.4. b) Al que tiene un interdicto para defenderse.1. Concepto Es una acción personal. En tal caso. En consecuencia. El juez atenderá a esc momento para resolver la suerte del demandado. Si adquirieron a título gratuito (recibieron en donación un bien del deudor. desarrollan una serie de medios complementarios de protección de situaciones jurídicas que ya habían apuntado. la sentencia será siempre pecuniaria. 6. en virtud de su imperio. ' Así.4. por ejemplo). 313 . por ejemplo). como vimos. los interdicta. Estos procedimientos complementarios son las stipulationes praetoriae. perderán siempre. no se concede al acreedor o deudor que fue lesionado por dolo en un contrato de bue na fe. En consecuencia. Si el demandado no anuló el acto. si la cosa se destruyó. en la época de las legis actiones y que.4. son ofrecidos en el edicto. En caso contrario. el juez absuelve en la sentencia. c) Al que puede obtener reparación mediante la in integrum restitutio.2. Ellos tienen una extraordinaria trascendencia en el progreso del sistema jurídico. Tampoco en un contrato de stipulatio en que se estableció la cláusula doli. al igual que las acciones. Si los terceros adquirieron a título oneroso (mediante una compraventa. los pretores. 6. el juez absolverá. 6.

resultaría contrario a la equidad. iniciar un juicio ordinario. llamado iudicium rescissorium o. el pretor insertó en el edicto la stipulatio llamada de áamnum infectum (daño amenazante). Por ejemplo. como vimos en la cautio damni infecti. así. en su caso. que el pretor ordena a las partes que celebren. el vecino exigirá al dueño de la casa que amenaza ruina. Ante la negativa de prestar la stipulatio. y llegan a considerar un derecho que asiste al peticionario: un beneficium restitutionis. que celebre la stipulatio. A menudo. o. al juez para que aprecie la prueba. INTERDICTOS 314 . para el caso en que un edificio amenace ruina con riesgo de una casa vecina. basado en ella. las restitutiones in integrum dejan de ser un auxilio excepcional concedido por el pretor.3. por fin. Este juicio se llama iudicium rescindens. en los casos previstos en el edictum. Por ejemplo. ordenadas realizar por el juez para asegurar el cumplimiento del fallo y las estipulaciones pretorias. Prevaliéndose de lo dispuesto en el ed'cto. por la cual el propietario de ese inmueble debe prometer al vecino indemnizarle todos los daños que pueda causarle la ruina del edificio. el juez que conoce de una acción de reivindicación de una servidumbre puede exigir al reus que estipule que no molestará en lo sucesivo el ejercicio de ese derecho. aunque perfectamente válido ante el ius chile. en la que se da como realizada la stipulatio. como se vio. En el período postclásico. Su objeto es volverá las partes a la situación anterior. en que se extinguen las obligaciones del adrogado. el pretor lo castiga poniendo al vecino en posesión de la casa. mediante una fórmula. si un contrato ha sido celebrado obligando a una parte a convenir por la violencia. son procesales y facilitan una comparecencia o aseguran el cumplimiento de la sentencia o contra una turbación futura. RESTITUTIONES IN INTEGRUM La restitutio in integrum es una decisión que adopta el pretor. el pretor tiene varios medios coercitivos o una missio in possessionem. el pretor ordena que se lo tenga como no celebrado. ordenado en una fórmula ficticia. ordenadas realizar por el pretor para proteger situaciones de hecho que estima dignas de amparo. 7 2. el pretor ordena que ese acto se tenga por no realizado en relación con una deuda contraída por el adrogado con anterioridad. Hubo tres clases de estipulaciones: las realizadas libremente por las partes. las judiciales. una in integrum restitutio. en el caso de una sentencia dictada en forma injusta porque no se consideró una excepción perentoria que el reus pudo haber presentado. por ejemplo. concede en un decreto la restitutio o envía el asunto. también cabe. en el sentido de considerar no realizado un acto que. o la aplicación de una multa. stipulationes. con conocimiento de causa. para lograr la ejecución de la restitutio concedida. la concesión de una acción ficticia. al desaparecer el procedimiento ordinario. o la denegación de acción al desobediente. en el caso de una adrogatio (adopción de un pater familias). 7. utilizará la restitutio como exceptio en el juicio en que se le demande el cumplimiento de una obligación cuya causa hizo desaparecer la restitutio. Algunas estipulaciones pretorias inciden en la marcha de un juicio. es el antecedente del sistema de las nulidades. El pretor.7 1 ESTIPULACIONES PRETORIAS Son contratos verbales. el interesado deberá.

Se habla de missio in rem cuando se trata de cosas determinadas y de missio in bona si se trata de todo un patrimonio. por ejemplo. si así lo hace.3. devuélvesela". El sistema de los interdictos es el que organiza la institución de la-posesión.2.3.3. Prohibitorios. Para él hay dos vías de tramitación: a) Ver sponsionem. En ciertos casos la missio in possessionem es una medida destinada a conservar los bienes en espera de un evento futuro que decidirá su destino. El magistrado. da la orden de exhibir una cosa o una persona. Al estudiar esta veremos detalladamente aquellos que la protegen. ordenar al reus el cumplimiento en especie (cláusula arbitraria) y si se niega. Si otro prueba luego mejor derecho a la herencia. utilizando este sistema. teniendo ante él al solicitante y a aquel contra quien se pide el interdicto. 7. Restitutorios. que es un procedimiento ordinario y debe seguirse.1. en las fases in iure y apud mdicem. Exhibitorios. como se advierte en los ejemplos anteriores: contiene el supuesto de hecho que se le ha planteado por el peticionario y que él ha examinado sumariamente. A éste se le llama propiamente procedimiento interdictal. antes de dictar sentencia. termina el asunto.5. BONORUM POSSESSIO La bonorum possessio puede definirse como la atribución de la posesión provisoria de los bienes de una herencia que hace el magistrado a quien aparece como el heredero más probable. por ejemplo. De estas posibilidades surge la clasificación de los interdictos: 7. cuando el pretor dice "puesto que el solicitante posee una cosa. previo estudio de la cuestión (causa cognita). sin violencia ni clandestinidad y no la ha recibido de ti en precario.Los interdictos son órdenes dadas por el pretor a fin de amparar una situación que se estima justa en el supuesto de que sean verdaderos los hechos planteados por el solicitante. La orden del pretor es condicional. por ejemplo. lo normal es que el que recibe la orden la acate. Así. y b) Per formulam arbitrariam. Más tarde.3. Si tal supuesto es verdadero. Si no la acata se plantea un procedimiento llamado ex interdicto. En ella se solicita en el acto la designación del juez y se extiende la fórmula que da a aquél la potestad de apreciar los hechos y. 7. 7. por lo tanto. El procedimiento interdictal se puede realizar aun en días no hábiles para los juicios. en que las partes hacen una apuesta sobre si el reus ha dejado de acatar la orden del pretor legíti mamente o no. en la missio in possessionem 315 . el bonorum possessor es desposeído de los bienes. útil sólo ante los Interdictos exhibitorios y restitutorios. frente a los herederos civiles. de medios de protección adecuados. te prohibo que lo molestes en su posesión". cuando el pretor dice "si has arrebatado por la fuerza una cosa que el solicitante poseía.4. si ésta va a ser condenatoria. condenar en la suma que jure el actor. 7. cuando se ordena a alguien que exhiba un testamento si lo tiene. MISSIONES IN POSSESSIONEM Es la atribución que el pretor hace de la posesión de bienes o de un patrimonio pertenecientes a otra persona. el pretor ofrece en el edicto la bonorum possessio a personas distintas de aquellas consideradas herederos por el derecho quiritario y de esta manera reforma el régimen de sucesión por causa de muerte y provee al bonorum possessor. de restituir una cosa o prohíbe realizar algunos actos.

Pero fuera de la supresión de las dos etapas in iure y apud indicem del procedimento ordinario. en el procedimiento ejecutivo de una sentencia. Las fórmulas. ciudadano que es un verdadero arbitro designado por las partes. el executor. paralelamente al procedimiento ordinario. PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO l. En seguida tiene el reus un plazo de diez días. y si muere sin haber recuperado la razón. lo sustituyó en el Bajo Imperio. se estima que no ha sido llamado a la sucesión. como una función del Estado. Si han transcurrido esos dos meses y diez días más sin que lo verifique. Otras veces constituye una sanción impuesta a quien no ha acatado una orden. pues si el loco sana. que se concede al curador del loco de bienes hereditarios que corresponden a éste y que es típicamente provisoria. La missio in possessionem de todo un patrimonio se produce en varias oportunidades procesales que hemos visto. para comparecer ante el tribunal. La cognitio extraordinem tuvo lugar durante el Alto Imperio con carácter excepcional. Tanto el actor como el reus deben prestar caución de que comparecerán y seguirán el juicio. 2. Pero el 316 . En este caso el pretor pone al vecino en posesión de la casa. mientras que en el ordinario el Estado interviene para organizar el proceso a través del magistrado. sin embargo.ventris nomine. se siguieron utilizando por un tiempo en la cognitio extraordinem como expresión de las acciones y excepciones deducidas. TRAMITACIÓN La in ius vocatio deja de ser una gestión que debe realizar el actor. ANTECEDENTES GENERALES El procedimiento extraordinario se caracterizó por su tramitación en una sola etapa dentro de la primera instancia y por la existencia de dos instancias. en que se compromete a indemnizar al vecino los perjuicios eventuales. V. Por ejemplo. al dueño de un edificio que amenaza ruina que se ha negado a celebrar la stipulatio. es condenado a pagar al reus todos los gastos en que hubiera incurrido. hasta que los emperadores Constancio y Constante las abolieron en el año 342. podrá aceptar o repudiar la herencia. Es la cautio iudicio sisti. Ahora cabe plenamente el procedimiento en rebeldía. que Justiniano elevó a veinte. pero el fondo del pleito se tramita y se sentencia ante un juez. Por último. en su totalidad. concedida a la mujer embarazada sobre los bienes hereditarios que tocarían al que está por nacer. o en la missio in possessionem furiosi nomine. Ya en la época de Diocleciano no se practica el procedimiento formulario. Además. la más marcada diferencia de concepto que la cognitio extraordinem tiene con aquél es que ésta representa la idea del ejercicio de la jurisdicción. sino un funcionario del Estado. el juez no es ya designado por las partes. El actor tiene un plazo de dos meses para realizar la litis contes-tatio. Este pone en conocimiento del demandado el libelo que el actor ha depositado ante el tribunal y en el que se contienen su pretensión y los fundamentos en que la apoya: el reus debe responder con un Hbellus contrudictionis en que expresa su voluntad de contestar las pretensiones del demandante. Pasa a transformarse en una notificación y citación ante el tribunal realizada por un oficial de justicia. Por ejemplo.

en este caso se puede renovar el pleito desde el principio: el actor no extingue su acción. se tramita el juicio. ni tiene los efectos extintivos y fijadores de la litis que tenía en aquel sistema. la sentencia puede ser favorable o contraria al rebelde. ni es un contrato como en el procedimiento formulario. Igual juramento deben prestar los abogados de las partes. los términos del pleito. Es la propia ley la que fija el valor que tienen los distintos medios de prueba. Se establece que los medios de prueba más importantes son los documentos o instrumentos. El demandante debe probar sus afirmaciones. según el mérito del proceso. así. se hacen transmisibles a los herederos acciones que eran intransmisibles. Lo mismo ocurre si el reus no comparece después de la litis contestatio. y el abogado del reus. con posterioridad a la litis contestatio. el poseedor de la herencia es considerado. Si el reus no comparece en lo absoluto. En seguida. se transforman las acciones temporales en perpetuas y. actor y reus hacen una relación de sus pretensiones: narratio y contradictio. pero el rebelde está privado del recurso de apelación. La utilidad de la litis contestatio en el procedimiento extraordinario se limita a establecer el momento en que comienza a correr el término de tres años en que la instancia queda desierta si no se hacen tramitaciones. Lo mismo debe hacer el demandado respecto de las excepciones o defensas que alegue. y si no concurre. Ante el tribunal. que es fallado sobre las conclusiones presentadas por el reus.reus puede hacer citar al actor rebelde tres veces consecutivas. se interrumpe la prescripción. Luego se pasa a la etapa de prueba. sino que la disminuyen (excepciones minutorias). Priman frente a la prueba de testigos. en caso de hereditatis petitio. ahora dependen de la notificación del Hbellus conventionis. En el procedimiento extraordinario. En este momento. u oponer defensas que son genéricamente llamadas excepciones. es decir. en cualquier momento del juicio antes de la sentencia y aun en la apelación. el abogado del actor hace una exposición llamada postulado simplex. que no tiene ningún formalismo. de mala fe. sino convencidas del derecho que les asiste. que era la extinción de la acción deducida. En cualquiera de estos casos de rebeldía. debiendo cada parte probar sus afirmaciones. El reus puede negar simplemente. Las excepciones dilatorias deben ser opuestas antes de la litis contestatio. Después de la narratio y contradictio las partes deben realizar el juramento de calumnia. 317 . el valor de la prueba no queda sujeto al arbitrio del juez privado. Las partes pueden ahora modificar. en que se produce el primer debate contradictorio ante el tribunal. desde ese momento se estima trabada la relación procesal. como en el formulario. Aun puede defenderse con un tipo de excepciones nuevas que no anulan del todo la pretensión del actor. se lo cita tres veces. se fija la litis contestatio. se sigue el proceso sin su presencia. juran que no intentan el proceso y que no se defienden de mala fe. con lo cual el concepto de éstas se ve muy ampliado. una responsio a la postulatio. Sin embargo. Varios de los efectos que en el procedimiento formulario emanaban de la litis contestatio. desde entonces. El más importante efecto de la litis contestatio en el procedimiento formulario. las perentorias. ahora es efecto de la sentencia. en que indica la acción que se entabla. separadas por períodos de treinta días y si ha transcurrido un año sin que comparezca.

se permite al juez investigar los hechos tomando la iniciativa de recurrir a cualquier otro medio de prueba que estime oportuno (prueba de peritos. En tal sentido. el testimonio de un solo testigo no tiene valor probatorio. Además. se produce el mismo efecto que se produciría si hubiera recaído sentencia condenatoria. se considera sencillamente como un medio de prueba. provocando al demandado a que preste juramento sobre si. En efecto. en el procedimiento extraordinario. es o no deudor en los términos que constan en la fórmula. En esta materia hubo algunas reglas. en verdad. El juramento. El iusiurandum neccesarium consistía en someter la decisión del litigio a un juramento del demandante o del demandado. Así. al demandado le bastará que el demandante no pueda probar su dominio para continuar poseyendo la cosa. 318 . en el foro por personas que ejercen una profesión semejante a los notarios). rigen durante el procedimiento extraordinario los mismos principios que en el ordinario: corresponde probar los hechos al que los alega. Los documentos redactados por oficiales públicos hacen plena prueba. etc. Entre estos documentos se cuentan los protocolos de los magistrados-jueces y de los magistrados encargados del censo. En cambio. Hay una gran diferencia entre el juramento prestado en el procedimiento extraordinario y el "juramento necesario" (iusiurandum neccesarium) del procedimiento formulario. b) El juramento. el testimonio rendido por personas de ma yor rango social tiene más valor.Por otra parte. c) Las declaraciones e interrogationes. tal reconocimiento tiene valor ejecutivo y el demandante puede deducir la actio iudicati como si se hubiera dictado tal sentencia. Los medios de prueba que se emplean en el procedimiento extraordinario son: a) La confesión de las partes. Si. En cuanto a los documentos públicos (instrumentos redactados en la plaza pública. d) Las declaraciones de testigos. En "lo que respecta a la carga de la prueba. El demandante y sólo en ciertos casos (jamás el demandado) podía tomar esta iniciativa. Se limita a determinar la certeza de ciertos hechos que se estiman decisivos para la sentencia. desaparece como medio de evitar el litigio haciendo innecesaria la sentencia. también hacen fe siempre que fueran confirmados mediante juramento prestado por el propio notario ante el magistrado. las de claraciones (no juradas) de las partes y las interrogationes que podían realizarse por iniciativa del propio juez sirven también como medio de prueba. deducida una acción reivindicatoría. a saber. confesión del derecho alegado). en lugar de confiarlo a la resolución del iudex. confesión de un hecho). el nuevo juramento necesario constituye un simple medio de prueba. ésta se limita a reconocer la verdad de un hecho alegado por el demandante (confesión judicial pura y simple. si el demandado se allana a la pretensión del demandante (reconocimiento judicial. e) La prueba documental reviste también gran importancia.). interrogaciones a ciertas personas.

el juez procurará determinarla al fallar. sino. Una. El juez puede regular la condena sin atenerse estrictamente al planteamiento del actor y la condena recae ahora no siempre en una suma de dinero. Los jueces de más alta categoría tienen la posibilidad. Aún más. se puede pedir su ejecución mediante la actio iudicati. Los documentos puramente privados hacían prueba de los hechos que reflejaban. El juez puede dictar dos clases de sentencias. Pero también puede dictar resoluciones destinadas a esclarecer cuestiones previas que las partes han sometido al juez. puede ser declarada nula. efectivamente. por la cual elevan los autos. esto es. el demandante deberá averiguar primero si el demandado es. dentro de lo posible. REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA 319 . médicos o comadronas. el fallo condenará en la especie. que pone término al juicio. por ejemplo). solamente a la ley. el pleito puede ser sometido directamente al emperador por los interesados. Si en la sentencia se ha violado "la ley. En algunos casos muy limitados. El juez no está ligado a los dictámenes de aquéllos ni a una fórmula. en la prestación misma debida. sin que sea ya posible deducir recurso alguno en su contra o si éstos fueron rechazados. A diferencia de lo que ocurría en el procedimiento formulario. Habiendo quedado la sentencia definitiva en carácter de firme. Si el litigio versa sobre una especie o cuerpo cierto. redactados por particulares. cuando eran más de tres testigos constituían documentos cuasi públicos. Formalmente la sentencia debe ser redactada por escrito y leída por el juez en una audiencia solemne. en caso de dudas. La sentencia del juez que así lo declara tiene el carácter de interlocutoria porque no resuelve el asunto de fondo sino que se pronuncia por un aspecto previo. que es aplicable a otros casos en que aparezcan las mismas circunstancias. a la que han sido citadas las partes. En un juicio puede haber varias sentencias interlocutorias. generalmente previa audiencia de sus asesores. f) La prueba pericial. es decir. Además. el cual falla el asunto por rescripto. si se discute sobre una suma de dinero no determinada (se pide una indemnización por daños. en el extraordinario la condena no es necesariamente pecuniaria. se llama definitiva. el juez debe condenar a las costas del proceso. pero hay una sola definitiva. Ya dijimos que el juez puede recurrir a cualquier otro medio de prueba distinto de los aportados por las partes. de la consultatio ante sententiam. siempre que se demostrara su autenticidad mediante juramento de las partes y de los testigos o por cotejo de la escritura llevada a cabo por peritos. El juez funcionario de la cognitio extraordinem no puede excusarse de fallar como el iudex unus del procedimiento formulario.En cuanto a los documentos privados. y éste falla mediante un rescripto que tiene fuerza de ley. 3. Así puede llamar a peritos calígrafos. el amo del esclavo. agrimensores. Son las llamadas sentencias interlocutorias. que ahora son bastante subidas ya que la tramitación del pleito se realiza por escrito y hay que pagar honorarios a los numerosos oficiales del tribunal. Así por ejemplo. fuera de aquellos que tocan a los abogados. El juez evalúa según su criterio estos medios de prueba. un informe suyo y las observaciones de las partes al emperador. si un esclavo ha causado daño y la víctima demanda al amo. Terminado el período de prueba el juez dicta sentencia.

320 . y esto es lógico si se piensa que en el Bajo Imperio los jueces funcionarios actúan todos por delegación.1. por su parte. Rf. y el hecho de apelarla suspende la ejecución de la sentencia. ante el juez que dictó el fallo recurrido dentro del plazo de diez días. puede pedir que se reforme el fallo en su favor (adhesión a la apelación). de modo que la nueva sentencia puede ser aún más gravosa al apelante. Además de la apelación y la nulidad contra Ja sentencia cabe la in integrum restitutio en caso el error. que es la autoridad de cosa juzgada. Como se ve. Si se trataba de un pobre. APELACIÓN En general. en la forma que ya conocemos. podía haber numerosas instancias que fueron reducidas a tres por Justiniano: la originaria y dos apelaciones. aquellas que ponen fin a la instancia salvo. es decir. El juez redacta una relación que es enviada al juez superior.3. dolo o miedo y se mantienen las mismas exigencias. Si se trata de restituir una cosa determinada o de exhibirla. Derecho Procesal Romano 3. y la posibilidad de su ejecución por la actio iudicati. al juez funcionario inmediatamente superior en el orden jerárquico y así hacia arriba. para dar cumplimiento a la obligación que le impone la sentencia. sin limitaciones. de modo que existe la posibilidad de recurrir en apelación al delegante. cuyas sentencias están en las mismas condiciones que las del Emperador.1. el reus será obligado a ello manu militan. La ejecución está protegida por la fuerza pública. Si no cumple se procede a la ejecución. requisitos y efectos que en el procedimiento formulario. El único fallo no susceptible de apelación era el dictado por el prefecto del pretorio. Constantino llegó a castigarlos con dos años de destierro y confiscación de la mitad de su patrimonio. se dice que está "firme" y produce todos sus efectos. Ante éste se substancia el asunto de nuevo. verbalmente o por escrito. hasta llegar al Emperador. se le castigaba con dos años de trabajos forzados. El apelado. La apelación se interpone. elevado a cuatro por Justiniano. son apelables todas las sentencias definitivas. por la fuerza. atendiendo a las circunstancias. Justiniano reemplazó estas penas por multas que debía aplicar el juez de apelación. 4. como vimos. El reus condenado tiene un plazo de dos meses. que varía según los casos: 4. Manual de Derecho Romano.gTITtJTIO IN 1NTEGRUM 3. las que recaigan en un juicio seguido en rebeldía o las que hayan agotado las instancias permitidas. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA El fallo que no ha sido apelado o el que ya no admite recurso alguno por haber agotado los litigantes todos los posibles. Hay medidas especiales contra los apelantes temerarios: son condenados a pagar cuatro veces el valor de las costas en que hicieron incurrir al apelado e incluso se los somete a sanciones penales.En el procedimiento extraordinario hay varias instancias.

t.2. en el caso. DE AVILA MARTEL.2. Editorial Jurídica de Chile. o seguir un litigio especial sobre "si hay o no sentencia". 7» edición. Editorial Ariel. Revista de Derecho Privado. 1955. 1962. si el deudor es o parece ser insolvente. del deudor insolvente que no hace cesión de bienes o que está privado de ese beneficio por haber caí^o en insolvencia por mala fe o administración imprudente. Ed. sino aquellos suficientes para responder al monto de la deuda (pignus in causa iudicati captum). 1. Santiago. pero en cábeles públicas. Trad. WOLFGANG: Historia del Derecho Romano. y a través de una detallada reglamentación. 1981. 321 . Juan Miquel. NULIDAD Si la sentencia adolece de algún vicio de nulidad no es necesario apelar. Es causal de nulidad la incompetencia del juez o su soborno. 604 Maximiano Erfázuriz Eguiguren BIBLIOGRAFÍA Cabe aún el apremio personal. pues basta alegar la nulidad como excepción ante la actio iudicati.3. por ejemplo. 4. Organización Judicial y Procedimiento Civil. Barcelona. que se liquida por ¿I procedimiento de la distractio bonorum que ya vimos. URSICINIO: Curso de Derecho Romano. ALVAREZ SUAREZ. Si se trata del pago de una suma de dinero se procede a embargarle bienes. KUNKEL. En el caso de pluralidad de acreedores. que serán vendidos en remate si persiste en no pagar. éstos pueden obtener una missio in posse-ssionem de todo el patrimonio. Segunda edición. ALAMIRO: Derecho Romano. no todo el patrimonio. Madrid.

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