MANUAL DE DERECHO ROMANO

De los Bienes De las Obligaciones De las Fuentes de las Obligaciones De la Sucesión por Causa de Muerte Derecho Procesal Romano
ERRAZURI2 EGUIGUREN Tomo II EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE A. COSAS Unas son de DERECHO DIVINO y otras de DERECHO HUMANO. Manual de Derecho Romano. De los bienes 9 1.3. SANTAS Son los muros y las puertas de las ciudades. "Sanctae", porque quienes las violan reciben una "sandio". La sanción que protege los muros y las puertas de las ciudades es la pena de muerte. Precisamente Rómulo mató a Remo por haber violado el Término o límite de la recién fundada Roma. También las leyes se consideran santas. De ahí que una de sus partes sea la sanción, que indica la pena aplicable en caso de incumplimiento. Las leyes fueron siempre santas en la antigüedad. Recordemos la leyenda escrita en el peñasco de las Termopilas: "Viajero, ve a decir a Esparta que aquí hemos muertos por defender sus leyes".

1. DE DERECHO DIVINO Son de derecho divino las cosas sagradas, las religiosas y las santas. Están fuera del comercio humano y respecto de ellas no puede efectuarse ningún acto jurídico. 1.1. SAGRADAS Son las cosas que se han consagrado al culto divino por medio de una ley o de un senadoconsulto, como los templos. Para que un templo o un vaso sea sagrado, debe consagrarse. Ello implica una ceremonia de consagración. 1

1.2. RELIGIOSAS Son los terrenos donde se enterraba a los muertos, siempre que fuera un terreno propio, o ajeno con el consentimiento del dueño del suelo. 2. DE DERECHO HUMANO Todas las demás son de derecho humano. Las cosas de derecho humano admiten varias clasificaciones: 2.1. COMUNES Son las que no pertenecen a nadie y su uso es común a todos los hombres. Así el agua, el aire, el mar, la orilla del mar. 2.2. PUBLICAS Son aquellas que pertenecen al pueblo romano, esto es, a la comunidad organizada. Son los ríos, los puertos, las vías públicas, etc. 2.3. UNIVERSITATIS Son las cosas que integran el patrimonio de una comunidad. Quedan afectas al uso de sus miembros. Son los teatros, foros, baños públicos y las plazas. La ciudad, la comunidad es la dueña de las cosas universitatis. 2.4. PRIVADAS Son aquellas cosas que forman parte del patrimonio de los particulares, que se pueden enajenar o adquirir. 2.5. COSAS CORPORALES E INCORPORALES Son corporales las que se pueden tocar. Por ejemplo un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata. Se les llamó corporales porque tenían un corpus. Son incorporales las que no se pueden tocar y consisten en derechos. Así, una herencia, un usufructo, una obligación cualquiera. Para el acreedor de la obligación hay un derecho, cosa incorporal. No importa que aquello sobre lo que recae el derecho sea una cosa corporal. El derecho es incorporal. Los filósofos estoicos dijeron que existían sólo las cosas corporales. Las incorporales "no existen sino que se entienden". Así, a las corporales las llamaban cosas y a las incorporales, derechos. Las cosas corporales se dividen, a su vez, en: Muebles e inmuebles; mancipi y nec mancipi; fungibles y no fungibles; consumibles y no consumibles; divisibles e indivisibles; simples y compuestas; nullius y derelictae; principales y accesorias. Comenzaremos por las primeras: muebles e inmuebles. N*- Son cosas muebles las que se pueden trasladar de un lugar a otro sin que pierdan su individualidad, como un cenicero, un caballo, una mesa, un esclavo. Son cosas inmuebles las que no se pueden trasladar, como los árboles, los edificios, el suelo. Tanto las cosas muebles como las inmuebles admiten, a su vez, una subclasificación. 2.5.1. Cosas muebles Son las que pueden trasladarse de un lugar a otro: 2.5.1.1. Semovientes se

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Son aquellas que se pueden mover por sí mismas, que pueden desplazar sin que intervenga una fuerza extraña a ellas. Así, por ejemplo, un caballo, un esclavo. / 2.5.1.2. Inanimadas Son aquellas que se pueden trasladar, pero no tienen vida propia sino que alguien debe moverlas, como una mesa, una silla, un cenicero, un anillo, un libro. 2.5.2. Cosas inmuebles Son las que no pueden trasladarse de un lugar a otro. Hay diversas clases de inmuebles: // 2.5.2.1. Inmuebles por naturaleza / Como los edificios, el suelo. La naturaleza misma les ha dado el carácter de inmuebles. Entre los inmuebles por naturaleza conviene distinguir los fundos provinciales de los fundos itálicos Estos últimos son, en principio, los que están dentro de la península itálica. Son susceptibles de propiedad privada. Los provinciales pertenecen al pueblo romano, pero pueden ser arrendados a los particulares. Con Diocleciano desaparece la distinción y todos son susceptibles de propiedad privada. "La mayoría estima que el suelo provincial o es del dominio del pueblo romano, o lo es del César, por lo que se considera que nosotros sólo podemos tener la posesión o el usufructo del mismo. .." (Gayo, II, 7). Es así como durante muchos años sólo existió propiedad privada sobre el suelo itálico. 2.5.2.2. Inmuebles por adherencia durante el derecho clásico. Justiniano termina con ella en 531 D.C/Ulpiano dice que son cosas mancipi las siguientes: los fundos y casas ubicadas en la península itálica; las servidumbres rústicas o rurales sobre dichos fundos; los esclavos y animales de tiro y carga como los bueyes, los caballos, las muías, los elefantes domesticados.

Son aquellas cosas muebles por naturaleza, pero que al adherirse a un inmueble forman parte indisoluble de él y no pueden separarse sin grave detrimento de la cosa. Así ocurre, por ejemplo, con los ladrillos puestos en una casa./ 2.5.2.3. Inmuebles por destinación XSon aquellos muebles por naturaleza que se hacen inmuebles al ser destinados al cultivo de un inmueble. Así sucede, por ejemplo, con los arados o animales destinados a ese, fin. Se transforman en inmuebles por destinación mancipi 2.5.3. Cosas Son las que podían adquirirse por mancipado. /La distinción entre cosas mancipi y nec mancipi habría tenido su origen en que las primeras eran las más apreciadas por estar unidas en cierta forma al trabajo de la tierra.^Por eso, para transferirse el dominio de ellas se requería de modos solemnes/ la mancipatio o la in iure cessio. Si no se utilizaba alguno de los modos indicados, la cosa mancipi continuaba perteneciendo al mismo dueño. Por ejemplo, si se entregaba un esclavo, haciéndose tradición de él y no se utilizaban la mancipatio ni la in iure cessio, el esclavo seguía siendo de propiedad del que lo entregó, con las consecuencias que veremos más adelante. La distinción entre cosas mancipi y nec mancipi ya existía en tiempos de la ley de las XII Tablas. Tuvo gran importancia

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2.5.4. Cosas nec mancipi /Son todas las demás, fuera de las mencionadas. El dominio de las cosas nec mancipi se transfería por "traditio". La "traditio" consistía en la simple entrega de la cosa al que deseaba adquirir el dominio, al accipiens, acompañada de la intención de hacer dueño al adquirente, lo que se reflejaba en la justa causa traditionis, como se verá oportunamente. Se requería, por cierto, que el "tradens" fuera dueño de la cosa que entregaba. Como la "tradttio" requería de la entrega de la cosa, se entiende que las cosas incorporales o derechos no pudieron transferirse por "traditio". La enumeración de las cosas mancipi es taxativa. No hay más que las mencionadas. Sorprende, sin embargo, que las servidumbres rústicas -que son cosas incorporales— hayan sido consideradas cosas mancipi (y, por tanto, corporales), según Gayo, II, 17. 2.5.5. Cosas fungibles Se caracterizan porque pueden sustituirse unas por otras / sin tomar en cuenta su individualidad sino su cantidad, peso, medida y número. Así, son fungibles el vino, el dinero, el trigo, el aceite, etc. Quien debe una cosa genérica debe devolver igual número de sujetos de la especie que recibió, de la misma calidad. Cosas no fungibles Son las que se identifican por su individualidad; intervienen en un acto jurídico como individuales. Se les llama especies o cuerpos ciertos. Típico ejemplo de cosa fungible es el dinero. En cambio una, moneda de colección es no fungible. Una cosa puede ser no fungible, bien por su naturaleza, bien por la voluntad de las partes. Es no fungible por naturaleza el cuadro Las Meninas, de Velázquez; el fundo Cornelíano; el esclavo Stico. Es no fungible por voluntad de las partes una oveja marcada, dentro de un rebaño. La diferencia fundamental entre unas y otras está en que, mientras las cosas fungibles pueden reemplazarse unas por otras, las no fungibles son irreemp'azables/ \/23.1. Cosas consumibles Son las que se destruyen con el primer uso. La consumíbi-lidad puede ser tanto física (como la fruta) o jurídica (como el dinero). La fruta se consume físicamente al primer uso. El dinero, en cambio, se consume jurídicamente porque se emplea transfiriéndolo. Se dice que a las cosas consumibles se da el uso adecuado a su naturaleza consumiéndolas. - 2.5.8. Cosas no consumibles Son las que no se destruyen al primer uso como un anillo, una bandeja, una casa, un caballo. La consumibilidad depende exclusivamente de la naturaleza de la cosa. Lo normal será que las cosas fungibles sean también consumibles. Puede ocurrir que no sea así: una torta muy artística solicitada a su dueño para adornar una mesa con cargo de restituirla terminada la comida. 2.5.9. Cosas divisibles Son las que divididas, cada fracción conserva la misma función que el todo: una suma de dinero, una cantidad de vino, etc. 4

2.5.10. Cosas indivisibles Son las que no se pueden dividir sin que se produzca destrucción de la cosa o disminuya su valor: una estatua, un edificio, un libro. La divisibilidad de una cosa puede ser tanto física como intelectual .o de cuota. La cosa es físicamente divisible cuando se la puede dividir, separar en partes conservando su individualidad cada una de ellas: un rebaño de ovejas, una cantidad de dinero o de trigo. En cambio es físicamente indivisible cuando la división física de la cosa importa destrucción de la misma: una oveja, un caballo, una bandeja de plata. La cosa es intelectualmente divisible cuando es posible que sobre ella tengan derechos dos o más personas. Así, por ejemplo, varias personas pueden ser copropietarios de una misma cosa. Cada una de ellas tiene una cuota de dominio sobre la cosa. Puede disponer de esa cuota libremente, sin consulta a las otras. En un comienzo en Roma, si varias personas eran copropietarias debían actuar de acuerdo. No podía una enajenar su derecho. Hay cosas que no admiten división ni siquiera intelectual o de cuota: una servidumbre, por ejemplo. Afirmar que una cosa es indivisible, consiste en que no puede dividirse ni física ni intelectualmente o por cuotas. Así, por ejemplo, es indivisible una servidumbre. 2.5.11. Cosas simples 1 Con cosas simples las constituidas por un solo elemento: una piedra, un animal, un vaso. 2.5.12. Cosas compuestas Son las que están formadas por varios elementos simples: una casa, un buque. 2.6 RES NULL1US Y RES DEREUCTAE 2.6.1. Res nullius Son las cosas que nunca han tenido dueño, como las conchas de la playa. 2.6.2. Res derelictae Son las cosas abandonadas por su dueño, como el diario que se deja en la plaza después de leído. 2.7. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS 2.7.1. Cosa principal Es la que tiene existencia independiente y sin relación a otra, como un fundo, un perro, una mesa. 2.7.2. Cosa accesoria Es la que requiere de una principal para existir. Por ejemplo, la prenda. Requiere de una obligación principal a la que debe estar unida para que exista; el marco en relación a un cuadro. Antes de estudiar las cosas incorporales, digamos algo sobre los frutos, que son cosas accesorias respecto de aquello que los produce, que es cosa principal. 17 Manual de Derecho Romano. De los bienes /Frutos: Son los rendimientos periódicos de una cosa, sin detrimento de su sustancia,/según su naturaleza y el destino natural de la cosa.

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/ Se afirma que debe ser sin detrimento o menoscabo de su sustancia en el sentido de que no debe sufrir menoscabo la cosa misma, pues si se va agotando con su explotación estaremos frente a un producto y no a un fruto/ También se ha señalado que los rendimientos deben ser de acuerdo a la naturaleza y destino natural de la cosa para que sea fruto. Así, por ejemplo, si se da en usufructo el trabajo de una esclava, los frutos a que tendrá derecho el usufructuario serán el resultado de ese trabajo. Pero sí la esclava tiene hijos, esos hijos pertenecerán al amo y no al usufructuario porque la esclava fue destinada naturalmente a trabajar y el usufructuario sólo tendrá derecho al fruto de ese trabajo. Hay que distinguir entre los frutos y los productos. •El producto de una cosa va ocasionando el deterioro de la misma. Así, una mina de sal. Su explotación produce un des gaste, un menoscabo de la mina Los frutos pueden ser naturales o civiles. Son frutos naturales los que se producen por un proceso natural, con o sin intervención del hombre (cosechas, lana, leche, etc.), pero no los partos de las esclavas. Así, una persona que tiene una esclava ajena no se hace dueña de los esclavos que uazcan. Estos pertenecerán al dueño de la esclava. Son frutos avíleselas rentas periódicas que se cobraban por el uso de una cosa, por ejemplo, las rentas de arrendamiento. Y Los frutos naturales pueden encontrarse en distintas situaciones. El estado en que se encuentren tiene gran importancia, como lo veremos más adelante. Por el momento, basta señalar que pueden estar: a) pendientes, los adheridos a la cosa que los produce, como una fruta mientras está en el árbol; b) separados de la cosa que los produce, por cualquier causa; c) percibidos, si se han recolectado; d) no percibidos por negligencia del propietario de la cosa que los produce, y e) consumidos^cuando los consumió el propietario de la cosa productiva o los enajenó. Especial importancia reviste la clasificación de los frutos en pendientes, percibidos y consumidos. 2.8. COSAS INCORPORALES Son las que no se pueden tocar. Constituyen meros derechos. Así, una herencia, un usufructo. Las cosas incorporales admiten varias clasificaciones porque hay diversas clases de derechos. Asi, pueden ser derechos de familia (como las tutelas y cúratelas), derechos reales, personales y otros. La clasificación más importante es la que distingue los derechos reales de los derechos personales. 1. CONCEPTO 1.1. DERECHO REAL , Es el que se tiene sobre una cosa sin relación a determinada persona/Así por ejemplo, el dominio. La relación del propietario con la cosa que le pertenece es directa. Paulo es dueño

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El típico caso de derechos personales que emanan de la ley es la obligación de pagar impuestos. Como el derecho personal es una prestación. Y 2. ley y pactos sancionados./ /' En cambio. Mario es acreedor de Marcelo por la suma de 1. Antes de estudiar cada uno de los derechos reales y pasar luego a los derechos personales u obligaciones. EN CUANTO A SU PROTECCIÓN Los derechos reales están protegidos por acciones in rem. EN CUANTO A LA RELACIÓN V Como se vio. siendo la relación indirecta. DERECHOS REALES Vimos que la clasificación más importante de las cosas incorporales es la que distingue entre derechos reales y personales. Este es el único sujeto pasivo. Los derechos personales están protegidos por acciones in personam. No necesita de intermediarios para ejercer su derecho de dominio.de su caballo. porque le vendió un esclavo. 2.3.4. el titular (que se llama acreedor) sólo puede reclamar su derecho al deudor. el derecho a exigir de alguien una suma de dinero. El titular de un derecho real que se vea perturbado en el ejercicio de su derecho. El fiscal sólo puede reclamarlos del contribuyente. delitos.1. Ese dinero Mario sólo puede cobrarlo a Marcelo. el objeto puede no existir sino esperarse que exista. se puede contraer la obligación para cumplirla más adelante. cuasicontratos. en el derecho real la relación del sujeto con la cosa es directa. cuasidelitos.2. y sólo pueden exigirse al deudor que se obligó. Se llaman IURA IN RE porque se hacen valer mediante acciones reales. En el derecho personal.000 sestercios. DIFERENCIAS 2. Es aquel que sólo puede exigirse de ciertas personas que. en la cosa. Marcelo. La relación de Mario con los 1. que estudiaremos en detalle en su oportunidad. Por eso se dice que el sujeto pasivo de un derecho real es toda la comunidad. Estas son: contratos. EN CUANTO A SU ORIGEN Los derechos reales se constituyen a través de modos especiales. 1. sino porque h propia ley así lo establece. puede reclamar la cosa de manos de quien esté. Los personales. examinaremos las diferencias entre ambos: \2. DERECHO PERSONAL / Se llama también obligación. Así. 2. en cambio. Por lo mismo. y no porque la obligación correlativa haya emanado de ese contribuyente. por un hecho suyo o la sola disposición de la ley. por ejemplo.2. EN CUANTO AL OBJETO ' Sólo es posible tener un derecho real sobre algo que existe al momento de constituirse el derecho. tratándose de un derecho personal. han contraído la obligación correlativa. pueden ejercerse contra cualquiera que perturbe su ejercicio. B.000 sestercios no es directa sino a través del deudor. 7 . se originan a través de las llamadas fuentes de las obligaciones.

CONCEPTO 2. por lo menos. Los romanos. la familia y el derecho de propiedad.5. •Cada familia tenía su hogar y sus antepasados. No se edificaba para la vida de un solo hombre sino para la familia. a diferencia de otros pueblos de la antigüe-áad. Ahora estudiaremos los derechos reales. Tres conceptos tenían los romanos muy dentro de sí: la religión doméstica. siendo propietaria de la tumba. EN CUANTO AL NUMERO Los derechos reales son limitados: dominio. Se establece una estrecha relación entre el suelo y la familia. Habrá tantos como obligaciones sea posible imaginar. habitación. sólo a ella protegían.El número de derechos personales es ilimitado. hipoteca y herencia. enfiteusis. aunque este último se discute. uso. superficie. siempre tuvieron profundamente arraigada la idea de propiedad privada. el hogar al suelo. La ley romana exige que si una familia vende el campo donde está su tumba siga. C. La idea de propiedad privada arrancaba de la religión. DERECHOS REALES: BIENES Absolutos: propiedad o dominio 1 Urbanas Usufructo Uso Servidumbres Rústicas prediales Limitados lura tn re aliena (derechos en teosa ajena) DERECHOS REALES De uso y goce I [Habitación Servidumbres personales De garantía Superficie Enfiteusis Prenda [Hipoteca 1. El suelo donde reposan los muertos es inalienable e imprescriptible. cuyas futuras generaciones debían permanecer en la misma morada. usufructo. En un comienzo el derecho de propiedad no estuvo garantizado por las leyes sino por la religión. servidumbres. 8 . Estos dioses no podían ser adorados más que por ella. A la primitiva cabana de tierra o de madera sucedió muy luego la casa de piedra. para lo cual comenzaremos por su clasificación. La familia está ligada al hogar.1. eran de su propiedad. DOMINIO O PROPIEDAD 1. prenda.

de un cerco que lo separase claramente de los dominios de otras familias. Sólo conocemos el derecho romano a partir de la ley de las XII Tablas. al parecer. pues la tierra no puede separarse de la familia. Aún más. e según fuero" (Título XXVIII. El derecho del propietario de una cosa se identificaba con la cosa misma. Este cerco no era un muro de piedra sino una faja de tierra de algunos metros de ancho que debía permanecer sin ser cultivada y que el arado jamás debía tocar. directamente. La importancia que se daba a la propiedad en la antigua Roma era tan grande. por ejemplo. no conocieron como principio la expropiación por causa de utilidad pública. c) Los romanos. Tan inviolable era el derecho de propiedad.Cada campo debía estar rodeado. "Pablo tiene derecho de dominio sobre el esclavo" sino que se afirmaba. Manual de Derecho Romano. De los bienes 23 Los romanos no conocieron el concepto de derecho de dominio. para reparar los acueductos de Roma o para el restablecimiento de una vía pública. pertenecía a la religión. a veces la ley puede imponerle ciertas restricciones. En definitiva. Si bien el propietario tiene sobre su cosa un poder absoluto. todo parece indicar que en los primeros tiempos de Roma la tierra no se podía enajenar. El deudor. al igual que las casas. No decían. Por último. el propietario puede conceder a otras personas algunas de las ventajas de que goza respecto 9 . ley I). los fundos itálicos requerían de modos especiales para transferir su dominio. como se verá. aunque se en cuentran ciertos casos en que los particulares han sido expropiados por interés general. El derecho romano señala algunas: a) La ley de las XII Tablas prohibe al propietario cultivar su campo o edificar hasta la línea divisoria de los fundos vecinos. cuando fue posible enajenar. en los primeros tiempos. b) El propietario de un fundo debe abstenerse de hacer tra bajos que puedan cambiar el curso de las aguas de lluvia o puedan dañar a los fundos superiores o inferiores. Sin embargo. debiendo dejar libre un espacio de dos pies y medio. "el esclavo pertenece a Pablo" La palabra "dominio" proviene de dominus. pudiendo hacer lo que mejor le parezca. con su persona de la deuda. podemg^jfinna^auetTaralosromanosel dominio o propiedad erafjelj^¿^^4¿^¿^fi¿fló^^^^^^^Tg?5 En Las Siete Partidas Alfonso X El Sabioaerm^lapropiecfacr diciendo que "señorío es poder que orne ha en su cosa de fazer della. Este espacio era sagrado. Era el poder del dominus o jefe de la casa que se ejerce sobre la casa misma y sobre los que en ella viven. responde con su cuerpo. e en ella lo que quisiere según Dios. La ley romana lo declaraba imprescriptible. por ejemplo. no su tierra. que en caso de deuda no se permitió que el acreedor confiscare la propiedad a su deudor para pagarse. como separado de la cosa en que recaía. Es evidente que en esta época estaba permitida la venta de la propiedad.

tienen derechos reales sobre cosa ajena. De los bienes que hubiese pagado por ella. si una persona adquiría una cosa por un modo no contemplado en el derecho civil romano. sólo se hacía propietario quiritano por un modo de adquirir llamado usucapión. no hacían al adquirente propietario quiritario. Este se fundaba en el transcurso del tiempo y en otros requisitos que estudiaremos más adelante. el pretor la protegió. eventualmente. tenía la acción publiciana para recuperarla de quien la tuviera. Esos derechos reales. contemplados en el ius gentium.2. separados de la propiedad.1. no se hacía verdadero dueño de ella. En esta forma. Gayo formula una clara distinción entre la propiedad qui-ritaria y la propiedad bonitaria cuando dice que "debemos advertir que entre los extranieros sólo existe una clase de 10 . la publiciana. al propietario bonitario si era privado de la cosa antes de que se cumpliera el plazo para adquirirla por usucapión.2. •^k 1. podiíamos decir que era la "acción reivindicatoría del propietario bonitario". o peregrino^ con ius commercii que adquiriese una cosa mancipi de acuerdo & alguno de los modos de adquirir contemplados en el derecho civil romano.2. Él sistema operaba del siguiente modo: como el propietario bonitario no había lecibido la cosa del quiritano de acuerdo a alguno de los modos de transferir el dominio contemplados en el derecho civil romano. La religión lo prohibía porque no podía tener parte en el suelo religioso de la ciudad. no daban la única y verdadera propiedad. / Si el propietario bonitano era privado de la cosa. el extranjero no podía tener la propiedad quiritaria. El que no era ciudadano. el pretor le dio esta acción ficticia. CLASES DE PROPIEDAD 1. Por eso era una acción real. El problema se le presentaba. Aquellos a quienes concede estos atributos.24 Maximiano Errázuriz Eguiguren de la cosa. Era propietario quiritario el ciudadano romano. Su protección obedece al deseo de evitar una injusticia. aunli 25 Manual de Derecho Romano. se llaman servidumbres. y tan imposible era al ciudadano realizar el culto del extranjero como a éste efectuar el culto de un ciudadano romano. para protegerlo. Por lo mismo no se permitía al extranjero heredar al ciudadano ni éste podía heredar a aquél porque cualquier transmisión de bienes importaba la transmisión de un culto. entre sus bienes.2. 1. entonces. El que la había adquirido la tenía in bonis. Propiedad quintaría {/ Era la única verdadera propiedad. también contra otras personas. En efecto. Precisamente. iura in re aliena. Propiedad "pretoriana" o "bonitaria" /fSi bien no fue verdadera propiedad. Por tanto. No hubo otra propiedad protegida por la acción reivindicatoría/ Esta acción era la que tenía el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño y. Los otros modos. el propietario quiritario podía entablar en su contra la acción reivindicatoría y quitársela. Pero era también una acción "ficticia" porque se basaba en una suposición: en la suposición de que el tiempo de la usucapión se había cumplido. pero no era propietario quiritario sino bonitano.

los modos por los 26 Maximiano Errázuriz Eguiguren cuales. De los bienes 27 el magistrado los protegió dándoles acciones ficticias. esto es. de allí deriva el término propiedad bonitaria. cuyo uso parece haber sido impuesto por los juristas bizantinos. b) Para adquirir la propiedad quiritaria. que era común de los otros pueblos. no tenía ninguna acción proporcionada por el ius civile para reclamar la cosa de manos de quien 11 . usucapió. ' Manual de Derecho Romano. la propie dad bonitaria es propia del ius gentium. Aquí se puede apreciar con claridad que el dominio quiritario es propio del ius civile. También se le llamó pretoriana.2. apareció más evidente que la simple relación real. no tenía las mismas características que el dominio quíritario y aquí sobrevino la duplicidad: a las cosas que se detentaban de acuerdo con el ius gentium. en cambio la propiedad bonitaria se puede adquirir por cual quiera de los modos del ius gentium o del derecho natural: tradición. in iure cessio. desde el punto de vista jurídico. ocupación o accesión. y'< 1. pero posteriormente se admitió una d visión del dominio. del derecho particular de los romanos.dominio. son: a) La propiedad quiritaria es propia del ius chile. Este derecho era usual también antiguamente en el pueblo romano: o se era dueño de acuerdo con el dsrecho de los quirites (ex iure Quiritium dominus) o no se era considerado propietario. Justiniano pone término a la distinción entre propiedad quiritaria y bonitaria. aún más. En efecto. ya que desde muy antiguo la relación de perte-♦ nencia de persona a cosa estuvo fundada en circunstancias religiosas y en creencias primitivas. los romanos las refieren simplemente como "teniéndolas entre los bienes" (in bonis habere).3. y a medida que se fue acentuando el comercio de los romanos con los extranjeros. en cambio para proteger la propiedad bonitaria —ex iusta causea. adjudicado « ley. c) La propiedad quiritaria está protegida por una acción in rem. es necesario recurrir a cualquiera de los cinco modos prescritos por el ius civile: manápatio. ya que se considera que o se es dueño (dominus) de una cosa o no se lo tiene por tal. para establecer una sola especie de propiedad. hubo que recurrir a la creación pretoriana. era posible que un peregrino se viera privado de alguna cosa suya. la acciónpubliciana//« rem. 40). Las diferencias fundamentales entre la propiedad quiritaria y la propiedad bonitaria. de tal modo que alguien puede ser dueño de acuerdo con el derecho de los quirites y otro tener la misma cosa "in bonis" (II. Propiedad peregrina / Si bien los peregrinos tampoco podían tener el dominio quiritario. Como no era propietario quiritario. que emana del ius civile: la acción reivindicatoría.se puede transferir la propiedad quiritaria se pueden considerar como rezagos de ritos religiosos. Frente a ella. cuando reclamaban en Roma cosas de su propiedad.

que el propietario no tenga todos los derechos sobre una cosa.3. gozar y disponer/Algunos agregan una cuarta facultad: la de poseer. que pertenecían al pueblo romano. Puede darse el caso de que. EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD De la perpetuidad del derecho de propiedad. Ius abutendi /Consiste en la facultad de disponer de la cosa. 1.3.4. Esta concesión sobre los predios provinciales dada a los particulares se llamó propiedad provinciaVTj . aprovechamiento. 1. Eso no lo priva de seguir siendo propietario de ella. sean éstos naturales o civiles. en la medida que conserve una facultad en particular: la de disponer de la cosa. FACULTADES DEL DERECHO DE DOMINIO Hemos visto que el dominio es "el más amplio señorío sobre una cosa". De ahí la importancia de que veamos qué facultades comprende este "amplio señorío" del dueño sobre las cosas que le pertenecen. Puede ocurrir. Sin embargo.3. es Manual de Derecho Romano. sólo cabe hablar de ius utendi respecto de las cosas no consumibles. como cuando se la destruye al comerla o quemándola. Propiedad provincial Las propiedades ubicadas en las provincias pertenecían al pueblo romano. ius fruendi y ius abutendi. El ius fruendi comprende los frutos. 1. pero necesariamente debe conservar el tus abutendi La propiedad privada del ius utendi y del ius fruendi se llama nuda. sin que se destruya/ En consecuencia.2.estuviera/Fue así como el magistrado le dio acciones ficticias para proteger esta especie de propiedad/ Era una utilis reivindicatio fundada en la presunción de ser el dueño peregrino ciudadano romano. los romanos sacaron esta consecuencia: no puede transmitirse ad tempus. juntamente con el dueño. Ius fruendi Consiste en aprovechar los frutos de la cosa. únicamente se concedía a los particulares ciertos beneficios como viso. se incurre en hurto de uso. sin embargo. fundos itálicos/Respecto de los provinciales. como si se pide un caballo de carrera y se le pone arado. 1 4.propiedad. como ^cuando se la enajena o se transforma (un terreno seco se destina a represa).3. Este señorío comprende tres facultades: ius utendi. pero no dominio. o consumirla jurídicamente. los particulares pueden tener de-íechos sobre estos inmuebles. si a la cosa se da un uso distinto. furtum usus. Puede consistir en consumirla materialmente. De los bienes 29 12 . 1. No los productos. derecho de usar.3.2. Por eso se puede hablar de propiedad provincial. goce. recordemos que los particulares hasta Diocleciano sólo podían tener dominio sobre los. El propietario de una cosa puede desprenderse del tus utendi y del tus fruendi. Ius utendi /Consiste en dar a la cosa el uso adecuado a su naturaleza.1. En efecto. 1. otras personas ejerzan sobre la cosa alguno de los derechos que en 28 Maximiano Errázurk Eguiguren circunstancias normales pertenecen al propietario.

Si más tarde se ve obligado a volver a transferirla al enajenante. En cambio. b) Según se adquiera la totalidad del patrimonio de una per sona o sólo determinados bienes. necesariamente. Lo mismo el que adopta a un sui iuris que tiene patrimonio o el que adquiere bienes a través de una bonorum vendido.5. pues el adquirente queda como propietario. en cambio. si se cumple determinada condición. Lo mismo el que recibe una cosa cualquiera por mancipado. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO ' /Son modos de adquirir el dominio aquellos hechos jurídicos aptos para adquirirlo. in iure cessio o tradición. el antiguo propietario puede deducir una acción personal a objeto de forzar al adquirente a transferirle la propiedad. Al vencimiento del plazo o cumplida la condición. es válida. La sucesión por causa de muerte. que recibe determinados bienes del causante. desde luego. Sólo se encuentra revocada la causa de su adquisición. adquiere a título particular. cuenta con la actio reivindicatio. Así. A fines del siglo II de nuestra era se admite que la propiedad pueda ser transferida ad tempus y que en el día fijado vuelva a ser. de una manera temporal y revocable. Son modos de adquirir el dominio originarios la ocu13 . pero puede que no ocurra. o bien. el heredero adquiere a título universal. por una cláusula agregada a la enajenación. La manapatio o la traditio son modos de adquirir entre vivos. El adquirente. de pleno derecho. la adquisición puede ser entre vivos o por causa de muerte. 30 Maximiano Errázuriz Eguiguren Así. tiene que hacerlo con los gravámenes que afectan a la cosa. es un modo de adquirir tnortis causa. c) Según se reciba el dominio de otra persona o comience en el adquirente. investido de una propiedad perpetua e irrevocable. No estaban destinados a adquirir el dominio. la adquisición puede ser originaria o derivaj tiva. transferencia de dominio. por ejemplo. vuelva la propiedad de pleno derecho. el que recibe una herencia sólo con deudas. y para hacer cumplir la voluntad de las partes. la con-ventio in manu y la adrogatio no eran modos de adquirir. puede gravarla con derechos reales en beneficio de los terceros. a) Según se adquiera el dominio en vida del que lo transfiere o después de su muerte. Puede que la adquisición se produzca. según el punto de vista que se considere. Los terceros no tienen por qué pagar las consecuencias.decir. En cambio el legatario. por ejemplo. pero la propiedad pasa al adquirente de una manera absoluta. íJíl. en principio. /Los modos de adquirir el dominio pueden agruparse en diversas categorías. que a la llegada de cierto plazo. la persona que cede a otra la propiedad de una cosa no puede establecer. Este sistema concilia perfectamente el respeto de la voluntad de las partes con el interés de los terceros. Cuando la propiedad se transmite con una cláusula de esta naturaleza. Para los romanos la sucesión por causa de muerte. En otras palabras. en los modos de adquirir el dominio debe haber. del antiguo propietario que. la propiedad fno vuelve a poder del enajenante de pleno derecho. la adquisición del domi nio puede ser a título universal o a título particular.

el mancipio accitiens adquiere el dominio quiritario y. Son modos de adquirir del derecho civil la mancipado. cabrá en varias de las clasificaciones señaladas y también en alguna de las que se indican a continuación. delante del propietario de la misma (mancipio dans). Y solemne. para continuar luego con los que corresponden al derecho de gentes. tus gendum. "La 32 Maximiano Errázuriz Eguiguren intervención de la balanza y de su portador (como perito imparcial) nos remonta a los tiempos en que el dinero en Roma no consistía aún en monedas. porque consistía en el cambio de la cosa por el precio. Si el mancipante era propietario de la cosa. "Derecho Romano Privado". MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO / CIVIL y/ 2. con él. en la venta real y solemne de una res mancipi. tus civile. A estos últimos Gayo los llama "de derecho natural". Es el precio. pág.determinado por su peso" (Max Kosa.1.pación o la usucapión. la in iure cessio. la adjudicado y la ley. cuyo valor venía. Ese metal se entrega al vendedor. En presencia de la cosa el adquirente (mancipio accipiens) se apodera de ella. porque se efectuaba a través de un acto oral y ritual en presencia de cinco testigos y un librepens o sostenedor de la balanza. Son los únicos que permiten adquirir el verdadero dominio de las cosas. Todos debían ser púberes y gozar del ius commercium. Por cierto que cualquiera que sea el modo de adquirir que se emplee. Real. 4/ 2. Examinaremos primero cada uno de los modos de adquirir del derecho civil. la usucapió. En ese instante se pesa un metal en una balanza de platillos. Ya nos referiremos 14 . Las obligaciones no se perfeccionaban por un acuerdo previo sino en el momento en que se cambiaba la cosa por el precio. MANCIPATIO Consistió. la mancipado o la in iure cessio. Por eso al comienzo no se podían adquirir inmuebles por mancipado. La cosa vendida tenía que estar presente. A través de ellos se adquiere la propiedad quiritaria. En cambio son modos derivativos la tradición. 41). Ello se debe a que cada una atiende a un punto de vista diferente. la acción reivindicatoría para defender su dominio. en un comienzo. sino en lingotes de cobre sin amonedar. Los modos de adquirir del ius civile sólo pueden emplearlos quienes sean ciudadanos romanos. d) La clasificación más importante distingue los modos de ad quirir del derecho civil. la accesión y la tradición Algunos autores no distinguen entre ocupación y accesión sino que consideran a esta última como una forma o variante de la primera. Son modos de adquirir del derecho de gentes la ocupación. de aquellos que per31 Manual de Derecho Romano De los bienes tenecen al derecho de gentes.

Surgió como una forma de adquirir una res mancipi a cambio de metal. Pone la mano sobre la cosa y el magistrado pregunta al cedente si se opone.a ella. Así.). constituyendo un modo de testar en vigor hacia fines de la República: el testamento per aes et libram. donación. La primera se llamaba in iure. de origen penal. los latinos y los peregrinos con ius cornmercium. Como puede deducirse. ante el juez. que conocía la pretensión del demandante. que resolvía el litigio. Al parecer. la mancipatio es anterior a la aparición de la moneda.2. La segunda. El magistrado pronuncia su addictio y el demandante queda como propietario. ante el magistrado. reconocía la pretensión del demandante en la fase in iure. No se cuenta. Una ante un magistrado. 15 . extendiéndose también este procedimiento a la transmisión del conjunto de un patrimon'o. cuando el metal fue reemolazado por monedas. La estudiaremos más adelante. el vendedor debía pagar el doble del metal que pesó el librepens. la mancipatio dejó de ser una compra real para convertirse en un modo de adquirir el dominio por cualquier causa adecuada (pago. donación. pago. etc. Justiniano lo sustituyó por la tradición. como lo haría si la reivindicara. el demandado por el propietario de una cosa que ejercía su acción reivindicatoría. >f 2. es indispensable dar algunas nociones de él para entender la in iure cessio.) y van donde el magistrado/' El que va a adquirir reclama la cosa como suya. Manual de Derecho Romano. El enajenante acepta la pretensión del demandante y reconoce su derecho en la fase in iure. Esta conjessio in iure del demandado permitía que el magistrado dictase una addiclio. dándole el dominio de la cosa al demandante y terminando así el litigio/^ Más tarde. El precio real podía existir o faltar. los juicios en Roma tenían lugar en dos instancias. apud indicem. respectivamente. pero jamás como enajenantes. La otra. el dinero sólo figuraba como precio simbólico. Durante una época. En cuanto a los hijos de familia y a los esclavos. De los bienes 33 Para terminar con este modo de adquirir. Las partes se ponían de acuerdo previamente en que una transferirá a la otra un bien por cualquier causa (venta. También se empleaba la mancipatio para crear la manus y el mancipium sobre una persona libre. etc. pueden intervenir como adquirentes en representación de sus padres y de sus amos. la jurisprudencia aprovechó el efecto de la con-fessto in iure para elaborar un modo de adquirir llamado in iure cessio (cesión ante el tribunal del magistrado). Por la mancipatio pueden adquirir la propiedad civil los ciudadanos. Más tarde. el accipiens dispuso de una acción llamada actio autoritatis. Si bien será más comprensible cuando se haya estudiado el derecho procesal romano. El dinero se pesa. Pero si el vendedor no era dueño de la cosa y el verdadero dueño ejercía contra el accipiens la acción reivindicatoría y lo despojaba de la cosa. Naturalmente que este modo de adquirir exige que la cosa de que se trata esté presente. La mancipatio era el modo ordinario de enajenar las res mancipi. aplicado a una res nec mancipi no producía ningún efecto. ' A veces. Para exigirle el cumplimiento de esta obligación. IN IURE CESSIO Este modo de adquirir el dominio tuvo un curioso origen.

pero permanecerá mía de acuerdo al derecho de los quirites hasta que poseyéndola tú llegues a usucapirla. En cuanto al objeto: pueden adquirirse por usucapión todas las cosas reivindicables. se considera que esta cosa está entre tus bienes (in bonis tuis). En cuanto a la posesión: debe reunir varios requisitos. 16 . o también cuando se adquiere una res mancipi de su propietario. Gayo dice que "en efecto. Debe ser ad usucapionem. /a. b. no se pueden usucapir las cosas robadas. aquellas susceptibles de dominio quiritario. propio de los ciudadanos romanos o de los extranjeros con tus commercium. salvo aquellas cuya usucapión se prohibe.2. tal como si ella te hubiera sido emancipada o cedida in iure" (Gayo. apta para adquirir el dominio por usucapión.Por este modo se pueden adquirir cosas mancipi y nec mancipi. De esta manera. ya que luego que completes la usucapió comienzas a tener el pleno derecho sobre la cosa. Este modo tuvo su origen como complemento de la man-cipatio. los fundos / provinciales o las cosas poseídas con violencia. pero por mera traditio.3. USUCAPIÓ 2. a la posesión y al tiempo. por haber poseído una cosa durante cierto tiempo y concurriendo los demás requisitos exigidos. cuando el mancipado dans (el que transfiere el dominio) no era dueño de la cosa transferida. Por cierto que la adquisición del dominio dependerá de que el enajenante sea dueño de la cosa. Más tarde se extendió a oíros casos. Requisitos En el período clásico hubo requisitos relativos al objeto.1. 41). Mediante la usucapión se obtiene el dominio quiritario de una cosa cuando ésta es adquirida por alguien de quien no es su propietario. sino que simplemente te hago traditio de ella.3. Concepto Es un modo de adquirir el dominio. es decir. De los bienes 35 La in iure cessio cayó en desuso ya en el período clásico y Justiniano la suprimió en las fuentes clásicas. mal podrá hacer ajena una cosa que no le pertenece. Permite adquirir la propiedad qui-ritaria. II. 2. Algunos cambiaron con Justiniano.3. 2. a tenerla in bonis y también a ser tuya de acuerdo con el derecho de los quirites. 34 Maxímiano Ertázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. si respecto de una res mancipi yo no te la he mancipado ni cedido in iure. Si no es dueño. Por la usucapión se mancipa una cosa propia.

la que da al poseedor la apariencia de un dominio justificado. 4) La herencia. no procede la "usucapió". De los bienes 37 '2) El abandono""3e~tnra~CDSa"que quedo* por tanto. Debe existir una justa causa de posesión. sean "mancipi" o "nec mancipi". por ejemplo. en cambio. 3) El legado vindicatorio cuando el testador lega algo que no le pertenece. En tal caso el accipiens podrá adquirir el dominio por usucapión porque ha habido una justa causa de posesión. El legado vindicatorio consiste en que el testa dor deja ciertos bienes a algunas personas sin instituirlas he rederas. Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Son justas causas aquellos hechos o circunstancias que preceden a la posesión y que permiten que ésta se transforme en propiedad por el transcurso del tiempo. si se posee una cosa robada o 17 . Aunque es discutible. debe aceptarse que el ocupante adquiere sólo la propiedad bonítaria de la cosa. se dice que la posesión es de buena fe. a veces. si la res derelictae se adquiere por usucapión. se hizo tradición de una cosa mancipi. pero el donante no es dueño. ' Dice Gayo que "sin embargo. Son justas causas de posesión 1) Las que son justas causas para que la tradición peí mita adquirir el dominio cuando faltó algún requisito para que la tradición lo transfiera. Cuando ha habido justa causa para adquirir la posesión. '—■ . si hay objetos que no son del causante. Por ejemplo. Para algunos autores las res derelictae se adquieren por ocupación y no por usucapión. como." A este respecto dice Gayo que "hay también otras cosas respecto de las cuales nos compete la "usucapió": aquellas que nos han sido dadas por "traditio" por un "no dueño" (non a dominio). creyendo que aquel que nos hiciera la "traditio" era el verdadero dueño" (Gayo. Es importante cuál de las dos teorías se adopte. ya que si se sostiene que una res derelictae se adquiere por ocupación. . siempre que se cumplan los demás requisitos de la usucapión. derelictae. II. aunque alguien posea una cosa ajena con la máxima buena fe. si se hace entrega o tradición de una cosa en virtud de un pacto de donación. se tendrá la propiedad quiritaria.Es posesión ad usucapionem la que proviene de justa causa. siempre que las recibamos de buena fe. Por ejemplo. 43). que requería de un modo del derecho civil para que se produjera la transferencia del dominio.

podrá adquirirlo por usucapión y llegar a ser propietario quiritario del esclavo. aunque ésta se pierda mientras se posee la cosa. que durante el período clásico aparecían fundidas bajo el requisito de justa causa. II.y la buena fe. Por ejemplo. Para determinar si la posesión es de buena fe o de mala fe se atiende al momento en que se inicia. aunque después que comenzó a poseerlo sepa que no pertenecía al tradens. según el dueño residirri n nr fn h prHnr'a dd La posesión durante el tiempo necesario para adquirir el dominio por usucapión debe ser ininterrumpida. justo título. . La típica posesión de buena fe es la que proviene de la compraventa. si cuando comenzó a poseer estaba de mala fe y creyó que el esclavo no era del tradens. ya que la ley de las XII Tablas prohibe la "usucapió" de las cosas robadas y la leves Iulia y Plautia la de las cosas poseídas con violencia" (Gayo. en cambio. La bona fides antigua no coincide exactamente con el concepto moderno de buena fe. la de los fundos y la de los edificios. Esto es consecuencia del hecho que se mire al momento de iniciarse la posesión para determinar si es de buena fe o de mala fe. La compraventa es. cuando sabe que su causante no es propietario. Así está dispuesj. el que se adueña de cosas pertenecientes a una herencia yacente. si una persona recibe un esclavo por tradición y cree que el esclavo es de propiedad del tradens. Por el contrario. además. Hay mala fides cuando el adquirente conoce la causa que impide que su adquisición sea justa. En el ejemplo anterior. 38 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De los bienes 39 18 . al segando año.poseída por la violencia. quien aprehende una cosa abandonada por dfi c.Con Justiniano. aún sabiendo que no ha sido llamado a heredar. Carece de mala fe el propietario bonitano a quien el propietario quiritario de una cosa transmitió ésta por simple traditio. Si comenzó de buena fe se entenderá que siempre fue de buena fe. nunca podrá adquirir su dominio quiritario por usucapión. debe ser de buena fe. ._yjnst'niann cambia los plazos.-. aunque durante el transcurso de ella sepa que el tradens era propietario quiritario del esclavo. una justa causa de posesión. Amplió a tres años el plazo ne usucapión para los muebles y a diez o veinte años para los nmuebles. La buena fe consistió en la creencia de ser realmente dueño de la cosa. 45). No importa que la buena fe se haya perdido durante el transcurso de la posesión. Justiniano separó como elementos distintos la justa causa -en adelante. cuanto al tiempo: en la época clásica es de dos años para_ los inmuebles y de uno para los muebles/1 xa usucapió de las cosas muebles se cumple al año.

El heredero pretoriano puede recuperar las cosas usucapidas pro herede haciendo uso del interdicto quorum bonorum Adriano da el mismo efecto a la hereditatios petitio. Sólo paraliza el cómputo del plazo de usucapión. I 2. sin justo título ni buena fe. por ejemplo. Bajo Justiniano la institución ha desaparecido. Si así no lo hacía. La demanda reinvin-dkatoria interrumpió la usucapión a partir de Justiniano. [Interrupción y suspensión A este respecto debemos distinguir entre la interrupción y la suspensión. Interrumpe la posesión la pérdida de la cosa o la demanda del dueño de la misma para recuperarla. consecuentemente. pactando el acreedor que le devolvería a su deudor cuando éste pagara la obligación caucionada. Usucapió pro herede y usureceptio (retrousucapión) En el derecho antiguo y en el clásico hubo dos casos de adquisición del dominio por usucapión. Hay dos formas de usureceptio: la usureceptio fiducia y la usureceptio ex praediatura. los bienes dejados por el causante. 2U Usureceptio La usureceptio es una forma de usucapión en virtud de la cual un antiguo propietario puede. la ley permitió a cualquier ciudadano capaz de ser heredero tomar posesión de los bienes hereditarios y adquirir al cabo de un año el derecho de herencia y. 1° Usucapió pro herede Con el objeto de forzar al heredero voluntario a aceptar la herencia y continuar así el culto doméstico. en cambio. La interrupción produce el efecto de hacer perder todo el tiempo transcurrido desde que se comenzó a poseer hasta el momento en que se produjo la interrupción. el tenedor recuperaba el dominio de la cosa después de poseerla durante un año. Marco Aurelio da acción criminal —crimen expilatae hereditatis. el verdadero dueño de la cosa cuya propiedad se está adquiriendo por usucapión sea menor de edad y no pueda.3. fuera mueble o inmueble. actualmente) vendía un fundo que se le había dado en garantía prendaria.3. Una vez que desaparece la circunstancia que motivó la suspensión. La suspensión.4. cuando una persona quería garantizar una obligación con una cosa de su patrimonio. sin justo título ni buena fe. recuperar una cosa que ha dejado de pertenecerle. la transfería a su acreedor por mancipatio o in iure cessio. en 19 . cuyo cumplimiento quedaba entregado a la buena fe (fiducia) del acreedor.contra el que de mala fe toma posesión de los bienes de una herencia. el antiguo propietario podía recuperar su dominio después de poseeerlo durante dos años.2. La institución cae en desuso por el debilitamiento en el culto de los sacra privata y por la reglamentación de medios legales eficaces que permitieron a los acreedores del causante forzar al heredero a aceptar o repudiar la herencia.3. no tiene el mismo efecto. continúa el cómputo. Suspende la posesión la circunstancia de que. Ellos fueron la usucapió pro herede y la usureceptio. a) Usureceptio fiducia En el derecho romano antiguo. b) Usus ex praediatura Si el Emperador o el Príncipe (el Estado. El acueido de devolución se llamaba pacto de fiducia. No hace perder el tiempo transcurrido.

sino ue transformándola en un modo de adquirir el dominio de inmue-iles. que1 hace el juez de las cosas que antes estaban en común. para ello se creó la praescriptio longi temporis. Es un modo del derecho civil de adquirir el dominio. permitiendo la adquisición del dominio de inmuebles y no limitando la praescriptio longi temporis a la defensa de la posesión frente al concesionario. a la segunda le aprovecha la posesión de buena fe que llevaba el anterior poseedor.4.5.consecuencia. De los bienes 41 i 2. Como se ve. ¡el juez ha sido previamente facultado por las partes para dividir ¡y asignar las cosas que estaban en copropiedad. si vivía fuera de ella. 2. a cada comunero. ADJUDICATIO / * I Consiste en la asignación particular. Para invocar esta prescripción de largo tiempo el poseedor del fundo provincial debía haberlo poseído durante diez años. En cambio.3. o durante veinte. 40. todos eran dueños de todo. [Praescriptio longi temporis I Si bien la usucapión no tenía lugar respecto de los fundos / provinciales. Es importante resaltar que si una cosa se transfiere a otra persona y la primera estaba adquiriendo por usucapión. el dueño del terreno donde se descubre un tesoro \ tiene derecho a la mitad. si el concesionario residía dentro de la ciudad. La praescriptio longi temporis permite la accesio possessio-nis. no fue un modo de adquirir el dominio. sino la defensa que se otorgó al poseedor de un fundo provincial que era perturbado por el concesionario. Pronunciada la adju-dicatio del juez. Para ello. El actual poseedor puede sumar su tiempo de posesión al de anteriores poseedores que también hayan estado de buena fe y reúnan los demás requisitos. \ 20 . Por A ejemplo. pudiendo completar en esta forma el plazo de diez o de veinte años para oponer la praescriptio longi temporis Justiniano consolidó en una sola institución la usucapió y la praescriptio longi temporis. iniciar acciones destinadas a recuperar la cosa porque no está sujeto a patria potestad ni a tutela. X Manual de Derecho Romano. El i poseedor de un fundo provincial podía enfrentarse al concesio-I nario de ese fundo provincial y conservar su posesión invocando la praescriptio longi temporis. Es también un modo de adquirir el dominio quiritario. Desde entonces se llamó usucapió a la usucapió de muebles^ praescriptio longi temporis a la de inmuebles. Esta diferencia de plazo se debía a que resultaba más difícil al concesionario que vivía fuera de la ciudad accionar contra el poseedor que al que vivía en ella. cada comunero será dueño individual de las cosas comunes que se le hayan adjudicado. Maximiano Errázuriz Eguiguten desde que se le nombre tutor continúa corriendo el plazo de usucapión en su contra. Mientras había 'comunidad. Los adjudicatarios adquieren la propiedad quiritaria.

llamada propiedad bonitaria.-•*. ^ . 67). no importa de qué\ manera fuera capturado.: Los únicos animales que se podían cazar eran las llamadas! "bestias feroces". \. — """ 3. dice Gayo j di. fuera propio o ajeno. Incluso se permitía la caza de animales do-f mesticados si habían vuelto al estado salvaje.1. 3. o cuando aun estando j en nuestra presencia resulte difícil perseguirlo".a y a ia pesca. No se adquiría la verdadera propiedad de las cosas sino que éstas quedaban in bonis entre los bienes del adquirente. accesión y tradición pertenecían al derecho de gentes. Eran los únicos que podían emplear los no ciudadanos para adquirir esa especie de propiedad. "si aprehende mos una bestia feroz o un ave o un pez.1. La caza y la pesca En lo que se refiere a la caza y a la pesca. j No se permitió nunca la caza de animales domésticos. \ y se considera nuestro mientras esté sometido a nuestra cus.¡ todia. pero el propietario del fundo ajenp puede prohibir la entrada. co-j mo las gallinas. Veremos ahora los del derecho de gentes. Los animales podían cazarse en cualquier lugar. r' .Así terminamos de examinar los modos del derecho civil de i adquirir el dominio. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO ¿ DE GENTES S La ocupación. El que se apoderaba de un anii mal doméstico cometía hurto. será de nuevo de quien la ocupe.1. nullius o derelictae. OCUPACIÓN Es un modo de adquirir el dominio que pertenece al derecho de gentes y que consiste en la aprehensión de una cosa que 42 Maximiano Errázuriz Eguiguren no tiene dueño. desde ese instante se hace nuestro. I 21 . Se considera que ha recuperado la libertad j cuando se ha evadido de nuestra vista. Si el cazador le causa daño debe res ponder de éstos en virtud de la ley Aquilia. J utilizables por los que no eran ciudadanos romanos y no poseían_^/ el tus commercium. 3. con el objeto de apropiarse de ella. por ejemplo. Veremos las clases de ocupación. ya que si se evade de la misma y recupera la libertad j natural.aí. — . ya que ha cesado ' de ser nuestro. j Otra norma que regía la caza se refiere al lugar dond? podía practicarse. "si aprehende-j«~ „„ ^i^^ a LO. sin perjuicio de que la bestia cazada le pertenece.

por lo que no tiene ' propietario. desde el momento que pierden el ánimo de regresar dejan de ser nuestros y pertenecen a cualquiera que los ocupe.4. Los muebles capturados en las batallas también deben ser entregados por los soldados porque en caso contrario. Si el enemigo nos las arrebata perdemos la propiedad.j quisicíón por usucapión de un fundo lleva aparejada la adquiJ sición del dominio del tesoro que en el fundo se encontrare / escondido. debemos distinguir entre los muebles e inmuebles.5. de modo que la ad. piedras preciosas y demás objetos que se descubran. Más tarde se estableció que la mitad correspondería ( al descubridor del tesoro y la otra mitad al propietario del fun. Las cosas encontradas en las costas del mar Las perlas. también se adquieren por ocupación. cualquiera podía cogerlo legítimamente. como las palomas y las abejas. y mientras ello ocurría. en cambio. La pesca se rigió por principios semejantes.1. sin perder su rastro. Sin embargo. Los inmuebles tomados al enemigo pertenecen al "populus '. 44 Maximiano Errázuriz Eguiguren ^~Jí 3. que pertenece proporcionalmente a los propietarios ribereños.2. Las cosas capturadas al enemigo se consideran res nulliü /para los efectos de permitir la adquisición de su dominio po: ocupación. Si el terreno era público. ^ 3. pero pertenece al primero que la /ocupa. Esta ^ polución acogió también Justiniano. En un comienzo. son condenados a restituir el cuadruplo. La ocupación bélica También se rige por determinados principios. Si se escapa vuelve a ser una "res nullius" y cualquiera puede apoderarse de él.Hubo discusión respecto de la propiedad del animal herido que huía. la mitad era para el Fisco o la V. 22 . las cosas capturadas al enemigo no se consideran nuestras hasta que se encuentren en un lugar seguro. 43 Manual de Derecho Romano De los bienes El otro principio que rigió la caza se refiere a la obligación de retener el animal y tenerlo bajo nuestro control. Además de lo anterior. Algunos sostenían que bastaba perseguir al animal herido. / 3. Los soldados pueden conservar para sí únicamente aquellas cosas que el Emperador los autorice. con la salvedad de las características propias de este modo de ocupación de peces. El --~-"i________— i Se conoce con el nombre de "tesoro" un antiguo depósito de dinero del que no existe memoria. La isla'üaáda en el mar Es muy poco frecuente. además de perseguir al animal se requería su aprehensión.1.i do.1. el que poseía un fundo se entendía que poseía también el tesoro que había en él. Para otros. No sucede lo mismo con la isla nacida en el río. Mientras no se le aprehendiera. nadie podía apropiárselo. ciudad. Se considera que han perdido el hábito de volver cuando se acostumbraban a no regresar. En cuanto a los animales que van y vuelven.

De ahí que no se pueda hablar de aluvión en el caso de un estanque o de un lago. Veremos diversos casos de accesión. etc. se hace nuestro en virtud del mismo derecho. quien pone el ejemplo del cónsul o del pretoj jjue arrojan monedas al pueblo sin saber quién las va a tomai Dice Gayo que "aquello que se nos agrega por aluvión. Que los fundos ribereños no tengan otros límites que los naturales. Los principales casos de accesión son: 3. si bien hav que aclarar que para algunos la accesión no es un modo especial de adquirir el dominio sino una forma de ocupación. va adquiriendo el cauce del río por ocuj ción a medida que Lis aguas van dejándolo seco.1 La ocupación de "res derelicta/" Sabemos que res derelictae son las cosas abandonadas por Su dueño. sostenen que el dueño del áibol ^e va haciendo dueño de los frutos por ocupación. En efecto. Es por ello que vulgarmente se dice que se acrece por aluvión cuando el agregado es tan insensible que nuestros ojos no han podido percibirlo" (II. Justi-niano puso término a esta distinción y permitió que se 23 . habido una tradición a persona incierta. la propiedad de la cosa se perdía desde que el dueño se desprende de ella. Esta última solución/ acogió Justiniano.2. el dueño de un árbol se hate dueño también de los ftutos que pioduzca. XCCrSlON/ Es un modo de adquirir el do'ii'hio del derecho de gentes jen virtud del cual ejjjueño de una cosa principal se hace dueño de lo que ella produce o de lo que a ella se junta. Se considera agre gado por aluvión aquello que un río va añadiendo a un campo nuestro de manera tan paulatina que no podemos estimar la cantidad que va acreciendo en cada momento determinado.1. Lo mismo el propietario ribereño. De acuerdo con lo expresado por Gayo. el dueño de un terreno que bordea un tío se hace dueño de la paite ptoporcional del río que desocupen las aguas. cuyas aguas se encuentran estancadas y no son corrientes.Manual de Derecho Romano De los bienes 45 / 3 2. De ahí que para los proculeyanos haya ocupación. a medida que crecen.6. Así pot ejemplo. sino que entienden que ha. Para los sabinianos. Mucho se discutió acerca del momento en que una cosa entendía abandonada por su dueño. 70). 46 Maximiano Errázuríz Eguiguren b. Que un río arrastre limo u otras substancias a consecuencia de la corriente y las vaya depositando en la parte inferior de un terreno. por estar señalados. Por eso para los sabinianos no hay ocupación. para que haya aluvión se requiere: a.1. El aluvión 3. la zona que se agrega por aluvión queda fuera. aun cuando los propios ribereños o un tercero puedan adquirirla por ocupación. pues si los límites han sido trazados por los agrimensores. Los proculeyanos decían que la propiedad de la cosa se perdía en el momento en que el ocupante se apropiaba de ella.

ya que se hacen públicas. El problema está en determinar cuál es la cosa principal y cuál la accesoria. pero si el fragmento de tierra se unió indisolublemente al 47 Manual de Derecho Romano. entonces son del propietario del fundo que los recibió. ¿al dueño de la materia prima o al que hace la especificación? Son casos de accesión de una cosa mueble a otra también mueble. Si no fuera así no se plantearía ningún problema.2.4. 24 . esa parte se mantiene tuya" (Gayo. porque hay un principio que dice que lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal y la tierra se considera como principal respecto de lo que en ella se siembre. pero si no está al medio del río. cualquiera fuere la naturaleza de los límites de los predios ribereños. sino cuando la tierra desprendida se adhiere para siempre al nuevo fundo. ¿A quién pertenece el nuevo bien?.2. Tiene lugar cuando la fuerza de un río arrastra violentamente un fragmento de terreno u otra cosa como árboles o plantas de un fundo superior y los agrega a un fundo inferior. Especificación o nova especie Consiste en la creación de un bien diferente por transformación de la materia prima. Esto.2. La regla general es que cualquier cosa arrastrada por el río violentamente sigue perteneciendo al propietario de ella. "Si el río ha arrastrado una parte de tu fundo y la ha llevado al predio mío. Que los sedimentos fueran dejados de modo insensible y paulatino. / 3.6. ha isla nacida al medio de un río Pertenece en común a todos los que poseen fundos en ambas riberas. 3. con un bloque de cemento se hace una estatua o de un trozo de madera una nave o con las uvas se hace vino. etc. De los bienes fundo y los árboles arrastrados echaron raíces. Por cierto que en todas estas situaciones la cosa prin-cial pertenece a uno y la accesoria a otro.2. La avulsión se diferencia del aluvión en que mientras la avulsión es violenta.2. pertenece a los que tengan ios fundos ubicados en la orilla más próxima.— > V Aquí no se adquiere el dominio por accesión. Edificación en suelo ajeno Lo que se construya en suelo ajeno pertenece al dueño de la tierra. 3. Por ejemplo. el aluvión es lento y paulatino. II. 71). El lecho dejado por el río puede ser adquirido por accesión por los propietarios ribereños. plante o construya. 3. en cambio los terrenos por donde pase el nuevo curso se pierden para sus propietarios.pudieran adquirir por accesión los terrenos agregados por aluvión. la unión de un bordado a una tela. :. Otros casos serían la unión de dos objetos del mismo metal. Sobre este punto las tradicionales escuelas de los proculeyanos y sabinianos tampoco estuvieron de acuerdo.5. [El "alveus derelictus" Se produce cuandó~~el río "abandona su lecho siguiendo otro curso.

Los sabinianos sostienen que el mármol con que se hizo la estatua continúa siendo el mármol primitivo. atendían a la calidad de la cosa. porque se trata de una escritura en letras doradas redactada en un papiro ajeno. al menos. 49 Manual de Derecho Romano. el problema jurídico está centrado en otro aspecto. se concede una acción útil al que escribió. Ahora bien. si poseyéndolo yo. podrías repelerme con la "exceptio doli mdi". Los proculeyanos. por ejemplo. que si tú u otro me han substraído la tabla. podrá oponer la exceptio doli para que se le pague el valor de la escritura. la de mayor valor. el dueño de éste tiene la excepción de dolo malo. en cambio. además. etc. decían ellos. en efecto. tú reclamas como tuyo el cuadro sin pagar el precio de la tabla. en que el dueño del pergamino se hace dueño de la escritura. me compete la acción de hurto. dicen que como se fabricó una cosa nueva. la materia prima se extinguió y por ello también 25 . pues si bien es cierto que no se pueden reinvindicar las cosas extinguidas. Es evidente. ¿a quién pertenece? Los sabinianos dicen que la nueva especie pertenece al dueño de la materia. podría oponerte la "exceptio doli mdi". En definitiva. O si con oro. Para los sabinianos. 78). pero debe pagar los gastos de la escritura). una rueda que se añadió a un carro ajeno. una argolla o una nave. como por ejemplo. aceite o trigo la pregunta es a quién pertenece el vino. a su valor comercial. por ejemplo. Si lo accesorio se puede separar de lo principal. ellas pueden dar lugar a una "condictio" contra los ladrones. Los proculeyanos sostienen que pertenece al que hizo la especie nueva.48 Maximiano Errázuriz Eguiguren Para los proculeyanos. II. aceitunas o espigas ajenas hace vino. Estos sostienen que el dueño de la materia prima tiene una acción contra el que le hurtó la cosa. Si el papiro está en poder de su dueño. el aceite. El principio general es que el dueño de lo principal es también dueño de lo accesorio que se le ha unido. lo que no impediría el ejercicio de una "rondictio". el trigo. plata o madera ajenos se hace una cadena. se preguntaban los sabinianos. según esta regla. paralizando la acción reivindicatoría deducida por el dueño del papiro. sin que para justificar tal divergencia se haya dado una razón idónea". el propietario de lo accesorio puede separar la rueda del carro y luego reclamarla mediante la reí vindicado. pero si eres tú quien lo posee es lógico que se deba darme contra ti una acción útil. ¿la nueva especie o la materia prima? Esa es la principal. si no paga el valor del papiro. Así el que con uvas. De los bienes En la creación de otras nuevas especies se recurre a la razón natural. de modo que. ''Pero si en una tabla mía otro ha pintado. se ha seguido la solución inversa (a la escritura en papiro ajeno. y en tal caso si no pago el valor de la pintura. si el papiro está en poder de quien lo escribió. en este caso se ha dicho mejor que es la tabla la que accede a la pintura. Se trata de saber si se extingu'ó o no la materia prima. "actio furti" (Gayo. un cuadro. Pero si no se pueden separar ambas cosas. ¿Qué vale más?. si ha sido poseedor de buena fe. la cosa principal era la de mayor volumen.

1. Si la materia prima no podía volver al estado anterior (porque con las uvas se hizo vino o con el mármol se hizo una estatua). En los primeros tiempos la tradición sirvió a los ciudadanos romanos para adquirir la propiedad quiritaria de las cosas nec mancipi. pues la acción no daría resultados. si se reivindica un trozo de género hay que indicar sus características (colores. De esta manera. fundiéndola. 3. durante la república. la controversia se vería más clara en el ejercicio de la rei vindicatio. Cualquier acto de entrega no constituye 26 . recogida más tarde por Justiniano. ello sería un impedimento para el dueño de la materia prima. porque se trata de una cosa nueva. mediante la tra-ditio se adquiere sólo la propiedad bonitaria. medidas) y en tales circunstancias. para permitir la transferencia del dominio no servirá para adquirirlo. habiendo por una parte facultad e intención de transferir el dominio.3.desaparece el dominio que su titular tenía sobre ella. en cambio. Concepto La tradición es un modo del derecho de gentes de adquirir el dominio que consiste en la entrega que hace el dueño de una cosa nec mancipi a otra persona. Distinguieron si la materia con que se hizo la nueva especie podía volver o no al estado an50 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De los bienes 51 terior. de modo que pertenece al que hizo la especificación o nova especie. hay que dar las medidas del lingote. una compraventa o una donación. puesto que el comodatario recibió la cosa sólo para usarla y luego debe restituirla al comodante. Si ello era posible. TRADICIÓN 3. porque se trataba de una copa de oro que. capacidad e intención de adquirirlo. Si el título fue. el dueño de la materia prima se hacía dueño también de la nueva especie. podía volver al lingote primitivo. y por la otra. de modo que si se reivindica el oro primitivo. Más tarde. ya que el comprador o el donatario se quedarán definitivamente con la cosa comprada o donada. De lo anterior se desprende que para que la tradición transfiera el dominio debe reunir ciertos requisitos. ya que las características de lo que se pretende reivindicar no coinciden con las del actual producto nuevo. Hubo otros que sostuvieron una tesis diferente. el dueño de la cosa será el que hizo la especificación.3. ya que para deducir esta acción hay que individualizar bien la cosa. entonces sí que será apto.

2. Requisitos / El que entrega. al estudiar las formas que puede revestir la tradición.3. se transforma en poseedor (de mala o de buena fe. 3. si no la compró. el accipiens no se hace propietario verdadero de ella sino que la tiene "entre sus bienes". in bonis. Son los únicos modos contemplados en el derecho civil romano que dan la propiedad quiritaria.1.2. 3. 3. Así. El acto que precede a la entrega. Una para recuperar la cosa. el accipiens obtiene sólo la posesión de la cosa. en consecuencia. no puede hacerse tradición de cosas incorporales. Podrá ejercerla en cualquier momento y quitarle la cosa al accipiens. como no es apto 3. puede defenderse oponiendo la exceptio doli. La otra. llamado TÍTULO. Cosa "nec mancipi" / Hemos visto que para adquirir el dominio de las cosas mancipi. verdadera propiedad. Ya veremos.3. la excepción general de dolo. Entrega de la cosa El tradens debe traspasar materialmente la cosa al accipiens. La sola entrega de una cosa no transforma a quien la recibe en propietario de ella. Nadie puede transferir a otro un derecho que no tiene. había recibido la cosa y pagado por ella. para usarlo y luego restituirlo. para defenderse de la acción reivindicatoría ejercida por el propietario quiritario: la exceptio reivindita et traditae (excepción de cosa vendida y entregada). Sin embargo. Sólo por alguno de ellos se puede adquirir una cosa mancipi Si se entrega una cosa mancipi por tradición.2.2. por ejemplo.3. es mero tenedor.3. el propietario bonitario se defendía contra el vendedor alegando que. pero no propietario del mismo.2. Responde el título a la pregunta "por qué" entregó. El tradens debe ser dueño de la cosa Si no ocurre así. En tal caso. Para evitar esta injusticia. cómo puede efectuarse la entrega. si era privado de ella. Así.3. permitirá distinguir si esa entrega constituye o no tradición.2.3.5. si bien no era verdadero dueño. í. si el título fue un contrato de comodato. tendrá la acción reivindica toria. Por último. la acción pub'iciana no prosperará cuando se deduzca contra el dueño si no fue éste quien entregó la cosa. La persona que recibe en donación un objeto que no pertenece al donante.2. por ejemplo. in iure cessio. accipiens/ Para que el accipiens adquiera el dominio. debe recurrirse a la mancipatio. se llama tradens ' El que recibe. el tradens conservará el dominio quiritario y. se requiere: 3. ya estudiada. los romanos die52 Maximiano Errázuriz Eguiguren ron al propietario bonitario dos herramientas.4. quien recibe un caballo en comodato. La acción publiciana. pero en caso alguno se hace dueño de la cosa en el acto de entrega. no el dominio. según sepa o no que el donante no era propietario). Mediante esta última. usucapió o adjudicatio. Debe haber justa causa traditionis 27 .3. Cosa corporal Como consiste en la entrega de una cosa.tradición. s:no que se la donaron y pretenden quitársela mientras la adquiere por usucapión.

2. Sin embargo.5. Dos.3. Pero la obligación misma de las partes emanará del pronunciamiento de palabras solemnes. Venta y tradición Conviene dejar muy en claro que ni la venta ni contrato alguno transfieren el dominio. la causa de la entrega debe ser apta para provocar. ya.3. como cuando se entrega al marido la cosa pro metida en dote. Simbólica. El vendedor no está obligado a transferir el dominio sino que a garantizar la posesión tranquila y pacífica de la cosa por el comprador o accipiens. Ya hemos dicho que la entrega.3. sin embargo. 3.3. por cierto. Para que haya tradición. de la causa sino de la forma. en los siguientes casos: 28 . 3. 3.5. Por ejemplo.1. De los bienes 53 Es efectivo.3. Creditum. 54 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. Son los llamados actos abstractos. 3. la donación entre cónyuges no es justa causa porque está prohibida.3. sin contraprestación.4. Para que pueda producirse la transferencia del dominio se requiere que ese acto previo sea de tal naturaleza (como una donación o una compraventa). la obligación nace del solo pronunciamiento de ciertas palabras solemnes. como cuando se entrega una cosa con la condición de devolverla.3.3. Aquí.3. Sus consecuencias dependerán del acto que precede a la entrega. es un acto causal. Formas de tradición La entrega de la cosa en la tradición puede ser real o simbólica. causa es el antecedente que produce un hecho. Para que haya transferencia de dominio se requieren un modo de adquirir y una justa causa traditionís. el fuego respecto del humo o el agua respecto de lo húmedo.La.3. Solutio. en la emptio no sucede lo mismo. Aunque. no conduce necesariamente a la transferencia de la propiedad. si quien la recibió no realiza una con traprestación equivalente. para extinguir una obligación^' 3. que ciertos actos se revisten de una forma o solemnidad tales que su eficacia no depende. como cuando se entrega algo que se ha vendido/ Se diferencia de la entrega anterior en que mientras en la solutio el tradens debe. un contrato verbis como la stipulatio. Así.3. que sea apto para transferirlo. No de algún antecedente previo.3.3.4. La tradición. Es real cuando se entrega la cosa misma. la transferencia del dominio. Emptio. el pronunciamiento de esas palabras será efecto de antecedentes previos. a diferencia de los llamados actos abstractos. Causas justas ' Conducen a adquirir el dominio las siguientes justas causas: 3. por sí sola. ser dueño de la cosa. necesariamente.3. como cuando se entrega algo que se dona. como cuando se entrega lo que se debe.3. Donatio. en cambio. Manual de Derecho Romano. como resultado. 3.

COPROPIEDAD O CONDOMINIO Es posible que sobre una misma cosa recaigan varios derechos reales. Por división 29 . etc. La traditio ficta se emplea con frecuencia en la tradición de cosas inmuebles.1. Manual de Derecho Romano. / 4.5. De los bienes 57 4. que consiste en el caso in verso.3. Cuando concurren dos o más derechos de la misma naturaleza sobre una cosa. EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD 4. 3. En una adquisición conjunta Cuando varias personas heredan a otra o reciben un mismo bien o unos mismos bienes en conjunto (modo de adquirir mortis causa. Son de la misma naturaleza. por causa de muerte). 4.3. Los copropietarios se llaman comuneros. donación u otro acto traslaticio de dominio.3. 4. que consiste en mostrar lo que se entrega (un fundo). De los bienes .3. de un modo de transferir el dominio (modo de adquirir ínter vivos.1. 4.5. 4. por ejemplo. 56 Maximiano Errázuriz Eguiguren por cierto.5. que es la tradición sin traslado material de la cosa. dos o más derechos de dominio o de usufructo. CONDOMINIO El condominio consiste en que dos o más personas son propietarias de un mismo bien. entre vivos).2. Son de distinta naturaleza. son comunes. 3. 3.5. el usufructo y la servidumbre. en cambio. todos los bienes aportados en sociedad.2. como si el arrendatario compra la cosa y la sigue detentando como propietario. Entre el nuevo adquirente y el enajenante se forma una comunidad. Traditio brevi manu. También cuando varias personas adquieren de otra persona una cosa por compraventa.3. como las llaves del granero. Estos pueden ser de la misma naturaleza o de otra diversa. Traditio ficta.2. se habla de copropiedad o de cousufructo o de co-uso.4.3. seguido.2. consiste en entregar algo simbólico. En una enajenación parcial de una cosa Cuando se enajena en favor de terceros parte de una cosa. El propietario de la cosa la transfiere.1.3.5. Veremos el condominio o copropiedad. En tal caso. pero sigue ocu pándola como mero tenedor. Constitum possessorium.5. 55 Manual de Derecho Romano. LA COMUNIDAD PUEDE TENER SU ORIGEN 4. Traditio longa manu.2.1. En una sociedad Cuando dos o más personas acuerdan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.2.

1. Esto significaba que cada comunero podría disponer de su cuota 1 bremente. para que el poseedor de ella sea obligado a restituírsela. en una misma persona 4. El propietario bonitario tiene: Para defenderse del quiritario. de que no está en posesión. Así. Cada dueño se consideraba propietario exclusivo de todo el bien.6. esto s:gnifica que los demás comuneros pueden oponerse a lo que qu era hacer uno de ellos. 58 Maximiano Errázuriz Eguiguren ■ 4. sin estar sujeto a la prohibición de los otros. El resultado práctico de este principio fue que los comuneros debían actuar por unanimidad. cualquiera puede oponerse a que la cosa la use otro comunero. cada propietario era dueño de una cuota.6. la acción para dividirla era la actio familiae erciscundae.2. 4. es la que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño.5. si éste intenta en su contra la rei vindicatio.. Sin embargo. DEFENSA DEL DERECHO DE DOMINIO El dominio estuvo protegido por acciones e interdictos posesorios.1. Después se extend'ó a otros casos.6.6.2. 4. En lo que se refiere a ¡a facultad de disposición.1. Por_confusión/de todas las cuotas Tiene lugar si. dos excepciones: si compró la cosa que 30 . estimándose que la cosa se dividía en cuotas. Entre las primeras. 4. Acción reivindicatoría Esta acción se estudia también junto con el Derecho Procesal Romano. / El propietario quiritario tiene la acción rei vindicatoria. Si su origen era cualquiera otro. el condominio nace en la propiedad de los bienes en común que heredan los hijos de un padre que ha fallecido. EL CONDOMINIO EN LA ÉPOCA ARCAICA En esta época. 4. se hacía valer la actio comuni dividundo. 4. En cuando al uso. La "reivindicado" es una acción "tn rem". Origen La reivindicalio exige la identificación de la cosa que se persigue.3. si bien también puede entablarse contra otras personas.1. En otras palabras. un comunero adquiere las cuotas de todos los demás.Cualquier comunero puede pedir la división de la cosa común/ Si la comunidad tenía su origen en una herencia. Se puede pedir la restitución del esclavo Stico mediante reivindicado a cualquiera que lo tenga (acción real). pueden enajenar la cosa todos de común acuerdo. La acción es el derecho de perseguir en juicio )o que se nos debe. por ejemplo. Concepto Es la que tiene el dueño de una cosa singular. Hay dos categorías de acciones: "in rem" y las "tn perso-nam". EL CONDOMINIO EN LA ÉPOCA CLASICA Ss suoeró el concepto de propiedad exclusiva sobre la cosa de cada comunero. como todos los prop'etarios tienen el mismo derecho. la más importante fue la acción reivindicatoría. como se verá más adelante.4.

por ejemplo.6. en favor del verdadero poseedor. En el Derecho justinianeo. y así sucesivamente hasta llegar a alguien que la hubiera adquirido por un modo originario. Ello se hacía en el Derecho clásico por la orden de rem duci vel fem dada por el magistrado. para que se siga contra él el pleito dando tiempo a que transcurra el plazo necesario para la usucapión. La prueba es gravosa y complicada (prueba diabólica. y también contra el que dolosamente dejó de posee/antes de la litis contestado. 4. el juicio no continuaba y la cosa se entregaba al demandante. Después. previa la actio ad exhibendum. De los bienes mente poseedores: el que se finge poseedor.4. Se admiten también en el Corpus Iuris dos posibles demandados.3. 4.tiene "in bonis". En el Derecho justinianeo. aunque se trate de un simple detentador carente de la possessio en el sentido más técnico y preciso de esta expresión. antes de adquirir la propiedad quiritaria (y por lo tanto. o hasta que la suma del tiempo durante el cual los precedentes propietarios tuvieron la cosa llenara el plazo necesario para usucapirla. según se tratase de una cosa mueble o inmueble.5. la "exceptio doli" Para defenderse de un tercero que pretende perturbarlo er. asegurándose la restitución de la cosa por la vía 31 . Formalidades1 La acción se llevaba a cabo en el antiguo procedimiento de las legis actiones amoldándose a las formas de la legis actio 60 Maximiano Errázuriz Eguíguren sacramento in rem. no sólo que él era propietario. funcionario público. bastaban para lograr el mismo resultado. cuenta con la "exceptio rei vinditae et traditae" Si la adquirió a cualquier otro título (como do nación) tiene. la rei vindicatio) por usucapión. Estos simples detentadores deberán ejercer la laudado auctoris. cualquiera que sea la naturaleza de tal tenencia. la excepción general de dolo. declarando en nombre de quién detentan la cosa. que se estudiarán más adelante. sino que lo era también el que a él le transfirió la cosa y aquel de quien éste la recibió. la cual.1. ambas partes debían proporcionar las pruebas del derecho discutido.1. es decir. tiene la acción publíciana. Si el demandado no contradecía la afirmación del demandante. las atribuciones del juez. sí ésta era inmueble.6. es sólo el demandante el que debe probar su dominio sobre la cosa. por la contextura de la legis actio sacramento. o bien por el interdicto quem fundum.1. Prueba En el antiguo procedimiento de las legis actiones. por el juego de la doble apuesta. la posesión de la cosa. la llamaron los antiguos intérpretes) cuando el demandante no había adquirido su derecho por un modo originario ya que tenía que demostrar.6. uno que tiene la cosa como arrendatario. aunque no sean real59 Manual de Derecho Romano. Para recuperar la cosa de un tercero. Contra quién se dirige La acción reivindicatoría se deduce contra quien posee la cosa. llevaba al juez a decidir qué sacramentum era justum y cuál iniustum. 4. tiene los interdictos posesorios.

En el Derecho justinianeo el juez condena in ipsam rem. Las mejoras que una persona puede introducir a una cosa admiten una triple clasificación: necesarias. Qué se restituye Si la acción reivindicatoria prospera. sólo conserva los consumidos. Es importante recordar que el juez. 4. se introdujo la posibilidad de actuar basándose en una sponsio en la que uno de los litigantes prometía una suma de dinero si llegaba a probarse que él no era propietario. verificará si éste cumplió la prestación reclamada por el actor. se siguen las siguientes normas: 1) Antes de la litis contéstatio: durante el derecho cláñco. A partir de Justiniano. percibidos y consumidos. Así. puede retirarlas siempre que no se produzca detrimento de la cosa.1. siempre procede indemnizar las mejoras necesarias. ejecutando la condena por la fuerza pública.1. 2° Son mejoras útiles aquellas que sin ser necesarias ni voluptuarias. El de mala fe sólo tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias. Manual de Derecho Romano. por ejemplo. El poseedor de mala fe debe responder de los frutos pendientes. no siempre debe ser indemnizado por todas ellas. La regla general es que.6.indirecta de los praedes. sólo podrá retirar los cuadros. alfombrar una casa o ponerle lámparas finas. lo condena en dinero. percibidos y consumidos antes de la litis conté statio. el poseedor de buena fe conserva los frutos percibidos y consumidos antes de la litis contestado. el poseedor de buena fe demandado y vencido tiene derecho a que le reembolsen las mejoras necesarias y útiles introducidas en la cosa. 2) Después de la litis contestatio: tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe responden de los frutos depen dientes. lo absuelve. respecto de las que no le corresponda indemnización. De los bienes 61 1? Son mejoras necesarias aquellas indispensables para el mantenimiento de la cosa. Si la ha cumplido. 4. En caso contrario. sin ser necesarias ni útiles. Así. porque el propietario de la cosa también habría tenido que realizarlas.6.6. por ejemplo. antes de condenar al demandado (pecuniariamente). contribuyen a aumentar el valor de la cosa. dependerá de si éste es de buena fe o de mala fe para establecer qué mejoras debe indemnizarle al dueño de la cosa. Así. En lo que se refiere a las mejoras introducidas a la cosa por el poseedor. Más tarde. por ejemplo.7. Así. la reivindicatio se desarrollaba mediante la fórmula petitoria con cláusula arbitraria o también per sponsionem. y a través de la legis actio per ludicis postulationem. El que efectúa mejoras en cosa ajena. 3° Son mejoras voluptuarias aquellas que. cercar un fundo. En general. útiles y voluptuarias. En el procedimiento formulario. es mejora necesaria la reparación del techo de una casa o el reemplazo de una rueda mala de un carro. Volviendo a la acción reivindicatoria. el que hizo una piscina y puso cuadros en una casa. Casos especiales 32 . adornan la cosa o mejoran su calidad y aumentan su valor. Respecto de estos últimos. el juez ordenará al demandado'restituir no sólo la cosa sino también los frutos.

En caso de indefensio, esto es, de que el demandado no quiera cooperar, el demandante tenía otros recursos. 62 Maximiano Errá?unz Egmguren El interdictum quem jundum, si se trata de recuperar el inmueble; El iussum rem duci vel fern, si se reclama un bien que. está presente en el juicio. En los demás casos de indefensión, hubo que recurrir a la actio ad exhíbendum, que obliga al demandado a mostrar la cosa. Si no la exhibe, la condena es por el valor de la cosa Si la exhibe, la acción reivindicatoría queda en situación de ser deducida. Además de la acción reivindicatoría, el propietario tavo otras acciones. 4.6.2. Acción publíciana 4.6.2.1. Antecedentes. Concepto. El propietario quiritario tenía la reivindicatio puta recuperar la posesión de la cosa si la perdía. El propietario bonitario, en cambio, que estaba en vías de adquirir el dominio por usucapión, porque el que pretendió transferírselo no era el dueño de la cosa, si perdía la posesión no tenía cómo recuperarla. Es cierto que tenía los interdicto; posesorios, pero éstos no eran de origen pretoriano. Se hacía indispensable crear una acción que permitiera ejercerla a un poseedor en vías de usucapir con la misma eficacia que la reivindicatoría para el propietario. Fue así como el pretor Publio o Publicio creó la acción Publiciana, que se funda en la ficción de la usucapión cumplida. Acción publiciana era la que tenía el poseedor desposeído que estaba en vías de adquirir por usucapión, para recuperar la cosa de manos de quien estuviese. Es una reivindicatio ficticia. 63 Manual de Derecho Romano De los bienes 4.6.2.2. Ejercicio La acción publiciana podían ejercerla: | 1) El propietario bonitario. Al estudiar las diversas clases de ^ propiedades que existieron en Roma durante una época, veremos más en detalle qué era la propiedad bonitaria. Por el momento, digamos solamente que si un ciudadano romano pretendía enajenar ciertas cosas (mancipi) sin emplear alguno de los modos exigidos por el derecho civil para transferir el dominio de esas cosas (mancipatio o in iure cessio), ese ciudadano seguía siendo dueño de la cosa. Su contraparte no adquiría el dominio quiritario. No se hacía dueño sino que tenía la cosa "in bonis", entre sus bienes, pero sin ser propietario. Así, el enajenante -que seguía siendo dueño- podía pretender recuperar la cosa mediante la reivindicatio. Para impedir que triunfara, se permitió al propietario bonitario utilizar los interdictos posesorios y, si perdía la posesión de la cosa, recuperarla mediante esta acción reivindicatoría ficticia, que era la acción publiciana. No prosperaba, sin embargo, contra el verdadero dueño. v 2) El poseedor a quien hizo tradición de una cosa una persona que no fuese propietario, siempre que haya tenido justo título y buena fe. Después pudieron deducir la acción publiciana otras personas. 33

4.6.2.3. Requisitos para ejercerla Puede ejercer la acción publiciana todo poseedor siempre que haya estado en vías de adquirir por usucapión y se reúnan los siguientes requisitos: 1) Justo título y buena fe. Debe tratarse de un título traslaticio de dominio, como la compraventa, por ejemplo. Esto es, de un título que sea apto para transferir el do64 Maximiano Errázuriz Eguiguren minio. No lo es el arrendamiento ni el depósito ni el comodato. El arrendatario, depositario o comodatario jamás podrán llegar a adquirir por usucapión. Sí, en cambio, el comprador. 2) Cosa susceptible de ser adquirida por usucapión. No procede respecto de las cosas robadas. El ladrón no podrá jamás hacerse dueño de la cosa por usucapión. No está de buena fe. 3) El demandante debe haber poseído la cosa al menos un instante siquiera. 4.6.2.4. Efectos Como la acción publiciana era una reivindicatio ficticia, la condena también era pecuniaria. Podía ocurrir, sin embargo, que aun cuando ganara el demandante tuviese el demandado mejor título para quedarse con la cosa. De ahí que sea necesario hacer algunas distinciones previas. 1. Si el demandado era dueño de la cosa. En este caso el demandante nada obtenía con su acción publiciana. El demandado le opondría como excepción su calidad de propietario de la cosa. En el derecho clásico no ocurría lo mismo cuando la lucha era entre el que' tenía la cosa in bonis, propietario bonitarío y el propietario quiritario. La situación era ésta: el propietario de una cosa mancipt conseguía y el que recibió la cosa por tradición deducía la acción conseguía y el que recibió la cosa por tradición deducía la acción publiciana para recuperarla, el otro podía oponerle la excepción de dominio. Sin embargo, el demandante replicaría con la rei vinditae et traditae si hubo compraventa o con una réplica de dolo si hubo donación u otro título. Bajo Justiniano desaparece la propiedad bonitaria. 65 Manual de Derecho Romano De los bienes 2. Si el demandado era poseedor de mala fe. En este caso, por cierto que el demandante triunfará con la acción publi ciana. 3. Si ambos están en vías de usucapir: Si el conflicto es entre un poseedor de buena fe y un pro pietario bonitario que recibió la cosa por tradición éste triunfará siempre, sea demandante o demandado; — Si el conflicto es entre dos poseedores de buena fe sin que ninguno de los dos sea dueño, triunfa el que recibió la cosa por tradición. Si ambos recibieron la cosa de diferentes personas, vence el actual poseedor. 4.6.3. Interdictos posesorios

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El propietario de una cosa e incluso el que cuenta con acciones ficticias —como el que posee la acción publiciana-pueden emplear también los interdictos posesorios. Se estudiarán a propósito de la posesión. D. LA POSESIÓN 1. CONCEPTO Y CLASES Las actividades que eí propietario ejerce sobre la cosa están respaldadas por un título jurídico: constituyen la práctica de un derecho. Pero tales actuaciones se pueden concebir haciendo abstracción de la circunstancia de que respondan o no a un derecho. Que alguien tenga en su poder una cosa y se sirva de ella es una relación de hecho, lo cual podrá o no responder a un derecho. A esta situación de hecho, en la,que una persona tiene en su disponibilidad de modo efectivo una cosa corporal, se llama posesión. 66 Maximiano Errázuriz Eguiguren En consecuencia, son conceptos distintos propiedad y posesión. La propiedad es un derecho; la posesión, un mero hecho. Cuando afirmamos que una persona tiene la propiedad de una cosa, nos referimos a un vínculo puramente conceptual de titularidad jurídica entre esa persona y la cosa. Cuando decimos, en cambio, que una persona está en posesión de una cosa, sólo afirmamos que real y efectivamente la tiene en su poder. Estamos diciendo que, de hecho, la cosa está en su disponibilidad. Señalamos en el primer caso quién tiene el título jurídico de señor de la cosa (propietario), el "derecho de propiedad". En el segundo nos limitamos a indicar quién es el que, de un modo real y efectivo, se está sirviendo de ella (poseedor), el "hecho de la posesión". Muchas veces la titularidad jurídica del propietario de la cosa y el hecho real de poseerla coincidirán; pero otras, no. Habrá propietarios que no tengan la posesión de la cosa v habrá poseedores que no sean propietarios. La posesión se la define como la "tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño". Los términos propiedad y posesión son distintos. El primero es un derecho. El segundo, un hecho. Al que tiene el derecho de propiedad sobre una cosa se le llama propietario, al que posee una cosa se le llama poseedor. Los romanos distinguieron tres clases de posesión y no a todas protegieron de igual manera. De ahí que no pueda darse una definición única de posesión. Las tres clases de posesión que hubo fueron: — La simple tenencia de una cosa, que no tenía ninguna pro tección (como la del comodatario o el depositario); — El poder efectivo que se tiene sobre una cosa, situación que sí está protegida por interdictos posesorios; — La relación de amplio señorío que se tiene sobre una cosa y que, además de estar protegida por interdictos, permitirá al poseedor adquirir la propiedad quintaría por usucapión, ya que su posesión procede de justo título y de buena fe. 67 Manual de Derecho Romano. De los bienes A la primera se le llamó posesión natural; a la segunda, simplemente posesión o possessio ad interdicta. A la tercera, posesión civil o possessio ad usucapionem. 35

Más tarde estos conceptos se fueron modificando, pero no estudiaremos su evolución porque fue obra de los compiladores posteriores. Tanto el poseedor ad interdicta como el poseedor ad usucapionem gozan de los interdictos para proteger su posesión, si se ven perturbados. El mero tenedor o poseedor natural no goza de ninguna protección. Goza de interdictos: 1° el que tiene una cosa en la creencia de que es suya; 2° el que la tiene ilícitamente, como el ladrón, pero se siente dueño de la cosa aunque sabe que pertenece a otro; 3? el acreedor pignoraticio (quien tiene la cosa porque el dueño se la dejó en prenda); 4° el poseedor precario, esto es, quien tiene una cosa ajena permitiéndoselo el dueño; 5° el secuestratario; 6° el enfiteuta; y 7° el superficiario. No gozan de interdictos: 1° el arrendatario de la cosa; 2° el depositario; 3° el comodatario; 4° el usufructuario. Las razones para otorgar interdictos a unos y no a otros se discuten hasta hoy. l.I. LA POSESIÓN CIVIL O AD USUCAPIONEM Posesión civil es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño. Es la justa apariencia de dominio que habilita para adquirir las cosas por el transcurso del tiempo, por usucapió. El poseedor civil, transcurrido el plazo para adquirir por usucapió, tendrá la acción reivindicatoría para proteger su dominio. Hasta entonces, contaba sólo con la acción publiciana. En adelante será propietario quiritario. La posesión civil debe fundarse en una justa causa, lo que significa que el poseedor debe haber obtenido la cosa por algún medio adecuado para dar a su posesión la apariencia de domi68 Maximiano Errázuriz Eguiguren nio. Por ejemplo, haber recibido por tradición una cosa de quien no era dueño. El adquirente será un poseedor ad usucapionem. Esta posesión requiere de dos elementos: cor pus y animus. El corpus es un elemento material, consiste en la sujeción efectiva de la cosa. El animus es un elemento espiritual, es la intención. En la mera tenencia o posesión natural clásica -como la que tienen el arrendatario, el depositario, etc.- no hay más que el corpus. En cambio, en los poseedores protegidos por los interdictos -como el que se cree propietario, el ladrón, etc-el corpus va acompañado de la intención o animus. ¿En qué consiste esa intención o animus? Desgraciadamente los textos romanos no son muy explícitos. Sólo cabe deducir su índole del examen de los diversos casos. Hubo dos teorías entre los romanistas del siglo pasado: la de Savigny y la de Ihering. Según la primera, el animus que caracteriza a los poseedores es un animus domini, es la intención de tener la cosa como dueños. De ella carecen, en cambio, los meros detentadores o poseedores naturales. Sin embargo, vemos en la lista de aquellos que los romanos consideraban como verdaderos poseedores, protegidos por los interdictos, casos como el del acreedor pignoraticio, el del secuestratario y el del precarista, en los cuales la intención de ser ellos los dueños (animus domini) evidentemente no puede afirmarse. Savigny hablaba en tales casos de possessio derivativa, que el acreedor, el secuestratario y el precarista hacían valer por el dueño de la cosa. Pero ello no pasa de ser una explicación

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ideada sin apoyo en las fuentes y, por otra parte, éstas no emplean nunca la expresión animus domini para referirse al animus de los poseedores. Ihering invirtió los términos del problema. El animus no es para él sino la conciencia que acompaña a todos los que, teniendo la cosa (corpus), lo saben y lo quieren así. Por ello no son poseedores, aunque tengan materialmente una cosa, el loco, el niño, una persona dormida o quien tenga el objeto sin 69 Manual de Derecho Romano. De los bienes saberlo. Sólo de estas personas se puede decir que carecen de animus. Y de esta manera la cuestión se plantea de modo opuesto a como lo hizo Savigny. No se trata de explicar por qué se protege con los interdictos al acreedor pignoraticio, al precarista y al secuestratario —los cuales, en la concepción de Ihering, tienen evidentemente animus, es decir, saben que tienen la cosa y lo quieren así—, sino, al contrario, por qué no se concede la protección interdictal, no obstante no carecer de animus, al arrendatario, al depositario, al comodatario y al usufructuario. Ihering consideró tales casos como excepciones que se explican por razones históricas de carácter práctico y de conveniencia social, no porque el régimen al que este aspecto se las sometía obedeciese a principios o conceptos abstractos. Pero, en Derecho romano, la explicación de Ihering. choca abiertamente con textos -especialmente de Paulo— que presentan claramente la existencia o inexistencia del animus como la piedra de toque para distinguir los casos de posesión ad interdic-tam de los de simple posesión natural. Por todo ello, entre los romanistas actuales la opinión más extendida es la de creer: a) Que el animus al que se refieren los jurisconsultos clásicos romanos es la intención no de ser dueño —que implicaría una calificación netamente jurídica- sino simplemente de tener la cosa para sí, de ejercitar sobre la misma un poder de hecho, con exclusividad e independencia; y b) Que la noción y los tipos de posesión evolucionaron y es el estudio histórico de esta evolución el mejor modo de explicar las dificultades para encontrar explicación a algu nos casos de posesión anómala (precarista, secuestratario. acreedor pignoraticio) en la doctrina clásica del animus. El que tiene corpus y animus se dice que es poseedor civil. La posesión civil daba al poseedor varias ventajas: — El poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifique serlo; 70 Maximiano Errázuriz Eguiguren — El poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos per cibidos hasta el momento de la litis contestatio. Esta ven taja es consecuencia de lo anterior; — El poseedor civil está protegido por interdictos posesorios; — El poseedor civil de buena fe podrá llegar a ser propie tario quiritario por usucapión. 1.2. LA POSESIÓN PRETORIA O AD INTERDICTAM 37

Era el nombre que recibía en un comienzo el asentamiento de un particular en un terreno público (ager publicus) sobre el que no podía haber dominio privado porque pertenecía a todo el pueblo romano. Así el pretor amparó este asentamiento a través de un interdicto para retener la posesión (el llamado uti possidetis), si alguien pretendía privarlo de ella. Luego los interdictos se ampliaron a otros casos. El estudio de la posesión pretoria o ad interdictan! es, poi tanto, el estudio de los interdictos posesorios. Antes diremos algo sobre la posesión natural. 1.3. POSESIÓN NATURAL Es la que no hace posible adquirir por usucapión, a diferencia de la civil. Equivale a la mera tenencia de una cosa: el arrendatario, el comodatario. No estaba protegida por interdictos ni en ninguna otra forma. 2. INTERDICTOS POSESORIOS "En ciertos casos el pretor o el procónsul proponen originalmente su autoridad para que finalicen las controversias. Esto ocurre principalmente cuando las partes disputan acerca de la posesión o de la cuasi posesión, de tal modo que puede Manual de Derecho Romano. De los bienes 71 ordenar o prohibir que algo se haga. Las fórmulas y las redacciones usadas en estos casos se llaman interdicta o 'decreta' " (Gayo, IV, 139). "Todos los interdictos son llamados o restitutorios, o exhi-bitorios o prohibitorios" (Gayo, IV, 140). 2.1. PARA ADQUIRIR LA POSESIÓN Estos interdictos no tienen por objeto conservar ni recuperar la posesión perdida sino adquirirla. Eran dos: a) el interdicto quorum bonorum, y b) el interdicto salviano. 2.1.1. El interdicto quorum bonorum beneficia a quien se reconoce la calidad de heredero {bonorum possessor). Era posible que el bonorum possessor, pese a su calidad de heredero, no hubiera podido procurarse las cosas dejadas a él por el causante. Mediante este interdicto podía recurrir a quien las tuviera para adquirirlas. "Si alguno de los bienes cuya posesión le ha sido dada {a una persona), lo poseyera alguien (otra persona), ya a título de heredero {pro herede, haciéndose pasar por heredero) o ya a título de poseedor {pro possessore), sea el mismo (dicho bien) restituido al bonorum possessor" (Gayo, IV, 144). 2.1.2. El interdicto salviano tuvo el siguiente origen: se entendía que los útiles de labranza llevados pofel-arrendatario para cultivar el fundo, tales como los arados, los esclavos, los animales, etc., quedaban en garantía del pago del arriendo. Esto no se estipulaba. Simplemente así se entendía, sin acuerdo pre vio. Ahora bien, si el arrendatario no pagaba, el arrendador se pagaba con esos bienes. Para eso tenía el interdicto salviano en virtud del cual reclamaba los enseres y aperos del arrenda 38

que es el adecuado para los inmuebles. 43. Dice el pretor: "prohibo que se haga violencia para que no se lleve consigo este esclavo aquel de los dos con quien estuvo la mayor parte del año". 2. clandestinidad ni precario. se considera violenta. 39 .2. de modo que si tú. Más tarde protegió otros casos. clandestina ni precaria. por ejemplo. D. clandestinidad ni en precario el uno respecto del otro. El propio Gayo explica cómo se cuenta el año. el poseedor podía emplear este interdicto siempre que su posesión no fuera violenta. más adelante se igualó su eficacia a la del interdicto uti possidetis.. ya que corresponde a otro año" (Gayo. Si bien al comienzo tuvo lugar respecto de la posesión de cosas muebles. 2. cuando es inquietado respecto a ella por dicho adversario" (Ulpiano D. Al igual que en el caso anterior. Interdicto uti possidetis Como dijimos al hablar de la posesión pretoria. durante el último año. 31).. clandestina y precaria. IV. siempre que se posea sin violencia. . Baste con decir que el interdicto uti possidetis tiene por objeto proteger y conservar la posesión de inmuebles. hubieras poseído los ocho meses primeros y yo los siete siguientes. Más adelante 73 72 Maximiano Ertázuriz Eguiguren se crea la acción serviana. sólo contra el arrendatario. en el sentido de que venza también en este interdicto "el que tenga la posesión sin violencia. 17). permite perseguir esos aperos de manos de en quienes se encuentren. Se le daba al que hubiera poseído una cosa el mayor tiempo \% Manual de Detecho Komanu. "Dice el pretor: prohibo que se emplee la violencia para que no poseáis. ~v. sin violencia. 2. si se había desprendido de ellas. yo soy preferido porque la posesión de los tres primeros meses en nada te aprovechan. en un comienzo se dio este interdicto al asentado en una parcela del ager publicus y que carece de acción reivindicatoría. como las poseéis. Con el transcurso del tiempo. PARA CONSERVAR LA POSESIÓN El pretor concedió dos interdictos para conservar la posesión: El uti possidetis (para los inmuebles) y el utrubi (para conservar los muebles). "El año se cuenta hacia atrás. que por ser real. clandestinidad ni precario (respecto del adversario). se creó la acción hipotecaria o quasi serviana que permitió a cualquier acreedor reclamar de un ter cero las cosas dadas en garantía por el deudor. Interdicto utrubi Tenía por objeto conservar la posesión de bienes muebles. Más adelante veremos qué posesión.1.2. Era personal.2. las cosas de que se trata" (Ulpiano.tario. 152). 43.2.

Justiniano fundió los dos últimos interdictos en uno solo. El resto lo daban en precario (precarium) a plebeyos que carecían de tierra o que tenían poca. En cambio. sí puede emplearlos porque respecto de ese tercero Ticio no ejerció violencia. Ninguno de los tres poseedores está amparado por estos interdictos frente a las personas respecto de las cuales se ejerció violencia. por ello. pero sí la ocupación se produjo específicamente por una banda de hombres armados. 40 .3.3. Si Ticio arrebató violentamente una cosa a Mevio y este último pretende recuperarla. Protegen al que está actualmente asentado en el inmueble o al que tuvo la cosa más tiempo en su poder durante los últimos meses. el señor patricio tenía que proteger y ayudar al cliente cuando éste se encontrara en difícil situación" ("Historia del Derecho Romano". Dice Kunkel que "los mismos propietarios patricios eran labradores y no terratenientes. 75 Manual de Derecho Romano. pero sin emplear fuerza. Edit. 2. tenían a su favor interdictos parecidos a los posesorios. 2. El interdicto vi armata tuvo lugar en el mismo caso anterior. seguir al señor en la guerra y en la política. Administraban la hacienda con sus hijos y con unos pocos esclavos y. respecto de terceros. Por ejemplo. en el sentido de la moderna economía agraria.2. PARA RECUPERAR LA POSESIÓN El que perdió la posesión puede intentar recuperarla a través de cualquiera de los interdictos prohibitorios que se crearon al efecto. En cambio frente a un tercero que pretenda privarlo de su posesión. 2. el que arrebata por la fuerza a otro un anillo o si un grupo de personas ocupa un predio echando a quien estaba allí.Es poseedor violento el que con violencia en las personas o fuerza en las cosas entró en posesión de un mueble o inmueble.3. Esta era la situación del usufructuario o del titular de un derecho de superficie. entrando éstos así en el círculo de los vasallos protegidos (clientes) que debían. sin embargo. 2.3. habiéndola solicitado. QUASSI POSSESSIO En el derecho clásico la quassi possessio parece que se refiere a quienes no eran poseedores. Por ejemplo.3. Ticio no podrá utilizar los interdictos para conservar su posesión. sólo podían aprovechar una porción de lo 74 Maximiano Errázuriz Eguiguren que poseían. Es poseedor precario el que tiene una cosa.1. sin que lo sepa el dueño. El interdicto unde vi permitió al dueño recuperar la posesión de un fundo ocupado con violencia. Es poseedor clandestino el que entra a poseer subrepticiamente. El interdicto quod precario lo concedió el pretor para recuperar la posesión de la cosa cedida al precarista. el que le sustrae una billetera a otro sin que éste se dé cuenta. los interdictos pueden ejercer sin problema. por tanto. se actuó en forma clandestina o se es precarista. y luego se niega a restituirla al dueño. 1981). De los bienes E. A cambio. pero. Ariel.

de un derecho. Las llamadas servidum76 Maxirmano Errázuríz Eguiguren bres personales eran el usufructo. podemos decir que en Roma. Algunos incluso se refieren a una posesión de status y hablan de la posesión del estado de libertad. Todas las demás eran prediales: la de iter. cabe distinguir las servidumbres personales de las servidumbres reales o prediales. uso y habitación con el nombre de servidumbres personales. 1. actus. pero en cosas de propiedad de terceros. Son derechos limitados sobre cosa ajena: si la cosa pasara a ser de propiedad del titular de cualquiera de esos derechos. IURA IN RE ALIENA O DERECHOS EN COSA AJENA Si bien la propiedad es un derecho real. El derecho justinianeo agregó a las servidumbres prediales el usufructo. las servidumbres. acueducto. al coexistir con la propiedad. possessio civitatis). la enfiteusis y la superficie. el uso y la habitación. ^Estableciendo un paralelo entre las servidumbres personales y las prediales podemos observar las siguientes diferencias: 41 . el uso. corresponde examinar ahora el de servidumbre. dentro del derecho real de servidumbre. La quassi possessio consiste en la posesión de una cosa incorporal. Dichos estados no tenían protección procesal verdadera. derechos en cosa ajena. Es cuasiposeedor el que tiene una cosa creyéndose usufructuario de la misma. vía. la habitación. Por cierto que la prenda. El predio beneficiado se llama dominante y el otro sirviente. 1.En el derecho postclásico se concluye que al lado de la possessio de las cosas corporales existiría una quassi possessio que importaría la posesión de derechos. También fueron servidumbres personales el trabajo de esclavos y animales. protegidos frente a todos los hombres y que. Ahora bien. CONCEPTO DE SERVIDUMBRE PREDIAL Para el derecho clásico. servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño. Están protegidos por acciones reales y. el más característico de todos. o del estado de ciudadanía (possessio libertatis.1. hemos preferido estudiar por separado el usufructo. el uso y la habitación. a las del período clásico se les comenzó a llamar servidumbres reales o prediales. Habiendo terminado el estudio del derecho real de dominio. con prescindencia de quién sea el propietario de la cosa. desde otro punto de vista. A partir de ese instante. SERVIDUMBRES Ya vimos que en el derecho romano se configuraron algunos derechos sobre las cosas. la comprimen toda vez que la privan de ciertos contenidos específicos. según se verá más adelante. hay también otros derechos reales en cosas. como derechos reales distintos del derecho real de servidumbre. etc. enfiteusis y superficie son derechos reales distintos/* Por razones pedagógicas. el titular puede ejercer su derecho contra cualquiera. A estos otros derechos reales se los llama iura in re aliena. hipoteca. la prenda. F. ese derecho se extinguiría al confundirse con el de propiedad. vista. la hipoteca. Estos iura in re aliena son: el usufructo. Cuando cesan. por tanto. la propiedad recupera todos aquellos contenidos.

La ser-^ vidumbre o se ejerce o no se ejerce. c) Pasividad del predio sirviente/ Este predio se limita a una actitud pasiva. uso y habitación. vía (construcción de una carretera). ius fluminis (recibir la caída de agua por una canaleta). en cambio. 1 2. actus (paso de ganado). las prediales son jjerpetuas. 78 Maximiano Errázuriz Eguiguren por ejemplo. en cambio las prediales sólo tienen como objeto inmuebles.3. El derecho de dominio de ese propietario incluiría los beneficios que da la servidumbre. en tanto que las prediales existen para utilidad permanente de un predio vecino. CLASIFICACIÓN La más importante distingue las servidumbres prediales y personales. Son urbanas la de onus ferendi (apoyar una construcción de un muro vecino). Estas últimas son el usufructo. Sí lo es. según se reconozcan por signos exteriores (vía) o no (ius fluminis). permitir el paso del agua de un predio pasan-'do por el otro.g¡ b) Positivas y negativas. Jfe) Que haya una utilidad permanente. 42 . Las prediales pueden ser: a) Rústicas y urbanas. Se limita a permitir que la servidumbre se ejerza. acueducto (paso de agua). c) Las personales pueden recaer sobre bienes muebles o in muebles. o simplemente no pasan. ninguna servidumbre obliga al dueño del predio dominante a hacer algo. jfáfi altius non toVendi (no elevar una construcción).'l. REQUISITOS DE LAS SERVIDUMBRES REALES a) Que haya varios predios de distinto dueño. JB) Que los predios sean vecinos. b) No importa que cambien los propietarios de los predios dominante o sirviente. CARACTERES DE LAS SERVIDUMBRES REALES a) Indivisibles. No cabe la servidumbre respecto de dos predios que tienen un mismo propietario.4. La servidumbre se mantiene. C. como se dijo anteriormente. La prestación esporádica de un servicio no es servidumbre. c) Aparentes o inaparentes. Este derecho real no admite división. El agua o las personas pasan por un predio para llegar a otro. se extinguen con la muerte del titular. b) Las personales tienen una duración limitada: en principio. según consistan en dejar hacer algo (como la iter. actus.77 Manual de Derecho Romano De los bienes a) Las personales se establecen en beneficio de una persona. . ius fluminis) o en abstenerse de hacer algo (como el ius altius non tollendi)] En consecuencia. según beneficien a la agricultura o a la construcción./ 1. Su propietario nada debe hacer. del beneficiario. Son rústicas la de iter (paso a pie o a caballo). No se divide el derecho.

Según las distintas épocas. según se ejerzan permanente mente (como la de acueducto. en un juicio de división el iudex estaba facultado. en virtud de un legado per vindicationem. sin oposición del propietario y esta cuasi posesión ha estado exenta de vicios. pero el pretor reconoce su existencia y protege el derecho a través de los interdictos 43 . Gracias a este progreso el pretor sanciona nuevos modos de constituir una servidumbre: — La cuasi tradición. luego de una venta o de otra causa que engendra la obligación de 80 Maximiano Errázuriz Eguiguren crear una servidumbre.d) Continuas y discontinuas. Tiene lugar cuando. el pretor consideró que la servidumbre se había adquirido legítimamente. pues el canal es permanen te) o no (como la de iter. 1. CONSTITUCIÓN Lo normal era que una servidumbre se constituyera por voluntad del dueño de la cosa que quedaría gravada. viente permitió ejercer esta servidumbre al propietario del fundo a quien se le debe. pues no se está pasando siempre por un fundo sino en forma esporádica). En los dos casos mencionados. Debe manifestarse. Es una cuasi posesión. habiendo corpus y animus. a) En el antiguo derecho civil En esta época. no se exigiría en este caso ni justo título ni plazo determinado. por ejemplo. De los bienes luntad podía expresarse en un acto intervivos-/ como si el dueño y el titular de la servidumbre así lo acuerdan en un contrato. considerando la situación en que quedaba la cosa al dividirse. que era el modo ordinario de constitución entre vivos. Según Ul-piano. es decir. o bien podía expresarse en un acto mortis causa. servidumbres sobre los fundos provinciales.5. el dueño del fundo dominante debe ejercer la servidumbre como un derecho que le pertenece. Así. la forma de constituir una servidumbre varió. Esta vo79 Manual de Derecho Romano. también era posible que la servidumbre no naciera por voluntad del propietario de la cosa. b) En la época clásica o del derecho pretoriano Se estableció que el ejercicio de una servidumbre equivale a la posesión de una cosa corporal. Sin embargo. y por testamento. como la posesión. la servidumbre no está constituida al amparo del derecho civil. una servidumbre podía constituirse por in iure cessio. — El largo uso. para gravar con servidumbres a algunas partes en beneficio de las otras. como si de manera unilateral se lega una servidumbre constituyéndose de este modo. por adjudicatio pronunciada por el juez entre dos fundos en proceso de partición o de deslinde. A partir de entonces se pudo establecer. También era posible la constitución de una servidumbre por el ejercicio continuado de la misma durante un cierto tiempo. por este modo. Consiste en que si una servidumbre ha sido ejercida durante largo tiempo sobre el fundo vecino. el propietario del predio sir-.

Es el procedimiento que señala Gayo respecto de los fundos provinciales. Por muerte del titular. por lo que no se pudo constituir servidumbres por estos modos. c. Por destrucción o transformación del predio sirjdeaíe que impida ejercer la servidumbre. una servidumbre predial pudo constituirse: — Por cuasi tradición. y e. Esta puede ser una acción confesoria útil o publiciana. entre vivos. Salvo los modos adjudicatio y mortis causa. realizado por el propietario de la cosa como si la constituye por legado. tratándose de servidumbres per sonales. d. Por no uso de una servidumbre positiva durante dos años o por haber transcurrido dos años desde que se rompió una servidumbre negativa. 44 . dando al propietario del fundo dominante una excepción e. Se establecía en un legado. y concurriendo las condiciones requeridas para la usucapión de la propiedad. d. la constitución por los demás fue distinta según la época. Se opera mediante una convención a la que se agrega una cláusula penal. DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES a. cualquiera que fuese la forma que tuviese: — Por adjudicado. Manual de Derecho Romano. Por confusión del derecho de dominio de amb^os predios en una misma persona. Así. mortis causa. c. Por disposición de la ley. sin reclamo. 82 Maximiano Errázuriz Eguiguren U.6. Por prescripción. b. La cuasi tradición se transformó en un modo general de constituir entre vivos una servidumbre: — Por testamento./ El propietario del predio dominante tiene una acción llamada vindicatio servitutis que puede entablar contra cualquiera que perturbe el ejercicio de la servidumbre. EXTINCIÓN Las servidumbres se extinguen de los siguientes modos: a. una acción. De los bienes 81 . celebrado en tre el dueño de la cosa y el que será titular de la ser vidumbre. b. el derecho civil admitió modos de constituir del derecho pretorio. a. es decir. Al mismo tiempo. Por un acto jurídico bilateral. c) Con Justimano Al final cayeron en desuso la mancipatio y la in iure cessio. incluso. Por un acto jurídico unilateral. Por una adjudicado efectuada por un iudex. Por una prescripción adquisitiva. 1. por una cuasi posesión exenta de vicios que se haya prolongado durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes.cuasi posesorios y más tarde.

b. privado del tus fruendi o derecho a gozar de la cosa. casi siempre. Así. Por causa de muerte \ y Por legado. Manual de Derecho Romano De los bienes83 que el usufructo. CONCEPTO . era de por vida del usufructuario) .1. Si no la rendían.. de acuerdo a su naturaleza. el aceite. y a restituirla en su momento (generalmente. Es un derecho real.^ El dueño de un predio posee la actio negatoria que puede entablar contra cualquiera que tenga un predio que pretenda una servidumbre sobre su predio. USUFRUCTO 2. Esto se llama cuasiusufructo. IV). El nudo propietario no tuvo cómo obligar al usufructuario o a sus herederos a responder. Supone la existencia de dos personas: el que tiene el derecho de usufructo y el dueño de la cosa. b. 2. queda necesariamente destruido el derecho (Justiniano. ya 2.IMiAh /El usufructo es el derecho de usar ¡de las cosas de otrq> y de percibir sus frutos. Excepcionalmente se permitió el usufructo aun sobre cosas consumibles. No se transmite a los herederos del usufructuario. Además por manct-o in iure cessio. deducido el usufructo. se llama nudo propietario/ Es un derecho personalísimo. Este último. 2. el pretor los amenazaba con denegarles la acción o dar una réplica al propietario contra la excepción de usufructo. esta obligación recaía sobre los herederos. en caso de que la cosa sufriera perjuicio por abuso del derecho de usufructo o falta de restitución al terminar el usufructo. (222. a usar y gozar de la cosa.2 CONSTITUCIÓN El usufructo puede tener origen de diversas maneras: 2. Así. Para remediar este problema. También se puede legar a uno el usufructo y a otro la propiedad. no podría haber usufructo sobre el vino. el trigo. CARACTERES a.3. Puede constituirse no sólo sobre fundos y edificios sino también sobre esclavos y toda otra cosa no consumible. 45 . en caso de que se haya legado en usufructo una suma de dinero. siempre que el heredero haya recibido suficiente garantía. mediante fiadores.2. Es una servidumbre personal porque la cosa gravada sirve a la persona. Esta es la cautio usufructuaria que el pretor exigía de los usufructuarios. una persona puede dejar por testamento la mera propiedad de una cosa a un heredero y el usufructo a un legatario.1/ Por acto entre vivos A través de pactos o estipulaciones. Así. se estableció la costumbre de que el usufructuario se comprometiera. sin alterar la sustancia de ella^f porque es un derecho sobre una cosa y si esa cosa se destruye.

84 Maxkniano Errázuriz Eguiguten se le da dicha suma en propiedad absoluta. siempre que no moleste al propietario en la explotación del predio. FACULTADES La principal facultad del usufructuario es adquirir los frutos de la cosa. pero el legatario debe garantizar al heredero la restitución de igual suma a su muerte o si sufre capitis deminutio. 3.4. Sólo puede tomar de él los frutos. sin perjuicio de las acciones reales y personales que tenga el propietario e incluso de los interdictos posesorios que puede ejercer contra el usufructuario. Debe también sufragar los gastos de conservación de la cosa y pagar los impuestos correspondientes. el propietario puede obligarlo mediante la acción que nace de la estipulación.3. Manual de Derecho Romano.1. terminado el usufructo. 2.7. como vimos.6. Por vencimiento del plazo. ya que éste no . 2. en cambio.4.4. 46 .4. Por capitis deminutio máxima y media. Por no uso de la cosa o por un uso distinto al que ha sido convenido (furtum ussus). Por destrucción de la cosa. 2.4. 2. El usufructuario tiene derecho a los frutos naturales y civiles. Tiene el mero uso de un fundo. Estos se generan día a día. no se transmite. En tal caso se consolidan el usufructo y la nuda pro piedad. 2.6. OBLIGACIONES El usufructuario debe restituir la cosa. y como para ello requiere usarla. 2 5.4. El usuario no puede arrendar.2. como si la casa se que ma o se cae por un terremoto o mala construcción. pertenecen al propietario y no al usufructuario. USO Y HABITACIÓN El uso se constituye por los mismos y se extingue por las mismas causas que el usufructo. Por cesión del derecho de usufructo al nudo pro pietario. la cesión es nula. no basta que los separe. vender o ceder gratuitamente su derecho a nadie. las flores y la leña para su uso diario. 2.4. EXTINCIÓN 2. De los bienes 85 los frutos pendientes e incluso los separados no consumidos. / Si el usufructuario se niega a restituir la cosa. 3.4. Puede también vivir en el fundo. 2.4. con los frutos civiles. el usufructo incluye el uso.es poseedor. Por adquirir el usufructuario la propiedad de la cosa. Por muerte del usufructuario. Siendo un derecho real personalísimo. Si el usufructuario cede su derecho a un ter cero. De ahí que cuando termina el usufructo. CONCEPTO Y CARACTERES El usuario tiene menos derechos que el usufructuario. 2.1. Se hace dueño de los naturales cuando los percibe.5. No sucede lo mismo. aunque no se cobren.

En cuanto a la habitación. con frecuencia el acreedor autorizó al deudor para seguir detentando la cosa y usarla. el que tiene el uso de un esclavo sólo él puede usar de sus trabajos y servicios. éste es un derecho especial. Después recurrieron al pignus o prenda. una protección más o menos eficaz obteniendo garantías especiales. De la enajenación con fiducia. pose yéndola el deudor durante un año. Hasta entonces. Si se hacía insolvente. Difiere del uso y del usufructo. el acreedor debe transferirle nueva mente la propiedad de la cosa por la usureceptio. el compromiso de una o varias personas que se obligan junto al deudor principal. que consiste en la afectación de una co sa al pago de una deuda. Durante mucho tiempo. la propiedad de la cosa al deudor una vez recibido el pago/Mientras tanto. Veamos en qué consiste este procedimiento. a título de arrendamiento o precario. De la enajenación con fiducia resultaban las siguientes consecuencias: a. 47 . nuevamente. Si el deudor paga. Acreedor y deudor agregan a esta enajenación un pacto de fiducia mediante el cual el acreedor se compromete a transferir. contra este peligro. los romanos emplearon sólo la llamada enajenación con fiducia para dar a los acreedores una seguridad real. El que recibió por legado o de cualquiera otra forma el derecho de habitación no sólo tiene la facultad de habitar la casa sino también de arrendar a otros.1. No puede ceder este derecho a otro. ENAJENACIÓN CON FIDUCIA En principio.El que tiene el uso de una casa sólo pueden habitarla él y su familia. le transfiere por mancipatio o in ture cessio la propiedad de una cosa que formaba parte de su patrimonio. Manual de Derecho Romano. es decir. que parece ser el más antiguo. 86 Maximiano Errázuriz Eguiguren De igual manera. el patrimonio de un deudor servía de garantía a todos sus acreedores. Hubo dos clases de garantías: a) La garantía personal. 4. El deudor. A este último orden de garantía está unida la hipoteca. de quien el acreedor exige una garantía real. la hipoteca se introdujo y desarrolló bajo la influencia del derecho pretorio. Tampoco puede transferir este derecho. No es personalísimo. La facultad de usufructuar de la casa sólo existió a partir de Justiniano. Este podrá dirigirse contra el más sol vente para hacerse pagar. y b) La garantía real. Pero un acreedor puede encontrar. el beneficiario de este derecho sólo podía usar la casa. De los bienes 87 En fin. con el acreedor. cada uno corría el peligro de perder todo o parte de lo que se les debía. PRENDA E HIPOTECA 4.

| En consecuencia. 48 . Con respecto a esto. enajenaba anticipadamente la cosa. y este disfrute hacía las veces de los intereses del crédito. porque el acreedor podía negarse a dejársela a título de arrendamiento o de precario. contra el acreedor. El acreedor es tratado como si poseyese por sí mismo.b. a título de prenda. Si el deudor no paga. De ahí el nombre de anticresis dado a este pacto. la posesión de una cosa. Cualquiera sea la persona que le arrebate la cosa. El acreedor propietario de la cosa puede venderla. hasta hacerse propietario de ella. no podía servirse de ella para dar garantías a otro acreedor ni aun en el caso de que su valor fuese muy superior a la primera deuda: su crédito estaba de este modo comprometido. DE LA PRENDA / En una fecha no determinada. la usureceptio no es posible pa ra él. el deudor que pagaba no tenía cómo recuperarla/ no tenía una acción real contra los terceros adquirentes. Pero si el deudor estaba en vías de adquirir la cosa por usucapión. abusando de su derecho. Para evitar esto. abonados los intereses. aun el mismo deudor puede dirigirse al pretor para hacerse poner nuevamente en posesión de ella. Gracias a esta protección. en cuanto que tiene la protección de los interdictos. se entiende que el acreedor posee a nombre y por cuenta del deudor. anticipadamente. y 88 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3° Por último. la garantía que el acreedor encuentra en la prenda consiste en el derecho de retener la posesión de la prenda hasta que se le haya pagado. como si tuviera la posesión de la cosa. 2° No tenía seguridad de conservar la detención y el uso de la cosa. lo que constituye su garantía. no se requiere que el deudor sea propietario. debe entregar la diferencia al deudor. el tiempo continúa corriendo a su favor. pues no transfiere la propiedacD| El acreedor pignoraticio tiene más que la simple detención de la prenda: es poseedor. fiduciae. y el acreedor se obliga a devolverla después del pago. Además. y el recurso de la usureceptio. por no ser propietario de la cosa.2. (Consiste en que el deudor entrega al acreedor. el acreedor puede retener la prenda hasta el pago. el derecho civil admitió un procedimiento más sencillo y más favorable al deudor: el contrato de prenda. el resto de los frutos se imputa a capital. las partes establecían a veces una convención en virtud de la cual el acreedor tenía Manual de Derecho Romano. En resumen. Este sistema daba al acreedor una doble ventaja: el dominio de la cosa y la acción reivindicatoría. más bien dicho. pero si obtiene un precio superior ál monto del crédito. el deudor. él no se beneficia con los frutos de la cosa: debe imputarlos a intereses de la deuda y. 4. las ventajas de la posesión están repartidas entre él y el deudor. sino sólo una acción personal. /Pero la enajenación con fiducia tenía para el deudor graves inconvenientes: 1° Cuando el acreedor. De los bienes 89 derecho a recoger los frutos de la cosa. Debe rendir cuenta hasta de los frutos que haya sido negligente en percibir.

Es cierto que el acreedor consentía a menudo en restituírsela a título de arrendamiento o de precario. arados y otros) estarían afectos al pago del arrendamiento. pero también podía negarse a este arreglo.Si bien la prenda daba al acreedor suficiente seguridad. Se necesitaba un procedimiento que.1. Este progreso sólo se menciona en los textos a partir de mediados del siglo I de nuestra era. en defecto de pago a su vencimiento. DE LA HIPOTECA 4. fue suficiente para procurar al acreedor un derecho real. conserva la propiedad y la posesión de la cosa hipotecada. sancionado por una acción in rem. cualquiera fuese la naturaleza del crédito. al mismo tiempo que conservaba la propiedad de la cosa. al menos hasta el vencimiento del plazo para pagar. todo deudor pudo conceder una garantía real a su acreedor. y b) El deudor. dejara la cosa al deudor. utilizarla y afectarla a la seguridad de los demás acreedores. pudo hacer valer contra el colono y contra cualquier otro detentador un verdadero derecho real sobre las cosas sujetas al pago. Puede. En fecha desconocida. Origen y desarrollo . por simple convención y sin que se privara el colono de su pose90 Maximiano Errázuriz Eguiguren ' sión. al mismo tiempo que procurase al acreedor una garantía igual.3. no podía servir más que para la garantía de un sólo acreedor. por tanto. sin abandonar la propiedad ni la posesión de ninguno de sus bienes. que no es más que la acción serviana extendida. Una simple convención que afectó a uno o varios objetos al pago de la deuda. Los inconvenientes de la enajenación con fiduda y de la prenda se dejaban sentir. 4. constituyéndose en verdaderas garantías. Por eso. muy pronto se admitió que los ganados y objetos diversos llevados al fundo por el colono (herramientas. si no se le ha pagado al vencimiento. que no tiene ordinariamente más que sus ganados y sus utensilios agrícolas. la acción serviana por la cual. Se sentía la necesidad de un progreso más completo. a menos que el demandado prefiriese pagar la deuda. tenía muchos inconvenientes para el deudor. cualquiera que fuese el valor de la cesa dada en prenda. y que se llamó quasí serviana o hipotecaria. sobre todo en las relaciones entre el colono y el arrendador de un fundo rural. Los intereses del acreedor y del deudor estaban así felizmente conciliados: a) El acreedor hipotecario no adquiere ni la propiedad ni la posesión de la cosa. Desde entonces. y hacerse poner en posesión. Las ventajas de esta práctica impulsaron a los pretores siguientes a generalizar su aplicación. no podía cederle su propiedad ni su posesión sin privarse de sus instrumentos de trabajo. es decir. un pretor permitió al arrendador que no había recibido el pago. perdía su posesión y uso.3. Después se le concedió una protección más eficaz: otro pretor dio al arrendador una acción in rem. obtener del colono la posesión de las cosas afectas al pago por medio del interdicto sal-viano. hacerse poner en posesión y te ner una situación igual a la que le hubiese dado la prenda. mientras su deuda no se extingue. quien. el colono. el derecho de hipoteca. Para dar una seguridad al propietario. Por otra parte. 49 . sino un derecho especial que le permite en momento oportuno. Este procedimiento fue la hipoteca.

Esta no tiene otro efecto que obligar a dirigir previamente tres notificaciones al deudor. que le impide disponer de la cosa y no le da sino una satisfacción indirecta. pues. Características de la hipoteca a) Es un derecho real accesorio. al acreedor el derecho real de hipoteca. en su origen. Esta facultad no le puede ser arrebatada sino mediante cláusula expresa. puede transformar la cosa en dinero y pagarse con su precio. Poco importa. siempre que estuviese hecho con el propietario de la cosa dada en prenda. 1. A partir de entonces se puede considerar el derecho a vender como una consecuencia natural de la hipoteca. Ahora. El interés de las dos partes exigía otra solución. quien. con mayor razón debió ser constituido cuando en la convención se añadía la remisión de la posesión. La hipoteca puede también asegurar 50 . pagarse con su pre cio. desde luego. y el de guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor. el contrato de prenda procuró.2. De los bienes 91 pignoraticio. por otro lado. la naturaleza de la deuda. Supone una deuda cuyo pago asegura. las partes convenían en que el acreedor no pagado se haría propietario de la cosa dada en prenda.3. pura y simple o sujeta a modalidad. puesto que la simple convención bastaba para crear el derecho real de hipoteca. no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado. Esta cláusula fue. Constantino lo prohi bió en 326. El acreedor puede vender la cosa. Este pacto era muy peligroso para el deudor. recurso temporal y de una eficacia relativa. 2. En efecto. La hipoteca. vender la cosa. Otra convención completaba de un modo más equi tativo la seguridad del acreedor: es la que le permitía. aunque haya cláusula en contrario. Por la lex commissoria. Se ha realizado un gran progreso: 92 Maximiano Errázunz Eguiguren la seguridad hipotecaria no consiste ya para el acreedor solamente en una toma de posesión. Esta puede ser civil o natural. En lo sucesivo. Podía entonces. De ahí la costumbre de agregar al contrato de prenda o a la convención de hipoteca pactos accesorios: para asegurar un desenlace rápido del conflicto. pero muy luego se hizo usual. forzado por la necesidad. Bajo Justiniano se da el último paso: que el derecho de vender sea de la esencia de la hipoteca. a fal ta de pago. podía dar en prenda una cosa de un valor muy superior a su deuda. El acreedor pignoraticio que perdía la posesión no tuvo ya para recuperarla solamente los interdictos. quedando a salvo la restitución al deudor de lo que exce diera del importe de la deuda.Estos nuevos principios dejaron sentir sus efectos en el contrato modificaron la situación del acreedor de prenda y Manual de Derecho Romano. 4. sino también la acción in rem perpetua y dada contra cualquier detentador de la cosa. Por eso. y a fines del siglo II se sobreentendía. necesaria para el acreedor que tuviese el derecho de vender. después de haber sido lícito durante toda la época clásica.

la cual resulta de su naturaleza. b) Es un derecho indivisible. sobre los que pudiese adquirir más tarde. de la convención a que acompañaba la remisión de la posesión de la cosa dada en prenda al acreedor: lo que se practicaba. mientras se siga debiendo algo al acreedor. puesto que el derecho real se establece por simple convención. Las servidumbres urbanas no pueden ser hipotecadas ni dadas en prenda. se puede hipotecar un crédito.3. que un propietario pueda dar en prenda una servidumbre rural de paso o de acueducto a un acreedor que posee un fundo vecino. Es una grave derogación de los principios.una deuda futura. b) La hipoteca puede ser establecida por testamento. 4. basta para crear el derecho real de hipoteca. Por eso. le permite hipotecarlo. De la constitución de la hipoteca La hipoteca puede ser convencional. Esto es más bien una cesión a título de prenda.4. Significa que la hipoteca subsiste toda entera sobre el bien gra vado. el propietario de una cosa puede hipotecar el usufructo. sean muebles o inmuebles. aún cuando una parte de la deuda haya sido pagada. por razones de utilidad práctica. para los muebles. No solamente podía el deudor hipotecar cosas especialmente determinadas. Esta indivisibilidad no tiene el mismo sentido que la de las servidumbres prediales. Cosas susceptibles de hipoteca Todas las cosas susceptibles de ser vendidas pueden ser hipotecadas. Nacía con mayor razón del contrato de prenda. sobre todo.3. es decir el acuerdo establecido entre las partes. concediendo al acreedor una hipoteca general sobre todos sus bienes presentes y aun sobre sus bienes futuros. es decir. Desde luego. El usufructuario también Manual de Derecho Romano. sino que le estaba permitido también comprometer el conjunto de su patrimonio. Por último. pero se admite. a) El pacto.3. testamentaria o tácita. El principio se aplica a las cosas corporales y a la mayor parte de las cosas incorporales. hay que distinguir. es decir. limitada al caso en que el testador quería dar una 94 Maxirmano Errázuriz Eguiguren 51 . sin que haya habido ninguna tradición. en tanto lo permita la naturaleza del derecho. De los bienes 93 puede hipotecar su derecho de usufructo: el pretor que le permite cederlo. En cuanto a las servidumbres prediales. La indivisibilidad de la hipoteca se funda en la voluntad presunta de las partes. Un copropietario puede hi potecar su parte indivisa. 4.

2) Constantino dio hipoteca a los pupilos y a los menores de veinticinco años sobre los bienes de sus tutores y curado res por las obligaciones que resultan de la tutela y de la cúratela. bien hubiese sido creada por la ley. y que tenga la capacidad de enajenar. c) La hipoteca se establecía a veces tácitamente en provecho de ciertos acreedores: bien haya sido consagrada por el uso. una vez disuelto el matrimonio. sino también contra cualquier 52 . porque la hipoteca lleva consigo con frecuencia la enajenación. el fisco tiene hipoteca tácita sobre los bienes de sus deudores. para que sea válida. 2) La hipoteca del arrendador de una casa sobre las cosas que el arrendatario ha introducido en ella.3. Examinaremos con detalle estas tres ventajas. esta seguridad consiste en las siguientes ventajas: a) El derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la acción in rem hipotecaria para hacerse poner en posesión. b) c) El derecho de vender la cosa hipotecada.3>5J Derechos del acreedor hipotecario El acreedor que no ha sido pagado al vencimiento del plazo o desde que su crédito se hizo exigible puede prevalerse de la seguridad que le confiere la hipoteca.1/ Ejercicio de la acción hipotecaria o derecho de persecución El acreedor no pagado a su vencimiento puede ejercitar la acción hipotecaria no solamente contra el deudor que tenga en su mano la cosa hipotecada. En todos los casos. Si se considera la institución en su completo desarrollo. o al menos que la tenga in bonis.garantía a un legatario de renta vitalicia o de alimentos. 4. Esta facultad se generalizó en el Bajo Imperio. Otras gravaban todos los bienes del deudor. Por ejemplo: 1) La hipoteca del arrendador de un fundo rural sobre los frutos del inmueble. Entre las hipotecas jtácitas. 3) La hipoteca creada por Justiniano en provecho del lega tario sobre la parte de sucesión del heredero gravada con el legado. El derecho de pagarse con el precio con preferencia a los demás acreedores que no tienen garantía real. no solamente por el deudor. la hipoteca puede constituirse en provecho del acreedor. Pero es preciso siempre. salvo la obligación de restituir al deudor lo que exceda del importe del crédito. que el constituyente sea propietario de la cosa hipotecada. Las principales son: 1) A partir de Caracalla. 4. sino también por un tercero que compromete su cosa para la seguridad de la deuda de otro.5. algunas recaían sobre cosas determinadas. como fundada en la voluntad presunta de las partes. Manual de Derecho Romano De los bienes 95 3) Justiniano decidió que la mujer casada y sus herederos tuvieran hipoteca tácita sobre los bienes del marido para garantizar la restitución de la dote.

Justiniano le concede el beneficio de discusión. Justiniano estableció que. i 4. No está obligado a ello. no la puede el deudor hipotecar a otro sino respetando el derecho del primero. Si hay una cláusula que impide vender. El acreedor hipotecario que vendió la cosa hipotecada. 4. Derecho de preferencia Después de la venta. El demandado en la acción hipotecaria debe abandonar la cosa al acreedor. en la época clásica. pero el acreedor debía notificar tres veces al deudor. las hipotecas se clasifican según la fecha de su constitución: la más antigua aventaja a las demás.5.3. opuesto a todos y puede perseguir la cosa donde se encuentre. porque una cosa que está hipotecada a un acreedor. 2a El tercero detentador goza del beneficio cedendarum actio-num. Pero el derecho romano ha exagerado su alcance. Esta venta no está sometida a ninguna formalidad. Derecho de venta El acreedor no pagado a su vencimiento que tiene posesión. 4. puede oponer al acreedor ciertas excepciones: 96 Maximiano Errázuriz Eguiguren Ia Si el demandado tiene él mismo sobre la cosa una hipoteca preferente a la del demandante. a menos que prefiera pagar la deuda. u obtener sentencia contra él. Es la consecuencia natural de la hipoteca. 3a Por último. ya sea por una convención expresa o. el acreedor conserva por la diferencia su acción personal contra el deudor.otro detentador. después de la notificación hecha ai deudor. dando al primer acreedor hipotecario. el acreedor hipotecario tiene derecho a pagarse con el precio de la cosa.3. El tercero que no es personalmente deudor. el acreedor debe dirigir una intimación al deudor. en virtud de la cual la cosa vendida estaba especialmente afecta a la seguridad de su crédito. Si el precio es inferior a lo que se le debe. puede vender la cosa hipotecada. desde luego. regular el conflicto entre estos acreedores. Es una facultad que posee. en beneficio de diversos acreedores. sino porque obra como mandatario del deudor.3. y esperar dos años para proceder a la venta. El acreedor mismo procede a ello amistosamente. o que la ha obtenido ejercitando la acción hipotecaria. y que no es demandado más que por detentar la cosa hipotecada.3. al 53 . en virtud del cual puede exigir que el acreedor ejercite desde luego su acción personal contra el deudor principal y contra los fiadores. si las partes no han regulado las condiciones de la venta. puede oponer una excepción a la acción hipotecaria.2. Así hace valer su derecho real. En principio.6y Conflicto entre vanos acreedores hipotecarios Se puede haber establecido varias hipotecas sobre un mismo bien. en virtud de una cláusula tácita. esta cláusula no vale ya en la época de Justiniano. con preferencia a todos Manual de Derecho Romano De los bienes97 los demás acreedores. transfiere su propiedad al comprador. Las hipotecas coexisten e importa. aunque él por sí mismo no sea propietario. Esta regla es muy equitativa. que le permite forzar al acreedor a cederle sus acciones mediante el pago de la deuda.5.

Los acreedores hipotecarios posteriores no tienen ya acción real. pero el primer acreedor puede ejercer . triunfar de todos los detentadores. una situación especialmente favorable. bien al deudor. No conservan más que el derecho de hacerse pagar por su turno sobre el excedente del precio. bien a un tercer adquirente. Un acreedor hipotecario posterior en fecha. y se expone a una persecución criminal si causa por ello un perjuicio al adquiriente o al nuevo acreedor hipotecario. 98 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si el primer acreedor vende. b) El primer acreedor. o de la insolvencia del deudor. cualesquiera que sean. cuando el primero está desinteresado. El primer acreedor debía usar muy raramente el ius offerendi para desinteresar a un acreedor posterior. Pero la hipoteca quedó siempre oculta en el derecho romano. pero corren el riesgo de su insolvencia. habría sido necesario dar publicidad a la constitución de la hipoteca. procura una seguridad completa al comprador. porque la ha extinguido pagándola. puede también obrar in rem y arrebatar la cosa. En una palabra. ejerciendo la acción hipotecaria. se atenuaban solamente de dos maneras: a. puede ser despojado por el primer acreedor. se hace culpable del delito llamado estelionato. no tenga derecho a yender. y obtener una posesión de la cual no puede ser despojado por nadie. el comprador adquiere una propiedad libre de toda hipoteca. No es de ninguna manera la hipoteca del primer acreedor la que él adquiere. Es la suya. como puede comprenderse.más antiguo. su garantía real ha desaparecido. que no puede ser despojado por ningún otro acreedor hipotecario. si está en posesión de la cosa. por lo demás. Cuando se omite fraudulentamente esta declaración. tenía derecho. la facultad de ejercitar el tus offerendi 54 . b. sí le ha sido entregado ese excedente. pero no era imposible que tuviese interés en ello y. Se llama así el derecho que asiste a todo acreedor hipotecario de desinteresar de ello a otro y tomar el puesto de aquél cuyo crédito 99 Manual de Derecho Romano De los bienes se ha extinguido: hay successio in locum Casi siempre. Para evitar los inconvenientes de este sistema. y d) Por último. es libre de vender cuando quiera. Los acreedores hipotecarios inferiores en clase pueden aún hallar un recurso en el tus offerendae pecuniae. La superioridad de su derecho se manifiesta desde distintos puntos de vista: a) Únicamente el primer acreedor puede. debe declarar sí está ya gravada con hipoteca. sin preocuparse de los intereses de los demás acreedores hipotecarios. El que hipoteca o enajena una cosa. La situación de los demás acreedores no se modifica. Los terceros habrían estado advertidos de la existencia de una primera hipoteca y no habrían hecho trato con el deudor sino con conocimiento de causa. una vez puesto en posesión. que pasa a primer lugar. si el primer acreedor ha vendido la cosa hipotecada. la acción hipotecaria contra el comprador y despojarle. En todos los casos. es un acreedor posterior que desinteresa al primero para obtener las ventajas de esta prioridad. La venta que hace es válida. pero sucumbe si obra contra un acreedor que tiene una hipoteca anterior y. Esto no quiere decir que un acreedor que esté en segundo lugar y que está en posesión de la cosa. Los peligros de esta clandestinidad para los acreedores que obtenían una hipoteca sobre una cosa ya hipotecada.

Si no es más que parcial.8^ Extinaón de la hipoteca Siendo la hipoteca un derecho accesorio. es decir. se extingue como consecuencia de la extinción del crédito que garantiza. c) Por renuncia del acreedor.7). en principio. b) Por confusión. que esta hipoteca pasara delante de todas las demás. que la extinción de la obligación principal sea completa y absoluta. Justiniano resolvió. subsiste entera. Si la cosa hipotecada está en manos del deudor. para los acreedores inferiores en precedencia. en 531. ENFITEUSIS Y SUPERFICIE 55 . d) Por prescripción extintiva de cuarenta años. que limitó a cuarenta años la más larga duración de la acción hipotecaria. 4. e) Por la praescriptio longi temporis. Estas son las más importantes: Por pérdida de la cosa hipotecada. aun respecto de las anteriores al matrimonio /4. La hipoteca se extingue también directamente por causas que le son propias. aunque fueran más antiguas Eran hipotecas privilegiadas. una ventaja de la que no pueden aprovecharse más que si tenían dinero a su disposición. no producía efecto sobre la hipoteca. para la íestitudón de la dote. la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. la hipoteca. tenían primacía sobre todas las demás. Después de ese plazo la acción se extinguía. en razón de la naturaleza del crédito. el transcurso del tiempo. Se la presume cuando permite que la cosa se venda o hipoteque sin hacer reserva de su derecho. las siguientes' a) La del acreedor cuyo dinero ha servido a la adquisición y a la conservación y mejora de la cosa hipotecada. Pero si la cosa simplemente se ha transformado. Esta norma se mantuvo hasta el Emperador Justino. además. Cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos de un tercer adquirente. y su posesión ha durado diez años entre presentes o veinte entre ausentes. Esto se debe a que uno rio puede tener el derecho real de hi poteca sobre cosa propia. Hipotecas privilegiadas La regla según la cual las hipotecas que recaen sobre un mismo bien se clasifican según su fecha tenía una excepción: ciertas hipotecas. Pero si ha poseído la cosa con justo título y buena fe en relación al acreedor hipotecario. 101 Manual de Derecho Romano. entre otras.3. b) La de la mujer sobre los bienes del marido. puede oponer a la acción hipotecaria la praescriptio longi temporis. hemos visto que la usucapión que lleve a cabo ese tercero no extingue la hipoteca.3. De los bienes 5. la hipoteca subsiste.constituía. que es indivisible. Es 100 Maximiano Errázunz Eguiguren necesario. Esta puede ser expresa o tá cita.

El superfíciario tiene una acción in rem y posee todos los recursos que se otorgan a los propietarios./ Lo normal era que. puede definirse como la relación directa que existe entre la persona o las personas a quienes se ha reconocido su calidad de herederos. mediante el pago de un canon anual llamado pensium o salarium". Con Justiniano. de la herencia. de acuerdo al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Sin embargo se permitió construir en suelo ajeno. J. si desea desprenderse de él. Considerada la herencia como derecho real. . distinto al arrendamiento y a la compraventa. el que edificaba en suelo ajeno perdía lo construido. la enfiteusis es un derecho real. 102 Maximiano Errázuriz Eguiguren Este derecho de goce es enajenable y transmisible a los •herederos. que recae sobre cosa ajena y se ejerce mediante el pago de un canon por años. b) No deteriorar el fundo. considerada como el patrimonio del causante formado por sus bienes. Podía el que construía destruir el edificio o ceder su goce a otro. BIBLIOGRAFÍA 1.En la época de Justiniano. ARIAS RAMOS. J. por ejemplo)/Esto llevó a algunos a discutir si la enfiteusis era un contrato de arrendamiento o de compraventa. ¿El Estado concedía terrenos a los particulares. considerada como un derecho real. El Emperador Zenón dijo que era un contrato sui ge-neris. En e) primer caso la herencia no es más que lo indicado: el patrimonio del causante. fundado precisamente en su calidad de heredero del causante. 56 . puede definirse como un "derecho real. HERENCIA Hay que distinguir la herencia. d) Notificar al propietario de su deseo de enajenar el derecho de enfiteusis. enajenable y transmisible a los herederos que otorga al titular —llamado superficiario— el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido en suelo ajeno. c) Soportar las cargas o tributos que lo gravan. El enfiteuta está obligado a: a) Pagar el canon anual. porque accedía al dueño del suelo. 6.'En mérito de tal relación. y ARIAS BONET. la superficie adquiere el carácter de derecho real. La concesión podía ser perpetua o por muchos años (cien años. en cambio. quienes se obligaban a pagar un canon anual llamado vectigal. III. el heredero podrá reclamar los bienes de la herencia de manos de quien se encuentren/ Dicha facultad la poseerá el heredero en virtud de su derecho real de herencia. comprometiéndose el que construía a pagar un canon. Hace suyos los frutos naturales que adquiere por "separación" así como los demás rendimientos de la cosa. El enfiteuta tiene derecho al pleno goce del fundo. sus créditos y sus deudas. transmisible. /En cuanto al derecho real de superficie.: Derecho Romano. y el patrimonio del causante. A. Por cierto que contra él también proceden los recursos que puedan deducirse normalmente contra los propietarios.

ALFREDO y LAPIEZA HELLI. Como se desprende. 1975. Decimocuarta edición. octubre 1981. México. Esta última se llama acreedor y el primero. 7. 3. 2* edición.Derecho Privado Romano. ALVARO. queda atado al acreedor. Pamplona. 5. Revista de Derecho Privado. hacer o no hacer algo en favor de otra. tanto al acreedor como al deudor. Ediciones Ariel. Aun cuando el deudor deba entregar algo al acreedor. Podemos definir la obligación como un vínculo jurídico por el cual una persona se encuentra contreñida a dar. Edil. amarrar. deudor.I Paite general y derechos reales. EUGENE: Tialado Elemental de Derecho Romano. retener lo que el deudor le haya entregado voluntariamente. WOLFGANG: Histona del Derecho Romano. ALEJANDRO: Dispensas del Departamento de Ciencias del Derecho.. Facultad de Derecho Universidad de Chile. por Juan Miquel. 8. 1982. JUAN: Derrcho Romano. Por el solo hecho de que el deudor contraiga una obligación. ÁNGEL ENRIQUE: Compendio de Derecho Romano. Madrid. 2. MAX: Derecho Romano Privado. 1977. K. en toda obligación hay tres elementos: sujeto. CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN La palabra obligación proviene del latín ob ligare. Editora Nacional. Los romanos hablaban de "faceré". D'ORS. 7* edición. DI PIETRO. El objeto es la prestación que el sujeto pasivo debe realizar en favor del sujeto activo. 1977. 6. término muy amplio que se extiende incluso a abstenerse de hacer algo. Hablamos de sujeto activo cuando nos referimos al acreedor. Versión directa de la 5a edición alemana. ésta puede consistir en DARÉ. LIBRO II DE LAS OBLIGACIONES I. el objeto de su obligación consistirá siempre en un acto: entregar la cosa. a aquél en cuyo beneficio se contrajo la obligación. Es la prestación del deudor en favor del acreedor. Es así como. según cual sea el objeto de la obligación. Rcus. Hablamos de sujeto pasivo para referirnos al deudor. Ediciones Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. El vínculo es la sanción. II Derechos Patrimoniales. Editorial Ariel. IGLESIAS. por José Santa Ciuz Tejeiro. Trad. Buenos Aires. Edit. 4 GUZMAN BRIFO. según se verá más adelante. GENERALIDADES 1. S A. 109 108 Maximiano Errázuriz Eguiguren El vínculo es lo que permite al acreedor exigir del deudor el cumplimiento de su obligación mediante una acción o incluso. 1963. objeto y vínculo. Instituciones de Derecho Privado. FACERÉ o PRAESTARE. KUNKEL. Barcelona.ASER. PETIT. que significa atar. 1965. Esta se manifiesta por medio de 57 . Editorial Eunsa. 1976. Madrid. a través de una excepción. Barcelona. Santiago de Chile. Trad. El sujeto es el nombre común que se da. por José Fernández González.

Si el deudor no pagaba. con la BONORUM VENDITIO. Prohibió el nexum y. Esta unión fue al comienzo física. compromete su propia persona en garantía de la deuda. La estrecha relación entre religión y patrimonio hizo que al comienzo el deudor respondiera con su cuerpo de las deudas. requería de garantías para darle plazo. la víctima de un delito podía hacerse justicia por sus propios medios. éstos podían matarlo y repartirse su cuerpo. Dicho sistema se conoció como el de COMPOSICIÓN LEGAL.acciones o excepciones. se permitió a los deudores ceder todos sus bienes al acreedor. a obligaciones naturales. C). Fue así como se dictó la ley POETELIA PAPIRIA (326 A. a su vez. A fin de evitarla. sus bienes se vendían en masa como patrimonio al comprador que ofreciera más. El deudor que no pagaba podía ser encadenado por el acreedor. Era la época de la VENGANZA PRIVADA: La primera limitación apareció con la Ley del Talión: la víctima no podía causar al agresor un daño mayor que el recibido: "ojo por ojo. Sus bienes estaban vinculados -al culto. Si el deudor no pagaba el acreedor disponía de la manus iniectio. Las más antiguas obligaciones nacieron de los delitos. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS OBLIGACIONES 9 En el primitivo derecho romano. fijada de común acuerdo. Sólo si el deudor era condenado en juicio podía el acreedor apresarlo mediante la manus iniectio. que alguien comprometiera su vida al cumplimiento de una obligación. Sin embargo. En el primer caso estamos frente a obligaciones civiles y en el segundo. Transcurridos sesenta días de prisión. El nexum consistía en una ceremonia parecida a la mancipatio. Era necesario modificar las cosas. la obligación se expresaba con la palabra nexum. Más adelante los romanos prefirieron establecer una pena pecuniaria al ofensor. Se libraba si tenía un vindex o fiador que respondiera por él. En todo caso. que significa ligar. El problema de la bonorum venditio era que acarreaba nota de infamia para el deudor. No podía desprenderse de ellos. El acreedor. De las obligaciones Por último. dada en garantía. material. El procedimiento ejecutivo de la manus iniectio vino a terminar al final de la República. El bonorum emptor —adquirente del patrimonio. procedimiento ejecutivo que consistía en tomar a la persona del deudor. diente por diente". El principio fue que "los bienes y no el cuerpo del deudor debían responder de sus deudas". Así se creó el sistema de la COMPOSICIÓN VOLUNTARIA _ La víctima renuncia a vengarse a cambio de una suma de dinero (composición) que le dará el deudor. se fijó una tabla donde a cada delito correspondía una cantidad fija de dinero como indemnización. Ambas cosas se lograban mediante las formalidades del nexum. anudar.se transformaba en un sucesor universal entre vivos del deudor. el deudor podía ser llevado a la otra orilla del río Tíber para ser vendido como esclavo. en presencia de cinco testigos y el librepens. 2. El deudor. en consecuencia. Manual de Derecho Romano. Primitivamente. muchas veces el deudor no podía cancelar de contado el dinero. ante una balanza. Necesitaba plazo. no hay noticias de que esto alguna vez se haya puesto en práctica. La bonorum venditio operaba del siguiente modo: demandaba el acreedor. Esta era la 58 . Si nadie lo compraba y eran varios los acreedores. Esto dejaba a los deudores en situación de semiesclavitud de sus acreedores.

Más tarde se estableció una prescripción común de treinta años. las que el pretor ha constituido en virtud de su jurisdicción: estas últimas se llaman también honorarias". 2. Ambas eran igualmente obligatorias. de estricto derecho y de buena fe. Pertenecen al derecho de gentes las que provienen de contratos sancionados por el ius gentium como el comodato. 3. del derecho civil y del derecho de gentes. hasta el monto de sus deudas. sino en cuánto o cuáles fueron las primeras obligaciones que hubo en Roma y cómo evolucionaron éstas. consecuentemente. no en cuanto a quién o cómo se garantiza su cumplimiento. A medida que se fue desarrollando el comercio. XIII. según el objeto y según el sujeto. prescribían en un año. la sponsio y otros. empleo de palabras solemnes. La mayoría de los contratos eran so112 Maximiano Errázuriz Eguiguren lemnes. Se distinguían únicamente por el plazo de prescripción. la compraventa y'otros. de los Senadoconsultos o de las Constituciones Imperiales. 4. o civiles o pretorianas. las que han sido reconocidas por las leyes o reconocidas por el derecho civil. 1. OBLIGACIONES DEL DERECHO CIVIL Y DEL DERECHO DE GENTES Pertenecen al derecho civil las obligaciones que nacen de contratos sancionados por el derecho quiritario como el nexum. En la época clásica. en cambio. 110 Maximiano Errázuriz Eguiguren Por_ último. más tarde se autorizó la DISTRACTIO BONORUM o venta al detalle de los bienes del deudor. Estos contratos sólo podían celebrarlos ciudadanos romanos. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES Se pueden clasificar atendiendo a diversos puntos de vista: según el vínculo. OBLIGACIONES CIVILES Y HONORARIAS O PRETORIANAS Justiniano (III. la evolución histórica que siguieron. La fuerza de las honorarias proviene de la sanción dada por ciertos magistrados como los pretores. En una primera época casi todas las obligaciones pertenecían al derecho civil. aumentó también el número de contratos del ius gentium y. SEGÚN EL VINCULO Atendida la mayor o menor eficacia del vínculo. donde se pesaba cobre en presencia de cinco testigos. las obligaciones se clasifican en: 1. civiles y honorarias. Las honorarias. Civiles. 59 .BONORUM CESSIO. II. y 2. 1?) dice que "todas las obligaciones se reducen a una división principal de dos clases y son. civiles y naturales. desde otro punto de vista. En el libro "De las Fuentes de las Obligaciones" se verá. A. las obligaciones emanadas del derecho de gentes. Pretorianas. La fuerza de las obligaciones civiles proviene de las leyes. La sponsio requería el. las obligaciones civiles no prescribían. El nexum se realizaba ante una balanza.

Las obligaciones de buena fe emanaban del tus gentium. respectivamente. en las obligaciones de estricto derecho averiguaba qué se dijo. el pretor recurrió a una ficción: suponía que ambos eran ciudadanos. creando "acciones ficticias". 2. a lo que cumpliría una persona actuando con equidad en idéntica situación. Obligaban a la 114 Maximiano Errázuriz Eguiguren letra misma del contrato. considerado como tal por el ius civile. Por eso se dice que la víctima tenía acciones ficticias en este caso. 60 . Así. De las obligaciones (damnun iniuria datum) sólo podía ser sancionado siempre que el victimario y la víctima fueran ciudadanos romanos y que ese daño concrete) estuviese considerado como delito por el derecho civil romano. Eran meros pactos. Sobre esa base. Era el procedimiento para litigar. Se prometió un esclavo. el delito quedaba sin sanción. .2. Su fuerza emanaba del pronunciamiento de palabras solemnes. asimismo. otorgó a la víctima del delito una acción fundada en estas ficciones para que pudiera dirigirse contra el autor del daño. durante una época en Roma. el acreedor contaba con acciones de buena fe. se entrega un esclavo. Se valieron de ficciones. Las de buena fe. El juez fijaba el monto de la condena según la equidad. Si el autor o la víctima era peregrino. Para evitar esta injusticia. Este juicio se llamaba arbitrium. el pretor sancionó convenciones que no estaban protegidas por el derecho civil como el pacto de hipoteca. por qué se dijo. tipificado. entre otros.1. No importa que esté viejo y enfermo. el que causaba daño a otro en su propiedad 113 Manual de Derecho Romano. Los romanos decían que el juez. en las de buena fe. Ahora bien. por ejemplo. Crearon fórmulas in factum.La prescripción señala un plazo dentro del cual se pueden hacer valer las acciones pasado el cual se extinguen. dadas por el pretor. no contratos. 3. Supuso también que ese delito estaba. No provenían de contratos solemnes. Para exigir su cumpli miento. La fórmula es el documento donde demandante y demandado redactan sus acciones y excepciones. aunque en' la práctica no fuera así. OBLIGACIONES DE ESTRICTO DERECHO Y DE BUENA FE Las obligaciones de estricto derecho obligan sólo al tenor de lo pactado. Creó para ello acciones in factum porque la fórmula no contemplaba una relación jurídica en que se hacía referencia a hechos. 2. Es interesante ver cómo el pretor u otro magistrado protegieron a acreedores de obligaciones que no emanaban de las leyes ni de los Senadoconsultos ni de las Constituciones Imperiales. Las obligaciones de estricto derecho emanaban del derecho quiritario. Se contraían en forma solemne.

Basta que se hayan pronunciado las palabras solemnes para que el contrato obligue.Las obligaciones de estricto derecho estaban protegidas por acciones de estricto derecho. por lo que no hay razón para analizarlas por separado. deudor y acreedor. 4. Examinaremos las obligaciones naturales con mayor detención. aquí no es el juez quien fija el monto de la condena pecuniaria. 3. tales vicios puede in vocarlos el deudor.3. pero que. Sí en las de buena fe. en la condemnatio de la fórmula. paga bien. a diferencia de un simple deber moral. En las de buena fe. OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES Son obligaciones civiles las que dan acción para exigir su cumplimiento.1. aunque fuera de estricto derecho. en cambio. No puede pretender repetir lo pagado mediante la condictio indebiti.2. sirven de causa suficiente para un pago válido. En las de estricto derecho no cabe la compensación. Si hubo fuerza. En las de estricto derecho no puede invocarse nin gún vicio del consentimiento. el dolus y el metus creados por el pretor y que permiten dejar sin efecto un acto realizado por dolo o fuerza. debe pagar. como se verá al estudiar la compensación. Sin embargo. Son naturales las que no dan acción para exigir su cumplimiento. el que paga. Manual de Derecho Romano De las obligaciones 115 Más adelante se modificó el riguroso efecto de las obligaciones de estricto derecho. 61 . A diferencia de las anteriores. hubo otras diferencias entre las obligaciones de estricto derecho y de buena fe. __ __ Debe quedar en claro. Además de lo anterior. Fue así como si hubo dolo en el contrato que dio origen a la obligación. En es te caso. recíprocamente. En las de estricto derecho no puede un pacto modificar su contenido. Es el propio demandante quien. el deudor demandado que a su vez es acreedor del demandante. en cambio. Luego se verán. OBLIGACIONES NATURALES Cierta clase de obligaciones no tienen el amparo de una acción para permitirle al acreedor exigir su cumplimiento. ambas deudas se extinguen hasta la concurrencia de la menor. En este caso la condena es un certum y el juicio se llama iudicium. 4 1. Este es un modo de extinguir obligaciones que consiste en que si dos personas son. se dio al demandado la exceptio doli para excusarse de cumplir la obligación. se le concedió la exceptio quod metus causa. cabe la compensación. En las de buena fe. 3. en todo caso. que aun cuando la obligación natural no tiene acción. 3. No puede oponer compensación. Las civiles constituyen el objeto de todo este capítulo. autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. sin embargo. Esta sólo procede cuando se paga lo que no se debe. Es Marco Aurelio quien da la exceptio doli. pide que la condena sea por un monto fijado por él. Así se fueron equiparando las obligaciones de estricto derecho con las de buena fe. cumplidas.

creado por el hombre. ante el derecho natural (ius naturale) puede obligarse igual que cualquier otro hombre. Mediante la exceptio el acreedor retiene lo recibido. esto es. por ejemplo. dándose luego cuenta de que el acreedor no tenía acción. Los esclavos son seres humanos. b) Las contraídas entre sí por personas sometidas a potestad 62 . Sin embargo. En consecuencia. El derecho natural es uno mismo. las obligaciones que de él emanan son civiles y permiten la entrega noxal del esclavo. Rige hasta a los esclavos. A diferencia del derecho civil. Esta consiste en que el amo puede entregar por un tiempo su esclavo a la víctima del delito para que repare el mal causado.3. pretendiera recuperar lo pa gado.2. contra naturaleza. En cambio. obligaban. aun con obligaciones civiles. a su vez. Estaba pagando lo que debía. 2). se estableció que quien cumplía una obligación natural pagaba bien. 116 Maxímiano Errázuriz Eguiguren El "derecho positivo es cambiante. Manual de Derecho Romano. siem pre que la nueva obligación sea válida. la víctima del delito tendrá una acción: la actio ex deltcto. 4) Pueden ser novadas. SON OBLIGACIONES NATURALES a) Las que provienen de contratos celebrados por esclavos De acuerdo al ius civile y al ius gentium el esclavo no puede contraer obligaciones. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES 1) Permitía al acreedor retener el pago hecho voluntaríamente por el deudor. Así. Con todo. las obligaciones naturales contraídas por causas que no sean delito seguirán siendo simplemente obligaciones naturales. al dominio de otro" (I. 4. aunque adquiera la libertad. Como el derecho civil no los amparaba con acciones. Los estoicos decían que todos los hombres están dotados de razón. reemplazadas por otras. tienen razón y deben ser protegidos por el derecho. el deudor de una obligación natural que debe 100 puede compensar su deuda al acredor si éste. en el derecho natural. Hubo ciertos hechos que generaron obligaciones. que es un derecho positivo. Este último emana de la naturaleza racional del hombre. Si comete un delito. se rige por unos mismos principios en todas partes. aunque esta última obligación sea civil. Por lo mismo Justiniano dice que "la esclavitud es una institución del derecho de gentes porque alguien está sometido. es deu dor del primero por 100. Si más adelante el esclavo se hace libre. 2) No daban acción pero sí excepción al acreedor en caso de que el deudor que pagó. pero conforme a la equidad. III. 3) Pueden asegurarse mediante fianza o hipoteca. como es un ser humano. De las obligaciones 117 4. 5) Pueden ser compensadas.El origen de las obligaciones naturales se encuentra en la ley natural. conviene tener en claro que no todas las obligaciones que contrae el esclavo son naturales. varía en cada pueblo. civil o natural mente.

Los alieni iuris podían contratar válidamente con terceros. 4. 63 . pagaba bien y el acreedor podía retener lo pagado porque existía una obligación natural. porque sus patrimonios se confundían. Sólo algunos contaron con acciones. Lícitas e ilícitas. se encontraba con la excepción del Senadocoüsulto Macedoniano. interpuesta por el hijo de familia. 118 Maximiano Errázuriz Eguiguren d) Las contraídas por el hijo de familia que se obligó sin autorización del pater Recordemos que el Senadoconsulto Macedoniano prohibió prestar dinero a un hijo de familia sin autorización del pater. Sin embargo. Los demás. que le permitía no ser obligado a pagar. Sin embargo. 119 Manual de Detecho Romano. subsistían como obligaciones naturales. e) Las obligaciones civiles extinguidas por "capitis deminutio" En efecto. Por tanto no podía contratar un pater con su hijo ni dos hijos sometidos a potestad. y praestare. Si el hijo de familia pagaba. Así. las obligaciones se clasifican en: 1. pero no más pobre. convirtiéndose la obligación civil en natural. no tenían acción para exigir su cumplimiento. De las obligaciones Según en qué consista la prestación. extinguía todas las obligaciones contraídas con la anterior personalidad civil. faceré. 3. estos alieni inris no podían contratar entre sí ni con el pater familias. Determinadas y relativamente indeterminadas. 2. Los textos se refieren al pacto de pagar intereses. hacer o no hacer en favor de otra. 5. aunque fuese mínima. a diferencia de los contratos. y 7. Positivas y negativas. un hijo de familia. la capitis deminutio. Las examinaremos en forma separada. Nacía sólo una obligación natural. El que prestaba sin dicha autorización y luego pretendía cobrar. El hijo puede hacer al pater más rico. El pater tiene acción para exigir el cumplimiento del tercero. Pero esto no significaba eximirse del pago. B. Fueron los llamados pactos vestidos. SEGÚN EL OBJETO El objeto de una obligación es lo que una persona debe dar. 6. el acreedor estaba facultado para retenerlos si el deudor los pagaba. si bien no tenían acción. Puras y simples y sujetas a modalidad. estaban dotados de excepción que facultaba al acreedor para retener lo pagado y negarse a restituirlo si el deudor pretendía recuperarlo. Recordemos que el tercero queda obligado para con quien ejerce la potestad. c) Las obligaciones civiles cuya acción prescribió Se convierten en naturales. Aun cuando este pacto no daba acción para cobrarlos. El transcurso del tiempo sin que se ejerzan las acciones de que dispone el acreedor las extingue. De daré. Con este último. Divisibles e indivisibles. Posibles e imposibles. f) Las que provienen de pactos Los pactos.

la obligación se extingue. 120 Maximiano Errázuriz Eguiguren | La obligación de praestare consistía en la entrega de una cosa. por ejemplo. Así. cavar un foso. faceré o praestare.1. pero con otro fin que el de transferir el dominio o de constituir sobre la cosa un derecho real. Eran obligaciones de faceré. aunque no se individualice la especie. faceré y praestare. FACERÉ Y PRAESTARE La obligación puede consistir en daré. el deudor no 64 . Paulo dice en el Digesto que "no hay obligación de dar. a dar "esclavos". la indeterminación no puede ser absoluta. No se puede comprometer una persona a entregar "trigo". las cosas no son dadas cuando ellas no se hacen del dominio del que las recibe". Hay indeterminación del objeto en caso contrario. el arrendamiento. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS Son positivas aquellas que tienen por objeto daré. por ejemplo. t Sea que la obligación tenga por objeto daré. en no hacer algo. La obligación de daré consiste en transferir el dominio de una cosa o en constituir un derecho real sobre ella. Hay obligación determinada cuando el objeto es un individuo determinado de un género también determinado. "diez fanegas de trigo". Ejemplo típico de daré con transferencia de dominio es el mutuo o préstamo de consumo. En la obligación de género. en no edificar más arriba de cierta altura. Para los romanos era también obligación de praestare la que consistía en indemnizar perjuicios derivados de un hecho ilícito. Pueden deberse "un caballo". edificar una casa. Se habla entonces de obligaciones de género. como. El faceré. el esclavo Stico. No sólo se conoce el género (esclavo. 3. Manual de Derecho Romano. en cambio. Se habla entonces de obligaciones de especie o cuerpo cierto. el depósito. etc. también. Son negativas las de non faceré. La obligación de faceré consiste en otro acto cualquiera del deudor que no sea la entrega de una cosa. caballo). por ejemplo. Así. OBLIGACIONES DE DARÉ. el objeto debe reunir los requisitos vistos al estudiar este elemento de existencia del acto jurídico: debe ser posible. el caballo Namur. podía consistir. "dos esclavos". El mutuante transfiere el dominio de las cosas dadas en mutuo al mutuario. De las obligaciones 121 Para que haya obligación debe haber indeterminación relativa. sino también el individuo dentro del género. El deudor entrega una cosa al acreedor y se constituye un derecho real en favor de este último. 2. el comodato o préstamo de uso. OBLIGACIONES DETERMINADAS Y RELATIVAMENTE INDETERMINADAS La obligación está determinada cuando el objeto está perfectamente individualizado al momento de contraerse la obligación. La importancia de la distinción radica en que si por caso fortuito se destruye la cosa que se debe en una obligación de especie o cuerpo cierto (muere el esclavo Stico o el caballo Namur). a pagar "caballos". En la constitución de la prenda la obligación de daré se traduce en la constitución de un derecho real. faceré o praestare. lícito y determinado o al menos determinable. Tratándose de obligaciones indeterminadas.

su muerte por caso fortuito extingue la obligación del deudor porque él se había comprometido a entregar esos dos caballos y no cualesquiera. y el género no perece. 5). al cual se le debía dar la libertad por fideicomiso.3. 3. no podrá alegar este hecho como excusa para no cumplir su obligación. Hay tres clases de. 3 2.1. "uno que debía un esclavo. En cambio.obligaciones relativamente indeterminadas: 3. el deudor se obliga a entregar al acreedor dos caballos. los qu~ mueren por caso fortuito. hasta el momento de la interpellatio. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Son obligaciones alternativas aquellas en que hay varias cosas en obligación y una en solución o pago. pero mi obligación se extingue si pago el esclavo Stico o las diez monedas de colección o el fundo Cornelíano. no parece que quedó libre de la obligación". no se transmite. Si en virtud de un pacto de donación. jamás podrá elegir para pagar cosas afectas a algún vicio. Obligaciones de género. 72. Debo el esclavo Stico o bien diez monedas de colección o bien el fundo Cor-neliano. salvo acuerdo en contrario. Alternativas. 46. Son indeterminadas porque. es él quien soporta la pérdida. y como regla general. Además. es decir. Lo más importante es determinar a quién corresponde la elección de la cosa. Si corresponde a un tercero. Así. De las obligaciones 123 Algunos problemas 65 . dice Marcelo (C.podrá alegar jamás pérdida fortuita porque se debe un individuo indeterminado de un género determinado. Puede corres122 Maximiano Errázuriz Eguiguren ponder al acreedor o a un tercero cuando así se conviene expresamente. la elección en las obligaciones de género corresponde al deudor. En todo caso. El fundamento de estas explicaciones está en el principio de-que "las cosas perecen para su dueño". no se sabe con qué se va a pagar. Cuando la elección corresponde al deudor o al acreedor. Cuando la elección corresponde al acreedor. la obligación de género se transforma en obligación de especie o cuerpo cierto. Individualizado el objeto y conocido por el acreedor. Así el deudor se compromete a entregar "un caballo". ¿quién elige? En principio. el derecho a elegir se transmite a los herederos. Manual de Derecho Romano. 3. La obligación se extingue por falta de objeto. el deudor. tienen la especial característica de que no pueden cumplirse pagando parte de una cosa y parte de otra.1 OBLIGACIONES DE GENERO Son aquellas en que "se debe un individuo indeterminado de un género determinado". 3.2. El deudor puede elegir con qué pagar hasta el momento mismo del pago. y 3. La elección puede hacerla hasta el momento del pago. si la obligación era de especie o cuerpo cierto y los caballos estaban individualizados. al contraerse. Volvemos al problema. ésta puede hacerse hasta el momento de requerir de pago al deudor. Las especies debidas están separadas por la conjunción disyuntiva "o". Facultativas. Deberá entregar otros caballos al acreedor porque el género "caballos" no se extingue. En principio. Debo todo.

1. por cierto. OBLIGACIONES FACULTATIVAS 66 . ¿Se extingue la obligación si las cosas que se de ben alternativamente perecen? Hay que distinguir a) Si se deben dos cosas alternativas y perece una por ca so fortuito. Si se deben varias cosas alternativas y perecen algunas por caso fortuito pero quedan otras. se debiera extinguir la obligación. al que recibió las prestaciones. pudiendo ha cerse indemnizar por la cosa que pereció. el deudor debe pagar con la otra.2.2. la obligación sigue siendo alternativa respecto de las que quedaron. Según otros. A] destruirse la última por caso fortuito. Da lo mismo a quien hubiera correspondido la elección en este caso. tendrá derecho a indemnización de perjuicios. Otras posibilidades son: a) Que se destruyan todas las cosas por caso fortuito. la elección continúa siendo del primitivo deudor. Stico vale más que Sempronio. . en teoría el deudor debiera quedar liberado porque al destruirse la primera. ¿A quién corresponde ahora la elección? Según algunos (Marcelo y Ulpiano). por ejemplo. Esto tiene interés si. es afirmativa. Si el deudor equivocadamente cree que debe todo y paga todo. en caso de que el deudor deba entregar el esclavo Stico o el esclavo Sempronio.2. se extingue la obligación. Justi-niano permitió al acreedor exigir indemnización de perjuicios.3. b) Si perece una de las cosas alternativas que se deben por culpa del deudor y a él le corresponde elegir. Sin embargo. c) Si una de las cosas que se deben perece por culpa del acreedor. que vendría a ser ahora el deudor.3. la obligación se transformó en pura y simple. como Justiniano. si el acreedor mata a Stico el deudor paga entregando a Sempronio y puede hacerse indem124 Maximiano Errázuriz Eguiguren nizar por Stico. 3.¡ b) Que se destruyan todas las cosas por culpa del deudor Este debe pagar la indemnización de perjuicios corres pondiente al valor de cualquiera de ellas. éste puede elegir cualquiera cosa Si opta por la que pereció por culpa del deudor. Así. la obligación se transforma en pura y sim ple y el deudor debe pagar con la otra. pue de pagar con cualquiera de las otras. como de no haber habido culpa del deudor el caso fortuito no habría extinguido la obligación. Si la elección corresponde al acreedor. La obligación se extingue. d) Si la primera cosa pereció por caso fortuito y la segunda por culpa del acreedor. c) Si la primera pereció por culpa del deudor y la segunda por caso fortuito. ¿puede repetir el pago respecto de las cosas pa gadas indebidamente? La respuesta. 3.

Si perece la cosa in obligatione por caso fortuito. El deudor. el objeto debido por el amo o por el esclavo es la indemnización a la víctima del daño. Estos son algunos: a) La entrega noxal. No se sabe con qué 67 . que pague con la otra.Son aquellas en que hay una cosa in obligatione. Si perece la cosa in facúltate solutionis. Si perecen ambas cosas por culpa del deudor. pero se faculta al deudor para pagar con otra. El acreedor no podía exigir el pa go de la cosa in facúltate solutionis porque no se debía. éste debe cumplir con la otra. ya sea por caso fortuito o por culpa del deudor. a que nos hemos referido. Por cierto. El tercero puede liberarse pagando la deuda. se extinguió la obligación. b) El tercero que adquiere una cosa hipotecada de manos de un deudor debe entregar la cosa al acreedor si el deudor no paga. Así. La única cosa debida pereció por caso fortuito y por tanto. a consecuencia de un caso fortuito. En este caso. Lo normal será por cierto. si un hijo de familia o un esclavo ha ocasionado daño a un tercero. sin embargo. La indemni zación es la cosa debida. Este pago es la cosa in facúltate solutionis. 4. 2. El pater o el amo puede librarse entregando a la víctima el hijo o el esclavo (cosa in facúl tate solutionis). habrá todas las obligaciones facultativas que las partes acuerden. 126 Maximiano Errázuriz Eguiguren ¿Qué diferencia hubo entre las obligaciones ALTERNATIVAS y las FACULTATIVAS? a) Las alternativas son indeterminadas. De las obligaciones 125 Eran pocos los casos de obligaciones facultativas. 1. 3. indemnizar. La entrega del hijo o del esclavo por un tiempo es la rosa in facúltate solutionis. el acreedor sólo puede exigir el valor de la cosa in obligatione. se extingue la obligación. por ejemplo. PERO se le permite entregar al hijo o al esclavo para que con su trabajo repare el daño. Se dice que hay otra cosa in facúltate solutionis. Si perece la cosa in obligatione por culpa del deudor. el pa-ter o el amo debe indemnizar a la víctima. Manual de Derecho Romano. ¿De quién son los RIESGOS por la pérdida de la cosa? Debemos comenzar por decir que RIESGO es la pérdida o disminución que puede sufrir el valor de una o más cosas determinadas que se encuentran en el patrimonio de una per sona. puede indemnizar por el valor de la cosa in facúltate solutionis y extinguir su obligación. éste puede pagar por la otra o bien.

Son obligaciones indivisibles las que no admiten división física ni intelectual o de cuota para cumplirse. si Paulo y Marcelo son dueños del esclavo Stico y ambos se obligan a transferir el dominio de Stico a Mario. quien queda liberado. Las facultativas. /Quien se compromete a algo imposible no ha contraído obligación alguna (salvo en caso de testamento: si el testador instituye heredero o deja un legado bajo condición imposible. Admite división física la obligación de entregar 1. Admite división intelectual la transferencia del dominio que dos o más personas tengan sobre una misma cosa. Las modalidades son elementos accidentales de los actos jurídicos. 10 fanegas de trigo. Esta clasificación es obra de Savigny. b) En cuanto a los riesgos. Son imposibles aquellas que consisten en hechos que no se pueden cumplir.000 sestercios. OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDADES Las modalidades. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES Esta clasificación tiene interés sólo cuando hay pluralidad de sujetos. OBLIGACIONES POSIBLES E IMPOSIBLES Son posibles aquellas obligaciones que se pueden cumplir. recordemos que son elementos accidentales de los actos jurídicos que las partes introducen mediante cláusulas especiales para modificar sus efectos naturales ya sea en cuanto a su nacimiento. no tiene sentido. El deudor debe pagar con la otra. Son divisibles las que pueden cumplirse por partes. si bien las primeras comprenden a éstas. se dice que la obligación es pura y simple. pero no parece adecuada. El cumplimiento puede hacerse por partes. por tanto. En la facultativa.se va a pagar hasta el momento mismo del pago. si la elec ción la hace el acreedor. El que se compromete a tomar una estrella con la mano contrae una obligación físicamente imposible. Si hay un solo acreedor y un deudor. exis127 Manual de Derecho Romano De las obligaciones te una estrecha relación entre las obligaciones ilícitas y las moralmente imposibles. El que se obliga a matar a otro contrae una obligación moralmente imposible y. ésta se mira como no escrita y la asignación es pura y simple). Es ilícita en caso contrario. o hasta la interpellatio. 7. 5 ovejas. Son la condición. Gomo se verá al estudiar los contratos. el plazo y el modo. x\ Si el cumplimiento de una obligación no está sujeto a condición. por ejemplo. no vale obligarse a una prestación imposible. en cambio. ilícita. Así. la pérdida fortuita de la cosa in obligatione exime al deudor. en las alternativas la pérdida fortuita de una de las cosas que se deben no extingue la obligación. 5. ejercicio o extinción. OBLIGACIONES LICITAS E ILÍCITAS La obligación es lícita cuando no es contraria a la ley o a la moral. Como se aprecia. La imposibilidad puede ser física o moral. si la elección la hace el deudor. a plazo ni a modo. 6. 4. tienen un objeto perfectamente determinado. 68 .

Las obligaciones de non ¡acere son. son indi visibles. indivisibles. No puede cobrar una parte del precio si hizo una parte de la casa. en general. en los casos señalados en los ejemplos. I. del puente o del foso. por ejemplo. se prestaría para que cada deudor transfiera su cuota de dominio sobre esclavos distintos. Si dos personas se obligan a transferir a un tercero el dominio de UN esclavo cualquiera. XLV. D. a su vez. se entiende que el crédito o la deuda se divide de pleno derecho entre cada uno de ellos. un derecho real de servidumbre. b) Las obligaciones de daré que tienen por objeto cons tituir.1. b. a) Las obligaciones de daré que consistan en la trans ferencia del dominio de una especie o cuerpo cierto son siem pre divisibles intelectualmente o de cuota. La obligación sólo se entenderá cumplida cuando el deudor hizo todo aquello a que se comprometió. Manual de Derecho Romano De las obligaciones 129 7. indivisibles. Cada acreedor puede reclamar —y cada deudor está obligado a pagar. son. de una especie o cuerpo cierto. este 69 . No admite división física ni intelectual o de cuota la obligación que no pueda cumplirse por partes. como hacer un puente. paso o conducción. El deudor podrá. esto es. la obligación es indivisible. 2). Los principios que rigen la divisibilidad de las obligaciones son éstos: 7. Justiniano estableció los siguientes efectos de las obliga-"-ciones indivisibles en caso de pluralidad de acreedores o deudores: a."' (Paulo. 7. En tal caso. Desde el momento que no está individualizado. Habiendo varios acreedores. Así. "como cuando estipulamos las servidumbres de vía. en general son divisibles. Siendo varios los deudores y uno sólo el acreedor.128 Maximiano Errázunz Eguiguren cumplirá su obligación el que transfiere a Mario su cuota de dominio sobre Stico. . Las obligaciones de faceré. construir -una casa. hay que distinguir las que tienen por objeto transferir el dominio de las que tienen por objeto constituir otro derecho real. En este caso.' Las de daré suma de dinero u otras cosas fungibles.3.2.sólo una parte proporcional de la obligación. dos dueños del esclavo Stico cumplirán su obligación cada uno cuando transfieran su cuota de dominio. En las obligaciones de daré. cualquiera puede exigir al deudor el pago de toda la deuda. La distinción entre obligaciones divisibles e indivisibles no tiene importancia cuando hay un solo deudor y un acreedor. exigir a ese acreedor una caución o garantía que le permita defenderse si cualquiera de los demás acreedores pretende nuevamente cobrarle. ni el acreedor está obligado a recibir parte de lo que se le debe ni el deudor está facultado para pagar parcialmente la obligación. Es indispensable que se trate de un objeto individuali zado. en general. La disdnción tiene interés cuando hay pluralidad de acreedores o deudores. cavar un foso.

y 4. o varios deudores y un acreedor o varios acreedores y deudores. uno de los sujetos es obligado a la prestación. Simplemente conjuntas. El acreedor tampoco puede obligar a ninguna a pagarle la totalidad. se presume que cada una debe una cuota o parte. 1. SEGÚN EL SUJETO DE LA PRESTiVCION Atendiendo al número de sujetos. Ninguna de ellas puede ser obligada a más de cien. OBLIGACIONES SOLIDARIAS O CORREALES 70 . 2. el otro es acreedor. 2. se deben porciones viriles. OBLIGACIONES UNILATERALES Y OBLIGACIONES SINALAGMÁTICAS O BILATERALES En las unilaterales. lo prometimos. C. 45. 2) cuando dice: "Y por el contrario. engendran obligaciones para ambas partes. presta vasijas en mal estado que echan a perder el vino del comodatario. cuando se hallase así escrito: "Julio Carpió estipuló válidamente que se le darían tantas áureas. Insistimos en la necesidad de que la cosa debida sea divisible. Son imperfectas aquellas en que al momento de celebrarse el contrato. el deudor. una compraventa: el vendedor debe entregar la cosa y el comprador. Puede eventualmente verse obligado a indemnizar perjuicios. Por ejemplo. el comodante que. pues si es indivisible será imposible el pago por partes. un contrato de arrendamiento. Manual de Derecho Romano. cada una se entenderá deber cien. 2. Fueron las obligaciones más 130 Maximiano Errázuriz Eguiguren antiguas. y una cosa divisible debida. Solidarias. sólo que-rj da obligada una de las partes. De las obligaciones • 131 De ahí que las obligaciones simplemente conjuntas se conozcan también con el nombre de obligaciones pro rata parte. Indivisibles. yo. desde el primer momento en que se celebró el acto jurídico. Obligaciones sinalagmáticas o bilaterales son aquellas en que las partes tienen derechos y deberes recíprocos. a sabiendas. Antonio Áquileo y Cornelio Dio. pagar el precio.puede cobrar la totalidad a cualquiera de los deudores. porque no se añadió que cada uno prometió la totalidad". Un ejemplo lo da Papiniano (D. Si varias personas se obligan. Se las subdivide en obligaciones sinalagmáticas imperfectas y perfectas. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS Son aquellas en que hay vanos acreedores y un deudor. Son obligaciones sinalagmáticas perfectas aquellas que. Si en una obligación donde hay pluralidad de acreedores o deudores nada se dice. Si diez personas se comprometen a pagar mil. las que primero aparecieron en la escena jurídica romana. 3. las obligaciones se clasifican en: 1. Por ejemplo. II. 3. pero cada acreedor sólo puede cobrar su cuota o parte en el crédito y cada deudor sólo está obligado a pagar su cuota o parte en la deuda. Surgieron tiempo después que las anteriores. pero con motivo del mismo acto jurídico pueden surgir obligaciones eventuales para el ^acreedor. se entiende que es simplemente conjunta. Unilaterales y sinalagmáticas o bilaterales. Las obligaciones pro rata parte se presumen.

3. estamos frente a la solidaridad pasiva.Lo normal en una obligación es que haya un acreedor y un deudor. 3. dándoselo el heredero a uno. Relación de los acreedores solidarios entre sí. Clases de solidaridad. Utilidad de la solidaridad. cualquier acreedor pueda exigir a cualquier deudor el cumplimiento de toda la obligación. Relación entre acreedores y deudores. Cuando hay varios deudores solidarios y el acAedor es uno sólo. Si hay más de un deudor o acreedor -segunda hipótesis-. ambos pueden pedirlo. I. queda libre respecto de ambos. Se da por convención |si varias personas. 8. 16): "Si se hubiera dejado un legado para Ticio o para Seyo. por ejemplo. Ese acreedor cobra al deudor su crédito. La solidaridad activa puede establecerse por convención o por testamento. sin embargo. pueden existir varios acreedores o varios deudores solidarios.2. Si dos personas se comprometen a diez. porque así 133 Manual de Derecho Romano. XXXI. Si hay varios acreedores y deudores. Paralelo entre obligaciones solidarias e indivisibles. no hay problema. 3. 4. se presume que la obligación es simplemente conjunta. veremos: 1. 7. pero si no se lo da a ninguno de los dos. CLASES DE SOLIDARIDAD Como se vio. que habiendo varios acreedores o deudores. se habla de solidaridad activa. La pluralidad de acreedores o deudores se llamó correi. Relación de los codeudores solidarios entre sí. 6. lo mismo que si a cada uno sólo hubiera sido legado.1. Puede ocurrir. lo que se presume es que cada una está obligada a cinco. y un objeto divisible debido. como se dijo. y en que/cualquier acreedor puede exigir de cualquier deudor el cumplimiento de toda la obligación y el pago hecho por cualquier deudor a cualquier acreedor extingue la obligación de los demás deudores"/ A propósito de estas obligaciones. La obligación solidaria puede definirse como aquella en que hay "un solo acreedor y varios deudores o un deudor y varios acreedores o pluralidad de deudores y de acreedores. FUENTES DE LA SOLIDARIDAD La solidaridad no se presume. 2.rSe da solidaridad activa por testamento en el caso que refiere Celso (D.obligación solidaria. De las obligaciones 71 . Fuentes de la solidaridad. -y esta es la tercera hipótesis—. En tal caso. No que el acreedor pueda cobrar los diez a cualquiera de ellas. -> Cuando hay varios acreedores solidarios y cualquiera de ejjQs puec¡e exigjr t0¿0 ej crédito ai único deudor. de donde se tomó el término de obligación correal como sinónimo de solidaria. la solidaridad será mixta. 5. Para que sean codeudores solidarios debe haberse convenido así. Características de 132 Maximiano Errázuriz Eguiguren la . En este caso estamos frente a una obligación llamada solidaria o correal. para el que de los dos quiera el heredero. concurren a depositar en manos de un tercero una suma de dinero y se acuerda que el depositario deba restituirla a cualquiera de los depositantes que la reclame.

Si la cosa que se debe es indivisible. por ejemplo. (D. pueden reclamar el legado. la imposibilidad de que los deudores cumplan por separado sus obligaciones no emanará del hecho de que haya solidaridad pasiva entre ellos. Todas son solidariamente responsables del perjuicio producido. se libran todos". Después de formuladas deben tener lugar las respuestas.3. b) Unidad de prestación. 134 Maximiano Errázuriz Eguiguten 3. en la obligación de indemnizar perjuicios que recaen sobre dos o más personas que han cometido un mismo delito. 3. sino del objeto de la prestación. Paulo contesta a cada uno de los estipulantes: "Sí. es también una la suma. cada uno de los acreedores lo interroga en esta forma: "¿Prometes darme mil sestercios?" Las dos preguntas deben ser seguidas." Así se produce la solidaridad convencional activa. Hay solidaridad pasiva legal. 45. totalidad y se le puede pedir al uno o al otro. como. 72 . La solidaridad pasiva también se puede establecer por convención o por testamento. porque es propio de dos obligados que cada uno de ellos esté obligado a la.como estipulando se pueden constituir dos acreedores. Otro caso de solidaridad pasiva que establece la ley recae en el dolo o violencia cometido por varias personas. aun a uno de ellos se puede pedir la totalidad. Dice Ulpiano: "Cuando se constituyen dos obligados. que es indivisible. pero además puede ser legal. Si cada pregunta es seguida de su respuesta. se establece con frecuencia mediante h\& stipulfitio / Cuando empleaban la estipulación se procedía así: Si dos personas quieren constituirse en acreedores solidarios de Paulo por la suma de mil sestercios. en conjunto: "Sí.. 3. Hay solidaridad activa en este caso porque tanto Ticio como Seyo. porque ciertamente. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA a) Pluralidad de sujetos. Se requiere que la cosa debida sea la misma. Es indispensable que las preguntas se hagan antes de que medie respuesta alguna. se presume la división de la deuda porque la solidaridad es algo excspcional. prometo darles mil sestercios. Es necesario que haya varios acreedo res y/o varios deudores. Para la pasiva se emplea un procedimiento similar. La víctima puede cobrar el total de los perjuicios a cualquiera de los dos hechores. La ley establecía responsabilidad solidaria de dos o más tutores de un mismo pupilo. sea activa o pasiva. c) Divisibilidad del objeto debido. varias personas se obli gan a constituir una servidumbre. de suerte que si uno paga." También puede afirmar lo mismo a ambos estipulantes.. Cuando hay dudas acerca de si se estipuló o no la solidaridad. frente al pupilo. prometo darte mil sestercios. habrá tantas deudas como estipulaciones se hayan producido. siendo una la obligación. por ejemplo. así también se puede hacer esto por testamento". La solidaridad convencional. indistintamente. 2. 1).4. RELACIÓN ENTRE ACREEDORES Y DEUDORES El pago efectivo producía la extinción de la obligación. Luego. Interroga prime-" ro a cada uno de ellos y luego le contestan.

" la correspondiente rebaja. pues. sino a la persona en quien la confusión se realiza. y condona la deuda a Ticio. Pr). Así. que es una para todos. 14. como ya hemos indicado. ¿A qué conclusión podemos llegar. en definitiva. D. pueda pedir a Ticio el correspondiente arreglo de cuentas. también podrá liberarlo respecto del otro por la novación.. luego de leer los fragmentos antes citados? Si comparamos los dos últimos. de derecho es debida solidariamente a cada uno. no extingue la solidaridad respecto de los otros codeudores: "Mas. Un ejemplo aclarará las cosas: Cayo.. cuando hay dos reos de prometer y el acreedor resultó heredero de uno. De las obligaciones 135 por lo tanto. D. 46.000. que producía efectos semejantes al pago. si uno solo estipulara de alguno. en apariencia resulta reñida con la equidad. 45.. No obstante esta confusión Cayo siempre quedará como acreedor de Mevio por los 1. 46.La novación. El pacto de no pedir. 1. La acceptilatio extinguía también la obligación respecto de todos los que habían intervenido en la obligación. Pr. 2).. podemos sacar esta deducción: todo modo de extinguir obligaciones produce efecto ab'ipluto para todos los acreedores y deudores.. y con arreglo a las acciones derivadas de esta relación jurídica.). también. Los citados jurisconsultos se ponen en el caso de solidaridad de varios acreedores (activa). 71. extinguía la obligación: "Según lo que. no extinguía la solidaridad respecto del otro acreedor que no había intervenido en el pacto: "Si uno de los socios banqueros pactase con el deudor. y es lógico que pueda exigir los 1. al otro la excepción? Neracio Atilicino y Próculo dicen que no le daña" (Paulo D. que se refieren a la persona del deudor con los anteriores. acreedor solidario en contra de Ticio y Mevio por la suma de 1. La falta de equidad en el principio sustentado por Paulo es aparente: la solidaridad entre deudores supone entre ellos una relación jurídica previa. una sociedad o un mandato u otro negocio jurídico.. 1). Mevio podrá exigir de Cayo. 31. 2. Es probable que con arreglo a las relaciones previas que indujeron a Ticio y Mevio a constituirse en deudores solidarios. y Manual de Detecho Romano. pero supongamos un ejemplo en sentido contrario: Cayo es 136 Maximiano Errázuriz Eguiguren acreedor de 1. 27.000. no queda libre el otro deudor de la misma suma" (Paulo. Mevio. pero si el modo de 73 . respecto de un solo deudor. La confusión que extingue la obligación no en consideración a la obligación misma. ¿acaso perjudicará.000 de Mevio. que pagó los 1. con tanto mayor razón cuanto estimamos que esta estipulación es semejante al pago" (Venuleyo. 2. quien no podrá oponer la exceptio pacti. Esta solución.000 en contra de Ticio y Mevio (solidaridad pasiva). que se refieren a la obligación misma. Dice Javoleno: "Cuando dos hubieren prometido o estipulado la misma cantidad. que daba al deudor una excepción. hereda a Ticio. opino que con la adición de la herencia se exime la persona con la confusión de la obligación. que parece exigir que Cayo pida a Mevio el pago deduciendo el monto de su cuota en la cual se ha realizado la confusión.000. 2. lógica de acuerdo a los principios jurídicos que rigen la confusión. con la demanda y la aceptilación de uno solo se disuelve toda la obligación" (D. si se refiere a la obligación misma.

comunidad. RELACIÓN DE LOS ACREEDORES ENTRE SI La solidaridad no creaba por sí misma ningún vínculo entre los acreedores. 3. también pudo obtener esta cesión el codeudor que había efectuado el pago. debido a su utilidad. 3. Las excepciones reales permitirán defenderse a cualquier deudor requerido de pago. comunero o comandante. b) Entre las excepciones personales está. no pareció suficiente al recurso que ofrecían las acciones pro socio. Es real porque se refiere a la cosa misma. UTILIDAD DE LA SOLIDARIDAD La solidaridad activa era útil para que otro acreedor pudiera recibir el pago a su vencimiento. Permitía pagarse al acreedor demandando a un solo deudor. Las relaciones jurídicas anteriores a la solidaridad —sociedad. mandatoobligaban al que había recibido el pago a participar de él a su socio. Si la misma acción fue deducida antes por el mismo acreedor contra alguno de los mismos deudores y fue rechazada. III. Además. si el que estipuló iba a estar ausente del lugar donde se pagaría. la solidaridad no se extingue respecto de los demás deudores pues. por ejemplo. y parece que así como el cofiador que había pagado podía obtener del acreedor la cesión de sus acciones. pues el pacto Manual de Derecho Romano. En este caso el demandante podrá dirigir su acción contra cualquiera otro de los deudores solidarios y tendrá éxito. el "pac to de non petendo" (pacto de no pedir). por ejemplo. EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 7 74 . c) El "pacto de non petendo" tendrá el carácter de excepción mixta si ha sido celebrado por el acreedor con todos sus deudores: en parte será real. com-muni dividundo y mandati contraria. el demandado puede oponer la "exceptio rei iudicatae" para defenderse. se empleaba con más frecuencia que la solidaridad activa. la "exceptio rei iudicatae" (de cosa juzgada). Por último. Por último veremos la diferencia entre las obligaciones solidarias y las indivisibles. De las obligaciones 137 de no pedir puede invocarlo únicamente el deudor beneficiado con él. Además. para obtener de los demás deudores el correspondiente reembolso. al deudor que había pagado. hay pluralidad de vínculos.6 RELACIÓN ENTRE LOS DEUDORES Como la solidaridad pasiva. a su persona. 3. permitía al acreedor dirigirse contra el deudor más solvente.extinguir la obligación mira al interés del deudor. como se ha dicho. 138 Máximíano Errázunz Eguiguren ■ La solidaridad pasiva fue^ más frecuente. la solidaridad activa no fue tan frecuente como la pasiva.5. personales o mixtas que posea: a) Entre las excepciones reales se cuenta. pues se refiere al objeto mismo debido. afecta el objeto debido. y en parte será personal.7. cabe agregar que el deudor solidario requerido de pago por el acreedor puede oponer todas las excepciones reales. ya que podrá oponerlo cualquiera.

OBLIGACIONES INDIVISIBLES Son aquellas que no se pueden cumplir por partes. que impide cumplirla por parcialidades. deudor^queda de todos modos__CjbJigado a . ' Así. alguna al deudor. es decir. por ejemplo. que perece. cuya realización resulta más tarde imposible. Cuando la_causa es extraña ajta_voJuntad_deX deudor -caso_ fortuito o fuerza mayor— no impone responsabilidad. ya que todas las cosas del mismo género sirven para solucionar la obligación/j^jjénero no se extinguí Pero siJa_J2bJigaciójLconsiste en un cuerpo cierto. Así damos por terminada la clasificación de las obligaciones para iniciar el estudio en su ejecución. pero no debido a la voluntad de las partes. debe procurarse otras. Se diferencian en que mientras el efecto señalado en las indivisibles es consecuencia de la naturaleza de la prestación. a un testamento o a la ley. uno de los modos de extinguir obligaciones. ¡La inejecución de una obligación produce distintos efectos/ según el objetn He AU y las causas que motiven la inejecución. en las_ obligaciones de cuerpo cierto y de hacer.jde l&JrX££pQnsab. en las solidarias es consecuencia de la voluntad de las partes o de la ley. el.de la responsabilidad. es el domicilio del 3eudor. o en un hecho. 5. OBLIGACIONES SOLIDARIAS E INDIVISIBLES Ambas tienen en común que cualquier acreedor puede exigir de cualquier deudor el pago de toda la obligación. Para que una obligación se considere cumplida debe pagarse LO que se debe. salvo '"que" por la naturaleza de la obligación no pueda ser así o que se haya convenido otra cosa. aquello en que consiste la obligación lo que determinará si ésta es divisible o indivisible. por regla gencraL^jcualguierajque_sea el Jaño que se cause al acreedor. la obligación de constituir una servidumbre o de construir un puente es indivisible. suponiendo que perezcan las cosas del género que el deudor destinaba a hacer el pago. cualquiera_^sea^el acon^ tecimiento qug_iinpjda jsfectuat el pago. Si la obligación es dg__género. 140 Maximiano Errázuriz Eguiguren En cuanto al lugjrdondedebe cumplirse la obligación. La explicación anterior tiene el solo fin de evitar que se confundan las obligaciones indivisibles con las solidarias.4. 75 . ¿debe soportar la pérdida el acreedor o debe soportarla el deudor mediante la indemnización de los perjuicios? El_sistejaa. sino en razón de la naturaleza de la prestación. Así. La distinción entre obligaciones divisibles e indivisibles se vio al clasificar las obligaciones según su objeto. descansa en las causas de la inejecución de la obligación. Sója^n^casqs__excepcionales se permite al_djejidot-_pagar xan~ una» cosa distinta o menos de lo debido-Todo esto lo estudiaremos en detalle al analizar el pago.ilidad JO. Es importante tener claro que será el objeto de la prestación.pagar.

deberse a CULPA O . 'W. Por ejemplo. CONCEPTO La mora puede definirse como el. RETARDO: MORA 1. las obligaciones naturales no dan acción sino sólo excep ción. Si la obligación estaba sujeta a condición. b) Que fuera obligación civil. Lo normal es que una obligación se cumpla "íntegra y oportunamente". En el caso del ladrón. si estaba ausente. El retardo—y^^eLincumplimiento pueden. Si había plazo pendiente el deudor incurrirá en mora vencido el plazo y requerido de pago por el acreedor. si la condición positiva consiste en que el acreedor vaya a un lugar determinado y va.o la negativa injustificada del J} acreedor para aceptar una oferta de pago valida del deudor■ ^gf/AjjjL ¡ Si el incumplimiento oportuno se produce por negativa in. A.a-Ja fecha en que debe cumplirse una obligación: cuando sea exigible. Dos circunstancias pueden atentar contra el cumplimiento normal de una obligación: el retardo. MORA DEL DEUDOR El deudor incurría en mora siempre que concurrieran las siguientes circunstancias: •í«ov-i *¿-» /Da) Que la obligación fuera exigible. esto es. De las obligaciones 141 2. A^O-i. será exigible cuando ésta se cumpla. Si la condición negativa consiste en que Mario no se case con Paula. si era poseedor violento o de mala fe o su po sesión emanaba de un delito. por ejem plo. Manual de Detecho Romano.»"C-. si consiste en un hecho positivo o desde que llegue a ser cierto que el hecho negativo en que consiste no ocurrirá. se__pjga~bien y el_deudor_se entiende que ha renunríado_aLpiazp. se 76 . será exigible desde que Paula muere. si hubo una inun dación o una revolución. que no hubiera plazo pendiente ni estuviera sujeta a condición.'''í*. d) Que el deudor haya ¿5Jn r"tprpplndo por ei arrffdqr. En estos casos en general. requerido de pago. que se conoce como MORA Sx es culpable. imputable al deudor. como se verá. esto es.XW--. el deudor tuvo que ir a la guerra. vencido el plazo.J justificada del acreedor para recibir el pago. Así por ejemplo. De manera que puede haber mora del deudor o del acreedor. o lisa y llanamente el incumplimiento. Analizaremos primero el retardo y luego la inejecución. Es decir. como sabemos.por DOLO Tanto el retardo^como el incumplimiento pueden deberse también a caso fortuito o a fuerza mayor.. no hay responsabilidad para el deudor. Si se paga—ha^-hienda—jalas©--pefidiente.En cuanto-. Excepcionalmente el deudor in curría en mora sin iñterpellatio. retardo culpable en el cumplimiento de una obligación °-mas alia del tiempo que el deudor tiene para cumplirla. a partir de ese instante la obligación será exigible. El deudor de una obligación natural no puede incurrir en mora porque. No hay retardo culpable si. S/LsítlL <»> ^rM'w'V-' ^ c) Que el retardo fuera injustificado y por culpa del deudor. se habla entonces de mora del acreedor.

Esta interpretación no proviene del derecho romano. también los frutos^ producidos desde entonces o que hubiera producido la cosa en manos de un buen padre de familia. pretenden que vencido el plazo el deudor cae de inmediato en mora. Pretender que el deudor cae ipso facto en mora. 77 . MORA DEL ACREEDOR El acreedor incurre en mora cuando por su culpa se hace imposible el cumplimiento oportuno de la obligación. cuando en forma injustificada se niega a recibir una oferta válida de pago hecha por el deudor. ¿queda éste en mora vencido el plazo? En Roma no. el deudor está obligado a indemnizar perjuicios. Esto es.entendía que siempre estaba en mora. Era indispensable la interpellatio. salvo que pruebe que la cosa habría perecido igualmente en manos del acreedor por el mismo caso fortuito. sin embargo. los riesgos de pérdida o destrucción de la cosa que se debe por caso fortuito o fuerza mayor son de cargo del acreedor. salvo en los casos excepcionales analizados: si una persona le entrega a otra un objeto en comodato para que lo use durante treinta días y vencido el plazo no lo reclama. sin necesi3acT de iñterpellatio. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero. La interpelación puede ser verbal o escrita y esta última judicial o extrajudicial según interpele el acreedor en juicio o fuera de él. resulta a todas luces exagerado.sí las partes no convienen que el solo transcurso del plazo constituirá en mora al deudor. a partir de la interpellatio. b) c) 142 Maximiano Errázuriz Eguiguren e) Que las partes convengan que el mero vencimiento del plazo constituirá en mora al deudor. El deudor está obligado a restituir la cosa y. Si ei cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito. Pero aquí surge un problema. 3. . Tampoco requería iñterpellatio el deudor que se comprometía para una fecha en que el retardo equivalía a inejecución: se contratan músicos para una fiesta y lle gan al día siguiente. salvo que se pacten. respectivamente. a partir de la interpellatio se deben intereses en los contratos 143 Manual de Derecho Romano. EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR a) Trasladaba los riesgos de la cosa al deudor. 4. Algunos autores. Antes de la mora. hay que suponer que no lo necesita o que desea prolongar al comodatario el uso de la cosa. NWrt Hay mora del acreedor: a) Cuando rechaza injustamente el pago que oportunamente le ofrece el deudor. De las obligaciones de buena fej En los de estricto derecho no hay intereses.

éste queda liberado de su obligación. por tanto. 145 144 Maximiano Errázuriz Eguiguren a partir de la mora del acreedor responderá sólo de culpa grave> se le exigirá nada más que un mínimo de diligencia. ante la negativa injustificada de] acreedor para recibir el pago. Que el acreedor rechazara injustificadamente el pago. La mora es un estado transitorio. Examinemos la purgación de la mora. sin individualización). No hay negativa injustificada si el deudor pretende pagarle con otra cosa o parcialmente su deuda. si hasta el momento en que el acreedor incurrió en mora el deudor debía cuidar de la cosa como un buen padre de familia respondiendo.ri'^ ^ idiidli l bj dbd b) pg p el deudor tiene la caracteU. debe restituir al deudor los gastos de alimentación del esclavo producidos a partir de la mora del acreedor e indemnizar los perjuicios ocasionados al deudor por su negativa injustificada a recibir el pago. 78 . Al igual que la mora del deudor. la obligación de género se habrá transformado en de especie o cuerpo cierto. por un incendio en el granero del deudor. c) En una primera época. EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR a) Disminuye la responsabilidad del deudor. por ejemplo. Más tarde se permitió el pago por consignación. el deudor podía abandonar la cosa en la vía pública. Si la obligación es de género (diez quintales de trigo. 6. Así. de culpa leve in abstracto. la oferta real de pago hecha por el deudor tiene la caracte. y la cosa perece por caso fortuito. si el acreedor de un esclavo se niega a recibirlo.~<ÍXÚ u!%tori's^ca ^e individualizar el objeto debido. d) El acreedor debe reembolsar los gastos que la cosa baya ocasionado al deudor por su mora e indemnizarle los perjuicios que le ocasione. Cesa en diversos casos como cuando hay acuerdo o convención y también cuando hay compensación entre la mora del acreedor y del deudor. Así por ejemplo. por ejemplo. 5. Esta oferta equivalía a la interpellatio.b) Cuando al momento en que debe cumplirse la obligación está ausente y no dejó representante. Consistía en depositar la cosa debida a nombre del acreedor en lugares especialmente destinados al efecto. para que el acreedor incurriera en mora era necesario: — Que el deudor hiciera una oferta válida de pago al acreedor en el lugar y plazo convenidos. PURGACIÓN DE LA MORA Purgar la mora equivale a la cesación de sus efectos. Si esos mismos diez quintales se destruyen. Si llega el deudor con diez quintales de trigo al domicilio del acreedor y éste se niega injustificadamente a recibir el pago.

Si la especie o cuerpo cierto que se debe se destruye. 91.1. debe operar el mismo principio que para la mora del deudor. que el que incurrió en mora de entregar al esclavo Stico. En otras palabras. "El género no perece" y. en consecuencia.-El deudor que no cumplió deberá probar que actuó con la debida diligencia. De las obligaciones 6. 6. Si la obligación es de género. En materia de inejecución. DEL DEUDOR Cesan sus efectos cuando ofrece pagar al acreedor. en su acción u omisión.2. INEJECUCIÓN: DOLO Y CULPA. en cambio. considerado como causal de inejecución de las obligaciones. DEL ACREEDOR Cesa su mora cuando acepta el pago que antes rechazó. c) Que el deudor. nunca podrá alegar que se destruyó la cosa con que pensaba pagar. el deudor podrá ser obligado o no a indemnizar perjuicios. si pereció por caso fortuito. Tiene también otras dos acepciones: como delito y como causal de la inejecución de las obligaciones. REQUISITOS Manual de Derecho Romano De las obligaciones ' 147 entendían que hubo caso fortuito. puede ser definido como todo acto u omisión voluntaria del deudor que deliberada y conscientemente hace imposible el cumplimiento de la obligación con el propósito de beneficiarse o de perjudicar al acreedor. cuando hablamos de inejecución nos referiremos siempre a las obligaciones de especie o cuerpo cierto. hay dolo cuando la inejecución de la obligación es efecto necesario de un hecho u omisión del deudor. Si bien ningún texto se refiere con claridad a la purga de la mora del acreedor. Dependerá de si la cosa pereció por su dolo o con culpa suya o. puede enmendar esta mora ofreciéndolo después". por el contrarío. 2. Dice Paulo (D. La exención absoluta de responsabilidad de un impúber llegaba hasta los diez años. deberá proveerse otra cosa para pagar. que había prometido. CONCEPTO El dolo. B. hay que distinguir las obligaciones de género de las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Por tanto. 146 . En este último sentido lo estudiaremos aquí. 1. Maximiano Errázuriz Eguiguren DOLO Al estudiar el acto jurídico. 45. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR El incumplimiento de una obligación se presume siempre culpable. 3 REGLAS 79 . se analiza el dolo como vicio del consentimiento. 1. 3) que "y escribe Celso el joven.Manual de Derecho Romano. cometido por él con la intención de beneficiarse o de sar daño al acreedor. haya tenido la intención y el propósito de hacer imposible el cumplimiento de la obligación para perjudicar al acreedor.

Para que hubiera dolo era necesario: a) Que el deudor realizara un hecho que no debía. debiendo actuar. pero no antes. por ejemplo. Culpa grave o lata-.-No es el deudor quien debe probar el hecho negativo de que no hubo dolo. agrega Kaser. Así. Culpa es. los romanos t> -XCULPA 1. la obligación de responder por la custodia como el dueño de un almacén de depósito. Cl49) 148 Maximiano Errázunz Eguiguren ' 2 REQUISITOS PARA QUE HAYA CULPA a) Un acto u omisión voluntario del deudor que impida el cumplimiento de la obligación. la condonación (el perdón) del dolo faturo no vale. Kaser en su Derecho Romano Privado explica la culpa levísima al afirmar que el deudor tiene. como dejando morir a Stico de hambre.Finalmente. Si ellos hacían imposible el cumplimiento de una obligación. sin el propósito de perjudicar. 80 . como cla varle un puñal al esclavo Stico que debía entregar. esa cláusula no vale. o come tiera una omisión. pues entonces habrá dolo y no culpa. Si en un contrato las partes acuerdan que el dolo del deudor que haga imposible el cumplimiento de su obligación no dará derechos a indemnización de perjuicios en favor del acreedor. Por eso el in fante o demente no podrían cometer dolo. que responde de culpa levísima por las mercaderías que tiene en su poder. en ciertos casos. sinónimo de negligencia. que quien tiene el deber de custodia responde de la pérdida o extravío de la cosa siempre que no concurran circunstancias típicas que lo eximen de esta responsabilidad. Una vez cometido el dolo. Segunda. Culpa leve Los romanos no conocieron la culpa levísima. así. salvo en contados casos. b) Que la acción u omisión fuera voluntaria. b) Que no haya intención. el acreedor puede renunciar a perseguir al deudor por su responsabilidad. el dolo no se presume. En consecuencia. y 2. dos reglas en relación al dolo en esta aceptación: Primera. CONCEPTO DE CULPA Es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho cualquiera. el acreedor que pretende atribuir dolo al deudor porque no pudo cumplir su obligación debe probarlo. Esto significa. 3 CLASES DE CULPA Hay que distinguir dos clases de culpa: 1. Se halla obligado a custodiarlas y responde consiguientemente por custodia. cosas pertenecientes al patrimonio del acreedor y que más tarde debe restituir a éste.

el deudor que en vez de guardar convenientemente el cuerpo cierto que debe. en el caso del comodatario. Se equipara al dolo. Así. a) Responde de culpa grave o lata el deudor que procede con una negligencia tal. lo deja al alcance de cualquiera y se lo sustraen. concebido como responsabilidad típica por culpa. quien responde por custodia responde de la pérdida que por cualquier circunstancia. por ejemplo.como la fuerza mayor. Los daños que aquí se consideran provienen en su mayor parte de una custodia deficiente y. de culpa levísima. b) Responde de culpa leve el que debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia (leve in abstracto). Es el ideal de un deudor responder de esta culpa. responsabilidad menor que si fuese por custodia. como no la hubiese empleado la per sona más negligente o descuidada. Un deudor diligente y cuidadoso en sus cosas personales se verá enfrentado a una responsabilidad mayor si en el contrato se establece que responde de culpa leve in concreto en vez de leve in abstracto. El deudor menos cuidadoso. como se trata de casos muy puntuales de responsabilidad por culpa levísima. o con el cuidado que el deudor pone habitualmente en sus negocios (leve in concreto). Este es otro ejemplo de responsabilidad por culpa levísima. Estima Samper que el depositario sólo responde de la pérdida por dolo. Sin embargo. Y. por tanto. 150 Maxiimano Errázuriz Eguiguren De la distinción se desprende que no es lo mismo responder de culpa leve in concreto que de la culpa leve in abstracto. Mas sobre este punto se trata más detenidamente en relación al contrato de depósito. el de aquellos empresarios como el sastre o la lavandera. Como se aprecia. responderá de más en el caso de comprometerse a responder de culpa leve in abstracto: quedará obligado a cuidar 'de la cosa como un buen padre de familia. el que sólo responde de culpa grave o lata está obligado a un mínimo de cuidado. En la responsabilidad por custodia pudo influir la vieja idea de responsabilidad por el resultado. es preferible limitar el estudio a la culpa grave y leve. en su caso 81 . por tanto. Si bien el profesor Kaser estima que el comodatario responde por custodia. el que tiene responsabilidad por custodia responde de culpa levísima. por ejemplo. los clásicos hallaron como explicación de esta anomalía la garantía expresa o tácitamente asumida que aseguraba el resultado de la custodia. Se responde por custodia y. el caso del inspector que en interés propio recibe cosas para ser examinadas o probadas. A juicio de este último. Manual de Derecho Romano. Todo deudor responde de culpa grave o lata. de una negligencia. salvo fuerza mayor. La responsabilidad por custodia se da también en el caso de hurto aun cuando el deudor no haya tenido culpa alguna. en cambio. el profesor Francisco Samper no opina lo mismo. De las obligaciones Como la responsabilidad por custodia incluye casos de daños causados sin culpa. que reciben cosas que someten a ciertas manipulaciones u operaciones. Así. sufra la cosa. Responderá si no emplea siquiera ese mínimo.

Aunque lo haga gratuitamente. la responsabilidad es mayor. no es necesario averiguar qué clase de negocio jurídico produjo el dolo o culpa grave. se siguen las reglas que se verán más adelante. De la culpa grave o lata. dependerá de cada caso. La persona que no puede salvar lo suyo entrega bienes propios a un tercero cualquiera para que se los cuide. lo que es igual. Si nada estipulan. se responde de culpa leve in abstracto en la com praventa o arrendamiento. el deudor responde de culpa leve. De la culpa leve. 4. Antes de entregar la cosa. aunque no obtenga ven tajas. aun cuando el deudor no obtenga ventaja alguna: — El que administra negocios ajenos. Excepcionalmente se responde también de culpa leve. En cambio. De las obligaciones leve) en atención a la enorme confianza que representa la administración ajena. Así. Equivaldría a condonar el dolo futuro. ni siquiera podía eximirse el deudor de esta culpa en una cláusula del contrato. se responde cuando ambas partes obtienen alguna ventaja del contrato. Todos los socios se benefician del contrato. en cambio. 5 RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE BUENA FE Y DE ESTRICTO DERECHO Equiparada la culpa grave al dolo. como se vio. 82 . Al estudiar el con trato de depósito veremos que hubo una clase especial: el depó sito necesario Tenía lugar en caso de naufragio o incendio u otra catástrofe.particular. 4. En consecuencia. también suponen una confianza especial.2. se responde siempre. sino al de los pupilos. y respondiéndose de éste en todo caso. de culpa 151 Manual de Derecho Romano.1. responde de toda culpa (o. En la sociedad. — El depositario. responderán de culpa leve in abstracto si em plean la auctoritas para actuar. tanto in abstracto como m concreto. En cuanto a la categoría dé culpa leve. se responde de culpa leve in concreto. pues en este último caso los bienes adquiridos en los actos jurídicos que realicen no ingre san a sus patrimonios. En tregó sus cosas a quien creyó se las podía salvar. Se asimila al dolo. DE QUE CULPA SE RESPONDE 4. en el depósito necesario. pues aunque las tutelas y cúrate las son cargas. Se llama necesario porque el depositante no ha podido escoger libremente a la persona del depositario. Las" partes pueden convenir de qué culpa responde el deudor. Se responde de culpa grave aun cuando el deudor no obtenga ventajas del contrato. — Los tutores y curadores. Este deposi tario también responde de toda culpa. Respon den de culpa leve in concreto si actúan empleando la negotiorum gestio. Hay un depósito.

12). De las obligaciones El jurisconsulto sienta esta regla tratando de las Obligaciones Verbales. Pr. y esta regla de equidad tuvo aplicación más amplia en las obligaciones emanadas de los contratos de buena fe. rigurosamente.). CONTRATOS DE BUENA FE El grado de responsabilidad está expresado en el siguiente texto: " . pues si este impedimento tiene su fundamento en una omisión del mismo. 91. orales o escritos. Este texto de Paulo se refiere al hecho del deudor que le ha impedido realizar la datio. haciéndose imposible la datio. en que está concebido: el que prometió dar no se obligó a hacer. el depositario responde únicamente de la culpa grave. que eran de estricto derecho. Pero si por un hecho del deudor había perecido la cosa. Nos vamos a referir. 1. 153 Manual de Derecho Romano. el deudor no respondía jamás de su misión. 91. 45. 152 Maximiano Errázuriz Eguiguren 5. por las expresiones en que está concebida la obligación: el deudor se había obligado a daré y no a faceré. "Porque el que prometió dar. CONTRATOS DE ESTRICTO DERECHO Cuando el objeto de la prestación consistía en la datio de un cuerpo cierto. D. 45. no hay responsabilidad para él. D. Las soluciones anteriores tienen su fundamento en la interpretación del negocio por los términos.). D. aunque ella hubiese causado la pérdida de la cosa debida y. Pr. con una sola limitación: el deudor respondía siempre del dolo y de la culpa grave. . Los contratantes podían modificar esta medida de la responsabilidad. .1. 108. Y de ahí que si por estipulación (contrato de estricto derecho) me había 83 . Ciertos deudores —socios.Pero tratándose de la culpa leve. a los contratos de buena fe y a los contratos de estricto derecho. en consecuencia. tutores—. Examinemos algunos casos de aplicación del principio: en una compraventa (que conviene al vendedor y al comprador) se responde de la culpa leve. no se obligó a hacer" (Paulo. como dice Paulo. si le dio muerte el que lo prometió. La causa es la siguiente: el acto jurídico de estricto derecho se interpreta. En la administración gratuita de los negocios ajenos. era justo que no todos los deudores estuviesen obligados a responder de un mismo grado de culpa. misión que suponía confianza -mandatarios. la inejecución de la obligación. curadores. gestores de negocios. se respondía de la culpa leve y no sólo de la grave. comuneros.que si verdaderamente se tratara de conveniencia de ambos. 5. se presta también la culpa. el marido en la administración de los bienes dótales — eran tratados con mayor benevolencia. en consecuencia. en un depósito (que conviene sólo al depositante). 1. . el dolo malo" (Africano. . exigiéndoseles responsabilidad por culpa leve in concreto. en este caso el deudor debía indemnizar los daños al estipulante: "Si estipulé que se me había de dar el siervo Stico. no hay duda que está obligado" (Paulo. y si de uno solo.2.

es posible que se considere caso fortuito un hecho que no se habría tenido por tal si respondiese de culpa leve. daré acción en defecto de otra" (Ulpiano. por cierto. en cambio. la naturaleza misma de la obligación no admitía la distinción entre la culpa grave y la leve: el deudor se liberaba únicamente por caso fortuito. Es la culpa dckctual. Incide en la comisión de delitos. El acreedor. un comodatario por culpa suya deteriora la cosa recibida en comodato. veremos la culpa aqui-liana o delictual CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR En Roma los efectos eran los mismos. Es interesante observar que un mismo hecho puede constituir caso fortuito en un caso y no en otro. Ya sabemos que el género no perece. esto es. si pareciese que hay justa causa. Luego. Estas rigurosas soluciones del derecho civil fueron remediadas por el Edicto Pretorio. es indispensable que el caso fortuito o la fuerza mayor se hayan producido sin dolo ni culpa del deudor. Nos hemos referido a la obligación de daré en un negocio de estricto derecho. En ambos casos. Fuerza mayor es el hecho que. se comete un delito. Ni siquiera debe indemnizar. el deudor que debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia -culpa leve in abstracto-. Todo esto en la medida de que se trate de una deuda de especie o cuerpo cierto. la falta de diligencia o cuidado no produce el incumplimiento de un contrato sino que. Caso fortuito es el imprevisto del hombre o de la naturaleza que impide el cumplimiento de la obligación. En este caso. aun cuando haya sido previsto. 154 Maximiano Errázuriz Eguiguren Hubo otra culpa. Por ejemplo. Más adelante. que introdujo la acción general de dolo malo: "Estas son las palabras del Edicto: sobre las cosas que se diga que han sido hechas con dolo malo. CULPA AQUILIANA Todo lo dicho hasta el momento se refiere a la culpa que afecta el cumplimiento de los contratos. 1). yo no era responsable. Por ejemplo. Si la obligación era de faceré. cuando estudiemos la Ley Aquilia. 84 . si se trata de una compraventa. La Ley Aquilia reprimió el delito de daño. Comentarios al Edicto. Los romanos no distinguieron entre uno y otro. Por ejemplo. deberá pagar el precio. si está obligado a una diligencia menor porque responde de culpa grave.obligado a entregar el esclavo Stico. De las obligaciones 155 gación si sobreviene un caso fortuito que con esa diligencia no ha podido evitar. el deudor no podría excusarse de cumplir una obligación de género a pretexto de que las cosas que pensaba entregar perecieron por caso fortuito o fuerza mayor. D. 3. no se puede resistir. al que yo no di (omisión mía) alimentos y a consecuencia de esto moría. el robo cometido por bandas armadas. En cambio. Por ejemplo. Los efectos del caso fortuito y de la fuerza mayor son los mismos: liberan al deudor de su obligación. 1. a consecuencia de esa negligencia. queda eximido de su obliManual de Detecho Romano. 4. a la culpa contractual. el hurto o la fuga de un esclavo que se debe.

para determinar si el deudor responde o no por el incumplimiento de una obligación a consecuencia de un caso fortuito o Je fuerza mayor. Estos debían ser indemnizados por el deudor. 3. 156 Maximiano Errázuriz Eguiguren e) Si la obligación es de género. Pues bien. si la cosa perece por casus o vis maior. para establecer si el caso fortuito o la fuerza mayor habrían sobrevenido si el deudor hubiese empleado la diligencia adecuada a la responsabilidad que tenía. c) Los capitanes de nave y mesoneros siempre respondían del casus. sa bemos que el ladrón se constituye en mora desde el mo mento mismo del hurto. El retardo o incumplimiento significaban perjuicios para el acreedor.a 'J < é1 ÁV/SÍ b) Cuando el deudor incurre en mora. ~$tfo s? ?oU c£ tff ÁftA Mtf/iJbl/.Pata saber si un hecho constituye o no caso fortuito o fuerza mayor. por ejemplo. Excepcionalmente el deudor era responsable aun cuando el incumplimiento de la obligación se debiera a caso fortuito o a fuerza mayor: a) Cuando el casus o la vis maior (caso fortuito o fuerza ma yor) se produjeron por culpa o dolo del deudor. Ulpiano (D. por ejemplo. 85 . hn tal caso el deudor no podrá alegar caso fortuito o tuerza mayor para excusarse de cumplir su obligación Deberá pagar con otra cosa del mismo género y calidad IV. si el comodatario recibe un caballo para trabajar en el campo y le da un uso distinto enviándolo a la guerra y lo matan. el ladrón res ponde. 1) dice que "si los marineros. pues el género no perece. venteros y mesoneros no restituyesen lo que de cualquiera hubiera recibido para que esté a salvo. íntegro y oportuno de la obligación. en todo caso.. CONCEPTO La indemnización de perjuicios es la sustitución en dinero en el patrimonio del acreedor del beneficio o utilidad que le habría reportado el cumplimiento exacto. 1. cualquiera sea la causal de incumplimiento de la obligación. EFECTO DEL INCUMPLIMIENTO INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. Así. 4. Así ocu rría. daré acción contra ellos". No requiere interpellatio. ESTIMACIÓN Toda obligación debe ser cumplida en forma íntegra y oportuna. para todo ello será necesario analizar cada caso en particular. Ahora podemos dar una definición de la indemnización de perjuicios. 9. d) Cuando se pactare que el deudor responderá.

el dolo o la culpa del deudor motivó retardo en el cumplimiento. Sí una persona tiene un vehículo que lo trabaja en el transporte de pasajeros y se lo chocan. También la indemnización podrá ser por el daño emergente o el lucro cesante. Para esto había que tener en cuenta dos elementos: a) La pérdida o efectiva disminución experimentada por el patrimonio del acreedor como resultado de la inejecución oportuna de la obligación. De las obligaciones hambre su familia. XIX. y b) La ganancia o utilidad que dejó de percibir por efec to de la inejecución o retardo en el cumplimiento de la obli gación. se comprende en la estimación toda la utilidad del comprador. no de otra suerte que si hubiere comprado trigo y por la circunstancia de que no hubiere sido entregado. 3°). la indemnización se agrega a la prestación cumplida con retardo. en cambio el lucro cesante podía ser difícil de determinar. Más tarde se permitió exigir indemnización por el lucro cesante. 21. Esta disminución de patrimonio fue llamada por los comentaristas -daño emergente. 86 . el cálculo debe hacerse comparando el actual estado del patrimonio del acreedor con el que hubiese tenido si el deudor hubiera cumplido normalmente su obligación. que consiste solamente en la misma cosa. en los primeros tiempos sólo se indemnizó el daño emergente. La indemnización siempre se traduce en una suma de dinero. por ejemplo. llamado por los intérpretes lucro cesante. I. QUE PERJUICIOS SE INDEMNIZAN Es importante saber qué criterio debe utilizar el juez para determinar los daños y perjuicios que ha de satisfacer el deudor. la indemnización reemplaza el objeto de la obligación. Dice Paulo que "cuando hubiere consistido en que el vendedor que no entregue la cosa debe indemnizar. Primero es necesario establecer cuánto interés tenía el acreedor en el cumplimiento oportuno y completo de la obligación. hubiere padecido 159 Manual de Detecho Romano. hay autores que distinguen entre los perjuicios directos e indirectos. Porque si. El daño emergente fue siempre fácilmente comprobable. Para tal efecto.Si la obligación no se cumplió por dolo o culpa del deudor. porque consigue el precio del trigo. 3. Será indemnización COMPENSATORIA si reemplaza el cumplimiento de la obligación y MORATORIA si indemniza la mora. esto no se ha de estimar. no el de los esclavos muertos de hambre" (Dig. Por eso. 158 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. Si. según se verá más adelante. INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE Y DEL LUCRO CESANTE En lo que respecta a la indemnización por daño emergente. pudo negociar con el vino y obtener lucro. en cambio. el daño emergente será el costo de la reparación y el lucro cesante lo que esa persona dejó de ganar mientras su vehículo estuvo en reparaciones.

la vida de los hombres. pues. tít. II. Labeón y Sabino" (Dig. o un madero defectuoso. si diste en arrendamiento para pasto un bosque en el que nació mala yerba.Sostienen que si el incumplimiento o el cumplimiento tardío de la obligación se debió a culpa del deudor. ya si murieron los ganados. y si lo ignoraste. pero que deberá reparar también el daño indirecto cuando haya cometido dolo. y si perecieron otros ganados por el contagio del ganado enfermo. I. se responde únicamente de los perjuicios directos. sabido que estaba así. debe responder de los perjuicios directos e indirectos. hay asimismo diversos textos que también rechazan la distinción que estamos criticando. El propio Ulpiano así lo da a entender cuando dice que "se podrá ciertamente llamar daño directo al menor valor que resulte para el comprador de la mala calidad de las vigas. Dice Ulpiano: "Establece Juliano diferencia en el libro quinto en la condena por la acción de compra entre el que. esta consideración bastaría para rechazar la opinión de los que pretenden que el deudor ira está. En cambio. si verdaderamente lo hizo con ignorancia. pero no hubo dolo. Algunos textos apoyan esta tesis. XIX. particularmente de los esclavos que hallaron allí la muerte" (Dig. pero desde que se trata de averiguar el daño indirecto. se habrá de pagar la estimación de la casa. las consecuencias más o menos inmediatas que esta mala calidad ha podido producir. En el Código. porque dice que el que vendió ganado enfermo. fr. si yo hubiese. en general. Según Maynz. obligado a reparar más que el perjuicio directo. dice Maynz. además. 19). vendió alguna cosa. 7) aparece una constitución de los emperadores Diocleciano y Maximiano que dice que "no es de Manual de Derecho Romano De las obligaciones 161 87 . ya si también se deterioraron se responderá de lo que importa si lo supiste. porque en este caso. Lib. por ejemplo. si el deudor actuó con dolo. el valor de las mercancías. Así.. XIX. Son perjuicios directos aquellos que son consecuencia necesaria del incumplimiento y son indirectos los que no fueron consecuencia inmediata del incumplimiento. según las circunstancias. a sabiendas o con ignorancia. la causa moral de la imputación es indiferente: el daño que el acreedor sufre es el mismo cuando ha sido causado con intención de perjudicarlo que cuando se debe a una simple culpa del deudor. LI. no pedirás la pensión y así les pareció bien a Servio. que se hallaban habitualmente o por casualidad en el edificio. si la casa se desplomó por vicio del madero. Por otra parte. comprender el valor del edificio desplomado a causa de la mala calidad de las vigas y. esto es. habrá de responderle de todos los perjuicios que el comprador hubiese experimentado por aquella compra. e inútil. las consecuencias de este incendio. se cae en un vacío que hace la distinción enteramente ociosa.. Porque este daño indirecto podrá. etc. en lo que se refiere a la extensión de los daños que deben ser reparados. En todo caso es evidente que las definiciones de perjuicio directo y perjuicio indirecto son muy relativas. (V. Pero si sabiéndolo se calló y engañó al comprador. J60 Maximiano Errázuriz Eguiguren En otro lugar agrega Ulpiano que ". 13). I. el incendio que habrá podido ser la consecuencia del derrumbe. En efecto. XIX. 13). ha de ser responsable por la acción de compra sólo de cuanto por menos lo hubiese yo de haber comprado. se habrá de pagar lo que importó que se hubiese vendido sano" (Dig.

y no se excusará su ignorancia.. ya citados. podrá ir en un tren de carga. ya si murieron los ganados.. deberá indemnizar no sólo por el menor valor de las tinajas. irá en un tren ordinario. si diste en arrendamiento para pasto un bosque en el que nacía mala yerba. asimismo.. examinemos en qué consiste y cómo debe cumplirse la tarea. materia muy discutida y de no fácil comprensión. se responderá de lo que importa si lo supiste. y sería la siguiente: debe suponerse que el que arrienda una tinaja sabe que se la destina a la colocación de líquidos y que. aunque ignore su estado. Tanto es así que el pago no se estudia como cumplimiento de una obligación sino que se le estudia entre los modos de extinguir. Sostiene el profesor Cid que las obligaciones nacen para ser cumplidas. ya también si se deterioraron. se obligará a lo que importa. Si le pido el mínimo de rapidez y diligencia. Benjamín Cid El profesor Benjamín Cid Quiroz plantea también una interesante teoría respecto de la indemnización de perjuicios. se advierte con un examen más detenido la razón de la diferencia. que sería el daño directo. A pesar de que aparentemente hay contradicción entre la primera y la segunda parte del texto.Doctrina del Prof. Supongamos. sino también de "todo lo que importa". ¿cómo cumplirla? Como un buen padre de familia lo haría. también cita un texto que estaría en pugna con la distinción propuesta. lo hace responsable. nos hemos comprometido y debemos cumplir el compromiso voluntariamente contraído. agrega el profesor Cid. En lo que se refiere al cumplimiento de una obligación. un daño indirecto." Aquí vemos cómo el deudor está obligado a indemnizar un daño que no puede ser calificado de directo. entre lo cual estaría el precio del vino perdido que viene a constituir. pues tratando de la situación del vendedor que no ha entregado el trigo vendido oportunamente. en consecuencia. Irá en un tren expreso. Paulo. y si lo ignoraste. si por negligencia el vendedor ignora que las tinajas son defectuosas (ha actuado con culpa). en realidad. o no hubieren adquirido pudiéndolo adquirir". Efectivamente. Si no le digo nada. habiendo cometido el deudor culpa y no dolo. mientras que el que ignora que en sus bosques crecen yerbas venenosas no puede prever que los animales mueran por esta causa.. que dice: "si ignorándolo hubiere alguno dado en arrendamiento tinajas defectuosas y después se saliere el vino.incierto derecho que en la acción de tutela o en la útil de gestión de negocios se comprende todo lo que por dolo o por culpa lata o leve del tutor o del curador hubieren perdido los menores. Las obligaciones nacen por voluntad de las partes o por disposición de la ley. La obligación nació como una tarea. que yo pida a una persona que vaya al sur con la máxima premura y diligencia. De otra suerte será. 162 Maximiano Errázuriz Eguiguren . porque en este caso. y no de los esclavos del comprador que hubieran muerto de hambre. -sin distinguir si h inejecución se debe a dolo o a simple culpa del deudor— sólo de su precio. exacto y oportuno" de la obligación. se halla en falta si entrega una defectuosa. Las tres formas de cumplir corresponden a responsabilidad por culpa 88 . SI nacen por voluntad de las partes. no pedirás la pensión. si bien se le define como "el cumplimiento íntegro. También reafirma esta opinión uno de los textos de Ulpiano.

puede resultar muy difícil establecer cuál es el límite entre los perjuicios previstos e imprevistos. Tenía muchas ventajas. por la ley. El lucro cesante directo admite. respectivamente.1. El cantante no llega. Como los perjuicios hay que probarlos y el lucro cesante indirecto no puede probarse. dice el señor Cid. nacidas por voluntad de las partes. El incumplimiento se presume culpable. ¿Qué perjuicios se indemnizan?. no hay duda de que se indemniza de todos modos. producido por el costo de la publicidad. las que invertirá en negocios muy rentables que le proporcionarán nuevas y abundantes gananI Manual de Derecho Romano. Del lucro indirecto. Del lucro cesante directo previsto responderá el deudor que ha actuado con culpa (y con mayor razón si actuó con dolo). Esta. por el juez. a su vez. una doble clasificación: puede ser previsto e imprevisto. La parte afectada deberá probar el dolo de la otra parte y los perjuicios sufridos. el deudor debe probar que actuó con la debida diligencia y cuidado. Se le impuso a alguien una obligación legal y debe cumplirla igual que si esa obligación la hubiese contraído voluntariamente. Entre otras: 89 .cláusula podía insertarse incluso para garantizar el cumplimiento de obligaciones naturales. no' se indemniza. Habrá que examinar cada caso en particular. 4. también se debe cumplir. el monto de una indemnización en dinero que 164 Maximiano Errázuriz Eguiguren se obligaría a pagar al otro quien no cumpliera su obligación. 3. ESTIMACIÓN DE LOS PERJUICIOS La estimación de los daños podía ser hecha: 1. sabiendo el que lo ha contratado que tendrá importantes utilidades. Las partes podían establecer. En la práctica. leve y grave. El incumplimiento se presume culpable. Esta es la doctrina sobre indemnización de perjuicios del profesor Benjamín Cid. de común acuerdo en el mis-rno contrato. hay que distinguir entre el directo e indirecto. tomemos un ejemplo. ¿solamente lo gastado en publicidad o también las expectativas de ganancias provenientes de las inversiones que se harían con las utilidades? El daño emergente. 2. En las obligaciones contractuales. Se gasta bastante dinero en publicidad. Se contrata a un cantante. En cuanto al lucro cesante. Del lucro cesante directo imprevisto responderá el deudor solamente si actuó en forma dolosa. por las partes. 4. Para determinar qué perjuicios se indemnizan.levísima (si se acepta ésta). De las obligaciones 163 cías. no se responde jamás. Si la obligación nace por mandato de la ley. ESTIMACIÓN CONVENCIONAL Se conoció con el nombre de stipulatio poenae.

En todo caso. b) Como obligación accesoria de otra obligación principal. Aseguraba el cumplimiento de las obligaciones naturales por esta vía. año 531). se está frente a una obligación condicional ordinaria. Vencido el plazo del deudor para entregar Castor sin que lo entregue. el juez apreciaba los daños de acuerdo a los principios enunciados: daño emergente —directo e indirecto. ¿prometes darme 1. en la práctica. ni la ley señala el monto de la indemnización por 165 Manual de Derecho Romano De las obligaciones incumplimiento. 90 . En el primer caso. Hay autores que sostienen que sólo la segunda forma plantea una estimación convencional de perjuicios. Corresponde estudiar ahora la cesión de créditos. Bastaba probar el incumplimiento. ESTIMACIÓN LEGAL El único caso conocido de estimación legal de perjuicios tenía lugar en las obligaciones de dinero.000 sestercios.000 sestercios? La entrega de los 1. El acreedor dice: "Si no me das el caballo Castor. dicen. Impedía que fuera el juez quien estableciese el monto de los perjuicios. aun con la limitación del doble del valor de la cosa. Oportunamente se estudiará este aspecto.000 sestercios está sujeta 3 la condición de que no se entregue el caballo Castor.Evitaba al acreedor probar el monto de los perjuicios en el incumplimiento de una obligación que no fuera pagar una suma de dinero. b) En las obligaciones de dinero. (Justmiano. nace el derecho del acreedor para exigir los 1. puede el juez fijar el monto de acuerdo a las siguientes reglas: a) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto. En las de estricto derecho no se podía cobrar intereses. 4. El acreedor dice: "¿Prometes darme el caballo Castor?" (obligación principal). siempre que el asunto fuera de buena fe. 4. ESTIMACIÓN JUDICIAL Si las partes no han convenido una stipulatio poenae en el contrato. ¿Cómo operaba. Y sólo en las obligaciones de buena fe.2. la indemni zación no puede exceder del doble del valor de la cosa.3. Si la obligación era de estricto derecho. sólo se pueden cobrar los intereses legales. la estimación convencional de los perjuicios? De dos maneras: a) Como obligación condicional. ¿prometes darme 100 sestercios?" (obligación accesoria). "Y si no lo das. no podía apartarse de las instrucciones de la fórmula procesal. Con esto terminamos el estudio de los efectos del incumplimiento de las obligaciones.y lucro cesante.

La necesidad de contar con la voluntad del deudor en la novación por cambio de acreedor fue eliminada por el mandatum in rem suam. y Lucio Ticio mandatario de aquél. LA NOVACIÓN POR CAMBIO DE ACREEDOR Según explicaremos más adelante. la novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior. En este caso había una mandatum in rem suam. 168 Maximiano Errázuriz Eguiguren por tanto. Es evidente que si Marcelo se compromete a entregarle una cantidad de dinero a Mario y éste pretende ser sustituido por otro acreedor. La novación poi cambio de acreedor. 2. en el cual Publio Mevio es acreedor. el acreedor podía cobrar su crédito a través de un procurador (. expresando que la condemnatio se librase a su propio nombre (cesionario).2. por ejemplo. Veamos el ejemplo que da Gayo. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Las dificultades para ceder un crédito se fueron subsanando a través de diversas instituciones: 1. era siempre necesario el consentimiento del deudor. No podían cederse a título singular como.que era un verdadero mandatario). Era posible que la sustitución no consistiera en un cambio de la cosa debida sino.el mandatario fundaba la intentio de la fórmula en la persona del mandante acreedor (cedente). ¿Podía esa persona ceder sus créditos. Numerio Negidio deudor. 86). si no aparece probado. MANDATUM IN REM SUAM En el sistema formulario del derecho procesal romano. CESIÓN DE CRÉDITOS 1. como una universidad. 2. Esta rigurosa norma se fue modificando con el tiempo. será necesario que Marcelo se comprometa con el nuevo acreedor para que se extinga la obligación anterior. El mandatum in rem suam. en la persona del acreedor o del deudor. pendiente el plazo para cobrarlos?. Podía ocurrir que mandante y mandatario acordaran que este último se quedase con lo que cobrara. La denuntiatio. ANTECEDENTES GENERALES Era posible que el patrimonio de una persona en Roma estuviera formado por títulos de créditos contra terceros. y 4. 2. Es de las típicas fórmulas llamadas con trasposición de 91 . 3.1. los créditos podían transmitirse únicamente a título universal: todos. En el primer caso. 2. la cual queda. La novación extinguía la obligación anterior. mal podía servir para ceder un crédito.V. por ejemplo. en consecuencia. vendiendo algunos créditos. La fórmula se redacta en los siguientes términos: "Si aparece probado que Numerio Negidio tiene obligación de dar diez mil sestercios a Publio Mevio condena juez a Numerio Negidio en diez mil sestercios en favor de Lucio Ticio. En este caso el procurador debía entregar a su mandante lo que obtuviera en el juicio. ¿Podía transferirlos a un tercero? La regla general fue que si se trataba de un cambio de acreedor. como se verá en la evolución histórica. Las acciones útiles. extinguida. absuélvelo" (4.

el mandatario (cesionario) no estaba suficientemente protegido: el mandato terminaba con la muerte del mandante o del mandatario Con todo. además. Lo normal es no estar obligado sino ser libre de obligaciones. Por tanto. cobrarlo judicial o extrajudidalmente. 2. sin temor a revocación ya que no obraba en nombre del cedente. actio utilis. ACCIONES ÚTILES Varios rescriptos imperiales dieron al cesionario acción propia. GENERALIDADES Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS La situación de estar obligado es excepcional.4. Sin embargo. pues la actio utilis del cesionario no excluía una acción directa en favor del cedente. es necesario distinguir dos épocas: Primera época: en los primeros tiempos. que podía ejercer sin contar con el ceden-te. los romanos conocieron dos formas de crear obligaciones: 92 . Ha habido solutio o pago y la obligación se extingue. transigirlo o condonarlo. Manual de Derecho Romano. MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES A. Cumplida la obligación. De acuerdo a lo dicho.personas. Además. VI. Lo normal será que desaparezca cuando el deudor ejecute la prestación objeto de la deuda. mientras no se produjera la litis contestatio el mandante podía revocar el mandato y como dueño del crédito podía. Según lo anterior. se consagraron diversas formas de poner término a las obligaciones. el mandatum in rem suam tenía la ventaja sobre la novación que mantenía el mismo crédito que se quería ceder. consecuencia de lo ritual y solemne que era todo el sistema jurídico romano. se dio al pago la fuerza de extinguir una obligación. Para desligar al mandatario o cesionario del mandante o cedente se llegó al sistema de las llamadas acciones útiles.3. el simple pago no bastó en Roma para extinguir todas las obligaciones. De ahí que la circunstancia de que una persona se encuentre obligada está destinada a desaparecer. es la manera natural de extinguir una obligación. podemos afirmar que el pago es la prestación de lo 'que se debe. De las obligaciones 169 Por este procedimiento del mandatum in rem suam se evitó el consentimiento del deudor. el vínculo entre acreedor y deudor se rompe. DENUNTIATIO Consistió en que el cesionario podía impedir al deudor que pagara al cedente notificándole (denuntiatio) el hecho de la cesión. "De modo que contra el deudor podía actuar tanto el cedente como el cesionario. Al estudiar el derecho procesal romano se ve que el contrato procesal que ligaba al demandante con el demandado se producía en el momento de la litis contestatio. Demandaba en nombre propio. 2. Se requerían ciertas solemnidades. Únicamente por un progreso de las costumbres y. Esta dualidad se solucionó con la denuntiatio. El problema surgió para el deudor. Sin embargo. con el transcurso del tiempo.

Para extinguir las obligaciones nacidas de estos dos contratos rigió el principio de que para deshacer una relación jurídica había que realizar el acto contrario al que la originó. la transacción y la prescripción liberatoria. impidiendo que se le pueda cobrar: el deudor puede oponer una excepción. realizar la ceremonia contraria. o bien 2. Extinguen ipso iure la obligación los siguientes modos: el pago. Entre éstas pueden anotarse la "pérdida de la cosa debida". que tenía su origen en la ceremonia per aes et libram y cuyas carcterísticas se verán en sú oportunidad. C. Al mismo tiempo se estableció que otras causas naturales también extinguirían las obligaciones. un contrarius actus. Extinguen la obligación ope exceptionis los modos siguientes: la compensación. el juramento. B. La obligación no desaparece. que era un contrato verbal y so lemne. salvo en un caso que se verá más adelante: la compensación total. en cuyo caso hay una liberación absoluta y definitiva. destruyendo el vínculo que lo une a su acreedor. Ope exceptionis. Para el nexum. el modo de extinguir es ipso iure y si sólo se paraliza la acción del acreedor. De tal modo que si se destruye el vínculo. la acceptilatio. EL PAGO (o "solutio") 93 . el pactum de non petendo. Manual de Derecho Romano.172 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1) Mediante el nexum. también se permitió extinguir las obligaciones así nacidas por la simple voluntad de las partes. a través del procedimiento llamado "mutuo disenso". Para la sponsio había que emplear las palabras solemnes contrarias. esto es. y 2) Mediante la sponsio. la pérdida de la cosa debida y la confusión. El deudor puede liberarse de su obligación de dos maneras: ipso lure y ope Exceptionis. la condición resolutoria y la litis conté statio. Hubo otros modos especiales cuyo efecto natural era distinto. y sin embargo por vía colateral extinguían obligaciones: la capitis deminutio del deudor. Segunda época: se aceptó el simple pago como causa suficiente para extinguir las obligaciones. la novación. la muerte de éste. la "confusión" y la "compensación". MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES IPSO IURE 1. el plazo extintivo. De las obligaciones 173 1. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE EXTINGUIR Podemos definir los modos de extinguir las obligaciones como aquellos hechos o actos jurídicos que tienen por efecto propio extinguir obligaciones. Al permitirse que se crearan contratos por el simple acuerdo de voluntades y sin necesidad de recurrir a procedimientos rituales o solemnes. el modo de extinguir es ope exceptionis. Ipso iure. paralizando la acción que tiene el acree dor en su contra.

De ahí que se cuestiona sobre sí en el caso de que consintiéndolo el acreedor se pagara una prestación distinta de la debida. el único que podrá extinguir la obligación es Paulo. ante todo. Luego golpeaba la balanza con un trozo de cobre y pagaba al acreedor. Consistía en que se reunían el acreedor. 94 .1. me libero por este cobre y esta balanza. Así se efectuaba el pago.o permanece aún obligado ipso iure. el deudor queda liberado ipso ture -tal como lo han establecido nuestros maestros. Así. (III. ¿QUIEN DEBE PAGAR? El principio general es que debe pagar el deudor. el deudor. 168). Todos presentes. contraída en consideración a la otra parte. esto es.1. según la ley pública". Pago por consignación. El estudio del pago se refiere a contestar algunas preguntas fundamentales: 1. por ejemplo. En cambio. ¿Quién debe pagar?. b) La acceptilatio: consistía en una pregunta seguida de una respuesta: "¿Tienes por recibido lo que te prometí? Sí. 174 Maximiano Errázuriz Eguiguren Refiriéndose al pago. si se trata de una obligación de dar. es más frecuente que sea intuito personae una obligación de hacer que una de dar.2. excepcionalmente se permitió que pudiera pagar válidamente un tercero. Como se aprecia. ¿A quién debe pagarse? 1. el librepens y cinco testigos. por medio del pago de aquello que es debido (solutio).4. de dar una bandeja de plata. tal cual lo han preferido los autores de la escuela contraria". Te pago esta primera y última libra de cobre. dice Gayo: a) "Se extingue una obligación. le dará lo mismo al acreedor que la bandeja se la entregue el deudor o un tercero a su nombre. Los procedimientos para pagar eran dos: El pago per aes et librant: era una forma solemne de extinguir obligaciones. siempre que la obligación no sea de aquellas denominadas intuito personae. lo tengo por recibido". En consideración a él se trabó la relación acreedor-deudor. sin limitarlo a un procedimiento solemne. Sin embargo. si Mario encarga al conocido pintor Paulo que le pinte un cuadro. el deudor decía: "Puesto que te debo mil sextercios.Puede definirse como "la prestación de lo que se debe" En el antiguo derecho las obligaciones tanto se contraían como se extinguían por modos solemnes. la solemnidad estaba en el empleo de palabras formales. 1.3. debía ser realizado de manera solemne. como por ejemplo. la prestación de lo que se debe. En general. ¿Qué debe pagarse?. Comenzaremos pues por la primera: 175 Manual de Derecho Romano. Pero hubo otra forma solemne de pagar. el pago. ya se puede estudiar el pago simplemente como la prestación de lo que se debe. Con los antecedentes históricos señalados. aunque pueda defenderse contra quien le reclamara lo debido por la exceptio dolí mali. 1. De las obligaciones 1. Así.

satisfaría la obligación. aunque sea dueña de la cosa (como. no se transfiere al acreedor el dominio de la cosa debida. a menos que hubiese adquirido el dominio de la cosa por usucapión. La obligación no se extingue y el acreedor queda expuesto a que el verdadero dueño de la cosa deduzca acción reivindicatoría y la recupere. el acreedor podrá oponerle la exceptio dolí para defenderse y evitar restituir la cosa. Hubo dos clases de dación en pago: 177 Manual de Derecho Romano. En tal caso la obligación se entenderá extinguida únicamente cuando la usucapió se produzca. a) Si la obligación es de faceré: el obligado debe ser capaz de hacer aquello en que la obligación consiste. Sin embargo.Si la obligación es de daré. Sin embargo. extinguiéndola. permitiéndolo el acreedor. es lo que se conoce como dación en pago. 1. un pupilo que paga sin la auctoritas de su tutor). El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta a la que se le debe. sea el deudor o un tercero. Requisitos que debe cumplir el que paga Previamente hay que distinguir si la obligación es de faceré o de daré. si paga sin auctoritas y luego deduce acción reivindicatoría. y b) La dación en pago necesaria. este principio tuvo dos excepciones. que tenía lugar cuando acreedor y deudor estaban de acuerdo en que un determinado bien mueble.1. Ambas excepciones fueron la "dación en pago" y el "pago con beneficio de competencia". el incapaz está en situación de reivindicar la cosa en cualquier momento. Una relativa a lo que se debe y la otra respecto del pago de todo i o que se debe. De esta circunstancia se derivan algunas conclusiones importantes: 176 Maximiano Errázuriz Eguigurcn -— Si paga una persona que no es propietario de la cosa que entrega. que no era la cosa debida. el tercero que paga por el deudor debe ser capaz de enajenar y dueño de la cosa con la cual paga. o de abste nerse de hacer algo si la obligación es de no hacer.2. Ese pago.2. sólo hay una apariencia de pago. debe ser dueño de la cosa y capaz de transfe rir el dominio de la misma. no antes. De las obligaciones a) Dación en pago voluntaria. por ejemplo. sin perjuicio de que el acreedor puede adquirir la propiedad de la cosa por usucapió. hecho con una cosa diferente a la que se debe. 1. pero nada impide que permita al deudor pagar con otra cosa. pues en caso contrario el acreedor queda expuesto a la reivindicación. — Si paga una persona que es incapaz de enajenar. respectivamente. b) Si la obligación es de daré: el que paga. Todo esto. ¿QUE DEBE PAGARSE? La regla general es que debe pagarse todo lo que se debe y lo que se debe. que ocurría cuando el deu 95 . Por tanto. Dación en pago (o datio in solutio).

o ya sea por la situación personal del deudor. estableciéndose.2. sino que daba al deudor una excepción a fin de no ser obligado a pagar. es importante consignar que si más adelante el deudor hace buenos negocios. b) Para los proculeyanos. Por último. Dependerá del sistema de vida al que haya estado acostumbrado. El beneficio de competencia puede definirse como aquel de que gozan ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan. el objeto debido. en consecuencia. la dación en pago producía el mismo efecto que el pago. 2° Que los inmuebles fueran tasados judicialmente. Fago con beneficio de competencia. Con la excepción de la dación en pago. Para que tuviese lugar esta entrega debían cumplirse los siguientes requisitos: 1° Que al vencimento de la obligación el deudor no tuviera dinero ni bienes muebles para pagar. extinguía la obligación. el juez daba al acreedor la posesión de ellos. hay que distinguir la opinión de las dos escuelas tradicionales en Roma: a) Para los sabinianos. Para determinar qué efectos produce la dación en pago. pese a que se paga con una cosa distinta de la que se debe. además. la datio in solutio no extinguía la obligación. deudores de sus hijos. según su clase y circunstancias. vemos cómo se altera la regla de que debe pagarse lo que se debe para extinguir una obligación. y 3° Que no hubiere ningún interesado en comprar dichos inmuebles. en consecuencia. 96 . También hubo otra excepción relativa a la obligación de pagar todo lo que se debe.2. según la cuantía de la deu da. ya sea por razón de sus vinculaciones familiares o afectivas con el acreedor. Si nadie se interesaba en adquirirlos. En este caso la obligación se extingue del mismo modo. 1. 178 Maximíano Errázuríz Eguiguren Finalmente prevaleció la opinión de los sabinianos. esto es. Se favorecían con este beneficio los siguientes deudores: 1) 2) 3) 4) El padre y la madre. y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna. Como se desprende del concepto enunciado. Cada caso será necesario examinarlo separadamente. lo necesario para una modesta subsistencia. que la dación en pago extingue la obligación ipso iure. de pleno derecho. este beneficio favorece a ciertos deudores.dor no tenía dinero ni bienes muebles y era apremiado por el acreedor para que satisficiera su obligación de pa gar. deberá pagar al acreedor el saldo adeudado. dejándoseles. En este caso se recurría al juez para que tasara los bienes inmuebles del deudor a fin de ser vendidos y per mitir al acreedor pagarse con el dinero producto de la venta. Tampoco se señala cuánto es lo que puede conservar cada deudor. Era el pago con beneficio de competencia.

debe ser capaz. 1. Ya con Jus-tiniano se termina la adstipulatio. Sin embargo. Manual de Derecho Romano. esto es. perseguidos por las deudas contraí das mientras habían estado bajo potestad. la demanda del beneficio de competencia y consistía en no pagar más de lo que buenamente podía. a un adstipulator o a un adiectus solutionis causa. se produzca el efecto de extinguirse la obligación. la circunstancia de que el deudor tuviera esta excepción no significaba que la obligación se extinguiera respecto de lo que no pagó. Dicha excepción era. Por eso el deudor a quien favorecía el beneficio de competencia gozaba de una excepción si el acreedor le cobraba el total. De las obligaciones 181 — a) Pago recibido por el pupilo: Si lo recibe con la auctontas del tutor. sus hijos y sus padres. como su nombre lo indica. Los esposos y los socios de todos los bienes. la obligación se ex 97 . Dicha persona. llamada adstipulator. De las obligaciones 179 La ley les daba este beneficio.3. unos frente a otros. pero no tiene facultad para reclamarlo ni tampoco para remitir la deuda. podía no sólo recibir el pago. Subsistía como obligacipn natural. Si su situación económica mejora.El patrono. el pago se puede hacer también válidamente al representante legal del acreedor (como su tutor o curador. por ejemplo). 180 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. — Requisito del acreedor: para que éste reciba válidamente el pago y. pero natural y no civilmente. la excepción subsiste mientras el deudor no mejore de fortuna. Seguía obligado por el saldo. Los veteranos. y aun podía perdonar la deuda. si eran deudores del liberto. no se extinguía. queda sin efecto el beneficio de competencia. y 6) El donante perseguido por el donatario para que cumpliera su obligación de donar. La adstipulatw era un contrato verbis en virtud del cual el deudor promete a otra persona la misma prestación debida al acreedor. consecuentemente. con la misma eficacia que el acreedor principal. En lo que se refiere a la obligación. Sin embargo. precisamente. a su procurator. Su concesión no dependía de la voluntad del acreedor. ¿A QUIEN DEBE PAGARSE? La regla general es que el pago debe hacerse al acreedor. Sin embargo. El adiectus solutionis causa. o a un representante voluntario del acreedor. se diferencia del adstipulator en que puede recibir el pago. en razón de su edad. sino reclamarlo. 5) Los hijos emancipados.

Si esto llegara a suceder. pero se transforma en obligación natural. extinguida. el deudor podrá negarse a efectuar un segundo pago oponiendo la exceptio dolis. Si ello no se especificaba. Normalmente será el templo.4. la obligación no se extin gue. como si después no se hubiese estipulado de nadie" (III. ya sea natural o ci98 . como por ejemplo. si se agrega o se quita una condición. CONCEPTO La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior. Este propósito de extinguir la obligación anterior y crear una nueva se llamaba animus novandi. La consignación consiste en el depósito de la cosa que se debe en el lugar que indique el juez. no obstante. en el lugar y tiempo convenidos. en ese caso yo pierdo la prestación. 2. de tal modo que. 177). la primera. aun cuando sea nula la stipulatio posterior. por tanto. c) Que la nueva obligación sea válida. El pago por consignación produce el mismo efecto que el pago normal. b) Si lo recibe sin dicha auctoritas. si yo he estipulado que lo que tú me debes me será dado por Ticio después de su muerte o por una mujer o un pupilo sin la auctoritas del tutor. aunque esta vez lo haga con la auctoritas de su tutor. en el evento de que más tarde el pupilo vuelva a cobrar. ya sea ausentándose o lisa y llanamente negándose a recibirlo. 1. es una facultad del deudor. En efecto. La excepción se fundará en el enriqueci miento injusto del pupilo. Así. así. subsistían ambas. un sponsor o un plazo" (III. 2. NOVACIÓN 2 1. la cual queda. entonces ocurre la novatio si la stipulatio posterior contiene algo nuevo. ya que el primer deudor queda liberado y la obligación posterior es nula. b) Que se extinguiera la obligación anterior. la cual es trasladada a la posterior. De ahí que si el deudor es capaz y ofrece un pago válido. interviniendo una nueva persona ha nacido una nueva obligación y se extingue la primera. el acreedor no puede obstaculizar el pago. 176). ya que en ese caso el primer deudor queda obligado. por ejemplo. Y continúa Gayo: "Pero si la stipulatio posterior se ha hecho con la misma persona. se extingue de derecho por la novatio. libera al deudor de su obligación. es decir.tingue. el deudor tiene derecho a efectuar el pago por consignación de la cosa debida. como por ejemplo. si yo estipulo que lo que tú me debes me será dado por Ticio.2. Dice Gayo que "una obligación se extingue también por la novatio. REQUISITOS Para que la novación fuera válida y produjera los efectos deseados por las partes era necesario que se cumplieran ciertos requisitos: a) Que se hubieran empleado las formas exigidas por el ius civile-. PAGO POR CONSIGNACIÓN La facultad de liberarse mediante el cumplimiento de la obligación. No ocurre lo mismo si hubiera estipulado de un esclavo.

si se quería hacer novación recurriendo a la sponsio. aun cuando resulte para el acreedor una obligación natural. En principio. y e) Que ambas tengan el mismo objeto. Ambos eran contratos verbis. En sentido contrario.vilmente. no hay novación. con todo. proveniente de la sponsio. el pretor devolvió su acción primitiva al estipulante a quien la mujer oponía el Senadoconsulto Veleyano. la solemnidad exigida por el derecho civil consistía en el pronunciamiento de palabras solemnes. la obligación generada no debía dar acción para exigir su cumplimiento. por ejemplo. a) Formas exigidas por el derecho civil El modo más usual de hacer novación fue por medio de la stipulaho o la sponsio. cuando el acreedor ha estipulado de una mujer en contra de lo que dispone el Senadoconsulto Veleyano. Pero. 99 . es decir. Y si dicha obligación se hubiera contraído en un acto jurídico de buena fe. Así ocurre. Sin embargo. En todos estos casos. por ejemplo. se consideraba a veces al acreedor como habiendo hecho remisión de esta obligación y se daba al deudor la excepción de pacto. pero. Para atenuar la rigurosidad de este efecto. ¿Hubo otras formas de novación en la época clásica? Para algunos autores. Sin embargo. o estipuló de un pupilo no autorizado. aun cuando en ciertos casos puntuales la stipulatio no dé acción al estipulante. si no se han pronunciado las palabras solemnes. habiéndose pronunciado las palabras solemnes. no hay novación si la stipulatio no es válida en la forma. no habría tenido efecto alguno. sin embargo. Esta formalidad basta. Así. si la stipulatio es nula en la forma. el acreedor ha estipulado de un esclavo o ha estipulado de un peregrino usando el verbo spondere. contrayéndose mediante stipulatio. Se perfeccionaban por el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes. se decía: "Los cien que me debes por compraventa. Tanto en la sponsio como en la stipulatio. 182 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. subsiste la primera obligación. parece que hubo otras formas de novar. Se extingue la obligación emanada de la compraventa y nace una nueva. se extingue la anterior. ¿prometes dármelos por sponsio?". la novación sólo podía efectuarse mediante una stipulatio. d) Que la nueva obligación difiera en algo de la anterior. hay novación y su efecto tiene fatales consecuencias para el acreedor: no nace la nueva obligación. Así. De las obligaciones 183 Examinaremos con más detención cada uno de estos requisitos. o estipuló post mortem suam.

no se habrá producido novación sino. la antigua y la nueva. En tal caso se operaba la novación. si natural o civil u honoraria. 1. hay novación si la obligación primitiva era pura y simple y la nueva tiene un plazo. una condición o un modo. Podía. Si no se cumple. e) El mismo objeto 100 . la creación de una nueva obligación. se encuentran en estos dos casos todos los elementos y todos los efectos de la novación. En caso contrario se mantienen vigentes ambas obligaciones. la anterior subsiste. para que haya novación debe cumplirse el hecho en que consiste. simplemente. simplemente. ocurrir que el acreedor estipulase de un pupilo. Y. con tal que la siguiente obligación sea válida o civil o naturalmente. Es importante destacar que si la modalidad que se agrega es una condición suspensiva. De aquí se desprende que la nueva obligación podía ser tanto civil como natural. y si real o verbal. Esto durante la época clásica. al revés. ya sea civil o naturalmente. Ulpiano (Dig. fue el modo más frecuente de novar. si el pupilo hubiere prometido sin la autoridad del tutor". los nomina transcriptitia constituían un instrumento de novación. sin la auctontas del tutor.Desde luego. Será un problema de prueba demostrarlo. lo que k debía su deudor. Sea que las partes hayan querido transformar en obligación litteñs (de aquellas que se perfeccionan por la escritura) una deuda de otra naturaleza mediante la trans-criptio a re in personam. o bien. pero debe existir. En la novación por cambio de acreedor se requiere el acuerdo del deudor. sustituyéndose la antigua obligación civil por otra natural. sea que hayan cambiado la persona del deudor por una transcriptio a persona in personam. XLIV. En tal caso había una novación por cambio de acreedor b) Animus novandi Era indispensable el propósito de extinguir la obligación anterior al crearse la nueva. 184 Maxitniano Errázuriz Eguiguren En caso contrario no hay novación sino. También podía novarse una obligación mediante la dictio dotis. así pues. 1) dice: "No importa qué obligación haya precedido. Esto se verá al estudiar los contratos litteris. en efecto. 185 Manual de Derecho Romano. como por ejemplo. De las obligaciones En cuanto a las modalidades. II. o consensyal. c) Validez de la nueva obligación La nueva obligación debe ser válida. En cuanto al cambio de acreedor o deudor. cualquiera que sea la obligación que haya precedido. Este animus novandi puede manifestarse de cualquier manera. extinción de la primitiva obligación por el modo de extinguir llamado mutuo disenso. se puede novar con palabras. se extingue ía obligación anterior y no se crea ninguna nueva. pero en un solo caso: cuando el deudor de la mujer se comprometió con el marido para constituir la dote. también hay novación si la nueva obligación es pura y simple y la anterior estaba sujeta a alguna modalidad. Justiniano dijo que de no cumplirse la condición en la nueva obligación. Si ambas partes están de acuerdo en extinguir la obligación anterior y crean una nueva que es nula.

Este efecto se puede obtener. y del que se desprenden los demás. 5. modificar otro elemento de ella. UTILIDAD La novación ofrecía diversas ventajas. Por ejemplo.Ambas obligaciones deben tener el mismo objeto. Estos dos efectos son inseparables. aun conservando el mismo objeto de la obligación. La estipulación. únicamente por la anulación de la obligación anterior y la creación 186 Maximiano Errázuriz Eguiguren de una nueva. acepta la novación por cambio de objeto. es el de extinguir la obligación anterior. LA LITIS COMI'ESTATIO 101 . Es así como para Ulpiano. La cosa debida se hace objeto de la obligación verbal creada por la estipulación y la obligación antigua se extingue porque ya no tiene objeto. es decir. en derecho civil. 4. en cuanto a las modalidades. El acreedor estipula del deudor lo que ya es debido. creándose una nueva. Esta diferencia puede recaer. por algunos. por la novación. agregar o suprimir una modalidad. No se admitió. si se hacía novación cambiando el objeto. Sucede con frecuencia que un acreedor y un deudor desean. 5. cambiar la naturaleza de la obligación. EFECTOS DE LA NOVACIÓN El efecto principal. 3. pues nacen de un solo y mismo acto.1. su rapidez y su precisión. Además. Ulpiano apoya la teoría de que el objeto debe ser el mismo. De no ser así no tendría objeto la novación. cambiar la persona del acreedor o del deudor. en cambio. al cambio de deudor o al cambio de acreedor. A partir de ese instante se extingue la obligación antigua y es reemplazada por una obligación nueva. ofrecía un procedimiento muy natural para llegar a este resultado. CASOS ESPECIALES DE NOVACIÓN Hubo dos casos especiales de novación: la litis contest año y la estipulación aquiliana. es d) Alguna diferencia entre ambas obligaciones Es evidente que debe existir diferencia entre la obligación que se pretende extinguir y la que se crea. Papiniano. la novación por cambio de objeto. hay otras consecuencias secundarias. el deudor quedaba obligado a ambas prestaciones. por su carácter abstracto.

2. La litis contestado era un estado especial del proceso. en esta etapa del proceso durante el Procedimiento Formulario. 5. 188 Maximiano Ertázuriz Egirguren cualquier cosa por la cual yo tengo o tendría contra ti acción. llamada necesaria porque el efecto fue consecuencia ineludible de entregar al juez el fallo del asunto controvertido. otro tanto ha estipulado Aulo Agerío que le sería dado en dinero y a ello se ha comprometido Numerio Negidio". hipotecas y las garantías personales que puedan haberse constituido. se diferencia de la llamada novación voluntaria. 102 . y en el Procedimiento Formulario. la pretensión de ambas partes se sustituye por el sometimiento a la sentencia del juez. La fórmula empleada era la siguiente: "Todo aquello que me debes. ya que el Manual de Derecho Romano.Era un modo de extinguir las obligaciones que. quien sugirió esta fórmula para resolver problemas derivados de obligaciones muy confusas. tanto cuanto vale cada una de -estas cosas. C). se extinguen sus pretensiones anteriores para someterse a lo que el iudex resuelva en definitiva. en ese caso la obligación originaria se extingue y el demandado comienza a estar obligado por la litis contestatio. Las principales diferencias entre la novación necesaria y la voluntaria eran: a) La novación voluntaria extingue todas las garantías accesorias. luego de haber redactado el pretor la fórmula. Al acordar las partes someter la litis al juez. comprometiéndose a aceptar la resolución del iudex Esta novación. De este modo se cierra la etapa in iure y comienza la etapa in indicio. Las partes convenían la novación por medio de una stipulatio. Pero al mismo tiempo se produce una novación necesaria. en cambio no ocurre lo mismo con la litis contestatio. cualquier cosa mía que tú hagas o poseas o que por dolo malo has dejado de poseer. De las obligaciones 187 derecho anterior que tienen las partes se extingue. siempre y cuando que la misma hubiera ocurrido en un iudicium legitimum". para dar nacimiento a este nuevo. petición o reclamación. b) La novación voluntaria detiene el curso de los intereses de la deuda. Se produce una novación necesaria: cada parte ha renunciado a su pretensión. designado por las mismas partes. I. En esta última las partes efectúan la novación con el propósito de producir el efecto de novar. 180) dice que "la obligación se extingue por la litis contestatio. produciéndose así novación.A ESTIPULACIÓN AQUILIANA Tomó su nombre del jurista Aquilio Galo (año 66 a. En efecto. ambas partes están de acuerdo en que la litis (el asunto litigioso) sea resuelta por un iudex. Gayo (III. o por cualquier causa deberías dar o hacer en la actualidad a plazo o bajo condición. en cambio la litis contestatio deja subsistentes las prendas.

2. una pregunta seguida de una respuesta conforme a esa pregunta.Como se puede apreciar.. se produce una acceptilatio y la obligación se extinguía de pleno de recho. b) Si. De las obligaciones 189 6. Pareciera que por la acceptilatio sólo pudieran extinguirse obligaciones nacidas de una stipulatio. CONCEPTO Puede definirse la acceptilatio como un modo de extinguir las obligaciones que emanan de la stipulatio y opera tpso iure. Esta es una especie de pago simbólico. pudiéndose emplear para remitir una deuda. era fácil extinguirla por acceptilatio. FORMAS DE REALIZARLA Tal remisión podía hacerse en forma ordinaria o de manera solemne. 6. En cuanto a su formalidad. por lo que venía a servir como un medio de prueba. a) Si la remisión se efectuaba de manera ordinaria. esto es. III. Sólo después habría venido a cumplir un papel más abstracto (imaginaria solntio). pero tal ficción tenía el efecto de extinguir la obligación. 169). era posible que una obligación contraída por otra causa que no fuera el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes se pudiera extinguir por acceptilatio. A pesar de lo anterior. pago efectivo. Bastaba para ello transformar esa obligación en una obligación verbal mediante novación y. El deudor interroga: "¿Tienes por recibido lo que te debo?" (Quod ego tibi promissi habesme acceptum?). comprometerse a no reclamar el pago. no extin gue la obligación sino que la transforma en una obligación natural. pero lo que es debido por otra causa no puede quedar sin efecto simplemente pronunciando ciertas palabras. Si tú quieres liberarme de lo que a ti te debo en virtud de una obligación contraída verbalmente. se realizaba de modo solemne.1. en cambio. En la práctica no se había realizado. la acceptilatio era un pago ficticio. ipso iure. Al parecer. En otras palabras. podría ello ocurrir del siguiente modo: permitiendo tú que yo pueda decir estas palabras: ¿tienes tú por recibido lo que yo te he prometido? (quod ego tibi promesi ha-besne acceptum?) y respondiendo tú: 'lo tengo' (Habeo)" (Instit. no otor gaba al deudor más que una excepción. 103 . Gayo se refiere a este modo de extinguir las obligaciones en los siguientes términos: "También se extingue una obligación por la acceptilatio. ACCEPTILATIO 6. en seguida. Manual de Derecho Romano. Y el acreedor responde: "Lo tengo por recibido" (Habeo). en un comienzo la acceptilatio fue una forma solemne de extinguir que tenía lugar con posterioridad a un. Esto se ajusta a las palabras empleadas. esto es. El acreedor puede hacer remisión de la deuda al deudor. Gayo fundamenta esta posición al sostener que resulta lógico que una obligación nacida verbalmente pueda disolverse por medio de otras palabras. la acceptilatio no es más que una stipulatio. Tenía la ventaja sobre el pactum de non petendo de que extinguía ipso iure la obligación. esto es. tenía las características de una transacción judicial.

En tal caso pueden darse cualesquiera de estas tres hipótesis. Pero. el deudor responde del caso fortuito. No es posible que una persona se deba a sí misma. d) Si la cosa perece por dolo o por culpa del deudor. por ejemplo. b) Como la acceptilatio es un pago imaginario. salvo que pruebe que la cosa se hubiera destruido igualmente en manos del acreedor. PERDIDA DE LA COSA DEBIDA Es natural que si la obligación es de especie o cuerpo cierto y perece por caso fortuito o fuerza mayor. de las calidades de acreedor y deudor. Manual de Derecho Romano. CONFUSIÓN Era un modo ipso iure de extinguir obligaciones que consistía en la reunión.¿Y qué sucede si se aplica la acceptilatio a una obligación que no ha nacido verbis? En tal evento la acceptilatio es nula y no produce el efecto de extinguir la obligación. b) Si la pérdida fortuita de la cosa que se debe ocurre estan do el deudor en mora. No requería la de ena jenar. Que el deudor herede al acreedor. 191 190 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. Cuando ello ocurre. c) Si el deudor emplea la cosa de manera distinta a la con venida con el acreedor. en que el deu dor no enajena nada de su patrimonio.3. si pidió un caballo para pasear y lo lleva a la guerra. Bastaba que tuviera capacidad de administrar. pero otorga al deudor una excepción de pacto de remisión. debe tener por objeto la cosa debida y nada más. al igual que en el pago. si el objeto debido era divisible podía consentir el acreedor en una acceptilatio parcial. La obliga ción no se extingue porque el género no perece. deberá responder siempre. El modo más frecuente de que se produzca confusión es en la sucesión por causa de muerte. donde muere por que cayó un rayo y lo mató. se le exige menos capacidad que en el pago propiamente tal. se dice que tiene lugar la concusión y la obligación se extingue de pleno derecho. éste responderá. CARACTERES a) Como la acceptilatio es semejante al pago. Sin embargo. en una misma persona. este principio general tuvo algunas excepciones : a) Si la obligación es de género. como. y 104 . todas las cuales producen confusión: a) b) c) Que el acreedor herede al deudor. De las obligaciones 8. 7. Debe pagar Con otras cosas del mismo género. la pérdida no libera al deudor. la obligación desaparezca.

Así. Así. Existe una importante diferencia entre el concepto actual sobre la compensación y el concepto romano. estrictamente hablando.000. producían el efecto de paralizar la acción de cobro de la obli192 Maximiano Errázuriz Eguiguren gaciqn. como si cada deudor empleara lo que debe en pagarse lo que a él le es debido. la compensación era judicial. MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES OPE EXCEPTIONIS Hubo otros modos que. 1. Cuando dos personas son recíprocamente deudor y acreedor. era el juez quien la determinaba basándose en la equidad. según los montos de los débitos. Manual de Derecho Romano. simultáneamente. Tanto es así que si más tarde se separan las calidades de acreedor y de deudor que se habían reunido en una misma persona. por el solo ministerio de la ley. Esto sucederá en el evento de que el demandante haya deducido una acción de buena fe. En esta forma la demanda del actor procederá sólo por 300. Hoy la compensación opera de pleno derecho. La compensación se admitió también para los banqueros. si Cayo es acreedor de Ticio por 1. modos de extinguir. 105 . La compensación aparece en el derecho clásico como una vía procesal más que como un medio autónomo. concederá al demandado por un crédito no extender la acción dirigida contra él más allá del monto por el que el actor estuviese a su vez obligado ante aquél. la confusión es más bien un modo de paralizar el cobro de obligaciones antes que un modo de extinguirlas. por ejemplo. el heredero que suceda al causante sólo en una parte de sus bienes.herede. la obligación recupera toda su eficacia. por ejemplo. la mitad. adecuando numéricamente el saldo en la sentencia. De las obligaciones 193 En Roma. D. pero a su vez es deudor del mismo Ticio por 700 y lo demanda por 1. La compensación podía ser total o parcial.000. el juez podrá tener en cuenta estas recíprocas prestaciones. si se declara inoficioso el testamento y se priva de la sucesión al heredero. CONCEPTO Consiste en la extinción de dos obligaciones recíprocas hasta el monto de la menor. al Que una misma persona acreedor y al deudor. La obligación se extinguirá sólo en esa mitad. ambas deudas pueden extinguirse hasta la concurrencia de la menor. en cambio. Así. pudiendo en consecuencia prosperar la demanda sólo de existir un saldo a favor del actor.1. la confusión se producirá únicamente por esa parte. en ciertas circunstancias. a diferencia de los anteriores. En estricto sentido. Por eso algunos opinan que no son. el pretor. Sin embargo. por ejemplo. Ticio podrá oponer la compensación como excepción hasta por la de 700. quienes podían demandar a sus clientes sólo por el saldo que resultase de la deducción de los contracréditos que les pudiera oponer éste. la extinción se producirá sólo en la medida que haya confusión. Ello podría suceder. En tal caso. LA COMPENSACIÓN 1.

Hubo.) hasta Marco Aurelio (siglo II d. b) Que el demandado opusiera la compensación como ex cepción. pero la práctica judicial permitió al demandado que pudiera entablar una mutua petitio dentro del juicio que se le había promovido obteniendo 106 . créditos que provinieran de un arriendo: Mario demanda a Ticio por rentas de arrendamiento atra sadas. un caso de compensación legal en Roma en materia de dote. b) Compensación legal. como se dijo. 1.) La ley Aebutia tuvo por objeto reemplazar el procedimiento de las legis actiones por el llamado "procedimiento formulario". Desde los orígenes hasta la ley "Aebutia" Hasta la dictación de dicha ley. La razón de que operase únicamente la compensación voluntaria era que existía sólo el sistema procesal de las legis actiones. C. 1.2. pues la compensación operaba por vía de excepción y ésta no existía en esa época. y c) Que ambos créditos emanaran de una misma causa. Para tal efecto es importante resaltar que el nuevo procedimiento permitió las excepciones. 1. En consecuencia. Si los créditos tenían su origen en negocios diferentes (ex dispari causa). con todo. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Hubo cuatro épocas y los requisitos exigidos en cada una de ellas fueron diferentes. cuando es acreedor del demandante. el único modo de compensar era voluntariamente. y c) Compensación judicial. sistema vigente cuando todos los contratos eran de estricto derecho. la excepción y el contrato de buena fe. cada acreedor debía entablar demanda por separado. Con estos dos antecedentes. Cuando el marido debía reponer una dote compuesta de especies y dinero. 1. En este período se requerían los siguientes requisitos para que la compensación operase: a) Que el contrato fuera de buena fe.3.3. sólo operaba la compensación voluntaria o convencional.2. Así. Las partes sólo voluntariamente podían acordar compensar sus créditos. Respecto de estos contratos operaban accio194 Maximiano Errázuriz Eguiguren nes. a) Compensación convencional. en compensación. que es la que decreta el juez a solicitud del demandado. por el solo ministerio de la ley. que es la que se produce de pleno derecho. por ejemplo. Simultáneamente se dio plena validez a los contratos de buena fe. los gastos que haya efectuado para conservar la cosa arrendada.3. pero no excepciones. el juez pudo aplicar principios de equidad. Ticio puede oponer.1. la deuda de dinero se reducía de pleno derecho en el mismo monto de los gastos que el marido hubiera debido efectuar. que es la que se produ ce por acuerdo de las partes. CLASES DE COMPENSACIÓN En teoría -porque en la práctica ya vimos que no es así-hubo tres clases de compensación. Desde la ley "Aebutia" (siglo II a. C.

3. "X^ 1. 1. Con Justiniano Justiniano puso término a toda diferencia y estableció los siguientes requisitos: 196 Maximiano Errázuriz Eguiguren a) Que ambas personas fueran recíprocamente acreedores y deudores. En efecto se estimaba que el demandante estaba actuando dolosamente al reclamar el pago de una persona de quien él mismo era deudor. c) Que ambas deudas fueran líquidas. D. 4). operaba la compensación igualmente".. se mantuvo respecto de estos contratos la exigencia de que los créditos emanaran de una misma causa. Bastaba que resultara fácil determinar su monto. — Ni las obligaciones sujetas a condición o plazo. esto es. no lo puede hacer antes que se pronuncie sentencia sobre lo que yo le pedía a él" (Macer. 2. 8. a su vez. PACTO DE NON PETENDO Manual de Derecho Romano De las obligaciones 197 107 . si Ticio debe 100 a Mario por concepto de un arriendo y Mario también debe 100 a Ticio. Se entien de que una obligación es exigible desde que está vencida y siempre que sea de aquellas que tienen acción para exi gir su cumplimiento.él una fórmula distinta a la del actor. Desde Marco Aurelio hasta Justiniano a) Respecto de los contratos de buena fe. Así. que resulte fácil establecer su monto.3. Marco Aurelio permitió al demandado que. oponer la exceptio doli. b) Respecto de los contratos de estricto derecho. 1. y ambos procesos. b) Que ambas obligaciones fueran exigibles. no hay necesidad de apelar por esta causa.3. Manual de Derecho Romano.4. 49. No era indispensable que las obligaciones fueran de dinero o se expresaran en cifras. aquél en cuyo favor se dictó sentencia para que pudiera pedirme. En consecuencia. era acreedor del demandante. se enviaban ante el mismo juez. que resolvía separadamente respecto de cada demanda.. no pueden com pensarse: — Ni las obligaciones naturales. "se permitió la compensación aunque los créditos provinieran de causas diversas. Sin embargo. De las obligaciones 195 Esta costumbre fue robustecida en el siglo III por la constitución imperial: "Si pedimos mutuamente ante un mismo juez. por costumbre también. En ambos casos fue requisito indispensable para que la compensación tuviera lugar que el demandado no fuera acreedor sujeto a condición o plazo. y me condenase antes que a ti te condene a pagarme. pero en razón de una compraventa. porque según las constituciones de los príncipes. En los contratos de estricto derecho no se admitió la compensación. por ejemplo.

3. Hubo dos categorías de pactos de non petendo. ya no se podrá detener la acción si el acreedor cobra su crédito.1. Son dudosas cuando siendo discutible el derecho. 2. una en relación al tiempo y otra en relación a la deuda y a los deudores. el pacto de non petendo podía ser temporal o definitivo. Vencido. En tal caso la acción quedará paralizada para siempre. y personal. En relación a la deuda y a los deudores. Se entiende que el pacto rige respecto del objeto debido. Mario dice que Ticio le debe 50p por concepto de indemnización de perjuicios de un delito. cuando se pacta no pedir a una persona Es un modo ope exceptionis de extinguir obligaciones y que consiste en un acuerdo entre acreedor y deudor. si hay cambio de deudor el nuevo deudor no puede oponer la excepción del pacto si es demandado por el acreedor. temporal o definitivamente. sin que por ello quedara sin efecto la excepción. En la medida que es ope exceptionis.b) Es definitivo si el pacto tiene carácter permanente. 2. no destruye la acción sino que la paraliza. en virtud del cual el acreedor se compromete a no cobrar su crédito.2. Si el deudor era uno solo podía haber sustitución de deudor. En relación al tiempo. unos son reales y otros personales. a) Es temporal cuando se establece por un plazo determinado. pactos reales son aquellos en que generalmente se pacta no pedir. j Así. el pacto podía ser: a) Real: si no designa la persona del deudor favorecido con el pacto. Ticio alega que sólo debe 300. con prescindencia de quién sea el deudor. concediendo excepción para detenerla. no se ha deducido 198 Maximiano Errázuriz Eguiguren 108 . Ulpiano dice que "los pactos. Se ponen de acuerdo en extinguir la obligación mediante el pago de 400. b) Personal: cuando el pacto señala expresamente el nombre del o de los deudores beneficiados. habiendo varios deudores. Para que hubiera transacción debían cumplirse los siguientes requisitos: a) Que las obligaciones fueran dudosas o litigiosas. En este caso. TRANSACCIÓN Es un modo ope exceptionis de extinguir las obligaciones dudosas o litigiosas y consiste en que las partes hacen recíprocas concesiones o renuncias. Se habrá producido transacción porque cada uno sacrificó 100 en beneficio del otro.

b) En cuanto a la inacción del acreedor. y c) Que las partes fueran capaces de enajenar y pudieran disponer del objeto de la transacción. son litigiosas cuando los derechos que se alegan se discuten en un juicio o litigio. en consecuencia. La transacción se efectuaba mediante un simple pacto.1. Por eso no daba lugar a ninguna acción. CONCEPTO /Es un modo de extinguir las obligaciones por no haberse ejercido las acciones correspondientes durante cierto tiempo. La obligación civil cuya acción prescribe no se extingue. PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA 4. y/b) Las obligaciones pretorianas. su fundamento era castigar al acreedor negligente. se pudo exigir su cumplimento mediante la actio praescriptis verbis. ^e) Nadie pudo usucapir contra el fisco. Si sólo una de las partes renuncia a su pretensión hay donación. también. así. 109 . 1 ^ 4. Justiniano sacó la transacción de los pactos y la incorporó a los contratos innominados. En principio eran perpetuas. La interrupción tiene consecuencias mucho más graves porque hace perder todo el tiempo transcurrido hasta entonces. b) Que las concesiones fueran recíprocas.en juicio la acción correspondiente. Subsiste como natural. En adelante. su funda mento era la paz pública/ Del mismo modo que la usucapión permite adquirir el dominio de las cosas por el transcurso del tiempo y concurriendo otros requisitos a fin de evitar la incertidumbre de los derechos. d) Cincuenta años se requerían para repetir lo pagado por juegos prohibidos. SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN Hay hechos que interrumpen la prescripción y otros que la suspenden. Manual de Derecho Romano. La regla general fueron treinta años. tales como la exceptio pacti conventi y la exceptio doli. a) En cuanto al transcurso del tiempo. De las obligaciones 199 V4. sino sólo a excepciones. Se presumió que el acreedor renunciaba a su derecho. pero no transacción. c) Cuarenta años era el plazo de prescripción para la hi poteca y las deudas con la Iglesia e instituciones pías. si un acreedor no ejer ce las acciones que tiene durante cierto tiempo. Se extinguían en un año. Hubo excepciones: |/a) Las obligaciones civiles. No se necesitaba ninguna formalidad.S.2 REQUISITOS Para que la prescripción operase. según lo veremos al estudiar los contratos. ellas mueren. x 4. debían reunirse dos requisitos copulativamente: a) transcurso del tiempo y b) inacción del acreedor.

salvo algunas excepciones que veremos al estudiar los con-tratoSj no se extinguen sino que pasan a los herederos del deudor. el pretor dio acción al acreedor contra el que adquirió los bienes del deudor y hasta el monto de dichos bienes. Como ocurría que el que sufrió capitis deminutio incorporaba sus bienes al patrimonio del marido o del adoptante. es necesario un juicio. /f a) Las obligaciones provenientes de delitos no se transmiten a los herederos. Desaparecido el impedimento. como la extinción de obligaciones por capitis deminutio era una injusticia para con el acreedor. el pretor le dio a éste la actio in integrum restituüo en contra del que había sufrido capitis deminutio mínima.La suspensión. quedando insolvente para pagar sus obligaciones. También se interrumpe cuando el deudor reconoce el derecho del acreedor de cualquier manera. que no se pierde. en los demás casos. cualquiera fuese el grado. De las obligaciones 201 b) La prescripción se interrumpe cuando el acreedor notifica la demanda al deudor. Recordemos que la mujer que acompañaba la manus a la justa nupcia si era sui iuris. si le paga intereses o firma un nuevo documento. aunque sea indirecta. 110 . En consecuencia. la capitis deminuíio producía el efecto de extinguir las obligaciones del que la sufría. CAPITIS DEMINUTIO DEL DEUDOR Como explicamos al referirnos a Las Personas. hasta que llegue a la mayoría de edad o hasta que alguien pueda hacer valer por él sus derechos. Por ejemplo. Pues bien. Se dispuso que los efectos de la manus se suspendían hasta que pagara sus obligaciones. /b) Las obligaciones de origen contractual transmisibles. en consecuencia. xa) La prescripción se suspende cuando el acreedor no está en condiciones de ejercer su derecho. Si es un menor. el tiempo que sigue se agrega al anterior. E. en cambio. MODOS ESPECIALES DE EXTINGUIR OBLIGACIONES 1. 200 Maxsmiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. se extinguían. detiene el tiempo mientras subsiste la causa que la provoca. sufría capitis deminutio mínima extinguiéndose sus obligaciones.

tomo II. 1976. acordaban atenerse a lo que jurase una de ellas. no produjo ningún efecto ya que estas obligaciones se entendían contraídas a perpetuidad/ Así.( 3. JURAMENTO /Era un modo de extinguir las obligaciones consistente en que cuando dos personas disputaban acerca de la existencia de un derecho. me lo devuelves". La condición resolutoria no fue aceptada fácilmente como causal de extinguir obligaciones: "Te doy el esclavo Stico.^' 2. décima edic. Ediciones Universidad 111 . J. y ARIAS BONET. VIL BIBLIOGRAFÍA 5. JOSÉ M. y b) Si juraba el deudor que nada debía.: Derecho Romano. pero si se duda acerca de si hubo o no juramento. a) Si juraba el acreedor que se le debía. quien otorgó excepción de dolo en contra del acreedor que pretendía perpetuar la obligación. J. b) En los contratos de buena fe. sólo se extinguían por un modo establecido en el ius avile Maxirüiano Errázuriz Eguiguren (202) La rigidez de este principio fue atenuada por el pretor. 1977. LITIS CONTESTATIO Extingue obligaciones en la forma señalada al analizarla cuando vimos la novación. Buenos Aires. 6. CARAMES FERRO. D'ORS. es necesario distinguir: .: Curso de Derecho Romano. pero si vas a Cartago en el curso del próximo año. . PLAZO EXTINTIVO Es plazo extintivo aquel del cual depende la extinción de una obligación. se le denegaba la acción al acreedor. El pacto de juramento otorga acción. en principio. De este modo. ALVARO: Derecho Romano Privado. Para explicar este principio hay que distinguir: /a) En los contratos de estricto derecho el vencimiento del plazo. Á. dichas excepciones se subentendían. Revista de Derecho Privado. Eddt. décima edición. MUERTE DEL DEUDOR Para determinar qué obligaciones del deudor se extinguían a su muerte. Edit. CONDICIÓN RESOLUTORIA Es el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho. Madrid. la exceptio iusiurandi. 4. Perrot. ARIAS RAMOS. sólo hay excepción. el deudor debía pagar.

Pamplona. que no pudo incluir ni en los contratos ni en los delitos. De las fuentes de las obligaciones 209 112 . 2oa Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Ariel quin a edic. En un libro denominado Res Quotidiana Cive Áurea. SAMPER. RAVEAU. GAYO: Las Instituías.de Navarra. Chile. Ediciones Universitarias de Valparaíso. Editorial Labor. Pero Gayo tropezó con el pago de lo no debido. Justiniano habla de los cuasicontratos y de los cuasidelitos. 1954. Las Obligaciones. RAFAEL: Derecho Romano Privado. pese a que también constituyó fuente de la obligación de restituir. 1965. Así se gestó una clasificación cuatripartita: contratos. elemento fundamental del delito. La Plata. Instituciones de Derecho Pnvado. Librería Jurídica. 1928. tercera edición. Madrid. República Argentina. Traducción de Alfredo Di Pietro. tercera edición. Barcelona. 1977. Santiago. las fuentes de las obligaciones son tres: los contratos. hubo otras circunstancias que generaron obligaciones y que no fueron contratos ni delitos. actos lícitos que están junto al contrato y actos ilícitos. JORS-KUNKEL: Derecho Privado Romano. Es decir. conceptos rebatidos por los intérpretes porque al cuasicontrato falta lo más importante que caracteriza al contrato: el acuerdo de voluntades. RAYMOND: Manuel Elémentam de Droit Romain. A este propósito. el profesor Benjamín Cid acota: "obsérvese la redacción. MAX: Derecho Romano Privado Edit. Y al cuasidelito falta la culpa. 1965. IGLESIAS. delicta y quasi ex delicta. JUAN: Derecho Romano. 1975. RODOLFO: Instituciones de Derecho Privado Romano. Edic. clasificación esta última muy de moda. 5a edic. LIBRO III DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Son fuentes de las obligaciones los hechos jurídicos que sitúan a dos personas en calidad de deudor y acreedor la una respecto de la otra En las Instituías de Gayo. 1948. 1976 SOHM. Dicha clasificación pasó al Digesto. los contratos y los delitos. Sin embargo. ilícitas. MONIER. Arte y Letras Impresores. 1982. EUNSA. Eddt. que se atribuye a Gayo. España. KASER. 1965. París. que están junto al delito. FRANCISCO: Derecho Romano. los delitos y "variae causarum figurae" (otros hechos que son causas). SEPARATAS DE DERECHO ROMANO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE. aparecen dos fuentes de obligaciones. pero en las Instituías de Justiniano se opera un análisis de las "variae causarum figurae": unas fueron lícitas y otras. quasi ex contratos. Reus.

El problema que originaba era propio de todos los contratos de estricto derecho: ¿qué pasaba si una de las partes cumplía y la otra. Obligaban en virtud de lo que en ellos figuraba. Alguien que no entendía mucho probablemente. que ni pincha ni corta". al comienzo fue al contado. Como se aprecia. Cuando la sponsio fue empleada por los peregrinos. basados en las anotaciones que los romanos hacían en sus libros de contabilidad. colocó el "ex" al principio. por ejemplo. y los consensúales. se llamó stipulatio.aes et libram. Así llegamos a la clasificación de contratos. Esta clasificación ha sido aceptada y cri ticada. (. La venta. No obstante. más que a la voluntad psíquica. Para ello fue necesario una doble stipulatio: el vendedor se obligaba a entregar la cosa y el comprador. cuasidelitos y la ley. Se realizaba mediante la ceremonia per . Y otro. delitos y "variae causarum figurae". delitos y cuasidelitos". el cobre y la balanza. promesa verbal que obligaba por el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes. Agrega que "la forma es hermana gemela de la libertad y enemiga jurada de lo arbitrario". Faltaba agregar la ley como fuente. Al momento de formularse la promesa por el deudor. 4 Yfc^tt)^ Modestino incluye también los pactos sancionados como fuente. se pronunciaba una damna-tio en virtud de la cual éste comprometía su propia persona al cumplimiento de la obligación. cuasicontratos. 113 . ¿Qué mejor protección puede tener un deudor que saber que no será requerido a más de lo que formalmente se obligue? El primer contrato que conocieron los romanos fue el nexum. no podía cumplir? Cuando se estudie en detalle cada contrato se conocerá mejor su evolución histórica. insolvente. Más adelante aparecen los contratos htteris. las formalidades quedaron atrás.Obligaban en consideración a las formas empleadas. un copista quizá.\) quasi ex contratos y quasi ex delitos. Así se sancionaron los contratos reales. que se perfeccionaban por la simple entrega de la cosa. Después pudo ser a plazo. cuasicontratos. Modestino sería de esta opinión. borró la partícula "ex". Ihering sostiene que no hay acto de voluntad sin forma y que una voluntad sin forma "es como la espada de Bernardo. que se perfeccionan por el mero consentimiento o acuerdo de las partes. Más tarde el nexum desapareció y fue sustituido por la sponsio. también requerían de solemnidad. pareciera encontrarse en el Digesto. pero predomina la idea de que en el Digesto la clasificación aceptada era la tripartita: contratos. Hay que subrayar la ubicación de la partícula "ex". Baste por ahora una idea general de la evolución en conjunto de ellos. Los primeros contratos que se conocieron en Roma fueron fjOXgiale^. delitos. Las cinco fuentes de las obligaciones que hoy contempla nuestro Código Civil son los contratos. a pagar el precio. A medida que el tiempo fue transcurriendo. (x>C\xd&<a~>~&*\ Estos nuevos contratos también sufrieron evolución. con cinco testigos.

cuasicontratos. delitos. El pretor intervino para sancionar el mutuo. En un comienzo el pretor concedió al que cumplía su obligación una condictio para exigir de la otra que restituyera lo recibido: la condictio causa data causa non secuta. El pretor dio fuerza a ciertos acuerdos de voluntades. se les llamó innominados. arrendamiento. gratuito y de estricto derecho. Posteriormente se concedió la actio praescriptis verbis para obligar a la otra parte a cumplir su obligación. Más adelante se sancionaron estos contratos estableciéndose que quedarían perfeccionados con la entrega de la cosa. La enajenaba en fa210 Maximiano Errázuriz Eguiguren Primera Fuente vor del acreedor.De estos nuevos contratos que sucedieron al nexum. depósito y prenda. 114 . ley y pactos sancionados. en depósito. peso o medida como dinero o cereales. en garantía de otra obligación. fació ut des (hago para que des) y fació ut facías (hago para que hagas). al primer requerimiento si era depósito o cumplida la obligación principal. se sancionan los contratos consensúales: la compraventa. No sólo se la entregaba. los pactos legítimos: el de dote y donación. cuasidelitos. Otros fueron sancionados en el Bajo Imperio. En síntesis. a la sponsio. a los contratos verbis y a los htteris. Este se obligaba a deyolverla en el plazo convenido o después de usarla. para que la usara. llamados pactos. pero no las mismas cosas recibidas. La restitución quedaba entregada a la exclusiva buena fe del deudor. las fuentes de las obligaciones fueron los contratos. para que se la tuviera o en prenda. Tuvo su origen en el nexum. Por último. Se llamaron pactos pretorianos: el de constituto. La evolución no termina ahí. todos ellos de buena fe y que encontraban su origen en la fiducia: el deudor entregaba al acreedor una cosa en préstamo. Comenzaremos el estudio de estas fuentes por los contratos. el primero de los que se sancionaron fue un contrato real: el mutuo o préstamo de consumo. Como estos contratos no tenían nombre propio. En una última época el pretor estableció que ciertos pactos tendrían fuerza de contratos si una de las partes cumplía su obligación. Desde ese instante la parte diligente podía obligar a la negligente a cumplir su prestación. Tenía lugar cuando una persona entregaba a otra una cierta cantidad de cosas apreciables por su género. si era comodato. Era un contrato unilateral. si era prenda. juramento e hipoteca. Más tarde el pretor sanciona también los otros contratos reales: el comodato. Para ello podían darse cuatro alternativas: do ut des (doy para que des). do ut facías (doy una cosa para que tú hagas algo). en época posterior. sociedad y mandato. El deudor debía restituir el equivalente.

Los romanos dieron una lista de contratos. Si no hay acuerdo de voluntades no hay contrato.J *""* Se consideró el contrato como un acuerdo de voluntades entre dos o más personas. CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO PRIMITIVO Puede definirse el contrato en Roma como una» conven-ción generadora de obligaciones que tiene nombre propio y esta amparado por una acción. No había más. Los simples acuerdos de voluntades los romanos los llamaron pactum. Pero el simple acuerdo no estaba protegido por acciones. 2. y c) Según la doctrina de la recepción. datio rei. en Roma era diferente.1. Sólo ellos estaban amparados por acciones. no se requiere que la aceptación llegue a conocimiento del oferente. el contrato se perfecciona cuando la persona a quien se propuso el contrato manifiesta su voluntad de aceptar. 212 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano.Veremos algunas consideraciones generales relativas a los contratos. Actualmente. en los términos propuestos. Para que ese acuerdo se transforme en contrato y esté amparado por acciones se requiere de una causa civilis. Luego se estudiarán uno a uno. VALIDEZ DE LOS CONTRATOS La falta de una doctrina general sobre los contratos planteó diversas dificultades en Roma: 2. todo contrato lleva envuelto un pacto. En Roma no todo acuerdo de voluntades era contrato sino sólo cuando había acción para exigir su cumplimiento. ¿Cuándo se entiende perfecto un contrato entre ausentes? Aquí el problema radica en el momento en que se considera producido el acuerdo de voluntades. Basta que exis ta la posibilidad de adquirir ese conocimiento por haberse pro 115 . De las fuentes de las obligaciones 213 Puede afirmarse. De ahí que mientras hoy se puede dar un concepto de contrato y todo acuerdo de voluntades que se enmarque en él es un contrato. en consecuencia. es necesario que la aceptación llegue a conocimiento del oferente. amparado por una acción y destinado a crear obligaciones. LOS CONTRATOS 1. Consiste en el empleo de una forma solemne (pronunciamiento de palabras solemnes o en la escritura) o bien en la entrega de una cosa. contrato y convención es lo mismo. en el derecho romano hay que decir: contrato = convención + causa civilis (forma. que mientras hoy contrato = convención. daño reí). b) Según la doctrina del conocimiento. Se han planteado tres alternativas: a) Según la doctrina de la manifestación. En realidad.

estos actos jurídicos carecieron de valor. ni tampoco el tercero podía ejercer acción para exigir el cumplimiento de la prestación. ¿Qué valor tenían las promesas unilaterales.2. podían ser verbis. Era la stipulatio poenae. No requerían de causa. Así el mutuo o préstamo de consumo nace en el momento que se entrega la cosa al mutuario. y la 214 Maximiano Etrázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Justiniano estableció que estos contratos serían válidos y obligatorios cuando el acreedor tenía algún interés en que se cumpliera la prestación en favor del tercero. Los littens se perfeccionaban por la escritura. No requieren de ninguna formalidad especial. Según el tipo de acciones que los protejan. Los reales obligaban por la entrega de la cosa. Los verbis obligaban por el solo hecho de haberse pronunciado las palabras solemnes. CLASES DE CONTRATOS 3.3. Verificándose las anotaciones con ciertas características en los libros de contabilidad que llevaban los romanos. littens. 3. el depósito. sin que la otra parte se hubiera pronunciado? En general. 116 . en el Codex Accepti et Ex-pensi. no producían efecto alguno. ¿Qué valor tenía un contrato celebrado en favor de un tercero? En principio. producían obligaciones. 2. los con tratos pueden ser de estricto derecho o de buena fe. 2.ducido la aceptación. De las fuentes de las obligaciones 215 prenda.1. y b) Cuando la promesa se hubiera hecho en favor de una divinidad. al entregarse al depositario la cosa objeto del contrato. Eran actos formales y abstractos. salvo en dos casos: a) Cuando la promesa se hizo en favor de una ciudad y hubiera una justa causa. No producían efecto entre las partes que contrataron. 3. al constituirse. Para dar validez a este tipo de contratos se recurrió a otro procedimiento: estipular el pago de una cantidad de dinero si el contratante que prometía en favor del tercero no cumplía. Al iniciar el estudio de los contratos reales haremos un paralelo entre ellos. reales o consensúales. No se podía exigir su cumplimiento por vía judicial.2. Según la causa civilis. el comodato o préstamo de uso nace también con la entrega de la cosa al comodatario. Los consensúales nacen con el mero consentimiento.

el nexum partió como un préstamo real y se transformó en un contrato por el cual el deudor se comprometía a pagar al acreedor. Lo que sí se sabe —y lo dice Gayo (III. Los otros obligan a lo que haría una persona de buena fe en idéntica situación y estaban protegidos por acciones de buena fe. los contratos pueden ser a título oneroso o a título gratuito. El deudor quedaba obligado por la ceremonia per aes et libram del nexum.4. como en el mutuo. EL NEXUM El nexum y la sponsio son las primeras figuras de relaciones contractuales en Roma. Es muy poco lo que se sabe del nexum. lo mismo que la mancipatio. Sin embargo. En ambos casos el comodante y el depositante. No importaba cuál fuese la causa de la obligación. Así. En principio. Es a título gratuito aquel en que una parte da una ventaja a la otra. Tan poco. Por ejemplo. Dichas obligaciones pueden surgir juntamente con el contrato. los contra tos pueden ser unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos. que se han elaborado diversas teorías acerca de en qué consistía. es posible que el comodante o el depositante pueda verse obligado a indemnizar perjuicios. Según las partes que resulten obligadas. Así también. el comodato. respectivamente. Se convirtió así en un modo general de contratar. si se entrega un esclavo en depósito y éste produce daño al depositario. el nexum experimentó un cambio en el transcurso del tiempo. el único que se obliga es el comodatario o el depositario a restituir la cosa. sin una contraprestación: la donación. LA SPONSIO Y LA LEY POETELIA PAPIRIA 4. celebrado el contrato. si se entrega en comodato una vasija para que el comodatario lleve vino y éste se derrama porque la vasija está rota. También fue el primero en caer en desuso. como en la compraventa. lo mismo que la mancipatio. Las principales teorías que se han elaborado acerca del nexum son las siguientes: 1? Según algunos. 3.Los primeros obligan sólo al tenor de lo pactado y están protegidos por acciones de estricto derecho. Es a título oneroso aquel en que lo que una parte da se mira como equivalente de lo que recibe. El nexum. En este último caso se habla de contrato bilateral imperfecto o sinalagmático.1. En los bilaterales surgen obligaciones para ambas partes. 3.3. Por eso se dice que la compraventa o el arrendamiento son contratos bilaterales perfectos. el comodato o el depósito. en cambio el comodato o el depósito son bilaterales imperfectos o sinalagmáticos. Según la reciprocidad.es que se realizaba per aes et libram. El mutuante no contrae obligacio-ción alguna. EVOLUCIÓN HISTÓRICA: EL NEXUM. es anterior a la fundación de Roma. estarán obligados. dicen los que apoyan esta teoría. Lo mismo que la mancipatio. o una de ellas puede resultar obligada de inmediato y la otra con posterioridad. 173). Recordemos que la mancipatio comenzó siendo una venta al contado y se transformó en una solemnidad que permitió adquirir el dominio quiritario por cualquier título. Así también. En los contratos unilaterales sólo una de las partes resulta obligada. 216 117 .

ya que ellas. Contenía una damnatio. que una cosa era el convenio por el que se determinaba el debitum y otra distinta era el nexum. sujeta a la condición de que no pague. el Schuld) y el vínculo. al nexum se le agregaba una fórmula verbal que contendría una damnatio. 3? Según otros. como formas económicas. Su objetivo era permitir al acreedor proceder mediante la manus iniectio contra el deudor. no daría lugar a ninguna obligación. el nexum sería el acto por el que el deudor y las personas sometidas a su potestas quedaban a las órdenes del acreedor para prestarle sus servicios hasta el pago total de la deuda. De ahí que tenga sentido "darse en nexum". el Haftung alemán. según esta tesis. Los partidarios de esta tesis concuerdan en que para permitir la manus iniectio del acreedor sin tener que recurrir antes a la legis actio sacramento. sin necesidad de una le gis actio sacramento declarativa que señalara la existencia del crédito. el debttum (o como dicen Jos alemanes. 118 . entonces. el mutuo o la compraventa que. Esta sería anterior. De las fuentes de las obligaciones 217 Los partidarios de esta tesis. en toda obligación hay dos elementos: la deuda. al extremo que lo puede ejecutar mediante la manus iniectio. Mediante ella el acreedor podía actuar directamente contra el deudor. no obligaban sino que representaban el convenio previo que se debía agregar al acto per aes et li-bram. En abono de esta tesis se sostiene lo siguiente: De acuerdo con la distinción que hoy se hace. Por eso la obligación es. la potestas del acreedor. El acreedor adquiría sobre él una verdadera potestas. para fortalecer más el parecido del nexum con la mancipatio. se sujetaba y el comprometido era su propia persona. El nexum. la atadura a que el deudor. estrictamente hablando.Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. dicen que así como a la man-cipatio se agregaban ciertas palabras solemnes que se pronunciaban ante el cobre y la balanza. debieron existir. la obligatio propiamente tal. desde el punto de vista jurídico. por el que nacía el vínculo jurídico. del mismo modo al nexum se le agregaba una fórmula verbal. La distinción anterior nos permite entender por qué primitivamente no existen el trueque. que se consideró válida durante muchos años—. el nexum no sería más que un acto solemne en virtud del cual el deudor compromete su propia persona al cumplimiento de una obligación anterior. esto es. de acuerdo a un convenio previo. 2? Según otros —y hoy esta segunda teoría goza de más aceptación que la primera. Todo esto significaba. Sería una automan-cipatio del deudor en favor del acreedor. Por el nexum el deudor queda atado al acreedor.

"encadenamiento"). De las fuentes de las obligaciones 5. si no pagaba. la iamnaho pronunciada durante la ceremonia per aes et libram permitía la manus iniectio del acreedor en su contra. 4. que se perfecciona por el juego de pregunta y respuesta y cuyo cumplimiento podía ser exigido en el procedimiento simplificado de la legis actio per iudicio postulationem ("Historia del Derecho Romano". el nexum se identificaría con la mancipado. como la stipulatio.4? Según Lenel -tesis que cuenta con el menor número de adeptos—. pasaba literalmente a poder del acreedor (de ahí que se llamara a este negocio nexum. Fue introducida por el pretor Rutilio Rufo en el año 647 d. que se emancipó del nexum para formar un contrato solemne independiente. seguida de una respuesta: spondeo. Al lado de esta institución arcaica. el nexum no tendría otros efectos que los derivados de una obligación contraída por cualquiera otra forma. La obligación emanada del nexum sería la misma sancionada por la actio auctoritatis. 218 Maximiano Errázuriz Eguiguren — Efectos del "nexum" Como se señaló. La responsabilidad del deudor con sus bienes y no con su persona es muy posterior. 219 Manual de Derecho Romano. En el futuro. LA SPONSIO Era un contrato verbis que se realizaba mediante una pregunta: spondes. Los primeros encontraban siempre a algún miembro de su gens que les evitara las consecuencias de la manus iniectio. derivó de la nuncupatio. pág. 4.2. Según algunos. que fue derogada hacia fines del siglo IV a. que proviene de la mancipatio.C. al recibir el dinero. CLASES DE CONVENCIONES r —Stipulatio a) Verbis \ —Dictio dotis \_—]usiurandum liberti { —Nomina transcriptitia a rem in personam —Nomina transcriptitia a persona in persowtm rMutuo 119 .C. en la cual el mutuario. pero exigió siempre al acreedor permiso previo del magistrado para proceder contra el deudor a través de la manus iniectio. que se pesaba ante testigos. Era el mismo derecho contra el heredero en virtud de la damnatio pronunciada por el testador en el legado per damnationem. LA LEY POETELIA PAP1R1A El nexum terminó transformándose en un medio de presión de patricios sobre plebeyos. sin que fuera necesaria una condena judicial. Si el deudor no podía liberarse a tiempo pagando lo que debía. caía en esclavitud por deudas. 35). Kunkel dice que "las XII Tablas conocían una modalidad despiadada de contrato obligatorio. No abolió el nexum. en las XII Tablas aparece ya una mera promesa de deuda (sponsio). No así los plebeyos. De ahí que en la primera mitad del siglo V se dictara la ley Poetelia Papiria.3.

para su nacimiento. el más importante fue la estipulación. De los tres. de ciertas formalidades especiales. Hubo tres contratos verbis en Roma: la estipulación o sti-pulatio. Los contratos verbis se caracterizan porque todos son: a) Formales o solemnes. en una primera época. 120 . como casi todos los actos jurídicos for males. y d) Pertenecientes al "ius avile" porque. porque sólo obligan al que realizó la solem nidad. sólo podían realizarlos quienes eran ciudadanos romanos.a) Reales J Comodato "i Depósito ^Prenda { Compraventa Arrendamiento Sociedad Mandato ¿g f Do ut des s1 J Do ut facías ""* S 1 Fació ut des g" S (^ Fació ut facías 2^ Pactos agregados a un contrato de buena fe C/0 f A) Pactos adiectia a) In continenti b) Ex intervallo [ Constituto J Juramento B) Independ. CONTRATOS VERBIS Pertenecen a la categoría de los llamados contratos formales o solemnes porque requerían. ya que requieren de ciertas formali dades especiales. b) De estricto derecho. la dictio dotis o promesa de dote y el insiurandum líber ti o juramento de los libertos. c) Unilaterales. Se transformó en el modo común de obligarse por cualquier concepto. de todo contrato a) Pretorianos | Hipoteca I Recepta z w> O U f Donación b) Legítimos -! Dote tDe compromiso <c > Pactos Desnudos 220 Maximiano Errázutiz Eguiguren CONTRATOS NOMINADOS FORMALES A.

b) Según otros. 222 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. etc.W* w'1^* U. ÉJÉilJilI beradamente destruida. <. en qué consistía. Mediante la otra estipulación. CLASES 1. diciales. Se empleaba el verbo spondere. Así. De las fuentes de las obligaciones 223 b) 121 . por ejemplo. como Girhard. Como se puede apreciar. a la entrega de una especie o cuerpo cierto. como Savigny y Maynz. el comprador se obligaba a juagaría en dinero. generó más tarde un juramen to obligatorio que configuró la stipulatio. De las fuentes de las obligaciones 221 Uno interrogaba y el otro respondía. 1. la stipulatio fue evolucionando hasta transformarse en un modo general de obligarse a cualquier cosa: al pago de una suma de dinero. Quedó la fórmula ver bal. Se suprimió el cobre y la balanza.1. la stipulatio tuvo su origen en el juramento que tenía lugar con la sponsio. pronunciada ante cinco testigos. el vendedor estipulaba entregar una cosa. a ejecutar una obra.2. dice Girhard. El que contesta se llama deudor o promitente. cómo se realizaba. ¿Prometes darme el esclavo Stico? Sí. la compraventa no existía como contrato bilateral. LA ESTIPULACIÓN 1. No hay datos que permitan conocer mucho más de ella. El juramento de la sponsio. El que promete se llama stipulator o estipulante. a) Según algunos. Por una.Manual de Derecho Romano. En todo caso. EVOLUCIÓN En la época clásica fue el modo común de obligarse. el origen de la stipulatio es bastante confuso.ÍXO-")>?»5« i VNo hay unanimidad en cuanto a qué era la stipulatio. Se realizaba a través de dos estipulaciones. prometo. la stipulatio sería una forma simplificada del nexum.

servía únicamente para hacer efectivo el cumplí miento de obligaciones unilaterales. 122 . prometo entregar el esclavo Stico". 1. jamás entre ausentes.3. había que celebrar dos estipulaciones. d) Son estipulaciones comunes. c) Son convencionales las estipulaciones que se producen por acuerdo de las partes. "¿Prometes dar el esclavo Stico. No hay estipulación. por ejemplo. Más tarde sus efectos se extendieron a hacer obligatoria la promesa de entregar cualquiera otra cosa. ¿Prometes cercarme el predio El Manzano y.b) Son pretorianas las que emanan del oficio del pre tor. Si se trata de una suma de dinero y la respuesta es afirmativa por una cantidad menor. La estipulación llamada cautio legatorum se imponía a los herederos para asegurar el cumplimiento de lega dos sujetos a plazo o condición. En caso de que se estipulara algo incierto. IMPORTANCIA La estipulación servía para dar fuerza obligatoria a cualquier clase de acuerdos. no hay estipulación. Poi otro lado. es el propio juez quien lo manda. 1. como la del daño inminente o la de legados. a través de la stipulatio. Según se verá en su oportunidad. como. la deuda se cobraba a través de la acción que emanaba del mutuo. esto es. pagarme diez mil sester-cios? y el deudor contestaba: sí. y los intereses. según algunos se debe la cantidad menor. "Sí. No vale una respuesta condicionada. La estipulación de daño inminente se impone al dueño de un edificio que ame naza ruina. En este caso hay estipulación válida sólo respecto del esclavo Stico. prometo. para obligarlo a indemnizar el daño que su caída pueda ocasionar. siempre que Mario sea elegido senador". Además. Así. Pese a las ventajas. Según Justiniano. hacer un pozo o cercar un predio. "Sí. ni por mandato del juez ni por orden del pretor. "¿Prometes darme una bandeja de plata?". debía ser oral. el mutuo era un contrato de estricto derecho. si el asunto no puede resolverse de otra manera). las que quedan a salvo los intereses del pupilo (porque también el pretor ordena que se dé garantía de que hayan de estar a salvo los intereses del pupilo y. presentaba algunos inconvenientes: sólo podía tener lugar entre presentes. En un comienzo sólo sirvió para obligar al pago de sumas de dinero. era normal recurrir a la cláusula penal. por ejemplo. el fundo Corneliano y el caballo Fortuna?". Nos ocuparemos sólo de las estipulaciones convencionales.4. Si se trataba de una obligación bilateral. También se empleó con frecuencia la estipulación para pactar intereses en el mutuo. vale la estipulación respecto de aquella cosa en la que hubo acuerdo. a una stipulatio poenae. No había estipulación si se respondía a otra cosa que la pregun tada. Para cobrar intereses se recurrió a la estipulación. prometo. Si la pregunta comprende varias cosas y la respuesta es congruente con una de ellas. si no lo cercas. a veces. CARACTERES La estipulación tenía las siguientes características especiales: La pregunta y la respuesta debían ser concordantes. El deudor no podía obligarse a devolver más de lo que había recibido.

exigir una promesa de dote hecha por la mujer o su ascendiente paterno.5 EFECTOS En una primera época. el acreedor tuvo la condictio triticaria para exigir del deudor el pago de su obligación. en otras palabras. después de la estipulación no recibe los 100 que se comprometió a restituir. En el derecho imperial no bastó la ceremonia para obligar al deudor. se pudo exigir su cumplimiento a través de la actio ex-stipulatu. como."¿Prometes dar cien?". Como sabemos. Esta es la consecuencia de que la estipulación sea un contrato de estricto derecho. "Sí. No requería ni siquiera de la aceptación del marido. la ejecución de un hecho (pintar un cuadro. si la obligación es de faceré. el acreedor o estipulante podía exigir del deudor o promitente el cumplimiento de su obligación con la condictio certae creditae pecuniae. Si la estipulación tenía por objeto algo incierto. la rigidez primitiva de la estipulación se fue atenuando. distinta del dinero. tratándose de estipulación que recae en productos rurales como trigo. . cuando se podía estipular solamente una suma de dinero determinada. cuando se pudo estipular otra cosa. 224 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Bastaba que él estuviese presente en el acto. por ejemplo. No hay estipulación. cercar un potrero). prometo dar cincuenta".Tampoco fue necesario el sistema de pregunta y respuesta. por ejemplo. si quien prometió devolver 100. Con el transcurso del tiempo. Se permitió que no fuesen orales la pregunta y la respuesta sino que pudieran consignarse por escrito. Por último. Al final la estipulación se convirtió en un modo de contratar muy simple. de cobrarle el acreedot podrá oponer la exceptio non numerata pecuniae fundada en el hecho de no haber recibido este dinero. Era más sencillo que la estipulación. Así. antes de la 123 . Se permitió su reemplazo por una estipulación. se extinguía su obligación respecto de la mujer y nacía una nueva obligación para con el marido. 1. Más adelante. el acreedor tuvo la condictio certae rei. De las fuentes de las obligaciones 225 El cambio más importante parece emanar del hecho de que pierda su carácter de contrato abstracto. En la época clásica su uso se amplió: si el deudor de una mujer prometía dote al marido.

creación de esta acción se acostumbraba agregar una cláusula penal. requería el empleo de palabras solemnes. Si bien. Esta promesa no tenía ninguna fuerza jurídica. una stipulatio poenae para el evento de que el hecho en que la obligación consistía no se realizara por el deudor. Ya en la época de Justiniano se había extinguido el iusiurandum liberti. declaración unilateral sancionada por una acción preto-riana. Fue así como el amo podía obligar a ese esclavo a renovar su juramento.únicamente para hacer cumplir al liberto manumitido su promesa de prestar servicios a su amo. ya que tanto las cosas en prenda como en hipoteca se entregaban al acreedor. asegurando al acreedor el cumplimiento de la obligación. como sabemos. el amo podía obligar al esclavo que iba a manumitir a que le prometiera prestarle sus servicios una vez libre. Este juramento nuevo era el iusiurandum líber ti. En la prenda o pignus la cosa en garantía se entregaba al acreedor. llamada fiador. en una primera época se confundieron ambas. La garantía real consistía en afectar una cosa al cumplimiento de la obligación principal. Hubo dos tipos de garantías reales: la prenda y la hipoteca. La garantía personal consistía en que una persona. más adelante se distinguieron. se conocieron en Roma dos clases de garantías: las garantías reales y las personales. una vez manumitido. 2. De las fuentes de las obligaciones 229 1. LA DICTIO DOTIS Lo mismo que la estipulación. Durante la época de la República predominó la fianza. Ahora se estudiarán solamente las garantías personales. Si ésta no se paga. EL IUSIURANDUM LIBERTI Se empleó . permanecía en manos del deudor. 228 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Detecho Romano. Eran los miembros de la misma gens del deudor quienes se obligaban con él. se pierde la cosa dada en garantía. 3. En una primera época servía solamente para GARANTÍAS PERSONALES Y REALES Para asegurar el cumplimiento de las obligaciones. se comprometía conjunta o accesoriamente con el deudor principal. En un comienzo. El estudio de la prenda e hipoteca corresponde hacerlo al tratar de los derechos reales. Durante la época del Imperio prevalecieron las garantías reales. En la hipoteca. * LA ADSTIPULATIO Y LA ADSPROMISSIO 124 .

La adpromissio atravesó por tres etapas: 1? En una primera época sólo existieron los sponsores. perjudicando con ello al acreedor principal. En cierto modo. En cierto modo actuaba como mandatario del acreedor principal. el adstipulator pudiera cobrar al deudor. La adstipulatio presentaba varias ventajas: a) Permitía al acreedor recibir el pago a través del adsti pulator.Son coestipulantes los que estipulan con el acreedor principal el mismo crédito contra el mismo deudor.1. y sus codeudores o deudores accesorios. en el siglo VII aparecen otros deudores accesorios que se obligan empleando el verbo fideiubere. Son compromitentes quienes. LA ADSTIPULATIO (ACREEDORES CONJUNTOS) Hay adstipulatio cuando otra persona. El acreedor o stipulator y los demás acreedores conjuntos o accesorios. Se habló entonces de -una fideipromissio. 2? Más adelante pudieron estipular los extranjeros. La "sponsio" Requería del empleo del verbo spondere. en su calidad de acreedor accesorio. conjunta o accesoriamente con el deudor principal. llamados adpromissores. La adstipulatio podía efectuarse en el mismo momento de contraerse la obligación principal o después. 125 . Aún más. Si lo hacía. cometía el delito contemplado en la ley Aquilia y era responsable ante el acreedor. b) Permitía que. no podía estipular una cosa distinta que la estipulada poi el acreedor principal. se comprometen al pago de la misma obligación que éste. el o los adpromi-sores son verdaderos mandatarios del deudor principal. Podían serlo únicamente los ciudadanos romanos y debían obligarse empleando el verbo spondere. sustituyendo a la sponsio y a la fideipromissio.2. podía recibir el pago. debiendo dat cuenta a los herederos del estipulante. 1. pero debían emplear otro verbo. El deudor principal. estipulaba del mismo deudor la misma obligación. sus facultades llegaban a tanto. y 3? Por último. que se rigió por los mismos principios que la adpromissio. llamado promissor. Son acreedores conjuntos o accesorios.2. cobrar deduciendo las acciones que procedieran. si ese día él estaba ausente.1. son coestipulantes. eran compromitentes. que podía remitir la deuda. Veremos las principales características de cada una de estas tres instituciones: la sponsio. Podían sei sponsores o fiadores solamente los ciudadanos romanos y únicamente respecto de obligaciones nacidas verbis. 1. Esta tercera institución se llamó el fideiussio. llamados adstipulatores. a la muerte del estipulante o acreedor prin cipal. LA FIANZA: ADPROMISSIO (FIDEIUSSIO) (DEUDORES CONJUNTOS) Son adpromissores las personas que se obligan conjunta o accesoriamente con el deudor principal al cumplimiento de la misma obligación que éste. la fideipromissio y el fideiussio. distinta del acreedor. debía rendir cuenta al acreedor principal si recibía el pago. Es importante dejar establecido que el adstipulator era un verdadero acreedor. 1.

b) El fiador no se obligue a más que el deudor principal ni en condiciones más onerosas. 1. Si el deudor principal se había obligado bajo plazo. La "fideipromissio" La fideipromissio era el nombre que recibía la fianza prestada por ciudadanos romanos o extranjeros. 126 . lo mismo que los fideipromissores. ellos podían repetir contra el deudor principal.3. Naturalmente que los sponsores podían obligarse a menos. ciudadanos o extranjeros. Los fideíussores o fiadores podían ser. RELACIÓN ENTRE EL ACREEDOR Y LOS FIADORES La situación de los fideiussores era bastante inconforta-ble. de modo que si el acreedor les cobraba.230 Maximiano Errázuriz Eguiguren a) Los sponsores eran deudores accesorios. sino también civiles.1. los fideipromissores se regían por los mismos principios que los sponsores eran mandatarios del deudor principal. viene a reemplazar a la sponsio y a la fideipromissio. sin hacerlo antes contra el deudor principal. por ejemplo. No podían obligarse a más que el deudor principal ni en condiciones peores que éste. Nada impide que se obli gue a menos. sólo podían asegurar obligaciones nacidas verbis y su obligación de garantizar el cumplimiento de la obligación principal no pasaba a los herederos.2. REQUISITOS DE LA FIANZA Para que la fianza sea válida es necesario que: a) La obligación del fiador tenga el mismo objeto que la del deudor principal. Al igual que la sponsio. su condición de fiador cubrirá únicamente doscientos. De las fuentes de las obligaciones rianas y aún naturales. debía tener el mismo objeto que la obligación principal.2. Esta institución del fideiussio era más flexible que las anteriores: era una obligación accesoria que permitía asegurar obligaciones no sólo verbis. Si la deuda era por 1000 y el sponsor se obligó por 200. preto231 Manual de Derecho Romano. hay que distinguir la relación del acreedor con los fiadores. en la época de Justiniano. 2. 3.2. b)1 Los sponsores eran mandatarios del deudor. era perpetua y se transmitía a los herederos. El "fideiussio" El fideiussio. sin emplear el verbo spondere. por último. c) La sponsio no pasa a los herederos. El acreedor podía dirigirse contra cualquiera de ellos. 1. 3. EFECTOS DE LA FIANZA Para analizar los efectos de la fianza. en cuyo caso la garantía llegaba sólo hasta el monto por el que se había comprometido el sponsor. la de éstos con el deudor principal y la relación de los fiadores entre ellos mismos. el sponsor no podía obligarse pura v simplemente.

Algunos jurisconsultos decían que el fiador tenía la actio negotiorum utilis. b) Si el fiador pagó ignorándolo el deudor principal. Para obviar estos problemas. se dividía el monto de la deuda entre todos los fiadores solventes al momento de la litis contestatio. Para tal efecto. no podía más tarde ejercer la condictio indebiti para repetir lo pagado. La 127 .como deudores.2. La rigurosidad del sistema les impedía. El efecto de la litis contestatio era extinguir la acción. Ni siquiera para repetir lo que excediera de su parte. las opiniones estuvieron divididas. tenía la actio mandati contraria para cobrarle. Si un fiador no lo invocaba y pagaba el total de la deuda. El principal problema fue para quienes querían obligarse . 3. b) Beneficio de excusión Consiste en que el fiador perseguido en primer lugar por el acreedor. podía exigirle a éste que se dirigiera antes contra el deudor principal. encontrar a alguien dispuesto a servirles de fiador. no podía dirigirse contra otro fiador ni contra el deudor principal. pero sin que se lo haya prohibido tampoco. tenía la actio negotiorum gestorum contraria. 232 Maxirniano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. el fiador tuvo varios caminos: a) Si pagó el fiador a solicitud y por encargo del deudor principal. De las fuentes de las obligaciones 233 muchas veces. pueda dirigirse contra el deudor principal para que le reembolse lo pagado. Para lograr este propósito. Fue creado por Justiniano. la situación del acreedor no era mucho mejor: si se dirigía contra un fiador cualquiera y éste no pagaba. Consistía en exigir no ser obligado a pagar más que una parte de la obligación. RELACIÓN ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR PRINCIPAL Resulta perfectamente lógico que si el fiador pagó. teniendo expresa prohibición de hacerlo. No operaba de pleno derecho. c) Si el pago lo efectuó el fiador contra la voluntad del deudor. El beneficio de división debía ser invocado. se crearon dos beneficios en favor de los fiadores: el beneficio de división y el beneficio de excusión a) Beneficio de división Permitía invocarlo al fiador perseguido por el acreedor por el total de la deuda.Por otra parte.

De ahí que se pueda afirmar que: — Si se extingue la obligación principal por un modo ipso iure como el pago. como la obligación no se entendía solidaria.4. RELACIÓN DE LOS COFIADORES ENTRE SI El fiador que pagaba. como un pacto de non pctendo o la prescripción.mayoría. No así la de los fideiussores. el fiador que pagó podía dirigirse contra los demás por el monto total de la deuda. EXTINCIÓN DE LA FIAN7A La fianza se extinguía directa o indirectamente: a) Son causales de extinción directas: las que no tocaban la obligación principal. sostuvo que el fiador no tenía có mo cobrarle al deudor principal. Si el acreedor se negaba. — Si se extingue la obligación principal por un modo ope exceptionis que no puede ser invocado por el fiador sino sólo por el deudor. el fiador demandado fuese absuelto. ser obligado a pagar más que su cuota. subsiste la obligación del fiador. Para solucionar este problema se creó el recurso llamado beneficio de cesión de acciones. el fiador requerido de pago por todo podía oponer el beneficio de división para no . 3. Por ejemplo. En virtud de este beneficio. el fiador perseguido por el acreedor podía exigirle. en cambio. que le cediera sus acciones contra el deudor principal y contra los demás cofiadores. subsistía la fianza: si el deudor sufría capitis deminutio máxima o media. La fianza. no tenía cómo cobrarle a los demás. no le daba ninguna acción contra los otros cofiadores. Producida la cesión de acciones. como la capitis deminutio. se extingue tam bién la fianza. Si pretendía cobrarle a uno el monto total de la obligación. como institución. deducida la parte que a él le correspondía. — Si se extingue la obligación principal por un modo ope exceptionh que puede también ser invocado por el fiador. el fiador que pagó podía cobrar a cada uno de los demás fiadores su cuota correspondiente. en tal caso. B CONTRATOS LITTERIS 234 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. 128 . ya que no se transmitía a los herederos. En ciertos casos. Sin embargo. deducida su parte. pese a extinguirse la obligación principal.doli. antes de pagarle. b) Son causales de extinción indirectas: aquellas que extinguen la fianza como resultado de haberse extinguido la obligación principal. el fiador demandado podía hacer incluir en la fórmula del pretor una exceptio. Es probable que. la fian za también se extingue.3. sin embargo. que se transmitía. la novación u otro. la obligación de los sponsores o de los fideipromissores se extinguía por su muerte. En tal caso la fianza se mantiene.

El Codex Accepti et Expensi o libro donde se_ anota lo que se entrega y recibe. por ejemplo. libro donde se anotaban los vencimientos. con la misma indicación: debo cien a Ticio por concepto de rentas de arrendamiento. por medio de los 'nomina tran-cnptitia'. Los contratos littens. conocidos genéricamente con el nombre de nomina transcriptitia. Agrega el mismo Gayo que "se hace la transcripción a re in personam cuando por ejemplo yo te anoto en la tabla del expensum lo que tú me debes por* causa de una compra. En el Codex se anotaban los ingresos y salidas mensuales. 129). es decir. los romanos llevaban un Kalen-darium. Pueden definirse también como "un préstamo de dinero ficticio que se ha efectuado mediante un pago o entrega de dinero. c) Además de los anteriores. se fundaron en la costumbre de los romanos de llevar una detallada contabilidad de_sus negocios en libros especiales para el efecto.hubiera reemplazado en mi lugar" (III. ~» Su <AU"V\ En el Accepti se incluían los ingresos. anotaba en su Codex: entregado a Mevio mil. como si Titius te .1. 129 . Q\ Expensi constan los egresos. 130). con indicación de causa: recibí mil de Mevio por concepto de donación. de una locación o de una sociedad" (III. Los contratos litteris podían ser de dos clames: nomina transcriptia a re in personam y nomina transcriptia a persona in personam. El que entregaba el dinero. el acreedor. Equivale al libro-diario de los comerciantes. los cuales se hacen de dos modos distintos: a re in personam o a persona in personam" (III. donde se anotaban las operaciones de cada día. Dice Gayo que "la obligación por escrito (litteris) es la que se constituye. la operación se llamaba riomina arcaría. Cuando se dejaba constancia de una entrega de dinero. 3. yo te anoto a tu nombre en la tabla del expensum dicha suma. Y "se hace la transcripción a persona in personam cuando por ejemplo. Los créditos se llamaban nomen. 128). también ficticio". Se habla también de "formas de obligarse litteris" para referirse a estos contratos. si Titius me debe. LIBROS DE LOS ROMANOS. LA NOMINA ARCARÍA De estos tres libros el Codex era el más importante. CONCEPTO Son contratos litteris aquellos que se perfeccionan por la escritura. 236 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. Estos libros eran tres: a) El Adversaria o libro borrador.

con su consentimiento. J<. anotaba en su Codexrecibí de Ticio mil. O. con la sola anotación del acreedor. Para que naciera la obligación. por ejemplo. Por tanto la expensilatio puede definirse como "un contrato cuya solemnidad consistía en la inscripción del nombre del deudor. Jl>\zui Manual de Derecho Romano. los nomina arcaría dieron^ origen a los contratos litteris: la anotación de un crédito en el Codex sirvió para dar fuerza obligatoria a cualquier acuerdo anterior. A partir de ahí.Esto se llamó expensilatio. transcribo dicho monto en la página del expensum como si hubiera salido de. podía servir para ¿transformar una obligación que en principio jno era exigible (una obligación natural. extinguiéndola. De esta manera. Con el transcurso del tiempo. Por eso la nomina arcaría no constituía en realidad un contrato litteris. yo. Se prestaría para que acreedores inescrupulosos anotaran cuantos créditos se les antojase. No presumían una obligación anterior. en cambio. 4. pero al mismo tiempo. de origen escrito. el deudor.CLASES DE CONTRATOS LlTtE&IS Hubo dos clases de nomina transcriptitia: a re in personam y a personam in personam. Y" J. La acotación era sólo un medio de prueba. en el Codex Accepti et Expensi del acreedor". que el dinero que constaba en el Codex del acreedor que se le debía. inscribo. los nomina arcana se convirtieron en los nomina transcriptitia. previamente a la anotación se había entregado. Se suponía una obligación anterior. . y en el Codex del deudor que él debía. mi patrimonio una suma de dinero por dicho valor 130 . NOMINA TRANSCRIPTITIA A RE IN PERSONAM El objetivo primordial de la nomina transcriptitia a re in personam fue producir la novación de una obligación anterior. Fue entonces cuando la anotación comenzó a obligar por sí misma. dejando de ser un simple medio de prueba de una obligación anterior. como se examinará. para crear esta otra. obligaban por la sola anotación. No bastaban ambas anotaciones para obligar al deudor. 238 Maxkniano Errázuriz Eguiguren 4. poi ejemplo. Según parece. por ejemplo). De las fuentes de las obligaciones 237 El que recibía el dinero. La nomina arcana era un medio de prueba. en una obligación civil. como han pretendido algunos intérpretes posteriores. esta anotación del deudor y acreedor no produda por sí misma la obligación. De este modo _se extingue la obligación mencionada. era necesario que tanto el deudor como el acreedor hicieran las correspondientes anotaciones. acreedor. primero en la página del acceptum el monto del precio como si lo hubiera efectivamente recibido (acceptilatio ficticia). Se suponía. * /? Esto se llamó acceptilatio.1. No bastaba. No suponían nada previo. el asiento debía ser doblemente anotado de modo que si hubo una venta anterior. Los contratos litteris. Sin embargo.

(expenfilatio ficticia) y al quedar así anotada, se ha producido la novación, esto es, el nacimiento de una nueva obligación, ya no nacida de la compraventa anterior, la cual se extinguió, sino de esta forma escrita. La nomina transcriptitia a re in personam consistía en lo siguiente: Supongamos que Mario debe cien a Mevio por concepto de rentas de arrendamiento. Ambos deciden transformar e=a obligación en un contrato litteris. ¿Cómo lo hacen? Mevio, acreedor, anotaba en su Codex (en el acceptuní) que,Mario le entregó los cien que le debía, como si efectivamente lo hubiera recibido. Así se extinguía la obligación anterior. Al mismo tiempo, anotaba en su expensum que entregaba en préstamo al mismo Mario, cien sin que ese dinero saliera de la caja. Así nacía una obligación litteris, unilateral y de estricto derecho, produciéndose novación. 4.2. DOMINA TRANSCRIPTITIA A PERSONA IN PERSONAM Consiste, como dice Gayo, en que "yo cargue a tu cuenta lo que me debe Ticio". Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 239 En efecto, es posible que varias personas sean acreedores entre sí. Para evitar el engorroso sistema de múltiples pagos se podía recurrir a la nomina transcriptitia a persona in personam. Por ejemplo, Ticio debe cien a Cayo, pero Sempronio debía otros cien a Ticio. Lo lógico era que Sempronio pagara directamente a Cayo. Se procedía de la siguiente manera: Cayo anotaba que entregaba a Sempronio los cien que él le debía a Ticio. De este modo Sempronio quedaba directamente obligado litteris con Cayo, ya que éste hacía constar en su acceptum que Ticio le había entregado los cien que le debía. Lo mismo hacía Sempronio respecto de Ticio. Esta operación se llama transcriptitia porque proviene de trans, que significa "al otro lado", y criptitia, que significa "anotación"; equivale a una "anotación al otro lado", según se acaba de ver. Se producía una. novación por cambio de acreedor o deudor. Conviene recalcar, sin embargo, la diferencia entre los contratos litteris y los nomina arcaría. Estos últimos son nada más que medios de prueba. Gayo es claro en hacer la distinción en sus Instituías: "No sucede lo mismo con los llamados créditos escritos en los libros de caja (nomina arcarja) en los cuales la obligación se contrae por la cosa y no por lo escrito, porque sólo tiene valor en cuanto se haya entregado efectivamente el diñe ro, entrega que por derecho natural constituye una obligación Por consiguiente, podemos decir con razón que_aquellos crédi; tos no constituyen obligación por sí mismos, sino que suministran una prueba de haberse aquella contraído". (III, 131). 5. CARACTERES DE LOS CONTRATOS LITTERIS . a) Son unilaterales porque sólo queda obligada una de las partes que intervienen; 240 Maximiano Errázuriz Eguiguren

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Manual de Derecho Romano. De las fuentes de Jas obligaciones 241

b) Son de derecho estricto porque sólo obligan al tenor de lo pactado; c) Son de derecho civil. En consecuencia, únicamente los ciudadanos romanos podían obligarse htteris Los no ciudadanos no llevaban Codex. Algunos sostienen que la nomina transcnptitia sólo debía ser hecha en el Codex del acreedor. En consecuencia, ¿por qué prohibirle a un peregrino que se obligue Htteris, si él no tiene necesidad de anotar la obligación? El punto fue discutible en Roma. d) Sólo podían recaer en sumas de dinero, no en especies o cuerpos ciertos ni menos en obligaciones de hacer; e) Eran contratos abstractos. Obligaban por la sola anotación, con prescindencia de ninguna otra consideración. No requerían causa. 6. EL CHIROGRAPHA Y EL SYNGRAPHA El término chirographa deriva de chiro, que significa "mano" y de grapha, que significa "escribir". Chirographa es, pues, "escribir a mano". El término syngrapha proviene de syn, al mismo tiempo, y grapha, escribir. Escribir al mismo tiempo. Son varios los que escriben. Ya lo veremos en detalle. Tanto el chirographa como el syngrapha eran de estricto derecho. La importancia de los contratos htteris fue decreciendo en la medida que se produjeron dos fenómenos: por un lado, desaparecieron los codex, limitándose dichos libros únicamente a los comerciantes. Por otro lado, el pretor dio fuerza obligatoria al acuerdo de un deudor con su acreedor para que, dentro de cierto plazo, el primero pagara directamente a un tercero, acreedor de su propio acreedor. Ese acuerdo fue sancionado con el nombre de pacto de constituto. En ese mismo instante,dejó» de tener utilidad la nomina transcriptitia a persona in personam. I En su reemplazo nacieron los chirographa y los syngrapha, documentos destinados a probar un préstamo anterior.. El chirographa era un simple documento firmado por el deudor, en que constaba su deuda. El syngrapha era un documento del deudor, que indicaba la deuda, firmado ante testigos, que ponían su nombre conjuntamente con el del propio deudor. Para Vtút -apoyándose en un texto de Gayo- el chirographa y el syngrapha no serían sólo medios de prueba sino verdaderos contratos htteris. Para Arangio Ruiz y Caramés Ferro, entre otros, sólo serían medios de probar una obligación anterior. Sin embargo, aún en opinión de estos últimos, el chirographa y el syngrapha estuvieron dotados de tal fuerza como medios probatorios, que realmente llegaron a asimilarse a contratos htteris. 132

Consistiendo el ¿chirographa en un simple documento fir mado por el deudor, en el que constaba su obligación de diñe ro y obligando con el solo mérito de la firma, se prestó para toda clase de abusos. Algunos usureros pedían al futuro deudor que, antes de recibir el dinero en mutuo, firmara un chirographa donde constara la deuda. Posteriormente no se daba el dinero al deudor y el que tenía el chirographa le cobraba igual al deudor. Para r impedir este abuso, se dio a los ¿deudores la excep-tio non numerata pecuniae (excepción de dinero no contado ni entregado). Si el usurero demandaba, el reus podía oponer esta excepción, obligando al demandante a demostrar que la suma de dinero que estaba cobrando, efectivamente la había entregado. En caso contrario, la posesión del chirographa no le bastaba para ganar el juicio. El plazo para oponer la exceptio non numerata pecuniae fue de cinco años. Vencidos, se extinguía. ¿Qué hicieron entonces los usureros? Dejaban pasar los cinco años y cobraban después sumas de 'dinero que no habían entregado jamás. 242 Maximiano Errázuriz Eguiguren C. CONTRATOS REALES

•Nuevamente el pretor recurrió en ayuda de los supuestos deudores. Les concedió la querella non numerata pecumae para pedir la devolución del chiroj/agha, en caso de que el mutuo careciera de causa, en elévente de que no hubiese recibido el dinero. El syngrapha era un documento redactado en tercera persona y en dos ejemplares. Uno conservaba el acreedor y el otro, el deudor. l. CONCEPTO Son contratos reales aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa. No basta que se cumplan los requisitos de existencia, comunes a todos los actos jurídicos: voluntad, objeto, causa y solemnidad en ciertos actos. Era necesario, además, la entrega de la cosa. Si Ticio promete a Mevio entregarle una suma de dinero (mutuo), o prestarle una cosa suya para que la use (comodato), o dejarle algo en depósito o en prenda, la obligación de devolver no nacerá hasta que la cosa se haya entregado. Son contratos reales el mutuo, comodato, depósito y prenda. Lo que caracteriza a los contratos reales, es que no basta el mero consentimiento para que se perfeccionen sino que es necesaria la entrega de la cosa. Así, por ejemplo, en el caso del mutuo, se requiere la mutui datio entendiendo por tal la que proviene del verbo daré, esto es, traspasar la propiedad (o en otros casos, un derecho real diferente) sobre la cosa. Esto significa que el mutuante debe transferir la propiedad sobre la cosa para que comience a producir efecto este contrato. Generalmente se efectúa mediante la traditio, pero puede

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suceder que simplificando los actos, se constituyera el mutuo de una suma de dinero que alguien debe restituir, pero que queda au244 Maximiano Errázuriz Eguiguren torizádo para retener en calidad de mutuo o sobre el precio que obtenga otra persona vendiendo un objeto de propiedad del mutuante y que éste le concede retener en calidad de mutuo. En estos casos se ven hipótesis de daré sin recurrir estrictamente a la traditio. Luego estudiaremos el mutuo más en detalle. En los otros contratos reales, si bien hay entrega de la cosa, no se configura un daré. En efecto, en el comodato, contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa para que ésta la use en forma gratuita, se debe restituir la misma cosa. En el depósito, contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa para que ésta la guarde gratuitamente y luego la restituya, al primer requerimiento de aquélla, también se devuelve la misma cosa. En la prenda, contrato por el cual un deudor entrega, no la propiedad de una cosa, sino su tenencia con la obligación de restituir la cosa dada en prenda cuando se pague la obligación principal, en estos tres contratos reales (comoJato, depósito y prenda), la prestación no equivale a un daré sino a un prestare. 2. PARALELO ENTRE EL MUTUO Y LOS DEMÁS CONTRATOS REALES Todos tienen algunos caracteres en común, pero también hay diferencias entre el mutuo y los demás contratos reales. Todos se perfeccionan por la entrega de la cosa, nacen sólo entonces a la vida del derecho. Las diferencias entre ellos son: a) El mutuo es un contrato unilateral. Sólo queda obligado el mutuario, quien recibió el dinero, el trigo o los cereales o el género. Los demás son sinalagmáticos o bilaterales imperfectos. Al momento de nacer queda obligada sólo una de las partes, pero eventualmente la otra puede quedar obligada Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 245 con posterioridad. Así, por ejemplo, en principio el comodante no tiene ninguna obligación cuando entrega la cosa, pero puede verse obligado a indemnizar perjuicios al comodatario si la cosa le produce daño. A una obligación eventual semejante puede verse abocado el acreedor en los otros contratos reales, tomo el depósito o la prenda. ' ■»!%, *><•<;. ¿>«¿l)lyí''s o a.xYiV0i_&'*»v»» w>S. ¿«-«OS ** 4-J" í*fw t' VJ ¿. ) b) El mutuo es de estricto derecho. Los demás son contratos de buena fe. c) El mutuo tiene por objeto cosas indeterminadas en cuanto a la especie y determinadas en cuanto al generalas0demás recaen sobre las cosas determinadas en género y especie. d) El mutuo era un contrato del derecho civil romano; por tanto, sólo podían celebrarlo los ciudadanos.'ios' demás"1' T^ÍV) en cambio, por ser del derecho de gentes podían celebrarlo , tanto los ciudadanos como los peregrinos. 3. EVOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

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El único de los cuatro contratos reales que en una primera época fue sancionado por el derecho civil romano, fue el mutuo. Los demás se entendían como simples pactos, que no obligaban al comodatario, depositario o acreedor prendario a devolver la cosa recibida en comodato, depósito o prenda. El pretor, en consideración a la justicia, dio al tradens (el que entregaba la cosa) una acción in faclum contra el accipiens (el que recibió la cosa) para reclamarla. Después, esta acción in factum se convirtió en una acción in tus. Sin embargo, no hay que creer que antes no se realizaban estos otros contratos reales. La circunstancia de que no estuviesen provistos de acción no fue obstáculo para que se realizaran recurriéndose al procedimiento llamado fiducia. Consistía la fiducia en que el tradens transfería el dominio de la cosa al comodatario, depositario o acreedor prendario me246 Maximiano Errizuriz Eguiguren diaríte una mancipatio o in ture cessio. Al mismo tiempo celebraba con ellos un pacto de fiducia sancionado por la acción de fiducia en virtud del cual podía obligarlos a restituirle la pro piedad de la cosa cuando fuera procedente. 4. EL MUTUO 4.1 CONCEPTO El mutuo o préstamo de consumo es un contrato real, nominado, unilateral y de estricto derecho en virtud del cual una persona, llamada mutuante, ent¡ggg a otra, llamada mutuario, una cantidad de gj¿sas fundibles obligándose este último a restituir otras tantas del mismo género y calidad. Gayo se refiere al contrato de mutuo en los siguientes términos: "Una obligación es contraída por la cosa {re), por ejemplo, por la dación de un mutuo. Esto ocurre propiamente en el caso de las cosas que constan de peso, número y medida, tales como el dinero amonedado, el vino, el aceite, el trigo, el cobre, la plata, el oro. Cuando contamos, o medimos o pesamos tales cosas, nosotros las damos para que sean de aquel que las recibe y nos devuelva después, no las mismas cosas, sino otras de igual naturaleza. Es por esto que se llama 'mutuo', porque lo que yo te he dado, cesa de ser mío para ser tuyo" (III, 90). En cuanto a las cosas que se pueden dar en mutuo, son las llamadas "cosas fungibles": aquellas que por su naturaleza se pueden reemplazar unas por otras en las obligaciones. Las no fungibles, por ejemplo, una cosa determinada específicamente como el esclavo Stico o el fundo Tusculano, próximo a ia puerta Capena, por su naturaleza de cuerpo cierto no podrán servir de objeto al contrato de mutuo. El carácter de fungible debe estar más bien en la voluntad de las partes que «n la naturaleza de la cosa, ya que las partes, incluso a una cosa objetivamente "fungible" pueden convertirla 247 Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones

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en "no fungible". Así, aun tratándose de una cosa por naturaleza fungible, como por ejemplo trigo, si la convierto en "no fungible" (te doy este trigo que tengo en este granero para que me lo devuelvas mañana), ya no sería mutuo sino depósito. 4.2 REQUISITOS Para que tenga lugar el mutuo, deben reunirse los siguientes requisitos copulativos: a) El mutuante debe transferir el dominio de las cosas al mutuario. Este requisito se desprende del hecho de que el mutuario no deberá devolver las mismas cosas. El mutuario consumirá las cosas recibidas (el vino, el trigo, el dinero u otra cosa fungible) y restituirá otras. Consecuencia necesaria de la obligación de transferir el dominio, es que el mutuante debe ser dueño de las cosas que entrega. Por lo tanto: En primer lugar, si el que entrega no es dueño, el propietario puede reivindicarlas. Si el mutuario las consumió de buena fe, sin saber que no pertenecían al mutuante,.el mutuario quedará obligado a restituir al dueño de las cosas que consumió, no al mutuante. Si el mutuario las consumió, en cambio, de mala fe, sabiendo que no pertenecían al mutuante, podía deducirse en su contra por el propietario la actio ad exhibendum. Esta acción lo obligaba a mostrar las cosas al verdadero dueño para devolvérselas, o en su defecto, pagar el valor estimado. En segundo lugar, si el pupilo entrega cosas suyas en mutuo, sin la auctoritas de su tutor, el mutuo no vale. Por lo tanto, si las co'sas no fueron consumidas por el mutuario, el tutor o curador del pupilo podrá recuperarlas mediante la acción reivindicatoria. Si fueron consumidas de mala fe, el pupilo tu'.o la actio ad exhibendum. ti 248 Maximiano Errázutiz Eguiguren Si se consumieron por el mutuario de buena fe, no está claro si el pupilo tuvo en su contra una condictio une causa o la condictio ex mutuo. Ambas tenían por objeto exigir la restitución para el pupilo de las cosas dadas en mutuo. b) El contrato debía recaer en cosas fungibles, de aque llas que se aprecian por su peso o medida. Si se daban especies o cuerpos ciertos no había mutuo porque quien las recibía no podía consumirlas. *»o t* S^^CVWJ >^<, f\bí-<\> U<Vi^ „ c) El mutuario debe restituir igual cantidad de cosas, del mismo género y calidad. En consecuencia, el mutuario debe ser capaz de adquirir y de obligarse. Por lo tanto, si un pupilo recibe cosas en mutuo sin la auctoritas de su tutor, el mutuo es nulo y en consecuencia, el mutuante no podrá cobrarle en virtud de la acción de mutuo. Deberá recurrir a una acción derivada del enriquecimiento sin causa, la actio in rem verso, por el monto del enriquecimiento del pupilo. 4.3. EFECTOS DEL MUTUO ( v i t El único obligado es el mutuario. Este debe restituir el mismo número de cosas que recibió, del mismo género y calidad. No puede ser obligado a más. No debe olvidarse que era un contrato de [estricto derecho^ ^~ £v 136

d) Los banqueros. pagaba bien. De las fuentes de las obligaciones 249 El tercero 'no tenía acción para cobrar al hijo de familia. En consecuencia. En ambas situaciones debía pagar. en cuyo caso se obligaba hasta su monto. o cuando se hizo pasar por sui iuris sin serlo. Bastaba también un 137 . era asaltado por piratas o tenía lugar cualquier imprevisto que le impidiera llegar a puerto. para cobrar estrictamente el capital. por ejemplo. Si se entregó cualquier otra cosa que no fuese dinero. Se caracteriza porque si el buque se hundía. Por cierto que si el hijo de familia pagaba. trigo u otras especies fungibles. los romanos recurrieron a otro procedimiento para cobrar intereses. SENADOCONSULTO MACEDONIANO Este Senadoconsulto prohibió los préstamos de dinero a los hijos de familia sin la correspondiente autorización del pater Manual de Derecho Romano. b) Si el mutuo tenía por objeto cosas que no fueran dinero.*^r«'^"v>-Ui o El Senadoconsulto operaba como excepción. ni siquiera cuando éste se hiciera sui iuris por muerte de su pater o por emancipación. cuando el hijo de familia tenía peculio castrense o cuasicastrense. podía oponer al mutuante este Senadoconsulto. Juntamente con el contrato de mutuo. vino. El mu tuario. el mutuante tiene la condictio tri-ticaria para exigir la devolución. Una. Entre otros casos.t^sO-*^3-' * «*<-= íJ° lXí^ . La otra.Si se había entregado dinero.4. ésta no pros perará. 4. como aceite. el mutuante tenía la condictio certae creditae pecuniae para exigir la restitución. Había una obligación natural. el mutuario quedaba liberado de la obligación de restituir. para cobrar los intereses. emanada de la stipulatio. en la época de Justiniano. Como contrapartida se permitió cobrar intereses en el nauti cutn faenus. mediante un simple pacto. Sin embargo. Así. celebraron un contrato de estipulación de intereses. Demandado el hijo de familia mutuario. 4. podía ser obligado civil mente a pagar más de lo recibido. si pretendía repetir lo pagado mediante \a)condictio indebiti. como cereales. emanada del mutuo. Vi ^fciVDü. En casos excepcionales se permitió el cobro de intereses acordados en un simple pacto: a) Si se ha prestado dinero a las ciudades y se pactan inte reses. Excepcionalmente no operó el Senadoconsulto Macedoniano. pudieron cobrar intereses sin necesidad de stipulatio. La acción que emanaba del contrato de mutuo permitía cobrar sólo hasta el monto del dinero entregado al mutuario. 250 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Si el mutuo tiene lugar en el nauticurn faenus. el acreedor tenía dos acciones.5 PAGO DE INTERESES EN EL MUTUO En su condición de contrato de estricto derecho. aunque hubieran sido acordados en un simple pacto. el mutuo no admitía el cobro de intereses. Este consistía en la entrega de una cantidad de dinero para ser trabajado en el comercio marítimo. Cb ns^cwx^ ?ucr©« 2TX>j«i.

4. ni tratándose de un nauticum faenus. hacia mediados del siglo IV a. Manual de Detecho Romano. Esta ley. ni comerciantes o banqueros. 5. se redujo a la mitad. 5.1. Casi inmediatamente después de establecerse el semiunciarum faenus. para el comodatario (la de restituir la cosa). Si se parte de la base que esta tasa era mensual. REQUISITOS Para que el contrato de comodato fuese válido. debían reunirse las siguientes condiciones: a) Entrega de la cosa al comodatario. eventualmente. a indemnizar perjuicios. según quien fuese el acreedor. Esta tasa se conoció con el nombre de unciarum faenus. pero puede. No está claro si este interés era anual o mensual. Sila dicta una ley que permite cobrar el 12 por ciento de interés anual. La Ley de las XII Tablas permitió cobrar el 8 1/3 por ciento del capital prestado. se pudo cobrar hasta un 12 por ciento de interés anual. CONCEPTO El comodato es un contrato real. podían cobrar sólo hasta un 6 por ciento de interés anual. De las fuentes de las obligaciones 251 b) Los banqueros y comerciantes. ella equivale a un 50 por ciento anual. llamada comodatario. No es poseedor por- 138 . Por ejemplo. Este tiene la calidad jurídica de mero tenedor de la cosa.6 TASA DE INTERÉS Las tasas de interés sufrieron una evolución. podía cobrar hasta un 4 por ciento de interés anual. entrega íX¿twtamente una cosa a otra.pacto. para que la use y con cargo de restituirla al comodante. como se verá. atendida la naturaleza del mutuo y el propósito fundamental del mutuante de cobrar intereses por cualquier medio. nominado. EL COMODATO 5. Se llamó a este interés legitimae usurae.C. hasta un 8 por ciento anual. Esto se debió a que el capitán del buque que llevaba la mer cadería respondía incluso del caso fortuito y de la fuerza mayor. fue burlada y nunca tuvo aplicación práctica. a un semiunciarum faenus. d) Todos los demás. llamada comodante.2. Es sinalagmático imperfecto porque. Justiniano dictó una ley general que reglamentó la tasa de interés que se podía cobrar. Es real porque se perfecciona con la entrega de la cosa. quienes no fuesen ilustres. Posteriormente. esto es. a) Si el acreedor era una persona ilustre. Es nominado porque tiene nombre propio. la doceava parte. c) En el caso del nauticum faenus o préstamo marítimo. que prohibió los préstamos a interés. se dictó la ley Genucia. al nacer engendra obligaciones sólo para una de las partes. quedar obligado el comodante por un hecho posterior a la entrega. sinalagmático imperfecto y de buena fe en virtud del cual una persona.

si emplea la cosa en un uso distinto al convenido o lleva la cosa a un lugar riesgoso o la lleva de manera 139 . c) El uso debía ser gratuito. De las fuentes de las obligaciones recho que cabe al comodatario es el de usar la cosa. El fundamento está en que las cosas perecen para su dueño. Recordemos que ello tenía lugar a través de la enajenación con fiducia. — Si el caso fortuito sobrevino por culpa suya. el de253 Manual de Derecho Romano. Al momento de celebrarse sólo engendraba obligación para una de las partes: para el comodatario. si debiese trigo. No responde del caso fortuito. En consecuencia. Excepcionalmente el comodatario responde del caso fortuito : — Si así se estipuló en el contrato. degeneraba en otro distinto: era arrendamiento y no comodato. Tendría que responder de todas maneras.3. por ejemplo (contrato de mutuo). si se destruye por caso fortuito el comodatario queda liberado de la obligación de restituir. Examinaremos primero las obligaciones del comodatario y luego las del comodante. si sufría perjuicios o efectuaba desembolsos en la cosa que también los habría tenido que realizar el comodante si la cosa hubiera estado en su poder. puesto que es deudor de especie o cuerpo cierto.1. no usufructuar de ella.3. El comodato es préstamo de uso. el comodatario debe restituir y cuidar la yegua y también la cría que tenga durante la vigencia del contrato. más tarde el comodatario fue sólo mero tenedor. Si se da en comodato una yegua. El comodato podía recaer en una u otra. b) El comodatario responde de culpa leve in abstracto Debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia. y los frutos y productos de la cosa. Sin ella. No importaba que se tra tase de una cosa mueble o inmueble. No había comodato de cosas fungibles porque debía res tituirse la misma cosa recibida.252 Maximiano Errázuriz Eguiguren que no tiene el ánimo de señor y dueño. cuando el contrato se hizo real. Por ejem plo. por ejemplo. Sin embargo. EFECTOS El comodato era un contrato sinalagmático imperfecto. sin embargo. como el género no perece no podría excusarse de cumplir su obligación a pretexto de que se destruyeron precisamente los sacos con que pensaba pagar. En una primera época. En cambio. 5. tratándose de una obligación de especie o cuer po cierto. La gratuidad era un elemento de la esencia de este contrato. fue propietario: cuando el comodato se realizaba mediante una mancipatio o in iure cessio y el comodante transfería el dominio al comodatario. quien debía restituir la cosa. b) La cosa entregada debía ser una especie o cuerpo cierto. 5. Si fuese deudor de género. Obligaciones del comodatario a) Debe restituir la cosa. seguida de un pacto de fiducia que permitiría al comodante recuperar luego el dominio de la cosa. Eventualmente podía producir más tarde obligaciones para el comodante.

Comenzó a lloverse y repara el techo. El comodante deberá indemnizar al comodatario el valor del vino derramado. Por cierto que si se pidieron las vasijas para trasladar manzanas y se llevó vino. A través de dicha acción el comodatario puede cobrar el valor de los perjuicios causados o los gastos realizados. el comodante no responde. El depositante seguía siendo nudo propietario y poseedor de la misma. 6. Requisitos '.1. Por ejemplo. De las fuentes de las obligaciones 255 llamada depositante.1. 6. En caso con trario incurre en hurto de uso o furtum usus La acción que tenía el comodante para exigir del comodatario el cumplimiento de estas obligaciones.3. 140 . El depositario tenía la calidad jurídica de mero tenedor respecto de la cosa. acción que emanaba del contrato mismo de comodato. por lo que no puede darse una definición genérica que las agrupe a todas: el depósito regular u ordinario. Para exigir del comodante el cumplimiento de sus eventuales obligaciones. 254 •Maximiano Errázuriz Eguiguren 5. era la actio commodati directa.■ El requisito más importante era la entrega de la cosa al depositario.2.1. Obligaciones eventuales del comodante El comodante puede verse eventualmente obligado sólo en dos situaciones: a) Si la cosa tenía algún vicio que perjudicaba al comodatario Por ejemplo. el irregular.2. deberá ser restituido al comodatario. según sea el caso. que emana del mismo contrato de comodato.1. se entregó en comodato una vasija para llevar vino y estaba rota. entrega una cosa mueble a otra. c) El comodatario debe indemnizar los daños que cause a la cosa que recihió en comodato d) Debe dar a la cosa el uso adecuado a su naturaleza y que se ha convenido en el respectivo contrato. Ese gasto también habría tenido que efectuarlo el comodante. En consecuencia. Manual de Derecho Romano. el secuestro y el depósito necesario. sinalagmático imperfecto y de buena fe por el cual una persona. DEPOSITO REGULAR U ORDINARIO 6. 6. el comodatario tuvo a su favor la actio commodati contraria. recibió en comodato una casa. llamada depositario. nominado. Debía ser una cosa mueble. b) Si el comodatario realizó gastos indispensables para la con servación de la cosa. EL DEPOSITO Hubo cuatro clases de depósito. quien se obliga a conservarla gratuitamente sin usarla y a devolverla al primer requerimiento.imprudente y descuidada. Concepto El depósito regular era un contrato real.

esto es. En consecuencia. Responderá también de culpa leve si el contrato así lo establece o si el propio depositario ofreció responder de tal culpa. Concepto Consiste en el depósito de dinero en un banco. t Como se aprecia. Obligaciones eventuales del depositante a) Responde de toda culpa (incluso de la leve) por los per juicios que la cosa le ocasione al depositario. es decir. obligán dose el banco a restituir la misma cantidad depositada. Consiste en mucho más que eso. la responsabilidad del depositario no llega a tanto. agrega Samper. c) No debe usar la cosa.3. b) No responde de caso fortuito ni de fuerza mayor. no significa únicamente el hecho de guardar algo. Como no obtiene ningún beneficio de la cosa depositada. Si lo hace comete furtum usus y debe indemnizar. salvo que se trate de fuerza mayor. Custodiar. 16. Obligaciones del depositario a) Debe restituir la cosa. respon de del dolo. 8). pero si recibió interés.2. se obligó por el depósito. 1. La prohibición de usar la cosa emana . se obligará por la acción de conducción" (D.de la calidad de mero tenedor que tiene el depositario respecto de la cosa.Naturalmente que debía ser gratuito.4. no se devuelven las mismas monedas sino igual cantidad.1. Justiniano otorgó al depositario la actio depositi contraria para exigir el cumplimiento de sus obligaciones al depositante. el profesor Francisco Samper sostiene que el depositario sólo responde por dolo.2. 3.1. si se encargó de su custodia sin recibir por ello interés. 256 ' Maximiano Errázuriz Eguiguren El depositante tenía la actio depositi directa para hacer cumplir al depositario sus obligaciones. 6. a pagar en dinero su eventual obligación.. A propósito de la responsabilidad del depositario respecto de la cosa.. 6. 5 fj% Manual de Derecho Romano. Dice Ulpiano: "Si se perdiesen los vestidos que se dieron al bañero para que los guardase. pues si se convenía una remuneración se transformaba en arrendamiento. en prin cipio responde sólo de culpa lata o grave. DEPOSITO IRREGUL\R 6. su responsabilidad es menor que si la tuviera por custodia. (vJS'U 'i^d 6. Dicha actio acarreaba tacha de infamia para el depositario. Es menor que eso. b) Debe restituir al depositario los gastos necesarios que haya efectuado para conservar la cosa. Por tanto. Esto se de be a que el contrato se ha hecho en su exclusivo bene ficio.1. Consiste en responder por cualquier hecho que provoque la pérdida de la cosa debida. De las fuentes de las obligaciones 257 141 .

De aquí se desprende cómo es efectivo que es un contrato de buena fe y. el Derecho clásico tardío y el posclásico de Oriente reconocieron en este contrato las características propias de un contrato especial. El mutuo. j =x 142 . Paralelo con el mutuo Las características del depósito irregular hicieron que este contrato se asemejara mucho al mutuo. aunque no obtenga ningún beneficio del contrato. el mutuo. en cambio.2. si el deudor se constituyó en mora.2. Los clásicos le aplican las normas propias del préstamo y conceden al depositante la condictio por el capital. no permitía el cobro de intereses. por lo mismo. sólo daba acción al mutuante. Por influjo de aquéllos. la que sólo operó en be neficio del mutuario hijo de familia que recibía cosas en mutuo sin la debida autorización. Lo que determinaría si hay depósito irregular o mutuo sería la circunstancia de que el mutuo se efectúa a requerimiento del mutuario.Dice Kaser que "el dinero puede ser objeto de un depósito especial por el que se haga al depositario dueño del mismo y se le faculte para gastarlo (depósito impropio. La razón era que se trataba de un contrato de buena fe. llamado también depósito miserable. pág. se pueden cobrar intereses. contrato de estricto derecho. 6. un incendio u otra calamidad. que se da en interés del depositante y no del depositario.son exigidos intereses. el depositario condenado por no querer restituir lo depositado llevaba nota de infamia. c) El depositario irregular no puede oponer la excepción del Senadoconsulto Macedoniano. 6 3 DEPOSITO NECESARIO El depósito necesario. del préstamo de mutuo. tiene lugar porque el depositante toma la iniciativa." (Derecho romano privado. •Las diferencias fundamentales entre el depósito irregular y el mutuo son: 258 Maximiano Errázuriz Eguíguren a) En el depósito. en el que el depositario puede usar de las cosas depositadas. El depósito permitía cobrar intereses mediante un simple pacto o a través de la actio depositi directa. Como compensación por ello —en el marco de la bona fides. en su calidad de contrato unilate ral. no así el mutuario condenado. En todo caso. no por los intereses. en cambio. b) El depositario tiene la actio depositi contraria para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones eventuales del depositante. el depositario responde de culpa leve in concreto. El depositante no tiene la ocasión de elegir al depositario. Se ve obligado por la circunstancia a entregar sus cosas a una persona. No siempre era fácil distinguir un contrato del otro. depositum irreguiare). Los derechos helenísticos distinguen entre este negocio jurídico. El depósito. 183). Debido a la oportunidad y a la forma en que se realiza este depósito. el depósito era mejor para el depositante que el mutuo para el mutuante. es aquel que hace una persona forzada por una catástrofe como un naufragio. Se requirió una estipulación.

El que triunfaba en el pleito tenía la actio depositi seques trataría para exigir la entrega de la cosa. De las fuentes de las obligaciones 261 la circunstancia de que la cosa no se desplaza del constituyente al acreedor. Esto es. se sancionó la hipoteca. Más adelante se estableció la prenda como contrato y. por último. El que recibió la cosa en prenda es el acreedor de la obligación principal y deudor de la prenda. Esta tuvo como principal característica 260 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Más tarde se permitió la bonorum venditio. el deudor responde de sus obligaciones con su propia persona y no con sus bienes. su relación jurídica con la cosa estaba" prót^iHa^gór int^tcjictps gssejojógs. Sd . De las fuentes de las obligaciones 259 7.í ¿ Manual cíe Derecho Romano. Se vendía todo su patrimonio para pagar una deuda pequeña. Esto trajo muchos inconvenientes ya que. 7. en una primera época. 7. accesorio y de buena fe en virtud del cual una persona entrega a su acreedor una cosa mueble para garantizar el cumplimiento de una obligación.3. sinalagmático imperfecto. SECUESTRO El secuestro es el depósito de una cosa en litigio en manos de un tercero.6. LA PRENDA 7. Sin embargo. seguida por un pacto de fiducia. Es accesorio porque para existir requiere de otro. a fin de que la entregue al que resulte vencedor en el pleito.ou> Ce \ El secuestré no era un mero tenedor sino po^gedor a^jn-terdktam de la cosa. principal. por de pronto. <.4. a veces el monto de la deuda no guardaba relación con el total del patrimonio del deudor.2 EVOLUCIÓN HISTÓRICA Vimos que. que consistió en la venta en bloque de todos los bienes del deudor. CONCEPTO La prenda era un contrato real. lo llamaremos acreedor prendario.1. Esto llevó a los romanos a idear un mecanismo que afectara sólo bienes determinados al cumplimiento de las obligaciones. La evolución que siguió este mecanismo fue lenta. de lo que ya hablamos. nominado. OBLIGACIONES QUE ENGENDRA 143 . El que entregó una cosa en prenda -que puede ser el mismo deudor o un tercero— lo llamaremos constituyente (porque constituía la prenda). La prenda comenzó con una enajenación con fiducia.

"~ a) b) 7. también debían ser reembolsados por el constituyente. Además. Los contratos consensúales eran: la compraventa. por tanto. salvo el mandato.2. el constituyente debe indemnizarle. Para exigir el cumplimiento de todas estas obliga ciones relativas a la cosa dada en prenda. de culpa leve in abstracto. 7.3. CONTRATOS CONSENSÚALES Los contratos consensúales eran aquellos que se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes. al momento_jie_C£lebrarse el contrato de prenda na cen obligaciones sólo para el acreedor prendario. 1. d) El acreedor prendario no puede usar la cosa. que era sinalagmático imperfecto.En su carácter de contrato sinalagmático o bilateral imperfecto. podía vender la cosa. c) /bebe restituir la cosa. D. Res ponde.1. y Los fgastos necesarios para la cojisej^adón de la cosa que efectuara el acreedor prendario. éste podía retener la cosa hasta haber sido indemnizado/ Si no se le paga. Obligaciones del acreedor prendario a) Debe cuidar la cosa como un buen padre de familia. si el acreedor prendario resultaba acreedor del constituyente por concepto de indemnizaciones originadas con motivo de la prenda (imaginemos que la cosa causó daño al acreedor). el arrendamiento. Se conocieron después que los contratos reales y representan una importante evolución al rígido formalismo primitivo. eran de buena fe y no formales. fueron contratos sinalagmáticos perfectos: engendraban al nacer obligaciones para ambas partes. \es posible que también resulte obligado el consti tuyente. pagarse con el precio y devolver al constituyente la diferencia entre el precio de venta de la cosa y el monto de la obligación. Obligaciones eventuales del constituyente Si la cosa dada en prenda ¿causa daño o perjuicio al acreedor.1. CONCEPTO 144 . la sociedad y el mandato. Todos. ellos se imputan primero a íos in tereses y luego al capital de la deuda. el acreedor tenía el derecho de retención y la actio pignoratitia contraria. Comete hurto de uso. Para exigir del deudor el cumplimiento de estas obligaciones. LA COMPRAVENTA 1. el deudor o constituyente tenía la actio pignoratitia directa.3. una vez cumplida la obligación principal/ Sin embargo. Con poste rioridad. b) Si la cosa produce frutos y se autoriza al ^acreedor _prendario para pejrcibirlos.

Consentimiento a) El consentimiento o acuerdo de las partes debía ser coin cidente en el precio y en la cosa. en otro lugar. En tal caso. Por último. dice el Prof. Cosa.4. Precio. 1. Señalamos. a fines de la república se llegó a la compraventa consensual. y d) Oneroso. c) De buena fe. EVOLUCIÓN HISTÓRICA En una primera época la compraventa se pudo efectuar sólo al contado y el precio podía consistir. Sin embargo. De las fuentes de las obligaciones 265 b) Sinalagmático perfecto. El dinero que el comprador se obliga a pagar se llama precio. CARACTERÍSTICAS La compraventa era un contrato: a) Consensual. y 3. En una segunda época se autorizó la venta a crédito. de buena fe. 145 . 264 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1. porque desde que nace engendra obligaciones para ambas partes (el comprador debe pagar el precio y el vendedor debe entregar la cosa). 1. se obliga a entregar una cosa a otra llamada comprador.Es un contrato consensúa!. el contrato nacía solamente cuando se cumplía con esta formalidad. Manual de Derecho Romano. ¿Cómo podría. característica propia de todo contrato consensual. sinalagmático perfecto y de buena fe por el cual una persona.1. las par tes podían convenir que la venta quedara1 supeditada a la redacción de un escrito. 2. porque se perfecciona por el solo consentimiento.3.4 REQUISITOS Tres eran los requisitos fundamentales para que hubiera compraventa: Consentimiento. con todos los problemas que ello significa: el contratante que cumplía su obligación no tenía cómo obligar al negligente a cumplir. tanto en dinero como en otra cosa. que los romanistas sostuvieron que el origen de la compraventa habría estado en dos estipulaciones unilaterales. como contrato consensual. Por eso. sostiene el Prof. el comprador tampoco entrega el dinero sino que se obliga a entregarlo. pero la compraventa se realizaba a través de una doble estipulación. 1. porque hay beneficios recíprocos para ambas partes. Esto daba origen a dos obligaciones independientes. garantizándole la posesión tranquila y pacífica de la cosa y éste se compromete a pagarla en dinero. llamada vendedor. El profesor Benjamín Cid pone en duda esta teoría. A partir de entonces el vendedor no entrega sino que se obliga a entregar.2. la compraventa nace. Cid. un contrato de estricto derecho producir uno de buena fe? Sería como suponer que el ser proviene del no ser. lisa y llanamente. pues ambas obligaciones eran independientes y fruto de contratos separados. Se confunde así con la permuta. 1. A su vez. A partir de entonces el contrato quedaba perfeccionado. Fundamenta su opinión en el hecho de que la stipulatio es un contrato de estricto derecho y la compraventa. Benjamín Cid.

sino en garantizar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa. a) En cuanto a que la cosa exista o se espere que exista. aunque no pesque nada hay contrato. El objeto de este contrato no han sido los peces sino la suerte.4. y el pescador vuelve sin nada. Parece que Justiniano atribuyó en Roma a las arras el mismo efecto que éstas tuvieron en Grecia y Egipto durante 266 Maximiano Errázuriz Eguiguren la 'época clásica: no fueron medio de prueba sino que permitían arrepentirse. y no simulado. Si la cosa no existe al momento de celebrarse el contrato. por último. Lo importante es tener claro que si se compra la suerte. siempre habrá contrato. por ejemplo— que una de las partes. Si se compra la cosa misma. Durante el derecho clásico. De las fuentes de las obligaciones 267 c) En cuanto a la venta de cosa ajena. cierto. habrá contrato sólo en la medida que la cosa que se espera que exista. pero las partes esperan que exista. podía consistir en cosas corporales o incorporales. la compraventa podía recaer no sólo sobre cosas susceptibles de ser percibidas por los sentidos. hay que distinguir si el objeto de esa compraventa es la cosa misma o la suerte. fuese uno o muchos.si se compró la suerte o la cosa misma habrá que examinar cada caso en particular.3. Precio El precio debía reunir ciertas condiciones para que la venta fuese válida: debía ser en dinero. en Grecia y Egipto las arras desempeñaron otra función: cualquiera de las partes podía arrepentirse del contrato. llegue efectivamente a existir. una servidumbre o cualquiera otro derecho que no fuese personalísimo.b) Otra excepción al perfeccionamiento del contrato por el mero consentimiento estuvo en la dación de arras.2. la venta de cosa ajena vale. 1. 1. no hay contrato por falta de objeto. sea mucho o nada. En cambio. Se entiende por arras la cantidad de dinero o un objeto de valor —una joya. b) En cuanto a que el objeto podía ser una cosa corpoporal o incorporal. y justo. serio. las arras fueron medio de prueba de la existencia del contrato en Roma. salvo que sea dueño. Si una persona dice: le compro en cien los peces que pesque. generalmente el comprador. si esa misma persona dice: le pago cien por lo que pesque. perdiendo las arras el que las entregó o devolviéndolas dobladas el que las recibió si éste se arrepentía. porque no hace necesariamente ajena una cosa propia. También había compraventa de meros derechos: se puede comprar un crédito. conviene hacer una aclaración previa. En cambio. Por eso se dice que la venta no constituye enajenación. 146 . El objeto de ese contrato eran los peces que se pescaran. vale porque la obligación del vendedor no consiste en transferir el dominio. Manual de Derecho Romano. Cosa El objeto del contrato debía existir o al menos esperarse que existiera. pero alguno debía traer para que el contrato tuviese un objeto. Para saber . entrega a la otra de modo adicional al contrato principal.4.

También vale si se dice: le vendo el esclavo Stico en la suma de dinero que esté contenida en esa caja fuerte. Si se hacía una compraventa a plazo como. no hubo limitación hacia arriba ni hacia abajo. No sólo vale la venta que se hace diciendo: le vendo el esclavo Stico en 1000 ases. Si el deudor lo entrega antes. dentro de cierto plazo. El objeto pue de consistir en la suerte. 1. además. como si digo "te vendo el esclavo Stico si soy elegido senador dentro del próximo bienio". d) Justiniano exigió. Se entiende que ha renunciado al plazo. por ejemplo. Las condiciones más frecuentes fueron: a) El pacto de mejor comprador. y no lo que diga el nombre que se les da. no compraventa. b) El precio debía ser también cierto. no se entiende que el precio es la suerte sino que se entiende que no hay compraventa porque carece de precio. puede pedir que el contrato quede sin efecto por lesión enorme. al menos.a) El precio debía consistir en una cantidad de dinero. las obligaciones eran exigibles desde el mismo momento en que se celebraba el contrato. Si el deudor paga antes. aparecía un mejor comprador. pero el precio no puede ser la suerte. que el precio fuera justo. elemento esencial. "te vendo el esclavo Stico en mil ases y te lo entrego dentro de un mes". Las cosas son lo que son. el derecho del acreedor nacerá sólo cuando se haya cumplido la condición. Justiniano dijo que el que vende un fundo en menos de la mitad de su valor real al momento de celebrarse el contrato. pero alguna suma debe haber.5. Si no hay nada. 268' Maximiano Errázutiz Eguiguren c) El precio debía ser serio. la venta también vale. Además. ¿cómo podría saberse quién es el vendedor y quién el comprador? Y la distinción es importante porque las obligaciones de uno y otro son distintas. Si se pagaba con otra cosa había permuta. Si se vende bajo condición. COMPRAVENTA CON MODALIDADES. También es posible que la determinación del precio quede entregada a un tercero. la diferencia. En tal caso. Si era pura y simple. en el evento de que se venda una cosa en un precio irrisorio. se suspende la exigibilidad de la obligación. La compraventa podía ser pura y simple o sujeta a modalidad. Así. ¿Qué significa que deba ser justo? Durante el derecho clásico el precio se pudo acordar libremente. Consistía en que las partes acordaban dejar sin efecto la venta si. No importa cuánto. se entiende que hay donación y no compraventa. si bien el comprador podía evitar esta consecuencia pagando . Que fuese cierto sig nificaba que fuera determinado o. paga bien. Naturalmente que es nece sario en este último caso que en la caja fuerte haya algo de dinero. determinable. 147 . verdadero y no simulado. paga mal y puede repetir lo pagado.

Este pacto faculta al comprador para anular la venta. Si el vendedor no ha transferido el dominio. no se podía adquirir la propiedad quintana de las cosas nec mancipi. el comprador podrá adquirirlo por usucapión. Y la compraventa era un contrato del derecho de gentes. Por tanto. dentro de cierto plazo. 1? Responde de la conservación y entrega de la cosa El vendedor no está obligado a transferir el dominio de la cosa vendida. devolviendo la cosa al vendedor. aun tratándose de cosas mancipi. restitu yendo al comprador el dinero que hubiese pagado. Precisamente la circunstancia de no exigirse la transferencia del dominio fue lo que permitió la venta de cosa ajena. Para ello contó con la actio venditi o con una actio m factum. En otras palabras. de inmediato podía accionar contra ese vendedor exigiéndole indemnización de perjuicios. y 3* responde de los vicios ocultos o redhibitorios. El comprador de buena fe que compraba una cosa que no pertenecía al vendedor. a dejar sin efecto la venta sin especificación de causa. Mediante dicho pacto el vendedor se reservaba el derecho. No era necesario que esperase la privación de la cosa por evicción. con la correspondiente responsabilidad para el vendedor. &i. exigir para la compraventa la transferencia del dominio habría significado limitar este contrato sólo a los ciudadanos romanos y únicamente para cosas mancipi. Por último. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Las obligaciones del vendedor se reducen fundamentalmente a tres: V responde de la conservación y entrega de la cosa. en principio la pérdida la sufre el comprador: éste debe pagar el precio. pero éste no pagó el precio.6. De las fuentes de las obligaciones 269 b) El pacto de retroventa.Sj 270 Maximiano Errázum Eguiguren Por cierto que si el vendedor es dueño de la cosa. el vendedor debe conservar y cuidar la cosa desde el momento del contrato hasta la entrega. d) La Lex Commisoria. debe transferir el dominio. su obligación es transferir todos los derechos que tenga sobre la cosa. 2? responde de la evicción. que permite a las partes acor dar que si el comprador no paga el precio de venta durante cierto tiempo. c) El pacto de reventa. el contrato queda sin efecto. según se verá al estudiar la evicción. Si en ese período la cosa se destruye por caso fortuito o por fuerza mayor. No se exigió la transferencia del dominio porque. en una primera época. Si el vendedor entregó la cosa y transfirió el dominio de ella al comprador. quien estaba de mala fe. los peregrinos no podían adquirir el dominio quirita-tio. Podía elegir entre cualquiera de las dos. mientras la 148 . por otra parte.Manual de Derecho Romano. pudo exigirle la restitución de la cosa. 1. Su obligación consiste en garantizar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa.

obligación de entregar del vendedor se extinguió. el vendedor estaría obligado a pagar el doble del precio si se trataba de una cosa mancipi y el valor simple si la cosa era nec mancipi. cuando la compraventa se efectuó por medio de una doble estipulación. En caso contrario. era condenado a pagar el doble del valor de la cosa. La actio empti. La primera era de buena fe y la segunda de estricto derecho. La diferencia entre emplear la actio empti o la actio stipulatio tuvo importantes efectos: a) La actio stipulatio sólo podía deducirse en caso de evicción total. Era la época en que la venta. se hacía por medio de una mancipado. En una primera época el comprador que veía que iba a ser evicto de la cosa podía deducir contra el vendedor la actio auctoritatis para que lo defendiera probando que él había sido el propietario de la cosa. en esta época el comprador tenía dos caminos para exigirle al vendedor responder de la evicción: la acción emanada del mismo contrato de compraventa. si no probaba lo anterior y su comprador era evicto. como. La evicción también se produce cuando un tercero obtiene por sentencia judicial que se le reconozca no sólo el dominio sino cualquier otro derecho real sobre la cosa. la actio stipulatio. de modo que la pretensión del comprador en el sentido de que el vendedor demostrase que él era el propietario de la cosa resulta perfectamente comprensible. De las fuentes de las obligaciones 271 La manera de responder el vendedor por la evicción pasó por tres etapas. aun en los casos de 272 Maximiano Errázuriz Eguiguren evicción parcial. en cambio. en cambio. la responsabilidad por evicción se consideró como un elemento de la naturaleza del contrato: sin ser esencial. se estimó incorporada dicha responsabilidad al contrato. como si el demandante reclama y obtiene el reconocimiento de un derecho de usufructo o de uso sobre la cosa. el derecho de usufructo o de uso. Las situaciones a que puede dar origen la pérdida de la cosa vendida se estudiarán más adelante. — Requisitos para que opere la responsabilidad por evicción 149 . Manual de Derecho Romano. la que se fijó en la estipulación. sin necesidad tampoco de cláusulas especiales. b) Por la actio stipulatio el comprador reclama una cantidad fija de dinero como indemnización. fue usual estipular que si había evicción. Estas indemnizaciones podía cobrarlas a través de la acción que emanaba del contrato de stipulatio. Por la actio empti. Por cierto que nada impedía celebrar una estipulación relativa a la responsabilidad por evicción. por un vicio anterior a la venta. por ejemplo. En una segunda época. Típico caso de evicción es la privación de la cosa comprada a consecuencia de una acción reivindicatoría deducida por el propietario. cuando se consagró la compraventa como un contrato consensual. En tales casos también hay evicción y el vendedor debe responder. 2? Responde de la evicción La evicción puede definirse como la privación que sufre el comprador de una cosa por sentencia judicial. En una última etapa. el monto de la indemnización sería fijado por el juez. la actio empti. y la acción emanada de la estipulación. a propósito de Jos riesgos. En consecuencia.

b) Que dicha privación se haya producido por sentencia ju dicial. c) Que el derecho invocado por el tercero fuera anterior a la venta. Es la llamada citación de evicción. — Requisitos para que opere la responsabilidad por vicios redhibitorios 150 . copulativas: a) Que el comprador fuera molestado en su posesión. con prescindencia de que es tuviese de buena o de mala fe. 3* Responde de los vicios redhibitorios Son vicios redhibitorios los vicios ocultos que pueda tener la cosa. El esclavo muere o el animal transmite su peste a los demás. De las fuentes de las obligaciones de vicios ocultos.El vendedor estaba obligado a responder de la evicción sólo si se reunían ciertas condiciones. contagiando el resto del ganado del comprador. se vende un animal que tenía una peste. la se gunda. para garantizar al comprador contra los vicios redhibitorios y contra la evicción. dentro de un año. una disminución del precio. La primera podía ejercerse dentro de los seis meses siguientes a la celebración del contrato. el comprador tiene dos meses para demandar la resolución del contrato. Para tal efecto el com prador tuvo dos acciones a fin de hacer responsable al vendedor: la actio redhibitoria y la actio quanti minoris. lo que dio origen a innumerables problemas. ya fuese por privación total de la cosa o porque el deman dante obtuvo el reconocimiento en su favor de un derecho real cualquiera sobre la cosa. si la cosa adolecía 273 Manual de Derecho Romano. La primera perseguía dejar sin efecto el contrato. o seis meses para reclamar indemnización de perjuicios. aunque no hubiera estipulación: a) Se presumió de derecho que el vendedor conocía los vicios ocultos que tuviera la cosa. y d) Que el comprador hubiera notificado al vendedor para que lo defendiera. Para hacer efectiva esta responsabilidad del vendedor por los vicios redhibitorios que pudiera tener la cosa. se vende un esclavo que estaba enfermo. Por ejemplo. Para solucionarlos se establecieron diversas normas que obligaban al vendedor a responder de los vicios redhibitorios. se recurrió a una estipulación en virtud de la cual. A veces no era posible Celebrar dicha estipulación. Si el vendedor se niega. el vendedor se obligaba a indemnizar un valar equivalente al doble de lo que valía la cosa. la segunda. b) El vendedor fue obligado a celebrar una stipulatio por el doble del valor de la cosa.

Si no se le pagaba el precio. que el defecto de la cosa comprada haya existido antes de celebrarse el contrato de compraventa. especialmente aquella de pagar el precio. Por ejemplo. 1. podía reivindicar la cosa. Se entiende que había lesión cuando el precio pagado era inferior a la mitad del justo precio que tenía la cosa en el mercado al momento de celebrarse el contrato. Tanto. Por ejemplo. en la venta de un esclavo. RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME En la época postclásica se permitió al vendedor pedir la rescisión del contrato de venta por lesión. Había que probarlo.8. b) Que el vicio fuera oculto. esto es. que la enfermedad que mató al esclavo la haya contraído con anterioridad a la venta. se vende un esclavo sordo.Para que el comprador pudiera deducir la actio redhibitoria o la actio quanti minoris por vicios ocultos. que disminuyera consi derablemente el valor de la cosa. podía retener la cosa y no entregarla. No sólo debía entregar el dinero convenido al vendedor. no psíquica.7. Dicha enfermedad debía ser física. El comprador podía evitar este efecto completando la diferencia. Hay vicio redhibitorio. entré el momento del contrato hasta la entrega. era necesario: a) Que el vicio fuera grave. esto es. 151 . 2? Pagar al vendedor los gastos de conservación de la cosa. se entendía que continuaba siendo dueño y. \ 274 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 275 c) Que el vicio fuera anterior a la venta. Si la había entregado y no había recibido el precio. 1. materialmente. Tampoco moral. sino también transferirle el dominio de las monedas. Para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones del comprador. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Las obligaciones del comprador se sintetizan en dos: 1? Pagar el precio. la enfermedad. esto es. que la cosa se hiciera inútil para su uso. El vicio redhibitorio por excelencia era. por tamo. que no resultara com probable a simple vista. el vendedor gozó de dos derechos: el derecho de retención y el derecho de reivindicación de la cosa.

aquellos fundos por el mismo precio. y en la venta se consignó que se había convenido entre ellos. RIESGOS DE LA COSA VENDIDA La teoría de los riesgos dice relación con quién experimenta la pérdida por caso fortuito o fuerza mayor de la cosa vendida. la mujer devolvería al marido. expresada. por el mismo precio u otro que se determine. Los pactos más importantes que se agregaron al contrato de compraventa fueron los siguientes: a) El pacto de retroventa. comprometiéndose a devolver la cosa. No daban origen a obligaciones civiles. que consiste en que se con viene expresamente que el contrato queda sin efecto si el pre cio no se paga dentro de cierto plazo. Es una condición reso lutoria tácita. ¿podía alegar él lesión enorme y anular el contrato? Fue discutible. 276 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) El pacto de preferencia. d) La Lex Commisoria.y exigiendo del vendedor la restitución del precio. b) El pacto de reventa. Por tanto. dentro de cierto plazo.9. que consiste en que es el comprador el que puede dejar sin efecto el contrato durante ■> cierto lapso. A él lo beneficiaba. Sin embargo. entre la celebración del contrato y el momento de la entrega.¿Y si el comprador pagaba más del doble del valor de la cosa?. 1. que consiste en que se reserva el vendedor el derecho a ser preferido sobre cualquier otro eventual comprador. La lesión se aplicaba sólo al vendedor. opino que se ha de dar la acción por el hecho. si él quisiera. no había acción para exigir su cumplimiento. no producían ningún efecto. 1.10. mediante el cual el vendedor podía dejar sin efecto el contrato si dentro de cierto plazo aparecía un mejor comprador. que si ella hubiese dejado de estar casada con él. con el transcurso del tiempo se dio fuerza obligatoria a los pactos agregados a un contrato de buena fe. como el pacto de mepr comprador. V. si alguna vez el comprador decide vender la cosa comprada. y que esto se ha de observar también respecto de otras personas". como se ha dicho. PACTOS AGREGADOS A LA VENTA Los simples pactos. En el Digesto (XIX. Hubo otros pactos sancionados civilmente. La acción para exigir el cumplimiento de dichos pactos emanaba del mismo contrato. 12) puede leerse: "Si el marido vendió unos fundos a su mujer. que consiste en que el vendedor se reserva el derecho a volver a comprar la cosa ven dida. El vendedor podía hacer efectiva la Lex Commisoria mediante la actio venditi o a través de la actio praescriptis verbis. el pactum reservatae dominii o el pactum reservatae hypotechae. el pactum displicentiae. pero parece que la mayoría se inclinó por la negativa. el pactum de non alienando. 152 .

Si se vende un género (diez fanegas de trigo). los riesgos los soporta el vendedor. de quién son los riesgos.1. Si decimos que la pérdida la soporta el vendedor.10. debe pagar con otros porque el género no perece. 153 . hay que distinguir entre la venta pura y simple o a plazo y la venta sujeta a condición. la pérdida la soporta el comprador: debe pagar el precio de todos modos. De la definición se desprende que hubo tres clases de contratos de locación o arrendamiento en Roma: a) El arrendamiento de cosas o locado conductiorei. si la cosa vendida bajo condición se destruye completamente por caso fortuito o por fuerza mayor. obra o servicio un precio determinado llamado "merces". Venta sujeta a condición La condición suspensiva suspende el nacimiento del derecho. El contrato no puede perfeccionarse por falta de objeto: le vendo mi casa en mil ases. el arrendatario es el conductor. El dueño de la cosa. aunque el vendedor quede exento de su obligación por la pérdida fortuita de la cosa.10. la obligación ya no era de género sino de especie y se aplicaba el principio anterior. Por cierto que si esos diez sacos estaban individualizados y dicha individualización constaba al comprador. pero si nada se decía la experimentaba el comprador. b) El arrendamiento de obra o locatio condueño operis faciendi. por el cual una de las partes se obliga a procurar a la otra el goce temporal de una cosa. Esa es la importancia de los riesgos. la pérdida la soporta el vendedor: si se le quemaron los sacos con que pensaba pagar. esto es. si el próximo mes llega a Roma alguna nave procedente de Egipto.1 CONCEPTO Y CLASES El contrato de arrendamiento se llamó también locación-conducción. Manual de Derecho Romano.2. Naturalmente que en el contrato mismo podía pactarse que la pérdida la sufriría el vendedor. yo no tendré derecho a recibir el precio porque al momento de nacer la obligación mía y el derecho del comprador. 2. De las fuentes de las obligaciones 277 1. Venta pura y simple o a plazo Si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto que se vende pura o simplemente. y no recibe la cosa. Por tanto. EL ARRENDAMIENTO 2. 278 Maximiano Errázuriz Eguiguren La locación o arrendamiento era un contrato consensual. o a ejecutar una obra o a prestar un servicio y la otra a pagar por esa cosa. Ocurre que al día siguiente se quema la casa. En t:al caso. toma el nombre de locator. el arrendador. o se vende a plazo y se destruye por caso fortuito entre el momento de la celebración del contrato y el momento de la entrega. Para establecer quién soporta la pérdida. aunque lleguen naves a Roma procedentes de Egipto. equivale a decir que si la cosa se destruye por caso fortuito no tiene derecho a recibir el precio. no había objeto.Si decimos que la pérdida la experimenta el comprador. 1. significa que éste debe pagar el precio. sinalagmático perfecto y de buena je.

sinalagmático perfecto y de buena fe. por tanto. llamada conductor. De las fuentes de las obligaciones 279 El arrendamiento de servicios o locatio condueño opera-rum tuvo su origen en personas que no poseían esclavos y. Mediante este contrato. contrataban los servicios de otras para que íealizaran determinadas faenas. se llamaba inqui-linus. llamada locator. se obliga a procurar a otra. CARACTERES Era un contrato consensual. un edificio. ARRENDAMIENTO DE COSAS 2. de dos estipulaciones. como si se permitía al arrendatario pagar con frutos producidos por la cosa arrendada.c) El arrendamiento de servicios o locatio condueño operarum. el goce temporal de una cosa y el conductor a pagar un precio. proporcionándole los materiales. arados y otros. 2. De lo expresado pueden apreciarse las siguientes diferencias entre la locado conductio y la venta: a) Mientras en la compraventa la cosa se entrega definitiva mente. cuando se arrendaba un fundo. al igual que en la compraventa. 2. en virtud del cual una persona. El arrendamiento de obra o locatio conductio operis fa-ciendi vino a reemplazar al arrendamiento de servicios. 2° En cuanto al precio. el locator es el arrendador y el conductor es el arrendatario. EVOLUCIÓN HISTÓRICA El arrendamiento de cosa habría tenido su origen en el arriendo de los útiles de labranza: esclavos. 2. En un principio se efectuó a través de dos contratos verbis. Más tarde la ley Aebutia sancionó el arrendamiento como contrato consensual y dio lugar a dos acciones de buena fe: la actio locan y la actio condueñ. entonces nacía el contrato llamado de aparcería (colonia partiaria).2. debía ser en dinero. Las personas cuyos servicios se arrendaban eran mercenarios y el precio se llamaba merces. de buena fe) y del derecho de gentes. no importaba. podía ser mueble o inmueble. 280 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si el precio se acordaba en una cuota parte de la totalidad de los frutos que se obtuvieran.3. Concepto Era un contrato consensual. Si se arrendaba. el arrendatario recibía el nombre de colonus. Como se aprecia. ya que el arrendatario debía restituir la misma cosa que había recibido.4. Manual de Derecho Romano. verdadero y cierto. en cambio. Excepcionalmente se permitía que el precio no fuera en dinero. en dinero. sinalagmático perfecto (y en consecuencia. Si se arrendaba un terreno. 1° En cuanto a la cosa arrendada. Se estudiarán en su oportunidad. animales. Lo fundamental era que no fuera una cosa fungible sino una especie o cuerpo cierto. en la locatio conductio la entrega es temporal. 154 .1. El arrendatario tenía la calidad jurídica de mero tenedor de la cosa.4. una persona encargaba a otra la confección de una obra. El propietario seguía siendo poseedor.

Dice Paulo: "Si el que tomó en arrendamiento el fundo hiciese en él alguna cosa necesaria o útil. con razón escribió Mela que puede repetir 282 Maximiano Errázuriz Eguiguren 155 . 19. 4? Debía reembolsar el valor de las impensas necesarias y útiles que efectuara el arrendatario en la cosa. 3? El arrendador responde de culpa leve. 2? Si el locator vende el inmueble arrendado y el comprador priva del uso y goce de la cosa al arrendatario -lo que puede hacer porque no está obligado a respetar el arriendo-. a los seis meses. o año a año. 9. Obligaciones del locator o arrendador 1* Debía entregar la cosa al conductor o arrendatario y per. en la compraventa el precio debía ser en dinero.. El arrendatario adquiría Í la mera tenencia de la cosa.b) Mientras el objeto en una compraventa podía ser una cosa consumible. Era la llamada responsabilidad por evicción. esto no obstante. "Si el que arrendó la habitación por un año pagase la pensio de todo él y después. 1). no tenía la obligación de continuar pagando la pensio.4. 55. se obliga por la acción de conducción a dar al que lo tomó en arriendo lo que le importaría que hubiese tenido efecto el arrendamiento" (Digesto. 2. donde deben estar sus ganados. 19." (D. si no se repara la casa de campo. 2. 19. sin culpa de su parte. o el establo. dice Pomponio que. 1 Dice Ulpiano: "Si alguno me arrendase la casa o el fundo comprado con buena fe. Pr. El conductor o arrendatario tenía la aclio conducti para obligar al arrendador a cumplir con sus obligaciones.3. 1).). puede pedir al señor del fundo lo que gastó" (D..4. porque tiene interés en el contrato. porque no siendo así. Si el conductor no podía usar o gozar la cosa. Dice Ulpiano: "Compete (la acción de conducción). Las pensio eran exigibles al vencimiento de cada pago: lo serían todos los meses o cada año. La causa del pago estaba en el uso y goce de la cosa.. que tenía lugar en este contrato lo mismo que en la compraventa. se arruinase o quemase la casa. 19. 2. aquel a quien se le prohibió podrá pedirle (indemnización) por razón del arrendamiento" (D. De las fuentes de las obligaciones 281 las casas..\ mitirle el uso y goce de la cosa. 2. 5? Debía efectuar en la cosa las reparaciones necesarias para su uso y goce. 15. Dice Gayo: "El que arrendó a alguno los frutos del fundo o la habitación. aunque nada se hubiese convenido. debe procurar que el comprador permita también que por el mismo pacto disfrute el colono y habite el inquilino. 2. y c) Mientras el precio en la conductio rei de un fundo podía consistir en dinero o en productos del mismo fundo. en la locatio conductio reí la cosa debía ser no consumible. 25. según el contrato se hubiera hecho mes a mes. si por alguna causa vendiese el fundo o Manual de Derecho Romano. Cada pago periódico se llamaba pensio.2. y éste se vindicase sin dolo malo ni culpa de él. Obligaciones del conductor o arrendatario 1? Debía pagar el precio o merces.. 2. responde el locator y debe indemnizar. 1).

pero si el segundo año después de pasados los cinco. 19. El locator podía poner término al contrato por su voluntad unilateral cuando el 156 . Responde de culpa leve in abstracto. 19. no se tratase cosa en contrario. 2. parece que subsiste el mismo arrendamiento por aquel año.por la acción de conducción la pensión del tiempo restante" (Ulpiano. Los bienes que pertenecían al Estado eran dados en arrendamiento por los censores durante cinco años. 2. El párrafo transcrito se refiere al arrendamiento de una casa. Extinción del contrato El arrendamiento de cosa podía terminar por diversas causas: a) Por la llegada del plazo convenido. 25. 13. 11). 19. 13. parece que consideraron. que llaman los griegos ira divina. sin aviso previo. si causó en los frutos daño intolerable. Si a la llegada del plazo el colono continuaba gozando del predio. Si el acuerdo de volun tades dio origen al contrato. usamos de distinto derecho. y esto mismo se ha de observar en cada año de los sucesivos" (D. Esta misma costumbre tuvo lugar entre particulares respecto del arrendamiento de los fundos. 19. b) Por mutuo acuerdo. renovada de año en año. y no por los años siguientes. y cada uno se obliga por el tiempo que habitase. se le ponía término unilateralmente. Poseía la actio locati para exigir del locatario el cumplimiento de sus obligaciones. En derecho. que por el silencio de ambas partes parece que hubo nuevo arrendamiento. las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen. al cual no se le quita la demasiada ganancia" (Gayo. aunque el arrendamiento que se hizo al principio. Dice Ulpiano: "Lo que hemos dicho. no debe perjudicar al arrendatario. parece que renovaron el mismo arrendamiento. la devolución del almacén o casa se hacía al vencimiento del plazo. 6). 3* Debía devolver la cosa expirado el plazo convenido. porque el moderado lo debe sufrir el colono con resignación. pero el mismo principio rige si se trata del arrendamiento de un fundo: "La fuerza mayor. 2. y si no tenía plazo. 11). se producía una tácita reconducción. 2). D. a no ser que se haya expresado en la escritura el tiempo cierto del arrendamiento" (D. porque por el mismo hecho de callar. 19. Ulpiano señala: "En los predios urbanos —continúa el texto transcrito anteriormente—.. D. Si se trataba de arrendamiento de casa o almacén.4. esto es. De las fuentes de las obligaciones 283 cinco años. 2? Debía cuidar la cosa como un buen padre de familia. 2.4. nada impide que en cualquier momento el mismo acuerdo le ponga término.. fuese por Manual de Derecho Romano. la costumbre era distinta: si el contrato tenía plazo. 2. se ha de entender en esta forma: que por el mismo año que callaron. sin oposición del locator. c) Por decisión unilateral del locator.

2.1.3. Concepto Tiene lugar cuando una persona. Por ejemplo: se contrata con un joyero la confección de un anillo. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS 2. o cuando no pagaba la merces. Ello se debe a que no se trataba de un contrato intuito persona. Estos últimos no cobraban merces sino honorarios. para distinguirlo de quienes prestaban sus servicios profesionales como médicos. Puede apreciarse que la muerte de una de las partes no pone fin al contrato. 3). 285 e) Por pérdida de la cosa por caso fortuito o por fuerza mayor. En consecuencia. Concepto Hay arrendamiento de obra (locatio conductio operis) cuando una persona se obliga a realizar una obra mediante un precio convenido. 284 d) Maximiano Errázuriz Eguiguren Por decisión unilateral del conductor.1. o tú te hayas conducido mal en la casa arrendada" (C.6. Manual de Derecho Romano. Dice el emperador Antonino. abogados. De las fuentes de las obligaciones 2. 2. llamada locator (trabajador). no se te debe lanzar contra tu voluntad. o cuando daba a la cosa un uso distinto al convenido. llevándole la piedra preciosa que ha de colocar en el anillo. El locator o trabajador fue llamado por los romanos mercenario. ciertos servicios mediante el pago de una suma de dinero llamada merces.5. si era una casa lo arrendado.5.6. El arrendatario podía dejar sin efecto el contrato por decisión unilateral suya si la cosa se deterioraba a tal extremo que ya no servía para el fin que se tuvo en cuenta al arrendarla. en el año 214: "Si pagas al dueño de la casa la pensión de la habitación que dices tienes tomada en arrendamiento. profesores u otros. llamada conductor (empleador). 157 . los derechos y obligaciones del locator o conductor fallecido pasaban a los herederos. a no ser que el dueño hubiere probado que aquélla le era necesaria para sus usos propios. Obligaciones del conductor El conductor debe pagar la merces convenida. o quisiese reforjar la casa. se obliga a prestar a otra.conductor no usaba la cosa.5. ARRENDAMIENTO DE OBRA 2. 45. o cuando necesitaba la casa para vivir en ella o repararla. 4.

en el arrendamiento de cosa. Obligaciones del locator El locator debe prestar sus servicios al conductor en la forma que se ha convenido y por el plazo que se haya acordado. 3.6. Por otra parte. 2.5. No debe confundirse la sociedad con la comunidad. El concepto dado de sociedad no incluye la distribución de las pérdidas porque mira hacia el objetivo de la sociedad. 3. Los papeles se invierten: el obrero es el conductor. 286 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. El locator responde del dolo y de culpa leve en la prestación de sus servicios. y el que presta el servicio se llama locator.2. 2. muere una persona y entre sus hijos se produce comunidad.2. Obligaciones del locator (quien encarga la obra) Su principal obligación es pagar el precio. una vez ejecutada la obra. intuito persona y de buena je por el que dos o más personas acuerdan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. la merces.Era indispensable que quien ejecuta el trabajo no ponga él la materia prima. sinalagmático perfecto. tiene derecho a la merces. aunque el conductor no obtenga el beneficio de sus servicios. éstas también se repartirán. y quien encarga la obra. REQUISITOS Para que este contrato del derecho de gentes tuviera lugar. pues entonces se convierte en una simple compraventa. en la comunidad no sucede lo mismo: se produjo comunidad a consecuencia de un hecho extraño a la voluntad de los comuneros.3. Obligaciones del conductor Cobrero) Debía ejecutar la obra en ¡a forma y dentro del plazo convenido. cual es tener utilidades. Se iniciará el estudio de la sociedad por el examen de su definición. mientras que quien encarga el servicio o es dueño de la cosa que se arrienda. la condena que recaiga sobre el demandado por una actio pro socio o pro mandati lleva consigo tacha de infamia. Si sobreviene un caso fortuito que le impide prestar sus servicios.2. En el arrendamiento de cosa y de servicios ocurría al revés. era necesario que se reunieran ciertos requisitos: Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 287 158 . Ambos son contratos intuito persona porque se celebran en consideración a las personas. Mientras en la sociedad ha existido la intención de contratar.1. como no le es imputable. Por ejemplo. es el conductor. CONCEPTO La sociedad es un contrato consensué. 2. Naturalmente que si hay pérdidas.6. Esta última no es un contrato sino un cuasicontrato. LA SOCIEDAD A la compraventa y arrendamiento se pueden sumar la sociedad y el mandato como contratos consensúales. El arrendatario. Las partes que intervienen se llaman socios. el locator. pero no del incumplimiento por caso fortuito.

4. La única limitación que existe es que todos los socios participen de las utilidades y de las pérdidas. Si en el contrato de sociedad nada se establece.1. REPARTICIÓN DE BENEFICIOS Y PERDIDAS 3. Las sociedades universales eran aquellas en que los socios aportaban todo su patrimonio o una cuota de él.2. 3. 3. Las sociedades particulares. hubo sociedades universales y particulares.3. Si el contrato de sociedad establecía cómo se efec tuaba la repartición.4. Po dían ser de dos clases: a) Omnium 'bonorum y b) Omnium questum 3. 3.4.1. Es una consecuencia lógica y justa del hecho de que todos vayan a repartirse los beneficios que la sociedad produzca. ya fuera trabajo o dinero. también podían ser de dos clases: a) Unius reí y b) Alicuius negotiationis.1. se entiende que utilidades y pérdidas se reparten entre los so cios por partes iguales.1.1. atendiendo & distintos puntos de vista.1.1. 3 3.3.4. CLASES DE SOCIEDADES Hubo diversas clases de sociedades. Tampoco se atiende al monto de los aportes de cada uno para determinar la repartición de benefi cios y utilidades. No importa que se señale una forma de repartir utilidades y pérdidas que no guarde relación con los aportes. consistían en que los socios prometen aportar una o más especies o cuerpos cier tos. 3. Todo lo que tenían hasta entonces lo conservan en su patrimonio.4.1.4. a partir de la constitución de la sociedad. b) Objeto lícito No vale la sociedad que se constituye para realizar hechos penados por la ley. Es lo que distingue a la sociedad de la comunidad.1. Las estudiaremos por separado.1. Las sociedades particulares admitieron también una doble clasificación: 159 . Omnium questum Los socios excluyen de la sociedad el patrimonio que tenían al constituirse. En cuanto a los aportes. Ninguno podría participar de unas v no de las otras. sus créditos y deudas actuales y futuras.4.a) Aporte de los socios Todos debían aportar algo. Este tipo de sociedades fue más frecuente que las omnium bonorum. Omnium bonorum Los socios aportan todo su patrimonio presente y futuro. 3. había que estar a lo indicado en el con trato. c) Affectio societatis Consiste en la intención de los socios de ser efectivamente socios y de constituir una sociedad.1. 288 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. Las sociedades universales podían revestir dos formas: 3.4.2.1. 3. Sólo ingresarán a la sociedad los créditos y deudas que adquieran y contraigan en el futuro.1.2.2.

entre ellos. por tanto.5.3. Aportar lo que cada socio se comprometió. 3. cuando se trate de sociedades universales.5.1.4. llevaba nota de infamia y daba lugar al beneficio de competencia. hay una societates mixtae. Como en Roma no existía la representación. el socio que realiza un acto jurídico radica en sí mismo sus efectos.Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 289 3.2. Por ejemplo. Se va a producir entonces una copropiedad o comunidad.2. sin embargo. 3. había una societates rerum. En estas últimas el dominio pasará íntegramente a la sociedad. Los socios tienen. los socios tuvieron obligaciones para con la sociedad y entre ellos.1. Si nada se ha dicho. 3. Si el aporte consistía en bienes. todos deben administrar. 3. los socios acuerdan comprar un fundo para arreglarlo y luego venderlo. los banqueros. TERMINO DE LA SOCIEDAD 160 . 3. Alicuius negotiationis Eran aquellas que tenían por objeto una serie de operaciones relativas a una misma naturaleza.2.2. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS La sociedad en Roma en general no tenía personalidad jurídica. Unius rei Era aquella que se constituía para un solo objeto determinado. 290 Maximiano Errázuriz Eguiguten Si se comprometió a aportar trabajo.2. deberá transferir a la sociedad el dominio de las mismas. Administrar los negocios de la sociedad como cada uno lo haría con los suyos propios. Si algunos socios aportan bienes y otros su tra bajo. respecto de esas cosas. En consecuencia. Hay un solo objeto (unius rei) 3. la actio pro socio para hacer cumplir sus obligaciones.4. Las obligaciones de los socios fueron: 3.4.2.1. 3. Por ejemplo.4. Sin perjuicio de esta responsabilidad frente a terceros.4.2. o un caballo o cualquier objeto que los socios adquieran para luego enajenarlo y repartirse las utilidades. de culpa leve in concreto.1.5. Si se obligó a aportar cosas. salvo dos: la vectigalium y la de empresarios públicos. las sociedades también admitieron una variada clasificación: 3.4. las obligaciones de la sociedad recaían sobre todos los socios individualmente considerados. debe efectuarlo en los términos y dentro de los plazos convenidos. hay una societates operarum. Deberá más tarde transferirlos a la sociedad.2. Los socios responden. ya sea trabajo o cosas.6. entre la sociedad y el socio que las aportó.1.2. En cuanto a la naturaleza de lo que se aporta. La actio pro socio era de buena fe. Ello no sucederá. Si los socios aportan su trabajo.

Manual de Derecho Romano. una sociedad ha comprado esclavos y se ve obligada a venderlos en un mal momento. Dicha renuncia no podía ser: Ni fraudulenta ni intempestiva. es un contrato intuito persona. en mala época.3. Como en Roma no existía la representación. Era especial. la gestión de uno o más negocios.2. A veces lé resultaba difícil a una persona ocuparse de sus cosas cuando éstas se encontraban dispersas en distintos lugares. Se considera intempestiva cuando la renuncia tiene lugar en un mal momento para la sociedad. 3. La ventaja del mandato era evidente. Dicha renuncia no podrá tener lugar en ese instante por ser intempestiva. Por ejemplo. Se terminaba para él la sociedad.6. De las fuentes de las obligaciones 291 3. Por renuncia de uno de los socios. 4. Por acuerdo de los socios. CONCEPTO Puede definirse como un contrato consensual. 292 Maximiano Errázuriz Eguiguren 4. llamada mandatario.6. llamada mandante. comprar una propiedad para el mandante. Posteriormente tendría que transferírselos al mandante.4. encarga gratuitamente a otra. Por ejemplo. En otras palabras. sinalagmático imperfecto y de buena fe por el cual una persona. por las siguientes causales: 3. porque uno de los socios renuncia y exige que se le pague su parte. si el encargo se refería a uno o más negocios específicos. los efectos del acto jurídico celebrado por el mandatario se radicaban en él. La calidad de socio no se hereda porque la sociedad. Dicha renuncia sería fraudulenta. No lo puede hacer. según las facultades del mandatario: mandato general o especial. 3. Si muere un socio.1. Por vencimiento del plazo establecido en el con trato. Por muerte de los socios. Hasta el día de hoy se discute si el mandato permite al mandatario enajenar. CLASES DE MANDATO Hubo dos clases de mandato. etc.La sociedad podía extinguirse. si bien para constituirse se requirieron al menos tres. entre otras. ¿constituye la facultad de enajenar una función propia de la administración? Si se encarga la administración de un predio ¿puede el administrador enajenar el predio? 161 . en una sociedad omnium bonorum. El mandato le solucionaba el problema: le encargaba a otra que se ocupara de algunas cosas suyas. Se consideraba renuncia fraudulenta aquella que tenía lugar en un momento en que la sociedad se perjudicaba. la sociedad continúa con los demás hasta que queden dos como mínimo. El mandato era general cuando se encargaba al mandatario la administración de todo el patrimonio del mandante. determinados: administrar un fundo.6. como se dijo. en cambio. en perjuicio de la sociedad.2. un socio renuncia precisamente antes de recibir una herencia. EL MANDATO 4 1.6.

3. Prevaleció la opinión de los proculeyanos. Así. Es un efecto propio de toda administración. Recordemos que esta misma obligación pesa también sobre el tutor. Los sabi294 Maximiano Errázuriz Eguiguten nianos.En Roma. El cumplimiento debía hacerse dentro de los límites del contrato. Estos encargos. Dicen los textos que si se acuerda una remuneración no hay mandato porque. 2° Dar cuenta. en segundo lugar. 4. En todos estos casos era válido. terminada la tutela. en primer lugar. pero no al mandante. Si el mandatario pagaba más de lo que había sido autorizado. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO El mandatario estaba obligado por este contrato a: 1° Cumplir el encargo. también daban lugar a la acción de mandato. los proculeyanos sostuvieron que el contrato vale y obliga al mandante sólo hasta el monto de lo autorizado. en cambio. Si ello ocurría. el mandatario no podía obligarse a pagar más ni en condiciones más onerosas de plazo que las establecidas en el mandato. En este >t último caso ni siquiera se requería acuerdo expreso para per mitirle enajenar al mandatario. Esta exigencia constituye un elemento de validez común a todos los actos jurídicos. Si éste favorecía solamente a un tercero o a un tercero y al mandatario. No podía encargarse a otro la comisión de un hecho ilícito. 2° Gratuidad. y b) Si se trataba de frutas o productos perecibles. al mandante y a un tercero o al mandante y al mandatario. atenta contra ese elemento tan importante que le sirve de base. bastaba que el mandato beneficiara sólo al mandante. arreglarla. Esto era de la esencia del mandato. El fundamento del mandato está en la amistad. porque "interviniendo dinero. no había mandato. 162 . Este elemento también era esencial. la cosa tira más bien a la locación y conducción". Manual de Derecho Romano.4. De las fuentes de las obligaciones 293 El mandato en Roma podía tener por objeto no sólo un negocio jurídico sino también un hecho cualquiera: lavar una ropa. 3° Interés y beneficio para el mandante. por ejemplo. decían que el mandato no se cumplió y no obliga al mandante. Sí para el mandante no había beneficio alguno. REQUISITOS DEL MANDATO Para que el mandato fuera válido debían reunirse los siguientes requisitos: 1? Objeto lícito. no jurídicos. etc. salvo dos excepciones: a) Que las partes expresamente lo acordaran en el con trato. Para que se cumpliera con este requisito de interés del mandante. 4. en el evento de que el mandato consistiera en comprar una casa. No podía éste ampararse en la circunstancia de haber estado cumpliendo un encargo. se sancionaba al mandante juntamente con el mandatario. no había acción para exigir el cumplimiento del encargo porque el mandato era nulo. la amistad y. el mandato no confería la facultad de enajenar al mandatario.

carecía de patrimonio. aunque podía obligarse. Eventualmente podía generar obligaciones para la otra. Era una acción con trasposición de personas: el tercero demandaba al hijo de familia o al esclavo y se pedía la condena del amo o del pater. RELACIONES DE TERCEROS CON EL MANDANTE La circunstancia de que en Roma no existiera la representación dio origen a graves problemas. Los terceros nada podían hacer contra el institor para exigirle el cumplimiento de sus obligaciones. Para evitar estos problemas.6. El tercero que contrataba con el institor estaba irremisiblemente perdido: si el institor era esclavo. debiendo indem nizar al mandatario los gastos por él efectuados hasta entonces: 296 163 . 2* El mandante responde de culpa leve por los perjuicios que el encargo ocasione al mandatario. Por último. Las eventuales obligaciones del mandante eran: 1? Debe indemnizar al mandatario los gastos efectuados en la realización del encargo.5 OBLIGACIONES EVENTUALES DEL MANDANTE El mandato era un contrato smalagmático imperfecto porque. se concedió la acción quasí institoria a cualquier tercero para dirigirse directamente contra el mandante. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 295 4. 4. su obligación de dar cuenta incluye la de transferir al mandante los resultados del mandato: los derechos y obligaciones contraídas por él. los actos jurídicos realizados por el mandatario se radican en él.Como en Roma no existía la representación. c) Por decisión unilateral del mandante. El mandatario tuvo la actio mandati contraria para exigir del mandante el cumplimiento de sus eventuales obligaciones. el pretor concedió acción a los terceros que hubieran contratado con el institor: la acción institoria. Y ese tercero tampoco podía dirigirse contra el paterfamilias. Sucedió con frecuencia que un paterfamilias puso ai frente de sus negocios a su hijo o a un esclavo con el nombre de institor. porque éste no podía ser obligado por un alieni iuris. 3° Responder de culpa leve. El mandante tuvo la actio mandati directa para exigir al mandatario el cumplimiento de sus obligaciones. La eventual insolvencia del mandatario podía perjudicar seriamente al tercero que contrataba con él.7. si el institor era un hijo de la familia. sólo producía obligaciones para una de las partes: para el mandatario. b) Por acuerdo de las partes. en razón de la confianza que implica. no podía obligarse civilmente. 4. se le obliga a responder de culpa leve. A pesar de que no obtiene ningún beneficio. EXTINCIÓN DEL MANDATO El mandato podía terminar por las siguientes causales: a) Por cumplimiento del encargo. En consecuencia. antes de que la gestión se realice. al momento de celebrarse.

no hay forma de obligar al otro a cumplir su prestación. Se hacían cumplir mediante acciones civiles cuando una de las partes efectuó su prestación. será el mandatario quien deberá probar lo con trario. mediante una acción. 2. 299 EFECTOS Hubo cuatro clases de contratos innominados: Do ut des (doy para que des). fació ut des (hago para que des). Pero basta que uno cumpla para que pueda obligar. pues en este último caso habría compraventa y no un contrato in 164 . CLASES Manual de Derecho Romano. 1. Pueden defmirse como "una convención que se transforma en contrato y se hace obligatoria cuando una de las partes cumple su prestación". CONTRATOS INNOMINADOS d) Por voluntad unilateral del mandatario. no hay contrato. Un ejemplo de contrato innominado sería: le doy mi esclavo Stico a cambio de su mesa de plata. CONCEPTO En Roma no se conocieron estos contratos con el nombre de innominados.1.Maximiano Errázuriz Eguiguren E. De las fuentes de las obligaciones 4. do ut jactes (doy para que hagas). 298 Maximiano Errázuriz Eguiguten 2. Mientras yo no entregue el esclavo o no reciba la mesa. Si el mandatario quiere renunciar y el mandante sostiene que su renuncia en ese momento le oca siona perjuicio. Hemos examinado ya los contratos nominados formales (verbis y litteris) y los no formales (reales y consensúales). Corresponde analizar ahora los contratos innominados (ver cuadro de página 219). Se les llama contratos innominados porque no caben en ninguna de las clasificaciones del derecho civil. al otro a cumplir. siempre que no se perjudique el mandante. Hay do ut des si yo doy una cosa para recibir otra. y e) Por muerte de una de las partes. pero se utilizará esta denominación para identificarlos mejor. Naturalmente que ambas deben ser especies y no dinero. jacio ut facies (hago para que hagas).

165 .1. los contratos innominados exigían el cumplimiento de ciertas condiciones especiales para su validez: a) El contrato debía engendrar obligaciones recíprocas. REQUISITOS ESPECIALES Además de los requisitos esenciales comunes a todo acto jurídico (voluntad.4. Podía optar por cualquiera de ambas. Hay jacio ut jactes si yo te pinto un cuadro para que tú cerques mi potrero. El contratante diligente tuvo también una condictio para recuperar lo que hubiese entregado. la transacción. al contratante diligente no le quedaba otra alternativa que deducir la actio praescriptis verbis para obligar a la otra parte a cumplir. si la otra parte no cumplió: la condictio causa data causa non secuta. Hay do ut jacies si yo doy una espada para que quien la recibe manumita al esclavo Stico. En otras palabras^ los contratos innominados eran siempre sinalagmáticos o bilaterales perfectos. 4. no daba acción para exigir su cum plimiento. Los analizaremos por orden. consiste en que junto con ello le nace una acción contra la otra: la llamada actio praescriptis verbis para obligarla a cumplir su obligación. hubo algunos a los que. 2. Estos fueron: 1. Mien tras ello no sucediera. en general. por ejemplo. 3. la permuta-. ACTIO PRAESCRIPTIS VERBIS Era una acción de buena fe. por su importancia.nominado. objeto y causa). el estimatorio. Esto es lo que obliga a quien recibió la prestación a ejecutar una contraprestación A pesar de que. b) Cualquiera de las partes debía cumplir su presta ción para que el contrato adquiriese fuerza obligatoria. 5. el precario y 4. los contratos innominados nacen igual que los contratos reales: por la entrega de la cosa o por la realización de un hecho. La consecuencia más importante que se deriva del hecho de que una de las partes cumpla su prestación. su magnitud y demás circunstancias. Hay jacio ut des si soy yo quien manumite un es clavo para que tú me des una bandeja de plata.3. El juez. si el contratante que cumplió se había obligado a hacer algo y lo hizo. 2. esta condictio no podía ejercerse si la naturaleza de la prestación lo impedía como. 300 Maximiano Errázuriz Eguiguren se les dio una denominación.2 CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA Siendo su objeto obtener la repetición de lo pagado cuando la otra parte no cumplía su prestación. 3. 2. Si se obligaba sólo una de las partes no había contrato inno minado. debía considerar si hubo dolo.2. 2. CONTRATOS INNOMINADOS ESPECIALES Según se desprende de lo dicho hasta ahora. 4. al condenar. En tal caso. Tenían finalidades distintas. los contratos innominados no tuvieron nombre.

LA TRANSACCIÓN Es un contrato por el que las partes ponen término a un litigio pendiente o futuro.4. uno por otro. EL PRECARIO El precario es un contrato que consiste en que una persona concede a otra. el que paga una obligación nacida de un pacto paga bien y quien recibió puede retener lo pagado legítimamente. salvo los personalísimos. Todos los derechos podían ser objeto de transacción. Algunos creen verlo en la explotación del ager publicus que los patricios concedían a sus clientes. pero la mayoría estimó que había obligación natural. 166 . LA PERMUTA Este es un contrato que consiste en que ambas partes se obligan recíprocamente a entregar.2. Manual de Derecho Romano.3. Por último. 5. tampoco hay sociedad porque no ha habido intención de asociarse. se beneficiará el que recibió la cosa. era un pacto. por ejemplo. Para los efectos de interponer los interdictos posesorios. a ruego de ésta. Faltaría la afectio societatis. los que se refieren al estado de las personas y a los alimentos. En tal caso se entiende que hay donación. Se desprende de la definición que cualquier acuerdo de voluntades que no estuviese amparado por el derecho civil. La obligación de ambos es transferir el dominio y los dos contratantes responden de la evicción. como. Así. devolverá la cosa en caso de que no pueda venderla. al que tiene la cosa en precario se le considera poseedor ad ínter iictam.5.una especie o cuerpo cierto. No hay transacción en la simple renuncia de un derecho. Equivale a una entrega en consignación. o bien. la posesión o el uso gratuito de una cosa. De las fuentes de las obligaciones 301 No está claro el origen de este contrato. Se perfecciona por la entrega. CONCEPTO Y CLASES DE PACTOS El pacto puede definirse. genéricamente. Segunda Fuenre PACTOS SANCIONADOS i. Tampoco hay arrendamiento porque no se conviene una remuneración: su utilidad consistirá en el mayor precio que obtenga en la venta respecto del precio estimado. como un simple acuerdo de voluntades entre dos o más personas. No hay mandato porque.1. la que se estima en cierto precio. 5. y ambas acuerdan que quien la recibió la venderá en dicho precio o en un precio mayor. carente de acción y que genera una obligación natural. en general. Algunos sostuvieron que la falta de acción no engendraba en el pacto ni siquiera una obligación natural. No es compraventa porque quien recibió la cosa puede devolverla. EL ESTIMATORIO Es un contrato que consiste en que una persona entrega a otra una cosa. a título esencialmente revocable. 5. con cargo de restituirla al primer requerimiento.

y Pactos vestidos. celebrados al mismo tiempo que el contrato. Según esto. hubo dos clases de pactos sancionados por acción: a) Los pactos agregados a un contrato.to derecho.1. celebrados con posterioridad. Fueron protegidos por acción para darles la misma fuerza obligatoria que al contrato al que se habían agregado. •304 Maximiano Errázuriz Eguiguren El esquema que vamos a desarrollar es el siguiente: "2. Los primeros corresponden a la definición dada. Agregados a r un contrato a) m continenti . y ex intervallo.La evolución del derecho romano llevó aparejada la sanción a ciertos pactos. Manual de Derecho Romano. Aislados e inU) pacto de \. y b) Los simples pactos o pactos aislados e independientes. dependientes de 1 hipoteca > todo contrato.b) ex mtervallo 2. a aquellos pactos a los que se proveyó de acción. PACTOS AGREGADOS A UN CONTRATO Los pactos podían estar agregados a un contrato de dos maneras: in continenti. nados b) constituto jí 1) Pretorianos: J c) recepta ". Eran los llama dos pactos adiectia. Los últimos. 2 2.1. Estudiaremos tres clases de pactos sancionados: 1) Los pactos agregados a un contrato de buena fe y a un contrato de estricto derecho.. según su fuerza emanara del pretor o de la ley. 1 h tidos o sancioía) juramento . esto es. (pactos adxtc i' tía) de buena" i fe o de estric. PACTOS SANCIONADOS O VESTIDOS Los pactos vestidos o sancionados por acción adquirieron su fuerza obligatoria de diversas fuentes. fa) donación : 2) Legítimos: < b) dote le) de compromiso 2. destinados a modi ficar algunos aspectos de dicho contrato. Nos ocuparemos de ambos oportunamente. Estos podían ser pretorianos o legítimos. De las fuentes de las obligaciones 305 2) Los pactos pretorianos. 167 . Pactos ves. y 3) Los pactos legítimos. 2. hubo dos clases de pactos: Pactos desnudos. En consecuencia.

1. Podía agregarse pactos a un contrato de buena fe y a un contrato de estricto derecho. por ejemplo. de modo que tenían la misma sanción del contrato.2. a) Pacto de juramento Consiste en que dos personas que discuten un derecho sin forma de juicio. En el mutuo se admitió desde muy temprano la fuerza de los pactos in continenti. Los pactos pretorianos más importantes fueron: el de juramento. salvo para acordar intereses en los mutuos de dinero. su fuerza obligatoria emanaba del mismo contrato. que no da ban acción. 306 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. como sería establecer un objeto in j acuítate solutionis.2 PACTOS AISLADOS E INDEPENDIENTES 2. Los pactos ex intervallo. en cuyo caso podía oponer el pacto como ex cepción si era demandado por el acreedor. A través de la acción emanada del contrato podían hacerse cumplir. Si el pacto in continenti se agregaba para hacer más one rosa la obligación como. el pacto in continenti se agregaba para disminuir o reducir la obligación. este acto operaba de pleno derecho. No importaba que la obligación reconocida fuese natural.1. salvo que la obligación se hiciera menos onerosa para el deudor. Con el tiempo fueron tomando fuerza obligatoria. Si.1. Este último se estudia juntamente con el derecho real de hipoteca. en cambio. para acordar intereses. Pactos agregados a un contrato de buena je a) Los pactos in continenti que se agregaban a un contrato de buena fe se entendía formaban parte de ese con trato. b) Los pactos ex intervallo agregados a un contra to de buena fe tenían el valor de un simple pacto. 307 Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obhgaeones b) Pacto de constituto Consiste en un acuerdo entre deudor y acreedor en virtud del cual el primero se compromete a pagar al segundo una deuda que se encuentra reconocida y siempre que consistiera en dinero o cosas fungibles..2 Pactos agregados a un contrato de estricto derecho Los pactos agregados in continenti a un contrato de estricto derecho al principio no dieron acción. se consideraban independientes y para recibir sanción legal debían estar revestidos de las formalidades de un contrato.Los primeros se consideraban parte del contrato al que se agregaban. 2. los recepta y el pacto de hipoteca. el de constituto. en cambio. 168 .1. acuerdan someterse al juramento de la otra. Pactos preloríanos Fueron aquellos que el pretor protegió con una acción. 2.

Pactos legítimos Fueron provistos de acción por las constituciones imperiales. 169 . podía oponer el juramento que prestó con excepción a la acción del acreedor. Estos pactos recepta fueron sancionados por el pretor con una acción in factum. Si era el deudor. sea una liberalidad pero no donación.Lo importante. 2° Debe ser irrevocable A diferencia de la donación por causa de muerte. es tener en claro que no había un juicio sino que dos personas discuten sobre un derecho cualquiera. elegido por ellas en la controversia que tenían. Los pactos legítimos más importantes fueron: el pacto de donación. Para que la donación sea válida deben reunirse los siguientes requisitos: \° Disminución del patrimonio del donante De ahí que el comodato. la convención de dote. etc. quien juraba que nada debía. No requería de reconocimiento previo de la obligación. De las fuentes de las obligaciones 309 a) Pacto de donación Hubo donación entre vivos y donación por causa de muerte. La donación entre vivos consiste en que una persona llamada donante da un bien en vida a otra. La acción del acreedor era la actio iusiurandum. Si el juramento queda a cargo del acreedor. que es revocable. la excepción del deudor era la exceptio iusiurandum. y éste dice: "Juro que me debes". 2. Bastaba el acuerdo. llamada donatario. sin embargo. Hubo. el deudor debía pagar. 3? El receptum de los armadores de buques. 2° Receptum arbitrü. en cambio. hoteleros y otros que se responsabilizan por los objetos depositados en sus buques. Era un acuerdo por el que un banquero se obligaba a pagar una cantidad de dinero por cuenta de su cliente. Consiste en que una persona acepta servir de arbitro en una controversia. por ejemplo. para distinguir este juramento voluntario del juramento judicial. 308 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. hoteles.2. algunas excepciones a la irrevocabilidad de la donación. c) Pacto de recepta Hubo tres clases de recepta diferentes: 1? Receptum argentam.2. y el pacto de compromiso El pacto de compromiso era aquel por el que dos personas se obligan a acatar la decisión de un tercero. en forma gratuita e irrevocable.

"dice" cuánto será su monto y dicho monto es aceptado por el marido. Fue necesario emplear otros procedimientos. quien determinó que las donaciones entre ascendientes y descendientes valían aunque no se rodearan de ninguna" solemnidad. según las épocas. La insinuación consistió en que toda donación que excediera de un límite debía ser anotada en unos registros públicos que llevaban los tribunales. y dictio dotis. b) Pacto de dote La dote es el conjunto de bienes que la mujer u otra persona a su nombre entrega al marido para ayudarle a sobrellevar las cargas del matrimonio. Así quedaba éste provisto de la acción reivindicatoría. si se promete la entrega de una dote a través de una stipulatio. consiste en que quien constituye la dote declara. Con posterioridad a la ley Cincia vino la reforma del emperador Antonino Pío. si se transfiere al marido la propiedad de las cosas que se dan en dote. la donación quedaba perfecta si el donante transfería el dominio de las cosas donadas al donatario. El pacto de compromiso puede definirse como "aquel por medio del cual dos personas se obligan a confiar la decisión de una diferencia a uno o más arbitros elegidos de común acuerdo" 170 . que prohibió donaciones que excedieran de un límite determinado. Más tarde se estableció el régimen de la insinuación. 310 Maximiano Errázuriz Eguiguren Tercera Fuente c) Pacto de compromiso Constituye la convención previa al receptum arbitni o pacto de arbitraje. promissio dotis. Se constituía a través de cualquiera de estos tres procedimientos: — dalio dotis. el marido debe restituir la dote. para lo cual contó con diversos procedimientos.3° Debe ser voluntaria Si se dan alimentos por obligación falta el animus donandi y no hay donación. En un comienzo el pacto de donación no produjo obligación para el donante. Ocupaba un lugar intermedio entre la donación entre vivos y el legado. que no se conoce. Justiniano convirtió la donación en un pacto legitimo al sancionarla sin exigir que tuviese ninguna forma determinada. Luego se dictó la ley Cincia. según las épocas. La donación que no se insinuaba se reducía al límite máximo que se permitía no insinuarla. En el derecho antiguo. La donación mortis causa consistía en una liberalidad que tendría efecto después de la muerte del donante. Quedaba sin efecto si el donatario moría antes que el donante. con la sola limitación de la insinuación para ciertas donaciones muy altas. Estos procedimientos fueron distintos. Producido el divorcio.

Son llamadas las ne-gotiorum gestorum o acciones de gestión de negocios. produce obligaciones. El pacto de compromiso podía tener por objeto toda clase de cuestiones. a su decisión. el pago de lo no debido. etc. Al principio. en que el laudo arbitral es obligatorio para las partes. o si 171 . la adición de la herencia se parece. Los intérpretes han aumentado la lista de los cuasicontratos. va al mutuo. CUASICONTRATOS El cuasicontrato puede definirse como un hecho jurídico que genera obligaciones sin que haya habido consentimiento entre partes. era necesario que se cumplieran los siguientes requisitos: a) Que se realizara algún hecho. y el enriquecimiento injusto. GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS La gestión de negocios ajenos es un cuasicontrato porque no hay acuerdo de voluntades y. Pero. sin encargo ni conocimiento del administrado". la convención debía ser confirmada por esti. el pago de lo no debido. las partes se obligan a prestar su colabo. sin embargo. arreglar la muralla de la casa de otro. Podía consistir en pagar una deuda ajena.En consecuencia. el dueño de lo administrado debe reembolsarle al gestor los gastos efectuados en dicha administración.■ pulaciones recíprocas. sin el propósito de que le indemnizaran el gasto efectuado. El gestor debe rendir cuenta de su administración. 312 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1. en contra del dueño. con tal que no se refiriesen al orden público o al \ estado de las personas. CONCEPTO Y CARACTERES Se puede definir la gestión de negocios como la "administración de negocios ajenos. A. igual que si se tratara de un mandato. Estas estipulaciones ya no son necesarias en la época de Justiniano. Algunos cuasicontratos se parecen a ciertos contratos: la gestión de negocios y la administración de la tutela se semejan al mandato. al mutuo. la comunidad o indivisión. por la que las partes prometían una suma de dinero.• ración para el desempeño de la misión del arbitro y a someterse. la comunidad. la adición de la herencia. De este cuasicontrato nacen acciones. Las fuentes mencionan seis cuasicontratos: la gestión de negocios ajenos. b) Que la gestión sea en beneficio del dueño de lo adminis trado. ya al mandato. la administración de la tutela. a su vez. Si el gestor actuaba por mera liberalidad. para el caso de ejecución de su obligación. la acción contraria. Precisamente para ello el dueño de lo administrado tiene en su contra la actio negotiorum gestorum directa. a la sociedad. 2. a título de pena. REQUISITOS Para que la gestión de negocios fuera válida y engendrara obligaciones. Para tal efecto el gestor tiene contra el dueño la actionegotio gestorum contraria. Al dueño de lo administrado le corresponde la acción directa y al gestor.

en cambio. Esta obligación entre el heredero y el legatario. el pupilo debía indemnizar al tutor de todos los gastos que éste hubiera efectuado. no sucede lo mismo en la gestión de negocios. pero no hubo tampoco encargo sino una simple gestión de negocios. La gestión obligaba al tutor. para que no se le caiga sobre su propia casa. dar cuenta. no tendrá derecho a reembolso. Responde de culpa leve in abstracto. 4. Imaginemos que una persona recibe el mandato de ir a cobrar un crédito a un lugar lejano y no puede cobrarlo. Como hubo mandato. a dos: debía concluir lo que había comenzado a realizar y. por haber actuado mediante la negotiorum gestio. en la ley o en una decisión del magistrado. 172 . B. c) Que no haya encargado. de la ley o del magistrado. fundamentalmente. OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADO El administrado debe indemnizar al gestor los gastos efectuados. estamos frente a un mandato. ADICIÓN DE LA HERENCIA El heredero que aceptaba la herencia. Manual de Derecho Romano. en la medida del enriquecimiento del administrado. Si lo hay. En cambio si esa misma persona va a cobrar el mismo crédito y no lo consigue. sin que mediara contrato alguno entre ellos. 315 Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 313 3. terminada la tutela. ADMINISTRACIÓN DE LA TUTELA Al estudiar las tutelas vimos que la obligación de administrar podía tener su origen en el testamento. debía asumir la tutela y administrar los negocios del pupilo. o debiendo hacerlo porque era heredero necesario. Esa es una de las diferencias entre la gestión de negocios y el mandato.repara una muralla en beneficio propio. no hay gestión de negocios. No hubo contrato entre el tutor-administrador y el pupilo. era el origen de un cuasicontrato: el de adición de la herencia. OBLIGACIONES DEL GESTOR Las obligaciones del gestor se reducían. dicha obligación emanaba de un testamento. En este último se deben reembolsar todos los gastos. Dijimos también que si la persona designada no tenía excusa legal ni incapacidad. De las fuentes de las obligaciones D. Por su parte. si bien obligaba al tutor a administrar la tutela. en seguida. a rendir cuenta de su administración y transferirle los efectos de los 314 Maximiano Errázuriz Eguiguren actos jurídicos que se hubieran radicado en él. pues debe actuar con el cuidado de un buen padre de familia. quedaba obligado a cumplir con los legados establecidos en el testamento. el mandante debe restituirle todos los gastos que realizó. La administración de la tutela era un cuasicontrato porque. pudiendo hacerlo porque era heredero extraño.

o la actio familiae erciscundae si su origen fue la herencia. Posteriormente diremos también algo sobre el enriquecimiento injusto. Hubo también otras obligaciones accesorias: el comunero que percibió todos los frutos de la cosa en común. se obligó lo mismo que si se le diese en mutuo. menos la herencia. 1. Si. E. extinguir una supuesta obligación. si uno de los comuneros efectuó gastos necesarios o útiles en la cosa en común. pues en tanto no se considera propiamente estar obligado por contrato. Por tanto. la actio communi dividundo. etc. CONCEPTO Dicen las Instituciones (3. para exigir de los demás el cumplimiento de sus obligaciones e incluso para pedir la división de la comunidad. Los requisitos. Sus efectos. 6) que "todo aquel a quien por error paga uno lo que no debe. por el contrario. lo que no debía. PAGO DE LO NO DEBIDO A este propósito examinaremos: 1. por error. por lo que está tenido por la condición". De las fuentes de las obligaciones 317 Si quien recibió lo hizo de mala fe. la división de la comunidad. 173 . El concepto. es aceptar la división de la comunidad cuando cualquiera la pida. en cambio. la obligación que resultaba del pago de lo no debido nacía de un cuasicontrato. Cada comunero tiene. 28. quedando obligado el que había recibido el pago a devolver lo pagado. parece deber por casi contrato. recibió de buena fe. que no por este. INDIVISIÓN O COMUNIDAD Hay indivisión cuando una misma cosa pertenece a varias personas en comunidad. pues aquel que da dinero con la intención de pagar. existía cuasicontrato de pago de lo no debido cuando una persona pagaba. Aquel. . . debe entregar una parte a los demás. En consecuencia. 316 Maximiano Errázuriz Eguiguren No habiendo un acuerdo de voluntades destinado a crear obligación. que lo recibió. que no son el resultado de un acuerdo de voluntades. La principal facultad que tienen los comuneros es pedir. en cualquier momento. debe ser reembolsado por los demás. Esas obligaciones. Del texto se desprende que la intención que se tuvo en vista al pagar no fue crear una obligación sino. queda obligado en la medida de su enriquecimiento. si el origen de la comunidad fue cualquiera. Nadie está obligado a permanecer en la indivisión. queda obligado por la acción de hurto. la obligación recíproca que nace para todos los comuneros de este cuasicontrato. De este estado nace una serie de obligaciones recíprocas entre los comuneros. 2. empero. Manual de Derecho Romano. como una herencia o una cosa adquirida conjuntamente por varios. podrá decirse que está obligado por la disolución de un contrato. dan origen a este cuasicontrato de comunidad. si seguimos lo más cierto. y 3. parece darlo más bien con el fin de disolver un negocio que con el de contraer.C.

2. el pago por causa ilícita. carecía de causa el pago hecho por una persona incapaz. Será también el único que examinaremos entre éstos. por ejemplo. el pago sin causa cuando debió existir. el más importante es el enriquecimiento injusto. REQUISITOS Era necesario. si el vendedor retenía Jas arras. el pago por causa injusta o torpe. el que entrega piensa que está celebrando un contrato de mutuo y el que recibe piensa que se trata de una donación. Había causa errónea si las partes no estaban de acuerdo en el fin de la prestación. El error puede ser de hecho o de derecho.a) Que se pague lo que no se debe. y 3. El error de derecho no vicia el consentimiento. ENRIQUECIMIENTO INJUSTO El que se había enriquecido a expensas de otro mediante un pago que carecía de causa estaba obligado a devolver lo pagado en virtud de un cuasicontrato. a que lo autorizaba dicha ley. o bien cuando la causa había dejado de existir. civil ni naturalmente. F. paga lo que no debe el que paga pendiente condición. Así. 3. agota en el pago de los legados toda la herencia que él recibió y no retiene la cuarta parte para sí. 1.Entre los cuasicontratos agregados por los intérpretes. En este caso no puede repetir lo pagado. b) Hay pago por error cuando equivocadamente se paga lo que no se debe. o el deudor que paga más de lo que debe. a) Hay pago de lo no debido cuando se paga una obli gación que no existía. Por ejemplo. Los casos más importantes de enriquecimiento injusto eran tres: 1. Se paga con error de hecho cuando quien debe diez pp^a veinte. PAGO POR CAUSA ILÍCITA Cuarta Fuente LOS DELITOS 174 . y b) Que el pago se haya hecho por error. por ejemplo. PAGO SIN CAUSA La condktio sine causa tenía lugar cuando una prestación no tenía causa ab initio o tenía una causa errónea. 318 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. 2. Dejaba de haber causa. en circunstancias de que el comprador le pagó el precio. Se paga con error de derecho cuando. cor ei^mnlo un heredero que ignora la lev Falcidia. o la de indemnizar a quien recibió el pago. Así. por ejemplo. EFECTOS Del pago de lo no debido nace la obligación de restitu'r lo pagado. si éste consistió en un hecho.

Así. puede intervenir torpeza respecto del que da. Para ello debía contemplarse una sanción. ocasiona un daño a otro. se crearon las condictio. . el que recibió debe restituir. 3. "Todo lo que se da. y no del que recibe. etc. mas lo que se da por causa torpe. c) La pena se extingue con la muerte natural del autor: sus herederos no lo suceden en las sanciones penales. "Pero si intervino torpeza de parte del que recibió. y lo que se da por alguna causa. . No hubo en Roma una teoría del enriquecimiento sin causa. por ejemplo. No hay delito si alguien. la condictio causa data causa non secuta para recuperar lo que se había entregado en un contrato innominado cuando la otra parte no cumplió su prestación. 1. . cuando se ha pagado algo mediando fuerza. una pena para esa conducta. 12. Si el hecho no se consideraba como violatorio de una ley. Estas eran acciones personales y de estricto derecho. b) La conducta debe ser ilícita. CARACTERES Las principales características de los delitos fueron: La condena es siempre en dinero. se da por alguna cosa o causa. Después se consideró necesario agregar delitos de omisión: si se deja de alimentar a un esclavo ajeno y muere. La torpeza podía tener lugar únicamente de parte del que recibió. cuando se efectuó un pago que carecía de causa. 175 . no era delito. Para cada caso se dio una acción específica. La palabra "acto" implica voluntariedad. sancionado por la ley con una pena. el amo o el pater pueden hacer abandono noxal de él. De la definición se desprenden los requisitos que debe reunir un acto para que sea considerado delito: a) Debe tratarse de un acto. de modo casual. No hay delito de omisión en Roma.". 320 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Sí el autor del delito es un esclavo o un hijo de familia. la condictio une cama. o es por causa torpe u honesta. ya fuera para abstenerse de un hecho o bien para ejecutarlo. o de éste y no de aquél. En favor de la persona que se empobreció a costa del enriquecimiento injusto de otra. 5. aunque haya tenido efecto la causa. CONCEPTO Se puede definir el delito como todo acto ilícito.se puede repetir" (Paulo. 2. Por ejemplo. PAGO POR CAUSA INJUSTA O TORPE I^a condictio ob turpetn causa tenía por objeto repetir lo que se había dado por causa contraria a la moral. o respecto de uno y de otro.La causa es injusta o ilícita cuando es contraria a una norma de derecho. aunque sí en las indemnizaciones civiles a que haya sido condenado el autor del delito. 1 y 2). D. fue natural que se castigara al negligente o autor del dolo. pero para que haya delito era indispensable la intencionalidad. Si hubo negligencia habrá cuasidelito. la condictio indebiti cuando se pagó lo que no se debía.

que limitó el daño que la víctima podía causar al hechor a no más de lo que la víctima sufrió de éste: ojo por ojo.C. 176 . afectaban nada más que a la víctima del delito y a su familia. aunque la víctima perdone el daño sufrido.C. en que comienza el Bajo Imperio. 4. Así se distinguen los delitos privados de los públicos. que corresponde a la llamada época clásica. Los delitos privados. El pago de dicha indemnización es obligatorio. Manual de Derecho Romano. y llega hasta Justi-niano.3. En este estudio quedarán fuera los delitos públicos porque el curso de derecho romano s° refiere únicamente al derecho privado. 4. CLASES DE DELITOS En Roma hubo dos clases de delitos: los delitos públicos y los privados. En una última etapa. falso testimonio y otros. Primero existió la venganza privada. Son públicos los delitos de perjurio. que incluía la traición a la patria. que permitía a la víctima vengarse por su cuenta y sin límite contra el ofensor. según el delito que se ocasione. Aquí aparece entonces el delito como verdadera fuente de obligaciones. en consecuencia. se establecía sólo en beneficio de ellos.1.) hasta fines de la República. EVOLUCIÓN DE LOS DELITOS DELITOS DESDE LOS ORÍGENES HASTA FINES DE LA REPÚBLICA Para los efectos de determinar la evolución seguida por los delitos en Roma. Cualquiera persona podía denunciar la comisión de un delito público. Los delitos también siguieron una evolución muy lenta. la acción por un delito privado sólo corresponde a la víctima. Se castigaban con una pena en beneficio de la sociedad. El segundo. Los delitos públicos afectaban a toda la sociedad. Luego se dictó la ley del Talión. Los más importantes son el parricidio y el perduellio o ataque contra el Estado. en cambio. Más adelante aparece la composición legal: la propia ley señala qué indemnización debe pagarse. conviene distinguir tres períodos en la Historia de Roma: El primero va desde los orígenes (753 a. el propio Estado sanciona ciertos delitos como atentatorios contra la sociedad. en cambio. siglo VI d. se extiende desde fines de la República y durante los tres primeros siglos del Imperio. Ya en esta época se distinguen los delitos públicos de los privados. diente por diente. al Estado. incendio.C. En estos últimos el Estado persigue al delincuente y lo castiga. La pena. Más tarde apareció la composición voluntaria. prevaricación del juez. Permitió evitar la pena del Talión mediante el pago de una indemnización libremente convenida. De las fuentes de las obligaciones 321 El tercer período de la Historia de Roma va desde el siglo IV d.

el furtum y el damnum iniuria áatum o daño en propiedad ajena. no se transmite a los herederos esta obligación del causante. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 323 Si muere el delincuente. Son delitos privados la iniuria. los siguientes: los atentados contra el Emperador o la República. pero se amplía el número de estos últimos. derivada del daño ilícito. limitativo.3. un testamento u otro documento. 322 Maximiano Errázuriz Eguiguren 4 2 DELITOS EN LA ÉPOCA CLASICA Se mantiene la distinción entre delitos privados y públicos. Por ejemplo. En materia de delitos privados. DELITOS DESDE EL BAJO IMPERIO HASTA JUSTINIANO Vuelve a ampliarse el número de delitos públicos. b) La acción reipersecutona persigue hacer entrar en el patrimonio del demandante un valor que ya no tiene. c) La acción mixta persigue ambas cosas a la vez. y otros. a quien se castiga ejemplarmente.im poner una pena al hechor y reparar el daño causado. mediante esta acción se perseguirá una suma de dinero equivalente al valor de la cosa sustraída. Se castigan como delitos públicos. al que mata a un descendiente o ascendiente. además de los anteriores. sin pro curarle enriquecimiento. el fraus creditorum. el metus y el dolo 5. Ello se debió a que muchas veces el delincuente era insolvente y nada sacaba la víctima de un hurto. el furtum y el damnum iniuria datum. 6.Por parricidio se entendía la muerte de cualquiera persona. Podía deducirse no sólo contra el delincuente sino también contra sus herederos. al que falsifica un documento público. Se mantienen como delitos privados la iniuria. con deducir la actio furtum si el delincuente no tenía bienes. el adulterio. 4.la rapiña o robo. con más detalle. sus herederos pueden reclamar la indemnización del autor del delito igual que si se tratara de la misma víctima. Luego analizaremos los delitos de origen pretoriano. ESTUDIO DE DISTINTOS DELITOS Comenzaremos por el análisis de los delitos del derecho civil: el hurto. la injuria y el daño. a los que van armados con dardos para matar a una persona. ACCIONES A QUE DABAN LUGAR 177 . Luego estudiaremos cada uno de los delitos. si hubo hurto. no en el sentido actual. se permitió perseguir judicialmente al delincuente y reemplazar la sanción pecuniaria por una pena corporal. Típica acción mixta es la acción de la ley Aquilia. En cambio si muere la víctima. por ejemplo.

6. — La cosa debía tomarse contra la voluntad del dueño. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 325 La Ley de las XII Tablas castigaba con la pena capital el hurto manifiesto.2. Comete hurto de uso el que tiene una cosa ajena y la usa sin autorización del dueño. injuria 6. si eran varios. en favor de la víctima del delito. los que guardaban la cosa hurtada tenían diversas penas.1. Por ejemplo. las reipersecutorias y las mixtas. Así. por ejemplo. Antes de esta reforma. a los cómplices y a los encubridores. si el delincuente era esclavo se le lanzaba desde la roca Tarpeya. No había hurto de inmuebles. En lo que se refiere a los autores. En cuanto al hurto no manifiesto. se convirtió en d pago del cuadruplo. el depositario que usa la cosa recibida en depósito. se da el delito san cionado en la ley Aquilia. Si se toma algo solamente para perjudicar. si el que entregó una cosa en prenda la toma antes de cumplir la obligación principal que garantiza la cosa entregada en prenda.1 DELITOS DEL DERECHO CIVIL 6. La 178 . En cuanto a los encubridores. no hay delito de hurto si se sustrae una cosa para destruirla y perjudicar así a la víctima. Gayo dice que la Ley de las XII Tablas lo sancionaba con el doble de lo hurtado.1. cada uno de ellos estaba obligado al total de la pena. ésta debía ser necesariamente mue ble. Por ejemplo. El estableció para los encubridores la sanción que correspondía al que era sorprendido en hurto no manifiesto. Sin embargo. demasiado severa. Si los cómplices eran varios. También hubo hurto de posesión. cada uno de ellos quedaba afectado por la actio furti manifesti. Concepto y requisitos Es la sustracción fraudulenta de una cosa mueble ajena.1. el hurto podía no recaer en la cosa misma sino en su uso o posesión. entendiéndose por tales los que ayudaban al autor a cometer el delito. Casi todas cayeron en desuso con anterioridad a Justiniano. a) La acción penal tiene por objeto la aplicación de una cantidad de dinero al delincuente.1. Posteriormente esta pena. La responsabilidad penal afectaba: al autor o autores.Los delitos privados dieron lugar en Roma a tres clases de acciones con Justiniano: las penales. pero no existe hurto. El hurto o "furtum" 6.1. de su uso o de su posesión. — El propósito del que hurta debe ser obtener lucro.1. contra la voluntad de su dueño J con ánimo de lucro 324 Maximiano Errázuriz Eguiguren Para que hubiera delito de hurto debían reunirse los siguientes requisitos: — Cosa mueble. sin hacer distinción entre hombres libres o esclavos. Desde el momento que el hurto era la "sus tracción" de una cosa.

225) que "la injuria se considera grave. como. castigo del culpable e indemnización de los daños sufridos por el ofendido. en caso de dañarse un animal cualquiera. ") Estimó que también podía cometerse injuria por palabras. cuando se reúnen varias personas para injuriar a otra.6. El pretor amplió la protección de las personas. ora. como si la injuria se cometiese en el teatro o en el foro. que vino a sustituir las primitivas acciones de la Ley de las XII Tablas. Para ello tomó las siguientes medidas: a) Amplió la injuria por lesiones que consideraba la Ley de las XII Tablas a la difamación.3. La ley Aquilia fue el resultado de un plebiscito propuesto por un tribuno de la plebe llamado Aquilio. aunque después fuera sorprendido con la cosa hurtada. para determinar el monto de la indemnización habrá que ver cuál fue el precio más alto que el animal dañado tuvo durante el año. 6. por ejemplo. El hurto era no manifiesto cuando el delincuente había llevado la cosa a donde había destinado. Efectos y clases de hurto El efecto más directo e inmediato que producía el hurto era obligar al ladrón a pagar una multa en favor de la víctima.1. La acción que emanaba de la ley Aquilia obligaba al culpable del daño a pagar el mayor valor que tuvo la cosa durante el año. Dice Gayo (3. si la ofensa había recaído en bienes ideales como son la fama. 326 Maximiano Errázuriz Eguiguren El edicto del pretor creó una acción. la buena salud. el crédito. como cuando se trata de heridas. que derogó todas las leyes anteriores que trataban del daño hecho con injuria. Pero si la injuria era grave. Como la sanción en dinero era. ante el pretor. Protegió la integridad física y moral de las personas. como cuando la injuria se comete contra un magistrado o un senador por una persona de baja condición". La única injuria que castigaba la Ley de las XII Tablas era aquella que consistía en un atentado contra la integridad corporal de las personas. por la calidad de las personas. aquella que consistía en lesiones.2.1. ultrajes al pudor y a todo acto que pueda afectar la reputación de otra persona. El daño El delito de daño fue sancionado por la ley Aquilia. 179 . El delincuente era condenado a la suma que indicara la víctima de la injuria. la actio injuriarum.. a la vez. El monto de la pena o multa dependía de la circunstancia de que el hurto hubiera sido manifiesto o no manifiesto. ora por el lugar. El hurto era manifiesto cuando al delincuente se le sorprendía con la cosa hurtada antes de dejarla en el lugar adonde había decidido llevarla.1. el monto de la condena lo fijaba el juez. palos o azotes. hay que concluir que el derecho romano admitió que los daños morales fueran susceptibles de ser indemnizados. Así. ora por razón del mismo hecho. finalmente. etc.

el me tus. en el siglo VII d. pudiendo aprehenderlo. Por último. por acción.3. pero tenía interés en conservar la cosa. Además.2. la rapiña o robo. esto es. DELITOS DE ORIGEN PRETORIANO Hemos señalado que el pretor estableció los siguientes delitos: 1. 3. Rapiña o robo Para reprimir el hurto y daño cometidos con violencia.2. 6. No contempló daño por omisión. La bonorum vendido tenía una etapa previa. Más tarde sus. a título de custodia. en la entrega de los bienes del deudor a sus acreedores. Consistía en la missio in bona. la acción vi bonorum raptorum se daba por el valor simple de la cosa. deducirla 329 Recordemos que en una primera época los deudores respondían con su persona de sus obligaciones. Daba lo mismo que el delincuente hubiera sido aprehendido in fraganti o después de haber cometido el delito. 2.bienes quedaron afectos al cumplimiento de sus obligaciones. Fue el pretor quien dio una acción útil al que no fuera propietario. De las fuentes de las obligaciones 6. La pena era por el cuadruplo si la acción se deducía dentro del año útil siguiente al día en que se cometió el delito. y 4.1.2.En cambio. 180 . quemándola o destruyéndola de cualquier forma.2. Fraus creditorum Quién podía Manual de Detecho Romano.C. Se estableció entonces la bonorum venditio. De modo que no mata con injuria el que da muerte al que iba a matarlo con una espada. el fraus creditorum. 6. a fin de impedir su ocultamiento. En cambio sí mata con injuria el que por miedo da muerte al ladrón. Transcurrido el año. se creó la acción vi bonorum raptorum. El mismo pretor contempló también daños por omisión. la acción de la ley Aquilia la tenía sólo el dueño de la cosa dañada. Consistía en la venta de todo el patrimonio del deudor para pagar a sus acreedores con el precio de la venta.1. la condena era por el mayor valor que hubiese tenido la cosa en los treinta días anteriores al daño. es importante dejar establecido que la palabra injuria se refiere a "lo que no se hizo con derecho". pero la sanción era más enérgica a través de la acción vi bonorum raptorum. si lo dañado no era un animal sino una cosa que se había destruido rompiéndola. De las fuentes de las obligaciones 327 Es interesante hacer notar que la ley Aquilia sancionaba como daño únicamente los perjuicios causados por contacto del cuerpo del delincuente con la cosa. Manual de Derecho Romano. Esta acción estaba sometida al mismo procedimiento que la acción de hurto. 328 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. el dolus.

Contra quién procedía. Quién podía deducirla. venderlos. Efectos de la acción.3. era 330 Maximiano Errázuriz Eguiguren necesario hacer una nueva distinción. Ya vimos las condiciones en que la acción se daba contra el deudor.3.3. 2° contra los adquirentes del deudor. Para determinar cuándo procedía contra el adquirente y los subadquirentes. Si el deudor. el pretor Paulo creó una acción: la acción Pauliana o revocatoria.2. contado desde que se vendieron los bienes. enajenarlos. al estudiar el Derecho Procesal romano. rechazaba un legado para perjudicar a sus acreedores. No era necesario que el deudor hubiese tenido el propósito de perjudicar a sus acreedores. primera etapa de este procedimiento. por ejemplo. La vimos a propósito del estudio de algunas acciones en particular. En consecuencia. 6. que constituía un verdadero fraude a los acreedores. c) Para que se produjera el fraude no se requería mala fe del deudor. 3. o bien. a nombre y en representación de los acreedores.Hasta el momento de la missio in possessionem. perjudicando así a los acreedores. El perjuicio se habría deri vado de una omisión y no de un acto. según el adquírente hubiera procedido de buena o de mala fe. La acción Pauliana podían entablarla los acreedores. y 4. Tiene por objeto dejar sin efecto los actos jurídicos realizados por el deudor. aunque con ello se hiciera insolvente. Examinaremos los requisitos para que se dé contra el adquirente y los subadquirentes de los bienes del deudor. el deudor. que ha continuado vigente hasta nuestros días. 2. Trataremos los siguientes puntos sobre ella: 1. Ha pasado a nuestros días. 3° contra los subadquirentes. había que distinguir si la adquisición se hizo a título oneroso o a título gratuito. Es oportuno ahora abundar un poco más en esta importante acción. 181 . podía efectuar los actos jurídicos que deseara respecto de ellos: podía donarlos. b) Debía producirse un efectivo perjuicio a los acreedores. 6. En el primer caso. ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA Ya tenemos una noción general sobre esta acción. el curador de los bienes del insolvente. no procedía por una omisión del deudor. Requisitos para ejercerla. no importaba cuál fuera su naturaleza.3. Bastaba que hu biese enajenado su patrimonio sabiendo que tenía acree dores. Contra quién procedía La acción Pauliana procedía: 1° contra el deudor. éstos no po dían deducir la acción Pauliana. 6. Ellos debían probar el perjuicio dentro de un año. en su calidad de dueño absoluto de sus bienes. en fraude de sus acreedores. Para evitar este problema. Requisitos para ejercerla a) Debía tratarse de un acto del deudor.

si ignoraba la insolvencia del deudor. Finalmente. en su contra no procedía la acción Pauliana. EL METUS El metus es el delito de fuerza. regían los mismos principios que para el adquirente. un donatario. Si la adquisición se hizo a título oneroso. para no cumplir las obligaciones emanadas de un contrato celebrado con metus. Está sancionado por una acción in factum.Si la adquisición se hizo a título oneroso. Se redujeron las solemnidades. no era necesario hacer la distinción si estaba de buena o de mala fe: en su contra procedía de todos modos la acción Pauliana. por ejemplo.4. Fue entonces. siguió una evolución semejante al metus. también. En una primera época fue muy difícil cometer este delito. y la in integrum restitutio. Respecto de los subadquírentes. Los actos jurídicos estaban revestidos de solemnidades tales como la presencia de testigos (en los per aes et libram) o del propio magistrado (en la in iure cessio). era cómplice en el fraude. por compraventa. por ejemplo. contado desde que se cometió el delito.4. La intransmisibilidad es principio característico de las acciones penales. es por el valor simple. su amo podía entregarlo a la víctima haciendo abandono noxal del esclavo. la sanción en su contra. Fue entonces cuando apareció la fuerza como elemento destinado a obligar a la celebración de ciertos actos jurídicos.3. pero el adquirente estaba de buena fe. Su estudio corresponde. por la mismo. la acción de metus. la condena es por el cuadruplo del valor de la cosa o del monto del contrato que se celebró bajo fuerza. y b) No se transmite a los herederos del que cometió la fuerza o causó el miedo. en un comienzo no era fácil cometer dolo debido a la presencia de terceras personas 182 . 6.5. como delito. Sin embargo. Efectos de la acción El objeto de la acción Pauliana era revocar los actos jurídicos celebrados por el deudor en fraude de los acreedores y volver las cosas al estado anterior. para volver las cosas al estado anterior. las costumbres cambiaron. EL DOLUS El dolo. Probado el delito de metus mediante la acción de metus la víctima de la fuerza podía exigir la restitución de lo entregado por miedo o fuerza. como. al tratarse de los vicios del consentimiento. y el adquirente estaba de mala je. procedía en su contra la acción Pauliana. Si la adquisición se hizo a título oneroso. La víctima del metus tuvo también la exceptio quod metus causa. como. De las fuentes de las obligaciones 331 Con el transcurso del tiempo. Si se ejerce después del año. Manual de Derecho Romano. la acción se daba sólo en la medida del enriquecimiento del adquirente. cabe hacer dos observaciones al respecto: a) Si la violencia o el miedo fueron obra de un esclavo. Si se deduce dentro de un año. Lo mismo que respecto del metus. 6. 6. cuando se la sancionó. ignorante del mal estado económico del deudor.

y una excepción de dolo. Dice Samper que "en una primera época consideraron los posclásicos que. destinada a no cumplir las obligaciones emanadas de un acto doloso. aparentando que pescaban en ese lugar. Sin embargo. De ahí que sea preferible definir el cuasidelito como "aquel hecho ilícito sancionado por la ley como cuasidelito". destinada a lograr que las cosas volvieian al estado anterior a ese acto jurídico Cuenta Cicerón que el origen del delito de dolo estuvo en una propiedad que deseaba comprar un tal Canio en Roma. Al igual que en el metus. según la mayor similitud con uno u otro grupo. destinada a exigir la devolución de lo que hubiese dado o entregado en virtud de un acto celebrado con dolo. llegaron a su casa con gran cantidad de pescados. en el sentido de que la diferencia entre el delito y el cuasidelito está en que en el segundo no hay intención. además de los contratos y los delitos. Maxuniano Errázunz Eguiguren En ambos casos tenía. El banquero Pitío lo invitó a su casa. Para Kaser. preguntó a los vecinos qué sucedía. CONCEPTO La distinción que hacen algunos. se consideraron cuasidelitos hechos cuya intencionalidad es discutible. La ley Aquilia sancionó como delitos actos sin intención. si el dolo fue cometido por un esclavo el amo podía hacer entrega noxal de él a la víctima del dolo. Estos le contestaron que nunca hubo pescadores allí y estaban extrañados de lo que habían visto el día anterior. mientras los delitos se limitan (con excepción de los aquilianos) a los actos dolosos. parece que no fue romana. "el pobre Canio nada pudo hacer porque todavía no había publicado las fórmulas sobre dolo malo mi compañero y amigo Aquilio". La víctima del dolo tenía dos caminos: una acción de dolo. Más tarde. Justiniano sigue la misma clasificación que hacía Gayo al considerar que todo convenio obligacional es un contrato. había un tercer grupo de fuentes cuya denominación de '"figuras causales varias" (variae causarum figurae) da una idea de la imprecisión de su contenido: en ella se agrupan todas aquellas fuentes en las que falla el acuerdo constitutivo o que no respon334 Maximiano Errázuriz Eguiguren 183 . El mismo día hizo venir a pescadores. se hizo necesario sancionar el dolo como delito. Pagó un altísimo precio por ella. violaciones jurídicas simplemente culposas". Por otra parte. donde nunca nadie había pescado nada. la pena es intransmisible a los herederos del hechor o autor del dolo Quinta Fuente LOS CUASIDELITOS 1. Esto aumentó el interés de Canio por la propiedad. quienes.en el acto jurídico. y luego divide las que no entran en ninguno de los dos conceptos en "cuasicontractuales" o "cuasídelictuales". cuando los actos jurídicos se hicieron menos solemnes y más privados. además. la w integmrn restitutio. por lo que distingue las obligaciones de contrato de las de delito. dice Cicerón. A su vez. Extrañado. "cuasidelitos son. Al día si-guíente no vio ningún pescador.

De las fuentes de las obligaciones 335 2 2. Perrot.den a las clásicas figuras delictuales. 2. ALVARO: Derecho Romano Privado. El derecho bizantino distingue todavía entre estas "variae causarum figurae" unas que se aproximan a los delitos (cuasidelitos) y otras que se aproximan a los contratos (cuasicontratos)". 1976. puesto o suspendido. en el caso de los navieros. posadas o establos contra el viajero. 3. "Como cuasidelitos se califican algunos actos ilícitos no dolosos. DAÑO O HURTO EN NAVE. Su cumplimiento podía exigirlo al Fisco o quien correspondiera mediante acciones personales. Por cierto que será el perjudicado quien pruebe que el juez hizo suya la litis. o por la sentencia injusta que pronuncia un juez (tudex qui literm suam facerit). 2. por ejemplo. D'ORS. descuido o mala fe. dicta una sentencia injusta. Así. respectivamente. PUESTO O SUSPENDIDO El pretor también protegió la seguridad de los transeúntes. en sus naves.1 EL JUEZ HACE SUYA LA LITIS Se dice que "el juez hace suya la litis" cuando. mesoneros y dueños de establos". Buenos Aires. décima edición. BIBLIOGRAFÍA CARAMES FERRO. mesón o establo. posadas o establos respondían del daño o hurto cometido. per impericia. tales como la responsabilidad por el daño que causan los objetos arrojados a la calle (de effussis vel deiectis) o por el peligro que ocasionan a los transeúntes los objetos voladizos o suspendidos de un edificio (de positis vel suspensis). si era un arrendatario.: Curso de Derecho Romano. DERRAMADO. y el hurto o daño en nave. Sexta Fuente LA LEY La propia ley podía ser fuente de obligaciones. La ley era fuente de obligaciones personales. el cuasidelito de lo arrojado. o por la responsabilidad objetiva por actos de dependientes. DE LO ARROJADO. derramado. Se daba al perjudicado una acción in factum por el doble del valor de la cosa hurtada o dañada. MESÓN O ESTABLO Los dueños de naves. las leyes ■jue establecían impuestos o la necesidad de que los ciudadanos romanos se inscribieran en el censo de población que se efectuaba cada cinco años. JOSÉ M. El perjudicado tenía una acción in factum para exigir del juez el pago de una cantidad de dinero como indemnización. Reprimió todo daño causado a un transeúnte por cosas arrojadas o derramadas desde una casa. La acción se daba contra el dueño de la casa o contra quien habitara en ella. Edit. etc. Manual de Derecho Romano. ENUMERACIÓN DE LOS CUASIDELITOS Fueron cuasidelitos: el juez que hacía suya la litis. En la época clásica fueron sancionados por acciones "in factum". Ediciones Universidad 184 . que ya estaban sancionados por acciones in factum.

GENERALIDADES 1. Santiago. 1963. tercera edición. 1977. S.' KASER. Los derechos personalísimos. República Argentina. MAX: Dereclfio Romano Privado. SEPARATAS DE DERECHO ROMANO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE . Juan Miquel. Madrid. RODOLFO: Instituciones de Derecho Privado Romano. si bien no quedaba excluida de la sucesión. Ediciones Universitarias de Valparaíso. Por la misma razón el hijo hereda automáticamente de su padre. 1965. RAVEAU. Arte y Letras Impresores. La herencia puede definirse como un "derecho real que recae sobre el patrimonio transmisible de una persona". RA^MOND: Manuel Elémentaire de Droit Romain. Las Obligaciones. La Plata. JUAN: Derecho Romano. FRANCISCO: Derecho Romano. MONIER. con prescindencia de que estuvieran o no unidos por vínculos de sangre. Editorial Labor. WOLFGANG: Historia del Derecho Romano. 19-20). Estudiar la sucesión por causa de muerte equivale a estudiar la herencia. quinta edición. Traducción de Alfredo di Pietro. como el uso o la habitación que te- 185 . A. tercera edición.1976 SOHM. 1948. Barcelona. 1975. BarceJona. II. Trad. Editora Nacional. LIBRO IV DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Primera Parte ANTECEDENTES GENERALES I. IGLESIAS. FUNSA. KUNKEL. No necesita aceptar ni rechazar la herencia. 1928. segunda edición en español. y que el cuidado de los sacrificios recaiga siempre en el que reciba la herencia" (De legibus. RAFAEL: Derecho Romano Privado. familia y propiedad. Edit. Editorial Ariel. Instituciones de Derecho Privado. PETIT. De este principio emanan todas las reglas del derecho de sucesión. JORS-KUNKEL: Derecho Privado Romano. 1981. En cambio la hija. Cicerón dice que "la religión prescribe que los bienes y el culto de cada familia sean inseparables. oct. séptima edición. SAMPER. Pamplona. Ya se ha dicho que en los primeros tiempos formaban parte de una misma familia los que rendían culto a unos mismos dioses. Ediciones Librería Jurídica. 1965. como el culto a los dioses de la familia se perpetuaba en la descendencia por vía de varón la hija heredaba en situación muy inferior al hijo. Madrid. Ariel. 1982. traducida por José Santa Cruz Tejeiro. Instituto Editorial REUS. GAYO: Las Institutos. 1965. EL DERECHO HEREDITARIO Para comprender bien el derecho de sucesión en Roma es necesario asociar tres conceptos que estaban indisolublemente ligados: religión. Chile. México.de Navarra. EUGENE: Tratado Elemental de Derecho Romano.

en los que el heredero toma el lugar que tenía el de cuius o causante. no significa que sucede en todos los derechos y en todas las obligaciones. lo que se da en la "hereditas". pero hay excepciones. 19-20). II. Es el hombre el que pasa y a medida que transcurren las generaciones. como una masa de bienes inmóvil. si se tiene presente que se transiten derechos y obligaciones. El término "hereditas" no tiene una connotación económica. cada pater toma el timón y debe cuidar el patrimonio y continuar el culto. Esta transmisión es el objetivo del estudio del derecho hereditario. y que el cuidado de los sacrificios sea siempre dado a quien le corresponda la herencia" (de Legib. De ahí que ahora nos ocupemos sólo de la sucesión universal. Esta parte de la materia se llama Herencia o Derecho Hereditario. La circunstancia de que la sucesión hereditaria signifique que el heredero asuma el lugar que tenía el de cuius. en sus derechos y obligaciones. La mejor prueba de lo que afirma Cicerón la tenemos en el interés de muchos amos por instituir herederos a sus esclavos. El derecho hereditario tiene como finalidad establecer las relaciones jurídicas de una persona cuando muera. La mayoría de ellas tenía por objeto hacer heredero al esclavo y obtener que rindiera culto a los dioses del amo fallecido. La hereditas debemos imaginarla. más que como un conjunto de bienes que pasa de mano en mano. porque el hecho de tomar el heredero las relaciones jurídicas que tenía otra persona depende de la muerte de ésta. "patrimonio" y "hereditas" se encuentran en íntima relación. Recordemos que fue necesaiio dictar leyes que limitaron las manumisiones. manumitiéndolos en el mismo testamento. Cicerón dice que "la religión prescribe que los bienes y el culto de cada familia son inseparables.344 Maxímiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 345 nía el difunto y otros igualmente personalísimos no se transmiten a los herederos. porque la persona a quien pasan los derechos y obligaciones que tenía el difunto se llama heredero. También se conoce con el nombre de derecho sucesorio sucesión lo que estudiaremos. Recibe el nombre de herencia el conjunto de relaciones jurídicas que son objeto de esta transmisión. También se le llama "hereditas". Precisamente el carácter unitario y universal de la hereditas fue lo que hizo que permaneciera indivisa. Los conceptos "familia". Esas relaciones pasan a otras personas. como un todo.. Es necesario asociarlo a la familia y a la religión. Se llama tnortis causa a esta sucesión. Lo normal es la trans-misibilidad. 186 . Continuaba indivisa hasta que alguno de los herederos pidiera la liquidación de la comunidad.

Pr. las obligaciones emanadas de un delito no se transmitían a los herederos del hechor. se acaba también éste". I de Derecho Romano. DERECHOS REALES Durante la vigencia del derecho justiníaneo no se transmitían el usufructo. 3? Las obligaciones nacidas de la sociedad y del mandato también acababan por la muerte de cualquiera de los contratantes. 2. Se diferencian las obras. Esto se debe a que ambos contratos requieren no sólo una voluntad o acuerdo inicial. 5. pero con las siguientes salvedades: 1. y por los mismos con que aquél se acaba. En otros casos. 4. Estos elementos se terminan con la muerte de los contratantes. SUCESIÓN A TITULO UNIVERSAL Y PARTICULAR Suceder equivale a decir que uno adquiere y otro pierde un derecho o conjunto de derechos.1. se constituye también el nudo uso. el pretor dio acción contra el heredero en la medida de su enriquecimiento. "según la robustez y la edad del hombre y el tiempo y la oportunidad natural". según se verá al estudiar este contrato. del que presta el servicio). 26. esto es. también. "Por los mismos modos que se constituye el usufructo. intransmisibles. del delincuente: "Es una regla constante en Derecho que las acciones penales procedentes de los delitos no pueden dirigirse contra el heredero". sino también que este acuerdo se continúe expresando. Muertos los contratantes. (D. especialmente estas últimas debido a que el conductor (arrendador) ha tomado en cuenta las aptitudes especiales y personales del locutor operarum (arrendatario. De la sucesión por causa de muerte 347 en cuanto el heredero se hubiera enriquecido por el delito. pero con la limitación pretoriana. 120). 2? Las obligaciones nacidas de la locación-conducción (arrendamiento) eran transmisibles en cuanto a la locatio condueño rei (arrendamiento de la cosa).El heredero sucede al causante en las relaciones jurídico-patrimoniales. Este principio tuvo algunas excepciones: si se trataba del delito de hurto. no pueden seguir manifestando su voluntad de permanecer en la sociedad o de persistir en el mandato. 6. Según el derecho civil. 12. Justi-niano declaró transmisible la acción de hurto en contra del heredero. (Inst. 1 2 OBLIGACIONES Eran intransmisibles las siguientes obligaciones: 1? Las que nacían de la sponsio y de la fidepromissio (Gayo. 2. La sociedad necesitaba de la affectio societatis. escribe Celso.). la acción reivindicatoría podía entablarla el dueño de la cosa sustraída contra los herederos del que hurtó. 2. 3. 4. (Inst. No se podían transmitir las obligaciones emanadas de la locatio condueño 346 Maximiano Errázuriz Eguiguren operis y operarum (arrendamiento de obra y arrendamiento de servicio). También podía deducirse en su contra la condictio furtiva. (Gayo. "Acábase el usufructo por la muerte del usufructuario". 4? Casi todas las obligaciones nacidas de delitos son. 112). 3). 12). el mandato se basaba en la mutua fiducia. 187 . el uso y la habitación.

hay cambio sólo en el sujeto. En estas sucesiones no se toma el puesto o el lugar del enajenante. podía haber sucesión universal ínter vivos o i causa. Lo expresado explica por qué el adquirente a título particular no sucede en la buena o mala fe del enajenante. el que siendo propietario constituye dote sobre sus bienes. 2. mientras que el enajenante haya estado de mala fe. La sucesión a título particular —tanto en el derecho romano como en el actual— puede ser ínter vivos o mortis causa. toma un conjunto jurídico. pues se adquiere sobre la base de una relación con el constituyente. En esta sucesión. pues toma su puesto con relación a la cosa. Tampoco nada distinto en relación al titular anterior cuando se sucede en una cuota o en la totalidad de los bienes del causante.1 SUCESIONES UNIVERSALES Y PARTICULARES EN EL DERECHO ROMANO En la época clásica se llamaba suceder o sucesión a lo que hoy se conoce corno sucesión universal. Luego aludiremos a estas dos clases de sucesión según las fuentes clásicas y justinianeas. No adquiere nada de más ni nada de menos. el causahabiente que adquiere el dominio. Ulpiano emplea (en el Título XXXVII del Digesto) la palabra sucesión para 188 . acreedor o deudor con la base de la misma causa del predecesor. 348 Maximiano Errázuriz Eguiguren ■ 2. según lo fuese el predecesor. el adquirente (usufructuario) no adquiere los mismos derechos que el constituyente tenía en la cosa que gravó con usufructo. así como será poseedor de buena o de mala fe. autor o constituyente al que pierde el derecho. el sucesor será propietario.1. según los intérpretes del derecho romano. e§un veremos. Vamos a referirnos primero a ambas. Así. no en un derecho ya exis-' tente. En estas clases de sucesiones particulares.Se llama enajenante. 2. Si bien la sucesión universal en el derecho moderno sólo tiene lugar mortis causa. Vamos a aclarar estas ideas con algunos ejemplos. pues más bien se adquiere un derecho inexistente que potencialmente estaba comprendido en el derecho del enajenante. en el derecho romano no era igual. En otras palabras. el sucesor asume el puesto y ocupa el lugar del titular anterior. mientras que la situación objetiva permanece inalterable.2 SUCESIONES PARTICULARES En estas sucesiones se sucede. En esta forma. en virtud de un acto único. El que lo adquiere recibe el nombre de sucesor. también. Si alguien constituye un usufructo. adquirente o causahabiente. el adquirente pasa a ser propietario y poseedor en virtud del título de venta. de otra persona. Así. Hay dos clases de sucesión: universal y particular. SUCESIONES UNIVERSALES Se sucede a título universal cuando una persona. por lo que puede ocurrir que el adquirente lo sea de buena fe. activo y pasivo. lo adquiere sobre la base de un título nuevo y distinto del título del causante: si alguien es poseedor de una cosa en virtud de donación y la vende. no transfiere al marido su propiedad plena sobre dichos bienes.

En cambio. en las sucesiones universales entre vivos. Por esa razón no pasaron al derecho moderno.). 3. o del que caía en esclavitud). en cambio. no requiere de la muerte del enajenante ni del adquirente. I. como un fundo. Durante la vigencia del derecho clásico. 3. pasan al Estado o a su amo. y c) La reducción al estado de esclavitud. que fueran recibidas por nosotros. los bienes de la mujer sui inris que contrae matrimonio cum manu pasan a la familia de su marido. del de cuius. produciéndose una sucesión universal entre vivos. El adoptado se traslada con todos los suyos a la familia del adoptante. se requiere la muerte del autor. Los casos de sucesiones universales entre vivos eran: a) La conventio in manu. "También puede uno dejar en fideicomiso las cosas singulares. según el caso. Gayo señala varios ejemplos de sucesión universal cuando dice que "las cosas de aquel del cual hemos sido hechos herederos. o las de aquel cuya "bonorum possessio" reclamamos. cuyos bienes.1. 37. o las de la mujer (uxor) sometida a nuestras "manus". se entendió como sucesión únicamente la que tenía lugar a título universal. como. SUCESIÓN ÍNTER VIVOS Y SUCESIÓN MORTIS CAUSA La sucesión inter vivos. (ídem. consistía en la adopción de un sui iuris.indicar la que es universal. en el caso de la herencia la sucesión consideraba la perpetuidad de todas las relaciones. y cuando se trata de la adquisición de cosas determinadas. con dichas sucesiones universales entre vivos: si bien es cierto que en ambos casos una persona ocupa el lugar de otra. se limita a decir "cosas singulares": Manual de Derecho Romano. como vimos en su oportunidad. 98). un hombre. Hubo muchas formas de suceder inter vivos a título singular en el derecho romano. la sucesión universal de alguno. En idéntica situación se halla el que cae en esclavitud. b) La adrogatio. 3. Pr. Para suceder mortis causa. También traspasa sus bienes al adoptante. plata. porque se sucede en el derecho del difunto. Las adquisiciones singulares no importaron sucesión. por ejemplo. un vestido o dinero contado". La adrogación. como solemos decir. De la sucesión por causa de muerte 349 "Bienes hemos de entender en este Título. para que se produzca. 2. Pr. todos los casos derivados de contratos y de pactos sancionados. llamada herencia.). 350 Maximiano Errázuriz Eguiguren Los casos de sucesiones universales inter vivos miraban en el derecho romano a la especial constitución de la familia romana. se extinguían las obligaciones 189 . activas y pasivas. todas estas cosas son transmitidas": (11. o las de quien hemos adoptado. debido a la capitis deminutio (del adrogado^ de la mujer que se sujetaba a la manus de un pater. En efecto. o las de quien compramos los bienes. como recordamos. (D. y se percibe la utilidad y el daño de la herencia". SUCESIONES ÍNTER VIVOS Las sucesiones inter vivos podían ser a título universal o a título singular. Había una gran diferencia entre la sucesión universal mortis causa. 24.

Es una sucesión a título universal. herencia o por deudas originadas en el servicio público. pedían que se les adjudicara una herencia insolvente que pre-. En contra del dominus se otorgó una acción útil. pero contrarios a la equidad natural.de ellos. limitada a aquellos bienes que tenía el deudor antes de caer en esclavitud. esencialmente. SUCESIONES MORTIS CAUSA La herencia es el tipo de sucesión mortis causa más importante. y lo vendía. Fuera de los casos señalados. primeramente. Estos efectos. una sucesión en el pleno sentido de la palabra. 190 . la bonorum vendido. que tenían su origen en la entrada en potestad. obligándose a pagar a éstos y a cumplir las manumisiones testamentarias. La bonorum addictio tenía lugar cuando un esclavo manumitido. el pater. salvo en ciertos casos. Los bienes del condenado eran vendidos públicamente. La herencia importa. La bonorum sectio tenía lugar cuando el Estado había adquirido un patrimonio por conquista. El heredero sucede en cuanto que toma la misma situación jurídica . la bonorum sectio y la confiscación. lógicos ante el derecho civil. la adquisición del activo y no la del pasivo. La confiscación de los bienes procedía cuando alguien había sido condenado a la pena capital. estaba de acuerdo con los principos del derecho civil.que ocupaba el difunto. hablamos de esta institución en el Libro De los Derechos Reales. considerando como que no se produjo la ctpitis deminutio. pero jamás empeorarla. En otras palabras. De la sucesión por causa de muerte 351 dieran cobrar sus créditos. Esta consecuencia. la bonorum addictio. 352 Maximiano Errázuriz Eguiguren II. a fin de que los acreedores puManual de Derecho Romano. a través de la bonorum sectio. El comprador de todo el patrimonio era sucesor a título universal entre vivos. tendían vender los acreedores de ella. Más adelante hablaremos cíe la in iure cessio hereditatis. En cuanto a la bonorum vendido. y más tarde cualquier hombre libre.2. fueron corregidos por el edicto pretorio del siguiente modo: Acordó la in integrum restitutio en favor de los acreedores del adrogado y de la mujer. en virtud de los cuales el hijo y demás dependientes del pater podían mejorar la situación de éste. adquiría el activo y no respondía del pasivo. se conocían otros casos de sucesiones universales: la in iure cessio hereditatis. exceptuados los derechos intransmisibles. DELACIÓN DE LA HERENCIA La sucesión o transmisión es una consecuencia de haber ocupado el heredero el lugar que ocupaba el causante. 3. y el comprador de ellos era considerado sucesor universal.

4° Por la sucesión universal pasan al heredero ciertas relaciones que eran intransferibles a título singular. no podía adquirirla por usucapión. tampoco podía usucapir la cosa. como el heredero estaba imposibilitado de aceptar la herencia antes de que se cumpliera la condición. 2. no se estimaba la herencia como deferida. en todo caso se transmitía a título universal. si la sucesión de un crédito no era transferible a título singular. sin límite alguno. y en consecuencia. sin que sean necesarios tantos actos singulares de transferencia cuantas sean las cosas o relaciones jurídicas transmitidas. 2. su ignorancia no le sirve para que no le perjudique el vicio de aquél". La delación era testada cuando el heredero era llamado a la herencia en virtud de un testamento. en la utilidad y en el daño. aun cuando el heredero ignorase esa tenencia. o sin sustitución. 3. 13. 191 . 50. 1. Por ejemplo: sí el difunto sabía que una cosa que tenía él era ajena.El heredero sucede "in locum et in tus". que el derecho a la sucesión estuviera abierto en provecho del heredero. a falta de testamento. D. Era intestada cuando el llamado se le hacía por ley. sin duda se comprende la que es dañosa". sucede en el lugar y en el derecho. sin ninguna alteración: "Cuando el heredero sucede en todos los derechos del difunto. con relación a la misma delación y otros subjetivos. (Pomponio. 119). la herencia podía ser insolvente (damnosa). con relación a la persona del heredero.1. según señala Paulo. esto es. si insolvente era la situación del causante: "Bajo el nombre de herencia. esto es. CONCEPTO Delación es el llamamiento que se hace al heredero para que acepte la herencia: "Se entiende que se hace delación de la herencia cuando se la puede adquirir adiéndola". De aquí emanan las siguientes consecuencias: 1° Al ocupar el heredero el lugar que tenía el difunto. 354 Maximiano Errázuriz Eguigureni 2. 2° Al suceder el heredero en los derechos. era preciso considerar si la delación era testada o intestada. 3° Al tomar el heredero el lugar del de cuius. 50. es decir. Si se instituyó heredero bajo condición suspensiva. Pero ade-decir. 2). 151). adquiere sus derechos y también sus obligaciones. 9. La delación suponía algunos requisitos objetivos. ¿En qué momento se realizaba la delación? Era necesario que el causante hubiese muerto. esto lo hace en virtud de un acto único. II). (D. SUCESIÓN TESTADA Habiendo testamento. Pero además de este requisito. 44. El heredero sucedía en todo aquello que la herencia le ofreciese comodidad (commodum et incommodum). (Papíniano. Por ejemplo. REQUISITOS OBJETIVOS Era necesario que el causante hubiese muerto. la delación se producía en el instante mismo de la muerte del testador si la institución de heredero era pura y simple. En consecuencia. la tenía con mala fe. D. según Ulpiano. (Terencio Clemente. 16. D. todas las relaciones del de cuius se transmiten a él. 16.

con lo que pasa a ser heredero con éste: él. 50. 4. . "Siempre que se pueda adir la herencia por testamento. a objeto de conservar en ésta su carácter patriarcal. D. t REQUISITOS SUBJETIVOS dero \era e?trÍCt£Tnte Pers^. 3. Otros principios hacían posible también la concurrencia de la sucesión testada con la intestada en una misma herencia. no en la época del deceso sino en el momento en que resultare cierto que el causante ha muerto investido. la delación tenía lugar en el instante de la muerte del de cuius. ENAJENACIÓN DE LA DELACIÓN 3. que morir intestado significa. testado. (Pomponio. en el caso de que alguien muriera con testamento hecho. no se la confiere abintestato". Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 355 3. Recordemos.. Sin embargo. abriéndose la sucesión legítima respecto de la parte no testada. "Es naturalmente opuesto morir abintestato y con testamento". no se puede suceder en parte por testamento y en parte por llamamiento hecho por la ley. pasaba a ser el jefe de la familia. 29. un hijo entabla la querella de inoficioso testamento en contra de dos herederos testamentarios y la gana respecto de uno y la pierde respecto del otro. D. 2. "La razón por la cual se investiga quién será el agnado más próximo. 39). también.herenCla medlante su aceptación era el hete-. pero éste • era declarado nulo. si el causante otorgó testamento. Las razones que se tuvieron en cuenta para prohibir esto fueron de toda lógica: el primitivo testamento tenía por objeto otorgar el título de heres a una persona que. que resulta preferible ver. aquellos llamados por la ley.2 SUCESIÓN INTESTADA No habiendo testamento. el demandado. SUCESIÓN PARTE TESTADA E INTESTADA Respecto de un mismo causante. . este carácter personal era que ia 192 . 17. además de no haber otorgado testamento. en tal virtud. (Gayo. el hecho de haber otorgado un testamento nulo. y si alguien ya tenía este título.El único que po. la delación se producía en el momento de establecerse la nulidad. 13). victorioso. 7). no podían aspirar al mismo los herederos legítimos. . 2. abintestato. es la siguiente. Por ejemplo. quién será el más próximo en el momento en que resulte cierto que ningún heredero existirá en virtud de dicho testamento". (Ulpiano. Este principio tuvo una sola excepción: el militar podía testar respecto de una parte de su patrimonio. el de heres.1.La persona instituida en sustitución no tenía deferida la ' herencia en su favor sino cuando faltaba el heredero al cual debía sustituir.

antes que una enajenación de la herencia. expresaremos que la in iure cessio hereditatis. esto es. debe concluirse que la in iure cessio hereditatis desapareció cuando el derecho romano admitió la sucesión en virtud del derecho de transmisión. éste hacía la in iure cessio de ella a otro agnado de grado más remoto. podemos señalar: 1° El heredero agnado abíntestato podía hacer la cesión antes o después de adir la herencia. continuaba siendo heredero el cedente y pasaba la herencia en parte al cesionario. era llamado a la herencia únicamente el agnado de grado más próximo. 3? En cuanto a los herederos necesarios. el verdadero heredero. y para evitar qué la herencia quedara vacante por la renuncia a la herencia de parte del heredero. Hay tres clases de pactos sucesorios: 193 . De la sucesión por causa de muerte 357 Algunos comentadores de derecho romano explican esta diferente solución así: en la sucesión de los agnados (colaterales). Para terminar. hizo excepción la in iure cessio hereditatis. Sin embargo. Respecto de los dos primeros casos. En cuanto a este modo de adquirir universal intervivos. esto no se oponía a que el heredero. Si la hacía después de la adición. Y esto explica por qué la in iure cessio hereditatis fue considerada como un título autónomo de sucesión universal. III.356 Maximiano Errázuriz Eguiguren Al decir que la delación de la herencia no era enajenable.1. Si la hacía después. 2° El heredero testamentario no podía hacer la in iure cessio de la herencia antes de adirla. ¿qué razón existía para dar diferentes efectos a la cesión hecha por el agnado abintestato y a la hecha por el agnado testamentario? Manual de Derecho Romano. estamos diciendo que el heredero no podía transferir a otra persona su calidad de tal. LA IN IURE CESSIO HEREDITATIS Al principio de que el título de heredero no se podía transferir. por la cual el adquirente pasaba a ser heredero y se consideraba que nunca lo había sido el enajenante. los proculeyanos asimilaban los efectos de la cesión hecha por ellos a la hecha por el heredero testamentario. Si la hacía antes. o a un extraño. el cesionario pasaba a ser heredero. se producían los mismos efectos que la adición hecha después de la adición por el heredero agnado abin-testato. COiNCEPTO Y CLASES Con el nombre de pactos sucesorios se comprenden las convenciones que tienen por objeto la herencia de una persona que vive. no se oponía a la demanda. PACTOS SUCESORIOS 1. en los bienes y no en las deudas. pero los sabinianos le negaban todo derecho a hacer la cesión. Si se acepta la explicación anterior. 4. antes o después de la aceptación. pudiera enajenar la masa de bienes que formaba la herencia. era el reconocimiento judicial de la calidad de heredero en cesionario: éste entablaba una especie de hereditatis petitio que tenía por fin la addictio del magistrado en vista de que el demandado.

Estas respuestas fueron confirmadas por el rescripto imperial: los emperadores Valeriano y Galieno rechazan las convenciones en que existe el "vituperable deseo de procurar la muerte de otro". Año 255). 360 Maximiano Errázunz Eguiguren Juliano dice: "La estipulación concebida en esta forma: si no me instituyes heredero. o del que no existe. "Es sentencia de Juliano que el derecho de agnación no se puede repudiar por pacto. 17. porque iban en contra de la libertad de testar (Papiniano). (C. 2.1. del mismo modo que si alguno dijese que no quiere tener el derecho de suidad". En síntesis. 61). D. consta que fue nula". 2. D. todos estos pactos son nulos: los institutivos. el pacto institutivo debía realizarse recurriéndose a la estipulación. 17. es nula la venta". los renuncia194 . Papiniano dice: "La donación de parte de los bienes que se esperaba heredar de la pariente inmediata que aún vivía. porque es contra las buenas costumbres". 34). 2. PACTOS DISPOSITIVOS Estos pactos también fueron considerados inútiles. (Papiniano.a) El pacto institutivo. 2. 4. De la sucesión por causa de muerte 361 Y Pomponio sienta el mismo principio: "Si se vendió la herencia del que vivía. 11. 39. aquel por el que se dispone de la herencia de un tercero. los siguientes: "El padre declaró por instrumento dotal que la hija había recibido la dote para que no esperase otra cosa más de la herencia paterna. siguiendo la opinión de los jurisconsultos clásicos: Valeriano y Galieno. 5. o en contra de las buenas costumbres (Jul'ano). 52. ¿prometes darme tanta cantidad?. Es cierto que aquella escritura no alteró el derecho de sucesión porque los pactos de las personas privadas no pueden perjudicar a la autoridad de las leyes". 1. y Diocleciano y Maximiano. sino determinados tipos de contratos —a los que se agregaron luego los pactos sancionados-. y c) El dispositivo. 38. 4. (D 45. 18. (Modestino. Manual de Derecho Romano. (D. b) El renunciativo.3. 2. aquel por el cual una persona renuncia a la herencia de otra. PACTOS INSTITUTIVOS Como el derecho romano no conoció la figura abstracta del contrato. 2. que consiste en que una persona ins tituye heredero al otro contratante. en el año 290. 2). 14. 29. 1). 16). PACTOS RENUNCIATIVOS La inutilidad de estos pactos la señalan varios textos. (D. en el año 259. 9). Entre otros. EFECTOS DE ESTOS PACTOS 2. (D. nulos. Y Papiniano agrega: "Nadie podía limitar la libertad de las últimas voluntades o preferir al cognado más remoto a los más próximos".2. es inútil (nula). Los emperadores consideraron nulas estas convenciones.

Luego nos ocuparemos de los herederos extraños o voluntarios. Los herederos necesarios y los herederos suyos y necesarios. por fuerza adquirían la herencia. "También los herederos se llaman suyos. 156). ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA 1. el precio de venta resultaba insuficiente para el pago de sus créditos. lo que era más grave con relación a la suidad (Modestino). 2. Los herederos extraños o volúntanos podían aceptar la herencia o también repudiarla. y a nuestra nuera. 157). "Es heredero necesario el esclavo a quien se instituye heredero. 2. con tal que se hallen bajo la potestad del difunto al tiempo de su muerte". la hija. a fin de que los bienes hereditarios se vendiesen en nombre del esclavo. y porque aun viviendo el padre. Se les llama necesarios porque de todos modos.1. (2.tivos. o porque se fundan en el deseo de la muerte de alguna persona (Diocleciano y Maximiano ). (Gayo. instituía como heredero a su esclavo. (2. "Son herederos suyos y necesarios el hijo. 152). reduciéndolo nuevamente a esclavitud 2. La libertad del esclavo resultaba. porque eran contrarios a las leyes (Papiniano). cuando la tenemos sometida al poder (manus). "Semejante disposición se aplica también a nuestra propia mujer. BONORUM SEPARAT10 Esta situación del esclavo manumitido fue remediada mediante la bonorum separado: 195 . 153). No podían elegir. quieran o no quieran. (2. (2. hacían efectiva la responsabilidad en la misma persona del esclavo manumitido. IV. CLASES DE HEREDEROS Hubo tres clases de herederos: necesarios. siempre que esté br. pues si vendidos los bienes por los acreedores. manumitiéndolo en el mismo testamento. ilusoria. Gayo señala: "Los herederos son necesarios o suyos y necesarios o extraños". 159). por364 Maximiano Errázutiz Eguiguren que ocupa el lugar de nuestra hija. HEREDEROS NECESARIOS Cuando una persona dudaba de que con sus propios bienes pudiera pagar a sus acreedores. generalmente. ya sea por testamento o ab intestato. recayendo así en el esclavo la ignominia de la venta de los bienes. y no en el suyo propio. tienen que ser herederos". suyos y necesarios y extraños o voluntarios. Estaban obligados a aceptarla.jo el poder de nuestro hijo. Los herederos extraños son los que están facultados para deliberar si aceptan o no la herencia. (2. el nieto y la nieta por línea de varón y los demás descendientes. porque entonces la tenemos en el lugar de la nieta". quiera o no quiera". dándole la libertad. o implicaban una renuncia al estado civil. se consideran en cierto modo propietarios. 154). porque son herederos domésticos. Se llama así porque a la muerte del testador tiene que ser heredero y libre.

Esta situación tuvo remedio con la institución llamada ius abstinendi. 2."Se ha de saber que el siervo que fue instituido heredero necesario dándosele juntamente la libertad. 3. respondían con su propio patrimonio y con su propia persona. D. porque es suficiente no haberse mezclado en ella.. En consecuencia. 8). 29. se obligará. D. De la sucesión por causa de muerte 365 después. pidiese tiempo para deliberar. aun lo que el testador le debiese" (Ulpiano. ^ Según este texto. (Gayo. no habiéndose aún vendido los bienes". 11. se le ha de conceder. HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS La situación de estos herederos era igual a la de los herederos necesarios: si no satisfacían las deudas hereditarias. pues le bastaba con no inmiscuirse en los bienes de la herencia. 1. 8. preguntado en juicio respondiese que es heredero. Efectos de la abstención 1) El pretor considera al suus como si no fuese heredero: "Si el hijo que se abstuvo de la herencia. si el esclavo no había tocado los bienes hereditarios. (Paulo.). veamos si se le ha 366 Maximiano Errázuriz Eguiguren de conceder. 12. respondiendo a los acreedores hasta agotar el patrimonio del difunto. 2) El pretor consideraba que el suus quedaba en la misma condición que el heredero voluntario: "Porque permitiendo el pretor que se abstengan de ella los que están en la patria potestad. puede obtener también la separación. 1. no habiendo aún vendido los bienes. 7. El heredero podía arrepentirse de su abstención solicitando del pretor un plazo para deliberar (spatium deliberendi) para estudiar si le convenía mantenerse en la abstención o adir (aceptar) la herencia: "Si algún heredero con derecho. la abstención equivalía a repudio de la herencia. ha de ser socorrido.. 3. pero si el hijo que se abstuvo callase. D. 29.. 89). parece que se declaró heredero. 3.1. después que se abstuvo. D. podrá separar todo lo que adquirió Manual de Detecho Romano. D. 196 .2. 18). y es más cierto que no habiendo causa..de suidad." (Ulpiano. Esto es: si no percibió cosa alguna de los bienes del patrono.1. manifiesta claramente que se les conceda la misma facultad que si les fuese libre adir la herencia del padre" (Juliano. Requisitos El heredero no necesitaba impetrar del pretor el beneficio abstinendi. 12). Pr. como si se tratase de un heredero voluntario. porque el pretor no tiene por heredero al que se abstuvo". 3. "No tiene necesidad de recurrir al pretor el que no se mezcló en la herencia paterna. porque respondiéndolas!. sin comprometer sus propios bienes. EL IUS ABSTINENDI Veamos cuáles eran sus requisitos y sus efectos.1. siendo preguntado.1. 42. mediante el beneficio de separación impedía que se confundiese el patrimonio del difunto con los bienes que él adquiría después de la manumisión. 30. 1.

Así como el llamado a la herencia tenía un carácter estrictamente personal. Corresponde ahora examinar los herederos extraños o voluntarios. "Se ha concedido a los herederos extraños la facultad de deliberar sobre si han de adir o no la herencia". 17. la aceptilación. con la consiguiente bonorum vendttio y nota de infamia. d) El heredero debía tener testaínentifactio en el momento de la delación y conservarla sin interrupción. resulta muy natural que la aceptación tenga un 197 .La abstención se entendía dentro de los límites de su finalidad. de obligarse al pago de las deudas hereditarias como consecuencia de la adición. Adire hereditatem significa ir hacia la herencia. se llaman extraños". excluir al heredero de la ilimitada responsabilidad por las deudas hereditarias. la capacidad de ejercicio. no puede adirla en parte. 29. la adición de la herencia.1. dividiéndola". (2. ya que iba a ejecutar un acto encaminado a la acep tación o repudiación. HEREDEROS QUE PODÍAN ACEPTAR O REPUDIAR Estos son los textos de Gayo: "Los otros herederos no sometidos a la dependencia del testador. D. LA ADICIÓN: SUS FORMAS Y REQUISITOS Adire o adido significa que alguien vaya hacia un lugar o cosa. debe estar cierto de que falleció el testador". valían las disposiciones testamentarías. 2. 1). REQUISITOS Eran requisitos de la adición o aceptación: a) Que se hubiere realizado la delación de k herencia. 50. además. "Los actos legítimos que no admiten día ni condición. se vician por la adición de tiempo o condición". siendo inalienable e intransmisible la delación.. D.. Por lo tanto. 162). 2. el suus era considerado heredero con todas las consecuencias compatibles con la institución del tus absti-nendi: si había sido instituido en testamento. hasta la adición. (Paulo. como la emancipación. esto es. (Papiniano. (Paulo. 19). b) Que el heredero tuviese pleno conocimiento de la dela ción. c) Que el heredero aceptase plenamente. 2. V. 2. Así hemos terminado el estudio de los herederos necesarios y de los suyos y necesarios. fr 368 Maximiano Errázuriz Eguiguren "El que quiera adir la herencia o pedir la posesión de los bienes. Debía tener. esto es. D. (2. ACEPTACIÓN Y REPUDIO DE LA HERENCIA 1. 77). 29. Debía aceptar to da la herencia y sin agregar modalidad alguna a la acep tación: "El que puede adquirir toda la herencia. Su análisis equivale al estudio de la aceptación y repudio de la herencia. 161).

Respecto del alieni iuris. 2. institución que fue desconocida para el derecho civil. 166). pero Teodosio II y Valentiniano decidieron que el tutor pudiese hacer la adición por el infante. esto es. 2. por una declaracióan verbal o escrita. que use y disponga como tal de las cosas hereditarias". hacer la adición nuda volúntate. y si no hace la creción de esta manera. esto es. 165). 29. éste debía aceptar juntamente con el jefe de familia. Si se trataba de un insano. el jefe de familia era el único heredero. (Gayo. Sí no acepta en ese plazo. empleando palabras sacramentales: "Sé Ticio mi heredero. 2. yo hago la adición y creción de esta herencia. en su testamento. 167). (Gayo. y el alieni iuris un simple instrumento o medio de adquisición. El heredero instituido con creción debía aceptar en forma solemne. Generalmente es de cien días. FORMAS DE ACEPTACIÓN En cuanto a la forma o manera de aceptar la herencia. ya obrando como tal heredero.carácter estrictamente personal. queda desheredado. De la sucesión por causa de muerte 369 rador que obtuviese provisoriamente la bonorum possessio (furiosi nomine). si se trataba de bo~ norum possessio. 2. pronunciar las siguientes palabras: "Supuesto que Publio Ticio me ha instituido heredero. lo que ya había decidido el pretor. esto es. Esto explica el siguiente fragmento de Paulo: "No se puede adquirir la herencia por medio de curador". (Gayo. y haz la creción en el término de cien días a contar desde aquél en que tengas conocimiento de esta disposición y puedas practicarla. Si se trataba de un infans. que solamente obra como heredero el que hace alguna cosa como 198 . era menester que tuviese un momento lúcido. pero hecha la adición. en con. pero en la época clásica se permitió al cuManual de Derecho Romano. El instituido sin creción no estaba obligado a sujetarse a solemnidad alguna para hacer la adición: "Puede llegar a ser heredero ya haciendo la creción. 370 Maximiano Errázuriz Eguiguren Podía. es excluido de la herencia en cuanto acabe el tiempo prescrito. Y en general. ya por simple voluntad". 2. deberá hacer la creción dentro del tiempo fijado. o tácitamen te. La institución de heredero es con crecían cuando el causante. y si así no lo haces. 90). quedas desheredado". (D. "El heredero instituido de esta manera (la creción a que se refiere el número 165 del Libro I de las Instituías) que quiera llegar a serlo. es decir. debía esperarse que cumpliera los siete años de edad para que pudiese hacer la adición con la auctoritas del tutor. y nada le aprovechará que obre como heredero. escribe Juliano. ejecutando un acto propio de heredero: "Se considera <que obra como heredero el que hace alguna cosa como heredero.2. o bien pro herede ge-rendo. excluyéndose en ella la representación. es preciso distinguir entre el heredero instituido con crecían y el instituido sin ella. le da un plazo determinado para aceptar la herencia. secuencia.

cuando el heredero ejecutaba un hecho incompatible con la voluntad de ser heredero. Próculo y Paulo. 3. sino de hecho y de cualquier modo que se declare la voluntad".. Otros principi-os jurídicos inducían al heredero a hacer cuanto antes la ac estación: la usucapión de la herencia por un tercero. (Ulpiano. 2. (Ulpiano. D. El pretor podía conceder la in integrum restitutio al menor de 25 años que había repudiado la herencia. estiman que un hijo emancipado instituido heredero. 29. si lo solicitaba al magistrado.). en benefiL cío de los acreedores hereditarios y testamentarios. 2. Pero si el heredero pedía un plazo para deliberar. E. Era posible la renuncia tácita. Así. Por regla general. no era heredero.heredero. si renunciaba. De la sucesión por causa de muerte 371 dero dejaba transcurrir el plazo sin haber tomado una resolución. la repudiación no admitía retractación. pero que= el obrar como heredero no es cosa tanto de hecho como de Lntención". Pero como respecto del testador quedaban interrumpidas las sacra privata. en discrepancia con la opinión de Labeón.1 _ PLAZO PARA DELIBERAR El plazo para deliberar fue introducido por el derecho pretorio. e=s te hacía la institución cum cretione 3. el pretor se lo concec3í^i por no menos de cien días. Los requisitos de la repudiación eran los mismos de la aceptación: no se podía renunciar sin previa delación y la capacidad se regía por los principios que ya hemos expuesto respecto de la aceptación. La repudiación de la herencia no tenía una forma determinada: "Se puede repudiar la herencia no sólo de palabra. y de un año si lo pedía al emperador. 22). Los acreedores: demandaban al heredero a fin de que se pronunciara acéptamelo o renunciando a la herencia. y si dejaba transcurrir el plazo sin haber tomado una decisión. 3. 176). 4. (Paulo. Javoleno. Pr. D. 2. Si el here4. 20. 4.2 LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO El heredero tenía un plazo de nueve meses. se le tenía como renunciante a la herencia. o bien_ la sobrevenida de una incapacidad en el propio heredero. REPUDIACIÓN Y SUS REQUISITOS El heredero voluntario podía repudiar la herencia que le había sido deferida. si aceptaba. 95). 199 . era heredero. se le reputaba como aceptante de" la herencia. EL IÜS DELIBERANDI El derecho ci's^Ll no fijaba plazo al heredero para hacer la adición: "Es libre de ¡adir cuando y mejor le convenga". ManuaJ de Derecho Romano. 29. (Gayo. renunciaba la herencia si pedía la bonorum possessio ab intestato.

2. por lo cual sin duda. pero si son iguales en el todo de la deuda. antes de la aceptación de la herencia. caso del cual. y convenido el descuento daban mandato al heredero de aceptar la herencia: _ ie ha de tener presente que las herencias sospechosas corrientemente se aden por mandato de los acreedores. D. 8). in fine). 1. (Ulpiano. respondía a ios acreedores del de cuius con el patrimonio hereditario y con el suyo.372 Maximiano Errázuriz Eguiguren ). acaso le obstará esta 4 P ) dÍCC qUC ^ k PUCde Op°ner>>. 14. se obligan por la acción de mandato".. (Juliano -L*. 2. 7. 30. si no obstante su deliberación concluía por aceptar una herencia en realidad insolvente. 5. En el año 531). y uno no se lo mandase con animo de engañarlo. "La mayor parte se entendió que se determinase sobre la cantidad de la deuda y no del número de personas. (Ulpiano. EL BENEFICIO DE INVENTARIO Respecto del heredero. 22. y después pidiese. de suerte que queden obligados a los acreedores de la herencia por tanto cuanto valgan los bienes de la herencia dejados a ellos". y no la hubiere adido si no se le hubiere mandado. formándose la mayoría por el monto de los créditos y no por el número de los acreedores.(U1Piano> Manual de Derecho Romano. donde podían sufrir una depreciación. D. 32. El pretor hacía obligatorio el acuerdo de la mayoría en contra de los disidentes. 17)..". Justiniano limitó esta responsabilidad con el beneficio de inventario. 7. "Pero si discordan (los acreedores).3. El derecho civil no conoció una institución destinada a limitar la responsabilidad del heredero. BENEFICIO DE INVENTARIO Justiniano introdujo la institución del beneficio de inventario: "Mas si dudase si haya de ser o no admitida la herencia del difunto.. 2. y con este fin.El pacto era obligatorio si lo acordaba la mayoría de los acreedores. entonces es necesario que interponga su autoridad el pretor. entonces ha de ser preferido el mayor número de acreedores. Podía ocurrir que no todos los acreedores confiriesen mandato Los que no habían otorgado mandato eran rechazados por la excepción de dolo malo: "Pregunta Celso. 14. pero antes de considerarlo. . 5.1. 2. que les pagaría un porcentaje del crédito. (Papiniano..17. PACTUM UT MINUS SOLVATUR Por este pacto los acreedores hereditarios convenían con el heredero. MANDATUM Como los acreedores hereditarios tenían interés en que el heredero aceptase la herencia. 19). (C. pero hágase de todos modos inventario. si habiendo mandado a Ticio los acreedores hereditarios que adíese la herencia.. 14. nos ocuparemos aquí la confusión del patrimonio del de cuius con el suyo propio podía serle perjudicial. De la sucesión por causa de muerte 373 5. . 2. D. sino que ada la herencia o no inmiscuyase. preferían hacer un descuento de sus créditos antes que llevar a subasta los bienes. Los textos son los siguientes: "Si antes de adir la herencia pacta alguno con los acreedores que pague menos (ut minus solvatur). trataremos dos instituciones que se conocieron en la época clásica: el mandatum y el pactum ut minus solvatur. es válido el pacto". 200 .no piense que le es necesaria la deliberación. el cual en su decreto seguirá la voluntad de la mayor parte". 6.

Cualquier interesado podía probar que en el inventario se habían omitido bienes. ya que los legatarios hacían un lucro. o de la delación de la sucesión intestada. El inventario debía practicarse con la asistencia de un ta-bulario. Pero los acreedores podían recurrir en contra de los legatarios que hubiesen sido pagados antes que ellos. en el cual falta un titular de los derechos y obligaciones hereditarios. éste no producía efecto alguno. 201 . 3? Pago El heredero pagaba con los bienes hereditarios a los acreedores y legatarios a medida que se presentaran. En este espacio de tiempo. el he redero podía ejercitar en contra de los bienes hereditarios las acciones que tenía contra el de cuius. LA HERENCIA YACENTE Entre la delación de la herencia y su aceptación por el heredero voluntario media un espacio de tiempo más o menos largo. o de un año contado desde la muerte del testador si la mayor parte de los bienes se encontraban lejos del lugar de la apertura de la sucesión. las fuentes dicen que la hereditas iacebat (herencia yacente). 2? Efectos Los efectos del inventario eran los siguientes: a) Mientras se hacía el inventario. c) El inventario impedía la confusión de los bienes here ditarios con los bienes del heredero. 374 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 375 1? Requisitos El inventario debía iniciarse dentro de los 30 días siguientes a la apertura del testamento o del día en que el heredero tuviese noticia de ella. y si esto se probaba y se establecía la mala fe del heredero.De dicha Constitución 22 tomamos Tos principios que se refieren a los siguientes puntos: 1° Requisitos del inventario. 6. b) El heredero respondía a los acreedores con los bienes hereditarios. Si el heredero dejaba transcurrir los plazos legales sin haber realizado el inventario. En consecuencia. y terminarse dentro del plazo de 60 días. 2° Efectos del inventario. éste respondía por el doble. 3° Pago de los acreedores. el heredero no podía ser demandado ni por los acreedores hereditarios ni por los le gatarios.

29. 22). que se posean los bienes por causa de custodia. 138). Al tratar del Libro sobre Las Personas. confusión que se realizaba. esto no obstante. y si las circunstancias o la condición lo pidiesen. D. por fin. y por consiguiente dueño de la herencia. La herencia insolvente la llaman los jurisconsultos "damnosa" o "suspecta". (Florentino. D. 2. 50. 376 Maximiano Errázuriz Eguiguren Es del caso hacer notar que Florentino estima a la herencia yacente como una persona. 3. la aceptación de la herencia tenía efecto retroactivo al día de la muerte del de cuius: "Toda herencia. aunque se ada después. cuando se trataba de un heredero 202 . esto es. que por fin aceptaba. en el capítulo relativo a las personas jurídicas abordamos también las distintas teorías sobre la herencia yacente VI. "El heredero. la yacencia no se presentaba respecto del heredero necesario. o los acreedores. Esta responsabilidad del heredero se hacía efectiva en el patrimonio del difunto y en el patrimonio del mismo heredero Para el efecto del pago de los acreedores hereditarios. ya nos hemos referido a las instituciones destinadas a festinar su pronunciamiento por la aceptación o repudio. 8). 4. Este principio tiene su fundamento en diversos textos: "Sucede en las deudas del difunto". 6). avanzan hacia el heredero. Y en cuanto al voluntario. 54). para los jurisconsultos clásicos la falta de un titular en los derechos y obligaciones durante la yacen-cia. convendrá que se permita. porque bien comprendían que alguien debía recoger los bienes hereditarios. algunos jurisconsultos consideraban a la herencia como res nullius. en cualquier -tiempo que ada la herencia. cuando el heredero tenía un patrimonio. Y esta responsabilidad la tenía el heredero. al igual que el cabildo o la curia: "Muerto el deudor. "Queda obligado para con los acreedores". 17. Así. aunque la herencia fuese insolvente. 2. considerándolo como ya aceptante. A la herencia yacente se le daba un curador más que en provecho de la misma herencia. QUIEN RESPONDE POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS El heredero responde del pago de las deudas hereditarias. RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS 1. no tenía ninguna importancia. la curia y la sociedad". porque ésta hace las veces de persona. Prácticamente. D. continúa desde el tiempo de la muerte".Respecto de esta institución. para ciertos actos. en el de los acreedores: "Si por mucho tiempo fuese dudoso sí habrá o no heredero con conocimiento de causa. así como el cabildo. o él heredero. (D. 45. (Ulpiano. existía en realidad una confusión del patrimonio del de cuius con el patrimonio del heredero. En todo caso. por cierto. 6. retroceden hacia el de cuius como si aún viviese y fuese dueño de la herencia. para la conservación de sus créditos. D. se puede admitir fiador antes que se ada la herencia. se nombrará también curador a los bienes". se entiende que sucedió al testador en el tiempo de su fallecimiento". Por lo demás. 85). (Ulpiano. 42. otros. 1. y otros. Ulpiano expresa que el heredero sucede "in cotnmodum et incommodum". 3. (Gayo. (Paulo.

1. mediante el tus abstinendi. 2. insolvente. no hace otra cosa que contraer nuevas deudas. El heredero de Seyo era Ticio. a no ser que juzguemos que el pretor los ha de socorrer en juicio extraordinario contra el engaño del que cometió semejante fraude. Pero si • el heredero había aceptado en fraude de sus propios acreedores. y el hijo de familia) no tenía bienes propios. si ese patrimonio recaía en poder de un heredero insolvente. 1. 5). Y respecto del heredero suyo y necesario. (Ulpiano. De la sucesión por causa de muerte 379 No podían obtener la bonorum separado Jos acreedores del heredero: "Se preguntó si alguna vez podrán obtener la separación los acreedores del heredero. Como los acreedores del de cuius habían contado con la solvencia y rectitud de éste. Si los acreedores de Seyo no hubiesen pedido la separación. resultarían mezclados y confundidos con los acreedores de Ticio. 7. pues cúlpense a sí mismos los que contrajeron con él. 42. Respecto del heredero necesario. y sus propios acreedores no pueden quejarse de que el deudor aumente su pasivo. Este texto merece una doble explicación: cuando el heredero acepta una herencia insolvente. se les pague lo que se les debe". D. exigir que la parte insoluta de sus créditos se pagara con el patrimonio del heredero? 203 . Podía ocurrir que el patrimonio del de cuius fuera suficiente para pagar a los acreedores del mismo. Pero no hay remedio para esto. y que les conceda el pretor que. separadamente. percibiendo menor cantidad que el total de sus créditos. podía amparar a éstos.1). (Ulpiano D. SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS Aquí nos referiremos a los efectos de la confusión de los patrimonios respecto de los acreedores hereditarios. mediante la bonorum separado. Sin embargo. 2. para la seguridad de los créditos de aquéllos. lo que es propio de la libertad de que goza el deudor. Manual de Derecho Romano. el pretor. introdujo la bonorum separalio. si por adir la herencia se les defraudase. 7. sean oídos.extraño. ya que el heredero necesario (esclavo manumitido por el testamento e instituido heredero en el mismo. lo que no se ha de decir con facilidad". mediante el mandato. al formarse una sola masa de bienes con ambos patrimonios. Ya vimos que a esta responsabilidad por las deudas hereditarias se le puso un límite mediante las siguientes instituciones: 378 Maximiano Errázuriz Eguiguren Respecto del heredero extraño. y que no habían sido pagados íntegramente. ¿Podían los acreedores que habían obtenido la separación. el pacíum ut minus solvatur y el beneficio de inventario. los acreedores del de cuius y los acreedores del heredero concurrían en iguales condiciones al pago. 1. BONORUM SEPARATIO Su objeto era que con el patrimonio del de cuius se pagaran los acreedores hereditarios. evitando que éstos concurriesen al pago con los acreedores del heredero: "Es muy justo que los acreedores de Seyo que piden la separación. el pretor. 42. en casos muy calificados.

. El acrecimiento. Años 300-302. 1. D. cada heredero participa en proporción a su propia cuota en la herencia. dice que es conforme a la equidad que puedan pagarse con el patrimonio del heredero. potencialmente tienen derecho a esa situación en su totalidad. Papiniano. Entre los coherederos se produce un estado de comunidad. La partición. Pero si uno de los hijos no pide. De la sucesión por causa de muerte 383 "Si compitiese la posesión dé los bienes a dos hijos y a dos nietos de otro hijo. ACRECIMIENTO 2. Los créditos y las deudas no formaban parte de la comunidad hereditaria. acrecerá su parte al hermano. 3. siempre que estuvieran pagados todos los acreedores de éste." (Dioclecíano. C. 3. puedes demandar. pues se repartían automáticamente entre los herederos. ífl VIL ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA ENTRE LOS COHEREDEROS Podía ocurrir. lo cual también tiene lugar respecto de los sucesores por Derecho Honorario.. Manual de Derecho Romano. en cambio. Maximiano.1. Pr. que varios herederos adquiriesen una misma herencia.). 2. porque para obtener la seguridad en el pago de sus créditos. 4. 2. Esta comunidad hereditaria producía efectos en relación a 1. el pacto de los sucesores del deudor no puede obligar a uno solo por el todo en favor del acreedor.Ulpiano y Paulo les niegan este derecho. 37. Este principio se conservó siempre en el derecho romano. ni por lo tanto podían ser objeto de división en el juicio de partición de la herencia. La colación. 26). Se basa en la ley de las XII Tablas. a un coheredero. según la ley de las XII Ta r 382 Maxímiano Errázuriz Eguiguren blas. aprovecha esto tanto a los hijos como a los nietos" (Gayo. Este principio no podía ser derogado por convención entre los coherederos respecto del acreedor: "Dividida de derecho una deuda de la herencia entre las partes requeridas para cada uno. y 4. 2. y no la pidiese uno de los nietos. Constantino y Maximino. limitando cada una de esas personas el 204 . 12. FUNDAMENTO Cuando dos o más personas tienen derecho a una misma situación jurídica. DIVISIÓN DE LOS CRÉDITOS Y DE LAS DEUDAS Los créditos y las deudas fueron considerados de una manera particular en el derecho romano. por la parte que te corresponde. renunciaron a la responsabilidad que podía ofrecerles el patrimonio del heredero. En consecuencia. tanto en la sucesión testamentaria como en la legítima. División de los créditos y de las deudas.

por partes iguales si se les había instituido sin cuota. en concurrencia.3.4. indirectamente el testador impedía el acrecimiento. hombre o mujer. Por tanto. Se dictaron las leyes Iulia y Papia Poppaea. concebido. LAS LEYES CADUCARÍAS Los principios expuestos en relación al acrecimiento se modificaron en la época del emperador Augusto. Estas leyes tuvieron dos finalidades: regenerar las costumbres. deteniendo la disminución de la natalidad. se dividen la herencia por partes iguales. la cuota vacante acrecía a los demás coherederos. no podía impedirlo por medio de una disposición testamentaria directa. los cognados del testador. Pero si se trata de herederos agnados descendientes. a los casados sin hijo ya nacido. El acrecimiento no es una institución propia de la herencia. aunque celibatarios. 3. respectivamente. La ley Iulia privó de toda liberalidad testamentaria al célibe. faltando una de esas personas.derecho de los otros. los viudos de 50 y 60 años. En estos casos. Se funda en el estado de comunidad. EL CRECIMIENTO EN LA SUCESIÓN INTESTADA Todos los llamados por la ley tienen un derecho igual. 2. sin aprovechar de¿ acrecimiento: los hombres menores de 25 años y las mu384 Maximiano Errázuriz Eguiguren jeres menores de 20. De usufructu accres-cendo). Sin embargo. D. 1. es necesario considerar a los que heredan por estirpes y a los que heredan por cabezas2. EL ACRECIMIENTO EN LA SUCESIÓN TESTADA Sí varias personas habían sido instituidas herederas. A su vez. y enriquecer el tesoro público. usará del todo" (Ulpiano. aumentando la parte de éstos. Ciertas personas más favorecidas aprovechaban de las partes caducadas y del acrecimiento: los hombres casados que tuvieran un hijo vivo nacido de justa nupcia y los ascendientes y descendientes del testador que. esto es. En consecuencia. automáticamente aumenta el derecho de los que permanecen en el mismo estado. quedaron sometidos a las reglas del derecho antiguo. COLACIÓN: CONCEPTO 205 . Si uno de los herederos se abstiene. la viuda durante dos años después de la muerte del marido y dentro de los dieciocho meses que seguían al divorcio. pues la atribución de la cuota vacante se hacía teniendo presente la voluntad del testador. mujer y varón. la ley Papia Poppaea privó de la mitad de las liberalidades testamentarias a los orbi. Otras personas podían recibir liberalidades. que no tuviera hijos de anterior ma: trimonio. 3. o en proporción a sus cuotas en caso contrario. ya que no podían coexistir la sucesión testada con la intestada: el acrecimiento era necesario. 2.2. renuncia o es incapaz. a éste corresponde todo el derecho: "Si juntamente no interviene otro con él. hasta el séptimo grado. la división de la herencia se hace entre menor número de herederos. 2. No tenía lugar el acrecimiento en caso de sustitución o en el caso de institución conjuntiva. Y si uno solo permanece. o cuando menos. 7.

la obligación de transferir a la masa hereditaria lo que hubiese adquirido durante la emancipación: "La equidad de este título es manifiesta: porque admitiendo el pretor a la posesión de los bienes contra el testamento Manual de Derecho Romano. Hubo tres clases de colación: la collatio bonorum. no del emancipado en favor de otro emancipado. De la sucesión por causa de muerte 385 a los emancipados. los emancipados habían estado adquiriendo para ellos mismos. 6. a fin de obtener la igualdad en la partición de los bienes hereditarios. 37. 206 . Pr. en concurso con hijos emancipados o en potestad. debía prometer al suus que con él dividiría su patrimonio. D. mediante estipulación y fianza. El edicto pretorio estableció que la hija debía colacionar la dote que hubiese recibido de su padre o abuelo paterno. pues su fundamento estaba en 386 Maximiano Errázuriz Eguiguren la igualdad de todos los descendientes en la partición de los bienes del" pater. . y la collatio descendentium. también adquiría en su provecho el emancipado. pues así como después de la muerte de éste el suus adquiría para sí. y haciéndolos partícipes de los bienes paternos con los que estaban en potestad. en general. De collatione). con independencia del vínculo de la patria potestad en que se encontraban con el difunto. A fin de igualar al emancipado con el suus en cuanto a las adquisiciones. LA COLLATIO BONORUM Cuando el pretor llamó a la bonorum possessio a los hijos. 1. el pretor impuso al emancipado la collatio bonorum. cuando concurría como heres sua en la sucesión.No entraban en la colación el peculio castrense ni el cua-sicastrense. en transferir a la masa hereditaria las liberalidades obtenidas en vida de la persona de cuya herencia se trata.1. Sin embargo. lo que dio origen a una manifiesta iniquidad: mientras el suus había adquirido para el pater familias. la collatio dotis.La colación consiste. traigan a colación los suyos propios" (Ulpiano. La colación tenía lugar si el emancipado pedía y obtenía la bonorum possessio. en cuanto tales. El emancipado. creyó que era conveniente que los que piden los bienes de los padres. podía darse el caso de que concurriesen a la herencia emancipados con herederos suyos. esto es. esto es. La obligación de colacionar se refería a la dote recibida del padre o del abuelo paterno. b) Efectos La colación producía los siguientes efectos: .2 LA COLLATIO DOTIS Esta colación está contemplada en el Título VII del Libro XXXVII del Digesto. a) Requisitos La colación operaba en favor del sui y a cargo del emancipado.Se colacionaban los bienes que el emancipado hubiese adquirido con anterioridad a la muerte del pater. 3. 3.

respecto de una misma herencia. la proveniente del pater.3. En el Código encontramos un precepto que establece que este pacto. esto es. PARTICIÓN DE LA HERENCIA 4. D. el emperador León dispuso. seguido de actos traslaticios de propiedad. EL ESTADO DE COMUNIDAD Cuando hay varios herederos. sólo daba origen a una excepción. además.3. produce eficacia real: "Si hecha la división por convenio. dispuso la colación de todas las donaciones en las sucesiones testamentarias y abin-testato. testamentarios o legítimos. en el fragmento 35 se dice que los hermanos Ticio. 3. la colación de las donaciones antenuptias recibidas de los ascendientes. 10. los que tenía in bonis. pareció necesario que se constituyese alguna acción" (Gayo. se habla de los hermanos que de común acuerdo dividieron la herencia. Mevio y Seyo dividieron entre sí la herencia. De la sucesión por causa de muerte 387 Respecto de la partición voluntaria. que trata de la actio familia erciscundae. también la posesión que se siguió por consentimiento le afirmó por completo el dominio de los bienes que plugo le pertenecieron a tu padre. puedes tener la reivindicación de los mismos. Manual de Derecho Romano. en las sucesiones testamentarias o contra el testamento.1. sin consideración al vínculo de la patria potestad. fragmento 57. introducida por la ley de las XII Tablas: "Esta acción trae su origen de la ley de las XII Tablas Porque. (Año 239). C. La comunidad podía terminar en cualquier momento por voluntad de uno de los coherederos. La comunidad tiene por objeto los bienes de que era dueño el de cuius y. Y si era un pacto no sancionado. En el año 293. se produce entre ellos una comunidad. si le sucediste a tu padre" (Diocleciano y Maximiano. 4. Por último. 4. en el Título 14 del Libro 2. y en el Título 2 del Libro 10. 207 . Este texto permite suponer que el pacto de división voluntaria está junto a aquellos pactos que producían la transferencia de la propiedad. DIVISIÓN JUDICIAL Y ACCIÓN FAMILIA ERCISCUNDAE La partición judicial tiene lugar mediante el ejercicio de la actio familia erciscundae. Así. en el año 529. 36. este pacto no figura entre los sancionados. Pr. o que constituían derechos reales. en la que cada heredero participa en proporción a su cuota. LA COLLATIO DESCENDENTIUM Esta colación se refiere a todos los bienes que el descendiente ha recibido del ascendiente. 2> 1. PARTICIÓN VOLUNTARIA La partición de bienes era voluntaria cuando se hacía de común acuerdo entre todos los herederos. En el año 469. Sin embargo.). confirmando la collatio dotis establecida por el edicto pretorio. además.2. que trata de los Factos.3. las fuentes dan escasos antecedentes. Justiniano. queriendo los coherederos dividir la cosa común. que obligó a la hija a colacionar la dote profecticía. 15). El punto de partida de esta colación fue un rescripto del emperador Gordiano. 4.

en un testamento. sino también las cosas que derivan de ella: las cosas del dominio del de cuius o que tenía in bonis. según las _*•' cuotas de cada heredero. Sin embargo. Si el demandado le negaba esta calidad.La acción podía ejercitarse por cualquier heredero. 6. Con todo. condenándolo a pagar a los demás coherederos la correspondiente indemnización: 208 . los fundos vectigalis y algunas cuya causa u origen existía en vida del de cuius y que se adquirían por el heredero mediante la usucapión. Al respecto. La acción era dúplex. no en el sentido de que los coherederos fuesen adversarios. poseedor o no poseedor. los libros de magia y las cosas adquiridas ilícitamente por el de cuius. a esta acción se le califica como mixta. También entraban a ser cosas partibles aquellas que en especie hubiera entregado el heredero a título de colación. El juez podía asignar a un coheredero una o varias cosas o la totalidad de los bienes. No entraban en la partición las malas medicinas. el demandado debía reconocer 388 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. por exigencias propias de la partición. sino también para liquidar las relaciones nacidas entre los coherederos durante el estado de comunidad (Inst. La acción era de buena fe. El juez podía desconocer la voluntad del de cuius en cuanto ella lesionase la cuarta Falcidia. sino de que mutuamente podían hacerse peticiones. 4. debía resolverse previamente la cuestión. llevados todos por un fin común: dividir la herencia. 20). el juez debe respetar las << í prescripciones del de cuius. entre los coherederos. De la sucesión por causa de muerte 389 al demandante su calidad de heredero. FORMACIÓN DE LAS CUOTAS Y ADJUDICACIÓN El juez divide los bienes hereditarios en partes. el juez podía adjudicar un crédito o un débito a alguno o a varios coherederos. 4. generalmente.4 OBJETO DE LA PARTICIÓN Es objeto de la partición no sólo lo que pertenece a la herencia. Los créditos y las deudas quedaban fuera de la partición porque se dividían.5. En el derecho justinianeo. las que éste manifestaba. 4. los venenos. tam in rem quam in personam. ipso ture. porque el juez estaba autorizado no sólo para dividir los bienes.

en el cual cada uno puede pedir a sus coherederos lo que gastó como heredero. o de la acción de señalamiento de límites (finium regun-dorum) entre vecinos. También se dice que a los herederos a quienes importa en virtud de la cláusula del testamento. 10. Antes de la adjudicación existía un estado de comunidad en que cada uno era copropietario del todo. el adjudicatario adquiría la propiedad exclusiva de la cosa a él adjudicada. declara una propiedad preexistente. 0 sea." (Juliano. 4. en cambio. condenándola a pagar a las demás lo que corresponde a cada uno" (Ulpiano. "Si el testador mandó que se hiciese algún monumento. a) Frutos El heredero que había percibido frutos en mayor proporción que la permitida por su cuota. 18. El juez debía velar por el cumplimiento del modus. esto es. 42). 18). y es tan dificultosa la división que parezca casi imposible. la partición romana tenía un carácter diverso de la partición moderna. o de la división de una cosa común [commum dividundo) entre los socios. procedía a hacer las adjudicaciones: "Se da el nombre de adjudicación a aquella parte de la fórmula en que se permite al juez que adjudique el objeto en cuestión a alguno de los litigantes si se trata de la acción de partición (familia erciscundae) entre los coherederos. Sin embargo. puede el juez adjudicar todas las cosas a una persona sola. para cuyos casos se dice en la fórmula: Juez. Si los coherederos tenían interés en su cumplimiento. es muy claro que se le debe abonar en el juicio de división de la herencia. sirve para liquidar las relaciones entre los coherederos derivadas del estado de comunidad. pedirá que se haga por la acción de división de la familia. Establecidas las cuotas. La adjudicación importaba adquisición del dominio: el heredero a quien se asignaba una determinada cosa. En Roma. pueden pedir por la acción prats-criptis verbis. D. D. 3. b) Impensas. De esta manera. c) Daños 209 . Esta tiene un carácter declarativo. También podía el juez vender los bienes sub hasta para repartir el precio de la venta entre los coherederos. y c) Daños. a tres materias: a) Frutos. después de la adjudicación. Las prestaciones nacidas de la comunidad se refieren. 4. sustancialmente. además de servir para la división de la herencia."Si se trata del juicio de división de los bienes o de la cosa común. debía el exceso. podía exigirlo. 10. b) Impensas Tenía derecho a reembolso por parte de los demás coherederos el que las había efectuado: "Porque todo lo que pagó como coheredero. 55). se considera que el coheredero siempre ha sido propietario de la cosa a él asignada desde el día de la apertura de la 390 Maximiano Errázuriz Eguiguren sucesión y'mientras duró la indivisión. 2. el dominio se iniciaba para el adjudicatario a partir de la adjudicación. pasaba a ser propietario de ella en el momento de la adjudicación. que se haga el monumento" (Ulpiano. adjudica a Ticio cuanto debas adjudicarle" (Gayo. en virtud del poder que le confería la fórmula. LA ACTJO FAMILIA ERCISCUNDAE RESPECTO DE LA COMUNIDAD Esta acción.6. 4. el juez. 2). 18. D.

para que valga después de nuestra muerte. Segunda Parte LA SUCESIÓN TESTADA VIII EL TESTAMENTO REQUISITOS Y CARACTERES 1 PREFERENCIA DE LA SUCESIÓN TESTADA SOBRE LA INTESTADA Desde la ley de las XII Tablas hasta el derecho justmianeo. en favor del heredero a quien se le hubiese adjudicado una cosa hereditaria. l£ responsabilidad por evicción tiene un fundamento diverso: la igualdad entre los coherederos. 5). expresa que importa "a la pú blica utilidad que tengan efecto las últimas voluntades" 394 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2." (Modestino. que los lómanos con sideraban como algo imposible que respecto de una misma persona se abriesen. 1." (Ulpiano. porque todo lo que alguno hiciera contra la herencia por dolo o culpa. nos ha transmitido la formula del testa mentó per aes et libram en la cual el comprador de la heren cía expresa que el testamento se hace ' conforme a las le>es públicas" (testamentum faceré possis secundum legem pubh cam). 10. Reglas. se compren^ en el juicio de división de la familia. 16. una de Modes-tino y la otra de Ulpiano: "El testamento es una legítima disposición de nuestra voluntad en cuanto a lo que queremos que se haga después de nuestra muerte. 28. si lo hizo como heredero-" (Ulpiano. CONCEPTO DE TESTAMENTO Dos definiciones dan las fuentes clásicas. 3. la responsabilidad por evicción era análoga a la responsabilidad por evicción en la venta. hecho en forma solemne. D. De la sucesión por causa de muerte 391 "Si alguno ¿c l°s herederos hizo alguna cosa con dolo o culpa. "Testamento es el testimonio de nuestra última voluntad. 4). la sucesión testada tuvo preferencia sobre la intestada Esta tenia lugar únicamente a taita de testamento Esta preferencia era tan absoluta. 5.. 20. debía responder: Manual de Derecho Romano. y Paulo (D 29. Como en el derecho romano la adjudicación tenía el carácter de traslaticia y adquisitiva de dominio. mediante estipulaciones. 210 . Gayo (2 104). RESPONSABILIDAD POR EVICCION El juez pod& imponer a cada uno de los coherederos la responsabilidad por evicción.1). donde no hay transmisión de derechos entre los coherederos por el carácter declarativo del juicio divisorio. 2. dice PoíEponio que se comprende en este juicio. D.El heredero que había dañado por dolo o culpa cosas hereditarias. 1). simultáneamente la sucesión testada v la intestada El testamento tenía para los romanos la max'tna impor tancia No era algo ocas onal sino una cosa normal como ter m no de la vida de una perrona La importancia del testamento se pone de relieve en al gunos textos que indican que en el hay un ínteres publico Asi. En el derecfr0 moderno..

nombramiento de tutor. 3. El primitivo testamento debía expresar la institución del heredero. 34). esencial para que el testamento fuera válido. poco importaba averiguar qué era una institución. podemos decir que el testamento era el acto por el cual una persona designaba a su heredero. Este requisito se mantuvo como principio esencial hasta Justiniano. manumisiones. el emperador Justiniano reproduce la sentencia de Gayo. (Gayo. no mezclar otro acto extraño durante él. ¿Cuál era el contenido jurídico de un testamento? Hay que distinguir entre aquello que el testamento debe contener y lo que puede contener. 28." (Ulpiano. 20." (Modestino. la que se considera como principal y base de todo testamento". porque la vista y reconocimiento de él puede instruir para que se cometa alguna falsedad. 2. en el Título del Digesto que trata de la apertura del testamento se lee: "Pero el pretor no permite que se copie el día y cónsul del testamento. 6. 396 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Voluntad del testador 211 . 3). no se vicia. toman su fuerza los testamentos. 3). b) Fecha Este no era un requisito de validez pero. pero si se hiciera alguna cosa perteneciente al mismo testamento. Así se desprende de diversos textos: "Los testamentos no tienen valor alguno sino en virtud de la institución de heredero. 3. se empleaba la fecha. Para el jurisconsulto romano. 21. en la práctica. 28. la institución de heredero fue un requisito interno que daba validez al testamento en todos los tiempos del derecho romano. 6). Es hacer el testamento sin interrupción. Manual de Derecho Romano. REQUISITOS FORMALES El testamento debe cumplir los siguientes requisitos: a) Unidad del acto No podía interrumpirse el acto de otorgamiento del testamento: "Conviene que el testamento se haga sin interrupción. fideicomisos. 1. con su incomparable criterio práctico. 219). 2. pero no debe sorprendernos." (Ulpiano. REQUISITO DE FONDO La institución de heredero era un requisito de fondo. 29. y por esta causa se considera la misma como la cabeza y fundamento de todo el testamento" (Inst. 2. En consecuencia. "Porque de ella (la institución de heredero). no es válido nada de lo que se expresa en el testamento. Dejando a un lado las disposiciones que podía contener un testamento. 4. Lo que sí le interesaba era establecer qué efectos producía. 1. Así. De la sucesión por causa de muerte 395 "Porque sin la institución de heredero. En este último texto. D.Ambas definiciones coinciden en su vaguedad. Pero el testamento pudo contener otras disposiciones como legados. D.

presencia y calidad Los testigos debían ser especialmente rogados para que interviniesen en el acto: "En los testamentos en los cuales deben ser rogados los testigos (testes rogati) para que sea va lido. Este principio de la personalidad no era absoluto: la mujer púber podía testar con la autoridad de su tutor. 21). éstos^ debían concurrir simultámeamente al acto. a menos que se encontrara en estado lúcido. Además. y los testigos no desempeñaron su oficio de testimonio en presencia del testador. el mudo. 10. En cuanto al número. D. el pródigo y las personas declaradas intestables. D. Los incapaces no podían testar por medio de sus representantes. (Gayo II 118). y el padre de familia podía testar por su hijo impúber. los testigos fueron cinco en ei testamento per aes et Ubram y siete en el testamento pretorio. daremos algunos caracteres que le eran propios: 1° Era un acto personal El testador debía manifestar personalmente su voluntad. 28. 3). 21. número que se conservó hasta la época de Justimano. pueden ser testigos. En cuanto a la calidad de los testigos. De la sucesión por causa de muerte 397 No podían ser testigos: el furioso. expresando su nombre al lado del sello. Nadie podía testar por medio de un representante. no valen para el testamento. que pudieran verlo y oírlo: . de modo que se pueda oír. 1. En cuanto a k presencia de los testigos. el sordo. requisito que emanaba de la propia naturaleza del testamento. Le sera permitido al testador o nombrarlos o escribirlos. Afio 290. d) Testigos: su ruego. (Ulpiano. CARACTERES ESPECÍFICOS DEL TESTAMENTO Para entender cabalmente lo que era el testamento romano.La voluntad del testador debe expresarse claramente en presencia de los testigos: "Los herederos se han de expresar claramente (palatn). e) Sellos y firmas En las Instituciones (2." (Ulpiano." (Ulpiano. Lo cual se ha de entender de esta manera: que aunque se hayan juntado y rogados para otra cosa. 6. pero si os nombra. 212 . 28. púberes. deben estar presentes hasta que se concluya absolutamente. 2). 20. si antes del testimonio se les hiciera saber que son lla mados como testigos del testamento. 23. y ciudadanos romanos. hasta su terminación: "Juzgaron lOs antiguos que los que son testigos en el testamento. Y debían estar en tal vecindad de relación con el testa dor.1 "Si por privilegio especial de tu patria no se dispenso la observancia de Us formalidades del Derecho. C. 8). D. desde la antigua forma del testamento per aes et Ubram se exigió que fuesen varones." (Diocleciano y Maximiano. 5. Manual de Derecho Romano. . 9). se señala que los testigos debían sellar el testamento. las firmas del testador y de los testigos fue requisito establecido por las constituciones imperiales. el testamento neo es válido por Derecho alguno. se determinó que si fuesen llamados para otra cosa. 1. número. debe hacerlo claramente. 28. 1.

213 . adquiere valor jurídico sólo a la muerte del testador. la evolución ha tendido a destruir las antiguas formas solemnes. sin limitación alguna al respecto. como ocurre en los actos que constituyen convenciones. 1° No era.2° Tira un acto formal El testamento debía otorgarse observando las formalidades propias de cada testamento. En los textos del Corpus luris no se encuentra prohibición para otorgar testamento conjuntivo o testamento recíproco. Es testamento recíproco aquél otorgado por varias personas en un mismo acto. en el año 212 de nuestra era. 4° Era un acto revocable Siendo el testamento un acto mortis causa. como podrá observarse respecto de las convenciones. Cuando el emperador Caracalla. siempre existieron formalidades. confirió la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio. desapareció este requisito. que creaban en favor de una persona un derecho actual e irrevocable de propiedad. en favor de ellas mismas o de terceros. Es conjuntivo el testamento otorgado por varias personas en un mismo acto. De la sucesión por causa de muerte 6° del "'ius avile" 399 Era una institución El testamento. en el sentido de que para la validez del testamento no era necesario que la voluntad del testador concurriese con la otra persona. necesariamente. 398 J>° Era un acto "mortis causa' Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. instituyéndose recíprocamente herederos. "que eran la mejor garantía de la verdadera y exacta voluntad del testador. se advierten verdaderos contratos sucesorios. con relación al testamento. Sin embargo. el testador podía revocarlo en cualquier momento. ya que la herencia podía ser "dañosa". porque no suponía siempre una ventaja para el heredero. Con relación a otros actos jurídicos. Pero en las dos formas primitivas de testar. 5° Era un acto unilateral Era unilateral. cualquiera que sea la fecha de su otorgamiento. En consecuencia. un acto de liberalidad No lo era. in calatis comitüs e in procinctu. los peregrinos no podían testar ni recibir por testamento.

" (Gayo. o también los que eran inaugurados por el rex sacrorum o los ¡lamines. y e) el testamento imperial. a estos efectos los calaña comitia se reunían dos veces por año. sobre 214 ." (Quando rex comitiavit fas). d) el otorgado en el campo. d) el testamento pretoriano. El mismo texto nos da noticias de este testamento: "En un principio sólo hubo dos especies de testamento porque. IX. c) el testamento per aes et libram. Son testamentos extraordinarios: a) El otorgado por un ciego. y el testamento público. c) el otorgado en tiempo de epidemia. 402 Maximiano Errázuriz Eguiguren Vamos a examinar cada una de estas formas de testamentos. debiendo el día anterior -23 de marzo y 23 de mayo-. Se llaman calaíta comitia aquellos que estaban a cargo del colegio de los pontífices. ESPECIES DE TESTAMENTOS 1. 101). En la época postclásica y justinianea aparecen los testamentos privados. b) el testamento in proanctu. que podían ser orales o escritos. o se hacía in procinctu. Como bien dice Gayo. relativas a la persona del testador.No debe confundirse el testamento recíproco con la institución captatoria. en que se subordina a la recíproca institución la validez de la disposición. pero asimilable al anterior. los cuales en dos épocas del año estaban destinados a la celebración del testamento. requieren más o menos solemnidades que las del testamento ordinario. solamente: el 24 de marzo y el 24 de mayo. F. es decir. se muestra como un remedio extraordinario. al punto de marchar los soldados al combate en caso de guerra. o se hacía en los comicios calados. II. C. anunciarse la convocatoria de las curias por medio de las trompetas. que eran lo únicos días que en el antiguo calendario estaban designados por la sigla "Q. Son testamentos extraordinarios aquellos que por consideraciones especiales. o por las circunstancias en que ésta se encuentra. (Gayo. b) Testamento "ín procinctu" Gayo nos da el significado de la palabra procinctu en el texto que reproducimos a continuación. 101). TESTAMENTOS ORDINARIOS a) Testamento ante los comicios calados Los comicios calados se convocaban dos veces al año. Son testamentos ordinarios: a) El otorgado en calatis comitiis. b) el otorgado por el que no sabía escribir. R. TESTAMENTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS Se llaman testamentos ordinarios aquellos que requieren unos mismos requisitos. 1. De manera que uno se hacía en la calma de la paz y el otro en el acto de salir a campaña.1. y e) el testamento del militar. para el otorgamiento del testamento. pues se llamaba procinctus & un ejército ya provisto de armas y pronto a partir. II. En cuanto al testamento in procinctu. según Aulo Gelio.

104). testo. c) Testamento "per aes et libram" Reproducimos los textos de Gayo: "Las dos primeras especies de testamento han caído en desuso. por el contrario. porque nuncupar significa nombrar abiertamente. sea comprada por mí por esta moneda. romanos. el que recibía en mancipio la familia del testador. desnués de escritas las tablas del testamento y hallándose presentes. "Lo cual se practica de este modo: el testador. Por esto se ideó una tercera forma de testar. nos dice Gayo. Ahora. como en las demás mancipaciones. ya que había una verdadera enajenación de la herencia. si bien con el encargo de entregarle al heredero. en cuyo acto pronuncia el comprador las siguientes palabras: Yo me encargo y tomo bajo mi tutela y salvaguardia tu familia y tu dinero. Esto es lo que se llama nuncupación. no ofrecen otros comentarios que los que anotamos a continuación. Cayeron en desuso las dos primitivas formas de testar. y el testador le señalaba la parte de la herencia que debía dar a cada uno después de su muerte. o bien porque no había marchado a la guerra. Los textos de Gayo. La denominación de procinctu.Manual de Derecho Romano. Entonces el testador dice. Primeramente. se acentuaría la circunstancia de ser un testigo solemne de la declaración del testador. La nuncupatio era la parte principal del testamento. obtenía el lugar de un verdadero heredero. cinco testigos. Antiguamente. porque moría intestado el que fallecía cuando no estaban en función los comicios. y en realidad el testador no ha-Ce otra cosa que designar y confirmar de una manera general 404 Maximiano Errázuriz Eguiguren las disposiciones especiales que ya ha trazado en las tablas" (II. A fines del siglo II el primitivo testamento per aes et libram sufrió la siguiente evolución: el comprador no fue heredero. el comprador de la herencia pasaba a ser heredero. viene del cinto Gabino. que sufrió una evolución. teniendo en la mano las tablas que contienen el testamento: yo doy. la per aes et libratn. lego. sino una persona encargada de entregar la herencia al heredero que el testador designaba en las tablas del testamento. 103). es decir. así como los soldados. de suyo claros. pero se ha reformado la manera de practicarlo. y sólo se ha conservado el testamento per aes et libram. y la mancipatio una mera fórmula. se instituye por testamento otro heredero encargado también de la distribución de los legados. 215 . El testador se valía de un comprador porque no podía celebrar la mancipación directamente con su hijo. y un librepens. y sólo se hace uso por mera fórmula de un comprador de la familia para imitar el derecho antiguo. a la cual añaden algunos y por la balanza de metal. De la sucesión por causa de muerte 403 todo si se observa que el ejército era el populus de armas. a quien lo tenía bajo su potestad. en forma irrevocable." (II. y por lo tanto. a fin de que por este medio puedas hacer testamento conforme a las leyes. que usaba el cónsul al partir a la guerra. el comprador de la familia. celebra la venta de su familia por mera formalidad jurídica. Cuanto más. todos ciudadanos romanos y púberes. tal cual está escrito en estas tablas J en esta cera. dadme testimonio de eHo.

2. la de un tabularlo y si éste no se encontraba. ya por las innovaciones de las constituciones. se le leía al testador y luego éste debía confirmarlo. si el testamento está firmado por siete testigos. pueden rechazar por excepción de dolo la demanda de los herederos legítimos. del edicto del pretor" (Inst. que el bonorum possessor podía rechazar las pretensiones del heredero abintestato: Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 405 "Según un rescripto del emperador Antonino. se dispuso que el testamento debiera hacerse en un mismo acto. (Inst. TESTAMENTOS EXTRAORDINARIOS Se llaman así porque requieren más o menos solemnidades que los testamentos ordinarios. empezó a conformarse el derecho civil con el derecho pretorio. y el sello y el número de éstos. además de la presencia de siete testigos.. esto es. de las constituciones de los emperadores. una constitución de Teodosio II puso en vigor un nuevo testamento." (Gayo. 3)." (Gayo. llamado tripartito. concurriendo siete testigos y firmando éstos.. debía ser suplido por un octavo testigo. el del que no sabía escribir. su presencia y la unidad del acto.c) 216 . De modo que este derecho parece nacido de tres fuentes (tripartitum): emanado del derecho civil los testigos. lo que se exigía por el derecho civil en cierto modc. 119). las firmas del testador y de los testigos. y sellando dichos testigos el testamento. 1. 12. sellado por siete testigos que hubiesen puesto sus nombres al lado de los respectivos sellos: "Sin embargo. 2. 2.2. 10. todos aquellos que han perdido la posesión de los bienes en virtud de un testamento hecho sin las formalidades legales. El emperador Antonino sancionó el testamento pretorio al disponer que la bonorum possessio sería cum re. el pretor ofrece la herencia a los herederos inscritos en las tablas del testamento. e) Testamento imperial En el año 439. porque tomó reglas del derecho civil. ya por la costumbre. 120). Errázuriz Egmguren 406 a) Testamento del ciego Testamento azi L^&~ Requería. El testamento era oral y se redactaba por el tabularlo o por el testigo que lo reemplazaba. conforme a lo introducido por las constituciones. el hecho en tiempo de epidemia. n0 sabía escribir b) Testamento del Testamento hecho en tiempo de epidemia [estamento nccuu >. Eran testamentos extraordinarios: el del ciego. .d) Testamento pretorio El pretor acordó en el edicto que concedería la bonorum possessio secundum tabulas al que presentase un testamento escrito. del derecho pretorio y de las constituciones imoeriales: "Pero como poco a poco. 4). el otorgado en el campo y el otorgado por un militar. 2. según el edicto del pretor.

Y si estando todos ausentes hubiese causa urgente para que se abra el testamento. 2. y se remite adonde estuviesen los mismos que lo signaron. 29. se signe por los mismos que intervinieron en su apertura. e) Testamento del militar El testamento militar de que aquí tratamos no es el antiguo testamento in procinctu. se le debe remitir el testamento al lugar donde esté. TESTAMENTO ABIERTO Y CERRADO Se llama testamento abierto aquél en que el testador da a conocer el nombre del heredero y las demás disposiciones testamentarias. ídem. era facultad del testador hacerlo de alguna de las maneras establecidas en el sumario de este número. y reconozcan sus sellos" (Ulpiano. el testador pudo mantener en secreto las disposiciones testamentarias. "Pero si se encontrase la mayor parte de los testigos. Se llama cerrado el testamento. y permitió reducir a cinco el número de éstos. es el primer oficio del pretor obligar a que se junten los que lo signaron. esto es. ídem. El testamento cerrado debía abrirse con las siguientes formalidades: "Antes de abrir el testamento. 2. Pero cuando se admitió la nuncupación escrita. 4). 217 . siempre que constase que había hecho testamento. debe determinar el procónsul que se abre en la presencia de hombres de la mejor opinión. y después de haberlo leído y reconocido. una disposición de Diocle-ciano y Maximino dispensó de la necesidad que los testigos estuviesen vecinos del testador. Manual de Derecho Romano.A fin de evitar el contagio. para que 408 Maximiano Errázuriz Eguiguren lo reconozca. lo mismo se dirá si uno o todos están ausentes. 3. en el testamento per aes et libram. cuando el testador no da a conocer el nombre del heredero ni las demás disposiciones testamentarias. según rescripto del emperador Trajano. 6).1. en su presencia. para que reconozcan sus sellos" (Gayo. El testamento militar se formó por diversas concesiones en la época imperial. De la sucesión por causa de muerte 407 El militar podía testar de cualquier modo. El privilegio del testamento se entiende para el momento en que el militar está en expedición. CERRADO. 7). que terminan con Trajano. Según la ley de las XII Tablas. PRIVADO (oral o escrito) Y PUBLICO Observadas las formalidades de cada testamento. . d) Testamento hecho en el campo Una constitución de Justiniano concedió dispensas relativas a la necesidad de la firma del testador y de los testigos. se podrá con su intervención abrir y leer el testamento" (Ulpiano. TESTAMENTO ABIERTO. "Pero si estuviese ausente alguno de los que lo signaron. D. en campaña. el testamento era abierto: "Uti lingua nuncupassit ita ius esto". .

Considerado el heredero. 19). del año 413: el testamento que se hacía ante un juez o magistrado municipal. y la escritura servía como medio probatorio. b) Capacidad de ejercicio 218 . se debía a que no tenía bienes propios. estado de ciudadanía y la calidad de paterfamilias. Si el testamento era escrito de puño y letra del testador (testamento ológrafo). INCAPACIDAD INDIGNIDAD 1. 2. vamos a referirnos a la testamenté actio y su capacidad de ejercicio. 2. TESTAMENTO PUBLICO Se llama público el testamento cuando interviene la autoridad pública a fin de recibir las declaraciones del testador. 6.2 2. En la época postclásica se conocieron dos formas de testar públicamente. y la capacidad de recibir por testamento como heredero. a su incapacidad y a su indignidad. Recordaremos que si el hijo de familia no podía testar. Los testamentos fueron privados hasta la época clásica. 23. en la época clásica no se necesitaba que éste lo firmase. Todas estas expresiones tenían un origen y sentido distinto en el derecho romano. TESTAMENTIFACTIO. TESTAMENTO PRIVADO Es testamento privado aquel en que no interviene la autoridad pública a fin de recibir las declaraciones del testador. considerada la persona que testa o puede testar. el cual declaraba delante de los testigos que en ese documento se contenía el testamento. y el otorgado ante los funcionarios de las oficinas imperiales. ir 410 Maximiano Errázuriz Eguiguren Como ya se estudió la formación de la personalidad jurídica no vamos a insistir sobre el particular. cuando el testador expresaba su voluntad por medio de palabras en presencia de los testigos. ESQUEMA DE DESARROLLO Expondremos la capacidad de disponer por testamento. el mismo testador o uno de los testigos escribiese las palabras del testamento. pudo testar respecto de su peculio castrense y cuasicastrense. a) "Testarnentifactio" La testarnentifactio está formada por los requisitos que resumían la capacidad jurídica: estado de libertad. El testamento escrito consistía en un documento que contenía la voluntad del testador. nos referiremos a su testamenti-jactio. CAPACIDAD DE DISPOSICIÓN La capacidad de disponer por testamento se formaba por la conjunción de dos requisitos en el testador: a) su testamen-tifactio. El testamento era oral o nuncupativo. X. pero en definitiva se referían a la capacidad de disponer o de recibir por testamento. Sin embargo. Por el lado del testador. pero el testamento era siempre oral.3. y b) su capacidad de ejercicio. creado por dicha constitución (C. aludidas por una constitución de Honorio y Teo-dosio. Era costumbre que después de la nuncupación.

al furioso. es decir. si quien hiciera un testamento sufriera una capitis deminutio. ni los que habiendo sido hechos regularmente. al pródigo. dada la forma oral del testamento se explica su incapacidad. según disposición de la ley de las XII Tablas. hay que recordar que para el romano caído prisionero del enemigo. esto es. lo que no determinaba la negación de la testamentifactio. la incapacidad no existía en el testamento pretorio. en virtud de la cual se entiende que el testador ha muerto en el acto de caer prisionero. sea que el testador muriese en cautiverio o se escapara de él. También eran incapaces los declarados intesthábiles. II. las personas a quienes la ley prohibía hacer testamento (Gayo. Estas incapacidades se referían: al sui inris impúber. se negaba a concurrir al acto. el testador necesitaba. 145 y 147). el pretor no la exigió en el tiempo intermedio y concedió la bonorum possessio secundum tabulas si el testamento estaba otorgado conforme al edicto (Gayo. Señala también Gayo (II. que era escrito. con lo que se le impedía testar per aes et libram. 22. Inst. rige el ¿«5 postliminii y la fictio legis Corneliae. Pero si escapaba de la cautividad y volvía a su hogar. decidió lo siguiente: el sordomudo de nacimiento. 3). el heredero inscripto puede pedir la posesión de los bienes de acuerdo con las tablas del testamento (bonorum possessio secundum tabulas) siempre y cuando el difunto tes219 . la ley Cornelia decidió que el testamento fuese válido. 2. Eran intesthábiles: el que había sido condenado por libelo infamante. ya que si llevan los sellos de siete testigos. Sin embargo. MOMENTO EN QUE SE REQUERÍA LA CAPACIDAD DE DISPONER Consideraremos la testamentifactio y la capacidad de obrar. la capacidad para declarar válidamente su voluntad. ya lo hemos explicado en el primer comentario". De la sucesión por causa de muerte 411 momento de testar. Sin embargo. 26). 12. Sin embargo. la testamentifactio se requería al Manual de Derecho Romano. no podía testar en favor de extraños. el que se hacía sordomudo después del nacimiento. solución que justificaban los jurisconsultos considerando al prisionero como que había muerto en el mismo instante en que había caído en cautividad. por ejemplo. al sordo y al mudo. Dice Gayo (II. en el momento de la muerte y en el tiempo intermedio. pero el testamento hecho antes de la cautividad era válido. no son del todo inútiles los testamentos que desde su celebración no fueron hechos de acuerdo a derecho. además de la testamentifactio. 3. cuando aún era libre. y podía testar el que era sordo o era mudo (C. era incapaz de testar. 6. 28. 10. como. 147) que: "Sin embargo. ya que quien es alieni turis está impedido para hacer testamento. 145): "También por otro modo los testamentos hechos de acuerdo a derecho pueden ser invalidados. Justiniano. De qué modo se llega a esto. el que siendo requerido como testigo o librepens. luego se han vuelto 'írritos' o se han roto.Siendo el testamento un acto jurídico. Una excepción importante introdujo el derecho respecto del testamento cautivo: el testamento hecho durante la cautividad era siempre nulo. Respecto de estos dos últimos. Según el derecho civil. 1. el que había contraído nupcias incestuosas. no podía requerir testigos. podía testar por escrito. Basta la capitis deminutio mínima. el testamento era válido en virtud del ius postliminii. Si moría en cautividad. tomando en cuenta las nuevas formas de testamento.

ya por haber perdido el testador la ciudadanía o más aún la libertad. b) Esclavo ajeno Si el esclavo se encontraba en potestad dominical al morir el testador. Manual de Derecho Romano. Se atribuye el origen de esta incapacidad al testamento per aes et libram. veamos ahora lo relativo a la capacidad de obrar. si no tenía la testamentifactio activa. Se requería capacidad de obrar únicamente al momento en que se declaraba la voluntad. tuvo la pasiva. Sin embargo. 2° las incapacidades. en el momento de testar. De la sucesión por causa de muerte 413 a) Esclavo propio Si el esclavo estaba en propiedad del testador al morir éste. La testamentifactio pasiva supone los mismos requisitos que la activa. que la llaman activa. que requería la presencia del heres como taunliae emptor. pero si había sido 'manumitido. adquiría la herencia voluntariamente. a) Las personas inciertas Se considera persona incierta a aquella de la cual el testador no puede tener una idea precisa. en general. En cuanto al hijo de familia. si bien la herencia que se le defería la adquiría para sus padres. Considerada ya la testamentifactio. CAPACIDAD DE RECIBIR POR TESTAMENTO La capacidad de recibir por testamento. ya que no se podía hacer la mancipación del patrimonio a una persona indeterminada. su amo podía adquirir para sí la herencia. En cuanto al esclavo. que sólo empezó a tener la testamentifactio desde que Caracalla concedió la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio. 4. pasaba a ser libre y heredero necesario. el heredero inscripto no puede pedir la bonorum possessio secundum tabulas". o ya por haberse dado en adopción y estar en el momento de su muerte todavía bajo la potestas del pater adoptivo. en conform'dad a los principios que regían a 1a famil'a romana. esto es. esto es. hay algunas excepciones en relación al esclavo y al hijo de familia. 1° "Testamentifactio pasiva" De pasiva califican los comentadores la testamentifactio que se refiere a la capacidad de recibir por testamento. La categoría más importante de las personas inciertas está formada por los postumos. la ciudadanía y el estado de familia. b) Las personas jurídicas 220 . podía ser instituido heredero el esclavo propio o el esclavo ajeno. confrontándola a la de disponer. comprende tres instituciones diversas: í°) la testamentifactio. y 3° las indignidades. pero si había sido manumitido. la libertad. Pero si el testamento se hace 'írrito'. También en cuanto al peregrino. adquiría libremente la herencia. 2° Incapacidades Vamos a limitarnos a señalar algunas incapacidades para recibir por testamento.412 Maximiano Errázuriz Eguiguten tador haya sido al tiempo de su muerte ciudadano romano y estado en su propia potestas.

Indignidades Además de la testamentifactio y la capacidad. no aparece considerado en las fuentes. no conocemos cómo se regulaban las consecuencias de ellas. que aparecen en la época imperial. Los jurisconsultos no hablan del Estado como heredero. son los siguientes: Eran indignos de heredar: a) Aquel a quien se le probaba que por culpa o descuido había 221 . a menos que hubiesen sido instituidos por sus propios libertos. — Otras incapacidades En la época imperial aparecen otras incapacidades. Si algunos dioses Manual de Derecho Romano. En la época postclásica se admitió la plena capacidad de cualquier ente colectivo para recibir mortis causa. Haciendo uso de su soberanía. por tanto. los herejes y los apóstatas. administrativamente tomaba los bienes dejados a él en herencia. La capacidad de la Iglesia Católica fue plenamente reconocida desde Constantino. — Las fundaciones Nacidas en la época imperial cristiana. Los casos de indignidad. el Estado recibía bienes en herencia. el populus romanus. De la sucesión por causa de muerte 415 —como aquellos que según los mitos no tenían hijos y se les concedía el tus liberorumpudieron recibir liberalidades testamentarias. expondremos brevemente algunas nociones: 414 Maximiano Errázuriz Eguiguren — El Estado El Estado. — Divinidades paganas y la Iglesia Católica Los dioses del paganismo. Los textos no se refieren a la capacidad de las fundaciones. los emperadores favorecieron todas las liberalidades testamentarias en favor de las fundaciones. legados. en la época clásica se les reconoció capaces para recibir fideicomisos. eran incapaces de heredar.En el derecho romano no se encuentran conceptos bien definidos respecto de los entes colectivos o morales que hoy denominamos personas jurídicas. — Municipios Para Ulpiano. y en la época imperial. de recibir herencias. los municipios eran personas inciertas e incapaces. con fines sociales y benéficos. era preciso que el instituido fuese digno de heredar. esto es. ni como capaz ni como incapaz de ser heredero. y la viuda que se casaba dentro del primer año de luto. en el hecho. En la época de Justiniano se les reconoció plena capacidad. en cuanto entidades que no vivían en la tierra. pues miran a la ejecución de las liberalidades testamentarias. — Los colegios Respecto de estos entes colectivos. tales como la de los condenados al trabajo de las minas. Pero. Respecto de estos entes.

procedía el acrecimiento respecto de los otros. a) Forma de la institución La institución de heredero era la cabeza (caput) del testamento. y —Actos que atacaban o desconocían la voluntad del testador. se concretaba en el momento en que se había cometido el hecho indigno. se mantuvo con el carácter de general hasta la época de Justiniano. b) Con la "testamentifactio". en cambio.dado muerte al testador. el testamento también queda sin efecto. Baste indicar que se pueden reagrupar de la siguiente manera: -Actos reprobables o delictuosos contra el testador. 1. o bien se llamaba a los sustitutos o a los herederos abintestatos si uno solo era heredero. c) El que. 222 . había hablado mal y en público en contra del tes tador o había propalado injurias en contra de él. y se había rechazado la demanda. Si no hay heredero. al morir el testador y en el momento de aceptar la herencia. En cuanto a la institución de heredero. la indig nidad tuvo su origen en las constituciones imperiales. e) El que había impugnado como falso o inoficioso el testa mento en que él había sido instituido. La testamentifactio la requería el heredero en tres momentos: al hacerse el testamento. 416 Maximiano Errázuriz Eguiguren XI. 4° Diferencias de la indignidad con la "testamenttfactio" y la incapacidad a) Con la incapacidad. la del indigno se atribuía de inmediato al Fisco. vamos a examinar dos puntos: a) Forma de la institución. Si bien este principio tuvo algunas excepciones. Si uno -de los herederos no tenía la testamentifactio. en cambio. La testamentifactio tuvo su ori gen en la antigua interpretación de los prudentes. OBLIGACIÓN DE INSTITUIR HEREDERO Ya se dijo que la institución de heredero fue un requisito fundamental para la validez del testamento. Si la institución de heredero queda sin efecto. Debía hacerse al comienzo del mismo. La indignidad. que había caído en estado de locura o demencia. y b) Determinación del heredero. que no vale la pena señalar. d) El que había descuidado de atender al testador. b) El heredero que no había vengado el asesinato del testador. La cuota del incapaz acrecía a los demás herederos contemplados en el mismo testamento. En caso de indignidad. no hay testamento. LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO Hubo otros casos de indignidad. la herencia se atribuía de inmediato al Fisco.

8). heredero conforme a Derecho en esta forma: 'Sea éste mi heredero' estando presente la persona a quien se nombra" (H. aunque no añada 'sea'. 23. vale la institución" (H. heredero'. 9. sin nombrársele. era necesario que en el mismo testamento se diera al heredero la cali418 Maximiano Errázuriz Eguiguren dad de tal. t. y si decimos en esta forma: 'Lucio. Esta evolución pretoriana tuvo término en el rescripto imperial: "Quedando suprimidas aquellas formalidades. Este requisito. Por regla general. Pr. 28. II. 117). con tal que por ella fuere evidente la intención de la voluntad". Sin embargo. cuando dice: "Nadie duda de que se puede nombrar. Un caso de determinación cierta del heredero. pero lo demostrase con una señal indubitable. decimos lo mismo. es un hecho que en la época de este emperador el heredero podía ser designado en cualquier parte del testamento. Es evidente que este ejemplo se refiere a un testamento verbal. creemos que se expresó más de lo que se escribió. lo da Paulo. MODALIDADES DE LA INSTITUCIÓN 223 . en la época clásica. cuyo uso es imaginario. De la sucesión por causa de muerte 419 "Nadie puede ser heredero si no se le demostrase de modo que no se duda" (Juliano.). Además del requisito del lugar en el testamento. por la libertad que tuvo el testador para señalar el heredero. . pero no así la siguiente: 'Quiero que sea Ticio mi heredero' " (Gayo. 9). El mismo Juliano escribe: "Si alguno no expresase el nombre del heredero. se le determinaba por su nombre. 9. no sea necesario para la institución de heredero el empleo de ciertas palabras. 58. Desde luego. Primitivamente se requería también que la institución se hiciese en forma imperativa: "La institución solemne se hace en esta forma: 'Que sea Ticio mi heredero'. D. 116) que la institución debía hacerse "con las solemnidades acostumbradas" que requerían la palabra heredero. cayó en desuso. al igual que los ya indicados. 15). t. . b) Determinación del heredero Las solemnidades de la institución fueron atenuadas. sea'. ya que establece que la eficacia de un legado no depende de que se haya dispuesto antes de la institución de heredero.Es probable que la necesidad de iniciar el testamento con la institución de heredero haya desaparecido antes de Justiniano. sin que fuese lícito emplear otra equivalente. . no era necesario citar el nombre del heredero si si le podía determinar por otros medios: Manual de Derecho Romano. En efecto. C. el pretor no exigió para el testamento ninguna de esas formalidades e hizo derivar La eficacia de la institución en la interpretación de la voluntad del testador. 2. 6. Sin embargo. dice Gayo (Inst. El jurisconsulto Ulpiano admite formas menos rigurosas : "Pero si escribiese: 'Lucio. sino que valga la institución hecha con cualesquiera frases o expresada con cualquier manera de hablar. que casi no se diferencia del nombre. del mismo modo que si se dijese: 'Lucio'". 2.. (Del emperador Constancio en el año 339. como se desprende de los textos de Gayo y Ulpiano ya citados.

79. 1. desde o hasta tales calendas. "No dudamos que las condiciones torpes no se deben observar" (Ulpiano. 2. 9). Por ejemplo: sea Mevio mi heredero cuando muera Sempronio. D. pues la asignación debe entenderse escrita así: sea Mevio mi heredero si él está vivo cuando muera Sempronio (D. esto es. 2. vamos a considerar los siguientes casos: Institución condicional y a plazo. o bien. las condiciones imposible o ilícita se miraban no escritas. 35. El plazo cierto e indeterminado. pero no desde o hasta cierto tiempo. se consideraba la institución como pura y simple: 420 Maximiano Errázuriz Eguiguren "La condición imposible en las instituciones. el plazo se tenía por no escrito: "Puede ser instituido heredero puramente y bajo condición. sino las que son de tal condición que se refieren a la voluntad ajena" (D. .1. e institución con sustitución. 20). Como la voluntad del testador era tener un heredero. La condición es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho. Esta condición atenta en contra de 1? libertad de Ticio. Finalmente. I. sé heredero. se mira como no puesta" (Inst. Condición. esta institución es condicional. . por ejemplo: para después de cinco años que yo haya muerto. Antes de señalar estos efectos. 14. institución ex certa re. 35. 2. 70). Aquí nos limitaremos a señalar los efectos que el plazo y la condición producían en la institución de heredero. que las fuentes generalmente lo refieren al día de la muerte de una persona determinada. La condición captatoria estaba prohibida por atentatoria al secreto y a la libertad testamentaria. 5.Dando a la palabra modalidad el amplio significado que le da Paulo de añadidura o aditamento {accessio). El testador ha podido tener sus razones para subordinar la institución a un acontecimiento futuro e incierto y su voluntad debe ser respetada. Según Papiniano. Papiniano escribe: "Las instituciones captatorias no las reprobó el Senado cuando son recíprocas. 10). PLAZO Y CONDICIÓN Sabemos que el plazo es el acontecimiento futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho. 28. También era captatoria la institución que se refería a la voluntad de un tercero: por causa de muerte 421 Manual de Derecho Romano. El texto últimamente citado admite como válida la condición suspensiva. indicaremos la importante diferencia que hay entre la condición ilícita o imposible agregada a un contrato y la agregada a la institución de heredero. 1). era válido. Plazo. 14. A fin de mantener la validez de la institución de heredero. Un ejemplo de esta condición es el siguiente: "Instituyo heredero a Ticio si él me instituye su heredero". De la sucesión nom- 224 . considerándose lo mismo que si el heredero hubiese sido instituido puramente" (Inst. el día señalado se tiene por no puesto.

D. a los cuales es cierto que se les tiene como legatarios . y de sub institutio. Todas las sustituciones tenían como finalidad evitar la muerte intestada mediante la institución de un segundo heredero. INSTITUCIÓN EX CERTA RE Hay institución ex certa re cuando se reúnen estos dos requisitos: a) el testador da a una persona el título de heredero. La última la creó Justiniano. institución colocada bajo de otra. . ya que el legado se hacía según determinadas formalidades. que lo sea éste'. pues le asigna una o varias cosas determinadas. La institución ex certa re ofreció dos contradicciones: al instituido no se le podía considerar como legatario. La sustitución no es sino una institución condicional. 71. Una importante innovación introdujo Justiniano: en caso de pluralidad de herederos. el testador instituía en último término a su esclavo. a) Sustitución vulgar Consiste en la institución de un segundo heredero para el caso en que el primeramente instituido no quisiera aceptar la herencia. SUSTITUCIÓN Luego de las condiciones. que por heredero necesario no podía repudiar la herencia. Después de hacer varias sustituciones. b) la pupilar. Ulpiano resolvió esta contradicción de la siguiente manera: si varias personas habían sido instituidas ex certa re. En consecuencia. Las dos primeras existieron en la época republicana. 13)422 Maximiano Errázunz Eguiguren 2. o que se les mandó que en lugar de su institución se contentaran con ciertas cosas. Se conocieron tres sustituciones: a) la vulgar. . y b) no lo llama al as o a una cuota del mismo. como por ejemplo: 'Si aquél no fuese heredero. A esta sustitución se le dio el nombre de vulgar porque se la empleaba frecuentemente. Las instituciones dicen: "Se puede instituir en el testamento muchos grados de herederos. y así en otros casos. lo cual no se duda que se comprende en la sentencia de la institución del Senado" (Paulo.2. 28. al procederse a la partición de la herencia. 2. aun cuando el testador le hubiese dado el título de heredero.3. Lo mismo ocurre en el derecho moderno. sino la sustancia de la disposición. 1). las Instituciones tratan de las sustituciones. para el caso en que faltase el instituido en primer lugar. la institución no era válida porque el heredero sucedía en una universalidad. el juez debía adjudicar a cada uno de los coherederos las cosas que les había asignado el testador. y c) la cuasipupilar. de lo que se deduce que para distinguir al heredero del legatario no era necesario contemplar la forma de la institución. 5." (En el año 529. si brase y probase que Mevio lo instituyó heredero. que significa instituir -debajo. haciendo tantas sustituciones 225 . la repudíase o no pudiera aceptarla por alguna incapacidad. Sin embargo. se les consideraba instituidas sin atribución de partes. C. Este principio justinianeo está expresado en el Código y dice así: "Siempre que algunos fueron instituidos herederos de cierta cosa. la institución ex certa re constituía un legado. que son en realidad condiciones de una especie muy particular. puesta en segundo lugar. era legatario el que adquiría una re certa. 6. El nombre de sustitución procede de sub instítuere. 24."Si se escribiese en esta forma: sea heredero Ticio.

época en que era incapaz de testar. como tenía que ocurrir si éste moría en la impubertad. que muriese el instituido. 424 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2° Era necesario que a la muerte del pater el hijo pasara a ser sui turts En consecuencia -y a modo de ejemplo-. En el hecho. 3° La sustitución quedaba sin efecto si el hijo llegaba a la pubertad. Esta sustitución tiene como finalidad fundamental evitar que la herencia paterna recaiga en poder de los herederos abin-testatos del hijo. 28. para el evento en que el instituido no quisiese o no pudiese aceptar.). b) Sustitución pupilar Por esta sustitución. esto es. el padre instituye como heredero a su propio hijo y le designa un sustituto para el caso en que muera antes de la pubertad: "Por ejemplo: Mi hijo Ticio sea mi heredero. D. sea Seyo mi heredero" (Gayo. si mi hijo no llega a serlo o muere después de obtenida la herencia. Gayo. II. De la sucesión por causa de muerte 423 Era posible que varias personas sustituyesen a una sola o que una sola sustituyese a varias. Como el sustituto era llamado condicionalmente a la herencia. Marco. 5. en caso de que el hijo muriese antes de llegar a la pubertad. en el primer caso. aquél y aquél los instituí herederos y los sustituí" (Juliano. XII. INSTITUCIÓN DE COHEREDEROS c) Sustitución cuasipupilar 226 .cuantas quiera el testador. y al morir aquél el nieto recaía en la potestad de su propio padre. Pr. se han de interpretar en esta forma: que el testador instituyó brevemente tres herederos. sean mis herederos. 179). sustituidos recíprocamente. Manual de Derecho Romano. En esta sustitución había dos herencias sucesivas: era heredero primeramente el hijo. tenía que esperar. 37. y luego el sustituto. Esta incertidumbre tuvo su remedio en la cretio y en el spatium deliberendi. Puede aun en último lugar y como recurso subsidiario instituir a uno de sus esclavos como heredero necesario" (2. Del texto transcrito se deducen las siguientes conclusiones: 1? La facultad de disponer una sustitución pupilar era un atributo inherente a la patria potestad. 1). También era posible la sustitución recíproca: "Estas palabras: Publio. y los sustituyó recíprocamente del mismo modo que si se escribiese en esta forma: aquél. pero sin haber alcanzado la tutela de sí mismo. carecía de valor la sustitución. si el abuelo hacía la sustitución respecto de su nieto. el padre disponía de su propia herencia y de la herencia de su hijo. 15.

no podía testar. dice así: 227 . Ticio y Mevio. Ticio en tres onzas y Mevio en tres onzas. 9) concedió al ascendiente la facultad de nombrar un sustituto a su descendiente que padecía de enfermedad mental. que tiene lugar en igual caso. siempre que le asignase su porción legítima. pusimos también en nuestro Código una constitución por la que se dispuso que si alguno tuviese hijos. Por ejem plo: sean mis herederos Cayo en seis onzas. EL AS HEREDITARIO La antigua moneda de cobre de los romanos era el as. la voluntad del testador debía cumplirse en la partición de bienes. El testador puede instituir a uno. En efecto. mentecatos. 43) nos da noticias de un padre que obtuvo del Príncipe el privilegio de nombrar un sustituto a su hijo que. mandamos que se invalide dicha sustitución. Ticio y Mevio. 3. supongamos que los herederos son tres. nietos o biznietos. le sea lícito -aun cuando sean púberes— sustituirles ciertas personas. Pero si recobrasen su entendimiento. con sus lagunas. 6. la razón está en poner de relieve tres instituciones que sólo tienen aplicación cuando hay más de un heredero. que por una constitución del año 528 (C. Cayo. el as hereditario. también a ejemplo de la sustitución pupilar. c) Designando cuotas para todos los herederos. Paulo (D. 26. a ejemplo de la sustitución pupilar. El texto de Gayo. Al respecto. L. 426 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Determinando cuotas para algunos y no para otros. la que queda sin efecto desde que el pupilo llegue a la pubertad" (2. que contiene reglas que se aplican. ASIGNACIÓN DE CUOTAS El testador puede distribuir su herencia de tres maneras: a) Sin designación de cuotas. con condición o sustitución. a dos o a los tres. l. RAZÓN DEL CAPITULO Si se ha abierto un capítulo especial con el título de "Institución de Coherederos". y esto. y la institución conjuntiva. Dicha constitución está aludida en el siguiente texto de las Instituciones: "Movidos por esta razón. pasó a ser una institución estable y general en la época de Justiniano. de cualquier grado o sexo. 28. Esto no significa que las instituciones que hemos considerado en el capítulo anterior no tengan cabida cuando hay varios herederos. Por ejemplo: sea heredero Cayo en seis onzas. Por ejemplo: sean mis herederos Cayo. 2. por ser mudo. cuando hay varios herederos. que se dividía en doce onzas. 16. Ticio en cua tro onzas y sea también heredero Mevio. Este privilegio.Esta sustitución apareció en la época imperial. 6. 1). las que no tienen lugar cuando el heredero es uno solo. concedido por el Príncipe en determinados casos. a saber: la asignación de cuotas.

los medios ases (semisses) y los cuartos de as (quadrantes). los ases dobles (dipondü). quináis. 4. esto es. (Inst. 14. quadrans. De la sucesión por causa de puierte 427 sus nombres propios desde la onza hasta el as. Esta disposición testamentaria no ofrecía dudas: cada hederero recibía cuatro onzas o un tercio de la herencia. según podemos conocer por la ley de las XII Tablas. de dos libras (dipondü).1. lo que es lo mismo.. bes. que vienen comprendidas bajo el nombre de as." Los romanos consideraban a la herencia como una unidad a la que daban el nombre de as. triens. esto es. La unciae.. 14. cada uno resultaba instituido en un triens. era el común denominador de las cuotas hereditarias.. había ases de libra (libróles).3. y b) Ciertos herederos son de cuotas y otros no. Y como el valor de aquellas monedas consistía en el peso y no en el número. Distribución exacta del as Por ejemplo: Instituyo heredero a Cayo. 2. en los textos que transcribiremos a continuación. 4."El uso de la moneda de cobre y la balanza es debido a que en lo antiguo no había otras monedas que las de este metal. TODOS LOS HEREDEROS TIENEN ASIGNADAS CUOTAS El testador. DISTRIBUCIÓN DE LAS CUOTAS Las Instituciones. Las cuotas excedían el as 228 . 4. empero.1. esto es. en cuatro onzas cada uno. septunx. El testador se había equivocado por428 Maximiano Errázunz Eguiguren que había dejado tres onzas a cada heredero. Las cuotas no completaban el as Por ejemplo: Instituyo herederos a Cayo. Son dos los casos fundamentales en que se ponen las Instituciones: a) Todos los herederos tienen asignadas cuotas. No siempre. podía haber hecho una distribución exacta del as. y a imitación de esta primitiva unidad monetaria. semis. 4. Estas partes tienen Manual de Derecho Romano... es preciso que haya doce onzas. Ticio y Mevio en un quadrans cada uno. tales como las de sextans. Ticio y Mevio en un triens cada uno. Tales eran los ases o libras (asses).2. aun todavía se conserva en el uso el nombre de peso (ponderis). o bien inexacta porque las cuotas asignadas eran inferiores o superiores al as. 4.1. se llama dipondio (dipondius). dextans y deunx. pero no se usaba moneda alguna ni de oro ni de plata. Las Instituciones dicen: ''Muchas veces la herencia se divide en doce onzas. indican cómo debía realizarse la voluntad del testador. pues el as está compuesto de tantas onzas como quiera el testador" (2. un cuarto de la herencia a cada uno de ellos..1. 5).1. dodrans. la duodécima parte del as. la consideraban dividida en doce unciae (onzas). 7). al instituir a sus herederos. El cuarto no atribuido acrecía proporcionalmente a cada uno de los herederos.

considerar la herencia como un dupondio. (Inst. respectivamente) y sea también heredero Mevio.2. lo que es lo mismo. INSTITUCIÓN CONJUNTIVA 229 . Los triens asignados. u-n quadrans. En consecuencia. consistía en estimarla como dividida en veinticuatro partes. Cayo ocho y diez son para Mevio. las Instituciones (2. 14. En este caso. aunque hubiere muchas onzas" (2. que un as era un as libral y que el doble as.2. tendremos lo siguiente: Instituido en: Recibe: 6 onzas Ticio 3 onzas 8 onzas Cayo 4 onzas 10 onzas Mevio 5 onzas 24 onzas (dupondio) 12 onzas (as) 4. Mevio y Sempronio. 7). de un tercio de la herencia cada uno. 8). Como a Sempronio no se le había asignado cuota. se llamaba dipondii. Las cuotas asignadas a Ticio y Cayo suman catorce onzas y exceden el as en dos onzas.3. consumían el as. 430 Maximiano Errázuriz Eguiguren 5. 2. Las asignadas sobrepasaban el as Por' ejemplo: Sea heredero Ticio en un semis. De la sucesión por causa de muerte 429 "Y si se hubiese distribuido más onzas de doce. 7).2 CIERTOS HEREDEROS TÍENEN CUOTAS Y OTROS NO 4. 6) ordenan que los que tienen cuotas asignadas toman todos ellos un semis (la mitad de la herencia) y que el otro semis lo tome el instituido sin cuota. 14. a cada heredero le correspondía un quadrans o. Su voluntad se interpretaba reduciendo proporcionalmente las cuotas asignadas. El texto de Gayo que inicia el presente capítulo nos dice que la primitiva moneda se pesaba. éste tomaba para sí la fracción que faltaba para completar el as. aquel que ha sido instituido sin señalarse parte tendrá lo que sobre del dupondio.1. tres onzas de la herencia para cada uno de ellos. Los tres primeros. Mevio y Sempronio en un triens cada uno. 4. 2. Ticio y Mevio en un triens cada uno y sea también heredero Sempronio. esto es. Volviendo a nuestro ejemplo y haciendo de la herencia un dupondio. o sea. Ticio. y lo mismo sucederá si éste se hubiere distribuido del todo. Ticio. 4. cuyas partes se reducen después al as. Las cuotas asignadas eran exactas al as Por ejemplo: Sean herederos Cayo. Si en cumplimiento de la última parte del texto de las Instituciones. A este caso se le aplica la siguiente regla de las Instituciones: Manual de Derecho Romano. nos resulta esto: que Ticio tiene seis onzas. Las cuotas eran inferiores al as Por ejemplo: Sean mis herederos Cayo. el testador había distribuido 16 onzas. en un quadrans cada uno. ¿Qué le correspondía a Sempronio? En este caso.2. 14.Por ejemplo: Instituyo herederos a Cayo. Cayo en un bes (seis dozavos y ocho dozavos. (Inst. que pesaba dos libras. 14.2. reducimos estas onzas al as.

5. 142). es necesario considerar si estas instituciones importan un llamado conjuntivo. Por ejemplo: Ticio y Cayo sean herederos en un semis y sea también heredero Sempronio. veremos los principios que regulaban la deshe redación: según el Derecho Civil. Sin embargo. 16. la costumbre. como muchas otras del Derecho. Pero en el caso de conjunción verbis. cum (con) u otras análogas. y sea también heredero Mevio. el acrecimiento se producía entre los llamados conjuntivamente por las palabras et (y). CONJUNCIÓN VERBIS TANTUM Este llamado conjuntivo se produce cuando varios herederos están instituidos en una misma disposición. por causa de muerte 431 Manual de Derecho Romano De la sucesión 5. Un texto de Paulo dice: "La conjunción se hace de tres maneras porque. 1. Por ejemplo: sean herederos Ticio y Cayo. LOS HEREDEROS FORZOSOS 1. sin tomar parte Mevio en el acrecimiento. impuso al pater la obligación de instituir o de desheredar a los sui heredes En síntesis.Cuando el testador hace instituciones de cuotas.3. XIII.2.4. Sea heredero el mismo Ticio y Cayo en la otra mitad.1. SEGÚN EL DERECHO CIVIL 1. pero no en la misma cuota.1. Por ejemplo: Instituyo heredero a Ticio en seis onzas. Estas reglas de Paulo. iguales o desiguales. o se verifica respecto de la misma cosa. o sólo por las palabras" (D. en el último ejemplo propuesto la cuota de Ticio acrece a la de Cayo y la de ésta a la de aquél. En consecuencia. inspirado en esas reglas. o por la cosa y las palabras. tienen un valor abstracto: en cada caso el jurista. se producía entre ellos el acrecimiento. 50. EFECTOS Cuando varios herederos estaban llamados a una misma cuota (conjunción re tantum y conjunción re verbis). pero la cuota vacante de Mevio acrecía a las de Ticio y Cayo. CONJUNCIÓN POR LA COSA Y POR LAS PALABRAS Tenía lugar cuando el testador llamaba a algunos de los herederos a una misma cuota (re) y en una misma frase (verbis). CONJUNCIÓN RE TANTUM El llamado es conjunto si un heredero está instituido en una misma cuota (re). Respecto de Ticio hay conjunción re porque está llamado en una cuota igual en dos cláusulas distintas. Explicaremos el texto de Paulo con algunos ejemplos: 5 1. según el Derecho Pretorio y según Justíniano. resolvía si las disposiciones testamentarias permitían establecer que la voluntad del testador había sido hacer un llamado conjuntivo. Quiénes debían ser desheredados 230 . desde los tiempos más primitivos. la voluntad del padre de familia expresada en testamento era verdadera ley.LA DESHEREDACIÓN Según la ley de las XII Tablas. pero no en la misma disposición (non verbis).1. 5.

Forma de desheredación 434 Maximiano Errázuriz Eguiguren si no los desheredaba. éste desplaza a aquél.3. según opinión de los Sabinianos. todos los descendientes por línea femenina. estableció una sola reforma: suprimió la desheredación colectiva. uno instituido y el otro preterido. — Efectos de la preterición El preterido podía solicitar la bonorum possessio. 1. colectivamente. 1. esto es.Los hijos y demás descendientes que se encontraban en inmediata potestad. que pasaban a ser sui inris a Ja muerte del pater.2. 123 y 124). — Efectos de la preterición La del hijo anulaba ab initio el testamento. legados. pero continuaba válido en sus demás disposiciones: desheredaciones. sustituciones. Formas de la desheredación El pretor no hizo distinción en el grado de parentesco: todos los descendientes por línea masculina debían ser desheredados nominativamente. 1.2. en el año 542. 1. 2. La de los demás descendientes no anulaba el testamento: el preterido tenía derecho a una parte igual a la de los herederos instituidos que eran suus. A fines de la República se abrió paso una nueva idea: el testador tenía obligaciones que cumplir respecto de sus más próximos parientes (ascendientes. Quiénes debían ser desheredados Además de los sui contemplados en el Derecho Civil. el testamento se anulaba sólo en la institución de heredero. descendientes y hermanos) a quienes debía dejar una parte de sus bienes.2. el descendiente quedaba excluido de la herencia si el pater lo había desheredado. se 231 . de manera que el descendiente tenía la esperanza de participar en la herencia si había sido omitido.2. éste desplaza al extraño.1. Si el testador no cumplía esta obligación. ambos 435 Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte se parten la herencia por la mitad.1. LOS LEGITIMARIOS Y LA LEGITIMA Según la institución de la desheredación. etc. esto es. con los efectos que anotamos a continuación.2. b) Si se ha instituido a un suus y a un extraño y omitido a otro suus. o a la mitad de la herencia si los instituidos eran extraños (Gayo. Pero la anulación de la institución de heredero no era siempre absoluta. SEGÚN EL DERECHO PRETORIO 1. el suus se encontraba en calidad de omitido o preterido. y c) Si se ha instituido a' un extraño y omitido a un suus. SEGÚN LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO Con anterioridad a la promulgación de la Novella 115. antes de la revisión completa del Derecho en materia de herencias. que mantuvo Justiniano. el pretor introdujo la obligación de instituir o de desheredar al hijo emancipado. 2. como se desprende de los casos siguientes: a) Si se trata de dos suus.

2.1. porción que se llamó cuarta legitima o legítima Se imputaba a la legítima todo lo que el legitimario recibiese por testamento (institución. en el año 361. necesariamente. que hubiesen sido omitidos o desheredados sin causa o motivo. los centumviros declaraban. LA QUERELLA DE INOFICIOSO TESTAMENTO Vamos a tocar cuatro materias: a) Requisitos para su ejercicio. que no tuvieran otro recurso para obtener la herencia. c) La legítima. la legítima puede definirse como aquella parte de los bienes que el testador. por el Tribunal de los Centumviros. donación) y las donaciones inter vivos. y d) Legislación de Justiniano. el testamento era declarado nulo o inoficioso. debía dejar a sus parientes más cercanos para evitar que el testamento fuese atacado mediante la querella de inoficioso testamento. la cantidad que debía recibir el legitimario. b) Efectos de la querella.4. REQUISITOS PARA SU EJERCICIO Tenían derecho a entablar la querella los ascendientes 51 descendientes. como ocurría respecto de un emancipado que podía obtener la herencia mediante la bonorum possessio. la jurisprudencia resolvió que los legitimarios debían recibir la cuarta parte de lo que habrían podido recibir abintestato. en cada caso. cuando el testador había preferido a una persona torpe (gladiador o mujer de teatro.3. una constitución de Constancio prescribió que el legitimario debía conformarse con la voluntad del testador. EIECTOS DE LA QUERELLA Si el peticionario ganaba el pleito. Pero Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 437 al iniciarse la época imperial. 3. LEGISLACIÓN DF JUSTINIANO La reforma de Justiniano se refiere a los siguientes puntos: 3. La acción de suplemento Antes de Justiniano. en su calidad de herederos.1. 3. Estas personas podían entablar la querella si respecto de ellas se cumplían los siguientes requisitos: que fuesen herederos abintestatos o les correspondiese la bonorum possessio. fideicomiso. los agnados o cognados del testador. En consecuencia. abriéndose la sucesión intestada. absteniéndose del ejercicio de la 232 .estimaba que no cumplía con los deberes de la piedad y el testamento podía ser atacado como inoficioso mediante la querella de inoficioso testamento y declarado nulo. legado. 436 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. Pero esta nulidad podía ser parcial en el caso de que siguiéndose el pleito en contra de dos herederos. se ganase respecto de uno y se perdiese respecto del otro. siempre que el donante hubiese manifestado que eran imputables a la legítima. 3. y sus hermanos. habían recibido en la sucesión abintestato. LA LEGITIMA Hasta la época republicana. y que la cuota asignada por el testador lesionase al instituido. 3. La legítima era la cuarta parte de los bienes que estos parientes más cercanos. apreciándose las causas no estatuidas por la ley. por ejemplo).4.

Causas de la desheredación La desheredación debe fundarse en alguna causa: atentado contra la vida del testador. mandaban que ellas se completasen hasta Azzxa&t al monto de la cuarta.NULIDADES AB INITIO r 2. a saber: por la capitis deminutio del testador" (Gayo.4.4. 145). el testamento se hacía nulo: "También se invalidan los testamentos hechos conforme a derecho por otro motivo. destituido y roto. Anteriormente indicamos los requisitos de fondo y de forma del testamento. impedir el otorgamiento de testamento. LA NULIDAD DEL TESTAMENTO 3.2. 1. que se anulaba en materia de instituciones poniéndose a los legitimarios en lugar de los instituidos.querella si. 2.1. Efectos de la querella La querella no anula íntegramente el testamento. 233 . y a la mitad si cuatro o más de cuatro.3. habiéndole hecho liberalidades testamentarias imputables a la legítima. pero anularse con posterioridad a su otorgamiento por causas que los textos llaman írrito. 2. XIV. y quedando en toda su eficacia las demás disposiciones testamentarias. 440 Maximiano Errázunz Eguiguren Si habiéndose testado en uso de la testamentifactio.4. según el derecho civil. 3.4. 3. La inobservancia de dichos requisitos dejaba nulo el testamento. TESTAMENTO IRRITO Dijimos que. el testador debía gozar de la testamentifactio en el tiempo intermedio. sufría más tarde el testador una capitis deminutio. falta de auxilio en caso de enfer438 Maximiano Errázuriz Eguiguren medad mental. fue confirmada en el año 528 por Justiniano. injurias graves de los descendientes al padre y algunas otras más. El testamento podía estar otorgado válidamente. llamada de suplemento. Monto de la legítima La elevó al tercio de la herencia cuando los legitimarios eran menos de cuatro. Esta acción.

desde luego el heredero inscrito puede pedir al pretor la posesión de los bienes según las tablas. o nulo parcialmente. Para evitar esta ruptura. 131). entonces mi nieto y mi nieta 442 Maximiano Errázuriz Eguiguren 234 . 2 2. 1). a quienes se refiere Gayo así: "Se consideran también como postumos aquellos que sucediendo en lugar de un heredero suyo. — Cuasipóstumos Son tales los nietos del testador. éste era válido respecto de los otros herederos en virtud de los principios del acrecimiento. Este principio fue aplicado a los que pasaban a ser sui heredes del testador después de otorgado el testamento. . el pretor concedía al heredero la bonorum possessio secundum tabulas: "No del todo son inútiles los testamentos hechos desde un principio sin las formalidades legales. . según el edicto pretorio. y queda por lo mismo enteramente invalidado" (Gayo. esto es. los jurisconsultos admitieron que el testador podía instituir o desheredar al postumo: "También los descendientes postumos deben ser instituidos o desheredados" (Inst.3. Pero si mi hijo muere viviendo yo. Por ejemplo: si un hijo o un nieto o nieta procedentes de^ él están en mi potestad. los cuasipóstumos y los adoptados. con tal que el testador sea ciudadano romano y padre de familia al tiempo de su muerte" (Gayo. . 2. ab initio. el testamento.1. llegan a ser por cua-siagnación herederos suyos de sus ascendientes. y había otorgado el testamento conforme a las reglas del Edicto. TESTAMENTO ROTO Esta nulidad operaba en dos casos: 1° Por la agnación después de otorgado el testamento. por más que su hijo y su hija se encuentren también bajo mi potestad. como quiera que mi hijo se halla más cercano a mí en grado. a él sólo le corresponden los derechos de heredero suyo. por haber muerto antes que el testador o haber perdido la testamentifactio.3. bajo la sanción de ser nulo. 2. — Postumos El hijo postumo no podía ser ni instituido ni desheredado.Si el testador tenía la testamentifactio al testar y en el momento de su muerte. 2. Manual de Derecho Romano. o bien porque siendo heredero voluntario repudiaba la herencia. porque era persona incierta. La agnación de un "sui heredes" Ya dijimos que el testador debía instituir o desheredar al sui heredas. según el derecho civil. pues si están autorizados con la firma de siete testigos. por la agnación del postumo o de la postuma. 13. El nacimiento del postumo anulaba el testamento: "Se rompe (el testamento) después. y 2° Por la revocación del testamento. los postumos. o sale de la patria potestad por cualquier causa. TESTAMENTO DESTITUIDO Se llama testamento destituido o desierto aquel que carecía de validez porque el heredero no podía hacer la adición. Pero si eran varios los herederos y respecto de uno de ellos se realizaba la causa de la destitución del testamento. 2. De la sucesión por causa de muerte 441 2. 147).

total o parcial del testamento. 4). la bonorum possessio cum re y sine re y otras. 2. 2. así. EXPLICACIÓN PREVIA Las innovaciones más profundas y notables en la herencia. por lo tanto. las introdujo el edicto pretorio en la sucesión intestada. 6. y b) Por una declaración hecha en acto público o en presencia de tres testigos idóneos Pero en este caso era necesario que transcurriesen diez años" entre la declaración revocatoria y la apertura de la sucesión (C. XV. Según este texto. 144).suceden en su lugar y adquieren de este modo por cuasiagnación los derechos de herederos suyos" (2. Revocación del testamento Otro caso de ruptura del testamento consiste en su revocación: "Un testamento posterior hecho conforme a derecho. 2. 133). En este capítulo vamos a enumerar los casos más relevantes de bonorum possessio testada. el origen de la bonorum possessio. con ello rompía el testamento: "Los descendientes adoptivos. tales como la necesidad de la intervención del pretor. Manual de Detecho Romano. si existía un testamento anterior.3. un testamento se revocaba por otro testamento: no podía revocarse un testamento por un acto cualquiera. su dualismo con la hereditas. hacía difícil la prueba de sus disposiciones. LA BONORUM POSSESSIO TESTADA 1. No sea que muriendo mi hijo en vida mía y tomando su hijo o hija el lugar suyo. — Adoptados Si alguien adoptaba después de haber hecho su testamento. 2. debo instituir o desheredar a mi nieto o nieta. como su destrucción. borrar sus disposiciones o romper sus sellos. se concedería la bonorum possessio: testada. el pretor estableció que en caso de ruptura material del testamento. rompe siempre el anterior" (Gayo. 143). pero no lo revocaba. deben ser instituidos herederos o desheredados" (Inst. también. PRINCIPALES CASOS DE BONORUM POSSESSIO TESTADA La bonorum possessio testamentaria es la sucesión establecida por el edicto pretorio para el caso en que hubiese testamento. 23. mientras están en la potestad de su padre adoptivo. así como debo instituir heredero o desheredar nominal-mente a mi hijo para no hacer un testamento ilegal. sucesión que concedía. 13. se consideran de la misma condición que los habidos en legítimo matrimonio y. por ejemplo. ya confirmando el testamento 235 . La destrucción material. "Y a íin de evitar que en este caso se rompa mi testamento.2. 27). se rompa mi testamento por cuasiagnación" (2. intestada si no existía otro testamento.de un nuevo testamento. Por eso vamos a reservar para el capítulo que trata de la bonorum possessio intestada el desarrollo de importantes materias. Para evitar estas dificultades de la prueba. De la sucesión por causa de muerte 443 Una constitución de 'Justiniano del año 530 estableció la revocación del testamento en dos formas: a) Por el otorgamiento "perfectísimo". al darse un hijo por su propia voluntad.

3. 151). d) Los hijos postumos no podían ser instituidos herederos por su calidad de personas inciertas. por la excepción de dolo. CARGAS TESTAMENTARIAS 236 . 135). Esta posesión de bienes era sine re hasta que el emperador Antonino resolvió que los herederos testamentarios podían rechazar. ofreciéndole la bonorum possessio secundum tabulas (Inst. al morir y en el tiempo intermedio. según el derecho civil.(bonorum possessio secundum tabulas). Ello porque era un acto solemne y sólo podía dejarse sin efecto mediante un acto contrarío de carácter solemne. Para el derecho civil era nulo {írrito) el testamento cuando el testador no había tenido la testamentifactio al testar. De la sucesión por causa de muerte 447 e) El heredero instituido bajo condición podía pedir la bonorum possessio secundum tabulas para mientras estuviese pendiente la condición (Ulpiano. 2. 2. 37. ya en contra de sus disposiciones {bonorum possessio contra tabulas). 6). 2. bajo la sanción de concederles la bonorum possessio contra tabulas (Gayo. 2. 2. Pr. Ya dijimos que la costumbre reaccionó en contra de la omnímoda libertad de testar. 446 bienes: a) b) c) r Maximiano Errázuri* Eguiguren POSSESSIO SECUNDUM TABULAS :s: El pretor concedía la honorum possessio secundum tabulas a los herederos instituidos en un testamento otorgado conforme al derecho pretorio. 11. sellado por siete testigos. imponiendo al padre la obligación de desheredar a los sui heredes. Esto es. Y si existía un testamento anterior al destruido. la destrucción material de las tablas del testamento no importaba su revocación. a los herederos legítimos que les disputasen la herencia (Gayo. concedía la bonorum possessio secundum tabulas a los herederos instituidos en este testamento (Gayo. situación que fue remediada por el derecho civil cuando permitió al jefe de familia instituir a los postumos suyos. pero el pretor confirmó esta institución. 147). Para el derecho civil.2. BONORUM POSSESSIO CONTRA TABULAS Nos referiremos al caso más importante. XVI. 10. 119-120). El pretor impuso al testador la obligación de instituir o de desheredar a todos los descendientes que habrían sido herederos suyos si no hubiesen sufrido disminución de cabeza por emancipación o dación en adopción.). D. Manual de Derecho Romano. Pero el pretor estimó que la destrucción de las tablas importaba revocación. El pretor daba la bonorum possessio secundum tabulas al heredero instituido si el testador había recobrado la testamentifactio al morir. después de haberla perdido en el tiempo intermedio (Gayo. La institución de un postumo extraño era inválida.

que proporcionaba al legatario una acción personal. el heredero estaba obli gado a adquirirla para entregarla al legatario.5.1. llamado también alternativo. 2. LEGADO DE COSA CIERTA Es un legado de especie que transfiere el dominio al legatario. 2.4. lego. En el primer caso el legatario. Estas formas de legar distinguían. investido de una actio in rem. LEGADO DE GENERO El objeto del legado consiste en cosas determinadas sólo por su género: un esclavo. Per damnationem: "Que mi heredero sea condenado a dar mi esclavo Stico" (Gayo. per damnationem. era el heredero el encargado de elegir la cosa. separaba para sí la cosa legada. Sinendi modo (por tolerancia): "Que mi heredero sea condenado a tolerar que Lucio Ticio tome y adquiera para sí el esclavo Stico" (Gayo.3.5. toma" (Gayo. 2. Pero si el testador no tenía la seguridad de que la cosa perteneciera a un tercero. y heredero el que recibía la universalidad de la herencia o una cuota de ella. con todos los incrementos de la cosa legada. pues de lo contrario podría imponerse al heredero una carga demasiado onerosa. Estas formas consistían en los legados per vindicationem. y 3. 2. El legado de crédito. mil ases. El legado de liberación.2. antes de recibir su parte en la herencia. en la época justinianea era legatario el instituido ex certa re.1. CONCEPTO Para los jurisconsultos de la época clásica. al legatario del heredero. tiene por objeto dos o más cosas individual o genéricamente determinadas. LEGADOS 1. sinendi modo y per praeceptionem. debía pagar al legatario el valor de la cosa legada. en el segundo. 193). el heredero no estaba obligado a su adquisición. OBJETO DEL LEGADO El legado podía recaer en distintas cosas: 2. En la época clásica. Si no lo conseguía. 209). Per praesceptionem (por elección): "Que Lucio Ticio tome primero para sí el esclavo Stico" (Gayo. LEGADOS DE OBLIGACIÓN Como tipos de estos legados existen: 1. en la época clásica. un caballo. 2. 2. LEGADO DE COSA AJENA Si se legaba la cosa de un tercero. Pero al caer en desuso las formalidades. 201). podía elegir la cosa. Este legado tenía lugar cuando eran varios los herederos y uno de ellos. 2. De crédito 237 . aceptada por la costumbre. 2.1. ?. 216). El legado de deuda.1. LEGADO DE OPCIÓN Este legado. Justiniano entregó la elección al legatario. De la sucesión por causa de muerte 2. 450 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. este legado podía ser hecho per vindi-cationem o per iamnationem. 451 Manual de Derecho Romano. Per vindicationem: "Doy. era legado la liberalidad testamentaria dispuesta en forma solemne. Este legado sigue el régimen del legado de género.

2. 2.7. podía establecerse en beneficio de un condenado ad metallum. 2. este legado perdió su importancia: la fusión de los legados con los fideicomisos trajo como consecuencia que al legatario de universalidad se le considerase como fideicomisario a título universal. El de alimentos. no era objeto de transacción. Se regulaba por los siguientes principios: se debía mientras viviese el legatario. 2. era costumbre que el legado de usufructo se constituyese por meses o por años. De alimento* Tiene por objeto subvenir a las necesidades del legatario.7. De usufructo Para evitar la extinción del usufructo por el no uso.2. De deuda El testador lega su deuda a su acreedor. En este caso no existía un legado único.6. En la época de Justiniano. El de usufructo. 2.6.El testador lega su crédito. y 3.5. imponiéndose al heredero la obligación de partir la herencia en una cuota determinada. y 2. los textos se refieren a dos legados que tienen por objeto una universalidad: 1. Legado de peculio 238 . El legado de parte de la herencia.1. El legado de un peculio. Manual de Derecho Romano.3.7. Como el legado no era un modo de extinguir obligaciones.2. este legado proporcionaba al legatario una excepción en contra del heredero que le exigía el pago de la deuda. Por ejemplo. De renta vitalicia El heredero debía hacer una prestación anual al legatario. De la sucesión por causa de muerte 453 Como el legatario no era heredero. sino una serie de legados por meses o por años. Sin embargo. á menos que mediase la autorización del pretor.6. que la deuda fuera a plazo o bajo condición suspensiva. 452 Maximiano Ettázutiz Eguiguren 2. el legatario debía exigir al heredero la cesión de sus acciones en contra del deudor.3. El de renta vitalicia.6.2.5.1. De liberación El testador instituía legatario a su deudor en lo que éste le debía. 2. 2. era preciso que el legado ofreciera alguna ventaja al legatario. Pero más tarde se le permitió el ejercicio de las acciones del acreedor a título de acciones útiles. LEGADOS PERIÓDICOS A estos legados pertenecen: 1. 2. con el legatario. se establecía la parte que a cada uno de ellos correspondía en los créditos y en las deudas. Como los créditos no eran transferibles a título singular. no estaba sujeto a reducción en virtud de la ley Falcidia. LEGADOS DE UNIVERSALIDAD Si bien en principio el legado recae en cosas estimadas singularmente. Mediante mutuas estipulaciones entre el heredero y el legatario. mientras éste viviese. Legado de parte de la herencia Este legado se hacía per damnationem. a menos que el testador le hubiera fijado plazo. como esto no constituía una liberalidad para el legatario -sin la cual no podía existir un legado-. 2. tenía un derecho de crédito en contra del heredero para obligarlo a que le entregase su parte en la herencia.

2. 3. El legado se considera como puro y simple. que quiere hacer una liberalidad al legatario. EL PLAZO El plazo resolutorio estaba regido por los mismos principios de la condición resolutoria. La misma solución rige el legado. que una ins1 455 Manual de Derecho Romano.El peculio que el amo entregaba a un esclavo en administración y goce para que se dedicara al comercio. al día de la muerte de una persona. La condición. generalmente. la libertad por testa-mentó. a menos que el amo se lo legase confiriéndole.3. ponga él mismo obstáculos a la realización de su espontánea voluntad. que se bene ficiaba con la liberalidad. 4. hay que distinguir entre el día cierto y el día incierto. 3. transmitía su derecho a sus herederos. como pura y simple. EL MODO 239 . 4.2. a quien se le imponía el legado de satisfacer la deuda a un tercero. LA CONDICIÓN Sea suspensiva o resolutoria. y el legatario. y 4. 4. MODALIDADES DEL LEGADO Nos referiremos a las siguientes modalidades: 1. pero después de la muerte del testador. No es admisible suponer que el testador. al tratar de la institución de heredero con la modalidad de plazo cierto e indeterminado. Día incierto. El plazo. Dia cierto. 454 Maximiano Ertázuriz Eguiguren 4. SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL LEGADO Intervenían: el testador.1. . se rige por los mismos principios de la condición puesta en la institución de heredero. al mismo tiempo. que debía pagar el legado. que disponía el legado. Ya expresamos. El modo. el gravado era siempre el heredero Pero en la época postclásica pudo ser gravado. se miraba como no escrita y la institución de heredero. un legatario y también el deudor del testador. La condición imposible. y no estar afectado de alguna indignidad para he-redar. física o legalmente. La alternatividad. En cuanto al plazo suspensivo. Hasta la época clásica. siendo incierta únicamente su fecha. si el legatario moría antes de la llegada del plazo. De la sucesión por causa de muerte titución de esta especie era condicional para Papiniano. El plazo incierto lo refieren las fuentes. En consecuencia. La condición resolutoria puesta en un legado fue sancionada por Justiniano: impuso al legatario la obligación de dar caución de restituir la cosa legada si se cumplía la condición. debía ser devuelto a los herederos del amo. el here'dero. Plazo incierto es el que ciertamente ha de llegar. El legatario debía tener la testamentifactio T?*s™™n¿1 testador. ademas.

D. 1). 36. 1). 2. LEGADO CONDICIONAL El legado se adquiría al realizarse la condición: "Pero sí se legase bajo condición. quede el otro libre. 4. 35. si el legatario moría después del testador. 5.). pero si se debe para después de cierto día. Igual solución imperaba respecto del plazo incierto. adquirido el legado en el día de la muerte del testador. D. 36. den diez a Seyo. 456 Maximiano Errázuriz Eguiguren Esta maniobra fue remediada por soluciones que aportaron los jurisconsultos clásicos. Ulpiano dice: "Y así. ya enfermo. 5. o Mevio heredero mío. 2). En consecuencia. 36. 5. La rigurosa aplicación de este principio dio origen a una maniobra de parte del heredero. 21. aunque sea de las que penden de la voluntad del legatario" (Ulpiano. 5. aun cuando el heredero instituido no hubiese aceptado la herencia: "Si murió el legatario después que se debía el legado. LEGADO PURO Y SIMPLE Y A PLAZO Los jurisconsultos establecieron el siguiente principio: en el día de la muerte del testador se transfiere el legado al legatario. D. nada transmitía a su heredero. no se debe hasta que la condición se realice. 5). 30. de tal modo que si los pidiese y recibiese de uno. 6.. que distinguieron entre el legado puro y simple y a plazo y el legado condicional. 5.1. Por tanto. 1. del mismo modo que cuando dos prometieron una cosa y se obligaron in solidum" (Pomponio. se debe del mismo modo que los legados puros" (D. lo transfiere a su heredero" (Uípiano. D. los pedirá Seyo al que quiera de los dos. Pr. De la sucesión por causa de muerte 6. Al respecto. ACRECIMIENTO 457 240 . mientras no llegue el día o se realice la condición. En consecuencia. 2. 2. 40. si el legado es puro se debe desde el día de la muerte del testador. el derecho a adquirir el legado estaba subordinado a la aceptación de la herencia. 1. si el legatario moría antes de cumplirse la condición. transmitía su derecho a sus herederos. que se consideraba como legado condicional: "Pero si el día fuese incierto. "Dé mil mi heredero a los Lucios.El legado se entendía hecho sujeto a modo cuando el testador imponía una carga al legatario. LA ALTERNATIVIDAD Era legado alternativo el que debía ser pagado por dos o más herederos: "Si se legase de este modo: Lucio Ticio mi heredero.. a fin de hacer fracasar el legado: retardaba la aceptación de la herencia con la esperanza de que el legatario. Publios y Cornelios para que construyan mi monumento" (Javoleno. 8.2. Pr. ADQUISICIÓN DEL LEGADO Según principio del derecho civil. Manual de Derecho Romano. no se debe el legado" (Paulo.4. muriese antes de la adición.). ninguna disposición testamentaria tiene validez sino mediante la aceptación de la herencia. D. 36. 2. En este fragmento se expresa que el legatario debía dar caución de cumplir el modo.

Se haría un legado por tolerancia (sinendi modo) en la siguiente forma: Que Lucio Tirio tome para sí. Pero en el legado. cuando una misma cosa ha sido legada por elección conjunta o separada a dos o más legatarios. En el legado "per damnationem" Gayo dice: "Cuando una. el acrecimiento es algo propio del estado de comunidad entre los coherederos. En el legado "per praeceptionem" El texto de Gayo (2. En la herencia..2. y la del que falta acrece a los demás legatarios". El legado era conjuntivo o disyuntivo según las expresiones del testador. La antigua.4. En el legado "sinendi modo" Los textos de las Instituías de Gayo (2-216. o sea. el acrecimiento tiene su origen en la voluntad del testador. instituyéndose a los cuatro como legatarios por elección del esclavo Stico.1. 6. cada una de ellas tiene derecho a la totalidad del legado. o aunque sean extraños según la Escuela contraria. cada uno de ellos adquiere su parte. En el legado "per vindicationem" Dice Gayo: "En lo que no cabe duda es que si una cosa ha sido legada por vindicación a dos o más personas. por las leyes caducarías. 219) no ofrecen una solución clara. En consecuencia. si el legado se ha hecho 458 Maximiano Errázuriz Eguiguren conjuntamente. y 3.2. el acrecimiento tiene su base en la vocación de todos los legatarios a la totalidad de la cosa legada. Los otros tendrían. cuando todos estos legatarios se presenten.La evolución del acrecimiento se produjo en tres épocas: 1. Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 459 241 . 217. parece que el acrecimiento es imposible: el primero que toma para sí el esclavo lo adquiere. O bien. pero si una misma cosa ha sido legada separadamente a muchas personas.. a Cayo y a Seyo. conjunta o separadamente. cada uno de ellos debe tomar la parte que le toque". respecto de los herederos y legatarios. para determinar si hay acrecimiento entre los colegatarios. 218. el heredero debe a cada uno de los legatarios k parte que le toque. 2. un derecho de crédito en contra del heredero gravado. Ahora bien. podía decir: lego el esclavo Stico a Ticio.1. La de Jus-tiniano. LAS LEYES CADUCARÍAS El acrecimiento de la época antigua fue suprimido casi del todo.3. Luego el mismo esclavo a Seyo (legado disyuntivo). Dice así: "Mas. 6. en el mejor de los casos. En este legado no había acrecimiento porque los legatarios tenían.1. al igual que en el caso de varios herederos. 205). el esclavo Stico.1. 6. como por ejemplo: lego el esclavo Stico a Ticio y a Seyo (conjuntivo). ÉPOCA ANTIGUA Entre varios legatarios.1. si en este ejemplo agregamos a Ticio. 223) parece que permite igual solución que para el caso de legado per vindicationem. La de las leyes caducarías. 6. En la época antigua se debe considerar la forma del legado. cada uno de ellos. derecho al valor del esclavo. 6. es preciso indagar la voluntad del testador. que sean al mismo tiempo herederos según nuestra opinión. si éste determinó la vocación de ellos a la totalidad de la cosa legada. de manera que el heredero deberá entregar a una la cosa.1. primeramente. 6. y a las otras el valor de ella" (2.misma cosa ha sido legada por condenación a dos o más personas.

51. 224). Estas leyes trataron de fomentar el matrimonio y la procreación de hijos legítimos. la viuda durante los dos años siguientes al día del divorcio. De aquí resultaba que los herederos instituidos se abstenían de la herencia. contenida en el Código (Lib. Por la ley Papia. como herederos o legatarios. de caducis tollendus. estaban privados de toda liberalidad testamentaria. esto es. más de mil ases. Así parecía autorizarlo la ley de las XII Tablas. al erario. — Atribución de los legados caducados Se atribuían en el siguiente orden: 1° a los legatarios con hijos llamados conjuntivamente con el célibe. para que lo que la calamidad de la guerra introdujo. téngase así por ley. que nos limitamos a transcribirla: "Antiguamente era lícito consumir en legados y manumisiones la totalidad del patrimonio. al disponer que se llevase a efecto cualquiera disposición testamentaria que uno hiciese de sus cosas. "Publicóse. sin distinción si el legado transfiere el dominio o sólo da origen a un derecho de crédito. 6. que contra sí promovía el pueblo romano. la ley Furia según la cual los legatarios y donatarios mortis causa. VI. y 4° a falta de éstos. He aquí las palabras de la ley: de cualquier modo que uno dispusiere de sus cosas. L. Por la ley Iulia los célibes. 7. reinado de Augusto: la ley Iulia de maritandis ordmibus (año 736) y la ley Papia Poppea (año 762). pues.Se da este nombre a dos leyes promulgadas durante el . los orbi. perdían la mitad de las liberalidades testamentarias. porque el poseedor de una fortuna de cinco mil ases. 1) al decir que la institución de los bienes caducados fue "nacida y fomentada por virtud de las guerras civiles. A la primera causa se refiere Justiniano (C. LI. muriendo por lo tanto intestados muchos de los que de aquel modo disponían de sus bienes" (2. pero no aprovechaban del acrecimiento. imponiendo penas a los célibes y a los casados sin hijos. por 242 . Estaban exceptuados los siguientes célibes: las mujeres menores de 25 años. 3? a falta de herederos con hijos. Estos celibatarios recibían la totalidad de las liberalidades. a los herederos con hijos. Pero esta ley no llenaba su objeto. a excepción de ciertas personas. a otros herederos que los tuviesen. no podían tomar de la herencia como tales. El legislador se propuso reaccionar en el sentido de aumentar la población y el tesoro público. Tít. los casados sin hijos o sin hijos concebidos. hombres y mujeres que no tuvieran hijos de matrimonio anterior. conjuntiva o disyuntivamente. los cognados del testador hasta el séptimo grado.3 I \ LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO Por una constitución del año 534. que completó y modificó la ley Iulia. las viudas mayores de 50 años y los viudos mayores de 60. de tal manera que nada quedase al heredero fuera del vano título de tal. Las guerras civiles habían traído como consecuencia la disminución de la población ingenua y el agotamiento del tesoro público. LIMITACIÓN Y REDUCCIÓN DE LOS LEGADOS Es tan clara y razonada la evolución histórica que hace Gayo. 460 r Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. 2° a falta de legatarios con hijos. 11) dispone que el acrecimiento tiene lugar cuando una misma cosa ha sido legada a varías personas. lo calmase la dulzura de la paz".

2. que resultaría perjudicado si el heredero no adía la herencia. 2. 8 1. 8. DERECHO A LA CUARTA Si eran varios los herederos. párrafos 1 y 2. se adoptó por fin la ley Falcidia en virtud de la cual los legados no pueden exceder de las tres cuartas partes de los bienes del testador siendo. nombrados en primer lugar. Y así se observa hasta hoy" (2. CARÁCTER DE LA LEY El jurisconsulto Scevola coloca el siguiente caso: fueron instituidos herederos. "En consecuencia. Favoreciendo en apariencia esta ley a los últimos presentaba. hacer tan mínima la parte del heredero que no creyese éste conveniente aceptar las cargas de la sucesión por tan reducido provecho" (2. pues protegía un triple interés: el del testador. "Por lo tanto. 1). Derecho a la cuarta. 27. por lo tanto. tantos inconvenienManual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 461 tes como la primera porque podía el testador. aun cuando consumiese gran parte de lo que recibía en el pago de los legados. él resolvía si aceptaba la herencia. que prohibió a los legatarios y donatarios mortis causa recibir más cantidad que los herederos. Carácter de la ley. cumpliéndose todos los legados por él dispuestos. 226). Falcidius. Realizando el inventario. necesario que el heredero obtenga la otra cuarta parte. a cada uno de los cuales dejase sólo mil ases" (2. Reducción de los legados. 243 . Dice Scevola: "Respondí: que Seyo y Agerio. En efecto. Cálculo de la cuarta. Capítulo 2. promulgóse después de ley Voconia. que ordenó que se respetase la voluntad del testador. distribuyendo su patrimonio entre un gran número de legatarios. plebiscito votado a propuesta del tribuno P. 22. 3. sin embargo. nos referiremos a cuatro materias: 1. no se hubiera escrito" (D. y 4. en primer lugar. cada uno de ellos deducía la cuarta de su propia porción hereditaria: "Pues la razón de la ley Falcidia se ha de suponer en cada uno de los herederos" (Inst. 8. y el interés del legatario. Seyo y Agerio con la condición de que no usarían del beneficio de la ley Falcidia. pues el heredero se evitaba todo perjuicio haciendo inventario de los bienes hereditarios.2. 225). podía consumirla instituyendo cinco legatarios diferentes. 227). LEY FALCIDIA Como esta ley rigió hasta la época de Justiniano. promulgada en Constantinopla en las calendas de enero del año 535. para quien era jus462 Maximiano Errázuriz Eguiguren to reservarle una parte de la herencia. pueden adir como si aquella condición que se puso fraudulentamente. así se ordenó (de Heredibus et Falcidia). 35. en el año 714. en la Novela I. a fin de que no muriese intestado. Adlegem Falcidiam) En consecuencia. la ley tenía un carácter de orden público.ejemplo. Estas leyes fueron promulgadas: la Furia en el año 571. el del heredero. Se preguntó si Seyo y Agerio podían adir la herencia sin respetar la condición. y la Falcidia. Este carácter no lo conservó la ley Falcidia en la época de Justiniano. 2. que permitía al heredero conocer el activo hereditario. la Voconia en 585.

D. considerando el haber de cada heredero en cuanto tal: "Pero lo que se dice. y que las otras tres partes se distribuyen entre los legatarios" ■ (Inst. 1). se supone la razón de ía Ley Falcidia. observándose respecto de lo restante que k cuarta parte queda en poder del heredero. sino en el del fallecimiento del testador. se han de dar íntegros los legados. así como los legados podían recaer en diversas cosas con distinto valor. Si bien los legados puros y a plazo los adquiría el legatario en el día de la muerte del testador. empero. los gastos de los funerales y el precio de los siervos manumitidos. esto es cuando ya existía un heredero a quien exigir el pago del legado. 10.4. 2. parte de la cual se deducía la cuarta Falcidia con relación a cada heredero. debemos entenderlo así: si lo percibe como heredero. porque su legado (300) deja libre la cuarta parte (100) de la herencia. que era la parte de que disponía el testador para los herederos. y el legado de Mevio se rebaja a 150 para dejar al heredero Ticio la cuarta parte de su porción hereditaria. se deducen antes las deudas. 74). se calcula siempre al momento de la muerte" (Inst. b) Si el legatario carecía de la testamenti factio con el tes tador en el momento de otorgarse el testamento. 22. 464 Maximiano Errázuriz Eguiguren 9. Pero como los bienes dejados por el testador podían ser diversos y con distinto valor. "La cantidad de patrimonio a la cual se reduce la razón de la ley Falcidia. 8. Pero como la razón de la ley Falcidia se supone en cada heredero. se hacían las siguientes deducciones: Manual de Derecho Romano. REDUCCIÓN DE LOS LEGADOS El legado se reducía en cuanto excediese las tres cuartas partes del acervo líquido. NULIDAD Y REVOCACIÓN DE LOS LEGADOS El legado podía quedar sin efecto: a) por nulidad ab inttio. en una herencia que tiene un activo de 400 y se grava a Ticio con un legado de 300 en favor de Mevio. El precepto recién transcrito establece que el valor de los bienes legados no será el que tengan en el momento de la adición. Con estas deducciones hechas al acervo o masa de bienes. no podía exigirlos sino en el momento de la adición. las cuotas de Ticio y de Seyo no se juntan. NULIDADES AB INITIO El testamento era nulo desde su otorgamiento en dos casos: a) Si el testamento era nulo por la inobservancia de las for malidades legales. Si se juntaran las cuotas de ambos herederos (400). por mitad. 2.Por ejemplo: se instituye herederos a Ticio y a Seyo. De la sucesión por causa de muerte 463 "Cuando.3. 22. nada debería rebajársele al legatario Mevio. 2. o b) por causas posteriores al otorgamiento del testamento. por lo cual lo que recibió de su coheredero por razón de legado. los bienes se apreciaban por el valor que tenían a la fecha de muerte del causante. CALCULO DE LA CUARTA Del acervo o masa de bienes que dejaba el testador. se formaba un acervo líquido. no se le cuenta en la cuarta Falcidia" (Gayo. 35. 8. que si por disposición del testador le quedase la cuarta parte de los bienes al heredero. 244 . 3).

lego a Seyo el siervo Stíco que legué a Ticio" (2.1.10.1. 10. hubiese exigido el dinero.5. el concurso de dos causas lucrativas. "Translatio legad" Era la revocación del legado por la creación de otro legado. "Testamenti factio" Es la misma requerida para el heredero: "Sólo.1. por causa lucrativa.1.1. A la translado por cambio de la persona alude el siguiente texto de las instituciones: "También puede transferirse un legado de uno a otro. Pérdida de la cosa legada Se entiende que el legado es de especie o cuerpo cierto: "Si la cosa legada ha perecido sin hecho del heredero.2. puede legarse a aquellos con quienes se tiene la testamentifacción" (Inst. empero. 21). 21. 24). 16). hubiese adquirido el dominio de ella. durante su vida. se explican por sí solos. pues que en este caso se extingue el legado" (2. Nos referiremos a las causas que requieren alguna explicación: 10. Pero si el legatario había adquirido la cosa por causa onerosa. por ejemplo. 1). 10.. No dependían de la voluntad del testador: la pérdida de la cosa legada. podía exigir el precio.3. Concurso de dos causas lucrativas Sobre este modo de extinguirse el legado. Dependían de la voluntad del testador: la revocación y el translatio legad. 20. como por donación u otra semejan466 Maximiano Errázuriz Eguiguren te.4. En la época clásica. el testador deja sin efecto el legado. como sería el caso de venta. empleándose términos contrarios a la fórmula del legado. las Instituciones dicen: "Si se hubiere legado una cosa ajena y el legatario. De la sucesión por causa de muerte 465 ción por el empleo de cualquiera expresión y aun en codicilo no confirmado. CAUSAS POSTERIORES AL OTORGAMIENTO Algunas de estas causas dependían de la voluntad del tes tador y otras eran independientes de esa voluntad. pues está establecido que dos causas lucrativas no pueden concurrir en una misma persona y en una misma cosa" (2. si uno dijere: Doy. la repudiación del legado. 20. 10. 2. repudiación del legado y falla de la condición). la condición fallida en el legado bajo condición. 245 . o bien cuando se cambiaba la persona del legatario en una misma cosa. 20. La revocación tácita consistía en un acto del testador incompatible con la existencia del legado. perece para el legatario" (Inst. 2. de suerte que el heredero le ceda sus acciones a no ser que el testador. 6). 20. Los casos restantes de extinción de los legados (nulidad del testamento. Revocación Por la revocación. la nulidad del testamento.1. 10. Así ocurría cuando un legado puro y simple se transformaba en condicional. durante la vida del testador. la revocación expresa se hacía en testamento o en codicilo confirmado. La revocación era expresa o tácita. no tiene acción. Las Instituciones ofrecen el siguiente ejemplo: "Lo que se debe al difunto puede legarse a alguno. Justiniano admitió la revocaManual de Derecho Romano.1.. la muerte o incapacidad del legatario antes del día cedit.

pues habiendo muerto en África. Como el primitivo fideicomiso estaba fuera de la ley. Léntulo. a diferencia del legado. sino que L.). Al respecto. ya porque se le decía haberse rogado a alguno por su vida. en los cuales pidió por fideicomisos a Augusto que hiciese alguna cosa y. rogase a un amigo que cumpliera su voluntad después de su muerte. siguiendo después otros su autoridad. cuya autoridad era entonces mucha. para conocer de los fideicomisos" (Inst. poco a poco. ya por la insigne perfidis de otros.2.11. ORIGEN HISTÓRICO Fue costumbre primitiva que aquél que no quería o no podía hacer testamento. 2. refiriéndose al origen de los codicilos. Los primitivos fideicomisos "no estaManual de Derecho Romano. Estas rogationes dieron origen a una nueva institución.). 23. expresa: "El emperador Augusto. habiendo el emperador Augusto cumplido su voluntad. Pero mientras la rogatio incluida en la mancipatio tuvo valor jurídico como testamento. 2. De la sucesión por causa de muerte 467 ban apoyados por ningún vínculo de derecho. Pr. el uso de los codicilos: y Trebacio persuadió a Augusto que dijese que esto era muy útil y necesario" (2. Dí-cese que Augusto convocó a algunos sabios varones y. El texto. en la cual tuvo origen el testamento per aes et Itbram. para el que fue rogado el propio emperador. al cual llamaban fideicomisario. FIDEICOMISOS 11. fue el primero que los introdujo. o era incapaz el que recibía. 1). REQUISITOS Y EFECTOS El fideicomiso. El siguiente texto. como el legado. y les preguntó si podía admitirse. fue el primero que mandó a los cónsules que interpusiesen su autoridad.1. en un Derecho siempre observado. 23. tratando del origen de los fideicomisos. diversos tipos en cuanto a sus efectos. 246 . sin ser ajeno de la razón del derecho. escribió unos codicilos confirmados en testamento. las Instituciones dicen: "Antes de los tiempos de Augusto. 468 Maxiimano Errázuriz Eguiguren 11. 2. movido algunas veces en favor de ciertas personas. habiéndose aumentado tanto el favor que a los mismos se dispensaba. el fideicomiso que. en cuya persona empezaron también los fideicomisos. en los textos se habla de rogare y rogado. porque disponía un incapaz. cualquiera rogatio hecha fuera de la mancipatio no tenía para el rogatus otro valor que el deber moral de cumplir la voluntad del disponente. entre ellos. lo que pareciendo justo y popular se convirtió. también a Trebacio. no estuvo sujeto a fórmula alguna ni presentó. importa remitir a la buena fe de un tercero el cumplimiento de la propia voluntad. trata de un fideicomiso hecho en codicilo confirmado por testamento. consta que no estuvieron en uso los codicilos. que paulatinamente hasta se creó un pretor. servía para defraudarla. sino tan sólo por el pundonor (pudore) de aquellos a quienes se rogaba" (Inst. Un caso de este ruego (rogatio) se encuentra en la antigua mancipatio jamiliae. Pr. 25. como lo indica esta palabra (fidei comittere). Respecto de la fuerza legal del fideicomiso. prestaban los fideicomisos. y la hija de Léntulo pagó algunos legados que no debía según derecho.

(2. quiero. (2. oralmente y aun en un testamento. 11. en cambio. (2.3. cuando el fideicomiso empezó a usarse para eludir las incapacidades establecidas por la ley (especialmente aquellas derivadas de las leyes Iulia y Papia) la legislación imperial extendió al fideicomisario las incapacidades del heredero. cosas singulares del disponente. 270). etc. que admitía cualquiera finalidad lícita que no se sujetaba a la forma del testamento. DIFERENCIA CON EL LEGADO Ya hemos indicado que el fideicomiso producía la obligación de transferir la cosa. lo que lo asimiló al legado per damnaúonetn. 268). Pero en este caso debían observarse las reglas establecidas respecto de la capacidad. el fideicomiso puede disponerse fuera del testamento. ruego. pero en cuanto a la capacidad de recibir. e) Una diferencia importantísima. b) El que muere intestado no puede legar. consistía en lo 247 . d) Cuando el heredero rehusaba entregar un legado hecho per damnationem. 249). 2. puede disponer por fideicomiso. la acción era sen cilla. pero puede dejarse un fideicomiso a cargo de un legata rio. constitución de derechos reales. imposición de obligaciones. 282). en la época de Gayo existían diferencias entre • el fideicomiso y el legado: "Hay gran diferencia entre las cosas que se dejan por fideicomiso y las que se dejan directamente" (Gayo 2. Todo aquel que recibiese algo del disponente podía quedar gravado con fideicomiso. pero si se trataba de un fideicomiso. El fideicomiso podía establecerse por escrito. La amplitud del fideicomiso. De la sucesión por causa de muerte 469 Esta identidad de funciones entre el fideicomiso y el legado. 269). que contribuyó a abrir ca mino al sistema procesal extraordinario. 271). c) El legado no puede disponerse a cargo de un legatario. La capacidad de disponer por fideicomiso seguía las reglas de la capacidad testamentaria. El derecho de retener la cuarta en el legado tuvo una institución análoga en el fideicomiso. La institución de heredero y de legatario se hacía siempre imperaüvis verbis. fuese heredero o legatario. Estas diferencias las anota el mismo Gayo: a) El legado sólo puede disponerse por testamento. Una sola disposición no podía ser objeto del fideicomiso: el nombramiento de tutor. trajeron para éste la decadencia de las antiguas fórmulas. manumisión de esclavos. Con todo. encargo a la fe (Gayo. Manual de Derecho Romano. El fideicomiso podía tener muchos objetos: la restitución de toda o de parte de la herencia.La fórmula del fideicomiso se resumía en una expresión de súplica: Pido. se daba contra él acción en el duplo. (2. le proporcionó una gran función en el mundo romano.

y c) En las relormas j 11.4.a) En los proceEstas situaciones Rieron su remedio 'Senadoconsultos dimientos del derecho antiguo. Gayo nos da esta forma de disponer un fideicomiso de herencia: Maximiano Errázuriz Eguiguren 470 restituyas a Gayo Seyo (2 Y a continuación agrega: . nada ganaba el fiduciario tray consecuencia. se veía expuesto a los riesgos uc te del fideicomisario. la repudiación de la ™**>g*te de Si el fideicomiso era particular o de una cuo p la herencia.«No pOrque la herencia. 251). RELACIONES ENTRE EL FIDUCIARIO Y EL FIDEICOMISARIO El fideicomiso de herencia tenía por objeto la totalidad o una cuota de la herencia.1 fideicomisario y que medianun precio ficticio la herencia al »° d fideiCOmisario te estilaciones se prometían ««^g. biese visto obligado a satisfacer con* to£»¿¿ adquirido ro al fideicomisario. el fideicomiso se hacía valer extra ordinem.2.4. remedio. w ¿e 0> y manteniendo Siendo heredero el que reama acciones este carácter -que -tugase la herenaa. ante el cónsul o el pretor y ante el Presidente en las pro vincias. b)jnjo. no dejaba por esto de ser herede*. (2. cierto es que algo podía ganar el ^ en además de tener que sute las:«**»» ^Slveoda de parsu contra. como toda la herencia.. De la sucesión por causa de muerte 471 11. Manual de Derecho Romano. Y si el ™ trayendo esto. 278).4. de cuantü se hu-al heredero "que sería irresponsable Y ¿^ . El hered"°' d 4 . d herede. que le reswuu PM "«er.1.siguiente: los legados se hacían valer dentro del sistema formulario.. cada uno «U . ac ción «« stipulslu P«ta obligarlo a cumplir su promesa. Los Senadoconsultos Trebeliano y Pegasiano Respecto del Senadoconsulto Trebeliano. 1. que se promulgó en el año 56. mediante un procedimiento administrativo. durante el reinado de Nerón. ^ ^^ Q ^ se dirigían en su contra. P 4^ restituya la herencia deja de ser heredero el que (Gayo. Gayo dice: 248 .contra « o». Trebeliano y Pegasiano. Derecho antiguo r J. 11. 2.(2' 252)¿U¿. restituya par"También podemos rogar a heredero q ^ te de la herencia solamente .o ?™ aue el heredero fiduciario vendía por Gayo dice .

estableció el Senado. el fideicomiso era loco heredis y a él competían. en el reinado de Vespasiano. siendo cónsules Trebelio Máximo y Anneo Séneca. porque el 472 Maximiano Errázuriz Eguiguren legatario parte la herencia con el heredero. siempre quedaba en pie un grave inconveniente: si el fideicomiso absorbía la totalidad o gran parte de la herencia. a título de útiles. Gayo explica (2. pesan sobre el heredero todas las cargas de la herencia. que era heredero. como se daban a favor y en contra del heredero. No obstante el Senadoconsulto Trebeliano. En virtud de este senadoconsulto el fideicomisario quedaba loco heredis. el fiduciario retenía la cuarta parte y el fideicomisario era un legatario partiarus con el fiduciario. Para remediar este inconveniente se promulgó. según el Senadoconsulto Trebeliano. cuya especie de legado se llama partición. es considerado como un colegatario o legatario parcionero (legatarius par-tiarus). y éstos rehusasen aceptarla por el poco o ningún lucro que les proporcionaba. Igual retención está también permitida sobre cada uno de los objetos dejados en particular por fideicomiso. se volvió al primitivo empleo de las estipulaciones mutuas para que participaran "ambos. disponiéndolo así en el edicto" (2. porque el pretor empezó a dar acciones útiles en pro y en contra del que recibía la herencia. las mismas estipulaciones que entre el heredero y el legatario parcionero. 254). siendo cónsules Pegaso y Pusión. y aquel que en virtud del fideicomiso recibe el resto de ella. así del lucro como del daño de la herencia". es decir. ya el Senado-consulto Trebeliano. El fiduciario tuvo siempre el derecho de retener la cuarta (Senadoconsulto Pegasiano). resultando de aquí que quedaban sin efecto los fideicomisos. retener para sí la cuarta parte. De aquí ha resultado que "estén en uso entre el heredero y el que recibe la herencia en virtud del fideicomiso. 255 y 256) que operaba. Legislación de Justiniano Este emperador refundió las disposiciones de los Senado-consultos Trebeliano y Pegasiano en la siguiente forma: El fideicomisario quedó loco heredis (Senadoconsulto Trebeliano). suprimiéndose las mutuas estipulaciones (Senadoconsulto Pegasiano). se previno por un senadoconsulto que las acciones concebidas por el derecho civil al heredero y contra él. el Senadoconsulto Pegasiano. proporcionalmente. las acciones en pro y en contra de la herencia. que participen ambos proporcionalmente así del lucro como del daño hereditario" (2. con lo cual dejaron de usarse después de este senadoconsulto las cauciones de que antes hemos hecho mérito. Si dicho monto era superior a las tres cuartas partes de la herencia. como de ordinario se rogase a los herederos instituidos que restituyesen toda o casi toda la herencia. compitiesen a aquel a quien se hubiese restituido la herencia en virtud del fideicomiso. según el monto de la herencia que se encargase al fiduciario restituir: Si este monto era inferior a las tres cuartas partes de la herencia. 253). del mismo modo que respecto de los legados lo dispuso la ley Falcidia. ya el Pegasiano.3. 249 . ningún interés tenía el heredero en adirla. 11. que pudiese el heredero encargado de restituir la herencia. En virtud de este senadoconsulto.4. al que alude Gayo: "Mas. se ejercitaban las acciones en contra de la herencia."Pero posteriormente. Como en contra de éste. en su calidad de heredero.

43. temiendo el testador que el testamento pudiera ser nulo por la inobservancia de algunas formalidades legales. 1). El codicilo tuvo su origen en un encargo hecho al emperador Augusto. lo que les impedía testar. LOS CODICILOS 1. éstas se fueron asimilando. era la cuestión procesal: el procedimiento formulario aplicable al legado y el procedimiento extra ordinem aplicable al fideicomiso. declaraba que era válido como codicilo: "Lo que expresó el padre de familia en su testamento: quiero que esta disposición valga de cualquiera manera que pue476 Maximiano Errázuriz Eguiguren 250 . Lo que impedía a los jurisconsultos de la época clásica la fusión de ambas instituciones. Manual de Derecho Romano. la distinción entre fideicomiso y legado no tenía razón de ser. este emperador pudo ordenar. De la sucesión por causa de muerte 473 11. 25. podía ser constreñido a ello por orden judicial (Senadoconsulto Pegasiano). para ser válido debía ser confirmado por el testamento. según lo hemos dicho. XVII. SU ORIGEN Ya se dijo que el origen del fideicomiso está estrechamente unido al origen del codicilo. por el contrario. lo siguiente: "Sea. 6. se otorgaba sin las formalidades del testamento. A éste informó el jurisconsulto Trebacio que el codicilo era útil y necesario para los que hacían largos viajes. preparando el camino a la reforma de Justiniano. y entiéndase que todo lo que naturalmente hay en los legados es inherente también a los fideicomisos y. hecho antes o después del testamento. (Inst. Así. acomódesele tomándolo de los fideicomisos. en su constitución del año 531. Pero cuando el procedimiento extraordinario fue el único en uso. Se podía morir testado y con codicilo. cuando el codicilo había llegado a su apogeo. A fines de la época clásica. en la época postclásica. Una importancia práctica muy grande del fideicomiso fue que permitió introducir en un testamento la llamada "cláusula codicilar" mediante la cual. a menos que contuviera la disposición de un fideicomiso y no apareciese en el testamento la voluntad de dejar sin efecto el codicilo. pues. entiéndase que todo lo que se deja por fideicomiso es legado.Si el fiduciario rehusaba adir la herencia. de todos las hipotecarias y de todos las personales" (C.5. Esto se explica porque . y cumplido por él. Sin embargo. y si hay algo que no tiene la naturaleza de los legados. de un modo muy principal. FUSIÓN DEL FIDEICOMISO CON EL LEGADO Las diferencias clásicas entre el fideicomiso y el legado eran principalmente de carácter formal. si era hecho antes. eficaz en todas sus partes Ja voluntad expresada con las palabras del que deja en fideicomiso. reduciéndose la importancia de los elementos formales en que se fundaban las diferencias entre ambas instituciones. 2). 2. y tengan todos completo efecto y de todos nazcan acciones reales.

al no estar sujeto a las formas del testamento. excepto el testamento. Eran sui heredes: 1° Los descendientes por vía de varón. LEY DE LAS XII TABLAS 1. lo siguiente: "Pero para toda última voluntad. 29. 1. 6. su firma los testigos. En consecuencia. deben presentarse en un mismo tiempo cinco testigos. La utilidad práctica del codicilo. LOS LLAMADOS A SUCEDER La tradición. tenía valor si el testamento lo confirmaba. 1. Si el codicilo se había otorgado antes que el testamento. sostenida por Gayo en sus Instituciones (3. 4° El hijo postumo que. o rogados. Gayo nos señala que la ley de las XII Tablas llamaba a la herencia: a) A los sui heredes. parece que absolutamente quiso que valiese lo que dejó" (Paulo. 1. b) A los agnados. 36.da valer. 2° La mujer sometida a la manus. considerada como nieta.1. 28. considerada como hija de su marido. En 478 Maximiano Errázuriz Eguiguren cambio. Si el codicilo se otorgaba después de hecho el testamento. en el año 424. ora sin escritura poniendo. 1. serían sui heredes los nietos cuando su padre había muerto o había salido de la familia agnatida. atribuye el origen de la sucesión intestada a la ley de las XII Tablas. 8. (Gayo. fue reformada por las siguientes fuentes: el edicto pretorio. D. 28). el Senadoconsulto y el rescripto imperial. "Sui heredes" Eran tales los que al fallecer el pater familias quedaban libres de la patria potestad. 35. esto es. cuando la voluntad se consigna por escritura" (C. exceptuadas la institución de heredero. 2. no' lo serían si estaban sometidos a la potestad de su propio padre.1. agnados. 3). desapareció casi del todo al disponer el emperador Teodosio. vamos a limitarnos a recordar algunos principios en los cuales descansaba la primitiva familia romana. 1). de haber nacido estando vivo su 251 . 2). o que accidentalmente concurrieren. 39 La nuera. como ya se expresó. 2). 2. LA SUCESIÓN INTESTADA ANTES DE JUSTINIANO Con anterioridad al sistema sucesorio de las Novelas 118 y 127 del emperador Justiniano k sucesión intestada.1. no revocaba el testamento y sólo servía para agregarle nuevas cláusulas. Para comprender quiénes eran sui heredes. la desheredación y la sustitución (Inst. SU CONTENIDO El codicilo admitía cualquiera disposición. ora se consigne la voluntad por escrito. 3. Tercera Parte LA SUCESIÓN INTESTADA XVIII. 1. y c) A los gentiles. por supuesto. 1. que tuvo su origen en la ley de las XII Tablas.

252 . 5° El hijo que. los colaterales por vía de mujer no eran agnados del causante. por cabezas. a los agnados (Gayo. después de la muerte del padre. 1. un hijo toma la mitad y dos nietos de un hijo premuerto la otra mitad. serían agnados con el causante su hermano. si el agnado más próximo repudiare la herencia o falleciere antes de adirla. aquél toma una mitad. por muerte o repudiación. Por ejemplo. 3. nacido de un mismo padre. 11). unido al difunto por parte del padre. hubiera quedado bajo la potestad de éste. su sobrino. sino sólo a aquellos que ocuparen el grado más próximo" (3. y la otra mitad se divide entre éstos. esto es. Gayo (3. Así. 1. hijo de un hermano. las hijas y la mujer in tnanu del causante heredaban por partes iguales. En otros términos. 1. — Cuotas en que heredaban Partían la herencia por cabezas. Y responde: "Hace largo tiempo que se cree que deben dividirse por cabezas". La forma de heredar por estirpes toma. no podían heredar porque no estaban entre los sui heredes. no se hacía distinción entre herederos varones y herederas mujeres: los hijos. 1. — Quiénes eran llamados a heredar En sus Instituciones. no compete por la ley derecho alguno al grado subsiguiente". 8). Por ejemplo. Y en el párrafo siguiente explica este texto: "En este caso no hay sucesión. Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 479 1. en el derecho moderno. no confiere la herencia a todos los agnados a la vez. Los gentiles Los gentiles del difunto eran llamados a heredarlo. se encuentra manumitido de la primera o segunda mancipación. Los hijos o mujeres de hijos prematuros o emancipados recibían la cuota que habría correspondido al padre o marido premuerto o emancipado. En consecuencia. 16) se pone en el caso de que los agnados más próximos sean sobrinos del causante y que hubiese "uno o dos de un hermano y tres o cuatro del otro". el nombre de "heredar por representación". En cuanto a las cuotas hereditarias. esto es. que en la clase de los agnados algunos de éstos fuesen llamados en defecto de los primeros que no la adquirían. Y por tanto. 11. según la ley de las XII Tablas.padre.1. Si quedan un nieto de un hijo premuerto y tres nietos de un hijo emancipado.3. 1. sin embargo. la ley de las XII Tablas no aceptó los llamamientos sucesivos a la herencia. Eran agnados los colaterales unidos al causante por vía de varón. Todos los que no habían entrado a formar parte de la familia agnaticia (descendientes por mujer) o que habían salido de ella (por mancipación o dación en adopción).1. a falta de agnados. 9).2. Gayo dice: "La ley de las XII Tablas. Estos heredaban por estirpes (Gayo. Los agnados Si no existían herederos suyos la herencia pertenecía.

el pretor daba la posesión interina de la cosa a uno de los litigantes. la herencia según el derecho civil. el pretor atribuía la posesión de ella a uno de los litigantes. sin permitir a algunos de ellos. pero era atendible por el pretor. primeramente según su prudente arbitrio y.2. era necesario fundar la petición. Dado este primer paso. ambos litigantes se jactan de tener un derecho igual sobre la cosa materia de la discusión. no fue difícil dar otro. Nadie estaba obligado a recibir la posesión de los bienes contra su voluntad. la aceptación o el repudio de la herencia. más tarde. 2. El parentesco por gentilidad había desaparecido a fines de la época republicana. los necesarios. fundado en una nueva conciencia social: el sistema civil de sucesión establecido en la ley de las XII Tablas. y la bonorum possessio. la posesión de los bienes creada por el pretor. la ley hacía la delación de la herencia llamando a los herederos a aceptarla. Si la cosa disputada era una herencia. A. según las reglas establecidas en el Edicto. la primera aplicación de la bonorum possessio se encuentra en la determinación del litigante al cual corresponde la posesión en el pleito en que se usa de la acción hereditaria. Para pedir la posesión de los bienes. LA BONORUM POSSESSIO EDICTAL 253 . LA BONOKÜM POSSESSIO Antes de indicar los órdenes de sucesión creados por el edicto pretorio. 1a bonorum possessio tomaba el nombre de decretal.3. esto es. que tiene su fundamento en el sistema procesal. causa cognita.480 Maximiano Errázuriz Eguiguren No se sabe quiénes de ellos tenían derecho a heredar ni la forma en que se repartían la herencia. Aquí damos mayor importancia a su estudio. porque la que se estableció abintestato produjo reformas más importantes que han pasado al derecho moderno. la bonorum possessio se llamaba edictal. 2. La bonorum possessio "debía pedirse" al pretor por el interesado en obtenerla. o sea. Si el solicitante se encontraba en uno de los casos previstos en el edicto. no podía sobrevivir hasta en una época en que el vínculo de sangre tenía un valor igual o superior al vínculo agnaticio. La bonorum possessio podía ser testamentaria o intestada.1. como el llamamiento a heredar a los parientes cognados o de sangre del causante. En la hereditas. 2. consignamos algunas nociones: 2. OBTENCIÓN DE LA BONORUM POSSESSIO Hay una gran diferencia en la manera de obtener la here-ditas. En el procedimiento de las Acciones de la Ley. ORIGEN Según la opinión dominante. Si su caso no era uno de los contemplados en el edicto. imponiéndole la obligaManual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 481 ción de dar caución para la restitución de la cosa y sus frutos. Después de una lucha fingida. que se fundaba en la organización primitiva y patriarcal de la familia. que en los tiempos prehistóricos fue verdadera. CONCEPTO Se llama bonorum possessio a la sucesión establecida por el pretor en el patrimonio de una persona difunta.

39. Confirma el derecho civil en cuanto llama a los sui heredes. 2. D. o por alguna constitución' del Senadoconsulto. Por ejemplo. a saber: los sui emancipados. el segundo. El agnado más próximo herederos intestados según el derecho heredes. exceptuados los descendientes de los sui heredes. Sin embargo. 1). 7. conservan el derecho natural de descendientes" (Paulo. el pretor llamó a suceder en el segundo orden a los unde legitimi. 4. Si rechaza la herencia. y también los que son admitidos por el Orficiano. Finalmente la madre que es admitida por el Senadoconsulto Tertuliano. 4). D. ya sean herederos legítimos por la ley de las XII Tablas. 38. D. a falta de éste. 6. al agnado más próximo. es el hermano. esto es. De la sucesión por causa de muerte 483 en su calidad de agnatus proximus. 9. En síntesis. 7. Esto significa que pretor llamó a suceder próximo. en defecto mo. y el último. se reparten los bienes y a todos ellos se da la bonorum possessio. a los gentiles. Tercer orden: los "unde cognati" Esta categoría es nueva: "Esta posesión de los bienes proviene sólo de la condescendencia del pretor. 1). amplía el círculo de los llamados por el derecho civil en cuanto llama a todos los descendientes salidos de la patria potestad. el del marido y la mujer" (Ulpiano. aun el nombre de descendientes pierden después de la emancipación. 38. 254 . Segundo orden: los "unde legitimf Comprende a los civil. 2. un tío y un primo. varios hermanos). si no fuesen adoptivos. de los cognados. D. de los descendientes. porque admite a la posesión de los bienes a aquellos que por derecho civil no pueden ser admitidos a la sucesión. el agnado más próxi-si el testador no tiene" sui heredes. Manual de Derecho Romano. o por otra ley. a los cognados" (Ulpiano. pues ni aun por derecho civil se permite. el en este orden al pariente agnado más tiene un hermano. 3). son llamados a la posesión de los bienes de los ascendientes por el edicto del pretor. y otra vez emancipados. Si hay varios agnados en el mismo lugar (en el ejemplo propuesto. También estaban comprendidos en esta clase los llamados a la herencia por cualquiera otra fuente del Derecho: "Mas. hizo varios grados: el primero. Pero si los naturales fuesen emancipados y adoptados. no se llama a los agnados siguientes sino a los gentiles. el tercero. de los legítimos. Primer orden: los "unde überi" Comprende a todos los descendientes en cuanto a tales.El edicto pretorio clasificó a las personas con derecho a la bonorum possessio intestati en varias clases de llamamiento sucesivo: 482 Maximiano Errázuriz Eguigurea "Pero dividiendo (el edicto) en muchas especies la sucesión abintestato. 38. porque éstos. exceptuados los descendientes adoptados por otra persona y que permanecían en adopción a la muerte del pater causante de la herencia: "Los descendientes y los que padecieron capitis disminución. a esta posesión de los bienes son admitidos todos los que pudieron heredar abintestato. El es llamado a suceder. si no los hay. pueden pedir esta 'posesión de bienes" (Ulpiano. en primer lugar a los sui heredes. por emancipación u otro motivo de capitis deminutio mínima. Dentro de este orden. con independencia del vínculo de la patria potestad.

3). no quiere que se le dé. 38. a menos que hubiese contraído matrimonio cum manu. 39. Cuarto orden: "unde vir et uxor" A falta de parientes de. el caso en que se fundaba quien solicitaba la posesión de lo* bienes merecía un estudio más detenido. D. "Para que pueda pedir esta posesión de los bienes. hasta el sexto grado.a) Eran llamados: los parientes consanguíneos del causante. las clases anteriores. 5). . o la repudiase en el tiempo determinado. De la sucesión por causa de muerte 485 En la bonorum possessio edictalis el pretor se limitaba a examinar si aquel que la solicitaba se encontraba dentro de una de las clases de sucesores según el edicto. ni ésta a aquél. caso por caso. 1. caso en que lo heredaba como hija de él. y en defecto del llamado en primer lugar. Pero el consanguíneo. aunque propiamente se dice inmediato cuando hay muchos" (Eod. 9. los principales son los siguientes: a) La bonorum possessio furioso nomine. 10. en este caso pertenece a los demás. el pretor llamó al cónyuge sobreviviente a la posesión de los bienes del causante: "Para que se pueda pedir la posesión de los bienes que compete como marido o mujer conviene que sea legítimo el matrimonio. el que le seguía: "Si alguno de aquellos a quienes se puede dar por el Edicto la posesión de los bienes. Esta categoría de herederos tiene su origen en el derecho pretorio. que tenía derecho a la herencia era el o los de grado más inmediato con el causante: "Se tendrá por inmediato al que sea solo. 1. D. era llamado el pariente más próximo y. y hasta el séptimo grado. Jamás permitió el derecho civil que el marido sucediese abintestato a su mujer. D. LABONORUM POSSESSIO BECBETAL1S En oposición a los casos de bonorum possessio considerados en el edicto {bonorum possessio edictalis). Pero se confinflaba si el incapaz recobraba 255 . según la ley de las XII Tablas. dentro de dichos grados. Manual de Derecho Romano. Esta bonorum possessio que daba sin efecto si el enfermo rpental moría sin haber reco brado la razón. . como sui heredes. 12.". 38. Ulpiano. concedida al cura dor de un enfermo mental. y la imposición de una cautio al bonorum possessor. fuera del edicto. por línea masculina y femenina. constituido por hijos de un primo segundo (Ulpiano. como si el primero no fuera de aquel número" (Ulpiano. 484 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Llamamiento sucesivo: a objeto de multiplicar las personas llamadas a la herencia. De successorio Edicto. 1). toman el nombre de bonorum possesio decretalis aquellas posesiones de bienes que concedía el pretor. B. ya que esta bonorum possessio tenía el carácter de provisional. mediante el Edictum successo-rium el pretor introdujo en la clase de los cognados el llamamiento sucesivo en virtud del cual. 10). pero si se trataba de una bonorum possessio decretalis. en defecto de él. L. Algunos casos frecuentes de bonorum possessio edictalis están contemplados en el Digesto. es necesario que esté casado al tiempo de la muerte" (Unde vir et uxor. 1. Entre ellos.

cuando vencía el heredero civil. Y si los dos adversarios ocupan un mismo lugar. Se produjo una lenta evolución. esto es. 2.la razón y ratificaba la petición del curador respecto de la bonorum possessio (D. 1). se dividen la herencia. Y la bonorum possessio sine re.5. 486 Maximiano Errázuriz Eguiguren El plazo era útil. la bonorum possessio era sine re. cuando el pretor se limitó a confirmar el derecho civil. 9. los jurisconsultos clásicos hablan de bonorum possessio cum re y bonorum possessio sine re. 3. En este caso.4. Manuel de Derecho Romano. sucesivamente. esto es. BONORUM POSSESSIO CUM RE Y SfNE RE Cuando una persona era llamada a la herencia por el derecho civil y otra a la misma herencia por el derecho pretorio. al punto que en el siglo II de nuestra era se puede sentar el siguiente principio: triunfa aquel que en el edicto tiene un lugar preferente. Otra innovación del pretor consistió en que la bonorum possessio podía pedirse por medio de un representante. 10). a los órdenes y grados. 37. 37. contentándose con su calidad de heredero civil. acordada en el edicto propuesto por el pretor Carbone al impúber a quien se le disputaba la calidad de hijo legítimo. 2. en caso de conflicto entre ambos herederos. 1)b) La bonorum possessio ventris nomine. la bonorum possessio era cum re. Los dos se reparten la herencia. e' plazo se elevaba a un año para lc? s hijos y parientes. c) La bonorum possessio carbonita. el uno suus y el otro emancipado. no pide la bonorum possessio y la pide un agnado en el orden de los unde legititni. Este plazo era de cien días. concedida a la ma dre respecto de su hijo por n^cer. pero en la segunda fase de la evolución del derecho pretorio. 39. esto es. caso en el que este último puede obtener la bonorum possessio unde liberi. después de muerto su marido. por obra del pretor y de los rescriptos imperiales. siempre que el hijo naciera (D. La controversia se difería hasta que el impúber hubiese llegado a la pubertad (D. En la primera época. PLAZO PARA PEDIR LA 0ONORUM POSSESSIO El pretor estableció un plazo par» pedir la bonorum possessio con relación al edictum successorium que lo comunicó. La bonorum possessio cum re era aquella en que vencía el heredero pretoriano. Pero in honorem sanguinis. cuando se concedió la bonorum possessio a personas no llamadas por el derecho civil. el pretor no desconoce el principio fundamental de que debe llamarse 256 . Los casos de aplicación de estos principios son los siguientes: a) El "heres" y el "bonorum possessor" ocupan el mismo lugar Por ejemplo: dos hijos. 37) nos pone el siguiente ejemplo: un suus. empezaba a correr desde el momento en que'el interesado estaba en situación de pedir la bonorum possessio. De la sucesión por causa de muerte 487 b) JEI "heres" tiene en el edicto un lugar preferente Gayo (3.

Como el hijo emancipado lo asimiló el pretor al orden de los sui heredes (primer orden) y el agnado es llamado a la herencia en el segundo orden. no disponía de las acciones que el heredero tenía para la defensa de sus derechos. el bono-rum possessor no disponía de la petitio hereditatis. pretendiéndose heredero o sin título alguno había ocupado cosas corporales de la sucesión. acción reservada al heredero. esto es. 488 Maximiano EtrázurI/ E^uiguren Por tanto.1. DEFENSA DE LA BONORUM POSSESSIO Como el bonorum possessor no era heredero. si bien no concedía definitivamente el dominio de la herencia al bonorum possessor. como agnado próximo. 3. c) El "heres" tiene en el edicto un rango inferior al del "bonorum possessor" Por ejemplo: un hijo emancipado ha obtenido la bonorum es^io unde liberi y un agnado le entabla la acción de petición de herencia. según dice Gayo. procedía mediante acciones ficticias o útiles. SENADOCONSULTO TERTULIANO Antes de este senadoconsulto.al pariente más próximo.de posesióa. De la sucesión por causa de muerte 489 257 . LOS SENADOCONSULTOS Los emperadores continuaron la obra de los pretores mediante los senadoconsultos y la constitución. el agnado que obtuvo la posesión de los bienes la obtendrá une re "porque puede ser lanzado de la sucesión por el hijo heredero". se daba preferencia sobre ella a los sui y a los liben. La. y también en el segundo orden pretoriano. Y en contra de los deudores de la sucesión. 34). el derecho de suceder a sus hijos en la clase de los agnados. dándosele en la fórmula la calidad ficticia de heredero (Gayo da un ejemplo de esta fórmula en 3. obtenía el dominio de los frutos de los bienes de la sucesión. producía a su favor los siguientes efectos: a) como poseía con justa causa y buena íe. sino del interdicto quorum bonorum. en el unde legitimi. y al padre y a los Manual de Derecho Romano. aquél tiene la bonorum possessio cum re. Sin embargo. Y por lo tatito. Pero cuando el matrimonio cum manu empezó a decaer. como cognada. para adquirir la posesión. la madre pudo heredar al hijo sólo en el tercer orden pretoriano. 3. 2. esto es. título que sólo lo confería el derecho civil. A esta situación puso remedio el Senadoconsulto Tertuliano. obtención de la bonorum possessio sine re. análoga a la acción de petición de herencia que correspondía al heredero. y b) durante mucho tiempo pudo invocar la usucapió pro herede. éste le rechaza la acción por la exceptio dolí. Si el agnado entabla al emancipado la acción de petición de herencia. si alguien. En la época clásica dispuso de la acción posesoria hereditatis petitio. la madre heredaba a su hijo en el segundo orden del derecho civil. En esta parte veremos el senadoconsulto. al término de un año. considerado en el Título XVIII del Libro XXXVIII del Digesto. Este senadoconsulto concedió a la madre ingenua de tres hijos y a la liberta que tuviese cuatro. si el hijo le entabla la acción de petición de herencia.6.

y siempre que al morir éste no se encontrasen aún bajo la potestad del adoptante. fueron llamados a la herencia del hermano con ciertas restricciones. en el año 537). así como el Tertuliano. perdía todo derecho en la sucesión de aquél. C. entrando. 8. como sui heredes (año 530. aun cuando el adoptante emancipase al hijo después de la muerte de su padre natural a fin de conservarle sus derechos en la sucesión.hermanos consanguíneos del hijo. pasaba a la potestad del adoptante. dispuso que los hijos sucedieran a la madre con preferencia a todos los agnados. ya ocupada por otros herederos. 4. Vamos a señalar algunas de estas constituciones. 490 Maximiano Errázuriz Eguiguren XIX. llamó a los hijos a heredar en los dos tercios de lo que su madre habría heredado. según los jurisconsultos. las reformas de estos senadoconsultos tienen el sentido de penetración de la consanguinidad en la sucesión agnaticia. si hubiese sobrevivido al padre de ella (C. la madre a heredar juntamente con las hermanas consanguíneas de su hijo. En consecuencia. 10). a quien estaba unido por el vínculo de cognación. del año 498. que era la única aceptada por el primitivo derecho de la ley de las XII Tablas.1. promulgado durante el reinado de Marco Aurelio y Cómodo (año 178). consideran el parentesco de sangre que liga a la madre con el hijo. Una constitución de Valentiniano. NIETOS NACIDOS DE UNA HIJA Como nacían bajo la potestad del padre o abuelo paterno de ellos. HERMANOS Y HERMANAS COGNADOS EMANCIPADOS Por una constitución del emperador Anastasio. RESCRIPTOS IMPERIALES Las constituciones imperiales reconocieron otros casos de preferencia del parentesco por consanguinidad. 6. Teniendo los senadoconsultos el carácter de fuentes de derecho civil. 4. 9). 4.2. en consecuencia. 48. 3. LOS HIJOS DADOS EN ADOPCIÓN Ya dijimos que el pretor llamó en la clase de los unde liberi a los hijos salidos de la potestad de su padre natural. Esta restricción fue suprimida por Justiniano. pues siempre heredaría a éste.2. sólo vinieron a heredar al abuelo materno cuando el derecho pretorio estableció la clase de los cognati.3. por la falta de vínculo de agnación. Teodosio y Arcadio del año 389. 55. 4. y también en la herencia de éste. El Senadoconsulto Orficiano. si el hijo era emancipado por el padre adoptante después de la muerte del padre natural. por la Novela 18 (C. Estas fueron suprimidas por Justiniano cuando 258 . LA SUCESIÓN INTESTADA CON JUSTINIANO ■ Justiniano mejoró la situación del hijo de la siguiente manera: si el adoptante era ascendiente del adoptado. SENADOCONSULTO ORFICIANO Este senadoconsulto. 4.

es preciso saber en qué parte de la herencia sucede cada uno de ellos. La successio in ordinem ya la había establecido el derecho pretorio para los liberi. SUCCESSIO IN ORDINEM Las cuatro clases u órdenes de herederos tienen preferencia: la clase anterior excluye a la posterior. La división podía hacerse de tres maneras: a) por cabeza. 1). 6. aplicables a los cuatro órdenes de sucesión que fijaron dichas Novelas. De la sucesión por causa de muerte 493 259 . esto es. recibiendo la parte de la herencia que le correspondería. que los hijos de los hermanos pudiesen concurrir en la herencia del tío y de la tía por línea paterna (C.4 DIVISIÓN DE IA HERENCIA Si son muchos los llamados a la herencia. 3. a lo que llaman nuestras leyes sucesión por cabezas" (Novela 118. 58.1. la herencia se divide en tantas partes cuantas sean las personas que se encuentran en un mismo grado: "Pero si se hallaran muchos del mismo grado. PRINCIPIOS GENERALES Antes de señalar el sistema de sucesión intestada establecido por Justiniano en las Novelas 118 y 127. cognati y unde vir et uxor. 15. a) Sucesión por cabeza Cuando se sucede por cabeza. aunque sea extraña al derecho romano. 1. ya difunto. b) por estirpes. SUCCESSIO IN GRADUUM Cuando faltaba el primer llamado en una clase. Esta successio ya la había establecido el derecho pretorio en la clase de los cognados. 1). legitimi. por el cual los descendientes más remotos ocupan el lugar de su padre o ascendiente. y c) por líneas. 1. Esto es. Cap. si viviera. b) Sucesión por estirpes La herencia se divide en tantas partes iguales cuantas sean las estirpes.2. Pero Justiniano lo extendió a los hijos de los hermanos carnales y unilaterales. divídase entre ellos la herencia según el número de las personas. 492 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1. 1. Este modo de heredar era conocido por la ley de las XII Tablas. la ley llama a los que siguen en grado a aquél. por una constitución del año 534. 1. a cada estirpe 3e corresponde una parte Manual de Derecho Romano. no suceden los comprendidos en ésta. donde este modo de suceder se indica con la expresión in locum pa-rentis succedere. Usamos la expresión "derecho de representación" para mayor comodidad.3 DERECHO DE REPRESENTACIÓN Los descendientes van a la herencia del ascendiente en virtud del derecho de representación.permitió. mientras haya alguna persona comprendida en aquélla. vamos a indicar algunos principios generales.

los descendientes sean privados de la sucesión". sean cuantos quiera los que aconteciere que se hallan" (Novela 118. 1. La herencia se divide en dos partes iguales. Y en esto consiste lo que se llama heredar por derecho de transmisión. puedan en lo sucesivo. Pero estos casos de excepción confirmaban la regla general: la intransmisibilidad de la delación. los hijos o hijas de él o sus demás descendientes suceden en el lugar de su propio ascendiente. divídase por igual entre ellos la herencia. . también era intransmisible: en el orden de los agnados. Expresan como fundamento de la ley que "es verdaderamente muy indigno que por causas fortuitas o por accidentes humanos. de suerte que reciban ciertamente la mitad todos los ascendientes por parte de padre. así como la delación de la herencia era inalienable. 1). los nietos o las nietas. cuantos quiera que sean. Aquellos casos excepcionales abrieron camino al principio contrarío. 2). que se distribuye entre las personas que forman una misma estirpe: "Si aconteciere que fallece alguno de los descendientes dejando hijos. ya sean de propia potestad. C. 6.5 I. aun antes de abierto el testamento del difunto. ya lo hubieren ignorado. transmitir a sus descendientes de cualquier grado o sexo que sean. y "que otros gocen del inesperado provecho" de la herencia. que se incorporó definitivamente al derecho gracias a do? rescriptos imperiales que se transcriben: "Mandamos por esta ley que los hijos o las hijas. que admitieron la transmisión. contra el deseo o el designio del testador. recibiendo de la herencia del que muere. en el año 450. en consecuencia. c) Sucesión por líneas Esta sucesión tiene lugar entre los ascendientes. y la otra mitad los ascendientes por parte de madre. cuantos quiera que fueren. Cap. . tanta parte cuanta habría tenido su ascendiente. si el agnado más próximo renunciaba a la herencia. o por el bisabuelo o por la bisabuela. a cuya sucesión llamó la antigüedad por estirpes" (Novela 118. En cada línea los herederos hacen la división por cabezas: "Pero si tienen el mismo grado (los ascendientes). una para la línea paterna y otra para la línea materna. En el derecho romano primitivo. Justiniano introdujo la transmisión en forma general. 62. ya hubieren sabido que ellos habían sido instituidos herederos. 1). Cap. ya se hallen bajo la potestad del difunto. según h ley de las XII Tablas. los bisnietos o las bisnietas instituidos herederos por el padre o por la madre. esto es.A TRANSMISIÓN DE LA HERENCIA Según el derecho moderno. En la época clásica se conocieron casos aislados con origen 494 Maximiano Rrrázuriz Eguiguren en el edicto pretorio o en el edicto imperial. según el siguiente texto: 260 . establecieron la transmisión ex iure sanguints en la sucesión testada. transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar la herencia. cuando el heredero fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia.igual. por el abuelo o por la abuela. la transmisibilidad. ni sus herederos ni los de grado posterior podían aceptar la herencia. Estos emperadores. la porción de herencia a sí mismos dejada" (Emperadores Teodosio y Vakntiniano.

Cayo dejó un hijo y tres Ticio.1. 496 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2 2. HERMANOS GERMANOS E HIJOS DE ESTOS (Capitulo II. Cayo y Ticio. mandamos: si alguno. por estirpes. heredan por cabeza. hijos del causante. causante de la herencia. heredan por estirpes. PRIMER ORDEN: LOS DESCENDJEM ES (Cap. fallecido dentro Manual de Derecho Romano.2. De la sucesión por causa de muerte 495 del término de un año. Por ejemplo: Cayo."Y por lo tanto. 2. Por ejemplo. (En el año 529. padre de ellos). pero no hubiere renunciado a la sucesión. 261 . I. 2. Novela 118): El ascendiente de grado más próximo excluye a los de grado más remoto. en su propia línea y en la línea opuesta: "Mas si viven muchos ascendientes. o no hubiere ciertamente deliberado.1. toman cada uno de ellos una porción igual. nietos del mismo (por emancipación de Msvío. Sempronio y Paulo. pero de modo que esta misma transmisión se halle limitada al espacio de un año. hijos del causante. mas no hubiera hecho algo que induzca la adición o la gestión como heredero. Fue completada por la 127 del año 548. ya sean paternos. Novela 118) La partición de la herencia se hacía o por jabezas o por estirpes. varones y hembras. LA SUCESIÓN INTESTADA BAJO JUSTINIANO Se basa en la Novela 118 del año 543. llamado por testamento o abintestato. Cayo y Ticio heredan por cabeza. 30. debido a que el primero murió y el segundo fue dado en adopción y estaba en la familia del adoptante al morir el padre de ellos. o únicamente sobrinos de él. Clasifica a los herederos en cuatro órdenes. Cayo y Ticio fueron hijos. C. hubiere obtenido el derecho de deliberar. mandamos que sean preferidos los que se hallan en grado más próximo. otra para Ticio y la restante para Mevio. sus sucesores quedaban excluidos del beneficio de la transmisión. dividen la herencia en tres partes iguales: una para Cayo. pues dividen entre sí lo que habría correspondido al tronco o estirpe formado por el padre de ellos. Ticio y Mevio. El hijo de Cayo toma una mitad y la otra mitad la toman los hijos de Ticio. 2. o solamente hermanos germanos del difunto. haga extensivo este derecho a su sucesión dentro del término del año". Pueden concurrir o ascendientes solos. SEGUNDO ORDEN: ASCENDIENTES. Y si el que sabiendo que abintestato o por testamento le había sido deferida una herencia hubiere. y Sempronio y Pau'o. Si el heredero no adía o no renunciaba a la herencia dentro del año. transmite a su sucesión la mencionada facultad. el padre excluye a los abuelos paternos y a los abuelos maternos. 19). ya maternos". Y heredando todos ellos en lugar del padre. o por ésta y aquélla a la vez. 6. de suerte que por esta causa parezca que delibera. II. esto es. o simultáneamente unos parientes con los otros. Primer caso: hay sólo ascendientes Rigen los siguientes principios (Cap. Novela 127) Estos heredan a falta de herederos del primer orden. Novela 118 v Capítulo I. sin haber pedido la deliberación.

éstos. y hermanos que puedan ser llamados con los ascendientes. una para la línea paterna y otra para la línea materna: "Pero si tienen el mismo grado. dividir entre ellos la herencia según el número de personas. de suerte que cada uno de los ascendientes y de los hermanos tenga igual porción". si concurren el abuelo paterno y el abuelo y la abuela maternos. paternos y maternos.Si los ascendientes se encuentran en un mismo grado y en distintas líneas. si viviese". e hijos de otro hermano premuerto. 2.2. TERCER ORDEN: HERMANOS UNILATERALES E HIJOS DE ESTOS. de suerte que reciban ciertamente la mitad todos los ascendientes por parte de padre. Los sobrinos de Seya toman la otra mitad y heredan por estirpes. percibirán de la herencia tanta porción cuanta hubiera de percibir el padre o madre de ellos. (Capítulo III. y dos hijos de su hermana Seya. el padre y la madre tomarán.3. cada uno de ellos... una mitad será para aquél y la otra mitad la dividirán. Por ejemplo: Muere Ticio y deja un hermano. Cayo hereda por cabeza y toma una mitad de la herencia. Segundo caso: hay ascendientes y hermanos Los ascendientes de grado más próximo y los hermanos dividen la herencia por partes iguales: Manual de Derecho Romano. una mitad. sean cuantos quiera los que aconteciere que se hallan". Cayo. llamamos a los hermanos que están unidos al difunto por parte de uno solo de los padres. o bien solamente por parte de madre. Tercer caso: hay ascendientes. heredan por estirpes: "Mandamos que si alguno al morir hubiere dejado algún ascendiente. y cuantos quiera que fueren. y reciban tanta porción cuanta habría de haber recibido su padre. cuantos quiera que fueren. la otra mitad los ascendientes por parte de la madre.3. 262 . En consecuencia. éstos serán llamados a la herencia con los tíos varones y hembras. sean llamados con los ascendientes y los hermanos también los hijos del hermano premuerto. 2. ya solamente por parte de padre. Mas esto lo mandamos respecto de aquellos hijos de hermano cuyo padre estaba unido al difunto por parte de padre y de madre.2. si viviera. Por tanto. por iguales partes. que fueron considerados por la Novela 127.2. la herencia se divide en dos partes. Pero si el difunto tuviere hermanos e hijos de otro hermano o hermana premuertos. divídase por igual entre ellos la herencia. ciertamente. De la sucesión por causa de muerte 497 "Debiéndose." 2. Novela 118) "Mas no existiendo ellos (los del orden anterior). hermanos y sobrinos Los sobrinos. 498 ORDm.

499 i bien la 'I te«» no má' 3. en el 263 . 2). Eod..SUCESIÓN * t 3-3SUCESIÓN np T si éste 500 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Heredaba el cuerpo de caballería en que militaba el le gionario (Del mismo. en el año 347. c) La herencia dejada por un cohortal se adquiría por los demás cohortales de la misma Provincia (ídem. L. °s ESPECÍALES se^-¿ ¿Lf-o P^cedenrS° ^«C^ 3 muí s corpo^ El del Ja 3J.

una sucesión. Para vencer debe probar su calidad de heredero.año 349. L. L. exclusivamente. a las características que le son propias. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA El objeto de esta acción es proteger al heredero civil. 10. CONTRA QUIEN No se puede deducir contra todo poseedor. QUIEN PUEDE DEDUCIRLA Puede emplearla el que pretende ser heredero y no está en posesión del patrimonio del causante o sólo tiene una parte de él. en el año 438. 5). 10. 10. d) Los bienes de los curiales se adquirían por los que per tenecían a la misma orden de los curiales de la patria del fallecido (Emperadores Teodosio y Valentiniano. C. Eod. sino sólo contra los que poseen pro herede o pro possessore. SUCESIÓN DEL FISCO Una constitución de Diocleciano y Maximiano (año 292. como ocurre con la reivindicatoría. pero no abundaremos en las semejanzas a fin de limitarnos. 4). 1) establece que los bienes vacantes. C. aquellos que no tienen herederos testamentarios o legítimos. 3.4. No un conjunto de bienes aislados. El heredero reconocido como tal por el derecho civil puede demandar empleando esta acción para obtener un patrimonio. 264 . De la sucesión por causa de muerte 503 Posee pro herede el que está en posesión del título de heredero o de bonorum possessor. orden que fue renovada por los emperadores Honorio y Teodosio en el año 421 (C. I. 4). Eod. Eod. pasen al Fisco. 502 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Detecho Romano. 2. Deduce la acción de petición de herencia. esto es. de uno u otro sexo. en el año 434. XX. 3). en el año 429. 3. La acción de petición de herencia es muy parecida a la acción reivindicatoría. 20). Y el convento heredaba al monje. f) Al clérigo fallecido heredaba la iglesia a la cual él estu vo adscrito en vida. 1. que a él había estado destinado (De los emperadores Teodosio y Valentiniano. El puede demandar para que se le reconozca su calidad de heredero. L. e) Los operarios de las fábricas de armamentos recogían la herencia del obrero que pertenecía a la respectiva fábrica (Los mismos. 10.

También procede. Contemplaban derechos perfectamente determinados. Esto se traduce en que los frutos y los intereses de los frutos sometidos a restitución deben devolverse con los mismos frutos. Para tal efecto el juez está revestido de un poder más amplio que en la acción reivindicatoría. cuando el poseedor se había deshecho por dolo antes de la litis contestatio de las cosas que retenía. al igual que la reivindicatoría. venta. quien. salvo en lo que respecta a las restituciones que deba hacer el demandado y la extensión de los poderes del juez. donación o legado no niega la calidad de heredero del demandante. Veamos cuáles son estas diferencias: a) Desde el senadoconsulto Juventiano. El poseedor de mala fe puede hacerse indemnizar por los gastos necesarios o útiles que haya efectuado. LAS ACCIONES EN EL DERECHO ROMANO Para los romanos. Gracias al senadoconsulto Juventiano. los derechos y obligaciones de las personas estaban determinados por los mores maiorum y por las leges. 3. Todo otro poseedor que invoca algún título especial de adquisición. por tanto. El demandante debía accionar contra el nuevo poseedor. Los más claros eran los poderes que tenía el pater 265 . porque se dice él mismo heredero. Contra el antiguo poseedor no tenía más que la acción ad exhibendum o una acción in factum. durante la vigencia del derecho qui-ritario. Estos poseedores son los únicos cuya pretensión está en contradicción directa con la pretensión del demandante: el pri-meio. contra el que dolosamente dejó de poseer. siempre que exista aún el mayor valor que produzcan. ANTECEDENTES GENERALES 1. porque puede adquirir dicha calidad mediante la usucapió pro herede.Posee pro possessore el que no puede señalar cuál es la causa de su posesión. b) Los frutos que deba restituir el poseedor de mala fe se consideran como un capital que viene a aumentar el activo hereditario. el que dolosamente dejó de poseer los bienes hereditarios era tratado como si aún estuviera poseyendo. En lo que respecta a la extensión de los poderes del juez. La acción de petición de herencia podía deducirse en su contra. No sería justo que el demandante se enriqueciera a expensas suyas. EFECTOS Los efectos de la petición de herencia son los mismos que los de la acción reivindicatoría. no debe deducir en su contra la acción de petición de herencia. Esta solución se amplió también a la acción reivindicatoría. ra percibido antes de la litis contestatio. El otro. aunque encontrase en él un adversario más poderoso. Debía devolver todo aquello con lo que se hubiese enriquecido. en esta acción todo derecho debe ser regulado conforme a la equidad. debido a que está poseyendo de mala fe y sin título. el poseedor de buena fe no se quedaba con el total de los frutos que hubieLIBRO V DERECHO PROCESAL ROMANO I. Antes. no se podía deducir contra él ni la acción de petición de herencia ni la reivindicatio. a qué título posee. Únicamente la reivindicatoría.

personas y cosas: la patria pofestas. que es el nombre que toman los medios procesales de que está investido. se LZ 1norma generalizados Ello se trasunta en la 266 . que termina con la labor legislativa de Justiniano. ofrece acciones. La actividad creadora de los pretores. la potestad dominical. lis soluciones que C que apUcar a cada caso. El edicto perpetuo se momifica y la fuente predominante del derecho pasa a ser la voluntad del príncipe. Para entender el derecho romano en su real dimensión hay que concebirlo como un sistema de acciones. Al período clásico sigue el postclásico. Los juristas romanos eran contrarios a toda sistematización teórica. al terminar el período clásico del derecho romano. la labor de magistrados y jurisconsultos fue de tanta calidad. en su edicto perpetuo. la potestad de la manus. la potestad del mancipii. Nada saca una persona con decir: "tengo el derecho de dominio sobre mi caballo" si. El magistrado. o bien para asimilar. Por otra parte. No es la facultad reconocida por una fuente jurídica. en realidad. a través de ficciones.familias sobre todo lo que estaba bajo su pote'stad. 508 Maximiano Errázuriz En la época clásica aparece una nueva fuente normativa más importante que las leges y las costumbres de los antepasados. el orden jurídico no le da una herramienta procesal que le permita demandar y recuperar el caballo de manos de quien se encuentre. tÍacer agrupaciones" clasificaciones y diferencia. que pueden ser reales o personales. deductivamente. Sobre el enorme materia Manual de Derecho Romano. Cada situación tiene su medio procesal propio. sólo existen cuando están amparados por condictiones. de la cual emana la acción. a toda generalización. ver tida en las constituciones imperiales. Si alguno de estos poderes era infringido surgía la protección coactiva. en caso de ser despojada del caballo. Es la vía procesal ofrecida por el pretor la que configura la facultad que tenga una persona para ejercer un poder sobre una cosa o para exigir algo de alguien. llamada deudor (acción personal). Estas condictiones tomaron después el nombre de actiones. auxiliando la actividad del pater en sus vindicaciones. Eran fundamentalmente casuistas. Estas son medios procesales ya sea para realizar y defender los derechos subjetivos del derecho quiritario. el magistrado puede denegar una acción solicitada para demandar por una persona que cree tener un derecho e incluso su actuación le permite otorgar al demandado que oponga medios procesales de defensa destinados a enervar la acción del actor. Eso fue. en sus líneas básicas. disminuye a comienzos del siglo segundo del imperio. medios coactivos para hacerlos cumplir. muy ayudados por los jurisconsultos. en suma t eXrar una dogmática teórica de la cual se desprendan ímo consecuencia lógica. En vez del casuismo anterior. Es el que. situaciones nuevas en los marcos antiguos. En cuanto a los derechos de obligación. nos rige hoy. En esta etapa los puntos de vista de los romanos son diferentes. derecho subjetivo. Por eso el catálogo de acciones es muy extendido. según el titular de la actio pueda perseguir la cosa de manos de quien se encuentre (acción real) o su derecho sólo pueda reclamarlo de una persona. Derecho Procesal Romano 509 i horado por la jurisprudencia clásica se trata de sistematizar. Esta es la función edictal y jurisdicente del pretor. Sin embargo.. o bien para proteger meras situaciones de hecho. que se construyo un derecho romano completo y duradero.

en el siglo pasado. . sin necesidad de denuncia de nadie. en cambio. Desde los primeros tiempos. por el juez. . en cambio. como ocurre en el pro-ceso público. existe en Roma el procedimiento ordinario. .simpli-tcón del catálogo de los medios procesales que ahora se San en grandes grupos basados en peculiaridades tecni-£ aunque conserven los nombres de la época clásica. Los delitos privados son los más numerosos y se incluyen en cuatro categorías amplias de los llamados ¿dicta civiles: iniuria. predomina el ínteres particular. En el primero predomina el interés del Estado. generalmente. damnum. Todos ellos son fuentes de obligaciones y materia del proceso privado. Sin embargo. llamados crimina. Durante la época arcaica y clasica el fallo esta en manos. los iusnaturahstas que Sgran. Los delitos públicos. Su averiguación y castigo están encomendados a magistrados especiales. las diferencias entre el juicio público y el privado se reducen considerablemente. Basta que el juez tenga conocimiento de algún crimina por cualquier medio. En materia penal hay que distinguir los delitos públicos de los privados. vale decir. la redacción de los códigos civiles. de un juez elegido por las Partes y cuya resolución se obligan a acatar a través de un contrato procesal que se llama litis contestatio. 2. al desaparecer el ordo tudtctorum Privatorum (nombre que toman los juicios privados) y ser reemplazado por la cognitio extraordinem o procedimiento ex-510 Maximiano Errázuriz Eguiguren traordinario. En el proceso privado. Con Augusto aparece junto a éste el extraordinario. Nosotros estudiaremos en detalle el juicio privado. que se mantiene durante todo el Alto Imperio. quizá desde la monarquía etrusca. son escasos y pueden ser perseguidos de oficio. En la época postclásica. siempre se mantiene la diversa manera de iniciarse el juicio ya anotada. furtum y rapiña y en algunas otras categorías de creación pretoria. Son propias del proceso público las materias penales y administrativas. Manual de Derecho Romano. 3. . Asi se da forma a un sistema de derechos subjetivos que se ha. CLASES DE PROCESO PRIVADO: ORDINARIO Y EXTRAORDINARIO 267 . pero algo diremos acerca del proceso público. que lo sustituye completamente en el Bajo Imperio.des. Derecho Procesal Romano 511 En el procedimiento extraordinario. primero por la actividad de los recopiladores justinianeos y luego por la de los que trabaron Sed Corpus Inris considerándolo la ratio scrtpta la razón escrita los glosadores y comentaristas. Su fallo corresponde a un órgano del Estado investido de facultades para ello. Se inicia y prosigue por un magistrado o por un ciudadano en representación del^Estado. Sólo puede iniciarse a través de la actuación del interesado y no de cualquier persona. hay una sola etapa ante un representante del Estado.no-fiado T través de los siglos. PROCESO PUBLICO Y PROCESO PRIVADO En el derecho romano arcaico y en el clásico hay una clara diferencia entre el proceso público y el privado. quien actúa en todo el juicio.

y por otro las partes se someten a la decisión del juez elegido por ellas mismas. por un lado. II. En el procedimiento de las legis actiones. un derecho 514 Maximiano Errázuriz Eguiguren quiritario. En el procedimiento formulario. En la fase in iure las partes exponen su pretensión ante el magistrado. que se desarrolla ante el magistrado y en la que se fija la cuestión controvertida. al igual que en el formulario. a partir de entonces hasta el siglo III. en Roma hubo dos grandes sistemas procesales. que perduró hasta el siglo II a. el procedimiento formulario y la cognitio extraordinem o procedimiento extraordinario. se llamaba litis contestatio. los testigos repiten lo obrado ante el magistrado y el juez falla el asunto. y. El asunto controvertido ya estaba fiiado en la fórmula. 268 . el proceso consta de dos etapas: la primera ante el magistrado (fase in iure) y la segunda ante un juez designado por las partes (fase apud tudicem). en que éste conoce los hechos y dicta sentencia. El procedimiento de las le gis actiones sólo podían emplearlo los ciudadanos romanos. w ture. Dentro del procedimiento ordinario. y el procedimiento formulario.I. se rinde la prueba. ante el juez. hasta el siglo II. iudicem. de gran importancia. ORDO WDICIORt/M PRIVATORUM El ordo ludiciorum privatorum o procedimiento ordinario tuvo dos épocas: las le gis actiones o acciones de la ley.En las transformaciones del derecho romano encontramos tres tipos de procedimiento privado: el de las le gis actiones. el ordo iudiciorum privatorum. como se expresó: el procedimiento ordinario u ordenación de los juicios privados y el procedimiento extraordinario. Es muy importante porque pone término a la fase in iure ante el magistrado. que va desde el siglo II a. hasta el siglo II a. l. y una segunda. en cambio. La principal característica del procedimiento ordinario es que en él la instancia consta de dos etapas: una primera. en presencia de testigos. con Diocleciano v Maximiano. dentro de Roma o hasta una milla de la ciudad y exclusivamente para reclamar un derecho de aquellos reconocidos a los ciudadanos romanos. El llamado a los testigos en la fase in iure para fijar los términos de la controversia en las legis actiones y para que repitieran después ante el juez el asunto controvertido. Proceden a designar el juez y acuerdan someterse a su decisión. el procedimiento formulario. INTRODUCCIÓN A través de las diversas épocas.' Este procedimiento cae dentro de los llamados iudtcia legitima porque protege derechos amparados por la ley. C. Los dos primeros constituyen el procedimiento ordinario. en el procedimiento de las legis actiones la litis contestatio cumple dos funciones: determina el asunto controvertido. El tercero es el extraordinario. Luego. C. C. que subsistió hasta Diocleciano (siglo III) cabe distinguir dos etapas: el procedimiento de las le gis actiones o acciones de la ley. En definitiva. Allí comienza el procedimiento extraordinario. ante el juez. ORGANIZACIÓN JUDICIAL ROMANA 1. la litis contestatio tuvo como única finalidad que las partes aceptaran el fallo del juez que eligieron.

Su mayor simpleza. en justicia. En efecto. En otras palabras. la fórmula se limitaba a un resumen escrito de esa acción de ley. La diferencia entre las legis actiones y el procedimiento formulario se encuentra en que este último reemplaza las palabras solemnes de la litis contestatio por la redacción de un documento escrito. 2. se funden en una sola y desaparecen los jueces privados. tratándose de una situación a la que era aplicable alguna de las antiguas legis actiones. Si se trataba de proteger una situación nueva. COGNITIO EXTRAORDINEM En la cognitio extraordinem o procedimiento extraordinario. porque se ventilaba más allá de una milla de la ciudad. 1. se creaba una fórmula que ya no tenía su origen en el derecho civil sino en el pretor. entre éstos y peregrinos o de peregrinos entre sí. ambas fases. así como el excesivo ritualismo de las legis actiones.El procedimiento formulario existió. in iure y apud iudicem. quien actuaba ayudado por el colegio de los pontífices. También podía ocurrir que las legis actiones no pudieran emplearse porque la controversia tuvo lugar entre peregrinos o entre un peregrino y un ciudadano o. el juicio no se basaba en la ley sino en el poder o imperio del magistrado. Derecho Procesal Romano 517 269 . terminando por hacerse universal. en un comienzo. juntamente con el de las legis actiones y servía para resolver litigios entre ciudadanos romanos. por ese derecho aplicable sólo a los ciudadanos romanos. donde se transcribe el asunto controvertido y se señala el juez. pero que no estaban protegidas por el derecho civil romano. LOS MAGISTRADOS EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO En la época de la Monarquía etrusca el magistrado fue el rey. fue posible proteger situaciones que el pretor. el magistrado resolvía el pleito sin llevar el asunto al juez. 515 Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano La importancia fundamental de la fórmula en reemplazo de las solemnidades orales consiste en que. terminó por extender el procedimiento formulario aún a las controversias entre ciudadanos romanos. Por eso no es un iudicium legitimun sino un iudicium quae imperio continentur.2. A veces. deseaba amparar. Magistrados competentes que eran funcionarios públicos resuelven los conflictos entre partes y se establece una organización judicial jerárquica que comienza con el emperador. En estos casos el proceso sólo se fundaba en el imperium del magistrado y no en la ley. Este fue el origen de la trascendental diferencia entre las acciones civiles y las pretorianas. mediante el procedimiento formulario. Al 516 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. por último.

con ciertas limitaciones. cuando hay un litigio entre partes. en las prow vincias. debido a la expansión romana. C. al obtener la ciudadanía romana todos los italianos. como antes. En el ejercicio de la jurisdicción contenciosa. al dividirse las provincias entre Augusto y el Senado. que es la facultad de hacer cumplir lo que resuelven. C. Este conserva el conocimiento de los negocios de especial importancia que por esa razón deben ser tratados en Roma. la no contenciosa la conservan los cónsules. necesario si se tiene en cuenta que el mero acuerdo de voluntades no llegó a tener la eficacia plena que tiene en los sistemas actuales. a un juez. C. Al extenderse la ciudadanía. se distingue entre una jurisdicción contenciosa. Como éstos eran muy extensos. y la iurisdictio. Se le llama pretor peregrino y a su colega. En esta época Roma empieza a ampliar su imperio por tierras extraitálicas. designaba representantes suyos en algunos lugares de Italia. representantes del pretor. el magistrado autoriza una serie de actos que se realizan ante él con el ritual de los procesos. C. En el siglo III a. dico y addico Do es la palabra empleada para remitir el litigio al juez.establecerse la República. En ejercicio del imperium pueden ordenar o prohibir ciertos actos y castigar con multas a quien no los acate. los duoviri iure dicundo. como municipios y ejercen en ellas la jurisdicción los duumviros. el gobernador. y desaparecen los praefecti. En esa misma fecha se crean los ediles cumies. dico significa la atribución a uno de los litigantes de la posesión provisoria de la cosa disputada. esta función pasó a los cónsules (llamados originariamente praetores). se crea un segundo pretor encargado de resolver los asuntos entre peregrinos y entre ciudadanos y peregrinos. se creara un nuevo magistrado. y una no contenciosa o voluntaria cuando no lo hay. dicen los autores latinos. Eran los llamados praefecti iure dicundo. en las senatoriales la jurisdicción la ejerce. si es contencioso. Entre los poderes que tienen los magistrados superiores romanos están el imperium. facultad de oír a los que intentan acciones. pretor urbano. y addico es la expresión que se emplea para 270 . Este era una especie de colega menor de los cónsules. La jurisdicción del pretor alcanzaba a todos los territorios que se encontraban bajo el dominio romano. A partir del 27 a. En el ejercicio de la jurisdicción no contenciosa. En cuanto a la iurisdiclio. La ejerce delegándola en legati iuridici o en el gobernador que él nombra y que actúa asesorado por un consejo. En el siglo I a. hizo que en el año 367 a. El recargo de trabajo de los cónsules. En las provincias imperiales la jurisdicción la ejerce el emperador. En ellas la jurisdicción la ejercen los gobernadores directamente o delegándola en un quaestor o en un legatus. los núcleos urbanos de la península se organizan como municipios a cuya cabeza están sus propios magistrados jurisdiccionales. romana o latina. encargado del ejercicio de la jurisdicción contenciosa. se organizan las ciudades. que ejercen jurisdicción en materia de comercio. que reciben la calidad de provincias. casi siempre representado por un legatus para los asuntos contenciosos y por un cuestor para los comerciales. que se puede resumir en tres palabras la actuación del magistrado: do. de organizar el procedimiento y de remitir el asunto. quienes ejercían la jurisdicción rotativamente por períodos de un mes. el pretor. antes indígenas.

la remisión de controversias privadas a jueces cívicos o a reducidos colegios de jueces desbordara su primitivo campo de aplicación hasta convertirse. se llevaba ante el pretor con una petición del demandado de que se constituyera un "juez o arbitro". relativamente pronto. C. por último. La división del proceso en dos fases sólo vendría a terminar con el procedimiento extraordinario. Como se verá al estudiar en detalle las le gis actiones. y que debían resolver la controversia. el poder jurisdiccional del magistrado constituía también el fundamento del proceso en su fase apud iudicem. una legis actio especial. Si se prescinde de esta manifestación más bien formal del poder del magistrado. Es probable que las múltiples ocupaciones de los magistrados fueran la causa de que. en definitiva. consistía en tramitar un proceso previo al que tendría lugar 518 Maximiano Errázuriz Eguiguten ante el juez. se hacen escasos en el siglo III a. a la sentencia. eran ciudadanos privados que tenían que dictar sentencia en un litigio concreto por haber sido nombrados para él. La única función del magistrado. pues. o la persona misma del demandado al demandante en ciertos casos.adjudicar la cosa. El magistrado está sujeto a ciertas normas reglamentarias para ejercer la jurisdicción contenciosa: no puede dar audiencia de noche ni en los días nefastos. En este proceso previo debía decidir si daba o no acción al demandante. el respaldo estatal. Los jueces y arbitros designados a propuesta de las partes por el magistrado en la fase in iure. En este sentido. que son aquellos establecidos en el calendario como festividades religiosas o destinados a la celebración de comicios o de mercado. si bien habían sido propuestos por las partes. aquellos en que el pretor puede actuar. las XII Tablas conocían ya. en una rara excepción. Pero es importante resaltar que estos jueces no eran meros arbitros. cuando el primero no se ha defendido convenientemente. para algunas pretensiones privadas. en la época imperial. en materia jurisdiccional. La tajante división del proceso en una fase introductoria ante el magistrado (fase in iure) y la verdadera resolución ante el juez o jueces (fase apud iudiceni) se fue convirtiendo así en una nota característica del proceso civil romano. porque su tramitación. vinculada a determinadas fórmulas orales. Esta especial configuración del tus chile emanó de la ley de las XII Tablas. su consagración y nominación definitiva había sido efectuada por el magistrado. de modo que se autoriza la administración de justicia en días de comercio y de mercado. Los días fastos. en regla general y el viejo procedimiento judicial bajo la presidencia del magistrado. Este poder daba al fallo del juez. a primera vista daría la impresión de 519 Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano que la influencia del magistrado en el desarrollo y desenlace 271 . llamada legis actio per ludias arbitrive postulationem.

Pero este estado de cosas cambió al surgir. respectivamente. con su sello. en el hecho. En cuanto al decreto mismo. el magistrado vino a ocupar una función clave en el curso de todo el proceso. su tenor seguía determinados modelos de formularios que se daban a conocer en el edicto del magistrado correspondiente. De ahí que las partes procesales se encontraran en situación de referirse a estas fórmulas en sus peticiones al magistrado. los escritos de las partes. Para ello. en la que se desarrollaba una tramitación libre ante el magistrado en vez de la afirmación y negación solemnes. 272 . . Debido a esta invocación de testigos. en un docu^ mentó. según se den o no ciertos supuestos. el magistrado.del proceso fuera muy pequeña y. otra forma de procedimiento in iure. reunían testigos para que garantizaran. antes ck^ que se notificara el decreto. Derecho Procesal Romano 521 in iure se le llamó litis contestado. a* todo el acto que cerraba el procedimiento 520 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. en realidad. El magistrado podía también prescribir al juez en qué sentido tenía que estudiar el caso en cuestión y cómo debía decidir. lo mismo que durante e procedimiento de las legis actiones. junto a las legis actiones. El núcleo central de la litis contestatio -era el decreto del magistrado. En general. . es posible que así haya sido mientras el procedimiento in iure estuvo domina do por el rígido formalismo de las legis actiones Las partes debían recitar ante el magistrado la pretensión y la contesta ción a ella. aunque ni unas ni otras estuvieran comprendidas en las legis actiones. Aún más. Ubre del formalismo de las legis actiones. Correspondía a las panes jijar. según formularios cuyo tenor se apoyaba estrechamente en las prescripciones establecidas en la ley de las XII Tablas y en algunas leyes populares posteriores El magistrado difícilmente hubiera podido negarse a consagrar juez frente a una acción interpuesta de este modo. El decreto de designación de juez y su función. Desde ese momento las partes podían dar a conocer sus pretensiones y sus excepciones o defensas. el contenido de este decreto. lo daba verbalmente el magistrado al terminar la fase m iure. se le llamaba iudicium daré. aunque él. continuara dedicándose a la sola función de mtraducir el proceso. cumpliendo los requisitos formales. Así. consistente en condenar al demandado o absolverlo. . para fundar su decisión soore el reconocimiento de un juez podía apoyarse en lava oración de lo que aportaran las partes.

las acciones penales por hurto y daño en las cosas que. y que dio al derecho romano. en las legis actiones per iudicis postulationem y per condictionem). esto no quiere decir que el procedimiento formulario surgiera íntimamente ligado con la extensión de la protección procesal más allá del círculo de las relaciones jurídicas reconocidas por el antiguo derecho civil. C). concedía un iudicium con una fórmula procesal que indicaba a los jueces privados que juzgaran las pretensiones del demandante según las normas de fidelidad contractual (bona fides) y no según el estricto derecho legal. respecto de las pretensiones emanadas de contratos tales como compraventa. Pero la buena fe era sólo uno de los modos empleados por el pretor para proteger situaciones no contempladas en el derecho civil. Así surgió un grupo de pretensiones de buena fe que tuvo una importancia decisiva para la vida económica. sino la liberación del procedimiento in iure de las ataduras de los procedimientos orales. El pretor competente en estos casos. en el aspecto relativo a las obligaciones. Así se comprende que el jurista Gayo (siglo II d. obras y servicios. de sociedad y de mandato. en virtud de su poder jurisdiccional daba un iudicium incluso sin tener fundamento legal para ello y ordenaba al juez que decidiera. en qué se apoyaría el decreto constitutivo del proceso y en qué sentido había que modificarlo. De este modo se extendieron. Para amparar estas situaciones de hecho el pretor partía del propio ius chile y daba los remedios jurídicos contemplados por el derecho civil a situaciones que. ordenaba a los jueces privados que dieran por existentes los preceptos que faltaban de la correspondiente pretensión civil (fórmulas ficticias). según la ley de las XII Tablas y la ley Aquilia. arrendamiento de cosas. contratos todos estos que no necesitaban de ninguna formalidad especial para que se perfeccionaran. a peregrinos que. Ahora bien. además. el pretor. Es posible que en un comienzo sólo se admitiera la tramitación in iure.Los principales asuntos que se trataban en la fase in iure eran: cuál iba a ser el formulario que se emplearía. actualmente se habla de un proceso formulario. viera la nota esencial de este tipo de procedimiento precisamente en la circunstancia de "litigar con fórmulas procesales". C. cuando en el siglo III o comienzos del siglo II a. en los casos en que se hacía valer una pretensión y se debía conceder un remedio jurídico para los casos en que no existiera una legis actio adecuada. basándose en la tramitación in iure sin formas. Esta extensión tuvo lugar. el pretor peregrino. 273 . sin ninguna formalidad. en el hecho. por ejemplo. como si ambas partes litigantes fueran ciudadanos romanos. sólo podían surgir entre ciudadanos romanos. Sin embargo. por ejemplo. no se daban. por primera vez. quien aporta valiosos antecedentes sobre la historia del proceso civil romano. un carácter completamente diverso del que había tenido hasta entonces. especialmente. se sintió la necesidad de reconocer la fuerza obligatoria de estos contratos como tales. aseguradas especialmente mediante negocios obligatorios formales. el demandado. considerando los datos que aportaban las partes y. De acuerdo con él. La verdadera innovación que produjo el procedimiento formulario no fue el nacimiento de fórmulas procesales. En otras palabras. prescritos por las acciones de la ley. Parece evidente que estas pretensiones no podían reclamarse en el procedimiento de las acciones de la ley mientras las prestaciones convenidas no estuvieran. hubiesen hurtado o hubieran sido víctimas del hurto. es probable que las fórmulas más antiguas estuvieran ya en uso en los procedimientos de legis acüones más recientes (es decir. muy rígidos.

que no podían tener eficacia en el procedimiento de las acciones de la ley. es decir. Lo único que debía examinar era si se daban los supuestos de hecho de la condena indicados en la fórmula (de ahí formulae in factum conceplae). Por ejemplo. rechace la demanda. en ese caso el magistrado ordenaba al juez que condenara sólo si ■quedaba de manifiesto que tales actos no habían tenido lugar. 274 . decidía la cuestión jurídica. debido al dolo malo del demandado." La fórmula continúa indicando al juez que condene en tal caso o que. Las objeciones del demandado. Un ejemplo de formulae in factum conceptae es el siguiente : "Si resulta que. En esta situación era el propio magistrado quien. ni tampoco de acuerdo con el principio de la buena fe. se ha producido el efecto de que el actor transmitiera al demandado el fundo de que se trata. de lo contrario. al estudiar el procedimiento formulario. al menos en el caso concreto que había que decidir sobre la base de la fórmula. C. el juez no tenía que averiguar de dónde procedía la pretensión del demandante según el tus chile. Por último.. quizá sólo para ciertas pretensiones. al conceder el iudicium y configurar la fórmula del proceso. Una lex Aebutia lo permitió en lugar del proceso de las acciones de la ley. Ya lo veremos más adelante. A partir de la ley Julia iudiciorum privatorum (17 a. el procedimiento formulario se impuso también en el campo de las viejas acciones civiles. Siempre que la fórmula estuviera redactada de este modo..) sólo se emplearon las fórmulas orales de las acciones de la ley en muy pocos casos.Pero con frecuencia el pretor renunciaba a la facultad de remitir al juez privado unas normas ya existentes y 522 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 523 lo único que describía en la fórmula procesal era un estado de cosas hipotético para que. se atendieron ahora de tal modo que se admitió en la fórmula del proceso una excepción a la indicación de condenar. La reforma judicial de Augusto significó el triunfo definitivo del procedimiento formulario. si el demandante merecía ser protegido y en qué circunstancias. Con ello hacía de legislador. cuando dicho estado de cosas efectivamente se diera. si el demandado frente a una demanda por préstamo o promesa formal de deuda alegaba una moratoria o el perdón de la deuda. el juez condenara al demandado. La ampliación del procedimiento formulario al campo de las acciones del viejo derecho civil condujo a que la actividad innovadora de los magistrados fuera eficaz también aquí.

El arbiter se diferencia del iudex en que goza de más amplias facultades decisorias en el desempeño de su misión.cum. 3. 3. A comienzos del Imperio este tri bunal se incorpora al de los centunviros. El tudex unus era el caso más frecuente. se crearon en Roma tribunales permanentes. Al comienzo se encargaron de asun tos internacionales. así en la legis actio per iudicis arbitrive postulationem. desapareciendo su individualidad propia. sin embargo. Estaba presidido por un pretor y funcionaba dividido en secciones llamadas hastae. En el siglo III desaparece este tribunal. sin acudir al magistrado. a dife rencia de los anteriores. el magistrado se tomaba incluso el derecho de rechazar ya de antemano pretensiones fundadas legalmente. JUECES DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Una vez que el magistrado conoció de un problema o litis y se fijó ante él la cuestión controvertida.1. pero que a él le parecían injustas. Los decemviri stlittbus indicaríais formaban. En el Imperio llegó a contar con cinco mil nombres.4. 3. 275 .Así se suavizaron considerablemente la rigidez y el rigor del viejo ius chile. pero luego son competentes en las causas de peregrinos. de la cual el demandante iba citando nombres hasta que el demandado convenía en uno. un tribunal permanente cuya compe tencia eran los juicios en que se pretendía esclava a una per sona que pasaba por libre.3. y sus miembros pasan a ser presidentes de las secciones de los centunviros.2. el proceso en su fase apud iudicem. A veces el iudex unus toma el nombre de arbiter. elegidos por sorteo del álbum iud'. Veamos separadamente los distintos casos: 3. Tenía como com petencia propia las causas de libertad que antes conocían los' decenviros. pero que las partes pueden recusar. con ello. El número de personas que estaban en el álbum varió según las distintas épocas. que normalmente es un ciudadano privado cuya misión es recibir la prueba. denegando para ello la fórmula procesal y. en general. En muchos casos. Para cierto tipo de asuntos. que en el procedimiento ordinario hace la función de iudex unus. Los recuperatores forman un tribunal de tres o cin co miembros. pues el distintivo del tribunal era una lanza que se clavaba en tie rra en el lugar donde funcionaba. Este arbiter. Su competencia era preven tiva con el iudex unus en asuntos de sucesión por causa de muerte y. Los litigantes elegían de común acuerdo y con entera libertad el juez o lo escogían de una lista. en las acciones reales. 3. Los centumviri forman un tribunal permanente in tegrado por más de cien miembros. no hay que confundirlo con el arbiter privado que decide un litigio sometido a compromiso por un pacto de los interesados. o entre ciudadanos o peregrinos y en algunas causas de libertad. el álbum iudicum. envía a los litigantes ante el juez. que consiste en 524 Maximiano Errázuriz Egu'guren la petición de "juez o arbitro". valorarla y dictar sentencia.

in iure y apud iudkem. desde el comienzo y hasta su término. del 5. Como. surge la institución de la apelación: contra el fallo del juez se puede reclamar. Por otra parte. Esto resulta. se prohibió hacer justicia en todas las festividades religiosas. Cuando el cristianismo fue la religión oficial. que pasa a ser el juez de competencia completa en Roma. ciertos funcionarios como el prefecto de la ciudad. La cognitio extraordinem no estuvo en un comienzo sometida a las reglas de lugar y tiempo: todos los días eran hábiles. coexistió con el procedimiento ordinario. ordinario. Todos ellos emplearon la cognitio extraordinem que. el prefecto de la anona y los gobernadores de provincia conocieron directamente de ciertos asuntos.525 Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano procedimiento. por otro lado. han desaparecido los magistrados que representan al pueblo y han sido sustituidos por funcionarios dependientes del Emperador. por el juez. estableciéndose que había sólo 240 días hábiles en el año. que no es un magistrado ni un ciudadano elegido por las partes. A partir de Constantino se prohibió la función judicial los domingos. También se crearon pretores especiales encargados de las causas de libertad. el prefecto de policía. fuera del orden normal de los juicios. EL ARBITRAJE POR COMPROMISO Paralelamente al procedimiento oficial. El procedimiento extraordinario comienza en la época imperial. de tutelas y de fideicomisos. En el siglo III la cognitio extraordinem es el único procedimiento admitido. bajo Augusto. sino un funcionario del Estado cuya función es administrar justicia. durante el Alto Imperio. JUECES DEL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO Hemos dicho que la cognitio extraordinem se caracteriza por la supresión de las dos etapas. más claro cuando se reemplaza al pretor en sus funciones judiciales por el prefecto de la ciudad. pues el príncipe tomó la costumbre de conocer personalmente algunas causas o de designar un comisario para tal efecto. Ahora el juicio es visto. las partes siempre pudieron resolver sus problemas designando un arbitro de co526 Maximiano Errázunz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 527 276 . 4.

mún acuerdo. imponiéndole multas. El jurisconsulto es el experto en derecho que asesora a los magistrados y jueces y puede emitir dictámenes a petición de las partes para resolver puntos jurídicos y darles su consejo. Los honorarios que perciba en esta actividad un filius familiae ingresan a su peculio cuasicastrense. se aplican a individuos que desempeñan actividades completamente distintas. en sí mismo. Los honorarios eran pactados o regulados por el juez. si una parte no lo acata. con lo cual se configura un pacto pretorio llamado re-ceptum arbitn Con ello se puede obtener del pretor que apremie al arbitro para que cumpla su misión. sin embargo. era normal pactar una pena para el caso de incumplimiento. A estos últimos se les llama iurisperiti. Su origen está en los mores maiorum. ESLÚS procedimientos son cinco. CARACTERÍSTICAS GENERALES Las legis actiones fueron los procedimientos judiciales más antiguos que hubo en Roma. El abogado (orator). En el Bajo Imperio desaparece la distinción entre jurisconsultos y abogados. Para que el sistema opere. formando colegios con un número limitado de miembros. JURISCONSULTOS Y ABOGADOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Los términos jurisconsulto y abogado. por el que se convenía pagar al abogado un tanto por ciento del valor del litigio y el palmarium. PROCEDIMIENTO DE LAS LEGTS ACTIONES 1. 6. es necesario que las partes celebren una stipulatio por la que convienen en someter el asunto a un arbitro. tres declarativos. Deben contar con la aceptación de éste. durante la República y el Alto Imperio. Justiniano da valor ejecutivo al fallo arbitral. creando un procedimiento extraordinem para su cobro. pero había pactos prohibidos como el de quota litis. Sus estudios se realizan en las escuelas de declamación. y dos ejecutivos. Dictado el fallo. por ejemplo. obligación de ellos. Todas las legis actiones. Normalmente y como medida indirecta para obtener el cumplimiento de la sentencia. es el que lleva la voz de los litigantes. Cicerón fue quizá el abogado romano más notable. es el que alega. Más tarde obliga a celebrar la estipulación de una pena. Seguirá sólo aquellas que las mismas partes le hayan indicado. La función del abogado era gratuita hasta que Claudio consideró legítimo el pago de honorarios y Nerón estableció la r III. el medio para hacerlo cumplir es la acción emanada de la stipulatio Dicha acción se tramita de acuerdo al procedimiento oficial correspondiente. destinados a declarar a quién corresponde un derecho. Su formación no es jurídica sino retórica. en cambio. salvo una.aprueba la ley. están reglamentadas por la ley de las XII Tablas. según los tiempos. Hacen estudios jurídicos y su profesión es reglamentada. destinados a hacer efectivo el derecho 277 . se conocen con este nombre porque son las acciones que contempla y . según el cual se le pagarían honorarios sólo si se ganaba la causa. El arbitro no está obligado a seguir ninguna regla para la tramitación del asunto encomendado.

asumiendo su parte en la ejecución y pronunciamiento de los gestos y palabras rituales. en los ejecutivos. quien asegura la comparecencia. Para actuar en juicio debe necesariamente recurrirse a alguno de estos medios legales. es de colaboración al procedimiento. b) Pueden usarse solamente en Roma o hasta una milla de su perímetro y su aplicación cabe exclusivamente para impe trar la protección de situaciones reconocidas por el dere cho quiritario. per iudicis postulationem y per condictionem pertenecen al primer tipo y las legis actiones per tnanus iniectionem y per pignoris capionem son procedimientos ejecutivos. que en caso de no efectuarse se obligan al pago de una suma de dinero. actuando delante de testigos mediante la manus iniectio extrajudicial. 278 . Por esta última razón era necesario establecer modos para que el demandante pu diera obligar al demandado a comparecer ante el magistra do. Si eC asunto no termina ante el magistrado en el día. dentro de la legis actio. el demandado debe asegurar una nueva comparecencia dando fiadores. llamados "nefastos". vades. Todas las legis actiones tienen algunos caracteres comunes: a) Su práctica es un privilegio de los ciudadanos romanos. La citación la hace el demandante con las palabras in tus te voco. En estos últimos los magistrados es tán ocupados en ceremonias sacras. a riesgo de perder el pleito. en. ora les. La actuación del demandado. En la fase in iure es necesario celebrar los ritos de una legis actio con la presencia de ambos litigantes ante el ma gistrado: son ellos los que deben pronunciar las palabras solemnes y no se admiten la representación voluntaria ni el procedimiento en rebeldía. e) Los juicios declarativos siguen siempre las etapas in iure y apud iudicem. Las legis actiones per sacramentum. el deman dante puede llevarlo por la fuerza. los llamados "fastos". El de mandado puede evitar la comparecencia inmediata única mente ofreciendo como fiador a un tercero. La necesidad de que ambas partes estuvieran presentes radica en que sólo así podía llevarse a cabo la litis contestado. a veces sólo la primera. 530 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Constituyen procedimientos estrictamente formalistas. Si no puede ofrecer vades es llevado por el demandante y custodiado en su prisión privada hasta la nueva comparecencia. vindex. los que es indispensable pronunciar precisamente las palabras establecidas y no otras. Si el demandado no quiere ir.reconocido en favor de una de las partes. Por ningún motivo en los demás. d) Sólo se podía accionar en determinados días de la semana.

el juez dicta sentencia en favor de la parte presente. La fase in iure termina con la litis contestado. existe la posibilidad de emplear algunos remedios como la alegación de nulidad que practique un videx o el propio litigante. deberá darle un jumento. Sí calvitur pedemve struit. no debe prepararse un carruaje). o contra el juez que se 279 .Manual de Derecho Romano. si bien se compone de las dos fases señaladas. de modo que el lector debe deducir. Si morbus aevi-tasve vitium escit iumentum dato. ante el procedimiento ejecutivo. aceram ne sternito". que luego son desarrollados por sus abogados. 34. Veamos qué dice acerca de la citación de la parte contraria ante el tribunal. En seguida se procede a tomar la prueba. Si el demandante o actor ganó el juicio y tiene que exigir algo del demandado. una vez condenado. algunos de los cuales ya existían en la época de las legis actiones. El problema que se ha planteado es de qué manera podía defenderse utilizando los medios que más tarde constituyeron las excepciones. La fase apud iudicem no está sujeta a las formalidades exigidas de la etapa ante el magistrado. cada litigante hace una breve exposición de sus argumentos. pág. Será posible apreciar cómo las normas de la ley de las XII Tablas son de extrema concisión. iniciar a su vez una acción de repetición contra el demandante vencedor. (Si le cita ante. antes del mediodía sin dar excusa razonable. le aprehenderá. En la práctica. También es posible obtener una restitutio in integrum del magistrado para volver las cosas al estado anterior al juicio. cambian frecuentemente dentro de un mismo período. debe iniciar un procedimiento ejecutivo. Derecho Procesal Romano 531 Uno de los pocos fragmentos de la ley de las XII Tablas que se conservan se refiere a la citación en juicio y a la manus iniectio. citación que debía hacer personalmente el demandante. Si no lo quiere. Los litigantes y el juez no están obligados a expresarse en términos prefijados. deberá invocar testigos. 532 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si una de las partes no comparece el día que corresponde. se resiste (¿trata de huir?). La instancia es única. No hay apelación contra la sentencia. muy uniformes y sencillas en su estructura. frase por frase. manum endo iacito. si no va. Si nolet. sigue luego esta misma norma en forma imperativa. que es el llamado que las partes hacen a los testigos para que recuerden lo que se ha establecido ante el magistrado para repetirlo apud iudicem. A una oración condicional. Igitur em capito. ni ít. que suele describir el supuesto de cada norma legal. antestamino. las partes deben comparecer ante él en la etapa apud iudicem. En consecuencia.el tribunal. el sentido de las mismas y a quién se refieren cada vez. Los sujetos que rigen los verbos de las oraciones están casi siempre elípticos. Para ello parece que el demandado habría tenido dos caminos: o pedir al magistrado que denegara la acción al demandante o. en su caso. La tarea del juez termina con el pronunciamiento del fallo. "Historia del Derecho Romano". Designado el juez. Sin embargo. Cabe la acción de repetición contra el vencedor del juicio en el evento indicado anteriormente. sin ayuda de la autoridad: "Si ín ius vocat. échesele la mano encima. Si la enfermedad o la edad suponen un impedimento. Kunkel. Si aduce pretextos.

. se vindicaban de este modo: aquel' que hacía la vindicatio tenía la varita (festuca). "Su adversario decía y hacía lo mismo". para exigir algo de alguien (derecho personal o de crédito). si ello no es posible. que de algún modo podían ser llevadas o conducidas ante la justicia. Hacen el gesto de aprehenderla y pronuncian las palabras solemnes. La legis actio per sacramentum in rem se tramita del modo siguiente: Ambos litigantes en presencia del magistrado afirman. Esta legis actio le sirve para reivindicar una cosa. "Ellos lo dejaban libre y aquel que primero había hecho la vindicatio decía: 'Pido que digas en virtud de qué causa has hecho la vindicatio'. Según su causa. El pater familias. las cosas muebles y las semovientes.1. 534 Maximiano Errázuriz Eguiguren "Una vez que uno y otro hubiesen hecho la vindicado. Manual de Derecho Romano.dejó sobornar. cuando por la ley no estaba previsto de qué modo se debía accionar. mediante la legis actio per sacramentum in rem puede hacer valer los derechos que tiene sobre las cosas y personas bajo su potestad. el pretor decía: "Dejad libre ambos a este hombre". cabe obtener que se interponga la intercessio o veto de un magistrado contra los actos de otro encaminados al cumplimiento de la sentencia. Aún más. para afirmar el poder de una persona sobre una cosa (derecho real). un terrón de un fundo). reemplazada por parte de ella (una teja de una casa. a esta legis actto se recurre cuando no hay fijado otro procedimiento para el asunto controvertido. y la segunda. reclamar una herencia o hacer valer frente a terceros su patria potestad sobre los hijos. he aquí que te he impuesto la vindicta". te desafío al sacramentum de quinientos ases' y el adversario también decía: 'Y yo a ti' ". Derecho Procesal Romano 533 La legis actio per sacramentum es de dos maneras: ín rem e in personam La primera. el primero que había hecho la vindicatio decía: 'Puesto que tú has hecho la vindicatio contra derecho. Dice Gayo que ". 280 . como lo he dicho. y decía así: "Yo digo que este esclavo es mío de acuerdo con el derecho de los quintes.. en efecto. por ejemplo. 13). 2. el esclavo. de algún contrato verbal o de algún delito como el robo. luego aprehendía la cosa. Veamos ahora cada una de las le gis actiones 2. por ejemplo. Esta debe encontrarse presente o. sucesivamente o al mismo tiempo.era una acción general. "Al mismo tiempo colocaba la varita sobre el esclavo". LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM Es el procedimiento declarativo general. La legis actio per sacramentum in personam podía emplearse para hacer valer derechos personales o de crédito nacidos. Gayo describe así el procedimiento: "Si se accionaba in rem. la potestad de la ínanus sobre la mujer o la potestad sobre cualquiera persona libre que esté sometida al pater familias. y el otro respondía: 'Yo he creado el derecho como yo he impuesto la vindicta'. se recurría a este sacramentum" (4. su derecho sobre la cosa. entonces.

Si la obligación es otra. Entonces el demandante lo desafía al sacramentum.. "A su vez. Si no puede dar esos fiadores. 4."Luego el pretor declaraba a uno de los dos poseedores interino. Rendida la prueba el juez sentencia. Según las circunstancias. La ley de las XII Tablas 536 Maximiano Errázuriz Eguiguren la hace aplicable." (Gayo. obligándolo a dar al adversario seguridades (praedes) por la cosa y sus frutos". sino que el sacramentum de una Manual de Derecho Romano. a la que es poseedora. 281 . que es el sacramentum. Desde luego. en las mismas condiciones. No le basta al demandado negar. a los créditos procedentes de una stipulatio. Resolvió el asunto en forma indirecta. Esas son las seguridades o praedes que menciona Gayo. Los dos litigantes deben actuar pronunciando exactamente las mismas palabras y haciendo los mismos gestos. la posesión provisoria de la cosa litigiosa (dico) y ésta debe dar a la otra fiadores que aseguren la restitución de la cosa y sus frutos si pierde la apuesta.2. el demandante puede proceder ejecutivamente mediante la manas iniectio. Treinta días después las partes vuelven ante el magistrado para elegir juez. El otro caso es el de que sea declarado iniustum el sacramentum de quien no tenía la posesión provisoria. además. Aquí termina la misión del juez. ante la sentencia del juez se pueden presentar dos situaciones: si es declarado iustum el sacra-•mentum de quien tenía la posesión provisoria. es decir. Respecto de la le gis actio per sacramentum in per-sonam. el procedimiento es muy semejante al anterior. Sí no lo hace. en que no hay propiamente controversia inicial entre las partes. 3. se produce una in iure cessio y el magistrado adjudica en el acto la cosa al demandante. En este caso el poseedor provisorio deberá el sacramentum al Estado y deberá entregar la cosa a la otra parte. LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM O ACCIÓN DE LEY POR PETICIÓN DE JUEZ O ARBITRO Tiene lugar cuando se trata de dividir una comunidad (actio jamiliae erciscundae y communi dwidundo) y para fijar deslindes (actio jinium regundorum). siempre que se trate de una suma de dinero. ya que el monto iba a parar al tesoro del populus. Si el demandado no actúa en la forma señalada. comienza de modo distinto. Parte por la afirmación del derecho de crédito que tiene el actor: "digo que debes pagarme tal suma". ésta se transforma en propiedad. Derecho Procesal Romano 535 de ellas es iustum y el de la otra iniustum. 2. a lo que el demandado responde negando en sentido congruente. el magistrado atribuye a una de las partes. Producida la apuesta de dinero. 16). iniciará el vencedor una acción ejecutiva contra los fiadores. el pretor recibía de ambas partes otras garantías (praedes) por causa del sacramentum.. Quedan libres sus fiadores y la otra parte es deudora del sacramentum al erario. no que una de las partes es dueña de la cosa. la posesión provisoria se da a la otra parte. y al día subsiguiente se presentan ante éste. si bien se tienen menos noticias. previamente hay que hacerla avaluar en dinero. Si en la sentencia se declara iustum el sacramentum del demandante y el demandado no paga dentro de treinta días. proceder a la aestimatio.

para indicar que se trata de un título que se asimila a una sentencia judicial. un antecedente que la ley estime que no hay dudas sobre la existencia del crédito. en caso de que se reclame un crédito. es decir. Otras leyes señalan otros casos: el crédito del fiador que pagó. el actor tenía las acciones ejecutivas pignoris capionem y manus iniectionem para proceder contra la persona física del deudor. debiendo nombrarse un juez dentro de treinta días. que evita el sacramentum. el procedimiento seguía adelante. en la afirmación de su existencia por el demandante con indicación de su causa y en la negación por el demandado. Luego aumenta la lista de títulos ejecutivos: las XII Tablas consideran como tal la confesión de una deuda de dinero en la fase in iure. consiste. A diferencia de la manus iniectio. Todos estos casos dan lugar a una manus iniectio que se llama pro iudicato. Si el demandado negaba la deuda. siempre que se dieran algunos supuestos.Su tramitación. que facultaba al demandante para tomar al demandado y trasladarlo físicamente donde el magistrado para que compareciera. e invita al demandado a negar o a reconocer su afirmación: "Afirmo que en virtud de la sponsio tú me debes dar diez mil sestercios. En todo caso. en una primera época. En efecto. Derecho Procesal Romano 5. Para iniciar el procedimiento ejecutivo hay que tener lo que hoy llamamos título ejecutivo. 17 a). se producía una confessio in iure. al igual que el anterior. Es posible que la iudicis postulatio se haya empleado como procedimiento complementario para la aestimatio. el demandante afirma la existencia de su crédito sin indicar la causa. fue sólo la sentencia que había puesto término a un juicio declarativo y en la que se ordenaba el pago de una suma de dinero. 537 Manual de Derecho Romano. LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM Es procedimiento especial que. En la condictio. el crédito del dueño de una cosa destruida o dañada por otro. Si se trata de dividir comunidades o fijar deslindes. 4. el acreedor podía solicitar al magistrado que lo autorizara para hacer valer su derecho en la persona física del deudor. era indispensable que previamente el magistrado autorizara la manus iniectio. una confesión en la fase in iure del proceso y debía pagar. en virtud de la ley Aquilia. esta manus iniectio tiene carácter judicial y no extra judicial. como el del crédito de los herederos contra un legatario que ha tenido una asignación superior al máximo que 282 . Hay otros títulos ejecutivos en que no juega la ficción del pro iudicato. evita el sacramentum. Fue creada para exigir el cumplimiento de obligaciones de dinero y extendida luego a toda obligación que tuviera como objeto una res certa. 4. el del legatario de una suma de dinero per damnationem (la más corriente de las formas de legado). Si no lo hacía. Si el demandado aceptaba y reconocía la pretensión del actor. contra el deudor principal. Te pido que lo admitas o lo niegues" (Gayo. Entonces el demandante pide al magistrado la designación de un juez o de un arbitro. LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM (por aprehensión física del deudor) Este era el procedimiento ejecutivo general. esto es. Ese antecedente. se pide derechamente la designación del juez o arbitro. que es nombrado de inmediato.

Todo esto durante sesenta días. para obtener la cancelación de su crédito y en los casos que las leves lo autorizan. Debe darle una libra de harina al día. Si el deudor. 200 a. Este fue el origen de la expresión pignoriscapio. En esta situación el deudor puede pagar y queda libre o puede hacer intervenir a un tercero. las XII Tablas señalan que si ellos deciden matar al deudor. pero si no puede probar la injusticia. 4. por esta causa yo pongo la mano sobre ti en un juicio de diez mil sestercios" (Gayo. Si no paga nadie por él o no llega a un acuerdo con el acreedor. o en 538 Maximiano Errázuriz Eguiguren los otros casos» seguramente pasados treinta días desde que la deuda se hace exigible. Allí pronuncia la fórmula de la manus iniectio y se apodera de la persona del deudor: "Puesto que has sido condenado a pagarme diez mil sestercios y no has pagado. Si interviene un vindex. no puede proporcionar un vindex o no paga. de la que se servían para designar el dinero que debían recibir los soldados de los tribunos encargados de la caja militar". el deudor queda libre. Este lo lleva a su casa y lo mantiene en prisión cargado de cadenas que no pesen más de quince libras. pueden dividirse el cuerpo del difunto sin que importe la falta de proporción entre los pedazos del cadáver y el monto de los créditos. LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM (o aprehensión de prenda) Catón dice en el libro primero de sus "Cuestiones epistolares" que "pignoriscapio es palabra especial de la lengua. Si hay varios acreedores. o el caso de quien pide la restitución de intereses usurarios {lex Marcia).C). El procedimiento de la manus iniectio es el siguiente: Transcurridos treinta días desde que se dictó la sentencia en un juicio declarativo sin que el deudor haya pagado. el pretor pronuncia la palabra addico. llamado vindex. 21). El vindex afirma que la manus iniectio intentada por el acreedor contra el deudor es injusta y con esto transforma el procedimiento ejecutivo en declarativo. el vindex es condenado a pagar el doble de la suma debida. que tiene prohibición de defenderse a sí mismo. entregando la persona del deudor al acreedor. éste lo puede matar o venderlo como esclavo transtiberium. Esta acción de ley consiste en que el acreedor no pagado puede aprehender una cosa mueble del deudor. el acreedor lleva al deudor por la fuerza ante el magistrado. 283 .permite la ley (lex Furia testamentaria. Más tarde la manus iniectio se suavizó en dos puntos fundamentales: a) La prohibición de defenderse el mismo deudor comienza a desaparecer en los casos de las leyes Furia testamentaria Manual de Derecho Romano. Una vez transcurrido este plazo. sin la presencia de un juez. debe llevarlo al mercado tres veces consecutivas y anunciar en alta voz el monto del crédito a ver si alguien quiere pagar por el deudor. es decir cuando ya no se usa la ficción pro indi cato y luego se exige el mndex sólo en caso de senfenda y " 6. o no hacer ninguna de ambas cosas. Derecho Procesal Romano 539 y Marcia. para que ocupe su lugar en el procedimiento y lo defienda.

dice Gayo que "todos los juicios son: o de 'legítimo derecho' [indicia legitima) o dependientes del imperium (indicia imperio conlinentur)" (4. y acciones civiles. En efecto. Al parecer. fueron algunas de las circunstancias que determinaron el progresivo desaparecimiento de las acciones de la ley. basadas en el derecho quiritario o derecho civil romano. En esos casos el proceso revestía caracteres especiales: a) No se fundaba en acciones creadas y reconocidas por ley. esto es. El que aprehendía la cosa no se hacía dueño de ella sino que conservaba su posesión como prenda de pago. la pignoriscapio iba siern-pre acompañada de una multa contra el que no cumplió. pero más allá de una milla de Roma? Precisamente. dice Gayo (IV. en los casos de aplicación del derecho de gentes el pretor era quien determinaba. otorgadas por el pretor o magistrado. las dificultades del procedimiento de las legh acuernes derivadas de su excesivo ritualismo. PROCEDIMIENTO FORMULARIO 1 DESAPARECEN LAS LEGIS ACTIONES No existe claridad sobre cómo se originó este sistema procesal. si esa situación de hecho merecía o no ser amparada con una acción. 284 . Si el pago no se efectuaba. ¿qué sistema judicial se aplicaba a los conflictos surgidos entre peregrinos. Así nació la diferencia entre acciones pretorias. entonces. si el sistema de Jas legis actiones se aplicaba únicamente a los ciudadanos romanos y en el radío urbano de Roma. a diferencia de la manus iniectio.La pignoriscapio tiene lugar sólo en los pocos casos determinados por la ley. Además. al descubrir que utilizando acciones pretorias podían encontrar protección a situaciones de hecho que no se contemplaban en el sistema de acciones de ley. no era un iudicia legitima sino un indicia quae imperio 542 Maximiano Errázuriz Eguiguren continentur. Pero. El crea el derecho para proteger una situación de hecho que no estaba amparada por el derecho civil. Por esta y otras ventajas. entre dos ciudadanos. o provienen de las acciones de la ley o. 13). Se accionaba pignoriscapio "unas veces en virtud de las costumbres. los ciudadanos romanos comenzaron a utilizar también las instituciones del derecho de gentes. b) Mientras en las legis actiones el magistrado se limitaba a determinar si. todo hace suponer que el procedimiento formulario tuvo su origen en el sistema que regía las relaciones procesales entre aquellos a quienes no se aplicaban las acciones de la ley. a su arbitrio. otras veces en virtud de la ley". Los ciudadanos romanos. al responder a esas preguntas. procedía la acción solicitada. como también el hecho de que sólo se aplicaba a ciudadanos romanos y en la medida que el proceso tuviera lugar dentro del radio de una milla de la ciudad de Roma. La pignoriscapio tiene una característica real. en ese caso concreto. incluso. El proceso se basaba en el imperio del magistrado. en aquellos casos en que no es aplicable el ¿«5 chile. o entre un peregrino y un ciudadano o. y de los publícanos contra los deudores de impuestos. la prenda se destruía. donde la ejecución es personal. por ejemplo. el juicio se basa en el imperio del magistrado. 26)IV. A este propósito. en los créditos de los sokJa-dos contra los que deben pagarles sus sueldos y proporcionarles el dinero paira adquirir caballos y forraje.

en esta fase. el pretor puede dar al demandante la posesión de los bienes del reus y aun permitirle que los venda Si bien ante el magistrado vimos que el procedimiento no podía tener lugar sino en presencia de ambas partes. FASE IN IUHE HASTA LA LITIS El juicio comienza cuando el demandante o actor pone en conocimiento del demandado la fórmula de la acción que va a deducir en su contra. la indica en el edicto que está puesto junto al tribunal del pretor y haciendo presente qué modificaciones solicita que se le hagan o. 2. sino un juicio basado en el imperio del magistrado. ante el juez. o es un encargado permanente de la administración de los negocios del litigante. Sin embargo. todo lo que hubiera avanzado en el proceso. Esta pena pecuniaria se llama vade-monium. fundado en la ley. si ese caso no está contemplado en el edicto. basado en el imperio del magistrado. en consecuencia. Derecho Procesal Romano ley. surgió un problema: el sistema formulario. la fase in iure se desarrolla sin ningún formalismo en las expresiones que los litigantes emplean. lo que significaba que si el magistrado terminaba en sus funciones antes de que hubiese acabado el juicio. extrajudicial. TRAMITACIÓN DEL JUICIO 2. En todo ca544 Maximiano Errázur'z Eguiguren so. pero la sencillez del empleo de "fórmulas" terminó por llevar al desuso las acciones de la ley. Afortunadamente se dictó una ley que trasladó la eficacia del procedimiento formulario. el sistema de la representación es todavía imperfecto. ya que los efectos del fallo recaen en el representante y deben adoptarse medidas especiales para hacerlos llegar a los verdaderos interesados o responsables. Luego tiene lugar la in tus vocatio o citación formal del demandado. por costumbre. con lo que el juicio se transformó de un iudicium imperio continentur en un iudicium legitima. pide que se redacte una nueva fórmula: ésta es una 285 . -Si el demandado se oculta. se llama editio actionis. asegurándose de la comparecencia de éste mediante una estipulación que establece una sanción en dinero para el evento de que no concurra.1. Si aun a esto se niega. Esta comunicación. Si el demandado o reus no acepta celebrar la estipulación. se permite la representación y los litigantes pueden enviar en su nombre a un cognitor o a un procurator. del imperio del magistrado a la 543 Manual de Derecho Romano. Durante algún tiempo coexistieron los procedimientos formulario y acciones de la ley. puede dar un vindex o fiador. En este procedimiento.comenzaron a utilizar el procedimiento formulario con tanta frecuencia que. lo empleaban después aun en los casos en que podían hacer uso de las acciones de ley. El actor expone sus pretensiones y señala cuál es la fórmula que pide. perdía también su imperium y. El cognitor es el representante designado solemnemente ante el magistrado y en presencia de la otra parte. curadores o administradores de las ciudades. Para ello. tenía el inconveniente de que no era un juicio legitimo. el pretor da una acción en su contra para que pague una multa. o son los tutores. terminando por desaparecer los indicia imperio continentur. El procurator es aquel designado en otra forma.

no es una norma general. está en la condición de indefensus y el pretor toma medidas indirectas para obligarlo a colaborar. Es posible que este orden del proceso varíe por la intervención de dos gestiones especiales: las interrogationes in iure y el juramento deferido. que se llama iusiurandum in iure delatum o iusiurandum necessarium. La situación del confessus in iure varía. que ahora ya no es la invocación a los testigos para que recuerden y repitan ante el juez lo sucedido in iure. Planteado el problema que se discute y ya de acuerdo los litigantes sobre sus términos. es decir. El juramento necesario no tiene lugar siempre. si se trata de una acción real. Puede defenderse limitándose a negar y. El juramento deferido. Por ejemplo. El reus que se niega a jurar o a deferir pierde inmediatamente el pleito. En el primer caso. en consecuencia. Entonces se procede a la litis contestatio. consiste en oponerse a las pretensiones del actor. créditos nacidos de un pacto de constitutum y en varias otras. el pleito continúa para avaluar en dinero la prestación debida. aceptando la fórmula propuesta. señalando sus razones. harán ineficaz el derecho reclamado. En el segundo. Si admite la demanda. La respuesta. como en las legis actiones. tiene lugar cuando el actor. que será la normal. la confesión equivale a una sentencia en su contra. Sólo en este último caso se entabla un juicio propiamente tal. no hacer nada. no darle satisfacción. Otra alternativa es no defenderse. a) Si el demandado no se defiende o no colabora en la organización del proceso. admitiéndola. le podrá preguntar si. o bien puede admitir las bases de la pretensión del actor y alegar hechos que la desvirtúan 545 Manual de Derecho Romano. Las interrogationes in iure son preguntas que hace el actor al reus antes de plantear sus pretensiones destinadas a aclarar situaciones más importantes. efectivamente. La tercera posibilidad. es decir. es heredero de un deudor suyo y en qué proporción. Derecho Procesal Romano en sus efectos. se designa al juez. Si es el actor a quien se refiere el juramento el que se niega a jurar. Cabe sólo en determinadas circunstancias: cuando se trata de reclamaciones de deudas en dinero emanadas de negocios de estricto derecho. sea verdadera o falsa. también hay que hacer una avaluación pecuniaria. el pretor le denegará la acción o concederá al reus una excepción que enerve aquélla. liga al reus: es considerada en su contra siempre como la verdad. En estos casos el reus puede jurar o deferir el juramento. es un confessus in ture. El reus puede optar entre diversas alternativas: admitir de inmediato la pretensión del actor y satisfacerla o. En este caso solicitará que se inserte en la fórmula una parte que considere esas alegaciones que. si se prueban. b) Lo normal es que el demandado se defienda. según se trate de un derecho de crédito por una suma de dinero o por otra cosa. sino que es una ceremonia en la 286 .segunda editio actionis. que impedirán que se dicte sentencia condenatoria en su contra. Lo mismo sucede si la prestación recae en un derecho real. cuyo nombre encabeza la fórmula. pondrá al actor en posesión de la cosa. pedir que jure el actor. Por ejemplo. pide que el reus jure si es o no deudor. carente de otra prueba.

casi siempre a través de un orator. por el solo ministerio de la ley si se trata de un iudicium legitimum.que el demandante entrega una copia de la fórmula al demandado o se la dicta. Cada litigante alega. 546 Maximiano Errázuriz Eguiguren • 2. si un litigante o el juez es peregrino. La duración máxima de esta etapa depende de si se trata de un iudicium legitimum (ahora lo es el basado en la ley o en el edicto del pretor en cuanto al derecho de fondo. La etapa apud iudicem no tiene ninguna formalidad. FASE APUD IUDICEM La etapa apud iudicem comienza con la entrega de la fórmula al juez. en virtud de la lex Julia. Derecho Procesal Romano ciudadanos romanos.2. entre 547 Manual de Derecho Romano. Este podrá pronunciar órdenes verbales 287 . En este caso se recurrirá al pretor para que cambie la fórmula sustituyendo a una parte o admitiendo la desig nación de un nuevo juez. además. c) Otros efectos de la litis contestatio son: el hacer la nueva obligación entre las partes transmisible a los herederos. es de dieciocho meses que se cuentan desde la litis contestatio. en cuyo caso.3. éste caduca y los derechos del actor se extinguen a consecuencia de la litis contestatio. y convertir prác ticamente una acción temporal en perpetua. el pretor otorga una exceptio rei in iudicium deducía a fin de permitir paralizar una nueva demanda sobre el mismo asunto. entonces el juez tiene sólo el plazo que falta para que termine el cargo del magistrado. Los otros casos son de un iudicium imperio continentur (si el derecho de fondo no está en la ley o el edicto. y el reus la acepta. ante un juez único ciudadano romano y en Roma o en el radio de una milla). y el de fijar las -partes y el juez que no podrán ser reemplazados sino en caso de fallecimiento de alguno. a) Consecuencia de esta extinción de la relación anterior es que no podrá volver a litigarse sobre el mismo asunto entre las mismas partes. b) También produce el efecto de fijar las situaciones que com prende el pleito en el momento en que se produce el acuerdo. si se desarrolla fuera de Roma. Es el llamado efecto novatorio de la litis con-testatio. Su principal efecto es que extingue la anterior relación jurídica que había entre las partes y crea una nueva: la de atenerse a lo que resuelva el juez. y el Juez dirige los debates. Si es un imperio continentur. 2. si se va ante recuperntores). Este efecto se produce ipso ture. LA LITIS CONTESTATIO La litis contestado es de gran importancia. inte rrumpe la prescripción. aunque la acción originaria no lo fuera. Si no acaba el proceso en los plazos establecidos. Es un verdadero contrato procesal.

salvo en un caso: si el jurisconsulto goza del ius respondendi. En las acciones personales que tienen por objeto una cantidad de dinero o una cosa determinada. No existen normas que regulen el valor de la prueba en el sentido de indicar qué medio de prueba tiene más valor. 3. Así deberá absolver al reus si los hechos verificados no coinciden exactamente con aquellos previstos en la fórmula. Estos pueden ser de cualquier naturaleza. I 288 . Si pesan lo mismo los testigos de una y otra parte. 548 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Documentos. el reus se convierte en actor. Si acoge la excepción del reus no puede reducir la condena a proporciones justas sino que tendrá que absolver. Esta confesión. efectuada en la fase apud iudicem. salvo que las par tes acuerden que se decida el juicio por el juramento de una de ellas (iusiurandum voluntarium). Este excesivo rigor de la adecuación del fallo a los términos de la fórmula tiene. Normalmente serán: a) La confesión de las partes. judicial o extrajudicial. No tiene el mismo efecto que la confesión hecha en la etapa in iure. de cualquier naturaleza u origen y siempre que sean auténticos. El juez aprecia la prueba en la "forma que le parezca y al final falla. EL FALLO El juez dictará sentencia cuando se haya formado una opinión cabal sobre los hechos del proceso. por ejemplo. pero no está obligado a seguirlos. Los testigos se pesan. El juez debe absolver al reus. equivale a un simple medio de prueba. según el convencimiento a que haya llegado. El demandante perderá el juicio. La prueba de los hechos consignados en la demanda corresponde al actor. pero si el demandado alega excepciones. Al fallar. al esclavo Stico en circunstancias que en realidad se trata del esclavo Ticio. a él le corresponderá probarlas. entre las que tiene especial importancia su iussum en los casos de fórmulas arbitrarias y examinará la prueba de los hechos que presenten las partes. El juez puede pedir dictámenes a sus asesores'o a un jurisconsulto. Si no llega a convencimiento alguno. 2. b) Declaración de testigos. sin embargo.4. MEDIOS DE PRUEBA No hay limitación en cuanto a los medios de prueba. no se cuen tan. d) Inspección personal del juez. el juez debe atenerse a los términos de la fórmula. entonces se cuentan. algunas atenuaciones. puede negarse a dictar sentencia jurando que el asunto no le parece claro. En ese caso. También deberá absolver si el actor identificó mal la cosa en la fórmula: se refiere. aunque éstos sean equivocados. e) Dictamen de peritos.(/'»-terlocutiones). si el actor pidió más de lo que se le debía. perderá el pleito.

en la rei vindicado. se la tiene por verdad. habrá que avaluar lo pedido. Por ejemplo: si el comprador. ahora obra como acreedor y no hay. aunque el demandante ejercite una acción distinta. Por ejemplo. Sin embargo. es necesario que en el nuevo juicio que se pretende la relación jurídica sea idéntica a la anterior. Si la demanda se funda sobre la misma causa. pero deduciendo una acción in personam. Se puede definir la cosa juzgada diciendo que consiste en que un asunto que ha sido fallado por el juez no puede volver a discutirse ante un tribunal concurriendo ciertos requisitos. después de haber ejercitado la acción empti. Se produce lo que se llama el desasimiento del tribunal. de una cantidad de cosas fungibles o de un derecho real. b) Que la causa de pedir. Por tanto. y la fórmula no tiene demonstrado expresando una causa determinada. que generalmente está precisada en la demonstrado. Dictada la sentencia se entiende que el juez cumplió su misión y deja de tener injerencia en el asunto controvertido. después de haber perdido una acción reivindicatoría por un fundo. es necesario que la decisión del juez sea respetada. Ocurre lo contrario en las acciones in rem. para que la cosa juzgada pueda invocarse y permita rechazar una nueva persecución. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA O REÍ IUDICATAE Esta excepción se basa en un interés de orden público. Paulo señala una importante diferencia entre las acciones in personara y las acciones in rem: se puede ser acreedor de una misma cosa en virtud de causas diferentes. luego de haber obrado como propietario. después de haber intentado la acción quanti tmnons. Cuando se reclama una cosa. Por tanto. Derecho Procesal Romano Así. Si se demanda una cosa distinta al dinero. si bien la cosa juzgada no es la verdad misma. la misma causa de pedir En esta materia. la pretensión jurídica. No importa que se trate de una especie o cuerpo cierto. también hay que avaluarla.549 Manual de Derecho Romano. la excep550 Maxjmiano Errázunz Eguiguren ción de cosa juzgada tiene lugar. en las llamadas acciones de buena fe el juez tiene libertad en la regulación de la condena. Cuando un proceso ha sido objeto de una sentencia definitiva. El demandado le opondrá la excepción de cosa juzgada Pero ocurte de otra manera si el demandante. su acción será rechazada n>. hay obligación de hacer valer todas las causas que se tienen para ser propietario. por tanto. por ejemplo. y que las partes cuya desavenencia ha sido regulada no puedan volver a llevar el mismo asunto ante la justicia. El fallo condenatorio debe recaer siempre en una suma de dinero. Si se alega un derecho real. pues. si le es debido un esclavo en virtud de una venta o de un legado. 289 . por ejemplo. puede intentar la acción ex testamento sin temor a la excepción. el demandado sólo hace valer una de estas causas. sea la misma. porque cada vez invoca una causa especial de su crédito. ejercita la acción redhibí toria contra ti vendedor por los mismos vicios de la cosa vendida. ejercita la condiciw. Su pretcnsión ya no es la misma. 4. para oponer la excepción de cosa juzgada era necesario: a) Que el objeto del nuevo juicio fuera el mismo ob jeto del juicio ya resuelto.

destinada a dejar sin efecto el contrato. Así. 5. desde el punto de vista jurídico. alegando que tal sentencia es nula. La excepción de cosa juzgada no puede ser opuesta. se' compró madera y estaba podrida) . pero con mayor desarrollo: a) Ante la pretensión del vencedor en el juicio de ejecutar la sentencia cabe la oposición a la actio iudicati. también la que violara la autoridad de cosa juzgada. A pesar de la única instancia. no puede reclamar otra vez la misma cosa. Para ello podía invocarse. por ejemplo. un heredero continúa a la persona del difunto. las personas. Si se perdía ese juicio declarativo en que. Esta identidad existe no solamente cuando se trata de las mismas personas físicas. b) Se podía enervar o paralizar una sentencia por medio de la restitutio in integrum. alegando otra causa que (l) Al estudiar la compraventa se veiá que si la cosa comprada tiene un vicio oculto (por ejemplo. sino también de las mismas personas. porque esta causa se considera comprendida en la primera demanda. Por tanto. y la otra. o hubiera sido dictada en un día nefasto sin consentimiento de ambos litigantes y otras causas semejantes. el hijo bajo potestad y el jefe de familia no son más que una misma persona para el ius chile. por la alegación de nulidad. los mismos que cabían en el procedimiento de las le gis actiones. cuando se hubiera ejercido presión contra el juez o contra alguna de las partes y cuando se hubiera incurrido en dolo (utilizando pruebas falsas o 290 . c) Que las partes. lo que le permitía obrar una segunda vez invocando alguna otra causa. restituir la cosa comprada al vendedor y exigir a éste la devolución del precio. caben contra la sentencia algunos remedios extraordinarios o indirectos. Acaso al ejercitar la rei vindica tío tuviese derecho a indicar en una praescriptio la causa sobre la cual fundaba su pretensión. Manual de Derecho Romano. fuesen jurídicamente las mismas La cosa juzgada no es una verdad absoluta y el efecto debe quedar limitado a las personas que fueron parte en el proceso. se era condenado en el duplo. que se dictó contra una persona fallecida o no 552 Maximiano Errázuriz Eguiguren nacida aún.De manera que si el demandante pierde su proceso. El comprador puede elegir entre ambas ruál deduce. REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA Hemos señalado que en el ordo iudiciorum privatorum hay una sola instancia. legalmente consideradas. Se otorgaba la in integrum restitutio contra una sentencia sólo en casos graves y muy calificados. destinada a obtener la devolución <le una parte de lo pagado. mecanismo basado en el imperium del pretor y que ^e aplicaba en aquellos casos con templados en el edicto. llamada actio quanti minorts. salvo que el asunto recaiga en las mismas personas. el comprador tiene dos acciones contra el vendedor: una. había quedado sin efecto el procedimiento ejecutivo. por ejemplo. sí bien con dos fases. Pero también es cierto que la excepción de cosa juzgada no le era opuesta cuando hacía valer una nueva causa de adquisición sobrevenida después de la sentencia. contra un esclavo o contra un incapaz que no hubiera sido asistido por su tutor o curador. Derecho Procesal Romano 551 hubiera omitido. es la llamada acción redhibitoria.

El reus que no opone alegaciones contra la actio iudicati. será condenado a pagar el doble. Ya en la época de Gayo se consideraba esta situación como un cuasidelito. El pretor concede también. pero casi siempre terminará en la fase in iure. aproximadamente. con el reconocimiento por parte del demandado de la pretensión del actor. Para tal efecto se hacen anuncios que se fijan en el foro y que constituyen la 291 . Si el reus. fuen te de obligaciones. además de la restitutio in integrum la parte afectada puede entablar un cobro de perjuicios contra el propio juez. nace en su contra la actio ludicati ejecutiva. una ejecución sobre los bienes del deudor: es la bonorum venditio. el juez venal es castigado con la pena de muerte. Para ello cuen ta con la acción si iudex litem suam fecerit (si el juez hace suya la litis). 6. para que sea vendido en bloque. que tiende a sustituir a la manus iniectío iudicati. o que pagó. tiene treinta días para pagar. Derecho Procesal Romano 553 d) Aún cabe otro remedio contra la sentencia: la intercessio de un magistrado contra los actos de otro magistrado encaminados a la ejecución de la sentencia. a cualquiera infracción de sus deberes que haya causado perjuicio a las partes. con su venta. procedimiento que se estableció a partir del 118 a. La facultad de pedir la restitutio in integrum caduca en un año. La actio iudicati se entabla como cualquiera otra acción. El reus puede liberarse del apremio personal entregando voluntariamente todo su patrimonio para que. c) Si la causal invocada era el soborno del juez. paralelamente con la ejecución en la persona o en lugar de ésta. que es entregado al actor para que se lo lleve prisionero a su casa. alega que el juicio no ha existido. Es la cessio bonorum. Manual de Derecho Romano. Si no lo hace. El demandado. La ejecución en los bienes comienza con la privación del patrimonio del deudor. Esta acción está contemplada en el edicto del pretor y se extiende. en cambio. Desde el punto de vista penal. contado desde que se dictó la sentencia. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA Condenado el reus en la sentencia al pago de una suma de dinero. Es un medio indirecto que ya no va contra la sentencia misma ni puede emplearse en relación con el iudex. procede la ejecución. o cuando por error en que incurrió una parte. no hizo una defensa apropiada por desconocer los medios de prueba de que pudo haber dispuesto.sobornando al juez). se cubran sus deudas. según la ley de las XII Tablas. El pretor decreta esta privación median554 Maximiano Errázutiz Eguiguren te una missio in bona a favor de los acreedores. como una universalidad. C. Si no cumple. esa condena reemplaza la obligación nacida de la litis contéstatio y sólo se extinguirá cuando se pague. el proceso continúa debiendo previamente dar cauciones o garantías que aseguren la ejecución de la nueva sentencia (satisdatio iudkatum solví) Sí el demandado pierde el nuevo proceso. además del caso de so borno. o que es nulo. debe pagar. La ejecución puede recaer en la persona del reus. en este caso el condenado.

El pretor otorga acciones y excepciones nuevas. En ella se le da poder para juzgar. un régimen institucional que logra una extraordinaria perfección. La bonorum venditio concede al deudor el beneficio de competencia por un año frente a algún acreedor. A través de la redacción de la fórmula. que es administrado por un curator. El comprador que adquiere el patrimonio se obliga a pagar las deudas privilegiadas v una parte de las comunes Este comprador. Los jurisconsultos estudian la estructura de la fórmula y observan en ella partes principales. frente a los acreedores que participaron en el concurso. cuando se trata de impúberes y de locos: sustituye la bonorum venditio por la distractio bonorum. hasta que se cubran las deudas Pero mientras esto no ocurra. pero que no haya participado en el concurso y. sé juez. Además. Son "ordinarias" aquellas que nosotros. cuya finalidad es contener las defensas del reus. llamaremos principales: "demonstratio". "intentio". La bonorum vendido se hace en pública subasta. "condem-natio" y "adjudicatio" (Gayo 4. Para evitarla podía recurrir a la bonorum cessio. encargado de practicar la venta. En caso de que haya hecho cessio bonorum. se le indica cuál es el asunto controvertido y se le indica en qué caso debe condenar y en qué situación debe absolver. La formula es el vehículo de esa creación. tiene la calidad de sucesor a título universal. Aun hay una distractio bonorum especial en favor de los deudores pertenecientes al orden senatorial. 555 Manual de Derecho Romano. PARTES PRINCIPALES DE LA FORMULA Gayo distingue entre las llamadas partes "ordinarias" y partes "extraordinarias". en que no hay infamia ni despojo del patrimonio y en la que el curator toma solamente bienes singulares para venderlos. que consiste en la venta de bienes por separado. esos créditos podrá ahora cobrarlos el bonorum emptor con las acciones que tenía el deudor. a través de las acciones y excepciones. destinadas a evitar una condena. También se nombra entre los acreedores un representante. se lo priva del patrimonio. Pasa a ser propietario pretorio de los bienes y si el deudor tenía créditos. al designárselo: Ticio. PARTES DE LA FORMULA La fórmula es la orden escrita que recibe el juez.proscnptio bonorum. el pretor introduce variaciones en el procedimiento de ejecución sobre los bienes. propias de una sociedad más complicada que aquellas cuyas relaciones estaban reguladas por la ley y los mores maiorum.1. 39). En estos casos el pretor suele liberar también a los deudores de la tacha de infamia. que no se contenta con negar sino que desea tener parte activa en el proceso. por los saldos impagos. en que normalmente se plantean las acciones. se va plasmando el sistema jurídico romano. que no tenía las mismas consecuencias. hasta cubrir las deudas. y otras accesorias. que contiene los medios de ataque procesal para obtener la protección de una situación jurídica. el tnagister bonorum. Derecho Procesal Romano 7. el beneiicio de competencia es perpetuo. 7. 292 . bonorum emptor. En ciertas oportunidades. el pretor crea. si bien escasas. Esos medios son las acciones y los medios de defensa son las excepciones. anterior a la bonorum venditio. La bonorum venditio acarreaba nota de infamia para el deudor.

Si se dedujo una acción personal. al deducir la acción reivindicatoría no le interesa el nombre de quien tenga la co557 Manual de Derecho Romano. como se dirigen contra cierta y determinada persona. Es el deudor.1.. es a ella y no a otra a quien se demanda. La demonstrado La define Gayo como "la parte de la fórmula inserta al comienzo para mostrar el objeto del litigio" (4. Es posible que el actor pretenda el amparo de una situación que no esté contemplada en el ius avile... según lo veremos en su oportunidad.. sé juez. Veamos un ejemplo: ". Puede ocurrir que la intentio no aparezca siempre tan clara como en los ejemplos propuestos. El actor puede solicitar protección del pretor a una situación de hecho. Derecho Procesal Romano sa en sus manos. Gayo la define como aquella "por la cual el actor expresa su pretensión" (4.1. la intentio puede ser concebida en relación a un derecho o a un hecho.. no interesa el nombre del demandado. Es posible. No olvidemos que la condena es siempre en dinero. 7.". conforme al derecho quirita-rio. en cambio.... Cualquiera que sea podrá ser condenado a pagar su valor en dinero. El nombre del demandado se conoce con anticipación. son la "exceptio" y Ia "praescriptio".. Puesto que AA vendió un esclavo a NN. puesto que AA depositó un esclavo en casa de NN.".Las partes "extraordinarias" o accidentales. ". si una persona es dueña de una cosa y no está en posesión de ella. todos deben respetar el derecho del titular.. 40). sin embargo.1.. a) "Intentio" en relación a un derecho 293 . Si se dedujo una acción real. Como se puede ver.. De ahí que la intentio sea diferente: ". Es toda la comunidad el sujeto pasivo.000 sestercios a AA. que sólo se agregan a ciertas fórmulas según cuál sea el asunto controvertido. Cualquiera que tenga el fundo próximo a la puerta Capena será obligado a restituir su valor en dinero.si aparece probado que NN debe dar 1.". es el presupuesto del cual parte el litigio. Conforme a estas alternativas. de las que persiguen derechos reales.si aparece probado que el fundo próximo a la puerta Capena es de propiedad de AA. En consecuencia.. 41). Veamos un ejemplo: "Tirio.. destinada a perseguir derechos personales. según se deduzca una acción personal o una acción real. 556 Maximiano Errázuriz Eguiguren Son partes principales de la fórmula: 7. La intentio Es la parte más importante de la fórmula. que la demonstrado aparezca confundida con la intentio. La intentio se presenta de distinto modo." o bien.2.

En tal caso, la acción persigue la protección de un derecho amparado o reconocido por el derecho civil, sea real o personal. La intentio será cierta o incierta, según se conozca o no anticipadamente lo que se pide, el monto exacto o la cosa pedida. Ejemplos de intentio in ius cierta: "...si aparece probado que NN debe dar a A A mil sestercios..." o bien, "...si aparece probado que el fundo próximo a la puerta Capena es de propiedad de AA, conforme al derecho quiritario...". El primer ejemplo es una intentio cierta en relación a un derecho personal y el segundo, en relación a un derecho real, según se vio. Ejemplos de intentio in ius incierta: Tiene lugar cuando sea indeterminado el objeto del juicio. Para entender esta figura debemos considerar que a veces no era fácil determinar la cuantía de la obligación del deudor en las obligaciones personales. Imaginemos que el deudor se obligó a pintar un cuadro y no lo hizo. Se le demanda, pero 558 Maximiano Errázuríz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 559

a priori no se precisa en cuánto pide el actor que se le condene. Habrá que determinarlo. Estamos, entonces, frente a una intentio in ius incierta: "...todo lo que por esta causa NN debe dar en favor de AA...", o bien, si se recurre a la buena fe para avaluar la obligación, la intentio dirá "... todo lo que por esta causa NN deba dar en favor de AA, según la buena fe..." Como puede apreciarse, es fácil encontrar una intentio incierta en relación a un derecho personal. Difícil resulta, en cambio, hallarla frente a un derecho real. Desde el momento que el derecho real recae sobre una cosa, la intentio es cierta. Hay, sin embargo, algunos casos de intentio incierta en relación a un derecho real, que no es del caso examinar. b) "Intentio" en relación a un hecho Tiene lugar cuando el actor pide al pretor que lo ampare en una situación de hecho porque se siente atropellado. No hay redacción de intentio sino que, al comienzo de la fórmula, después de expuestos los hechos ocurridos, se agregan las palabras por las cuales se faculta al juez para condenar o absolver: "Ticio, sé juez. Si consta que AA depositó en casa de NN una mesa de plata y ésta no ha sido devuelta por dolo malo de NN tú, juez, condena a pagar a AA cuanto valga lo cosa Si no consta, absuélvelo". Ya hemos dicho que la condena era siempre en dinero, aunque se debiera una especie o cuerpo cierto

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Como se aprecia, la pretensión de AA se fundamenta en el solo hecho de haber depositado la mesa, sin que se mencione derecho alguno. Naturalmente que, con el transcurso del tiempo, estas situaciones de hecho fueron amparadas y reconocidas por el derecho, elaborándose fórmulas con intentio en relación a un derecho a partir de aquellas situaciones de hecho. Los hechos, ciertos hechos, fueron protegidos por el derecho. Es posible también que la intentio aparezca confundida e identificada con la demonstrado: "Ticio, sé juez. Si consta que AA depositó en casa de NN una mesa de plata cuyo asunto se litiga, tú, juez, condena a NN a pagar a AA todo lo que según la buena fe deba dar o hacer por este asunto. Si no consta, absuélvelo". 7.1.3. La "condemnatio" Es la cláusula que indica al juez que condene o absuelva, según los supuestos: "...juez, condena a NN en favor de AA si aparece probado; si no aparece probado, absuélvelo". La condena será siempre pecuniaria, en dinero. Gayo lo expresa en estos términos: "En todas las fórmulas que tienen una condemnatio ésta se encuentra redactada en términos que implican una estimación pecuniaria. "Así, si nosotros reclamamos algún objeto corporal, como por ejemplo un fundo, un esclavo, un vestido (el oro), la plata, el juez no condena al accionado por la cosa misma, como se solía hacer antiguamente, sino que estimada la cosa,, lo condena por su valor pecuniario" (Gayo, 4, 48). La condemnatio será cierta o incierta, según se indique al juez que condene en una determinada suma de dinero o se le pida que él avalúe en dinero la obligación: "... condena, juez, al doble del valor de la cosa robada", o bien, "... condena, juez, a cuanto valga la cosa". A veces la condemnatio incierta da al juez ilimitada facultad para el cálculo pecuniario. Entonces se habla de condemnatio infinita. Otras veces le marca un límite, y nos encontramos frente a una condemnatio cum taxatione. En los casos en que el reus goce del beneficio de competencia (como el donante al que se le reclama el pago de la donación prometida; el socio a quien se le reclama su aporte 560 Maximiano Errázuriz Eguíguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 561

u otra obligación nacida del contrato de sociedad; el marido al que se le pide la restitución de la dote; cualquiera de los cónyuges demandado por el otro y, en fin, teniendo lugar el beneficio de competencia), la condemnatio indicará al juez que condene al demandado sólo in id quod ¡acere potest (en aquello que pueda el reus). 295

La condena pecuniaria puede producir, en muchos casos, un efectivo daño al actor vencedor. Para procurar el cumplimiento en especie y no en dinero, se agrega en la condemnatio la llamada cláusula arbitraria, por la que se indica al juez que condene siempre que no se haya cumplido la obligación, o restituida o exhibida la cosa a intimación suya, según se verá más adelante, al analizar la cláusula arbitraria. Hay algunas fórmulas que no llevan condemnatio: aquellas en que se persigue la declaración de una situación de hecho o de derecho; por ejemplo, saber si alguien es ingenuo o liberto. A las acciones sin condemnatio se les llama praeiudicia porque normalmente la resolución recaída en ellas sirve de base para iniciar otro juicio. Antes de examinar la adjudicatio, veamos algunas fórmulas: Designación del juez demonstratio intentio personal condemnatio Ticio, sé juez. Puesto que AA vendió un esclavo a NN. Si aparece probado que NN debe dar 1.000 sestercios a AA. Condena, juez, a NN. en favor de AA por 1.000 sestercios; si no aparece probado, absuélvelo. En las fórmulas con intentio real aparecen confundidas la intentio con la demonstratio, según se dijo. Además, tampoco se menciona al demandado porque, de quedar establecido el derecho real del actor, como se indicó, cualquiera que tenga la cosa será condenado. Veamos un ejemplo de fórmula con intentio real: Designación del juez : Ticio, sé juez. intentio real Si aparece probado que el fundo próximo a la puerta Capena es de propiedad de AA, conforme al derecho quiritario, condemnatio : Condena, juez, a quien lo posea a pagar su valor a AA. Si no aparece probado absuelve. 7.1.4. La "adjudicatio" Se encuentra sólo en las acciones divisorias. Es la cláusula que otorga al juez la .facultad de asignar a cada comunero cosas que eran comunes. Gayo la define como "la parte de la fórmula por la cual se permite al juez que adjudique una cosa a cualquiera de los litigantes" (4, 42). Así ocurre cuando litigan dos herederos mediante la acción llamada actio familiae erciscundae para repartirse la herencia o disputan dos comuneros mediante la actio communi dividundo para liquidar la comunidad habida entre ellos por un hecho distinto a la sucesión por causa de muerte: "... que el juez adjudique a Ticio cuanto le corresponda". Como se desprende de lo expuesto, la adjudicatio sólo tiene lugar cuando dos o más litigantes desean repartir una cosa en común, no cuando uno de ellos discute o pretende la propiedad exclusiva de la cosa. Antes de examinar las partes accesorias de la fórmula, diremos algo sobre la cláusula arbtraria, a la que hicimos referencia al analizar la condemnatio. Exceptio 296

Condemnatio 562 Maximiano Errázuriz Eguiguren 7.2. LA CLAUSULA ARBITRARIA Al estudiar la condemnatio vimos que la condena era siempre pecuniaria, aunque el objeto debido fuera una especie o cuerpo cierto: el demandante avaluaba la cosa en dinero. Pues bien, es evidente que este sistema no satisface las aspiraciones del actor que, en definitiva, lo que desea es la cosa misma y no el dinero. A solucionar este problema vino la cláusula arbitraria. Se coloca después de la intentio y se materializa en esta expresión: "...a no ser que la cosa haya sido restituida por mandato del juez". El magistrado, mediante la cláusula arbitraria, le permite al juez no condenar si el demandado satisfizo al actor entregándole la cosa. Conforme a esta instrucción, el juez condenará al demandado sólo si no entregó la cosa al actor. Si el reus ha obedecido, el juez lo absuelve de la condena pecuniaria. En caso de condena pecuniaria, el avalúo mediante juramento que hace el actor puede ser limitado por el juez en cuanto a su monto máximo; 7.3. PARTES ACCESORIAS DE LA FORMULA Son cláusulas que se agregan, a petición de los litigantes, para precisar o limitar la pretensión del actor o para recoger un medio de defensa del reus. Son partes accesorias la exceptio o excepción y la prae-scriptio o preámbulo (prae scriptio significa "antes de lo escri-to"). A. LA EXCEPTIO La exceptio es una cláusula que restringe el poder del juez de condenar y subordina la condena a una segunda condición (la primera es la prueba de la pretensión del actor). Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 563 "Si consta que NN debe pagar diez mil sestercios a AA condena, juez, por diez mil sestercios, a menos que conste que se ha convenido entre AA y NN que este dinero no seríi reclamado. En este caso, absuelve". Es posible que el demandado niegue que recibió el dinero; alegue que ya pagó o, como en el ejemplo anterior, alegue que hubo un pacto de no pedir. Mediante la exceptio se coloca en la fórmula la alegación del reus, intercalándose una nueva cláusula entre la intentio y la condemnatio. Resulta así que en la intentio se recoge la pretensión del demandante y en la exceptio la alegación que en su propia defensa hace el demandado, aun cuando pueda reconocer que está fundada la pretensión del actor. Así, cuando la fórmula llegue ai juez, éste, en el caso propuesto, analizará, por ejemplo, si es efectivo que NN debía a AA diez mil sestercios; pero además debe constatar si es verdad que se celebró un pacto de perdón de la deuda. De ser así, ya no se instruye al juez diciéndole simplemente: "si resulta probado que NN debe a AA. . . condena, si no resulta, absuelve", sino que deberá decir: "si resulta probado que NN debe a AA diez mil sestercios, condena, excepto si entre ambos convinieron el perdón de la deuda, en cuyo caso, absuelve". La excepción juega, pues, como una condición negativa para que se produzca la condena. La fórmula estará redactada en los siguientes términos: Designación del juez: Ticio, sé juez. Demonstrado : Puesto que AA entregó en mutuo a NN diez mil sestercios, Intentio 297

Si consta que NN debe dar a AA diez mil sestercios, A menos que se pruebe que entre NN y AA se haya pactado que no se pediría ese dinero, Condena, juez, a NN a pagar a AA diez mil sestercios. Si no consta, absuélvelo. lí 564 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si el juez comprueba que el pacto de no pedir existe, absuelve al demandado, aun cuando continuara existiendo el crédito del actor. Y gracias a la especial característica de la litis contestatio, el demandante no podrá volver a deducir su acción. La exceptio, en consecuencia, resultó un instrumento mucho más beneficioso para hacer valer los medios de defensa del demandado, que la simple denegación de la acción al actor. Dicha denegación era un remedio temporal, en cambio la exceptio podía ser definitiva, ya que formaba parte de la litis contestatio. Sin embargo, aun después de haber sido creada la exceptio como posible parte de la fórmula, el pretor podía decidir no estructurar la defensa del demandado de ese modo. Dos cosas eran posibles: o que la alegación del demandado fuera muy clara y fundada, en cuyo caso el pretor podía, como antes, denegar la acción; o que, por el contrario, apareciera desde el primer momento infundada, en cuyo supuesto denegaría la exceptio. Cuando la alegación del demandado necesita ser confrontada por el juez, se cristaliza la exceptio como una parte de la fórmula. A estos medios de defensa cristalizados en una exceptio se les denomina ope exceptionis, en oposición a los que actúan ipso ture, sin necesidad de exceptio. Por eso mismo los medios liberatorios del derecho pretorio, por los cuales un deudor puede quedar liberado de una obligación, operan siempre ope exceptionis; mientras que los modos liberatorios del derecho civil (como el pago, por ejemplo) operan siempre ipso iure. 1. CLASES DE EXCEPCIONES La distinción más importante es aquella que separa a las excepciones insertas en fórmulas civiles con intentio in tusco» cepta, de las excepciones en fórmulas pretorias con intentio jactum concepta. I Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano'* 565 1.1. EXCEPCIONES INSERTAS EN FORMULAS AVILES CON INTENTIO IN IUS CONCEPTA l Cuando el demandante hace valer un deK ho reconocido por el ius chile, su pretensión se plasma en un? intentio in ius concepta. Por ejemplo, cuando un acreedor reclaj^ de su deudor una cantidad de dinero que éste prometió entr§&jarle en virtud de un contrato verbal y solemne llamado stipulatio, interponiendo para ello la actio certae creditae pecuniqe tenemos una intentio in ius concepta porque se ha pretendí^ el reconocimiento de un derecho establecido por el ius chjtf. 298

i f | del pacto, si deudor. Para 'conventi, por ueba la exishubiera sido el contrato fio con ameAhora bien, por ser la stipulatio un conreo de estricto derecho, el deudor está obligado a cumplirlo e^i los mismos términos que se convino, sin que el juez pueda considerar nin guna circunstancia que le permita modificar la responsabilidad del deudor. Pues bien, si después de la stipulati¿o acreedor y deudor hubieren convenido que no sería exigible k deuda (pacto de non petendo), dicho pacto hacía permanecer ü inalterable la obligación nacida de la stipulatio a menos que se: realizara un acto, también civil, con la fuerza suficiente cotáp para librar al deudor: el acto, igualmente formal y solemneMamado acceptilatio. En esta forma el juez, pese a la existen^^ no tenía lugar la acceptilatio debía condenar a evitarlo se inserta en la fórmula la exceptio pacfl la que se ordena expresamente al juez que, si se I tencia del pacto, absuelva al demandado. ¡ Lo mismo sucede en el caso de que el deucW engañado fraudulentamente, con dolo al concer1 (exceptio dolí) o hubiese sido forzado a conceí' nazas graves (exceptio metus), etc. ,( por el de-el derecho pretorio el dito continuaba subsistiendo. Fue el dere^W pretorio el que los dotó de eficacia liberatoria, £n contra d¿'j/jlerecho civil, encajándolos en las adecuadas excepciones y opcy ,^ndo una solución basada en la equidad a la solución de / icto derecho que imponía el ius civile. En todos estos supuestos, los hechos aleg/^i mandado eran inoperantes para el derecho civil de crédito continuaba subsistiendo. Fue el dere^i 566 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 567

Otras veces el derecho pretorio utiliza las excepciones para proteger una situación de hecho que el derecho civil no ampara, pero el pretor estima digna de protección. La defiende de los ataques que contra esa situación puedan dirigirse, incluso por personas que aleguen derechos basados en el tus civile.

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en la exceptio de las fórmulas in factum conceptae no se trata de oponer a una reclamación fundada en el derecho civil un hecho. estas otras excepciones cumplen la función positiva de proteger situaciones de hecho no amparadas por el derecho civil. introduce soluciones que protegen intereses dignos de amparo y que eran irrelevantes para el derecho civil. por no haberse realizado la mancipado. Porque. el adquirente de buena fe (que. habiendo sido prohibidos por el derecho civil. deben desempeñar un papel muy distinto al de las excepciones que hasta ahora hemos examinado.) prohibe las donaciones que excedan determinada cuantía. una ley Cincia (del 240 a. en lugar de haber utilizado la mancipado. Por medio de la exceptio el pretor cumple también otra misión de gran interés: proporcionar sanción a determinados actos que. prometida por el pretor contra aquellos que contravinieran las reglas edictales sobre comparecencia en juicio. hay que destacar la importancia de la exceptio dolí. por su conexión con normas del derecho civil. pese a la prohibición. en efecto. en cuya intentio se refleja un hecho y no un derecho amparado por el ius civile (fórmulas in factum). si una persona es demandada ante el pretor porque habiendo sido citada a juicio no se presentó ni tampoco dio un vindex que se hiciera responsable por ella. La exceptio le gis Cinciae permite al donante defenderse de cualquier reclamación del donatario que exigiere una cantidad superior a la permitida por la ley. sino que se trata de oponer al hecho que hubiera servido de base para conceder la fórmula pretoria in factum. si no se ha cumplido el plazo de usucapión. Posteriormente se extiende la aplicación de esta exceptio al caso de quien adquiera la cosa de un no propietario y no la haya aún usucapido cuando el verdadero propietario se la reclame. se realice una donación excesiva. Así. Por ejemplo. Hay otras del mismo carácter. De todas estas excepciones que tienen por objeto corregir la rigidez del derecho civil y por las cuales el pretor. inspirado en la equidad.2. sigue siendo dueño quiritario) le reclama la cosa enajenada mediante la acción reivindicatoria. en su primera función.C. llamadas excepciones civiles. Ahora bien. ha realizado tan solo un contrato de compraventa consensual seguido de la entrega de la cosa (traditio). esta acción se reflejaría en una fórmula con intentio in factum conceptae.Frente a las excepciones del grupo anterior. 1. pero no señala la sanción que debe imponerse cuando. Si el enajenante (que. para que éste careciera de relevancia. si el demandado por esta acción in factum por 300 . protege al adquirente de buena fe de una cosa mancipi que. no se previo cuáles serían los efectos de su comisión. Del mismo tipo que ésta es la exceptio impensarum que protege al poseedor de una cosa que ha realizado en ella gastos necesarios para su conservación. Hay otras. Así sucede con la excepción de "cosa vendida y entregada" {exceptio rei vinditae et traditaé) que. pero que el pretor considerara equitativo valorar. está protegido mediante la citada exceptio rei vinditae et traditaé. que poseerían la función negativa de sustraer al demandado a una sentencia condenatoria que debería haber recaído sobre él al tenor del derecho civil. otro hecho que lo neutraliza al extremo de poder determinar la absolución del demandado. permitiéndole retenerla en su poder cuando el propietario se la reclame hasta que éste le indemnice tales gastos. no es propietario quiritario de ella). EXCEPCIONES INSERTAS EN FORMUI AS PRETORIANAS CON INTENT1O IN FACTUM CONCEPTA Es fácil entender que las excepciones que se inserten en fórmulas de origen puramente pretorio.

En consecuencia. así como la de pacto de no pedir. 2. "las que son perpetuas y no se pueden evitar. el deudor opondría la exceptio pacti conventi. la exceptio rei vinditae et traditae. la del pacto de no pedir durante un período de cinco años. 1. El acreedor entonces. Ya dijimos algo sobre ellas. Así. frente a esa acción in factum opondría una exceptio solutionis. dice Gayo (IV. la de miedo. y b) Excepciones in factum conceptae. "las que tienen una validez temporal. pues. para los que el pretor está dis puesto a dar protección. Las pretorianas tienen por objeto suavizar y corregir la aplicación de las normas del derecho civil. Si lo hiciera. 121). la exceptio pacti. no debe continuar el litigio ni dar lugar a que se realice la litis contestatio. Por ejemplo. EXCEPCIONES PERPETUAS O PERENTORIAS Y EXCEPCIONES TEMPORALES O DILATORIAS Son perentorias. Buscando un cierto paralelismo con la distinción de las acciones in tus e in factum conceptae. neutralizándolo con otro hecho opuesto. 3. sino que tiende tan sólo a puntualizar el hecho que sirve de base a la protección pretoria. la de dolo malo. la de cosa juzgada o deducida en juicio. por haberse cumplido el "plazo. pues. ya no puede invocarse la excepción". Con el primer fin. la exceptio pacti. 122). como por ejemplo. o para amparar situaciones de hecho protegidas por el pretor. y con ellas se neutraliza definitivamente la demanda. si quiere salvaguardar sus intereses. la exceptio legis Cinciae. OTRA DISTINCIÓN CLASIFICA LAS EXCEPCIONES EN CIVILES Y PRETORIANAS Las civiles están destinadas a proteger normas del derecho civil. algunos autores dividen también las excepciones en: a) Excepciones in ius conceptae.falta de comparecencia hubiese pagado la deuda que el actor hubiera pretendido reclamar cuando le citó ante el magistrado. con el segundo. Así.3. Derecho Procesal Romano convino que nunca se reclamaría la deuda". la exceptio en las fórmulas in factum conceptae no tiene una función correctiva del derecho civil. que plantean una cuestión de derecho. como en las 568 Maximiano Errázuriz Eguiguren in tus conceptae. Son excepciones dilatorias. 'tío podrá 301 . las que tienen su origen en la transgresión de una ley o de un senadoconsulto. dice Gayo (IV. una excepción de pago. por ejemplo. pues cuando este plazo se haya cumplido. como por ejemplo. los efectos de ésta le impedirían volver a ejercitar su acción en el tiempo en que. cuando en éste se 569 Manual de Derecho Romano. con lo cual la demanda quedaría neutralizada. como por ejemplo. las excepciones perentorias pueden ser opuestas en cualquier momento en que el demandante interponga su acción. cuando se limitan a ale gar determinados hechos. si el acreedor que hubiera concertado un pacto de no reclamar la deuda en un período de cinco años interpusiera su acción antes de transcurrido este plazo.

Por. Al acreedor conviene. aplazándola hasta que éste llegue (por eso designadas dilatorias "ex tempore"). Si.in personam. queremos reclamar el objeto de la prestación y deducir por ello un juicio. Frente a este caso típico de excepciones dilatorias. que distingue las excepciones in rem y las excepciones in personam. pues. así sucede con las excepciones dilatorias (llamadas por ello "ex persona"). que sólo puede hacerse valer contra el que practicó el acto fraudulento o participó del engaño. aun cuando no haya sido él quien haya realizado las amenazas. en cambio. por ejemplo. Así sucede con la exceptio dolí. Derecho Procesal Romano 571 relación jurídica. pero. B. pues. por ejemplo. existen otras en que el efecto que se hace valer frente a la demanda puede ser subsanado por el actor y logrado esto. ocurre que en virtud de una misma obligación se debe satisfacer una prestación inmediata y alguna futura. la exceptio quod metus causa. que se puede oponer contra el actor. que obligan al demandante a interponer su acción en tiempo hábil. 4. pero no respecto de cualquiera otra persona. LA PRAESCRTPTIO La praescriptio es otra de las partes accesorias de una fórmula. esperar antes de deducir su acción. aunque la prestación. por supuesto. después de la demonsíratio y consiste en una advertencia al juez en interés del actor o del reus para que sea considerada al dictarse la sentencia. cuando hubiéramos estipulado el pago de una cierta cantidad de dinero en cada año o en cada mes. Es una cláusula que figura al comienzo de ella. no sea válida en la actualidad. OTRA CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES Esta es probablemente de origen justinianeo. pero dejando íntegra la prestación futura..oponérsele tal exceptio. 302 . ya que terminado cada año o cada mes se debe satisfacer la prestación de dicha suma de dinero. interponer de nuevo la acción. sólo pueden deducirse contra la acción interpuesta por una determinada persona. en cambio. en las que se opone a la demanda una excepción basada en la falta de capacidad para actuar en juicio en representación de otra persona. en efecto. Si. Es Gayo quien nos da un ejemplo de praescriptio establecida en favor del actor cuando dice: "Frecuentemente. Las excepciones in rem se pueden oponer contra cualquier demandante que interponga una acción derivada de determinada 570 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. no utilizáramos esta praescriptio y. eso se llaman dilatorias estas excepciones. la obligación se entiende contraída para el futuro. por el contrario. es necesario que accionemos por medio de esta praescriptio: "que el asunto se accione por aquella suma cuyo plazo ha vencido".. Las excepciones.

consiste en instruir al juez para que falle siempre que no esté vencido el plazo del actor para deducir su acción. Por eso los jurisconsultos. imaginemos que una persona se obligó a una pensión alimenticia mensual durante <liez años. si hay nuevos atrasos en el pago de futuras pensiones. cobra únicamente los tres meses atrasados y queda en libertad de volver a demandar más adelante. Derecho Procesal Romano 573 Examinaremos la clasificación de las acciones. 303 . IV. el actor puede oponer una replicatio.deducimos en este juicio toda la obligación. en cambio. minaron por transformarse en excepciones. TEIPLIGATIO A la excepción. pues se la considera como un todo. desde el momento que el demandado no podría ser condenado a pagar ahora la pensión correspondiente a los próximos cinco años. en la época clásica. El derecho romano apa rece concebido. . Estas clasificaciones y sus consecuencias las encontraremos aplicadas a todo el sistema jurídico.1. ACCIONES CIVILES Y PRETORIANAS Las civiles se fundamentan en el ius avile. En cuanto a la praescriptio en favor del reus. de no existir la praescriptio. todas ter-. 5. son aquellas creadas por el derecho honorario o pretoriano. es decir. Por ejemplo. DÜPLICATIO. hace uso de la praescriptio. exactamente como un sis tema de acciones. tendría que demandar no sólo por los tres meses atrasados sino por el total de la obligación. Si. Sin embargo. 5. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES Las posibilidades que proporciona el procedimiento for mulario son la clave del desarrollo y perfeccionamiento del derecho romano. también la prestación futura. Por cierto que perdería el juicio. Las pretorianas. no se puede realizar la condemnatio ni tampoco se puede accionar por ello en lo sucesivo" (Gayo. complementado por el Corpus Iuris. Todos estos medios procesales constituyen partes accesorias de la fórmula. en cambio. a ésta el reus una duplicado y aun puede el actor agregar una triplicatio. al trabajar teóri camente la materia jurídica.. TtEPLICATIO. El beneficiario. y 572 Maximiano Errázuriz Eguiguten Manual de Derecho Romano. 131). C. en el derecho civil romano.. De repente deja de pagar durante tres meses cuando han transcurrido cinco años. La principal fuente áobre esta materia es Gayo. no estudiaron los derechos que tenían los individuos sino las acciones. la praescriptio que el tiempo ha conservado con el nombre de prescripción.

Las acciones civiles son casi siempre perpetuas y llevan en la intentio de la fórmula la afirmación de un derecho. Las pretorianas, en cambio, pueden tener en la fórmula una intentio in ius o bien, ser concebidas in jactum. En este último caso estarán protegiendo una situación de hecho que, de comprobarse, permitirán la condena del demandado. No son perpetuas sino que, en general, duran un año. Las acciones pretorianas admiten varias clasificaciones: útiles y ficticias, in factum, y acciones adjectitia qualitatis o con trasposición de personas. Se llama acción útil a la acción civil que el pretor extiende en su aplicación a situaciones no contempladas en el derecho civil. La acción útil será ficticia cuando presupone la existencia de un derecho, cuando se finge la existencia de un derecho o de una calidad y se pide al juez que condene al demandado tal como si esa presunción o ficción fuera una realidad. Así, por ejemplo, la acción Publiciana. Presume que el poseedor es dueño. Las acciones in factum carecen de demonstrado y aparentemente tampoco tienen intentio. El magistrado se limita a señalar los hechos que el juez deberá verificar. Además, tiene condemnatio. Un ejemplo de acción in factum es la que se dirige contra el demandado que no va al tribunal. También son acciones in factum las que protegen pactos pretorios. En ciertos casos las acciones in factum permiten al juez regular el monto de la condena de acuerdo a la equidad natural. Las acciones adjectitia qualitatis o con trasposición de personas se caracterizan porque en la intentio aparece una persona y en la condemnatio, otra. Veremos algunas de estas acciones con trasposición de personas: á) En los pocos casos de representación que se permitieron en Roma, como el de la representación judicial, en la intentio de la fórmula va el nombre del titular del derecho y en la condemnatio, el del representante. b) El que compró en conjunto todos los bienes del ejecutado en la bonorum venditio puede emplear como útiles las acciones que el ejecutado tenía contra terceros. De esta manera, en la intentio irá el nombre del ejecutado y en la condemnatio el del bonorum emptor. c) Si un hijo de familia o un esclavo se obligaron y se niegan a pagar, el. acreedor puede demandarlos colocando en la intentio el nombre del hijo de familia o del esclavo y en la condemnatio el nombre del pater. Así sucede, por ejemplo, con la acción institória. 5.2. ACCIONES REALES Y PERSONALES Esta es la clasificación más importante de las acciones. Son acciones in rem las que se dirigen contra la cosa sin respecto a una determinada persona. Son acciones in personam las destinadas a pedir algo de alguien. Gayo define así ambas acciones: "Es personal la acción mediante la cual nosotros litigamos contra alguno que está obligado frente a nosotros en virtud de un contrato o de un delito, es decir, cuando en la intentio de la fórmula insertamos las palabras: alguien está obligado a dar, hacer o cumplir una prestación". 304

"La acción es real cuando afirmamos en la intentio de la fórmula que una cosa corporal es nuestra o bien que un cierto 574 Maximiano Errázuriz Eguiguren derecho nos pertenece, por ejemplo, el derecho de usar una cosa o de usufructuarla o de pasar, solo o con ganado, o de hacer pasar agua, o de elevar nuestro edificio, o de mirar sobre el fundo de otro; o bien, por el contrario, cuando es el adversario a quien pertenece la acción negatoria" (IV, 2, 3.). Las acciones divisorias no son reales ni personales. En las Instituciones de Justiniano se les llama mixtas. En las fuentes clásicas, Gayo y Ulpiano, se identifican acción real con vindicatio y acción personal con condictio. Pero esto no es totalmente exacto, especialmente en lo relativo a la identidad de acciones personales con condictiones, ya que éstas constituyen sólo una especie de acciones personales: la condictio, que es la traducción en acción de la legis actio per condictionem, tiene una fórmula cuyo contenido es solamente un dari oportere (obligación de dar) de una suma de dinero o de una cosa cierta. Más tarde también se extiende la condictio a una especial función de restablecer un equilibrio patrimonial turbado, evitando el enriquecimiento sin causa; así tenemos como ejemplo la condictio sine causa, la condictio ob causa datorum, la condictio furtiva y otros casos. En la intentio de la fórmula de una acción real no aparece el nombre del reus, como se dijo anteriormente, sino la afirmación del derecho del actor; en la intentio de una acción personal aparecen ambos nombres. Las acciones reales tienen algunos efectos distintos de las personales: a) En la acción real, el reus que se niega a colaborar en el procedimiento es privado de la posesión de la cosa disputada; en igual caso en la acción personal el reus sufre una ejecución inmediata sobre todo su patrimonio; b) El reus de una acción real debe siempre dar ga rantía de que cumplirá la sentencia (satisdatio iudicatum solvi); el de una acción personal no está obligado a darla, salvo casos excepcionales. Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 575 5.3. ACCIONES REIPERSECUTORIAS, PENALES Y MIXTAS Esta clasificación también la plantea Gayo, quien dice: "Actuamos para obtener solamente una cosa, o bien sólo una pena, o bien lo uno y lo otro" (4, 6). Acción reipersecutoria es aquella que recae sobre una prestación; comprende tanto las acciones personales como las reales, cuya causa es civil, empleando esta palabra en sentido moderno, como opuesta a penal. La palabra "cosa" en el párrafo de Gayo está tomada en el amplio sentido de "lo pedido". Acción penal es la que proviene de un delito privado, fuente de obligaciones en el derecho romano (hurto, injuria, rapiña y daño) y tiende a obtener la pena pecuniaria establecida en beneficio de la víctima. 305

Hay importantes diferencias entre las acciones reiperse-cutorias y las penales: a) Las reipersecutorias son transmisibles contra los herederos, las penales jamás. A veces, de un mismo hecho na cen acciones reipersecutorias y penales. Entonces se aprecia muy claramente la diferencia anotada: por ejemplo, el hurto da lugar a la acción reivindicatoría que pasa contra los herederos del ladrón, y a la acción penal del duplo, que caduca con la muerte del ladrón; b) Contra un esclavo o un hijo de familia, en gene ral, no cabe entablar acciones reipersecutorias, pero sí penales. En este último caso, el dueño o el pater familias pagará la pena o abandonará el esclavo o el hijo a la víctima del delito para que se vengue o se aproveche de su trabajo. Estas acciones se llaman noxales: en su fórmula se menciona en la intentio al esclavo o al hijo de familia y en la condemnatio, según se ha visto, al dueño o al pater familias, advirtiéndose que no debe rá ser condenado si abandona al esclavo o al hijo en manos de la víctima; 576 Maximíano Errázuriz Eguiguren c) Las acciones reipersecutorias tienen un sujeto pasivo plural, es decir, en las que son varios los que deben la prestación, se extinguen por el cumplimiento completo que haga cualquiera de los obligados; las acciones penales no se extinguen del mismo modo y se puede cobrar toda la pena a cada uno de los responsables; d) Cuando un individuo dispone de varias acciones reipersecutorias debe escoger una; en cambio, si dispone de varias penales puede entablarlas todas. Dice Gayo que son mixtas las acciones que tienen en sí mismas los caracteres de reipersecutorias y de penales reunidos. Por ejemplo, la acción por el duplo contra el que se opone a la ejecución de una sentencia y pierde el pleito. Otras acciones mixtas son las divisorias: la actio familiae erciscundae, la actio communi dividundo y la finium regun-dorum. La primera persigue Ja división de una hereditas; la segunda, la partición de una cosa común entre varias personas y la tercera, una delimitación de deslindes. No son reales ni personales porque no pretenden el reconocimiento de un derecho real ni personal. Pretenden que, reconocida la calidad de heredero de una persona o su calidad de copropietario, se obtenga el fin señalado. Son en parte reales y en parte personales. En parte reales porque pretenden que ciertos bienes, perfectamente establecidos, se atribuyan a ciertas personas. Son en parte personales porque, al mismo tiempo, pretenden el reparto proporcional de los frutos, de los gastos hechos en la cosa, etc. Pero las acciones mixtas no son tales solamente en relación a ¡as acciones reales y personales. También son mixtas respecto de la clasificación de acciones en reipersecutorias y pena-Jes, como se expresó anteriormente. Manual de Der.cho Romano. Derecho „ ACCIÓN,, 306

afectada direc nte p01- ,1 hecho que^od" 1 í¿n° "° afectada direcAcciones privadas son aquellas m-;t persona perjudicada por un hecho PUede entaU*r e ^f^dSucracSS ¿f. P-o en ciertos raleza del hecho que Ja motiva p0PuIares> atendida h mtupúblicos. Peben ser persegufdos Hf r^ ^ de" un pernio en dinero 7LÍ; ¡^ Y' ™ §eneraI> * «o de esta especie. Casi siempre ser'^ denUnde un arcada al infractor. pfe Sera una Parte de la multa ***£• fiSTS gg£ £¿£ ««*• ^ el derecho gamitan como Otra acción ^í\ VU ^ "ombre. Se benéfica al demandante. Si 2te J T^ que se de k Uti* dfecho Pretorio: d°]osame^e altera sepulchri viohti, C««^ el derecho a esa mu ta Tre ^ d . Son accione, populares ^! d t las acaones de albo corrupto el edicto expuesío al publico la "tra el que vic?Ja unP ^Ja 7 hereculpable£STRICTO 578 Maximiano Errázutiz Eguiguren arrendamiento, sociedad y mandato) tenían una demonstratio indicando el contrato de que se trata y en la intentio, confundida en la condemnatio, se disponía que el juez condenara a lo que fuera justo, de acuerdo con la buena fe. En oposición a estas acciones, las demás se denominan "de estricto derecho". Hay grandes diferencias entre las acciones de estricto derecho y las de buena fe: Ia En las primeras, el juez está limitado en su actividad por la obligación de la congruencia absoluta entre la fórmula y la sentencia; en las segundas le cabe, en cambio, una gran amplitud. Se cita como ejemplo el caso de la actio empti, emanada del contrato de compraventa, por la cual el comprador no sólo puede pedir la entrega de la cosa, sino que también el saneamiento de la evicción o de los vicios ocultos de la cosa; 2a En las acciones de estricto derecho, que suponen una relación jurídica simple, no cabe la compensación; en cambio en las acciones de buena fe, que protegen relaciones jurídicas complejas, sí cabe; 3a En las acciones de estricto derecho el juez examina el asunto sólo formalmente, en cambio en las de buena fe debe investigar a fondo la actitud de las partes, regulando su fallo de acuerdo con la equidad y la honestidad de los negocios. Para poder enervar una acción de estricto derecho cuando el actor ha procedido fraudulentamente en el acto jurídico que da base a la acción, es indispensable incorporar a la fórmula la excepción de dolo; en las de buena fe no es necesario, pues se estima que el

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juez no podrá aceptar una actuación deshonesta: se llega a decir que en ellas la excepción de dolo va implícita. Con el tiempo se fueron incorporando nuevos casos a las acciones de buena fe, hasta que llegó a ser la regla general, quedando las acciones de estricto derecho como la excepción. 579 Manual de Derecho Romano Detecho Procesal Romano 5.6. ACCIONES ARBITRARIAS Llamamos acciones arbitrarias a aquellas en cuya fórmula la condemnatio lleva la cláusula arbitraria Por ejemplo, " . a no ser que la cosa haya sido restituida por mandato del juez". Es poco lo que agregaremos sobre esta cláusula, ya tratada en otro lugar. Su finalidad es atemperar los inconvenientes que en muchos casos presenta para el actor vencedor la condena pecuniaria del procedimiento ordinario ya que el reus, al pagar el dinero legitima su título sobre la cosa de la que aquél se ve privado definitivamente. En presencia de la cláusula arbitraria el juez, una vez comprobada la intentio, conmina al reus a la restitución o al cumplimiento voluntario. No puede, sin embargo, obligarlo a ello por la fuerza, pero corrientemente bastará la intimación, pues al reus le convendrá acatarla ya que si lo hace así, se dictará sentencia absolutoria. De este modo se librará también de la infamia si se trata de una condena de la actio dolí, de la condena al cuadruplo de la actio me tus y en todo caso de la avaluación realizada por el actor por juramento, que será muy elevada y que corresponde ante la negativa del reus a cumplir la prestación en especie. La cláusula arbitraria no fue general para todas las fórmulas: hay testimonios de su inclusión en las que contenían las acciones reales como la reivindicatio, heredüotis, petitio, pu-bhciana, serviana, quasi serviana, confessoria, vindicatio usu-fructus, regatona y en algunas acciones personales, así en las ad exhibendum, aquae pluvias arcendae, en las noxales como vimos antes, en las que emanan de los interdictos restitutorios cuando el poseedor se niega a acatar la orden del magistrado, en la actio dolí y en la actio quod metus causa, entre otras. Todas estas acciones, en consecuencia, pueden ser cal.ficadas de arbitrarias. 580 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. ANÁLISIS, DE ALGUNAS ACCIONES: REIVINDICATORÍA, PUBLICIANA, PAULIANA Y DE DOLO 6.1. ACTIO REIVINDICATIO 6.1.1. Concepto La acción reivindicatoria puede definirse como aquella que tiene el dueño de una cosa singular de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. Es la acción in rem más importante. Protege el derecho más completo que una persona puede tener sobre una cosa: el de propiedad o dominio. El propietario puede hacerla valer contra cualquier persona que lo haya desposeído e incluso contra otras personas, como veremos en seguida. 6.1.2. Ejercicio

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Sólo se aplica a cosas particulares. No se puede reivindicar una universalidad. Así, por ejemplo, quien reclama una herencia debe hacerlo a través de la acción de petición de herencia y no de la actio reivindicado. Puede deducirse no sólo contra el actual poseedor, sino también contra el que dolosamente dejó de poseer y contra el poseedor ficticio. Contra el actual poseedor, sin que importe a qué título tenga la cosa. Puede ser arrendatario o comodatario o a cualquier otro título. Siempre procederá contra el actual poseedor. Contra el que dolosamente dejó de poseer también cabe. El objeto de permitir su ejercicio contra el que con dolo dejó de poseer, fue evitar que un poseedor descubierto o perseguido pudiera liberarse limitándose a abandonar la cosa o entregándola a un tercero. Contra el poseedor ficticio también es procedente. Es poseedor ficticio el que se hace pasar por poseedor sin serlo paManual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 581 ra desviar la atención del actor hacia él, encubriendo al verdadero poseedor a fin de que eventualmente adquiera el dominio por usucapión. 6.1.3. Prueba Para que proceda la adío rcwindicatio, el demandante debe probar que es dueño de la cosa el día de la litis contestatio. No importa lo que ocurra después. Así por ejemplo, si después de la litis el demandado adquirió el dominio de la cosa, de todos modos triunfará el demandante. El juez mira el momento de la litis para resolver. El problema se le podía presentar al demandante al tener que probar que era dueño el día de la litis porque había adquirido la cosa en algún momento de quien era, a su vez, el verdadero dueño. Esta prueba, que se habría podido prolongar hasta el infinito, se evitó al establecerse la usucapión como modo de adquirir el dominio. En esta forma, el demandante probaba que al día de la litis contestatio había transcurrido el tiempo necesario para ser dueño por usurpación, cumpliéndose los demás requisitos legales. Esto bastaba para evitarle probar que había adquirido el dominio de quien era el verdadero dueño. 6.1.4. Efectos Si la actio reivindicatio prospera, el juez ordenará al demandado restituir no sólo la cosa sino también los frutos. Respecto de estos últimos se siguen los siguientes principios: 1? Antes de la litis contestatio: durante el derecho clásico, el poseedor de buena fe conserva los frutos percibidos y consumidos antes de la litis contestatio. A partir de Justiniano, sólo conserva los consumidos. El poseedor de mala fe debe responder de los frutos pendientes, percibidos y consumidos antes de la litis contestatio.. 582 Maximiano Errázuríz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 583

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Ejercicio La acción Publiciana pueden ejercerla: a) El propietario bonitario. Es importante recordar que el juez. Al estudiar las diversas clases de propiedades que existieron en Roma durante una época.2. antes de condenarlo (pecuniariamente). Fue así como el pretor Público o Publicio creó la acción Publiciana. respecto de aquellas por las que no corresponde indemnización. para recuperar la cosa de manos de quien esté. sin ser necesarias ni útiles. por ejemplo. no siempre debe ser indemnizado por todas ellas. En general. por ejemplo. Podemos definir la acción Publiciana como la que tiene el poseedor desposeído que está en vías de adquirir por usucapión. Son mejoras voluptuarias aquellas que. En caso contrario. el que las introdujo puede retirarlas siempre que no se produzca detrimento de la cosa. lo condena en dinero. La regla general es que. Se hacía indispensable crear una acción que permitiera ejercerla a un poseedor en vías de usucapir con la misma eficacia que la reivindicatoría para el propietario. es. 6. que se funda en la ficción de la usucapión cumplida. 6. Es la reivindicatio ficticia.2. mejora necesaria la reparación del techo de una casa o el reemplazo de la rueda mala de un carro. que estaba en vías de adquirir el dominio por usucapión porque el que pretendió transferírselo no era el dueño de la cosa. lo absuelve. 6. El de mala fe sólo tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias.5. Por el 310 . Así. el que hizo una piscina y puso cuadros en una casa. El propietario bonitario. examinaremos en detalle qué era la propiedad bonitaria. adornan la cosa o mejoran su calidad y aumentan su valor. tiene derecho a que se le reembolsen las mejoras necesarias y útiles introducidas en la cosa. útiles y voluptuarias. necesarias. El que efectúa mejoras en cosa ajena. alfombrar una casa o hacerle una piscina.1. Así. demandado y vencido. verificará si el demandado cumplió la prestación reclamada por el actor. Volviendo a la actio reivindicado. son de tres clases. Antecedentes y concepto El propietario quiritario tenía la reivindicatio para recuperar la posesión de la cosa si la perdía. si perdía la posesión no tenía cómo recuperarla. percibidos y consumidos. Si la ha cumplido. en cambio.2. Así. dependerá de si éste es poseedor de buena o de mala fe para establecer qué mejoras debe indemnizarle al dueño de la cosa. Son mejoras útiles aquellas que contribuyen a aumentar el valor de la cosa. Son mejoras necesarias aquellas indispensables para el mantenimiento de la cosa. Mejoras Las mejoras que una persona puede introducir en una cosa. Así.2. cercar un fundo. siempre procede indemnizar las mejoras necesarias porque el propietario de la cosa también había tenido que realizarlas. el poseedor de buena fe.1. ACCIÓN PUBLICIANA 6. En lo que se refiere a las mejoras introducidas a la cosa por el poseedor. podrá retirar solamente los cuadros.2° Después de la litis contestado: tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe responden de los frutos pendientes. por ejemplo.

Después pudieron deducir la acción Publiciana otras personas.2. tuviese el demandado mejor título para quedarse con la cosa.4. entre sus bienes. el compra dor o el donatario. siempre que haya tenido justo título y buena fe. Podía ocurrir. Su contraparte no ad584 Maximiano Errázuriz Eguiguren quiría el dominio quiritario.3. Es to es. podía pretender recuperar la cosa mediante la reivindicatio. sin embargo. sin embargo.2. Requisitos para ejercerla La acción Publiciana puede ejercerla todo poseedor. si el demandado era dueño de la cosa. pero sin ser propietario. no está de buena fe. ese ciudadano seguía siendo dueño de la cosa. 311 . el enajenante. Efectos Como la acción Publiciana era una reivindicatio ficticia. digamos solamente que si un ciudadano romano pretendía enajenar ciertas cosas (mancipi) sin emplear alguno de los modos exigidos por el derecho civil para transferir el dominio de esas cosas (mancipatio o in ture cessio). que era la acción Publiciana. recuperarla mediante esta acción reivindicatoria ficticia. b) Cosa susceptible de ser adquirida por usucapión. No lo es el arrendamiento ni el depósito ni el comodato. Aunque la cosa sea susceptible de ser adquirida por usucapión. El ladrón no podrá jamás hacerse dueño de la cosa por usucapión. por ejemplo. Así. No se hacía dueño sino que tenía la cosa "in bonis". No pro cede respecto de las cosas robadas. Para ello se requiere: a) Justo título y buena fe Debe tratarse de un título tras laticio de dominio como la compraventa. De ahí que sea necesario hacer algunas distinciones previas: Primera. El demandado le opondrá como excepción su calidad de propietario de la cosa. En este caso el demandante nada obtenía con su acción Publiciana. b) El poseedor a quien hizo tradición de una cosa una persona que no era propietaria. si perdía la posesión de la cosa. contra el verdadero dueño. Para impedir que triunfara se permitió al propietario bonitario utilizar los interdictos posesorios y. En el derecho clásico no ocurría lo mismo cuando la lucha era entre el que tenía la cosa in bonis (propietario bonitario) y el propietario quiritario. El arrendatario. en cambio. que continuaba siendo propietario. Sí. 6. que aun cuando ganara el demandante. siempre que haya estado en vías de adquirir por usucapión. Derecho Procesal Romano 585 6. Manual de Derecho Romano. depositario o comodatario jamás podrán llegar a adquirir por usucapión. c) El demandante debe haber poseído la cosa al menos un instante siquiera. No prosperaba.momento. la condena también era pecuniaria. de un título que sea apto para transferir el dominio.

Si lo conseguía y el que recibió la cosa por tradición deducía la acción Publiciana para recuperarla.3.3. el otro podía oponerle la excepción de dominio. Requisitos de ejercicio 1° Procede contra cualquier acto del deudor que signifique una disminución de su patrimonio. si el demandado era poseedor de mala fe. Sin embargo. 6. En consecuencia se requiere: a) Que haya habido perjuicio. si ambos están en vías de adquirir por usucapión: a) Si el conflicto es entre un poseedor de buena fe y un pro pietario bonitario que recibió la cosa por tradición. Concepto Puede definirse la acción Pauliana o revocatoria como aquella que tienen los acreedores para pedir que se revoquen los actos jurídicos realizados por el deudor en detrimento de su patrimonio y en perjuicio de los acreedores. triunfará el que recibió la cosa por tradición. daremos ahora algunas nociones fundamentales. Esto deberá probarlo el acree dor que emplea la acción Pauliana. b) Que el deudor haya tenido conciencia del perjuicio del acto jurídico que realiza. -ACCIÓN PAULIANA Y REVOCATORIA Si bien esta acción se estudiará con mayor detenimiento al examinar el delito establecido por el pretor.2. como el repudio de una herencia o legado. llamado fraus creditorum. Tercera alternativa. sea demandante o demandado. vencerá el actual poseedor. b) Si el conflicto es entre dos poseedores de buena fe sin que ninguno de los dos sea dueño. por cierto que el demandante triunfará con la acción Publiciana. el demandante replicaría con la rei vinditae et traditae si hubo compraventa o con una réplica de dolo si hubo donación u otro título. No procede. en cambio. Segunda alternativa. 6. Si ambos recibieron la cosa de diferentes personas.La situación era ésta: el propietario de una cosa mancipi hacía tradición de la cosa y luego trataba de recuperarla. podían los acreedores mediante la acción Pauliana pedir la nulidad de un acto jurídico del deudor que significara remisión de una deuda o una enajenación.1. éste triunfará siempre. Basta que tuviera conciencia del perjuicio que pudiera producirse. No era indispensable que tuvie se la intención de perjudicar a los acreedores. por ejemplo. Sirve para pedir la nulidad de "la venta de sus bienes que haga el deudor. entre las Fuentes de las Obligaciones. 586 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. Derecho Procesal Romano 312 . respecto de aquellos actos del deudor que no estén destinados a aumentar su patrimonio. En este caso. perjudicando con ello a sus acreedores.3. 587 Manual de Derecho Romano. Así. Bajo Justiniano desaparece la propiedad bonitaria. a muy bajo precio. 2° El acto debe haber sido realizado en fraude de los acreedores.

condena al demandado en dinero. la bo-norutn possessio y las missiones in possessionem. por ejemplo). por ejemplo. Tampoco en un contrato de stipulatio en que se estableció la cláusula doli. los pretores. 313 . desarrollan una serie de medios complementarios de protección de situaciones jurídicas que ya habían apuntado. 4° La acción Pauliana sólo podían entablarla los acreedores anteriores al acto fraudulento. Si el demandado obedece. si la cosa se destruyó. Si los terceros adquirieron a título oneroso (mediante una compraventa. el juez condenaba al demandado a reponer las cosas al estado anterior. 6. Si el demandado no anuló el acto. en la época de las legis actiones y que.4. ' Así.3. Concepto Es una acción personal. b) Al que tiene un interdicto para defenderse. No será posible obtener dicha reparación. En caso contrario. En consecuencia. Efectos La acción Pauliana es una acción arbitraria.4. por ejemplo). perderán siempre. no los que adquirieron esta calidad después del acto jurídico que se trata de invalidar. antes de pronunciar su sentencia desfavorable es posible que el demandado vuelva las cosas al estado anterior y deje sin efecto el acto que se pide anular. El juez atenderá a esc momento para resolver la suerte del demandado. En consecuencia. el vendedor será obligado a recuperar el dominio de ese bien restituyendo el valor recibido e indemnizando. en virtud de su imperio.4. los interdicta. el juez absolverá.4.2. Estos procedimientos complementarios son las stipulationes praetoriae. Ellos tienen una extraordinaria trascendencia en el progreso del sistema jurídico. se niega: a) Al que tiene una acción civil o pretoriana para ser indem nizado. 6. c) Al que puede obtener reparación mediante la in integrum restitutio. 3° Procede no sólo contra el deudor bino contra cualquier tercero que haya aprovechado del acto. En tal caso. 6. 6. 7. Requisitos de ejercicio Sólo la concede el pretor si no existe otro recurso para obtener reparación al perjuicio sufrido. no se concede al acreedor o deudor que fue lesionado por dolo en un contrato de bue na fe. son ofrecidos en el edicto. al igual que las acciones. MEDIDAS DE PROTECCIÓN EXTRA JUDICIAL Además del procedimiento formulario propiamente tal. como vimos. la sentencia será siempre pecuniaria. Si adquirieron a título gratuito (recibieron en donación un bien del deudor.3.3. el juez absuelve en la sentencia.c) Que esa conciencia haya existido el día que realizó el acto. las restitutiones in integrum. por ejemplo. Efectos Si prosperaba la acción de dolo. serán derrotados sólo si estaban de mala fe. in factum y arbitraria por la cual la víctima del dolo puede obtener una reparación. Si se indujo dolosamente a una persona a comprar un bien.1. ACCIÓN DE DOLO 6.

por fin. concede en un decreto la restitutio o envía el asunto. el pretor ordena que se lo tenga como no celebrado. o la denegación de acción al desobediente. y llegan a considerar un derecho que asiste al peticionario: un beneficium restitutionis. el pretor ordena que ese acto se tenga por no realizado en relación con una deuda contraída por el adrogado con anterioridad. resultaría contrario a la equidad. Algunas estipulaciones pretorias inciden en la marcha de un juicio. con conocimiento de causa. Prevaliéndose de lo dispuesto en el ed'cto. basado en ella. llamado iudicium rescissorium o. 7 2. Por ejemplo. Por ejemplo. que celebre la stipulatio. el pretor tiene varios medios coercitivos o una missio in possessionem. en el caso de una sentencia dictada en forma injusta porque no se consideró una excepción perentoria que el reus pudo haber presentado. mediante una fórmula. por ejemplo. en el sentido de considerar no realizado un acto que. el vecino exigirá al dueño de la casa que amenaza ruina. aunque perfectamente válido ante el ius chile. en los casos previstos en el edictum. RESTITUTIONES IN INTEGRUM La restitutio in integrum es una decisión que adopta el pretor. el juez que conoce de una acción de reivindicación de una servidumbre puede exigir al reus que estipule que no molestará en lo sucesivo el ejercicio de ese derecho. como vimos en la cautio damni infecti. para lograr la ejecución de la restitutio concedida. una in integrum restitutio. INTERDICTOS 314 . o. el pretor lo castiga poniendo al vecino en posesión de la casa. las judiciales. al juez para que aprecie la prueba. iniciar un juicio ordinario. así. En el período postclásico. Este juicio se llama iudicium rescindens. las restitutiones in integrum dejan de ser un auxilio excepcional concedido por el pretor. en el caso de una adrogatio (adopción de un pater familias). en que se extinguen las obligaciones del adrogado. A menudo. al desaparecer el procedimiento ordinario. 7. stipulationes. también cabe. Su objeto es volverá las partes a la situación anterior. ordenadas realizar por el juez para asegurar el cumplimiento del fallo y las estipulaciones pretorias. el pretor insertó en el edicto la stipulatio llamada de áamnum infectum (daño amenazante). por la cual el propietario de ese inmueble debe prometer al vecino indemnizarle todos los daños que pueda causarle la ruina del edificio. ordenadas realizar por el pretor para proteger situaciones de hecho que estima dignas de amparo.7 1 ESTIPULACIONES PRETORIAS Son contratos verbales. para el caso en que un edificio amenace ruina con riesgo de una casa vecina. como se vio. el interesado deberá. si un contrato ha sido celebrado obligando a una parte a convenir por la violencia. o la aplicación de una multa. utilizará la restitutio como exceptio en el juicio en que se le demande el cumplimiento de una obligación cuya causa hizo desaparecer la restitutio. son procesales y facilitan una comparecencia o aseguran el cumplimiento de la sentencia o contra una turbación futura. en la que se da como realizada la stipulatio. es el antecedente del sistema de las nulidades. que el pretor ordena a las partes que celebren. ordenado en una fórmula ficticia. la concesión de una acción ficticia. El pretor.3. Hubo tres clases de estipulaciones: las realizadas libremente por las partes. en su caso. Ante la negativa de prestar la stipulatio.

Para él hay dos vías de tramitación: a) Ver sponsionem. teniendo ante él al solicitante y a aquel contra quien se pide el interdicto. Prohibitorios. previo estudio de la cuestión (causa cognita). utilizando este sistema. En ciertos casos la missio in possessionem es una medida destinada a conservar los bienes en espera de un evento futuro que decidirá su destino.4.1. De estas posibilidades surge la clasificación de los interdictos: 7. Si otro prueba luego mejor derecho a la herencia.3. útil sólo ante los Interdictos exhibitorios y restitutorios. cuando el pretor dice "si has arrebatado por la fuerza una cosa que el solicitante poseía. ordenar al reus el cumplimiento en especie (cláusula arbitraria) y si se niega. en la missio in possessionem 315 . el bonorum possessor es desposeído de los bienes. Exhibitorios. El procedimiento interdictal se puede realizar aun en días no hábiles para los juicios. Se habla de missio in rem cuando se trata de cosas determinadas y de missio in bona si se trata de todo un patrimonio. por ejemplo. si ésta va a ser condenatoria. devuélvesela". por lo tanto. Si tal supuesto es verdadero. y b) Per formulam arbitrariam. 7. lo normal es que el que recibe la orden la acate. BONORUM POSSESSIO La bonorum possessio puede definirse como la atribución de la posesión provisoria de los bienes de una herencia que hace el magistrado a quien aparece como el heredero más probable. Si no la acata se plantea un procedimiento llamado ex interdicto. 7. A éste se le llama propiamente procedimiento interdictal.3. que es un procedimiento ordinario y debe seguirse. el pretor ofrece en el edicto la bonorum possessio a personas distintas de aquellas consideradas herederos por el derecho quiritario y de esta manera reforma el régimen de sucesión por causa de muerte y provee al bonorum possessor.2. en las fases in iure y apud mdicem. en que las partes hacen una apuesta sobre si el reus ha dejado de acatar la orden del pretor legíti mamente o no. condenar en la suma que jure el actor. frente a los herederos civiles.5. cuando el pretor dice "puesto que el solicitante posee una cosa. por ejemplo. antes de dictar sentencia. de restituir una cosa o prohíbe realizar algunos actos. El magistrado. te prohibo que lo molestes en su posesión". por ejemplo. como se advierte en los ejemplos anteriores: contiene el supuesto de hecho que se le ha planteado por el peticionario y que él ha examinado sumariamente. cuando se ordena a alguien que exhiba un testamento si lo tiene. La orden del pretor es condicional. 7. MISSIONES IN POSSESSIONEM Es la atribución que el pretor hace de la posesión de bienes o de un patrimonio pertenecientes a otra persona. 7. sin violencia ni clandestinidad y no la ha recibido de ti en precario.3. da la orden de exhibir una cosa o una persona. termina el asunto. Restitutorios. de medios de protección adecuados.Los interdictos son órdenes dadas por el pretor a fin de amparar una situación que se estima justa en el supuesto de que sean verdaderos los hechos planteados por el solicitante. si así lo hace. En ella se solicita en el acto la designación del juez y se extiende la fórmula que da a aquél la potestad de apreciar los hechos y.3. Así. Al estudiar esta veremos detalladamente aquellos que la protegen. Más tarde. El sistema de los interdictos es el que organiza la institución de la-posesión.

Ahora cabe plenamente el procedimiento en rebeldía. pero el fondo del pleito se tramita y se sentencia ante un juez. Pasa a transformarse en una notificación y citación ante el tribunal realizada por un oficial de justicia. en el procedimiento ejecutivo de una sentencia. lo sustituyó en el Bajo Imperio. que se concede al curador del loco de bienes hereditarios que corresponden a éste y que es típicamente provisoria. hasta que los emperadores Constancio y Constante las abolieron en el año 342. el juez no es ya designado por las partes. podrá aceptar o repudiar la herencia. Por último. La missio in possessionem de todo un patrimonio se produce en varias oportunidades procesales que hemos visto. Tanto el actor como el reus deben prestar caución de que comparecerán y seguirán el juicio. es condenado a pagar al reus todos los gastos en que hubiera incurrido. Es la cautio iudicio sisti. El actor tiene un plazo de dos meses para realizar la litis contes-tatio. paralelamente al procedimiento ordinario. la más marcada diferencia de concepto que la cognitio extraordinem tiene con aquél es que ésta representa la idea del ejercicio de la jurisdicción. sino un funcionario del Estado. En este caso el pretor pone al vecino en posesión de la casa. Las fórmulas. Pero fuera de la supresión de las dos etapas in iure y apud indicem del procedimento ordinario. TRAMITACIÓN La in ius vocatio deja de ser una gestión que debe realizar el actor. se siguieron utilizando por un tiempo en la cognitio extraordinem como expresión de las acciones y excepciones deducidas. La cognitio extraordinem tuvo lugar durante el Alto Imperio con carácter excepcional. Pero el 316 . y si muere sin haber recuperado la razón. Si han transcurrido esos dos meses y diez días más sin que lo verifique. En seguida tiene el reus un plazo de diez días. pues si el loco sana. para comparecer ante el tribunal. el executor. que Justiniano elevó a veinte. Ya en la época de Diocleciano no se practica el procedimiento formulario. se estima que no ha sido llamado a la sucesión. concedida a la mujer embarazada sobre los bienes hereditarios que tocarían al que está por nacer. 2. Por ejemplo. Este pone en conocimiento del demandado el libelo que el actor ha depositado ante el tribunal y en el que se contienen su pretensión y los fundamentos en que la apoya: el reus debe responder con un Hbellus contrudictionis en que expresa su voluntad de contestar las pretensiones del demandante. ANTECEDENTES GENERALES El procedimiento extraordinario se caracterizó por su tramitación en una sola etapa dentro de la primera instancia y por la existencia de dos instancias. V. como una función del Estado. Además. Por ejemplo. sin embargo. al dueño de un edificio que amenaza ruina que se ha negado a celebrar la stipulatio. ciudadano que es un verdadero arbitro designado por las partes. en su totalidad. Otras veces constituye una sanción impuesta a quien no ha acatado una orden. PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO l.ventris nomine. mientras que en el ordinario el Estado interviene para organizar el proceso a través del magistrado. en que se compromete a indemnizar al vecino los perjuicios eventuales. o en la missio in possessionem furiosi nomine.

El más importante efecto de la litis contestatio en el procedimiento formulario. así. Si el reus no comparece en lo absoluto. En seguida. en que indica la acción que se entabla. debiendo cada parte probar sus afirmaciones. se hacen transmisibles a los herederos acciones que eran intransmisibles. actor y reus hacen una relación de sus pretensiones: narratio y contradictio. una responsio a la postulatio. Es la propia ley la que fija el valor que tienen los distintos medios de prueba. se tramita el juicio. en este caso se puede renovar el pleito desde el principio: el actor no extingue su acción. En cualquiera de estos casos de rebeldía. ni es un contrato como en el procedimiento formulario. Sin embargo. Aun puede defenderse con un tipo de excepciones nuevas que no anulan del todo la pretensión del actor. Las partes pueden ahora modificar. sino que la disminuyen (excepciones minutorias). desde ese momento se estima trabada la relación procesal. se sigue el proceso sin su presencia. Lo mismo debe hacer el demandado respecto de las excepciones o defensas que alegue. ni tiene los efectos extintivos y fijadores de la litis que tenía en aquel sistema. u oponer defensas que son genéricamente llamadas excepciones. en que se produce el primer debate contradictorio ante el tribunal. se fija la litis contestatio. con posterioridad a la litis contestatio. El demandante debe probar sus afirmaciones. separadas por períodos de treinta días y si ha transcurrido un año sin que comparezca. el poseedor de la herencia es considerado. en cualquier momento del juicio antes de la sentencia y aun en la apelación. Varios de los efectos que en el procedimiento formulario emanaban de la litis contestatio. se interrumpe la prescripción. los términos del pleito. el valor de la prueba no queda sujeto al arbitrio del juez privado. 317 . que no tiene ningún formalismo. se lo cita tres veces. como en el formulario. ahora es efecto de la sentencia. pero el rebelde está privado del recurso de apelación. Igual juramento deben prestar los abogados de las partes. En el procedimiento extraordinario. ahora dependen de la notificación del Hbellus conventionis. Luego se pasa a la etapa de prueba. La utilidad de la litis contestatio en el procedimiento extraordinario se limita a establecer el momento en que comienza a correr el término de tres años en que la instancia queda desierta si no se hacen tramitaciones. que es fallado sobre las conclusiones presentadas por el reus. la sentencia puede ser favorable o contraria al rebelde. Después de la narratio y contradictio las partes deben realizar el juramento de calumnia. en caso de hereditatis petitio. juran que no intentan el proceso y que no se defienden de mala fe. Ante el tribunal. las perentorias. desde entonces. En este momento. Lo mismo ocurre si el reus no comparece después de la litis contestatio. según el mérito del proceso. que era la extinción de la acción deducida. el abogado del actor hace una exposición llamada postulado simplex. con lo cual el concepto de éstas se ve muy ampliado. y si no concurre.reus puede hacer citar al actor rebelde tres veces consecutivas. de mala fe. sino convencidas del derecho que les asiste. y el abogado del reus. Priman frente a la prueba de testigos. El reus puede negar simplemente. se transforman las acciones temporales en perpetuas y. Las excepciones dilatorias deben ser opuestas antes de la litis contestatio. Se establece que los medios de prueba más importantes son los documentos o instrumentos. es decir.

Se limita a determinar la certeza de ciertos hechos que se estiman decisivos para la sentencia. a saber. en el foro por personas que ejercen una profesión semejante a los notarios). En "lo que respecta a la carga de la prueba. Hay una gran diferencia entre el juramento prestado en el procedimiento extraordinario y el "juramento necesario" (iusiurandum neccesarium) del procedimiento formulario. Los medios de prueba que se emplean en el procedimiento extraordinario son: a) La confesión de las partes. Además. desaparece como medio de evitar el litigio haciendo innecesaria la sentencia. las de claraciones (no juradas) de las partes y las interrogationes que podían realizarse por iniciativa del propio juez sirven también como medio de prueba. Entre estos documentos se cuentan los protocolos de los magistrados-jueces y de los magistrados encargados del censo. se permite al juez investigar los hechos tomando la iniciativa de recurrir a cualquier otro medio de prueba que estime oportuno (prueba de peritos. interrogaciones a ciertas personas. en lugar de confiarlo a la resolución del iudex. En efecto. En cambio. confesión del derecho alegado). el nuevo juramento necesario constituye un simple medio de prueba. el testimonio de un solo testigo no tiene valor probatorio. rigen durante el procedimiento extraordinario los mismos principios que en el ordinario: corresponde probar los hechos al que los alega. también hacen fe siempre que fueran confirmados mediante juramento prestado por el propio notario ante el magistrado.).Por otra parte. se considera sencillamente como un medio de prueba. c) Las declaraciones e interrogationes. Así. deducida una acción reivindicatoría. confesión de un hecho). d) Las declaraciones de testigos. tal reconocimiento tiene valor ejecutivo y el demandante puede deducir la actio iudicati como si se hubiera dictado tal sentencia. b) El juramento. En esta materia hubo algunas reglas. provocando al demandado a que preste juramento sobre si. 318 . el testimonio rendido por personas de ma yor rango social tiene más valor. etc. en verdad. al demandado le bastará que el demandante no pueda probar su dominio para continuar poseyendo la cosa. Si. En cuanto a los documentos públicos (instrumentos redactados en la plaza pública. El demandante y sólo en ciertos casos (jamás el demandado) podía tomar esta iniciativa. En tal sentido. ésta se limita a reconocer la verdad de un hecho alegado por el demandante (confesión judicial pura y simple. en el procedimiento extraordinario. Los documentos redactados por oficiales públicos hacen plena prueba. es o no deudor en los términos que constan en la fórmula. si el demandado se allana a la pretensión del demandante (reconocimiento judicial. El iusiurandum neccesarium consistía en someter la decisión del litigio a un juramento del demandante o del demandado. El juramento. se produce el mismo efecto que se produciría si hubiera recaído sentencia condenatoria. e) La prueba documental reviste también gran importancia.

dentro de lo posible. fuera de aquellos que tocan a los abogados. redactados por particulares. Los jueces de más alta categoría tienen la posibilidad. el cual falla el asunto por rescripto. Habiendo quedado la sentencia definitiva en carácter de firme. Una. A diferencia de lo que ocurría en el procedimiento formulario. un informe suyo y las observaciones de las partes al emperador. el fallo condenará en la especie. Son las llamadas sentencias interlocutorias. efectivamente. agrimensores. por ejemplo). si un esclavo ha causado daño y la víctima demanda al amo. El juez puede regular la condena sin atenerse estrictamente al planteamiento del actor y la condena recae ahora no siempre en una suma de dinero. En un juicio puede haber varias sentencias interlocutorias. Además. esto es. Formalmente la sentencia debe ser redactada por escrito y leída por el juez en una audiencia solemne. el amo del esclavo. se llama definitiva. Así por ejemplo. sin que sea ya posible deducir recurso alguno en su contra o si éstos fueron rechazados. El juez funcionario de la cognitio extraordinem no puede excusarse de fallar como el iudex unus del procedimiento formulario. REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA 319 . en la prestación misma debida. que es aplicable a otros casos en que aparezcan las mismas circunstancias. por la cual elevan los autos. puede ser declarada nula. médicos o comadronas. 3. En algunos casos muy limitados. a la que han sido citadas las partes. siempre que se demostrara su autenticidad mediante juramento de las partes y de los testigos o por cotejo de la escritura llevada a cabo por peritos. El juez no está ligado a los dictámenes de aquéllos ni a una fórmula. y éste falla mediante un rescripto que tiene fuerza de ley. que pone término al juicio. se puede pedir su ejecución mediante la actio iudicati. Pero también puede dictar resoluciones destinadas a esclarecer cuestiones previas que las partes han sometido al juez. Los documentos puramente privados hacían prueba de los hechos que reflejaban. El juez puede dictar dos clases de sentencias. Ya dijimos que el juez puede recurrir a cualquier otro medio de prueba distinto de los aportados por las partes. Si en la sentencia se ha violado "la ley. el pleito puede ser sometido directamente al emperador por los interesados. en el extraordinario la condena no es necesariamente pecuniaria. f) La prueba pericial. solamente a la ley. es decir. el juez debe condenar a las costas del proceso. Terminado el período de prueba el juez dicta sentencia. de la consultatio ante sententiam. el juez procurará determinarla al fallar. generalmente previa audiencia de sus asesores. que ahora son bastante subidas ya que la tramitación del pleito se realiza por escrito y hay que pagar honorarios a los numerosos oficiales del tribunal. sino. si se discute sobre una suma de dinero no determinada (se pide una indemnización por daños.En cuanto a los documentos privados. Así puede llamar a peritos calígrafos. en caso de dudas. el demandante deberá averiguar primero si el demandado es. El juez evalúa según su criterio estos medios de prueba. cuando eran más de tres testigos constituían documentos cuasi públicos. Si el litigio versa sobre una especie o cuerpo cierto. pero hay una sola definitiva. Aún más. La sentencia del juez que así lo declara tiene el carácter de interlocutoria porque no resuelve el asunto de fondo sino que se pronuncia por un aspecto previo.

en la forma que ya conocemos. Ante éste se substancia el asunto de nuevo. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA El fallo que no ha sido apelado o el que ya no admite recurso alguno por haber agotado los litigantes todos los posibles. ante el juez que dictó el fallo recurrido dentro del plazo de diez días. es decir. cuyas sentencias están en las mismas condiciones que las del Emperador. de modo que existe la posibilidad de recurrir en apelación al delegante. APELACIÓN En general. Además de la apelación y la nulidad contra Ja sentencia cabe la in integrum restitutio en caso el error.1. 4. y esto es lógico si se piensa que en el Bajo Imperio los jueces funcionarios actúan todos por delegación. Si no cumple se procede a la ejecución. El apelado. son apelables todas las sentencias definitivas. sin limitaciones. verbalmente o por escrito. dolo o miedo y se mantienen las mismas exigencias. Si se trata de restituir una cosa determinada o de exhibirla. El reus condenado tiene un plazo de dos meses. Como se ve. El juez redacta una relación que es enviada al juez superior. Derecho Procesal Romano 3. Rf. hasta llegar al Emperador. Si se trataba de un pobre.En el procedimiento extraordinario hay varias instancias. atendiendo a las circunstancias. La apelación se interpone. el reus será obligado a ello manu militan. La ejecución está protegida por la fuerza pública. aquellas que ponen fin a la instancia salvo. de modo que la nueva sentencia puede ser aún más gravosa al apelante. por la fuerza. y la posibilidad de su ejecución por la actio iudicati. El único fallo no susceptible de apelación era el dictado por el prefecto del pretorio. por su parte. como vimos. Hay medidas especiales contra los apelantes temerarios: son condenados a pagar cuatro veces el valor de las costas en que hicieron incurrir al apelado e incluso se los somete a sanciones penales.1. se dice que está "firme" y produce todos sus efectos. las que recaigan en un juicio seguido en rebeldía o las que hayan agotado las instancias permitidas.gTITtJTIO IN 1NTEGRUM 3. Justiniano reemplazó estas penas por multas que debía aplicar el juez de apelación. requisitos y efectos que en el procedimiento formulario. puede pedir que se reforme el fallo en su favor (adhesión a la apelación). Constantino llegó a castigarlos con dos años de destierro y confiscación de la mitad de su patrimonio. 320 . elevado a cuatro por Justiniano. que varía según los casos: 4. podía haber numerosas instancias que fueron reducidas a tres por Justiniano: la originaria y dos apelaciones. y el hecho de apelarla suspende la ejecución de la sentencia.3. se le castigaba con dos años de trabajos forzados. al juez funcionario inmediatamente superior en el orden jerárquico y así hacia arriba. para dar cumplimiento a la obligación que le impone la sentencia. que es la autoridad de cosa juzgada. Manual de Derecho Romano.

Santiago. pero en cábeles públicas. Editorial Ariel. Editorial Jurídica de Chile. ALVAREZ SUAREZ. sino aquellos suficientes para responder al monto de la deuda (pignus in causa iudicati captum). KUNKEL. Revista de Derecho Privado. y a través de una detallada reglamentación. Madrid. En el caso de pluralidad de acreedores. Es causal de nulidad la incompetencia del juez o su soborno. WOLFGANG: Historia del Derecho Romano. no todo el patrimonio. 321 . 4. 604 Maximiano Erfázuriz Eguiguren BIBLIOGRAFÍA Cabe aún el apremio personal. en el caso. pues basta alegar la nulidad como excepción ante la actio iudicati. si el deudor es o parece ser insolvente. 1. Barcelona. URSICINIO: Curso de Derecho Romano. DE AVILA MARTEL.2. que se liquida por ¿I procedimiento de la distractio bonorum que ya vimos. Segunda edición. por ejemplo. 1955. Juan Miquel. 1962.3. Organización Judicial y Procedimiento Civil. que serán vendidos en remate si persiste en no pagar. Si se trata del pago de una suma de dinero se procede a embargarle bienes. o seguir un litigio especial sobre "si hay o no sentencia". t. éstos pueden obtener una missio in posse-ssionem de todo el patrimonio. ALAMIRO: Derecho Romano. Trad.2. del deudor insolvente que no hace cesión de bienes o que está privado de ese beneficio por haber caí^o en insolvencia por mala fe o administración imprudente. Ed. 1981. NULIDAD Si la sentencia adolece de algún vicio de nulidad no es necesario apelar. 7» edición.

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