MANUAL DE DERECHO ROMANO

De los Bienes De las Obligaciones De las Fuentes de las Obligaciones De la Sucesión por Causa de Muerte Derecho Procesal Romano
ERRAZURI2 EGUIGUREN Tomo II EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE A. COSAS Unas son de DERECHO DIVINO y otras de DERECHO HUMANO. Manual de Derecho Romano. De los bienes 9 1.3. SANTAS Son los muros y las puertas de las ciudades. "Sanctae", porque quienes las violan reciben una "sandio". La sanción que protege los muros y las puertas de las ciudades es la pena de muerte. Precisamente Rómulo mató a Remo por haber violado el Término o límite de la recién fundada Roma. También las leyes se consideran santas. De ahí que una de sus partes sea la sanción, que indica la pena aplicable en caso de incumplimiento. Las leyes fueron siempre santas en la antigüedad. Recordemos la leyenda escrita en el peñasco de las Termopilas: "Viajero, ve a decir a Esparta que aquí hemos muertos por defender sus leyes".

1. DE DERECHO DIVINO Son de derecho divino las cosas sagradas, las religiosas y las santas. Están fuera del comercio humano y respecto de ellas no puede efectuarse ningún acto jurídico. 1.1. SAGRADAS Son las cosas que se han consagrado al culto divino por medio de una ley o de un senadoconsulto, como los templos. Para que un templo o un vaso sea sagrado, debe consagrarse. Ello implica una ceremonia de consagración. 1

1.2. RELIGIOSAS Son los terrenos donde se enterraba a los muertos, siempre que fuera un terreno propio, o ajeno con el consentimiento del dueño del suelo. 2. DE DERECHO HUMANO Todas las demás son de derecho humano. Las cosas de derecho humano admiten varias clasificaciones: 2.1. COMUNES Son las que no pertenecen a nadie y su uso es común a todos los hombres. Así el agua, el aire, el mar, la orilla del mar. 2.2. PUBLICAS Son aquellas que pertenecen al pueblo romano, esto es, a la comunidad organizada. Son los ríos, los puertos, las vías públicas, etc. 2.3. UNIVERSITATIS Son las cosas que integran el patrimonio de una comunidad. Quedan afectas al uso de sus miembros. Son los teatros, foros, baños públicos y las plazas. La ciudad, la comunidad es la dueña de las cosas universitatis. 2.4. PRIVADAS Son aquellas cosas que forman parte del patrimonio de los particulares, que se pueden enajenar o adquirir. 2.5. COSAS CORPORALES E INCORPORALES Son corporales las que se pueden tocar. Por ejemplo un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata. Se les llamó corporales porque tenían un corpus. Son incorporales las que no se pueden tocar y consisten en derechos. Así, una herencia, un usufructo, una obligación cualquiera. Para el acreedor de la obligación hay un derecho, cosa incorporal. No importa que aquello sobre lo que recae el derecho sea una cosa corporal. El derecho es incorporal. Los filósofos estoicos dijeron que existían sólo las cosas corporales. Las incorporales "no existen sino que se entienden". Así, a las corporales las llamaban cosas y a las incorporales, derechos. Las cosas corporales se dividen, a su vez, en: Muebles e inmuebles; mancipi y nec mancipi; fungibles y no fungibles; consumibles y no consumibles; divisibles e indivisibles; simples y compuestas; nullius y derelictae; principales y accesorias. Comenzaremos por las primeras: muebles e inmuebles. N*- Son cosas muebles las que se pueden trasladar de un lugar a otro sin que pierdan su individualidad, como un cenicero, un caballo, una mesa, un esclavo. Son cosas inmuebles las que no se pueden trasladar, como los árboles, los edificios, el suelo. Tanto las cosas muebles como las inmuebles admiten, a su vez, una subclasificación. 2.5.1. Cosas muebles Son las que pueden trasladarse de un lugar a otro: 2.5.1.1. Semovientes se

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Son aquellas que se pueden mover por sí mismas, que pueden desplazar sin que intervenga una fuerza extraña a ellas. Así, por ejemplo, un caballo, un esclavo. / 2.5.1.2. Inanimadas Son aquellas que se pueden trasladar, pero no tienen vida propia sino que alguien debe moverlas, como una mesa, una silla, un cenicero, un anillo, un libro. 2.5.2. Cosas inmuebles Son las que no pueden trasladarse de un lugar a otro. Hay diversas clases de inmuebles: // 2.5.2.1. Inmuebles por naturaleza / Como los edificios, el suelo. La naturaleza misma les ha dado el carácter de inmuebles. Entre los inmuebles por naturaleza conviene distinguir los fundos provinciales de los fundos itálicos Estos últimos son, en principio, los que están dentro de la península itálica. Son susceptibles de propiedad privada. Los provinciales pertenecen al pueblo romano, pero pueden ser arrendados a los particulares. Con Diocleciano desaparece la distinción y todos son susceptibles de propiedad privada. "La mayoría estima que el suelo provincial o es del dominio del pueblo romano, o lo es del César, por lo que se considera que nosotros sólo podemos tener la posesión o el usufructo del mismo. .." (Gayo, II, 7). Es así como durante muchos años sólo existió propiedad privada sobre el suelo itálico. 2.5.2.2. Inmuebles por adherencia durante el derecho clásico. Justiniano termina con ella en 531 D.C/Ulpiano dice que son cosas mancipi las siguientes: los fundos y casas ubicadas en la península itálica; las servidumbres rústicas o rurales sobre dichos fundos; los esclavos y animales de tiro y carga como los bueyes, los caballos, las muías, los elefantes domesticados.

Son aquellas cosas muebles por naturaleza, pero que al adherirse a un inmueble forman parte indisoluble de él y no pueden separarse sin grave detrimento de la cosa. Así ocurre, por ejemplo, con los ladrillos puestos en una casa./ 2.5.2.3. Inmuebles por destinación XSon aquellos muebles por naturaleza que se hacen inmuebles al ser destinados al cultivo de un inmueble. Así sucede, por ejemplo, con los arados o animales destinados a ese, fin. Se transforman en inmuebles por destinación mancipi 2.5.3. Cosas Son las que podían adquirirse por mancipado. /La distinción entre cosas mancipi y nec mancipi habría tenido su origen en que las primeras eran las más apreciadas por estar unidas en cierta forma al trabajo de la tierra.^Por eso, para transferirse el dominio de ellas se requería de modos solemnes/ la mancipatio o la in iure cessio. Si no se utilizaba alguno de los modos indicados, la cosa mancipi continuaba perteneciendo al mismo dueño. Por ejemplo, si se entregaba un esclavo, haciéndose tradición de él y no se utilizaban la mancipatio ni la in iure cessio, el esclavo seguía siendo de propiedad del que lo entregó, con las consecuencias que veremos más adelante. La distinción entre cosas mancipi y nec mancipi ya existía en tiempos de la ley de las XII Tablas. Tuvo gran importancia

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2.5.4. Cosas nec mancipi /Son todas las demás, fuera de las mencionadas. El dominio de las cosas nec mancipi se transfería por "traditio". La "traditio" consistía en la simple entrega de la cosa al que deseaba adquirir el dominio, al accipiens, acompañada de la intención de hacer dueño al adquirente, lo que se reflejaba en la justa causa traditionis, como se verá oportunamente. Se requería, por cierto, que el "tradens" fuera dueño de la cosa que entregaba. Como la "tradttio" requería de la entrega de la cosa, se entiende que las cosas incorporales o derechos no pudieron transferirse por "traditio". La enumeración de las cosas mancipi es taxativa. No hay más que las mencionadas. Sorprende, sin embargo, que las servidumbres rústicas -que son cosas incorporales— hayan sido consideradas cosas mancipi (y, por tanto, corporales), según Gayo, II, 17. 2.5.5. Cosas fungibles Se caracterizan porque pueden sustituirse unas por otras / sin tomar en cuenta su individualidad sino su cantidad, peso, medida y número. Así, son fungibles el vino, el dinero, el trigo, el aceite, etc. Quien debe una cosa genérica debe devolver igual número de sujetos de la especie que recibió, de la misma calidad. Cosas no fungibles Son las que se identifican por su individualidad; intervienen en un acto jurídico como individuales. Se les llama especies o cuerpos ciertos. Típico ejemplo de cosa fungible es el dinero. En cambio una, moneda de colección es no fungible. Una cosa puede ser no fungible, bien por su naturaleza, bien por la voluntad de las partes. Es no fungible por naturaleza el cuadro Las Meninas, de Velázquez; el fundo Cornelíano; el esclavo Stico. Es no fungible por voluntad de las partes una oveja marcada, dentro de un rebaño. La diferencia fundamental entre unas y otras está en que, mientras las cosas fungibles pueden reemplazarse unas por otras, las no fungibles son irreemp'azables/ \/23.1. Cosas consumibles Son las que se destruyen con el primer uso. La consumíbi-lidad puede ser tanto física (como la fruta) o jurídica (como el dinero). La fruta se consume físicamente al primer uso. El dinero, en cambio, se consume jurídicamente porque se emplea transfiriéndolo. Se dice que a las cosas consumibles se da el uso adecuado a su naturaleza consumiéndolas. - 2.5.8. Cosas no consumibles Son las que no se destruyen al primer uso como un anillo, una bandeja, una casa, un caballo. La consumibilidad depende exclusivamente de la naturaleza de la cosa. Lo normal será que las cosas fungibles sean también consumibles. Puede ocurrir que no sea así: una torta muy artística solicitada a su dueño para adornar una mesa con cargo de restituirla terminada la comida. 2.5.9. Cosas divisibles Son las que divididas, cada fracción conserva la misma función que el todo: una suma de dinero, una cantidad de vino, etc. 4

2.5.10. Cosas indivisibles Son las que no se pueden dividir sin que se produzca destrucción de la cosa o disminuya su valor: una estatua, un edificio, un libro. La divisibilidad de una cosa puede ser tanto física como intelectual .o de cuota. La cosa es físicamente divisible cuando se la puede dividir, separar en partes conservando su individualidad cada una de ellas: un rebaño de ovejas, una cantidad de dinero o de trigo. En cambio es físicamente indivisible cuando la división física de la cosa importa destrucción de la misma: una oveja, un caballo, una bandeja de plata. La cosa es intelectualmente divisible cuando es posible que sobre ella tengan derechos dos o más personas. Así, por ejemplo, varias personas pueden ser copropietarios de una misma cosa. Cada una de ellas tiene una cuota de dominio sobre la cosa. Puede disponer de esa cuota libremente, sin consulta a las otras. En un comienzo en Roma, si varias personas eran copropietarias debían actuar de acuerdo. No podía una enajenar su derecho. Hay cosas que no admiten división ni siquiera intelectual o de cuota: una servidumbre, por ejemplo. Afirmar que una cosa es indivisible, consiste en que no puede dividirse ni física ni intelectualmente o por cuotas. Así, por ejemplo, es indivisible una servidumbre. 2.5.11. Cosas simples 1 Con cosas simples las constituidas por un solo elemento: una piedra, un animal, un vaso. 2.5.12. Cosas compuestas Son las que están formadas por varios elementos simples: una casa, un buque. 2.6 RES NULL1US Y RES DEREUCTAE 2.6.1. Res nullius Son las cosas que nunca han tenido dueño, como las conchas de la playa. 2.6.2. Res derelictae Son las cosas abandonadas por su dueño, como el diario que se deja en la plaza después de leído. 2.7. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS 2.7.1. Cosa principal Es la que tiene existencia independiente y sin relación a otra, como un fundo, un perro, una mesa. 2.7.2. Cosa accesoria Es la que requiere de una principal para existir. Por ejemplo, la prenda. Requiere de una obligación principal a la que debe estar unida para que exista; el marco en relación a un cuadro. Antes de estudiar las cosas incorporales, digamos algo sobre los frutos, que son cosas accesorias respecto de aquello que los produce, que es cosa principal. 17 Manual de Derecho Romano. De los bienes /Frutos: Son los rendimientos periódicos de una cosa, sin detrimento de su sustancia,/según su naturaleza y el destino natural de la cosa.

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/ Se afirma que debe ser sin detrimento o menoscabo de su sustancia en el sentido de que no debe sufrir menoscabo la cosa misma, pues si se va agotando con su explotación estaremos frente a un producto y no a un fruto/ También se ha señalado que los rendimientos deben ser de acuerdo a la naturaleza y destino natural de la cosa para que sea fruto. Así, por ejemplo, si se da en usufructo el trabajo de una esclava, los frutos a que tendrá derecho el usufructuario serán el resultado de ese trabajo. Pero sí la esclava tiene hijos, esos hijos pertenecerán al amo y no al usufructuario porque la esclava fue destinada naturalmente a trabajar y el usufructuario sólo tendrá derecho al fruto de ese trabajo. Hay que distinguir entre los frutos y los productos. •El producto de una cosa va ocasionando el deterioro de la misma. Así, una mina de sal. Su explotación produce un des gaste, un menoscabo de la mina Los frutos pueden ser naturales o civiles. Son frutos naturales los que se producen por un proceso natural, con o sin intervención del hombre (cosechas, lana, leche, etc.), pero no los partos de las esclavas. Así, una persona que tiene una esclava ajena no se hace dueña de los esclavos que uazcan. Estos pertenecerán al dueño de la esclava. Son frutos avíleselas rentas periódicas que se cobraban por el uso de una cosa, por ejemplo, las rentas de arrendamiento. Y Los frutos naturales pueden encontrarse en distintas situaciones. El estado en que se encuentren tiene gran importancia, como lo veremos más adelante. Por el momento, basta señalar que pueden estar: a) pendientes, los adheridos a la cosa que los produce, como una fruta mientras está en el árbol; b) separados de la cosa que los produce, por cualquier causa; c) percibidos, si se han recolectado; d) no percibidos por negligencia del propietario de la cosa que los produce, y e) consumidos^cuando los consumió el propietario de la cosa productiva o los enajenó. Especial importancia reviste la clasificación de los frutos en pendientes, percibidos y consumidos. 2.8. COSAS INCORPORALES Son las que no se pueden tocar. Constituyen meros derechos. Así, una herencia, un usufructo. Las cosas incorporales admiten varias clasificaciones porque hay diversas clases de derechos. Asi, pueden ser derechos de familia (como las tutelas y cúratelas), derechos reales, personales y otros. La clasificación más importante es la que distingue los derechos reales de los derechos personales. 1. CONCEPTO 1.1. DERECHO REAL , Es el que se tiene sobre una cosa sin relación a determinada persona/Así por ejemplo, el dominio. La relación del propietario con la cosa que le pertenece es directa. Paulo es dueño

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Así./ /' En cambio.de su caballo.2. se puede contraer la obligación para cumplirla más adelante. el objeto puede no existir sino esperarse que exista. cuasidelitos.000 sestercios. En el derecho personal. Por eso se dice que el sujeto pasivo de un derecho real es toda la comunidad. en cambio. Mario es acreedor de Marcelo por la suma de 1. que estudiaremos en detalle en su oportunidad.000 sestercios no es directa sino a través del deudor. DERECHOS REALES Vimos que la clasificación más importante de las cosas incorporales es la que distingue entre derechos reales y personales. pueden ejercerse contra cualquiera que perturbe su ejercicio. El típico caso de derechos personales que emanan de la ley es la obligación de pagar impuestos. se originan a través de las llamadas fuentes de las obligaciones. DIFERENCIAS 2. por un hecho suyo o la sola disposición de la ley. 7 . EN CUANTO A SU ORIGEN Los derechos reales se constituyen a través de modos especiales. EN CUANTO A LA RELACIÓN V Como se vio. han contraído la obligación correlativa. porque le vendió un esclavo. Los derechos personales están protegidos por acciones in personam. Este es el único sujeto pasivo.2. el titular (que se llama acreedor) sólo puede reclamar su derecho al deudor. el derecho a exigir de alguien una suma de dinero. 1. y no porque la obligación correlativa haya emanado de ese contribuyente. cuasicontratos. Por lo mismo. Antes de estudiar cada uno de los derechos reales y pasar luego a los derechos personales u obligaciones.3. Estas son: contratos. sino porque h propia ley así lo establece. EN CUANTO A SU PROTECCIÓN Los derechos reales están protegidos por acciones in rem. y sólo pueden exigirse al deudor que se obligó. Marcelo. Se llaman IURA IN RE porque se hacen valer mediante acciones reales. El fiscal sólo puede reclamarlos del contribuyente. en la cosa. Como el derecho personal es una prestación. B. La relación de Mario con los 1. en el derecho real la relación del sujeto con la cosa es directa. Y 2. ley y pactos sancionados. EN CUANTO AL OBJETO ' Sólo es posible tener un derecho real sobre algo que existe al momento de constituirse el derecho. 2. DERECHO PERSONAL / Se llama también obligación. El titular de un derecho real que se vea perturbado en el ejercicio de su derecho. puede reclamar la cosa de manos de quien esté. examinaremos las diferencias entre ambos: \2. delitos.1. Ese dinero Mario sólo puede cobrarlo a Marcelo. Los personales.4. Es aquel que sólo puede exigirse de ciertas personas que. No necesita de intermediarios para ejercer su derecho de dominio. tratándose de un derecho personal. por ejemplo. 2. siendo la relación indirecta.

Los romanos. Estos dioses no podían ser adorados más que por ella. CONCEPTO 2. La idea de propiedad privada arrancaba de la religión. hipoteca y herencia. a diferencia de otros pueblos de la antigüe-áad. eran de su propiedad.1. No se edificaba para la vida de un solo hombre sino para la familia. siendo propietaria de la tumba. DOMINIO O PROPIEDAD 1. sólo a ella protegían. por lo menos. siempre tuvieron profundamente arraigada la idea de propiedad privada. la familia y el derecho de propiedad. En un comienzo el derecho de propiedad no estuvo garantizado por las leyes sino por la religión. enfiteusis. •Cada familia tenía su hogar y sus antepasados. servidumbres. superficie. EN CUANTO AL NUMERO Los derechos reales son limitados: dominio. para lo cual comenzaremos por su clasificación. Ahora estudiaremos los derechos reales. C. Habrá tantos como obligaciones sea posible imaginar. uso. A la primitiva cabana de tierra o de madera sucedió muy luego la casa de piedra. 8 . habitación.El número de derechos personales es ilimitado. El suelo donde reposan los muertos es inalienable e imprescriptible. Se establece una estrecha relación entre el suelo y la familia. cuyas futuras generaciones debían permanecer en la misma morada. DERECHOS REALES: BIENES Absolutos: propiedad o dominio 1 Urbanas Usufructo Uso Servidumbres Rústicas prediales Limitados lura tn re aliena (derechos en teosa ajena) DERECHOS REALES De uso y goce I [Habitación Servidumbres personales De garantía Superficie Enfiteusis Prenda [Hipoteca 1.5. aunque este último se discute. el hogar al suelo. usufructo. prenda. La familia está ligada al hogar. Tres conceptos tenían los romanos muy dentro de sí: la religión doméstica. La ley romana exige que si una familia vende el campo donde está su tumba siga.

como separado de la cosa en que recaía. para reparar los acueductos de Roma o para el restablecimiento de una vía pública. pudiendo hacer lo que mejor le parezca. al parecer. que en caso de deuda no se permitió que el acreedor confiscare la propiedad a su deudor para pagarse. no conocieron como principio la expropiación por causa de utilidad pública. En definitiva. con su persona de la deuda. cuando fue posible enajenar. No decían. pues la tierra no puede separarse de la familia. Es evidente que en esta época estaba permitida la venta de la propiedad. Era el poder del dominus o jefe de la casa que se ejerce sobre la casa misma y sobre los que en ella viven. aunque se en cuentran ciertos casos en que los particulares han sido expropiados por interés general. a veces la ley puede imponerle ciertas restricciones. e según fuero" (Título XXVIII. los fundos itálicos requerían de modos especiales para transferir su dominio. Este cerco no era un muro de piedra sino una faja de tierra de algunos metros de ancho que debía permanecer sin ser cultivada y que el arado jamás debía tocar. debiendo dejar libre un espacio de dos pies y medio. El derecho romano señala algunas: a) La ley de las XII Tablas prohibe al propietario cultivar su campo o edificar hasta la línea divisoria de los fundos vecinos. podemg^jfinna^auetTaralosromanosel dominio o propiedad erafjelj^¿^^4¿^¿^fi¿fló^^^^^^^Tg?5 En Las Siete Partidas Alfonso X El Sabioaerm^lapropiecfacr diciendo que "señorío es poder que orne ha en su cosa de fazer della. Si bien el propietario tiene sobre su cosa un poder absoluto. De los bienes 23 Los romanos no conocieron el concepto de derecho de dominio. pertenecía a la religión. por ejemplo. ley I). de un cerco que lo separase claramente de los dominios de otras familias. c) Los romanos. el propietario puede conceder a otras personas algunas de las ventajas de que goza respecto 9 . La ley romana lo declaraba imprescriptible. por ejemplo. todo parece indicar que en los primeros tiempos de Roma la tierra no se podía enajenar. El derecho del propietario de una cosa se identificaba con la cosa misma. Tan inviolable era el derecho de propiedad. directamente. como se verá. Sólo conocemos el derecho romano a partir de la ley de las XII Tablas. Este espacio era sagrado. "Pablo tiene derecho de dominio sobre el esclavo" sino que se afirmaba. Manual de Derecho Romano. Sin embargo. en los primeros tiempos. no su tierra. "el esclavo pertenece a Pablo" La palabra "dominio" proviene de dominus.Cada campo debía estar rodeado. El deudor. e en ella lo que quisiere según Dios. responde con su cuerpo. b) El propietario de un fundo debe abstenerse de hacer tra bajos que puedan cambiar el curso de las aguas de lluvia o puedan dañar a los fundos superiores o inferiores. Por último. Aún más. al igual que las casas. La importancia que se daba a la propiedad en la antigua Roma era tan grande.

se llaman servidumbres. Este se fundaba en el transcurso del tiempo y en otros requisitos que estudiaremos más adelante. el propietario quiritario podía entablar en su contra la acción reivindicatoría y quitársela. Por tanto.2. Propiedad quintaría {/ Era la única verdadera propiedad. o peregrino^ con ius commercii que adquiriese una cosa mancipi de acuerdo & alguno de los modos de adquirir contemplados en el derecho civil romano. el pretor la protegió.2. La religión lo prohibía porque no podía tener parte en el suelo religioso de la ciudad. Los otros modos. pero no era propietario quiritario sino bonitano. al propietario bonitario si era privado de la cosa antes de que se cumpliera el plazo para adquirirla por usucapión. 1. CLASES DE PROPIEDAD 1. De los bienes que hubiese pagado por ella. aunli 25 Manual de Derecho Romano. no hacían al adquirente propietario quiritario. también contra otras personas.24 Maximiano Errázuriz Eguiguren de la cosa. tenía la acción publiciana para recuperarla de quien la tuviera. no daban la única y verdadera propiedad. El problema se le presentaba.2.1. Propiedad "pretoriana" o "bonitaria" /fSi bien no fue verdadera propiedad. Era propietario quiritario el ciudadano romano. iura in re aliena. No hubo otra propiedad protegida por la acción reivindicatoría/ Esta acción era la que tenía el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño y. no se hacía verdadero dueño de ella. eventualmente. Precisamente. contemplados en el ius gentium. El que la había adquirido la tenía in bonis. separados de la propiedad. la publiciana. podiíamos decir que era la "acción reivindicatoría del propietario bonitario". Gayo formula una clara distinción entre la propiedad qui-ritaria y la propiedad bonitaria cuando dice que "debemos advertir que entre los extranieros sólo existe una clase de 10 . Él sistema operaba del siguiente modo: como el propietario bonitario no había lecibido la cosa del quiritano de acuerdo a alguno de los modos de transferir el dominio contemplados en el derecho civil romano. Su protección obedece al deseo de evitar una injusticia. En esta forma. si una persona adquiría una cosa por un modo no contemplado en el derecho civil romano. Pero era también una acción "ficticia" porque se basaba en una suposición: en la suposición de que el tiempo de la usucapión se había cumplido. Por lo mismo no se permitía al extranjero heredar al ciudadano ni éste podía heredar a aquél porque cualquier transmisión de bienes importaba la transmisión de un culto. entre sus bienes. •^k 1. / Si el propietario bonitano era privado de la cosa. tienen derechos reales sobre cosa ajena. Por eso era una acción real. El que no era ciudadano. Esos derechos reales. sólo se hacía propietario quiritano por un modo de adquirir llamado usucapión. para protegerlo. entonces. y tan imposible era al ciudadano realizar el culto del extranjero como a éste efectuar el culto de un ciudadano romano.2. Aquellos a quienes concede estos atributos. En efecto. el pretor le dio esta acción ficticia. el extranjero no podía tener la propiedad quiritaria.

es necesario recurrir a cualquiera de los cinco modos prescritos por el ius civile: manápatio. que era común de los otros pueblos. b) Para adquirir la propiedad quiritaria. y a medida que se fue acentuando el comercio de los romanos con los extranjeros. de allí deriva el término propiedad bonitaria. De los bienes 27 el magistrado los protegió dándoles acciones ficticias. Frente a ella. Aquí se puede apreciar con claridad que el dominio quiritario es propio del ius civile. apareció más evidente que la simple relación real. 40). ocupación o accesión. Justiniano pone término a la distinción entre propiedad quiritaria y bonitaria. adjudicado « ley. la acciónpubliciana//« rem. ' Manual de Derecho Romano. del derecho particular de los romanos. También se le llamó pretoriana. los modos por los 26 Maximiano Errázuriz Eguiguren cuales. que emana del ius civile: la acción reivindicatoría. son: a) La propiedad quiritaria es propia del ius chile. Este derecho era usual también antiguamente en el pueblo romano: o se era dueño de acuerdo con el dsrecho de los quirites (ex iure Quiritium dominus) o no se era considerado propietario. no tenía las mismas características que el dominio quíritario y aquí sobrevino la duplicidad: a las cosas que se detentaban de acuerdo con el ius gentium. En efecto. era posible que un peregrino se viera privado de alguna cosa suya. para establecer una sola especie de propiedad. in iure cessio. cuyo uso parece haber sido impuesto por los juristas bizantinos.se puede transferir la propiedad quiritaria se pueden considerar como rezagos de ritos religiosos.3. y'< 1. esto es. cuando reclamaban en Roma cosas de su propiedad. de tal modo que alguien puede ser dueño de acuerdo con el derecho de los quirites y otro tener la misma cosa "in bonis" (II. en cambio la propiedad bonitaria se puede adquirir por cual quiera de los modos del ius gentium o del derecho natural: tradición. los romanos las refieren simplemente como "teniéndolas entre los bienes" (in bonis habere). pero posteriormente se admitió una d visión del dominio. c) La propiedad quiritaria está protegida por una acción in rem. la propie dad bonitaria es propia del ius gentium. desde el punto de vista jurídico.2. en cambio para proteger la propiedad bonitaria —ex iusta causea. ya que desde muy antiguo la relación de perte-♦ nencia de persona a cosa estuvo fundada en circunstancias religiosas y en creencias primitivas. Como no era propietario quiritario. Propiedad peregrina / Si bien los peregrinos tampoco podían tener el dominio quiritario. hubo que recurrir a la creación pretoriana. no tenía ninguna acción proporcionada por el ius civile para reclamar la cosa de manos de quien 11 . Las diferencias fundamentales entre la propiedad quiritaria y la propiedad bonitaria. ya que se considera que o se es dueño (dominus) de una cosa o no se lo tiene por tal.dominio. aún más. usucapió.

Esta concesión sobre los predios provinciales dada a los particulares se llamó propiedad provinciaVTj . Puede consistir en consumirla materialmente. 1. Eso no lo priva de seguir siendo propietario de ella. fundos itálicos/Respecto de los provinciales. Puede ocurrir. El propietario de una cosa puede desprenderse del tus utendi y del tus fruendi. En efecto. es Manual de Derecho Romano. como ^cuando se la enajena o se transforma (un terreno seco se destina a represa). recordemos que los particulares hasta Diocleciano sólo podían tener dominio sobre los.3. 1. pero no dominio. ius fruendi y ius abutendi.estuviera/Fue así como el magistrado le dio acciones ficticias para proteger esta especie de propiedad/ Era una utilis reivindicatio fundada en la presunción de ser el dueño peregrino ciudadano romano.4. los romanos sacaron esta consecuencia: no puede transmitirse ad tempus. si a la cosa se da un uso distinto. únicamente se concedía a los particulares ciertos beneficios como viso.2. 1. sean éstos naturales o civiles. FACULTADES DEL DERECHO DE DOMINIO Hemos visto que el dominio es "el más amplio señorío sobre una cosa". que el propietario no tenga todos los derechos sobre una cosa. Ius fruendi Consiste en aprovechar los frutos de la cosa.3.1. Propiedad provincial Las propiedades ubicadas en las provincias pertenecían al pueblo romano. Por eso se puede hablar de propiedad provincial. 1 4. 1. sin embargo. sin que se destruya/ En consecuencia. derecho de usar. Puede darse el caso de que.propiedad. El ius fruendi comprende los frutos. furtum usus. aprovechamiento. gozar y disponer/Algunos agregan una cuarta facultad: la de poseer.2. No los productos. o consumirla jurídicamente. se incurre en hurto de uso.3. pero necesariamente debe conservar el tus abutendi La propiedad privada del ius utendi y del ius fruendi se llama nuda. goce.3. Ius abutendi /Consiste en la facultad de disponer de la cosa. otras personas ejerzan sobre la cosa alguno de los derechos que en 28 Maximiano Errázurk Eguiguren circunstancias normales pertenecen al propietario. que pertenecían al pueblo romano. como cuando se la destruye al comerla o quemándola.3. Este señorío comprende tres facultades: ius utendi. Sin embargo. 1. sólo cabe hablar de ius utendi respecto de las cosas no consumibles. en la medida que conserve una facultad en particular: la de disponer de la cosa. los particulares pueden tener de-íechos sobre estos inmuebles. De los bienes 29 12 . como si se pide un caballo de carrera y se le pone arado. Ius utendi /Consiste en dar a la cosa el uso adecuado a su naturaleza. De ahí la importancia de que veamos qué facultades comprende este "amplio señorío" del dueño sobre las cosas que le pertenecen. juntamente con el dueño. EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD De la perpetuidad del derecho de propiedad.

Lo mismo el que adopta a un sui iuris que tiene patrimonio o el que adquiere bienes a través de una bonorum vendido. pues el adquirente queda como propietario. la adquisición del domi nio puede ser a título universal o a título particular. Así. Los terceros no tienen por qué pagar las consecuencias. necesariamente. que a la llegada de cierto plazo. de una manera temporal y revocable. Puede que la adquisición se produzca. es un modo de adquirir tnortis causa. la adquisición puede ser originaria o derivaj tiva. si se cumple determinada condición. La sucesión por causa de muerte.decir. c) Según se reciba el dominio de otra persona o comience en el adquirente. En cambio el legatario. que recibe determinados bienes del causante. Al vencimiento del plazo o cumplida la condición. vuelva la propiedad de pleno derecho. b) Según se adquiera la totalidad del patrimonio de una per sona o sólo determinados bienes. el antiguo propietario puede deducir una acción personal a objeto de forzar al adquirente a transferirle la propiedad. la propiedad fno vuelve a poder del enajenante de pleno derecho. pero la propiedad pasa al adquirente de una manera absoluta. por una cláusula agregada a la enajenación. transferencia de dominio. la adquisición puede ser entre vivos o por causa de muerte. por ejemplo. No estaban destinados a adquirir el dominio. in iure cessio o tradición. la persona que cede a otra la propiedad de una cosa no puede establecer. Lo mismo el que recibe una cosa cualquiera por mancipado. en cambio. el que recibe una herencia sólo con deudas. el heredero adquiere a título universal. adquiere a título particular. y para hacer cumplir la voluntad de las partes. Cuando la propiedad se transmite con una cláusula de esta naturaleza. puede gravarla con derechos reales en beneficio de los terceros. en principio. A fines del siglo II de nuestra era se admite que la propiedad pueda ser transferida ad tempus y que en el día fijado vuelva a ser. 30 Maximiano Errázuriz Eguiguren Así. Este sistema concilia perfectamente el respeto de la voluntad de las partes con el interés de los terceros. tiene que hacerlo con los gravámenes que afectan a la cosa. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO ' /Son modos de adquirir el dominio aquellos hechos jurídicos aptos para adquirirlo. desde luego. o bien. según el punto de vista que se considere. El adquirente. en los modos de adquirir el dominio debe haber. Para los romanos la sucesión por causa de muerte.5. por ejemplo. /Los modos de adquirir el dominio pueden agruparse en diversas categorías. En otras palabras. La manapatio o la traditio son modos de adquirir entre vivos. cuenta con la actio reivindicatio. es válida. Son modos de adquirir el dominio originarios la ocu13 . pero puede que no ocurra. la con-ventio in manu y la adrogatio no eran modos de adquirir. íJíl. de pleno derecho. a) Según se adquiera el dominio en vida del que lo transfiere o después de su muerte. Si más tarde se ve obligado a volver a transferirla al enajenante. del antiguo propietario que. investido de una propiedad perpetua e irrevocable. Sólo se encuentra revocada la causa de su adquisición. En cambio.

la usucapió. Los modos de adquirir del ius civile sólo pueden emplearlos quienes sean ciudadanos romanos. de aquellos que per31 Manual de Derecho Romano De los bienes tenecen al derecho de gentes. 4/ 2. porque se efectuaba a través de un acto oral y ritual en presencia de cinco testigos y un librepens o sostenedor de la balanza. tus gendum. cuyo valor venía. la mancipado o la in iure cessio. con él. MANCIPATIO Consistió. Por eso al comienzo no se podían adquirir inmuebles por mancipado. para continuar luego con los que corresponden al derecho de gentes. la adjudicado y la ley. Ya nos referiremos 14 . la acción reivindicatoría para defender su dominio. En presencia de la cosa el adquirente (mancipio accipiens) se apodera de ella. tus civile. sino en lingotes de cobre sin amonedar. cabrá en varias de las clasificaciones señaladas y también en alguna de las que se indican a continuación. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO / CIVIL y/ 2. Y solemne. Es el precio. A través de ellos se adquiere la propiedad quiritaria. "Derecho Romano Privado". el mancipio accitiens adquiere el dominio quiritario y.pación o la usucapión. porque consistía en el cambio de la cosa por el precio. en un comienzo. Si el mancipante era propietario de la cosa. la accesión y la tradición Algunos autores no distinguen entre ocupación y accesión sino que consideran a esta última como una forma o variante de la primera. la in iure cessio. La cosa vendida tenía que estar presente. pág.1. Son modos de adquirir del derecho civil la mancipado.determinado por su peso" (Max Kosa. en la venta real y solemne de una res mancipi. Ese metal se entrega al vendedor. delante del propietario de la misma (mancipio dans). Por cierto que cualquiera que sea el modo de adquirir que se emplee. "La 32 Maximiano Errázuriz Eguiguren intervención de la balanza y de su portador (como perito imparcial) nos remonta a los tiempos en que el dinero en Roma no consistía aún en monedas. Examinaremos primero cada uno de los modos de adquirir del derecho civil. En cambio son modos derivativos la tradición. Son modos de adquirir del derecho de gentes la ocupación. 41). Ello se debe a que cada una atiende a un punto de vista diferente. Las obligaciones no se perfeccionaban por un acuerdo previo sino en el momento en que se cambiaba la cosa por el precio. d) La clasificación más importante distingue los modos de ad quirir del derecho civil. En ese instante se pesa un metal en una balanza de platillos. Son los únicos que permiten adquirir el verdadero dominio de las cosas. Real. Todos debían ser púberes y gozar del ius commercium. A estos últimos Gayo los llama "de derecho natural".

También se empleaba la mancipatio para crear la manus y el mancipium sobre una persona libre. el dinero sólo figuraba como precio simbólico. pago. cuando el metal fue reemolazado por monedas. etc. los latinos y los peregrinos con ius cornmercium. extendiéndose también este procedimiento a la transmisión del conjunto de un patrimon'o. La mancipatio era el modo ordinario de enajenar las res mancipi. Por la mancipatio pueden adquirir la propiedad civil los ciudadanos. como lo haría si la reivindicara. Así. Más tarde. ante el magistrado. Pone la mano sobre la cosa y el magistrado pregunta al cedente si se opone. El magistrado pronuncia su addictio y el demandante queda como propietario. reconocía la pretensión del demandante en la fase in iure. La primera se llamaba in iure. de origen penal. Para exigirle el cumplimiento de esta obligación. donación. Esta conjessio in iure del demandado permitía que el magistrado dictase una addiclio. constituyendo un modo de testar en vigor hacia fines de la República: el testamento per aes et libram.a ella. Las partes se ponían de acuerdo previamente en que una transferirá a la otra un bien por cualquier causa (venta. Justiniano lo sustituyó por la tradición. La segunda. Surgió como una forma de adquirir una res mancipi a cambio de metal. El dinero se pesa. Si bien será más comprensible cuando se haya estudiado el derecho procesal romano. La otra. pueden intervenir como adquirentes en representación de sus padres y de sus amos. aplicado a una res nec mancipi no producía ningún efecto. IN IURE CESSIO Este modo de adquirir el dominio tuvo un curioso origen. el accipiens dispuso de una acción llamada actio autoritatis.2. apud indicem. los juicios en Roma tenían lugar en dos instancias.). la mancipatio es anterior a la aparición de la moneda. el demandado por el propietario de una cosa que ejercía su acción reivindicatoría. pero jamás como enajenantes. ante el juez. 15 . que resolvía el litigio. respectivamente. es indispensable dar algunas nociones de él para entender la in iure cessio. dándole el dominio de la cosa al demandante y terminando así el litigio/^ Más tarde. que conocía la pretensión del demandante. Manual de Derecho Romano. La estudiaremos más adelante. la jurisprudencia aprovechó el efecto de la con-fessto in iure para elaborar un modo de adquirir llamado in iure cessio (cesión ante el tribunal del magistrado). >f 2.) y van donde el magistrado/' El que va a adquirir reclama la cosa como suya. Al parecer. Como puede deducirse. etc. En cuanto a los hijos de familia y a los esclavos. De los bienes 33 Para terminar con este modo de adquirir. Naturalmente que este modo de adquirir exige que la cosa de que se trata esté presente. el vendedor debía pagar el doble del metal que pesó el librepens. la mancipatio dejó de ser una compra real para convertirse en un modo de adquirir el dominio por cualquier causa adecuada (pago. No se cuenta. Una ante un magistrado. El enajenante acepta la pretensión del demandante y reconoce su derecho en la fase in iure. El precio real podía existir o faltar. Durante una época. donación. Pero si el vendedor no era dueño de la cosa y el verdadero dueño ejercía contra el accipiens la acción reivindicatoría y lo despojaba de la cosa. ' A veces.

Debe ser ad usucapionem. a tenerla in bonis y también a ser tuya de acuerdo con el derecho de los quirites. Más tarde se extendió a oíros casos. Algunos cambiaron con Justiniano. salvo aquellas cuya usucapión se prohibe. propio de los ciudadanos romanos o de los extranjeros con tus commercium. no se pueden usucapir las cosas robadas. Gayo dice que "en efecto. Mediante la usucapión se obtiene el dominio quiritario de una cosa cuando ésta es adquirida por alguien de quien no es su propietario. 34 Maxímiano Ertázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. se considera que esta cosa está entre tus bienes (in bonis tuis). o también cuando se adquiere una res mancipi de su propietario. mal podrá hacer ajena una cosa que no le pertenece. 2. II. 2. /a. por haber poseído una cosa durante cierto tiempo y concurriendo los demás requisitos exigidos. Requisitos En el período clásico hubo requisitos relativos al objeto.Por este modo se pueden adquirir cosas mancipi y nec mancipi. los fundos / provinciales o las cosas poseídas con violencia.3.3. cuando el mancipado dans (el que transfiere el dominio) no era dueño de la cosa transferida. a la posesión y al tiempo. De los bienes 35 La in iure cessio cayó en desuso ya en el período clásico y Justiniano la suprimió en las fuentes clásicas. pero por mera traditio. pero permanecerá mía de acuerdo al derecho de los quirites hasta que poseyéndola tú llegues a usucapirla.2. Este modo tuvo su origen como complemento de la man-cipatio. es decir. Por la usucapión se mancipa una cosa propia. si respecto de una res mancipi yo no te la he mancipado ni cedido in iure. Si no es dueño. b. apta para adquirir el dominio por usucapión. Permite adquirir la propiedad qui-ritaria. tal como si ella te hubiera sido emancipada o cedida in iure" (Gayo. 41). aquellas susceptibles de dominio quiritario. Concepto Es un modo de adquirir el dominio.1. En cuanto al objeto: pueden adquirirse por usucapión todas las cosas reivindicables. USUCAPIÓ 2. De esta manera.3. Por cierto que la adquisición del dominio dependerá de que el enajenante sea dueño de la cosa. 16 . sino que simplemente te hago traditio de ella. ya que luego que completes la usucapió comienzas a tener el pleno derecho sobre la cosa. En cuanto a la posesión: debe reunir varios requisitos.

si la res derelictae se adquiere por usucapión. Aunque es discutible. como. Por ejemplo. debe aceptarse que el ocupante adquiere sólo la propiedad bonítaria de la cosa. siempre que se cumplan los demás requisitos de la usucapión. El legado vindicatorio consiste en que el testa dor deja ciertos bienes a algunas personas sin instituirlas he rederas. la que da al poseedor la apariencia de un dominio justificado. no procede la "usucapió". Son justas causas de posesión 1) Las que son justas causas para que la tradición peí mita adquirir el dominio cuando faltó algún requisito para que la tradición lo transfiera. a veces. sean "mancipi" o "nec mancipi". 43). por ejemplo. si hay objetos que no son del causante. Debe existir una justa causa de posesión. se hizo tradición de una cosa mancipi. aunque alguien posea una cosa ajena con la máxima buena fe. se tendrá la propiedad quiritaria. se dice que la posesión es de buena fe. II. . 3) El legado vindicatorio cuando el testador lega algo que no le pertenece. ' Dice Gayo que "sin embargo. En tal caso el accipiens podrá adquirir el dominio por usucapión porque ha habido una justa causa de posesión. ya que si se sostiene que una res derelictae se adquiere por ocupación. Para algunos autores las res derelictae se adquieren por ocupación y no por usucapión. en cambio. pero el donante no es dueño. Cuando ha habido justa causa para adquirir la posesión. 4) La herencia. De los bienes 37 '2) El abandono""3e~tnra~CDSa"que quedo* por tanto. siempre que las recibamos de buena fe. Por ejemplo. creyendo que aquel que nos hiciera la "traditio" era el verdadero dueño" (Gayo." A este respecto dice Gayo que "hay también otras cosas respecto de las cuales nos compete la "usucapió": aquellas que nos han sido dadas por "traditio" por un "no dueño" (non a dominio). Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Son justas causas aquellos hechos o circunstancias que preceden a la posesión y que permiten que ésta se transforme en propiedad por el transcurso del tiempo. Es importante cuál de las dos teorías se adopte. derelictae. si se hace entrega o tradición de una cosa en virtud de un pacto de donación.Es posesión ad usucapionem la que proviene de justa causa. '—■ . si se posee una cosa robada o 17 . que requería de un modo del derecho civil para que se produjera la transferencia del dominio.

Esto es consecuencia del hecho que se mire al momento de iniciarse la posesión para determinar si es de buena fe o de mala fe. además. La compraventa es. si una persona recibe un esclavo por tradición y cree que el esclavo es de propiedad del tradens. según el dueño residirri n nr fn h prHnr'a dd La posesión durante el tiempo necesario para adquirir el dominio por usucapión debe ser ininterrumpida. si cuando comenzó a poseer estaba de mala fe y creyó que el esclavo no era del tradens. cuando sabe que su causante no es propietario. la de los fundos y la de los edificios. De los bienes 39 18 . La típica posesión de buena fe es la que proviene de la compraventa.y la buena fe. Si comenzó de buena fe se entenderá que siempre fue de buena fe. Para determinar si la posesión es de buena fe o de mala fe se atiende al momento en que se inicia. una justa causa de posesión. podrá adquirirlo por usucapión y llegar a ser propietario quiritario del esclavo. aunque después que comenzó a poseerlo sepa que no pertenecía al tradens. en cambio. La buena fe consistió en la creencia de ser realmente dueño de la cosa.Con Justiniano. quien aprehende una cosa abandonada por dfi c. Carece de mala fe el propietario bonitano a quien el propietario quiritario de una cosa transmitió ésta por simple traditio. Hay mala fides cuando el adquirente conoce la causa que impide que su adquisición sea justa. 45). La bona fides antigua no coincide exactamente con el concepto moderno de buena fe. aún sabiendo que no ha sido llamado a heredar.poseída por la violencia. Así está dispuesj. Amplió a tres años el plazo ne usucapión para los muebles y a diez o veinte años para los nmuebles. . 38 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Por el contrario. Justiniano separó como elementos distintos la justa causa -en adelante. II.-. cuanto al tiempo: en la época clásica es de dos años para_ los inmuebles y de uno para los muebles/1 xa usucapió de las cosas muebles se cumple al año. aunque ésta se pierda mientras se posee la cosa. debe ser de buena fe. aunque durante el transcurso de ella sepa que el tradens era propietario quiritario del esclavo. nunca podrá adquirir su dominio quiritario por usucapión. ya que la ley de las XII Tablas prohibe la "usucapió" de las cosas robadas y la leves Iulia y Plautia la de las cosas poseídas con violencia" (Gayo. Por ejemplo. No importa que la buena fe se haya perdido durante el transcurso de la posesión._yjnst'niann cambia los plazos. que durante el período clásico aparecían fundidas bajo el requisito de justa causa. al segando año. el que se adueña de cosas pertenecientes a una herencia yacente. . justo título. En el ejemplo anterior.

3. actualmente) vendía un fundo que se le había dado en garantía prendaria.2. Si así no lo hacía. recuperar una cosa que ha dejado de pertenecerle. consecuentemente. Marco Aurelio da acción criminal —crimen expilatae hereditatis. [Interrupción y suspensión A este respecto debemos distinguir entre la interrupción y la suspensión. No hace perder el tiempo transcurrido. cuyo cumplimiento quedaba entregado a la buena fe (fiducia) del acreedor. sin justo título ni buena fe. en cambio. la transfería a su acreedor por mancipatio o in iure cessio. El heredero pretoriano puede recuperar las cosas usucapidas pro herede haciendo uso del interdicto quorum bonorum Adriano da el mismo efecto a la hereditatios petitio. 2U Usureceptio La usureceptio es una forma de usucapión en virtud de la cual un antiguo propietario puede.4. Una vez que desaparece la circunstancia que motivó la suspensión. La suspensión. cuando una persona quería garantizar una obligación con una cosa de su patrimonio. por ejemplo. El acueido de devolución se llamaba pacto de fiducia. b) Usus ex praediatura Si el Emperador o el Príncipe (el Estado. La institución cae en desuso por el debilitamiento en el culto de los sacra privata y por la reglamentación de medios legales eficaces que permitieron a los acreedores del causante forzar al heredero a aceptar o repudiar la herencia. Ellos fueron la usucapió pro herede y la usureceptio.3. Hay dos formas de usureceptio: la usureceptio fiducia y la usureceptio ex praediatura. Interrumpe la posesión la pérdida de la cosa o la demanda del dueño de la misma para recuperarla. Usucapió pro herede y usureceptio (retrousucapión) En el derecho antiguo y en el clásico hubo dos casos de adquisición del dominio por usucapión. el antiguo propietario podía recuperar su dominio después de poseeerlo durante dos años. continúa el cómputo. el verdadero dueño de la cosa cuya propiedad se está adquiriendo por usucapión sea menor de edad y no pueda. La demanda reinvin-dkatoria interrumpió la usucapión a partir de Justiniano. pactando el acreedor que le devolvería a su deudor cuando éste pagara la obligación caucionada. la ley permitió a cualquier ciudadano capaz de ser heredero tomar posesión de los bienes hereditarios y adquirir al cabo de un año el derecho de herencia y.contra el que de mala fe toma posesión de los bienes de una herencia. Bajo Justiniano la institución ha desaparecido. a) Usureceptio fiducia En el derecho romano antiguo. I 2. La interrupción produce el efecto de hacer perder todo el tiempo transcurrido desde que se comenzó a poseer hasta el momento en que se produjo la interrupción. los bienes dejados por el causante. fuera mueble o inmueble. sin justo título ni buena fe. el tenedor recuperaba el dominio de la cosa después de poseerla durante un año. 1° Usucapió pro herede Con el objeto de forzar al heredero voluntario a aceptar la herencia y continuar así el culto doméstico. no tiene el mismo efecto. Sólo paraliza el cómputo del plazo de usucapión. en 19 . Suspende la posesión la circunstancia de que.3.

Esta diferencia de plazo se debía a que resultaba más difícil al concesionario que vivía fuera de la ciudad accionar contra el poseedor que al que vivía en ella. Es un modo del derecho civil de adquirir el dominio.consecuencia. iniciar acciones destinadas a recuperar la cosa porque no está sujeto a patria potestad ni a tutela. Maximiano Errázuriz Eguiguten desde que se le nombre tutor continúa corriendo el plazo de usucapión en su contra. [Praescriptio longi temporis I Si bien la usucapión no tenía lugar respecto de los fundos / provinciales. para ello se creó la praescriptio longi temporis. a la segunda le aprovecha la posesión de buena fe que llevaba el anterior poseedor.3. El i poseedor de un fundo provincial podía enfrentarse al concesio-I nario de ese fundo provincial y conservar su posesión invocando la praescriptio longi temporis. Para invocar esta prescripción de largo tiempo el poseedor del fundo provincial debía haberlo poseído durante diez años. \ 20 . Para ello. En cambio. De los bienes 41 i 2. pudiendo completar en esta forma el plazo de diez o de veinte años para oponer la praescriptio longi temporis Justiniano consolidó en una sola institución la usucapió y la praescriptio longi temporis. sino la defensa que se otorgó al poseedor de un fundo provincial que era perturbado por el concesionario. que1 hace el juez de las cosas que antes estaban en común. Mientras había 'comunidad. Los adjudicatarios adquieren la propiedad quiritaria. Es importante resaltar que si una cosa se transfiere a otra persona y la primera estaba adquiriendo por usucapión.5. Desde entonces se llamó usucapió a la usucapió de muebles^ praescriptio longi temporis a la de inmuebles. cada comunero será dueño individual de las cosas comunes que se le hayan adjudicado. Como se ve. El actual poseedor puede sumar su tiempo de posesión al de anteriores poseedores que también hayan estado de buena fe y reúnan los demás requisitos. Es también un modo de adquirir el dominio quiritario. permitiendo la adquisición del dominio de inmuebles y no limitando la praescriptio longi temporis a la defensa de la posesión frente al concesionario. ¡el juez ha sido previamente facultado por las partes para dividir ¡y asignar las cosas que estaban en copropiedad. o durante veinte. ADJUDICATIO / * I Consiste en la asignación particular. todos eran dueños de todo. 40. a cada comunero. Por A ejemplo. sino ue transformándola en un modo de adquirir el dominio de inmue-iles. Pronunciada la adju-dicatio del juez. 2.4. si el concesionario residía dentro de la ciudad. X Manual de Derecho Romano. si vivía fuera de ella. el dueño del terreno donde se descubre un tesoro \ tiene derecho a la mitad. no fue un modo de adquirir el dominio. La praescriptio longi temporis permite la accesio possessio-nis.

por ejemplo. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO ¿ DE GENTES S La ocupación.-•*. Incluso se permitía la caza de animales do-f mesticados si habían vuelto al estado salvaje.aí. ^ . Si el cazador le causa daño debe res ponder de éstos en virtud de la ley Aquilia. No se adquiría la verdadera propiedad de las cosas sino que éstas quedaban in bonis entre los bienes del adquirente. con el objeto de apropiarse de ella. co-j mo las gallinas. \.: Los únicos animales que se podían cazar eran las llamadas! "bestias feroces". — """ 3. Eran los únicos que podían emplear los no ciudadanos para adquirir esa especie de propiedad. j Otra norma que regía la caza se refiere al lugar dond? podía practicarse. será de nuevo de quien la ocupe. j No se permitió nunca la caza de animales domésticos. ya que ha cesado ' de ser nuestro. "si aprehende mos una bestia feroz o un ave o un pez. ya que si se evade de la misma y recupera la libertad j natural. 67). desde ese instante se hace nuestro. sin perjuicio de que la bestia cazada le pertenece. 3. OCUPACIÓN Es un modo de adquirir el dominio que pertenece al derecho de gentes y que consiste en la aprehensión de una cosa que 42 Maximiano Errázuriz Eguiguren no tiene dueño.¡ todia. fuera propio o ajeno.a y a ia pesca. r' . 3. llamada propiedad bonitaria. Los animales podían cazarse en cualquier lugar.1. dice Gayo j di. pero el propietario del fundo ajenp puede prohibir la entrada. o cuando aun estando j en nuestra presencia resulte difícil perseguirlo". no importa de qué\ manera fuera capturado. I 21 . accesión y tradición pertenecían al derecho de gentes.1.Así terminamos de examinar los modos del derecho civil de i adquirir el dominio. Veremos las clases de ocupación. \ y se considera nuestro mientras esté sometido a nuestra cus.1. El que se apoderaba de un anii mal doméstico cometía hurto. La caza y la pesca En lo que se refiere a la caza y a la pesca. Se considera que ha recuperado la libertad j cuando se ha evadido de nuestra vista. — . J utilizables por los que no eran ciudadanos romanos y no poseían_^/ el tus commercium. nullius o derelictae. Veremos ahora los del derecho de gentes. "si aprehende-j«~ „„ ^i^^ a LO.

en cambio. ^ 3. por lo que no tiene ' propietario. En cuanto a los animales que van y vuelven.1. desde el momento que pierden el ánimo de regresar dejan de ser nuestros y pertenecen a cualquiera que los ocupe. que pertenece proporcionalmente a los propietarios ribereños. Esta ^ polución acogió también Justiniano. como las palomas y las abejas.2. 44 Maximiano Errázuriz Eguiguren ^~Jí 3. las cosas capturadas al enemigo no se consideran nuestras hasta que se encuentren en un lugar seguro. también se adquieren por ocupación. Mientras no se le aprehendiera. con la salvedad de las características propias de este modo de ocupación de peces. 43 Manual de Derecho Romano De los bienes El otro principio que rigió la caza se refiere a la obligación de retener el animal y tenerlo bajo nuestro control.5.1. Sin embargo.i do. Algunos sostenían que bastaba perseguir al animal herido. Si se escapa vuelve a ser una "res nullius" y cualquiera puede apoderarse de él. Además de lo anterior. En un comienzo. la mitad era para el Fisco o la V.Hubo discusión respecto de la propiedad del animal herido que huía. Si el enemigo nos las arrebata perdemos la propiedad. Los muebles capturados en las batallas también deben ser entregados por los soldados porque en caso contrario.4. ciudad. No sucede lo mismo con la isla nacida en el río. sin perder su rastro. Las cosas capturadas al enemigo se consideran res nulliü /para los efectos de permitir la adquisición de su dominio po: ocupación. y mientras ello ocurría. Los inmuebles tomados al enemigo pertenecen al "populus '. 22 . Más tarde se estableció que la mitad correspondería ( al descubridor del tesoro y la otra mitad al propietario del fun. Las cosas encontradas en las costas del mar Las perlas.j quisicíón por usucapión de un fundo lleva aparejada la adquiJ sición del dominio del tesoro que en el fundo se encontrare / escondido. pero pertenece al primero que la /ocupa. son condenados a restituir el cuadruplo. La pesca se rigió por principios semejantes.1. de modo que la ad. cualquiera podía cogerlo legítimamente. Si el terreno era público. / 3. debemos distinguir entre los muebles e inmuebles. Se considera que han perdido el hábito de volver cuando se acostumbraban a no regresar. el que poseía un fundo se entendía que poseía también el tesoro que había en él. además de perseguir al animal se requería su aprehensión. El --~-"i________— i Se conoce con el nombre de "tesoro" un antiguo depósito de dinero del que no existe memoria. Para otros. Los soldados pueden conservar para sí únicamente aquellas cosas que el Emperador los autorice. nadie podía apropiárselo. La ocupación bélica También se rige por determinados principios. La isla'üaáda en el mar Es muy poco frecuente. piedras preciosas y demás objetos que se descubran.

XCCrSlON/ Es un modo de adquirir el do'ii'hio del derecho de gentes jen virtud del cual ejjjueño de una cosa principal se hace dueño de lo que ella produce o de lo que a ella se junta.1. Justi-niano puso término a esta distinción y permitió que se 23 . Por eso para los sabinianos no hay ocupación. va adquiriendo el cauce del río por ocuj ción a medida que Lis aguas van dejándolo seco. habido una tradición a persona incierta. Mucho se discutió acerca del momento en que una cosa entendía abandonada por su dueño. De acuerdo con lo expresado por Gayo. el dueño de un árbol se hate dueño también de los ftutos que pioduzca. Es por ello que vulgarmente se dice que se acrece por aluvión cuando el agregado es tan insensible que nuestros ojos no han podido percibirlo" (II. De ahí que para los proculeyanos haya ocupación. por estar señalados. El aluvión 3. el dueño de un terreno que bordea un tío se hace dueño de la paite ptoporcional del río que desocupen las aguas. Para los sabinianos. Se considera agre gado por aluvión aquello que un río va añadiendo a un campo nuestro de manera tan paulatina que no podemos estimar la cantidad que va acreciendo en cada momento determinado. para que haya aluvión se requiere: a. se hace nuestro en virtud del mismo derecho. si bien hav que aclarar que para algunos la accesión no es un modo especial de adquirir el dominio sino una forma de ocupación. De ahí que no se pueda hablar de aluvión en el caso de un estanque o de un lago.1 La ocupación de "res derelicta/" Sabemos que res derelictae son las cosas abandonadas por Su dueño. a medida que crecen.Manual de Derecho Romano De los bienes 45 / 3 2. En efecto. sino que entienden que ha.1. sostenen que el dueño del áibol ^e va haciendo dueño de los frutos por ocupación. Así pot ejemplo. Los proculeyanos decían que la propiedad de la cosa se perdía en el momento en que el ocupante se apropiaba de ella. 70).2. Que los fundos ribereños no tengan otros límites que los naturales. Lo mismo el propietario ribereño. cuyas aguas se encuentran estancadas y no son corrientes. Los principales casos de accesión son: 3. aun cuando los propios ribereños o un tercero puedan adquirirla por ocupación. etc. Esta última solución/ acogió Justiniano.6. Que un río arrastre limo u otras substancias a consecuencia de la corriente y las vaya depositando en la parte inferior de un terreno. la propiedad de la cosa se perdía desde que el dueño se desprende de ella. pues si los límites han sido trazados por los agrimensores. quien pone el ejemplo del cónsul o del pretoj jjue arrojan monedas al pueblo sin saber quién las va a tomai Dice Gayo que "aquello que se nos agrega por aluvión. 46 Maximiano Errázuríz Eguiguren b. la zona que se agrega por aluvión queda fuera. Veremos diversos casos de accesión.

ha isla nacida al medio de un río Pertenece en común a todos los que poseen fundos en ambas riberas. pero si no está al medio del río. etc. :. Por cierto que en todas estas situaciones la cosa prin-cial pertenece a uno y la accesoria a otro.6. ya que se hacen públicas. 3. Sobre este punto las tradicionales escuelas de los proculeyanos y sabinianos tampoco estuvieron de acuerdo.2. 24 . / 3. porque hay un principio que dice que lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal y la tierra se considera como principal respecto de lo que en ella se siembre. cualquiera fuere la naturaleza de los límites de los predios ribereños. 3. pertenece a los que tengan ios fundos ubicados en la orilla más próxima.4. Especificación o nova especie Consiste en la creación de un bien diferente por transformación de la materia prima.2. el aluvión es lento y paulatino. ¿al dueño de la materia prima o al que hace la especificación? Son casos de accesión de una cosa mueble a otra también mueble. en cambio los terrenos por donde pase el nuevo curso se pierden para sus propietarios.5. De los bienes fundo y los árboles arrastrados echaron raíces. [El "alveus derelictus" Se produce cuandó~~el río "abandona su lecho siguiendo otro curso. Que los sedimentos fueran dejados de modo insensible y paulatino. pero si el fragmento de tierra se unió indisolublemente al 47 Manual de Derecho Romano. Si no fuera así no se plantearía ningún problema. Esto. II. la unión de un bordado a una tela. plante o construya. con un bloque de cemento se hace una estatua o de un trozo de madera una nave o con las uvas se hace vino.2. entonces son del propietario del fundo que los recibió.2. El lecho dejado por el río puede ser adquirido por accesión por los propietarios ribereños.2. "Si el río ha arrastrado una parte de tu fundo y la ha llevado al predio mío. 3. La avulsión se diferencia del aluvión en que mientras la avulsión es violenta. esa parte se mantiene tuya" (Gayo. La regla general es que cualquier cosa arrastrada por el río violentamente sigue perteneciendo al propietario de ella. Tiene lugar cuando la fuerza de un río arrastra violentamente un fragmento de terreno u otra cosa como árboles o plantas de un fundo superior y los agrega a un fundo inferior. Por ejemplo.— > V Aquí no se adquiere el dominio por accesión. sino cuando la tierra desprendida se adhiere para siempre al nuevo fundo.pudieran adquirir por accesión los terrenos agregados por aluvión. Edificación en suelo ajeno Lo que se construya en suelo ajeno pertenece al dueño de la tierra. El problema está en determinar cuál es la cosa principal y cuál la accesoria. ¿A quién pertenece el nuevo bien?. Otros casos serían la unión de dos objetos del mismo metal. 71).

que si tú u otro me han substraído la tabla. Ahora bien. en efecto. se preguntaban los sabinianos. podrías repelerme con la "exceptio doli mdi". en cambio. pero debe pagar los gastos de la escritura). se concede una acción útil al que escribió. II. la materia prima se extinguió y por ello también 25 . etc. Pero si no se pueden separar ambas cosas. si ha sido poseedor de buena fe. En definitiva. 78). O si con oro. paralizando la acción reivindicatoría deducida por el dueño del papiro. y en tal caso si no pago el valor de la pintura. Es evidente. Estos sostienen que el dueño de la materia prima tiene una acción contra el que le hurtó la cosa. el propietario de lo accesorio puede separar la rueda del carro y luego reclamarla mediante la reí vindicado. Si el papiro está en poder de su dueño. tú reclamas como tuyo el cuadro sin pagar el precio de la tabla. si poseyéndolo yo. De los bienes En la creación de otras nuevas especies se recurre a la razón natural. a su valor comercial. el aceite. como por ejemplo. ¿Qué vale más?. el dueño de éste tiene la excepción de dolo malo. en que el dueño del pergamino se hace dueño de la escritura. porque se trata de una escritura en letras doradas redactada en un papiro ajeno. un cuadro. ''Pero si en una tabla mía otro ha pintado. plata o madera ajenos se hace una cadena. lo que no impediría el ejercicio de una "rondictio". ¿a quién pertenece? Los sabinianos dicen que la nueva especie pertenece al dueño de la materia. me compete la acción de hurto. el trigo. por ejemplo. si el papiro está en poder de quien lo escribió. decían ellos. Para los sabinianos. atendían a la calidad de la cosa. el problema jurídico está centrado en otro aspecto. podría oponerte la "exceptio doli mdi". se ha seguido la solución inversa (a la escritura en papiro ajeno. ellas pueden dar lugar a una "condictio" contra los ladrones. si no paga el valor del papiro. Si lo accesorio se puede separar de lo principal. Se trata de saber si se extingu'ó o no la materia prima. Los sabinianos sostienen que el mármol con que se hizo la estatua continúa siendo el mármol primitivo. además. podrá oponer la exceptio doli para que se le pague el valor de la escritura. Los proculeyanos. Los proculeyanos sostienen que pertenece al que hizo la especie nueva. al menos. sin que para justificar tal divergencia se haya dado una razón idónea". en este caso se ha dicho mejor que es la tabla la que accede a la pintura. según esta regla. ¿la nueva especie o la materia prima? Esa es la principal. 49 Manual de Derecho Romano. pues si bien es cierto que no se pueden reinvindicar las cosas extinguidas.48 Maximiano Errázuriz Eguiguren Para los proculeyanos. la cosa principal era la de mayor volumen. por ejemplo. una argolla o una nave. "actio furti" (Gayo. una rueda que se añadió a un carro ajeno. aceite o trigo la pregunta es a quién pertenece el vino. aceitunas o espigas ajenas hace vino. pero si eres tú quien lo posee es lógico que se deba darme contra ti una acción útil. de modo que. Así el que con uvas. dicen que como se fabricó una cosa nueva. la de mayor valor. El principio general es que el dueño de lo principal es también dueño de lo accesorio que se le ha unido.

de modo que pertenece al que hizo la especificación o nova especie. ya que el comprador o el donatario se quedarán definitivamente con la cosa comprada o donada. entonces sí que será apto. Si ello era posible. en cambio. pues la acción no daría resultados. para permitir la transferencia del dominio no servirá para adquirirlo. la controversia se vería más clara en el ejercicio de la rei vindicatio. 3. recogida más tarde por Justiniano. Hubo otros que sostuvieron una tesis diferente. durante la república. Concepto La tradición es un modo del derecho de gentes de adquirir el dominio que consiste en la entrega que hace el dueño de una cosa nec mancipi a otra persona. Cualquier acto de entrega no constituye 26 . Si el título fue. y por la otra. el dueño de la materia prima se hacía dueño también de la nueva especie. podía volver al lingote primitivo. fundiéndola. mediante la tra-ditio se adquiere sólo la propiedad bonitaria. En los primeros tiempos la tradición sirvió a los ciudadanos romanos para adquirir la propiedad quiritaria de las cosas nec mancipi. puesto que el comodatario recibió la cosa sólo para usarla y luego debe restituirla al comodante.3. capacidad e intención de adquirirlo. TRADICIÓN 3. si se reivindica un trozo de género hay que indicar sus características (colores. habiendo por una parte facultad e intención de transferir el dominio. ya que para deducir esta acción hay que individualizar bien la cosa.desaparece el dominio que su titular tenía sobre ella. ya que las características de lo que se pretende reivindicar no coinciden con las del actual producto nuevo. Distinguieron si la materia con que se hizo la nueva especie podía volver o no al estado an50 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De los bienes 51 terior. una compraventa o una donación. Si la materia prima no podía volver al estado anterior (porque con las uvas se hizo vino o con el mármol se hizo una estatua). hay que dar las medidas del lingote. de modo que si se reivindica el oro primitivo. medidas) y en tales circunstancias. porque se trata de una cosa nueva. De esta manera. porque se trataba de una copa de oro que. el dueño de la cosa será el que hizo la especificación. ello sería un impedimento para el dueño de la materia prima.1. De lo anterior se desprende que para que la tradición transfiera el dominio debe reunir ciertos requisitos.3. Más tarde.

Debe haber justa causa traditionis 27 . En tal caso. 3. es mero tenedor.2. Para evitar esta injusticia. permitirá distinguir si esa entrega constituye o no tradición.5. por ejemplo. no el dominio.2. si bien no era verdadero dueño.3.2. se requiere: 3. los romanos die52 Maximiano Errázuriz Eguiguren ron al propietario bonitario dos herramientas. no puede hacerse tradición de cosas incorporales. Entrega de la cosa El tradens debe traspasar materialmente la cosa al accipiens. tendrá la acción reivindica toria. La acción publiciana. llamado TÍTULO. in iure cessio.1. s:no que se la donaron y pretenden quitársela mientras la adquiere por usucapión. Una para recuperar la cosa.3. el accipiens obtiene sólo la posesión de la cosa. el propietario bonitario se defendía contra el vendedor alegando que. si no la compró. el accipiens no se hace propietario verdadero de ella sino que la tiene "entre sus bienes". por ejemplo. Responde el título a la pregunta "por qué" entregó. Son los únicos modos contemplados en el derecho civil romano que dan la propiedad quiritaria. 3. cómo puede efectuarse la entrega. Cosa "nec mancipi" / Hemos visto que para adquirir el dominio de las cosas mancipi. Así. si era privado de ella. in bonis.3. para usarlo y luego restituirlo.2. pero no propietario del mismo. había recibido la cosa y pagado por ella. para defenderse de la acción reivindicatoría ejercida por el propietario quiritario: la exceptio reivindita et traditae (excepción de cosa vendida y entregada). la acción pub'iciana no prosperará cuando se deduzca contra el dueño si no fue éste quien entregó la cosa. si el título fue un contrato de comodato. usucapió o adjudicatio. ya estudiada. La sola entrega de una cosa no transforma a quien la recibe en propietario de ella.2. al estudiar las formas que puede revestir la tradición. Ya veremos. Sin embargo. 3.tradición. pero en caso alguno se hace dueño de la cosa en el acto de entrega.3.4. Nadie puede transferir a otro un derecho que no tiene. La otra.3. El acto que precede a la entrega. Así.2.3. se transforma en poseedor (de mala o de buena fe. Por último.2. Requisitos / El que entrega. Cosa corporal Como consiste en la entrega de una cosa. Podrá ejercerla en cualquier momento y quitarle la cosa al accipiens. debe recurrirse a la mancipatio. verdadera propiedad. El tradens debe ser dueño de la cosa Si no ocurre así. Mediante esta última. í.3. como no es apto 3. según sepa o no que el donante no era propietario). el tradens conservará el dominio quiritario y. quien recibe un caballo en comodato. La persona que recibe en donación un objeto que no pertenece al donante. se llama tradens ' El que recibe. Sólo por alguno de ellos se puede adquirir una cosa mancipi Si se entrega una cosa mancipi por tradición. la excepción general de dolo. accipiens/ Para que el accipiens adquiera el dominio. puede defenderse oponiendo la exceptio doli. en consecuencia.

para extinguir una obligación^' 3. Ya hemos dicho que la entrega. como cuando se entrega una cosa con la condición de devolverla. la causa de la entrega debe ser apta para provocar. Pero la obligación misma de las partes emanará del pronunciamiento de palabras solemnes.3.3.2.3. Venta y tradición Conviene dejar muy en claro que ni la venta ni contrato alguno transfieren el dominio. Aunque.3. Causas justas ' Conducen a adquirir el dominio las siguientes justas causas: 3.3. Emptio. la donación entre cónyuges no es justa causa porque está prohibida. La tradición.3. Donatio.4.4. por cierto. Por ejemplo.3. sin embargo. de la causa sino de la forma. Manual de Derecho Romano. Solutio.5. Sin embargo. Simbólica.5. si quien la recibió no realiza una con traprestación equivalente. que sea apto para transferirlo. a diferencia de los llamados actos abstractos. 3. Creditum. El vendedor no está obligado a transferir el dominio sino que a garantizar la posesión tranquila y pacífica de la cosa por el comprador o accipiens.3. 3. 3. la transferencia del dominio. Dos. Formas de tradición La entrega de la cosa en la tradición puede ser real o simbólica. como cuando se entrega al marido la cosa pro metida en dote. que ciertos actos se revisten de una forma o solemnidad tales que su eficacia no depende.3. como cuando se entrega algo que se ha vendido/ Se diferencia de la entrega anterior en que mientras en la solutio el tradens debe. 3.1. en la emptio no sucede lo mismo.3. por sí sola. Para que haya transferencia de dominio se requieren un modo de adquirir y una justa causa traditionís.La. 54 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. Es real cuando se entrega la cosa misma. necesariamente. en los siguientes casos: 28 . 3. causa es el antecedente que produce un hecho. el fuego respecto del humo o el agua respecto de lo húmedo. el pronunciamiento de esas palabras será efecto de antecedentes previos. un contrato verbis como la stipulatio. Para que pueda producirse la transferencia del dominio se requiere que ese acto previo sea de tal naturaleza (como una donación o una compraventa). no conduce necesariamente a la transferencia de la propiedad.3. en cambio. es un acto causal.3.3.3. la obligación nace del solo pronunciamiento de ciertas palabras solemnes. sin contraprestación. como resultado. Así. ser dueño de la cosa. Son los llamados actos abstractos. como cuando se entrega lo que se debe. ya. Sus consecuencias dependerán del acto que precede a la entrega. Para que haya tradición. No de algún antecedente previo. De los bienes 53 Es efectivo. como cuando se entrega algo que se dona. Aquí.3.

Estos pueden ser de la misma naturaleza o de otra diversa. Por división 29 . entre vivos). Constitum possessorium. 4.4. Cuando concurren dos o más derechos de la misma naturaleza sobre una cosa. donación u otro acto traslaticio de dominio. De los bienes 57 4. en cambio. que consiste en el caso in verso. 3. Manual de Derecho Romano. pero sigue ocu pándola como mero tenedor. 55 Manual de Derecho Romano. como las llaves del granero. de un modo de transferir el dominio (modo de adquirir ínter vivos.2.5. son comunes. 56 Maximiano Errázuriz Eguiguren por cierto. dos o más derechos de dominio o de usufructo. como si el arrendatario compra la cosa y la sigue detentando como propietario. el usufructo y la servidumbre. EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD 4. Traditio brevi manu.2. CONDOMINIO El condominio consiste en que dos o más personas son propietarias de un mismo bien. El propietario de la cosa la transfiere. COPROPIEDAD O CONDOMINIO Es posible que sobre una misma cosa recaigan varios derechos reales. Son de la misma naturaleza.1. todos los bienes aportados en sociedad. Entre el nuevo adquirente y el enajenante se forma una comunidad. por ejemplo. La traditio ficta se emplea con frecuencia en la tradición de cosas inmuebles.2.2. 3. En una sociedad Cuando dos o más personas acuerdan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.3.5.5. Traditio longa manu.1.5. Traditio ficta. / 4. En tal caso.5. 4. por causa de muerte). También cuando varias personas adquieren de otra persona una cosa por compraventa. que consiste en mostrar lo que se entrega (un fundo).1.3.2.1.2. Veremos el condominio o copropiedad. consiste en entregar algo simbólico. seguido.3. se habla de copropiedad o de cousufructo o de co-uso.3. LA COMUNIDAD PUEDE TENER SU ORIGEN 4.3. En una adquisición conjunta Cuando varias personas heredan a otra o reciben un mismo bien o unos mismos bienes en conjunto (modo de adquirir mortis causa. que es la tradición sin traslado material de la cosa.3.5. etc. Los copropietarios se llaman comuneros.3. 4. 4. En una enajenación parcial de una cosa Cuando se enajena en favor de terceros parte de una cosa. De los bienes . 3. Son de distinta naturaleza.

la más importante fue la acción reivindicatoría. Por_confusión/de todas las cuotas Tiene lugar si. Concepto Es la que tiene el dueño de una cosa singular. Origen La reivindicalio exige la identificación de la cosa que se persigue. pueden enajenar la cosa todos de común acuerdo. En otras palabras.6.4. Después se extend'ó a otros casos. En lo que se refiere a ¡a facultad de disposición. El resultado práctico de este principio fue que los comuneros debían actuar por unanimidad. 4.Cualquier comunero puede pedir la división de la cosa común/ Si la comunidad tenía su origen en una herencia. por ejemplo. Si su origen era cualquiera otro. Cada dueño se consideraba propietario exclusivo de todo el bien.6. 58 Maximiano Errázuriz Eguiguren ■ 4. cada propietario era dueño de una cuota. 4. para que el poseedor de ella sea obligado a restituírsela.1. si bien también puede entablarse contra otras personas.6.5. La "reivindicado" es una acción "tn rem".. en una misma persona 4. Sin embargo. esto s:gnifica que los demás comuneros pueden oponerse a lo que qu era hacer uno de ellos. / El propietario quiritario tiene la acción rei vindicatoria.3. estimándose que la cosa se dividía en cuotas. DEFENSA DEL DERECHO DE DOMINIO El dominio estuvo protegido por acciones e interdictos posesorios. como todos los prop'etarios tienen el mismo derecho. Se puede pedir la restitución del esclavo Stico mediante reivindicado a cualquiera que lo tenga (acción real). Así. dos excepciones: si compró la cosa que 30 . la acción para dividirla era la actio familiae erciscundae. un comunero adquiere las cuotas de todos los demás.2. como se verá más adelante. de que no está en posesión. La acción es el derecho de perseguir en juicio )o que se nos debe. En cuando al uso. Entre las primeras. EL CONDOMINIO EN LA ÉPOCA ARCAICA En esta época. cualquiera puede oponerse a que la cosa la use otro comunero. EL CONDOMINIO EN LA ÉPOCA CLASICA Ss suoeró el concepto de propiedad exclusiva sobre la cosa de cada comunero. 4. es la que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño.1.6. El propietario bonitario tiene: Para defenderse del quiritario. 4. Esto significaba que cada comunero podría disponer de su cuota 1 bremente. 4. si éste intenta en su contra la rei vindicatio. sin estar sujeto a la prohibición de los otros. se hacía valer la actio comuni dividundo.2. el condominio nace en la propiedad de los bienes en común que heredan los hijos de un padre que ha fallecido. Acción reivindicatoría Esta acción se estudia también junto con el Derecho Procesal Romano.1. Hay dos categorías de acciones: "in rem" y las "tn perso-nam".1.

en favor del verdadero poseedor.6. la llamaron los antiguos intérpretes) cuando el demandante no había adquirido su derecho por un modo originario ya que tenía que demostrar.1. cuenta con la "exceptio rei vinditae et traditae" Si la adquirió a cualquier otro título (como do nación) tiene. la posesión de la cosa. Se admiten también en el Corpus Iuris dos posibles demandados. o bien por el interdicto quem fundum. Para recuperar la cosa de un tercero.5. La prueba es gravosa y complicada (prueba diabólica. y también contra el que dolosamente dejó de posee/antes de la litis contestado.6. que se estudiarán más adelante. ambas partes debían proporcionar las pruebas del derecho discutido. Contra quién se dirige La acción reivindicatoría se deduce contra quien posee la cosa. Después. sino que lo era también el que a él le transfirió la cosa y aquel de quien éste la recibió.tiene "in bonis". Estos simples detentadores deberán ejercer la laudado auctoris. por el juego de la doble apuesta. cualquiera que sea la naturaleza de tal tenencia.4. funcionario público. por ejemplo. llevaba al juez a decidir qué sacramentum era justum y cuál iniustum. por la contextura de la legis actio sacramento. la "exceptio doli" Para defenderse de un tercero que pretende perturbarlo er. previa la actio ad exhibendum. Prueba En el antiguo procedimiento de las legis actiones. aunque no sean real59 Manual de Derecho Romano. para que se siga contra él el pleito dando tiempo a que transcurra el plazo necesario para la usucapión.6. uno que tiene la cosa como arrendatario. Ello se hacía en el Derecho clásico por la orden de rem duci vel fem dada por el magistrado. Formalidades1 La acción se llevaba a cabo en el antiguo procedimiento de las legis actiones amoldándose a las formas de la legis actio 60 Maximiano Errázuriz Eguíguren sacramento in rem. tiene los interdictos posesorios. tiene la acción publíciana.1. 4. o hasta que la suma del tiempo durante el cual los precedentes propietarios tuvieron la cosa llenara el plazo necesario para usucapirla. la excepción general de dolo. la cual. 4.3. En el Derecho justinianeo. la rei vindicatio) por usucapión. De los bienes mente poseedores: el que se finge poseedor. según se tratase de una cosa mueble o inmueble. Si el demandado no contradecía la afirmación del demandante. En el Derecho justinianeo. antes de adquirir la propiedad quiritaria (y por lo tanto. y así sucesivamente hasta llegar a alguien que la hubiera adquirido por un modo originario. bastaban para lograr el mismo resultado. es decir. el juicio no continuaba y la cosa se entregaba al demandante. declarando en nombre de quién detentan la cosa. sí ésta era inmueble. no sólo que él era propietario. aunque se trate de un simple detentador carente de la possessio en el sentido más técnico y preciso de esta expresión. las atribuciones del juez.1. es sólo el demandante el que debe probar su dominio sobre la cosa. 4. asegurándose la restitución de la cosa por la vía 31 .

Las mejoras que una persona puede introducir a una cosa admiten una triple clasificación: necesarias. no siempre debe ser indemnizado por todas ellas. El poseedor de mala fe debe responder de los frutos pendientes. la reivindicatio se desarrollaba mediante la fórmula petitoria con cláusula arbitraria o también per sponsionem. lo absuelve. Así. porque el propietario de la cosa también habría tenido que realizarlas. por ejemplo. percibidos y consumidos. el poseedor de buena fe demandado y vencido tiene derecho a que le reembolsen las mejoras necesarias y útiles introducidas en la cosa. ejecutando la condena por la fuerza pública. Así. se siguen las siguientes normas: 1) Antes de la litis contéstatio: durante el derecho cláñco. es mejora necesaria la reparación del techo de una casa o el reemplazo de una rueda mala de un carro.1. 4. Es importante recordar que el juez. El de mala fe sólo tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias.indirecta de los praedes. Casos especiales 32 . Más tarde. respecto de las que no le corresponda indemnización. En caso contrario. La regla general es que. 2) Después de la litis contestatio: tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe responden de los frutos depen dientes. 4. dependerá de si éste es de buena fe o de mala fe para establecer qué mejoras debe indemnizarle al dueño de la cosa. por ejemplo. El que efectúa mejoras en cosa ajena. adornan la cosa o mejoran su calidad y aumentan su valor. cercar un fundo. Qué se restituye Si la acción reivindicatoria prospera. sin ser necesarias ni útiles. sólo podrá retirar los cuadros. alfombrar una casa o ponerle lámparas finas. el juez ordenará al demandado'restituir no sólo la cosa sino también los frutos. En el procedimiento formulario. lo condena en dinero. contribuyen a aumentar el valor de la cosa. A partir de Justiniano. Manual de Derecho Romano.6. Así. siempre procede indemnizar las mejoras necesarias. Así.1. En el Derecho justinianeo el juez condena in ipsam rem. 2° Son mejoras útiles aquellas que sin ser necesarias ni voluptuarias. Volviendo a la acción reivindicatoria.6. Si la ha cumplido. por ejemplo. útiles y voluptuarias.6. antes de condenar al demandado (pecuniariamente). y a través de la legis actio per ludicis postulationem.7. De los bienes 61 1? Son mejoras necesarias aquellas indispensables para el mantenimiento de la cosa. se introdujo la posibilidad de actuar basándose en una sponsio en la que uno de los litigantes prometía una suma de dinero si llegaba a probarse que él no era propietario. el que hizo una piscina y puso cuadros en una casa. Respecto de estos últimos. sólo conserva los consumidos. el poseedor de buena fe conserva los frutos percibidos y consumidos antes de la litis contestado. 3° Son mejoras voluptuarias aquellas que. puede retirarlas siempre que no se produzca detrimento de la cosa. verificará si éste cumplió la prestación reclamada por el actor. En lo que se refiere a las mejoras introducidas a la cosa por el poseedor. percibidos y consumidos antes de la litis conté statio. En general.

En caso de indefensio, esto es, de que el demandado no quiera cooperar, el demandante tenía otros recursos. 62 Maximiano Errá?unz Egmguren El interdictum quem jundum, si se trata de recuperar el inmueble; El iussum rem duci vel fern, si se reclama un bien que. está presente en el juicio. En los demás casos de indefensión, hubo que recurrir a la actio ad exhíbendum, que obliga al demandado a mostrar la cosa. Si no la exhibe, la condena es por el valor de la cosa Si la exhibe, la acción reivindicatoría queda en situación de ser deducida. Además de la acción reivindicatoría, el propietario tavo otras acciones. 4.6.2. Acción publíciana 4.6.2.1. Antecedentes. Concepto. El propietario quiritario tenía la reivindicatio puta recuperar la posesión de la cosa si la perdía. El propietario bonitario, en cambio, que estaba en vías de adquirir el dominio por usucapión, porque el que pretendió transferírselo no era el dueño de la cosa, si perdía la posesión no tenía cómo recuperarla. Es cierto que tenía los interdicto; posesorios, pero éstos no eran de origen pretoriano. Se hacía indispensable crear una acción que permitiera ejercerla a un poseedor en vías de usucapir con la misma eficacia que la reivindicatoría para el propietario. Fue así como el pretor Publio o Publicio creó la acción Publiciana, que se funda en la ficción de la usucapión cumplida. Acción publiciana era la que tenía el poseedor desposeído que estaba en vías de adquirir por usucapión, para recuperar la cosa de manos de quien estuviese. Es una reivindicatio ficticia. 63 Manual de Derecho Romano De los bienes 4.6.2.2. Ejercicio La acción publiciana podían ejercerla: | 1) El propietario bonitario. Al estudiar las diversas clases de ^ propiedades que existieron en Roma durante una época, veremos más en detalle qué era la propiedad bonitaria. Por el momento, digamos solamente que si un ciudadano romano pretendía enajenar ciertas cosas (mancipi) sin emplear alguno de los modos exigidos por el derecho civil para transferir el dominio de esas cosas (mancipatio o in iure cessio), ese ciudadano seguía siendo dueño de la cosa. Su contraparte no adquiría el dominio quiritario. No se hacía dueño sino que tenía la cosa "in bonis", entre sus bienes, pero sin ser propietario. Así, el enajenante -que seguía siendo dueño- podía pretender recuperar la cosa mediante la reivindicatio. Para impedir que triunfara, se permitió al propietario bonitario utilizar los interdictos posesorios y, si perdía la posesión de la cosa, recuperarla mediante esta acción reivindicatoría ficticia, que era la acción publiciana. No prosperaba, sin embargo, contra el verdadero dueño. v 2) El poseedor a quien hizo tradición de una cosa una persona que no fuese propietario, siempre que haya tenido justo título y buena fe. Después pudieron deducir la acción publiciana otras personas. 33

4.6.2.3. Requisitos para ejercerla Puede ejercer la acción publiciana todo poseedor siempre que haya estado en vías de adquirir por usucapión y se reúnan los siguientes requisitos: 1) Justo título y buena fe. Debe tratarse de un título traslaticio de dominio, como la compraventa, por ejemplo. Esto es, de un título que sea apto para transferir el do64 Maximiano Errázuriz Eguiguren minio. No lo es el arrendamiento ni el depósito ni el comodato. El arrendatario, depositario o comodatario jamás podrán llegar a adquirir por usucapión. Sí, en cambio, el comprador. 2) Cosa susceptible de ser adquirida por usucapión. No procede respecto de las cosas robadas. El ladrón no podrá jamás hacerse dueño de la cosa por usucapión. No está de buena fe. 3) El demandante debe haber poseído la cosa al menos un instante siquiera. 4.6.2.4. Efectos Como la acción publiciana era una reivindicatio ficticia, la condena también era pecuniaria. Podía ocurrir, sin embargo, que aun cuando ganara el demandante tuviese el demandado mejor título para quedarse con la cosa. De ahí que sea necesario hacer algunas distinciones previas. 1. Si el demandado era dueño de la cosa. En este caso el demandante nada obtenía con su acción publiciana. El demandado le opondría como excepción su calidad de propietario de la cosa. En el derecho clásico no ocurría lo mismo cuando la lucha era entre el que' tenía la cosa in bonis, propietario bonitarío y el propietario quiritario. La situación era ésta: el propietario de una cosa mancipt conseguía y el que recibió la cosa por tradición deducía la acción conseguía y el que recibió la cosa por tradición deducía la acción publiciana para recuperarla, el otro podía oponerle la excepción de dominio. Sin embargo, el demandante replicaría con la rei vinditae et traditae si hubo compraventa o con una réplica de dolo si hubo donación u otro título. Bajo Justiniano desaparece la propiedad bonitaria. 65 Manual de Derecho Romano De los bienes 2. Si el demandado era poseedor de mala fe. En este caso, por cierto que el demandante triunfará con la acción publi ciana. 3. Si ambos están en vías de usucapir: Si el conflicto es entre un poseedor de buena fe y un pro pietario bonitario que recibió la cosa por tradición éste triunfará siempre, sea demandante o demandado; — Si el conflicto es entre dos poseedores de buena fe sin que ninguno de los dos sea dueño, triunfa el que recibió la cosa por tradición. Si ambos recibieron la cosa de diferentes personas, vence el actual poseedor. 4.6.3. Interdictos posesorios

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El propietario de una cosa e incluso el que cuenta con acciones ficticias —como el que posee la acción publiciana-pueden emplear también los interdictos posesorios. Se estudiarán a propósito de la posesión. D. LA POSESIÓN 1. CONCEPTO Y CLASES Las actividades que eí propietario ejerce sobre la cosa están respaldadas por un título jurídico: constituyen la práctica de un derecho. Pero tales actuaciones se pueden concebir haciendo abstracción de la circunstancia de que respondan o no a un derecho. Que alguien tenga en su poder una cosa y se sirva de ella es una relación de hecho, lo cual podrá o no responder a un derecho. A esta situación de hecho, en la,que una persona tiene en su disponibilidad de modo efectivo una cosa corporal, se llama posesión. 66 Maximiano Errázuriz Eguiguren En consecuencia, son conceptos distintos propiedad y posesión. La propiedad es un derecho; la posesión, un mero hecho. Cuando afirmamos que una persona tiene la propiedad de una cosa, nos referimos a un vínculo puramente conceptual de titularidad jurídica entre esa persona y la cosa. Cuando decimos, en cambio, que una persona está en posesión de una cosa, sólo afirmamos que real y efectivamente la tiene en su poder. Estamos diciendo que, de hecho, la cosa está en su disponibilidad. Señalamos en el primer caso quién tiene el título jurídico de señor de la cosa (propietario), el "derecho de propiedad". En el segundo nos limitamos a indicar quién es el que, de un modo real y efectivo, se está sirviendo de ella (poseedor), el "hecho de la posesión". Muchas veces la titularidad jurídica del propietario de la cosa y el hecho real de poseerla coincidirán; pero otras, no. Habrá propietarios que no tengan la posesión de la cosa v habrá poseedores que no sean propietarios. La posesión se la define como la "tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño". Los términos propiedad y posesión son distintos. El primero es un derecho. El segundo, un hecho. Al que tiene el derecho de propiedad sobre una cosa se le llama propietario, al que posee una cosa se le llama poseedor. Los romanos distinguieron tres clases de posesión y no a todas protegieron de igual manera. De ahí que no pueda darse una definición única de posesión. Las tres clases de posesión que hubo fueron: — La simple tenencia de una cosa, que no tenía ninguna pro tección (como la del comodatario o el depositario); — El poder efectivo que se tiene sobre una cosa, situación que sí está protegida por interdictos posesorios; — La relación de amplio señorío que se tiene sobre una cosa y que, además de estar protegida por interdictos, permitirá al poseedor adquirir la propiedad quintaría por usucapión, ya que su posesión procede de justo título y de buena fe. 67 Manual de Derecho Romano. De los bienes A la primera se le llamó posesión natural; a la segunda, simplemente posesión o possessio ad interdicta. A la tercera, posesión civil o possessio ad usucapionem. 35

Más tarde estos conceptos se fueron modificando, pero no estudiaremos su evolución porque fue obra de los compiladores posteriores. Tanto el poseedor ad interdicta como el poseedor ad usucapionem gozan de los interdictos para proteger su posesión, si se ven perturbados. El mero tenedor o poseedor natural no goza de ninguna protección. Goza de interdictos: 1° el que tiene una cosa en la creencia de que es suya; 2° el que la tiene ilícitamente, como el ladrón, pero se siente dueño de la cosa aunque sabe que pertenece a otro; 3? el acreedor pignoraticio (quien tiene la cosa porque el dueño se la dejó en prenda); 4° el poseedor precario, esto es, quien tiene una cosa ajena permitiéndoselo el dueño; 5° el secuestratario; 6° el enfiteuta; y 7° el superficiario. No gozan de interdictos: 1° el arrendatario de la cosa; 2° el depositario; 3° el comodatario; 4° el usufructuario. Las razones para otorgar interdictos a unos y no a otros se discuten hasta hoy. l.I. LA POSESIÓN CIVIL O AD USUCAPIONEM Posesión civil es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño. Es la justa apariencia de dominio que habilita para adquirir las cosas por el transcurso del tiempo, por usucapió. El poseedor civil, transcurrido el plazo para adquirir por usucapió, tendrá la acción reivindicatoría para proteger su dominio. Hasta entonces, contaba sólo con la acción publiciana. En adelante será propietario quiritario. La posesión civil debe fundarse en una justa causa, lo que significa que el poseedor debe haber obtenido la cosa por algún medio adecuado para dar a su posesión la apariencia de domi68 Maximiano Errázuriz Eguiguren nio. Por ejemplo, haber recibido por tradición una cosa de quien no era dueño. El adquirente será un poseedor ad usucapionem. Esta posesión requiere de dos elementos: cor pus y animus. El corpus es un elemento material, consiste en la sujeción efectiva de la cosa. El animus es un elemento espiritual, es la intención. En la mera tenencia o posesión natural clásica -como la que tienen el arrendatario, el depositario, etc.- no hay más que el corpus. En cambio, en los poseedores protegidos por los interdictos -como el que se cree propietario, el ladrón, etc-el corpus va acompañado de la intención o animus. ¿En qué consiste esa intención o animus? Desgraciadamente los textos romanos no son muy explícitos. Sólo cabe deducir su índole del examen de los diversos casos. Hubo dos teorías entre los romanistas del siglo pasado: la de Savigny y la de Ihering. Según la primera, el animus que caracteriza a los poseedores es un animus domini, es la intención de tener la cosa como dueños. De ella carecen, en cambio, los meros detentadores o poseedores naturales. Sin embargo, vemos en la lista de aquellos que los romanos consideraban como verdaderos poseedores, protegidos por los interdictos, casos como el del acreedor pignoraticio, el del secuestratario y el del precarista, en los cuales la intención de ser ellos los dueños (animus domini) evidentemente no puede afirmarse. Savigny hablaba en tales casos de possessio derivativa, que el acreedor, el secuestratario y el precarista hacían valer por el dueño de la cosa. Pero ello no pasa de ser una explicación

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ideada sin apoyo en las fuentes y, por otra parte, éstas no emplean nunca la expresión animus domini para referirse al animus de los poseedores. Ihering invirtió los términos del problema. El animus no es para él sino la conciencia que acompaña a todos los que, teniendo la cosa (corpus), lo saben y lo quieren así. Por ello no son poseedores, aunque tengan materialmente una cosa, el loco, el niño, una persona dormida o quien tenga el objeto sin 69 Manual de Derecho Romano. De los bienes saberlo. Sólo de estas personas se puede decir que carecen de animus. Y de esta manera la cuestión se plantea de modo opuesto a como lo hizo Savigny. No se trata de explicar por qué se protege con los interdictos al acreedor pignoraticio, al precarista y al secuestratario —los cuales, en la concepción de Ihering, tienen evidentemente animus, es decir, saben que tienen la cosa y lo quieren así—, sino, al contrario, por qué no se concede la protección interdictal, no obstante no carecer de animus, al arrendatario, al depositario, al comodatario y al usufructuario. Ihering consideró tales casos como excepciones que se explican por razones históricas de carácter práctico y de conveniencia social, no porque el régimen al que este aspecto se las sometía obedeciese a principios o conceptos abstractos. Pero, en Derecho romano, la explicación de Ihering. choca abiertamente con textos -especialmente de Paulo— que presentan claramente la existencia o inexistencia del animus como la piedra de toque para distinguir los casos de posesión ad interdic-tam de los de simple posesión natural. Por todo ello, entre los romanistas actuales la opinión más extendida es la de creer: a) Que el animus al que se refieren los jurisconsultos clásicos romanos es la intención no de ser dueño —que implicaría una calificación netamente jurídica- sino simplemente de tener la cosa para sí, de ejercitar sobre la misma un poder de hecho, con exclusividad e independencia; y b) Que la noción y los tipos de posesión evolucionaron y es el estudio histórico de esta evolución el mejor modo de explicar las dificultades para encontrar explicación a algu nos casos de posesión anómala (precarista, secuestratario. acreedor pignoraticio) en la doctrina clásica del animus. El que tiene corpus y animus se dice que es poseedor civil. La posesión civil daba al poseedor varias ventajas: — El poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifique serlo; 70 Maximiano Errázuriz Eguiguren — El poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos per cibidos hasta el momento de la litis contestatio. Esta ven taja es consecuencia de lo anterior; — El poseedor civil está protegido por interdictos posesorios; — El poseedor civil de buena fe podrá llegar a ser propie tario quiritario por usucapión. 1.2. LA POSESIÓN PRETORIA O AD INTERDICTAM 37

Era el nombre que recibía en un comienzo el asentamiento de un particular en un terreno público (ager publicus) sobre el que no podía haber dominio privado porque pertenecía a todo el pueblo romano. Así el pretor amparó este asentamiento a través de un interdicto para retener la posesión (el llamado uti possidetis), si alguien pretendía privarlo de ella. Luego los interdictos se ampliaron a otros casos. El estudio de la posesión pretoria o ad interdictan! es, poi tanto, el estudio de los interdictos posesorios. Antes diremos algo sobre la posesión natural. 1.3. POSESIÓN NATURAL Es la que no hace posible adquirir por usucapión, a diferencia de la civil. Equivale a la mera tenencia de una cosa: el arrendatario, el comodatario. No estaba protegida por interdictos ni en ninguna otra forma. 2. INTERDICTOS POSESORIOS "En ciertos casos el pretor o el procónsul proponen originalmente su autoridad para que finalicen las controversias. Esto ocurre principalmente cuando las partes disputan acerca de la posesión o de la cuasi posesión, de tal modo que puede Manual de Derecho Romano. De los bienes 71 ordenar o prohibir que algo se haga. Las fórmulas y las redacciones usadas en estos casos se llaman interdicta o 'decreta' " (Gayo, IV, 139). "Todos los interdictos son llamados o restitutorios, o exhi-bitorios o prohibitorios" (Gayo, IV, 140). 2.1. PARA ADQUIRIR LA POSESIÓN Estos interdictos no tienen por objeto conservar ni recuperar la posesión perdida sino adquirirla. Eran dos: a) el interdicto quorum bonorum, y b) el interdicto salviano. 2.1.1. El interdicto quorum bonorum beneficia a quien se reconoce la calidad de heredero {bonorum possessor). Era posible que el bonorum possessor, pese a su calidad de heredero, no hubiera podido procurarse las cosas dejadas a él por el causante. Mediante este interdicto podía recurrir a quien las tuviera para adquirirlas. "Si alguno de los bienes cuya posesión le ha sido dada {a una persona), lo poseyera alguien (otra persona), ya a título de heredero {pro herede, haciéndose pasar por heredero) o ya a título de poseedor {pro possessore), sea el mismo (dicho bien) restituido al bonorum possessor" (Gayo, IV, 144). 2.1.2. El interdicto salviano tuvo el siguiente origen: se entendía que los útiles de labranza llevados pofel-arrendatario para cultivar el fundo, tales como los arados, los esclavos, los animales, etc., quedaban en garantía del pago del arriendo. Esto no se estipulaba. Simplemente así se entendía, sin acuerdo pre vio. Ahora bien, si el arrendatario no pagaba, el arrendador se pagaba con esos bienes. Para eso tenía el interdicto salviano en virtud del cual reclamaba los enseres y aperos del arrenda 38

IV. 17). Baste con decir que el interdicto uti possidetis tiene por objeto proteger y conservar la posesión de inmuebles. "El año se cuenta hacia atrás. más adelante se igualó su eficacia a la del interdicto uti possidetis. por ejemplo. si se había desprendido de ellas. clandestina ni precaria. el poseedor podía emplear este interdicto siempre que su posesión no fuera violenta. sólo contra el arrendatario.2.2. permite perseguir esos aperos de manos de en quienes se encuentren. en el sentido de que venza también en este interdicto "el que tenga la posesión sin violencia.1. 152). en un comienzo se dio este interdicto al asentado en una parcela del ager publicus y que carece de acción reivindicatoría. que por ser real. siempre que se posea sin violencia. Se le daba al que hubiera poseído una cosa el mayor tiempo \% Manual de Detecho Komanu. D. ~v. Era personal.2. 2. clandestinidad ni en precario el uno respecto del otro. sin violencia. 31). clandestinidad ni precario (respecto del adversario). se creó la acción hipotecaria o quasi serviana que permitió a cualquier acreedor reclamar de un ter cero las cosas dadas en garantía por el deudor. yo soy preferido porque la posesión de los tres primeros meses en nada te aprovechan. clandestina y precaria. "Dice el pretor: prohibo que se emplee la violencia para que no poseáis. Con el transcurso del tiempo. 43. cuando es inquietado respecto a ella por dicho adversario" (Ulpiano D. PARA CONSERVAR LA POSESIÓN El pretor concedió dos interdictos para conservar la posesión: El uti possidetis (para los inmuebles) y el utrubi (para conservar los muebles). Al igual que en el caso anterior. Más adelante veremos qué posesión. 43.. 39 . . Más adelante 73 72 Maximiano Ertázuriz Eguiguren se crea la acción serviana. las cosas de que se trata" (Ulpiano.tario. El propio Gayo explica cómo se cuenta el año. de modo que si tú. ya que corresponde a otro año" (Gayo. como las poseéis. Dice el pretor: "prohibo que se haga violencia para que no se lleve consigo este esclavo aquel de los dos con quien estuvo la mayor parte del año". 2.. Más tarde protegió otros casos. que es el adecuado para los inmuebles. durante el último año. 2.2. se considera violenta. Si bien al comienzo tuvo lugar respecto de la posesión de cosas muebles. hubieras poseído los ocho meses primeros y yo los siete siguientes. Interdicto uti possidetis Como dijimos al hablar de la posesión pretoria. Interdicto utrubi Tenía por objeto conservar la posesión de bienes muebles. clandestinidad ni precario.

Es poseedor violento el que con violencia en las personas o fuerza en las cosas entró en posesión de un mueble o inmueble. 40 . pero sí la ocupación se produjo específicamente por una banda de hombres armados. Administraban la hacienda con sus hijos y con unos pocos esclavos y. Ticio no podrá utilizar los interdictos para conservar su posesión. Esta era la situación del usufructuario o del titular de un derecho de superficie. el que arrebata por la fuerza a otro un anillo o si un grupo de personas ocupa un predio echando a quien estaba allí. En cambio frente a un tercero que pretenda privarlo de su posesión. Por ejemplo. sólo podían aprovechar una porción de lo 74 Maximiano Errázuriz Eguiguren que poseían. 2. Edit. Justiniano fundió los dos últimos interdictos en uno solo.3.3. De los bienes E. Es poseedor precario el que tiene una cosa. 2. por tanto. Es poseedor clandestino el que entra a poseer subrepticiamente. seguir al señor en la guerra y en la política. El interdicto vi armata tuvo lugar en el mismo caso anterior. Si Ticio arrebató violentamente una cosa a Mevio y este último pretende recuperarla. y luego se niega a restituirla al dueño. Por ejemplo. respecto de terceros. sin que lo sepa el dueño. el que le sustrae una billetera a otro sin que éste se dé cuenta. Ninguno de los tres poseedores está amparado por estos interdictos frente a las personas respecto de las cuales se ejerció violencia. entrando éstos así en el círculo de los vasallos protegidos (clientes) que debían.2. 2. QUASSI POSSESSIO En el derecho clásico la quassi possessio parece que se refiere a quienes no eran poseedores. Dice Kunkel que "los mismos propietarios patricios eran labradores y no terratenientes. A cambio. En cambio. 2. tenían a su favor interdictos parecidos a los posesorios. sin embargo. El interdicto quod precario lo concedió el pretor para recuperar la posesión de la cosa cedida al precarista. habiéndola solicitado. los interdictos pueden ejercer sin problema. se actuó en forma clandestina o se es precarista. sí puede emplearlos porque respecto de ese tercero Ticio no ejerció violencia.3. 75 Manual de Derecho Romano. El resto lo daban en precario (precarium) a plebeyos que carecían de tierra o que tenían poca. pero. PARA RECUPERAR LA POSESIÓN El que perdió la posesión puede intentar recuperarla a través de cualquiera de los interdictos prohibitorios que se crearon al efecto.1.3. por ello. pero sin emplear fuerza. el señor patricio tenía que proteger y ayudar al cliente cuando éste se encontrara en difícil situación" ("Historia del Derecho Romano". El interdicto unde vi permitió al dueño recuperar la posesión de un fundo ocupado con violencia.3. 1981). Protegen al que está actualmente asentado en el inmueble o al que tuvo la cosa más tiempo en su poder durante los últimos meses. Ariel. en el sentido de la moderna economía agraria.

protegidos frente a todos los hombres y que. corresponde examinar ahora el de servidumbre. cabe distinguir las servidumbres personales de las servidumbres reales o prediales. servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño. Dichos estados no tenían protección procesal verdadera. ^Estableciendo un paralelo entre las servidumbres personales y las prediales podemos observar las siguientes diferencias: 41 . CONCEPTO DE SERVIDUMBRE PREDIAL Para el derecho clásico. la propiedad recupera todos aquellos contenidos. La quassi possessio consiste en la posesión de una cosa incorporal. Son derechos limitados sobre cosa ajena: si la cosa pasara a ser de propiedad del titular de cualquiera de esos derechos. uso y habitación con el nombre de servidumbres personales. Ahora bien. A estos otros derechos reales se los llama iura in re aliena. vía. el uso. según se verá más adelante. la comprimen toda vez que la privan de ciertos contenidos específicos. desde otro punto de vista. el uso y la habitación. vista. con prescindencia de quién sea el propietario de la cosa. la enfiteusis y la superficie. ese derecho se extinguiría al confundirse con el de propiedad. Están protegidos por acciones reales y. de un derecho. acueducto.1. las servidumbres. etc. derechos en cosa ajena. Es cuasiposeedor el que tiene una cosa creyéndose usufructuario de la misma.En el derecho postclásico se concluye que al lado de la possessio de las cosas corporales existiría una quassi possessio que importaría la posesión de derechos. la prenda. Por cierto que la prenda. Todas las demás eran prediales: la de iter. Habiendo terminado el estudio del derecho real de dominio. hipoteca. podemos decir que en Roma. A partir de ese instante. possessio civitatis). enfiteusis y superficie son derechos reales distintos/* Por razones pedagógicas. como derechos reales distintos del derecho real de servidumbre. F. hay también otros derechos reales en cosas. por tanto. el titular puede ejercer su derecho contra cualquiera. SERVIDUMBRES Ya vimos que en el derecho romano se configuraron algunos derechos sobre las cosas. Las llamadas servidum76 Maxirmano Errázuríz Eguiguren bres personales eran el usufructo. al coexistir con la propiedad. la habitación. hemos preferido estudiar por separado el usufructo. IURA IN RE ALIENA O DERECHOS EN COSA AJENA Si bien la propiedad es un derecho real. El derecho justinianeo agregó a las servidumbres prediales el usufructo. el más característico de todos. o del estado de ciudadanía (possessio libertatis. Algunos incluso se refieren a una posesión de status y hablan de la posesión del estado de libertad. dentro del derecho real de servidumbre. el uso y la habitación. actus. la hipoteca. Estos iura in re aliena son: el usufructo. Cuando cesan. pero en cosas de propiedad de terceros. También fueron servidumbres personales el trabajo de esclavos y animales. a las del período clásico se les comenzó a llamar servidumbres reales o prediales. 1. 1. El predio beneficiado se llama dominante y el otro sirviente.

Son urbanas la de onus ferendi (apoyar una construcción de un muro vecino). 1 2. La prestación esporádica de un servicio no es servidumbre. Son rústicas la de iter (paso a pie o a caballo). según consistan en dejar hacer algo (como la iter. Estas últimas son el usufructo. según beneficien a la agricultura o a la construcción. en cambio. Su propietario nada debe hacer. Este derecho real no admite división. en cambio las prediales sólo tienen como objeto inmuebles. La servidumbre se mantiene. Sí lo es.g¡ b) Positivas y negativas. JB) Que los predios sean vecinos. actus./ 1. c) Pasividad del predio sirviente/ Este predio se limita a una actitud pasiva. vía (construcción de una carretera). jfáfi altius non toVendi (no elevar una construcción). según se reconozcan por signos exteriores (vía) o no (ius fluminis).'l. ius fluminis (recibir la caída de agua por una canaleta).77 Manual de Derecho Romano De los bienes a) Las personales se establecen en beneficio de una persona. 42 .3. C. El derecho de dominio de ese propietario incluiría los beneficios que da la servidumbre.4. No cabe la servidumbre respecto de dos predios que tienen un mismo propietario. ninguna servidumbre obliga al dueño del predio dominante a hacer algo. Se limita a permitir que la servidumbre se ejerza. La ser-^ vidumbre o se ejerce o no se ejerce. del beneficiario. Jfe) Que haya una utilidad permanente. en tanto que las prediales existen para utilidad permanente de un predio vecino. b) Las personales tienen una duración limitada: en principio. . c) Las personales pueden recaer sobre bienes muebles o in muebles. CARACTERES DE LAS SERVIDUMBRES REALES a) Indivisibles. El agua o las personas pasan por un predio para llegar a otro. 78 Maximiano Errázuriz Eguiguren por ejemplo. actus (paso de ganado). c) Aparentes o inaparentes. permitir el paso del agua de un predio pasan-'do por el otro. como se dijo anteriormente. No se divide el derecho. REQUISITOS DE LAS SERVIDUMBRES REALES a) Que haya varios predios de distinto dueño. o simplemente no pasan. CLASIFICACIÓN La más importante distingue las servidumbres prediales y personales. acueducto (paso de agua). b) No importa que cambien los propietarios de los predios dominante o sirviente. ius fluminis) o en abstenerse de hacer algo (como el ius altius non tollendi)] En consecuencia. se extinguen con la muerte del titular. uso y habitación. Las prediales pueden ser: a) Rústicas y urbanas. las prediales son jjerpetuas.

o bien podía expresarse en un acto mortis causa. pues el canal es permanen te) o no (como la de iter. pues no se está pasando siempre por un fundo sino en forma esporádica). una servidumbre podía constituirse por in iure cessio. en un juicio de división el iudex estaba facultado. Según las distintas épocas. sin oposición del propietario y esta cuasi posesión ha estado exenta de vicios. en virtud de un legado per vindicationem. también era posible que la servidumbre no naciera por voluntad del propietario de la cosa. habiendo corpus y animus. De los bienes luntad podía expresarse en un acto intervivos-/ como si el dueño y el titular de la servidumbre así lo acuerdan en un contrato. a) En el antiguo derecho civil En esta época. pero el pretor reconoce su existencia y protege el derecho a través de los interdictos 43 . También era posible la constitución de una servidumbre por el ejercicio continuado de la misma durante un cierto tiempo. el propietario del predio sir-. el dueño del fundo dominante debe ejercer la servidumbre como un derecho que le pertenece. CONSTITUCIÓN Lo normal era que una servidumbre se constituyera por voluntad del dueño de la cosa que quedaría gravada. el pretor consideró que la servidumbre se había adquirido legítimamente. por este modo. por adjudicatio pronunciada por el juez entre dos fundos en proceso de partición o de deslinde. según se ejerzan permanente mente (como la de acueducto. como si de manera unilateral se lega una servidumbre constituyéndose de este modo. la servidumbre no está constituida al amparo del derecho civil. considerando la situación en que quedaba la cosa al dividirse. por ejemplo.5. no se exigiría en este caso ni justo título ni plazo determinado. como la posesión. para gravar con servidumbres a algunas partes en beneficio de las otras. A partir de entonces se pudo establecer. b) En la época clásica o del derecho pretoriano Se estableció que el ejercicio de una servidumbre equivale a la posesión de una cosa corporal. Es una cuasi posesión. Tiene lugar cuando. y por testamento. servidumbres sobre los fundos provinciales. — El largo uso. Consiste en que si una servidumbre ha sido ejercida durante largo tiempo sobre el fundo vecino.d) Continuas y discontinuas. Esta vo79 Manual de Derecho Romano. la forma de constituir una servidumbre varió. viente permitió ejercer esta servidumbre al propietario del fundo a quien se le debe. 1. Sin embargo. es decir. En los dos casos mencionados. Gracias a este progreso el pretor sanciona nuevos modos de constituir una servidumbre: — La cuasi tradición. Así. que era el modo ordinario de constitución entre vivos. luego de una venta o de otra causa que engendra la obligación de 80 Maximiano Errázuriz Eguiguren crear una servidumbre. Debe manifestarse. Según Ul-piano.

Es el procedimiento que señala Gayo respecto de los fundos provinciales. Por un acto jurídico unilateral. celebrado en tre el dueño de la cosa y el que será titular de la ser vidumbre. Por una adjudicado efectuada por un iudex. 1. y e. d. el derecho civil admitió modos de constituir del derecho pretorio. DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES a. una servidumbre predial pudo constituirse: — Por cuasi tradición. Por confusión del derecho de dominio de amb^os predios en una misma persona. Al mismo tiempo. Por muerte del titular. por una cuasi posesión exenta de vicios que se haya prolongado durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes./ El propietario del predio dominante tiene una acción llamada vindicatio servitutis que puede entablar contra cualquiera que perturbe el ejercicio de la servidumbre. b. Se establecía en un legado. Por un acto jurídico bilateral. EXTINCIÓN Las servidumbres se extinguen de los siguientes modos: a. por lo que no se pudo constituir servidumbres por estos modos. Por no uso de una servidumbre positiva durante dos años o por haber transcurrido dos años desde que se rompió una servidumbre negativa. es decir. sin reclamo. incluso. Por una prescripción adquisitiva. Por prescripción. dando al propietario del fundo dominante una excepción e.cuasi posesorios y más tarde. realizado por el propietario de la cosa como si la constituye por legado. Salvo los modos adjudicatio y mortis causa. mortis causa. 44 .6. c) Con Justimano Al final cayeron en desuso la mancipatio y la in iure cessio. Por disposición de la ley. Esta puede ser una acción confesoria útil o publiciana. Así. La cuasi tradición se transformó en un modo general de constituir entre vivos una servidumbre: — Por testamento. De los bienes 81 . Manual de Derecho Romano. tratándose de servidumbres per sonales. entre vivos. una acción. cualquiera que fuese la forma que tuviese: — Por adjudicado. a. c. la constitución por los demás fue distinta según la época. d. b. y concurriendo las condiciones requeridas para la usucapión de la propiedad. 82 Maximiano Errázuriz Eguiguren U. c. Se opera mediante una convención a la que se agrega una cláusula penal. Por destrucción o transformación del predio sirjdeaíe que impida ejercer la servidumbre.

b.^ El dueño de un predio posee la actio negatoria que puede entablar contra cualquiera que tenga un predio que pretenda una servidumbre sobre su predio. Si no la rendían.3. en caso de que se haya legado en usufructo una suma de dinero. USUFRUCTO 2. Excepcionalmente se permitió el usufructo aun sobre cosas consumibles. sin alterar la sustancia de ella^f porque es un derecho sobre una cosa y si esa cosa se destruye. era de por vida del usufructuario) . También se puede legar a uno el usufructo y a otro la propiedad. Supone la existencia de dos personas: el que tiene el derecho de usufructo y el dueño de la cosa. casi siempre. Esto se llama cuasiusufructo. Es una servidumbre personal porque la cosa gravada sirve a la persona. se estableció la costumbre de que el usufructuario se comprometiera. Así. No se transmite a los herederos del usufructuario. Puede constituirse no sólo sobre fundos y edificios sino también sobre esclavos y toda otra cosa no consumible. CONCEPTO . mediante fiadores. a usar y gozar de la cosa.. en caso de que la cosa sufriera perjuicio por abuso del derecho de usufructo o falta de restitución al terminar el usufructo. Para remediar este problema. Así.2. Además por manct-o in iure cessio. 2.1. Manual de Derecho Romano De los bienes83 que el usufructo. Es un derecho real. IV). el trigo. el pretor los amenazaba con denegarles la acción o dar una réplica al propietario contra la excepción de usufructo. se llama nudo propietario/ Es un derecho personalísimo.1/ Por acto entre vivos A través de pactos o estipulaciones. Por causa de muerte \ y Por legado. (222. de acuerdo a su naturaleza. b.IMiAh /El usufructo es el derecho de usar ¡de las cosas de otrq> y de percibir sus frutos. el aceite. ya 2. no podría haber usufructo sobre el vino. 2. privado del tus fruendi o derecho a gozar de la cosa. CARACTERES a. esta obligación recaía sobre los herederos. queda necesariamente destruido el derecho (Justiniano. siempre que el heredero haya recibido suficiente garantía. y a restituirla en su momento (generalmente. Esta es la cautio usufructuaria que el pretor exigía de los usufructuarios. El nudo propietario no tuvo cómo obligar al usufructuario o a sus herederos a responder. una persona puede dejar por testamento la mera propiedad de una cosa a un heredero y el usufructo a un legatario. Así. 45 . Este último. deducido el usufructo.2 CONSTITUCIÓN El usufructo puede tener origen de diversas maneras: 2.

Debe también sufragar los gastos de conservación de la cosa y pagar los impuestos correspondientes. / Si el usufructuario se niega a restituir la cosa. el propietario puede obligarlo mediante la acción que nace de la estipulación. Puede también vivir en el fundo. vender o ceder gratuitamente su derecho a nadie.7.4. Siendo un derecho real personalísimo. y como para ello requiere usarla. Por cesión del derecho de usufructo al nudo pro pietario. De ahí que cuando termina el usufructo.4. como vimos. No sucede lo mismo. 2 5. las flores y la leña para su uso diario. Por vencimiento del plazo.3. sin perjuicio de las acciones reales y personales que tenga el propietario e incluso de los interdictos posesorios que puede ejercer contra el usufructuario. En tal caso se consolidan el usufructo y la nuda pro piedad.4.es poseedor. Si el usufructuario cede su derecho a un ter cero. 2. 2. 46 . la cesión es nula.4. USO Y HABITACIÓN El uso se constituye por los mismos y se extingue por las mismas causas que el usufructo. Por muerte del usufructuario.2. el usufructo incluye el uso. Tiene el mero uso de un fundo. Por adquirir el usufructuario la propiedad de la cosa.6. 2.84 Maxkniano Errázuriz Eguiguten se le da dicha suma en propiedad absoluta. 2. 2. 3. El usufructuario tiene derecho a los frutos naturales y civiles. no basta que los separe. ya que éste no .4.1.4. Se hace dueño de los naturales cuando los percibe. Por destrucción de la cosa. con los frutos civiles. en cambio. Por no uso de la cosa o por un uso distinto al que ha sido convenido (furtum ussus). como si la casa se que ma o se cae por un terremoto o mala construcción. 2. no se transmite.4. 2. Sólo puede tomar de él los frutos. aunque no se cobren. FACULTADES La principal facultad del usufructuario es adquirir los frutos de la cosa.5. CONCEPTO Y CARACTERES El usuario tiene menos derechos que el usufructuario. terminado el usufructo.1. Manual de Derecho Romano. EXTINCIÓN 2.6. pero el legatario debe garantizar al heredero la restitución de igual suma a su muerte o si sufre capitis deminutio. 2. siempre que no moleste al propietario en la explotación del predio. El usuario no puede arrendar.4. Estos se generan día a día.4. De los bienes 85 los frutos pendientes e incluso los separados no consumidos. Por capitis deminutio máxima y media. 3. OBLIGACIONES El usufructuario debe restituir la cosa. pertenecen al propietario y no al usufructuario.

El que tiene el uso de una casa sólo pueden habitarla él y su familia. que parece ser el más antiguo. Durante mucho tiempo. De los bienes 87 En fin. el acreedor debe transferirle nueva mente la propiedad de la cosa por la usureceptio. 4. una protección más o menos eficaz obteniendo garantías especiales. No puede ceder este derecho a otro. Si el deudor paga. a título de arrendamiento o precario. 47 . Tampoco puede transferir este derecho. Hasta entonces. El que recibió por legado o de cualquiera otra forma el derecho de habitación no sólo tiene la facultad de habitar la casa sino también de arrendar a otros. el compromiso de una o varias personas que se obligan junto al deudor principal. No es personalísimo. éste es un derecho especial. los romanos emplearon sólo la llamada enajenación con fiducia para dar a los acreedores una seguridad real. PRENDA E HIPOTECA 4. De la enajenación con fiducia resultaban las siguientes consecuencias: a. que consiste en la afectación de una co sa al pago de una deuda. de quien el acreedor exige una garantía real. le transfiere por mancipatio o in ture cessio la propiedad de una cosa que formaba parte de su patrimonio. la hipoteca se introdujo y desarrolló bajo la influencia del derecho pretorio. nuevamente. La facultad de usufructuar de la casa sólo existió a partir de Justiniano. Pero un acreedor puede encontrar. es decir. Si se hacía insolvente. contra este peligro. Hubo dos clases de garantías: a) La garantía personal. El deudor. el patrimonio de un deudor servía de garantía a todos sus acreedores. el beneficiario de este derecho sólo podía usar la casa. De la enajenación con fiducia. el que tiene el uso de un esclavo sólo él puede usar de sus trabajos y servicios. ENAJENACIÓN CON FIDUCIA En principio. Este podrá dirigirse contra el más sol vente para hacerse pagar. A este último orden de garantía está unida la hipoteca. Difiere del uso y del usufructo. Veamos en qué consiste este procedimiento. Después recurrieron al pignus o prenda. la propiedad de la cosa al deudor una vez recibido el pago/Mientras tanto. Manual de Derecho Romano. pose yéndola el deudor durante un año.1. y b) La garantía real. con frecuencia el acreedor autorizó al deudor para seguir detentando la cosa y usarla. con el acreedor. Acreedor y deudor agregan a esta enajenación un pacto de fiducia mediante el cual el acreedor se compromete a transferir. En cuanto a la habitación. 86 Maximiano Errázuriz Eguiguren De igual manera. cada uno corría el peligro de perder todo o parte de lo que se les debía.

y este disfrute hacía las veces de los intereses del crédito. sino sólo una acción personal. Con respecto a esto. no podía servirse de ella para dar garantías a otro acreedor ni aun en el caso de que su valor fuese muy superior a la primera deuda: su crédito estaba de este modo comprometido. hasta hacerse propietario de ella. debe entregar la diferencia al deudor. En resumen. la usureceptio no es posible pa ra él.2. lo que constituye su garantía. el tiempo continúa corriendo a su favor. abusando de su derecho. El acreedor es tratado como si poseyese por sí mismo. más bien dicho. 4. Pero si el deudor estaba en vías de adquirir la cosa por usucapión. como si tuviera la posesión de la cosa. De ahí el nombre de anticresis dado a este pacto. DE LA PRENDA / En una fecha no determinada. y el recurso de la usureceptio.| En consecuencia. Para evitar esto. Cualquiera sea la persona que le arrebate la cosa. y 88 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3° Por último. a título de prenda. el acreedor puede retener la prenda hasta el pago. el deudor. (Consiste en que el deudor entrega al acreedor. abonados los intereses. por no ser propietario de la cosa. el deudor que pagaba no tenía cómo recuperarla/ no tenía una acción real contra los terceros adquirentes. 48 . la posesión de una cosa. contra el acreedor. pero si obtiene un precio superior ál monto del crédito. Debe rendir cuenta hasta de los frutos que haya sido negligente en percibir. Gracias a esta protección. porque el acreedor podía negarse a dejársela a título de arrendamiento o de precario. pues no transfiere la propiedacD| El acreedor pignoraticio tiene más que la simple detención de la prenda: es poseedor. el derecho civil admitió un procedimiento más sencillo y más favorable al deudor: el contrato de prenda. fiduciae.b. Este sistema daba al acreedor una doble ventaja: el dominio de la cosa y la acción reivindicatoría. El acreedor propietario de la cosa puede venderla. se entiende que el acreedor posee a nombre y por cuenta del deudor. enajenaba anticipadamente la cosa. 2° No tenía seguridad de conservar la detención y el uso de la cosa. anticipadamente. las ventajas de la posesión están repartidas entre él y el deudor. en cuanto que tiene la protección de los interdictos. De los bienes 89 derecho a recoger los frutos de la cosa. las partes establecían a veces una convención en virtud de la cual el acreedor tenía Manual de Derecho Romano. la garantía que el acreedor encuentra en la prenda consiste en el derecho de retener la posesión de la prenda hasta que se le haya pagado. él no se beneficia con los frutos de la cosa: debe imputarlos a intereses de la deuda y. /Pero la enajenación con fiducia tenía para el deudor graves inconvenientes: 1° Cuando el acreedor. Además. aun el mismo deudor puede dirigirse al pretor para hacerse poner nuevamente en posesión de ella. y el acreedor se obliga a devolverla después del pago. Si el deudor no paga. el resto de los frutos se imputa a capital. no se requiere que el deudor sea propietario.

1. y que se llamó quasí serviana o hipotecaria. Este progreso sólo se menciona en los textos a partir de mediados del siglo I de nuestra era. Por otra parte. Se necesitaba un procedimiento que. el derecho de hipoteca. obtener del colono la posesión de las cosas afectas al pago por medio del interdicto sal-viano. que no es más que la acción serviana extendida. constituyéndose en verdaderas garantías. que no tiene ordinariamente más que sus ganados y sus utensilios agrícolas. hacerse poner en posesión y te ner una situación igual a la que le hubiese dado la prenda. utilizarla y afectarla a la seguridad de los demás acreedores. pero también podía negarse a este arreglo. perdía su posesión y uso. sino un derecho especial que le permite en momento oportuno. Una simple convención que afectó a uno o varios objetos al pago de la deuda. Las ventajas de esta práctica impulsaron a los pretores siguientes a generalizar su aplicación. Puede. en defecto de pago a su vencimiento. En fecha desconocida. Desde entonces. muy pronto se admitió que los ganados y objetos diversos llevados al fundo por el colono (herramientas. cualquiera fuese la naturaleza del crédito. Por eso. a menos que el demandado prefiriese pagar la deuda. y b) El deudor. un pretor permitió al arrendador que no había recibido el pago. fue suficiente para procurar al acreedor un derecho real. Para dar una seguridad al propietario. sobre todo en las relaciones entre el colono y el arrendador de un fundo rural.Si bien la prenda daba al acreedor suficiente seguridad. al mismo tiempo que procurase al acreedor una garantía igual. por tanto. todo deudor pudo conceder una garantía real a su acreedor. Este procedimiento fue la hipoteca. mientras su deuda no se extingue. sancionado por una acción in rem. por simple convención y sin que se privara el colono de su pose90 Maximiano Errázuriz Eguiguren ' sión. sin abandonar la propiedad ni la posesión de ninguno de sus bienes. arados y otros) estarían afectos al pago del arrendamiento. conserva la propiedad y la posesión de la cosa hipotecada.3. Se sentía la necesidad de un progreso más completo. al mismo tiempo que conservaba la propiedad de la cosa. Origen y desarrollo . cualquiera que fuese el valor de la cesa dada en prenda. no podía servir más que para la garantía de un sólo acreedor. es decir. DE LA HIPOTECA 4. al menos hasta el vencimiento del plazo para pagar. el colono. 49 . Es cierto que el acreedor consentía a menudo en restituírsela a título de arrendamiento o de precario. quien. no podía cederle su propiedad ni su posesión sin privarse de sus instrumentos de trabajo. tenía muchos inconvenientes para el deudor. Los inconvenientes de la enajenación con fiduda y de la prenda se dejaban sentir. pudo hacer valer contra el colono y contra cualquier otro detentador un verdadero derecho real sobre las cosas sujetas al pago.3. la acción serviana por la cual. si no se le ha pagado al vencimiento. dejara la cosa al deudor. Los intereses del acreedor y del deudor estaban así felizmente conciliados: a) El acreedor hipotecario no adquiere ni la propiedad ni la posesión de la cosa. y hacerse poner en posesión. Después se le concedió una protección más eficaz: otro pretor dio al arrendador una acción in rem. 4.

2. 1. Se ha realizado un gran progreso: 92 Maximiano Errázunz Eguiguren la seguridad hipotecaria no consiste ya para el acreedor solamente en una toma de posesión. pura y simple o sujeta a modalidad. después de haber sido lícito durante toda la época clásica. Constantino lo prohi bió en 326. al acreedor el derecho real de hipoteca. Poco importa. Esta cláusula fue.Estos nuevos principios dejaron sentir sus efectos en el contrato modificaron la situación del acreedor de prenda y Manual de Derecho Romano. Por la lex commissoria. Supone una deuda cuyo pago asegura. El interés de las dos partes exigía otra solución. la naturaleza de la deuda. Bajo Justiniano se da el último paso: que el derecho de vender sea de la esencia de la hipoteca. pagarse con su pre cio. pues. recurso temporal y de una eficacia relativa. en su origen. quedando a salvo la restitución al deudor de lo que exce diera del importe de la deuda. De ahí la costumbre de agregar al contrato de prenda o a la convención de hipoteca pactos accesorios: para asegurar un desenlace rápido del conflicto. las partes convenían en que el acreedor no pagado se haría propietario de la cosa dada en prenda. El acreedor pignoraticio que perdía la posesión no tuvo ya para recuperarla solamente los interdictos.2. En efecto. con mayor razón debió ser constituido cuando en la convención se añadía la remisión de la posesión. que le impide disponer de la cosa y no le da sino una satisfacción indirecta. A partir de entonces se puede considerar el derecho a vender como una consecuencia natural de la hipoteca. Ahora. La hipoteca. aunque haya cláusula en contrario. necesaria para el acreedor que tuviese el derecho de vender. el contrato de prenda procuró. podía dar en prenda una cosa de un valor muy superior a su deuda. Esta facultad no le puede ser arrebatada sino mediante cláusula expresa. quien. pero muy luego se hizo usual. El acreedor puede vender la cosa. Esta no tiene otro efecto que obligar a dirigir previamente tres notificaciones al deudor. La hipoteca puede también asegurar 50 . Este pacto era muy peligroso para el deudor. Por eso. Esta puede ser civil o natural. puede transformar la cosa en dinero y pagarse con su precio. y a fines del siglo II se sobreentendía. a fal ta de pago. no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado. sino también la acción in rem perpetua y dada contra cualquier detentador de la cosa. y el de guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor. vender la cosa. por otro lado. 4. En lo sucesivo. Otra convención completaba de un modo más equi tativo la seguridad del acreedor: es la que le permitía. siempre que estuviese hecho con el propietario de la cosa dada en prenda. Podía entonces. Características de la hipoteca a) Es un derecho real accesorio. forzado por la necesidad. De los bienes 91 pignoraticio. puesto que la simple convención bastaba para crear el derecho real de hipoteca. desde luego.3.

basta para crear el derecho real de hipoteca. es decir. sean muebles o inmuebles. 4.una deuda futura. Un copropietario puede hi potecar su parte indivisa. es decir. sobre todo. De los bienes 93 puede hipotecar su derecho de usufructo: el pretor que le permite cederlo. pero se admite. que un propietario pueda dar en prenda una servidumbre rural de paso o de acueducto a un acreedor que posee un fundo vecino. El principio se aplica a las cosas corporales y a la mayor parte de las cosas incorporales. se puede hipotecar un crédito. b) La hipoteca puede ser establecida por testamento. 4. en tanto lo permita la naturaleza del derecho. En cuanto a las servidumbres prediales. Por eso. sobre los que pudiese adquirir más tarde. es decir el acuerdo establecido entre las partes. Esta indivisibilidad no tiene el mismo sentido que la de las servidumbres prediales. a) El pacto. hay que distinguir. Significa que la hipoteca subsiste toda entera sobre el bien gra vado. por razones de utilidad práctica. Desde luego. limitada al caso en que el testador quería dar una 94 Maxirmano Errázuriz Eguiguren 51 . la cual resulta de su naturaleza. De la constitución de la hipoteca La hipoteca puede ser convencional. para los muebles.4. Cosas susceptibles de hipoteca Todas las cosas susceptibles de ser vendidas pueden ser hipotecadas. sin que haya habido ninguna tradición. puesto que el derecho real se establece por simple convención. mientras se siga debiendo algo al acreedor. le permite hipotecarlo. No solamente podía el deudor hipotecar cosas especialmente determinadas. Es una grave derogación de los principios. Esto es más bien una cesión a título de prenda. el propietario de una cosa puede hipotecar el usufructo. testamentaria o tácita. Por último. La indivisibilidad de la hipoteca se funda en la voluntad presunta de las partes.3. Nacía con mayor razón del contrato de prenda.3. b) Es un derecho indivisible. sino que le estaba permitido también comprometer el conjunto de su patrimonio. El usufructuario también Manual de Derecho Romano.3. concediendo al acreedor una hipoteca general sobre todos sus bienes presentes y aun sobre sus bienes futuros. aún cuando una parte de la deuda haya sido pagada. Las servidumbres urbanas no pueden ser hipotecadas ni dadas en prenda. de la convención a que acompañaba la remisión de la posesión de la cosa dada en prenda al acreedor: lo que se practicaba.

1/ Ejercicio de la acción hipotecaria o derecho de persecución El acreedor no pagado a su vencimiento puede ejercitar la acción hipotecaria no solamente contra el deudor que tenga en su mano la cosa hipotecada. El derecho de pagarse con el precio con preferencia a los demás acreedores que no tienen garantía real. Por ejemplo: 1) La hipoteca del arrendador de un fundo rural sobre los frutos del inmueble. En todos los casos. b) c) El derecho de vender la cosa hipotecada. algunas recaían sobre cosas determinadas. el fisco tiene hipoteca tácita sobre los bienes de sus deudores. la hipoteca puede constituirse en provecho del acreedor. Entre las hipotecas jtácitas. Examinaremos con detalle estas tres ventajas. c) La hipoteca se establecía a veces tácitamente en provecho de ciertos acreedores: bien haya sido consagrada por el uso. Si se considera la institución en su completo desarrollo. Esta facultad se generalizó en el Bajo Imperio. para que sea válida. salvo la obligación de restituir al deudor lo que exceda del importe del crédito. y que tenga la capacidad de enajenar. Manual de Derecho Romano De los bienes 95 3) Justiniano decidió que la mujer casada y sus herederos tuvieran hipoteca tácita sobre los bienes del marido para garantizar la restitución de la dote.5. 3) La hipoteca creada por Justiniano en provecho del lega tario sobre la parte de sucesión del heredero gravada con el legado. o al menos que la tenga in bonis. una vez disuelto el matrimonio. bien hubiese sido creada por la ley. que el constituyente sea propietario de la cosa hipotecada. como fundada en la voluntad presunta de las partes. sino también contra cualquier 52 . sino también por un tercero que compromete su cosa para la seguridad de la deuda de otro. porque la hipoteca lleva consigo con frecuencia la enajenación. esta seguridad consiste en las siguientes ventajas: a) El derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la acción in rem hipotecaria para hacerse poner en posesión.3. Las principales son: 1) A partir de Caracalla. no solamente por el deudor.garantía a un legatario de renta vitalicia o de alimentos. 4. 4. Otras gravaban todos los bienes del deudor. Pero es preciso siempre.3>5J Derechos del acreedor hipotecario El acreedor que no ha sido pagado al vencimiento del plazo o desde que su crédito se hizo exigible puede prevalerse de la seguridad que le confiere la hipoteca. 2) Constantino dio hipoteca a los pupilos y a los menores de veinticinco años sobre los bienes de sus tutores y curado res por las obligaciones que resultan de la tutela y de la cúratela. 2) La hipoteca del arrendador de una casa sobre las cosas que el arrendatario ha introducido en ella.

3. El demandado en la acción hipotecaria debe abandonar la cosa al acreedor. o que la ha obtenido ejercitando la acción hipotecaria. ya sea por una convención expresa o. El acreedor mismo procede a ello amistosamente. puede oponer una excepción a la acción hipotecaria. opuesto a todos y puede perseguir la cosa donde se encuentre. transfiere su propiedad al comprador. Las hipotecas coexisten e importa. Así hace valer su derecho real. Derecho de preferencia Después de la venta. puede vender la cosa hipotecada. puede oponer al acreedor ciertas excepciones: 96 Maximiano Errázuriz Eguiguren Ia Si el demandado tiene él mismo sobre la cosa una hipoteca preferente a la del demandante. con preferencia a todos Manual de Derecho Romano De los bienes97 los demás acreedores.5. a menos que prefiera pagar la deuda. aunque él por sí mismo no sea propietario.3. Si el precio es inferior a lo que se le debe. En principio. no la puede el deudor hipotecar a otro sino respetando el derecho del primero. 2a El tercero detentador goza del beneficio cedendarum actio-num. en virtud de una cláusula tácita. 4. el acreedor hipotecario tiene derecho a pagarse con el precio de la cosa. Justiniano estableció que. Pero el derecho romano ha exagerado su alcance. 3a Por último. Esta regla es muy equitativa. en virtud de la cual la cosa vendida estaba especialmente afecta a la seguridad de su crédito.2. y esperar dos años para proceder a la venta. Si hay una cláusula que impide vender. Justiniano le concede el beneficio de discusión. que le permite forzar al acreedor a cederle sus acciones mediante el pago de la deuda. esta cláusula no vale ya en la época de Justiniano. Es una facultad que posee. No está obligado a ello. al 53 . i 4. Esta venta no está sometida a ninguna formalidad. y que no es demandado más que por detentar la cosa hipotecada. Es la consecuencia natural de la hipoteca. el acreedor debe dirigir una intimación al deudor.3. u obtener sentencia contra él.5. 4. dando al primer acreedor hipotecario.3. porque una cosa que está hipotecada a un acreedor. Derecho de venta El acreedor no pagado a su vencimiento que tiene posesión. en beneficio de diversos acreedores. el acreedor conserva por la diferencia su acción personal contra el deudor. sino porque obra como mandatario del deudor. en la época clásica.otro detentador. pero el acreedor debía notificar tres veces al deudor. en virtud del cual puede exigir que el acreedor ejercite desde luego su acción personal contra el deudor principal y contra los fiadores. El acreedor hipotecario que vendió la cosa hipotecada. después de la notificación hecha ai deudor. El tercero que no es personalmente deudor. desde luego. las hipotecas se clasifican según la fecha de su constitución: la más antigua aventaja a las demás. si las partes no han regulado las condiciones de la venta. regular el conflicto entre estos acreedores.6y Conflicto entre vanos acreedores hipotecarios Se puede haber establecido varias hipotecas sobre un mismo bien.

triunfar de todos los detentadores. se hace culpable del delito llamado estelionato. bien a un tercer adquirente. sí le ha sido entregado ese excedente. Pero la hipoteca quedó siempre oculta en el derecho romano. es libre de vender cuando quiera. Los terceros habrían estado advertidos de la existencia de una primera hipoteca y no habrían hecho trato con el deudor sino con conocimiento de causa. cuando el primero está desinteresado. la facultad de ejercitar el tus offerendi 54 . tenía derecho. no tenga derecho a yender. El que hipoteca o enajena una cosa. o de la insolvencia del deudor. Los peligros de esta clandestinidad para los acreedores que obtenían una hipoteca sobre una cosa ya hipotecada. debe declarar sí está ya gravada con hipoteca. pero sucumbe si obra contra un acreedor que tiene una hipoteca anterior y. El primer acreedor debía usar muy raramente el ius offerendi para desinteresar a un acreedor posterior. pero corren el riesgo de su insolvencia. la acción hipotecaria contra el comprador y despojarle. habría sido necesario dar publicidad a la constitución de la hipoteca. si el primer acreedor ha vendido la cosa hipotecada. una vez puesto en posesión. y d) Por último. su garantía real ha desaparecido. Para evitar los inconvenientes de este sistema. que no puede ser despojado por ningún otro acreedor hipotecario. Los acreedores hipotecarios inferiores en clase pueden aún hallar un recurso en el tus offerendae pecuniae. Los acreedores hipotecarios posteriores no tienen ya acción real. ejerciendo la acción hipotecaria. y obtener una posesión de la cual no puede ser despojado por nadie. sin preocuparse de los intereses de los demás acreedores hipotecarios. 98 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si el primer acreedor vende. y se expone a una persecución criminal si causa por ello un perjuicio al adquiriente o al nuevo acreedor hipotecario. una situación especialmente favorable. b. puede también obrar in rem y arrebatar la cosa. es un acreedor posterior que desinteresa al primero para obtener las ventajas de esta prioridad. b) El primer acreedor. porque la ha extinguido pagándola. si está en posesión de la cosa. que pasa a primer lugar. el comprador adquiere una propiedad libre de toda hipoteca. procura una seguridad completa al comprador. No es de ninguna manera la hipoteca del primer acreedor la que él adquiere. Se llama así el derecho que asiste a todo acreedor hipotecario de desinteresar de ello a otro y tomar el puesto de aquél cuyo crédito 99 Manual de Derecho Romano De los bienes se ha extinguido: hay successio in locum Casi siempre. La superioridad de su derecho se manifiesta desde distintos puntos de vista: a) Únicamente el primer acreedor puede. pero el primer acreedor puede ejercer . Es la suya. Un acreedor hipotecario posterior en fecha. La venta que hace es válida. En una palabra. No conservan más que el derecho de hacerse pagar por su turno sobre el excedente del precio. cualesquiera que sean. por lo demás.más antiguo. se atenuaban solamente de dos maneras: a. puede ser despojado por el primer acreedor. bien al deudor. Cuando se omite fraudulentamente esta declaración. como puede comprenderse. En todos los casos. Esto no quiere decir que un acreedor que esté en segundo lugar y que está en posesión de la cosa. pero no era imposible que tuviese interés en ello y. La situación de los demás acreedores no se modifica.

e) Por la praescriptio longi temporis. las siguientes' a) La del acreedor cuyo dinero ha servido a la adquisición y a la conservación y mejora de la cosa hipotecada. la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. que esta hipoteca pasara delante de todas las demás. hemos visto que la usucapión que lleve a cabo ese tercero no extingue la hipoteca. b) Por confusión. para los acreedores inferiores en precedencia. ENFITEUSIS Y SUPERFICIE 55 . entre otras. Esta puede ser expresa o tá cita. Cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos de un tercer adquirente. que limitó a cuarenta años la más larga duración de la acción hipotecaria.constituía. Hipotecas privilegiadas La regla según la cual las hipotecas que recaen sobre un mismo bien se clasifican según su fecha tenía una excepción: ciertas hipotecas.8^ Extinaón de la hipoteca Siendo la hipoteca un derecho accesorio. el transcurso del tiempo. b) La de la mujer sobre los bienes del marido. una ventaja de la que no pueden aprovecharse más que si tenían dinero a su disposición. Es 100 Maximiano Errázunz Eguiguren necesario. en razón de la naturaleza del crédito. Se la presume cuando permite que la cosa se venda o hipoteque sin hacer reserva de su derecho. De los bienes 5. 101 Manual de Derecho Romano. Esta norma se mantuvo hasta el Emperador Justino. Esto se debe a que uno rio puede tener el derecho real de hi poteca sobre cosa propia. Estas son las más importantes: Por pérdida de la cosa hipotecada. Si la cosa hipotecada está en manos del deudor. tenían primacía sobre todas las demás. y su posesión ha durado diez años entre presentes o veinte entre ausentes.3. La hipoteca se extingue también directamente por causas que le son propias. Después de ese plazo la acción se extinguía.7). en 531. c) Por renuncia del acreedor. la hipoteca. para la íestitudón de la dote. aun respecto de las anteriores al matrimonio /4. la hipoteca subsiste. en principio. 4. aunque fueran más antiguas Eran hipotecas privilegiadas. que la extinción de la obligación principal sea completa y absoluta. subsiste entera. no producía efecto sobre la hipoteca.3. Justiniano resolvió. además. que es indivisible. Pero si la cosa simplemente se ha transformado. se extingue como consecuencia de la extinción del crédito que garantiza. Si no es más que parcial. es decir. Pero si ha poseído la cosa con justo título y buena fe en relación al acreedor hipotecario. d) Por prescripción extintiva de cuarenta años. puede oponer a la acción hipotecaria la praescriptio longi temporis.

fundado precisamente en su calidad de heredero del causante. HERENCIA Hay que distinguir la herencia. /En cuanto al derecho real de superficie. puede definirse como la relación directa que existe entre la persona o las personas a quienes se ha reconocido su calidad de herederos. III. Considerada la herencia como derecho real. y ARIAS BONET./ Lo normal era que. ARIAS RAMOS. d) Notificar al propietario de su deseo de enajenar el derecho de enfiteusis. La concesión podía ser perpetua o por muchos años (cien años. En e) primer caso la herencia no es más que lo indicado: el patrimonio del causante. El enfiteuta tiene derecho al pleno goce del fundo. mediante el pago de un canon anual llamado pensium o salarium". y el patrimonio del causante. distinto al arrendamiento y a la compraventa. de la herencia. sus créditos y sus deudas. enajenable y transmisible a los herederos que otorga al titular —llamado superficiario— el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido en suelo ajeno. J. considerada como el patrimonio del causante formado por sus bienes. considerada como un derecho real. en cambio. b) No deteriorar el fundo.'En mérito de tal relación. Podía el que construía destruir el edificio o ceder su goce a otro. . el heredero podrá reclamar los bienes de la herencia de manos de quien se encuentren/ Dicha facultad la poseerá el heredero en virtud de su derecho real de herencia. El enfiteuta está obligado a: a) Pagar el canon anual.: Derecho Romano. 6. Por cierto que contra él también proceden los recursos que puedan deducirse normalmente contra los propietarios. la enfiteusis es un derecho real. de acuerdo al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. A. puede definirse como un "derecho real. c) Soportar las cargas o tributos que lo gravan. comprometiéndose el que construía a pagar un canon. porque accedía al dueño del suelo. la superficie adquiere el carácter de derecho real. BIBLIOGRAFÍA 1. transmisible. ¿El Estado concedía terrenos a los particulares. Sin embargo se permitió construir en suelo ajeno. J. quienes se obligaban a pagar un canon anual llamado vectigal. 56 . Hace suyos los frutos naturales que adquiere por "separación" así como los demás rendimientos de la cosa. El Emperador Zenón dijo que era un contrato sui ge-neris. El superfíciario tiene una acción in rem y posee todos los recursos que se otorgan a los propietarios. por ejemplo)/Esto llevó a algunos a discutir si la enfiteusis era un contrato de arrendamiento o de compraventa. el que edificaba en suelo ajeno perdía lo construido. Con Justiniano. 102 Maximiano Errázuriz Eguiguren Este derecho de goce es enajenable y transmisible a los •herederos. si desea desprenderse de él. que recae sobre cosa ajena y se ejerce mediante el pago de un canon por años.En la época de Justiniano.

2. Barcelona. Editora Nacional. México. El objeto es la prestación que el sujeto pasivo debe realizar en favor del sujeto activo. ALEJANDRO: Dispensas del Departamento de Ciencias del Derecho. 5. 1965. Podemos definir la obligación como un vínculo jurídico por el cual una persona se encuentra contreñida a dar. por José Fernández González. deudor. Como se desprende. en toda obligación hay tres elementos: sujeto. tanto al acreedor como al deudor. 2* edición. Revista de Derecho Privado. término muy amplio que se extiende incluso a abstenerse de hacer algo. Versión directa de la 5a edición alemana. Ediciones Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. queda atado al acreedor. 4 GUZMAN BRIFO. Los romanos hablaban de "faceré". Esta última se llama acreedor y el primero. Barcelona. JUAN: Derrcho Romano. Pamplona.ASER. 1977. IGLESIAS. ALFREDO y LAPIEZA HELLI. 7* edición. GENERALIDADES 1. 1975. MAX: Derecho Romano Privado. 1963. DI PIETRO. Ediciones Ariel. Madrid. 8. por Juan Miquel. K. que significa atar. Editorial Eunsa. Trad. según cual sea el objeto de la obligación. El vínculo es la sanción. 6. LIBRO II DE LAS OBLIGACIONES I. Trad. WOLFGANG: Histona del Derecho Romano.I Paite general y derechos reales. según se verá más adelante. S A. objeto y vínculo. EUGENE: Tialado Elemental de Derecho Romano. octubre 1981. 1976. Instituciones de Derecho Privado. II Derechos Patrimoniales. KUNKEL. Santiago de Chile. PETIT. Rcus. Facultad de Derecho Universidad de Chile. Edil. hacer o no hacer algo en favor de otra. ALVARO. por José Santa Ciuz Tejeiro. retener lo que el deudor le haya entregado voluntariamente. 1982. Por el solo hecho de que el deudor contraiga una obligación. Es la prestación del deudor en favor del acreedor. D'ORS. ÁNGEL ENRIQUE: Compendio de Derecho Romano. Buenos Aires. Esta se manifiesta por medio de 57 . Hablamos de sujeto pasivo para referirnos al deudor. el objeto de su obligación consistirá siempre en un acto: entregar la cosa. a través de una excepción. Editorial Ariel. Decimocuarta edición. ésta puede consistir en DARÉ. Edit.Derecho Privado Romano. a aquél en cuyo beneficio se contrajo la obligación. CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN La palabra obligación proviene del latín ob ligare. Aun cuando el deudor deba entregar algo al acreedor. FACERÉ o PRAESTARE. El sujeto es el nombre común que se da. Hablamos de sujeto activo cuando nos referimos al acreedor. 7. 109 108 Maximiano Errázuriz Eguiguren El vínculo es lo que permite al acreedor exigir del deudor el cumplimiento de su obligación mediante una acción o incluso. Madrid.. 3. Es así como. amarrar. 1977.

El nexum consistía en una ceremonia parecida a la mancipatio. Ambas cosas se lograban mediante las formalidades del nexum. a su vez. Más adelante los romanos prefirieron establecer una pena pecuniaria al ofensor. 2. La estrecha relación entre religión y patrimonio hizo que al comienzo el deudor respondiera con su cuerpo de las deudas. El procedimiento ejecutivo de la manus iniectio vino a terminar al final de la República. se fijó una tabla donde a cada delito correspondía una cantidad fija de dinero como indemnización. se permitió a los deudores ceder todos sus bienes al acreedor. éstos podían matarlo y repartirse su cuerpo. Era necesario modificar las cosas. El acreedor. Sin embargo. no hay noticias de que esto alguna vez se haya puesto en práctica. Era la época de la VENGANZA PRIVADA: La primera limitación apareció con la Ley del Talión: la víctima no podía causar al agresor un daño mayor que el recibido: "ojo por ojo. Dicho sistema se conoció como el de COMPOSICIÓN LEGAL. Prohibió el nexum y. requería de garantías para darle plazo. El principio fue que "los bienes y no el cuerpo del deudor debían responder de sus deudas". Si nadie lo compraba y eran varios los acreedores. En el primer caso estamos frente a obligaciones civiles y en el segundo. a obligaciones naturales. A fin de evitarla. fijada de común acuerdo. dada en garantía. procedimiento ejecutivo que consistía en tomar a la persona del deudor. El deudor que no pagaba podía ser encadenado por el acreedor. Se libraba si tenía un vindex o fiador que respondiera por él. Necesitaba plazo. Las más antiguas obligaciones nacieron de los delitos. muchas veces el deudor no podía cancelar de contado el dinero. la obligación se expresaba con la palabra nexum. Sólo si el deudor era condenado en juicio podía el acreedor apresarlo mediante la manus iniectio. No podía desprenderse de ellos. Esto dejaba a los deudores en situación de semiesclavitud de sus acreedores. compromete su propia persona en garantía de la deuda. con la BONORUM VENDITIO. El deudor. Si el deudor no pagaba. el deudor podía ser llevado a la otra orilla del río Tíber para ser vendido como esclavo. Primitivamente. anudar. Fue así como se dictó la ley POETELIA PAPIRIA (326 A. Manual de Derecho Romano. ante una balanza. que significa ligar. Así se creó el sistema de la COMPOSICIÓN VOLUNTARIA _ La víctima renuncia a vengarse a cambio de una suma de dinero (composición) que le dará el deudor. Esta unión fue al comienzo física.acciones o excepciones. que alguien comprometiera su vida al cumplimiento de una obligación. El problema de la bonorum venditio era que acarreaba nota de infamia para el deudor. De las obligaciones Por último. La bonorum venditio operaba del siguiente modo: demandaba el acreedor. en consecuencia. El bonorum emptor —adquirente del patrimonio. diente por diente". En todo caso. en presencia de cinco testigos y el librepens. C). Si el deudor no pagaba el acreedor disponía de la manus iniectio.se transformaba en un sucesor universal entre vivos del deudor. sus bienes se vendían en masa como patrimonio al comprador que ofreciera más. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS OBLIGACIONES 9 En el primitivo derecho romano. Transcurridos sesenta días de prisión. Sus bienes estaban vinculados -al culto. material. Esta era la 58 . la víctima de un delito podía hacerse justicia por sus propios medios.

El nexum se realizaba ante una balanza.BONORUM CESSIO. aumentó también el número de contratos del ius gentium y. no en cuanto a quién o cómo se garantiza su cumplimiento. Civiles. las obligaciones se clasifican en: 1. La mayoría de los contratos eran so112 Maximiano Errázuriz Eguiguren lemnes. SEGÚN EL VINCULO Atendida la mayor o menor eficacia del vínculo. 59 . Estos contratos sólo podían celebrarlos ciudadanos romanos. OBLIGACIONES CIVILES Y HONORARIAS O PRETORIANAS Justiniano (III. 2. civiles y naturales. II. La sponsio requería el. consecuentemente. OBLIGACIONES DEL DERECHO CIVIL Y DEL DERECHO DE GENTES Pertenecen al derecho civil las obligaciones que nacen de contratos sancionados por el derecho quiritario como el nexum. La fuerza de las obligaciones civiles proviene de las leyes. A medida que se fue desarrollando el comercio. en cambio. 1. Las honorarias. la evolución histórica que siguieron. A. del derecho civil y del derecho de gentes. 1?) dice que "todas las obligaciones se reducen a una división principal de dos clases y son. Pertenecen al derecho de gentes las que provienen de contratos sancionados por el ius gentium como el comodato. 3. las obligaciones emanadas del derecho de gentes. sino en cuánto o cuáles fueron las primeras obligaciones que hubo en Roma y cómo evolucionaron éstas. 110 Maximiano Errázuriz Eguiguren Por_ último. desde otro punto de vista. más tarde se autorizó la DISTRACTIO BONORUM o venta al detalle de los bienes del deudor. las obligaciones civiles no prescribían. y 2. la compraventa y'otros. empleo de palabras solemnes. Se distinguían únicamente por el plazo de prescripción. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES Se pueden clasificar atendiendo a diversos puntos de vista: según el vínculo. En la época clásica. Más tarde se estableció una prescripción común de treinta años. las que han sido reconocidas por las leyes o reconocidas por el derecho civil. civiles y honorarias. En una primera época casi todas las obligaciones pertenecían al derecho civil. la sponsio y otros. Ambas eran igualmente obligatorias. hasta el monto de sus deudas. según el objeto y según el sujeto. las que el pretor ha constituido en virtud de su jurisdicción: estas últimas se llaman también honorarias". donde se pesaba cobre en presencia de cinco testigos. En el libro "De las Fuentes de las Obligaciones" se verá. de estricto derecho y de buena fe. La fuerza de las honorarias proviene de la sanción dada por ciertos magistrados como los pretores. XIII. o civiles o pretorianas. de los Senadoconsultos o de las Constituciones Imperiales. prescribían en un año. 4. Pretorianas.

otorgó a la víctima del delito una acción fundada en estas ficciones para que pudiera dirigirse contra el autor del daño. se entrega un esclavo. durante una época en Roma. el delito quedaba sin sanción. Es interesante ver cómo el pretor u otro magistrado protegieron a acreedores de obligaciones que no emanaban de las leyes ni de los Senadoconsultos ni de las Constituciones Imperiales.La prescripción señala un plazo dentro del cual se pueden hacer valer las acciones pasado el cual se extinguen. Eran meros pactos.2. No importa que esté viejo y enfermo. Para evitar esta injusticia. Creó para ello acciones in factum porque la fórmula no contemplaba una relación jurídica en que se hacía referencia a hechos. Los romanos decían que el juez. entre otros. no contratos. 2. 2. Era el procedimiento para litigar. Para exigir su cumpli miento. Las obligaciones de buena fe emanaban del tus gentium. Supuso también que ese delito estaba. Si el autor o la víctima era peregrino. . Este juicio se llamaba arbitrium. asimismo. Las de buena fe. respectivamente. el acreedor contaba con acciones de buena fe. Las obligaciones de estricto derecho emanaban del derecho quiritario. 3. Su fuerza emanaba del pronunciamiento de palabras solemnes. Por eso se dice que la víctima tenía acciones ficticias en este caso. Se valieron de ficciones. Se contraían en forma solemne. No provenían de contratos solemnes. en las de buena fe. Así. Obligaban a la 114 Maximiano Errázuriz Eguiguren letra misma del contrato. creando "acciones ficticias". a lo que cumpliría una persona actuando con equidad en idéntica situación. aunque en' la práctica no fuera así. por ejemplo. el pretor recurrió a una ficción: suponía que ambos eran ciudadanos. Ahora bien. Se prometió un esclavo.1. El juez fijaba el monto de la condena según la equidad. considerado como tal por el ius civile. en las obligaciones de estricto derecho averiguaba qué se dijo. el pretor sancionó convenciones que no estaban protegidas por el derecho civil como el pacto de hipoteca. De las obligaciones (damnun iniuria datum) sólo podía ser sancionado siempre que el victimario y la víctima fueran ciudadanos romanos y que ese daño concrete) estuviese considerado como delito por el derecho civil romano. La fórmula es el documento donde demandante y demandado redactan sus acciones y excepciones. 60 . tipificado. OBLIGACIONES DE ESTRICTO DERECHO Y DE BUENA FE Las obligaciones de estricto derecho obligan sólo al tenor de lo pactado. por qué se dijo. Sobre esa base. dadas por el pretor. Crearon fórmulas in factum. el que causaba daño a otro en su propiedad 113 Manual de Derecho Romano.

Es Marco Aurelio quien da la exceptio doli. Este es un modo de extinguir obligaciones que consiste en que si dos personas son. 4 1. por lo que no hay razón para analizarlas por separado. aunque fuera de estricto derecho. Esta sólo procede cuando se paga lo que no se debe. 61 . __ __ Debe quedar en claro. a diferencia de un simple deber moral. En las de estricto derecho no cabe la compensación. deudor y acreedor. Luego se verán. paga bien. Sí en las de buena fe. Basta que se hayan pronunciado las palabras solemnes para que el contrato obligue. En las de estricto derecho no puede un pacto modificar su contenido. Fue así como si hubo dolo en el contrato que dio origen a la obligación. en la condemnatio de la fórmula. en cambio. sirven de causa suficiente para un pago válido. el dolus y el metus creados por el pretor y que permiten dejar sin efecto un acto realizado por dolo o fuerza. OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES Son obligaciones civiles las que dan acción para exigir su cumplimiento. No puede oponer compensación. En las de buena fe. En es te caso. En las de estricto derecho no puede invocarse nin gún vicio del consentimiento. Examinaremos las obligaciones naturales con mayor detención. hubo otras diferencias entre las obligaciones de estricto derecho y de buena fe. OBLIGACIONES NATURALES Cierta clase de obligaciones no tienen el amparo de una acción para permitirle al acreedor exigir su cumplimiento. que aun cuando la obligación natural no tiene acción. 4. cumplidas. Es el propio demandante quien. cabe la compensación.Las obligaciones de estricto derecho estaban protegidas por acciones de estricto derecho. Son naturales las que no dan acción para exigir su cumplimiento. Además de lo anterior. el deudor demandado que a su vez es acreedor del demandante. se dio al demandado la exceptio doli para excusarse de cumplir la obligación. En este caso la condena es un certum y el juicio se llama iudicium.3.2. ambas deudas se extinguen hasta la concurrencia de la menor. No puede pretender repetir lo pagado mediante la condictio indebiti. En las de buena fe. 3. el que paga. A diferencia de las anteriores. 3. Así se fueron equiparando las obligaciones de estricto derecho con las de buena fe. aquí no es el juez quien fija el monto de la condena pecuniaria. se le concedió la exceptio quod metus causa. como se verá al estudiar la compensación. debe pagar. pero que.1. pide que la condena sea por un monto fijado por él. recíprocamente. en todo caso. sin embargo. Las civiles constituyen el objeto de todo este capítulo. autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. Sin embargo. en cambio. Manual de Derecho Romano De las obligaciones 115 Más adelante se modificó el riguroso efecto de las obligaciones de estricto derecho. tales vicios puede in vocarlos el deudor. 3. Si hubo fuerza.

III. Los estoicos decían que todos los hombres están dotados de razón. dándose luego cuenta de que el acreedor no tenía acción. pero conforme a la equidad. obligaban. 4) Pueden ser novadas. aunque adquiera la libertad. tienen razón y deben ser protegidos por el derecho. A diferencia del derecho civil. 116 Maxímiano Errázuriz Eguiguren El "derecho positivo es cambiante. Rige hasta a los esclavos. Así. En consecuencia. ante el derecho natural (ius naturale) puede obligarse igual que cualquier otro hombre. SON OBLIGACIONES NATURALES a) Las que provienen de contratos celebrados por esclavos De acuerdo al ius civile y al ius gentium el esclavo no puede contraer obligaciones. Sin embargo.2. Si comete un delito.3. se rige por unos mismos principios en todas partes. Hubo ciertos hechos que generaron obligaciones. Mediante la exceptio el acreedor retiene lo recibido. Como el derecho civil no los amparaba con acciones. Este último emana de la naturaleza racional del hombre.El origen de las obligaciones naturales se encuentra en la ley natural. es deu dor del primero por 100. pretendiera recuperar lo pa gado. Los esclavos son seres humanos. esto es. las obligaciones que de él emanan son civiles y permiten la entrega noxal del esclavo. creado por el hombre. De las obligaciones 117 4. las obligaciones naturales contraídas por causas que no sean delito seguirán siendo simplemente obligaciones naturales. 3) Pueden asegurarse mediante fianza o hipoteca. En cambio. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES 1) Permitía al acreedor retener el pago hecho voluntaríamente por el deudor. Estaba pagando lo que debía. 5) Pueden ser compensadas. contra naturaleza. se estableció que quien cumplía una obligación natural pagaba bien. la víctima del delito tendrá una acción: la actio ex deltcto. siem pre que la nueva obligación sea válida. conviene tener en claro que no todas las obligaciones que contrae el esclavo son naturales. reemplazadas por otras. b) Las contraídas entre sí por personas sometidas a potestad 62 . aun con obligaciones civiles. que es un derecho positivo. aunque esta última obligación sea civil. Manual de Derecho Romano. El derecho natural es uno mismo. al dominio de otro" (I. a su vez. 2). Por lo mismo Justiniano dice que "la esclavitud es una institución del derecho de gentes porque alguien está sometido. 4. en el derecho natural. 2) No daban acción pero sí excepción al acreedor en caso de que el deudor que pagó. el deudor de una obligación natural que debe 100 puede compensar su deuda al acredor si éste. Si más adelante el esclavo se hace libre. varía en cada pueblo. civil o natural mente. Con todo. Esta consiste en que el amo puede entregar por un tiempo su esclavo a la víctima del delito para que repare el mal causado. como es un ser humano. por ejemplo.

El pater tiene acción para exigir el cumplimiento del tercero. f) Las que provienen de pactos Los pactos. Los textos se refieren al pacto de pagar intereses. a diferencia de los contratos. las obligaciones se clasifican en: 1. 5. no tenían acción para exigir su cumplimiento. y 7. convirtiéndose la obligación civil en natural. se encontraba con la excepción del Senadocoüsulto Macedoniano. e) Las obligaciones civiles extinguidas por "capitis deminutio" En efecto. SEGÚN EL OBJETO El objeto de una obligación es lo que una persona debe dar. pero no más pobre. 63 . pagaba bien y el acreedor podía retener lo pagado porque existía una obligación natural. subsistían como obligaciones naturales. aunque fuese mínima. interpuesta por el hijo de familia. estaban dotados de excepción que facultaba al acreedor para retener lo pagado y negarse a restituirlo si el deudor pretendía recuperarlo. El que prestaba sin dicha autorización y luego pretendía cobrar. Recordemos que el tercero queda obligado para con quien ejerce la potestad. que le permitía no ser obligado a pagar. faceré. De daré. Con este último. Fueron los llamados pactos vestidos. extinguía todas las obligaciones contraídas con la anterior personalidad civil. 2. Aun cuando este pacto no daba acción para cobrarlos. y praestare. Sin embargo. hacer o no hacer en favor de otra. 118 Maximiano Errázuriz Eguiguren d) Las contraídas por el hijo de familia que se obligó sin autorización del pater Recordemos que el Senadoconsulto Macedoniano prohibió prestar dinero a un hijo de familia sin autorización del pater. Lícitas e ilícitas. El hijo puede hacer al pater más rico. c) Las obligaciones civiles cuya acción prescribió Se convierten en naturales. Sin embargo. Nacía sólo una obligación natural. 119 Manual de Detecho Romano. el acreedor estaba facultado para retenerlos si el deudor los pagaba. Por tanto no podía contratar un pater con su hijo ni dos hijos sometidos a potestad.Los alieni iuris podían contratar válidamente con terceros. Si el hijo de familia pagaba. porque sus patrimonios se confundían. B. la capitis deminutio. Divisibles e indivisibles. Las examinaremos en forma separada. Así. Sólo algunos contaron con acciones. Pero esto no significaba eximirse del pago. estos alieni inris no podían contratar entre sí ni con el pater familias. 4. Puras y simples y sujetas a modalidad. si bien no tenían acción. 3. Posibles e imposibles. un hijo de familia. Los demás. De las obligaciones Según en qué consista la prestación. Determinadas y relativamente indeterminadas. Positivas y negativas. 6. El transcurso del tiempo sin que se ejerzan las acciones de que dispone el acreedor las extingue.

1. el deudor no 64 . Para los romanos era también obligación de praestare la que consistía en indemnizar perjuicios derivados de un hecho ilícito. La obligación de daré consiste en transferir el dominio de una cosa o en constituir un derecho real sobre ella. OBLIGACIONES DE DARÉ. cavar un foso. por ejemplo. el arrendamiento. el depósito. La importancia de la distinción radica en que si por caso fortuito se destruye la cosa que se debe en una obligación de especie o cuerpo cierto (muere el esclavo Stico o el caballo Namur). Hay obligación determinada cuando el objeto es un individuo determinado de un género también determinado. como. en cambio. El faceré. Así. 120 Maximiano Errázuriz Eguiguren | La obligación de praestare consistía en la entrega de una cosa. 3. Paulo dice en el Digesto que "no hay obligación de dar. en no edificar más arriba de cierta altura. En la constitución de la prenda la obligación de daré se traduce en la constitución de un derecho real. Manual de Derecho Romano. podía consistir. etc. el esclavo Stico. Pueden deberse "un caballo". a dar "esclavos". OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS Son positivas aquellas que tienen por objeto daré. faceré o praestare. también. 2. La obligación de faceré consiste en otro acto cualquiera del deudor que no sea la entrega de una cosa. t Sea que la obligación tenga por objeto daré. faceré y praestare. en no hacer algo. las cosas no son dadas cuando ellas no se hacen del dominio del que las recibe". Así. Eran obligaciones de faceré. por ejemplo. faceré o praestare. Son negativas las de non faceré. edificar una casa. a pagar "caballos". "dos esclavos". De las obligaciones 121 Para que haya obligación debe haber indeterminación relativa. sino también el individuo dentro del género. No se puede comprometer una persona a entregar "trigo". En la obligación de género. Ejemplo típico de daré con transferencia de dominio es el mutuo o préstamo de consumo. Hay indeterminación del objeto en caso contrario. "diez fanegas de trigo". el objeto debe reunir los requisitos vistos al estudiar este elemento de existencia del acto jurídico: debe ser posible. El deudor entrega una cosa al acreedor y se constituye un derecho real en favor de este último. por ejemplo. lícito y determinado o al menos determinable. la obligación se extingue. aunque no se individualice la especie. el caballo Namur. El mutuante transfiere el dominio de las cosas dadas en mutuo al mutuario. OBLIGACIONES DETERMINADAS Y RELATIVAMENTE INDETERMINADAS La obligación está determinada cuando el objeto está perfectamente individualizado al momento de contraerse la obligación. Se habla entonces de obligaciones de género. Se habla entonces de obligaciones de especie o cuerpo cierto. Tratándose de obligaciones indeterminadas. No sólo se conoce el género (esclavo. la indeterminación no puede ser absoluta. el comodato o préstamo de uso. caballo). FACERÉ Y PRAESTARE La obligación puede consistir en daré. pero con otro fin que el de transferir el dominio o de constituir sobre la cosa un derecho real.

2. los qu~ mueren por caso fortuito. es él quien soporta la pérdida. La elección puede hacerla hasta el momento del pago. En cambio. el deudor se obliga a entregar al acreedor dos caballos. no se transmite. "uno que debía un esclavo. Debo el esclavo Stico o bien diez monedas de colección o bien el fundo Cor-neliano. y 3. Las especies debidas están separadas por la conjunción disyuntiva "o".3. al contraerse. pero mi obligación se extingue si pago el esclavo Stico o las diez monedas de colección o el fundo Cornelíano. Cuando la elección corresponde al deudor o al acreedor. no podrá alegar este hecho como excusa para no cumplir su obligación.1. Volvemos al problema. Alternativas. Además. En principio. El deudor puede elegir con qué pagar hasta el momento mismo del pago. Así. la obligación de género se transforma en obligación de especie o cuerpo cierto. Deberá entregar otros caballos al acreedor porque el género "caballos" no se extingue. Son indeterminadas porque.podrá alegar jamás pérdida fortuita porque se debe un individuo indeterminado de un género determinado. 3. Manual de Derecho Romano. no se sabe con qué se va a pagar. Cuando la elección corresponde al acreedor. 3 2. ¿quién elige? En principio. su muerte por caso fortuito extingue la obligación del deudor porque él se había comprometido a entregar esos dos caballos y no cualesquiera. Obligaciones de género. 3. y como regla general. Facultativas. 5). De las obligaciones 123 Algunos problemas 65 . salvo acuerdo en contrario. Si en virtud de un pacto de donación. 72. Lo más importante es determinar a quién corresponde la elección de la cosa. 3. dice Marcelo (C. al cual se le debía dar la libertad por fideicomiso. ésta puede hacerse hasta el momento de requerir de pago al deudor. hasta el momento de la interpellatio. no parece que quedó libre de la obligación". OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Son obligaciones alternativas aquellas en que hay varias cosas en obligación y una en solución o pago. Así el deudor se compromete a entregar "un caballo". La obligación se extingue por falta de objeto. Individualizado el objeto y conocido por el acreedor. Hay tres clases de. el derecho a elegir se transmite a los herederos. y el género no perece. En todo caso. El fundamento de estas explicaciones está en el principio de-que "las cosas perecen para su dueño". jamás podrá elegir para pagar cosas afectas a algún vicio.obligaciones relativamente indeterminadas: 3. Puede corres122 Maximiano Errázuriz Eguiguren ponder al acreedor o a un tercero cuando así se conviene expresamente. la elección en las obligaciones de género corresponde al deudor. el deudor. tienen la especial característica de que no pueden cumplirse pagando parte de una cosa y parte de otra. Debo todo. 46.1 OBLIGACIONES DE GENERO Son aquellas en que "se debe un individuo indeterminado de un género determinado". si la obligación era de especie o cuerpo cierto y los caballos estaban individualizados. Si corresponde a un tercero. es decir.

2. si el acreedor mata a Stico el deudor paga entregando a Sempronio y puede hacerse indem124 Maximiano Errázuriz Eguiguren nizar por Stico. como de no haber habido culpa del deudor el caso fortuito no habría extinguido la obligación. Si la elección corresponde al acreedor. Otras posibilidades son: a) Que se destruyan todas las cosas por caso fortuito. 3. Esto tiene interés si. Así. éste puede elegir cualquiera cosa Si opta por la que pereció por culpa del deudor. se debiera extinguir la obligación. la obligación sigue siendo alternativa respecto de las que quedaron. al que recibió las prestaciones. Da lo mismo a quien hubiera correspondido la elección en este caso. c) Si una de las cosas que se deben perece por culpa del acreedor. La obligación se extingue. es afirmativa. pudiendo ha cerse indemnizar por la cosa que pereció. ¿Se extingue la obligación si las cosas que se de ben alternativamente perecen? Hay que distinguir a) Si se deben dos cosas alternativas y perece una por ca so fortuito. Stico vale más que Sempronio. la obligación se transformó en pura y simple. 3. la obligación se transforma en pura y sim ple y el deudor debe pagar con la otra. en teoría el deudor debiera quedar liberado porque al destruirse la primera. Justi-niano permitió al acreedor exigir indemnización de perjuicios. Si se deben varias cosas alternativas y perecen algunas por caso fortuito pero quedan otras. se extingue la obligación. . en caso de que el deudor deba entregar el esclavo Stico o el esclavo Sempronio. como Justiniano. d) Si la primera cosa pereció por caso fortuito y la segunda por culpa del acreedor. A] destruirse la última por caso fortuito. ¿A quién corresponde ahora la elección? Según algunos (Marcelo y Ulpiano). c) Si la primera pereció por culpa del deudor y la segunda por caso fortuito. por cierto. ¿puede repetir el pago respecto de las cosas pa gadas indebidamente? La respuesta. tendrá derecho a indemnización de perjuicios.3. b) Si perece una de las cosas alternativas que se deben por culpa del deudor y a él le corresponde elegir. que vendría a ser ahora el deudor. por ejemplo.¡ b) Que se destruyan todas las cosas por culpa del deudor Este debe pagar la indemnización de perjuicios corres pondiente al valor de cualquiera de ellas.1. Sin embargo.2. la elección continúa siendo del primitivo deudor. Si el deudor equivocadamente cree que debe todo y paga todo.3.2. el deudor debe pagar con la otra. Según otros. pue de pagar con cualquiera de las otras. OBLIGACIONES FACULTATIVAS 66 .

puede indemnizar por el valor de la cosa in facúltate solutionis y extinguir su obligación. 4.Son aquellas en que hay una cosa in obligatione. el acreedor sólo puede exigir el valor de la cosa in obligatione. éste puede pagar por la otra o bien. el objeto debido por el amo o por el esclavo es la indemnización a la víctima del daño. sin embargo. pero se faculta al deudor para pagar con otra. se extinguió la obligación. ya sea por caso fortuito o por culpa del deudor. El tercero puede liberarse pagando la deuda. No se sabe con qué 67 . éste debe cumplir con la otra. Manual de Derecho Romano. el pa-ter o el amo debe indemnizar a la víctima. Este pago es la cosa in facúltate solutionis. Si perece la cosa in obligatione por culpa del deudor. Lo normal será por cierto. El pater o el amo puede librarse entregando a la víctima el hijo o el esclavo (cosa in facúl tate solutionis). indemnizar. Si perece la cosa in obligatione por caso fortuito. El deudor. Así. ¿De quién son los RIESGOS por la pérdida de la cosa? Debemos comenzar por decir que RIESGO es la pérdida o disminución que puede sufrir el valor de una o más cosas determinadas que se encuentran en el patrimonio de una per sona. se extingue la obligación. La entrega del hijo o del esclavo por un tiempo es la rosa in facúltate solutionis. a consecuencia de un caso fortuito. 3. habrá todas las obligaciones facultativas que las partes acuerden. 2. La única cosa debida pereció por caso fortuito y por tanto. El acreedor no podía exigir el pa go de la cosa in facúltate solutionis porque no se debía. 1. que pague con la otra. De las obligaciones 125 Eran pocos los casos de obligaciones facultativas. Si perece la cosa in facúltate solutionis. La indemni zación es la cosa debida. PERO se le permite entregar al hijo o al esclavo para que con su trabajo repare el daño. En este caso. si un hijo de familia o un esclavo ha ocasionado daño a un tercero. 126 Maximiano Errázuriz Eguiguren ¿Qué diferencia hubo entre las obligaciones ALTERNATIVAS y las FACULTATIVAS? a) Las alternativas son indeterminadas. Estos son algunos: a) La entrega noxal. b) El tercero que adquiere una cosa hipotecada de manos de un deudor debe entregar la cosa al acreedor si el deudor no paga. Por cierto. por ejemplo. Se dice que hay otra cosa in facúltate solutionis. Si perecen ambas cosas por culpa del deudor. a que nos hemos referido.

se dice que la obligación es pura y simple. Como se aprecia. el plazo y el modo. Las facultativas. Es ilícita en caso contrario. si la elección la hace el deudor. b) En cuanto a los riesgos. en cambio. la pérdida fortuita de la cosa in obligatione exime al deudor. /Quien se compromete a algo imposible no ha contraído obligación alguna (salvo en caso de testamento: si el testador instituye heredero o deja un legado bajo condición imposible. por tanto. 6. Las modalidades son elementos accidentales de los actos jurídicos. exis127 Manual de Derecho Romano De las obligaciones te una estrecha relación entre las obligaciones ilícitas y las moralmente imposibles. por ejemplo. no vale obligarse a una prestación imposible. ésta se mira como no escrita y la asignación es pura y simple). 5 ovejas. Gomo se verá al estudiar los contratos. OBLIGACIONES POSIBLES E IMPOSIBLES Son posibles aquellas obligaciones que se pueden cumplir. El que se compromete a tomar una estrella con la mano contrae una obligación físicamente imposible. tienen un objeto perfectamente determinado. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES Esta clasificación tiene interés sólo cuando hay pluralidad de sujetos. Son imposibles aquellas que consisten en hechos que no se pueden cumplir. no tiene sentido. ejercicio o extinción. Si hay un solo acreedor y un deudor.se va a pagar hasta el momento mismo del pago. 7. x\ Si el cumplimiento de una obligación no está sujeto a condición. Son obligaciones indivisibles las que no admiten división física ni intelectual o de cuota para cumplirse. Así. OBLIGACIONES LICITAS E ILÍCITAS La obligación es lícita cuando no es contraria a la ley o a la moral. recordemos que son elementos accidentales de los actos jurídicos que las partes introducen mediante cláusulas especiales para modificar sus efectos naturales ya sea en cuanto a su nacimiento. ilícita. Son la condición. si Paulo y Marcelo son dueños del esclavo Stico y ambos se obligan a transferir el dominio de Stico a Mario. El cumplimiento puede hacerse por partes. quien queda liberado. en las alternativas la pérdida fortuita de una de las cosas que se deben no extingue la obligación. si la elec ción la hace el acreedor. 4. OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDADES Las modalidades. o hasta la interpellatio. a plazo ni a modo. 10 fanegas de trigo. El que se obliga a matar a otro contrae una obligación moralmente imposible y. 5. La imposibilidad puede ser física o moral. Esta clasificación es obra de Savigny. pero no parece adecuada. 68 . Admite división física la obligación de entregar 1. En la facultativa. si bien las primeras comprenden a éstas. Admite división intelectual la transferencia del dominio que dos o más personas tengan sobre una misma cosa. Son divisibles las que pueden cumplirse por partes. El deudor debe pagar con la otra.000 sestercios.

en general."' (Paulo. ni el acreedor está obligado a recibir parte de lo que se le debe ni el deudor está facultado para pagar parcialmente la obligación. En tal caso.2. Justiniano estableció los siguientes efectos de las obliga-"-ciones indivisibles en caso de pluralidad de acreedores o deudores: a. son. cavar un foso. Siendo varios los deudores y uno sólo el acreedor. se entiende que el crédito o la deuda se divide de pleno derecho entre cada uno de ellos. de una especie o cuerpo cierto. La obligación sólo se entenderá cumplida cuando el deudor hizo todo aquello a que se comprometió. La distinción entre obligaciones divisibles e indivisibles no tiene importancia cuando hay un solo deudor y un acreedor. En este caso. "como cuando estipulamos las servidumbres de vía. Las obligaciones de non ¡acere son. La disdnción tiene interés cuando hay pluralidad de acreedores o deudores. indivisibles. D. en general. exigir a ese acreedor una caución o garantía que le permita defenderse si cualquiera de los demás acreedores pretende nuevamente cobrarle. En las obligaciones de daré. Si dos personas se obligan a transferir a un tercero el dominio de UN esclavo cualquiera. b) Las obligaciones de daré que tienen por objeto cons tituir. hay que distinguir las que tienen por objeto transferir el dominio de las que tienen por objeto constituir otro derecho real. Los principios que rigen la divisibilidad de las obligaciones son éstos: 7.1. cualquiera puede exigir al deudor el pago de toda la deuda. Es indispensable que se trate de un objeto individuali zado. un derecho real de servidumbre. No admite división física ni intelectual o de cuota la obligación que no pueda cumplirse por partes.' Las de daré suma de dinero u otras cosas fungibles. se prestaría para que cada deudor transfiera su cuota de dominio sobre esclavos distintos. por ejemplo. dos dueños del esclavo Stico cumplirán su obligación cada uno cuando transfieran su cuota de dominio. XLV. esto es. a) Las obligaciones de daré que consistan en la trans ferencia del dominio de una especie o cuerpo cierto son siem pre divisibles intelectualmente o de cuota. la obligación es indivisible. construir -una casa. Desde el momento que no está individualizado. a su vez.128 Maximiano Errázunz Eguiguren cumplirá su obligación el que transfiere a Mario su cuota de dominio sobre Stico. son indi visibles. 2). b. indivisibles. Así. en general son divisibles. en los casos señalados en los ejemplos. Habiendo varios acreedores. . No puede cobrar una parte del precio si hizo una parte de la casa. este 69 . I. paso o conducción.sólo una parte proporcional de la obligación. Cada acreedor puede reclamar —y cada deudor está obligado a pagar. como hacer un puente. El deudor podrá. Manual de Derecho Romano De las obligaciones 129 7.3. del puente o del foso. 7. Las obligaciones de faceré.

lo prometimos. a sabiendas. Si diez personas se comprometen a pagar mil. Son imperfectas aquellas en que al momento de celebrarse el contrato. 2) cuando dice: "Y por el contrario. desde el primer momento en que se celebró el acto jurídico. cuando se hallase así escrito: "Julio Carpió estipuló válidamente que se le darían tantas áureas. C. Simplemente conjuntas. Surgieron tiempo después que las anteriores. El acreedor tampoco puede obligar a ninguna a pagarle la totalidad. II. sólo que-rj da obligada una de las partes. se entiende que es simplemente conjunta. 45. se presume que cada una debe una cuota o parte.puede cobrar la totalidad a cualquiera de los deudores. OBLIGACIONES UNILATERALES Y OBLIGACIONES SINALAGMÁTICAS O BILATERALES En las unilaterales. Si varias personas se obligan. Si en una obligación donde hay pluralidad de acreedores o deudores nada se dice. Manual de Derecho Romano. Un ejemplo lo da Papiniano (D. 3. pues si es indivisible será imposible el pago por partes. Antonio Áquileo y Cornelio Dio. y una cosa divisible debida. De las obligaciones • 131 De ahí que las obligaciones simplemente conjuntas se conozcan también con el nombre de obligaciones pro rata parte. 1. porque no se añadió que cada uno prometió la totalidad". 3. Son obligaciones sinalagmáticas perfectas aquellas que. SEGÚN EL SUJETO DE LA PRESTiVCION Atendiendo al número de sujetos. uno de los sujetos es obligado a la prestación. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS Son aquellas en que hay vanos acreedores y un deudor. el otro es acreedor. Indivisibles. cada una se entenderá deber cien. el deudor. las que primero aparecieron en la escena jurídica romana. pero con motivo del mismo acto jurídico pueden surgir obligaciones eventuales para el ^acreedor. y 4. se deben porciones viriles. una compraventa: el vendedor debe entregar la cosa y el comprador. el comodante que. las obligaciones se clasifican en: 1. Ninguna de ellas puede ser obligada a más de cien. Puede eventualmente verse obligado a indemnizar perjuicios. Insistimos en la necesidad de que la cosa debida sea divisible. pero cada acreedor sólo puede cobrar su cuota o parte en el crédito y cada deudor sólo está obligado a pagar su cuota o parte en la deuda. o varios deudores y un acreedor o varios acreedores y deudores. 2. un contrato de arrendamiento. Unilaterales y sinalagmáticas o bilaterales. 2. Obligaciones sinalagmáticas o bilaterales son aquellas en que las partes tienen derechos y deberes recíprocos. presta vasijas en mal estado que echan a perder el vino del comodatario. Por ejemplo. yo. 2. Se las subdivide en obligaciones sinalagmáticas imperfectas y perfectas. Solidarias. Por ejemplo. OBLIGACIONES SOLIDARIAS O CORREALES 70 . pagar el precio. engendran obligaciones para ambas partes. Las obligaciones pro rata parte se presumen. Fueron las obligaciones más 130 Maximiano Errázuriz Eguiguren antiguas.

-> Cuando hay varios acreedores solidarios y cualquiera de ejjQs puec¡e exigjr t0¿0 ej crédito ai único deudor. 5. 2. No que el acreedor pueda cobrar los diez a cualquiera de ellas. La pluralidad de acreedores o deudores se llamó correi. Para que sean codeudores solidarios debe haberse convenido así. Cuando hay varios deudores solidarios y el acAedor es uno sólo. Si hay varios acreedores y deudores. Características de 132 Maximiano Errázuriz Eguiguren la . porque así 133 Manual de Derecho Romano. veremos: 1. y en que/cualquier acreedor puede exigir de cualquier deudor el cumplimiento de toda la obligación y el pago hecho por cualquier deudor a cualquier acreedor extingue la obligación de los demás deudores"/ A propósito de estas obligaciones. por ejemplo. y un objeto divisible debido. 8. 3. Relación entre acreedores y deudores. sin embargo. ambos pueden pedirlo. Puede ocurrir. se habla de solidaridad activa. XXXI. 6. se presume que la obligación es simplemente conjunta. Si hay más de un deudor o acreedor -segunda hipótesis-. pero si no se lo da a ninguno de los dos. pueden existir varios acreedores o varios deudores solidarios. como se dijo. Se da por convención |si varias personas. para el que de los dos quiera el heredero. Paralelo entre obligaciones solidarias e indivisibles. dándoselo el heredero a uno. En tal caso. la solidaridad será mixta. En este caso estamos frente a una obligación llamada solidaria o correal.rSe da solidaridad activa por testamento en el caso que refiere Celso (D. FUENTES DE LA SOLIDARIDAD La solidaridad no se presume. Ese acreedor cobra al deudor su crédito.Lo normal en una obligación es que haya un acreedor y un deudor. -y esta es la tercera hipótesis—. 7. estamos frente a la solidaridad pasiva. que habiendo varios acreedores o deudores. Fuentes de la solidaridad.2. de donde se tomó el término de obligación correal como sinónimo de solidaria. no hay problema. De las obligaciones 71 .1.obligación solidaria. I. Utilidad de la solidaridad. La solidaridad activa puede establecerse por convención o por testamento. 3. 4. 3. cualquier acreedor pueda exigir a cualquier deudor el cumplimiento de toda la obligación. Clases de solidaridad. concurren a depositar en manos de un tercero una suma de dinero y se acuerda que el depositario deba restituirla a cualquiera de los depositantes que la reclame. lo mismo que si a cada uno sólo hubiera sido legado. queda libre respecto de ambos. CLASES DE SOLIDARIDAD Como se vio. 16): "Si se hubiera dejado un legado para Ticio o para Seyo. lo que se presume es que cada una está obligada a cinco. Si dos personas se comprometen a diez. Relación de los codeudores solidarios entre sí. La obligación solidaria puede definirse como aquella en que hay "un solo acreedor y varios deudores o un deudor y varios acreedores o pluralidad de deudores y de acreedores. Relación de los acreedores solidarios entre sí.

Otro caso de solidaridad pasiva que establece la ley recae en el dolo o violencia cometido por varias personas.3. habrá tantas deudas como estipulaciones se hayan producido." Así se produce la solidaridad convencional activa.4. Cuando hay dudas acerca de si se estipuló o no la solidaridad. así también se puede hacer esto por testamento". en conjunto: "Sí. 72 . prometo darles mil sestercios. totalidad y se le puede pedir al uno o al otro. Es indispensable que las preguntas se hagan antes de que medie respuesta alguna. 3. Si cada pregunta es seguida de su respuesta. Todas son solidariamente responsables del perjuicio producido. 3. Se requiere que la cosa debida sea la misma." También puede afirmar lo mismo a ambos estipulantes. Paulo contesta a cada uno de los estipulantes: "Sí.. Hay solidaridad pasiva legal. b) Unidad de prestación. Para la pasiva se emplea un procedimiento similar. La solidaridad convencional. indistintamente.como estipulando se pueden constituir dos acreedores. porque ciertamente. c) Divisibilidad del objeto debido. como. se establece con frecuencia mediante h\& stipulfitio / Cuando empleaban la estipulación se procedía así: Si dos personas quieren constituirse en acreedores solidarios de Paulo por la suma de mil sestercios. porque es propio de dos obligados que cada uno de ellos esté obligado a la. se libran todos". Luego. pueden reclamar el legado. (D. frente al pupilo. Es necesario que haya varios acreedo res y/o varios deudores. varias personas se obli gan a constituir una servidumbre. 1). la imposibilidad de que los deudores cumplan por separado sus obligaciones no emanará del hecho de que haya solidaridad pasiva entre ellos. por ejemplo. que es indivisible. de suerte que si uno paga.. aun a uno de ellos se puede pedir la totalidad. Después de formuladas deben tener lugar las respuestas. Hay solidaridad activa en este caso porque tanto Ticio como Seyo. pero además puede ser legal. Interroga prime-" ro a cada uno de ellos y luego le contestan. se presume la división de la deuda porque la solidaridad es algo excspcional. sea activa o pasiva. RELACIÓN ENTRE ACREEDORES Y DEUDORES El pago efectivo producía la extinción de la obligación. siendo una la obligación. sino del objeto de la prestación. La solidaridad pasiva también se puede establecer por convención o por testamento. Si la cosa que se debe es indivisible. 45. Dice Ulpiano: "Cuando se constituyen dos obligados. cada uno de los acreedores lo interroga en esta forma: "¿Prometes darme mil sestercios?" Las dos preguntas deben ser seguidas. 134 Maximiano Errázuriz Eguiguten 3. prometo darte mil sestercios. en la obligación de indemnizar perjuicios que recaen sobre dos o más personas que han cometido un mismo delito. es también una la suma. 2. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA a) Pluralidad de sujetos. La víctima puede cobrar el total de los perjuicios a cualquiera de los dos hechores. por ejemplo. La ley establecía responsabilidad solidaria de dos o más tutores de un mismo pupilo.

. 2). pueda pedir a Ticio el correspondiente arreglo de cuentas. 31. pero si el modo de 73 . sino a la persona en quien la confusión se realiza. De las obligaciones 135 por lo tanto. cuando hay dos reos de prometer y el acreedor resultó heredero de uno. podemos sacar esta deducción: todo modo de extinguir obligaciones produce efecto ab'ipluto para todos los acreedores y deudores. D. 71. 2.. que producía efectos semejantes al pago.). lógica de acuerdo a los principios jurídicos que rigen la confusión.000. como ya hemos indicado. 2. que se refieren a la obligación misma. si se refiere a la obligación misma. 2. con tanto mayor razón cuanto estimamos que esta estipulación es semejante al pago" (Venuleyo. no extinguía la solidaridad respecto del otro acreedor que no había intervenido en el pacto: "Si uno de los socios banqueros pactase con el deudor. y con arreglo a las acciones derivadas de esta relación jurídica. Pr). no extingue la solidaridad respecto de los otros codeudores: "Mas. Es probable que con arreglo a las relaciones previas que indujeron a Ticio y Mevio a constituirse en deudores solidarios. que daba al deudor una excepción. que es una para todos. opino que con la adición de la herencia se exime la persona con la confusión de la obligación. respecto de un solo deudor. Pr. también podrá liberarlo respecto del otro por la novación. acreedor solidario en contra de Ticio y Mevio por la suma de 1. que parece exigir que Cayo pida a Mevio el pago deduciendo el monto de su cuota en la cual se ha realizado la confusión.000.000. 46. Los citados jurisconsultos se ponen en el caso de solidaridad de varios acreedores (activa). también. La confusión que extingue la obligación no en consideración a la obligación misma. quien no podrá oponer la exceptio pacti. que pagó los 1. no queda libre el otro deudor de la misma suma" (Paulo. con la demanda y la aceptilación de uno solo se disuelve toda la obligación" (D. ¿acaso perjudicará.. en definitiva. ¿A qué conclusión podemos llegar. de derecho es debida solidariamente a cada uno. Mevio podrá exigir de Cayo. hereda a Ticio. 46. El pacto de no pedir.000 en contra de Ticio y Mevio (solidaridad pasiva). y Manual de Detecho Romano. pues. Un ejemplo aclarará las cosas: Cayo. y condona la deuda a Ticio. Dice Javoleno: "Cuando dos hubieren prometido o estipulado la misma cantidad. 14. 1). 1. luego de leer los fragmentos antes citados? Si comparamos los dos últimos. Así. 27. No obstante esta confusión Cayo siempre quedará como acreedor de Mevio por los 1.000 de Mevio. y es lógico que pueda exigir los 1. que se refieren a la persona del deudor con los anteriores. Esta solución. una sociedad o un mandato u otro negocio jurídico..La novación. 45. si uno solo estipulara de alguno.. La falta de equidad en el principio sustentado por Paulo es aparente: la solidaridad entre deudores supone entre ellos una relación jurídica previa. en apariencia resulta reñida con la equidad. extinguía la obligación: "Según lo que. D. pero supongamos un ejemplo en sentido contrario: Cayo es 136 Maximiano Errázuriz Eguiguren acreedor de 1." la correspondiente rebaja. La acceptilatio extinguía también la obligación respecto de todos los que habían intervenido en la obligación. al otro la excepción? Neracio Atilicino y Próculo dicen que no le daña" (Paulo D. Mevio..

por ejemplo. cabe agregar que el deudor solidario requerido de pago por el acreedor puede oponer todas las excepciones reales. 138 Máximíano Errázunz Eguiguren ■ La solidaridad pasiva fue^ más frecuente. De las obligaciones 137 de no pedir puede invocarlo únicamente el deudor beneficiado con él. Si la misma acción fue deducida antes por el mismo acreedor contra alguno de los mismos deudores y fue rechazada. y en parte será personal. 3. ya que podrá oponerlo cualquiera. para obtener de los demás deudores el correspondiente reembolso. y parece que así como el cofiador que había pagado podía obtener del acreedor la cesión de sus acciones. también pudo obtener esta cesión el codeudor que había efectuado el pago. Además. UTILIDAD DE LA SOLIDARIDAD La solidaridad activa era útil para que otro acreedor pudiera recibir el pago a su vencimiento. por ejemplo. Por último. permitía al acreedor dirigirse contra el deudor más solvente. Permitía pagarse al acreedor demandando a un solo deudor. el "pac to de non petendo" (pacto de no pedir). se empleaba con más frecuencia que la solidaridad activa.5. la solidaridad no se extingue respecto de los demás deudores pues. 3. c) El "pacto de non petendo" tendrá el carácter de excepción mixta si ha sido celebrado por el acreedor con todos sus deudores: en parte será real. EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 7 74 . III. al deudor que había pagado.7. si el que estipuló iba a estar ausente del lugar donde se pagaría. Las excepciones reales permitirán defenderse a cualquier deudor requerido de pago. RELACIÓN DE LOS ACREEDORES ENTRE SI La solidaridad no creaba por sí misma ningún vínculo entre los acreedores.6 RELACIÓN ENTRE LOS DEUDORES Como la solidaridad pasiva. 3. debido a su utilidad. En este caso el demandante podrá dirigir su acción contra cualquiera otro de los deudores solidarios y tendrá éxito. la solidaridad activa no fue tan frecuente como la pasiva. mandatoobligaban al que había recibido el pago a participar de él a su socio. b) Entre las excepciones personales está. com-muni dividundo y mandati contraria. Es real porque se refiere a la cosa misma. Las relaciones jurídicas anteriores a la solidaridad —sociedad. hay pluralidad de vínculos. pues se refiere al objeto mismo debido. pues el pacto Manual de Derecho Romano. no pareció suficiente al recurso que ofrecían las acciones pro socio. comunidad. como se ha dicho. el demandado puede oponer la "exceptio rei iudicatae" para defenderse. la "exceptio rei iudicatae" (de cosa juzgada). personales o mixtas que posea: a) Entre las excepciones reales se cuenta.extinguir la obligación mira al interés del deudor. Por último veremos la diferencia entre las obligaciones solidarias y las indivisibles. afecta el objeto debido. Además. a su persona. comunero o comandante.

alguna al deudor. o en un hecho.pagar. 5. que impide cumplirla por parcialidades. por ejemplo. La explicación anterior tiene el solo fin de evitar que se confundan las obligaciones indivisibles con las solidarias.jde l&JrX££pQnsab. descansa en las causas de la inejecución de la obligación. suponiendo que perezcan las cosas del género que el deudor destinaba a hacer el pago. aquello en que consiste la obligación lo que determinará si ésta es divisible o indivisible. Para que una obligación se considere cumplida debe pagarse LO que se debe. el. 75 . Sója^n^casqs__excepcionales se permite al_djejidot-_pagar xan~ una» cosa distinta o menos de lo debido-Todo esto lo estudiaremos en detalle al analizar el pago. es decir.4. ¡La inejecución de una obligación produce distintos efectos/ según el objetn He AU y las causas que motiven la inejecución. por regla gencraL^jcualguierajque_sea el Jaño que se cause al acreedor. OBLIGACIONES INDIVISIBLES Son aquellas que no se pueden cumplir por partes. ' Así.de la responsabilidad. sino en razón de la naturaleza de la prestación. cualquiera_^sea^el acon^ tecimiento qug_iinpjda jsfectuat el pago. debe procurarse otras. cuya realización resulta más tarde imposible. Se diferencian en que mientras el efecto señalado en las indivisibles es consecuencia de la naturaleza de la prestación. ya que todas las cosas del mismo género sirven para solucionar la obligación/j^jjénero no se extinguí Pero siJa_J2bJigaciójLconsiste en un cuerpo cierto. pero no debido a la voluntad de las partes. salvo '"que" por la naturaleza de la obligación no pueda ser así o que se haya convenido otra cosa. Si la obligación es dg__género. es el domicilio del 3eudor. Cuando la_causa es extraña ajta_voJuntad_deX deudor -caso_ fortuito o fuerza mayor— no impone responsabilidad. deudor^queda de todos modos__CjbJigado a . ¿debe soportar la pérdida el acreedor o debe soportarla el deudor mediante la indemnización de los perjuicios? El_sistejaa. la obligación de constituir una servidumbre o de construir un puente es indivisible. 140 Maximiano Errázuriz Eguiguren En cuanto al lugjrdondedebe cumplirse la obligación. a un testamento o a la ley.ilidad JO. en las solidarias es consecuencia de la voluntad de las partes o de la ley. uno de los modos de extinguir obligaciones. que perece. Así. en las_ obligaciones de cuerpo cierto y de hacer. La distinción entre obligaciones divisibles e indivisibles se vio al clasificar las obligaciones según su objeto. Así damos por terminada la clasificación de las obligaciones para iniciar el estudio en su ejecución. OBLIGACIONES SOLIDARIAS E INDIVISIBLES Ambas tienen en común que cualquier acreedor puede exigir de cualquier deudor el pago de toda la obligación. Es importante tener claro que será el objeto de la prestación.

J justificada del acreedor para recibir el pago. se 76 . si estaba ausente. b) Que fuera obligación civil. A^O-i. A. si consiste en un hecho positivo o desde que llegue a ser cierto que el hecho negativo en que consiste no ocurrirá. si la condición positiva consiste en que el acreedor vaya a un lugar determinado y va. imputable al deudor.»"C-. Manual de Detecho Romano. RETARDO: MORA 1. CONCEPTO La mora puede definirse como el. no hay responsabilidad para el deudor. d) Que el deudor haya ¿5Jn r"tprpplndo por ei arrffdqr.. se__pjga~bien y el_deudor_se entiende que ha renunríado_aLpiazp.deberse a CULPA O . requerido de pago. vencido el plazo. el deudor tuvo que ir a la guerra.o la negativa injustificada del J} acreedor para aceptar una oferta de pago valida del deudor■ ^gf/AjjjL ¡ Si el incumplimiento oportuno se produce por negativa in. como se verá. Analizaremos primero el retardo y luego la inejecución. No hay retardo culpable si. En estos casos en general. Por ejemplo. se habla entonces de mora del acreedor. a partir de ese instante la obligación será exigible. que se conoce como MORA Sx es culpable. S/LsítlL <»> ^rM'w'V-' ^ c) Que el retardo fuera injustificado y por culpa del deudor. MORA DEL DEUDOR El deudor incurría en mora siempre que concurrieran las siguientes circunstancias: •í«ov-i *¿-» /Da) Que la obligación fuera exigible.a-Ja fecha en que debe cumplirse una obligación: cuando sea exigible. Si la obligación estaba sujeta a condición. De manera que puede haber mora del deudor o del acreedor. esto es. retardo culpable en el cumplimiento de una obligación °-mas alia del tiempo que el deudor tiene para cumplirla. 'W. esto es. En el caso del ladrón. Lo normal es que una obligación se cumpla "íntegra y oportunamente".XW--. si era poseedor violento o de mala fe o su po sesión emanaba de un delito.por DOLO Tanto el retardo^como el incumplimiento pueden deberse también a caso fortuito o a fuerza mayor. como sabemos. o lisa y llanamente el incumplimiento. si hubo una inun dación o una revolución. Si la condición negativa consiste en que Mario no se case con Paula.'''í*. será exigible desde que Paula muere. El retardo—y^^eLincumplimiento pueden. Si había plazo pendiente el deudor incurrirá en mora vencido el plazo y requerido de pago por el acreedor. Dos circunstancias pueden atentar contra el cumplimiento normal de una obligación: el retardo. las obligaciones naturales no dan acción sino sólo excep ción. por ejem plo.En cuanto-. Si se paga—ha^-hienda—jalas©--pefidiente. Excepcionalmente el deudor in curría en mora sin iñterpellatio. Así por ejemplo. será exigible cuando ésta se cumpla. que no hubiera plazo pendiente ni estuviera sujeta a condición. De las obligaciones 141 2. El deudor de una obligación natural no puede incurrir en mora porque. Es decir.

el deudor está obligado a indemnizar perjuicios. cuando en forma injustificada se niega a recibir una oferta válida de pago hecha por el deudor. 4. sin embargo. EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR a) Trasladaba los riesgos de la cosa al deudor. respectivamente. . MORA DEL ACREEDOR El acreedor incurre en mora cuando por su culpa se hace imposible el cumplimiento oportuno de la obligación. Tampoco requería iñterpellatio el deudor que se comprometía para una fecha en que el retardo equivalía a inejecución: se contratan músicos para una fiesta y lle gan al día siguiente. Antes de la mora. NWrt Hay mora del acreedor: a) Cuando rechaza injustamente el pago que oportunamente le ofrece el deudor. 77 . Era indispensable la interpellatio. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero. pretenden que vencido el plazo el deudor cae de inmediato en mora. 3. De las obligaciones de buena fej En los de estricto derecho no hay intereses. salvo que se pacten. Esta interpretación no proviene del derecho romano. ¿queda éste en mora vencido el plazo? En Roma no. hay que suponer que no lo necesita o que desea prolongar al comodatario el uso de la cosa.entendía que siempre estaba en mora. El deudor está obligado a restituir la cosa y. Pretender que el deudor cae ipso facto en mora. salvo que pruebe que la cosa habría perecido igualmente en manos del acreedor por el mismo caso fortuito. también los frutos^ producidos desde entonces o que hubiera producido la cosa en manos de un buen padre de familia. sin necesi3acT de iñterpellatio. los riesgos de pérdida o destrucción de la cosa que se debe por caso fortuito o fuerza mayor son de cargo del acreedor. Algunos autores. Si ei cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito. salvo en los casos excepcionales analizados: si una persona le entrega a otra un objeto en comodato para que lo use durante treinta días y vencido el plazo no lo reclama. b) c) 142 Maximiano Errázuriz Eguiguren e) Que las partes convengan que el mero vencimiento del plazo constituirá en mora al deudor. a partir de la interpellatio.sí las partes no convienen que el solo transcurso del plazo constituirá en mora al deudor. resulta a todas luces exagerado. La interpelación puede ser verbal o escrita y esta última judicial o extrajudicial según interpele el acreedor en juicio o fuera de él. Pero aquí surge un problema. a partir de la interpellatio se deben intereses en los contratos 143 Manual de Derecho Romano. Esto es.

Al igual que la mora del deudor. Si llega el deudor con diez quintales de trigo al domicilio del acreedor y éste se niega injustificadamente a recibir el pago. la oferta real de pago hecha por el deudor tiene la caracte. EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR a) Disminuye la responsabilidad del deudor. Consistía en depositar la cosa debida a nombre del acreedor en lugares especialmente destinados al efecto. y la cosa perece por caso fortuito.b) Cuando al momento en que debe cumplirse la obligación está ausente y no dejó representante. d) El acreedor debe reembolsar los gastos que la cosa baya ocasionado al deudor por su mora e indemnizarle los perjuicios que le ocasione. éste queda liberado de su obligación. 5. 78 . Que el acreedor rechazara injustificadamente el pago. Así por ejemplo. Así. PURGACIÓN DE LA MORA Purgar la mora equivale a la cesación de sus efectos. la obligación de género se habrá transformado en de especie o cuerpo cierto. Más tarde se permitió el pago por consignación. por ejemplo. si el acreedor de un esclavo se niega a recibirlo. Si esos mismos diez quintales se destruyen. Esta oferta equivalía a la interpellatio. Examinemos la purgación de la mora. Cesa en diversos casos como cuando hay acuerdo o convención y también cuando hay compensación entre la mora del acreedor y del deudor. por un incendio en el granero del deudor. sin individualización). No hay negativa injustificada si el deudor pretende pagarle con otra cosa o parcialmente su deuda. La mora es un estado transitorio. de culpa leve in abstracto. ante la negativa injustificada de] acreedor para recibir el pago. 145 144 Maximiano Errázuriz Eguiguren a partir de la mora del acreedor responderá sólo de culpa grave> se le exigirá nada más que un mínimo de diligencia. si hasta el momento en que el acreedor incurrió en mora el deudor debía cuidar de la cosa como un buen padre de familia respondiendo. c) En una primera época. el deudor podía abandonar la cosa en la vía pública. por ejemplo. para que el acreedor incurriera en mora era necesario: — Que el deudor hiciera una oferta válida de pago al acreedor en el lugar y plazo convenidos. debe restituir al deudor los gastos de alimentación del esclavo producidos a partir de la mora del acreedor e indemnizar los perjuicios ocasionados al deudor por su negativa injustificada a recibir el pago. por tanto. 6. Si la obligación es de género (diez quintales de trigo.~<ÍXÚ u!%tori's^ca ^e individualizar el objeto debido.ri'^ ^ idiidli l bj dbd b) pg p el deudor tiene la caracteU.

B. Dice Paulo (D. La exención absoluta de responsabilidad de un impúber llegaba hasta los diez años. Maximiano Errázuriz Eguiguren DOLO Al estudiar el acto jurídico. puede enmendar esta mora ofreciéndolo después". puede ser definido como todo acto u omisión voluntaria del deudor que deliberada y conscientemente hace imposible el cumplimiento de la obligación con el propósito de beneficiarse o de perjudicar al acreedor. De las obligaciones 6. En este último sentido lo estudiaremos aquí. 146 . deberá proveerse otra cosa para pagar. 3) que "y escribe Celso el joven. en consecuencia. DEL ACREEDOR Cesa su mora cuando acepta el pago que antes rechazó.2. "El género no perece" y. que había prometido. 6. haya tenido la intención y el propósito de hacer imposible el cumplimiento de la obligación para perjudicar al acreedor.1. Si bien ningún texto se refiere con claridad a la purga de la mora del acreedor. considerado como causal de inejecución de las obligaciones. 91. 45.Manual de Derecho Romano. debe operar el mismo principio que para la mora del deudor. en su acción u omisión. cometido por él con la intención de beneficiarse o de sar daño al acreedor. si pereció por caso fortuito. por el contrarío. Si la especie o cuerpo cierto que se debe se destruye. cuando hablamos de inejecución nos referiremos siempre a las obligaciones de especie o cuerpo cierto. c) Que el deudor. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR El incumplimiento de una obligación se presume siempre culpable. En materia de inejecución. En otras palabras. 1. Tiene también otras dos acepciones: como delito y como causal de la inejecución de las obligaciones. CONCEPTO El dolo. 1.-El deudor que no cumplió deberá probar que actuó con la debida diligencia. 3 REGLAS 79 . REQUISITOS Manual de Derecho Romano De las obligaciones ' 147 entendían que hubo caso fortuito. hay dolo cuando la inejecución de la obligación es efecto necesario de un hecho u omisión del deudor. 2. nunca podrá alegar que se destruyó la cosa con que pensaba pagar. INEJECUCIÓN: DOLO Y CULPA. DEL DEUDOR Cesan sus efectos cuando ofrece pagar al acreedor. Dependerá de si la cosa pereció por su dolo o con culpa suya o. el deudor podrá ser obligado o no a indemnizar perjuicios. hay que distinguir las obligaciones de género de las obligaciones de especie o cuerpo cierto. que el que incurrió en mora de entregar al esclavo Stico. se analiza el dolo como vicio del consentimiento. en cambio. Por tanto. Si la obligación es de género.

como dejando morir a Stico de hambre. el acreedor que pretende atribuir dolo al deudor porque no pudo cumplir su obligación debe probarlo. Culpa leve Los romanos no conocieron la culpa levísima. sin el propósito de perjudicar. que responde de culpa levísima por las mercaderías que tiene en su poder. sinónimo de negligencia. Si en un contrato las partes acuerdan que el dolo del deudor que haga imposible el cumplimiento de su obligación no dará derechos a indemnización de perjuicios en favor del acreedor. Si ellos hacían imposible el cumplimiento de una obligación. Una vez cometido el dolo. como cla varle un puñal al esclavo Stico que debía entregar. agrega Kaser. 80 . Culpa es.Finalmente. Segunda. cosas pertenecientes al patrimonio del acreedor y que más tarde debe restituir a éste. la condonación (el perdón) del dolo faturo no vale. 3 CLASES DE CULPA Hay que distinguir dos clases de culpa: 1. Así. Se halla obligado a custodiarlas y responde consiguientemente por custodia. CONCEPTO DE CULPA Es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho cualquiera. pues entonces habrá dolo y no culpa. En consecuencia. el acreedor puede renunciar a perseguir al deudor por su responsabilidad. que quien tiene el deber de custodia responde de la pérdida o extravío de la cosa siempre que no concurran circunstancias típicas que lo eximen de esta responsabilidad. dos reglas en relación al dolo en esta aceptación: Primera. b) Que no haya intención. Kaser en su Derecho Romano Privado explica la culpa levísima al afirmar que el deudor tiene. debiendo actuar. así. o come tiera una omisión. salvo en contados casos. la obligación de responder por la custodia como el dueño de un almacén de depósito. Culpa grave o lata-. esa cláusula no vale. pero no antes. los romanos t> -XCULPA 1. en ciertos casos. Para que hubiera dolo era necesario: a) Que el deudor realizara un hecho que no debía. Por eso el in fante o demente no podrían cometer dolo. el dolo no se presume. por ejemplo. y 2.-No es el deudor quien debe probar el hecho negativo de que no hubo dolo. Cl49) 148 Maximiano Errázunz Eguiguren ' 2 REQUISITOS PARA QUE HAYA CULPA a) Un acto u omisión voluntario del deudor que impida el cumplimiento de la obligación. b) Que la acción u omisión fuera voluntaria. Esto significa.

Todo deudor responde de culpa grave o lata. por tanto. Se responde por custodia y. el de aquellos empresarios como el sastre o la lavandera. por ejemplo. De las obligaciones Como la responsabilidad por custodia incluye casos de daños causados sin culpa. Responderá si no emplea siquiera ese mínimo. de culpa levísima. Los daños que aquí se consideran provienen en su mayor parte de una custodia deficiente y. En la responsabilidad por custodia pudo influir la vieja idea de responsabilidad por el resultado. a) Responde de culpa grave o lata el deudor que procede con una negligencia tal. el que sólo responde de culpa grave o lata está obligado a un mínimo de cuidado. por tanto. lo deja al alcance de cualquiera y se lo sustraen. los clásicos hallaron como explicación de esta anomalía la garantía expresa o tácitamente asumida que aseguraba el resultado de la custodia. Mas sobre este punto se trata más detenidamente en relación al contrato de depósito.como la fuerza mayor. Sin embargo. por ejemplo. salvo fuerza mayor. concebido como responsabilidad típica por culpa. Estima Samper que el depositario sólo responde de la pérdida por dolo. Este es otro ejemplo de responsabilidad por culpa levísima. responsabilidad menor que si fuese por custodia. Se equipara al dolo. Como se aprecia. el deudor que en vez de guardar convenientemente el cuerpo cierto que debe. en el caso del comodatario. Así. A juicio de este último. La responsabilidad por custodia se da también en el caso de hurto aun cuando el deudor no haya tenido culpa alguna. Y. como se trata de casos muy puntuales de responsabilidad por culpa levísima. el caso del inspector que en interés propio recibe cosas para ser examinadas o probadas. Si bien el profesor Kaser estima que el comodatario responde por custodia. sufra la cosa. o con el cuidado que el deudor pone habitualmente en sus negocios (leve in concreto). como no la hubiese empleado la per sona más negligente o descuidada. Manual de Derecho Romano. Así. 150 Maxiimano Errázuriz Eguiguren De la distinción se desprende que no es lo mismo responder de culpa leve in concreto que de la culpa leve in abstracto. El deudor menos cuidadoso. Es el ideal de un deudor responder de esta culpa. Un deudor diligente y cuidadoso en sus cosas personales se verá enfrentado a una responsabilidad mayor si en el contrato se establece que responde de culpa leve in concreto en vez de leve in abstracto. quien responde por custodia responde de la pérdida que por cualquier circunstancia. b) Responde de culpa leve el que debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia (leve in abstracto). de una negligencia. el profesor Francisco Samper no opina lo mismo. el que tiene responsabilidad por custodia responde de culpa levísima. que reciben cosas que someten a ciertas manipulaciones u operaciones. es preferible limitar el estudio a la culpa grave y leve. en su caso 81 . responderá de más en el caso de comprometerse a responder de culpa leve in abstracto: quedará obligado a cuidar 'de la cosa como un buen padre de familia. en cambio.

De la culpa grave o lata. En cambio. se siguen las reglas que se verán más adelante. pues en este último caso los bienes adquiridos en los actos jurídicos que realicen no ingre san a sus patrimonios. responderán de culpa leve in abstracto si em plean la auctoritas para actuar. 82 . — El depositario. La persona que no puede salvar lo suyo entrega bienes propios a un tercero cualquiera para que se los cuide. Así. En cuanto a la categoría dé culpa leve. se responde siempre. en cambio. De la culpa leve. como se vio. — Los tutores y curadores. Aunque lo haga gratuitamente. sino al de los pupilos. lo que es igual. En la sociedad. Si nada estipulan. también suponen una confianza especial. el deudor responde de culpa leve.1. En consecuencia. no es necesario averiguar qué clase de negocio jurídico produjo el dolo o culpa grave. Excepcionalmente se responde también de culpa leve. De las obligaciones leve) en atención a la enorme confianza que representa la administración ajena. Hay un depósito. ni siquiera podía eximirse el deudor de esta culpa en una cláusula del contrato. Se responde de culpa grave aun cuando el deudor no obtenga ventajas del contrato. Las" partes pueden convenir de qué culpa responde el deudor. y respondiéndose de éste en todo caso. Antes de entregar la cosa. pues aunque las tutelas y cúrate las son cargas. aunque no obtenga ven tajas. dependerá de cada caso.particular. 5 RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE BUENA FE Y DE ESTRICTO DERECHO Equiparada la culpa grave al dolo. Se asimila al dolo. Se llama necesario porque el depositante no ha podido escoger libremente a la persona del depositario. se responde cuando ambas partes obtienen alguna ventaja del contrato. se responde de culpa leve in abstracto en la com praventa o arrendamiento. Al estudiar el con trato de depósito veremos que hubo una clase especial: el depó sito necesario Tenía lugar en caso de naufragio o incendio u otra catástrofe. DE QUE CULPA SE RESPONDE 4. en el depósito necesario. 4. Equivaldría a condonar el dolo futuro. Este deposi tario también responde de toda culpa. aun cuando el deudor no obtenga ventaja alguna: — El que administra negocios ajenos. responde de toda culpa (o.2. Respon den de culpa leve in concreto si actúan empleando la negotiorum gestio. la responsabilidad es mayor. Todos los socios se benefician del contrato. En tregó sus cosas a quien creyó se las podía salvar. se responde de culpa leve in concreto. de culpa 151 Manual de Derecho Romano. tanto in abstracto como m concreto. 4.

1. se respondía de la culpa leve y no sólo de la grave. era justo que no todos los deudores estuviesen obligados a responder de un mismo grado de culpa. no se obligó a hacer" (Paulo.). 5. En la administración gratuita de los negocios ajenos. orales o escritos. a los contratos de buena fe y a los contratos de estricto derecho. 45. curadores. Los contratantes podían modificar esta medida de la responsabilidad. 152 Maximiano Errázuriz Eguiguren 5. Pr.). pues si este impedimento tiene su fundamento en una omisión del mismo. Examinemos algunos casos de aplicación del principio: en una compraventa (que conviene al vendedor y al comprador) se responde de la culpa leve. como dice Paulo. CONTRATOS DE ESTRICTO DERECHO Cuando el objeto de la prestación consistía en la datio de un cuerpo cierto. en consecuencia. La causa es la siguiente: el acto jurídico de estricto derecho se interpreta.2. exigiéndoseles responsabilidad por culpa leve in concreto. Y de ahí que si por estipulación (contrato de estricto derecho) me había 83 . que eran de estricto derecho. misión que suponía confianza -mandatarios. en consecuencia. . .Pero tratándose de la culpa leve. el depositario responde únicamente de la culpa grave. en este caso el deudor debía indemnizar los daños al estipulante: "Si estipulé que se me había de dar el siervo Stico. rigurosamente. 45. comuneros.que si verdaderamente se tratara de conveniencia de ambos. D. Pero si por un hecho del deudor había perecido la cosa. Las soluciones anteriores tienen su fundamento en la interpretación del negocio por los términos. y esta regla de equidad tuvo aplicación más amplia en las obligaciones emanadas de los contratos de buena fe. haciéndose imposible la datio. y si de uno solo. el dolo malo" (Africano. se presta también la culpa. el marido en la administración de los bienes dótales — eran tratados con mayor benevolencia. 12). en que está concebido: el que prometió dar no se obligó a hacer. no hay duda que está obligado" (Paulo. por las expresiones en que está concebida la obligación: el deudor se había obligado a daré y no a faceré. . Ciertos deudores —socios. si le dio muerte el que lo prometió. con una sola limitación: el deudor respondía siempre del dolo y de la culpa grave. 1. 91. 91. CONTRATOS DE BUENA FE El grado de responsabilidad está expresado en el siguiente texto: " . "Porque el que prometió dar. Pr. D. Nos vamos a referir. gestores de negocios. en un depósito (que conviene sólo al depositante). 108. 153 Manual de Derecho Romano. la inejecución de la obligación. el deudor no respondía jamás de su misión. aunque ella hubiese causado la pérdida de la cosa debida y. . no hay responsabilidad para él. De las obligaciones El jurisconsulto sienta esta regla tratando de las Obligaciones Verbales.1. tutores—. Este texto de Paulo se refiere al hecho del deudor que le ha impedido realizar la datio. D.

yo no era responsable. daré acción en defecto de otra" (Ulpiano. Incide en la comisión de delitos. Caso fortuito es el imprevisto del hombre o de la naturaleza que impide el cumplimiento de la obligación. no se puede resistir. 1. a la culpa contractual. deberá pagar el precio. es posible que se considere caso fortuito un hecho que no se habría tenido por tal si respondiese de culpa leve. el deudor que debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia -culpa leve in abstracto-. Si la obligación era de faceré. si pareciese que hay justa causa. si se trata de una compraventa. Los efectos del caso fortuito y de la fuerza mayor son los mismos: liberan al deudor de su obligación. esto es. Nos hemos referido a la obligación de daré en un negocio de estricto derecho. el hurto o la fuga de un esclavo que se debe. Más adelante. 1). Por ejemplo. el robo cometido por bandas armadas. aun cuando haya sido previsto. Luego. 3. que introdujo la acción general de dolo malo: "Estas son las palabras del Edicto: sobre las cosas que se diga que han sido hechas con dolo malo. por cierto. Comentarios al Edicto. Ni siquiera debe indemnizar. si está obligado a una diligencia menor porque responde de culpa grave. 154 Maximiano Errázuriz Eguiguren Hubo otra culpa. Los romanos no distinguieron entre uno y otro. En ambos casos. Estas rigurosas soluciones del derecho civil fueron remediadas por el Edicto Pretorio. la falta de diligencia o cuidado no produce el incumplimiento de un contrato sino que. la naturaleza misma de la obligación no admitía la distinción entre la culpa grave y la leve: el deudor se liberaba únicamente por caso fortuito. Por ejemplo. al que yo no di (omisión mía) alimentos y a consecuencia de esto moría. Es interesante observar que un mismo hecho puede constituir caso fortuito en un caso y no en otro. Ya sabemos que el género no perece. cuando estudiemos la Ley Aquilia. es indispensable que el caso fortuito o la fuerza mayor se hayan producido sin dolo ni culpa del deudor. Fuerza mayor es el hecho que. se comete un delito. un comodatario por culpa suya deteriora la cosa recibida en comodato. en cambio. 4. a consecuencia de esa negligencia. En este caso. veremos la culpa aqui-liana o delictual CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR En Roma los efectos eran los mismos. el deudor no podría excusarse de cumplir una obligación de género a pretexto de que las cosas que pensaba entregar perecieron por caso fortuito o fuerza mayor. CULPA AQUILIANA Todo lo dicho hasta el momento se refiere a la culpa que afecta el cumplimiento de los contratos. D. Todo esto en la medida de que se trate de una deuda de especie o cuerpo cierto. Por ejemplo. queda eximido de su obliManual de Detecho Romano. Es la culpa dckctual. Por ejemplo.obligado a entregar el esclavo Stico. La Ley Aquilia reprimió el delito de daño. De las obligaciones 155 gación si sobreviene un caso fortuito que con esa diligencia no ha podido evitar. 84 . En cambio. El acreedor.

Así ocu rría. si la cosa perece por casus o vis maior. en todo caso. cualquiera sea la causal de incumplimiento de la obligación. 156 Maximiano Errázuriz Eguiguren e) Si la obligación es de género. 3. Ulpiano (D. 1) dice que "si los marineros. daré acción contra ellos"..Pata saber si un hecho constituye o no caso fortuito o fuerza mayor. por ejemplo. si el comodatario recibe un caballo para trabajar en el campo y le da un uso distinto enviándolo a la guerra y lo matan. para establecer si el caso fortuito o la fuerza mayor habrían sobrevenido si el deudor hubiese empleado la diligencia adecuada a la responsabilidad que tenía. Excepcionalmente el deudor era responsable aun cuando el incumplimiento de la obligación se debiera a caso fortuito o a fuerza mayor: a) Cuando el casus o la vis maior (caso fortuito o fuerza ma yor) se produjeron por culpa o dolo del deudor. pues el género no perece. venteros y mesoneros no restituyesen lo que de cualquiera hubiera recibido para que esté a salvo. Pues bien. El retardo o incumplimiento significaban perjuicios para el acreedor. Así. para determinar si el deudor responde o no por el incumplimiento de una obligación a consecuencia de un caso fortuito o Je fuerza mayor. Estos debían ser indemnizados por el deudor. 9. para todo ello será necesario analizar cada caso en particular. No requiere interpellatio.a 'J < é1 ÁV/SÍ b) Cuando el deudor incurre en mora. c) Los capitanes de nave y mesoneros siempre respondían del casus. d) Cuando se pactare que el deudor responderá. 1. sa bemos que el ladrón se constituye en mora desde el mo mento mismo del hurto. por ejemplo. hn tal caso el deudor no podrá alegar caso fortuito o tuerza mayor para excusarse de cumplir su obligación Deberá pagar con otra cosa del mismo género y calidad IV. CONCEPTO La indemnización de perjuicios es la sustitución en dinero en el patrimonio del acreedor del beneficio o utilidad que le habría reportado el cumplimiento exacto. EFECTO DEL INCUMPLIMIENTO INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. ESTIMACIÓN Toda obligación debe ser cumplida en forma íntegra y oportuna. íntegro y oportuno de la obligación. Ahora podemos dar una definición de la indemnización de perjuicios. 4. 85 . ~$tfo s? ?oU c£ tff ÁftA Mtf/iJbl/. el ladrón res ponde.

De las obligaciones hambre su familia. Más tarde se permitió exigir indemnización por el lucro cesante. El daño emergente fue siempre fácilmente comprobable. Si. QUE PERJUICIOS SE INDEMNIZAN Es importante saber qué criterio debe utilizar el juez para determinar los daños y perjuicios que ha de satisfacer el deudor. XIX. por ejemplo. Dice Paulo que "cuando hubiere consistido en que el vendedor que no entregue la cosa debe indemnizar. 158 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. no el de los esclavos muertos de hambre" (Dig. Esta disminución de patrimonio fue llamada por los comentaristas -daño emergente. se comprende en la estimación toda la utilidad del comprador. el cálculo debe hacerse comparando el actual estado del patrimonio del acreedor con el que hubiese tenido si el deudor hubiera cumplido normalmente su obligación. 21. 3. Sí una persona tiene un vehículo que lo trabaja en el transporte de pasajeros y se lo chocan. 3°).Si la obligación no se cumplió por dolo o culpa del deudor. La indemnización siempre se traduce en una suma de dinero. en cambio. También la indemnización podrá ser por el daño emergente o el lucro cesante. llamado por los intérpretes lucro cesante. no de otra suerte que si hubiere comprado trigo y por la circunstancia de que no hubiere sido entregado. la indemnización reemplaza el objeto de la obligación. Para tal efecto. 86 . el daño emergente será el costo de la reparación y el lucro cesante lo que esa persona dejó de ganar mientras su vehículo estuvo en reparaciones. en cambio el lucro cesante podía ser difícil de determinar. porque consigue el precio del trigo. y b) La ganancia o utilidad que dejó de percibir por efec to de la inejecución o retardo en el cumplimiento de la obli gación. Porque si. la indemnización se agrega a la prestación cumplida con retardo. pudo negociar con el vino y obtener lucro. en los primeros tiempos sólo se indemnizó el daño emergente. según se verá más adelante. Primero es necesario establecer cuánto interés tenía el acreedor en el cumplimiento oportuno y completo de la obligación. el dolo o la culpa del deudor motivó retardo en el cumplimiento. Para esto había que tener en cuenta dos elementos: a) La pérdida o efectiva disminución experimentada por el patrimonio del acreedor como resultado de la inejecución oportuna de la obligación. Será indemnización COMPENSATORIA si reemplaza el cumplimiento de la obligación y MORATORIA si indemniza la mora. INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE Y DEL LUCRO CESANTE En lo que respecta a la indemnización por daño emergente. hubiere padecido 159 Manual de Detecho Romano. I. esto no se ha de estimar. que consiste solamente en la misma cosa. Por eso. hay autores que distinguen entre los perjuicios directos e indirectos.

En efecto. ya si murieron los ganados. la causa moral de la imputación es indiferente: el daño que el acreedor sufre es el mismo cuando ha sido causado con intención de perjudicarlo que cuando se debe a una simple culpa del deudor. XIX. En todo caso es evidente que las definiciones de perjuicio directo y perjuicio indirecto son muy relativas. esto es. se habrá de pagar la estimación de la casa.Sostienen que si el incumplimiento o el cumplimiento tardío de la obligación se debió a culpa del deudor. en general. Lib. obligado a reparar más que el perjuicio directo. vendió alguna cosa. se cae en un vacío que hace la distinción enteramente ociosa. 7) aparece una constitución de los emperadores Diocleciano y Maximiano que dice que "no es de Manual de Derecho Romano De las obligaciones 161 87 . ha de ser responsable por la acción de compra sólo de cuanto por menos lo hubiese yo de haber comprado. las consecuencias más o menos inmediatas que esta mala calidad ha podido producir. se responde únicamente de los perjuicios directos. y si perecieron otros ganados por el contagio del ganado enfermo. J60 Maximiano Errázuriz Eguiguren En otro lugar agrega Ulpiano que ". Labeón y Sabino" (Dig. según las circunstancias. II. el valor de las mercancías. debe responder de los perjuicios directos e indirectos. además. porque en este caso. En el Código. por ejemplo. esta consideración bastaría para rechazar la opinión de los que pretenden que el deudor ira está. o un madero defectuoso. la vida de los hombres. 19). XIX. (V. hay asimismo diversos textos que también rechazan la distinción que estamos criticando. pero que deberá reparar también el daño indirecto cuando haya cometido dolo. se habrá de pagar lo que importó que se hubiese vendido sano" (Dig. El propio Ulpiano así lo da a entender cuando dice que "se podrá ciertamente llamar daño directo al menor valor que resulte para el comprador de la mala calidad de las vigas. en lo que se refiere a la extensión de los daños que deben ser reparados. que se hallaban habitualmente o por casualidad en el edificio. dice Maynz. tít. comprender el valor del edificio desplomado a causa de la mala calidad de las vigas y. Por otra parte. si la casa se desplomó por vicio del madero. a sabiendas o con ignorancia. e inútil. Así. Son perjuicios directos aquellos que son consecuencia necesaria del incumplimiento y son indirectos los que no fueron consecuencia inmediata del incumplimiento. si el deudor actuó con dolo. 13). Según Maynz. y si lo ignoraste. I. etc. En cambio. pues. Algunos textos apoyan esta tesis. si verdaderamente lo hizo con ignorancia.. no pedirás la pensión y así les pareció bien a Servio. fr. Pero si sabiéndolo se calló y engañó al comprador. el incendio que habrá podido ser la consecuencia del derrumbe. Dice Ulpiano: "Establece Juliano diferencia en el libro quinto en la condena por la acción de compra entre el que. sabido que estaba así. si yo hubiese. particularmente de los esclavos que hallaron allí la muerte" (Dig. si diste en arrendamiento para pasto un bosque en el que nació mala yerba. las consecuencias de este incendio. 13). ya si también se deterioraron se responderá de lo que importa si lo supiste. XIX. habrá de responderle de todos los perjuicios que el comprador hubiese experimentado por aquella compra. porque dice que el que vendió ganado enfermo. pero no hubo dolo. Porque este daño indirecto podrá. I. pero desde que se trata de averiguar el daño indirecto. LI..

. La obligación nació como una tarea. Si no le digo nada. que yo pida a una persona que vaya al sur con la máxima premura y diligencia. se advierte con un examen más detenido la razón de la diferencia.Doctrina del Prof. se obligará a lo que importa. examinemos en qué consiste y cómo debe cumplirse la tarea. se responderá de lo que importa si lo supiste. o no hubieren adquirido pudiéndolo adquirir". Las tres formas de cumplir corresponden a responsabilidad por culpa 88 . y no de los esclavos del comprador que hubieran muerto de hambre. SI nacen por voluntad de las partes. que sería el daño directo. si bien se le define como "el cumplimiento íntegro. deberá indemnizar no sólo por el menor valor de las tinajas.. materia muy discutida y de no fácil comprensión. un daño indirecto. porque en este caso. Sostiene el profesor Cid que las obligaciones nacen para ser cumplidas.. si por negligencia el vendedor ignora que las tinajas son defectuosas (ha actuado con culpa). Benjamín Cid El profesor Benjamín Cid Quiroz plantea también una interesante teoría respecto de la indemnización de perjuicios. De otra suerte será. A pesar de que aparentemente hay contradicción entre la primera y la segunda parte del texto. se halla en falta si entrega una defectuosa. Tanto es así que el pago no se estudia como cumplimiento de una obligación sino que se le estudia entre los modos de extinguir. entre lo cual estaría el precio del vino perdido que viene a constituir. ya si murieron los ganados. lo hace responsable.incierto derecho que en la acción de tutela o en la útil de gestión de negocios se comprende todo lo que por dolo o por culpa lata o leve del tutor o del curador hubieren perdido los menores. exacto y oportuno" de la obligación. que dice: "si ignorándolo hubiere alguno dado en arrendamiento tinajas defectuosas y después se saliere el vino. y no se excusará su ignorancia. También reafirma esta opinión uno de los textos de Ulpiano. sino también de "todo lo que importa". ya citados. 162 Maximiano Errázuriz Eguiguren . Paulo. Irá en un tren expreso. aunque ignore su estado." Aquí vemos cómo el deudor está obligado a indemnizar un daño que no puede ser calificado de directo. en realidad. Efectivamente. habiendo cometido el deudor culpa y no dolo. no pedirás la pensión. irá en un tren ordinario. en consecuencia. Las obligaciones nacen por voluntad de las partes o por disposición de la ley. nos hemos comprometido y debemos cumplir el compromiso voluntariamente contraído. también cita un texto que estaría en pugna con la distinción propuesta. ¿cómo cumplirla? Como un buen padre de familia lo haría. podrá ir en un tren de carga. ya también si se deterioraron. y sería la siguiente: debe suponerse que el que arrienda una tinaja sabe que se la destina a la colocación de líquidos y que. En lo que se refiere al cumplimiento de una obligación. -sin distinguir si h inejecución se debe a dolo o a simple culpa del deudor— sólo de su precio. si diste en arrendamiento para pasto un bosque en el que nacía mala yerba. Si le pido el mínimo de rapidez y diligencia. asimismo. mientras que el que ignora que en sus bosques crecen yerbas venenosas no puede prever que los animales mueran por esta causa. agrega el profesor Cid.. Supongamos. pues tratando de la situación del vendedor que no ha entregado el trigo vendido oportunamente. y si lo ignoraste.

el monto de una indemnización en dinero que 164 Maximiano Errázuriz Eguiguren se obligaría a pagar al otro quien no cumpliera su obligación. Entre otras: 89 . tomemos un ejemplo. el deudor debe probar que actuó con la debida diligencia y cuidado. ¿Qué perjuicios se indemnizan?. Se contrata a un cantante. En la práctica. no hay duda de que se indemniza de todos modos. De las obligaciones 163 cías. Se gasta bastante dinero en publicidad. de común acuerdo en el mis-rno contrato.cláusula podía insertarse incluso para garantizar el cumplimiento de obligaciones naturales. Del lucro cesante directo previsto responderá el deudor que ha actuado con culpa (y con mayor razón si actuó con dolo). respectivamente. En cuanto al lucro cesante. 3. Esta es la doctrina sobre indemnización de perjuicios del profesor Benjamín Cid. por las partes. también se debe cumplir. El incumplimiento se presume culpable. una doble clasificación: puede ser previsto e imprevisto. Las partes podían establecer. El cantante no llega. Si la obligación nace por mandato de la ley. La parte afectada deberá probar el dolo de la otra parte y los perjuicios sufridos. producido por el costo de la publicidad. por el juez. Habrá que examinar cada caso en particular. a su vez. por la ley. Del lucro indirecto. Tenía muchas ventajas. Del lucro cesante directo imprevisto responderá el deudor solamente si actuó en forma dolosa. ¿solamente lo gastado en publicidad o también las expectativas de ganancias provenientes de las inversiones que se harían con las utilidades? El daño emergente. no se responde jamás. sabiendo el que lo ha contratado que tendrá importantes utilidades. ESTIMACIÓN DE LOS PERJUICIOS La estimación de los daños podía ser hecha: 1. 4. nacidas por voluntad de las partes. las que invertirá en negocios muy rentables que le proporcionarán nuevas y abundantes gananI Manual de Derecho Romano. 2. Para determinar qué perjuicios se indemnizan. El incumplimiento se presume culpable. En las obligaciones contractuales. dice el señor Cid. puede resultar muy difícil establecer cuál es el límite entre los perjuicios previstos e imprevistos. Como los perjuicios hay que probarlos y el lucro cesante indirecto no puede probarse.levísima (si se acepta ésta). hay que distinguir entre el directo e indirecto. El lucro cesante directo admite.1. no' se indemniza. Se le impuso a alguien una obligación legal y debe cumplirla igual que si esa obligación la hubiese contraído voluntariamente. Esta. 4. ESTIMACIÓN CONVENCIONAL Se conoció con el nombre de stipulatio poenae. leve y grave.

Hay autores que sostienen que sólo la segunda forma plantea una estimación convencional de perjuicios. la estimación convencional de los perjuicios? De dos maneras: a) Como obligación condicional. siempre que el asunto fuera de buena fe.3. 4. ESTIMACIÓN LEGAL El único caso conocido de estimación legal de perjuicios tenía lugar en las obligaciones de dinero. se está frente a una obligación condicional ordinaria. Aseguraba el cumplimiento de las obligaciones naturales por esta vía. ni la ley señala el monto de la indemnización por 165 Manual de Derecho Romano De las obligaciones incumplimiento.000 sestercios? La entrega de los 1. Y sólo en las obligaciones de buena fe. El acreedor dice: "Si no me das el caballo Castor. Oportunamente se estudiará este aspecto. (Justmiano. En el primer caso. Impedía que fuera el juez quien estableciese el monto de los perjuicios. En las de estricto derecho no se podía cobrar intereses. la indemni zación no puede exceder del doble del valor de la cosa. ¿prometes darme 100 sestercios?" (obligación accesoria). sólo se pueden cobrar los intereses legales. ¿Cómo operaba. 4. Vencido el plazo del deudor para entregar Castor sin que lo entregue.y lucro cesante. Si la obligación era de estricto derecho.Evitaba al acreedor probar el monto de los perjuicios en el incumplimiento de una obligación que no fuera pagar una suma de dinero. ESTIMACIÓN JUDICIAL Si las partes no han convenido una stipulatio poenae en el contrato.2. el juez apreciaba los daños de acuerdo a los principios enunciados: daño emergente —directo e indirecto. nace el derecho del acreedor para exigir los 1. "Y si no lo das.000 sestercios. Con esto terminamos el estudio de los efectos del incumplimiento de las obligaciones. Corresponde estudiar ahora la cesión de créditos. El acreedor dice: "¿Prometes darme el caballo Castor?" (obligación principal). b) En las obligaciones de dinero. dicen. puede el juez fijar el monto de acuerdo a las siguientes reglas: a) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto. no podía apartarse de las instrucciones de la fórmula procesal. 90 . año 531).000 sestercios está sujeta 3 la condición de que no se entregue el caballo Castor. En todo caso. aun con la limitación del doble del valor de la cosa. ¿prometes darme 1. Bastaba probar el incumplimiento. en la práctica. b) Como obligación accesoria de otra obligación principal.

si no aparece probado. Las acciones útiles. mal podía servir para ceder un crédito. era siempre necesario el consentimiento del deudor. Veamos el ejemplo que da Gayo. Numerio Negidio deudor. la novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior. En este caso el procurador debía entregar a su mandante lo que obtuviera en el juicio. La novación poi cambio de acreedor. En el primer caso. como una universidad. por ejemplo. CESIÓN DE CRÉDITOS 1. como se verá en la evolución histórica. ¿Podía esa persona ceder sus créditos.1. LA NOVACIÓN POR CAMBIO DE ACREEDOR Según explicaremos más adelante. ¿Podía transferirlos a un tercero? La regla general fue que si se trataba de un cambio de acreedor. No podían cederse a título singular como. 2. pendiente el plazo para cobrarlos?. 2. La novación extinguía la obligación anterior. 86). será necesario que Marcelo se comprometa con el nuevo acreedor para que se extinga la obligación anterior. por ejemplo. y Lucio Ticio mandatario de aquél. en el cual Publio Mevio es acreedor. Es de las típicas fórmulas llamadas con trasposición de 91 . Esta rigurosa norma se fue modificando con el tiempo. MANDATUM IN REM SUAM En el sistema formulario del derecho procesal romano. 2. Era posible que la sustitución no consistiera en un cambio de la cosa debida sino.que era un verdadero mandatario). 2.V. en la persona del acreedor o del deudor. La necesidad de contar con la voluntad del deudor en la novación por cambio de acreedor fue eliminada por el mandatum in rem suam. vendiendo algunos créditos. extinguida. expresando que la condemnatio se librase a su propio nombre (cesionario). absuélvelo" (4.2.el mandatario fundaba la intentio de la fórmula en la persona del mandante acreedor (cedente). ANTECEDENTES GENERALES Era posible que el patrimonio de una persona en Roma estuviera formado por títulos de créditos contra terceros. en consecuencia. La denuntiatio. 168 Maximiano Errázuriz Eguiguren por tanto. Es evidente que si Marcelo se compromete a entregarle una cantidad de dinero a Mario y éste pretende ser sustituido por otro acreedor. 3. la cual queda. el acreedor podía cobrar su crédito a través de un procurador (. Podía ocurrir que mandante y mandatario acordaran que este último se quedase con lo que cobrara. los créditos podían transmitirse únicamente a título universal: todos. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Las dificultades para ceder un crédito se fueron subsanando a través de diversas instituciones: 1. La fórmula se redacta en los siguientes términos: "Si aparece probado que Numerio Negidio tiene obligación de dar diez mil sestercios a Publio Mevio condena juez a Numerio Negidio en diez mil sestercios en favor de Lucio Ticio. El mandatum in rem suam. En este caso había una mandatum in rem suam. y 4.

GENERALIDADES Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS La situación de estar obligado es excepcional. De las obligaciones 169 Por este procedimiento del mandatum in rem suam se evitó el consentimiento del deudor. VI. Lo normal es no estar obligado sino ser libre de obligaciones. 2. el mandatario (cesionario) no estaba suficientemente protegido: el mandato terminaba con la muerte del mandante o del mandatario Con todo. Manual de Derecho Romano. es la manera natural de extinguir una obligación. el simple pago no bastó en Roma para extinguir todas las obligaciones. con el transcurso del tiempo. Según lo anterior. Lo normal será que desaparezca cuando el deudor ejecute la prestación objeto de la deuda. mientras no se produjera la litis contestatio el mandante podía revocar el mandato y como dueño del crédito podía. sin temor a revocación ya que no obraba en nombre del cedente. consecuencia de lo ritual y solemne que era todo el sistema jurídico romano. podemos afirmar que el pago es la prestación de lo 'que se debe. Por tanto. Cumplida la obligación. Se requerían ciertas solemnidades. se dio al pago la fuerza de extinguir una obligación. De ahí que la circunstancia de que una persona se encuentre obligada está destinada a desaparecer.3. además. MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES A. actio utilis. que podía ejercer sin contar con el ceden-te. ACCIONES ÚTILES Varios rescriptos imperiales dieron al cesionario acción propia. transigirlo o condonarlo. se consagraron diversas formas de poner término a las obligaciones. Para desligar al mandatario o cesionario del mandante o cedente se llegó al sistema de las llamadas acciones útiles. Únicamente por un progreso de las costumbres y.personas. el vínculo entre acreedor y deudor se rompe. Además. De acuerdo a lo dicho. el mandatum in rem suam tenía la ventaja sobre la novación que mantenía el mismo crédito que se quería ceder. "De modo que contra el deudor podía actuar tanto el cedente como el cesionario. Ha habido solutio o pago y la obligación se extingue. 2. pues la actio utilis del cesionario no excluía una acción directa en favor del cedente. El problema surgió para el deudor. los romanos conocieron dos formas de crear obligaciones: 92 . cobrarlo judicial o extrajudidalmente. Esta dualidad se solucionó con la denuntiatio.4. es necesario distinguir dos épocas: Primera época: en los primeros tiempos. Demandaba en nombre propio. DENUNTIATIO Consistió en que el cesionario podía impedir al deudor que pagara al cedente notificándole (denuntiatio) el hecho de la cesión. Sin embargo. Al estudiar el derecho procesal romano se ve que el contrato procesal que ligaba al demandante con el demandado se producía en el momento de la litis contestatio. Sin embargo.

Para extinguir las obligaciones nacidas de estos dos contratos rigió el principio de que para deshacer una relación jurídica había que realizar el acto contrario al que la originó. la novación. Al mismo tiempo se estableció que otras causas naturales también extinguirían las obligaciones. La obligación no desaparece. EL PAGO (o "solutio") 93 . MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES IPSO IURE 1. el pactum de non petendo. destruyendo el vínculo que lo une a su acreedor. la condición resolutoria y la litis conté statio. Para la sponsio había que emplear las palabras solemnes contrarias. la transacción y la prescripción liberatoria. el modo de extinguir es ope exceptionis. la "confusión" y la "compensación". en cuyo caso hay una liberación absoluta y definitiva. Hubo otros modos especiales cuyo efecto natural era distinto. Entre éstas pueden anotarse la "pérdida de la cosa debida". salvo en un caso que se verá más adelante: la compensación total. B. C. la acceptilatio. impidiendo que se le pueda cobrar: el deudor puede oponer una excepción. el modo de extinguir es ipso iure y si sólo se paraliza la acción del acreedor. Extinguen la obligación ope exceptionis los modos siguientes: la compensación. que era un contrato verbal y so lemne.172 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1) Mediante el nexum. De tal modo que si se destruye el vínculo. paralizando la acción que tiene el acree dor en su contra. a través del procedimiento llamado "mutuo disenso". esto es. el plazo extintivo. Segunda época: se aceptó el simple pago como causa suficiente para extinguir las obligaciones. Ope exceptionis. o bien 2. Manual de Derecho Romano. la pérdida de la cosa debida y la confusión. realizar la ceremonia contraria. Ipso iure. la muerte de éste. y sin embargo por vía colateral extinguían obligaciones: la capitis deminutio del deudor. Al permitirse que se crearan contratos por el simple acuerdo de voluntades y sin necesidad de recurrir a procedimientos rituales o solemnes. El deudor puede liberarse de su obligación de dos maneras: ipso lure y ope Exceptionis. De las obligaciones 173 1. y 2) Mediante la sponsio. Para el nexum. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE EXTINGUIR Podemos definir los modos de extinguir las obligaciones como aquellos hechos o actos jurídicos que tienen por efecto propio extinguir obligaciones. Extinguen ipso iure la obligación los siguientes modos: el pago. también se permitió extinguir las obligaciones así nacidas por la simple voluntad de las partes. que tenía su origen en la ceremonia per aes et libram y cuyas carcterísticas se verán en sú oportunidad. un contrarius actus. el juramento.

2. Consistía en que se reunían el acreedor. debía ser realizado de manera solemne. ¿A quién debe pagarse? 1. siempre que la obligación no sea de aquellas denominadas intuito personae. En cambio. Como se aprecia.1. la prestación de lo que se debe. si se trata de una obligación de dar.1. De las obligaciones 1. le dará lo mismo al acreedor que la bandeja se la entregue el deudor o un tercero a su nombre. el único que podrá extinguir la obligación es Paulo. ya se puede estudiar el pago simplemente como la prestación de lo que se debe. me libero por este cobre y esta balanza. En general. contraída en consideración a la otra parte. es más frecuente que sea intuito personae una obligación de hacer que una de dar. Te pago esta primera y última libra de cobre. por medio del pago de aquello que es debido (solutio). (III. como por ejemplo. Sin embargo. por ejemplo. En consideración a él se trabó la relación acreedor-deudor. si Mario encarga al conocido pintor Paulo que le pinte un cuadro. Así se efectuaba el pago. el librepens y cinco testigos. tal cual lo han preferido los autores de la escuela contraria". El estudio del pago se refiere a contestar algunas preguntas fundamentales: 1. de dar una bandeja de plata. 168).3. De ahí que se cuestiona sobre sí en el caso de que consintiéndolo el acreedor se pagara una prestación distinta de la debida. Todos presentes. Comenzaremos pues por la primera: 175 Manual de Derecho Romano. ¿Qué debe pagarse?. Los procedimientos para pagar eran dos: El pago per aes et librant: era una forma solemne de extinguir obligaciones. ante todo.o permanece aún obligado ipso iure.Puede definirse como "la prestación de lo que se debe" En el antiguo derecho las obligaciones tanto se contraían como se extinguían por modos solemnes. excepcionalmente se permitió que pudiera pagar válidamente un tercero. Así. Luego golpeaba la balanza con un trozo de cobre y pagaba al acreedor. 1. Pero hubo otra forma solemne de pagar. Pago por consignación. aunque pueda defenderse contra quien le reclamara lo debido por la exceptio dolí mali. ¿Quién debe pagar?. el deudor queda liberado ipso ture -tal como lo han establecido nuestros maestros. dice Gayo: a) "Se extingue una obligación. esto es. lo tengo por recibido". ¿QUIEN DEBE PAGAR? El principio general es que debe pagar el deudor. el deudor decía: "Puesto que te debo mil sextercios. 94 . el pago. Así. la solemnidad estaba en el empleo de palabras formales.4. b) La acceptilatio: consistía en una pregunta seguida de una respuesta: "¿Tienes por recibido lo que te prometí? Sí. 1. Con los antecedentes históricos señalados. sin limitarlo a un procedimiento solemne. 174 Maximiano Errázuriz Eguiguren Refiriéndose al pago. el deudor. según la ley pública".

el acreedor podrá oponerle la exceptio dolí para defenderse y evitar restituir la cosa. Requisitos que debe cumplir el que paga Previamente hay que distinguir si la obligación es de faceré o de daré. b) Si la obligación es de daré: el que paga. este principio tuvo dos excepciones. Una relativa a lo que se debe y la otra respecto del pago de todo i o que se debe. pues en caso contrario el acreedor queda expuesto a la reivindicación. La obligación no se extingue y el acreedor queda expuesto a que el verdadero dueño de la cosa deduzca acción reivindicatoría y la recupere. En tal caso la obligación se entenderá extinguida únicamente cuando la usucapió se produzca. respectivamente. y b) La dación en pago necesaria. a menos que hubiese adquirido el dominio de la cosa por usucapión.2. a) Si la obligación es de faceré: el obligado debe ser capaz de hacer aquello en que la obligación consiste. 1. debe ser dueño de la cosa y capaz de transfe rir el dominio de la misma. por ejemplo.2. ¿QUE DEBE PAGARSE? La regla general es que debe pagarse todo lo que se debe y lo que se debe. sea el deudor o un tercero. Hubo dos clases de dación en pago: 177 Manual de Derecho Romano. — Si paga una persona que es incapaz de enajenar. el incapaz está en situación de reivindicar la cosa en cualquier momento. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta a la que se le debe. hecho con una cosa diferente a la que se debe. es lo que se conoce como dación en pago. aunque sea dueña de la cosa (como. Ambas excepciones fueron la "dación en pago" y el "pago con beneficio de competencia". Dación en pago (o datio in solutio). extinguiéndola. sólo hay una apariencia de pago. un pupilo que paga sin la auctoritas de su tutor). pero nada impide que permita al deudor pagar con otra cosa. satisfaría la obligación.Si la obligación es de daré. el tercero que paga por el deudor debe ser capaz de enajenar y dueño de la cosa con la cual paga. Por tanto. De las obligaciones a) Dación en pago voluntaria.1. Sin embargo. Sin embargo. o de abste nerse de hacer algo si la obligación es de no hacer. permitiéndolo el acreedor. que ocurría cuando el deu 95 . no antes. que no era la cosa debida. 1. De esta circunstancia se derivan algunas conclusiones importantes: 176 Maximiano Errázuriz Eguigurcn -— Si paga una persona que no es propietario de la cosa que entrega. Todo esto. que tenía lugar cuando acreedor y deudor estaban de acuerdo en que un determinado bien mueble. no se transfiere al acreedor el dominio de la cosa debida. Ese pago. si paga sin auctoritas y luego deduce acción reivindicatoría. sin perjuicio de que el acreedor puede adquirir la propiedad de la cosa por usucapió.

Para determinar qué efectos produce la dación en pago. estableciéndose. También hubo otra excepción relativa a la obligación de pagar todo lo que se debe. 2° Que los inmuebles fueran tasados judicialmente. y 3° Que no hubiere ningún interesado en comprar dichos inmuebles. Era el pago con beneficio de competencia. Como se desprende del concepto enunciado. según la cuantía de la deu da. Tampoco se señala cuánto es lo que puede conservar cada deudor. esto es. 96 . El beneficio de competencia puede definirse como aquel de que gozan ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan. de pleno derecho. hay que distinguir la opinión de las dos escuelas tradicionales en Roma: a) Para los sabinianos. vemos cómo se altera la regla de que debe pagarse lo que se debe para extinguir una obligación. o ya sea por la situación personal del deudor. En este caso se recurría al juez para que tasara los bienes inmuebles del deudor a fin de ser vendidos y per mitir al acreedor pagarse con el dinero producto de la venta. Fago con beneficio de competencia. el juez daba al acreedor la posesión de ellos. la dación en pago producía el mismo efecto que el pago. es importante consignar que si más adelante el deudor hace buenos negocios. sino que daba al deudor una excepción a fin de no ser obligado a pagar. deudores de sus hijos. deberá pagar al acreedor el saldo adeudado. lo necesario para una modesta subsistencia. en consecuencia. Si nadie se interesaba en adquirirlos. Cada caso será necesario examinarlo separadamente. Se favorecían con este beneficio los siguientes deudores: 1) 2) 3) 4) El padre y la madre.2. b) Para los proculeyanos. En este caso la obligación se extingue del mismo modo. 178 Maximíano Errázuríz Eguiguren Finalmente prevaleció la opinión de los sabinianos. según su clase y circunstancias. este beneficio favorece a ciertos deudores. 1. en consecuencia. extinguía la obligación. la datio in solutio no extinguía la obligación. Dependerá del sistema de vida al que haya estado acostumbrado. que la dación en pago extingue la obligación ipso iure. el objeto debido. Por último. Para que tuviese lugar esta entrega debían cumplirse los siguientes requisitos: 1° Que al vencimento de la obligación el deudor no tuviera dinero ni bienes muebles para pagar. además. y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna. Con la excepción de la dación en pago. dejándoseles.2.dor no tenía dinero ni bienes muebles y era apremiado por el acreedor para que satisficiera su obligación de pa gar. ya sea por razón de sus vinculaciones familiares o afectivas con el acreedor. pese a que se paga con una cosa distinta de la que se debe.

pero no tiene facultad para reclamarlo ni tampoco para remitir la deuda. Seguía obligado por el saldo. Sin embargo.El patrono. 180 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. consecuentemente. esto es. Si su situación económica mejora. se produzca el efecto de extinguirse la obligación. unos frente a otros. Sin embargo. 5) Los hijos emancipados. perseguidos por las deudas contraí das mientras habían estado bajo potestad. El adiectus solutionis causa. o a un representante voluntario del acreedor. si eran deudores del liberto. Dicha persona. podía no sólo recibir el pago. ¿A QUIEN DEBE PAGARSE? La regla general es que el pago debe hacerse al acreedor. De las obligaciones 181 — a) Pago recibido por el pupilo: Si lo recibe con la auctontas del tutor. Subsistía como obligacipn natural. sino reclamarlo. sus hijos y sus padres. Ya con Jus-tiniano se termina la adstipulatio. la demanda del beneficio de competencia y consistía en no pagar más de lo que buenamente podía. debe ser capaz. Dicha excepción era. con la misma eficacia que el acreedor principal. y aun podía perdonar la deuda. Su concesión no dependía de la voluntad del acreedor. pero natural y no civilmente. la obligación se ex 97 . la excepción subsiste mientras el deudor no mejore de fortuna. Los esposos y los socios de todos los bienes. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 179 La ley les daba este beneficio. queda sin efecto el beneficio de competencia. Por eso el deudor a quien favorecía el beneficio de competencia gozaba de una excepción si el acreedor le cobraba el total. por ejemplo). a su procurator.3. Sin embargo. la circunstancia de que el deudor tuviera esta excepción no significaba que la obligación se extinguiera respecto de lo que no pagó. no se extinguía. en razón de su edad. el pago se puede hacer también válidamente al representante legal del acreedor (como su tutor o curador. a un adstipulator o a un adiectus solutionis causa. — Requisito del acreedor: para que éste reciba válidamente el pago y. se diferencia del adstipulator en que puede recibir el pago. 1. y 6) El donante perseguido por el donatario para que cumpliera su obligación de donar. como su nombre lo indica. llamada adstipulator. En lo que se refiere a la obligación. Los veteranos. precisamente. La adstipulatw era un contrato verbis en virtud del cual el deudor promete a otra persona la misma prestación debida al acreedor.

2. CONCEPTO La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior. Y continúa Gayo: "Pero si la stipulatio posterior se ha hecho con la misma persona. b) Si lo recibe sin dicha auctoritas. se extingue de derecho por la novatio. ya que el primer deudor queda liberado y la obligación posterior es nula. la obligación no se extin gue. 176). De ahí que si el deudor es capaz y ofrece un pago válido. Dice Gayo que "una obligación se extingue también por la novatio. el deudor podrá negarse a efectuar un segundo pago oponiendo la exceptio dolis. si yo he estipulado que lo que tú me debes me será dado por Ticio después de su muerte o por una mujer o un pupilo sin la auctoritas del tutor. La consignación consiste en el depósito de la cosa que se debe en el lugar que indique el juez. ya que en ese caso el primer deudor queda obligado. como por ejemplo. b) Que se extinguiera la obligación anterior. ya sea natural o ci98 . por ejemplo. entonces ocurre la novatio si la stipulatio posterior contiene algo nuevo. 177). pero se transforma en obligación natural. El pago por consignación produce el mismo efecto que el pago normal. La excepción se fundará en el enriqueci miento injusto del pupilo. así. c) Que la nueva obligación sea válida. no obstante. extinguida. 1. interviniendo una nueva persona ha nacido una nueva obligación y se extingue la primera. Si ello no se especificaba. NOVACIÓN 2 1. es decir. 2. el deudor tiene derecho a efectuar el pago por consignación de la cosa debida. la primera. 2. ya sea ausentándose o lisa y llanamente negándose a recibirlo. No ocurre lo mismo si hubiera estipulado de un esclavo. si se agrega o se quita una condición. en el lugar y tiempo convenidos.4. de tal modo que.tingue. aun cuando sea nula la stipulatio posterior. libera al deudor de su obligación. en el evento de que más tarde el pupilo vuelva a cobrar. el acreedor no puede obstaculizar el pago. subsistían ambas. Normalmente será el templo. es una facultad del deudor. REQUISITOS Para que la novación fuera válida y produjera los efectos deseados por las partes era necesario que se cumplieran ciertos requisitos: a) Que se hubieran empleado las formas exigidas por el ius civile-. por tanto. como si después no se hubiese estipulado de nadie" (III. Si esto llegara a suceder. Este propósito de extinguir la obligación anterior y crear una nueva se llamaba animus novandi. aunque esta vez lo haga con la auctoritas de su tutor. la cual es trasladada a la posterior. Así. como por ejemplo. En efecto. en ese caso yo pierdo la prestación. la cual queda. si yo estipulo que lo que tú me debes me será dado por Ticio. PAGO POR CONSIGNACIÓN La facultad de liberarse mediante el cumplimiento de la obligación. un sponsor o un plazo" (III.

En todos estos casos. En principio. la novación sólo podía efectuarse mediante una stipulatio. Esta formalidad basta.vilmente. no habría tenido efecto alguno. En sentido contrario. ¿Hubo otras formas de novación en la época clásica? Para algunos autores. hay novación y su efecto tiene fatales consecuencias para el acreedor: no nace la nueva obligación. o estipuló de un pupilo no autorizado. se extingue la anterior. a) Formas exigidas por el derecho civil El modo más usual de hacer novación fue por medio de la stipulaho o la sponsio. no hay novación. el pretor devolvió su acción primitiva al estipulante a quien la mujer oponía el Senadoconsulto Veleyano. si no se han pronunciado las palabras solemnes. aun cuando en ciertos casos puntuales la stipulatio no dé acción al estipulante. con todo. De las obligaciones 183 Examinaremos con más detención cada uno de estos requisitos. la solemnidad exigida por el derecho civil consistía en el pronunciamiento de palabras solemnes. habiéndose pronunciado las palabras solemnes. se consideraba a veces al acreedor como habiendo hecho remisión de esta obligación y se daba al deudor la excepción de pacto. sin embargo. parece que hubo otras formas de novar. Sin embargo. por ejemplo. Así. pero. cuando el acreedor ha estipulado de una mujer en contra de lo que dispone el Senadoconsulto Veleyano. o estipuló post mortem suam. Tanto en la sponsio como en la stipulatio. aun cuando resulte para el acreedor una obligación natural. Y si dicha obligación se hubiera contraído en un acto jurídico de buena fe. es decir. y e) Que ambas tengan el mismo objeto. si se quería hacer novación recurriendo a la sponsio. subsiste la primera obligación. contrayéndose mediante stipulatio. el acreedor ha estipulado de un esclavo o ha estipulado de un peregrino usando el verbo spondere. por ejemplo. Así. se decía: "Los cien que me debes por compraventa. Para atenuar la rigurosidad de este efecto. Se extingue la obligación emanada de la compraventa y nace una nueva. Así ocurre. Se perfeccionaban por el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes. Pero. d) Que la nueva obligación difiera en algo de la anterior. Ambos eran contratos verbis. no hay novación si la stipulatio no es válida en la forma. ¿prometes dármelos por sponsio?". si la stipulatio es nula en la forma. 99 . 182 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Sin embargo. la obligación generada no debía dar acción para exigir su cumplimiento. proveniente de la sponsio.

simplemente. En la novación por cambio de acreedor se requiere el acuerdo del deudor. se extingue ía obligación anterior y no se crea ninguna nueva. De aquí se desprende que la nueva obligación podía ser tanto civil como natural. simplemente. hay novación si la obligación primitiva era pura y simple y la nueva tiene un plazo. Justiniano dijo que de no cumplirse la condición en la nueva obligación. 1. En cuanto al cambio de acreedor o deudor. en efecto. así pues. se encuentran en estos dos casos todos los elementos y todos los efectos de la novación. Sea que las partes hayan querido transformar en obligación litteñs (de aquellas que se perfeccionan por la escritura) una deuda de otra naturaleza mediante la trans-criptio a re in personam. En tal caso había una novación por cambio de acreedor b) Animus novandi Era indispensable el propósito de extinguir la obligación anterior al crearse la nueva. lo que k debía su deudor. no se habrá producido novación sino. la antigua y la nueva. ya sea civil o naturalmente. y si real o verbal. si natural o civil u honoraria. c) Validez de la nueva obligación La nueva obligación debe ser válida. sustituyéndose la antigua obligación civil por otra natural. e) El mismo objeto 100 . también hay novación si la nueva obligación es pura y simple y la anterior estaba sujeta a alguna modalidad.Desde luego. De las obligaciones En cuanto a las modalidades. Esto se verá al estudiar los contratos litteris. 1) dice: "No importa qué obligación haya precedido. Si no se cumple. una condición o un modo. Será un problema de prueba demostrarlo. si el pupilo hubiere prometido sin la autoridad del tutor". También podía novarse una obligación mediante la dictio dotis. sin la auctontas del tutor. con tal que la siguiente obligación sea válida o civil o naturalmente. o bien. ocurrir que el acreedor estipulase de un pupilo. II. la creación de una nueva obligación. Y. XLIV. En tal caso se operaba la novación. para que haya novación debe cumplirse el hecho en que consiste. la anterior subsiste. al revés. Podía. Ulpiano (Dig. como por ejemplo. Es importante destacar que si la modalidad que se agrega es una condición suspensiva. extinción de la primitiva obligación por el modo de extinguir llamado mutuo disenso. 185 Manual de Derecho Romano. En caso contrario se mantienen vigentes ambas obligaciones. 184 Maxitniano Errázuriz Eguiguren En caso contrario no hay novación sino. sea que hayan cambiado la persona del deudor por una transcriptio a persona in personam. Este animus novandi puede manifestarse de cualquier manera. los nomina transcriptitia constituían un instrumento de novación. Esto durante la época clásica. se puede novar con palabras. fue el modo más frecuente de novar. o consensyal. Si ambas partes están de acuerdo en extinguir la obligación anterior y crean una nueva que es nula. cualquiera que sea la obligación que haya precedido. pero debe existir. pero en un solo caso: cuando el deudor de la mujer se comprometió con el marido para constituir la dote.

4. El acreedor estipula del deudor lo que ya es debido. La cosa debida se hace objeto de la obligación verbal creada por la estipulación y la obligación antigua se extingue porque ya no tiene objeto. únicamente por la anulación de la obligación anterior y la creación 186 Maximiano Errázuriz Eguiguren de una nueva.Ambas obligaciones deben tener el mismo objeto. en cuanto a las modalidades. Esta diferencia puede recaer. por algunos. aun conservando el mismo objeto de la obligación. en derecho civil. y del que se desprenden los demás. UTILIDAD La novación ofrecía diversas ventajas. EFECTOS DE LA NOVACIÓN El efecto principal. hay otras consecuencias secundarias. LA LITIS COMI'ESTATIO 101 . 5. A partir de ese instante se extingue la obligación antigua y es reemplazada por una obligación nueva. cambiar la naturaleza de la obligación. Sucede con frecuencia que un acreedor y un deudor desean. Estos dos efectos son inseparables. Papiniano. el deudor quedaba obligado a ambas prestaciones. Además. es d) Alguna diferencia entre ambas obligaciones Es evidente que debe existir diferencia entre la obligación que se pretende extinguir y la que se crea. pues nacen de un solo y mismo acto. en cambio. por su carácter abstracto. cambiar la persona del acreedor o del deudor. 5. por la novación. creándose una nueva. Ulpiano apoya la teoría de que el objeto debe ser el mismo. agregar o suprimir una modalidad. Por ejemplo. Es así como para Ulpiano. acepta la novación por cambio de objeto.1. Este efecto se puede obtener. No se admitió. su rapidez y su precisión. ofrecía un procedimiento muy natural para llegar a este resultado. la novación por cambio de objeto. De no ser así no tendría objeto la novación. es el de extinguir la obligación anterior. es decir. CASOS ESPECIALES DE NOVACIÓN Hubo dos casos especiales de novación: la litis contest año y la estipulación aquiliana. La estipulación. si se hacía novación cambiando el objeto. 3. al cambio de deudor o al cambio de acreedor. modificar otro elemento de ella.

De las obligaciones 187 derecho anterior que tienen las partes se extingue. para dar nacimiento a este nuevo.A ESTIPULACIÓN AQUILIANA Tomó su nombre del jurista Aquilio Galo (año 66 a. la pretensión de ambas partes se sustituye por el sometimiento a la sentencia del juez. produciéndose así novación. Al acordar las partes someter la litis al juez. llamada necesaria porque el efecto fue consecuencia ineludible de entregar al juez el fallo del asunto controvertido. Las principales diferencias entre la novación necesaria y la voluntaria eran: a) La novación voluntaria extingue todas las garantías accesorias. en ese caso la obligación originaria se extingue y el demandado comienza a estar obligado por la litis contestatio. b) La novación voluntaria detiene el curso de los intereses de la deuda. Gayo (III. ya que el Manual de Derecho Romano. En efecto. Las partes convenían la novación por medio de una stipulatio. En esta última las partes efectúan la novación con el propósito de producir el efecto de novar. C). cualquier cosa mía que tú hagas o poseas o que por dolo malo has dejado de poseer. quien sugirió esta fórmula para resolver problemas derivados de obligaciones muy confusas. I. De este modo se cierra la etapa in iure y comienza la etapa in indicio. hipotecas y las garantías personales que puedan haberse constituido. en cambio no ocurre lo mismo con la litis contestatio. tanto cuanto vale cada una de -estas cosas. 188 Maximiano Ertázuriz Egirguren cualquier cosa por la cual yo tengo o tendría contra ti acción. luego de haber redactado el pretor la fórmula.2. se diferencia de la llamada novación voluntaria. en esta etapa del proceso durante el Procedimiento Formulario. La litis contestado era un estado especial del proceso. otro tanto ha estipulado Aulo Agerío que le sería dado en dinero y a ello se ha comprometido Numerio Negidio". 5. La fórmula empleada era la siguiente: "Todo aquello que me debes. o por cualquier causa deberías dar o hacer en la actualidad a plazo o bajo condición. 102 . petición o reclamación. Pero al mismo tiempo se produce una novación necesaria. en cambio la litis contestatio deja subsistentes las prendas.Era un modo de extinguir las obligaciones que. comprometiéndose a aceptar la resolución del iudex Esta novación. ambas partes están de acuerdo en que la litis (el asunto litigioso) sea resuelta por un iudex. siempre y cuando que la misma hubiera ocurrido en un iudicium legitimum". 180) dice que "la obligación se extingue por la litis contestatio. se extinguen sus pretensiones anteriores para someterse a lo que el iudex resuelva en definitiva. Se produce una novación necesaria: cada parte ha renunciado a su pretensión. y en el Procedimiento Formulario. designado por las mismas partes.

En la práctica no se había realizado. tenía las características de una transacción judicial.Como se puede apreciar.. era fácil extinguirla por acceptilatio. III. la acceptilatio no es más que una stipulatio. en un comienzo la acceptilatio fue una forma solemne de extinguir que tenía lugar con posterioridad a un. esto es. podría ello ocurrir del siguiente modo: permitiendo tú que yo pueda decir estas palabras: ¿tienes tú por recibido lo que yo te he prometido? (quod ego tibi promesi ha-besne acceptum?) y respondiendo tú: 'lo tengo' (Habeo)" (Instit.2. por lo que venía a servir como un medio de prueba. se produce una acceptilatio y la obligación se extinguía de pleno de recho. Bastaba para ello transformar esa obligación en una obligación verbal mediante novación y. ACCEPTILATIO 6. en cambio. Si tú quieres liberarme de lo que a ti te debo en virtud de una obligación contraída verbalmente. pero tal ficción tenía el efecto de extinguir la obligación. pago efectivo. En cuanto a su formalidad. la acceptilatio era un pago ficticio. CONCEPTO Puede definirse la acceptilatio como un modo de extinguir las obligaciones que emanan de la stipulatio y opera tpso iure. 103 . El deudor interroga: "¿Tienes por recibido lo que te debo?" (Quod ego tibi promissi habesme acceptum?). Sólo después habría venido a cumplir un papel más abstracto (imaginaria solntio). se realizaba de modo solemne. era posible que una obligación contraída por otra causa que no fuera el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes se pudiera extinguir por acceptilatio. Al parecer. pudiéndose emplear para remitir una deuda.1. Esta es una especie de pago simbólico. comprometerse a no reclamar el pago. b) Si. Tenía la ventaja sobre el pactum de non petendo de que extinguía ipso iure la obligación. FORMAS DE REALIZARLA Tal remisión podía hacerse en forma ordinaria o de manera solemne. Gayo fundamenta esta posición al sostener que resulta lógico que una obligación nacida verbalmente pueda disolverse por medio de otras palabras. De las obligaciones 189 6. Manual de Derecho Romano. a) Si la remisión se efectuaba de manera ordinaria. A pesar de lo anterior. una pregunta seguida de una respuesta conforme a esa pregunta. El acreedor puede hacer remisión de la deuda al deudor. no otor gaba al deudor más que una excepción. pero lo que es debido por otra causa no puede quedar sin efecto simplemente pronunciando ciertas palabras. en seguida. no extin gue la obligación sino que la transforma en una obligación natural. Gayo se refiere a este modo de extinguir las obligaciones en los siguientes términos: "También se extingue una obligación por la acceptilatio. En otras palabras. Y el acreedor responde: "Lo tengo por recibido" (Habeo). ipso iure. Esto se ajusta a las palabras empleadas. 6. 169). esto es. esto es. Pareciera que por la acceptilatio sólo pudieran extinguirse obligaciones nacidas de una stipulatio.

Que el deudor herede al acreedor. de las calidades de acreedor y deudor. En tal caso pueden darse cualesquiera de estas tres hipótesis. El modo más frecuente de que se produzca confusión es en la sucesión por causa de muerte. la pérdida no libera al deudor. al igual que en el pago. éste responderá. No requería la de ena jenar. 7. c) Si el deudor emplea la cosa de manera distinta a la con venida con el acreedor. si pidió un caballo para pasear y lo lleva a la guerra. CONFUSIÓN Era un modo ipso iure de extinguir obligaciones que consistía en la reunión. salvo que pruebe que la cosa se hubiera destruido igualmente en manos del acreedor.3. Sin embargo. 191 190 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. el deudor responde del caso fortuito. se le exige menos capacidad que en el pago propiamente tal. y 104 . se dice que tiene lugar la concusión y la obligación se extingue de pleno derecho. Debe pagar Con otras cosas del mismo género. debe tener por objeto la cosa debida y nada más. De las obligaciones 8. Cuando ello ocurre. la obligación desaparezca. CARACTERES a) Como la acceptilatio es semejante al pago. Manual de Derecho Romano. en una misma persona. deberá responder siempre. como. pero otorga al deudor una excepción de pacto de remisión. este principio general tuvo algunas excepciones : a) Si la obligación es de género. b) Como la acceptilatio es un pago imaginario. todas las cuales producen confusión: a) b) c) Que el acreedor herede al deudor. Bastaba que tuviera capacidad de administrar. d) Si la cosa perece por dolo o por culpa del deudor. La obliga ción no se extingue porque el género no perece. por ejemplo. si el objeto debido era divisible podía consentir el acreedor en una acceptilatio parcial. donde muere por que cayó un rayo y lo mató.¿Y qué sucede si se aplica la acceptilatio a una obligación que no ha nacido verbis? En tal evento la acceptilatio es nula y no produce el efecto de extinguir la obligación. en que el deu dor no enajena nada de su patrimonio. No es posible que una persona se deba a sí misma. Pero. PERDIDA DE LA COSA DEBIDA Es natural que si la obligación es de especie o cuerpo cierto y perece por caso fortuito o fuerza mayor. b) Si la pérdida fortuita de la cosa que se debe ocurre estan do el deudor en mora.

a diferencia de los anteriores.000. la extinción se producirá sólo en la medida que haya confusión. LA COMPENSACIÓN 1. Así. estrictamente hablando. si se declara inoficioso el testamento y se priva de la sucesión al heredero. Ticio podrá oponer la compensación como excepción hasta por la de 700. Así. La obligación se extinguirá sólo en esa mitad. el juez podrá tener en cuenta estas recíprocas prestaciones.000. concederá al demandado por un crédito no extender la acción dirigida contra él más allá del monto por el que el actor estuviese a su vez obligado ante aquél. 105 . adecuando numéricamente el saldo en la sentencia. En estricto sentido. la confusión es más bien un modo de paralizar el cobro de obligaciones antes que un modo de extinguirlas. D. la mitad. era el juez quien la determinaba basándose en la equidad. La compensación podía ser total o parcial. el heredero que suceda al causante sólo en una parte de sus bienes. De las obligaciones 193 En Roma. Existe una importante diferencia entre el concepto actual sobre la compensación y el concepto romano. simultáneamente. Cuando dos personas son recíprocamente deudor y acreedor. producían el efecto de paralizar la acción de cobro de la obli192 Maximiano Errázuriz Eguiguren gaciqn. la compensación era judicial. Tanto es así que si más tarde se separan las calidades de acreedor y de deudor que se habían reunido en una misma persona. por ejemplo. el pretor. Manual de Derecho Romano. Por eso algunos opinan que no son. en ciertas circunstancias. como si cada deudor empleara lo que debe en pagarse lo que a él le es debido. según los montos de los débitos. por ejemplo. Esto sucederá en el evento de que el demandante haya deducido una acción de buena fe. Sin embargo. por el solo ministerio de la ley. quienes podían demandar a sus clientes sólo por el saldo que resultase de la deducción de los contracréditos que les pudiera oponer éste. En tal caso. 1. pero a su vez es deudor del mismo Ticio por 700 y lo demanda por 1. La compensación aparece en el derecho clásico como una vía procesal más que como un medio autónomo. la obligación recupera toda su eficacia. Así. ambas deudas pueden extinguirse hasta la concurrencia de la menor. si Cayo es acreedor de Ticio por 1. Hoy la compensación opera de pleno derecho. por ejemplo.1. al Que una misma persona acreedor y al deudor. Ello podría suceder. MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES OPE EXCEPTIONIS Hubo otros modos que.herede. pudiendo en consecuencia prosperar la demanda sólo de existir un saldo a favor del actor. CONCEPTO Consiste en la extinción de dos obligaciones recíprocas hasta el monto de la menor. la confusión se producirá únicamente por esa parte. La compensación se admitió también para los banqueros. En esta forma la demanda del actor procederá sólo por 300. modos de extinguir. en cambio.

1. En consecuencia. Ticio puede oponer.) La ley Aebutia tuvo por objeto reemplazar el procedimiento de las legis actiones por el llamado "procedimiento formulario". el juez pudo aplicar principios de equidad. 1. por el solo ministerio de la ley.3. sistema vigente cuando todos los contratos eran de estricto derecho. Cuando el marido debía reponer una dote compuesta de especies y dinero.2. cada acreedor debía entablar demanda por separado. y c) Compensación judicial. los gastos que haya efectuado para conservar la cosa arrendada. Así.) hasta Marco Aurelio (siglo II d. por ejemplo. la deuda de dinero se reducía de pleno derecho en el mismo monto de los gastos que el marido hubiera debido efectuar. pero la práctica judicial permitió al demandado que pudiera entablar una mutua petitio dentro del juicio que se le había promovido obteniendo 106 . a) Compensación convencional. Desde los orígenes hasta la ley "Aebutia" Hasta la dictación de dicha ley. el único modo de compensar era voluntariamente.3. Las partes sólo voluntariamente podían acordar compensar sus créditos. un caso de compensación legal en Roma en materia de dote. pero no excepciones. la excepción y el contrato de buena fe. pues la compensación operaba por vía de excepción y ésta no existía en esa época.2. que es la que se produ ce por acuerdo de las partes.3. que es la que se produce de pleno derecho. como se dijo. sólo operaba la compensación voluntaria o convencional. y c) Que ambos créditos emanaran de una misma causa. En este período se requerían los siguientes requisitos para que la compensación operase: a) Que el contrato fuera de buena fe.1. con todo.Hubo. 1. que es la que decreta el juez a solicitud del demandado. 1. créditos que provinieran de un arriendo: Mario demanda a Ticio por rentas de arrendamiento atra sadas. Para tal efecto es importante resaltar que el nuevo procedimiento permitió las excepciones. Desde la ley "Aebutia" (siglo II a. b) Compensación legal. C. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Hubo cuatro épocas y los requisitos exigidos en cada una de ellas fueron diferentes. La razón de que operase únicamente la compensación voluntaria era que existía sólo el sistema procesal de las legis actiones. Si los créditos tenían su origen en negocios diferentes (ex dispari causa). C. CLASES DE COMPENSACIÓN En teoría -porque en la práctica ya vimos que no es así-hubo tres clases de compensación. en compensación. Con estos dos antecedentes. Respecto de estos contratos operaban accio194 Maximiano Errázuriz Eguiguren nes. b) Que el demandado opusiera la compensación como ex cepción. cuando es acreedor del demandante. Simultáneamente se dio plena validez a los contratos de buena fe.

no pueden com pensarse: — Ni las obligaciones naturales. D. Sin embargo. y ambos procesos. 1.3. No era indispensable que las obligaciones fueran de dinero o se expresaran en cifras.él una fórmula distinta a la del actor. Así. 4). no lo puede hacer antes que se pronuncie sentencia sobre lo que yo le pedía a él" (Macer. PACTO DE NON PETENDO Manual de Derecho Romano De las obligaciones 197 107 . b) Respecto de los contratos de estricto derecho. a su vez. En efecto se estimaba que el demandante estaba actuando dolosamente al reclamar el pago de una persona de quien él mismo era deudor. esto es. 49. Marco Aurelio permitió al demandado que. que resolvía separadamente respecto de cada demanda. se enviaban ante el mismo juez.. Manual de Derecho Romano. En los contratos de estricto derecho no se admitió la compensación. era acreedor del demandante. En ambos casos fue requisito indispensable para que la compensación tuviera lugar que el demandado no fuera acreedor sujeto a condición o plazo. "X^ 1. que resulte fácil establecer su monto. 8. b) Que ambas obligaciones fueran exigibles. y me condenase antes que a ti te condene a pagarme. 2. pero en razón de una compraventa. c) Que ambas deudas fueran líquidas. Con Justiniano Justiniano puso término a toda diferencia y estableció los siguientes requisitos: 196 Maximiano Errázuriz Eguiguren a) Que ambas personas fueran recíprocamente acreedores y deudores. por costumbre también. "se permitió la compensación aunque los créditos provinieran de causas diversas.4. De las obligaciones 195 Esta costumbre fue robustecida en el siglo III por la constitución imperial: "Si pedimos mutuamente ante un mismo juez. 1. Desde Marco Aurelio hasta Justiniano a) Respecto de los contratos de buena fe. aquél en cuyo favor se dictó sentencia para que pudiera pedirme. no hay necesidad de apelar por esta causa. porque según las constituciones de los príncipes. En consecuencia. Bastaba que resultara fácil determinar su monto. se mantuvo respecto de estos contratos la exigencia de que los créditos emanaran de una misma causa. oponer la exceptio doli..3. si Ticio debe 100 a Mario por concepto de un arriendo y Mario también debe 100 a Ticio. operaba la compensación igualmente".3. por ejemplo. Se entien de que una obligación es exigible desde que está vencida y siempre que sea de aquellas que tienen acción para exi gir su cumplimiento. — Ni las obligaciones sujetas a condición o plazo.

habiendo varios deudores. Si el deudor era uno solo podía haber sustitución de deudor.b) Es definitivo si el pacto tiene carácter permanente. En la medida que es ope exceptionis. Para que hubiera transacción debían cumplirse los siguientes requisitos: a) Que las obligaciones fueran dudosas o litigiosas. sin que por ello quedara sin efecto la excepción. Hubo dos categorías de pactos de non petendo. no se ha deducido 198 Maximiano Errázuriz Eguiguren 108 . En relación al tiempo.2. Se habrá producido transacción porque cada uno sacrificó 100 en beneficio del otro. Se entiende que el pacto rige respecto del objeto debido. en virtud del cual el acreedor se compromete a no cobrar su crédito. Ticio alega que sólo debe 300. Vencido. 2. concediendo excepción para detenerla. 3. si hay cambio de deudor el nuevo deudor no puede oponer la excepción del pacto si es demandado por el acreedor. Ulpiano dice que "los pactos. pactos reales son aquellos en que generalmente se pacta no pedir. Son dudosas cuando siendo discutible el derecho. el pacto podía ser: a) Real: si no designa la persona del deudor favorecido con el pacto. temporal o definitivamente. En este caso.1. ya no se podrá detener la acción si el acreedor cobra su crédito. con prescindencia de quién sea el deudor. En relación a la deuda y a los deudores. no destruye la acción sino que la paraliza. Mario dice que Ticio le debe 50p por concepto de indemnización de perjuicios de un delito. cuando se pacta no pedir a una persona Es un modo ope exceptionis de extinguir obligaciones y que consiste en un acuerdo entre acreedor y deudor. el pacto de non petendo podía ser temporal o definitivo. 2. En tal caso la acción quedará paralizada para siempre. una en relación al tiempo y otra en relación a la deuda y a los deudores. a) Es temporal cuando se establece por un plazo determinado. unos son reales y otros personales. TRANSACCIÓN Es un modo ope exceptionis de extinguir las obligaciones dudosas o litigiosas y consiste en que las partes hacen recíprocas concesiones o renuncias. b) Personal: cuando el pacto señala expresamente el nombre del o de los deudores beneficiados. y personal. j Así. Se ponen de acuerdo en extinguir la obligación mediante el pago de 400.

debían reunirse dos requisitos copulativamente: a) transcurso del tiempo y b) inacción del acreedor. también. SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN Hay hechos que interrumpen la prescripción y otros que la suspenden. No se necesitaba ninguna formalidad. La obligación civil cuya acción prescribe no se extingue. su funda mento era la paz pública/ Del mismo modo que la usucapión permite adquirir el dominio de las cosas por el transcurso del tiempo y concurriendo otros requisitos a fin de evitar la incertidumbre de los derechos. b) Que las concesiones fueran recíprocas. En principio eran perpetuas.1. sino sólo a excepciones. x 4.2 REQUISITOS Para que la prescripción operase. Hubo excepciones: |/a) Las obligaciones civiles. De las obligaciones 199 V4. La interrupción tiene consecuencias mucho más graves porque hace perder todo el tiempo transcurrido hasta entonces. La regla general fueron treinta años. En adelante. a) En cuanto al transcurso del tiempo. pero no transacción. y/b) Las obligaciones pretorianas. Manual de Derecho Romano. c) Cuarenta años era el plazo de prescripción para la hi poteca y las deudas con la Iglesia e instituciones pías.en juicio la acción correspondiente. La transacción se efectuaba mediante un simple pacto. se pudo exigir su cumplimento mediante la actio praescriptis verbis. ellas mueren. tales como la exceptio pacti conventi y la exceptio doli. PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA 4. 109 . según lo veremos al estudiar los contratos.S. si un acreedor no ejer ce las acciones que tiene durante cierto tiempo. Justiniano sacó la transacción de los pactos y la incorporó a los contratos innominados. su fundamento era castigar al acreedor negligente. d) Cincuenta años se requerían para repetir lo pagado por juegos prohibidos. CONCEPTO /Es un modo de extinguir las obligaciones por no haberse ejercido las acciones correspondientes durante cierto tiempo. b) En cuanto a la inacción del acreedor. Por eso no daba lugar a ninguna acción. así. Se extinguían en un año. son litigiosas cuando los derechos que se alegan se discuten en un juicio o litigio. 1 ^ 4. Se presumió que el acreedor renunciaba a su derecho. Si sólo una de las partes renuncia a su pretensión hay donación. y c) Que las partes fueran capaces de enajenar y pudieran disponer del objeto de la transacción. ^e) Nadie pudo usucapir contra el fisco. Subsiste como natural. en consecuencia.

110 . Pues bien. es necesario un juicio. MODOS ESPECIALES DE EXTINGUIR OBLIGACIONES 1.La suspensión. /b) Las obligaciones de origen contractual transmisibles. en cambio. También se interrumpe cuando el deudor reconoce el derecho del acreedor de cualquier manera. la capitis deminuíio producía el efecto de extinguir las obligaciones del que la sufría. hasta que llegue a la mayoría de edad o hasta que alguien pueda hacer valer por él sus derechos. Recordemos que la mujer que acompañaba la manus a la justa nupcia si era sui iuris. Como ocurría que el que sufrió capitis deminutio incorporaba sus bienes al patrimonio del marido o del adoptante. aunque sea indirecta. que no se pierde. CAPITIS DEMINUTIO DEL DEUDOR Como explicamos al referirnos a Las Personas. en consecuencia. Desaparecido el impedimento. De las obligaciones 201 b) La prescripción se interrumpe cuando el acreedor notifica la demanda al deudor. Si es un menor. si le paga intereses o firma un nuevo documento. cualquiera fuese el grado. el pretor le dio a éste la actio in integrum restituüo en contra del que había sufrido capitis deminutio mínima. el tiempo que sigue se agrega al anterior. 200 Maxsmiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. quedando insolvente para pagar sus obligaciones. E. sufría capitis deminutio mínima extinguiéndose sus obligaciones. En consecuencia. en los demás casos. Se dispuso que los efectos de la manus se suspendían hasta que pagara sus obligaciones. se extinguían. detiene el tiempo mientras subsiste la causa que la provoca. Por ejemplo. xa) La prescripción se suspende cuando el acreedor no está en condiciones de ejercer su derecho. como la extinción de obligaciones por capitis deminutio era una injusticia para con el acreedor. salvo algunas excepciones que veremos al estudiar los con-tratoSj no se extinguen sino que pasan a los herederos del deudor. /f a) Las obligaciones provenientes de delitos no se transmiten a los herederos. el pretor dio acción al acreedor contra el que adquirió los bienes del deudor y hasta el monto de dichos bienes.

D'ORS. es necesario distinguir: . 4. De este modo. 1977. Ediciones Universidad 111 . Edit. J. sólo hay excepción. MUERTE DEL DEUDOR Para determinar qué obligaciones del deudor se extinguían a su muerte. Perrot. Para explicar este principio hay que distinguir: /a) En los contratos de estricto derecho el vencimiento del plazo. y b) Si juraba el deudor que nada debía. CONDICIÓN RESOLUTORIA Es el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho. tomo II. b) En los contratos de buena fe.( 3.: Derecho Romano. VIL BIBLIOGRAFÍA 5. se le denegaba la acción al acreedor. acordaban atenerse a lo que jurase una de ellas. la exceptio iusiurandi. LITIS CONTESTATIO Extingue obligaciones en la forma señalada al analizarla cuando vimos la novación. me lo devuelves". El pacto de juramento otorga acción.: Curso de Derecho Romano. Madrid. décima edición. . La condición resolutoria no fue aceptada fácilmente como causal de extinguir obligaciones: "Te doy el esclavo Stico. a) Si juraba el acreedor que se le debía. J. Revista de Derecho Privado. CARAMES FERRO. en principio. Eddt. décima edic. pero si vas a Cartago en el curso del próximo año. ALVARO: Derecho Romano Privado. pero si se duda acerca de si hubo o no juramento. el deudor debía pagar. Á. JURAMENTO /Era un modo de extinguir las obligaciones consistente en que cuando dos personas disputaban acerca de la existencia de un derecho.^' 2. Buenos Aires. dichas excepciones se subentendían. JOSÉ M. quien otorgó excepción de dolo en contra del acreedor que pretendía perpetuar la obligación. no produjo ningún efecto ya que estas obligaciones se entendían contraídas a perpetuidad/ Así. y ARIAS BONET. 6. ARIAS RAMOS. PLAZO EXTINTIVO Es plazo extintivo aquel del cual depende la extinción de una obligación. 1976. sólo se extinguían por un modo establecido en el ius avile Maxirüiano Errázuriz Eguiguren (202) La rigidez de este principio fue atenuada por el pretor.

España. Librería Jurídica. 1954. Eddt. tercera edición. clasificación esta última muy de moda. SEPARATAS DE DERECHO ROMANO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE. Y al cuasidelito falta la culpa. Reus. En un libro denominado Res Quotidiana Cive Áurea. Ariel quin a edic. GAYO: Las Instituías. MAX: Derecho Romano Privado Edit. 1965. Dicha clasificación pasó al Digesto.de Navarra. RAVEAU. las fuentes de las obligaciones son tres: los contratos. MONIER. delicta y quasi ex delicta. JORS-KUNKEL: Derecho Privado Romano. que están junto al delito. 1928. 1982. Las Obligaciones. Pamplona. actos lícitos que están junto al contrato y actos ilícitos. La Plata. Ediciones Universitarias de Valparaíso. que no pudo incluir ni en los contratos ni en los delitos. pero en las Instituías de Justiniano se opera un análisis de las "variae causarum figurae": unas fueron lícitas y otras. ilícitas. quasi ex contratos. JUAN: Derecho Romano. Justiniano habla de los cuasicontratos y de los cuasidelitos. Así se gestó una clasificación cuatripartita: contratos. 1965. 5a edic. Editorial Labor. RODOLFO: Instituciones de Derecho Privado Romano. Madrid. el profesor Benjamín Cid acota: "obsérvese la redacción. Es decir. Sin embargo. RAFAEL: Derecho Romano Privado. hubo otras circunstancias que generaron obligaciones y que no fueron contratos ni delitos. Santiago. conceptos rebatidos por los intérpretes porque al cuasicontrato falta lo más importante que caracteriza al contrato: el acuerdo de voluntades. Instituciones de Derecho Pnvado. Chile. SAMPER. los delitos y "variae causarum figurae" (otros hechos que son causas). KASER. 1976 SOHM. EUNSA. Barcelona. Traducción de Alfredo Di Pietro. Arte y Letras Impresores. 1948. República Argentina. que se atribuye a Gayo. París. IGLESIAS. 1965. 2oa Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 209 112 . Pero Gayo tropezó con el pago de lo no debido. RAYMOND: Manuel Elémentam de Droit Romain. aparecen dos fuentes de obligaciones. los contratos y los delitos. pese a que también constituyó fuente de la obligación de restituir. elemento fundamental del delito. Edic. A este propósito. FRANCISCO: Derecho Romano. 1977. 1975. LIBRO III DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Son fuentes de las obligaciones los hechos jurídicos que sitúan a dos personas en calidad de deudor y acreedor la una respecto de la otra En las Instituías de Gayo. tercera edición.

un copista quizá. Se realizaba mediante la ceremonia per . (. Esta clasificación ha sido aceptada y cri ticada. promesa verbal que obligaba por el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes. cuasicontratos. a pagar el precio. con cinco testigos. basados en las anotaciones que los romanos hacían en sus libros de contabilidad. Más tarde el nexum desapareció y fue sustituido por la sponsio. Agrega que "la forma es hermana gemela de la libertad y enemiga jurada de lo arbitrario". Como se aprecia. pero predomina la idea de que en el Digesto la clasificación aceptada era la tripartita: contratos. el cobre y la balanza. Así se sancionaron los contratos reales. Después pudo ser a plazo.aes et libram. insolvente. Ihering sostiene que no hay acto de voluntad sin forma y que una voluntad sin forma "es como la espada de Bernardo. (x>C\xd&<a~>~&*\ Estos nuevos contratos también sufrieron evolución. al comienzo fue al contado. Para ello fue necesario una doble stipulatio: el vendedor se obligaba a entregar la cosa y el comprador. La venta. las formalidades quedaron atrás. por ejemplo.\) quasi ex contratos y quasi ex delitos. 4 Yfc^tt)^ Modestino incluye también los pactos sancionados como fuente. Cuando la sponsio fue empleada por los peregrinos. borró la partícula "ex". más que a la voluntad psíquica. 113 . Faltaba agregar la ley como fuente. Las cinco fuentes de las obligaciones que hoy contempla nuestro Código Civil son los contratos. cuasidelitos y la ley. Modestino sería de esta opinión. ¿Qué mejor protección puede tener un deudor que saber que no será requerido a más de lo que formalmente se obligue? El primer contrato que conocieron los romanos fue el nexum. se llamó stipulatio. que se perfeccionan por el mero consentimiento o acuerdo de las partes.Obligaban en consideración a las formas empleadas. Baste por ahora una idea general de la evolución en conjunto de ellos. también requerían de solemnidad. delitos. A medida que el tiempo fue transcurriendo. Alguien que no entendía mucho probablemente. delitos y cuasidelitos". Más adelante aparecen los contratos htteris. Los primeros contratos que se conocieron en Roma fueron fjOXgiale^. Obligaban en virtud de lo que en ellos figuraba. y los consensúales. cuasicontratos. Y otro. delitos y "variae causarum figurae". No obstante. se pronunciaba una damna-tio en virtud de la cual éste comprometía su propia persona al cumplimiento de la obligación. pareciera encontrarse en el Digesto. que se perfeccionaban por la simple entrega de la cosa. Hay que subrayar la ubicación de la partícula "ex". Así llegamos a la clasificación de contratos. que ni pincha ni corta". no podía cumplir? Cuando se estudie en detalle cada contrato se conocerá mejor su evolución histórica. El problema que originaba era propio de todos los contratos de estricto derecho: ¿qué pasaba si una de las partes cumplía y la otra. colocó el "ex" al principio. Al momento de formularse la promesa por el deudor.

cuasicontratos. 114 . sociedad y mandato. depósito y prenda. fació ut des (hago para que des) y fació ut facías (hago para que hagas). en garantía de otra obligación. Este se obligaba a deyolverla en el plazo convenido o después de usarla. Desde ese instante la parte diligente podía obligar a la negligente a cumplir su prestación. El pretor dio fuerza a ciertos acuerdos de voluntades. La enajenaba en fa210 Maximiano Errázuriz Eguiguren Primera Fuente vor del acreedor. al primer requerimiento si era depósito o cumplida la obligación principal. en época posterior. Era un contrato unilateral. Más adelante se sancionaron estos contratos estableciéndose que quedarían perfeccionados con la entrega de la cosa. llamados pactos. el primero de los que se sancionaron fue un contrato real: el mutuo o préstamo de consumo. Otros fueron sancionados en el Bajo Imperio. juramento e hipoteca. En síntesis. Comenzaremos el estudio de estas fuentes por los contratos. en depósito. gratuito y de estricto derecho. a la sponsio. para que la usara. Tenía lugar cuando una persona entregaba a otra una cierta cantidad de cosas apreciables por su género. para que se la tuviera o en prenda. a los contratos verbis y a los htteris. delitos. Tuvo su origen en el nexum. Posteriormente se concedió la actio praescriptis verbis para obligar a la otra parte a cumplir su obligación. se les llamó innominados. se sancionan los contratos consensúales: la compraventa. todos ellos de buena fe y que encontraban su origen en la fiducia: el deudor entregaba al acreedor una cosa en préstamo. En un comienzo el pretor concedió al que cumplía su obligación una condictio para exigir de la otra que restituyera lo recibido: la condictio causa data causa non secuta. peso o medida como dinero o cereales. Se llamaron pactos pretorianos: el de constituto. No sólo se la entregaba. Como estos contratos no tenían nombre propio. arrendamiento. si era prenda. En una última época el pretor estableció que ciertos pactos tendrían fuerza de contratos si una de las partes cumplía su obligación. La evolución no termina ahí. El deudor debía restituir el equivalente. cuasidelitos. El pretor intervino para sancionar el mutuo. Por último.De estos nuevos contratos que sucedieron al nexum. los pactos legítimos: el de dote y donación. Para ello podían darse cuatro alternativas: do ut des (doy para que des). las fuentes de las obligaciones fueron los contratos. La restitución quedaba entregada a la exclusiva buena fe del deudor. pero no las mismas cosas recibidas. ley y pactos sancionados. Más tarde el pretor sanciona también los otros contratos reales: el comodato. si era comodato. do ut facías (doy una cosa para que tú hagas algo).

1. Los romanos dieron una lista de contratos. Sólo ellos estaban amparados por acciones. no se requiere que la aceptación llegue a conocimiento del oferente. 212 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Pero el simple acuerdo no estaba protegido por acciones. el contrato se perfecciona cuando la persona a quien se propuso el contrato manifiesta su voluntad de aceptar. En realidad. En Roma no todo acuerdo de voluntades era contrato sino sólo cuando había acción para exigir su cumplimiento. Para que ese acuerdo se transforme en contrato y esté amparado por acciones se requiere de una causa civilis. ¿Cuándo se entiende perfecto un contrato entre ausentes? Aquí el problema radica en el momento en que se considera producido el acuerdo de voluntades. De ahí que mientras hoy se puede dar un concepto de contrato y todo acuerdo de voluntades que se enmarque en él es un contrato. CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO PRIMITIVO Puede definirse el contrato en Roma como una» conven-ción generadora de obligaciones que tiene nombre propio y esta amparado por una acción. amparado por una acción y destinado a crear obligaciones. b) Según la doctrina del conocimiento. De las fuentes de las obligaciones 213 Puede afirmarse. Luego se estudiarán uno a uno. Se han planteado tres alternativas: a) Según la doctrina de la manifestación. en consecuencia. Basta que exis ta la posibilidad de adquirir ese conocimiento por haberse pro 115 . en los términos propuestos.Veremos algunas consideraciones generales relativas a los contratos. en Roma era diferente.J *""* Se consideró el contrato como un acuerdo de voluntades entre dos o más personas. daño reí). contrato y convención es lo mismo. datio rei. Consiste en el empleo de una forma solemne (pronunciamiento de palabras solemnes o en la escritura) o bien en la entrega de una cosa. que mientras hoy contrato = convención. todo contrato lleva envuelto un pacto. en el derecho romano hay que decir: contrato = convención + causa civilis (forma. y c) Según la doctrina de la recepción. VALIDEZ DE LOS CONTRATOS La falta de una doctrina general sobre los contratos planteó diversas dificultades en Roma: 2. 2. Actualmente. Si no hay acuerdo de voluntades no hay contrato. No había más. LOS CONTRATOS 1. es necesario que la aceptación llegue a conocimiento del oferente. Los simples acuerdos de voluntades los romanos los llamaron pactum.

Los littens se perfeccionaban por la escritura. No se podía exigir su cumplimiento por vía judicial. y la 214 Maximiano Etrázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. estos actos jurídicos carecieron de valor. ni tampoco el tercero podía ejercer acción para exigir el cumplimiento de la prestación. No requerían de causa. Justiniano estableció que estos contratos serían válidos y obligatorios cuando el acreedor tenía algún interés en que se cumpliera la prestación en favor del tercero. el depósito. al entregarse al depositario la cosa objeto del contrato. en el Codex Accepti et Ex-pensi. De las fuentes de las obligaciones 215 prenda. los con tratos pueden ser de estricto derecho o de buena fe. Era la stipulatio poenae. sin que la otra parte se hubiera pronunciado? En general. No requieren de ninguna formalidad especial. 2. 3. Al iniciar el estudio de los contratos reales haremos un paralelo entre ellos. producían obligaciones. no producían efecto alguno.2. Los reales obligaban por la entrega de la cosa. salvo en dos casos: a) Cuando la promesa se hizo en favor de una ciudad y hubiera una justa causa. 2. 3. Los consensúales nacen con el mero consentimiento. Los verbis obligaban por el solo hecho de haberse pronunciado las palabras solemnes. reales o consensúales. ¿Qué valor tenían las promesas unilaterales. Así el mutuo o préstamo de consumo nace en el momento que se entrega la cosa al mutuario. al constituirse. Verificándose las anotaciones con ciertas características en los libros de contabilidad que llevaban los romanos.1. Según el tipo de acciones que los protejan. Eran actos formales y abstractos. CLASES DE CONTRATOS 3. littens.ducido la aceptación.3. el comodato o préstamo de uso nace también con la entrega de la cosa al comodatario. ¿Qué valor tenía un contrato celebrado en favor de un tercero? En principio. 116 .2. Según la causa civilis. Para dar validez a este tipo de contratos se recurrió a otro procedimiento: estipular el pago de una cantidad de dinero si el contratante que prometía en favor del tercero no cumplía. No producían efecto entre las partes que contrataron. y b) Cuando la promesa se hubiera hecho en favor de una divinidad. podían ser verbis.

Lo mismo que la mancipatio. Es a título gratuito aquel en que una parte da una ventaja a la otra. el comodato o el depósito. En los contratos unilaterales sólo una de las partes resulta obligada. En principio. estarán obligados. respectivamente. Dichas obligaciones pueden surgir juntamente con el contrato. En ambos casos el comodante y el depositante. El deudor quedaba obligado por la ceremonia per aes et libram del nexum. Lo que sí se sabe —y lo dice Gayo (III. Por eso se dice que la compraventa o el arrendamiento son contratos bilaterales perfectos. celebrado el contrato. No importaba cuál fuese la causa de la obligación. sin una contraprestación: la donación. el único que se obliga es el comodatario o el depositario a restituir la cosa. También fue el primero en caer en desuso.3. EL NEXUM El nexum y la sponsio son las primeras figuras de relaciones contractuales en Roma. Así. si se entrega un esclavo en depósito y éste produce daño al depositario. los contratos pueden ser a título oneroso o a título gratuito. lo mismo que la mancipatio. 3. 3. el comodato. Por ejemplo. Así también. o una de ellas puede resultar obligada de inmediato y la otra con posterioridad. es anterior a la fundación de Roma. que se han elaborado diversas teorías acerca de en qué consistía.es que se realizaba per aes et libram. Según la reciprocidad. Se convirtió así en un modo general de contratar.Los primeros obligan sólo al tenor de lo pactado y están protegidos por acciones de estricto derecho. Es muy poco lo que se sabe del nexum. Según las partes que resulten obligadas. los contra tos pueden ser unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos. el nexum experimentó un cambio en el transcurso del tiempo.4. 216 117 . dicen los que apoyan esta teoría. El nexum. como en la compraventa. el nexum partió como un préstamo real y se transformó en un contrato por el cual el deudor se comprometía a pagar al acreedor.1. Las principales teorías que se han elaborado acerca del nexum son las siguientes: 1? Según algunos. en cambio el comodato o el depósito son bilaterales imperfectos o sinalagmáticos. Tan poco. Así también. Es a título oneroso aquel en que lo que una parte da se mira como equivalente de lo que recibe. EVOLUCIÓN HISTÓRICA: EL NEXUM. En este último caso se habla de contrato bilateral imperfecto o sinalagmático. Sin embargo. si se entrega en comodato una vasija para que el comodatario lleve vino y éste se derrama porque la vasija está rota. LA SPONSIO Y LA LEY POETELIA PAPIRIA 4. como en el mutuo. En los bilaterales surgen obligaciones para ambas partes. Los otros obligan a lo que haría una persona de buena fe en idéntica situación y estaban protegidos por acciones de buena fe. El mutuante no contrae obligacio-ción alguna. es posible que el comodante o el depositante pueda verse obligado a indemnizar perjuicios. lo mismo que la mancipatio. Recordemos que la mancipatio comenzó siendo una venta al contado y se transformó en una solemnidad que permitió adquirir el dominio quiritario por cualquier título. 173).

el Schuld) y el vínculo. de acuerdo a un convenio previo. sin necesidad de una le gis actio sacramento declarativa que señalara la existencia del crédito. Sería una automan-cipatio del deudor en favor del acreedor. estrictamente hablando. En abono de esta tesis se sostiene lo siguiente: De acuerdo con la distinción que hoy se hace. la atadura a que el deudor. desde el punto de vista jurídico. no obligaban sino que representaban el convenio previo que se debía agregar al acto per aes et li-bram. Mediante ella el acreedor podía actuar directamente contra el deudor. Por eso la obligación es. la obligatio propiamente tal. la potestas del acreedor. sujeta a la condición de que no pague. Contenía una damnatio. el nexum no sería más que un acto solemne en virtud del cual el deudor compromete su propia persona al cumplimiento de una obligación anterior. para fortalecer más el parecido del nexum con la mancipatio. del mismo modo al nexum se le agregaba una fórmula verbal. en toda obligación hay dos elementos: la deuda. según esta tesis. Esta sería anterior. esto es. Todo esto significaba. el Haftung alemán. al extremo que lo puede ejecutar mediante la manus iniectio. ya que ellas. De las fuentes de las obligaciones 217 Los partidarios de esta tesis. debieron existir. La distinción anterior nos permite entender por qué primitivamente no existen el trueque. el nexum sería el acto por el que el deudor y las personas sometidas a su potestas quedaban a las órdenes del acreedor para prestarle sus servicios hasta el pago total de la deuda. el mutuo o la compraventa que. no daría lugar a ninguna obligación. se sujetaba y el comprometido era su propia persona.Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Los partidarios de esta tesis concuerdan en que para permitir la manus iniectio del acreedor sin tener que recurrir antes a la legis actio sacramento. entonces. que se consideró válida durante muchos años—. Por el nexum el deudor queda atado al acreedor. Su objetivo era permitir al acreedor proceder mediante la manus iniectio contra el deudor. 3? Según otros. el debttum (o como dicen Jos alemanes. 2? Según otros —y hoy esta segunda teoría goza de más aceptación que la primera. De ahí que tenga sentido "darse en nexum". como formas económicas. que una cosa era el convenio por el que se determinaba el debitum y otra distinta era el nexum. El nexum. 118 . El acreedor adquiría sobre él una verdadera potestas. al nexum se le agregaba una fórmula verbal que contendría una damnatio. por el que nacía el vínculo jurídico. dicen que así como a la man-cipatio se agregaban ciertas palabras solemnes que se pronunciaban ante el cobre y la balanza.

seguida de una respuesta: spondeo. 218 Maximiano Errázuriz Eguiguren — Efectos del "nexum" Como se señaló. que proviene de la mancipatio. "encadenamiento"). como la stipulatio. en las XII Tablas aparece ya una mera promesa de deuda (sponsio). No abolió el nexum. 4. si no pagaba.C. que se emancipó del nexum para formar un contrato solemne independiente. Los primeros encontraban siempre a algún miembro de su gens que les evitara las consecuencias de la manus iniectio. De ahí que en la primera mitad del siglo V se dictara la ley Poetelia Papiria.2. CLASES DE CONVENCIONES r —Stipulatio a) Verbis \ —Dictio dotis \_—]usiurandum liberti { —Nomina transcriptitia a rem in personam —Nomina transcriptitia a persona in persowtm rMutuo 119 . Fue introducida por el pretor Rutilio Rufo en el año 647 d. No así los plebeyos.3. el nexum no tendría otros efectos que los derivados de una obligación contraída por cualquiera otra forma. La obligación emanada del nexum sería la misma sancionada por la actio auctoritatis. La responsabilidad del deudor con sus bienes y no con su persona es muy posterior. Era el mismo derecho contra el heredero en virtud de la damnatio pronunciada por el testador en el legado per damnationem. Según algunos. En el futuro. al recibir el dinero. Al lado de esta institución arcaica. De las fuentes de las obligaciones 5. caía en esclavitud por deudas. que se perfecciona por el juego de pregunta y respuesta y cuyo cumplimiento podía ser exigido en el procedimiento simplificado de la legis actio per iudicio postulationem ("Historia del Derecho Romano". la iamnaho pronunciada durante la ceremonia per aes et libram permitía la manus iniectio del acreedor en su contra. derivó de la nuncupatio. LA SPONSIO Era un contrato verbis que se realizaba mediante una pregunta: spondes. que se pesaba ante testigos. 219 Manual de Derecho Romano. 4. que fue derogada hacia fines del siglo IV a. en la cual el mutuario. 35). pasaba literalmente a poder del acreedor (de ahí que se llamara a este negocio nexum. sin que fuera necesaria una condena judicial.4? Según Lenel -tesis que cuenta con el menor número de adeptos—. pero exigió siempre al acreedor permiso previo del magistrado para proceder contra el deudor a través de la manus iniectio. pág. Kunkel dice que "las XII Tablas conocían una modalidad despiadada de contrato obligatorio. Si el deudor no podía liberarse a tiempo pagando lo que debía.C. LA LEY POETELIA PAP1R1A El nexum terminó transformándose en un medio de presión de patricios sobre plebeyos. el nexum se identificaría con la mancipado.

de ciertas formalidades especiales. ya que requieren de ciertas formali dades especiales. Los contratos verbis se caracterizan porque todos son: a) Formales o solemnes. la dictio dotis o promesa de dote y el insiurandum líber ti o juramento de los libertos. en una primera época. y d) Pertenecientes al "ius avile" porque. c) Unilaterales. b) De estricto derecho. para su nacimiento. CONTRATOS VERBIS Pertenecen a la categoría de los llamados contratos formales o solemnes porque requerían. 120 .a) Reales J Comodato "i Depósito ^Prenda { Compraventa Arrendamiento Sociedad Mandato ¿g f Do ut des s1 J Do ut facías ""* S 1 Fació ut des g" S (^ Fació ut facías 2^ Pactos agregados a un contrato de buena fe C/0 f A) Pactos adiectia a) In continenti b) Ex intervallo [ Constituto J Juramento B) Independ. como casi todos los actos jurídicos for males. Hubo tres contratos verbis en Roma: la estipulación o sti-pulatio. de todo contrato a) Pretorianos | Hipoteca I Recepta z w> O U f Donación b) Legítimos -! Dote tDe compromiso <c > Pactos Desnudos 220 Maximiano Errázutiz Eguiguren CONTRATOS NOMINADOS FORMALES A. el más importante fue la estipulación. Se transformó en el modo común de obligarse por cualquier concepto. De los tres. porque sólo obligan al que realizó la solem nidad. sólo podían realizarlos quienes eran ciudadanos romanos.

b) Según otros. a) Según algunos. a la entrega de una especie o cuerpo cierto.1. como Girhard. por ejemplo. Como se puede apreciar. De las fuentes de las obligaciones 221 Uno interrogaba y el otro respondía. la compraventa no existía como contrato bilateral. Así. el comprador se obligaba a juagaría en dinero. Se empleaba el verbo spondere. diciales. la stipulatio sería una forma simplificada del nexum. la stipulatio fue evolucionando hasta transformarse en un modo general de obligarse a cualquier cosa: al pago de una suma de dinero. 1. LA ESTIPULACIÓN 1. la stipulatio tuvo su origen en el juramento que tenía lugar con la sponsio.W* w'1^* U.ÍXO-")>?»5« i VNo hay unanimidad en cuanto a qué era la stipulatio. ÉJÉilJilI beradamente destruida. el origen de la stipulatio es bastante confuso. como Savigny y Maynz. Quedó la fórmula ver bal. El que contesta se llama deudor o promitente. De las fuentes de las obligaciones 223 b) 121 . ¿Prometes darme el esclavo Stico? Sí. Se realizaba a través de dos estipulaciones. etc. CLASES 1. dice Girhard.2. Se suprimió el cobre y la balanza. <. El juramento de la sponsio. en qué consistía. Mediante la otra estipulación. el vendedor estipulaba entregar una cosa. Por una. No hay datos que permitan conocer mucho más de ella. a ejecutar una obra.Manual de Derecho Romano. El que promete se llama stipulator o estipulante. cómo se realizaba. 222 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. pronunciada ante cinco testigos. generó más tarde un juramen to obligatorio que configuró la stipulatio. prometo. EVOLUCIÓN En la época clásica fue el modo común de obligarse. En todo caso.

hacer un pozo o cercar un predio. si el asunto no puede resolverse de otra manera). En este caso hay estipulación válida sólo respecto del esclavo Stico. Además. "Sí. 122 . Pese a las ventajas. Si la pregunta comprende varias cosas y la respuesta es congruente con una de ellas. como la del daño inminente o la de legados. es el propio juez quien lo manda. a veces. a una stipulatio poenae. "¿Prometes dar el esclavo Stico. jamás entre ausentes. Según Justiniano. Según se verá en su oportunidad. el mutuo era un contrato de estricto derecho. ni por mandato del juez ni por orden del pretor. "Sí. 1. 1. c) Son convencionales las estipulaciones que se producen por acuerdo de las partes. Más tarde sus efectos se extendieron a hacer obligatoria la promesa de entregar cualquiera otra cosa. Así. prometo. Si se trataba de una obligación bilateral. En un comienzo sólo sirvió para obligar al pago de sumas de dinero. ¿Prometes cercarme el predio El Manzano y.3. si no lo cercas. siempre que Mario sea elegido senador". prometo entregar el esclavo Stico". había que celebrar dos estipulaciones. Para cobrar intereses se recurrió a la estipulación. Nos ocuparemos sólo de las estipulaciones convencionales. No había estipulación si se respondía a otra cosa que la pregun tada. La estipulación de daño inminente se impone al dueño de un edificio que ame naza ruina. por ejemplo. era normal recurrir a la cláusula penal. IMPORTANCIA La estipulación servía para dar fuerza obligatoria a cualquier clase de acuerdos.b) Son pretorianas las que emanan del oficio del pre tor. para obligarlo a indemnizar el daño que su caída pueda ocasionar. presentaba algunos inconvenientes: sólo podía tener lugar entre presentes. esto es. según algunos se debe la cantidad menor. como. CARACTERES La estipulación tenía las siguientes características especiales: La pregunta y la respuesta debían ser concordantes. servía únicamente para hacer efectivo el cumplí miento de obligaciones unilaterales. "¿Prometes darme una bandeja de plata?". por ejemplo. También se empleó con frecuencia la estipulación para pactar intereses en el mutuo. la deuda se cobraba a través de la acción que emanaba del mutuo.4. el fundo Corneliano y el caballo Fortuna?". No vale una respuesta condicionada. las que quedan a salvo los intereses del pupilo (porque también el pretor ordena que se dé garantía de que hayan de estar a salvo los intereses del pupilo y. pagarme diez mil sester-cios? y el deudor contestaba: sí. Poi otro lado. y los intereses. El deudor no podía obligarse a devolver más de lo que había recibido. En caso de que se estipulara algo incierto. No hay estipulación. Si se trata de una suma de dinero y la respuesta es afirmativa por una cantidad menor. vale la estipulación respecto de aquella cosa en la que hubo acuerdo. d) Son estipulaciones comunes. a través de la stipulatio. no hay estipulación. La estipulación llamada cautio legatorum se imponía a los herederos para asegurar el cumplimiento de lega dos sujetos a plazo o condición. debía ser oral. prometo.

exigir una promesa de dote hecha por la mujer o su ascendiente paterno. Era más sencillo que la estipulación. la rigidez primitiva de la estipulación se fue atenuando. En la época clásica su uso se amplió: si el deudor de una mujer prometía dote al marido. 1. antes de la 123 .5 EFECTOS En una primera época. Se permitió que no fuesen orales la pregunta y la respuesta sino que pudieran consignarse por escrito. tratándose de estipulación que recae en productos rurales como trigo. por ejemplo.Tampoco fue necesario el sistema de pregunta y respuesta. en otras palabras. Bastaba que él estuviese presente en el acto. De las fuentes de las obligaciones 225 El cambio más importante parece emanar del hecho de que pierda su carácter de contrato abstracto. Se permitió su reemplazo por una estipulación. distinta del dinero. el acreedor tuvo la condictio certae rei. por ejemplo. si quien prometió devolver 100. la ejecución de un hecho (pintar un cuadro. se extinguía su obligación respecto de la mujer y nacía una nueva obligación para con el marido. prometo dar cincuenta". el acreedor o estipulante podía exigir del deudor o promitente el cumplimiento de su obligación con la condictio certae creditae pecuniae. . cercar un potrero). como. Más adelante. Al final la estipulación se convirtió en un modo de contratar muy simple. después de la estipulación no recibe los 100 que se comprometió a restituir. cuando se pudo estipular otra cosa. de cobrarle el acreedot podrá oponer la exceptio non numerata pecuniae fundada en el hecho de no haber recibido este dinero. cuando se podía estipular solamente una suma de dinero determinada. Esta es la consecuencia de que la estipulación sea un contrato de estricto derecho. En el derecho imperial no bastó la ceremonia para obligar al deudor. si la obligación es de faceré. "Sí. Si la estipulación tenía por objeto algo incierto. Con el transcurso del tiempo. Como sabemos. se pudo exigir su cumplimiento a través de la actio ex-stipulatu. Así."¿Prometes dar cien?". No hay estipulación. No requería ni siquiera de la aceptación del marido. Por último. el acreedor tuvo la condictio triticaria para exigir del deudor el pago de su obligación. 224 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano.

En una primera época servía solamente para GARANTÍAS PERSONALES Y REALES Para asegurar el cumplimiento de las obligaciones. Este juramento nuevo era el iusiurandum líber ti. La garantía real consistía en afectar una cosa al cumplimiento de la obligación principal.creación de esta acción se acostumbraba agregar una cláusula penal. LA DICTIO DOTIS Lo mismo que la estipulación. se pierde la cosa dada en garantía. De las fuentes de las obligaciones 229 1. 2.únicamente para hacer cumplir al liberto manumitido su promesa de prestar servicios a su amo. más adelante se distinguieron. permanecía en manos del deudor. Ahora se estudiarán solamente las garantías personales. La garantía personal consistía en que una persona. ya que tanto las cosas en prenda como en hipoteca se entregaban al acreedor. El estudio de la prenda e hipoteca corresponde hacerlo al tratar de los derechos reales. en una primera época se confundieron ambas. llamada fiador. una stipulatio poenae para el evento de que el hecho en que la obligación consistía no se realizara por el deudor. 3. Fue así como el amo podía obligar a ese esclavo a renovar su juramento. Eran los miembros de la misma gens del deudor quienes se obligaban con él. En un comienzo. asegurando al acreedor el cumplimiento de la obligación. una vez manumitido. declaración unilateral sancionada por una acción preto-riana. Durante la época de la República predominó la fianza. Esta promesa no tenía ninguna fuerza jurídica. Si ésta no se paga. EL IUSIURANDUM LIBERTI Se empleó . 228 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Detecho Romano. como sabemos. requería el empleo de palabras solemnes. En la hipoteca. Si bien. se conocieron en Roma dos clases de garantías: las garantías reales y las personales. el amo podía obligar al esclavo que iba a manumitir a que le prometiera prestarle sus servicios una vez libre. * LA ADSTIPULATIO Y LA ADSPROMISSIO 124 . Ya en la época de Justiniano se había extinguido el iusiurandum liberti. En la prenda o pignus la cosa en garantía se entregaba al acreedor. Durante la época del Imperio prevalecieron las garantías reales. se comprometía conjunta o accesoriamente con el deudor principal. Hubo dos tipos de garantías reales: la prenda y la hipoteca.

perjudicando con ello al acreedor principal. son coestipulantes. Es importante dejar establecido que el adstipulator era un verdadero acreedor. Podían serlo únicamente los ciudadanos romanos y debían obligarse empleando el verbo spondere. El deudor principal. podía recibir el pago.2. 1. debía rendir cuenta al acreedor principal si recibía el pago. Veremos las principales características de cada una de estas tres instituciones: la sponsio. 2? Más adelante pudieron estipular los extranjeros. LA ADSTIPULATIO (ACREEDORES CONJUNTOS) Hay adstipulatio cuando otra persona. y 3? Por último. estipulaba del mismo deudor la misma obligación. a la muerte del estipulante o acreedor prin cipal. debiendo dat cuenta a los herederos del estipulante. que podía remitir la deuda. La adstipulatio presentaba varias ventajas: a) Permitía al acreedor recibir el pago a través del adsti pulator. 1. cobrar deduciendo las acciones que procedieran. La adstipulatio podía efectuarse en el mismo momento de contraerse la obligación principal o después. La adpromissio atravesó por tres etapas: 1? En una primera época sólo existieron los sponsores. Si lo hacía. conjunta o accesoriamente con el deudor principal. en su calidad de acreedor accesorio. Esta tercera institución se llamó el fideiussio. sus facultades llegaban a tanto.Son coestipulantes los que estipulan con el acreedor principal el mismo crédito contra el mismo deudor. si ese día él estaba ausente. distinta del acreedor. el o los adpromi-sores son verdaderos mandatarios del deudor principal. no podía estipular una cosa distinta que la estipulada poi el acreedor principal. 125 . se comprometen al pago de la misma obligación que éste.1. La "sponsio" Requería del empleo del verbo spondere. la fideipromissio y el fideiussio. el adstipulator pudiera cobrar al deudor. cometía el delito contemplado en la ley Aquilia y era responsable ante el acreedor. llamados adstipulatores. Aún más. b) Permitía que. en el siglo VII aparecen otros deudores accesorios que se obligan empleando el verbo fideiubere. En cierto modo. llamado promissor. El acreedor o stipulator y los demás acreedores conjuntos o accesorios. pero debían emplear otro verbo.2. Son acreedores conjuntos o accesorios. Podían sei sponsores o fiadores solamente los ciudadanos romanos y únicamente respecto de obligaciones nacidas verbis. Se habló entonces de -una fideipromissio. que se rigió por los mismos principios que la adpromissio. LA FIANZA: ADPROMISSIO (FIDEIUSSIO) (DEUDORES CONJUNTOS) Son adpromissores las personas que se obligan conjunta o accesoriamente con el deudor principal al cumplimiento de la misma obligación que éste.1. sustituyendo a la sponsio y a la fideipromissio. y sus codeudores o deudores accesorios. En cierto modo actuaba como mandatario del acreedor principal. eran compromitentes. llamados adpromissores. 1. Son compromitentes quienes.

la de éstos con el deudor principal y la relación de los fiadores entre ellos mismos.230 Maximiano Errázuriz Eguiguren a) Los sponsores eran deudores accesorios. viene a reemplazar a la sponsio y a la fideipromissio. c) La sponsio no pasa a los herederos. los fideipromissores se regían por los mismos principios que los sponsores eran mandatarios del deudor principal. por último. Naturalmente que los sponsores podían obligarse a menos.2. 2. lo mismo que los fideipromissores. ellos podían repetir contra el deudor principal. La "fideipromissio" La fideipromissio era el nombre que recibía la fianza prestada por ciudadanos romanos o extranjeros. sólo podían asegurar obligaciones nacidas verbis y su obligación de garantizar el cumplimiento de la obligación principal no pasaba a los herederos. su condición de fiador cubrirá únicamente doscientos. sin hacerlo antes contra el deudor principal. Al igual que la sponsio. sin emplear el verbo spondere.2. REQUISITOS DE LA FIANZA Para que la fianza sea válida es necesario que: a) La obligación del fiador tenga el mismo objeto que la del deudor principal.3. 1. ciudadanos o extranjeros. El "fideiussio" El fideiussio. Los fideíussores o fiadores podían ser. Si el deudor principal se había obligado bajo plazo. El acreedor podía dirigirse contra cualquiera de ellos. RELACIÓN ENTRE EL ACREEDOR Y LOS FIADORES La situación de los fideiussores era bastante inconforta-ble. Si la deuda era por 1000 y el sponsor se obligó por 200. en cuyo caso la garantía llegaba sólo hasta el monto por el que se había comprometido el sponsor. EFECTOS DE LA FIANZA Para analizar los efectos de la fianza. 3. 3. Nada impide que se obli gue a menos. sino también civiles. 126 . en la época de Justiniano. el sponsor no podía obligarse pura v simplemente. b)1 Los sponsores eran mandatarios del deudor. hay que distinguir la relación del acreedor con los fiadores. 1. por ejemplo. preto231 Manual de Derecho Romano. debía tener el mismo objeto que la obligación principal. De las fuentes de las obligaciones rianas y aún naturales.1. Esta institución del fideiussio era más flexible que las anteriores: era una obligación accesoria que permitía asegurar obligaciones no sólo verbis. No podían obligarse a más que el deudor principal ni en condiciones peores que éste. de modo que si el acreedor les cobraba.2. era perpetua y se transmitía a los herederos. b) El fiador no se obligue a más que el deudor principal ni en condiciones más onerosas.

232 Maxirniano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. no podía más tarde ejercer la condictio indebiti para repetir lo pagado. pueda dirigirse contra el deudor principal para que le reembolse lo pagado. el fiador tuvo varios caminos: a) Si pagó el fiador a solicitud y por encargo del deudor principal. No operaba de pleno derecho. La rigurosidad del sistema les impedía.2. El beneficio de división debía ser invocado. c) Si el pago lo efectuó el fiador contra la voluntad del deudor. se dividía el monto de la deuda entre todos los fiadores solventes al momento de la litis contestatio. teniendo expresa prohibición de hacerlo. RELACIÓN ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR PRINCIPAL Resulta perfectamente lógico que si el fiador pagó. las opiniones estuvieron divididas.como deudores. pero sin que se lo haya prohibido tampoco. tenía la actio negotiorum gestorum contraria. Para lograr este propósito. El principal problema fue para quienes querían obligarse . b) Beneficio de excusión Consiste en que el fiador perseguido en primer lugar por el acreedor. encontrar a alguien dispuesto a servirles de fiador. De las fuentes de las obligaciones 233 muchas veces. podía exigirle a éste que se dirigiera antes contra el deudor principal. Consistía en exigir no ser obligado a pagar más que una parte de la obligación. El efecto de la litis contestatio era extinguir la acción. Algunos jurisconsultos decían que el fiador tenía la actio negotiorum utilis. 3. Para obviar estos problemas. se crearon dos beneficios en favor de los fiadores: el beneficio de división y el beneficio de excusión a) Beneficio de división Permitía invocarlo al fiador perseguido por el acreedor por el total de la deuda. Ni siquiera para repetir lo que excediera de su parte. Si un fiador no lo invocaba y pagaba el total de la deuda. b) Si el fiador pagó ignorándolo el deudor principal. Fue creado por Justiniano. no podía dirigirse contra otro fiador ni contra el deudor principal. La 127 . la situación del acreedor no era mucho mejor: si se dirigía contra un fiador cualquiera y éste no pagaba.Por otra parte. Para tal efecto. tenía la actio mandati contraria para cobrarle.

doli. De ahí que se pueda afirmar que: — Si se extingue la obligación principal por un modo ipso iure como el pago. Si el acreedor se negaba. 128 . en cambio. — Si se extingue la obligación principal por un modo ope exceptionis que no puede ser invocado por el fiador sino sólo por el deudor. Si pretendía cobrarle a uno el monto total de la obligación. como la capitis deminutio. Por ejemplo. ya que no se transmitía a los herederos. no le daba ninguna acción contra los otros cofiadores. ser obligado a pagar más que su cuota. deducida su parte. No así la de los fideiussores. en tal caso. Para solucionar este problema se creó el recurso llamado beneficio de cesión de acciones.3. La fianza. el fiador demandado podía hacer incluir en la fórmula del pretor una exceptio. la fian za también se extingue. como la obligación no se entendía solidaria. que le cediera sus acciones contra el deudor principal y contra los demás cofiadores. deducida la parte que a él le correspondía. el fiador que pagó podía cobrar a cada uno de los demás fiadores su cuota correspondiente. 3. el fiador demandado fuese absuelto. sostuvo que el fiador no tenía có mo cobrarle al deudor principal. RELACIÓN DE LOS COFIADORES ENTRE SI El fiador que pagaba. En virtud de este beneficio. subsiste la obligación del fiador. como un pacto de non pctendo o la prescripción. la obligación de los sponsores o de los fideipromissores se extinguía por su muerte. como institución. — Si se extingue la obligación principal por un modo ope exceptionh que puede también ser invocado por el fiador. la novación u otro. En ciertos casos. En tal caso la fianza se mantiene. subsistía la fianza: si el deudor sufría capitis deminutio máxima o media. sin embargo. antes de pagarle. EXTINCIÓN DE LA FIAN7A La fianza se extinguía directa o indirectamente: a) Son causales de extinción directas: las que no tocaban la obligación principal. Sin embargo. se extingue tam bién la fianza. Producida la cesión de acciones. Es probable que. el fiador que pagó podía dirigirse contra los demás por el monto total de la deuda. pese a extinguirse la obligación principal. b) Son causales de extinción indirectas: aquellas que extinguen la fianza como resultado de haberse extinguido la obligación principal.4. el fiador requerido de pago por todo podía oponer el beneficio de división para no . que se transmitía. B CONTRATOS LITTERIS 234 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. no tenía cómo cobrarle a los demás. el fiador perseguido por el acreedor podía exigirle.mayoría.

LA NOMINA ARCARÍA De estos tres libros el Codex era el más importante. de una locación o de una sociedad" (III. Pueden definirse también como "un préstamo de dinero ficticio que se ha efectuado mediante un pago o entrega de dinero. CONCEPTO Son contratos litteris aquellos que se perfeccionan por la escritura. 130). 129 . Agrega el mismo Gayo que "se hace la transcripción a re in personam cuando por ejemplo yo te anoto en la tabla del expensum lo que tú me debes por* causa de una compra. 128). conocidos genéricamente con el nombre de nomina transcriptitia. anotaba en su Codex: entregado a Mevio mil. la operación se llamaba riomina arcaría. donde se anotaban las operaciones de cada día. c) Además de los anteriores. Los contratos litteris podían ser de dos clames: nomina transcriptia a re in personam y nomina transcriptia a persona in personam.1. si Titius me debe. el acreedor. por ejemplo. Estos libros eran tres: a) El Adversaria o libro borrador. Dice Gayo que "la obligación por escrito (litteris) es la que se constituye. En el Codex se anotaban los ingresos y salidas mensuales. ~» Su <AU"V\ En el Accepti se incluían los ingresos. por medio de los 'nomina tran-cnptitia'. como si Titius te . los cuales se hacen de dos modos distintos: a re in personam o a persona in personam" (III. libro donde se anotaban los vencimientos. los romanos llevaban un Kalen-darium. Los contratos littens. con indicación de causa: recibí mil de Mevio por concepto de donación. Y "se hace la transcripción a persona in personam cuando por ejemplo. 129). también ficticio". El Codex Accepti et Expensi o libro donde se_ anota lo que se entrega y recibe. se fundaron en la costumbre de los romanos de llevar una detallada contabilidad de_sus negocios en libros especiales para el efecto. 3. con la misma indicación: debo cien a Ticio por concepto de rentas de arrendamiento.hubiera reemplazado en mi lugar" (III. Equivale al libro-diario de los comerciantes. Q\ Expensi constan los egresos. Los créditos se llamaban nomen. es decir. 236 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. LIBROS DE LOS ROMANOS. Cuando se dejaba constancia de una entrega de dinero. yo te anoto a tu nombre en la tabla del expensum dicha suma. El que entregaba el dinero. Se habla también de "formas de obligarse litteris" para referirse a estos contratos.

A partir de ahí. en cambio. Los contratos litteris. acreedor. por ejemplo). para crear esta otra. De este modo _se extingue la obligación mencionada.1. Para que naciera la obligación. los nomina arcana se convirtieron en los nomina transcriptitia. Se suponía. como se examinará. primero en la página del acceptum el monto del precio como si lo hubiera efectivamente recibido (acceptilatio ficticia). el deudor. No bastaban ambas anotaciones para obligar al deudor. por ejemplo. O. La nomina arcana era un medio de prueba. Y" J. esta anotación del deudor y acreedor no produda por sí misma la obligación. mi patrimonio una suma de dinero por dicho valor 130 . transcribo dicho monto en la página del expensum como si hubiera salido de. anotaba en su Codexrecibí de Ticio mil. el asiento debía ser doblemente anotado de modo que si hubo una venta anterior. previamente a la anotación se había entregado. con la sola anotación del acreedor. extinguiéndola. Jl>\zui Manual de Derecho Romano. podía servir para ¿transformar una obligación que en principio jno era exigible (una obligación natural. con su consentimiento. en el Codex Accepti et Expensi del acreedor". No suponían nada previo. La acotación era sólo un medio de prueba. De las fuentes de las obligaciones 237 El que recibía el dinero. dejando de ser un simple medio de prueba de una obligación anterior. inscribo. los nomina arcaría dieron^ origen a los contratos litteris: la anotación de un crédito en el Codex sirvió para dar fuerza obligatoria a cualquier acuerdo anterior. Por tanto la expensilatio puede definirse como "un contrato cuya solemnidad consistía en la inscripción del nombre del deudor. Por eso la nomina arcaría no constituía en realidad un contrato litteris. Con el transcurso del tiempo. . que el dinero que constaba en el Codex del acreedor que se le debía. NOMINA TRANSCRIPTITIA A RE IN PERSONAM El objetivo primordial de la nomina transcriptitia a re in personam fue producir la novación de una obligación anterior. era necesario que tanto el deudor como el acreedor hicieran las correspondientes anotaciones. Se suponía una obligación anterior.Esto se llamó expensilatio. Sin embargo. como han pretendido algunos intérpretes posteriores. pero al mismo tiempo. obligaban por la sola anotación. No presumían una obligación anterior. poi ejemplo. 238 Maxkniano Errázuriz Eguiguren 4. en una obligación civil. No bastaba. Se prestaría para que acreedores inescrupulosos anotaran cuantos créditos se les antojase. De esta manera.CLASES DE CONTRATOS LlTtE&IS Hubo dos clases de nomina transcriptitia: a re in personam y a personam in personam. Según parece. yo. Fue entonces cuando la anotación comenzó a obligar por sí misma. * /? Esto se llamó acceptilatio. y en el Codex del deudor que él debía. 4. de origen escrito. J<.

(expenfilatio ficticia) y al quedar así anotada, se ha producido la novación, esto es, el nacimiento de una nueva obligación, ya no nacida de la compraventa anterior, la cual se extinguió, sino de esta forma escrita. La nomina transcriptitia a re in personam consistía en lo siguiente: Supongamos que Mario debe cien a Mevio por concepto de rentas de arrendamiento. Ambos deciden transformar e=a obligación en un contrato litteris. ¿Cómo lo hacen? Mevio, acreedor, anotaba en su Codex (en el acceptuní) que,Mario le entregó los cien que le debía, como si efectivamente lo hubiera recibido. Así se extinguía la obligación anterior. Al mismo tiempo, anotaba en su expensum que entregaba en préstamo al mismo Mario, cien sin que ese dinero saliera de la caja. Así nacía una obligación litteris, unilateral y de estricto derecho, produciéndose novación. 4.2. DOMINA TRANSCRIPTITIA A PERSONA IN PERSONAM Consiste, como dice Gayo, en que "yo cargue a tu cuenta lo que me debe Ticio". Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 239 En efecto, es posible que varias personas sean acreedores entre sí. Para evitar el engorroso sistema de múltiples pagos se podía recurrir a la nomina transcriptitia a persona in personam. Por ejemplo, Ticio debe cien a Cayo, pero Sempronio debía otros cien a Ticio. Lo lógico era que Sempronio pagara directamente a Cayo. Se procedía de la siguiente manera: Cayo anotaba que entregaba a Sempronio los cien que él le debía a Ticio. De este modo Sempronio quedaba directamente obligado litteris con Cayo, ya que éste hacía constar en su acceptum que Ticio le había entregado los cien que le debía. Lo mismo hacía Sempronio respecto de Ticio. Esta operación se llama transcriptitia porque proviene de trans, que significa "al otro lado", y criptitia, que significa "anotación"; equivale a una "anotación al otro lado", según se acaba de ver. Se producía una. novación por cambio de acreedor o deudor. Conviene recalcar, sin embargo, la diferencia entre los contratos litteris y los nomina arcaría. Estos últimos son nada más que medios de prueba. Gayo es claro en hacer la distinción en sus Instituías: "No sucede lo mismo con los llamados créditos escritos en los libros de caja (nomina arcarja) en los cuales la obligación se contrae por la cosa y no por lo escrito, porque sólo tiene valor en cuanto se haya entregado efectivamente el diñe ro, entrega que por derecho natural constituye una obligación Por consiguiente, podemos decir con razón que_aquellos crédi; tos no constituyen obligación por sí mismos, sino que suministran una prueba de haberse aquella contraído". (III, 131). 5. CARACTERES DE LOS CONTRATOS LITTERIS . a) Son unilaterales porque sólo queda obligada una de las partes que intervienen; 240 Maximiano Errázuriz Eguiguren

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Manual de Derecho Romano. De las fuentes de Jas obligaciones 241

b) Son de derecho estricto porque sólo obligan al tenor de lo pactado; c) Son de derecho civil. En consecuencia, únicamente los ciudadanos romanos podían obligarse htteris Los no ciudadanos no llevaban Codex. Algunos sostienen que la nomina transcnptitia sólo debía ser hecha en el Codex del acreedor. En consecuencia, ¿por qué prohibirle a un peregrino que se obligue Htteris, si él no tiene necesidad de anotar la obligación? El punto fue discutible en Roma. d) Sólo podían recaer en sumas de dinero, no en especies o cuerpos ciertos ni menos en obligaciones de hacer; e) Eran contratos abstractos. Obligaban por la sola anotación, con prescindencia de ninguna otra consideración. No requerían causa. 6. EL CHIROGRAPHA Y EL SYNGRAPHA El término chirographa deriva de chiro, que significa "mano" y de grapha, que significa "escribir". Chirographa es, pues, "escribir a mano". El término syngrapha proviene de syn, al mismo tiempo, y grapha, escribir. Escribir al mismo tiempo. Son varios los que escriben. Ya lo veremos en detalle. Tanto el chirographa como el syngrapha eran de estricto derecho. La importancia de los contratos htteris fue decreciendo en la medida que se produjeron dos fenómenos: por un lado, desaparecieron los codex, limitándose dichos libros únicamente a los comerciantes. Por otro lado, el pretor dio fuerza obligatoria al acuerdo de un deudor con su acreedor para que, dentro de cierto plazo, el primero pagara directamente a un tercero, acreedor de su propio acreedor. Ese acuerdo fue sancionado con el nombre de pacto de constituto. En ese mismo instante,dejó» de tener utilidad la nomina transcriptitia a persona in personam. I En su reemplazo nacieron los chirographa y los syngrapha, documentos destinados a probar un préstamo anterior.. El chirographa era un simple documento firmado por el deudor, en que constaba su deuda. El syngrapha era un documento del deudor, que indicaba la deuda, firmado ante testigos, que ponían su nombre conjuntamente con el del propio deudor. Para Vtút -apoyándose en un texto de Gayo- el chirographa y el syngrapha no serían sólo medios de prueba sino verdaderos contratos htteris. Para Arangio Ruiz y Caramés Ferro, entre otros, sólo serían medios de probar una obligación anterior. Sin embargo, aún en opinión de estos últimos, el chirographa y el syngrapha estuvieron dotados de tal fuerza como medios probatorios, que realmente llegaron a asimilarse a contratos htteris. 132

Consistiendo el ¿chirographa en un simple documento fir mado por el deudor, en el que constaba su obligación de diñe ro y obligando con el solo mérito de la firma, se prestó para toda clase de abusos. Algunos usureros pedían al futuro deudor que, antes de recibir el dinero en mutuo, firmara un chirographa donde constara la deuda. Posteriormente no se daba el dinero al deudor y el que tenía el chirographa le cobraba igual al deudor. Para r impedir este abuso, se dio a los ¿deudores la excep-tio non numerata pecuniae (excepción de dinero no contado ni entregado). Si el usurero demandaba, el reus podía oponer esta excepción, obligando al demandante a demostrar que la suma de dinero que estaba cobrando, efectivamente la había entregado. En caso contrario, la posesión del chirographa no le bastaba para ganar el juicio. El plazo para oponer la exceptio non numerata pecuniae fue de cinco años. Vencidos, se extinguía. ¿Qué hicieron entonces los usureros? Dejaban pasar los cinco años y cobraban después sumas de 'dinero que no habían entregado jamás. 242 Maximiano Errázuriz Eguiguren C. CONTRATOS REALES

•Nuevamente el pretor recurrió en ayuda de los supuestos deudores. Les concedió la querella non numerata pecumae para pedir la devolución del chiroj/agha, en caso de que el mutuo careciera de causa, en elévente de que no hubiese recibido el dinero. El syngrapha era un documento redactado en tercera persona y en dos ejemplares. Uno conservaba el acreedor y el otro, el deudor. l. CONCEPTO Son contratos reales aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa. No basta que se cumplan los requisitos de existencia, comunes a todos los actos jurídicos: voluntad, objeto, causa y solemnidad en ciertos actos. Era necesario, además, la entrega de la cosa. Si Ticio promete a Mevio entregarle una suma de dinero (mutuo), o prestarle una cosa suya para que la use (comodato), o dejarle algo en depósito o en prenda, la obligación de devolver no nacerá hasta que la cosa se haya entregado. Son contratos reales el mutuo, comodato, depósito y prenda. Lo que caracteriza a los contratos reales, es que no basta el mero consentimiento para que se perfeccionen sino que es necesaria la entrega de la cosa. Así, por ejemplo, en el caso del mutuo, se requiere la mutui datio entendiendo por tal la que proviene del verbo daré, esto es, traspasar la propiedad (o en otros casos, un derecho real diferente) sobre la cosa. Esto significa que el mutuante debe transferir la propiedad sobre la cosa para que comience a producir efecto este contrato. Generalmente se efectúa mediante la traditio, pero puede

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suceder que simplificando los actos, se constituyera el mutuo de una suma de dinero que alguien debe restituir, pero que queda au244 Maximiano Errázuriz Eguiguren torizádo para retener en calidad de mutuo o sobre el precio que obtenga otra persona vendiendo un objeto de propiedad del mutuante y que éste le concede retener en calidad de mutuo. En estos casos se ven hipótesis de daré sin recurrir estrictamente a la traditio. Luego estudiaremos el mutuo más en detalle. En los otros contratos reales, si bien hay entrega de la cosa, no se configura un daré. En efecto, en el comodato, contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa para que ésta la use en forma gratuita, se debe restituir la misma cosa. En el depósito, contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa para que ésta la guarde gratuitamente y luego la restituya, al primer requerimiento de aquélla, también se devuelve la misma cosa. En la prenda, contrato por el cual un deudor entrega, no la propiedad de una cosa, sino su tenencia con la obligación de restituir la cosa dada en prenda cuando se pague la obligación principal, en estos tres contratos reales (comoJato, depósito y prenda), la prestación no equivale a un daré sino a un prestare. 2. PARALELO ENTRE EL MUTUO Y LOS DEMÁS CONTRATOS REALES Todos tienen algunos caracteres en común, pero también hay diferencias entre el mutuo y los demás contratos reales. Todos se perfeccionan por la entrega de la cosa, nacen sólo entonces a la vida del derecho. Las diferencias entre ellos son: a) El mutuo es un contrato unilateral. Sólo queda obligado el mutuario, quien recibió el dinero, el trigo o los cereales o el género. Los demás son sinalagmáticos o bilaterales imperfectos. Al momento de nacer queda obligada sólo una de las partes, pero eventualmente la otra puede quedar obligada Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 245 con posterioridad. Así, por ejemplo, en principio el comodante no tiene ninguna obligación cuando entrega la cosa, pero puede verse obligado a indemnizar perjuicios al comodatario si la cosa le produce daño. A una obligación eventual semejante puede verse abocado el acreedor en los otros contratos reales, tomo el depósito o la prenda. ' ■»!%, *><•<;. ¿>«¿l)lyí''s o a.xYiV0i_&'*»v»» w>S. ¿«-«OS ** 4-J" í*fw t' VJ ¿. ) b) El mutuo es de estricto derecho. Los demás son contratos de buena fe. c) El mutuo tiene por objeto cosas indeterminadas en cuanto a la especie y determinadas en cuanto al generalas0demás recaen sobre las cosas determinadas en género y especie. d) El mutuo era un contrato del derecho civil romano; por tanto, sólo podían celebrarlo los ciudadanos.'ios' demás"1' T^ÍV) en cambio, por ser del derecho de gentes podían celebrarlo , tanto los ciudadanos como los peregrinos. 3. EVOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

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El único de los cuatro contratos reales que en una primera época fue sancionado por el derecho civil romano, fue el mutuo. Los demás se entendían como simples pactos, que no obligaban al comodatario, depositario o acreedor prendario a devolver la cosa recibida en comodato, depósito o prenda. El pretor, en consideración a la justicia, dio al tradens (el que entregaba la cosa) una acción in faclum contra el accipiens (el que recibió la cosa) para reclamarla. Después, esta acción in factum se convirtió en una acción in tus. Sin embargo, no hay que creer que antes no se realizaban estos otros contratos reales. La circunstancia de que no estuviesen provistos de acción no fue obstáculo para que se realizaran recurriéndose al procedimiento llamado fiducia. Consistía la fiducia en que el tradens transfería el dominio de la cosa al comodatario, depositario o acreedor prendario me246 Maximiano Errizuriz Eguiguren diaríte una mancipatio o in ture cessio. Al mismo tiempo celebraba con ellos un pacto de fiducia sancionado por la acción de fiducia en virtud del cual podía obligarlos a restituirle la pro piedad de la cosa cuando fuera procedente. 4. EL MUTUO 4.1 CONCEPTO El mutuo o préstamo de consumo es un contrato real, nominado, unilateral y de estricto derecho en virtud del cual una persona, llamada mutuante, ent¡ggg a otra, llamada mutuario, una cantidad de gj¿sas fundibles obligándose este último a restituir otras tantas del mismo género y calidad. Gayo se refiere al contrato de mutuo en los siguientes términos: "Una obligación es contraída por la cosa {re), por ejemplo, por la dación de un mutuo. Esto ocurre propiamente en el caso de las cosas que constan de peso, número y medida, tales como el dinero amonedado, el vino, el aceite, el trigo, el cobre, la plata, el oro. Cuando contamos, o medimos o pesamos tales cosas, nosotros las damos para que sean de aquel que las recibe y nos devuelva después, no las mismas cosas, sino otras de igual naturaleza. Es por esto que se llama 'mutuo', porque lo que yo te he dado, cesa de ser mío para ser tuyo" (III, 90). En cuanto a las cosas que se pueden dar en mutuo, son las llamadas "cosas fungibles": aquellas que por su naturaleza se pueden reemplazar unas por otras en las obligaciones. Las no fungibles, por ejemplo, una cosa determinada específicamente como el esclavo Stico o el fundo Tusculano, próximo a ia puerta Capena, por su naturaleza de cuerpo cierto no podrán servir de objeto al contrato de mutuo. El carácter de fungible debe estar más bien en la voluntad de las partes que «n la naturaleza de la cosa, ya que las partes, incluso a una cosa objetivamente "fungible" pueden convertirla 247 Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones

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en "no fungible". Así, aun tratándose de una cosa por naturaleza fungible, como por ejemplo trigo, si la convierto en "no fungible" (te doy este trigo que tengo en este granero para que me lo devuelvas mañana), ya no sería mutuo sino depósito. 4.2 REQUISITOS Para que tenga lugar el mutuo, deben reunirse los siguientes requisitos copulativos: a) El mutuante debe transferir el dominio de las cosas al mutuario. Este requisito se desprende del hecho de que el mutuario no deberá devolver las mismas cosas. El mutuario consumirá las cosas recibidas (el vino, el trigo, el dinero u otra cosa fungible) y restituirá otras. Consecuencia necesaria de la obligación de transferir el dominio, es que el mutuante debe ser dueño de las cosas que entrega. Por lo tanto: En primer lugar, si el que entrega no es dueño, el propietario puede reivindicarlas. Si el mutuario las consumió de buena fe, sin saber que no pertenecían al mutuante,.el mutuario quedará obligado a restituir al dueño de las cosas que consumió, no al mutuante. Si el mutuario las consumió, en cambio, de mala fe, sabiendo que no pertenecían al mutuante, podía deducirse en su contra por el propietario la actio ad exhibendum. Esta acción lo obligaba a mostrar las cosas al verdadero dueño para devolvérselas, o en su defecto, pagar el valor estimado. En segundo lugar, si el pupilo entrega cosas suyas en mutuo, sin la auctoritas de su tutor, el mutuo no vale. Por lo tanto, si las co'sas no fueron consumidas por el mutuario, el tutor o curador del pupilo podrá recuperarlas mediante la acción reivindicatoria. Si fueron consumidas de mala fe, el pupilo tu'.o la actio ad exhibendum. ti 248 Maximiano Errázutiz Eguiguren Si se consumieron por el mutuario de buena fe, no está claro si el pupilo tuvo en su contra una condictio une causa o la condictio ex mutuo. Ambas tenían por objeto exigir la restitución para el pupilo de las cosas dadas en mutuo. b) El contrato debía recaer en cosas fungibles, de aque llas que se aprecian por su peso o medida. Si se daban especies o cuerpos ciertos no había mutuo porque quien las recibía no podía consumirlas. *»o t* S^^CVWJ >^<, f\bí-<\> U<Vi^ „ c) El mutuario debe restituir igual cantidad de cosas, del mismo género y calidad. En consecuencia, el mutuario debe ser capaz de adquirir y de obligarse. Por lo tanto, si un pupilo recibe cosas en mutuo sin la auctoritas de su tutor, el mutuo es nulo y en consecuencia, el mutuante no podrá cobrarle en virtud de la acción de mutuo. Deberá recurrir a una acción derivada del enriquecimiento sin causa, la actio in rem verso, por el monto del enriquecimiento del pupilo. 4.3. EFECTOS DEL MUTUO ( v i t El único obligado es el mutuario. Este debe restituir el mismo número de cosas que recibió, del mismo género y calidad. No puede ser obligado a más. No debe olvidarse que era un contrato de [estricto derecho^ ^~ £v 136

Por cierto que si el hijo de familia pagaba. Sin embargo. para cobrar los intereses.Si se había entregado dinero. en cuyo caso se obligaba hasta su monto. emanada de la stipulatio. cuando el hijo de familia tenía peculio castrense o cuasicastrense.t^sO-*^3-' * «*<-= íJ° lXí^ .5 PAGO DE INTERESES EN EL MUTUO En su condición de contrato de estricto derecho. Así. La otra. d) Los banqueros. Este consistía en la entrega de una cantidad de dinero para ser trabajado en el comercio marítimo. Había una obligación natural. En casos excepcionales se permitió el cobro de intereses acordados en un simple pacto: a) Si se ha prestado dinero a las ciudades y se pactan inte reses. trigo u otras especies fungibles. pudieron cobrar intereses sin necesidad de stipulatio. o cuando se hizo pasar por sui iuris sin serlo. 250 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Si el mutuo tiene lugar en el nauticurn faenus. celebraron un contrato de estipulación de intereses. Bastaba también un 137 . vino. podía ser obligado civil mente a pagar más de lo recibido. De las fuentes de las obligaciones 249 El tercero 'no tenía acción para cobrar al hijo de familia. como cereales. El mu tuario. los romanos recurrieron a otro procedimiento para cobrar intereses. mediante un simple pacto. el acreedor tenía dos acciones. como aceite. ni siquiera cuando éste se hiciera sui iuris por muerte de su pater o por emancipación. Excepcionalmente no operó el Senadoconsulto Macedoniano. Juntamente con el contrato de mutuo.*^r«'^"v>-Ui o El Senadoconsulto operaba como excepción. pagaba bien. el mutuo no admitía el cobro de intereses. para cobrar estrictamente el capital. Demandado el hijo de familia mutuario. el mutuario quedaba liberado de la obligación de restituir. Entre otros casos. Se caracteriza porque si el buque se hundía. el mutuante tenía la condictio certae creditae pecuniae para exigir la restitución. La acción que emanaba del contrato de mutuo permitía cobrar sólo hasta el monto del dinero entregado al mutuario. ésta no pros perará. era asaltado por piratas o tenía lugar cualquier imprevisto que le impidiera llegar a puerto. en la época de Justiniano. Si se entregó cualquier otra cosa que no fuese dinero. Vi ^fciVDü. si pretendía repetir lo pagado mediante \a)condictio indebiti. aunque hubieran sido acordados en un simple pacto.4. SENADOCONSULTO MACEDONIANO Este Senadoconsulto prohibió los préstamos de dinero a los hijos de familia sin la correspondiente autorización del pater Manual de Derecho Romano. podía oponer al mutuante este Senadoconsulto. el mutuante tiene la condictio tri-ticaria para exigir la devolución. b) Si el mutuo tenía por objeto cosas que no fueran dinero. Cb ns^cwx^ ?ucr©« 2TX>j«i. 4. por ejemplo. Una. Como contrapartida se permitió cobrar intereses en el nauti cutn faenus. En consecuencia. En ambas situaciones debía pagar. emanada del mutuo. 4.

c) En el caso del nauticum faenus o préstamo marítimo. al nacer engendra obligaciones sólo para una de las partes. se dictó la ley Genucia. para el comodatario (la de restituir la cosa). sinalagmático imperfecto y de buena fe en virtud del cual una persona. Es sinalagmático imperfecto porque. a indemnizar perjuicios. ni tratándose de un nauticum faenus. d) Todos los demás. la doceava parte. Es nominado porque tiene nombre propio. hasta un 8 por ciento anual. podía cobrar hasta un 4 por ciento de interés anual. para que la use y con cargo de restituirla al comodante. hacia mediados del siglo IV a. se pudo cobrar hasta un 12 por ciento de interés anual. entrega íX¿twtamente una cosa a otra. Sila dicta una ley que permite cobrar el 12 por ciento de interés anual. Esta tasa se conoció con el nombre de unciarum faenus. Casi inmediatamente después de establecerse el semiunciarum faenus. No está claro si este interés era anual o mensual. fue burlada y nunca tuvo aplicación práctica. Justiniano dictó una ley general que reglamentó la tasa de interés que se podía cobrar. Se llamó a este interés legitimae usurae. EL COMODATO 5. llamada comodatario. atendida la naturaleza del mutuo y el propósito fundamental del mutuante de cobrar intereses por cualquier medio. 5. Posteriormente.C. Manual de Detecho Romano. 5. Este tiene la calidad jurídica de mero tenedor de la cosa. quedar obligado el comodante por un hecho posterior a la entrega. debían reunirse las siguientes condiciones: a) Entrega de la cosa al comodatario.pacto. a un semiunciarum faenus. Por ejemplo. REQUISITOS Para que el contrato de comodato fuese válido. CONCEPTO El comodato es un contrato real. No es poseedor por- 138 . pero puede. llamada comodante. Esta ley. 4. eventualmente. La Ley de las XII Tablas permitió cobrar el 8 1/3 por ciento del capital prestado. De las fuentes de las obligaciones 251 b) Los banqueros y comerciantes.2.6 TASA DE INTERÉS Las tasas de interés sufrieron una evolución. esto es.1. Si se parte de la base que esta tasa era mensual. como se verá. que prohibió los préstamos a interés. ella equivale a un 50 por ciento anual. Es real porque se perfecciona con la entrega de la cosa. a) Si el acreedor era una persona ilustre. ni comerciantes o banqueros. quienes no fuesen ilustres. Esto se debió a que el capitán del buque que llevaba la mer cadería respondía incluso del caso fortuito y de la fuerza mayor. según quien fuese el acreedor. se redujo a la mitad. nominado. podían cobrar sólo hasta un 6 por ciento de interés anual.

252 Maximiano Errázuriz Eguiguren que no tiene el ánimo de señor y dueño. En una primera época. Obligaciones del comodatario a) Debe restituir la cosa.3. por ejemplo (contrato de mutuo).3. el comodatario debe restituir y cuidar la yegua y también la cría que tenga durante la vigencia del contrato. fue propietario: cuando el comodato se realizaba mediante una mancipatio o in iure cessio y el comodante transfería el dominio al comodatario. el de253 Manual de Derecho Romano. No importaba que se tra tase de una cosa mueble o inmueble. degeneraba en otro distinto: era arrendamiento y no comodato. Si fuese deudor de género. De las fuentes de las obligaciones recho que cabe al comodatario es el de usar la cosa. si debiese trigo. Eventualmente podía producir más tarde obligaciones para el comodante. seguida de un pacto de fiducia que permitiría al comodante recuperar luego el dominio de la cosa. 5. No responde del caso fortuito. tratándose de una obligación de especie o cuer po cierto. b) El comodatario responde de culpa leve in abstracto Debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia. Examinaremos primero las obligaciones del comodatario y luego las del comodante. Al momento de celebrarse sólo engendraba obligación para una de las partes: para el comodatario. c) El uso debía ser gratuito. puesto que es deudor de especie o cuerpo cierto. si emplea la cosa en un uso distinto al convenido o lleva la cosa a un lugar riesgoso o la lleva de manera 139 . si sufría perjuicios o efectuaba desembolsos en la cosa que también los habría tenido que realizar el comodante si la cosa hubiera estado en su poder. más tarde el comodatario fue sólo mero tenedor. y los frutos y productos de la cosa. No había comodato de cosas fungibles porque debía res tituirse la misma cosa recibida. cuando el contrato se hizo real. En consecuencia. La gratuidad era un elemento de la esencia de este contrato. El comodato podía recaer en una u otra. sin embargo. Recordemos que ello tenía lugar a través de la enajenación con fiducia. b) La cosa entregada debía ser una especie o cuerpo cierto.1. Por ejem plo. En cambio. El fundamento está en que las cosas perecen para su dueño. no usufructuar de ella. quien debía restituir la cosa. EFECTOS El comodato era un contrato sinalagmático imperfecto. Sin ella. como el género no perece no podría excusarse de cumplir su obligación a pretexto de que se destruyeron precisamente los sacos con que pensaba pagar. Sin embargo. si se destruye por caso fortuito el comodatario queda liberado de la obligación de restituir. 5. Excepcionalmente el comodatario responde del caso fortuito : — Si así se estipuló en el contrato. — Si el caso fortuito sobrevino por culpa suya. por ejemplo. Tendría que responder de todas maneras. Si se da en comodato una yegua. El comodato es préstamo de uso.

El comodante deberá indemnizar al comodatario el valor del vino derramado. 6. el comodatario tuvo a su favor la actio commodati contraria. Concepto El depósito regular era un contrato real. Por ejemplo. quien se obliga a conservarla gratuitamente sin usarla y a devolverla al primer requerimiento. b) Si el comodatario realizó gastos indispensables para la con servación de la cosa. Manual de Derecho Romano. El depositante seguía siendo nudo propietario y poseedor de la misma.2. Por cierto que si se pidieron las vasijas para trasladar manzanas y se llevó vino. El depositario tenía la calidad jurídica de mero tenedor respecto de la cosa. EL DEPOSITO Hubo cuatro clases de depósito. Requisitos '.1. Para exigir del comodante el cumplimiento de sus eventuales obligaciones. el comodante no responde. deberá ser restituido al comodatario.1. Debía ser una cosa mueble. sinalagmático imperfecto y de buena fe por el cual una persona.3. 254 •Maximiano Errázuriz Eguiguren 5. según sea el caso.imprudente y descuidada. c) El comodatario debe indemnizar los daños que cause a la cosa que recihió en comodato d) Debe dar a la cosa el uso adecuado a su naturaleza y que se ha convenido en el respectivo contrato. Comenzó a lloverse y repara el techo. 6. que emana del mismo contrato de comodato. Ese gasto también habría tenido que efectuarlo el comodante. entrega una cosa mueble a otra. De las fuentes de las obligaciones 255 llamada depositante. nominado.1. se entregó en comodato una vasija para llevar vino y estaba rota. En consecuencia. Obligaciones eventuales del comodante El comodante puede verse eventualmente obligado sólo en dos situaciones: a) Si la cosa tenía algún vicio que perjudicaba al comodatario Por ejemplo. llamada depositario.2. el irregular. recibió en comodato una casa. 140 . En caso con trario incurre en hurto de uso o furtum usus La acción que tenía el comodante para exigir del comodatario el cumplimiento de estas obligaciones. era la actio commodati directa. A través de dicha acción el comodatario puede cobrar el valor de los perjuicios causados o los gastos realizados. acción que emanaba del contrato mismo de comodato.■ El requisito más importante era la entrega de la cosa al depositario. 6. por lo que no puede darse una definición genérica que las agrupe a todas: el depósito regular u ordinario.1. el secuestro y el depósito necesario. DEPOSITO REGULAR U ORDINARIO 6.

Consiste en mucho más que eso. pero si recibió interés. agrega Samper.. Obligaciones del depositario a) Debe restituir la cosa. Concepto Consiste en el depósito de dinero en un banco. a pagar en dinero su eventual obligación. se obligó por el depósito. Custodiar. salvo que se trate de fuerza mayor. es decir. 16.de la calidad de mero tenedor que tiene el depositario respecto de la cosa. no significa únicamente el hecho de guardar algo. se obligará por la acción de conducción" (D. Es menor que eso. 1. Esto se de be a que el contrato se ha hecho en su exclusivo bene ficio. c) No debe usar la cosa. Por tanto. b) No responde de caso fortuito ni de fuerza mayor. 3.1. el profesor Francisco Samper sostiene que el depositario sólo responde por dolo. DEPOSITO IRREGUL\R 6. t Como se aprecia. pues si se convenía una remuneración se transformaba en arrendamiento. Como no obtiene ningún beneficio de la cosa depositada. 5 fj% Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 257 141 .3. La prohibición de usar la cosa emana .1. respon de del dolo.2.1. (vJS'U 'i^d 6. en prin cipio responde sólo de culpa lata o grave. 6. A propósito de la responsabilidad del depositario respecto de la cosa. Responderá también de culpa leve si el contrato así lo establece o si el propio depositario ofreció responder de tal culpa. esto es. 8). Dicha actio acarreaba tacha de infamia para el depositario. 6. 256 ' Maximiano Errázuriz Eguiguren El depositante tenía la actio depositi directa para hacer cumplir al depositario sus obligaciones.2.4. b) Debe restituir al depositario los gastos necesarios que haya efectuado para conservar la cosa. En consecuencia. su responsabilidad es menor que si la tuviera por custodia.. obligán dose el banco a restituir la misma cantidad depositada.Naturalmente que debía ser gratuito. Si lo hace comete furtum usus y debe indemnizar. Justiniano otorgó al depositario la actio depositi contraria para exigir el cumplimiento de sus obligaciones al depositante. Dice Ulpiano: "Si se perdiesen los vestidos que se dieron al bañero para que los guardase. no se devuelven las mismas monedas sino igual cantidad. Obligaciones eventuales del depositante a) Responde de toda culpa (incluso de la leve) por los per juicios que la cosa le ocasione al depositario. la responsabilidad del depositario no llega a tanto. si se encargó de su custodia sin recibir por ello interés. Consiste en responder por cualquier hecho que provoque la pérdida de la cosa debida.

aunque no obtenga ningún beneficio del contrato." (Derecho romano privado. Se requirió una estipulación. •Las diferencias fundamentales entre el depósito irregular y el mutuo son: 258 Maximiano Errázuriz Eguíguren a) En el depósito. en cambio. el mutuo. b) El depositario tiene la actio depositi contraria para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones eventuales del depositante. en el que el depositario puede usar de las cosas depositadas. El mutuo. 6 3 DEPOSITO NECESARIO El depósito necesario. es aquel que hace una persona forzada por una catástrofe como un naufragio. Debido a la oportunidad y a la forma en que se realiza este depósito. se pueden cobrar intereses. No siempre era fácil distinguir un contrato del otro. que se da en interés del depositante y no del depositario. c) El depositario irregular no puede oponer la excepción del Senadoconsulto Macedoniano. tiene lugar porque el depositante toma la iniciativa. El depósito. pág. El depositante no tiene la ocasión de elegir al depositario. El depósito permitía cobrar intereses mediante un simple pacto o a través de la actio depositi directa. no por los intereses. De aquí se desprende cómo es efectivo que es un contrato de buena fe y. 183). el depositario responde de culpa leve in concreto. no así el mutuario condenado.2. Se ve obligado por la circunstancia a entregar sus cosas a una persona. llamado también depósito miserable. contrato de estricto derecho. en su calidad de contrato unilate ral. sólo daba acción al mutuante.2. j =x 142 .Dice Kaser que "el dinero puede ser objeto de un depósito especial por el que se haga al depositario dueño del mismo y se le faculte para gastarlo (depósito impropio. el depósito era mejor para el depositante que el mutuo para el mutuante. Paralelo con el mutuo Las características del depósito irregular hicieron que este contrato se asemejara mucho al mutuo. el depositario condenado por no querer restituir lo depositado llevaba nota de infamia.son exigidos intereses. un incendio u otra calamidad. si el deudor se constituyó en mora. Los derechos helenísticos distinguen entre este negocio jurídico. Lo que determinaría si hay depósito irregular o mutuo sería la circunstancia de que el mutuo se efectúa a requerimiento del mutuario. por lo mismo. La razón era que se trataba de un contrato de buena fe. no permitía el cobro de intereses. Los clásicos le aplican las normas propias del préstamo y conceden al depositante la condictio por el capital. En todo caso. depositum irreguiare). 6. en cambio. el Derecho clásico tardío y el posclásico de Oriente reconocieron en este contrato las características propias de un contrato especial. del préstamo de mutuo. Por influjo de aquéllos. la que sólo operó en be neficio del mutuario hijo de familia que recibía cosas en mutuo sin la debida autorización. Como compensación por ello —en el marco de la bona fides.

El que recibió la cosa en prenda es el acreedor de la obligación principal y deudor de la prenda.6. por último. su relación jurídica con la cosa estaba" prót^iHa^gór int^tcjictps gssejojógs. De las fuentes de las obligaciones 261 la circunstancia de que la cosa no se desplaza del constituyente al acreedor. lo llamaremos acreedor prendario. 7.1. La evolución que siguió este mecanismo fue lenta. Esta tuvo como principal característica 260 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. El que entregó una cosa en prenda -que puede ser el mismo deudor o un tercero— lo llamaremos constituyente (porque constituía la prenda). Más tarde se permitió la bonorum venditio. Sin embargo. accesorio y de buena fe en virtud del cual una persona entrega a su acreedor una cosa mueble para garantizar el cumplimiento de una obligación. a fin de que la entregue al que resulte vencedor en el pleito. La prenda comenzó con una enajenación con fiducia. Es accesorio porque para existir requiere de otro. principal. 7. Más adelante se estableció la prenda como contrato y.í ¿ Manual cíe Derecho Romano.ou> Ce \ El secuestré no era un mero tenedor sino po^gedor a^jn-terdktam de la cosa. nominado. que consistió en la venta en bloque de todos los bienes del deudor. <. Se vendía todo su patrimonio para pagar una deuda pequeña. LA PRENDA 7. a veces el monto de la deuda no guardaba relación con el total del patrimonio del deudor. de lo que ya hablamos. seguida por un pacto de fiducia.4. Esto trajo muchos inconvenientes ya que. por de pronto. OBLIGACIONES QUE ENGENDRA 143 . Esto llevó a los romanos a idear un mecanismo que afectara sólo bienes determinados al cumplimiento de las obligaciones. El que triunfaba en el pleito tenía la actio depositi seques trataría para exigir la entrega de la cosa. Sd . en una primera época. De las fuentes de las obligaciones 259 7.3. sinalagmático imperfecto. CONCEPTO La prenda era un contrato real. Esto es. el deudor responde de sus obligaciones con su propia persona y no con sus bienes. se sancionó la hipoteca.2 EVOLUCIÓN HISTÓRICA Vimos que. SECUESTRO El secuestro es el depósito de una cosa en litigio en manos de un tercero.

ellos se imputan primero a íos in tereses y luego al capital de la deuda. Para exigir el cumplimiento de todas estas obliga ciones relativas a la cosa dada en prenda. Se conocieron después que los contratos reales y representan una importante evolución al rígido formalismo primitivo.3. fueron contratos sinalagmáticos perfectos: engendraban al nacer obligaciones para ambas partes. D. Todos. el constituyente debe indemnizarle.1. Obligaciones eventuales del constituyente Si la cosa dada en prenda ¿causa daño o perjuicio al acreedor. el acreedor tenía el derecho de retención y la actio pignoratitia contraria. \es posible que también resulte obligado el consti tuyente. salvo el mandato. una vez cumplida la obligación principal/ Sin embargo. y Los fgastos necesarios para la cojisej^adón de la cosa que efectuara el acreedor prendario. si el acreedor prendario resultaba acreedor del constituyente por concepto de indemnizaciones originadas con motivo de la prenda (imaginemos que la cosa causó daño al acreedor). Los contratos consensúales eran: la compraventa. Comete hurto de uso.2. 1. al momento_jie_C£lebrarse el contrato de prenda na cen obligaciones sólo para el acreedor prendario. de culpa leve in abstracto. Res ponde. por tanto. pagarse con el precio y devolver al constituyente la diferencia entre el precio de venta de la cosa y el monto de la obligación. Obligaciones del acreedor prendario a) Debe cuidar la cosa como un buen padre de familia.3. d) El acreedor prendario no puede usar la cosa.En su carácter de contrato sinalagmático o bilateral imperfecto. c) /bebe restituir la cosa. podía vender la cosa. Para exigir del deudor el cumplimiento de estas obligaciones. CONTRATOS CONSENSÚALES Los contratos consensúales eran aquellos que se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes.1. LA COMPRAVENTA 1. "~ a) b) 7. la sociedad y el mandato. el arrendamiento. eran de buena fe y no formales. el deudor o constituyente tenía la actio pignoratitia directa. también debían ser reembolsados por el constituyente. 7. Además. que era sinalagmático imperfecto. CONCEPTO 144 . éste podía retener la cosa hasta haber sido indemnizado/ Si no se le paga. Con poste rioridad. b) Si la cosa produce frutos y se autoriza al ^acreedor _prendario para pejrcibirlos.

porque se perfecciona por el solo consentimiento. Cid. Benjamín Cid. En tal caso. c) De buena fe. Fundamenta su opinión en el hecho de que la stipulatio es un contrato de estricto derecho y la compraventa. En una segunda época se autorizó la venta a crédito. CARACTERÍSTICAS La compraventa era un contrato: a) Consensual. las par tes podían convenir que la venta quedara1 supeditada a la redacción de un escrito. Señalamos. como contrato consensual. lisa y llanamente. sinalagmático perfecto y de buena fe por el cual una persona. y d) Oneroso. El dinero que el comprador se obliga a pagar se llama precio. garantizándole la posesión tranquila y pacífica de la cosa y éste se compromete a pagarla en dinero. que los romanistas sostuvieron que el origen de la compraventa habría estado en dos estipulaciones unilaterales. pero la compraventa se realizaba a través de una doble estipulación. Manual de Derecho Romano. el contrato nacía solamente cuando se cumplía con esta formalidad. 1. tanto en dinero como en otra cosa. Por eso. A su vez. con todos los problemas que ello significa: el contratante que cumplía su obligación no tenía cómo obligar al negligente a cumplir. De las fuentes de las obligaciones 265 b) Sinalagmático perfecto.Es un contrato consensúa!. 145 . Sin embargo. a fines de la república se llegó a la compraventa consensual. Por último.1. y 3.4 REQUISITOS Tres eran los requisitos fundamentales para que hubiera compraventa: Consentimiento. 1. Precio. Se confunde así con la permuta. en otro lugar. Consentimiento a) El consentimiento o acuerdo de las partes debía ser coin cidente en el precio y en la cosa. Cosa. dice el Prof. 1. porque hay beneficios recíprocos para ambas partes. 2. sostiene el Prof.4. la compraventa nace. porque desde que nace engendra obligaciones para ambas partes (el comprador debe pagar el precio y el vendedor debe entregar la cosa). característica propia de todo contrato consensual. El profesor Benjamín Cid pone en duda esta teoría. ¿Cómo podría. A partir de entonces el vendedor no entrega sino que se obliga a entregar. llamada vendedor. EVOLUCIÓN HISTÓRICA En una primera época la compraventa se pudo efectuar sólo al contado y el precio podía consistir. 1.2. 264 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1. un contrato de estricto derecho producir uno de buena fe? Sería como suponer que el ser proviene del no ser. el comprador tampoco entrega el dinero sino que se obliga a entregarlo. se obliga a entregar una cosa a otra llamada comprador. de buena fe. Esto daba origen a dos obligaciones independientes. A partir de entonces el contrato quedaba perfeccionado.3. pues ambas obligaciones eran independientes y fruto de contratos separados.

la venta de cosa ajena vale. Durante el derecho clásico. una servidumbre o cualquiera otro derecho que no fuese personalísimo. sea mucho o nada. sino en garantizar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa. en Grecia y Egipto las arras desempeñaron otra función: cualquiera de las partes podía arrepentirse del contrato. El objeto de ese contrato eran los peces que se pescaran. Parece que Justiniano atribuyó en Roma a las arras el mismo efecto que éstas tuvieron en Grecia y Egipto durante 266 Maximiano Errázuriz Eguiguren la 'época clásica: no fueron medio de prueba sino que permitían arrepentirse. pero las partes esperan que exista. En cambio. Cosa El objeto del contrato debía existir o al menos esperarse que existiera. no hay contrato por falta de objeto. habrá contrato sólo en la medida que la cosa que se espera que exista. por ejemplo— que una de las partes. generalmente el comprador. la compraventa podía recaer no sólo sobre cosas susceptibles de ser percibidas por los sentidos. las arras fueron medio de prueba de la existencia del contrato en Roma. Para saber .3.si se compró la suerte o la cosa misma habrá que examinar cada caso en particular.4.b) Otra excepción al perfeccionamiento del contrato por el mero consentimiento estuvo en la dación de arras. serio. 146 . entrega a la otra de modo adicional al contrato principal. 1. llegue efectivamente a existir. porque no hace necesariamente ajena una cosa propia. Por eso se dice que la venta no constituye enajenación. por último. vale porque la obligación del vendedor no consiste en transferir el dominio. Manual de Derecho Romano. conviene hacer una aclaración previa. Se entiende por arras la cantidad de dinero o un objeto de valor —una joya. Si una persona dice: le compro en cien los peces que pesque. Si la cosa no existe al momento de celebrarse el contrato. De las fuentes de las obligaciones 267 c) En cuanto a la venta de cosa ajena. hay que distinguir si el objeto de esa compraventa es la cosa misma o la suerte. Si se compra la cosa misma. Precio El precio debía reunir ciertas condiciones para que la venta fuese válida: debía ser en dinero. b) En cuanto a que el objeto podía ser una cosa corpoporal o incorporal. Lo importante es tener claro que si se compra la suerte. a) En cuanto a que la cosa exista o se espere que exista. cierto. En cambio. podía consistir en cosas corporales o incorporales. perdiendo las arras el que las entregó o devolviéndolas dobladas el que las recibió si éste se arrepentía. y el pescador vuelve sin nada. si esa misma persona dice: le pago cien por lo que pesque.4. y justo. salvo que sea dueño. 1. También había compraventa de meros derechos: se puede comprar un crédito.2. aunque no pesque nada hay contrato. pero alguno debía traer para que el contrato tuviese un objeto. y no simulado. El objeto de este contrato no han sido los peces sino la suerte. fuese uno o muchos. siempre habrá contrato.

Si se pagaba con otra cosa había permuta. al menos. que el precio fuera justo. "te vendo el esclavo Stico en mil ases y te lo entrego dentro de un mes". en el evento de que se venda una cosa en un precio irrisorio. d) Justiniano exigió. El objeto pue de consistir en la suerte. Naturalmente que es nece sario en este último caso que en la caja fuerte haya algo de dinero. se entiende que hay donación y no compraventa. Se entiende que ha renunciado al plazo. la venta también vale.5. También vale si se dice: le vendo el esclavo Stico en la suma de dinero que esté contenida en esa caja fuerte.a) El precio debía consistir en una cantidad de dinero. elemento esencial. paga mal y puede repetir lo pagado. Si no hay nada. las obligaciones eran exigibles desde el mismo momento en que se celebraba el contrato. La compraventa podía ser pura y simple o sujeta a modalidad. Las condiciones más frecuentes fueron: a) El pacto de mejor comprador. No sólo vale la venta que se hace diciendo: le vendo el esclavo Stico en 1000 ases. Consistía en que las partes acordaban dejar sin efecto la venta si. además. Si se vende bajo condición. no hubo limitación hacia arriba ni hacia abajo. Si se hacía una compraventa a plazo como. Justiniano dijo que el que vende un fundo en menos de la mitad de su valor real al momento de celebrarse el contrato. ¿Qué significa que deba ser justo? Durante el derecho clásico el precio se pudo acordar libremente. Si el deudor paga antes. Que fuese cierto sig nificaba que fuera determinado o. como si digo "te vendo el esclavo Stico si soy elegido senador dentro del próximo bienio". por ejemplo. y no lo que diga el nombre que se les da. Si era pura y simple. pero el precio no puede ser la suerte. dentro de cierto plazo. b) El precio debía ser también cierto. Así. 268' Maximiano Errázutiz Eguiguren c) El precio debía ser serio. Además. También es posible que la determinación del precio quede entregada a un tercero. la diferencia. aparecía un mejor comprador. No importa cuánto. paga bien. determinable. el derecho del acreedor nacerá sólo cuando se haya cumplido la condición. En tal caso. ¿cómo podría saberse quién es el vendedor y quién el comprador? Y la distinción es importante porque las obligaciones de uno y otro son distintas. si bien el comprador podía evitar esta consecuencia pagando . no se entiende que el precio es la suerte sino que se entiende que no hay compraventa porque carece de precio. se suspende la exigibilidad de la obligación. no compraventa. Si el deudor lo entrega antes. puede pedir que el contrato quede sin efecto por lesión enorme. Las cosas son lo que son. 147 . pero alguna suma debe haber. verdadero y no simulado. COMPRAVENTA CON MODALIDADES. 1.

No se exigió la transferencia del dominio porque. su obligación es transferir todos los derechos que tenga sobre la cosa. de inmediato podía accionar contra ese vendedor exigiéndole indemnización de perjuicios. mientras la 148 . 1? Responde de la conservación y entrega de la cosa El vendedor no está obligado a transferir el dominio de la cosa vendida. Su obligación consiste en garantizar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa. los peregrinos no podían adquirir el dominio quirita-tio. El comprador de buena fe que compraba una cosa que no pertenecía al vendedor.6. que permite a las partes acor dar que si el comprador no paga el precio de venta durante cierto tiempo. Mediante dicho pacto el vendedor se reservaba el derecho. devolviendo la cosa al vendedor. y 3* responde de los vicios ocultos o redhibitorios. 1. Para ello contó con la actio venditi o con una actio m factum.Manual de Derecho Romano. En otras palabras. Precisamente la circunstancia de no exigirse la transferencia del dominio fue lo que permitió la venta de cosa ajena. &i. por otra parte. Si el vendedor entregó la cosa y transfirió el dominio de ella al comprador. aun tratándose de cosas mancipi. d) La Lex Commisoria. Por tanto. c) El pacto de reventa. quien estaba de mala fe.Sj 270 Maximiano Errázum Eguiguren Por cierto que si el vendedor es dueño de la cosa. Y la compraventa era un contrato del derecho de gentes. en una primera época. en principio la pérdida la sufre el comprador: éste debe pagar el precio. el vendedor debe conservar y cuidar la cosa desde el momento del contrato hasta la entrega. con la correspondiente responsabilidad para el vendedor. pero éste no pagó el precio. 2? responde de la evicción. dentro de cierto plazo. De las fuentes de las obligaciones 269 b) El pacto de retroventa. restitu yendo al comprador el dinero que hubiese pagado. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Las obligaciones del vendedor se reducen fundamentalmente a tres: V responde de la conservación y entrega de la cosa. el contrato queda sin efecto. Este pacto faculta al comprador para anular la venta. pudo exigirle la restitución de la cosa. según se verá al estudiar la evicción. el comprador podrá adquirirlo por usucapión. no se podía adquirir la propiedad quintana de las cosas nec mancipi. Si en ese período la cosa se destruye por caso fortuito o por fuerza mayor. exigir para la compraventa la transferencia del dominio habría significado limitar este contrato sólo a los ciudadanos romanos y únicamente para cosas mancipi. No era necesario que esperase la privación de la cosa por evicción. a dejar sin efecto la venta sin especificación de causa. Podía elegir entre cualquiera de las dos. Si el vendedor no ha transferido el dominio. debe transferir el dominio. Por último.

se hacía por medio de una mancipado. por un vicio anterior a la venta. En una segunda época. — Requisitos para que opere la responsabilidad por evicción 149 . Típico caso de evicción es la privación de la cosa comprada a consecuencia de una acción reivindicatoría deducida por el propietario. la responsabilidad por evicción se consideró como un elemento de la naturaleza del contrato: sin ser esencial. Estas indemnizaciones podía cobrarlas a través de la acción que emanaba del contrato de stipulatio. como. el derecho de usufructo o de uso. cuando la compraventa se efectuó por medio de una doble estipulación. la actio stipulatio. el vendedor estaría obligado a pagar el doble del precio si se trataba de una cosa mancipi y el valor simple si la cosa era nec mancipi. La primera era de buena fe y la segunda de estricto derecho. el monto de la indemnización sería fijado por el juez. En tales casos también hay evicción y el vendedor debe responder. la que se fijó en la estipulación. como si el demandante reclama y obtiene el reconocimiento de un derecho de usufructo o de uso sobre la cosa. y la acción emanada de la estipulación. La actio empti. Las situaciones a que puede dar origen la pérdida de la cosa vendida se estudiarán más adelante. era condenado a pagar el doble del valor de la cosa. en cambio. cuando se consagró la compraventa como un contrato consensual. La diferencia entre emplear la actio empti o la actio stipulatio tuvo importantes efectos: a) La actio stipulatio sólo podía deducirse en caso de evicción total. Era la época en que la venta. por ejemplo.obligación de entregar del vendedor se extinguió. En una primera época el comprador que veía que iba a ser evicto de la cosa podía deducir contra el vendedor la actio auctoritatis para que lo defendiera probando que él había sido el propietario de la cosa. Por cierto que nada impedía celebrar una estipulación relativa a la responsabilidad por evicción. en esta época el comprador tenía dos caminos para exigirle al vendedor responder de la evicción: la acción emanada del mismo contrato de compraventa. En una última etapa. se estimó incorporada dicha responsabilidad al contrato. en cambio. sin necesidad tampoco de cláusulas especiales. a propósito de Jos riesgos. aun en los casos de 272 Maximiano Errázuriz Eguiguren evicción parcial. Por la actio empti. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 271 La manera de responder el vendedor por la evicción pasó por tres etapas. En consecuencia. En caso contrario. fue usual estipular que si había evicción. 2? Responde de la evicción La evicción puede definirse como la privación que sufre el comprador de una cosa por sentencia judicial. La evicción también se produce cuando un tercero obtiene por sentencia judicial que se le reconozca no sólo el dominio sino cualquier otro derecho real sobre la cosa. de modo que la pretensión del comprador en el sentido de que el vendedor demostrase que él era el propietario de la cosa resulta perfectamente comprensible. la actio empti. si no probaba lo anterior y su comprador era evicto. b) Por la actio stipulatio el comprador reclama una cantidad fija de dinero como indemnización.

copulativas: a) Que el comprador fuera molestado en su posesión. La primera podía ejercerse dentro de los seis meses siguientes a la celebración del contrato. A veces no era posible Celebrar dicha estipulación. — Requisitos para que opere la responsabilidad por vicios redhibitorios 150 . la se gunda. c) Que el derecho invocado por el tercero fuera anterior a la venta. se vende un esclavo que estaba enfermo. o seis meses para reclamar indemnización de perjuicios. el comprador tiene dos meses para demandar la resolución del contrato. con prescindencia de que es tuviese de buena o de mala fe. El esclavo muere o el animal transmite su peste a los demás. lo que dio origen a innumerables problemas. Es la llamada citación de evicción. La primera perseguía dejar sin efecto el contrato. b) El vendedor fue obligado a celebrar una stipulatio por el doble del valor de la cosa. Para solucionarlos se establecieron diversas normas que obligaban al vendedor a responder de los vicios redhibitorios. contagiando el resto del ganado del comprador. Para hacer efectiva esta responsabilidad del vendedor por los vicios redhibitorios que pudiera tener la cosa. para garantizar al comprador contra los vicios redhibitorios y contra la evicción. el vendedor se obligaba a indemnizar un valar equivalente al doble de lo que valía la cosa. De las fuentes de las obligaciones de vicios ocultos. y d) Que el comprador hubiera notificado al vendedor para que lo defendiera. Por ejemplo. se vende un animal que tenía una peste.El vendedor estaba obligado a responder de la evicción sólo si se reunían ciertas condiciones. aunque no hubiera estipulación: a) Se presumió de derecho que el vendedor conocía los vicios ocultos que tuviera la cosa. b) Que dicha privación se haya producido por sentencia ju dicial. si la cosa adolecía 273 Manual de Derecho Romano. 3* Responde de los vicios redhibitorios Son vicios redhibitorios los vicios ocultos que pueda tener la cosa. ya fuese por privación total de la cosa o porque el deman dante obtuvo el reconocimiento en su favor de un derecho real cualquiera sobre la cosa. una disminución del precio. Para tal efecto el com prador tuvo dos acciones a fin de hacer responsable al vendedor: la actio redhibitoria y la actio quanti minoris. la segunda. dentro de un año. Si el vendedor se niega. se recurrió a una estipulación en virtud de la cual.

especialmente aquella de pagar el precio. 1. b) Que el vicio fuera oculto. sino también transferirle el dominio de las monedas. que disminuyera consi derablemente el valor de la cosa. Por ejemplo. por tamo.7. no psíquica. \ 274 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 275 c) Que el vicio fuera anterior a la venta. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Las obligaciones del comprador se sintetizan en dos: 1? Pagar el precio. esto es. la enfermedad. 2? Pagar al vendedor los gastos de conservación de la cosa. que el defecto de la cosa comprada haya existido antes de celebrarse el contrato de compraventa. Si no se le pagaba el precio. Tanto. que la enfermedad que mató al esclavo la haya contraído con anterioridad a la venta. Tampoco moral. Para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones del comprador. 151 . Dicha enfermedad debía ser física.Para que el comprador pudiera deducir la actio redhibitoria o la actio quanti minoris por vicios ocultos. el vendedor gozó de dos derechos: el derecho de retención y el derecho de reivindicación de la cosa.8. se vende un esclavo sordo. Se entiende que había lesión cuando el precio pagado era inferior a la mitad del justo precio que tenía la cosa en el mercado al momento de celebrarse el contrato. que la cosa se hiciera inútil para su uso. El comprador podía evitar este efecto completando la diferencia. RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME En la época postclásica se permitió al vendedor pedir la rescisión del contrato de venta por lesión. materialmente. No sólo debía entregar el dinero convenido al vendedor. podía reivindicar la cosa. Había que probarlo. esto es. entré el momento del contrato hasta la entrega. El vicio redhibitorio por excelencia era. 1. en la venta de un esclavo. Si la había entregado y no había recibido el precio. que no resultara com probable a simple vista. Hay vicio redhibitorio. esto es. se entendía que continuaba siendo dueño y. podía retener la cosa y no entregarla. Por ejemplo. era necesario: a) Que el vicio fuera grave.

y que esto se ha de observar también respecto de otras personas". y en la venta se consignó que se había convenido entre ellos. En el Digesto (XIX. 12) puede leerse: "Si el marido vendió unos fundos a su mujer. el pactum de non alienando. 1. el pactum reservatae dominii o el pactum reservatae hypotechae. mediante el cual el vendedor podía dejar sin efecto el contrato si dentro de cierto plazo aparecía un mejor comprador. como el pacto de mepr comprador. opino que se ha de dar la acción por el hecho. que consiste en que se con viene expresamente que el contrato queda sin efecto si el pre cio no se paga dentro de cierto plazo. comprometiéndose a devolver la cosa. como se ha dicho. que consiste en que es el comprador el que puede dejar sin efecto el contrato durante ■> cierto lapso. pero parece que la mayoría se inclinó por la negativa. aquellos fundos por el mismo precio. no había acción para exigir su cumplimiento. por el mismo precio u otro que se determine. Es una condición reso lutoria tácita.y exigiendo del vendedor la restitución del precio.9. si él quisiera. 276 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) El pacto de preferencia. b) El pacto de reventa. entre la celebración del contrato y el momento de la entrega. la mujer devolvería al marido. Hubo otros pactos sancionados civilmente. La lesión se aplicaba sólo al vendedor. ¿podía alegar él lesión enorme y anular el contrato? Fue discutible.10.¿Y si el comprador pagaba más del doble del valor de la cosa?. con el transcurso del tiempo se dio fuerza obligatoria a los pactos agregados a un contrato de buena fe. Los pactos más importantes que se agregaron al contrato de compraventa fueron los siguientes: a) El pacto de retroventa. que consiste en que el vendedor se reserva el derecho a volver a comprar la cosa ven dida. PACTOS AGREGADOS A LA VENTA Los simples pactos. Por tanto. El vendedor podía hacer efectiva la Lex Commisoria mediante la actio venditi o a través de la actio praescriptis verbis. el pactum displicentiae. dentro de cierto plazo. d) La Lex Commisoria. que consiste en que se reserva el vendedor el derecho a ser preferido sobre cualquier otro eventual comprador. expresada. La acción para exigir el cumplimiento de dichos pactos emanaba del mismo contrato. no producían ningún efecto. si alguna vez el comprador decide vender la cosa comprada. 1. 152 . RIESGOS DE LA COSA VENDIDA La teoría de los riesgos dice relación con quién experimenta la pérdida por caso fortuito o fuerza mayor de la cosa vendida. que si ella hubiese dejado de estar casada con él. V. Sin embargo. No daban origen a obligaciones civiles. A él lo beneficiaba.

Si se vende un género (diez fanegas de trigo). EL ARRENDAMIENTO 2. el arrendador. El contrato no puede perfeccionarse por falta de objeto: le vendo mi casa en mil ases. el arrendatario es el conductor. sinalagmático perfecto y de buena je.1 CONCEPTO Y CLASES El contrato de arrendamiento se llamó también locación-conducción. Naturalmente que en el contrato mismo podía pactarse que la pérdida la sufriría el vendedor.Si decimos que la pérdida la experimenta el comprador. debe pagar con otros porque el género no perece. Por tanto. esto es. no había objeto. si la cosa vendida bajo condición se destruye completamente por caso fortuito o por fuerza mayor.2. significa que éste debe pagar el precio. Para establecer quién soporta la pérdida. y no recibe la cosa. por el cual una de las partes se obliga a procurar a la otra el goce temporal de una cosa. equivale a decir que si la cosa se destruye por caso fortuito no tiene derecho a recibir el precio. Venta pura y simple o a plazo Si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto que se vende pura o simplemente. En t:al caso. Por cierto que si esos diez sacos estaban individualizados y dicha individualización constaba al comprador. o se vende a plazo y se destruye por caso fortuito entre el momento de la celebración del contrato y el momento de la entrega. De la definición se desprende que hubo tres clases de contratos de locación o arrendamiento en Roma: a) El arrendamiento de cosas o locado conductiorei. Ocurre que al día siguiente se quema la casa. los riesgos los soporta el vendedor. la pérdida la soporta el comprador: debe pagar el precio de todos modos. El dueño de la cosa. 278 Maximiano Errázuriz Eguiguren La locación o arrendamiento era un contrato consensual. De las fuentes de las obligaciones 277 1. si el próximo mes llega a Roma alguna nave procedente de Egipto. toma el nombre de locator. aunque lleguen naves a Roma procedentes de Egipto. 2. 153 . la obligación ya no era de género sino de especie y se aplicaba el principio anterior. pero si nada se decía la experimentaba el comprador.1. Manual de Derecho Romano. de quién son los riesgos.10. yo no tendré derecho a recibir el precio porque al momento de nacer la obligación mía y el derecho del comprador. hay que distinguir entre la venta pura y simple o a plazo y la venta sujeta a condición. aunque el vendedor quede exento de su obligación por la pérdida fortuita de la cosa. la pérdida la soporta el vendedor: si se le quemaron los sacos con que pensaba pagar. 1.10. o a ejecutar una obra o a prestar un servicio y la otra a pagar por esa cosa. b) El arrendamiento de obra o locatio condueño operis faciendi. Venta sujeta a condición La condición suspensiva suspende el nacimiento del derecho. Esa es la importancia de los riesgos. Si decimos que la pérdida la soporta el vendedor. obra o servicio un precio determinado llamado "merces".

Si se arrendaba un terreno. de dos estipulaciones. animales. podía ser mueble o inmueble. Lo fundamental era que no fuera una cosa fungible sino una especie o cuerpo cierto. el goce temporal de una cosa y el conductor a pagar un precio. se obliga a procurar a otra. llamada locator. proporcionándole los materiales.3. 280 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si el precio se acordaba en una cuota parte de la totalidad de los frutos que se obtuvieran. 2. por tanto. entonces nacía el contrato llamado de aparcería (colonia partiaria). ARRENDAMIENTO DE COSAS 2. Las personas cuyos servicios se arrendaban eran mercenarios y el precio se llamaba merces. no importaba. cuando se arrendaba un fundo. El propietario seguía siendo poseedor. en dinero. 2. Si se arrendaba. 2. Más tarde la ley Aebutia sancionó el arrendamiento como contrato consensual y dio lugar a dos acciones de buena fe: la actio locan y la actio condueñ. De lo expresado pueden apreciarse las siguientes diferencias entre la locado conductio y la venta: a) Mientras en la compraventa la cosa se entrega definitiva mente. El arrendatario tenía la calidad jurídica de mero tenedor de la cosa. 1° En cuanto a la cosa arrendada. 2° En cuanto al precio. en virtud del cual una persona. arados y otros. debía ser en dinero. verdadero y cierto. sinalagmático perfecto y de buena fe. un edificio. el arrendatario recibía el nombre de colonus. CARACTERES Era un contrato consensual. llamada conductor. De las fuentes de las obligaciones 279 El arrendamiento de servicios o locatio condueño opera-rum tuvo su origen en personas que no poseían esclavos y. En un principio se efectuó a través de dos contratos verbis. como si se permitía al arrendatario pagar con frutos producidos por la cosa arrendada. contrataban los servicios de otras para que íealizaran determinadas faenas. EVOLUCIÓN HISTÓRICA El arrendamiento de cosa habría tenido su origen en el arriendo de los útiles de labranza: esclavos.c) El arrendamiento de servicios o locatio condueño operarum. 154 . El arrendamiento de obra o locatio conductio operis fa-ciendi vino a reemplazar al arrendamiento de servicios.4. Excepcionalmente se permitía que el precio no fuera en dinero. sinalagmático perfecto (y en consecuencia. una persona encargaba a otra la confección de una obra. en la locatio conductio la entrega es temporal. Concepto Era un contrato consensual. Manual de Derecho Romano. se llamaba inqui-linus.4.2. en cambio.1. Mediante este contrato. ya que el arrendatario debía restituir la misma cosa que había recibido. Se estudiarán en su oportunidad. de buena fe) y del derecho de gentes. al igual que en la compraventa. el locator es el arrendador y el conductor es el arrendatario. Como se aprecia.

5? Debía efectuar en la cosa las reparaciones necesarias para su uso y goce. La causa del pago estaba en el uso y goce de la cosa.4. Dice Gayo: "El que arrendó a alguno los frutos del fundo o la habitación. o año a año. 19. sin culpa de su parte.. 19. 19.). dice Pomponio que. esto no obstante. donde deben estar sus ganados. aunque nada se hubiese convenido.2. Cada pago periódico se llamaba pensio. El arrendatario adquiría Í la mera tenencia de la cosa. 9. 1 Dice Ulpiano: "Si alguno me arrendase la casa o el fundo comprado con buena fe. 19. si no se repara la casa de campo.. 25.3.b) Mientras el objeto en una compraventa podía ser una cosa consumible. puede pedir al señor del fundo lo que gastó" (D. porque no siendo así. debe procurar que el comprador permita también que por el mismo pacto disfrute el colono y habite el inquilino. o el establo.\ mitirle el uso y goce de la cosa. Si el conductor no podía usar o gozar la cosa.4. y c) Mientras el precio en la conductio rei de un fundo podía consistir en dinero o en productos del mismo fundo. Dice Paulo: "Si el que tomó en arrendamiento el fundo hiciese en él alguna cosa necesaria o útil. 2.. Pr. Dice Ulpiano: "Compete (la acción de conducción). con razón escribió Mela que puede repetir 282 Maximiano Errázuriz Eguiguren 155 . porque tiene interés en el contrato. 3? El arrendador responde de culpa leve. 4? Debía reembolsar el valor de las impensas necesarias y útiles que efectuara el arrendatario en la cosa. no tenía la obligación de continuar pagando la pensio. 1). a los seis meses. aquel a quien se le prohibió podrá pedirle (indemnización) por razón del arrendamiento" (D. De las fuentes de las obligaciones 281 las casas. 1). "Si el que arrendó la habitación por un año pagase la pensio de todo él y después.. 2. si por alguna causa vendiese el fundo o Manual de Derecho Romano. en la compraventa el precio debía ser en dinero. 2. responde el locator y debe indemnizar. 2. se arruinase o quemase la casa. se obliga por la acción de conducción a dar al que lo tomó en arriendo lo que le importaría que hubiese tenido efecto el arrendamiento" (Digesto. Era la llamada responsabilidad por evicción. 1). 2. 2? Si el locator vende el inmueble arrendado y el comprador priva del uso y goce de la cosa al arrendatario -lo que puede hacer porque no está obligado a respetar el arriendo-. en la locatio conductio reí la cosa debía ser no consumible. 55." (D. Las pensio eran exigibles al vencimiento de cada pago: lo serían todos los meses o cada año. El conductor o arrendatario tenía la aclio conducti para obligar al arrendador a cumplir con sus obligaciones. Obligaciones del locator o arrendador 1* Debía entregar la cosa al conductor o arrendatario y per. y éste se vindicase sin dolo malo ni culpa de él. 15. 2. que tenía lugar en este contrato lo mismo que en la compraventa. Obligaciones del conductor o arrendatario 1? Debía pagar el precio o merces.. según el contrato se hubiera hecho mes a mes.

al cual no se le quita la demasiada ganancia" (Gayo. la costumbre era distinta: si el contrato tenía plazo. pero si el segundo año después de pasados los cinco. Extinción del contrato El arrendamiento de cosa podía terminar por diversas causas: a) Por la llegada del plazo convenido. 13.. 25. Si a la llegada del plazo el colono continuaba gozando del predio. 3* Debía devolver la cosa expirado el plazo convenido. 2? Debía cuidar la cosa como un buen padre de familia. que por el silencio de ambas partes parece que hubo nuevo arrendamiento. parece que consideraron. sin oposición del locator.por la acción de conducción la pensión del tiempo restante" (Ulpiano. D. parece que subsiste el mismo arrendamiento por aquel año. sin aviso previo. porque el moderado lo debe sufrir el colono con resignación. Los bienes que pertenecían al Estado eran dados en arrendamiento por los censores durante cinco años. Esta misma costumbre tuvo lugar entre particulares respecto del arrendamiento de los fundos. Si el acuerdo de volun tades dio origen al contrato. b) Por mutuo acuerdo. se ha de entender en esta forma: que por el mismo año que callaron. 19. 11). si causó en los frutos daño intolerable. D.4. nada impide que en cualquier momento el mismo acuerdo le ponga término. 19. a no ser que se haya expresado en la escritura el tiempo cierto del arrendamiento" (D. fuese por Manual de Derecho Romano. Dice Ulpiano: "Lo que hemos dicho. El párrafo transcrito se refiere al arrendamiento de una casa. renovada de año en año. Si se trataba de arrendamiento de casa o almacén. 19. De las fuentes de las obligaciones 283 cinco años.. y esto mismo se ha de observar en cada año de los sucesivos" (D. 2. 13. que llaman los griegos ira divina. no se tratase cosa en contrario. En derecho. esto es. 2. las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen. 19. y cada uno se obliga por el tiempo que habitase.4. 19. y si no tenía plazo. c) Por decisión unilateral del locator. se le ponía término unilateralmente. 2). se producía una tácita reconducción. y no por los años siguientes. la devolución del almacén o casa se hacía al vencimiento del plazo. pero el mismo principio rige si se trata del arrendamiento de un fundo: "La fuerza mayor. no debe perjudicar al arrendatario. aunque el arrendamiento que se hizo al principio. Responde de culpa leve in abstracto. porque por el mismo hecho de callar. usamos de distinto derecho. Poseía la actio locati para exigir del locatario el cumplimiento de sus obligaciones. parece que renovaron el mismo arrendamiento. 6). 11). 2. 2. El locator podía poner término al contrato por su voluntad unilateral cuando el 156 . Ulpiano señala: "En los predios urbanos —continúa el texto transcrito anteriormente—. 2.

para distinguirlo de quienes prestaban sus servicios profesionales como médicos. Puede apreciarse que la muerte de una de las partes no pone fin al contrato. El arrendatario podía dejar sin efecto el contrato por decisión unilateral suya si la cosa se deterioraba a tal extremo que ya no servía para el fin que se tuvo en cuenta al arrendarla. 3).5.conductor no usaba la cosa. o tú te hayas conducido mal en la casa arrendada" (C. De las fuentes de las obligaciones 2. se obliga a prestar a otra. ciertos servicios mediante el pago de una suma de dinero llamada merces. 284 d) Maximiano Errázuriz Eguiguren Por decisión unilateral del conductor. a no ser que el dueño hubiere probado que aquélla le era necesaria para sus usos propios.5. Obligaciones del conductor El conductor debe pagar la merces convenida. Estos últimos no cobraban merces sino honorarios. 285 e) Por pérdida de la cosa por caso fortuito o por fuerza mayor. Por ejemplo: se contrata con un joyero la confección de un anillo. o cuando necesitaba la casa para vivir en ella o repararla. o cuando no pagaba la merces.6. 4. Manual de Derecho Romano. o cuando daba a la cosa un uso distinto al convenido. Dice el emperador Antonino. los derechos y obligaciones del locator o conductor fallecido pasaban a los herederos. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS 2. llamada conductor (empleador). llevándole la piedra preciosa que ha de colocar en el anillo. 2. Concepto Hay arrendamiento de obra (locatio conductio operis) cuando una persona se obliga a realizar una obra mediante un precio convenido. llamada locator (trabajador).5. si era una casa lo arrendado.1. abogados. En consecuencia. no se te debe lanzar contra tu voluntad.6. profesores u otros. en el año 214: "Si pagas al dueño de la casa la pensión de la habitación que dices tienes tomada en arrendamiento. Ello se debe a que no se trataba de un contrato intuito persona.1. 45. 2. 157 .3. ARRENDAMIENTO DE OBRA 2. El locator o trabajador fue llamado por los romanos mercenario. o quisiese reforjar la casa. Concepto Tiene lugar cuando una persona.

es el conductor. pues entonces se convierte en una simple compraventa. Las partes que intervienen se llaman socios. El arrendatario. Esta última no es un contrato sino un cuasicontrato.2. y el que presta el servicio se llama locator. en el arrendamiento de cosa.1. la condena que recaiga sobre el demandado por una actio pro socio o pro mandati lleva consigo tacha de infamia. era necesario que se reunieran ciertos requisitos: Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 287 158 . El concepto dado de sociedad no incluye la distribución de las pérdidas porque mira hacia el objetivo de la sociedad. mientras que quien encarga el servicio o es dueño de la cosa que se arrienda. la merces. 286 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. LA SOCIEDAD A la compraventa y arrendamiento se pueden sumar la sociedad y el mandato como contratos consensúales.5. 3. Los papeles se invierten: el obrero es el conductor. y quien encarga la obra. 3. el locator. Si sobreviene un caso fortuito que le impide prestar sus servicios. Por otra parte. 2.2. pero no del incumplimiento por caso fortuito. una vez ejecutada la obra. 2. Por ejemplo. aunque el conductor no obtenga el beneficio de sus servicios. El locator responde del dolo y de culpa leve en la prestación de sus servicios. CONCEPTO La sociedad es un contrato consensué. en la comunidad no sucede lo mismo: se produjo comunidad a consecuencia de un hecho extraño a la voluntad de los comuneros. éstas también se repartirán.2. como no le es imputable. cual es tener utilidades. tiene derecho a la merces. Obligaciones del locator El locator debe prestar sus servicios al conductor en la forma que se ha convenido y por el plazo que se haya acordado. intuito persona y de buena je por el que dos o más personas acuerdan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. Mientras en la sociedad ha existido la intención de contratar. Obligaciones del conductor Cobrero) Debía ejecutar la obra en ¡a forma y dentro del plazo convenido. sinalagmático perfecto. Ambos son contratos intuito persona porque se celebran en consideración a las personas. Se iniciará el estudio de la sociedad por el examen de su definición.3. En el arrendamiento de cosa y de servicios ocurría al revés. No debe confundirse la sociedad con la comunidad. Obligaciones del locator (quien encarga la obra) Su principal obligación es pagar el precio. Naturalmente que si hay pérdidas. 2. muere una persona y entre sus hijos se produce comunidad.6. REQUISITOS Para que este contrato del derecho de gentes tuviera lugar.Era indispensable que quien ejecuta el trabajo no ponga él la materia prima.6.

también podían ser de dos clases: a) Unius reí y b) Alicuius negotiationis.1.2. Las sociedades particulares.2. Este tipo de sociedades fue más frecuente que las omnium bonorum.1. Si en el contrato de sociedad nada se establece. había que estar a lo indicado en el con trato. Po dían ser de dos clases: a) Omnium 'bonorum y b) Omnium questum 3. Si el contrato de sociedad establecía cómo se efec tuaba la repartición.1. Ninguno podría participar de unas v no de las otras.4. CLASES DE SOCIEDADES Hubo diversas clases de sociedades.a) Aporte de los socios Todos debían aportar algo.1.1.2. 3.1. hubo sociedades universales y particulares. se entiende que utilidades y pérdidas se reparten entre los so cios por partes iguales.1.4. sus créditos y deudas actuales y futuras. Las sociedades universales podían revestir dos formas: 3. Sólo ingresarán a la sociedad los créditos y deudas que adquieran y contraigan en el futuro. No importa que se señale una forma de repartir utilidades y pérdidas que no guarde relación con los aportes. Omnium questum Los socios excluyen de la sociedad el patrimonio que tenían al constituirse.1. 3. 288 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. 3. Omnium bonorum Los socios aportan todo su patrimonio presente y futuro.1.1. Es una consecuencia lógica y justa del hecho de que todos vayan a repartirse los beneficios que la sociedad produzca. a partir de la constitución de la sociedad.4. Las sociedades universales eran aquellas en que los socios aportaban todo su patrimonio o una cuota de él. Las sociedades particulares admitieron también una doble clasificación: 159 . La única limitación que existe es que todos los socios participen de las utilidades y de las pérdidas. Tampoco se atiende al monto de los aportes de cada uno para determinar la repartición de benefi cios y utilidades. 3 3. Las estudiaremos por separado.1. 3. 3. Todo lo que tenían hasta entonces lo conservan en su patrimonio.4.4. REPARTICIÓN DE BENEFICIOS Y PERDIDAS 3. b) Objeto lícito No vale la sociedad que se constituye para realizar hechos penados por la ley.1.4.3. Es lo que distingue a la sociedad de la comunidad.3. ya fuera trabajo o dinero.2.4.1.4. atendiendo & distintos puntos de vista. consistían en que los socios prometen aportar una o más especies o cuerpos cier tos. En cuanto a los aportes. c) Affectio societatis Consiste en la intención de los socios de ser efectivamente socios y de constituir una sociedad. 3.

Hay un solo objeto (unius rei) 3. Alicuius negotiationis Eran aquellas que tenían por objeto una serie de operaciones relativas a una misma naturaleza. Los socios responden.1. la actio pro socio para hacer cumplir sus obligaciones. ya sea trabajo o cosas.6. La actio pro socio era de buena fe. debe efectuarlo en los términos y dentro de los plazos convenidos.2. entre ellos. Por ejemplo. las obligaciones de la sociedad recaían sobre todos los socios individualmente considerados. En estas últimas el dominio pasará íntegramente a la sociedad. o un caballo o cualquier objeto que los socios adquieran para luego enajenarlo y repartirse las utilidades. 3.5.2.3.4.2. hay una societates mixtae. 3. En consecuencia. Si nada se ha dicho. Unius rei Era aquella que se constituía para un solo objeto determinado.5. llevaba nota de infamia y daba lugar al beneficio de competencia. había una societates rerum.4. el socio que realiza un acto jurídico radica en sí mismo sus efectos.Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 289 3. Si algunos socios aportan bienes y otros su tra bajo. Las obligaciones de los socios fueron: 3.2.5. respecto de esas cosas. cuando se trate de sociedades universales. Ello no sucederá.2.1. salvo dos: la vectigalium y la de empresarios públicos. los banqueros. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS La sociedad en Roma en general no tenía personalidad jurídica. Administrar los negocios de la sociedad como cada uno lo haría con los suyos propios.1. En cuanto a la naturaleza de lo que se aporta. Si los socios aportan su trabajo. deberá transferir a la sociedad el dominio de las mismas. TERMINO DE LA SOCIEDAD 160 . Deberá más tarde transferirlos a la sociedad. 290 Maximiano Errázuriz Eguiguten Si se comprometió a aportar trabajo.4.2.1.1. Si el aporte consistía en bienes.4. 3. Si se obligó a aportar cosas. los socios tuvieron obligaciones para con la sociedad y entre ellos. las sociedades también admitieron una variada clasificación: 3.4. 3. sin embargo.2. Aportar lo que cada socio se comprometió.2. Los socios tienen. hay una societates operarum. de culpa leve in concreto.2. Sin perjuicio de esta responsabilidad frente a terceros. entre la sociedad y el socio que las aportó.4. por tanto. Como en Roma no existía la representación. 3. todos deben administrar. 3. los socios acuerdan comprar un fundo para arreglarlo y luego venderlo. Por ejemplo. Se va a producir entonces una copropiedad o comunidad.

El mandato era general cuando se encargaba al mandatario la administración de todo el patrimonio del mandante. No lo puede hacer. 3. en una sociedad omnium bonorum. Era especial.6. la gestión de uno o más negocios.6. Dicha renuncia no podrá tener lugar en ese instante por ser intempestiva.6. en mala época. una sociedad ha comprado esclavos y se ve obligada a venderlos en un mal momento. 3. Por muerte de los socios. Hasta el día de hoy se discute si el mandato permite al mandatario enajenar. CLASES DE MANDATO Hubo dos clases de mandato. Como en Roma no existía la representación. en perjuicio de la sociedad. Por renuncia de uno de los socios. De las fuentes de las obligaciones 291 3. determinados: administrar un fundo. Por ejemplo. comprar una propiedad para el mandante.6. como se dijo. CONCEPTO Puede definirse como un contrato consensual.1. Por acuerdo de los socios. EL MANDATO 4 1. Dicha renuncia sería fraudulenta. sinalagmático imperfecto y de buena fe por el cual una persona. encarga gratuitamente a otra. Por ejemplo. 292 Maximiano Errázuriz Eguiguren 4. un socio renuncia precisamente antes de recibir una herencia.La sociedad podía extinguirse. ¿constituye la facultad de enajenar una función propia de la administración? Si se encarga la administración de un predio ¿puede el administrador enajenar el predio? 161 . Si muere un socio. Se considera intempestiva cuando la renuncia tiene lugar en un mal momento para la sociedad. etc. La calidad de socio no se hereda porque la sociedad. Por vencimiento del plazo establecido en el con trato. es un contrato intuito persona. por las siguientes causales: 3. 4. Posteriormente tendría que transferírselos al mandante. si bien para constituirse se requirieron al menos tres.3. Se terminaba para él la sociedad. A veces lé resultaba difícil a una persona ocuparse de sus cosas cuando éstas se encontraban dispersas en distintos lugares.2. porque uno de los socios renuncia y exige que se le pague su parte. según las facultades del mandatario: mandato general o especial.4. Dicha renuncia no podía ser: Ni fraudulenta ni intempestiva.2. la sociedad continúa con los demás hasta que queden dos como mínimo. llamada mandatario. Manual de Derecho Romano. El mandato le solucionaba el problema: le encargaba a otra que se ocupara de algunas cosas suyas. si el encargo se refería a uno o más negocios específicos. entre otras. en cambio. Se consideraba renuncia fraudulenta aquella que tenía lugar en un momento en que la sociedad se perjudicaba. llamada mandante. La ventaja del mandato era evidente. los efectos del acto jurídico celebrado por el mandatario se radicaban en él. En otras palabras.

2° Gratuidad. No podía encargarse a otro la comisión de un hecho ilícito. Para que se cumpliera con este requisito de interés del mandante. Manual de Derecho Romano. Recordemos que esta misma obligación pesa también sobre el tutor. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO El mandatario estaba obligado por este contrato a: 1° Cumplir el encargo. Esto era de la esencia del mandato. 3° Interés y beneficio para el mandante. los proculeyanos sostuvieron que el contrato vale y obliga al mandante sólo hasta el monto de lo autorizado. terminada la tutela. por ejemplo. al mandante y a un tercero o al mandante y al mandatario. Esta exigencia constituye un elemento de validez común a todos los actos jurídicos. Estos encargos. 2° Dar cuenta. en el evento de que el mandato consistiera en comprar una casa. decían que el mandato no se cumplió y no obliga al mandante.3. el mandatario no podía obligarse a pagar más ni en condiciones más onerosas de plazo que las establecidas en el mandato. 4. porque "interviniendo dinero. se sancionaba al mandante juntamente con el mandatario. en cambio. 162 . El cumplimiento debía hacerse dentro de los límites del contrato. De las fuentes de las obligaciones 293 El mandato en Roma podía tener por objeto no sólo un negocio jurídico sino también un hecho cualquiera: lavar una ropa. Prevaleció la opinión de los proculeyanos. Los sabi294 Maximiano Errázuriz Eguiguten nianos. Si el mandatario pagaba más de lo que había sido autorizado. Dicen los textos que si se acuerda una remuneración no hay mandato porque. En todos estos casos era válido. En este >t último caso ni siquiera se requería acuerdo expreso para per mitirle enajenar al mandatario. Si éste favorecía solamente a un tercero o a un tercero y al mandatario. Sí para el mandante no había beneficio alguno. etc. no había acción para exigir el cumplimiento del encargo porque el mandato era nulo. bastaba que el mandato beneficiara sólo al mandante. y b) Si se trataba de frutas o productos perecibles. la amistad y. REQUISITOS DEL MANDATO Para que el mandato fuera válido debían reunirse los siguientes requisitos: 1? Objeto lícito. en segundo lugar. Así. Si ello ocurría. en primer lugar. 4. el mandato no confería la facultad de enajenar al mandatario.En Roma. pero no al mandante. arreglarla. El fundamento del mandato está en la amistad. también daban lugar a la acción de mandato. la cosa tira más bien a la locación y conducción". Este elemento también era esencial. Es un efecto propio de toda administración. no jurídicos. atenta contra ese elemento tan importante que le sirve de base.4. no había mandato. salvo dos excepciones: a) Que las partes expresamente lo acordaran en el con trato. No podía éste ampararse en la circunstancia de haber estado cumpliendo un encargo.

En consecuencia.7. no podía obligarse civilmente. Los terceros nada podían hacer contra el institor para exigirle el cumplimiento de sus obligaciones. el pretor concedió acción a los terceros que hubieran contratado con el institor: la acción institoria. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 295 4. los actos jurídicos realizados por el mandatario se radican en él. La eventual insolvencia del mandatario podía perjudicar seriamente al tercero que contrataba con él. Para evitar estos problemas. su obligación de dar cuenta incluye la de transferir al mandante los resultados del mandato: los derechos y obligaciones contraídas por él. Por último. 2* El mandante responde de culpa leve por los perjuicios que el encargo ocasione al mandatario.6. Eventualmente podía generar obligaciones para la otra.Como en Roma no existía la representación. Las eventuales obligaciones del mandante eran: 1? Debe indemnizar al mandatario los gastos efectuados en la realización del encargo. se le obliga a responder de culpa leve. Sucedió con frecuencia que un paterfamilias puso ai frente de sus negocios a su hijo o a un esclavo con el nombre de institor. El mandatario tuvo la actio mandati contraria para exigir del mandante el cumplimiento de sus eventuales obligaciones. b) Por acuerdo de las partes. EXTINCIÓN DEL MANDATO El mandato podía terminar por las siguientes causales: a) Por cumplimiento del encargo. Era una acción con trasposición de personas: el tercero demandaba al hijo de familia o al esclavo y se pedía la condena del amo o del pater. El mandante tuvo la actio mandati directa para exigir al mandatario el cumplimiento de sus obligaciones. en razón de la confianza que implica. A pesar de que no obtiene ningún beneficio. carecía de patrimonio. 4. aunque podía obligarse. c) Por decisión unilateral del mandante.5 OBLIGACIONES EVENTUALES DEL MANDANTE El mandato era un contrato smalagmático imperfecto porque. porque éste no podía ser obligado por un alieni iuris. sólo producía obligaciones para una de las partes: para el mandatario. al momento de celebrarse. si el institor era un hijo de la familia. debiendo indem nizar al mandatario los gastos por él efectuados hasta entonces: 296 163 . 4. RELACIONES DE TERCEROS CON EL MANDANTE La circunstancia de que en Roma no existiera la representación dio origen a graves problemas. 3° Responder de culpa leve. antes de que la gestión se realice. Y ese tercero tampoco podía dirigirse contra el paterfamilias. El tercero que contrataba con el institor estaba irremisiblemente perdido: si el institor era esclavo. se concedió la acción quasí institoria a cualquier tercero para dirigirse directamente contra el mandante.

De las fuentes de las obligaciones 4. 299 EFECTOS Hubo cuatro clases de contratos innominados: Do ut des (doy para que des). do ut jactes (doy para que hagas).1.Maximiano Errázuriz Eguiguren E. jacio ut facies (hago para que hagas). CLASES Manual de Derecho Romano. CONTRATOS INNOMINADOS d) Por voluntad unilateral del mandatario. al otro a cumplir. Se les llama contratos innominados porque no caben en ninguna de las clasificaciones del derecho civil. 298 Maximiano Errázuriz Eguiguten 2. pero se utilizará esta denominación para identificarlos mejor. y e) Por muerte de una de las partes. Mientras yo no entregue el esclavo o no reciba la mesa. no hay forma de obligar al otro a cumplir su prestación. Naturalmente que ambas deben ser especies y no dinero. 2. Corresponde analizar ahora los contratos innominados (ver cuadro de página 219). será el mandatario quien deberá probar lo con trario. Pero basta que uno cumpla para que pueda obligar. Un ejemplo de contrato innominado sería: le doy mi esclavo Stico a cambio de su mesa de plata. fació ut des (hago para que des). pues en este último caso habría compraventa y no un contrato in 164 . Hemos examinado ya los contratos nominados formales (verbis y litteris) y los no formales (reales y consensúales). 1. CONCEPTO En Roma no se conocieron estos contratos con el nombre de innominados. Hay do ut des si yo doy una cosa para recibir otra. no hay contrato. Se hacían cumplir mediante acciones civiles cuando una de las partes efectuó su prestación. Pueden defmirse como "una convención que se transforma en contrato y se hace obligatoria cuando una de las partes cumple su prestación". Si el mandatario quiere renunciar y el mandante sostiene que su renuncia en ese momento le oca siona perjuicio. mediante una acción. siempre que no se perjudique el mandante.

2. 4. El juez. debía considerar si hubo dolo. Estos fueron: 1.4. la transacción. el precario y 4. El contratante diligente tuvo también una condictio para recuperar lo que hubiese entregado. En tal caso. REQUISITOS ESPECIALES Además de los requisitos esenciales comunes a todo acto jurídico (voluntad. Hay do ut jacies si yo doy una espada para que quien la recibe manumita al esclavo Stico. la permuta-. 4. 3. 2. Mien tras ello no sucediera. su magnitud y demás circunstancias. los contratos innominados nacen igual que los contratos reales: por la entrega de la cosa o por la realización de un hecho. 5. no daba acción para exigir su cum plimiento. Tenían finalidades distintas. los contratos innominados exigían el cumplimiento de ciertas condiciones especiales para su validez: a) El contrato debía engendrar obligaciones recíprocas. si el contratante que cumplió se había obligado a hacer algo y lo hizo. Hay jacio ut jactes si yo te pinto un cuadro para que tú cerques mi potrero. CONTRATOS INNOMINADOS ESPECIALES Según se desprende de lo dicho hasta ahora.2 CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA Siendo su objeto obtener la repetición de lo pagado cuando la otra parte no cumplía su prestación. al contratante diligente no le quedaba otra alternativa que deducir la actio praescriptis verbis para obligar a la otra parte a cumplir.nominado. La consecuencia más importante que se deriva del hecho de que una de las partes cumpla su prestación. Podía optar por cualquiera de ambas. Esto es lo que obliga a quien recibió la prestación a ejecutar una contraprestación A pesar de que. En otras palabras^ los contratos innominados eran siempre sinalagmáticos o bilaterales perfectos.2. Hay jacio ut des si soy yo quien manumite un es clavo para que tú me des una bandeja de plata. objeto y causa). en general. 2. 2. 3.1. b) Cualquiera de las partes debía cumplir su presta ción para que el contrato adquiriese fuerza obligatoria. por ejemplo. Si se obligaba sólo una de las partes no había contrato inno minado. al condenar. el estimatorio. esta condictio no podía ejercerse si la naturaleza de la prestación lo impedía como. hubo algunos a los que. Los analizaremos por orden. consiste en que junto con ello le nace una acción contra la otra: la llamada actio praescriptis verbis para obligarla a cumplir su obligación.3. 300 Maximiano Errázuriz Eguiguren se les dio una denominación. ACTIO PRAESCRIPTIS VERBIS Era una acción de buena fe. los contratos innominados no tuvieron nombre. si la otra parte no cumplió: la condictio causa data causa non secuta. 165 . por su importancia.

a título esencialmente revocable. o bien. se beneficiará el que recibió la cosa. 166 . Se desprende de la definición que cualquier acuerdo de voluntades que no estuviese amparado por el derecho civil.5. EL PRECARIO El precario es un contrato que consiste en que una persona concede a otra. EL ESTIMATORIO Es un contrato que consiste en que una persona entrega a otra una cosa. como un simple acuerdo de voluntades entre dos o más personas. Algunos creen verlo en la explotación del ager publicus que los patricios concedían a sus clientes. Tampoco hay arrendamiento porque no se conviene una remuneración: su utilidad consistirá en el mayor precio que obtenga en la venta respecto del precio estimado. Manual de Derecho Romano. LA TRANSACCIÓN Es un contrato por el que las partes ponen término a un litigio pendiente o futuro. en general. No hay mandato porque. No hay transacción en la simple renuncia de un derecho. como. tampoco hay sociedad porque no ha habido intención de asociarse. De las fuentes de las obligaciones 301 No está claro el origen de este contrato.2. Todos los derechos podían ser objeto de transacción. Así. 5. Algunos sostuvieron que la falta de acción no engendraba en el pacto ni siquiera una obligación natural. Para los efectos de interponer los interdictos posesorios. LA PERMUTA Este es un contrato que consiste en que ambas partes se obligan recíprocamente a entregar. No es compraventa porque quien recibió la cosa puede devolverla. por ejemplo. salvo los personalísimos. el que paga una obligación nacida de un pacto paga bien y quien recibió puede retener lo pagado legítimamente. devolverá la cosa en caso de que no pueda venderla. a ruego de ésta. y ambas acuerdan que quien la recibió la venderá en dicho precio o en un precio mayor. era un pacto. carente de acción y que genera una obligación natural. Por último. 5. Equivale a una entrega en consignación. Segunda Fuenre PACTOS SANCIONADOS i. al que tiene la cosa en precario se le considera poseedor ad ínter iictam. 5.4. Se perfecciona por la entrega. La obligación de ambos es transferir el dominio y los dos contratantes responden de la evicción. la posesión o el uso gratuito de una cosa. con cargo de restituirla al primer requerimiento. uno por otro. los que se refieren al estado de las personas y a los alimentos. pero la mayoría estimó que había obligación natural.1. genéricamente. CONCEPTO Y CLASES DE PACTOS El pacto puede definirse.3.una especie o cuerpo cierto. En tal caso se entiende que hay donación. Faltaría la afectio societatis. la que se estima en cierto precio.

y ex intervallo. 167 . esto es. dependientes de 1 hipoteca > todo contrato. Los primeros corresponden a la definición dada. Nos ocuparemos de ambos oportunamente. 2. (pactos adxtc i' tía) de buena" i fe o de estric. Agregados a r un contrato a) m continenti .La evolución del derecho romano llevó aparejada la sanción a ciertos pactos. PACTOS AGREGADOS A UN CONTRATO Los pactos podían estar agregados a un contrato de dos maneras: in continenti.to derecho.b) ex mtervallo 2. PACTOS SANCIONADOS O VESTIDOS Los pactos vestidos o sancionados por acción adquirieron su fuerza obligatoria de diversas fuentes. 2 2. y 3) Los pactos legítimos. Aislados e inU) pacto de \. Estudiaremos tres clases de pactos sancionados: 1) Los pactos agregados a un contrato de buena fe y a un contrato de estricto derecho. Eran los llama dos pactos adiectia. según su fuerza emanara del pretor o de la ley. Manual de Derecho Romano. hubo dos clases de pactos: Pactos desnudos. Pactos ves. 1 h tidos o sancioía) juramento . fa) donación : 2) Legítimos: < b) dote le) de compromiso 2. En consecuencia.1. nados b) constituto jí 1) Pretorianos: J c) recepta ". Según esto.1. destinados a modi ficar algunos aspectos de dicho contrato. celebrados con posterioridad. celebrados al mismo tiempo que el contrato. Fueron protegidos por acción para darles la misma fuerza obligatoria que al contrato al que se habían agregado.. Estos podían ser pretorianos o legítimos. hubo dos clases de pactos sancionados por acción: a) Los pactos agregados a un contrato. Los últimos. y b) Los simples pactos o pactos aislados e independientes. y Pactos vestidos. De las fuentes de las obligaciones 305 2) Los pactos pretorianos. •304 Maximiano Errázuriz Eguiguren El esquema que vamos a desarrollar es el siguiente: "2. a aquellos pactos a los que se proveyó de acción.

se consideraban independientes y para recibir sanción legal debían estar revestidos de las formalidades de un contrato.2 PACTOS AISLADOS E INDEPENDIENTES 2. Pactos preloríanos Fueron aquellos que el pretor protegió con una acción. el de constituto. A través de la acción emanada del contrato podían hacerse cumplir. 168 . 306 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. para acordar intereses. este acto operaba de pleno derecho. Si. Podía agregarse pactos a un contrato de buena fe y a un contrato de estricto derecho. que no da ban acción. por ejemplo. 307 Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obhgaeones b) Pacto de constituto Consiste en un acuerdo entre deudor y acreedor en virtud del cual el primero se compromete a pagar al segundo una deuda que se encuentra reconocida y siempre que consistiera en dinero o cosas fungibles. No importaba que la obligación reconocida fuese natural. b) Los pactos ex intervallo agregados a un contra to de buena fe tenían el valor de un simple pacto. Pactos agregados a un contrato de buena je a) Los pactos in continenti que se agregaban a un contrato de buena fe se entendía formaban parte de ese con trato. a) Pacto de juramento Consiste en que dos personas que discuten un derecho sin forma de juicio. de modo que tenían la misma sanción del contrato.Los primeros se consideraban parte del contrato al que se agregaban. Los pactos pretorianos más importantes fueron: el de juramento. En el mutuo se admitió desde muy temprano la fuerza de los pactos in continenti. salvo para acordar intereses en los mutuos de dinero. los recepta y el pacto de hipoteca. en cambio. en cambio. Con el tiempo fueron tomando fuerza obligatoria. Los pactos ex intervallo. 2.1. el pacto in continenti se agregaba para disminuir o reducir la obligación. Si el pacto in continenti se agregaba para hacer más one rosa la obligación como. Este último se estudia juntamente con el derecho real de hipoteca. 2.1. acuerdan someterse al juramento de la otra. como sería establecer un objeto in j acuítate solutionis.. su fuerza obligatoria emanaba del mismo contrato. en cuyo caso podía oponer el pacto como ex cepción si era demandado por el acreedor.1. salvo que la obligación se hiciera menos onerosa para el deudor.1.2 Pactos agregados a un contrato de estricto derecho Los pactos agregados in continenti a un contrato de estricto derecho al principio no dieron acción.2.

quien juraba que nada debía. sea una liberalidad pero no donación. la convención de dote.2. etc. 2. Si el juramento queda a cargo del acreedor. algunas excepciones a la irrevocabilidad de la donación. 3? El receptum de los armadores de buques. 308 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. y éste dice: "Juro que me debes". elegido por ellas en la controversia que tenían. llamada donatario. la excepción del deudor era la exceptio iusiurandum. por ejemplo. hoteles. el deudor debía pagar. Los pactos legítimos más importantes fueron: el pacto de donación. No requería de reconocimiento previo de la obligación. 169 . es tener en claro que no había un juicio sino que dos personas discuten sobre un derecho cualquiera. c) Pacto de recepta Hubo tres clases de recepta diferentes: 1? Receptum argentam.Lo importante. para distinguir este juramento voluntario del juramento judicial. Hubo. Estos pactos recepta fueron sancionados por el pretor con una acción in factum. La donación entre vivos consiste en que una persona llamada donante da un bien en vida a otra. que es revocable. Si era el deudor. podía oponer el juramento que prestó con excepción a la acción del acreedor. hoteleros y otros que se responsabilizan por los objetos depositados en sus buques. en cambio. Pactos legítimos Fueron provistos de acción por las constituciones imperiales. Bastaba el acuerdo. 2° Debe ser irrevocable A diferencia de la donación por causa de muerte. sin embargo.2. y el pacto de compromiso El pacto de compromiso era aquel por el que dos personas se obligan a acatar la decisión de un tercero. en forma gratuita e irrevocable. Era un acuerdo por el que un banquero se obligaba a pagar una cantidad de dinero por cuenta de su cliente. 2° Receptum arbitrü. Consiste en que una persona acepta servir de arbitro en una controversia. La acción del acreedor era la actio iusiurandum. Para que la donación sea válida deben reunirse los siguientes requisitos: \° Disminución del patrimonio del donante De ahí que el comodato. De las fuentes de las obligaciones 309 a) Pacto de donación Hubo donación entre vivos y donación por causa de muerte.

Producido el divorcio. que no se conoce. Estos procedimientos fueron distintos. Se constituía a través de cualquiera de estos tres procedimientos: — dalio dotis. si se transfiere al marido la propiedad de las cosas que se dan en dote. consiste en que quien constituye la dote declara. 310 Maximiano Errázuriz Eguiguren Tercera Fuente c) Pacto de compromiso Constituye la convención previa al receptum arbitni o pacto de arbitraje. Ocupaba un lugar intermedio entre la donación entre vivos y el legado. b) Pacto de dote La dote es el conjunto de bienes que la mujer u otra persona a su nombre entrega al marido para ayudarle a sobrellevar las cargas del matrimonio. si se promete la entrega de una dote a través de una stipulatio. Más tarde se estableció el régimen de la insinuación. según las épocas. Quedaba sin efecto si el donatario moría antes que el donante. La donación mortis causa consistía en una liberalidad que tendría efecto después de la muerte del donante. para lo cual contó con diversos procedimientos. la donación quedaba perfecta si el donante transfería el dominio de las cosas donadas al donatario. quien determinó que las donaciones entre ascendientes y descendientes valían aunque no se rodearan de ninguna" solemnidad. La donación que no se insinuaba se reducía al límite máximo que se permitía no insinuarla. Luego se dictó la ley Cincia. El pacto de compromiso puede definirse como "aquel por medio del cual dos personas se obligan a confiar la decisión de una diferencia a uno o más arbitros elegidos de común acuerdo" 170 . "dice" cuánto será su monto y dicho monto es aceptado por el marido. La insinuación consistió en que toda donación que excediera de un límite debía ser anotada en unos registros públicos que llevaban los tribunales. Con posterioridad a la ley Cincia vino la reforma del emperador Antonino Pío. En el derecho antiguo.3° Debe ser voluntaria Si se dan alimentos por obligación falta el animus donandi y no hay donación. con la sola limitación de la insinuación para ciertas donaciones muy altas. Justiniano convirtió la donación en un pacto legitimo al sancionarla sin exigir que tuviese ninguna forma determinada. y dictio dotis. el marido debe restituir la dote. En un comienzo el pacto de donación no produjo obligación para el donante. promissio dotis. según las épocas. Así quedaba éste provisto de la acción reivindicatoría. que prohibió donaciones que excedieran de un límite determinado. Fue necesario emplear otros procedimientos.

Si el gestor actuaba por mera liberalidad. El pacto de compromiso podía tener por objeto toda clase de cuestiones. la convención debía ser confirmada por esti. para el caso de ejecución de su obligación. a la sociedad. por la que las partes prometían una suma de dinero. y el enriquecimiento injusto. CONCEPTO Y CARACTERES Se puede definir la gestión de negocios como la "administración de negocios ajenos. 2. al mutuo. etc. la adición de la herencia. la comunidad. Los intérpretes han aumentado la lista de los cuasicontratos. ya al mandato. va al mutuo. REQUISITOS Para que la gestión de negocios fuera válida y engendrara obligaciones. sin encargo ni conocimiento del administrado". Precisamente para ello el dueño de lo administrado tiene en su contra la actio negotiorum gestorum directa. Algunos cuasicontratos se parecen a ciertos contratos: la gestión de negocios y la administración de la tutela se semejan al mandato. en contra del dueño. produce obligaciones.En consecuencia. De este cuasicontrato nacen acciones. con tal que no se refiriesen al orden público o al \ estado de las personas. Al principio. Son llamadas las ne-gotiorum gestorum o acciones de gestión de negocios. a título de pena. Podía consistir en pagar una deuda ajena. 312 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1. las partes se obligan a prestar su colabo. a su vez. la comunidad o indivisión. la adición de la herencia se parece. la administración de la tutela. a su decisión. en que el laudo arbitral es obligatorio para las partes. A. arreglar la muralla de la casa de otro. Pero.• ración para el desempeño de la misión del arbitro y a someterse. El gestor debe rendir cuenta de su administración. sin embargo. b) Que la gestión sea en beneficio del dueño de lo adminis trado. era necesario que se cumplieran los siguientes requisitos: a) Que se realizara algún hecho. el pago de lo no debido. Para tal efecto el gestor tiene contra el dueño la actionegotio gestorum contraria. el dueño de lo administrado debe reembolsarle al gestor los gastos efectuados en dicha administración. igual que si se tratara de un mandato. Estas estipulaciones ya no son necesarias en la época de Justiniano. el pago de lo no debido. Al dueño de lo administrado le corresponde la acción directa y al gestor. o si 171 .■ pulaciones recíprocas. GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS La gestión de negocios ajenos es un cuasicontrato porque no hay acuerdo de voluntades y. la acción contraria. CUASICONTRATOS El cuasicontrato puede definirse como un hecho jurídico que genera obligaciones sin que haya habido consentimiento entre partes. sin el propósito de que le indemnizaran el gasto efectuado. Las fuentes mencionan seis cuasicontratos: la gestión de negocios ajenos.

La gestión obligaba al tutor. Como hubo mandato. en seguida. si bien obligaba al tutor a administrar la tutela. estamos frente a un mandato. dicha obligación emanaba de un testamento. el mandante debe restituirle todos los gastos que realizó. Por su parte. Responde de culpa leve in abstracto. En este último se deben reembolsar todos los gastos. quedaba obligado a cumplir con los legados establecidos en el testamento. o debiendo hacerlo porque era heredero necesario. en la ley o en una decisión del magistrado. 315 Manual de Derecho Romano. terminada la tutela.repara una muralla en beneficio propio. 4. Si lo hay. ADICIÓN DE LA HERENCIA El heredero que aceptaba la herencia. OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADO El administrado debe indemnizar al gestor los gastos efectuados. OBLIGACIONES DEL GESTOR Las obligaciones del gestor se reducían. La administración de la tutela era un cuasicontrato porque. por haber actuado mediante la negotiorum gestio. el pupilo debía indemnizar al tutor de todos los gastos que éste hubiera efectuado. no hay gestión de negocios. 172 . Esta obligación entre el heredero y el legatario. para que no se le caiga sobre su propia casa. Manual de Derecho Romano. a rendir cuenta de su administración y transferirle los efectos de los 314 Maximiano Errázuriz Eguiguren actos jurídicos que se hubieran radicado en él. no tendrá derecho a reembolso. era el origen de un cuasicontrato: el de adición de la herencia. No hubo contrato entre el tutor-administrador y el pupilo. pues debe actuar con el cuidado de un buen padre de familia. c) Que no haya encargado. Imaginemos que una persona recibe el mandato de ir a cobrar un crédito a un lugar lejano y no puede cobrarlo. Esa es una de las diferencias entre la gestión de negocios y el mandato. sin que mediara contrato alguno entre ellos. pero no hubo tampoco encargo sino una simple gestión de negocios. Dijimos también que si la persona designada no tenía excusa legal ni incapacidad. En cambio si esa misma persona va a cobrar el mismo crédito y no lo consigue. pudiendo hacerlo porque era heredero extraño. de la ley o del magistrado. fundamentalmente. ADMINISTRACIÓN DE LA TUTELA Al estudiar las tutelas vimos que la obligación de administrar podía tener su origen en el testamento. en la medida del enriquecimiento del administrado. a dos: debía concluir lo que había comenzado a realizar y. debía asumir la tutela y administrar los negocios del pupilo. no sucede lo mismo en la gestión de negocios. dar cuenta. B. De las fuentes de las obligaciones 313 3. De las fuentes de las obligaciones D. en cambio.

si seguimos lo más cierto. Del texto se desprende que la intención que se tuvo en vista al pagar no fue crear una obligación sino. 2. es aceptar la división de la comunidad cuando cualquiera la pida. 6) que "todo aquel a quien por error paga uno lo que no debe. parece darlo más bien con el fin de disolver un negocio que con el de contraer. por lo que está tenido por la condición". que no son el resultado de un acuerdo de voluntades. por el contrario. INDIVISIÓN O COMUNIDAD Hay indivisión cuando una misma cosa pertenece a varias personas en comunidad. para exigir de los demás el cumplimiento de sus obligaciones e incluso para pedir la división de la comunidad. que lo recibió. lo que no debía. Cada comunero tiene. Posteriormente diremos también algo sobre el enriquecimiento injusto. se obligó lo mismo que si se le diese en mutuo. queda obligado por la acción de hurto. Sus efectos. podrá decirse que está obligado por la disolución de un contrato. existía cuasicontrato de pago de lo no debido cuando una persona pagaba. la obligación que resultaba del pago de lo no debido nacía de un cuasicontrato. por error. quedando obligado el que había recibido el pago a devolver lo pagado. Nadie está obligado a permanecer en la indivisión. como una herencia o una cosa adquirida conjuntamente por varios. parece deber por casi contrato. La principal facultad que tienen los comuneros es pedir. empero. De las fuentes de las obligaciones 317 Si quien recibió lo hizo de mala fe. Por tanto. si el origen de la comunidad fue cualquiera. . 28. que no por este. pues en tanto no se considera propiamente estar obligado por contrato. la división de la comunidad. Manual de Derecho Romano. recibió de buena fe. debe entregar una parte a los demás. El concepto. o la actio familiae erciscundae si su origen fue la herencia. . debe ser reembolsado por los demás. extinguir una supuesta obligación. PAGO DE LO NO DEBIDO A este propósito examinaremos: 1. Aquel. Los requisitos. 1. CONCEPTO Dicen las Instituciones (3. Esas obligaciones. queda obligado en la medida de su enriquecimiento. la obligación recíproca que nace para todos los comuneros de este cuasicontrato. Hubo también otras obligaciones accesorias: el comunero que percibió todos los frutos de la cosa en común. E. etc. en cualquier momento. menos la herencia. pues aquel que da dinero con la intención de pagar. la actio communi dividundo. 173 . si uno de los comuneros efectuó gastos necesarios o útiles en la cosa en común. Si. en cambio. En consecuencia. dan origen a este cuasicontrato de comunidad.C. 316 Maximiano Errázuriz Eguiguren No habiendo un acuerdo de voluntades destinado a crear obligación. De este estado nace una serie de obligaciones recíprocas entre los comuneros. y 3.

agota en el pago de los legados toda la herencia que él recibió y no retiene la cuarta parte para sí. por ejemplo. El error puede ser de hecho o de derecho. En este caso no puede repetir lo pagado. 318 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. o la de indemnizar a quien recibió el pago. 2. a) Hay pago de lo no debido cuando se paga una obli gación que no existía. F. Así. Dejaba de haber causa. 3. el más importante es el enriquecimiento injusto. por ejemplo. o el deudor que paga más de lo que debe. cor ei^mnlo un heredero que ignora la lev Falcidia. REQUISITOS Era necesario. civil ni naturalmente. el pago por causa ilícita. y b) Que el pago se haya hecho por error. 1. si éste consistió en un hecho. y 3. si el vendedor retenía Jas arras. 2. el pago por causa injusta o torpe. el pago sin causa cuando debió existir. PAGO SIN CAUSA La condktio sine causa tenía lugar cuando una prestación no tenía causa ab initio o tenía una causa errónea. Por ejemplo. paga lo que no debe el que paga pendiente condición. ENRIQUECIMIENTO INJUSTO El que se había enriquecido a expensas de otro mediante un pago que carecía de causa estaba obligado a devolver lo pagado en virtud de un cuasicontrato. Había causa errónea si las partes no estaban de acuerdo en el fin de la prestación. El error de derecho no vicia el consentimiento. Se paga con error de hecho cuando quien debe diez pp^a veinte. el que entrega piensa que está celebrando un contrato de mutuo y el que recibe piensa que se trata de una donación.a) Que se pague lo que no se debe. Los casos más importantes de enriquecimiento injusto eran tres: 1. carecía de causa el pago hecho por una persona incapaz.Entre los cuasicontratos agregados por los intérpretes. Se paga con error de derecho cuando. Será también el único que examinaremos entre éstos. b) Hay pago por error cuando equivocadamente se paga lo que no se debe. PAGO POR CAUSA ILÍCITA Cuarta Fuente LOS DELITOS 174 . o bien cuando la causa había dejado de existir. en circunstancias de que el comprador le pagó el precio. EFECTOS Del pago de lo no debido nace la obligación de restitu'r lo pagado. Así. a que lo autorizaba dicha ley. por ejemplo.

de modo casual. No hubo en Roma una teoría del enriquecimiento sin causa. Después se consideró necesario agregar delitos de omisión: si se deja de alimentar a un esclavo ajeno y muere. 1. 3. cuando se ha pagado algo mediando fuerza. PAGO POR CAUSA INJUSTA O TORPE I^a condictio ob turpetn causa tenía por objeto repetir lo que se había dado por causa contraria a la moral. "Todo lo que se da. aunque sí en las indemnizaciones civiles a que haya sido condenado el autor del delito. En favor de la persona que se empobreció a costa del enriquecimiento injusto de otra. pero para que haya delito era indispensable la intencionalidad. o respecto de uno y de otro. D. la condictio une cama. ya fuera para abstenerse de un hecho o bien para ejecutarlo. fue natural que se castigara al negligente o autor del dolo. CARACTERES Las principales características de los delitos fueron: La condena es siempre en dinero. Para ello debía contemplarse una sanción. Si hubo negligencia habrá cuasidelito. 175 . De la definición se desprenden los requisitos que debe reunir un acto para que sea considerado delito: a) Debe tratarse de un acto. se da por alguna cosa o causa.se puede repetir" (Paulo. ocasiona un daño a otro. cuando se efectuó un pago que carecía de causa. sancionado por la ley con una pena. se crearon las condictio. mas lo que se da por causa torpe. Para cada caso se dio una acción específica. La palabra "acto" implica voluntariedad. CONCEPTO Se puede definir el delito como todo acto ilícito. y no del que recibe. Por ejemplo. 12. la condictio causa data causa non secuta para recuperar lo que se había entregado en un contrato innominado cuando la otra parte no cumplió su prestación. Si el hecho no se consideraba como violatorio de una ley. 1 y 2). Así. . y lo que se da por alguna causa.La causa es injusta o ilícita cuando es contraria a una norma de derecho. el que recibió debe restituir. La torpeza podía tener lugar únicamente de parte del que recibió. . No hay delito de omisión en Roma. la condictio indebiti cuando se pagó lo que no se debía. .". aunque haya tenido efecto la causa. etc. 2. "Pero si intervino torpeza de parte del que recibió. 320 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Sí el autor del delito es un esclavo o un hijo de familia. por ejemplo. Estas eran acciones personales y de estricto derecho. 5. c) La pena se extingue con la muerte natural del autor: sus herederos no lo suceden en las sanciones penales. puede intervenir torpeza respecto del que da. una pena para esa conducta. o de éste y no de aquél. o es por causa torpe u honesta. No hay delito si alguien. no era delito. b) La conducta debe ser ilícita. el amo o el pater pueden hacer abandono noxal de él.

Así se distinguen los delitos privados de los públicos. 4. 4. y llega hasta Justi-niano. Manual de Derecho Romano.C. diente por diente.C. Los delitos también siguieron una evolución muy lenta.3. en cambio. se establecía sólo en beneficio de ellos. en consecuencia. Los delitos públicos afectaban a toda la sociedad. En una última etapa. Cualquiera persona podía denunciar la comisión de un delito público. EVOLUCIÓN DE LOS DELITOS DELITOS DESDE LOS ORÍGENES HASTA FINES DE LA REPÚBLICA Para los efectos de determinar la evolución seguida por los delitos en Roma. en cambio. incendio. En este estudio quedarán fuera los delitos públicos porque el curso de derecho romano s° refiere únicamente al derecho privado. falso testimonio y otros. se extiende desde fines de la República y durante los tres primeros siglos del Imperio. Luego se dictó la ley del Talión. que permitía a la víctima vengarse por su cuenta y sin límite contra el ofensor. según el delito que se ocasione. Los más importantes son el parricidio y el perduellio o ataque contra el Estado. siglo VI d. Primero existió la venganza privada. Más tarde apareció la composición voluntaria. De las fuentes de las obligaciones 321 El tercer período de la Historia de Roma va desde el siglo IV d. prevaricación del juez.C. CLASES DE DELITOS En Roma hubo dos clases de delitos: los delitos públicos y los privados. el propio Estado sanciona ciertos delitos como atentatorios contra la sociedad. El pago de dicha indemnización es obligatorio. En estos últimos el Estado persigue al delincuente y lo castiga. en que comienza el Bajo Imperio.1. afectaban nada más que a la víctima del delito y a su familia. La pena. Son públicos los delitos de perjurio. que corresponde a la llamada época clásica. al Estado. El segundo. Permitió evitar la pena del Talión mediante el pago de una indemnización libremente convenida. 176 . Ya en esta época se distinguen los delitos públicos de los privados. aunque la víctima perdone el daño sufrido. Aquí aparece entonces el delito como verdadera fuente de obligaciones. que incluía la traición a la patria. conviene distinguir tres períodos en la Historia de Roma: El primero va desde los orígenes (753 a. que limitó el daño que la víctima podía causar al hechor a no más de lo que la víctima sufrió de éste: ojo por ojo. Los delitos privados.) hasta fines de la República. Se castigaban con una pena en beneficio de la sociedad. Más adelante aparece la composición legal: la propia ley señala qué indemnización debe pagarse. la acción por un delito privado sólo corresponde a la víctima.

im poner una pena al hechor y reparar el daño causado. se permitió perseguir judicialmente al delincuente y reemplazar la sanción pecuniaria por una pena corporal. Podía deducirse no sólo contra el delincuente sino también contra sus herederos. mediante esta acción se perseguirá una suma de dinero equivalente al valor de la cosa sustraída. los siguientes: los atentados contra el Emperador o la República. derivada del daño ilícito. b) La acción reipersecutona persigue hacer entrar en el patrimonio del demandante un valor que ya no tiene. al que falsifica un documento público. 4. el adulterio. el furtum y el damnum iniuria áatum o daño en propiedad ajena. por ejemplo. En materia de delitos privados. y otros. con más detalle. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 323 Si muere el delincuente. ACCIONES A QUE DABAN LUGAR 177 . con deducir la actio furtum si el delincuente no tenía bienes. 6. c) La acción mixta persigue ambas cosas a la vez. Luego estudiaremos cada uno de los delitos. no se transmite a los herederos esta obligación del causante. Ello se debió a que muchas veces el delincuente era insolvente y nada sacaba la víctima de un hurto. el furtum y el damnum iniuria datum. DELITOS DESDE EL BAJO IMPERIO HASTA JUSTINIANO Vuelve a ampliarse el número de delitos públicos. ESTUDIO DE DISTINTOS DELITOS Comenzaremos por el análisis de los delitos del derecho civil: el hurto. Se mantienen como delitos privados la iniuria. no en el sentido actual. a quien se castiga ejemplarmente. Se castigan como delitos públicos. a los que van armados con dardos para matar a una persona.la rapiña o robo.3.Por parricidio se entendía la muerte de cualquiera persona. 322 Maximiano Errázuriz Eguiguren 4 2 DELITOS EN LA ÉPOCA CLASICA Se mantiene la distinción entre delitos privados y públicos. un testamento u otro documento. además de los anteriores. Son delitos privados la iniuria. En cambio si muere la víctima. Por ejemplo. limitativo. al que mata a un descendiente o ascendiente. sin pro curarle enriquecimiento. si hubo hurto. el fraus creditorum. Típica acción mixta es la acción de la ley Aquilia. sus herederos pueden reclamar la indemnización del autor del delito igual que si se tratara de la misma víctima. el metus y el dolo 5. pero se amplía el número de estos últimos. la injuria y el daño. Luego analizaremos los delitos de origen pretoriano.

Si se toma algo solamente para perjudicar. por ejemplo. La 178 .1 DELITOS DEL DERECHO CIVIL 6.1. si el delincuente era esclavo se le lanzaba desde la roca Tarpeya. el hurto podía no recaer en la cosa misma sino en su uso o posesión.1. Por ejemplo. Así. contra la voluntad de su dueño J con ánimo de lucro 324 Maximiano Errázuriz Eguiguren Para que hubiera delito de hurto debían reunirse los siguientes requisitos: — Cosa mueble. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 325 La Ley de las XII Tablas castigaba con la pena capital el hurto manifiesto. el depositario que usa la cosa recibida en depósito. ésta debía ser necesariamente mue ble. pero no existe hurto. entendiéndose por tales los que ayudaban al autor a cometer el delito.1. los que guardaban la cosa hurtada tenían diversas penas. cada uno de ellos quedaba afectado por la actio furti manifesti. Por ejemplo.1. Antes de esta reforma.Los delitos privados dieron lugar en Roma a tres clases de acciones con Justiniano: las penales. — El propósito del que hurta debe ser obtener lucro. se da el delito san cionado en la ley Aquilia. No había hurto de inmuebles. se convirtió en d pago del cuadruplo. a) La acción penal tiene por objeto la aplicación de una cantidad de dinero al delincuente. sin hacer distinción entre hombres libres o esclavos. Posteriormente esta pena. Si los cómplices eran varios. no hay delito de hurto si se sustrae una cosa para destruirla y perjudicar así a la víctima. Casi todas cayeron en desuso con anterioridad a Justiniano. cada uno de ellos estaba obligado al total de la pena. injuria 6. En cuanto a los encubridores. Concepto y requisitos Es la sustracción fraudulenta de una cosa mueble ajena. El estableció para los encubridores la sanción que correspondía al que era sorprendido en hurto no manifiesto. las reipersecutorias y las mixtas. de su uso o de su posesión. La responsabilidad penal afectaba: al autor o autores. El hurto o "furtum" 6. En cuanto al hurto no manifiesto. — La cosa debía tomarse contra la voluntad del dueño. Gayo dice que la Ley de las XII Tablas lo sancionaba con el doble de lo hurtado.2. Desde el momento que el hurto era la "sus tracción" de una cosa. Comete hurto de uso el que tiene una cosa ajena y la usa sin autorización del dueño.1. También hubo hurto de posesión. Sin embargo. si eran varios. En lo que se refiere a los autores.1. si el que entregó una cosa en prenda la toma antes de cumplir la obligación principal que garantiza la cosa entregada en prenda. en favor de la víctima del delito. demasiado severa. 6. a los cómplices y a los encubridores.

ora por el lugar. La acción que emanaba de la ley Aquilia obligaba al culpable del daño a pagar el mayor valor que tuvo la cosa durante el año. como cuando se trata de heridas. Efectos y clases de hurto El efecto más directo e inmediato que producía el hurto era obligar al ladrón a pagar una multa en favor de la víctima. Dice Gayo (3. para determinar el monto de la indemnización habrá que ver cuál fue el precio más alto que el animal dañado tuvo durante el año.2. castigo del culpable e indemnización de los daños sufridos por el ofendido. finalmente. el crédito. si la ofensa había recaído en bienes ideales como son la fama. Protegió la integridad física y moral de las personas. etc. Para ello tomó las siguientes medidas: a) Amplió la injuria por lesiones que consideraba la Ley de las XII Tablas a la difamación. como si la injuria se cometiese en el teatro o en el foro. hay que concluir que el derecho romano admitió que los daños morales fueran susceptibles de ser indemnizados. El hurto era no manifiesto cuando el delincuente había llevado la cosa a donde había destinado. por la calidad de las personas. Así. que vino a sustituir las primitivas acciones de la Ley de las XII Tablas. que derogó todas las leyes anteriores que trataban del daño hecho con injuria.1. Como la sanción en dinero era.6. ante el pretor. El monto de la pena o multa dependía de la circunstancia de que el hurto hubiera sido manifiesto o no manifiesto. ultrajes al pudor y a todo acto que pueda afectar la reputación de otra persona. en caso de dañarse un animal cualquiera.1. la buena salud. cuando se reúnen varias personas para injuriar a otra. palos o azotes. ora por razón del mismo hecho. 179 .3. Pero si la injuria era grave. la actio injuriarum.225) que "la injuria se considera grave.1. El delincuente era condenado a la suma que indicara la víctima de la injuria. como cuando la injuria se comete contra un magistrado o un senador por una persona de baja condición". el monto de la condena lo fijaba el juez. El pretor amplió la protección de las personas. El hurto era manifiesto cuando al delincuente se le sorprendía con la cosa hurtada antes de dejarla en el lugar adonde había decidido llevarla. a la vez.. ") Estimó que también podía cometerse injuria por palabras. 326 Maximiano Errázuriz Eguiguren El edicto del pretor creó una acción. 6. La ley Aquilia fue el resultado de un plebiscito propuesto por un tribuno de la plebe llamado Aquilio. por ejemplo. como. aunque después fuera sorprendido con la cosa hurtada. El daño El delito de daño fue sancionado por la ley Aquilia. aquella que consistía en lesiones. La única injuria que castigaba la Ley de las XII Tablas era aquella que consistía en un atentado contra la integridad corporal de las personas. ora.

Daba lo mismo que el delincuente hubiera sido aprehendido in fraganti o después de haber cometido el delito. 2. La bonorum vendido tenía una etapa previa. pudiendo aprehenderlo. en la entrega de los bienes del deudor a sus acreedores. y 4. Rapiña o robo Para reprimir el hurto y daño cometidos con violencia. Además. La pena era por el cuadruplo si la acción se deducía dentro del año útil siguiente al día en que se cometió el delito. No contempló daño por omisión. se creó la acción vi bonorum raptorum. Fue el pretor quien dio una acción útil al que no fuera propietario. Manual de Derecho Romano. la acción de la ley Aquilia la tenía sólo el dueño de la cosa dañada. la condena era por el mayor valor que hubiese tenido la cosa en los treinta días anteriores al daño. En cambio sí mata con injuria el que por miedo da muerte al ladrón. Transcurrido el año. DELITOS DE ORIGEN PRETORIANO Hemos señalado que el pretor estableció los siguientes delitos: 1. Más tarde sus.C.bienes quedaron afectos al cumplimiento de sus obligaciones. 328 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. De las fuentes de las obligaciones 327 Es interesante hacer notar que la ley Aquilia sancionaba como daño únicamente los perjuicios causados por contacto del cuerpo del delincuente con la cosa. a título de custodia.2. la rapiña o robo. Esta acción estaba sometida al mismo procedimiento que la acción de hurto. el fraus creditorum. el me tus. pero la sanción era más enérgica a través de la acción vi bonorum raptorum.1. Fraus creditorum Quién podía Manual de Detecho Romano. 3. 180 .2. deducirla 329 Recordemos que en una primera época los deudores respondían con su persona de sus obligaciones. quemándola o destruyéndola de cualquier forma.3.2.1.En cambio. De modo que no mata con injuria el que da muerte al que iba a matarlo con una espada. Consistía en la missio in bona. Por último. la acción vi bonorum raptorum se daba por el valor simple de la cosa. El mismo pretor contempló también daños por omisión. en el siglo VII d. Se estableció entonces la bonorum venditio. pero tenía interés en conservar la cosa. a fin de impedir su ocultamiento. esto es. por acción. 6. De las fuentes de las obligaciones 6. es importante dejar establecido que la palabra injuria se refiere a "lo que no se hizo con derecho".2. el dolus. 6. si lo dañado no era un animal sino una cosa que se había destruido rompiéndola. Consistía en la venta de todo el patrimonio del deudor para pagar a sus acreedores con el precio de la venta.

podía efectuar los actos jurídicos que deseara respecto de ellos: podía donarlos. perjudicando así a los acreedores. ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA Ya tenemos una noción general sobre esta acción. aunque con ello se hiciera insolvente. Trataremos los siguientes puntos sobre ella: 1. por ejemplo. 3. Tiene por objeto dejar sin efecto los actos jurídicos realizados por el deudor. que constituía un verdadero fraude a los acreedores. Ellos debían probar el perjuicio dentro de un año. enajenarlos. 2. Requisitos para ejercerla. c) Para que se produjera el fraude no se requería mala fe del deudor.3. Para evitar este problema. a nombre y en representación de los acreedores. Examinaremos los requisitos para que se dé contra el adquirente y los subadquirentes de los bienes del deudor. La vimos a propósito del estudio de algunas acciones en particular. 6.3. no importaba cuál fuera su naturaleza. en su calidad de dueño absoluto de sus bienes. En consecuencia. No era necesario que el deudor hubiese tenido el propósito de perjudicar a sus acreedores. según el adquírente hubiera procedido de buena o de mala fe. Contra quién procedía. Si el deudor. 6. Ya vimos las condiciones en que la acción se daba contra el deudor. contado desde que se vendieron los bienes. venderlos. Requisitos para ejercerla a) Debía tratarse de un acto del deudor. Quién podía deducirla. en fraude de sus acreedores. 2° contra los adquirentes del deudor. Efectos de la acción.Hasta el momento de la missio in possessionem. Para determinar cuándo procedía contra el adquirente y los subadquirentes. 6. el curador de los bienes del insolvente. primera etapa de este procedimiento. y 4. al estudiar el Derecho Procesal romano. El perjuicio se habría deri vado de una omisión y no de un acto. rechazaba un legado para perjudicar a sus acreedores. era 330 Maximiano Errázuriz Eguiguren necesario hacer una nueva distinción. no procedía por una omisión del deudor.3. Contra quién procedía La acción Pauliana procedía: 1° contra el deudor. 181 .3. En el primer caso. el pretor Paulo creó una acción: la acción Pauliana o revocatoria. b) Debía producirse un efectivo perjuicio a los acreedores. La acción Pauliana podían entablarla los acreedores. Ha pasado a nuestros días. 3° contra los subadquirentes. que ha continuado vigente hasta nuestros días. el deudor.2. o bien. Bastaba que hu biese enajenado su patrimonio sabiendo que tenía acree dores. había que distinguir si la adquisición se hizo a título oneroso o a título gratuito. éstos no po dían deducir la acción Pauliana. Es oportuno ahora abundar un poco más en esta importante acción.

6. la acción se daba sólo en la medida del enriquecimiento del adquirente. por ejemplo. Si se deduce dentro de un año. las costumbres cambiaron. EL DOLUS El dolo. Probado el delito de metus mediante la acción de metus la víctima de la fuerza podía exigir la restitución de lo entregado por miedo o fuerza. Finalmente. En una primera época fue muy difícil cometer este delito.4. cuando se la sancionó. como delito. era cómplice en el fraude. la sanción en su contra. 6. Se redujeron las solemnidades. por ejemplo. al tratarse de los vicios del consentimiento. Si la adquisición se hizo a título oneroso. si ignoraba la insolvencia del deudor. Respecto de los subadquírentes. no era necesario hacer la distinción si estaba de buena o de mala fe: en su contra procedía de todos modos la acción Pauliana. cabe hacer dos observaciones al respecto: a) Si la violencia o el miedo fueron obra de un esclavo. por la mismo. 6. para no cumplir las obligaciones emanadas de un contrato celebrado con metus. Lo mismo que respecto del metus. en su contra no procedía la acción Pauliana. regían los mismos principios que para el adquirente. es por el valor simple. por compraventa.3. EL METUS El metus es el delito de fuerza. como. en un comienzo no era fácil cometer dolo debido a la presencia de terceras personas 182 . Si se ejerce después del año. Fue entonces. Manual de Derecho Romano. Sin embargo. ignorante del mal estado económico del deudor. La intransmisibilidad es principio característico de las acciones penales.5. Efectos de la acción El objeto de la acción Pauliana era revocar los actos jurídicos celebrados por el deudor en fraude de los acreedores y volver las cosas al estado anterior. Su estudio corresponde. Fue entonces cuando apareció la fuerza como elemento destinado a obligar a la celebración de ciertos actos jurídicos. procedía en su contra la acción Pauliana. Está sancionado por una acción in factum.4. Los actos jurídicos estaban revestidos de solemnidades tales como la presencia de testigos (en los per aes et libram) o del propio magistrado (en la in iure cessio). y el adquirente estaba de mala je.Si la adquisición se hizo a título oneroso. para volver las cosas al estado anterior. la acción de metus. su amo podía entregarlo a la víctima haciendo abandono noxal del esclavo. un donatario. la condena es por el cuadruplo del valor de la cosa o del monto del contrato que se celebró bajo fuerza. y la in integrum restitutio. siguió una evolución semejante al metus. La víctima del metus tuvo también la exceptio quod metus causa. como. contado desde que se cometió el delito. y b) No se transmite a los herederos del que cometió la fuerza o causó el miedo. pero el adquirente estaba de buena fe. también. De las fuentes de las obligaciones 331 Con el transcurso del tiempo. Si la adquisición se hizo a título oneroso.

parece que no fue romana. El banquero Pitío lo invitó a su casa. había un tercer grupo de fuentes cuya denominación de '"figuras causales varias" (variae causarum figurae) da una idea de la imprecisión de su contenido: en ella se agrupan todas aquellas fuentes en las que falla el acuerdo constitutivo o que no respon334 Maximiano Errázuriz Eguiguren 183 . "cuasidelitos son. donde nunca nadie había pescado nada. destinada a lograr que las cosas volvieian al estado anterior a ese acto jurídico Cuenta Cicerón que el origen del delito de dolo estuvo en una propiedad que deseaba comprar un tal Canio en Roma. Al igual que en el metus. Justiniano sigue la misma clasificación que hacía Gayo al considerar que todo convenio obligacional es un contrato. además. si el dolo fue cometido por un esclavo el amo podía hacer entrega noxal de él a la víctima del dolo. mientras los delitos se limitan (con excepción de los aquilianos) a los actos dolosos. y una excepción de dolo. Para Kaser. dice Cicerón. Sin embargo. además de los contratos y los delitos. Extrañado. La ley Aquilia sancionó como delitos actos sin intención. A su vez. la pena es intransmisible a los herederos del hechor o autor del dolo Quinta Fuente LOS CUASIDELITOS 1. Al día si-guíente no vio ningún pescador. destinada a no cumplir las obligaciones emanadas de un acto doloso.en el acto jurídico. "el pobre Canio nada pudo hacer porque todavía no había publicado las fórmulas sobre dolo malo mi compañero y amigo Aquilio". Pagó un altísimo precio por ella. Más tarde. CONCEPTO La distinción que hacen algunos. Por otra parte. quienes. destinada a exigir la devolución de lo que hubiese dado o entregado en virtud de un acto celebrado con dolo. en el sentido de que la diferencia entre el delito y el cuasidelito está en que en el segundo no hay intención. Maxuniano Errázunz Eguiguren En ambos casos tenía. violaciones jurídicas simplemente culposas". llegaron a su casa con gran cantidad de pescados. preguntó a los vecinos qué sucedía. y luego divide las que no entran en ninguno de los dos conceptos en "cuasicontractuales" o "cuasídelictuales". se consideraron cuasidelitos hechos cuya intencionalidad es discutible. se hizo necesario sancionar el dolo como delito. aparentando que pescaban en ese lugar. la w integmrn restitutio. según la mayor similitud con uno u otro grupo. Estos le contestaron que nunca hubo pescadores allí y estaban extrañados de lo que habían visto el día anterior. cuando los actos jurídicos se hicieron menos solemnes y más privados. De ahí que sea preferible definir el cuasidelito como "aquel hecho ilícito sancionado por la ley como cuasidelito". Esto aumentó el interés de Canio por la propiedad. Dice Samper que "en una primera época consideraron los posclásicos que. El mismo día hizo venir a pescadores. La víctima del dolo tenía dos caminos: una acción de dolo. por lo que distingue las obligaciones de contrato de las de delito.

DAÑO O HURTO EN NAVE. Se daba al perjudicado una acción in factum por el doble del valor de la cosa hurtada o dañada. Por cierto que será el perjudicado quien pruebe que el juez hizo suya la litis. DE LO ARROJADO. 2. ALVARO: Derecho Romano Privado. BIBLIOGRAFÍA CARAMES FERRO. El derecho bizantino distingue todavía entre estas "variae causarum figurae" unas que se aproximan a los delitos (cuasidelitos) y otras que se aproximan a los contratos (cuasicontratos)". per impericia. si era un arrendatario. 2. y el hurto o daño en nave. que ya estaban sancionados por acciones in factum. el cuasidelito de lo arrojado. o por la sentencia injusta que pronuncia un juez (tudex qui literm suam facerit). puesto o suspendido. respectivamente. Sexta Fuente LA LEY La propia ley podía ser fuente de obligaciones. 1976. Así. MESÓN O ESTABLO Los dueños de naves. El perjudicado tenía una acción in factum para exigir del juez el pago de una cantidad de dinero como indemnización. De las fuentes de las obligaciones 335 2 2. descuido o mala fe. posadas o establos contra el viajero. las leyes ■jue establecían impuestos o la necesidad de que los ciudadanos romanos se inscribieran en el censo de población que se efectuaba cada cinco años. 3. en el caso de los navieros. décima edición. Su cumplimiento podía exigirlo al Fisco o quien correspondiera mediante acciones personales. derramado. Perrot. JOSÉ M. o por la responsabilidad objetiva por actos de dependientes. en sus naves. Edit. tales como la responsabilidad por el daño que causan los objetos arrojados a la calle (de effussis vel deiectis) o por el peligro que ocasionan a los transeúntes los objetos voladizos o suspendidos de un edificio (de positis vel suspensis). etc. Reprimió todo daño causado a un transeúnte por cosas arrojadas o derramadas desde una casa. "Como cuasidelitos se califican algunos actos ilícitos no dolosos. DERRAMADO. Ediciones Universidad 184 . En la época clásica fueron sancionados por acciones "in factum". PUESTO O SUSPENDIDO El pretor también protegió la seguridad de los transeúntes.den a las clásicas figuras delictuales. La ley era fuente de obligaciones personales. Manual de Derecho Romano. ENUMERACIÓN DE LOS CUASIDELITOS Fueron cuasidelitos: el juez que hacía suya la litis. D'ORS. mesoneros y dueños de establos". La acción se daba contra el dueño de la casa o contra quien habitara en ella. mesón o establo. posadas o establos respondían del daño o hurto cometido. dicta una sentencia injusta.1 EL JUEZ HACE SUYA LA LITIS Se dice que "el juez hace suya la litis" cuando.: Curso de Derecho Romano. Buenos Aires. por ejemplo.

Editorial Labor. GENERALIDADES 1. traducida por José Santa Cruz Tejeiro. familia y propiedad. Traducción de Alfredo di Pietro. BarceJona. SAMPER. 1981. Las Obligaciones. Trad.1976 SOHM. México. como el culto a los dioses de la familia se perpetuaba en la descendencia por vía de varón la hija heredaba en situación muy inferior al hijo. tercera edición. FRANCISCO: Derecho Romano. KUNKEL. JUAN: Derecho Romano. IGLESIAS. La herencia puede definirse como un "derecho real que recae sobre el patrimonio transmisible de una persona".de Navarra. II.' KASER. Ariel. Por la misma razón el hijo hereda automáticamente de su padre. RAFAEL: Derecho Romano Privado. y que el cuidado de los sacrificios recaiga siempre en el que reciba la herencia" (De legibus. RODOLFO: Instituciones de Derecho Privado Romano. Madrid. De este principio emanan todas las reglas del derecho de sucesión. Madrid. 1965. Pamplona. MONIER. Santiago. Instituciones de Derecho Privado. si bien no quedaba excluida de la sucesión. con prescindencia de que estuvieran o no unidos por vínculos de sangre. WOLFGANG: Historia del Derecho Romano. 19-20). 1982. Editorial Ariel. Cicerón dice que "la religión prescribe que los bienes y el culto de cada familia sean inseparables. 1975. EL DERECHO HEREDITARIO Para comprender bien el derecho de sucesión en Roma es necesario asociar tres conceptos que estaban indisolublemente ligados: religión. Edit. La Plata. tercera edición. SEPARATAS DE DERECHO ROMANO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE . 1928. República Argentina. 1965. GAYO: Las Institutos. En cambio la hija. Ediciones Librería Jurídica. Ya se ha dicho que en los primeros tiempos formaban parte de una misma familia los que rendían culto a unos mismos dioses. MAX: Dereclfio Romano Privado. como el uso o la habitación que te- 185 . RA^MOND: Manuel Elémentaire de Droit Romain. No necesita aceptar ni rechazar la herencia. Editora Nacional. EUGENE: Tratado Elemental de Derecho Romano. 1977. 1963. oct. Estudiar la sucesión por causa de muerte equivale a estudiar la herencia. Arte y Letras Impresores. A. JORS-KUNKEL: Derecho Privado Romano. LIBRO IV DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Primera Parte ANTECEDENTES GENERALES I. quinta edición. Ediciones Universitarias de Valparaíso. séptima edición. Chile. segunda edición en español. Instituto Editorial REUS. FUNSA. PETIT. Los derechos personalísimos. Juan Miquel. 1948. S. RAVEAU. Barcelona. 1965.

La hereditas debemos imaginarla. manumitiéndolos en el mismo testamento. no significa que sucede en todos los derechos y en todas las obligaciones. Esta transmisión es el objetivo del estudio del derecho hereditario. Recordemos que fue necesaiio dictar leyes que limitaron las manumisiones. La mejor prueba de lo que afirma Cicerón la tenemos en el interés de muchos amos por instituir herederos a sus esclavos. como un todo. II. 186 . La mayoría de ellas tenía por objeto hacer heredero al esclavo y obtener que rindiera culto a los dioses del amo fallecido. cada pater toma el timón y debe cuidar el patrimonio y continuar el culto. porque la persona a quien pasan los derechos y obligaciones que tenía el difunto se llama heredero.. porque el hecho de tomar el heredero las relaciones jurídicas que tenía otra persona depende de la muerte de ésta. De ahí que ahora nos ocupemos sólo de la sucesión universal. Cicerón dice que "la religión prescribe que los bienes y el culto de cada familia son inseparables. Continuaba indivisa hasta que alguno de los herederos pidiera la liquidación de la comunidad. Precisamente el carácter unitario y universal de la hereditas fue lo que hizo que permaneciera indivisa. Es necesario asociarlo a la familia y a la religión. lo que se da en la "hereditas". en sus derechos y obligaciones. en los que el heredero toma el lugar que tenía el de cuius o causante. El derecho hereditario tiene como finalidad establecer las relaciones jurídicas de una persona cuando muera. pero hay excepciones. También se conoce con el nombre de derecho sucesorio sucesión lo que estudiaremos. Los conceptos "familia". También se le llama "hereditas". Es el hombre el que pasa y a medida que transcurren las generaciones.344 Maxímiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 345 nía el difunto y otros igualmente personalísimos no se transmiten a los herederos. y que el cuidado de los sacrificios sea siempre dado a quien le corresponda la herencia" (de Legib. El término "hereditas" no tiene una connotación económica. 19-20). como una masa de bienes inmóvil. "patrimonio" y "hereditas" se encuentran en íntima relación. La circunstancia de que la sucesión hereditaria signifique que el heredero asuma el lugar que tenía el de cuius. más que como un conjunto de bienes que pasa de mano en mano. Lo normal es la trans-misibilidad. si se tiene presente que se transiten derechos y obligaciones. Esas relaciones pasan a otras personas. Esta parte de la materia se llama Herencia o Derecho Hereditario. Se llama tnortis causa a esta sucesión. Recibe el nombre de herencia el conjunto de relaciones jurídicas que son objeto de esta transmisión.

y por los mismos con que aquél se acaba. la acción reivindicatoría podía entablarla el dueño de la cosa sustraída contra los herederos del que hurtó. 2. 26. también. "Por los mismos modos que se constituye el usufructo. 120). De la sucesión por causa de muerte 347 en cuanto el heredero se hubiera enriquecido por el delito. el mandato se basaba en la mutua fiducia. (Gayo. según se verá al estudiar este contrato. También podía deducirse en su contra la condictio furtiva. "Acábase el usufructo por la muerte del usufructuario". pero con la limitación pretoriana. las obligaciones emanadas de un delito no se transmitían a los herederos del hechor. En otros casos. No se podían transmitir las obligaciones emanadas de la locatio condueño 346 Maximiano Errázuriz Eguiguren operis y operarum (arrendamiento de obra y arrendamiento de servicio). Este principio tuvo algunas excepciones: si se trataba del delito de hurto. 112). Justi-niano declaró transmisible la acción de hurto en contra del heredero. no pueden seguir manifestando su voluntad de permanecer en la sociedad o de persistir en el mandato. 2. 3). especialmente estas últimas debido a que el conductor (arrendador) ha tomado en cuenta las aptitudes especiales y personales del locutor operarum (arrendatario. 6. Muertos los contratantes. 4. 12).1. La sociedad necesitaba de la affectio societatis. 187 . sino también que este acuerdo se continúe expresando. 4. del delincuente: "Es una regla constante en Derecho que las acciones penales procedentes de los delitos no pueden dirigirse contra el heredero". 5. pero con las siguientes salvedades: 1. 4? Casi todas las obligaciones nacidas de delitos son. (Inst. del que presta el servicio). esto es. Pr. intransmisibles. Se diferencian las obras. 2. 1 2 OBLIGACIONES Eran intransmisibles las siguientes obligaciones: 1? Las que nacían de la sponsio y de la fidepromissio (Gayo. se acaba también éste". se constituye también el nudo uso. 12. el uso y la habitación. DERECHOS REALES Durante la vigencia del derecho justiníaneo no se transmitían el usufructo. 3. SUCESIÓN A TITULO UNIVERSAL Y PARTICULAR Suceder equivale a decir que uno adquiere y otro pierde un derecho o conjunto de derechos. 3? Las obligaciones nacidas de la sociedad y del mandato también acababan por la muerte de cualquiera de los contratantes. el pretor dio acción contra el heredero en la medida de su enriquecimiento. escribe Celso. 2? Las obligaciones nacidas de la locación-conducción (arrendamiento) eran transmisibles en cuanto a la locatio condueño rei (arrendamiento de la cosa). Según el derecho civil. (Inst.). (D. Esto se debe a que ambos contratos requieren no sólo una voluntad o acuerdo inicial.El heredero sucede al causante en las relaciones jurídico-patrimoniales. "según la robustez y la edad del hombre y el tiempo y la oportunidad natural". I de Derecho Romano. Estos elementos se terminan con la muerte de los contratantes.

el adquirente (usufructuario) no adquiere los mismos derechos que el constituyente tenía en la cosa que gravó con usufructo.2 SUCESIONES PARTICULARES En estas sucesiones se sucede. En estas sucesiones no se toma el puesto o el lugar del enajenante. lo adquiere sobre la base de un título nuevo y distinto del título del causante: si alguien es poseedor de una cosa en virtud de donación y la vende. podía haber sucesión universal ínter vivos o i causa. el sucesor será propietario. En esta sucesión. el causahabiente que adquiere el dominio. El que lo adquiere recibe el nombre de sucesor. Hay dos clases de sucesión: universal y particular. activo y pasivo. Luego aludiremos a estas dos clases de sucesión según las fuentes clásicas y justinianeas. En estas clases de sucesiones particulares. No adquiere nada de más ni nada de menos. 2. en virtud de un acto único. el sucesor asume el puesto y ocupa el lugar del titular anterior.1. Si alguien constituye un usufructo. hay cambio sólo en el sujeto.Se llama enajenante. de otra persona. en el derecho romano no era igual. mientras que la situación objetiva permanece inalterable. pues se adquiere sobre la base de una relación con el constituyente. según lo fuese el predecesor. 2. Ulpiano emplea (en el Título XXXVII del Digesto) la palabra sucesión para 188 . el que siendo propietario constituye dote sobre sus bienes. por lo que puede ocurrir que el adquirente lo sea de buena fe. adquirente o causahabiente. Así. e§un veremos. 348 Maximiano Errázuriz Eguiguren ■ 2. no en un derecho ya exis-' tente. Vamos a referirnos primero a ambas. En esta forma. Vamos a aclarar estas ideas con algunos ejemplos. mientras que el enajenante haya estado de mala fe. La sucesión a título particular —tanto en el derecho romano como en el actual— puede ser ínter vivos o mortis causa. también. Lo expresado explica por qué el adquirente a título particular no sucede en la buena o mala fe del enajenante. así como será poseedor de buena o de mala fe. el adquirente pasa a ser propietario y poseedor en virtud del título de venta. toma un conjunto jurídico. pues toma su puesto con relación a la cosa. acreedor o deudor con la base de la misma causa del predecesor. autor o constituyente al que pierde el derecho. SUCESIONES UNIVERSALES Se sucede a título universal cuando una persona. Si bien la sucesión universal en el derecho moderno sólo tiene lugar mortis causa. no transfiere al marido su propiedad plena sobre dichos bienes. En otras palabras. pues más bien se adquiere un derecho inexistente que potencialmente estaba comprendido en el derecho del enajenante. Tampoco nada distinto en relación al titular anterior cuando se sucede en una cuota o en la totalidad de los bienes del causante. según los intérpretes del derecho romano. Así.1 SUCESIONES UNIVERSALES Y PARTICULARES EN EL DERECHO ROMANO En la época clásica se llamaba suceder o sucesión a lo que hoy se conoce corno sucesión universal.

plata. Las adquisiciones singulares no importaron sucesión. se entendió como sucesión únicamente la que tenía lugar a título universal. "También puede uno dejar en fideicomiso las cosas singulares. en las sucesiones universales entre vivos. (D. En cambio. I. 3. El adoptado se traslada con todos los suyos a la familia del adoptante. También traspasa sus bienes al adoptante. consistía en la adopción de un sui iuris. o las de quien hemos adoptado. la sucesión universal de alguno. 98). Gayo señala varios ejemplos de sucesión universal cuando dice que "las cosas de aquel del cual hemos sido hechos herederos. todos los casos derivados de contratos y de pactos sancionados. Por esa razón no pasaron al derecho moderno. los bienes de la mujer sui inris que contrae matrimonio cum manu pasan a la familia de su marido.). que fueran recibidas por nosotros. Había una gran diferencia entre la sucesión universal mortis causa. activas y pasivas. Pr. como un fundo. 3. 24. o del que caía en esclavitud). todas estas cosas son transmitidas": (11. se extinguían las obligaciones 189 . Durante la vigencia del derecho clásico. como. debido a la capitis deminutio (del adrogado^ de la mujer que se sujetaba a la manus de un pater. o las de aquel cuya "bonorum possessio" reclamamos. b) La adrogatio. como vimos en su oportunidad. porque se sucede en el derecho del difunto.1. 37. SUCESIONES ÍNTER VIVOS Las sucesiones inter vivos podían ser a título universal o a título singular. (ídem. 2. del de cuius. en el caso de la herencia la sucesión consideraba la perpetuidad de todas las relaciones.indicar la que es universal. En efecto. pasan al Estado o a su amo. como solemos decir. por ejemplo. La adrogación. con dichas sucesiones universales entre vivos: si bien es cierto que en ambos casos una persona ocupa el lugar de otra. según el caso. llamada herencia. un hombre. no requiere de la muerte del enajenante ni del adquirente. De la sucesión por causa de muerte 349 "Bienes hemos de entender en este Título. SUCESIÓN ÍNTER VIVOS Y SUCESIÓN MORTIS CAUSA La sucesión inter vivos. Para suceder mortis causa. o las de la mujer (uxor) sometida a nuestras "manus". se limita a decir "cosas singulares": Manual de Derecho Romano.). y c) La reducción al estado de esclavitud. produciéndose una sucesión universal entre vivos. Los casos de sucesiones universales entre vivos eran: a) La conventio in manu. para que se produzca. Pr. 3. como recordamos. en cambio. 350 Maximiano Errázuriz Eguiguren Los casos de sucesiones universales inter vivos miraban en el derecho romano a la especial constitución de la familia romana. Hubo muchas formas de suceder inter vivos a título singular en el derecho romano. En idéntica situación se halla el que cae en esclavitud. se requiere la muerte del autor. un vestido o dinero contado". o las de quien compramos los bienes. y cuando se trata de la adquisición de cosas determinadas. y se percibe la utilidad y el daño de la herencia". cuyos bienes.

y el comprador de ellos era considerado sucesor universal. Esta consecuencia. primeramente. De la sucesión por causa de muerte 351 dieran cobrar sus créditos. El comprador de todo el patrimonio era sucesor a título universal entre vivos. una sucesión en el pleno sentido de la palabra. la adquisición del activo y no la del pasivo. fueron corregidos por el edicto pretorio del siguiente modo: Acordó la in integrum restitutio en favor de los acreedores del adrogado y de la mujer. 190 . se conocían otros casos de sucesiones universales: la in iure cessio hereditatis. limitada a aquellos bienes que tenía el deudor antes de caer en esclavitud. La herencia importa. y lo vendía. Los bienes del condenado eran vendidos públicamente. En cuanto a la bonorum vendido. SUCESIONES MORTIS CAUSA La herencia es el tipo de sucesión mortis causa más importante. Es una sucesión a título universal. adquiría el activo y no respondía del pasivo. que tenían su origen en la entrada en potestad. hablamos de esta institución en el Libro De los Derechos Reales. El heredero sucede en cuanto que toma la misma situación jurídica .de ellos. Fuera de los casos señalados. exceptuados los derechos intransmisibles. pedían que se les adjudicara una herencia insolvente que pre-. en virtud de los cuales el hijo y demás dependientes del pater podían mejorar la situación de éste. lógicos ante el derecho civil. a fin de que los acreedores puManual de Derecho Romano.2. estaba de acuerdo con los principos del derecho civil. 3. y más tarde cualquier hombre libre. En contra del dominus se otorgó una acción útil. esencialmente. La confiscación de los bienes procedía cuando alguien había sido condenado a la pena capital. la bonorum addictio. tendían vender los acreedores de ella. considerando como que no se produjo la ctpitis deminutio. Estos efectos. obligándose a pagar a éstos y a cumplir las manumisiones testamentarias. La bonorum sectio tenía lugar cuando el Estado había adquirido un patrimonio por conquista. DELACIÓN DE LA HERENCIA La sucesión o transmisión es una consecuencia de haber ocupado el heredero el lugar que ocupaba el causante. Más adelante hablaremos cíe la in iure cessio hereditatis. herencia o por deudas originadas en el servicio público. 352 Maximiano Errázuriz Eguiguren II. la bonorum sectio y la confiscación. a través de la bonorum sectio. La bonorum addictio tenía lugar cuando un esclavo manumitido. la bonorum vendido. pero contrarios a la equidad natural. salvo en ciertos casos. En otras palabras.que ocupaba el difunto. pero jamás empeorarla. el pater.

16. sin que sean necesarios tantos actos singulares de transferencia cuantas sean las cosas o relaciones jurídicas transmitidas. la herencia podía ser insolvente (damnosa). en la utilidad y en el daño. según Ulpiano. II). 16. sin ninguna alteración: "Cuando el heredero sucede en todos los derechos del difunto. sucede en el lugar y en el derecho. 2° Al suceder el heredero en los derechos. sin límite alguno. REQUISITOS OBJETIVOS Era necesario que el causante hubiese muerto. es decir. 2. la tenía con mala fe. Pero ade-decir. su ignorancia no le sirve para que no le perjudique el vicio de aquél". 4° Por la sucesión universal pasan al heredero ciertas relaciones que eran intransferibles a título singular. todas las relaciones del de cuius se transmiten a él. (D. Por ejemplo. esto es. aun cuando el heredero ignorase esa tenencia. según señala Paulo.1. D. 50.El heredero sucede "in locum et in tus". si la sucesión de un crédito no era transferible a título singular. (Papíniano. como el heredero estaba imposibilitado de aceptar la herencia antes de que se cumpliera la condición. no se estimaba la herencia como deferida. 9. 1. SUCESIÓN TESTADA Habiendo testamento. 3. con relación a la misma delación y otros subjetivos. D. 44. Era intestada cuando el llamado se le hacía por ley. ¿En qué momento se realizaba la delación? Era necesario que el causante hubiese muerto. La delación suponía algunos requisitos objetivos. Si se instituyó heredero bajo condición suspensiva. no podía adquirirla por usucapión. 2. tampoco podía usucapir la cosa. adquiere sus derechos y también sus obligaciones. esto es. (Pomponio. era preciso considerar si la delación era testada o intestada. sin duda se comprende la que es dañosa". esto lo hace en virtud de un acto único. Por ejemplo: sí el difunto sabía que una cosa que tenía él era ajena. a falta de testamento. (Terencio Clemente. 119). 50. Pero además de este requisito. si insolvente era la situación del causante: "Bajo el nombre de herencia. y en consecuencia. En consecuencia. en todo caso se transmitía a título universal. 354 Maximiano Errázuriz Eguigureni 2. CONCEPTO Delación es el llamamiento que se hace al heredero para que acepte la herencia: "Se entiende que se hace delación de la herencia cuando se la puede adquirir adiéndola". 2). 13. 191 . 3° Al tomar el heredero el lugar del de cuius. la delación se producía en el instante mismo de la muerte del testador si la institución de heredero era pura y simple. 151). con relación a la persona del heredero. El heredero sucedía en todo aquello que la herencia le ofreciese comodidad (commodum et incommodum). D. o sin sustitución. De aquí emanan las siguientes consecuencias: 1° Al ocupar el heredero el lugar que tenía el difunto. La delación era testada cuando el heredero era llamado a la herencia en virtud de un testamento. que el derecho a la sucesión estuviera abierto en provecho del heredero.

. pero éste • era declarado nulo. en tal virtud. el de heres. ENAJENACIÓN DE LA DELACIÓN 3. que morir intestado significa. 13).. el demandado. pasaba a ser el jefe de la familia.1. no en la época del deceso sino en el momento en que resultare cierto que el causante ha muerto investido. este carácter personal era que ia 192 .herenCla medlante su aceptación era el hete-. Otros principios hacían posible también la concurrencia de la sucesión testada con la intestada en una misma herencia. abintestato. la delación tenía lugar en el instante de la muerte del de cuius. Sin embargo. también. Las razones que se tuvieron en cuenta para prohibir esto fueron de toda lógica: el primitivo testamento tenía por objeto otorgar el título de heres a una persona que. el hecho de haber otorgado un testamento nulo. un hijo entabla la querella de inoficioso testamento en contra de dos herederos testamentarios y la gana respecto de uno y la pierde respecto del otro. (Gayo. 2. 7). en el caso de que alguien muriera con testamento hecho. 29. además de no haber otorgado testamento. (Pomponio. 4. y si alguien ya tenía este título. abriéndose la sucesión legítima respecto de la parte no testada. SUCESIÓN PARTE TESTADA E INTESTADA Respecto de un mismo causante. t REQUISITOS SUBJETIVOS dero \era e?trÍCt£Tnte Pers^. . es la siguiente. aquellos llamados por la ley. "La razón por la cual se investiga quién será el agnado más próximo. 50. no se la confiere abintestato". a objeto de conservar en ésta su carácter patriarcal. victorioso. "Siempre que se pueda adir la herencia por testamento. (Ulpiano. Recordemos.El único que po. D. . D. quién será el más próximo en el momento en que resulte cierto que ningún heredero existirá en virtud de dicho testamento". no podían aspirar al mismo los herederos legítimos. "Es naturalmente opuesto morir abintestato y con testamento".2 SUCESIÓN INTESTADA No habiendo testamento. que resulta preferible ver. 2. testado. la delación se producía en el momento de establecerse la nulidad. no se puede suceder en parte por testamento y en parte por llamamiento hecho por la ley. con lo que pasa a ser heredero con éste: él. 39). Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 355 3. 17.La persona instituida en sustitución no tenía deferida la ' herencia en su favor sino cuando faltaba el heredero al cual debía sustituir. 3. si el causante otorgó testamento. Este principio tuvo una sola excepción: el militar podía testar respecto de una parte de su patrimonio. Por ejemplo.

Sin embargo.356 Maximiano Errázuriz Eguiguren Al decir que la delación de la herencia no era enajenable. 3? En cuanto a los herederos necesarios. PACTOS SUCESORIOS 1. éste hacía la in iure cessio de ella a otro agnado de grado más remoto. Si la hacía antes. Si la hacía después. antes que una enajenación de la herencia. Si la hacía después de la adición. COiNCEPTO Y CLASES Con el nombre de pactos sucesorios se comprenden las convenciones que tienen por objeto la herencia de una persona que vive. hizo excepción la in iure cessio hereditatis. estamos diciendo que el heredero no podía transferir a otra persona su calidad de tal. LA IN IURE CESSIO HEREDITATIS Al principio de que el título de heredero no se podía transferir. los proculeyanos asimilaban los efectos de la cesión hecha por ellos a la hecha por el heredero testamentario. podemos señalar: 1° El heredero agnado abíntestato podía hacer la cesión antes o después de adir la herencia. expresaremos que la in iure cessio hereditatis. 4. no se oponía a la demanda. en los bienes y no en las deudas. era el reconocimiento judicial de la calidad de heredero en cesionario: éste entablaba una especie de hereditatis petitio que tenía por fin la addictio del magistrado en vista de que el demandado. antes o después de la aceptación. pero los sabinianos le negaban todo derecho a hacer la cesión. era llamado a la herencia únicamente el agnado de grado más próximo. esto no se oponía a que el heredero. continuaba siendo heredero el cedente y pasaba la herencia en parte al cesionario. debe concluirse que la in iure cessio hereditatis desapareció cuando el derecho romano admitió la sucesión en virtud del derecho de transmisión. por la cual el adquirente pasaba a ser heredero y se consideraba que nunca lo había sido el enajenante. o a un extraño. 2° El heredero testamentario no podía hacer la in iure cessio de la herencia antes de adirla. Respecto de los dos primeros casos. el verdadero heredero. Y esto explica por qué la in iure cessio hereditatis fue considerada como un título autónomo de sucesión universal.1. III. esto es. Si se acepta la explicación anterior. De la sucesión por causa de muerte 357 Algunos comentadores de derecho romano explican esta diferente solución así: en la sucesión de los agnados (colaterales). ¿qué razón existía para dar diferentes efectos a la cesión hecha por el agnado abintestato y a la hecha por el agnado testamentario? Manual de Derecho Romano. y para evitar qué la herencia quedara vacante por la renuncia a la herencia de parte del heredero. pudiera enajenar la masa de bienes que formaba la herencia. el cesionario pasaba a ser heredero. Hay tres clases de pactos sucesorios: 193 . Para terminar. En cuanto a este modo de adquirir universal intervivos. se producían los mismos efectos que la adición hecha después de la adición por el heredero agnado abin-testato.

29. 1). 61). porque es contra las buenas costumbres". 2). ¿prometes darme tanta cantidad?. 16). 4. 39. De la sucesión por causa de muerte 361 Y Pomponio sienta el mismo principio: "Si se vendió la herencia del que vivía. consta que fue nula". 5. Los emperadores consideraron nulas estas convenciones. PACTOS DISPOSITIVOS Estos pactos también fueron considerados inútiles. D. b) El renunciativo. y c) El dispositivo. todos estos pactos son nulos: los institutivos. 2. sino determinados tipos de contratos —a los que se agregaron luego los pactos sancionados-. o en contra de las buenas costumbres (Jul'ano). del mismo modo que si alguno dijese que no quiere tener el derecho de suidad". PACTOS INSTITUTIVOS Como el derecho romano no conoció la figura abstracta del contrato. 2. 11. (Modestino. 9). en el año 259.a) El pacto institutivo. "Es sentencia de Juliano que el derecho de agnación no se puede repudiar por pacto. PACTOS RENUNCIATIVOS La inutilidad de estos pactos la señalan varios textos. aquel por el cual una persona renuncia a la herencia de otra. aquel por el que se dispone de la herencia de un tercero. 52. En síntesis. siguiendo la opinión de los jurisconsultos clásicos: Valeriano y Galieno. 17. (D 45. Año 255). 18. es inútil (nula).3. es nula la venta". y Diocleciano y Maximiano. Manual de Derecho Romano. Y Papiniano agrega: "Nadie podía limitar la libertad de las últimas voluntades o preferir al cognado más remoto a los más próximos". 17. 2. nulos. (D. D. Papiniano dice: "La donación de parte de los bienes que se esperaba heredar de la pariente inmediata que aún vivía. (D. porque iban en contra de la libertad de testar (Papiniano). 4. 34). los renuncia194 . 2. EFECTOS DE ESTOS PACTOS 2. (Papiniano. (C. Es cierto que aquella escritura no alteró el derecho de sucesión porque los pactos de las personas privadas no pueden perjudicar a la autoridad de las leyes". que consiste en que una persona ins tituye heredero al otro contratante. 38. o del que no existe. 14.2. 360 Maximiano Errázunz Eguiguren Juliano dice: "La estipulación concebida en esta forma: si no me instituyes heredero. en el año 290. Entre otros. 2. Estas respuestas fueron confirmadas por el rescripto imperial: los emperadores Valeriano y Galieno rechazan las convenciones en que existe el "vituperable deseo de procurar la muerte de otro". 1. 2. (D. los siguientes: "El padre declaró por instrumento dotal que la hija había recibido la dote para que no esperase otra cosa más de la herencia paterna.1. el pacto institutivo debía realizarse recurriéndose a la estipulación.

dándole la libertad. (2. "Semejante disposición se aplica también a nuestra propia mujer. (2. (2. Los herederos necesarios y los herederos suyos y necesarios. "Son herederos suyos y necesarios el hijo. cuando la tenemos sometida al poder (manus). Los herederos extraños son los que están facultados para deliberar si aceptan o no la herencia. 2. y no en el suyo propio. 152).1. Luego nos ocuparemos de los herederos extraños o voluntarios. IV. el precio de venta resultaba insuficiente para el pago de sus créditos. ya sea por testamento o ab intestato. Se les llama necesarios porque de todos modos. el nieto y la nieta por línea de varón y los demás descendientes. reduciéndolo nuevamente a esclavitud 2. 153). 154). 157). por fuerza adquirían la herencia. "También los herederos se llaman suyos. suyos y necesarios y extraños o voluntarios. Gayo señala: "Los herederos son necesarios o suyos y necesarios o extraños". y a nuestra nuera. a fin de que los bienes hereditarios se vendiesen en nombre del esclavo. CLASES DE HEREDEROS Hubo tres clases de herederos: necesarios. La libertad del esclavo resultaba. BONORUM SEPARAT10 Esta situación del esclavo manumitido fue remediada mediante la bonorum separado: 195 .jo el poder de nuestro hijo. hacían efectiva la responsabilidad en la misma persona del esclavo manumitido. o porque se fundan en el deseo de la muerte de alguna persona (Diocleciano y Maximiano ). y porque aun viviendo el padre. porque son herederos domésticos. la hija. 156). 2. por364 Maximiano Errázutiz Eguiguren que ocupa el lugar de nuestra hija. (Gayo.tivos. con tal que se hallen bajo la potestad del difunto al tiempo de su muerte". (2. porque entonces la tenemos en el lugar de la nieta". siempre que esté br. porque eran contrarios a las leyes (Papiniano). lo que era más grave con relación a la suidad (Modestino). pues si vendidos los bienes por los acreedores. quiera o no quiera". recayendo así en el esclavo la ignominia de la venta de los bienes. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA 1. 159). quieran o no quieran. Los herederos extraños o volúntanos podían aceptar la herencia o también repudiarla. Estaban obligados a aceptarla. Se llama así porque a la muerte del testador tiene que ser heredero y libre. generalmente. ilusoria. HEREDEROS NECESARIOS Cuando una persona dudaba de que con sus propios bienes pudiera pagar a sus acreedores. instituía como heredero a su esclavo. se consideran en cierto modo propietarios. (2. "Es heredero necesario el esclavo a quien se instituye heredero. tienen que ser herederos". manumitiéndolo en el mismo testamento. No podían elegir. o implicaban una renuncia al estado civil.

1. El heredero podía arrepentirse de su abstención solicitando del pretor un plazo para deliberar (spatium deliberendi) para estudiar si le convenía mantenerse en la abstención o adir (aceptar) la herencia: "Si algún heredero con derecho. 2. D..1. 3. 89). 1. 29.2. 29. parece que se declaró heredero. siendo preguntado. porque respondiéndolas!... HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS La situación de estos herederos era igual a la de los herederos necesarios: si no satisfacían las deudas hereditarias. 196 . porque el pretor no tiene por heredero al que se abstuvo". no habiendo aún vendido los bienes. pues le bastaba con no inmiscuirse en los bienes de la herencia. y es más cierto que no habiendo causa.). manifiesta claramente que se les conceda la misma facultad que si les fuese libre adir la herencia del padre" (Juliano. preguntado en juicio respondiese que es heredero. D. En consecuencia. (Gayo. 12. Esto es: si no percibió cosa alguna de los bienes del patrono.de suidad.1. sin comprometer sus propios bienes. pidiese tiempo para deliberar." (Ulpiano. puede obtener también la separación. "No tiene necesidad de recurrir al pretor el que no se mezcló en la herencia paterna. 1. De la sucesión por causa de muerte 365 después. Efectos de la abstención 1) El pretor considera al suus como si no fuese heredero: "Si el hijo que se abstuvo de la herencia. si el esclavo no había tocado los bienes hereditarios. no habiéndose aún vendido los bienes". respondían con su propio patrimonio y con su propia persona.1. 3. 3. 18). 42. podrá separar todo lo que adquirió Manual de Detecho Romano. ^ Según este texto. 8.1. Pr. 3. 12). pero si el hijo que se abstuvo callase. 7. EL IUS ABSTINENDI Veamos cuáles eran sus requisitos y sus efectos. (Paulo. respondiendo a los acreedores hasta agotar el patrimonio del difunto. Requisitos El heredero no necesitaba impetrar del pretor el beneficio abstinendi. 8)."Se ha de saber que el siervo que fue instituido heredero necesario dándosele juntamente la libertad. Esta situación tuvo remedio con la institución llamada ius abstinendi. ha de ser socorrido. aun lo que el testador le debiese" (Ulpiano. como si se tratase de un heredero voluntario.. veamos si se le ha 366 Maximiano Errázuriz Eguiguren de conceder. se obligará. se le ha de conceder. 2) El pretor consideraba que el suus quedaba en la misma condición que el heredero voluntario: "Porque permitiendo el pretor que se abstengan de ella los que están en la patria potestad. mediante el beneficio de separación impedía que se confundiese el patrimonio del difunto con los bienes que él adquiría después de la manumisión. 11. D. después que se abstuvo. 30. la abstención equivalía a repudio de la herencia. porque es suficiente no haberse mezclado en ella. D. D.

la aceptilación. 2. D. 17.. c) Que el heredero aceptase plenamente. "Los actos legítimos que no admiten día ni condición. fr 368 Maximiano Errázuriz Eguiguren "El que quiera adir la herencia o pedir la posesión de los bienes.. REQUISITOS Eran requisitos de la adición o aceptación: a) Que se hubiere realizado la delación de k herencia. 161). resulta muy natural que la aceptación tenga un 197 . hasta la adición. 77). 29. (Paulo. se vician por la adición de tiempo o condición". (Papiniano. valían las disposiciones testamentarías. (Paulo. b) Que el heredero tuviese pleno conocimiento de la dela ción. V. dividiéndola". excluir al heredero de la ilimitada responsabilidad por las deudas hereditarias. el suus era considerado heredero con todas las consecuencias compatibles con la institución del tus absti-nendi: si había sido instituido en testamento. Así como el llamado a la herencia tenía un carácter estrictamente personal. "Se ha concedido a los herederos extraños la facultad de deliberar sobre si han de adir o no la herencia". 2. Debía tener. la adición de la herencia. Debía aceptar to da la herencia y sin agregar modalidad alguna a la acep tación: "El que puede adquirir toda la herencia. esto es. (2. 162). Así hemos terminado el estudio de los herederos necesarios y de los suyos y necesarios. de obligarse al pago de las deudas hereditarias como consecuencia de la adición. siendo inalienable e intransmisible la delación. Corresponde ahora examinar los herederos extraños o voluntarios. 50. debe estar cierto de que falleció el testador".La abstención se entendía dentro de los límites de su finalidad. HEREDEROS QUE PODÍAN ACEPTAR O REPUDIAR Estos son los textos de Gayo: "Los otros herederos no sometidos a la dependencia del testador. ACEPTACIÓN Y REPUDIO DE LA HERENCIA 1. 19). 29.1. ya que iba a ejecutar un acto encaminado a la acep tación o repudiación. (2. 2. Por lo tanto. esto es. con la consiguiente bonorum vendttio y nota de infamia. Su análisis equivale al estudio de la aceptación y repudio de la herencia. Adire hereditatem significa ir hacia la herencia. como la emancipación. no puede adirla en parte. la capacidad de ejercicio. D. D. se llaman extraños". d) El heredero debía tener testaínentifactio en el momento de la delación y conservarla sin interrupción. 2. 1). LA ADICIÓN: SUS FORMAS Y REQUISITOS Adire o adido significa que alguien vaya hacia un lugar o cosa. además.

Y en general. Esto explica el siguiente fragmento de Paulo: "No se puede adquirir la herencia por medio de curador". 167). debía esperarse que cumpliera los siete años de edad para que pudiese hacer la adición con la auctoritas del tutor. FORMAS DE ACEPTACIÓN En cuanto a la forma o manera de aceptar la herencia. 2. "El heredero instituido de esta manera (la creción a que se refiere el número 165 del Libro I de las Instituías) que quiera llegar a serlo. esto es. 166). es excluido de la herencia en cuanto acabe el tiempo prescrito. 90). le da un plazo determinado para aceptar la herencia. deberá hacer la creción dentro del tiempo fijado. hacer la adición nuda volúntate. y nada le aprovechará que obre como heredero. 370 Maximiano Errázuriz Eguiguren Podía. esto es. y si así no lo haces. pero en la época clásica se permitió al cuManual de Derecho Romano. es preciso distinguir entre el heredero instituido con crecían y el instituido sin ella. ya obrando como tal heredero. 2. en con. y el alieni iuris un simple instrumento o medio de adquisición. o tácitamen te. pero hecha la adición. excluyéndose en ella la representación. secuencia. lo que ya había decidido el pretor. (D. 2. ya por simple voluntad". (Gayo. queda desheredado. El heredero instituido con creción debía aceptar en forma solemne. yo hago la adición y creción de esta herencia. y haz la creción en el término de cien días a contar desde aquél en que tengas conocimiento de esta disposición y puedas practicarla. De la sucesión por causa de muerte 369 rador que obtuviese provisoriamente la bonorum possessio (furiosi nomine). si se trataba de bo~ norum possessio. 2. Respecto del alieni iuris. el jefe de familia era el único heredero. éste debía aceptar juntamente con el jefe de familia. que solamente obra como heredero el que hace alguna cosa como 198 . ejecutando un acto propio de heredero: "Se considera <que obra como heredero el que hace alguna cosa como heredero. 29. o bien pro herede ge-rendo. (Gayo. en su testamento. que use y disponga como tal de las cosas hereditarias".carácter estrictamente personal. (Gayo. institución que fue desconocida para el derecho civil. quedas desheredado". 2. Sí no acepta en ese plazo. El instituido sin creción no estaba obligado a sujetarse a solemnidad alguna para hacer la adición: "Puede llegar a ser heredero ya haciendo la creción. y si no hace la creción de esta manera. escribe Juliano. Generalmente es de cien días. pronunciar las siguientes palabras: "Supuesto que Publio Ticio me ha instituido heredero. era menester que tuviese un momento lúcido. La institución de heredero es con crecían cuando el causante.2. es decir. empleando palabras sacramentales: "Sé Ticio mi heredero. pero Teodosio II y Valentiniano decidieron que el tutor pudiese hacer la adición por el infante. Si se trataba de un infans. esto es. por una declaracióan verbal o escrita. Si se trataba de un insano. 165).

El pretor podía conceder la in integrum restitutio al menor de 25 años que había repudiado la herencia. Javoleno. renunciaba la herencia si pedía la bonorum possessio ab intestato. De la sucesión por causa de muerte 371 dero dejaba transcurrir el plazo sin haber tomado una resolución. 2. Era posible la renuncia tácita.2 LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO El heredero tenía un plazo de nueve meses. Pero como respecto del testador quedaban interrumpidas las sacra privata. EL IÜS DELIBERANDI El derecho ci's^Ll no fijaba plazo al heredero para hacer la adición: "Es libre de ¡adir cuando y mejor le convenga". Pr. 3. no era heredero.). 2. (Gayo. 4. La repudiación de la herencia no tenía una forma determinada: "Se puede repudiar la herencia no sólo de palabra. estiman que un hijo emancipado instituido heredero. 29. Pero si el heredero pedía un plazo para deliberar.heredero. (Paulo. D. en discrepancia con la opinión de Labeón. el pretor se lo concec3í^i por no menos de cien días. si aceptaba. 3. en benefiL cío de los acreedores hereditarios y testamentarios. D. se le tenía como renunciante a la herencia. Los acreedores: demandaban al heredero a fin de que se pronunciara acéptamelo o renunciando a la herencia. Los requisitos de la repudiación eran los mismos de la aceptación: no se podía renunciar sin previa delación y la capacidad se regía por los principios que ya hemos expuesto respecto de la aceptación. 176). se le reputaba como aceptante de" la herencia. 22). si renunciaba. 4. o bien_ la sobrevenida de una incapacidad en el propio heredero. Si el here4. ManuaJ de Derecho Romano. e=s te hacía la institución cum cretione 3. E. 199 . si lo solicitaba al magistrado. 95). y de un año si lo pedía al emperador.. REPUDIACIÓN Y SUS REQUISITOS El heredero voluntario podía repudiar la herencia que le había sido deferida. (Ulpiano. 29. Próculo y Paulo. era heredero. cuando el heredero ejecutaba un hecho incompatible con la voluntad de ser heredero.1 _ PLAZO PARA DELIBERAR El plazo para deliberar fue introducido por el derecho pretorio. Por regla general. 20. y si dejaba transcurrir el plazo sin haber tomado una decisión. sino de hecho y de cualquier modo que se declare la voluntad". Otros principi-os jurídicos inducían al heredero a hacer cuanto antes la ac estación: la usucapión de la herencia por un tercero. Así. 2. (Ulpiano. la repudiación no admitía retractación. pero que= el obrar como heredero no es cosa tanto de hecho como de Lntención".

1. trataremos dos instituciones que se conocieron en la época clásica: el mandatum y el pactum ut minus solvatur. 6. "Pero si discordan (los acreedores).1. . 32. 19). 17). En el año 531). EL BENEFICIO DE INVENTARIO Respecto del heredero. respondía a ios acreedores del de cuius con el patrimonio hereditario y con el suyo. El pretor hacía obligatorio el acuerdo de la mayoría en contra de los disidentes. y después pidiese. es válido el pacto". preferían hacer un descuento de sus créditos antes que llevar a subasta los bienes. El derecho civil no conoció una institución destinada a limitar la responsabilidad del heredero. in fine). (C. pero hágase de todos modos inventario. 30. de suerte que queden obligados a los acreedores de la herencia por tanto cuanto valgan los bienes de la herencia dejados a ellos". y no la hubiere adido si no se le hubiere mandado. Podía ocurrir que no todos los acreedores confiriesen mandato Los que no habían otorgado mandato eran rechazados por la excepción de dolo malo: "Pregunta Celso. si no obstante su deliberación concluía por aceptar una herencia en realidad insolvente.17. 2. BENEFICIO DE INVENTARIO Justiniano introdujo la institución del beneficio de inventario: "Mas si dudase si haya de ser o no admitida la herencia del difunto.(U1Piano> Manual de Derecho Romano. y convenido el descuento daban mandato al heredero de aceptar la herencia: _ ie ha de tener presente que las herencias sospechosas corrientemente se aden por mandato de los acreedores. MANDATUM Como los acreedores hereditarios tenían interés en que el heredero aceptase la herencia..". 5. que les pagaría un porcentaje del crédito. 7. el cual en su decreto seguirá la voluntad de la mayor parte".. De la sucesión por causa de muerte 373 5. 2. . caso del cual. 14. 2. 8). (Juliano -L*. donde podían sufrir una depreciación.3.. PACTUM UT MINUS SOLVATUR Por este pacto los acreedores hereditarios convenían con el heredero. formándose la mayoría por el monto de los créditos y no por el número de los acreedores. 14. D. 22. Justiniano limitó esta responsabilidad con el beneficio de inventario. pero si son iguales en el todo de la deuda. se obligan por la acción de mandato". 200 . Los textos son los siguientes: "Si antes de adir la herencia pacta alguno con los acreedores que pague menos (ut minus solvatur). 2. por lo cual sin duda. (Ulpiano.El pacto era obligatorio si lo acordaba la mayoría de los acreedores.no piense que le es necesaria la deliberación. y con este fin. 5. y uno no se lo mandase con animo de engañarlo.372 Maximiano Errázuriz Eguiguren ). "La mayor parte se entendió que se determinase sobre la cantidad de la deuda y no del número de personas.2. si habiendo mandado a Ticio los acreedores hereditarios que adíese la herencia. antes de la aceptación de la herencia. 14.. 7. D. (Ulpiano.. D. sino que ada la herencia o no inmiscuyase. entonces ha de ser preferido el mayor número de acreedores. nos ocuparemos aquí la confusión del patrimonio del de cuius con el suyo propio podía serle perjudicial. (Papiniano. pero antes de considerarlo. acaso le obstará esta 4 P ) dÍCC qUC ^ k PUCde Op°ner>>. entonces es necesario que interponga su autoridad el pretor.

y si esto se probaba y se establecía la mala fe del heredero. c) El inventario impedía la confusión de los bienes here ditarios con los bienes del heredero. 2? Efectos Los efectos del inventario eran los siguientes: a) Mientras se hacía el inventario. Pero los acreedores podían recurrir en contra de los legatarios que hubiesen sido pagados antes que ellos. 6. 3? Pago El heredero pagaba con los bienes hereditarios a los acreedores y legatarios a medida que se presentaran. éste no producía efecto alguno. 201 . Si el heredero dejaba transcurrir los plazos legales sin haber realizado el inventario. LA HERENCIA YACENTE Entre la delación de la herencia y su aceptación por el heredero voluntario media un espacio de tiempo más o menos largo. el he redero podía ejercitar en contra de los bienes hereditarios las acciones que tenía contra el de cuius. éste respondía por el doble. 3° Pago de los acreedores. en el cual falta un titular de los derechos y obligaciones hereditarios. 2° Efectos del inventario. y terminarse dentro del plazo de 60 días. b) El heredero respondía a los acreedores con los bienes hereditarios. En consecuencia. El inventario debía practicarse con la asistencia de un ta-bulario. En este espacio de tiempo. el heredero no podía ser demandado ni por los acreedores hereditarios ni por los le gatarios. Cualquier interesado podía probar que en el inventario se habían omitido bienes. ya que los legatarios hacían un lucro. o de la delación de la sucesión intestada. o de un año contado desde la muerte del testador si la mayor parte de los bienes se encontraban lejos del lugar de la apertura de la sucesión. las fuentes dicen que la hereditas iacebat (herencia yacente). 374 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 375 1? Requisitos El inventario debía iniciarse dentro de los 30 días siguientes a la apertura del testamento o del día en que el heredero tuviese noticia de ella.De dicha Constitución 22 tomamos Tos principios que se refieren a los siguientes puntos: 1° Requisitos del inventario.

existía en realidad una confusión del patrimonio del de cuius con el patrimonio del heredero. por fin. 376 Maximiano Errázuriz Eguiguren Es del caso hacer notar que Florentino estima a la herencia yacente como una persona. (Ulpiano. la curia y la sociedad". en cualquier -tiempo que ada la herencia. Y esta responsabilidad la tenía el heredero. Ulpiano expresa que el heredero sucede "in cotnmodum et incommodum". se puede admitir fiador antes que se ada la herencia. en el capítulo relativo a las personas jurídicas abordamos también las distintas teorías sobre la herencia yacente VI. Así. por cierto. no tenía ninguna importancia. Prácticamente. 17. se nombrará también curador a los bienes". RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS 1. Por lo demás. Este principio tiene su fundamento en diversos textos: "Sucede en las deudas del difunto". en el de los acreedores: "Si por mucho tiempo fuese dudoso sí habrá o no heredero con conocimiento de causa. la yacencia no se presentaba respecto del heredero necesario. ya nos hemos referido a las instituciones destinadas a festinar su pronunciamiento por la aceptación o repudio. 29. 85). 3. avanzan hacia el heredero. confusión que se realizaba. la aceptación de la herencia tenía efecto retroactivo al día de la muerte del de cuius: "Toda herencia. porque ésta hace las veces de persona. y otros. o él heredero. D. 3. (Gayo. que por fin aceptaba. 138). "Queda obligado para con los acreedores". (D. otros. La herencia insolvente la llaman los jurisconsultos "damnosa" o "suspecta". para los jurisconsultos clásicos la falta de un titular en los derechos y obligaciones durante la yacen-cia. aunque la herencia fuese insolvente. cuando el heredero tenía un patrimonio. 45. que se posean los bienes por causa de custodia. 2. 1. Esta responsabilidad del heredero se hacía efectiva en el patrimonio del difunto y en el patrimonio del mismo heredero Para el efecto del pago de los acreedores hereditarios. cuando se trataba de un heredero 202 . se entiende que sucedió al testador en el tiempo de su fallecimiento". 8). (Ulpiano. 4. continúa desde el tiempo de la muerte". retroceden hacia el de cuius como si aún viviese y fuese dueño de la herencia. 2. al igual que el cabildo o la curia: "Muerto el deudor. D.Respecto de esta institución. aunque se ada después. Y en cuanto al voluntario. algunos jurisconsultos consideraban a la herencia como res nullius. Al tratar del Libro sobre Las Personas. esto es. para la conservación de sus créditos. (Florentino. 6). y por consiguiente dueño de la herencia. convendrá que se permita. porque bien comprendían que alguien debía recoger los bienes hereditarios. D. para ciertos actos. y si las circunstancias o la condición lo pidiesen. considerándolo como ya aceptante. D. (Paulo. así como el cabildo. A la herencia yacente se le daba un curador más que en provecho de la misma herencia. 50. esto no obstante. En todo caso. 6. 54). 22). o los acreedores. 42. QUIEN RESPONDE POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS El heredero responde del pago de las deudas hereditarias. "El heredero.

el pretor.1. 2. Si los acreedores de Seyo no hubiesen pedido la separación. y que les conceda el pretor que. BONORUM SEPARATIO Su objeto era que con el patrimonio del de cuius se pagaran los acreedores hereditarios. lo que no se ha de decir con facilidad". ¿Podían los acreedores que habían obtenido la separación. el pretor. SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS Aquí nos referiremos a los efectos de la confusión de los patrimonios respecto de los acreedores hereditarios. Y respecto del heredero suyo y necesario. para la seguridad de los créditos de aquéllos. el pacíum ut minus solvatur y el beneficio de inventario. y sus propios acreedores no pueden quejarse de que el deudor aumente su pasivo. a no ser que juzguemos que el pretor los ha de socorrer en juicio extraordinario contra el engaño del que cometió semejante fraude. Podía ocurrir que el patrimonio del de cuius fuera suficiente para pagar a los acreedores del mismo. De la sucesión por causa de muerte 379 No podían obtener la bonorum separado Jos acreedores del heredero: "Se preguntó si alguna vez podrán obtener la separación los acreedores del heredero. 1. 1. Pero si • el heredero había aceptado en fraude de sus propios acreedores. resultarían mezclados y confundidos con los acreedores de Ticio. Pero no hay remedio para esto.1). D. ya que el heredero necesario (esclavo manumitido por el testamento e instituido heredero en el mismo. si ese patrimonio recaía en poder de un heredero insolvente. Sin embargo. y que no habían sido pagados íntegramente. evitando que éstos concurriesen al pago con los acreedores del heredero: "Es muy justo que los acreedores de Seyo que piden la separación. El heredero de Seyo era Ticio. podía amparar a éstos. no hace otra cosa que contraer nuevas deudas. Manual de Derecho Romano. mediante el mandato. y el hijo de familia) no tenía bienes propios. (Ulpiano. insolvente. pues cúlpense a sí mismos los que contrajeron con él. exigir que la parte insoluta de sus créditos se pagara con el patrimonio del heredero? 203 . 7.extraño. sean oídos. los acreedores del de cuius y los acreedores del heredero concurrían en iguales condiciones al pago. Este texto merece una doble explicación: cuando el heredero acepta una herencia insolvente. al formarse una sola masa de bienes con ambos patrimonios. mediante la bonorum separado. 42. se les pague lo que se les debe". Respecto del heredero necesario. en casos muy calificados. lo que es propio de la libertad de que goza el deudor. separadamente. introdujo la bonorum separalio. si por adir la herencia se les defraudase. 7. 5). (Ulpiano D. 2. Como los acreedores del de cuius habían contado con la solvencia y rectitud de éste. percibiendo menor cantidad que el total de sus créditos. mediante el tus abstinendi. 42. Ya vimos que a esta responsabilidad por las deudas hereditarias se le puso un límite mediante las siguientes instituciones: 378 Maximiano Errázuriz Eguiguren Respecto del heredero extraño.

lo cual también tiene lugar respecto de los sucesores por Derecho Honorario. Maximiano. Los créditos y las deudas no formaban parte de la comunidad hereditaria. ACRECIMIENTO 2. 1. C. El acrecimiento. tanto en la sucesión testamentaria como en la legítima.. cada heredero participa en proporción a su propia cuota en la herencia. D. La colación. ni por lo tanto podían ser objeto de división en el juicio de partición de la herencia. pues se repartían automáticamente entre los herederos. Pero si uno de los hijos no pide. En consecuencia. 37. potencialmente tienen derecho a esa situación en su totalidad. Esta comunidad hereditaria producía efectos en relación a 1. ífl VIL ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA ENTRE LOS COHEREDEROS Podía ocurrir. Este principio no podía ser derogado por convención entre los coherederos respecto del acreedor: "Dividida de derecho una deuda de la herencia entre las partes requeridas para cada uno. dice que es conforme a la equidad que puedan pagarse con el patrimonio del heredero. 2. La partición. Entre los coherederos se produce un estado de comunidad. 3. el pacto de los sucesores del deudor no puede obligar a uno solo por el todo en favor del acreedor. según la ley de las XII Ta r 382 Maxímiano Errázuriz Eguiguren blas. limitando cada una de esas personas el 204 .. Pr. FUNDAMENTO Cuando dos o más personas tienen derecho a una misma situación jurídica. renunciaron a la responsabilidad que podía ofrecerles el patrimonio del heredero. en cambio. Papiniano.). Se basa en la ley de las XII Tablas. que varios herederos adquiriesen una misma herencia. puedes demandar. 2. 2. 12. y no la pidiese uno de los nietos. 26).1. 4. DIVISIÓN DE LOS CRÉDITOS Y DE LAS DEUDAS Los créditos y las deudas fueron considerados de una manera particular en el derecho romano. acrecerá su parte al hermano. aprovecha esto tanto a los hijos como a los nietos" (Gayo.Ulpiano y Paulo les niegan este derecho. porque para obtener la seguridad en el pago de sus créditos. y 4. a un coheredero. por la parte que te corresponde. De la sucesión por causa de muerte 383 "Si compitiese la posesión dé los bienes a dos hijos y a dos nietos de otro hijo. Manual de Derecho Romano. Este principio se conservó siempre en el derecho romano. Años 300-302. siempre que estuvieran pagados todos los acreedores de éste. Constantino y Maximino. División de los créditos y de las deudas. 3." (Dioclecíano.

hasta el séptimo grado. la cuota vacante acrecía a los demás coherederos. No tenía lugar el acrecimiento en caso de sustitución o en el caso de institución conjuntiva. Ciertas personas más favorecidas aprovechaban de las partes caducadas y del acrecimiento: los hombres casados que tuvieran un hijo vivo nacido de justa nupcia y los ascendientes y descendientes del testador que. Otras personas podían recibir liberalidades. hombre o mujer. A su vez. 3. a éste corresponde todo el derecho: "Si juntamente no interviene otro con él. 3. usará del todo" (Ulpiano. que no tuviera hijos de anterior ma: trimonio. Se funda en el estado de comunidad. 1. Si uno de los herederos se abstiene. sin aprovechar de¿ acrecimiento: los hombres menores de 25 años y las mu384 Maximiano Errázuriz Eguiguren jeres menores de 20. 2.2. D. mujer y varón. esto es.3. aunque celibatarios. a los casados sin hijo ya nacido. 7. LAS LEYES CADUCARÍAS Los principios expuestos en relación al acrecimiento se modificaron en la época del emperador Augusto. Por tanto.derecho de los otros. es necesario considerar a los que heredan por estirpes y a los que heredan por cabezas2. La ley Iulia privó de toda liberalidad testamentaria al célibe. respectivamente. los viudos de 50 y 60 años. Se dictaron las leyes Iulia y Papia Poppaea. pues la atribución de la cuota vacante se hacía teniendo presente la voluntad del testador.4. El acrecimiento no es una institución propia de la herencia. los cognados del testador. se dividen la herencia por partes iguales. la viuda durante dos años después de la muerte del marido y dentro de los dieciocho meses que seguían al divorcio. quedaron sometidos a las reglas del derecho antiguo. por partes iguales si se les había instituido sin cuota. y enriquecer el tesoro público. deteniendo la disminución de la natalidad. En consecuencia. ya que no podían coexistir la sucesión testada con la intestada: el acrecimiento era necesario. faltando una de esas personas. 2. 2. indirectamente el testador impedía el acrecimiento. Y si uno solo permanece. en concurrencia. concebido. COLACIÓN: CONCEPTO 205 . o cuando menos. Sin embargo. la división de la herencia se hace entre menor número de herederos. la ley Papia Poppaea privó de la mitad de las liberalidades testamentarias a los orbi. En estos casos. Pero si se trata de herederos agnados descendientes. no podía impedirlo por medio de una disposición testamentaria directa. EL CRECIMIENTO EN LA SUCESIÓN INTESTADA Todos los llamados por la ley tienen un derecho igual. Estas leyes tuvieron dos finalidades: regenerar las costumbres. EL ACRECIMIENTO EN LA SUCESIÓN TESTADA Sí varias personas habían sido instituidas herederas. o en proporción a sus cuotas en caso contrario. automáticamente aumenta el derecho de los que permanecen en el mismo estado. aumentando la parte de éstos. renuncia o es incapaz. De usufructu accres-cendo).

en general. debía prometer al suus que con él dividiría su patrimonio. pues así como después de la muerte de éste el suus adquiría para sí. también adquiría en su provecho el emancipado. la collatio dotis. los emancipados habían estado adquiriendo para ellos mismos. b) Efectos La colación producía los siguientes efectos: . La colación tenía lugar si el emancipado pedía y obtenía la bonorum possessio. D. a fin de obtener la igualdad en la partición de los bienes hereditarios. mediante estipulación y fianza.Se colacionaban los bienes que el emancipado hubiese adquirido con anterioridad a la muerte del pater. en cuanto tales. A fin de igualar al emancipado con el suus en cuanto a las adquisiciones. Hubo tres clases de colación: la collatio bonorum. la obligación de transferir a la masa hereditaria lo que hubiese adquirido durante la emancipación: "La equidad de este título es manifiesta: porque admitiendo el pretor a la posesión de los bienes contra el testamento Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 385 a los emancipados. no del emancipado en favor de otro emancipado. con independencia del vínculo de la patria potestad en que se encontraban con el difunto. en transferir a la masa hereditaria las liberalidades obtenidas en vida de la persona de cuya herencia se trata. El edicto pretorio estableció que la hija debía colacionar la dote que hubiese recibido de su padre o abuelo paterno. lo que dio origen a una manifiesta iniquidad: mientras el suus había adquirido para el pater familias. y haciéndolos partícipes de los bienes paternos con los que estaban en potestad.No entraban en la colación el peculio castrense ni el cua-sicastrense. Sin embargo. De collatione). creyó que era conveniente que los que piden los bienes de los padres.1. 6. La obligación de colacionar se refería a la dote recibida del padre o del abuelo paterno. y la collatio descendentium. LA COLLATIO BONORUM Cuando el pretor llamó a la bonorum possessio a los hijos. El emancipado. el pretor impuso al emancipado la collatio bonorum. esto es. 206 . pues su fundamento estaba en 386 Maximiano Errázuriz Eguiguren la igualdad de todos los descendientes en la partición de los bienes del" pater. en concurso con hijos emancipados o en potestad. 3. traigan a colación los suyos propios" (Ulpiano. 1.La colación consiste. 3. Pr. a) Requisitos La colación operaba en favor del sui y a cargo del emancipado.2 LA COLLATIO DOTIS Esta colación está contemplada en el Título VII del Libro XXXVII del Digesto. . podía darse el caso de que concurriesen a la herencia emancipados con herederos suyos. esto es. cuando concurría como heres sua en la sucesión. 37.

además. o que constituían derechos reales. testamentarios o legítimos.2. PARTICIÓN DE LA HERENCIA 4. respecto de una misma herencia.3. Y si era un pacto no sancionado. en el Título 14 del Libro 2. que obligó a la hija a colacionar la dote profecticía. 4. 3. C. también la posesión que se siguió por consentimiento le afirmó por completo el dominio de los bienes que plugo le pertenecieron a tu padre. esto es. DIVISIÓN JUDICIAL Y ACCIÓN FAMILIA ERCISCUNDAE La partición judicial tiene lugar mediante el ejercicio de la actio familia erciscundae. que trata de los Factos. en la que cada heredero participa en proporción a su cuota.1. además. (Año 239). en el fragmento 35 se dice que los hermanos Ticio. seguido de actos traslaticios de propiedad. queriendo los coherederos dividir la cosa común. En el año 293. En el año 469. la proveniente del pater. 15). La comunidad tiene por objeto los bienes de que era dueño el de cuius y. 207 .3. Así. 36. si le sucediste a tu padre" (Diocleciano y Maximiano. 4. se habla de los hermanos que de común acuerdo dividieron la herencia. Sin embargo. Justiniano. las fuentes dan escasos antecedentes. se produce entre ellos una comunidad. en las sucesiones testamentarias o contra el testamento. fragmento 57.3. Mevio y Seyo dividieron entre sí la herencia. confirmando la collatio dotis establecida por el edicto pretorio. produce eficacia real: "Si hecha la división por convenio. puedes tener la reivindicación de los mismos. La comunidad podía terminar en cualquier momento por voluntad de uno de los coherederos. En el Código encontramos un precepto que establece que este pacto. dispuso la colación de todas las donaciones en las sucesiones testamentarias y abin-testato. la colación de las donaciones antenuptias recibidas de los ascendientes. Manual de Derecho Romano. LA COLLATIO DESCENDENTIUM Esta colación se refiere a todos los bienes que el descendiente ha recibido del ascendiente. 4. en el año 529. De la sucesión por causa de muerte 387 Respecto de la partición voluntaria. PARTICIÓN VOLUNTARIA La partición de bienes era voluntaria cuando se hacía de común acuerdo entre todos los herederos. y en el Título 2 del Libro 10. pareció necesario que se constituyese alguna acción" (Gayo. los que tenía in bonis. Este texto permite suponer que el pacto de división voluntaria está junto a aquellos pactos que producían la transferencia de la propiedad. 10. este pacto no figura entre los sancionados. introducida por la ley de las XII Tablas: "Esta acción trae su origen de la ley de las XII Tablas Porque. sólo daba origen a una excepción. Por último. 2> 1. EL ESTADO DE COMUNIDAD Cuando hay varios herederos. sin consideración al vínculo de la patria potestad. D. Pr.). que trata de la actio familia erciscundae. el emperador León dispuso. El punto de partida de esta colación fue un rescripto del emperador Gordiano.

sino también para liquidar las relaciones nacidas entre los coherederos durante el estado de comunidad (Inst. por exigencias propias de la partición. 4. el demandado debía reconocer 388 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. entre los coherederos. También entraban a ser cosas partibles aquellas que en especie hubiera entregado el heredero a título de colación. La acción era dúplex. Al respecto. las que éste manifestaba. 6.5. El juez podía desconocer la voluntad del de cuius en cuanto ella lesionase la cuarta Falcidia. según las _*•' cuotas de cada heredero. los fundos vectigalis y algunas cuya causa u origen existía en vida del de cuius y que se adquirían por el heredero mediante la usucapión.4 OBJETO DE LA PARTICIÓN Es objeto de la partición no sólo lo que pertenece a la herencia. El juez podía asignar a un coheredero una o varias cosas o la totalidad de los bienes. La acción era de buena fe. poseedor o no poseedor. Si el demandado le negaba esta calidad. tam in rem quam in personam. Los créditos y las deudas quedaban fuera de la partición porque se dividían. sino también las cosas que derivan de ella: las cosas del dominio del de cuius o que tenía in bonis. FORMACIÓN DE LAS CUOTAS Y ADJUDICACIÓN El juez divide los bienes hereditarios en partes. en un testamento. no en el sentido de que los coherederos fuesen adversarios. el juez podía adjudicar un crédito o un débito a alguno o a varios coherederos. 4. De la sucesión por causa de muerte 389 al demandante su calidad de heredero. Sin embargo. En el derecho justinianeo. sino de que mutuamente podían hacerse peticiones. debía resolverse previamente la cuestión.La acción podía ejercitarse por cualquier heredero. porque el juez estaba autorizado no sólo para dividir los bienes. los libros de magia y las cosas adquiridas ilícitamente por el de cuius. condenándolo a pagar a los demás coherederos la correspondiente indemnización: 208 . generalmente. ipso ture. 4. los venenos. No entraban en la partición las malas medicinas. llevados todos por un fin común: dividir la herencia. Con todo. a esta acción se le califica como mixta. 20). el juez debe respetar las << í prescripciones del de cuius.

De esta manera. o de la división de una cosa común [commum dividundo) entre los socios. Antes de la adjudicación existía un estado de comunidad en que cada uno era copropietario del todo. es muy claro que se le debe abonar en el juicio de división de la herencia. D. D. Sin embargo. sirve para liquidar las relaciones entre los coherederos derivadas del estado de comunidad. pueden pedir por la acción prats-criptis verbis. Si los coherederos tenían interés en su cumplimiento. en cambio. Establecidas las cuotas. a) Frutos El heredero que había percibido frutos en mayor proporción que la permitida por su cuota. a tres materias: a) Frutos. adjudica a Ticio cuanto debas adjudicarle" (Gayo. y es tan dificultosa la división que parezca casi imposible. 10. que se haga el monumento" (Ulpiano. 0 sea."Si se trata del juicio de división de los bienes o de la cosa común. condenándola a pagar a las demás lo que corresponde a cada uno" (Ulpiano. procedía a hacer las adjudicaciones: "Se da el nombre de adjudicación a aquella parte de la fórmula en que se permite al juez que adjudique el objeto en cuestión a alguno de los litigantes si se trata de la acción de partición (familia erciscundae) entre los coherederos. 4. 55). En Roma. c) Daños 209 . o de la acción de señalamiento de límites (finium regun-dorum) entre vecinos. "Si el testador mandó que se hiciese algún monumento. en virtud del poder que le confería la fórmula. puede el juez adjudicar todas las cosas a una persona sola. después de la adjudicación. el dominio se iniciaba para el adjudicatario a partir de la adjudicación. pasaba a ser propietario de ella en el momento de la adjudicación. se considera que el coheredero siempre ha sido propietario de la cosa a él asignada desde el día de la apertura de la 390 Maximiano Errázuriz Eguiguren sucesión y'mientras duró la indivisión. También podía el juez vender los bienes sub hasta para repartir el precio de la venta entre los coherederos. el juez. para cuyos casos se dice en la fórmula: Juez. D. podía exigirlo. sustancialmente. la partición romana tenía un carácter diverso de la partición moderna. b) Impensas. el adjudicatario adquiría la propiedad exclusiva de la cosa a él adjudicada. 2). Las prestaciones nacidas de la comunidad se refieren. además de servir para la división de la herencia. b) Impensas Tenía derecho a reembolso por parte de los demás coherederos el que las había efectuado: "Porque todo lo que pagó como coheredero. 4. 18." (Juliano.6. debía el exceso. 4. pedirá que se haga por la acción de división de la familia. y c) Daños. declara una propiedad preexistente. LA ACTJO FAMILIA ERCISCUNDAE RESPECTO DE LA COMUNIDAD Esta acción. 2. Esta tiene un carácter declarativo. La adjudicación importaba adquisición del dominio: el heredero a quien se asignaba una determinada cosa. 18. en el cual cada uno puede pedir a sus coherederos lo que gastó como heredero. esto es. El juez debía velar por el cumplimiento del modus. 42). 18). 10. 3. También se dice que a los herederos a quienes importa en virtud de la cláusula del testamento.

y Paulo (D 29. si lo hizo como heredero-" (Ulpiano. En el derecfr0 moderno. CONCEPTO DE TESTAMENTO Dos definiciones dan las fuentes clásicas..El heredero que había dañado por dolo o culpa cosas hereditarias. 10. hecho en forma solemne. porque todo lo que alguno hiciera contra la herencia por dolo o culpa. 2. donde no hay transmisión de derechos entre los coherederos por el carácter declarativo del juicio divisorio. nos ha transmitido la formula del testa mentó per aes et libram en la cual el comprador de la heren cía expresa que el testamento se hace ' conforme a las le>es públicas" (testamentum faceré possis secundum legem pubh cam)." (Ulpiano. D. 3. 210 . dice PoíEponio que se comprende en este juicio." (Modestino. De la sucesión por causa de muerte 391 "Si alguno ¿c l°s herederos hizo alguna cosa con dolo o culpa. Gayo (2 104). Reglas. Como en el derecho romano la adjudicación tenía el carácter de traslaticia y adquisitiva de dominio. RESPONSABILIDAD POR EVICCION El juez pod& imponer a cada uno de los coherederos la responsabilidad por evicción. 4). simultáneamente la sucesión testada v la intestada El testamento tenía para los romanos la max'tna impor tancia No era algo ocas onal sino una cosa normal como ter m no de la vida de una perrona La importancia del testamento se pone de relieve en al gunos textos que indican que en el hay un ínteres publico Asi. 5. 16. una de Modes-tino y la otra de Ulpiano: "El testamento es una legítima disposición de nuestra voluntad en cuanto a lo que queremos que se haga después de nuestra muerte. 1). expresa que importa "a la pú blica utilidad que tengan efecto las últimas voluntades" 394 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. 20. la responsabilidad por evicción era análoga a la responsabilidad por evicción en la venta. mediante estipulaciones. debía responder: Manual de Derecho Romano. "Testamento es el testimonio de nuestra última voluntad. se compren^ en el juicio de división de la familia. que los lómanos con sideraban como algo imposible que respecto de una misma persona se abriesen. l£ responsabilidad por evicción tiene un fundamento diverso: la igualdad entre los coherederos.1). D. Segunda Parte LA SUCESIÓN TESTADA VIII EL TESTAMENTO REQUISITOS Y CARACTERES 1 PREFERENCIA DE LA SUCESIÓN TESTADA SOBRE LA INTESTADA Desde la ley de las XII Tablas hasta el derecho justmianeo. 28. 1.. la sucesión testada tuvo preferencia sobre la intestada Esta tenia lugar únicamente a taita de testamento Esta preferencia era tan absoluta. para que valga después de nuestra muerte. en favor del heredero a quien se le hubiese adjudicado una cosa hereditaria. 5).

219). 3). Lo que sí le interesaba era establecer qué efectos producía. y por esta causa se considera la misma como la cabeza y fundamento de todo el testamento" (Inst. 34)." (Ulpiano. 2. se empleaba la fecha." (Ulpiano. toman su fuerza los testamentos. ¿Cuál era el contenido jurídico de un testamento? Hay que distinguir entre aquello que el testamento debe contener y lo que puede contener. no se vicia. 28. en el Título del Digesto que trata de la apertura del testamento se lee: "Pero el pretor no permite que se copie el día y cónsul del testamento. D. D. 2. b) Fecha Este no era un requisito de validez pero. 6). pero si se hiciera alguna cosa perteneciente al mismo testamento. 3. 2. El primitivo testamento debía expresar la institución del heredero. la que se considera como principal y base de todo testamento". Así se desprende de diversos textos: "Los testamentos no tienen valor alguno sino en virtud de la institución de heredero. 4. 396 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Voluntad del testador 211 . porque la vista y reconocimiento de él puede instruir para que se cometa alguna falsedad. (Gayo. Para el jurisconsulto romano. 6. 3). la institución de heredero fue un requisito interno que daba validez al testamento en todos los tiempos del derecho romano. Este requisito se mantuvo como principio esencial hasta Justiniano. no mezclar otro acto extraño durante él. "Porque de ella (la institución de heredero). esencial para que el testamento fuera válido.Ambas definiciones coinciden en su vaguedad. nombramiento de tutor. con su incomparable criterio práctico. en la práctica. Manual de Derecho Romano. 1. 20. REQUISITOS FORMALES El testamento debe cumplir los siguientes requisitos: a) Unidad del acto No podía interrumpirse el acto de otorgamiento del testamento: "Conviene que el testamento se haga sin interrupción. REQUISITO DE FONDO La institución de heredero era un requisito de fondo. fideicomisos. De la sucesión por causa de muerte 395 "Porque sin la institución de heredero. Pero el testamento pudo contener otras disposiciones como legados. manumisiones. el emperador Justiniano reproduce la sentencia de Gayo. 1. Así." (Modestino. En consecuencia. Es hacer el testamento sin interrupción. 3. podemos decir que el testamento era el acto por el cual una persona designaba a su heredero. En este último texto. no es válido nada de lo que se expresa en el testamento. pero no debe sorprendernos. Dejando a un lado las disposiciones que podía contener un testamento. 21. poco importaba averiguar qué era una institución. 29. 28.

" (Ulpiano. D. De la sucesión por causa de muerte 397 No podían ser testigos: el furioso." (Diocleciano y Maximiano. 28. 2). las firmas del testador y de los testigos fue requisito establecido por las constituciones imperiales. 9). número. 21). y el padre de familia podía testar por su hijo impúber. número que se conservó hasta la época de Justimano. 6. expresando su nombre al lado del sello. 21. y ciudadanos romanos. hasta su terminación: "Juzgaron lOs antiguos que los que son testigos en el testamento. pero si os nombra. 10. Nadie podía testar por medio de un representante. Lo cual se ha de entender de esta manera: que aunque se hayan juntado y rogados para otra cosa. 1.La voluntad del testador debe expresarse claramente en presencia de los testigos: "Los herederos se han de expresar claramente (palatn). Le sera permitido al testador o nombrarlos o escribirlos. daremos algunos caracteres que le eran propios: 1° Era un acto personal El testador debía manifestar personalmente su voluntad. debe hacerlo claramente. 8). Además. y los testigos no desempeñaron su oficio de testimonio en presencia del testador. (Gayo II 118). el testamento neo es válido por Derecho alguno. 5. desde la antigua forma del testamento per aes et Ubram se exigió que fuesen varones. 28. no valen para el testamento. C. D. 212 . el mudo. . púberes. 28. 23. CARACTERES ESPECÍFICOS DEL TESTAMENTO Para entender cabalmente lo que era el testamento romano. el sordo. requisito que emanaba de la propia naturaleza del testamento. deben estar presentes hasta que se concluya absolutamente. se determinó que si fuesen llamados para otra cosa. En cuanto a la calidad de los testigos. 1. el pródigo y las personas declaradas intestables. Afio 290. los testigos fueron cinco en ei testamento per aes et Ubram y siete en el testamento pretorio. Este principio de la personalidad no era absoluto: la mujer púber podía testar con la autoridad de su tutor. e) Sellos y firmas En las Instituciones (2. d) Testigos: su ruego. 1. 20. Y debían estar en tal vecindad de relación con el testa dor. 3). a menos que se encontrara en estado lúcido. presencia y calidad Los testigos debían ser especialmente rogados para que interviniesen en el acto: "En los testamentos en los cuales deben ser rogados los testigos (testes rogati) para que sea va lido. se señala que los testigos debían sellar el testamento. si antes del testimonio se les hiciera saber que son lla mados como testigos del testamento. Manual de Derecho Romano. que pudieran verlo y oírlo: . (Ulpiano. éstos^ debían concurrir simultámeamente al acto. D. Los incapaces no podían testar por medio de sus representantes. En cuanto a k presencia de los testigos. En cuanto al número. de modo que se pueda oír.1 "Si por privilegio especial de tu patria no se dispenso la observancia de Us formalidades del Derecho." (Ulpiano. pueden ser testigos.

necesariamente. en el sentido de que para la validez del testamento no era necesario que la voluntad del testador concurriese con la otra persona. con relación al testamento. En los textos del Corpus luris no se encuentra prohibición para otorgar testamento conjuntivo o testamento recíproco. como ocurre en los actos que constituyen convenciones. en favor de ellas mismas o de terceros. ya que la herencia podía ser "dañosa". el testador podía revocarlo en cualquier momento. un acto de liberalidad No lo era. cualquiera que sea la fecha de su otorgamiento. instituyéndose recíprocamente herederos. confirió la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio. 398 J>° Era un acto "mortis causa' Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. "que eran la mejor garantía de la verdadera y exacta voluntad del testador. porque no suponía siempre una ventaja para el heredero. desapareció este requisito. siempre existieron formalidades. in calatis comitüs e in procinctu. la evolución ha tendido a destruir las antiguas formas solemnes. De la sucesión por causa de muerte 6° del "'ius avile" 399 Era una institución El testamento. 4° Era un acto revocable Siendo el testamento un acto mortis causa. que creaban en favor de una persona un derecho actual e irrevocable de propiedad. Cuando el emperador Caracalla. Pero en las dos formas primitivas de testar. 213 . los peregrinos no podían testar ni recibir por testamento. Con relación a otros actos jurídicos. se advierten verdaderos contratos sucesorios. como podrá observarse respecto de las convenciones. sin limitación alguna al respecto. en el año 212 de nuestra era. 1° No era. Sin embargo.2° Tira un acto formal El testamento debía otorgarse observando las formalidades propias de cada testamento. 5° Era un acto unilateral Era unilateral. Es testamento recíproco aquél otorgado por varias personas en un mismo acto. En consecuencia. Es conjuntivo el testamento otorgado por varias personas en un mismo acto. adquiere valor jurídico sólo a la muerte del testador.

y e) el testamento del militar. C. los cuales en dos épocas del año estaban destinados a la celebración del testamento. que eran lo únicos días que en el antiguo calendario estaban designados por la sigla "Q. Como bien dice Gayo. para el otorgamiento del testamento. IX. al punto de marchar los soldados al combate en caso de guerra. que podían ser orales o escritos. o también los que eran inaugurados por el rex sacrorum o los ¡lamines. y e) el testamento imperial. o por las circunstancias en que ésta se encuentra. solamente: el 24 de marzo y el 24 de mayo. Son testamentos extraordinarios: a) El otorgado por un ciego. requieren más o menos solemnidades que las del testamento ordinario. relativas a la persona del testador. anunciarse la convocatoria de las curias por medio de las trompetas. II. en que se subordina a la recíproca institución la validez de la disposición. debiendo el día anterior -23 de marzo y 23 de mayo-. II. d) el otorgado en el campo. es decir. a estos efectos los calaña comitia se reunían dos veces por año. En cuanto al testamento in procinctu. o se hacía in procinctu." (Quando rex comitiavit fas).No debe confundirse el testamento recíproco con la institución captatoria. b) el otorgado por el que no sabía escribir. sobre 214 . según Aulo Gelio. o se hacía en los comicios calados. TESTAMENTOS ORDINARIOS a) Testamento ante los comicios calados Los comicios calados se convocaban dos veces al año. R." (Gayo. En la época postclásica y justinianea aparecen los testamentos privados. Son testamentos extraordinarios aquellos que por consideraciones especiales. b) el testamento in proanctu. c) el otorgado en tiempo de epidemia. El mismo texto nos da noticias de este testamento: "En un principio sólo hubo dos especies de testamento porque. se muestra como un remedio extraordinario. pero asimilable al anterior. c) el testamento per aes et libram. Se llaman calaíta comitia aquellos que estaban a cargo del colegio de los pontífices. Son testamentos ordinarios: a) El otorgado en calatis comitiis.1. F. 101). ESPECIES DE TESTAMENTOS 1. 402 Maximiano Errázuriz Eguiguren Vamos a examinar cada una de estas formas de testamentos. b) Testamento "ín procinctu" Gayo nos da el significado de la palabra procinctu en el texto que reproducimos a continuación. d) el testamento pretoriano. De manera que uno se hacía en la calma de la paz y el otro en el acto de salir a campaña. (Gayo. 1. 101). TESTAMENTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS Se llaman testamentos ordinarios aquellos que requieren unos mismos requisitos. y el testamento público. pues se llamaba procinctus & un ejército ya provisto de armas y pronto a partir.

La denominación de procinctu. se acentuaría la circunstancia de ser un testigo solemne de la declaración del testador. Cayeron en desuso las dos primitivas formas de testar. a quien lo tenía bajo su potestad. por el contrario. se instituye por testamento otro heredero encargado también de la distribución de los legados. 104). si bien con el encargo de entregarle al heredero. Por esto se ideó una tercera forma de testar. ya que había una verdadera enajenación de la herencia. 103). así como los soldados. De la sucesión por causa de muerte 403 todo si se observa que el ejército era el populus de armas. Entonces el testador dice. Ahora. A fines del siglo II el primitivo testamento per aes et libram sufrió la siguiente evolución: el comprador no fue heredero. pero se ha reformado la manera de practicarlo. y sólo se hace uso por mera fórmula de un comprador de la familia para imitar el derecho antiguo. el comprador de la herencia pasaba a ser heredero. y en realidad el testador no ha-Ce otra cosa que designar y confirmar de una manera general 404 Maximiano Errázuriz Eguiguren las disposiciones especiales que ya ha trazado en las tablas" (II. porque moría intestado el que fallecía cuando no estaban en función los comicios. y la mancipatio una mera fórmula. teniendo en la mano las tablas que contienen el testamento: yo doy. que usaba el cónsul al partir a la guerra. de suyo claros. tal cual está escrito en estas tablas J en esta cera. en forma irrevocable. todos ciudadanos romanos y púberes. la per aes et libratn. Los textos de Gayo. dadme testimonio de eHo. El testador se valía de un comprador porque no podía celebrar la mancipación directamente con su hijo. o bien porque no había marchado a la guerra.Manual de Derecho Romano. "Lo cual se practica de este modo: el testador." (II. romanos. Primeramente. Esto es lo que se llama nuncupación. el que recibía en mancipio la familia del testador. y el testador le señalaba la parte de la herencia que debía dar a cada uno después de su muerte. Cuanto más. en cuyo acto pronuncia el comprador las siguientes palabras: Yo me encargo y tomo bajo mi tutela y salvaguardia tu familia y tu dinero. cinco testigos. Antiguamente. sino una persona encargada de entregar la herencia al heredero que el testador designaba en las tablas del testamento. como en las demás mancipaciones. que sufrió una evolución. no ofrecen otros comentarios que los que anotamos a continuación. celebra la venta de su familia por mera formalidad jurídica. el comprador de la familia. a la cual añaden algunos y por la balanza de metal. La nuncupatio era la parte principal del testamento. c) Testamento "per aes et libram" Reproducimos los textos de Gayo: "Las dos primeras especies de testamento han caído en desuso. sea comprada por mí por esta moneda. testo. 215 . desnués de escritas las tablas del testamento y hallándose presentes. nos dice Gayo. y un librepens. a fin de que por este medio puedas hacer testamento conforme a las leyes. viene del cinto Gabino. porque nuncupar significa nombrar abiertamente. y sólo se ha conservado el testamento per aes et libram. es decir. lego. y por lo tanto. obtenía el lugar de un verdadero heredero.

. 4). debía ser suplido por un octavo testigo. porque tomó reglas del derecho civil. (Inst. del edicto del pretor" (Inst. una constitución de Teodosio II puso en vigor un nuevo testamento. además de la presencia de siete testigos. ya por la costumbre. se dispuso que el testamento debiera hacerse en un mismo acto. De la sucesión por causa de muerte 405 "Según un rescripto del emperador Antonino. si el testamento está firmado por siete testigos. De modo que este derecho parece nacido de tres fuentes (tripartitum): emanado del derecho civil los testigos. esto es. conforme a lo introducido por las constituciones. de las constituciones de los emperadores. según el edicto del pretor. y el sello y el número de éstos. se le leía al testador y luego éste debía confirmarlo. . Eran testamentos extraordinarios: el del ciego." (Gayo. el otorgado en el campo y el otorgado por un militar. pueden rechazar por excepción de dolo la demanda de los herederos legítimos. llamado tripartito. sellado por siete testigos que hubiesen puesto sus nombres al lado de los respectivos sellos: "Sin embargo. 120). El testamento era oral y se redactaba por el tabularlo o por el testigo que lo reemplazaba. lo que se exigía por el derecho civil en cierto modc. e) Testamento imperial En el año 439. 12. el pretor ofrece la herencia a los herederos inscritos en las tablas del testamento.. y sellando dichos testigos el testamento. 2. que el bonorum possessor podía rechazar las pretensiones del heredero abintestato: Manual de Derecho Romano. la de un tabularlo y si éste no se encontraba." (Gayo. su presencia y la unidad del acto. empezó a conformarse el derecho civil con el derecho pretorio. 119). 2. concurriendo siete testigos y firmando éstos. 3). El emperador Antonino sancionó el testamento pretorio al disponer que la bonorum possessio sería cum re. del derecho pretorio y de las constituciones imoeriales: "Pero como poco a poco. las firmas del testador y de los testigos.2. el del que no sabía escribir. n0 sabía escribir b) Testamento del Testamento hecho en tiempo de epidemia [estamento nccuu >. 1. 2. el hecho en tiempo de epidemia. Errázuriz Egmguren 406 a) Testamento del ciego Testamento azi L^&~ Requería. TESTAMENTOS EXTRAORDINARIOS Se llaman así porque requieren más o menos solemnidades que los testamentos ordinarios. 10. todos aquellos que han perdido la posesión de los bienes en virtud de un testamento hecho sin las formalidades legales. ya por las innovaciones de las constituciones. 2.d) Testamento pretorio El pretor acordó en el edicto que concedería la bonorum possessio secundum tabulas al que presentase un testamento escrito.c) 216 .

y después de haberlo leído y reconocido.A fin de evitar el contagio.1. el testador pudo mantener en secreto las disposiciones testamentarias. en el testamento per aes et libram. y permitió reducir a cinco el número de éstos. 217 . 2. 4). CERRADO. Y si estando todos ausentes hubiese causa urgente para que se abra el testamento. El testamento cerrado debía abrirse con las siguientes formalidades: "Antes de abrir el testamento. esto es. 7). PRIVADO (oral o escrito) Y PUBLICO Observadas las formalidades de cada testamento. 3. en campaña. según rescripto del emperador Trajano. . 2. ídem. d) Testamento hecho en el campo Una constitución de Justiniano concedió dispensas relativas a la necesidad de la firma del testador y de los testigos. El privilegio del testamento se entiende para el momento en que el militar está en expedición. lo mismo se dirá si uno o todos están ausentes. ídem. . 29. se le debe remitir el testamento al lugar donde esté. siempre que constase que había hecho testamento. Manual de Derecho Romano. una disposición de Diocle-ciano y Maximino dispensó de la necesidad que los testigos estuviesen vecinos del testador. "Pero si se encontrase la mayor parte de los testigos. "Pero si estuviese ausente alguno de los que lo signaron. para que 408 Maximiano Errázuriz Eguiguren lo reconozca. e) Testamento del militar El testamento militar de que aquí tratamos no es el antiguo testamento in procinctu. cuando el testador no da a conocer el nombre del heredero ni las demás disposiciones testamentarias. y se remite adonde estuviesen los mismos que lo signaron. El testamento militar se formó por diversas concesiones en la época imperial. en su presencia. Pero cuando se admitió la nuncupación escrita. Según la ley de las XII Tablas. De la sucesión por causa de muerte 407 El militar podía testar de cualquier modo. D. para que reconozcan sus sellos" (Gayo. TESTAMENTO ABIERTO. debe determinar el procónsul que se abre en la presencia de hombres de la mejor opinión. el testamento era abierto: "Uti lingua nuncupassit ita ius esto". se signe por los mismos que intervinieron en su apertura. Se llama cerrado el testamento. es el primer oficio del pretor obligar a que se junten los que lo signaron. se podrá con su intervención abrir y leer el testamento" (Ulpiano. era facultad del testador hacerlo de alguna de las maneras establecidas en el sumario de este número. que terminan con Trajano. TESTAMENTO ABIERTO Y CERRADO Se llama testamento abierto aquél en que el testador da a conocer el nombre del heredero y las demás disposiciones testamentarias. 6). y reconozcan sus sellos" (Ulpiano.

En la época postclásica se conocieron dos formas de testar públicamente. se debía a que no tenía bienes propios. TESTAMENTO PRIVADO Es testamento privado aquel en que no interviene la autoridad pública a fin de recibir las declaraciones del testador. y la escritura servía como medio probatorio. 23. ESQUEMA DE DESARROLLO Expondremos la capacidad de disponer por testamento. Recordaremos que si el hijo de familia no podía testar. Sin embargo. CAPACIDAD DE DISPOSICIÓN La capacidad de disponer por testamento se formaba por la conjunción de dos requisitos en el testador: a) su testamen-tifactio. El testamento escrito consistía en un documento que contenía la voluntad del testador. el mismo testador o uno de los testigos escribiese las palabras del testamento.2 2. 2. ir 410 Maximiano Errázuriz Eguiguren Como ya se estudió la formación de la personalidad jurídica no vamos a insistir sobre el particular. pero el testamento era siempre oral. TESTAMENTIFACTIO. del año 413: el testamento que se hacía ante un juez o magistrado municipal. y el otorgado ante los funcionarios de las oficinas imperiales. aludidas por una constitución de Honorio y Teo-dosio. INCAPACIDAD INDIGNIDAD 1. en la época clásica no se necesitaba que éste lo firmase. Todas estas expresiones tenían un origen y sentido distinto en el derecho romano. y b) su capacidad de ejercicio. Por el lado del testador. 6. pudo testar respecto de su peculio castrense y cuasicastrense. El testamento era oral o nuncupativo. Considerado el heredero. a) "Testarnentifactio" La testarnentifactio está formada por los requisitos que resumían la capacidad jurídica: estado de libertad. a su incapacidad y a su indignidad.3. creado por dicha constitución (C. 2. considerada la persona que testa o puede testar. vamos a referirnos a la testamenté actio y su capacidad de ejercicio. estado de ciudadanía y la calidad de paterfamilias. nos referiremos a su testamenti-jactio. cuando el testador expresaba su voluntad por medio de palabras en presencia de los testigos. Si el testamento era escrito de puño y letra del testador (testamento ológrafo). y la capacidad de recibir por testamento como heredero. Los testamentos fueron privados hasta la época clásica. Era costumbre que después de la nuncupación. b) Capacidad de ejercicio 218 . 19). pero en definitiva se referían a la capacidad de disponer o de recibir por testamento. TESTAMENTO PUBLICO Se llama público el testamento cuando interviene la autoridad pública a fin de recibir las declaraciones del testador. X. el cual declaraba delante de los testigos que en ese documento se contenía el testamento.

ni los que habiendo sido hechos regularmente. 3). hay que recordar que para el romano caído prisionero del enemigo. 10. podía testar por escrito. la ley Cornelia decidió que el testamento fuese válido. ya lo hemos explicado en el primer comentario". Sin embargo. como. De la sucesión por causa de muerte 411 momento de testar. luego se han vuelto 'írritos' o se han roto. el que había contraído nupcias incestuosas. MOMENTO EN QUE SE REQUERÍA LA CAPACIDAD DE DISPONER Consideraremos la testamentifactio y la capacidad de obrar. Señala también Gayo (II. la capacidad para declarar válidamente su voluntad. no podía requerir testigos. Pero si escapaba de la cautividad y volvía a su hogar. cuando aún era libre. pero el testamento hecho antes de la cautividad era válido. se negaba a concurrir al acto. que era escrito. Dice Gayo (II. solución que justificaban los jurisconsultos considerando al prisionero como que había muerto en el mismo instante en que había caído en cautividad. 145 y 147). las personas a quienes la ley prohibía hacer testamento (Gayo. el que se hacía sordomudo después del nacimiento. Respecto de estos dos últimos. Estas incapacidades se referían: al sui inris impúber. en el momento de la muerte y en el tiempo intermedio. 28. no podía testar en favor de extraños. decidió lo siguiente: el sordomudo de nacimiento. 26). 22. También eran incapaces los declarados intesthábiles. al sordo y al mudo. y podía testar el que era sordo o era mudo (C. el heredero inscripto puede pedir la posesión de los bienes de acuerdo con las tablas del testamento (bonorum possessio secundum tabulas) siempre y cuando el difunto tes219 . por ejemplo. si quien hiciera un testamento sufriera una capitis deminutio. 2. Basta la capitis deminutio mínima. con lo que se le impedía testar per aes et libram. al furioso. en virtud de la cual se entiende que el testador ha muerto en el acto de caer prisionero. 6. Según el derecho civil. la incapacidad no existía en el testamento pretorio. II. ya que si llevan los sellos de siete testigos. Si moría en cautividad.Siendo el testamento un acto jurídico. 1. Sin embargo. De qué modo se llega a esto. dada la forma oral del testamento se explica su incapacidad. 3. era incapaz de testar. Eran intesthábiles: el que había sido condenado por libelo infamante. 145): "También por otro modo los testamentos hechos de acuerdo a derecho pueden ser invalidados. 147) que: "Sin embargo. Inst. el testador necesitaba. el pretor no la exigió en el tiempo intermedio y concedió la bonorum possessio secundum tabulas si el testamento estaba otorgado conforme al edicto (Gayo. el que siendo requerido como testigo o librepens. tomando en cuenta las nuevas formas de testamento. al pródigo. esto es. rige el ¿«5 postliminii y la fictio legis Corneliae. Sin embargo. no son del todo inútiles los testamentos que desde su celebración no fueron hechos de acuerdo a derecho. la testamentifactio se requería al Manual de Derecho Romano. Justiniano. además de la testamentifactio. 12. el testamento era válido en virtud del ius postliminii. según disposición de la ley de las XII Tablas. Una excepción importante introdujo el derecho respecto del testamento cautivo: el testamento hecho durante la cautividad era siempre nulo. lo que no determinaba la negación de la testamentifactio. sea que el testador muriese en cautiverio o se escapara de él. ya que quien es alieni turis está impedido para hacer testamento. es decir.

podía ser instituido heredero el esclavo propio o el esclavo ajeno. en general. 2° las incapacidades. Pero si el testamento se hace 'írrito'. esto es. b) Las personas jurídicas 220 . adquiría la herencia voluntariamente. su amo podía adquirir para sí la herencia. si bien la herencia que se le defería la adquiría para sus padres. Se requería capacidad de obrar únicamente al momento en que se declaraba la voluntad. En cuanto al hijo de familia. CAPACIDAD DE RECIBIR POR TESTAMENTO La capacidad de recibir por testamento. Sin embargo. tuvo la pasiva. ya por haber perdido el testador la ciudadanía o más aún la libertad. pero si había sido 'manumitido. si no tenía la testamentifactio activa. a) Las personas inciertas Se considera persona incierta a aquella de la cual el testador no puede tener una idea precisa. De la sucesión por causa de muerte 413 a) Esclavo propio Si el esclavo estaba en propiedad del testador al morir éste. comprende tres instituciones diversas: í°) la testamentifactio. Manual de Derecho Romano.412 Maximiano Errázuriz Eguiguten tador haya sido al tiempo de su muerte ciudadano romano y estado en su propia potestas. También en cuanto al peregrino. que sólo empezó a tener la testamentifactio desde que Caracalla concedió la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio. confrontándola a la de disponer. esto es. Considerada ya la testamentifactio. adquiría libremente la herencia. 2° Incapacidades Vamos a limitarnos a señalar algunas incapacidades para recibir por testamento. el heredero inscripto no puede pedir la bonorum possessio secundum tabulas". La categoría más importante de las personas inciertas está formada por los postumos. en conform'dad a los principios que regían a 1a famil'a romana. veamos ahora lo relativo a la capacidad de obrar. que la llaman activa. La testamentifactio pasiva supone los mismos requisitos que la activa. 4. la ciudadanía y el estado de familia. pasaba a ser libre y heredero necesario. En cuanto al esclavo. pero si había sido manumitido. que requería la presencia del heres como taunliae emptor. Se atribuye el origen de esta incapacidad al testamento per aes et libram. hay algunas excepciones en relación al esclavo y al hijo de familia. o ya por haberse dado en adopción y estar en el momento de su muerte todavía bajo la potestas del pater adoptivo. en el momento de testar. 1° "Testamentifactio pasiva" De pasiva califican los comentadores la testamentifactio que se refiere a la capacidad de recibir por testamento. la libertad. b) Esclavo ajeno Si el esclavo se encontraba en potestad dominical al morir el testador. ya que no se podía hacer la mancipación del patrimonio a una persona indeterminada. y 3° las indignidades.

el Estado recibía bienes en herencia. Indignidades Además de la testamentifactio y la capacidad. expondremos brevemente algunas nociones: 414 Maximiano Errázuriz Eguiguren — El Estado El Estado. los municipios eran personas inciertas e incapaces. legados. con fines sociales y benéficos. en el hecho. administrativamente tomaba los bienes dejados a él en herencia. era preciso que el instituido fuese digno de heredar. eran incapaces de heredar. Los textos no se refieren a la capacidad de las fundaciones. no conocemos cómo se regulaban las consecuencias de ellas. los herejes y los apóstatas. a menos que hubiesen sido instituidos por sus propios libertos. pues miran a la ejecución de las liberalidades testamentarias. En la época de Justiniano se les reconoció plena capacidad. — Divinidades paganas y la Iglesia Católica Los dioses del paganismo. Pero. Haciendo uso de su soberanía. los emperadores favorecieron todas las liberalidades testamentarias en favor de las fundaciones. de recibir herencias. el populus romanus.En el derecho romano no se encuentran conceptos bien definidos respecto de los entes colectivos o morales que hoy denominamos personas jurídicas. Los jurisconsultos no hablan del Estado como heredero. — Las fundaciones Nacidas en la época imperial cristiana. en cuanto entidades que no vivían en la tierra. Si algunos dioses Manual de Derecho Romano. La capacidad de la Iglesia Católica fue plenamente reconocida desde Constantino. Los casos de indignidad. ni como capaz ni como incapaz de ser heredero. — Los colegios Respecto de estos entes colectivos. que aparecen en la época imperial. — Municipios Para Ulpiano. y en la época imperial. En la época postclásica se admitió la plena capacidad de cualquier ente colectivo para recibir mortis causa. y la viuda que se casaba dentro del primer año de luto. Respecto de estos entes. De la sucesión por causa de muerte 415 —como aquellos que según los mitos no tenían hijos y se les concedía el tus liberorumpudieron recibir liberalidades testamentarias. esto es. en la época clásica se les reconoció capaces para recibir fideicomisos. por tanto. tales como la de los condenados al trabajo de las minas. — Otras incapacidades En la época imperial aparecen otras incapacidades. no aparece considerado en las fuentes. son los siguientes: Eran indignos de heredar: a) Aquel a quien se le probaba que por culpa o descuido había 221 .

o bien se llamaba a los sustitutos o a los herederos abintestatos si uno solo era heredero. se mantuvo con el carácter de general hasta la época de Justiniano. Si uno -de los herederos no tenía la testamentifactio. La indignidad. el testamento también queda sin efecto. OBLIGACIÓN DE INSTITUIR HEREDERO Ya se dijo que la institución de heredero fue un requisito fundamental para la validez del testamento. Baste indicar que se pueden reagrupar de la siguiente manera: -Actos reprobables o delictuosos contra el testador. a) Forma de la institución La institución de heredero era la cabeza (caput) del testamento. no hay testamento. d) El que había descuidado de atender al testador. En caso de indignidad. la indig nidad tuvo su origen en las constituciones imperiales. había hablado mal y en público en contra del tes tador o había propalado injurias en contra de él. b) Con la "testamentifactio". al morir el testador y en el momento de aceptar la herencia. la del indigno se atribuía de inmediato al Fisco.dado muerte al testador. Si bien este principio tuvo algunas excepciones. que no vale la pena señalar. 1. En cuanto a la institución de heredero. 4° Diferencias de la indignidad con la "testamenttfactio" y la incapacidad a) Con la incapacidad. b) El heredero que no había vengado el asesinato del testador. y se había rechazado la demanda. que había caído en estado de locura o demencia. Debía hacerse al comienzo del mismo. La cuota del incapaz acrecía a los demás herederos contemplados en el mismo testamento. vamos a examinar dos puntos: a) Forma de la institución. y —Actos que atacaban o desconocían la voluntad del testador. Si la institución de heredero queda sin efecto. y b) Determinación del heredero. LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO Hubo otros casos de indignidad. procedía el acrecimiento respecto de los otros. c) El que. se concretaba en el momento en que se había cometido el hecho indigno. en cambio. Si no hay heredero. La testamentifactio la requería el heredero en tres momentos: al hacerse el testamento. e) El que había impugnado como falso o inoficioso el testa mento en que él había sido instituido. 416 Maximiano Errázuriz Eguiguren XI. 222 . en cambio. La testamentifactio tuvo su ori gen en la antigua interpretación de los prudentes. la herencia se atribuía de inmediato al Fisco.

117). . b) Determinación del heredero Las solemnidades de la institución fueron atenuadas.. dice Gayo (Inst. con tal que por ella fuere evidente la intención de la voluntad". Es evidente que este ejemplo se refiere a un testamento verbal. 15). vale la institución" (H. 2. 28. creemos que se expresó más de lo que se escribió. 58. Además del requisito del lugar en el testamento. heredero conforme a Derecho en esta forma: 'Sea éste mi heredero' estando presente la persona a quien se nombra" (H. aunque no añada 'sea'. que casi no se diferencia del nombre.). sea'. Primitivamente se requería también que la institución se hiciese en forma imperativa: "La institución solemne se hace en esta forma: 'Que sea Ticio mi heredero'. II. Sin embargo. como se desprende de los textos de Gayo y Ulpiano ya citados. no era necesario citar el nombre del heredero si si le podía determinar por otros medios: Manual de Derecho Romano. 116) que la institución debía hacerse "con las solemnidades acostumbradas" que requerían la palabra heredero. Un caso de determinación cierta del heredero. pero no así la siguiente: 'Quiero que sea Ticio mi heredero' " (Gayo. De la sucesión por causa de muerte 419 "Nadie puede ser heredero si no se le demostrase de modo que no se duda" (Juliano. D. . 9. cuando dice: "Nadie duda de que se puede nombrar. El mismo Juliano escribe: "Si alguno no expresase el nombre del heredero. Este requisito. Por regla general. 9. pero lo demostrase con una señal indubitable. decimos lo mismo. en la época clásica. sino que valga la institución hecha con cualesquiera frases o expresada con cualquier manera de hablar. sin que fuese lícito emplear otra equivalente. se le determinaba por su nombre. al igual que los ya indicados. era necesario que en el mismo testamento se diera al heredero la cali418 Maximiano Errázuriz Eguiguren dad de tal. Sin embargo. sin nombrársele. Esta evolución pretoriana tuvo término en el rescripto imperial: "Quedando suprimidas aquellas formalidades. cayó en desuso.Es probable que la necesidad de iniciar el testamento con la institución de heredero haya desaparecido antes de Justiniano. ya que establece que la eficacia de un legado no depende de que se haya dispuesto antes de la institución de heredero. . del mismo modo que si se dijese: 'Lucio'". 8). t. lo da Paulo. 6. t. (Del emperador Constancio en el año 339. 9). C. cuyo uso es imaginario. y si decimos en esta forma: 'Lucio. el pretor no exigió para el testamento ninguna de esas formalidades e hizo derivar La eficacia de la institución en la interpretación de la voluntad del testador. es un hecho que en la época de este emperador el heredero podía ser designado en cualquier parte del testamento. no sea necesario para la institución de heredero el empleo de ciertas palabras. por la libertad que tuvo el testador para señalar el heredero. 2. El jurisconsulto Ulpiano admite formas menos rigurosas : "Pero si escribiese: 'Lucio. Desde luego. 23. Pr. heredero'. En efecto. MODALIDADES DE LA INSTITUCIÓN 223 .

También era captatoria la institución que se refería a la voluntad de un tercero: por causa de muerte 421 Manual de Derecho Romano. Antes de señalar estos efectos. El testador ha podido tener sus razones para subordinar la institución a un acontecimiento futuro e incierto y su voluntad debe ser respetada. I. 14. por ejemplo: para después de cinco años que yo haya muerto. El texto últimamente citado admite como válida la condición suspensiva. Por ejemplo: sea Mevio mi heredero cuando muera Sempronio. que las fuentes generalmente lo refieren al día de la muerte de una persona determinada. 14. 28. o bien. se mira como no puesta" (Inst. La condición captatoria estaba prohibida por atentatoria al secreto y a la libertad testamentaria. considerándose lo mismo que si el heredero hubiese sido instituido puramente" (Inst.1. esta institución es condicional. era válido. Esta condición atenta en contra de 1? libertad de Ticio. 2. El plazo cierto e indeterminado. De la sucesión nom- 224 . Papiniano escribe: "Las instituciones captatorias no las reprobó el Senado cuando son recíprocas. e institución con sustitución. 9). sino las que son de tal condición que se refieren a la voluntad ajena" (D. 20). D. institución ex certa re. 2. Como la voluntad del testador era tener un heredero. sé heredero. 5. Finalmente. 10). PLAZO Y CONDICIÓN Sabemos que el plazo es el acontecimiento futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho. A fin de mantener la validez de la institución de heredero. Aquí nos limitaremos a señalar los efectos que el plazo y la condición producían en la institución de heredero. pues la asignación debe entenderse escrita así: sea Mevio mi heredero si él está vivo cuando muera Sempronio (D. desde o hasta tales calendas. vamos a considerar los siguientes casos: Institución condicional y a plazo. Un ejemplo de esta condición es el siguiente: "Instituyo heredero a Ticio si él me instituye su heredero". 1). indicaremos la importante diferencia que hay entre la condición ilícita o imposible agregada a un contrato y la agregada a la institución de heredero. pero no desde o hasta cierto tiempo.Dando a la palabra modalidad el amplio significado que le da Paulo de añadidura o aditamento {accessio). se consideraba la institución como pura y simple: 420 Maximiano Errázuriz Eguiguren "La condición imposible en las instituciones. las condiciones imposible o ilícita se miraban no escritas. el plazo se tenía por no escrito: "Puede ser instituido heredero puramente y bajo condición. esto es. Plazo. La condición es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho. 70). Según Papiniano. 79. 35. "No dudamos que las condiciones torpes no se deben observar" (Ulpiano. . Condición. 35. el día señalado se tiene por no puesto. . 1. 2.

2. era legatario el que adquiría una re certa. 71. la institución no era válida porque el heredero sucedía en una universalidad. y b) no lo llama al as o a una cuota del mismo. Las instituciones dicen: "Se puede instituir en el testamento muchos grados de herederos. el juez debía adjudicar a cada uno de los coherederos las cosas que les había asignado el testador. a) Sustitución vulgar Consiste en la institución de un segundo heredero para el caso en que el primeramente instituido no quisiera aceptar la herencia. 6. . A esta sustitución se le dio el nombre de vulgar porque se la empleaba frecuentemente. ya que el legado se hacía según determinadas formalidades. a los cuales es cierto que se les tiene como legatarios . de lo que se deduce que para distinguir al heredero del legatario no era necesario contemplar la forma de la institución. puesta en segundo lugar. 1). SUSTITUCIÓN Luego de las condiciones. aun cuando el testador le hubiese dado el título de heredero. b) la pupilar. 24. La sustitución no es sino una institución condicional. la repudíase o no pudiera aceptarla por alguna incapacidad. 13)422 Maximiano Errázunz Eguiguren 2. y de sub institutio. La institución ex certa re ofreció dos contradicciones: al instituido no se le podía considerar como legatario. y c) la cuasipupilar. Después de hacer varias sustituciones.3. La última la creó Justiniano. D. al procederse a la partición de la herencia. En consecuencia. si brase y probase que Mevio lo instituyó heredero. Se conocieron tres sustituciones: a) la vulgar. o que se les mandó que en lugar de su institución se contentaran con ciertas cosas. 28." (En el año 529. se les consideraba instituidas sin atribución de partes. Lo mismo ocurre en el derecho moderno. que son en realidad condiciones de una especie muy particular. que lo sea éste'. que por heredero necesario no podía repudiar la herencia. Ulpiano resolvió esta contradicción de la siguiente manera: si varias personas habían sido instituidas ex certa re. 5.2. Todas las sustituciones tenían como finalidad evitar la muerte intestada mediante la institución de un segundo heredero. las Instituciones tratan de las sustituciones. para el caso en que faltase el instituido en primer lugar. la institución ex certa re constituía un legado. institución colocada bajo de otra. C. Una importante innovación introdujo Justiniano: en caso de pluralidad de herederos. INSTITUCIÓN EX CERTA RE Hay institución ex certa re cuando se reúnen estos dos requisitos: a) el testador da a una persona el título de heredero. lo cual no se duda que se comprende en la sentencia de la institución del Senado" (Paulo. y así en otros casos. que significa instituir -debajo. pues le asigna una o varias cosas determinadas. como por ejemplo: 'Si aquél no fuese heredero."Si se escribiese en esta forma: sea heredero Ticio. Las dos primeras existieron en la época republicana. el testador instituía en último término a su esclavo. Este principio justinianeo está expresado en el Código y dice así: "Siempre que algunos fueron instituidos herederos de cierta cosa. haciendo tantas sustituciones 225 . Sin embargo. . sino la sustancia de la disposición. El nombre de sustitución procede de sub instítuere.

5. sea Seyo mi heredero" (Gayo. sustituidos recíprocamente. si mi hijo no llega a serlo o muere después de obtenida la herencia. D. INSTITUCIÓN DE COHEREDEROS c) Sustitución cuasipupilar 226 . Pr. y al morir aquél el nieto recaía en la potestad de su propio padre. el padre disponía de su propia herencia y de la herencia de su hijo. De la sucesión por causa de muerte 423 Era posible que varias personas sustituyesen a una sola o que una sola sustituyese a varias. En esta sustitución había dos herencias sucesivas: era heredero primeramente el hijo. Esta sustitución tiene como finalidad fundamental evitar que la herencia paterna recaiga en poder de los herederos abin-testatos del hijo. carecía de valor la sustitución. esto es. Marco. 1). como tenía que ocurrir si éste moría en la impubertad. para el evento en que el instituido no quisiese o no pudiese aceptar. II. También era posible la sustitución recíproca: "Estas palabras: Publio. y luego el sustituto. b) Sustitución pupilar Por esta sustitución. tenía que esperar. 15. el padre instituye como heredero a su propio hijo y le designa un sustituto para el caso en que muera antes de la pubertad: "Por ejemplo: Mi hijo Ticio sea mi heredero. Puede aun en último lugar y como recurso subsidiario instituir a uno de sus esclavos como heredero necesario" (2. aquél y aquél los instituí herederos y los sustituí" (Juliano. XII.). En el hecho. que muriese el instituido. Manual de Derecho Romano. Del texto transcrito se deducen las siguientes conclusiones: 1? La facultad de disponer una sustitución pupilar era un atributo inherente a la patria potestad. en caso de que el hijo muriese antes de llegar a la pubertad.cuantas quiera el testador. 179). 3° La sustitución quedaba sin efecto si el hijo llegaba a la pubertad. en el primer caso. Como el sustituto era llamado condicionalmente a la herencia. sean mis herederos. Esta incertidumbre tuvo su remedio en la cretio y en el spatium deliberendi. se han de interpretar en esta forma: que el testador instituyó brevemente tres herederos. Gayo. 28. 424 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2° Era necesario que a la muerte del pater el hijo pasara a ser sui turts En consecuencia -y a modo de ejemplo-. época en que era incapaz de testar. pero sin haber alcanzado la tutela de sí mismo. si el abuelo hacía la sustitución respecto de su nieto. 37. y los sustituyó recíprocamente del mismo modo que si se escribiese en esta forma: aquél.

Esta sustitución apareció en la época imperial. de cualquier grado o sexo. 16. L. concedido por el Príncipe en determinados casos. el as hereditario. la que queda sin efecto desde que el pupilo llegue a la pubertad" (2. por ser mudo. dice así: 227 . 43) nos da noticias de un padre que obtuvo del Príncipe el privilegio de nombrar un sustituto a su hijo que. con condición o sustitución. siempre que le asignase su porción legítima. la razón está en poner de relieve tres instituciones que sólo tienen aplicación cuando hay más de un heredero. Al respecto. 2. l. que contiene reglas que se aplican. Ticio y Mevio. que por una constitución del año 528 (C. 26. a saber: la asignación de cuotas. que tiene lugar en igual caso. Por ejemplo: sea heredero Cayo en seis onzas. c) Designando cuotas para todos los herederos. las que no tienen lugar cuando el heredero es uno solo. Este privilegio. Por ejem plo: sean mis herederos Cayo en seis onzas. 6. no podía testar. EL AS HEREDITARIO La antigua moneda de cobre de los romanos era el as. con sus lagunas. supongamos que los herederos son tres. pusimos también en nuestro Código una constitución por la que se dispuso que si alguno tuviese hijos. Cayo. y esto. En efecto. y la institución conjuntiva. mentecatos. Pero si recobrasen su entendimiento. Por ejemplo: sean mis herederos Cayo. cuando hay varios herederos. nietos o biznietos. a ejemplo de la sustitución pupilar. Esto no significa que las instituciones que hemos considerado en el capítulo anterior no tengan cabida cuando hay varios herederos. Dicha constitución está aludida en el siguiente texto de las Instituciones: "Movidos por esta razón. El texto de Gayo. 426 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Determinando cuotas para algunos y no para otros. la voluntad del testador debía cumplirse en la partición de bienes. también a ejemplo de la sustitución pupilar. 3. Paulo (D. El testador puede instituir a uno. 6. Ticio en cua tro onzas y sea también heredero Mevio. pasó a ser una institución estable y general en la época de Justiniano. Ticio en tres onzas y Mevio en tres onzas. 1). a dos o a los tres. le sea lícito -aun cuando sean púberes— sustituirles ciertas personas. 9) concedió al ascendiente la facultad de nombrar un sustituto a su descendiente que padecía de enfermedad mental. mandamos que se invalide dicha sustitución. RAZÓN DEL CAPITULO Si se ha abierto un capítulo especial con el título de "Institución de Coherederos". ASIGNACIÓN DE CUOTAS El testador puede distribuir su herencia de tres maneras: a) Sin designación de cuotas. 28. Ticio y Mevio. que se dividía en doce onzas.

en los textos que transcribiremos a continuación.1.3. Las cuotas excedían el as 228 . se llama dipondio (dipondius). 4. DISTRIBUCIÓN DE LAS CUOTAS Las Instituciones. El cuarto no atribuido acrecía proporcionalmente a cada uno de los herederos.. indican cómo debía realizarse la voluntad del testador.1. es preciso que haya doce onzas. dodrans. 2. y b) Ciertos herederos son de cuotas y otros no. empero. Esta disposición testamentaria no ofrecía dudas: cada hederero recibía cuatro onzas o un tercio de la herencia. semis. 5). pero no se usaba moneda alguna ni de oro ni de plata. TODOS LOS HEREDEROS TIENEN ASIGNADAS CUOTAS El testador.. Ticio y Mevio en un triens cada uno. la consideraban dividida en doce unciae (onzas).. tales como las de sextans. 4. los medios ases (semisses) y los cuartos de as (quadrantes).. la duodécima parte del as. 4. esto es. Las Instituciones dicen: ''Muchas veces la herencia se divide en doce onzas."El uso de la moneda de cobre y la balanza es debido a que en lo antiguo no había otras monedas que las de este metal. (Inst. 4. que vienen comprendidas bajo el nombre de as. 4. bes. en cuatro onzas cada uno. lo que es lo mismo. según podemos conocer por la ley de las XII Tablas.1. había ases de libra (libróles). al instituir a sus herederos. 14. Ticio y Mevio en un quadrans cada uno.." Los romanos consideraban a la herencia como una unidad a la que daban el nombre de as. La unciae.1. los ases dobles (dipondü). dextans y deunx. 7). septunx. Y como el valor de aquellas monedas consistía en el peso y no en el número. podía haber hecho una distribución exacta del as. quadrans. Estas partes tienen Manual de Derecho Romano. cada uno resultaba instituido en un triens. un cuarto de la herencia a cada uno de ellos. Las cuotas no completaban el as Por ejemplo: Instituyo herederos a Cayo. De la sucesión por causa de puierte 427 sus nombres propios desde la onza hasta el as. Distribución exacta del as Por ejemplo: Instituyo heredero a Cayo.2. 14. El testador se había equivocado por428 Maximiano Errázunz Eguiguren que había dejado tres onzas a cada heredero. triens. Son dos los casos fundamentales en que se ponen las Instituciones: a) Todos los herederos tienen asignadas cuotas. Tales eran los ases o libras (asses). esto es. aun todavía se conserva en el uso el nombre de peso (ponderis). quináis. y a imitación de esta primitiva unidad monetaria.. No siempre. era el común denominador de las cuotas hereditarias. de dos libras (dipondü). pues el as está compuesto de tantas onzas como quiera el testador" (2. esto es.1. o bien inexacta porque las cuotas asignadas eran inferiores o superiores al as.

Cayo ocho y diez son para Mevio. Como a Sempronio no se le había asignado cuota.2 CIERTOS HEREDEROS TÍENEN CUOTAS Y OTROS NO 4. a cada heredero le correspondía un quadrans o. De la sucesión por causa de muerte 429 "Y si se hubiese distribuido más onzas de doce. 4. Los tres primeros. aquel que ha sido instituido sin señalarse parte tendrá lo que sobre del dupondio. lo que es lo mismo. Ticio. tendremos lo siguiente: Instituido en: Recibe: 6 onzas Ticio 3 onzas 8 onzas Cayo 4 onzas 10 onzas Mevio 5 onzas 24 onzas (dupondio) 12 onzas (as) 4. u-n quadrans. 7). cuyas partes se reducen después al as.2. Si en cumplimiento de la última parte del texto de las Instituciones. El texto de Gayo que inicia el presente capítulo nos dice que la primitiva moneda se pesaba. Mevio y Sempronio en un triens cada uno. se llamaba dipondii.3. INSTITUCIÓN CONJUNTIVA 229 . respectivamente) y sea también heredero Mevio. Ticio y Mevio en un triens cada uno y sea también heredero Sempronio. (Inst. nos resulta esto: que Ticio tiene seis onzas. consumían el as. Ticio. Su voluntad se interpretaba reduciendo proporcionalmente las cuotas asignadas. 6) ordenan que los que tienen cuotas asignadas toman todos ellos un semis (la mitad de la herencia) y que el otro semis lo tome el instituido sin cuota.1. Las cuotas eran inferiores al as Por ejemplo: Sean mis herederos Cayo. ¿Qué le correspondía a Sempronio? En este caso. el testador había distribuido 16 onzas. Los triens asignados. En este caso. tres onzas de la herencia para cada uno de ellos. Las cuotas asignadas eran exactas al as Por ejemplo: Sean herederos Cayo. 8). Las asignadas sobrepasaban el as Por' ejemplo: Sea heredero Ticio en un semis. 14. que un as era un as libral y que el doble as. consistía en estimarla como dividida en veinticuatro partes.2. 14. 4. aunque hubiere muchas onzas" (2. 2. en un quadrans cada uno. éste tomaba para sí la fracción que faltaba para completar el as. Cayo en un bes (seis dozavos y ocho dozavos. 430 Maximiano Errázuriz Eguiguren 5.2. 2. de un tercio de la herencia cada uno. 14. y lo mismo sucederá si éste se hubiere distribuido del todo. esto es. Volviendo a nuestro ejemplo y haciendo de la herencia un dupondio. En consecuencia. Las cuotas asignadas a Ticio y Cayo suman catorce onzas y exceden el as en dos onzas.2. A este caso se le aplica la siguiente regla de las Instituciones: Manual de Derecho Romano. Mevio y Sempronio. que pesaba dos libras.Por ejemplo: Instituyo herederos a Cayo. 14. considerar la herencia como un dupondio. 7). las Instituciones (2. reducimos estas onzas al as. o sea. (Inst.

la costumbre. veremos los principios que regulaban la deshe redación: según el Derecho Civil.3.LA DESHEREDACIÓN Según la ley de las XII Tablas. según el Derecho Pretorio y según Justíniano. impuso al pater la obligación de instituir o de desheredar a los sui heredes En síntesis.1. LOS HEREDEROS FORZOSOS 1.1. como muchas otras del Derecho. Por ejemplo: sean herederos Ticio y Cayo. sin tomar parte Mevio en el acrecimiento. y sea también heredero Mevio. SEGÚN EL DERECHO CIVIL 1.2. Un texto de Paulo dice: "La conjunción se hace de tres maneras porque. pero la cuota vacante de Mevio acrecía a las de Ticio y Cayo. Estas reglas de Paulo. o por la cosa y las palabras. pero no en la misma disposición (non verbis). En consecuencia.4. cum (con) u otras análogas. 1. Sea heredero el mismo Ticio y Cayo en la otra mitad. XIII.Cuando el testador hace instituciones de cuotas. el acrecimiento se producía entre los llamados conjuntivamente por las palabras et (y). desde los tiempos más primitivos. tienen un valor abstracto: en cada caso el jurista. 142). resolvía si las disposiciones testamentarias permitían establecer que la voluntad del testador había sido hacer un llamado conjuntivo. Sin embargo. 50. por causa de muerte 431 Manual de Derecho Romano De la sucesión 5. iguales o desiguales. CONJUNCIÓN RE TANTUM El llamado es conjunto si un heredero está instituido en una misma cuota (re). o se verifica respecto de la misma cosa. pero no en la misma cuota. en el último ejemplo propuesto la cuota de Ticio acrece a la de Cayo y la de ésta a la de aquél.1. Pero en el caso de conjunción verbis. Por ejemplo: Instituyo heredero a Ticio en seis onzas. 16. Explicaremos el texto de Paulo con algunos ejemplos: 5 1. EFECTOS Cuando varios herederos estaban llamados a una misma cuota (conjunción re tantum y conjunción re verbis). Quiénes debían ser desheredados 230 . es necesario considerar si estas instituciones importan un llamado conjuntivo. 5. inspirado en esas reglas. Por ejemplo: Ticio y Cayo sean herederos en un semis y sea también heredero Sempronio. CONJUNCIÓN POR LA COSA Y POR LAS PALABRAS Tenía lugar cuando el testador llamaba a algunos de los herederos a una misma cuota (re) y en una misma frase (verbis). la voluntad del padre de familia expresada en testamento era verdadera ley. se producía entre ellos el acrecimiento. 5. Respecto de Ticio hay conjunción re porque está llamado en una cuota igual en dos cláusulas distintas. CONJUNCIÓN VERBIS TANTUM Este llamado conjuntivo se produce cuando varios herederos están instituidos en una misma disposición. o sólo por las palabras" (D.

1. Si el testador no cumplía esta obligación. uno instituido y el otro preterido. que pasaban a ser sui inris a Ja muerte del pater.2.Los hijos y demás descendientes que se encontraban en inmediata potestad. b) Si se ha instituido a un suus y a un extraño y omitido a otro suus. el descendiente quedaba excluido de la herencia si el pater lo había desheredado. el pretor introdujo la obligación de instituir o de desheredar al hijo emancipado. sustituciones. se 231 . pero continuaba válido en sus demás disposiciones: desheredaciones. La de los demás descendientes no anulaba el testamento: el preterido tenía derecho a una parte igual a la de los herederos instituidos que eran suus. legados. éste desplaza al extraño. el testamento se anulaba sólo en la institución de heredero. y c) Si se ha instituido a' un extraño y omitido a un suus. esto es. 1. Quiénes debían ser desheredados Además de los sui contemplados en el Derecho Civil.3. esto es. 2. que mantuvo Justiniano. de manera que el descendiente tenía la esperanza de participar en la herencia si había sido omitido.1. 2. estableció una sola reforma: suprimió la desheredación colectiva. LOS LEGITIMARIOS Y LA LEGITIMA Según la institución de la desheredación. Pero la anulación de la institución de heredero no era siempre absoluta. descendientes y hermanos) a quienes debía dejar una parte de sus bienes. SEGÚN LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO Con anterioridad a la promulgación de la Novella 115. como se desprende de los casos siguientes: a) Si se trata de dos suus. A fines de la República se abrió paso una nueva idea: el testador tenía obligaciones que cumplir respecto de sus más próximos parientes (ascendientes.1. 1. colectivamente.2. Formas de la desheredación El pretor no hizo distinción en el grado de parentesco: todos los descendientes por línea masculina debían ser desheredados nominativamente. o a la mitad de la herencia si los instituidos eran extraños (Gayo. 123 y 124). ambos 435 Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte se parten la herencia por la mitad. éste desplaza a aquél. según opinión de los Sabinianos. — Efectos de la preterición La del hijo anulaba ab initio el testamento. — Efectos de la preterición El preterido podía solicitar la bonorum possessio. todos los descendientes por línea femenina. SEGÚN EL DERECHO PRETORIO 1. antes de la revisión completa del Derecho en materia de herencias.2. con los efectos que anotamos a continuación.2.2. en el año 542. el suus se encontraba en calidad de omitido o preterido. etc. 1. Forma de desheredación 434 Maximiano Errázuriz Eguiguren si no los desheredaba.

Estas personas podían entablar la querella si respecto de ellas se cumplían los siguientes requisitos: que fuesen herederos abintestatos o les correspondiese la bonorum possessio. habían recibido en la sucesión abintestato. 3. porción que se llamó cuarta legitima o legítima Se imputaba a la legítima todo lo que el legitimario recibiese por testamento (institución. La legítima era la cuarta parte de los bienes que estos parientes más cercanos. LA LEGITIMA Hasta la época republicana. Pero esta nulidad podía ser parcial en el caso de que siguiéndose el pleito en contra de dos herederos. b) Efectos de la querella. que hubiesen sido omitidos o desheredados sin causa o motivo. siempre que el donante hubiese manifestado que eran imputables a la legítima. debía dejar a sus parientes más cercanos para evitar que el testamento fuese atacado mediante la querella de inoficioso testamento.2. y d) Legislación de Justiniano.3. Pero Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 437 al iniciarse la época imperial.1. necesariamente.4. como ocurría respecto de un emancipado que podía obtener la herencia mediante la bonorum possessio. y sus hermanos. 436 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. una constitución de Constancio prescribió que el legitimario debía conformarse con la voluntad del testador. absteniéndose del ejercicio de la 232 . apreciándose las causas no estatuidas por la ley. 3. EIECTOS DE LA QUERELLA Si el peticionario ganaba el pleito. legado. el testamento era declarado nulo o inoficioso. la cantidad que debía recibir el legitimario. En consecuencia. que no tuvieran otro recurso para obtener la herencia. LEGISLACIÓN DF JUSTINIANO La reforma de Justiniano se refiere a los siguientes puntos: 3. y que la cuota asignada por el testador lesionase al instituido. en su calidad de herederos.estimaba que no cumplía con los deberes de la piedad y el testamento podía ser atacado como inoficioso mediante la querella de inoficioso testamento y declarado nulo. fideicomiso. 3. LA QUERELLA DE INOFICIOSO TESTAMENTO Vamos a tocar cuatro materias: a) Requisitos para su ejercicio. REQUISITOS PARA SU EJERCICIO Tenían derecho a entablar la querella los ascendientes 51 descendientes. cuando el testador había preferido a una persona torpe (gladiador o mujer de teatro. La acción de suplemento Antes de Justiniano. 3.4. abriéndose la sucesión intestada. por ejemplo). en cada caso.1. se ganase respecto de uno y se perdiese respecto del otro. c) La legítima. los agnados o cognados del testador. la legítima puede definirse como aquella parte de los bienes que el testador. donación) y las donaciones inter vivos. los centumviros declaraban. en el año 361. la jurisprudencia resolvió que los legitimarios debían recibir la cuarta parte de lo que habrían podido recibir abintestato. por el Tribunal de los Centumviros.

llamada de suplemento. fue confirmada en el año 528 por Justiniano. 2. según el derecho civil. Anteriormente indicamos los requisitos de fondo y de forma del testamento. el testador debía gozar de la testamentifactio en el tiempo intermedio. habiéndole hecho liberalidades testamentarias imputables a la legítima.4. XIV. pero anularse con posterioridad a su otorgamiento por causas que los textos llaman írrito. Efectos de la querella La querella no anula íntegramente el testamento. La inobservancia de dichos requisitos dejaba nulo el testamento. y a la mitad si cuatro o más de cuatro. Causas de la desheredación La desheredación debe fundarse en alguna causa: atentado contra la vida del testador.querella si.NULIDADES AB INITIO r 2. 1. 145). 2.2. impedir el otorgamiento de testamento. 3. Esta acción.4. destituido y roto. TESTAMENTO IRRITO Dijimos que. LA NULIDAD DEL TESTAMENTO 3. 233 . El testamento podía estar otorgado válidamente.4. 440 Maximiano Errázunz Eguiguren Si habiéndose testado en uso de la testamentifactio. injurias graves de los descendientes al padre y algunas otras más. a saber: por la capitis deminutio del testador" (Gayo. Monto de la legítima La elevó al tercio de la herencia cuando los legitimarios eran menos de cuatro.4.1. falta de auxilio en caso de enfer438 Maximiano Errázuriz Eguiguren medad mental. y quedando en toda su eficacia las demás disposiciones testamentarias. sufría más tarde el testador una capitis deminutio. el testamento se hacía nulo: "También se invalidan los testamentos hechos conforme a derecho por otro motivo. que se anulaba en materia de instituciones poniéndose a los legitimarios en lugar de los instituidos.3. 3. mandaban que ellas se completasen hasta Azzxa&t al monto de la cuarta.

El nacimiento del postumo anulaba el testamento: "Se rompe (el testamento) después. pues si están autorizados con la firma de siete testigos. éste era válido respecto de los otros herederos en virtud de los principios del acrecimiento. ab initio. 2. desde luego el heredero inscrito puede pedir al pretor la posesión de los bienes según las tablas. a quienes se refiere Gayo así: "Se consideran también como postumos aquellos que sucediendo en lugar de un heredero suyo. — Postumos El hijo postumo no podía ser ni instituido ni desheredado. según el derecho civil. Pero si mi hijo muere viviendo yo. y había otorgado el testamento conforme a las reglas del Edicto. o sale de la patria potestad por cualquier causa. 147). porque era persona incierta. 2. por la agnación del postumo o de la postuma. — Cuasipóstumos Son tales los nietos del testador. Este principio fue aplicado a los que pasaban a ser sui heredes del testador después de otorgado el testamento. Para evitar esta ruptura.1. La agnación de un "sui heredes" Ya dijimos que el testador debía instituir o desheredar al sui heredas. o nulo parcialmente. . por más que su hijo y su hija se encuentren también bajo mi potestad. llegan a ser por cua-siagnación herederos suyos de sus ascendientes. los cuasipóstumos y los adoptados. 13. o bien porque siendo heredero voluntario repudiaba la herencia. 131). TESTAMENTO ROTO Esta nulidad operaba en dos casos: 1° Por la agnación después de otorgado el testamento. . . 2. 1). Pero si eran varios los herederos y respecto de uno de ellos se realizaba la causa de la destitución del testamento. 2. con tal que el testador sea ciudadano romano y padre de familia al tiempo de su muerte" (Gayo. los jurisconsultos admitieron que el testador podía instituir o desheredar al postumo: "También los descendientes postumos deben ser instituidos o desheredados" (Inst. entonces mi nieto y mi nieta 442 Maximiano Errázuriz Eguiguren 234 .3. los postumos. el testamento. TESTAMENTO DESTITUIDO Se llama testamento destituido o desierto aquel que carecía de validez porque el heredero no podía hacer la adición. el pretor concedía al heredero la bonorum possessio secundum tabulas: "No del todo son inútiles los testamentos hechos desde un principio sin las formalidades legales. De la sucesión por causa de muerte 441 2. bajo la sanción de ser nulo. y 2° Por la revocación del testamento. 2 2. por haber muerto antes que el testador o haber perdido la testamentifactio. a él sólo le corresponden los derechos de heredero suyo. según el edicto pretorio. Manual de Derecho Romano. esto es.Si el testador tenía la testamentifactio al testar y en el momento de su muerte. como quiera que mi hijo se halla más cercano a mí en grado.3. Por ejemplo: si un hijo o un nieto o nieta procedentes de^ él están en mi potestad. y queda por lo mismo enteramente invalidado" (Gayo.

2. 6. se rompa mi testamento por cuasiagnación" (2. también. el origen de la bonorum possessio. 4).3. debo instituir o desheredar a mi nieto o nieta. La destrucción material. su dualismo con la hereditas. ya confirmando el testamento 235 . En este capítulo vamos a enumerar los casos más relevantes de bonorum possessio testada. por lo tanto. — Adoptados Si alguien adoptaba después de haber hecho su testamento. "Y a íin de evitar que en este caso se rompa mi testamento. total o parcial del testamento. por ejemplo. Revocación del testamento Otro caso de ruptura del testamento consiste en su revocación: "Un testamento posterior hecho conforme a derecho. 27). 133). deben ser instituidos herederos o desheredados" (Inst. hacía difícil la prueba de sus disposiciones.2. No sea que muriendo mi hijo en vida mía y tomando su hijo o hija el lugar suyo. LA BONORUM POSSESSIO TESTADA 1. y b) Por una declaración hecha en acto público o en presencia de tres testigos idóneos Pero en este caso era necesario que transcurriesen diez años" entre la declaración revocatoria y la apertura de la sucesión (C. 2. al darse un hijo por su propia voluntad. un testamento se revocaba por otro testamento: no podía revocarse un testamento por un acto cualquiera. se consideran de la misma condición que los habidos en legítimo matrimonio y. tales como la necesidad de la intervención del pretor. pero no lo revocaba. borrar sus disposiciones o romper sus sellos. se concedería la bonorum possessio: testada. como su destrucción.de un nuevo testamento. Por eso vamos a reservar para el capítulo que trata de la bonorum possessio intestada el desarrollo de importantes materias. así. PRINCIPALES CASOS DE BONORUM POSSESSIO TESTADA La bonorum possessio testamentaria es la sucesión establecida por el edicto pretorio para el caso en que hubiese testamento. 2. la bonorum possessio cum re y sine re y otras. el pretor estableció que en caso de ruptura material del testamento. 2. rompe siempre el anterior" (Gayo. así como debo instituir heredero o desheredar nominal-mente a mi hijo para no hacer un testamento ilegal. 143). Según este texto. 13.suceden en su lugar y adquieren de este modo por cuasiagnación los derechos de herederos suyos" (2. De la sucesión por causa de muerte 443 Una constitución de 'Justiniano del año 530 estableció la revocación del testamento en dos formas: a) Por el otorgamiento "perfectísimo". XV. Manual de Detecho Romano. Para evitar estas dificultades de la prueba. las introdujo el edicto pretorio en la sucesión intestada. intestada si no existía otro testamento. 23. 144). si existía un testamento anterior. mientras están en la potestad de su padre adoptivo. con ello rompía el testamento: "Los descendientes adoptivos. EXPLICACIÓN PREVIA Las innovaciones más profundas y notables en la herencia. sucesión que concedía.

6). Para el derecho civil. 151). concedía la bonorum possessio secundum tabulas a los herederos instituidos en este testamento (Gayo. al morir y en el tiempo intermedio.2. Manual de Derecho Romano. sellado por siete testigos. Esto es. ofreciéndole la bonorum possessio secundum tabulas (Inst. ya en contra de sus disposiciones {bonorum possessio contra tabulas). Pero el pretor estimó que la destrucción de las tablas importaba revocación. d) Los hijos postumos no podían ser instituidos herederos por su calidad de personas inciertas. 2. La institución de un postumo extraño era inválida. Y si existía un testamento anterior al destruido. imponiendo al padre la obligación de desheredar a los sui heredes. Ya dijimos que la costumbre reaccionó en contra de la omnímoda libertad de testar. por la excepción de dolo. 10. Esta posesión de bienes era sine re hasta que el emperador Antonino resolvió que los herederos testamentarios podían rechazar. De la sucesión por causa de muerte 447 e) El heredero instituido bajo condición podía pedir la bonorum possessio secundum tabulas para mientras estuviese pendiente la condición (Ulpiano. bajo la sanción de concederles la bonorum possessio contra tabulas (Gayo. 135). 3. Ello porque era un acto solemne y sólo podía dejarse sin efecto mediante un acto contrarío de carácter solemne. CARGAS TESTAMENTARIAS 236 .). 446 bienes: a) b) c) r Maximiano Errázuri* Eguiguren POSSESSIO SECUNDUM TABULAS :s: El pretor concedía la honorum possessio secundum tabulas a los herederos instituidos en un testamento otorgado conforme al derecho pretorio. 119-120). BONORUM POSSESSIO CONTRA TABULAS Nos referiremos al caso más importante. situación que fue remediada por el derecho civil cuando permitió al jefe de familia instituir a los postumos suyos. XVI. Pr. a los herederos legítimos que les disputasen la herencia (Gayo. pero el pretor confirmó esta institución. El pretor impuso al testador la obligación de instituir o de desheredar a todos los descendientes que habrían sido herederos suyos si no hubiesen sufrido disminución de cabeza por emancipación o dación en adopción. 37. 147). la destrucción material de las tablas del testamento no importaba su revocación. Para el derecho civil era nulo {írrito) el testamento cuando el testador no había tenido la testamentifactio al testar.(bonorum possessio secundum tabulas). 2. 2. 2. 2. según el derecho civil. El pretor daba la bonorum possessio secundum tabulas al heredero instituido si el testador había recobrado la testamentifactio al morir. después de haberla perdido en el tiempo intermedio (Gayo. D. 11.

podía elegir la cosa. 2.3. el heredero no estaba obligado a su adquisición.5. LEGADO DE OPCIÓN Este legado. 451 Manual de Derecho Romano. De crédito 237 .1. En el primer caso el legatario. LEGADO DE COSA AJENA Si se legaba la cosa de un tercero. De la sucesión por causa de muerte 2. con todos los incrementos de la cosa legada.1. LEGADO DE COSA CIERTA Es un legado de especie que transfiere el dominio al legatario. 216). Per praesceptionem (por elección): "Que Lucio Ticio tome primero para sí el esclavo Stico" (Gayo. Estas formas consistían en los legados per vindicationem.1. separaba para sí la cosa legada. que proporcionaba al legatario una acción personal. El legado de crédito. mil ases. en el segundo. 2. debía pagar al legatario el valor de la cosa legada.2. Este legado tenía lugar cuando eran varios los herederos y uno de ellos. 2. LEGADO DE GENERO El objeto del legado consiste en cosas determinadas sólo por su género: un esclavo. era el heredero el encargado de elegir la cosa. 209). lego.5. pues de lo contrario podría imponerse al heredero una carga demasiado onerosa. El legado de liberación. LEGADOS DE OBLIGACIÓN Como tipos de estos legados existen: 1. Justiniano entregó la elección al legatario. Pero si el testador no tenía la seguridad de que la cosa perteneciera a un tercero. En la época clásica.1. toma" (Gayo. era legado la liberalidad testamentaria dispuesta en forma solemne. LEGADOS 1. Pero al caer en desuso las formalidades. Sinendi modo (por tolerancia): "Que mi heredero sea condenado a tolerar que Lucio Ticio tome y adquiera para sí el esclavo Stico" (Gayo. sinendi modo y per praeceptionem. tiene por objeto dos o más cosas individual o genéricamente determinadas. llamado también alternativo. al legatario del heredero. Si no lo conseguía. Este legado sigue el régimen del legado de género. este legado podía ser hecho per vindi-cationem o per iamnationem. 201). per damnationem. en la época clásica. y heredero el que recibía la universalidad de la herencia o una cuota de ella. Per vindicationem: "Doy. 2. 450 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. y 3. ?.4. OBJETO DEL LEGADO El legado podía recaer en distintas cosas: 2. CONCEPTO Para los jurisconsultos de la época clásica. aceptada por la costumbre. 193). investido de una actio in rem. Estas formas de legar distinguían. 2. 2. 2. el heredero estaba obli gado a adquirirla para entregarla al legatario. El legado de deuda. en la época justinianea era legatario el instituido ex certa re. Per damnationem: "Que mi heredero sea condenado a dar mi esclavo Stico" (Gayo. antes de recibir su parte en la herencia. un caballo. 2.

podía establecerse en beneficio de un condenado ad metallum.5. Como los créditos no eran transferibles a título singular. De deuda El testador lega su deuda a su acreedor. Legado de parte de la herencia Este legado se hacía per damnationem.3. a menos que el testador le hubiera fijado plazo. y 2. era preciso que el legado ofreciera alguna ventaja al legatario. El de usufructo. imponiéndose al heredero la obligación de partir la herencia en una cuota determinada. era costumbre que el legado de usufructo se constituyese por meses o por años. Como el legado no era un modo de extinguir obligaciones. De usufructo Para evitar la extinción del usufructo por el no uso. LEGADOS DE UNIVERSALIDAD Si bien en principio el legado recae en cosas estimadas singularmente. De renta vitalicia El heredero debía hacer una prestación anual al legatario. El legado de un peculio. En este caso no existía un legado único.El testador lega su crédito. tenía un derecho de crédito en contra del heredero para obligarlo a que le entregase su parte en la herencia. Sin embargo. LEGADOS PERIÓDICOS A estos legados pertenecen: 1.7. De la sucesión por causa de muerte 453 Como el legatario no era heredero.6.2. los textos se refieren a dos legados que tienen por objeto una universalidad: 1. no estaba sujeto a reducción en virtud de la ley Falcidia. 2. El de renta vitalicia. 2. se establecía la parte que a cada uno de ellos correspondía en los créditos y en las deudas.3. Legado de peculio 238 . y 3. que la deuda fuera a plazo o bajo condición suspensiva. Se regulaba por los siguientes principios: se debía mientras viviese el legatario.2. mientras éste viviese.7. Por ejemplo. 2. 2. el legatario debía exigir al heredero la cesión de sus acciones en contra del deudor. Mediante mutuas estipulaciones entre el heredero y el legatario. 452 Maximiano Ettázutiz Eguiguren 2. De alimento* Tiene por objeto subvenir a las necesidades del legatario.1. 2. á menos que mediase la autorización del pretor.2. El legado de parte de la herencia. 2.6. 2.6.5. no era objeto de transacción. este legado perdió su importancia: la fusión de los legados con los fideicomisos trajo como consecuencia que al legatario de universalidad se le considerase como fideicomisario a título universal. De liberación El testador instituía legatario a su deudor en lo que éste le debía.1.7. como esto no constituía una liberalidad para el legatario -sin la cual no podía existir un legado-. 2. este legado proporcionaba al legatario una excepción en contra del heredero que le exigía el pago de la deuda. sino una serie de legados por meses o por años. En la época de Justiniano. 2. El de alimentos. con el legatario. Pero más tarde se le permitió el ejercicio de las acciones del acreedor a título de acciones útiles. Manual de Derecho Romano.6.

ademas. y 4. El legatario debía tener la testamentifactio T?*s™™n¿1 testador. LA CONDICIÓN Sea suspensiva o resolutoria. De la sucesión por causa de muerte titución de esta especie era condicional para Papiniano. EL MODO 239 . física o legalmente. 454 Maximiano Ertázuriz Eguiguren 4. El modo. un legatario y también el deudor del testador. el gravado era siempre el heredero Pero en la época postclásica pudo ser gravado.2. Hasta la época clásica. 3. que disponía el legado. que una ins1 455 Manual de Derecho Romano. La condición. 2. a menos que el amo se lo legase confiriéndole. que quiere hacer una liberalidad al legatario. En consecuencia. La condición resolutoria puesta en un legado fue sancionada por Justiniano: impuso al legatario la obligación de dar caución de restituir la cosa legada si se cumplía la condición. se rige por los mismos principios de la condición puesta en la institución de heredero. siendo incierta únicamente su fecha. Dia cierto. como pura y simple. debía ser devuelto a los herederos del amo. No es admisible suponer que el testador. La alternatividad. al mismo tiempo.1.3. ponga él mismo obstáculos a la realización de su espontánea voluntad. hay que distinguir entre el día cierto y el día incierto. si el legatario moría antes de la llegada del plazo. El plazo. se miraba como no escrita y la institución de heredero. la libertad por testa-mentó. que debía pagar el legado.El peculio que el amo entregaba a un esclavo en administración y goce para que se dedicara al comercio. el here'dero. 4. MODALIDADES DEL LEGADO Nos referiremos a las siguientes modalidades: 1. generalmente. al día de la muerte de una persona. . SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL LEGADO Intervenían: el testador. La misma solución rige el legado. Plazo incierto es el que ciertamente ha de llegar. que se bene ficiaba con la liberalidad. transmitía su derecho a sus herederos. 4. Ya expresamos. al tratar de la institución de heredero con la modalidad de plazo cierto e indeterminado. 4. 3. En cuanto al plazo suspensivo. EL PLAZO El plazo resolutorio estaba regido por los mismos principios de la condición resolutoria. Día incierto. y no estar afectado de alguna indignidad para he-redar. a quien se le imponía el legado de satisfacer la deuda a un tercero. El plazo incierto lo refieren las fuentes. pero después de la muerte del testador. La condición imposible. y el legatario. El legado se considera como puro y simple.

1. 2. 2. LEGADO PURO Y SIMPLE Y A PLAZO Los jurisconsultos establecieron el siguiente principio: en el día de la muerte del testador se transfiere el legado al legatario. LA ALTERNATIVIDAD Era legado alternativo el que debía ser pagado por dos o más herederos: "Si se legase de este modo: Lucio Ticio mi heredero. D.1. 40. quede el otro libre. 2. De la sucesión por causa de muerte 6. D. aun cuando el heredero instituido no hubiese aceptado la herencia: "Si murió el legatario después que se debía el legado. ya enfermo. si el legado es puro se debe desde el día de la muerte del testador. si el legatario moría después del testador. 36. no se debe hasta que la condición se realice. 5. 21. nada transmitía a su heredero. o Mevio heredero mío. D. 8. D. Manual de Derecho Romano.. "Dé mil mi heredero a los Lucios. mientras no llegue el día o se realice la condición. Por tanto. Igual solución imperaba respecto del plazo incierto. 456 Maximiano Errázuriz Eguiguren Esta maniobra fue remediada por soluciones que aportaron los jurisconsultos clásicos. aunque sea de las que penden de la voluntad del legatario" (Ulpiano. LEGADO CONDICIONAL El legado se adquiría al realizarse la condición: "Pero sí se legase bajo condición. los pedirá Seyo al que quiera de los dos. 5. 4. 36. Pr. D. que se consideraba como legado condicional: "Pero si el día fuese incierto. lo transfiere a su heredero" (Uípiano. 36. a fin de hacer fracasar el legado: retardaba la aceptación de la herencia con la esperanza de que el legatario. den diez a Seyo.. ninguna disposición testamentaria tiene validez sino mediante la aceptación de la herencia. Pr. 1).2. adquirido el legado en el día de la muerte del testador. 6. si el legatario moría antes de cumplirse la condición. En consecuencia. ADQUISICIÓN DEL LEGADO Según principio del derecho civil. 5. ACRECIMIENTO 457 240 . no se debe el legado" (Paulo. muriese antes de la adición. Publios y Cornelios para que construyan mi monumento" (Javoleno.El legado se entendía hecho sujeto a modo cuando el testador imponía una carga al legatario. 2. 1. Ulpiano dice: "Y así. En este fragmento se expresa que el legatario debía dar caución de cumplir el modo. 36. del mismo modo que cuando dos prometieron una cosa y se obligaron in solidum" (Pomponio. 5. En consecuencia. 5). transmitía su derecho a sus herederos. 35. 30. Al respecto. el derecho a adquirir el legado estaba subordinado a la aceptación de la herencia. La rigurosa aplicación de este principio dio origen a una maniobra de parte del heredero.).). se debe del mismo modo que los legados puros" (D. 5. 1).4. de tal modo que si los pidiese y recibiese de uno. que distinguieron entre el legado puro y simple y a plazo y el legado condicional. pero si se debe para después de cierto día. 2).

es preciso indagar la voluntad del testador. Pero en el legado. cuando todos estos legatarios se presenten.1. el esclavo Stico. derecho al valor del esclavo. 6. por las leyes caducarías. cada uno de ellos debe tomar la parte que le toque". primeramente. y 3. si en este ejemplo agregamos a Ticio. al igual que en el caso de varios herederos. si éste determinó la vocación de ellos a la totalidad de la cosa legada. y a las otras el valor de ella" (2.. El legado era conjuntivo o disyuntivo según las expresiones del testador.1. En el legado "per vindicationem" Dice Gayo: "En lo que no cabe duda es que si una cosa ha sido legada por vindicación a dos o más personas. cada una de ellas tiene derecho a la totalidad del legado. ÉPOCA ANTIGUA Entre varios legatarios. para determinar si hay acrecimiento entre los colegatarios. respecto de los herederos y legatarios. 6. 2.1. La antigua.1. Luego el mismo esclavo a Seyo (legado disyuntivo). si el legado se ha hecho 458 Maximiano Errázuriz Eguiguren conjuntamente. parece que el acrecimiento es imposible: el primero que toma para sí el esclavo lo adquiere. un derecho de crédito en contra del heredero gravado. como por ejemplo: lego el esclavo Stico a Ticio y a Seyo (conjuntivo). 217. En el legado "per damnationem" Gayo dice: "Cuando una.2. 205). En la herencia. pero si una misma cosa ha sido legada separadamente a muchas personas. a Cayo y a Seyo. Ahora bien. en el mejor de los casos. el acrecimiento tiene su origen en la voluntad del testador. y la del que falta acrece a los demás legatarios".misma cosa ha sido legada por condenación a dos o más personas..1. O bien. cada uno de ellos. o aunque sean extraños según la Escuela contraria. 6.2.La evolución del acrecimiento se produjo en tres épocas: 1. conjunta o separadamente. 218.1. Dice así: "Mas. En el legado "per praeceptionem" El texto de Gayo (2. En este legado no había acrecimiento porque los legatarios tenían. Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 459 241 . 6. En la época antigua se debe considerar la forma del legado. En el legado "sinendi modo" Los textos de las Instituías de Gayo (2-216. La de Jus-tiniano. cada uno de ellos adquiere su parte. 219) no ofrecen una solución clara. cuando una misma cosa ha sido legada por elección conjunta o separada a dos o más legatarios. el acrecimiento es algo propio del estado de comunidad entre los coherederos. podía decir: lego el esclavo Stico a Ticio. 6. instituyéndose a los cuatro como legatarios por elección del esclavo Stico. el heredero debe a cada uno de los legatarios k parte que le toque. La de las leyes caducarías. 223) parece que permite igual solución que para el caso de legado per vindicationem.3. Los otros tendrían. En consecuencia. o sea. el acrecimiento tiene su base en la vocación de todos los legatarios a la totalidad de la cosa legada. 6. LAS LEYES CADUCARÍAS El acrecimiento de la época antigua fue suprimido casi del todo.4. Se haría un legado por tolerancia (sinendi modo) en la siguiente forma: Que Lucio Tirio tome para sí. de manera que el heredero deberá entregar a una la cosa. que sean al mismo tiempo herederos según nuestra opinión.

para que lo que la calamidad de la guerra introdujo.3 I \ LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO Por una constitución del año 534. LI. 51. He aquí las palabras de la ley: de cualquier modo que uno dispusiere de sus cosas. téngase así por ley. de caducis tollendus. De aquí resultaba que los herederos instituidos se abstenían de la herencia. al disponer que se llevase a efecto cualquiera disposición testamentaria que uno hiciese de sus cosas. Pero esta ley no llenaba su objeto. esto es. A la primera causa se refiere Justiniano (C. Así parecía autorizarlo la ley de las XII Tablas. al erario. LIMITACIÓN Y REDUCCIÓN DE LOS LEGADOS Es tan clara y razonada la evolución histórica que hace Gayo. hombres y mujeres que no tuvieran hijos de matrimonio anterior. 224). los cognados del testador hasta el séptimo grado. los casados sin hijos o sin hijos concebidos. no podían tomar de la herencia como tales. la ley Furia según la cual los legatarios y donatarios mortis causa. Tít. 6. más de mil ases. que contra sí promovía el pueblo romano. conjuntiva o disyuntivamente. 460 r Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. lo calmase la dulzura de la paz". que nos limitamos a transcribirla: "Antiguamente era lícito consumir en legados y manumisiones la totalidad del patrimonio. 1) al decir que la institución de los bienes caducados fue "nacida y fomentada por virtud de las guerras civiles. muriendo por lo tanto intestados muchos de los que de aquel modo disponían de sus bienes" (2. como herederos o legatarios. que completó y modificó la ley Iulia. pues. los orbi. la viuda durante los dos años siguientes al día del divorcio. de tal manera que nada quedase al heredero fuera del vano título de tal. porque el poseedor de una fortuna de cinco mil ases. y 4° a falta de éstos. Por la ley Iulia los célibes. imponiendo penas a los célibes y a los casados sin hijos. L. Estos celibatarios recibían la totalidad de las liberalidades. Por la ley Papia. las viudas mayores de 50 años y los viudos mayores de 60. reinado de Augusto: la ley Iulia de maritandis ordmibus (año 736) y la ley Papia Poppea (año 762). "Publicóse. 2° a falta de legatarios con hijos. pero no aprovechaban del acrecimiento. 7. a los herederos con hijos. Estaban exceptuados los siguientes célibes: las mujeres menores de 25 años. perdían la mitad de las liberalidades testamentarias. El legislador se propuso reaccionar en el sentido de aumentar la población y el tesoro público. VI. — Atribución de los legados caducados Se atribuían en el siguiente orden: 1° a los legatarios con hijos llamados conjuntivamente con el célibe. 3? a falta de herederos con hijos. por 242 . sin distinción si el legado transfiere el dominio o sólo da origen a un derecho de crédito.Se da este nombre a dos leyes promulgadas durante el . a otros herederos que los tuviesen. 11) dispone que el acrecimiento tiene lugar cuando una misma cosa ha sido legada a varías personas. Estas leyes trataron de fomentar el matrimonio y la procreación de hijos legítimos. estaban privados de toda liberalidad testamentaria. contenida en el Código (Lib. a excepción de ciertas personas. Las guerras civiles habían traído como consecuencia la disminución de la población ingenua y el agotamiento del tesoro público.

en primer lugar. que prohibió a los legatarios y donatarios mortis causa recibir más cantidad que los herederos. en el año 714. así se ordenó (de Heredibus et Falcidia). que permitía al heredero conocer el activo hereditario. DERECHO A LA CUARTA Si eran varios los herederos. Carácter de la ley.2. necesario que el heredero obtenga la otra cuarta parte. sin embargo. Estas leyes fueron promulgadas: la Furia en el año 571.ejemplo. 8 1. 227). Falcidius. 8. podía consumirla instituyendo cinco legatarios diferentes. que ordenó que se respetase la voluntad del testador. 8. 3. Este carácter no lo conservó la ley Falcidia en la época de Justiniano. CARÁCTER DE LA LEY El jurisconsulto Scevola coloca el siguiente caso: fueron instituidos herederos. cumpliéndose todos los legados por él dispuestos. pueden adir como si aquella condición que se puso fraudulentamente. Realizando el inventario. aun cuando consumiese gran parte de lo que recibía en el pago de los legados. En efecto. 35. nos referiremos a cuatro materias: 1. 1). se adoptó por fin la ley Falcidia en virtud de la cual los legados no pueden exceder de las tres cuartas partes de los bienes del testador siendo. la Voconia en 585. Capítulo 2. Reducción de los legados. Favoreciendo en apariencia esta ley a los últimos presentaba. pues el heredero se evitaba todo perjuicio haciendo inventario de los bienes hereditarios. 226). a fin de que no muriese intestado. en la Novela I. cada uno de ellos deducía la cuarta de su propia porción hereditaria: "Pues la razón de la ley Falcidia se ha de suponer en cada uno de los herederos" (Inst. y el interés del legatario. Se preguntó si Seyo y Agerio podían adir la herencia sin respetar la condición. él resolvía si aceptaba la herencia. por lo tanto. 2. a cada uno de los cuales dejase sólo mil ases" (2. hacer tan mínima la parte del heredero que no creyese éste conveniente aceptar las cargas de la sucesión por tan reducido provecho" (2. "Por lo tanto. promulgada en Constantinopla en las calendas de enero del año 535. promulgóse después de ley Voconia. nombrados en primer lugar. 225). distribuyendo su patrimonio entre un gran número de legatarios. 2. y 4. pues protegía un triple interés: el del testador. 22. 27. el del heredero. no se hubiera escrito" (D. y la Falcidia. párrafos 1 y 2. Cálculo de la cuarta. tantos inconvenienManual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 461 tes como la primera porque podía el testador. Dice Scevola: "Respondí: que Seyo y Agerio. Seyo y Agerio con la condición de que no usarían del beneficio de la ley Falcidia. 243 . que resultaría perjudicado si el heredero no adía la herencia. "En consecuencia. 2. Derecho a la cuarta. LEY FALCIDIA Como esta ley rigió hasta la época de Justiniano. la ley tenía un carácter de orden público. Adlegem Falcidiam) En consecuencia. plebiscito votado a propuesta del tribuno P. Y así se observa hasta hoy" (2. para quien era jus462 Maximiano Errázuriz Eguiguren to reservarle una parte de la herencia.

CALCULO DE LA CUARTA Del acervo o masa de bienes que dejaba el testador. o b) por causas posteriores al otorgamiento del testamento. El precepto recién transcrito establece que el valor de los bienes legados no será el que tengan en el momento de la adición. Pero como la razón de la ley Falcidia se supone en cada heredero. 2. no podía exigirlos sino en el momento de la adición. 3). NULIDADES AB INITIO El testamento era nulo desde su otorgamiento en dos casos: a) Si el testamento era nulo por la inobservancia de las for malidades legales. Si bien los legados puros y a plazo los adquiría el legatario en el día de la muerte del testador. 464 Maximiano Errázuriz Eguiguren 9. Si se juntaran las cuotas de ambos herederos (400). 2. "La cantidad de patrimonio a la cual se reduce la razón de la ley Falcidia. 8. 74). por lo cual lo que recibió de su coheredero por razón de legado. parte de la cual se deducía la cuarta Falcidia con relación a cada heredero. se formaba un acervo líquido. se han de dar íntegros los legados. en una herencia que tiene un activo de 400 y se grava a Ticio con un legado de 300 en favor de Mevio. Pero como los bienes dejados por el testador podían ser diversos y con distinto valor. que era la parte de que disponía el testador para los herederos. se supone la razón de ía Ley Falcidia. 1). nada debería rebajársele al legatario Mevio. 22. D.4. los bienes se apreciaban por el valor que tenían a la fecha de muerte del causante. empero. b) Si el legatario carecía de la testamenti factio con el tes tador en el momento de otorgarse el testamento. y que las otras tres partes se distribuyen entre los legatarios" ■ (Inst. se deducen antes las deudas.Por ejemplo: se instituye herederos a Ticio y a Seyo. Con estas deducciones hechas al acervo o masa de bienes. se hacían las siguientes deducciones: Manual de Derecho Romano. 8. por mitad. REDUCCIÓN DE LOS LEGADOS El legado se reducía en cuanto excediese las tres cuartas partes del acervo líquido. los gastos de los funerales y el precio de los siervos manumitidos. y el legado de Mevio se rebaja a 150 para dejar al heredero Ticio la cuarta parte de su porción hereditaria. considerando el haber de cada heredero en cuanto tal: "Pero lo que se dice. 10. que si por disposición del testador le quedase la cuarta parte de los bienes al heredero. esto es cuando ya existía un heredero a quien exigir el pago del legado. observándose respecto de lo restante que k cuarta parte queda en poder del heredero. 2. porque su legado (300) deja libre la cuarta parte (100) de la herencia. así como los legados podían recaer en diversas cosas con distinto valor.3. 22. De la sucesión por causa de muerte 463 "Cuando. sino en el del fallecimiento del testador. las cuotas de Ticio y de Seyo no se juntan. debemos entenderlo así: si lo percibe como heredero. 35. 244 . NULIDAD Y REVOCACIÓN DE LOS LEGADOS El legado podía quedar sin efecto: a) por nulidad ab inttio. se calcula siempre al momento de la muerte" (Inst. no se le cuenta en la cuarta Falcidia" (Gayo.

4. el testador deja sin efecto el legado. Revocación Por la revocación. no tiene acción. repudiación del legado y falla de la condición). A la translado por cambio de la persona alude el siguiente texto de las instituciones: "También puede transferirse un legado de uno a otro. Así ocurría cuando un legado puro y simple se transformaba en condicional.1. 16). 6). la revocación expresa se hacía en testamento o en codicilo confirmado.. Los casos restantes de extinción de los legados (nulidad del testamento. "Translatio legad" Era la revocación del legado por la creación de otro legado. 21. durante la vida del testador.1.1. Nos referiremos a las causas que requieren alguna explicación: 10.1. En la época clásica. pues que en este caso se extingue el legado" (2. de suerte que el heredero le ceda sus acciones a no ser que el testador. 20. 24). como sería el caso de venta.10. CAUSAS POSTERIORES AL OTORGAMIENTO Algunas de estas causas dependían de la voluntad del tes tador y otras eran independientes de esa voluntad. 10.1. o bien cuando se cambiaba la persona del legatario en una misma cosa. la condición fallida en el legado bajo condición.1. hubiese adquirido el dominio de ella. Pero si el legatario había adquirido la cosa por causa onerosa. puede legarse a aquellos con quienes se tiene la testamentifacción" (Inst. se explican por sí solos. 20. el concurso de dos causas lucrativas. la nulidad del testamento. Las Instituciones ofrecen el siguiente ejemplo: "Lo que se debe al difunto puede legarse a alguno. 20. 1).3.. Justiniano admitió la revocaManual de Derecho Romano. hubiese exigido el dinero. La revocación era expresa o tácita. empero. La revocación tácita consistía en un acto del testador incompatible con la existencia del legado. Concurso de dos causas lucrativas Sobre este modo de extinguirse el legado. por causa lucrativa. 10. las Instituciones dicen: "Si se hubiere legado una cosa ajena y el legatario.2. la repudiación del legado. 245 . podía exigir el precio.5. Pérdida de la cosa legada Se entiende que el legado es de especie o cuerpo cierto: "Si la cosa legada ha perecido sin hecho del heredero. 2. De la sucesión por causa de muerte 465 ción por el empleo de cualquiera expresión y aun en codicilo no confirmado. lego a Seyo el siervo Stíco que legué a Ticio" (2. la muerte o incapacidad del legatario antes del día cedit. No dependían de la voluntad del testador: la pérdida de la cosa legada. "Testamenti factio" Es la misma requerida para el heredero: "Sólo. por ejemplo. 21). durante su vida. 2. 20.1. pues está establecido que dos causas lucrativas no pueden concurrir en una misma persona y en una misma cosa" (2. Dependían de la voluntad del testador: la revocación y el translatio legad. perece para el legatario" (Inst. 10. si uno dijere: Doy. 10. como por donación u otra semejan466 Maximiano Errázuriz Eguiguren te. empleándose términos contrarios a la fórmula del legado.

en la cual tuvo origen el testamento per aes et Itbram. pues habiendo muerto en África. prestaban los fideicomisos. 2. las Instituciones dicen: "Antes de los tiempos de Augusto. en cuya persona empezaron también los fideicomisos. sino que L. a diferencia del legado. diversos tipos en cuanto a sus efectos. cualquiera rogatio hecha fuera de la mancipatio no tenía para el rogatus otro valor que el deber moral de cumplir la voluntad del disponente. Pr. Respecto de la fuerza legal del fideicomiso. REQUISITOS Y EFECTOS El fideicomiso. El texto. fue el primero que los introdujo.11. habiendo el emperador Augusto cumplido su voluntad. Los primitivos fideicomisos "no estaManual de Derecho Romano. Al respecto. como lo indica esta palabra (fidei comittere). siguiendo después otros su autoridad. 2. Estas rogationes dieron origen a una nueva institución. escribió unos codicilos confirmados en testamento. consta que no estuvieron en uso los codicilos. De la sucesión por causa de muerte 467 ban apoyados por ningún vínculo de derecho. en los cuales pidió por fideicomisos a Augusto que hiciese alguna cosa y. fue el primero que mandó a los cónsules que interpusiesen su autoridad. también a Trebacio. poco a poco. Léntulo. en un Derecho siempre observado. porque disponía un incapaz. importa remitir a la buena fe de un tercero el cumplimiento de la propia voluntad. ya por la insigne perfidis de otros. para el que fue rogado el propio emperador. El siguiente texto. o era incapaz el que recibía. y les preguntó si podía admitirse. FIDEICOMISOS 11. como el legado. ORIGEN HISTÓRICO Fue costumbre primitiva que aquél que no quería o no podía hacer testamento. servía para defraudarla. el fideicomiso que. habiéndose aumentado tanto el favor que a los mismos se dispensaba. el uso de los codicilos: y Trebacio persuadió a Augusto que dijese que esto era muy útil y necesario" (2.). ya porque se le decía haberse rogado a alguno por su vida. Pr. 468 Maxiimano Errázuriz Eguiguren 11. 1). Pero mientras la rogatio incluida en la mancipatio tuvo valor jurídico como testamento.). 23. 25. tratando del origen de los fideicomisos. 246 . Como el primitivo fideicomiso estaba fuera de la ley. que paulatinamente hasta se creó un pretor. expresa: "El emperador Augusto. movido algunas veces en favor de ciertas personas. refiriéndose al origen de los codicilos. para conocer de los fideicomisos" (Inst. trata de un fideicomiso hecho en codicilo confirmado por testamento. 23. cuya autoridad era entonces mucha.1. y la hija de Léntulo pagó algunos legados que no debía según derecho. 2. en los textos se habla de rogare y rogado.2. Dí-cese que Augusto convocó a algunos sabios varones y. Un caso de este ruego (rogatio) se encuentra en la antigua mancipatio jamiliae. no estuvo sujeto a fórmula alguna ni presentó. lo que pareciendo justo y popular se convirtió. sino tan sólo por el pundonor (pudore) de aquellos a quienes se rogaba" (Inst. entre ellos. sin ser ajeno de la razón del derecho. rogase a un amigo que cumpliera su voluntad después de su muerte. al cual llamaban fideicomisario.

271). Pero en este caso debían observarse las reglas establecidas respecto de la capacidad. cuando el fideicomiso empezó a usarse para eludir las incapacidades establecidas por la ley (especialmente aquellas derivadas de las leyes Iulia y Papia) la legislación imperial extendió al fideicomisario las incapacidades del heredero. 249). quiero. c) El legado no puede disponerse a cargo de un legatario. lo que lo asimiló al legado per damnaúonetn. el fideicomiso puede disponerse fuera del testamento. De la sucesión por causa de muerte 469 Esta identidad de funciones entre el fideicomiso y el legado. oralmente y aun en un testamento. cosas singulares del disponente. (2. La amplitud del fideicomiso. manumisión de esclavos. (2. El fideicomiso podía establecerse por escrito. que admitía cualquiera finalidad lícita que no se sujetaba a la forma del testamento. 282). e) Una diferencia importantísima. pero en cuanto a la capacidad de recibir. (2. La institución de heredero y de legatario se hacía siempre imperaüvis verbis. etc. pero si se trataba de un fideicomiso. le proporcionó una gran función en el mundo romano. 270). (2. 268). que contribuyó a abrir ca mino al sistema procesal extraordinario. El derecho de retener la cuarta en el legado tuvo una institución análoga en el fideicomiso. imposición de obligaciones. b) El que muere intestado no puede legar. La capacidad de disponer por fideicomiso seguía las reglas de la capacidad testamentaria. pero puede dejarse un fideicomiso a cargo de un legata rio. en la época de Gayo existían diferencias entre • el fideicomiso y el legado: "Hay gran diferencia entre las cosas que se dejan por fideicomiso y las que se dejan directamente" (Gayo 2. la acción era sen cilla. trajeron para éste la decadencia de las antiguas fórmulas. Todo aquel que recibiese algo del disponente podía quedar gravado con fideicomiso. encargo a la fe (Gayo.La fórmula del fideicomiso se resumía en una expresión de súplica: Pido. constitución de derechos reales. puede disponer por fideicomiso. Con todo.3. Estas diferencias las anota el mismo Gayo: a) El legado sólo puede disponerse por testamento. consistía en lo 247 . 11. DIFERENCIA CON EL LEGADO Ya hemos indicado que el fideicomiso producía la obligación de transferir la cosa. 269). 2. se daba contra él acción en el duplo. Una sola disposición no podía ser objeto del fideicomiso: el nombramiento de tutor. d) Cuando el heredero rehusaba entregar un legado hecho per damnationem. Manual de Derecho Romano. en cambio. fuese heredero o legatario. El fideicomiso podía tener muchos objetos: la restitución de toda o de parte de la herencia. ruego.

a) En los proceEstas situaciones Rieron su remedio 'Senadoconsultos dimientos del derecho antiguo. Gayo nos da esta forma de disponer un fideicomiso de herencia: Maximiano Errázuriz Eguiguren 470 restituyas a Gayo Seyo (2 Y a continuación agrega: . restituya par"También podemos rogar a heredero q ^ te de la herencia solamente . 2.. cierto es que algo podía ganar el ^ en además de tener que sute las:«**»» ^Slveoda de parsu contra. que le reswuu PM "«er.1 fideicomisario y que medianun precio ficticio la herencia al »° d fideiCOmisario te estilaciones se prometían ««^g. ^ ^^ Q ^ se dirigían en su contra.(2' 252)¿U¿. remedio.o ?™ aue el heredero fiduciario vendía por Gayo dice . 1. cada uno «U . la repudiación de la ™**>g*te de Si el fideicomiso era particular o de una cuo p la herencia. como toda la herencia. w ¿e 0> y manteniendo Siendo heredero el que reama acciones este carácter -que -tugase la herenaa. durante el reinado de Nerón. Los Senadoconsultos Trebeliano y Pegasiano Respecto del Senadoconsulto Trebeliano.1. 11.contra « o».4. mediante un procedimiento administrativo.2. ante el cónsul o el pretor y ante el Presidente en las pro vincias. Y si el ™ trayendo esto. nada ganaba el fiduciario tray consecuencia. el fideicomiso se hacía valer extra ordinem. 251). se veía expuesto a los riesgos uc te del fideicomisario.«No pOrque la herencia. Gayo dice: 248 . P 4^ restituya la herencia deja de ser heredero el que (Gayo. ac ción «« stipulslu P«ta obligarlo a cumplir su promesa. y c) En las relormas j 11. De la sucesión por causa de muerte 471 11.. biese visto obligado a satisfacer con* to£»¿¿ adquirido ro al fideicomisario. 278). b)jnjo. Derecho antiguo r J.4. de cuantü se hu-al heredero "que sería irresponsable Y ¿^ . RELACIONES ENTRE EL FIDUCIARIO Y EL FIDEICOMISARIO El fideicomiso de herencia tenía por objeto la totalidad o una cuota de la herencia.siguiente: los legados se hacían valer dentro del sistema formulario. Trebeliano y Pegasiano. d herede. Manual de Derecho Romano. no dejaba por esto de ser herede*. que se promulgó en el año 56.4. El hered"°' d 4 . (2.

y éstos rehusasen aceptarla por el poco o ningún lucro que les proporcionaba. 255 y 256) que operaba. resultando de aquí que quedaban sin efecto los fideicomisos. del mismo modo que respecto de los legados lo dispuso la ley Falcidia. como se daban a favor y en contra del heredero. así del lucro como del daño de la herencia". 249 . ya el Senado-consulto Trebeliano. El fiduciario tuvo siempre el derecho de retener la cuarta (Senadoconsulto Pegasiano). en el reinado de Vespasiano. proporcionalmente. el fiduciario retenía la cuarta parte y el fideicomisario era un legatario partiarus con el fiduciario. porque el 472 Maximiano Errázuriz Eguiguren legatario parte la herencia con el heredero. porque el pretor empezó a dar acciones útiles en pro y en contra del que recibía la herencia. 253). En virtud de este senadoconsulto.4.3. en su calidad de heredero. siempre quedaba en pie un grave inconveniente: si el fideicomiso absorbía la totalidad o gran parte de la herencia. el fideicomiso era loco heredis y a él competían. Gayo explica (2. es considerado como un colegatario o legatario parcionero (legatarius par-tiarus). a título de útiles. Igual retención está también permitida sobre cada uno de los objetos dejados en particular por fideicomiso. 11. que era heredero. según el Senadoconsulto Trebeliano. Como en contra de éste. siendo cónsules Pegaso y Pusión."Pero posteriormente. se previno por un senadoconsulto que las acciones concebidas por el derecho civil al heredero y contra él. al que alude Gayo: "Mas. ya el Pegasiano. como de ordinario se rogase a los herederos instituidos que restituyesen toda o casi toda la herencia. es decir. se volvió al primitivo empleo de las estipulaciones mutuas para que participaran "ambos. siendo cónsules Trebelio Máximo y Anneo Séneca. 254). compitiesen a aquel a quien se hubiese restituido la herencia en virtud del fideicomiso. En virtud de este senadoconsulto el fideicomisario quedaba loco heredis. el Senadoconsulto Pegasiano. con lo cual dejaron de usarse después de este senadoconsulto las cauciones de que antes hemos hecho mérito. se ejercitaban las acciones en contra de la herencia. Legislación de Justiniano Este emperador refundió las disposiciones de los Senado-consultos Trebeliano y Pegasiano en la siguiente forma: El fideicomisario quedó loco heredis (Senadoconsulto Trebeliano). estableció el Senado. las acciones en pro y en contra de la herencia. Si dicho monto era superior a las tres cuartas partes de la herencia. que participen ambos proporcionalmente así del lucro como del daño hereditario" (2. No obstante el Senadoconsulto Trebeliano. De aquí ha resultado que "estén en uso entre el heredero y el que recibe la herencia en virtud del fideicomiso. pesan sobre el heredero todas las cargas de la herencia. disponiéndolo así en el edicto" (2. las mismas estipulaciones que entre el heredero y el legatario parcionero. según el monto de la herencia que se encargase al fiduciario restituir: Si este monto era inferior a las tres cuartas partes de la herencia. ningún interés tenía el heredero en adirla. Para remediar este inconveniente se promulgó. suprimiéndose las mutuas estipulaciones (Senadoconsulto Pegasiano). retener para sí la cuarta parte. que pudiese el heredero encargado de restituir la herencia. y aquel que en virtud del fideicomiso recibe el resto de ella. cuya especie de legado se llama partición.

se otorgaba sin las formalidades del testamento. XVII. temiendo el testador que el testamento pudiera ser nulo por la inobservancia de algunas formalidades legales. Así. podía ser constreñido a ello por orden judicial (Senadoconsulto Pegasiano). en su constitución del año 531. si era hecho antes. entiéndase que todo lo que se deja por fideicomiso es legado. A fines de la época clásica. 6. Lo que impedía a los jurisconsultos de la época clásica la fusión de ambas instituciones. SU ORIGEN Ya se dijo que el origen del fideicomiso está estrechamente unido al origen del codicilo. en la época postclásica. era la cuestión procesal: el procedimiento formulario aplicable al legado y el procedimiento extra ordinem aplicable al fideicomiso. cuando el codicilo había llegado a su apogeo. para ser válido debía ser confirmado por el testamento. Se podía morir testado y con codicilo. 2). hecho antes o después del testamento. la distinción entre fideicomiso y legado no tenía razón de ser. El codicilo tuvo su origen en un encargo hecho al emperador Augusto. y si hay algo que no tiene la naturaleza de los legados. 2. 25. eficaz en todas sus partes Ja voluntad expresada con las palabras del que deja en fideicomiso. y entiéndase que todo lo que naturalmente hay en los legados es inherente también a los fideicomisos y. FUSIÓN DEL FIDEICOMISO CON EL LEGADO Las diferencias clásicas entre el fideicomiso y el legado eran principalmente de carácter formal. éstas se fueron asimilando. preparando el camino a la reforma de Justiniano. Manual de Derecho Romano. (Inst. y cumplido por él.5. y tengan todos completo efecto y de todos nazcan acciones reales. Una importancia práctica muy grande del fideicomiso fue que permitió introducir en un testamento la llamada "cláusula codicilar" mediante la cual. lo siguiente: "Sea. A éste informó el jurisconsulto Trebacio que el codicilo era útil y necesario para los que hacían largos viajes. según lo hemos dicho. a menos que contuviera la disposición de un fideicomiso y no apareciese en el testamento la voluntad de dejar sin efecto el codicilo.Si el fiduciario rehusaba adir la herencia. reduciéndose la importancia de los elementos formales en que se fundaban las diferencias entre ambas instituciones. este emperador pudo ordenar. declaraba que era válido como codicilo: "Lo que expresó el padre de familia en su testamento: quiero que esta disposición valga de cualquiera manera que pue476 Maximiano Errázuriz Eguiguren 250 . 1). de un modo muy principal. Sin embargo. Pero cuando el procedimiento extraordinario fue el único en uso. por el contrario. de todos las hipotecarias y de todos las personales" (C. De la sucesión por causa de muerte 473 11. LOS CODICILOS 1. Esto se explica porque . lo que les impedía testar. pues. 43. acomódesele tomándolo de los fideicomisos.

35. 2. lo siguiente: "Pero para toda última voluntad. D. 3. 4° El hijo postumo que. 36. como ya se expresó. (Gayo. Si el codicilo se otorgaba después de hecho el testamento. que tuvo su origen en la ley de las XII Tablas. b) A los agnados. o rogados. o que accidentalmente concurrieren. por supuesto. 1. su firma los testigos. 3). Tercera Parte LA SUCESIÓN INTESTADA XVIII. LEY DE LAS XII TABLAS 1. excepto el testamento. 28.1. "Sui heredes" Eran tales los que al fallecer el pater familias quedaban libres de la patria potestad. 39 La nuera. 28). 2). 1. Gayo nos señala que la ley de las XII Tablas llamaba a la herencia: a) A los sui heredes. sostenida por Gayo en sus Instituciones (3. considerada como nieta. al no estar sujeto a las formas del testamento.1. LOS LLAMADOS A SUCEDER La tradición. 1. esto es. 8. Para comprender quiénes eran sui heredes. LA SUCESIÓN INTESTADA ANTES DE JUSTINIANO Con anterioridad al sistema sucesorio de las Novelas 118 y 127 del emperador Justiniano k sucesión intestada. 2° La mujer sometida a la manus. no revocaba el testamento y sólo servía para agregarle nuevas cláusulas. cuando la voluntad se consigna por escritura" (C. parece que absolutamente quiso que valiese lo que dejó" (Paulo. de haber nacido estando vivo su 251 .da valer. desapareció casi del todo al disponer el emperador Teodosio. vamos a limitarnos a recordar algunos principios en los cuales descansaba la primitiva familia romana. 2). atribuye el origen de la sucesión intestada a la ley de las XII Tablas. 6. En consecuencia. 1. deben presentarse en un mismo tiempo cinco testigos. tenía valor si el testamento lo confirmaba. exceptuadas la institución de heredero. ora se consigne la voluntad por escrito. serían sui heredes los nietos cuando su padre había muerto o había salido de la familia agnatida. 29. en el año 424. agnados. ora sin escritura poniendo. 1). considerada como hija de su marido. 2. Eran sui heredes: 1° Los descendientes por vía de varón. Si el codicilo se había otorgado antes que el testamento. y c) A los gentiles. SU CONTENIDO El codicilo admitía cualquiera disposición. 1. la desheredación y la sustitución (Inst. no' lo serían si estaban sometidos a la potestad de su propio padre. En 478 Maximiano Errázuriz Eguiguren cambio. La utilidad práctica del codicilo. 1. fue reformada por las siguientes fuentes: el edicto pretorio. el Senadoconsulto y el rescripto imperial.1.

serían agnados con el causante su hermano. Así.2. Todos los que no habían entrado a formar parte de la familia agnaticia (descendientes por mujer) o que habían salido de ella (por mancipación o dación en adopción). Si quedan un nieto de un hijo premuerto y tres nietos de un hijo emancipado. esto es. 1. que en la clase de los agnados algunos de éstos fuesen llamados en defecto de los primeros que no la adquirían.padre. 1. Por ejemplo. no se hacía distinción entre herederos varones y herederas mujeres: los hijos. En cuanto a las cuotas hereditarias.1. la ley de las XII Tablas no aceptó los llamamientos sucesivos a la herencia. unido al difunto por parte del padre. esto es. La forma de heredar por estirpes toma. 1. 3. por muerte o repudiación. Los hijos o mujeres de hijos prematuros o emancipados recibían la cuota que habría correspondido al padre o marido premuerto o emancipado. 16) se pone en el caso de que los agnados más próximos sean sobrinos del causante y que hubiese "uno o dos de un hermano y tres o cuatro del otro". sino sólo a aquellos que ocuparen el grado más próximo" (3. un hijo toma la mitad y dos nietos de un hijo premuerto la otra mitad. Gayo dice: "La ley de las XII Tablas. hijo de un hermano. no confiere la herencia a todos los agnados a la vez. Los gentiles Los gentiles del difunto eran llamados a heredarlo. si el agnado más próximo repudiare la herencia o falleciere antes de adirla. Eran agnados los colaterales unidos al causante por vía de varón. 8). a falta de agnados.3. 1. — Quiénes eran llamados a heredar En sus Instituciones. Los agnados Si no existían herederos suyos la herencia pertenecía. Por ejemplo. en el derecho moderno. Y responde: "Hace largo tiempo que se cree que deben dividirse por cabezas". — Cuotas en que heredaban Partían la herencia por cabezas. y la otra mitad se divide entre éstos. 1. Y en el párrafo siguiente explica este texto: "En este caso no hay sucesión. los colaterales por vía de mujer no eran agnados del causante. se encuentra manumitido de la primera o segunda mancipación. 11. aquél toma una mitad. Gayo (3. después de la muerte del padre. 11). En consecuencia. a los agnados (Gayo. sin embargo. En otros términos. 9). hubiera quedado bajo la potestad de éste.1. el nombre de "heredar por representación". no compete por la ley derecho alguno al grado subsiguiente". su sobrino. nacido de un mismo padre. por cabezas. no podían heredar porque no estaban entre los sui heredes. Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 479 1. 5° El hijo que. Estos heredaban por estirpes (Gayo. Y por tanto. según la ley de las XII Tablas. las hijas y la mujer in tnanu del causante heredaban por partes iguales. 252 .

1. 2. más tarde. los necesarios. que tiene su fundamento en el sistema procesal. 2. la primera aplicación de la bonorum possessio se encuentra en la determinación del litigante al cual corresponde la posesión en el pleito en que se usa de la acción hereditaria. y la bonorum possessio. Dado este primer paso. no fue difícil dar otro. esto es. ambos litigantes se jactan de tener un derecho igual sobre la cosa materia de la discusión. CONCEPTO Se llama bonorum possessio a la sucesión establecida por el pretor en el patrimonio de una persona difunta. Si su caso no era uno de los contemplados en el edicto. Si la cosa disputada era una herencia. causa cognita. 1a bonorum possessio tomaba el nombre de decretal. la herencia según el derecho civil. La bonorum possessio "debía pedirse" al pretor por el interesado en obtenerla.480 Maximiano Errázuriz Eguiguren No se sabe quiénes de ellos tenían derecho a heredar ni la forma en que se repartían la herencia. En la hereditas. LA BONOKÜM POSSESSIO Antes de indicar los órdenes de sucesión creados por el edicto pretorio. como el llamamiento a heredar a los parientes cognados o de sangre del causante.2. pero era atendible por el pretor. sin permitir a algunos de ellos. Después de una lucha fingida. Si el solicitante se encontraba en uno de los casos previstos en el edicto. En el procedimiento de las Acciones de la Ley. imponiéndole la obligaManual de Derecho Romano. fundado en una nueva conciencia social: el sistema civil de sucesión establecido en la ley de las XII Tablas. A. La bonorum possessio podía ser testamentaria o intestada. Para pedir la posesión de los bienes. consignamos algunas nociones: 2. Nadie estaba obligado a recibir la posesión de los bienes contra su voluntad. la bonorum possessio se llamaba edictal. porque la que se estableció abintestato produjo reformas más importantes que han pasado al derecho moderno. que se fundaba en la organización primitiva y patriarcal de la familia. 2. De la sucesión por causa de muerte 481 ción de dar caución para la restitución de la cosa y sus frutos. el pretor atribuía la posesión de ella a uno de los litigantes.3. la ley hacía la delación de la herencia llamando a los herederos a aceptarla. o sea. no podía sobrevivir hasta en una época en que el vínculo de sangre tenía un valor igual o superior al vínculo agnaticio. ORIGEN Según la opinión dominante. la posesión de los bienes creada por el pretor. era necesario fundar la petición. primeramente según su prudente arbitrio y. que en los tiempos prehistóricos fue verdadera. la aceptación o el repudio de la herencia. según las reglas establecidas en el Edicto. el pretor daba la posesión interina de la cosa a uno de los litigantes. El parentesco por gentilidad había desaparecido a fines de la época republicana. LA BONORUM POSSESSIO EDICTAL 253 . Aquí damos mayor importancia a su estudio. OBTENCIÓN DE LA BONORUM POSSESSIO Hay una gran diferencia en la manera de obtener la here-ditas.

2. al agnado más próximo. conservan el derecho natural de descendientes" (Paulo. El agnado más próximo herederos intestados según el derecho heredes. Tercer orden: los "unde cognati" Esta categoría es nueva: "Esta posesión de los bienes proviene sólo de la condescendencia del pretor. porque éstos. el agnado más próxi-si el testador no tiene" sui heredes. el pretor llamó a suceder en el segundo orden a los unde legitimi. si no fuesen adoptivos. El es llamado a suceder. a saber: los sui emancipados. exceptuados los descendientes de los sui heredes. exceptuados los descendientes adoptados por otra persona y que permanecían en adopción a la muerte del pater causante de la herencia: "Los descendientes y los que padecieron capitis disminución. esto es. D. 2.El edicto pretorio clasificó a las personas con derecho a la bonorum possessio intestati en varias clases de llamamiento sucesivo: 482 Maximiano Errázuriz Eguigurea "Pero dividiendo (el edicto) en muchas especies la sucesión abintestato. y también los que son admitidos por el Orficiano. 254 . Manual de Derecho Romano. 4. De la sucesión por causa de muerte 483 en su calidad de agnatus proximus. D. a los cognados" (Ulpiano. D. a los gentiles. por emancipación u otro motivo de capitis deminutio mínima. También estaban comprendidos en esta clase los llamados a la herencia por cualquiera otra fuente del Derecho: "Mas. el del marido y la mujer" (Ulpiano. 3). el en este orden al pariente agnado más tiene un hermano. el tercero. porque admite a la posesión de los bienes a aquellos que por derecho civil no pueden ser admitidos a la sucesión. es el hermano. y otra vez emancipados. amplía el círculo de los llamados por el derecho civil en cuanto llama a todos los descendientes salidos de la patria potestad. un tío y un primo. 39. varios hermanos). ya sean herederos legítimos por la ley de las XII Tablas. si no los hay. Esto significa que pretor llamó a suceder próximo. o por alguna constitución' del Senadoconsulto. 1). Confirma el derecho civil en cuanto llama a los sui heredes. de los legítimos. son llamados a la posesión de los bienes de los ascendientes por el edicto del pretor. En síntesis. 38. Primer orden: los "unde überi" Comprende a todos los descendientes en cuanto a tales. 38. con independencia del vínculo de la patria potestad. Si rechaza la herencia. 7. de los cognados. aun el nombre de descendientes pierden después de la emancipación. Si hay varios agnados en el mismo lugar (en el ejemplo propuesto. Sin embargo. Dentro de este orden. a esta posesión de los bienes son admitidos todos los que pudieron heredar abintestato. D. hizo varios grados: el primero. 38. 1). Segundo orden: los "unde legitimf Comprende a los civil. el segundo. Por ejemplo. de los descendientes. 4). 7. y el último. en defecto mo. 9. Pero si los naturales fuesen emancipados y adoptados. o por otra ley. pues ni aun por derecho civil se permite. en primer lugar a los sui heredes. a falta de éste. no se llama a los agnados siguientes sino a los gentiles. pueden pedir esta 'posesión de bienes" (Ulpiano. 6. se reparten los bienes y a todos ellos se da la bonorum possessio. Finalmente la madre que es admitida por el Senadoconsulto Tertuliano.

Pero el consanguíneo. dentro de dichos grados. el pretor llamó al cónyuge sobreviviente a la posesión de los bienes del causante: "Para que se pueda pedir la posesión de los bienes que compete como marido o mujer conviene que sea legítimo el matrimonio. 10. aunque propiamente se dice inmediato cuando hay muchos" (Eod. como sui heredes.a) Eran llamados: los parientes consanguíneos del causante. Manual de Derecho Romano. 38. el caso en que se fundaba quien solicitaba la posesión de lo* bienes merecía un estudio más detenido. hasta el sexto grado. 1. Ulpiano. LABONORUM POSSESSIO BECBETAL1S En oposición a los casos de bonorum possessio considerados en el edicto {bonorum possessio edictalis). 1). Esta categoría de herederos tiene su origen en el derecho pretorio. ya que esta bonorum possessio tenía el carácter de provisional. y en defecto del llamado en primer lugar. De successorio Edicto. 5). es necesario que esté casado al tiempo de la muerte" (Unde vir et uxor.". mediante el Edictum successo-rium el pretor introdujo en la clase de los cognados el llamamiento sucesivo en virtud del cual. Pero se confinflaba si el incapaz recobraba 255 . 38. 1. Entre ellos. . 12. 10). 1. De la sucesión por causa de muerte 485 En la bonorum possessio edictalis el pretor se limitaba a examinar si aquel que la solicitaba se encontraba dentro de una de las clases de sucesores según el edicto. D. el que le seguía: "Si alguno de aquellos a quienes se puede dar por el Edicto la posesión de los bienes. y hasta el séptimo grado. D. los principales son los siguientes: a) La bonorum possessio furioso nomine. concedida al cura dor de un enfermo mental. B. Jamás permitió el derecho civil que el marido sucediese abintestato a su mujer. en defecto de él. Esta bonorum possessio que daba sin efecto si el enfermo rpental moría sin haber reco brado la razón. según la ley de las XII Tablas. Cuarto orden: "unde vir et uxor" A falta de parientes de. Algunos casos frecuentes de bonorum possessio edictalis están contemplados en el Digesto. caso en que lo heredaba como hija de él. 39. en este caso pertenece a los demás. por línea masculina y femenina. L. era llamado el pariente más próximo y. que tenía derecho a la herencia era el o los de grado más inmediato con el causante: "Se tendrá por inmediato al que sea solo. las clases anteriores. caso por caso. a menos que hubiese contraído matrimonio cum manu. toman el nombre de bonorum possesio decretalis aquellas posesiones de bienes que concedía el pretor. ni ésta a aquél. o la repudiase en el tiempo determinado. "Para que pueda pedir esta posesión de los bienes. D. constituido por hijos de un primo segundo (Ulpiano. como si el primero no fuera de aquel número" (Ulpiano. 9. fuera del edicto. . y la imposición de una cautio al bonorum possessor. 3). 484 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Llamamiento sucesivo: a objeto de multiplicar las personas llamadas a la herencia. no quiere que se le dé. pero si se trataba de una bonorum possessio decretalis.

BONORUM POSSESSIO CUM RE Y SfNE RE Cuando una persona era llamada a la herencia por el derecho civil y otra a la misma herencia por el derecho pretorio. esto es. 10). En la primera época. esto es. Este plazo era de cien días. 2. siempre que el hijo naciera (D. cuando vencía el heredero civil.la razón y ratificaba la petición del curador respecto de la bonorum possessio (D. Y la bonorum possessio sine re. 37) nos pone el siguiente ejemplo: un suus. La bonorum possessio cum re era aquella en que vencía el heredero pretoriano. Y si los dos adversarios ocupan un mismo lugar. se dividen la herencia. 1)b) La bonorum possessio ventris nomine. c) La bonorum possessio carbonita. el pretor no desconoce el principio fundamental de que debe llamarse 256 . Manuel de Derecho Romano.4. empezaba a correr desde el momento en que'el interesado estaba en situación de pedir la bonorum possessio. la bonorum possessio era cum re. e' plazo se elevaba a un año para lc? s hijos y parientes. Los dos se reparten la herencia. en caso de conflicto entre ambos herederos. PLAZO PARA PEDIR LA 0ONORUM POSSESSIO El pretor estableció un plazo par» pedir la bonorum possessio con relación al edictum successorium que lo comunicó.5. 2. al punto que en el siglo II de nuestra era se puede sentar el siguiente principio: triunfa aquel que en el edicto tiene un lugar preferente. después de muerto su marido. cuando se concedió la bonorum possessio a personas no llamadas por el derecho civil. La controversia se difería hasta que el impúber hubiese llegado a la pubertad (D. no pide la bonorum possessio y la pide un agnado en el orden de los unde legititni. De la sucesión por causa de muerte 487 b) JEI "heres" tiene en el edicto un lugar preferente Gayo (3. 37. concedida a la ma dre respecto de su hijo por n^cer. por obra del pretor y de los rescriptos imperiales. pero en la segunda fase de la evolución del derecho pretorio. 9. contentándose con su calidad de heredero civil. cuando el pretor se limitó a confirmar el derecho civil. Se produjo una lenta evolución. En este caso. 37. sucesivamente. caso en el que este último puede obtener la bonorum possessio unde liberi. 486 Maximiano Errázuriz Eguiguren El plazo era útil. los jurisconsultos clásicos hablan de bonorum possessio cum re y bonorum possessio sine re. a los órdenes y grados. esto es. 39. acordada en el edicto propuesto por el pretor Carbone al impúber a quien se le disputaba la calidad de hijo legítimo. 3. 1). la bonorum possessio era sine re. Pero in honorem sanguinis. el uno suus y el otro emancipado. Los casos de aplicación de estos principios son los siguientes: a) El "heres" y el "bonorum possessor" ocupan el mismo lugar Por ejemplo: dos hijos. Otra innovación del pretor consistió en que la bonorum possessio podía pedirse por medio de un representante.

Si el agnado entabla al emancipado la acción de petición de herencia.1. c) El "heres" tiene en el edicto un rango inferior al del "bonorum possessor" Por ejemplo: un hijo emancipado ha obtenido la bonorum es^io unde liberi y un agnado le entabla la acción de petición de herencia. en el unde legitimi. sino del interdicto quorum bonorum. En la época clásica dispuso de la acción posesoria hereditatis petitio. éste le rechaza la acción por la exceptio dolí. si el hijo le entabla la acción de petición de herencia. Este senadoconsulto concedió a la madre ingenua de tres hijos y a la liberta que tuviese cuatro. y también en el segundo orden pretoriano. obtenía el dominio de los frutos de los bienes de la sucesión. la madre heredaba a su hijo en el segundo orden del derecho civil. Sin embargo. Como el hijo emancipado lo asimiló el pretor al orden de los sui heredes (primer orden) y el agnado es llamado a la herencia en el segundo orden. se daba preferencia sobre ella a los sui y a los liben. producía a su favor los siguientes efectos: a) como poseía con justa causa y buena íe. considerado en el Título XVIII del Libro XXXVIII del Digesto. esto es. 3. el agnado que obtuvo la posesión de los bienes la obtendrá une re "porque puede ser lanzado de la sucesión por el hijo heredero". no disponía de las acciones que el heredero tenía para la defensa de sus derechos. Y en contra de los deudores de la sucesión. si bien no concedía definitivamente el dominio de la herencia al bonorum possessor. LOS SENADOCONSULTOS Los emperadores continuaron la obra de los pretores mediante los senadoconsultos y la constitución. A esta situación puso remedio el Senadoconsulto Tertuliano.al pariente más próximo. aquél tiene la bonorum possessio cum re. como cognada. para adquirir la posesión. la madre pudo heredar al hijo sólo en el tercer orden pretoriano. pretendiéndose heredero o sin título alguno había ocupado cosas corporales de la sucesión. dándosele en la fórmula la calidad ficticia de heredero (Gayo da un ejemplo de esta fórmula en 3. si alguien. DEFENSA DE LA BONORUM POSSESSIO Como el bonorum possessor no era heredero.6. el bono-rum possessor no disponía de la petitio hereditatis. acción reservada al heredero. al término de un año. 2. y b) durante mucho tiempo pudo invocar la usucapió pro herede. análoga a la acción de petición de herencia que correspondía al heredero. La. 34). En esta parte veremos el senadoconsulto. SENADOCONSULTO TERTULIANO Antes de este senadoconsulto. procedía mediante acciones ficticias o útiles. De la sucesión por causa de muerte 489 257 . como agnado próximo. obtención de la bonorum possessio sine re. el derecho de suceder a sus hijos en la clase de los agnados. 488 Maximiano EtrázurI/ E^uiguren Por tanto. Pero cuando el matrimonio cum manu empezó a decaer. y al padre y a los Manual de Derecho Romano. Y por lo tatito. 3. según dice Gayo.de posesióa. esto es. título que sólo lo confería el derecho civil.

Teniendo los senadoconsultos el carácter de fuentes de derecho civil. promulgado durante el reinado de Marco Aurelio y Cómodo (año 178). 4. LA SUCESIÓN INTESTADA CON JUSTINIANO ■ Justiniano mejoró la situación del hijo de la siguiente manera: si el adoptante era ascendiente del adoptado. 48. por la Novela 18 (C. del año 498. 4. 4. consideran el parentesco de sangre que liga a la madre con el hijo. llamó a los hijos a heredar en los dos tercios de lo que su madre habría heredado. fueron llamados a la herencia del hermano con ciertas restricciones. SENADOCONSULTO ORFICIANO Este senadoconsulto.2. Vamos a señalar algunas de estas constituciones. en consecuencia.hermanos consanguíneos del hijo. Una constitución de Valentiniano. El Senadoconsulto Orficiano. 9). y también en la herencia de éste. aun cuando el adoptante emancipase al hijo después de la muerte de su padre natural a fin de conservarle sus derechos en la sucesión. Teodosio y Arcadio del año 389. 490 Maximiano Errázuriz Eguiguren XIX. NIETOS NACIDOS DE UNA HIJA Como nacían bajo la potestad del padre o abuelo paterno de ellos. LOS HIJOS DADOS EN ADOPCIÓN Ya dijimos que el pretor llamó en la clase de los unde liberi a los hijos salidos de la potestad de su padre natural. en el año 537). sólo vinieron a heredar al abuelo materno cuando el derecho pretorio estableció la clase de los cognati. según los jurisconsultos. HERMANOS Y HERMANAS COGNADOS EMANCIPADOS Por una constitución del emperador Anastasio. 4. a quien estaba unido por el vínculo de cognación. dispuso que los hijos sucedieran a la madre con preferencia a todos los agnados. Estas fueron suprimidas por Justiniano cuando 258 . 4. En consecuencia. 8. así como el Tertuliano.3. 6. por la falta de vínculo de agnación. pues siempre heredaría a éste. la madre a heredar juntamente con las hermanas consanguíneas de su hijo. 55. si el hijo era emancipado por el padre adoptante después de la muerte del padre natural. si hubiese sobrevivido al padre de ella (C. Esta restricción fue suprimida por Justiniano.2. C. 10). entrando. y siempre que al morir éste no se encontrasen aún bajo la potestad del adoptante. perdía todo derecho en la sucesión de aquél.1. pasaba a la potestad del adoptante. como sui heredes (año 530. las reformas de estos senadoconsultos tienen el sentido de penetración de la consanguinidad en la sucesión agnaticia. RESCRIPTOS IMPERIALES Las constituciones imperiales reconocieron otros casos de preferencia del parentesco por consanguinidad. ya ocupada por otros herederos. que era la única aceptada por el primitivo derecho de la ley de las XII Tablas. 3.

b) Sucesión por estirpes La herencia se divide en tantas partes iguales cuantas sean las estirpes. La successio in ordinem ya la había establecido el derecho pretorio para los liberi. que los hijos de los hermanos pudiesen concurrir en la herencia del tío y de la tía por línea paterna (C. Usamos la expresión "derecho de representación" para mayor comodidad. 1. esto es. De la sucesión por causa de muerte 493 259 . a lo que llaman nuestras leyes sucesión por cabezas" (Novela 118. y c) por líneas. 492 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1. 1).permitió. a) Sucesión por cabeza Cuando se sucede por cabeza.1. a cada estirpe 3e corresponde una parte Manual de Derecho Romano. PRINCIPIOS GENERALES Antes de señalar el sistema de sucesión intestada establecido por Justiniano en las Novelas 118 y 127. cognati y unde vir et uxor. Este modo de heredar era conocido por la ley de las XII Tablas. aplicables a los cuatro órdenes de sucesión que fijaron dichas Novelas. 6.4 DIVISIÓN DE IA HERENCIA Si son muchos los llamados a la herencia. es preciso saber en qué parte de la herencia sucede cada uno de ellos. SUCCESSIO IN GRADUUM Cuando faltaba el primer llamado en una clase. mientras haya alguna persona comprendida en aquélla. por el cual los descendientes más remotos ocupan el lugar de su padre o ascendiente. 1. no suceden los comprendidos en ésta. Esta successio ya la había establecido el derecho pretorio en la clase de los cognados. recibiendo la parte de la herencia que le correspondería. legitimi. 1). 1. Cap. 15. por una constitución del año 534. aunque sea extraña al derecho romano. la ley llama a los que siguen en grado a aquél. SUCCESSIO IN ORDINEM Las cuatro clases u órdenes de herederos tienen preferencia: la clase anterior excluye a la posterior. 1. 3. Pero Justiniano lo extendió a los hijos de los hermanos carnales y unilaterales. 58. vamos a indicar algunos principios generales. si viviera. Esto es. b) por estirpes. La división podía hacerse de tres maneras: a) por cabeza. donde este modo de suceder se indica con la expresión in locum pa-rentis succedere. la herencia se divide en tantas partes cuantas sean las personas que se encuentran en un mismo grado: "Pero si se hallaran muchos del mismo grado.2.3 DERECHO DE REPRESENTACIÓN Los descendientes van a la herencia del ascendiente en virtud del derecho de representación. ya difunto. divídase entre ellos la herencia según el número de las personas.

recibiendo de la herencia del que muere. Y en esto consiste lo que se llama heredar por derecho de transmisión. En el derecho romano primitivo. contra el deseo o el designio del testador. si el agnado más próximo renunciaba a la herencia. a cuya sucesión llamó la antigüedad por estirpes" (Novela 118. una para la línea paterna y otra para la línea materna. esto es. 6. cuando el heredero fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia. según h ley de las XII Tablas. también era intransmisible: en el orden de los agnados. Estos emperadores. y "que otros gocen del inesperado provecho" de la herencia. Aquellos casos excepcionales abrieron camino al principio contrarío. En cada línea los herederos hacen la división por cabezas: "Pero si tienen el mismo grado (los ascendientes). Justiniano introdujo la transmisión en forma general. En la época clásica se conocieron casos aislados con origen 494 Maximiano Rrrázuriz Eguiguren en el edicto pretorio o en el edicto imperial. tanta parte cuanta habría tenido su ascendiente. que admitieron la transmisión. que se distribuye entre las personas que forman una misma estirpe: "Si aconteciere que fallece alguno de los descendientes dejando hijos. 2). o por el bisabuelo o por la bisabuela. 1. . ya se hallen bajo la potestad del difunto.5 I. cuantos quiera que sean. puedan en lo sucesivo. ya lo hubieren ignorado. los nietos o las nietas. establecieron la transmisión ex iure sanguints en la sucesión testada. divídase por igual entre ellos la herencia. los descendientes sean privados de la sucesión".A TRANSMISIÓN DE LA HERENCIA Según el derecho moderno. 1). ya hubieren sabido que ellos habían sido instituidos herederos. Expresan como fundamento de la ley que "es verdaderamente muy indigno que por causas fortuitas o por accidentes humanos. en el año 450. ni sus herederos ni los de grado posterior podían aceptar la herencia. C. aun antes de abierto el testamento del difunto. transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar la herencia.igual. los bisnietos o las bisnietas instituidos herederos por el padre o por la madre. ya sean de propia potestad. de suerte que reciban ciertamente la mitad todos los ascendientes por parte de padre. que se incorporó definitivamente al derecho gracias a do? rescriptos imperiales que se transcriben: "Mandamos por esta ley que los hijos o las hijas. por el abuelo o por la abuela. transmitir a sus descendientes de cualquier grado o sexo que sean. cuantos quiera que fueren. así como la delación de la herencia era inalienable. en consecuencia. 62. y la otra mitad los ascendientes por parte de madre. c) Sucesión por líneas Esta sucesión tiene lugar entre los ascendientes. según el siguiente texto: 260 . Cap. los hijos o hijas de él o sus demás descendientes suceden en el lugar de su propio ascendiente. 1). la porción de herencia a sí mismos dejada" (Emperadores Teodosio y Vakntiniano. . La herencia se divide en dos partes iguales. Pero estos casos de excepción confirmaban la regla general: la intransmisibilidad de la delación. sean cuantos quiera los que aconteciere que se hallan" (Novela 118. Cap. la transmisibilidad.

Pueden concurrir o ascendientes solos. y Sempronio y Pau'o. Sempronio y Paulo. II. heredan por estirpes. 6. 19). Cayo y Ticio fueron hijos. en su propia línea y en la línea opuesta: "Mas si viven muchos ascendientes. Fue completada por la 127 del año 548. 2. HERMANOS GERMANOS E HIJOS DE ESTOS (Capitulo II. causante de la herencia. mandamos que sean preferidos los que se hallan en grado más próximo. I. Por ejemplo: Cayo. Cayo dejó un hijo y tres Ticio. varones y hembras. (En el año 529. o únicamente sobrinos de él. De la sucesión por causa de muerte 495 del término de un año.1. C.1. Novela 118): El ascendiente de grado más próximo excluye a los de grado más remoto. 2. 261 . LA SUCESIÓN INTESTADA BAJO JUSTINIANO Se basa en la Novela 118 del año 543. 2. sus sucesores quedaban excluidos del beneficio de la transmisión. de suerte que por esta causa parezca que delibera.2. el padre excluye a los abuelos paternos y a los abuelos maternos. o por ésta y aquélla a la vez. toman cada uno de ellos una porción igual. fallecido dentro Manual de Derecho Romano. debido a que el primero murió y el segundo fue dado en adopción y estaba en la familia del adoptante al morir el padre de ellos. heredan por cabeza. llamado por testamento o abintestato. Si el heredero no adía o no renunciaba a la herencia dentro del año. mandamos: si alguno. ya maternos". hijos del causante. pues dividen entre sí lo que habría correspondido al tronco o estirpe formado por el padre de ellos. Ticio y Mevio. El hijo de Cayo toma una mitad y la otra mitad la toman los hijos de Ticio. Cayo y Ticio heredan por cabeza. Primer caso: hay sólo ascendientes Rigen los siguientes principios (Cap. mas no hubiera hecho algo que induzca la adición o la gestión como heredero. SEGUNDO ORDEN: ASCENDIENTES. transmite a su sucesión la mencionada facultad. por estirpes. 496 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2 2. pero no hubiere renunciado a la sucesión. o no hubiere ciertamente deliberado. padre de ellos). 30. sin haber pedido la deliberación. hijos del causante. Cayo y Ticio. dividen la herencia en tres partes iguales: una para Cayo. haga extensivo este derecho a su sucesión dentro del término del año". o solamente hermanos germanos del difunto. Novela 127) Estos heredan a falta de herederos del primer orden. ya sean paternos. Por ejemplo. otra para Ticio y la restante para Mevio. Novela 118) La partición de la herencia se hacía o por jabezas o por estirpes. o simultáneamente unos parientes con los otros. Novela 118 v Capítulo I. Y heredando todos ellos en lugar del padre. pero de modo que esta misma transmisión se halle limitada al espacio de un año. Clasifica a los herederos en cuatro órdenes. PRIMER ORDEN: LOS DESCENDJEM ES (Cap."Y por lo tanto. hubiere obtenido el derecho de deliberar. Y si el que sabiendo que abintestato o por testamento le había sido deferida una herencia hubiere. esto es. nietos del mismo (por emancipación de Msvío.

Por ejemplo: Muere Ticio y deja un hermano. En consecuencia. sean llamados con los ascendientes y los hermanos también los hijos del hermano premuerto. Tercer caso: hay ascendientes. cada uno de ellos. Los sobrinos de Seya toman la otra mitad y heredan por estirpes. si viviese". y cuantos quiera que fueren. (Capítulo III. 2. y reciban tanta porción cuanta habría de haber recibido su padre. Cayo.2.Si los ascendientes se encuentran en un mismo grado y en distintas líneas. De la sucesión por causa de muerte 497 "Debiéndose.2. llamamos a los hermanos que están unidos al difunto por parte de uno solo de los padres. cuantos quiera que fueren." 2. una mitad será para aquél y la otra mitad la dividirán. Pero si el difunto tuviere hermanos e hijos de otro hermano o hermana premuertos. una para la línea paterna y otra para la línea materna: "Pero si tienen el mismo grado. el padre y la madre tomarán. la otra mitad los ascendientes por parte de la madre. Novela 118) "Mas no existiendo ellos (los del orden anterior). éstos. si concurren el abuelo paterno y el abuelo y la abuela maternos. y dos hijos de su hermana Seya..3. de suerte que cada uno de los ascendientes y de los hermanos tenga igual porción". Mas esto lo mandamos respecto de aquellos hijos de hermano cuyo padre estaba unido al difunto por parte de padre y de madre. Por tanto. que fueron considerados por la Novela 127. 498 ORDm.3. Segundo caso: hay ascendientes y hermanos Los ascendientes de grado más próximo y los hermanos dividen la herencia por partes iguales: Manual de Derecho Romano. 262 . e hijos de otro hermano premuerto. ya solamente por parte de padre. dividir entre ellos la herencia según el número de personas. la herencia se divide en dos partes. ciertamente. divídase por igual entre ellos la herencia. sean cuantos quiera los que aconteciere que se hallan". una mitad. éstos serán llamados a la herencia con los tíos varones y hembras. paternos y maternos. TERCER ORDEN: HERMANOS UNILATERALES E HIJOS DE ESTOS. heredan por estirpes: "Mandamos que si alguno al morir hubiere dejado algún ascendiente. por iguales partes. 2. y hermanos que puedan ser llamados con los ascendientes.2. hermanos y sobrinos Los sobrinos. de suerte que reciban ciertamente la mitad todos los ascendientes por parte de padre. o bien solamente por parte de madre. Cayo hereda por cabeza y toma una mitad de la herencia. percibirán de la herencia tanta porción cuanta hubiera de percibir el padre o madre de ellos.. si viviera.

Eod. en el 263 .499 i bien la 'I te«» no má' 3.. 2). L.SUCESIÓN * t 3-3SUCESIÓN np T si éste 500 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Heredaba el cuerpo de caballería en que militaba el le gionario (Del mismo. en el año 347. °s ESPECÍALES se^-¿ ¿Lf-o P^cedenrS° ^«C^ 3 muí s corpo^ El del Ja 3J. c) La herencia dejada por un cohortal se adquiría por los demás cohortales de la misma Provincia (ídem.

en el año 429. aquellos que no tienen herederos testamentarios o legítimos. XX. una sucesión. L. SUCESIÓN DEL FISCO Una constitución de Diocleciano y Maximiano (año 292.año 349. orden que fue renovada por los emperadores Honorio y Teodosio en el año 421 (C. 20). C. a las características que le son propias. 2. esto es. De la sucesión por causa de muerte 503 Posee pro herede el que está en posesión del título de heredero o de bonorum possessor. Deduce la acción de petición de herencia. Eod. de uno u otro sexo. 1) establece que los bienes vacantes. Eod. El puede demandar para que se le reconozca su calidad de heredero. Y el convento heredaba al monje. 5). L. QUIEN PUEDE DEDUCIRLA Puede emplearla el que pretende ser heredero y no está en posesión del patrimonio del causante o sólo tiene una parte de él. 10. 10. exclusivamente. 3). No un conjunto de bienes aislados. C. I. d) Los bienes de los curiales se adquirían por los que per tenecían a la misma orden de los curiales de la patria del fallecido (Emperadores Teodosio y Valentiniano. 3. 10. 3. pasen al Fisco. Para vencer debe probar su calidad de heredero. 264 . 10. 4). La acción de petición de herencia es muy parecida a la acción reivindicatoría. Eod. 4). f) Al clérigo fallecido heredaba la iglesia a la cual él estu vo adscrito en vida. 1. en el año 434. El heredero reconocido como tal por el derecho civil puede demandar empleando esta acción para obtener un patrimonio. CONTRA QUIEN No se puede deducir contra todo poseedor.4. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA El objeto de esta acción es proteger al heredero civil. L. que a él había estado destinado (De los emperadores Teodosio y Valentiniano. como ocurre con la reivindicatoría. en el año 438. sino sólo contra los que poseen pro herede o pro possessore. pero no abundaremos en las semejanzas a fin de limitarnos. e) Los operarios de las fábricas de armamentos recogían la herencia del obrero que pertenecía a la respectiva fábrica (Los mismos. 502 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Detecho Romano.

Debía devolver todo aquello con lo que se hubiese enriquecido. contra el que dolosamente dejó de poseer. aunque encontrase en él un adversario más poderoso.Posee pro possessore el que no puede señalar cuál es la causa de su posesión. ANTECEDENTES GENERALES 1. Esta solución se amplió también a la acción reivindicatoría. a qué título posee. al igual que la reivindicatoría. por tanto. No sería justo que el demandante se enriqueciera a expensas suyas. También procede. donación o legado no niega la calidad de heredero del demandante. debido a que está poseyendo de mala fe y sin título. quien. salvo en lo que respecta a las restituciones que deba hacer el demandado y la extensión de los poderes del juez. Esto se traduce en que los frutos y los intereses de los frutos sometidos a restitución deben devolverse con los mismos frutos. Antes. durante la vigencia del derecho qui-ritario. no debe deducir en su contra la acción de petición de herencia. Únicamente la reivindicatoría. 3. ra percibido antes de la litis contestatio. Veamos cuáles son estas diferencias: a) Desde el senadoconsulto Juventiano. el poseedor de buena fe no se quedaba con el total de los frutos que hubieLIBRO V DERECHO PROCESAL ROMANO I. cuando el poseedor se había deshecho por dolo antes de la litis contestatio de las cosas que retenía. En lo que respecta a la extensión de los poderes del juez. porque se dice él mismo heredero. venta. el que dolosamente dejó de poseer los bienes hereditarios era tratado como si aún estuviera poseyendo. b) Los frutos que deba restituir el poseedor de mala fe se consideran como un capital que viene a aumentar el activo hereditario. siempre que exista aún el mayor valor que produzcan. Gracias al senadoconsulto Juventiano. Estos poseedores son los únicos cuya pretensión está en contradicción directa con la pretensión del demandante: el pri-meio. Contemplaban derechos perfectamente determinados. El otro. porque puede adquirir dicha calidad mediante la usucapió pro herede. LAS ACCIONES EN EL DERECHO ROMANO Para los romanos. los derechos y obligaciones de las personas estaban determinados por los mores maiorum y por las leges. en esta acción todo derecho debe ser regulado conforme a la equidad. Para tal efecto el juez está revestido de un poder más amplio que en la acción reivindicatoría. La acción de petición de herencia podía deducirse en su contra. El poseedor de mala fe puede hacerse indemnizar por los gastos necesarios o útiles que haya efectuado. El demandante debía accionar contra el nuevo poseedor. Contra el antiguo poseedor no tenía más que la acción ad exhibendum o una acción in factum. Los más claros eran los poderes que tenía el pater 265 . no se podía deducir contra él ni la acción de petición de herencia ni la reivindicatio. EFECTOS Los efectos de la petición de herencia son los mismos que los de la acción reivindicatoría. Todo otro poseedor que invoca algún título especial de adquisición.

ver tida en las constituciones imperiales.. auxiliando la actividad del pater en sus vindicaciones. deductivamente. de la cual emana la acción. Si alguno de estos poderes era infringido surgía la protección coactiva. El edicto perpetuo se momifica y la fuente predominante del derecho pasa a ser la voluntad del príncipe. derecho subjetivo. Derecho Procesal Romano 509 i horado por la jurisprudencia clásica se trata de sistematizar. tÍacer agrupaciones" clasificaciones y diferencia. a través de ficciones. en sus líneas básicas. El magistrado.familias sobre todo lo que estaba bajo su pote'stad. disminuye a comienzos del siglo segundo del imperio. Es el que. lis soluciones que C que apUcar a cada caso. llamada deudor (acción personal). que es el nombre que toman los medios procesales de que está investido. en suma t eXrar una dogmática teórica de la cual se desprendan ímo consecuencia lógica. a toda generalización. ofrece acciones. que pueden ser reales o personales. En cuanto a los derechos de obligación. según el titular de la actio pueda perseguir la cosa de manos de quien se encuentre (acción real) o su derecho sólo pueda reclamarlo de una persona. La actividad creadora de los pretores. Por otra parte. situaciones nuevas en los marcos antiguos. o bien para asimilar. nos rige hoy. Esta es la función edictal y jurisdicente del pretor. o bien para proteger meras situaciones de hecho. la potestad del mancipii. la potestad dominical. Nada saca una persona con decir: "tengo el derecho de dominio sobre mi caballo" si. Estas condictiones tomaron después el nombre de actiones. Sobre el enorme materia Manual de Derecho Romano. personas y cosas: la patria pofestas. se LZ 1norma generalizados Ello se trasunta en la 266 . el orden jurídico no le da una herramienta procesal que le permita demandar y recuperar el caballo de manos de quien se encuentre. en su edicto perpetuo. 508 Maximiano Errázuriz En la época clásica aparece una nueva fuente normativa más importante que las leges y las costumbres de los antepasados. al terminar el período clásico del derecho romano. Sin embargo. Eso fue. que se construyo un derecho romano completo y duradero. Eran fundamentalmente casuistas. Al período clásico sigue el postclásico. En vez del casuismo anterior. la labor de magistrados y jurisconsultos fue de tanta calidad. en realidad. En esta etapa los puntos de vista de los romanos son diferentes. Cada situación tiene su medio procesal propio. Estas son medios procesales ya sea para realizar y defender los derechos subjetivos del derecho quiritario. sólo existen cuando están amparados por condictiones. el magistrado puede denegar una acción solicitada para demandar por una persona que cree tener un derecho e incluso su actuación le permite otorgar al demandado que oponga medios procesales de defensa destinados a enervar la acción del actor. Es la vía procesal ofrecida por el pretor la que configura la facultad que tenga una persona para ejercer un poder sobre una cosa o para exigir algo de alguien. en caso de ser despojada del caballo. que termina con la labor legislativa de Justiniano. muy ayudados por los jurisconsultos. medios coactivos para hacerlos cumplir. Los juristas romanos eran contrarios a toda sistematización teórica. Para entender el derecho romano en su real dimensión hay que concebirlo como un sistema de acciones. la potestad de la manus. Por eso el catálogo de acciones es muy extendido. No es la facultad reconocida por una fuente jurídica.

Derecho Procesal Romano 511 En el procedimiento extraordinario. son escasos y pueden ser perseguidos de oficio. En materia penal hay que distinguir los delitos públicos de los privados. que lo sustituye completamente en el Bajo Imperio. PROCESO PUBLICO Y PROCESO PRIVADO En el derecho romano arcaico y en el clásico hay una clara diferencia entre el proceso público y el privado. damnum. Sin embargo. Asi se da forma a un sistema de derechos subjetivos que se ha. furtum y rapiña y en algunas otras categorías de creación pretoria. Manual de Derecho Romano.des. generalmente. que se mantiene durante todo el Alto Imperio. Con Augusto aparece junto a éste el extraordinario. Sólo puede iniciarse a través de la actuación del interesado y no de cualquier persona.no-fiado T través de los siglos.simpli-tcón del catálogo de los medios procesales que ahora se San en grandes grupos basados en peculiaridades tecni-£ aunque conserven los nombres de la época clásica. siempre se mantiene la diversa manera de iniciarse el juicio ya anotada. 2. . por el juez. de un juez elegido por las Partes y cuya resolución se obligan a acatar a través de un contrato procesal que se llama litis contestatio. En la época postclásica. como ocurre en el pro-ceso público. Todos ellos son fuentes de obligaciones y materia del proceso privado. llamados crimina. 3. Basta que el juez tenga conocimiento de algún crimina por cualquier medio. en el siglo pasado. En el proceso privado. . predomina el ínteres particular. en cambio. . En el primero predomina el interés del Estado. Los delitos públicos. CLASES DE PROCESO PRIVADO: ORDINARIO Y EXTRAORDINARIO 267 . Desde los primeros tiempos. en cambio. quizá desde la monarquía etrusca. Durante la época arcaica y clasica el fallo esta en manos. Nosotros estudiaremos en detalle el juicio privado. quien actúa en todo el juicio. al desaparecer el ordo tudtctorum Privatorum (nombre que toman los juicios privados) y ser reemplazado por la cognitio extraordinem o procedimiento ex-510 Maximiano Errázuriz Eguiguren traordinario. Los delitos privados son los más numerosos y se incluyen en cuatro categorías amplias de los llamados ¿dicta civiles: iniuria. hay una sola etapa ante un representante del Estado. los iusnaturahstas que Sgran. . sin necesidad de denuncia de nadie. vale decir. la redacción de los códigos civiles. las diferencias entre el juicio público y el privado se reducen considerablemente. Su fallo corresponde a un órgano del Estado investido de facultades para ello. Son propias del proceso público las materias penales y administrativas. Su averiguación y castigo están encomendados a magistrados especiales. primero por la actividad de los recopiladores justinianeos y luego por la de los que trabaron Sed Corpus Inris considerándolo la ratio scrtpta la razón escrita los glosadores y comentaristas. Se inicia y prosigue por un magistrado o por un ciudadano en representación del^Estado. pero algo diremos acerca del proceso público. existe en Roma el procedimiento ordinario.

como se expresó: el procedimiento ordinario u ordenación de los juicios privados y el procedimiento extraordinario. C. el procedimiento formulario. el procedimiento formulario y la cognitio extraordinem o procedimiento extraordinario. de gran importancia. En definitiva. en cambio. En la fase in iure las partes exponen su pretensión ante el magistrado. Dentro del procedimiento ordinario. por un lado. II. y por otro las partes se someten a la decisión del juez elegido por ellas mismas. El tercero es el extraordinario. y. C. w ture. 268 .I. Es muy importante porque pone término a la fase in iure ante el magistrado. ante el juez. El llamado a los testigos en la fase in iure para fijar los términos de la controversia en las legis actiones y para que repitieran después ante el juez el asunto controvertido. en que éste conoce los hechos y dicta sentencia. y una segunda. dentro de Roma o hasta una milla de la ciudad y exclusivamente para reclamar un derecho de aquellos reconocidos a los ciudadanos romanos. Proceden a designar el juez y acuerdan someterse a su decisión. el ordo iudiciorum privatorum. En el procedimiento de las legis actiones. que va desde el siglo II a. en Roma hubo dos grandes sistemas procesales. hasta el siglo II a. l. INTRODUCCIÓN A través de las diversas épocas. La principal característica del procedimiento ordinario es que en él la instancia consta de dos etapas: una primera. se rinde la prueba. el proceso consta de dos etapas: la primera ante el magistrado (fase in iure) y la segunda ante un juez designado por las partes (fase apud tudicem). El procedimiento de las le gis actiones sólo podían emplearlo los ciudadanos romanos. la litis contestatio tuvo como única finalidad que las partes aceptaran el fallo del juez que eligieron. que se desarrolla ante el magistrado y en la que se fija la cuestión controvertida. al igual que en el formulario. que subsistió hasta Diocleciano (siglo III) cabe distinguir dos etapas: el procedimiento de las le gis actiones o acciones de la ley. se llamaba litis contestatio. y el procedimiento formulario. Luego. hasta el siglo II. El asunto controvertido ya estaba fiiado en la fórmula. iudicem. Allí comienza el procedimiento extraordinario.' Este procedimiento cae dentro de los llamados iudtcia legitima porque protege derechos amparados por la ley. C. en presencia de testigos.En las transformaciones del derecho romano encontramos tres tipos de procedimiento privado: el de las le gis actiones. que perduró hasta el siglo II a. en el procedimiento de las legis actiones la litis contestatio cumple dos funciones: determina el asunto controvertido. ORGANIZACIÓN JUDICIAL ROMANA 1. En el procedimiento formulario. los testigos repiten lo obrado ante el magistrado y el juez falla el asunto. con Diocleciano v Maximiano. Los dos primeros constituyen el procedimiento ordinario. ante el juez. a partir de entonces hasta el siglo III. ORDO WDICIORt/M PRIVATORUM El ordo ludiciorum privatorum o procedimiento ordinario tuvo dos épocas: las le gis actiones o acciones de la ley. un derecho 514 Maximiano Errázuriz Eguiguren quiritario.

Si se trataba de proteger una situación nueva.2. Derecho Procesal Romano 517 269 . 1. Su mayor simpleza. mediante el procedimiento formulario. Al 516 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. el juicio no se basaba en la ley sino en el poder o imperio del magistrado. porque se ventilaba más allá de una milla de la ciudad. Por eso no es un iudicium legitimun sino un iudicium quae imperio continentur. Este fue el origen de la trascendental diferencia entre las acciones civiles y las pretorianas. fue posible proteger situaciones que el pretor. En otras palabras. la fórmula se limitaba a un resumen escrito de esa acción de ley. en un comienzo. terminó por extender el procedimiento formulario aún a las controversias entre ciudadanos romanos. por ese derecho aplicable sólo a los ciudadanos romanos. COGNITIO EXTRAORDINEM En la cognitio extraordinem o procedimiento extraordinario. LOS MAGISTRADOS EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO En la época de la Monarquía etrusca el magistrado fue el rey. terminando por hacerse universal. 2. tratándose de una situación a la que era aplicable alguna de las antiguas legis actiones. juntamente con el de las legis actiones y servía para resolver litigios entre ciudadanos romanos. en justicia. También podía ocurrir que las legis actiones no pudieran emplearse porque la controversia tuvo lugar entre peregrinos o entre un peregrino y un ciudadano o. 515 Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano La importancia fundamental de la fórmula en reemplazo de las solemnidades orales consiste en que. En estos casos el proceso sólo se fundaba en el imperium del magistrado y no en la ley. se creaba una fórmula que ya no tenía su origen en el derecho civil sino en el pretor. La diferencia entre las legis actiones y el procedimiento formulario se encuentra en que este último reemplaza las palabras solemnes de la litis contestatio por la redacción de un documento escrito. ambas fases. quien actuaba ayudado por el colegio de los pontífices. En efecto. el magistrado resolvía el pleito sin llevar el asunto al juez. in iure y apud iudicem. entre éstos y peregrinos o de peregrinos entre sí. deseaba amparar.El procedimiento formulario existió. Magistrados competentes que eran funcionarios públicos resuelven los conflictos entre partes y se establece una organización judicial jerárquica que comienza con el emperador. por último. donde se transcribe el asunto controvertido y se señala el juez. A veces. se funden en una sola y desaparecen los jueces privados. pero que no estaban protegidas por el derecho civil romano. así como el excesivo ritualismo de las legis actiones.

al dividirse las provincias entre Augusto y el Senado. En el siglo III a. designaba representantes suyos en algunos lugares de Italia. la no contenciosa la conservan los cónsules. se crea un segundo pretor encargado de resolver los asuntos entre peregrinos y entre ciudadanos y peregrinos. y una no contenciosa o voluntaria cuando no lo hay. Como éstos eran muy extensos. dico y addico Do es la palabra empleada para remitir el litigio al juez. en las prow vincias. La ejerce delegándola en legati iuridici o en el gobernador que él nombra y que actúa asesorado por un consejo. el pretor. el magistrado autoriza una serie de actos que se realizan ante él con el ritual de los procesos. como municipios y ejercen en ellas la jurisdicción los duumviros. debido a la expansión romana. con ciertas limitaciones. se distingue entre una jurisdicción contenciosa. casi siempre representado por un legatus para los asuntos contenciosos y por un cuestor para los comerciales. que se puede resumir en tres palabras la actuación del magistrado: do. antes indígenas. en las senatoriales la jurisdicción la ejerce. En el siglo I a. Eran los llamados praefecti iure dicundo. esta función pasó a los cónsules (llamados originariamente praetores). que es la facultad de hacer cumplir lo que resuelven. En esta época Roma empieza a ampliar su imperio por tierras extraitálicas. Este conserva el conocimiento de los negocios de especial importancia que por esa razón deben ser tratados en Roma. Al extenderse la ciudadanía. En el ejercicio de la jurisdicción contenciosa. se creara un nuevo magistrado. En el ejercicio de la jurisdicción no contenciosa. dico significa la atribución a uno de los litigantes de la posesión provisoria de la cosa disputada. los núcleos urbanos de la península se organizan como municipios a cuya cabeza están sus propios magistrados jurisdiccionales. quienes ejercían la jurisdicción rotativamente por períodos de un mes. dicen los autores latinos. Entre los poderes que tienen los magistrados superiores romanos están el imperium. a un juez. En cuanto a la iurisdiclio. pretor urbano. si es contencioso.establecerse la República. y desaparecen los praefecti. En ejercicio del imperium pueden ordenar o prohibir ciertos actos y castigar con multas a quien no los acate. necesario si se tiene en cuenta que el mero acuerdo de voluntades no llegó a tener la eficacia plena que tiene en los sistemas actuales. representantes del pretor. encargado del ejercicio de la jurisdicción contenciosa. Se le llama pretor peregrino y a su colega. C. A partir del 27 a. cuando hay un litigio entre partes. y la iurisdictio. C. La jurisdicción del pretor alcanzaba a todos los territorios que se encontraban bajo el dominio romano. los duoviri iure dicundo. En ellas la jurisdicción la ejercen los gobernadores directamente o delegándola en un quaestor o en un legatus. se organizan las ciudades. Este era una especie de colega menor de los cónsules. al obtener la ciudadanía romana todos los italianos. facultad de oír a los que intentan acciones. el gobernador. El recargo de trabajo de los cónsules. que reciben la calidad de provincias. C. y addico es la expresión que se emplea para 270 . como antes. En esa misma fecha se crean los ediles cumies. En las provincias imperiales la jurisdicción la ejerce el emperador. de organizar el procedimiento y de remitir el asunto. C. que ejercen jurisdicción en materia de comercio. hizo que en el año 367 a. romana o latina.

a primera vista daría la impresión de 519 Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano que la influencia del magistrado en el desarrollo y desenlace 271 . se llevaba ante el pretor con una petición del demandado de que se constituyera un "juez o arbitro". el respaldo estatal. C. en la época imperial. Como se verá al estudiar en detalle las le gis actiones. Es probable que las múltiples ocupaciones de los magistrados fueran la causa de que. Los días fastos. se hacen escasos en el siglo III a. si bien habían sido propuestos por las partes. Los jueces y arbitros designados a propuesta de las partes por el magistrado en la fase in iure. vinculada a determinadas fórmulas orales. de modo que se autoriza la administración de justicia en días de comercio y de mercado. por último. La única función del magistrado. aquellos en que el pretor puede actuar. porque su tramitación. a la sentencia. eran ciudadanos privados que tenían que dictar sentencia en un litigio concreto por haber sido nombrados para él. en una rara excepción. pues. En este proceso previo debía decidir si daba o no acción al demandante. Pero es importante resaltar que estos jueces no eran meros arbitros. el poder jurisdiccional del magistrado constituía también el fundamento del proceso en su fase apud iudicem. en definitiva. relativamente pronto. que son aquellos establecidos en el calendario como festividades religiosas o destinados a la celebración de comicios o de mercado. Este poder daba al fallo del juez. en regla general y el viejo procedimiento judicial bajo la presidencia del magistrado. En este sentido. su consagración y nominación definitiva había sido efectuada por el magistrado. cuando el primero no se ha defendido convenientemente.adjudicar la cosa. una legis actio especial. La división del proceso en dos fases sólo vendría a terminar con el procedimiento extraordinario. o la persona misma del demandado al demandante en ciertos casos. La tajante división del proceso en una fase introductoria ante el magistrado (fase in iure) y la verdadera resolución ante el juez o jueces (fase apud iudiceni) se fue convirtiendo así en una nota característica del proceso civil romano. El magistrado está sujeto a ciertas normas reglamentarias para ejercer la jurisdicción contenciosa: no puede dar audiencia de noche ni en los días nefastos. la remisión de controversias privadas a jueces cívicos o a reducidos colegios de jueces desbordara su primitivo campo de aplicación hasta convertirse. y que debían resolver la controversia. para algunas pretensiones privadas. consistía en tramitar un proceso previo al que tendría lugar 518 Maximiano Errázuriz Eguiguten ante el juez. las XII Tablas conocían ya. Esta especial configuración del tus chile emanó de la ley de las XII Tablas. Si se prescinde de esta manifestación más bien formal del poder del magistrado. en materia jurisdiccional. llamada legis actio per ludias arbitrive postulationem.

los escritos de las partes. otra forma de procedimiento in iure. se le llamaba iudicium daré. aunque ni unas ni otras estuvieran comprendidas en las legis actiones. . De ahí que las partes procesales se encontraran en situación de referirse a estas fórmulas en sus peticiones al magistrado. Aún más. para fundar su decisión soore el reconocimiento de un juez podía apoyarse en lava oración de lo que aportaran las partes. El núcleo central de la litis contestatio -era el decreto del magistrado. El magistrado podía también prescribir al juez en qué sentido tenía que estudiar el caso en cuestión y cómo debía decidir. Para ello. aunque él. El decreto de designación de juez y su función. según se den o no ciertos supuestos.del proceso fuera muy pequeña y. En general. en la que se desarrollaba una tramitación libre ante el magistrado en vez de la afirmación y negación solemnes. . lo daba verbalmente el magistrado al terminar la fase m iure. en un docu^ mentó. continuara dedicándose a la sola función de mtraducir el proceso. . en realidad. Correspondía a las panes jijar. el magistrado. Pero este estado de cosas cambió al surgir. reunían testigos para que garantizaran. lo mismo que durante e procedimiento de las legis actiones. En cuanto al decreto mismo. en el hecho. respectivamente. junto a las legis actiones. consistente en condenar al demandado o absolverlo. Debido a esta invocación de testigos. Derecho Procesal Romano 521 in iure se le llamó litis contestado. es posible que así haya sido mientras el procedimiento in iure estuvo domina do por el rígido formalismo de las legis actiones Las partes debían recitar ante el magistrado la pretensión y la contesta ción a ella. Desde ese momento las partes podían dar a conocer sus pretensiones y sus excepciones o defensas. Así. según formularios cuyo tenor se apoyaba estrechamente en las prescripciones establecidas en la ley de las XII Tablas y en algunas leyes populares posteriores El magistrado difícilmente hubiera podido negarse a consagrar juez frente a una acción interpuesta de este modo. 272 . el contenido de este decreto. antes ck^ que se notificara el decreto. Ubre del formalismo de las legis actiones. con su sello. cumpliendo los requisitos formales. el magistrado vino a ocupar una función clave en el curso de todo el proceso. a* todo el acto que cerraba el procedimiento 520 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. su tenor seguía determinados modelos de formularios que se daban a conocer en el edicto del magistrado correspondiente.

y que dio al derecho romano. como si ambas partes litigantes fueran ciudadanos romanos. actualmente se habla de un proceso formulario. De acuerdo con él. concedía un iudicium con una fórmula procesal que indicaba a los jueces privados que juzgaran las pretensiones del demandante según las normas de fidelidad contractual (bona fides) y no según el estricto derecho legal. considerando los datos que aportaban las partes y. por ejemplo. en qué se apoyaría el decreto constitutivo del proceso y en qué sentido había que modificarlo. en el aspecto relativo a las obligaciones. a peregrinos que. el demandado. en virtud de su poder jurisdiccional daba un iudicium incluso sin tener fundamento legal para ello y ordenaba al juez que decidiera. es probable que las fórmulas más antiguas estuvieran ya en uso en los procedimientos de legis acüones más recientes (es decir. especialmente. hubiesen hurtado o hubieran sido víctimas del hurto. por primera vez. basándose en la tramitación in iure sin formas. en las legis actiones per iudicis postulationem y per condictionem). el pretor peregrino. 273 . cuando en el siglo III o comienzos del siglo II a. arrendamiento de cosas. sólo podían surgir entre ciudadanos romanos. C). de sociedad y de mandato. Para amparar estas situaciones de hecho el pretor partía del propio ius chile y daba los remedios jurídicos contemplados por el derecho civil a situaciones que. Es posible que en un comienzo sólo se admitiera la tramitación in iure. las acciones penales por hurto y daño en las cosas que. Esta extensión tuvo lugar. En otras palabras. viera la nota esencial de este tipo de procedimiento precisamente en la circunstancia de "litigar con fórmulas procesales". según la ley de las XII Tablas y la ley Aquilia. un carácter completamente diverso del que había tenido hasta entonces. Así se comprende que el jurista Gayo (siglo II d. El pretor competente en estos casos. De este modo se extendieron. se sintió la necesidad de reconocer la fuerza obligatoria de estos contratos como tales. sino la liberación del procedimiento in iure de las ataduras de los procedimientos orales. Sin embargo. aseguradas especialmente mediante negocios obligatorios formales. por ejemplo. respecto de las pretensiones emanadas de contratos tales como compraventa. C. La verdadera innovación que produjo el procedimiento formulario no fue el nacimiento de fórmulas procesales. Pero la buena fe era sólo uno de los modos empleados por el pretor para proteger situaciones no contempladas en el derecho civil. en los casos en que se hacía valer una pretensión y se debía conceder un remedio jurídico para los casos en que no existiera una legis actio adecuada.Los principales asuntos que se trataban en la fase in iure eran: cuál iba a ser el formulario que se emplearía. Así surgió un grupo de pretensiones de buena fe que tuvo una importancia decisiva para la vida económica. prescritos por las acciones de la ley. quien aporta valiosos antecedentes sobre la historia del proceso civil romano. Parece evidente que estas pretensiones no podían reclamarse en el procedimiento de las acciones de la ley mientras las prestaciones convenidas no estuvieran. además. en el hecho. ordenaba a los jueces privados que dieran por existentes los preceptos que faltaban de la correspondiente pretensión civil (fórmulas ficticias). esto no quiere decir que el procedimiento formulario surgiera íntimamente ligado con la extensión de la protección procesal más allá del círculo de las relaciones jurídicas reconocidas por el antiguo derecho civil. el pretor. obras y servicios. contratos todos estos que no necesitaban de ninguna formalidad especial para que se perfeccionaran. sin ninguna formalidad. Ahora bien. no se daban. muy rígidos.

al estudiar el procedimiento formulario. C. se atendieron ahora de tal modo que se admitió en la fórmula del proceso una excepción a la indicación de condenar. si el demandante merecía ser protegido y en qué circunstancias. Un ejemplo de formulae in factum conceptae es el siguiente : "Si resulta que. quizá sólo para ciertas pretensiones. Ya lo veremos más adelante. de lo contrario. que no podían tener eficacia en el procedimiento de las acciones de la ley. es decir. A partir de la ley Julia iudiciorum privatorum (17 a. Una lex Aebutia lo permitió en lugar del proceso de las acciones de la ley. En esta situación era el propio magistrado quien.) sólo se emplearon las fórmulas orales de las acciones de la ley en muy pocos casos. se ha producido el efecto de que el actor transmitiera al demandado el fundo de que se trata. Por último. ni tampoco de acuerdo con el principio de la buena fe. el juez condenara al demandado. Siempre que la fórmula estuviera redactada de este modo. Las objeciones del demandado.." La fórmula continúa indicando al juez que condene en tal caso o que.Pero con frecuencia el pretor renunciaba a la facultad de remitir al juez privado unas normas ya existentes y 522 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 523 lo único que describía en la fórmula procesal era un estado de cosas hipotético para que. decidía la cuestión jurídica. al conceder el iudicium y configurar la fórmula del proceso. La reforma judicial de Augusto significó el triunfo definitivo del procedimiento formulario. Por ejemplo.. cuando dicho estado de cosas efectivamente se diera. Con ello hacía de legislador. al menos en el caso concreto que había que decidir sobre la base de la fórmula. debido al dolo malo del demandado. el juez no tenía que averiguar de dónde procedía la pretensión del demandante según el tus chile. Lo único que debía examinar era si se daban los supuestos de hecho de la condena indicados en la fórmula (de ahí formulae in factum conceplae). rechace la demanda. 274 . La ampliación del procedimiento formulario al campo de las acciones del viejo derecho civil condujo a que la actividad innovadora de los magistrados fuera eficaz también aquí. el procedimiento formulario se impuso también en el campo de las viejas acciones civiles. si el demandado frente a una demanda por préstamo o promesa formal de deuda alegaba una moratoria o el perdón de la deuda. en ese caso el magistrado ordenaba al juez que condenara sólo si ■quedaba de manifiesto que tales actos no habían tenido lugar.

Para cierto tipo de asuntos. Al comienzo se encargaron de asun tos internacionales. el proceso en su fase apud iudicem. con ello. Este arbiter. denegando para ello la fórmula procesal y. El número de personas que estaban en el álbum varió según las distintas épocas. 3. envía a los litigantes ante el juez. y sus miembros pasan a ser presidentes de las secciones de los centunviros. valorarla y dictar sentencia. desapareciendo su individualidad propia. el álbum iudicum. En el siglo III desaparece este tribunal. A veces el iudex unus toma el nombre de arbiter. que normalmente es un ciudadano privado cuya misión es recibir la prueba. el magistrado se tomaba incluso el derecho de rechazar ya de antemano pretensiones fundadas legalmente. que en el procedimiento ordinario hace la función de iudex unus. pero luego son competentes en las causas de peregrinos. pero que a él le parecían injustas.2. pues el distintivo del tribunal era una lanza que se clavaba en tie rra en el lugar donde funcionaba. En muchos casos. El arbiter se diferencia del iudex en que goza de más amplias facultades decisorias en el desempeño de su misión.1. en general. En el Imperio llegó a contar con cinco mil nombres. Veamos separadamente los distintos casos: 3. que consiste en 524 Maximiano Errázuriz Egu'guren la petición de "juez o arbitro".3. 3. de la cual el demandante iba citando nombres hasta que el demandado convenía en uno. 3. Estaba presidido por un pretor y funcionaba dividido en secciones llamadas hastae. no hay que confundirlo con el arbiter privado que decide un litigio sometido a compromiso por un pacto de los interesados.Así se suavizaron considerablemente la rigidez y el rigor del viejo ius chile. JUECES DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Una vez que el magistrado conoció de un problema o litis y se fijó ante él la cuestión controvertida. A comienzos del Imperio este tri bunal se incorpora al de los centunviros. Tenía como com petencia propia las causas de libertad que antes conocían los' decenviros. 3. 275 . pero que las partes pueden recusar. Los litigantes elegían de común acuerdo y con entera libertad el juez o lo escogían de una lista. Su competencia era preven tiva con el iudex unus en asuntos de sucesión por causa de muerte y.4. elegidos por sorteo del álbum iud'. Los decemviri stlittbus indicaríais formaban. Los recuperatores forman un tribunal de tres o cin co miembros. se crearon en Roma tribunales permanentes. así en la legis actio per iudicis arbitrive postulationem.cum. a dife rencia de los anteriores. un tribunal permanente cuya compe tencia eran los juicios en que se pretendía esclava a una per sona que pasaba por libre. El tudex unus era el caso más frecuente. sin acudir al magistrado. Los centumviri forman un tribunal permanente in tegrado por más de cien miembros. en las acciones reales. o entre ciudadanos o peregrinos y en algunas causas de libertad. sin embargo.

pues el príncipe tomó la costumbre de conocer personalmente algunas causas o de designar un comisario para tal efecto. coexistió con el procedimiento ordinario. sino un funcionario del Estado cuya función es administrar justicia. JUECES DEL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO Hemos dicho que la cognitio extraordinem se caracteriza por la supresión de las dos etapas. surge la institución de la apelación: contra el fallo del juez se puede reclamar. que no es un magistrado ni un ciudadano elegido por las partes. se prohibió hacer justicia en todas las festividades religiosas. Como. el prefecto de policía. de tutelas y de fideicomisos. bajo Augusto. Esto resulta. que pasa a ser el juez de competencia completa en Roma. En el siglo III la cognitio extraordinem es el único procedimiento admitido. in iure y apud iudkem. por el juez. ordinario. También se crearon pretores especiales encargados de las causas de libertad. EL ARBITRAJE POR COMPROMISO Paralelamente al procedimiento oficial. el prefecto de la anona y los gobernadores de provincia conocieron directamente de ciertos asuntos. La cognitio extraordinem no estuvo en un comienzo sometida a las reglas de lugar y tiempo: todos los días eran hábiles. Ahora el juicio es visto. desde el comienzo y hasta su término. El procedimiento extraordinario comienza en la época imperial. A partir de Constantino se prohibió la función judicial los domingos. más claro cuando se reemplaza al pretor en sus funciones judiciales por el prefecto de la ciudad. las partes siempre pudieron resolver sus problemas designando un arbitro de co526 Maximiano Errázunz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 527 276 .525 Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano procedimiento. 4. han desaparecido los magistrados que representan al pueblo y han sido sustituidos por funcionarios dependientes del Emperador. durante el Alto Imperio. fuera del orden normal de los juicios. del 5. ciertos funcionarios como el prefecto de la ciudad. Todos ellos emplearon la cognitio extraordinem que. Cuando el cristianismo fue la religión oficial. estableciéndose que había sólo 240 días hábiles en el año. por otro lado. Por otra parte.

El jurisconsulto es el experto en derecho que asesora a los magistrados y jueces y puede emitir dictámenes a petición de las partes para resolver puntos jurídicos y darles su consejo. Normalmente y como medida indirecta para obtener el cumplimiento de la sentencia. La función del abogado era gratuita hasta que Claudio consideró legítimo el pago de honorarios y Nerón estableció la r III. sin embargo. Cicerón fue quizá el abogado romano más notable. si una parte no lo acata. y dos ejecutivos. se aplican a individuos que desempeñan actividades completamente distintas. salvo una. Hacen estudios jurídicos y su profesión es reglamentada. Los honorarios eran pactados o regulados por el juez. pero había pactos prohibidos como el de quota litis. El abogado (orator). es el que lleva la voz de los litigantes. destinados a hacer efectivo el derecho 277 . según los tiempos. Para que el sistema opere. por el que se convenía pagar al abogado un tanto por ciento del valor del litigio y el palmarium. Su formación no es jurídica sino retórica. es el que alega. Su origen está en los mores maiorum.mún acuerdo. el medio para hacerlo cumplir es la acción emanada de la stipulatio Dicha acción se tramita de acuerdo al procedimiento oficial correspondiente. por ejemplo. durante la República y el Alto Imperio. según el cual se le pagarían honorarios sólo si se ganaba la causa. creando un procedimiento extraordinem para su cobro. Justiniano da valor ejecutivo al fallo arbitral. era normal pactar una pena para el caso de incumplimiento. se conocen con este nombre porque son las acciones que contempla y . El arbitro no está obligado a seguir ninguna regla para la tramitación del asunto encomendado. en sí mismo.aprueba la ley. en cambio. Más tarde obliga a celebrar la estipulación de una pena. En el Bajo Imperio desaparece la distinción entre jurisconsultos y abogados. A estos últimos se les llama iurisperiti. tres declarativos. formando colegios con un número limitado de miembros. ESLÚS procedimientos son cinco. CARACTERÍSTICAS GENERALES Las legis actiones fueron los procedimientos judiciales más antiguos que hubo en Roma. Deben contar con la aceptación de éste. Los honorarios que perciba en esta actividad un filius familiae ingresan a su peculio cuasicastrense. destinados a declarar a quién corresponde un derecho. Sus estudios se realizan en las escuelas de declamación. Seguirá sólo aquellas que las mismas partes le hayan indicado. JURISCONSULTOS Y ABOGADOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Los términos jurisconsulto y abogado. imponiéndole multas. es necesario que las partes celebren una stipulatio por la que convienen en someter el asunto a un arbitro. PROCEDIMIENTO DE LAS LEGTS ACTIONES 1. están reglamentadas por la ley de las XII Tablas. Dictado el fallo. 6. Todas las legis actiones. con lo cual se configura un pacto pretorio llamado re-ceptum arbitn Con ello se puede obtener del pretor que apremie al arbitro para que cumpla su misión. obligación de ellos.

en. vades. a riesgo de perder el pleito. En la fase in iure es necesario celebrar los ritos de una legis actio con la presencia de ambos litigantes ante el ma gistrado: son ellos los que deben pronunciar las palabras solemnes y no se admiten la representación voluntaria ni el procedimiento en rebeldía. los que es indispensable pronunciar precisamente las palabras establecidas y no otras. per iudicis postulationem y per condictionem pertenecen al primer tipo y las legis actiones per tnanus iniectionem y per pignoris capionem son procedimientos ejecutivos. Por ningún motivo en los demás. Si eC asunto no termina ante el magistrado en el día. ora les. a veces sólo la primera. Si no puede ofrecer vades es llevado por el demandante y custodiado en su prisión privada hasta la nueva comparecencia. La necesidad de que ambas partes estuvieran presentes radica en que sólo así podía llevarse a cabo la litis contestado. el deman dante puede llevarlo por la fuerza. 530 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Constituyen procedimientos estrictamente formalistas. asumiendo su parte en la ejecución y pronunciamiento de los gestos y palabras rituales. d) Sólo se podía accionar en determinados días de la semana. dentro de la legis actio. b) Pueden usarse solamente en Roma o hasta una milla de su perímetro y su aplicación cabe exclusivamente para impe trar la protección de situaciones reconocidas por el dere cho quiritario.reconocido en favor de una de las partes. que en caso de no efectuarse se obligan al pago de una suma de dinero. Para actuar en juicio debe necesariamente recurrirse a alguno de estos medios legales. Por esta última razón era necesario establecer modos para que el demandante pu diera obligar al demandado a comparecer ante el magistra do. La actuación del demandado. es de colaboración al procedimiento. los llamados "fastos". el demandado debe asegurar una nueva comparecencia dando fiadores. En estos últimos los magistrados es tán ocupados en ceremonias sacras. 278 . quien asegura la comparecencia. Si el demandado no quiere ir. llamados "nefastos". Las legis actiones per sacramentum. en los ejecutivos. El de mandado puede evitar la comparecencia inmediata única mente ofreciendo como fiador a un tercero. actuando delante de testigos mediante la manus iniectio extrajudicial. La citación la hace el demandante con las palabras in tus te voco. Todas las legis actiones tienen algunos caracteres comunes: a) Su práctica es un privilegio de los ciudadanos romanos. e) Los juicios declarativos siguen siempre las etapas in iure y apud iudicem. vindex.

frase por frase. No hay apelación contra la sentencia. Sí calvitur pedemve struit. La fase in iure termina con la litis contestado. aceram ne sternito". En seguida se procede a tomar la prueba.el tribunal. Si nolet. Para ello parece que el demandado habría tenido dos caminos: o pedir al magistrado que denegara la acción al demandante o. Sin embargo.Manual de Derecho Romano. de modo que el lector debe deducir. en su caso. se resiste (¿trata de huir?). si no va. que luego son desarrollados por sus abogados. muy uniformes y sencillas en su estructura. La fase apud iudicem no está sujeta a las formalidades exigidas de la etapa ante el magistrado. Si morbus aevi-tasve vitium escit iumentum dato. Igitur em capito. El problema que se ha planteado es de qué manera podía defenderse utilizando los medios que más tarde constituyeron las excepciones. no debe prepararse un carruaje). Los litigantes y el juez no están obligados a expresarse en términos prefijados. debe iniciar un procedimiento ejecutivo. 532 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si una de las partes no comparece el día que corresponde. ni ít. que es el llamado que las partes hacen a los testigos para que recuerden lo que se ha establecido ante el magistrado para repetirlo apud iudicem. ante el procedimiento ejecutivo. Veamos qué dice acerca de la citación de la parte contraria ante el tribunal. 34. "Historia del Derecho Romano". existe la posibilidad de emplear algunos remedios como la alegación de nulidad que practique un videx o el propio litigante. le aprehenderá. que suele describir el supuesto de cada norma legal. cada litigante hace una breve exposición de sus argumentos. A una oración condicional. Designado el juez. el sentido de las mismas y a quién se refieren cada vez. En la práctica. deberá invocar testigos. También es posible obtener una restitutio in integrum del magistrado para volver las cosas al estado anterior al juicio. iniciar a su vez una acción de repetición contra el demandante vencedor. échesele la mano encima. sigue luego esta misma norma en forma imperativa. La tarea del juez termina con el pronunciamiento del fallo. Derecho Procesal Romano 531 Uno de los pocos fragmentos de la ley de las XII Tablas que se conservan se refiere a la citación en juicio y a la manus iniectio. Será posible apreciar cómo las normas de la ley de las XII Tablas son de extrema concisión. La instancia es única. citación que debía hacer personalmente el demandante. En consecuencia. sin ayuda de la autoridad: "Si ín ius vocat. pág. antes del mediodía sin dar excusa razonable. Si no lo quiere. (Si le cita ante. cambian frecuentemente dentro de un mismo período. Si el demandante o actor ganó el juicio y tiene que exigir algo del demandado. antestamino. deberá darle un jumento. Cabe la acción de repetición contra el vencedor del juicio en el evento indicado anteriormente. Si aduce pretextos. si bien se compone de las dos fases señaladas. una vez condenado. Los sujetos que rigen los verbos de las oraciones están casi siempre elípticos. manum endo iacito. Si la enfermedad o la edad suponen un impedimento. Kunkel. el juez dicta sentencia en favor de la parte presente. o contra el juez que se 279 . algunos de los cuales ya existían en la época de las legis actiones. las partes deben comparecer ante él en la etapa apud iudicem.

su derecho sobre la cosa. y la segunda. cuando por la ley no estaba previsto de qué modo se debía accionar. el pretor decía: "Dejad libre ambos a este hombre". un terrón de un fundo).dejó sobornar. reclamar una herencia o hacer valer frente a terceros su patria potestad sobre los hijos. Hacen el gesto de aprehenderla y pronuncian las palabras solemnes. cabe obtener que se interponga la intercessio o veto de un magistrado contra los actos de otro encaminados al cumplimiento de la sentencia. en efecto. mediante la legis actio per sacramentum in rem puede hacer valer los derechos que tiene sobre las cosas y personas bajo su potestad. 2. Esta debe encontrarse presente o. y decía así: "Yo digo que este esclavo es mío de acuerdo con el derecho de los quintes. y el otro respondía: 'Yo he creado el derecho como yo he impuesto la vindicta'.. he aquí que te he impuesto la vindicta". te desafío al sacramentum de quinientos ases' y el adversario también decía: 'Y yo a ti' ". Dice Gayo que ". Esta legis actio le sirve para reivindicar una cosa. El pater familias..era una acción general. para exigir algo de alguien (derecho personal o de crédito). para afirmar el poder de una persona sobre una cosa (derecho real). Gayo describe así el procedimiento: "Si se accionaba in rem. reemplazada por parte de ella (una teja de una casa. que de algún modo podían ser llevadas o conducidas ante la justicia. luego aprehendía la cosa. Derecho Procesal Romano 533 La legis actio per sacramentum es de dos maneras: ín rem e in personam La primera. La legis actio per sacramentum in personam podía emplearse para hacer valer derechos personales o de crédito nacidos. por ejemplo. entonces. "Al mismo tiempo colocaba la varita sobre el esclavo". las cosas muebles y las semovientes. LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM Es el procedimiento declarativo general. Según su causa. Veamos ahora cada una de las le gis actiones 2. se vindicaban de este modo: aquel' que hacía la vindicatio tenía la varita (festuca). Manual de Derecho Romano. sucesivamente o al mismo tiempo. 280 . si ello no es posible. la potestad de la ínanus sobre la mujer o la potestad sobre cualquiera persona libre que esté sometida al pater familias. La legis actio per sacramentum in rem se tramita del modo siguiente: Ambos litigantes en presencia del magistrado afirman. por ejemplo. "Su adversario decía y hacía lo mismo". el esclavo. como lo he dicho. "Ellos lo dejaban libre y aquel que primero había hecho la vindicatio decía: 'Pido que digas en virtud de qué causa has hecho la vindicatio'. se recurría a este sacramentum" (4. a esta legis actto se recurre cuando no hay fijado otro procedimiento para el asunto controvertido. 13). 534 Maximiano Errázuriz Eguiguren "Una vez que uno y otro hubiesen hecho la vindicado. de algún contrato verbal o de algún delito como el robo. Aún más. el primero que había hecho la vindicatio decía: 'Puesto que tú has hecho la vindicatio contra derecho.1.

Si en la sentencia se declara iustum el sacramentum del demandante y el demandado no paga dentro de treinta días. Si no puede dar esos fiadores. No le basta al demandado negar. proceder a la aestimatio. 3. a los créditos procedentes de una stipulatio. Si la obligación es otra. ya que el monto iba a parar al tesoro del populus. "A su vez.. a lo que el demandado responde negando en sentido congruente. Si el demandado no actúa en la forma señalada. Según las circunstancias. Respecto de la le gis actio per sacramentum in per-sonam. si bien se tienen menos noticias. el magistrado atribuye a una de las partes. Parte por la afirmación del derecho de crédito que tiene el actor: "digo que debes pagarme tal suma". Aquí termina la misión del juez. en las mismas condiciones.. Los dos litigantes deben actuar pronunciando exactamente las mismas palabras y haciendo los mismos gestos. En este caso el poseedor provisorio deberá el sacramentum al Estado y deberá entregar la cosa a la otra parte."Luego el pretor declaraba a uno de los dos poseedores interino. se produce una in iure cessio y el magistrado adjudica en el acto la cosa al demandante. ésta se transforma en propiedad. Treinta días después las partes vuelven ante el magistrado para elegir juez. El otro caso es el de que sea declarado iniustum el sacramentum de quien no tenía la posesión provisoria. iniciará el vencedor una acción ejecutiva contra los fiadores. el procedimiento es muy semejante al anterior. a la que es poseedora. La ley de las XII Tablas 536 Maximiano Errázuriz Eguiguren la hace aplicable. Quedan libres sus fiadores y la otra parte es deudora del sacramentum al erario." (Gayo. además. 281 . y al día subsiguiente se presentan ante éste. LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM O ACCIÓN DE LEY POR PETICIÓN DE JUEZ O ARBITRO Tiene lugar cuando se trata de dividir una comunidad (actio jamiliae erciscundae y communi dwidundo) y para fijar deslindes (actio jinium regundorum). es decir. Rendida la prueba el juez sentencia. la posesión provisoria de la cosa litigiosa (dico) y ésta debe dar a la otra fiadores que aseguren la restitución de la cosa y sus frutos si pierde la apuesta. 2. en que no hay propiamente controversia inicial entre las partes. siempre que se trate de una suma de dinero. Sí no lo hace. Esas son las seguridades o praedes que menciona Gayo. comienza de modo distinto. que es el sacramentum. Derecho Procesal Romano 535 de ellas es iustum y el de la otra iniustum. Producida la apuesta de dinero. Resolvió el asunto en forma indirecta. el pretor recibía de ambas partes otras garantías (praedes) por causa del sacramentum. Desde luego. previamente hay que hacerla avaluar en dinero. 4. el demandante puede proceder ejecutivamente mediante la manas iniectio. la posesión provisoria se da a la otra parte. Entonces el demandante lo desafía al sacramentum. 16). obligándolo a dar al adversario seguridades (praedes) por la cosa y sus frutos".2. sino que el sacramentum de una Manual de Derecho Romano. ante la sentencia del juez se pueden presentar dos situaciones: si es declarado iustum el sacra-•mentum de quien tenía la posesión provisoria. no que una de las partes es dueña de la cosa.

esto es. siempre que se dieran algunos supuestos. e invita al demandado a negar o a reconocer su afirmación: "Afirmo que en virtud de la sponsio tú me debes dar diez mil sestercios. en una primera época. Si se trata de dividir comunidades o fijar deslindes. Luego aumenta la lista de títulos ejecutivos: las XII Tablas consideran como tal la confesión de una deuda de dinero en la fase in iure. en virtud de la ley Aquilia. En todo caso. un antecedente que la ley estime que no hay dudas sobre la existencia del crédito. 4. LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM (por aprehensión física del deudor) Este era el procedimiento ejecutivo general. Te pido que lo admitas o lo niegues" (Gayo. consiste. Derecho Procesal Romano 5. 4. fue sólo la sentencia que había puesto término a un juicio declarativo y en la que se ordenaba el pago de una suma de dinero. LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM Es procedimiento especial que. Entonces el demandante pide al magistrado la designación de un juez o de un arbitro. 537 Manual de Derecho Romano. el demandante afirma la existencia de su crédito sin indicar la causa. se producía una confessio in iure. en la afirmación de su existencia por el demandante con indicación de su causa y en la negación por el demandado. al igual que el anterior. En la condictio. evita el sacramentum. es decir. que facultaba al demandante para tomar al demandado y trasladarlo físicamente donde el magistrado para que compareciera. Para iniciar el procedimiento ejecutivo hay que tener lo que hoy llamamos título ejecutivo. para indicar que se trata de un título que se asimila a una sentencia judicial. como el del crédito de los herederos contra un legatario que ha tenido una asignación superior al máximo que 282 . una confesión en la fase in iure del proceso y debía pagar. el crédito del dueño de una cosa destruida o dañada por otro. el procedimiento seguía adelante. Todos estos casos dan lugar a una manus iniectio que se llama pro iudicato. debiendo nombrarse un juez dentro de treinta días. Si el demandado aceptaba y reconocía la pretensión del actor. Hay otros títulos ejecutivos en que no juega la ficción del pro iudicato. Si el demandado negaba la deuda. el acreedor podía solicitar al magistrado que lo autorizara para hacer valer su derecho en la persona física del deudor. en caso de que se reclame un crédito.Su tramitación. contra el deudor principal. Ese antecedente. A diferencia de la manus iniectio. el actor tenía las acciones ejecutivas pignoris capionem y manus iniectionem para proceder contra la persona física del deudor. Fue creada para exigir el cumplimiento de obligaciones de dinero y extendida luego a toda obligación que tuviera como objeto una res certa. Otras leyes señalan otros casos: el crédito del fiador que pagó. se pide derechamente la designación del juez o arbitro. que es nombrado de inmediato. Si no lo hacía. Es posible que la iudicis postulatio se haya empleado como procedimiento complementario para la aestimatio. el del legatario de una suma de dinero per damnationem (la más corriente de las formas de legado). 17 a). En efecto. que evita el sacramentum. esta manus iniectio tiene carácter judicial y no extra judicial. era indispensable que previamente el magistrado autorizara la manus iniectio.

por esta causa yo pongo la mano sobre ti en un juicio de diez mil sestercios" (Gayo. o el caso de quien pide la restitución de intereses usurarios {lex Marcia). pero si no puede probar la injusticia. 283 . Allí pronuncia la fórmula de la manus iniectio y se apodera de la persona del deudor: "Puesto que has sido condenado a pagarme diez mil sestercios y no has pagado. Este fue el origen de la expresión pignoriscapio. éste lo puede matar o venderlo como esclavo transtiberium. o no hacer ninguna de ambas cosas. debe llevarlo al mercado tres veces consecutivas y anunciar en alta voz el monto del crédito a ver si alguien quiere pagar por el deudor. entregando la persona del deudor al acreedor. Este lo lleva a su casa y lo mantiene en prisión cargado de cadenas que no pesen más de quince libras. El procedimiento de la manus iniectio es el siguiente: Transcurridos treinta días desde que se dictó la sentencia en un juicio declarativo sin que el deudor haya pagado. Esta acción de ley consiste en que el acreedor no pagado puede aprehender una cosa mueble del deudor. es decir cuando ya no se usa la ficción pro indi cato y luego se exige el mndex sólo en caso de senfenda y " 6.permite la ley (lex Furia testamentaria.C). el acreedor lleva al deudor por la fuerza ante el magistrado. Debe darle una libra de harina al día. de la que se servían para designar el dinero que debían recibir los soldados de los tribunos encargados de la caja militar". 4. Si interviene un vindex. el vindex es condenado a pagar el doble de la suma debida. para obtener la cancelación de su crédito y en los casos que las leves lo autorizan. las XII Tablas señalan que si ellos deciden matar al deudor. Una vez transcurrido este plazo. que tiene prohibición de defenderse a sí mismo. Todo esto durante sesenta días. Si el deudor. Si no paga nadie por él o no llega a un acuerdo con el acreedor. Derecho Procesal Romano 539 y Marcia. llamado vindex. para que ocupe su lugar en el procedimiento y lo defienda. pueden dividirse el cuerpo del difunto sin que importe la falta de proporción entre los pedazos del cadáver y el monto de los créditos. o en 538 Maximiano Errázuriz Eguiguren los otros casos» seguramente pasados treinta días desde que la deuda se hace exigible. El vindex afirma que la manus iniectio intentada por el acreedor contra el deudor es injusta y con esto transforma el procedimiento ejecutivo en declarativo. el deudor queda libre. En esta situación el deudor puede pagar y queda libre o puede hacer intervenir a un tercero. Si hay varios acreedores. el pretor pronuncia la palabra addico. 21). LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM (o aprehensión de prenda) Catón dice en el libro primero de sus "Cuestiones epistolares" que "pignoriscapio es palabra especial de la lengua. 200 a. sin la presencia de un juez. Más tarde la manus iniectio se suavizó en dos puntos fundamentales: a) La prohibición de defenderse el mismo deudor comienza a desaparecer en los casos de las leyes Furia testamentaria Manual de Derecho Romano. no puede proporcionar un vindex o no paga.

284 . A este propósito. si el sistema de Jas legis actiones se aplicaba únicamente a los ciudadanos romanos y en el radío urbano de Roma. pero más allá de una milla de Roma? Precisamente. Además. la pignoriscapio iba siern-pre acompañada de una multa contra el que no cumplió. Si el pago no se efectuaba. En esos casos el proceso revestía caracteres especiales: a) No se fundaba en acciones creadas y reconocidas por ley. 26)IV. las dificultades del procedimiento de las legh acuernes derivadas de su excesivo ritualismo. dice Gayo que "todos los juicios son: o de 'legítimo derecho' [indicia legitima) o dependientes del imperium (indicia imperio conlinentur)" (4. otras veces en virtud de la ley". donde la ejecución es personal. todo hace suponer que el procedimiento formulario tuvo su origen en el sistema que regía las relaciones procesales entre aquellos a quienes no se aplicaban las acciones de la ley. PROCEDIMIENTO FORMULARIO 1 DESAPARECEN LAS LEGIS ACTIONES No existe claridad sobre cómo se originó este sistema procesal. o entre un peregrino y un ciudadano o. La pignoriscapio tiene una característica real. no era un iudicia legitima sino un indicia quae imperio 542 Maximiano Errázuriz Eguiguren continentur. y de los publícanos contra los deudores de impuestos. Al parecer. ¿qué sistema judicial se aplicaba a los conflictos surgidos entre peregrinos. el juicio se basa en el imperio del magistrado. fueron algunas de las circunstancias que determinaron el progresivo desaparecimiento de las acciones de la ley. El que aprehendía la cosa no se hacía dueño de ella sino que conservaba su posesión como prenda de pago. por ejemplo. procedía la acción solicitada. dice Gayo (IV. al responder a esas preguntas. o provienen de las acciones de la ley o. esto es. los ciudadanos romanos comenzaron a utilizar también las instituciones del derecho de gentes. basadas en el derecho quiritario o derecho civil romano. al descubrir que utilizando acciones pretorias podían encontrar protección a situaciones de hecho que no se contemplaban en el sistema de acciones de ley. si esa situación de hecho merecía o no ser amparada con una acción. El proceso se basaba en el imperio del magistrado. como también el hecho de que sólo se aplicaba a ciudadanos romanos y en la medida que el proceso tuviera lugar dentro del radio de una milla de la ciudad de Roma. la prenda se destruía. En efecto. Se accionaba pignoriscapio "unas veces en virtud de las costumbres. otorgadas por el pretor o magistrado. incluso. entonces. en ese caso concreto. 13). y acciones civiles. a su arbitrio. en los créditos de los sokJa-dos contra los que deben pagarles sus sueldos y proporcionarles el dinero paira adquirir caballos y forraje. El crea el derecho para proteger una situación de hecho que no estaba amparada por el derecho civil.La pignoriscapio tiene lugar sólo en los pocos casos determinados por la ley. en aquellos casos en que no es aplicable el ¿«5 chile. Así nació la diferencia entre acciones pretorias. Pero. entre dos ciudadanos. b) Mientras en las legis actiones el magistrado se limitaba a determinar si. a diferencia de la manus iniectio. Los ciudadanos romanos. en los casos de aplicación del derecho de gentes el pretor era quien determinaba. Por esta y otras ventajas.

o es un encargado permanente de la administración de los negocios del litigante. Durante algún tiempo coexistieron los procedimientos formulario y acciones de la ley. El procurator es aquel designado en otra forma. por costumbre. pide que se redacte una nueva fórmula: ésta es una 285 . ante el juez. el sistema de la representación es todavía imperfecto. En este procedimiento. el pretor puede dar al demandante la posesión de los bienes del reus y aun permitirle que los venda Si bien ante el magistrado vimos que el procedimiento no podía tener lugar sino en presencia de ambas partes. del imperio del magistrado a la 543 Manual de Derecho Romano. Para ello. Esta pena pecuniaria se llama vade-monium. perdía también su imperium y. ya que los efectos del fallo recaen en el representante y deben adoptarse medidas especiales para hacerlos llegar a los verdaderos interesados o responsables. Derecho Procesal Romano ley. lo empleaban después aun en los casos en que podían hacer uso de las acciones de ley. TRAMITACIÓN DEL JUICIO 2. Afortunadamente se dictó una ley que trasladó la eficacia del procedimiento formulario. o son los tutores. curadores o administradores de las ciudades. en esta fase. surgió un problema: el sistema formulario. El cognitor es el representante designado solemnemente ante el magistrado y en presencia de la otra parte. asegurándose de la comparecencia de éste mediante una estipulación que establece una sanción en dinero para el evento de que no concurra. fundado en la ley. Luego tiene lugar la in tus vocatio o citación formal del demandado.comenzaron a utilizar el procedimiento formulario con tanta frecuencia que. se permite la representación y los litigantes pueden enviar en su nombre a un cognitor o a un procurator. Si el demandado o reus no acepta celebrar la estipulación. Si aun a esto se niega. En todo ca544 Maximiano Errázur'z Eguiguren so. lo que significaba que si el magistrado terminaba en sus funciones antes de que hubiese acabado el juicio. basado en el imperio del magistrado. pero la sencillez del empleo de "fórmulas" terminó por llevar al desuso las acciones de la ley. si ese caso no está contemplado en el edicto. 2. extrajudicial. terminando por desaparecer los indicia imperio continentur. la indica en el edicto que está puesto junto al tribunal del pretor y haciendo presente qué modificaciones solicita que se le hagan o. tenía el inconveniente de que no era un juicio legitimo. se llama editio actionis. puede dar un vindex o fiador. el pretor da una acción en su contra para que pague una multa. en consecuencia. FASE IN IUHE HASTA LA LITIS El juicio comienza cuando el demandante o actor pone en conocimiento del demandado la fórmula de la acción que va a deducir en su contra.1. con lo que el juicio se transformó de un iudicium imperio continentur en un iudicium legitima. sino un juicio basado en el imperio del magistrado. -Si el demandado se oculta. Esta comunicación. Sin embargo. todo lo que hubiera avanzado en el proceso. la fase in iure se desarrolla sin ningún formalismo en las expresiones que los litigantes emplean. El actor expone sus pretensiones y señala cuál es la fórmula que pide.

Derecho Procesal Romano en sus efectos. sea verdadera o falsa. Por ejemplo. sino que es una ceremonia en la 286 . La tercera posibilidad. efectivamente. es decir. como en las legis actiones. el pretor le denegará la acción o concederá al reus una excepción que enerve aquélla. Por ejemplo. según se trate de un derecho de crédito por una suma de dinero o por otra cosa. Planteado el problema que se discute y ya de acuerdo los litigantes sobre sus términos. Sólo en este último caso se entabla un juicio propiamente tal. créditos nacidos de un pacto de constitutum y en varias otras. En este caso solicitará que se inserte en la fórmula una parte que considere esas alegaciones que. En el segundo. a) Si el demandado no se defiende o no colabora en la organización del proceso. Las interrogationes in iure son preguntas que hace el actor al reus antes de plantear sus pretensiones destinadas a aclarar situaciones más importantes. le podrá preguntar si. Si admite la demanda. está en la condición de indefensus y el pretor toma medidas indirectas para obligarlo a colaborar. Cabe sólo en determinadas circunstancias: cuando se trata de reclamaciones de deudas en dinero emanadas de negocios de estricto derecho. si se trata de una acción real. la confesión equivale a una sentencia en su contra. es heredero de un deudor suyo y en qué proporción. Otra alternativa es no defenderse. carente de otra prueba. b) Lo normal es que el demandado se defienda. pedir que jure el actor. señalando sus razones. no es una norma general. La respuesta. no hacer nada. pondrá al actor en posesión de la cosa. cuyo nombre encabeza la fórmula. si se prueban. Si es el actor a quien se refiere el juramento el que se niega a jurar. se designa al juez. tiene lugar cuando el actor. harán ineficaz el derecho reclamado. admitiéndola. el pleito continúa para avaluar en dinero la prestación debida. Lo mismo sucede si la prestación recae en un derecho real. o bien puede admitir las bases de la pretensión del actor y alegar hechos que la desvirtúan 545 Manual de Derecho Romano. liga al reus: es considerada en su contra siempre como la verdad. que impedirán que se dicte sentencia condenatoria en su contra. consiste en oponerse a las pretensiones del actor. En el primer caso. El juramento necesario no tiene lugar siempre. Es posible que este orden del proceso varíe por la intervención de dos gestiones especiales: las interrogationes in iure y el juramento deferido. que ahora ya no es la invocación a los testigos para que recuerden y repitan ante el juez lo sucedido in iure. El juramento deferido. Puede defenderse limitándose a negar y. El reus puede optar entre diversas alternativas: admitir de inmediato la pretensión del actor y satisfacerla o. En estos casos el reus puede jurar o deferir el juramento. no darle satisfacción. en consecuencia. pide que el reus jure si es o no deudor. La situación del confessus in iure varía. que se llama iusiurandum in iure delatum o iusiurandum necessarium. Entonces se procede a la litis contestatio. también hay que hacer una avaluación pecuniaria.segunda editio actionis. es decir. es un confessus in ture. El reus que se niega a jurar o a deferir pierde inmediatamente el pleito. aceptando la fórmula propuesta. que será la normal.

ante un juez único ciudadano romano y en Roma o en el radio de una milla). 546 Maximiano Errázuriz Eguiguren • 2.2. Su principal efecto es que extingue la anterior relación jurídica que había entre las partes y crea una nueva: la de atenerse a lo que resuelva el juez. b) También produce el efecto de fijar las situaciones que com prende el pleito en el momento en que se produce el acuerdo. Cada litigante alega.que el demandante entrega una copia de la fórmula al demandado o se la dicta. entre 547 Manual de Derecho Romano. entonces el juez tiene sólo el plazo que falta para que termine el cargo del magistrado. LA LITIS CONTESTATIO La litis contestado es de gran importancia. y el Juez dirige los debates. éste caduca y los derechos del actor se extinguen a consecuencia de la litis contestatio. En este caso se recurrirá al pretor para que cambie la fórmula sustituyendo a una parte o admitiendo la desig nación de un nuevo juez. en virtud de la lex Julia. inte rrumpe la prescripción. Este podrá pronunciar órdenes verbales 287 . y convertir prác ticamente una acción temporal en perpetua. aunque la acción originaria no lo fuera. 2. y el de fijar las -partes y el juez que no podrán ser reemplazados sino en caso de fallecimiento de alguno. casi siempre a través de un orator. si se desarrolla fuera de Roma. es de dieciocho meses que se cuentan desde la litis contestatio. Los otros casos son de un iudicium imperio continentur (si el derecho de fondo no está en la ley o el edicto. Este efecto se produce ipso ture. si un litigante o el juez es peregrino. a) Consecuencia de esta extinción de la relación anterior es que no podrá volver a litigarse sobre el mismo asunto entre las mismas partes. Es el llamado efecto novatorio de la litis con-testatio. además. Es un verdadero contrato procesal. si se va ante recuperntores). y el reus la acepta. Derecho Procesal Romano ciudadanos romanos. La duración máxima de esta etapa depende de si se trata de un iudicium legitimum (ahora lo es el basado en la ley o en el edicto del pretor en cuanto al derecho de fondo. c) Otros efectos de la litis contestatio son: el hacer la nueva obligación entre las partes transmisible a los herederos. FASE APUD IUDICEM La etapa apud iudicem comienza con la entrega de la fórmula al juez. el pretor otorga una exceptio rei in iudicium deducía a fin de permitir paralizar una nueva demanda sobre el mismo asunto. La etapa apud iudicem no tiene ninguna formalidad. en cuyo caso.3. Si no acaba el proceso en los plazos establecidos. por el solo ministerio de la ley si se trata de un iudicium legitimum. Si es un imperio continentur.

de cualquier naturaleza u origen y siempre que sean auténticos. pero si el demandado alega excepciones. Si no llega a convencimiento alguno. perderá el pleito. Al fallar. Así deberá absolver al reus si los hechos verificados no coinciden exactamente con aquellos previstos en la fórmula. MEDIOS DE PRUEBA No hay limitación en cuanto a los medios de prueba. si el actor pidió más de lo que se le debía. el reus se convierte en actor. También deberá absolver si el actor identificó mal la cosa en la fórmula: se refiere. Esta confesión. aunque éstos sean equivocados. pero no está obligado a seguirlos. El juez debe absolver al reus. En ese caso. entre las que tiene especial importancia su iussum en los casos de fórmulas arbitrarias y examinará la prueba de los hechos que presenten las partes. 3. e) Dictamen de peritos. al esclavo Stico en circunstancias que en realidad se trata del esclavo Ticio. Si acoge la excepción del reus no puede reducir la condena a proporciones justas sino que tendrá que absolver.4. Si pesan lo mismo los testigos de una y otra parte.(/'»-terlocutiones). No tiene el mismo efecto que la confesión hecha en la etapa in iure. 2. por ejemplo. d) Inspección personal del juez. según el convencimiento a que haya llegado. 548 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Documentos. el juez debe atenerse a los términos de la fórmula. El juez aprecia la prueba en la "forma que le parezca y al final falla. salvo en un caso: si el jurisconsulto goza del ius respondendi. judicial o extrajudicial. Estos pueden ser de cualquier naturaleza. efectuada en la fase apud iudicem. EL FALLO El juez dictará sentencia cuando se haya formado una opinión cabal sobre los hechos del proceso. El demandante perderá el juicio. salvo que las par tes acuerden que se decida el juicio por el juramento de una de ellas (iusiurandum voluntarium). El juez puede pedir dictámenes a sus asesores'o a un jurisconsulto. Normalmente serán: a) La confesión de las partes. sin embargo. algunas atenuaciones. La prueba de los hechos consignados en la demanda corresponde al actor. No existen normas que regulen el valor de la prueba en el sentido de indicar qué medio de prueba tiene más valor. equivale a un simple medio de prueba. no se cuen tan. b) Declaración de testigos. I 288 . entonces se cuentan. puede negarse a dictar sentencia jurando que el asunto no le parece claro. Los testigos se pesan. Este excesivo rigor de la adecuación del fallo a los términos de la fórmula tiene. a él le corresponderá probarlas. En las acciones personales que tienen por objeto una cantidad de dinero o una cosa determinada.

si bien la cosa juzgada no es la verdad misma. y que las partes cuya desavenencia ha sido regulada no puedan volver a llevar el mismo asunto ante la justicia. 289 . El demandado le opondrá la excepción de cosa juzgada Pero ocurte de otra manera si el demandante.549 Manual de Derecho Romano. porque cada vez invoca una causa especial de su crédito. Su pretcnsión ya no es la misma. después de haber intentado la acción quanti tmnons. la pretensión jurídica. Se produce lo que se llama el desasimiento del tribunal. sea la misma. Por tanto. Si se alega un derecho real. hay obligación de hacer valer todas las causas que se tienen para ser propietario. Cuando se reclama una cosa. por tanto. Ocurre lo contrario en las acciones in rem. Paulo señala una importante diferencia entre las acciones in personara y las acciones in rem: se puede ser acreedor de una misma cosa en virtud de causas diferentes. Por tanto. si le es debido un esclavo en virtud de una venta o de un legado. Por ejemplo: si el comprador. se la tiene por verdad. para oponer la excepción de cosa juzgada era necesario: a) Que el objeto del nuevo juicio fuera el mismo ob jeto del juicio ya resuelto. pero deduciendo una acción in personam. Se puede definir la cosa juzgada diciendo que consiste en que un asunto que ha sido fallado por el juez no puede volver a discutirse ante un tribunal concurriendo ciertos requisitos. puede intentar la acción ex testamento sin temor a la excepción. es necesario que la decisión del juez sea respetada. también hay que avaluarla. es necesario que en el nuevo juicio que se pretende la relación jurídica sea idéntica a la anterior. ahora obra como acreedor y no hay. por ejemplo. para que la cosa juzgada pueda invocarse y permita rechazar una nueva persecución. El fallo condenatorio debe recaer siempre en una suma de dinero. su acción será rechazada n>. después de haber perdido una acción reivindicatoría por un fundo. aunque el demandante ejercite una acción distinta. ejercita la condiciw. b) Que la causa de pedir. luego de haber obrado como propietario. la excep550 Maxjmiano Errázunz Eguiguren ción de cosa juzgada tiene lugar. en la rei vindicado. de una cantidad de cosas fungibles o de un derecho real. ejercita la acción redhibí toria contra ti vendedor por los mismos vicios de la cosa vendida. la misma causa de pedir En esta materia. Derecho Procesal Romano Así. habrá que avaluar lo pedido. después de haber ejercitado la acción empti. Si se demanda una cosa distinta al dinero. que generalmente está precisada en la demonstrado. 4. y la fórmula no tiene demonstrado expresando una causa determinada. pues. Por ejemplo. en las llamadas acciones de buena fe el juez tiene libertad en la regulación de la condena. Dictada la sentencia se entiende que el juez cumplió su misión y deja de tener injerencia en el asunto controvertido. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA O REÍ IUDICATAE Esta excepción se basa en un interés de orden público. No importa que se trate de una especie o cuerpo cierto. Si la demanda se funda sobre la misma causa. por ejemplo. Cuando un proceso ha sido objeto de una sentencia definitiva. el demandado sólo hace valer una de estas causas. Sin embargo.

Si se perdía ese juicio declarativo en que. Se otorgaba la in integrum restitutio contra una sentencia sólo en casos graves y muy calificados. el hijo bajo potestad y el jefe de familia no son más que una misma persona para el ius chile. llamada actio quanti minorts. pero con mayor desarrollo: a) Ante la pretensión del vencedor en el juicio de ejecutar la sentencia cabe la oposición a la actio iudicati. Por tanto. alegando otra causa que (l) Al estudiar la compraventa se veiá que si la cosa comprada tiene un vicio oculto (por ejemplo. c) Que las partes. se era condenado en el duplo. mecanismo basado en el imperium del pretor y que ^e aplicaba en aquellos casos con templados en el edicto. Acaso al ejercitar la rei vindica tío tuviese derecho a indicar en una praescriptio la causa sobre la cual fundaba su pretensión. contra un esclavo o contra un incapaz que no hubiera sido asistido por su tutor o curador. 5. restituir la cosa comprada al vendedor y exigir a éste la devolución del precio. destinada a dejar sin efecto el contrato. había quedado sin efecto el procedimiento ejecutivo. sino también de las mismas personas. por ejemplo. es la llamada acción redhibitoria. se' compró madera y estaba podrida) . Esta identidad existe no solamente cuando se trata de las mismas personas físicas.De manera que si el demandante pierde su proceso. Manual de Derecho Romano. porque esta causa se considera comprendida en la primera demanda. REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA Hemos señalado que en el ordo iudiciorum privatorum hay una sola instancia. Derecho Procesal Romano 551 hubiera omitido. o hubiera sido dictada en un día nefasto sin consentimiento de ambos litigantes y otras causas semejantes. un heredero continúa a la persona del difunto. El comprador puede elegir entre ambas ruál deduce. que se dictó contra una persona fallecida o no 552 Maximiano Errázuriz Eguiguren nacida aún. las personas. sí bien con dos fases. salvo que el asunto recaiga en las mismas personas. también la que violara la autoridad de cosa juzgada. cuando se hubiera ejercido presión contra el juez o contra alguna de las partes y cuando se hubiera incurrido en dolo (utilizando pruebas falsas o 290 . desde el punto de vista jurídico. Pero también es cierto que la excepción de cosa juzgada no le era opuesta cuando hacía valer una nueva causa de adquisición sobrevenida después de la sentencia. por ejemplo. A pesar de la única instancia. y la otra. los mismos que cabían en el procedimiento de las le gis actiones. alegando que tal sentencia es nula. el comprador tiene dos acciones contra el vendedor: una. caben contra la sentencia algunos remedios extraordinarios o indirectos. lo que le permitía obrar una segunda vez invocando alguna otra causa. Para ello podía invocarse. b) Se podía enervar o paralizar una sentencia por medio de la restitutio in integrum. legalmente consideradas. Así. destinada a obtener la devolución <le una parte de lo pagado. no puede reclamar otra vez la misma cosa. La excepción de cosa juzgada no puede ser opuesta. fuesen jurídicamente las mismas La cosa juzgada no es una verdad absoluta y el efecto debe quedar limitado a las personas que fueron parte en el proceso. por la alegación de nulidad.

Para ello cuen ta con la acción si iudex litem suam fecerit (si el juez hace suya la litis). Derecho Procesal Romano 553 d) Aún cabe otro remedio contra la sentencia: la intercessio de un magistrado contra los actos de otro magistrado encaminados a la ejecución de la sentencia. para que sea vendido en bloque.sobornando al juez). que tiende a sustituir a la manus iniectío iudicati. fuen te de obligaciones. además de la restitutio in integrum la parte afectada puede entablar un cobro de perjuicios contra el propio juez. Para tal efecto se hacen anuncios que se fijan en el foro y que constituyen la 291 . con su venta. como una universalidad. no hizo una defensa apropiada por desconocer los medios de prueba de que pudo haber dispuesto. será condenado a pagar el doble. o que es nulo. Desde el punto de vista penal. El pretor decreta esta privación median554 Maximiano Errázutiz Eguiguren te una missio in bona a favor de los acreedores. paralelamente con la ejecución en la persona o en lugar de ésta. nace en su contra la actio ludicati ejecutiva. tiene treinta días para pagar. procedimiento que se estableció a partir del 118 a. La facultad de pedir la restitutio in integrum caduca en un año. Esta acción está contemplada en el edicto del pretor y se extiende. La ejecución en los bienes comienza con la privación del patrimonio del deudor. pero casi siempre terminará en la fase in iure. o cuando por error en que incurrió una parte. que es entregado al actor para que se lo lleve prisionero a su casa. esa condena reemplaza la obligación nacida de la litis contéstatio y sólo se extinguirá cuando se pague. El reus puede liberarse del apremio personal entregando voluntariamente todo su patrimonio para que. el proceso continúa debiendo previamente dar cauciones o garantías que aseguren la ejecución de la nueva sentencia (satisdatio iudkatum solví) Sí el demandado pierde el nuevo proceso. La ejecución puede recaer en la persona del reus. el juez venal es castigado con la pena de muerte. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA Condenado el reus en la sentencia al pago de una suma de dinero. además del caso de so borno. debe pagar. Es la cessio bonorum. aproximadamente. C. 6. Si el reus. o que pagó. La actio iudicati se entabla como cualquiera otra acción. una ejecución sobre los bienes del deudor: es la bonorum venditio. procede la ejecución. Es un medio indirecto que ya no va contra la sentencia misma ni puede emplearse en relación con el iudex. a cualquiera infracción de sus deberes que haya causado perjuicio a las partes. El pretor concede también. El demandado. contado desde que se dictó la sentencia. en este caso el condenado. en cambio. se cubran sus deudas. con el reconocimiento por parte del demandado de la pretensión del actor. Si no lo hace. El reus que no opone alegaciones contra la actio iudicati. Ya en la época de Gayo se consideraba esta situación como un cuasidelito. Manual de Derecho Romano. Si no cumple. según la ley de las XII Tablas. c) Si la causal invocada era el soborno del juez. alega que el juicio no ha existido.

que no se contenta con negar sino que desea tener parte activa en el proceso. 7. bonorum emptor. que contiene los medios de ataque procesal para obtener la protección de una situación jurídica. El comprador que adquiere el patrimonio se obliga a pagar las deudas privilegiadas v una parte de las comunes Este comprador. Aun hay una distractio bonorum especial en favor de los deudores pertenecientes al orden senatorial. anterior a la bonorum venditio. el pretor crea. A través de la redacción de la fórmula. al designárselo: Ticio. que es administrado por un curator. en que no hay infamia ni despojo del patrimonio y en la que el curator toma solamente bienes singulares para venderlos. "intentio". hasta cubrir las deudas. se lo priva del patrimonio. Los jurisconsultos estudian la estructura de la fórmula y observan en ella partes principales. Además. El pretor otorga acciones y excepciones nuevas. Para evitarla podía recurrir a la bonorum cessio. y otras accesorias. También se nombra entre los acreedores un representante. que no tenía las mismas consecuencias. 292 . "condem-natio" y "adjudicatio" (Gayo 4. PARTES DE LA FORMULA La fórmula es la orden escrita que recibe el juez. pero que no haya participado en el concurso y. La formula es el vehículo de esa creación. el tnagister bonorum. el beneiicio de competencia es perpetuo.proscnptio bonorum. esos créditos podrá ahora cobrarlos el bonorum emptor con las acciones que tenía el deudor. La bonorum venditio acarreaba nota de infamia para el deudor. se va plasmando el sistema jurídico romano. se le indica cuál es el asunto controvertido y se le indica en qué caso debe condenar y en qué situación debe absolver. En caso de que haya hecho cessio bonorum. En ella se le da poder para juzgar. hasta que se cubran las deudas Pero mientras esto no ocurra. tiene la calidad de sucesor a título universal. que consiste en la venta de bienes por separado. por los saldos impagos. frente a los acreedores que participaron en el concurso. En estos casos el pretor suele liberar también a los deudores de la tacha de infamia. En ciertas oportunidades. cuya finalidad es contener las defensas del reus. el pretor introduce variaciones en el procedimiento de ejecución sobre los bienes. a través de las acciones y excepciones.1. sé juez. 39). PARTES PRINCIPALES DE LA FORMULA Gayo distingue entre las llamadas partes "ordinarias" y partes "extraordinarias". un régimen institucional que logra una extraordinaria perfección. Pasa a ser propietario pretorio de los bienes y si el deudor tenía créditos. La bonorum vendido se hace en pública subasta. Esos medios son las acciones y los medios de defensa son las excepciones. llamaremos principales: "demonstratio". en que normalmente se plantean las acciones. propias de una sociedad más complicada que aquellas cuyas relaciones estaban reguladas por la ley y los mores maiorum. Derecho Procesal Romano 7. destinadas a evitar una condena. La bonorum venditio concede al deudor el beneficio de competencia por un año frente a algún acreedor. cuando se trata de impúberes y de locos: sustituye la bonorum venditio por la distractio bonorum. 555 Manual de Derecho Romano. si bien escasas. encargado de practicar la venta. Son "ordinarias" aquellas que nosotros.

Si se dedujo una acción real. de las que persiguen derechos reales. destinada a perseguir derechos personales. Veamos un ejemplo: "Tirio. Puesto que AA vendió un esclavo a NN... Como se puede ver. es el presupuesto del cual parte el litigio.si aparece probado que NN debe dar 1. El nombre del demandado se conoce con anticipación.1.. puesto que AA depositó un esclavo en casa de NN. Conforme a estas alternativas.000 sestercios a AA. 40). Veamos un ejemplo: ".". sin embargo.. Si se dedujo una acción personal. El actor puede solicitar protección del pretor a una situación de hecho. Puede ocurrir que la intentio no aparezca siempre tan clara como en los ejemplos propuestos. que la demonstrado aparezca confundida con la intentio.. la intentio puede ser concebida en relación a un derecho o a un hecho.2... La demonstrado La define Gayo como "la parte de la fórmula inserta al comienzo para mostrar el objeto del litigio" (4. en cambio.".. La intentio se presenta de distinto modo. Derecho Procesal Romano sa en sus manos. La intentio Es la parte más importante de la fórmula.. 7.Las partes "extraordinarias" o accidentales. no interesa el nombre del demandado. ". que sólo se agregan a ciertas fórmulas según cuál sea el asunto controvertido.si aparece probado que el fundo próximo a la puerta Capena es de propiedad de AA. 41).1.. En consecuencia. como se dirigen contra cierta y determinada persona. Es posible que el actor pretenda el amparo de una situación que no esté contemplada en el ius avile. 556 Maximiano Errázuriz Eguiguren Son partes principales de la fórmula: 7. Cualquiera que sea podrá ser condenado a pagar su valor en dinero.. De ahí que la intentio sea diferente: ". Gayo la define como aquella "por la cual el actor expresa su pretensión" (4. todos deben respetar el derecho del titular. Es toda la comunidad el sujeto pasivo. según se deduzca una acción personal o una acción real. sé juez. son la "exceptio" y Ia "praescriptio"." o bien. Cualquiera que tenga el fundo próximo a la puerta Capena será obligado a restituir su valor en dinero. No olvidemos que la condena es siempre en dinero..". si una persona es dueña de una cosa y no está en posesión de ella. al deducir la acción reivindicatoría no le interesa el nombre de quien tenga la co557 Manual de Derecho Romano. es a ella y no a otra a quien se demanda. Es el deudor.. a) "Intentio" en relación a un derecho 293 . según lo veremos en su oportunidad. conforme al derecho quirita-rio.1.. Es posible.

En tal caso, la acción persigue la protección de un derecho amparado o reconocido por el derecho civil, sea real o personal. La intentio será cierta o incierta, según se conozca o no anticipadamente lo que se pide, el monto exacto o la cosa pedida. Ejemplos de intentio in ius cierta: "...si aparece probado que NN debe dar a A A mil sestercios..." o bien, "...si aparece probado que el fundo próximo a la puerta Capena es de propiedad de AA, conforme al derecho quiritario...". El primer ejemplo es una intentio cierta en relación a un derecho personal y el segundo, en relación a un derecho real, según se vio. Ejemplos de intentio in ius incierta: Tiene lugar cuando sea indeterminado el objeto del juicio. Para entender esta figura debemos considerar que a veces no era fácil determinar la cuantía de la obligación del deudor en las obligaciones personales. Imaginemos que el deudor se obligó a pintar un cuadro y no lo hizo. Se le demanda, pero 558 Maximiano Errázuríz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 559

a priori no se precisa en cuánto pide el actor que se le condene. Habrá que determinarlo. Estamos, entonces, frente a una intentio in ius incierta: "...todo lo que por esta causa NN debe dar en favor de AA...", o bien, si se recurre a la buena fe para avaluar la obligación, la intentio dirá "... todo lo que por esta causa NN deba dar en favor de AA, según la buena fe..." Como puede apreciarse, es fácil encontrar una intentio incierta en relación a un derecho personal. Difícil resulta, en cambio, hallarla frente a un derecho real. Desde el momento que el derecho real recae sobre una cosa, la intentio es cierta. Hay, sin embargo, algunos casos de intentio incierta en relación a un derecho real, que no es del caso examinar. b) "Intentio" en relación a un hecho Tiene lugar cuando el actor pide al pretor que lo ampare en una situación de hecho porque se siente atropellado. No hay redacción de intentio sino que, al comienzo de la fórmula, después de expuestos los hechos ocurridos, se agregan las palabras por las cuales se faculta al juez para condenar o absolver: "Ticio, sé juez. Si consta que AA depositó en casa de NN una mesa de plata y ésta no ha sido devuelta por dolo malo de NN tú, juez, condena a pagar a AA cuanto valga lo cosa Si no consta, absuélvelo". Ya hemos dicho que la condena era siempre en dinero, aunque se debiera una especie o cuerpo cierto

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Como se aprecia, la pretensión de AA se fundamenta en el solo hecho de haber depositado la mesa, sin que se mencione derecho alguno. Naturalmente que, con el transcurso del tiempo, estas situaciones de hecho fueron amparadas y reconocidas por el derecho, elaborándose fórmulas con intentio en relación a un derecho a partir de aquellas situaciones de hecho. Los hechos, ciertos hechos, fueron protegidos por el derecho. Es posible también que la intentio aparezca confundida e identificada con la demonstrado: "Ticio, sé juez. Si consta que AA depositó en casa de NN una mesa de plata cuyo asunto se litiga, tú, juez, condena a NN a pagar a AA todo lo que según la buena fe deba dar o hacer por este asunto. Si no consta, absuélvelo". 7.1.3. La "condemnatio" Es la cláusula que indica al juez que condene o absuelva, según los supuestos: "...juez, condena a NN en favor de AA si aparece probado; si no aparece probado, absuélvelo". La condena será siempre pecuniaria, en dinero. Gayo lo expresa en estos términos: "En todas las fórmulas que tienen una condemnatio ésta se encuentra redactada en términos que implican una estimación pecuniaria. "Así, si nosotros reclamamos algún objeto corporal, como por ejemplo un fundo, un esclavo, un vestido (el oro), la plata, el juez no condena al accionado por la cosa misma, como se solía hacer antiguamente, sino que estimada la cosa,, lo condena por su valor pecuniario" (Gayo, 4, 48). La condemnatio será cierta o incierta, según se indique al juez que condene en una determinada suma de dinero o se le pida que él avalúe en dinero la obligación: "... condena, juez, al doble del valor de la cosa robada", o bien, "... condena, juez, a cuanto valga la cosa". A veces la condemnatio incierta da al juez ilimitada facultad para el cálculo pecuniario. Entonces se habla de condemnatio infinita. Otras veces le marca un límite, y nos encontramos frente a una condemnatio cum taxatione. En los casos en que el reus goce del beneficio de competencia (como el donante al que se le reclama el pago de la donación prometida; el socio a quien se le reclama su aporte 560 Maximiano Errázuriz Eguíguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 561

u otra obligación nacida del contrato de sociedad; el marido al que se le pide la restitución de la dote; cualquiera de los cónyuges demandado por el otro y, en fin, teniendo lugar el beneficio de competencia), la condemnatio indicará al juez que condene al demandado sólo in id quod ¡acere potest (en aquello que pueda el reus). 295

La condena pecuniaria puede producir, en muchos casos, un efectivo daño al actor vencedor. Para procurar el cumplimiento en especie y no en dinero, se agrega en la condemnatio la llamada cláusula arbitraria, por la que se indica al juez que condene siempre que no se haya cumplido la obligación, o restituida o exhibida la cosa a intimación suya, según se verá más adelante, al analizar la cláusula arbitraria. Hay algunas fórmulas que no llevan condemnatio: aquellas en que se persigue la declaración de una situación de hecho o de derecho; por ejemplo, saber si alguien es ingenuo o liberto. A las acciones sin condemnatio se les llama praeiudicia porque normalmente la resolución recaída en ellas sirve de base para iniciar otro juicio. Antes de examinar la adjudicatio, veamos algunas fórmulas: Designación del juez demonstratio intentio personal condemnatio Ticio, sé juez. Puesto que AA vendió un esclavo a NN. Si aparece probado que NN debe dar 1.000 sestercios a AA. Condena, juez, a NN. en favor de AA por 1.000 sestercios; si no aparece probado, absuélvelo. En las fórmulas con intentio real aparecen confundidas la intentio con la demonstratio, según se dijo. Además, tampoco se menciona al demandado porque, de quedar establecido el derecho real del actor, como se indicó, cualquiera que tenga la cosa será condenado. Veamos un ejemplo de fórmula con intentio real: Designación del juez : Ticio, sé juez. intentio real Si aparece probado que el fundo próximo a la puerta Capena es de propiedad de AA, conforme al derecho quiritario, condemnatio : Condena, juez, a quien lo posea a pagar su valor a AA. Si no aparece probado absuelve. 7.1.4. La "adjudicatio" Se encuentra sólo en las acciones divisorias. Es la cláusula que otorga al juez la .facultad de asignar a cada comunero cosas que eran comunes. Gayo la define como "la parte de la fórmula por la cual se permite al juez que adjudique una cosa a cualquiera de los litigantes" (4, 42). Así ocurre cuando litigan dos herederos mediante la acción llamada actio familiae erciscundae para repartirse la herencia o disputan dos comuneros mediante la actio communi dividundo para liquidar la comunidad habida entre ellos por un hecho distinto a la sucesión por causa de muerte: "... que el juez adjudique a Ticio cuanto le corresponda". Como se desprende de lo expuesto, la adjudicatio sólo tiene lugar cuando dos o más litigantes desean repartir una cosa en común, no cuando uno de ellos discute o pretende la propiedad exclusiva de la cosa. Antes de examinar las partes accesorias de la fórmula, diremos algo sobre la cláusula arbtraria, a la que hicimos referencia al analizar la condemnatio. Exceptio 296

Condemnatio 562 Maximiano Errázuriz Eguiguren 7.2. LA CLAUSULA ARBITRARIA Al estudiar la condemnatio vimos que la condena era siempre pecuniaria, aunque el objeto debido fuera una especie o cuerpo cierto: el demandante avaluaba la cosa en dinero. Pues bien, es evidente que este sistema no satisface las aspiraciones del actor que, en definitiva, lo que desea es la cosa misma y no el dinero. A solucionar este problema vino la cláusula arbitraria. Se coloca después de la intentio y se materializa en esta expresión: "...a no ser que la cosa haya sido restituida por mandato del juez". El magistrado, mediante la cláusula arbitraria, le permite al juez no condenar si el demandado satisfizo al actor entregándole la cosa. Conforme a esta instrucción, el juez condenará al demandado sólo si no entregó la cosa al actor. Si el reus ha obedecido, el juez lo absuelve de la condena pecuniaria. En caso de condena pecuniaria, el avalúo mediante juramento que hace el actor puede ser limitado por el juez en cuanto a su monto máximo; 7.3. PARTES ACCESORIAS DE LA FORMULA Son cláusulas que se agregan, a petición de los litigantes, para precisar o limitar la pretensión del actor o para recoger un medio de defensa del reus. Son partes accesorias la exceptio o excepción y la prae-scriptio o preámbulo (prae scriptio significa "antes de lo escri-to"). A. LA EXCEPTIO La exceptio es una cláusula que restringe el poder del juez de condenar y subordina la condena a una segunda condición (la primera es la prueba de la pretensión del actor). Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 563 "Si consta que NN debe pagar diez mil sestercios a AA condena, juez, por diez mil sestercios, a menos que conste que se ha convenido entre AA y NN que este dinero no seríi reclamado. En este caso, absuelve". Es posible que el demandado niegue que recibió el dinero; alegue que ya pagó o, como en el ejemplo anterior, alegue que hubo un pacto de no pedir. Mediante la exceptio se coloca en la fórmula la alegación del reus, intercalándose una nueva cláusula entre la intentio y la condemnatio. Resulta así que en la intentio se recoge la pretensión del demandante y en la exceptio la alegación que en su propia defensa hace el demandado, aun cuando pueda reconocer que está fundada la pretensión del actor. Así, cuando la fórmula llegue ai juez, éste, en el caso propuesto, analizará, por ejemplo, si es efectivo que NN debía a AA diez mil sestercios; pero además debe constatar si es verdad que se celebró un pacto de perdón de la deuda. De ser así, ya no se instruye al juez diciéndole simplemente: "si resulta probado que NN debe a AA. . . condena, si no resulta, absuelve", sino que deberá decir: "si resulta probado que NN debe a AA diez mil sestercios, condena, excepto si entre ambos convinieron el perdón de la deuda, en cuyo caso, absuelve". La excepción juega, pues, como una condición negativa para que se produzca la condena. La fórmula estará redactada en los siguientes términos: Designación del juez: Ticio, sé juez. Demonstrado : Puesto que AA entregó en mutuo a NN diez mil sestercios, Intentio 297

Si consta que NN debe dar a AA diez mil sestercios, A menos que se pruebe que entre NN y AA se haya pactado que no se pediría ese dinero, Condena, juez, a NN a pagar a AA diez mil sestercios. Si no consta, absuélvelo. lí 564 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si el juez comprueba que el pacto de no pedir existe, absuelve al demandado, aun cuando continuara existiendo el crédito del actor. Y gracias a la especial característica de la litis contestatio, el demandante no podrá volver a deducir su acción. La exceptio, en consecuencia, resultó un instrumento mucho más beneficioso para hacer valer los medios de defensa del demandado, que la simple denegación de la acción al actor. Dicha denegación era un remedio temporal, en cambio la exceptio podía ser definitiva, ya que formaba parte de la litis contestatio. Sin embargo, aun después de haber sido creada la exceptio como posible parte de la fórmula, el pretor podía decidir no estructurar la defensa del demandado de ese modo. Dos cosas eran posibles: o que la alegación del demandado fuera muy clara y fundada, en cuyo caso el pretor podía, como antes, denegar la acción; o que, por el contrario, apareciera desde el primer momento infundada, en cuyo supuesto denegaría la exceptio. Cuando la alegación del demandado necesita ser confrontada por el juez, se cristaliza la exceptio como una parte de la fórmula. A estos medios de defensa cristalizados en una exceptio se les denomina ope exceptionis, en oposición a los que actúan ipso ture, sin necesidad de exceptio. Por eso mismo los medios liberatorios del derecho pretorio, por los cuales un deudor puede quedar liberado de una obligación, operan siempre ope exceptionis; mientras que los modos liberatorios del derecho civil (como el pago, por ejemplo) operan siempre ipso iure. 1. CLASES DE EXCEPCIONES La distinción más importante es aquella que separa a las excepciones insertas en fórmulas civiles con intentio in tusco» cepta, de las excepciones en fórmulas pretorias con intentio jactum concepta. I Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano'* 565 1.1. EXCEPCIONES INSERTAS EN FORMULAS AVILES CON INTENTIO IN IUS CONCEPTA l Cuando el demandante hace valer un deK ho reconocido por el ius chile, su pretensión se plasma en un? intentio in ius concepta. Por ejemplo, cuando un acreedor reclaj^ de su deudor una cantidad de dinero que éste prometió entr§&jarle en virtud de un contrato verbal y solemne llamado stipulatio, interponiendo para ello la actio certae creditae pecuniqe tenemos una intentio in ius concepta porque se ha pretendí^ el reconocimiento de un derecho establecido por el ius chjtf. 298

i f | del pacto, si deudor. Para 'conventi, por ueba la exishubiera sido el contrato fio con ameAhora bien, por ser la stipulatio un conreo de estricto derecho, el deudor está obligado a cumplirlo e^i los mismos términos que se convino, sin que el juez pueda considerar nin guna circunstancia que le permita modificar la responsabilidad del deudor. Pues bien, si después de la stipulati¿o acreedor y deudor hubieren convenido que no sería exigible k deuda (pacto de non petendo), dicho pacto hacía permanecer ü inalterable la obligación nacida de la stipulatio a menos que se: realizara un acto, también civil, con la fuerza suficiente cotáp para librar al deudor: el acto, igualmente formal y solemneMamado acceptilatio. En esta forma el juez, pese a la existen^^ no tenía lugar la acceptilatio debía condenar a evitarlo se inserta en la fórmula la exceptio pacfl la que se ordena expresamente al juez que, si se I tencia del pacto, absuelva al demandado. ¡ Lo mismo sucede en el caso de que el deucW engañado fraudulentamente, con dolo al concer1 (exceptio dolí) o hubiese sido forzado a conceí' nazas graves (exceptio metus), etc. ,( por el de-el derecho pretorio el dito continuaba subsistiendo. Fue el dere^W pretorio el que los dotó de eficacia liberatoria, £n contra d¿'j/jlerecho civil, encajándolos en las adecuadas excepciones y opcy ,^ndo una solución basada en la equidad a la solución de / icto derecho que imponía el ius civile. En todos estos supuestos, los hechos aleg/^i mandado eran inoperantes para el derecho civil de crédito continuaba subsistiendo. Fue el dere^i 566 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 567

Otras veces el derecho pretorio utiliza las excepciones para proteger una situación de hecho que el derecho civil no ampara, pero el pretor estima digna de protección. La defiende de los ataques que contra esa situación puedan dirigirse, incluso por personas que aleguen derechos basados en el tus civile.

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Porque. Hay otras del mismo carácter. está protegido mediante la citada exceptio rei vinditae et traditaé. protege al adquirente de buena fe de una cosa mancipi que. introduce soluciones que protegen intereses dignos de amparo y que eran irrelevantes para el derecho civil. hay que destacar la importancia de la exceptio dolí. llamadas excepciones civiles.2. no es propietario quiritario de ella). Ahora bien. se realice una donación excesiva. pese a la prohibición. pero que el pretor considerara equitativo valorar. habiendo sido prohibidos por el derecho civil. una ley Cincia (del 240 a.Frente a las excepciones del grupo anterior. para que éste careciera de relevancia. si no se ha cumplido el plazo de usucapión. deben desempeñar un papel muy distinto al de las excepciones que hasta ahora hemos examinado. Así. en cuya intentio se refleja un hecho y no un derecho amparado por el ius civile (fórmulas in factum). La exceptio le gis Cinciae permite al donante defenderse de cualquier reclamación del donatario que exigiere una cantidad superior a la permitida por la ley. permitiéndole retenerla en su poder cuando el propietario se la reclame hasta que éste le indemnice tales gastos. el adquirente de buena fe (que. esta acción se reflejaría en una fórmula con intentio in factum conceptae. Hay otras. por su conexión con normas del derecho civil. 1. inspirado en la equidad. prometida por el pretor contra aquellos que contravinieran las reglas edictales sobre comparecencia en juicio.C. Por ejemplo. si una persona es demandada ante el pretor porque habiendo sido citada a juicio no se presentó ni tampoco dio un vindex que se hiciera responsable por ella. otro hecho que lo neutraliza al extremo de poder determinar la absolución del demandado. en lugar de haber utilizado la mancipado. estas otras excepciones cumplen la función positiva de proteger situaciones de hecho no amparadas por el derecho civil. De todas estas excepciones que tienen por objeto corregir la rigidez del derecho civil y por las cuales el pretor. EXCEPCIONES INSERTAS EN FORMUI AS PRETORIANAS CON INTENT1O IN FACTUM CONCEPTA Es fácil entender que las excepciones que se inserten en fórmulas de origen puramente pretorio. Del mismo tipo que ésta es la exceptio impensarum que protege al poseedor de una cosa que ha realizado en ella gastos necesarios para su conservación. que poseerían la función negativa de sustraer al demandado a una sentencia condenatoria que debería haber recaído sobre él al tenor del derecho civil. por no haberse realizado la mancipado. pero no señala la sanción que debe imponerse cuando. Así sucede con la excepción de "cosa vendida y entregada" {exceptio rei vinditae et traditaé) que. ha realizado tan solo un contrato de compraventa consensual seguido de la entrega de la cosa (traditio). sigue siendo dueño quiritario) le reclama la cosa enajenada mediante la acción reivindicatoria. si el demandado por esta acción in factum por 300 . en efecto. Por medio de la exceptio el pretor cumple también otra misión de gran interés: proporcionar sanción a determinados actos que.) prohibe las donaciones que excedan determinada cuantía. Posteriormente se extiende la aplicación de esta exceptio al caso de quien adquiera la cosa de un no propietario y no la haya aún usucapido cuando el verdadero propietario se la reclame. en la exceptio de las fórmulas in factum conceptae no se trata de oponer a una reclamación fundada en el derecho civil un hecho. en su primera función. sino que se trata de oponer al hecho que hubiera servido de base para conceder la fórmula pretoria in factum. no se previo cuáles serían los efectos de su comisión. Si el enajenante (que.

Ya dijimos algo sobre ellas.3. y b) Excepciones in factum conceptae. 1. las que tienen su origen en la transgresión de una ley o de un senadoconsulto. para los que el pretor está dis puesto a dar protección. neutralizándolo con otro hecho opuesto. dice Gayo (IV. la de miedo. Derecho Procesal Romano convino que nunca se reclamaría la deuda". "las que tienen una validez temporal. como en las 568 Maximiano Errázuriz Eguiguren in tus conceptae. la de cosa juzgada o deducida en juicio. el deudor opondría la exceptio pacti conventi. la exceptio legis Cinciae. frente a esa acción in factum opondría una exceptio solutionis. las excepciones perentorias pueden ser opuestas en cualquier momento en que el demandante interponga su acción. que plantean una cuestión de derecho. la del pacto de no pedir durante un período de cinco años. una excepción de pago. En consecuencia. ya no puede invocarse la excepción". pues. la exceptio pacti. cuando se limitan a ale gar determinados hechos. si el acreedor que hubiera concertado un pacto de no reclamar la deuda en un período de cinco años interpusiera su acción antes de transcurrido este plazo. como por ejemplo. 'tío podrá 301 .falta de comparecencia hubiese pagado la deuda que el actor hubiera pretendido reclamar cuando le citó ante el magistrado. Así. 3. 2. no debe continuar el litigio ni dar lugar a que se realice la litis contestatio. pues. sino que tiende tan sólo a puntualizar el hecho que sirve de base a la protección pretoria. Buscando un cierto paralelismo con la distinción de las acciones in tus e in factum conceptae. por haberse cumplido el "plazo. algunos autores dividen también las excepciones en: a) Excepciones in ius conceptae. los efectos de ésta le impedirían volver a ejercitar su acción en el tiempo en que. con el segundo. la exceptio en las fórmulas in factum conceptae no tiene una función correctiva del derecho civil. y con ellas se neutraliza definitivamente la demanda. o para amparar situaciones de hecho protegidas por el pretor. "las que son perpetuas y no se pueden evitar. si quiere salvaguardar sus intereses. 121). dice Gayo (IV. EXCEPCIONES PERPETUAS O PERENTORIAS Y EXCEPCIONES TEMPORALES O DILATORIAS Son perentorias. así como la de pacto de no pedir. como por ejemplo. OTRA DISTINCIÓN CLASIFICA LAS EXCEPCIONES EN CIVILES Y PRETORIANAS Las civiles están destinadas a proteger normas del derecho civil. la exceptio pacti. Así. Con el primer fin. Si lo hiciera. como por ejemplo. Por ejemplo. Son excepciones dilatorias. 122). Las pretorianas tienen por objeto suavizar y corregir la aplicación de las normas del derecho civil. El acreedor entonces. pues cuando este plazo se haya cumplido. la de dolo malo. cuando en éste se 569 Manual de Derecho Romano. la exceptio rei vinditae et traditae. por ejemplo. con lo cual la demanda quedaría neutralizada.

que distingue las excepciones in rem y las excepciones in personam. B. no sea válida en la actualidad. 302 . por supuesto. que se puede oponer contra el actor. pero dejando íntegra la prestación futura.oponérsele tal exceptio. pero. Las excepciones in rem se pueden oponer contra cualquier demandante que interponga una acción derivada de determinada 570 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. aplazándola hasta que éste llegue (por eso designadas dilatorias "ex tempore"). en las que se opone a la demanda una excepción basada en la falta de capacidad para actuar en juicio en representación de otra persona. esperar antes de deducir su acción. cuando hubiéramos estipulado el pago de una cierta cantidad de dinero en cada año o en cada mes. en cambio. 4. Si. en efecto. pues. aun cuando no haya sido él quien haya realizado las amenazas.. por ejemplo.in personam. así sucede con las excepciones dilatorias (llamadas por ello "ex persona"). la exceptio quod metus causa. por ejemplo. ocurre que en virtud de una misma obligación se debe satisfacer una prestación inmediata y alguna futura. la obligación se entiende contraída para el futuro. sólo pueden deducirse contra la acción interpuesta por una determinada persona. no utilizáramos esta praescriptio y. Derecho Procesal Romano 571 relación jurídica. pues. después de la demonsíratio y consiste en una advertencia al juez en interés del actor o del reus para que sea considerada al dictarse la sentencia. OTRA CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES Esta es probablemente de origen justinianeo. es necesario que accionemos por medio de esta praescriptio: "que el asunto se accione por aquella suma cuyo plazo ha vencido". existen otras en que el efecto que se hace valer frente a la demanda puede ser subsanado por el actor y logrado esto. pero no respecto de cualquiera otra persona. Frente a este caso típico de excepciones dilatorias. LA PRAESCRTPTIO La praescriptio es otra de las partes accesorias de una fórmula. por el contrario. Así sucede con la exceptio dolí. en cambio. Las excepciones. Es Gayo quien nos da un ejemplo de praescriptio establecida en favor del actor cuando dice: "Frecuentemente. queremos reclamar el objeto de la prestación y deducir por ello un juicio. que sólo puede hacerse valer contra el que practicó el acto fraudulento o participó del engaño. ya que terminado cada año o cada mes se debe satisfacer la prestación de dicha suma de dinero. eso se llaman dilatorias estas excepciones. Al acreedor conviene. Por. aunque la prestación. Es una cláusula que figura al comienzo de ella.. que obligan al demandante a interponer su acción en tiempo hábil. Si. interponer de nuevo la acción.

exactamente como un sis tema de acciones. si hay nuevos atrasos en el pago de futuras pensiones.. Si. en la época clásica. 303 . en cambio. ACCIONES CIVILES Y PRETORIANAS Las civiles se fundamentan en el ius avile. Sin embargo. al trabajar teóri camente la materia jurídica. no estudiaron los derechos que tenían los individuos sino las acciones. minaron por transformarse en excepciones. De repente deja de pagar durante tres meses cuando han transcurrido cinco años. 131). El derecho romano apa rece concebido. imaginemos que una persona se obligó a una pensión alimenticia mensual durante <liez años. TEIPLIGATIO A la excepción. En cuanto a la praescriptio en favor del reus. Estas clasificaciones y sus consecuencias las encontraremos aplicadas a todo el sistema jurídico. Por eso los jurisconsultos. La principal fuente áobre esta materia es Gayo. Las pretorianas. Por ejemplo. . TtEPLICATIO. en el derecho civil romano. la praescriptio que el tiempo ha conservado con el nombre de prescripción. El beneficiario. Todos estos medios procesales constituyen partes accesorias de la fórmula. a ésta el reus una duplicado y aun puede el actor agregar una triplicatio. el actor puede oponer una replicatio. todas ter-.1. son aquellas creadas por el derecho honorario o pretoriano. DÜPLICATIO. Por cierto que perdería el juicio. tendría que demandar no sólo por los tres meses atrasados sino por el total de la obligación. 5. hace uso de la praescriptio. desde el momento que el demandado no podría ser condenado a pagar ahora la pensión correspondiente a los próximos cinco años. y 572 Maximiano Errázuriz Eguiguten Manual de Derecho Romano. también la prestación futura. no se puede realizar la condemnatio ni tampoco se puede accionar por ello en lo sucesivo" (Gayo. pues se la considera como un todo. cobra únicamente los tres meses atrasados y queda en libertad de volver a demandar más adelante. IV. Derecho Procesal Romano 573 Examinaremos la clasificación de las acciones. de no existir la praescriptio. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES Las posibilidades que proporciona el procedimiento for mulario son la clave del desarrollo y perfeccionamiento del derecho romano. 5.. en cambio. consiste en instruir al juez para que falle siempre que no esté vencido el plazo del actor para deducir su acción. C. es decir. complementado por el Corpus Iuris.deducimos en este juicio toda la obligación.

Las acciones civiles son casi siempre perpetuas y llevan en la intentio de la fórmula la afirmación de un derecho. Las pretorianas, en cambio, pueden tener en la fórmula una intentio in ius o bien, ser concebidas in jactum. En este último caso estarán protegiendo una situación de hecho que, de comprobarse, permitirán la condena del demandado. No son perpetuas sino que, en general, duran un año. Las acciones pretorianas admiten varias clasificaciones: útiles y ficticias, in factum, y acciones adjectitia qualitatis o con trasposición de personas. Se llama acción útil a la acción civil que el pretor extiende en su aplicación a situaciones no contempladas en el derecho civil. La acción útil será ficticia cuando presupone la existencia de un derecho, cuando se finge la existencia de un derecho o de una calidad y se pide al juez que condene al demandado tal como si esa presunción o ficción fuera una realidad. Así, por ejemplo, la acción Publiciana. Presume que el poseedor es dueño. Las acciones in factum carecen de demonstrado y aparentemente tampoco tienen intentio. El magistrado se limita a señalar los hechos que el juez deberá verificar. Además, tiene condemnatio. Un ejemplo de acción in factum es la que se dirige contra el demandado que no va al tribunal. También son acciones in factum las que protegen pactos pretorios. En ciertos casos las acciones in factum permiten al juez regular el monto de la condena de acuerdo a la equidad natural. Las acciones adjectitia qualitatis o con trasposición de personas se caracterizan porque en la intentio aparece una persona y en la condemnatio, otra. Veremos algunas de estas acciones con trasposición de personas: á) En los pocos casos de representación que se permitieron en Roma, como el de la representación judicial, en la intentio de la fórmula va el nombre del titular del derecho y en la condemnatio, el del representante. b) El que compró en conjunto todos los bienes del ejecutado en la bonorum venditio puede emplear como útiles las acciones que el ejecutado tenía contra terceros. De esta manera, en la intentio irá el nombre del ejecutado y en la condemnatio el del bonorum emptor. c) Si un hijo de familia o un esclavo se obligaron y se niegan a pagar, el. acreedor puede demandarlos colocando en la intentio el nombre del hijo de familia o del esclavo y en la condemnatio el nombre del pater. Así sucede, por ejemplo, con la acción institória. 5.2. ACCIONES REALES Y PERSONALES Esta es la clasificación más importante de las acciones. Son acciones in rem las que se dirigen contra la cosa sin respecto a una determinada persona. Son acciones in personam las destinadas a pedir algo de alguien. Gayo define así ambas acciones: "Es personal la acción mediante la cual nosotros litigamos contra alguno que está obligado frente a nosotros en virtud de un contrato o de un delito, es decir, cuando en la intentio de la fórmula insertamos las palabras: alguien está obligado a dar, hacer o cumplir una prestación". 304

"La acción es real cuando afirmamos en la intentio de la fórmula que una cosa corporal es nuestra o bien que un cierto 574 Maximiano Errázuriz Eguiguren derecho nos pertenece, por ejemplo, el derecho de usar una cosa o de usufructuarla o de pasar, solo o con ganado, o de hacer pasar agua, o de elevar nuestro edificio, o de mirar sobre el fundo de otro; o bien, por el contrario, cuando es el adversario a quien pertenece la acción negatoria" (IV, 2, 3.). Las acciones divisorias no son reales ni personales. En las Instituciones de Justiniano se les llama mixtas. En las fuentes clásicas, Gayo y Ulpiano, se identifican acción real con vindicatio y acción personal con condictio. Pero esto no es totalmente exacto, especialmente en lo relativo a la identidad de acciones personales con condictiones, ya que éstas constituyen sólo una especie de acciones personales: la condictio, que es la traducción en acción de la legis actio per condictionem, tiene una fórmula cuyo contenido es solamente un dari oportere (obligación de dar) de una suma de dinero o de una cosa cierta. Más tarde también se extiende la condictio a una especial función de restablecer un equilibrio patrimonial turbado, evitando el enriquecimiento sin causa; así tenemos como ejemplo la condictio sine causa, la condictio ob causa datorum, la condictio furtiva y otros casos. En la intentio de la fórmula de una acción real no aparece el nombre del reus, como se dijo anteriormente, sino la afirmación del derecho del actor; en la intentio de una acción personal aparecen ambos nombres. Las acciones reales tienen algunos efectos distintos de las personales: a) En la acción real, el reus que se niega a colaborar en el procedimiento es privado de la posesión de la cosa disputada; en igual caso en la acción personal el reus sufre una ejecución inmediata sobre todo su patrimonio; b) El reus de una acción real debe siempre dar ga rantía de que cumplirá la sentencia (satisdatio iudicatum solvi); el de una acción personal no está obligado a darla, salvo casos excepcionales. Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 575 5.3. ACCIONES REIPERSECUTORIAS, PENALES Y MIXTAS Esta clasificación también la plantea Gayo, quien dice: "Actuamos para obtener solamente una cosa, o bien sólo una pena, o bien lo uno y lo otro" (4, 6). Acción reipersecutoria es aquella que recae sobre una prestación; comprende tanto las acciones personales como las reales, cuya causa es civil, empleando esta palabra en sentido moderno, como opuesta a penal. La palabra "cosa" en el párrafo de Gayo está tomada en el amplio sentido de "lo pedido". Acción penal es la que proviene de un delito privado, fuente de obligaciones en el derecho romano (hurto, injuria, rapiña y daño) y tiende a obtener la pena pecuniaria establecida en beneficio de la víctima. 305

Hay importantes diferencias entre las acciones reiperse-cutorias y las penales: a) Las reipersecutorias son transmisibles contra los herederos, las penales jamás. A veces, de un mismo hecho na cen acciones reipersecutorias y penales. Entonces se aprecia muy claramente la diferencia anotada: por ejemplo, el hurto da lugar a la acción reivindicatoría que pasa contra los herederos del ladrón, y a la acción penal del duplo, que caduca con la muerte del ladrón; b) Contra un esclavo o un hijo de familia, en gene ral, no cabe entablar acciones reipersecutorias, pero sí penales. En este último caso, el dueño o el pater familias pagará la pena o abandonará el esclavo o el hijo a la víctima del delito para que se vengue o se aproveche de su trabajo. Estas acciones se llaman noxales: en su fórmula se menciona en la intentio al esclavo o al hijo de familia y en la condemnatio, según se ha visto, al dueño o al pater familias, advirtiéndose que no debe rá ser condenado si abandona al esclavo o al hijo en manos de la víctima; 576 Maximíano Errázuriz Eguiguren c) Las acciones reipersecutorias tienen un sujeto pasivo plural, es decir, en las que son varios los que deben la prestación, se extinguen por el cumplimiento completo que haga cualquiera de los obligados; las acciones penales no se extinguen del mismo modo y se puede cobrar toda la pena a cada uno de los responsables; d) Cuando un individuo dispone de varias acciones reipersecutorias debe escoger una; en cambio, si dispone de varias penales puede entablarlas todas. Dice Gayo que son mixtas las acciones que tienen en sí mismas los caracteres de reipersecutorias y de penales reunidos. Por ejemplo, la acción por el duplo contra el que se opone a la ejecución de una sentencia y pierde el pleito. Otras acciones mixtas son las divisorias: la actio familiae erciscundae, la actio communi dividundo y la finium regun-dorum. La primera persigue Ja división de una hereditas; la segunda, la partición de una cosa común entre varias personas y la tercera, una delimitación de deslindes. No son reales ni personales porque no pretenden el reconocimiento de un derecho real ni personal. Pretenden que, reconocida la calidad de heredero de una persona o su calidad de copropietario, se obtenga el fin señalado. Son en parte reales y en parte personales. En parte reales porque pretenden que ciertos bienes, perfectamente establecidos, se atribuyan a ciertas personas. Son en parte personales porque, al mismo tiempo, pretenden el reparto proporcional de los frutos, de los gastos hechos en la cosa, etc. Pero las acciones mixtas no son tales solamente en relación a ¡as acciones reales y personales. También son mixtas respecto de la clasificación de acciones en reipersecutorias y pena-Jes, como se expresó anteriormente. Manual de Der.cho Romano. Derecho „ ACCIÓN,, 306

afectada direc nte p01- ,1 hecho que^od" 1 í¿n° "° afectada direcAcciones privadas son aquellas m-;t persona perjudicada por un hecho PUede entaU*r e ^f^dSucracSS ¿f. P-o en ciertos raleza del hecho que Ja motiva p0PuIares> atendida h mtupúblicos. Peben ser persegufdos Hf r^ ^ de" un pernio en dinero 7LÍ; ¡^ Y' ™ §eneraI> * «o de esta especie. Casi siempre ser'^ denUnde un arcada al infractor. pfe Sera una Parte de la multa ***£• fiSTS gg£ £¿£ ««*• ^ el derecho gamitan como Otra acción ^í\ VU ^ "ombre. Se benéfica al demandante. Si 2te J T^ que se de k Uti* dfecho Pretorio: d°]osame^e altera sepulchri viohti, C««^ el derecho a esa mu ta Tre ^ d . Son accione, populares ^! d t las acaones de albo corrupto el edicto expuesío al publico la "tra el que vic?Ja unP ^Ja 7 hereculpable£STRICTO 578 Maximiano Errázutiz Eguiguren arrendamiento, sociedad y mandato) tenían una demonstratio indicando el contrato de que se trata y en la intentio, confundida en la condemnatio, se disponía que el juez condenara a lo que fuera justo, de acuerdo con la buena fe. En oposición a estas acciones, las demás se denominan "de estricto derecho". Hay grandes diferencias entre las acciones de estricto derecho y las de buena fe: Ia En las primeras, el juez está limitado en su actividad por la obligación de la congruencia absoluta entre la fórmula y la sentencia; en las segundas le cabe, en cambio, una gran amplitud. Se cita como ejemplo el caso de la actio empti, emanada del contrato de compraventa, por la cual el comprador no sólo puede pedir la entrega de la cosa, sino que también el saneamiento de la evicción o de los vicios ocultos de la cosa; 2a En las acciones de estricto derecho, que suponen una relación jurídica simple, no cabe la compensación; en cambio en las acciones de buena fe, que protegen relaciones jurídicas complejas, sí cabe; 3a En las acciones de estricto derecho el juez examina el asunto sólo formalmente, en cambio en las de buena fe debe investigar a fondo la actitud de las partes, regulando su fallo de acuerdo con la equidad y la honestidad de los negocios. Para poder enervar una acción de estricto derecho cuando el actor ha procedido fraudulentamente en el acto jurídico que da base a la acción, es indispensable incorporar a la fórmula la excepción de dolo; en las de buena fe no es necesario, pues se estima que el

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juez no podrá aceptar una actuación deshonesta: se llega a decir que en ellas la excepción de dolo va implícita. Con el tiempo se fueron incorporando nuevos casos a las acciones de buena fe, hasta que llegó a ser la regla general, quedando las acciones de estricto derecho como la excepción. 579 Manual de Derecho Romano Detecho Procesal Romano 5.6. ACCIONES ARBITRARIAS Llamamos acciones arbitrarias a aquellas en cuya fórmula la condemnatio lleva la cláusula arbitraria Por ejemplo, " . a no ser que la cosa haya sido restituida por mandato del juez". Es poco lo que agregaremos sobre esta cláusula, ya tratada en otro lugar. Su finalidad es atemperar los inconvenientes que en muchos casos presenta para el actor vencedor la condena pecuniaria del procedimiento ordinario ya que el reus, al pagar el dinero legitima su título sobre la cosa de la que aquél se ve privado definitivamente. En presencia de la cláusula arbitraria el juez, una vez comprobada la intentio, conmina al reus a la restitución o al cumplimiento voluntario. No puede, sin embargo, obligarlo a ello por la fuerza, pero corrientemente bastará la intimación, pues al reus le convendrá acatarla ya que si lo hace así, se dictará sentencia absolutoria. De este modo se librará también de la infamia si se trata de una condena de la actio dolí, de la condena al cuadruplo de la actio me tus y en todo caso de la avaluación realizada por el actor por juramento, que será muy elevada y que corresponde ante la negativa del reus a cumplir la prestación en especie. La cláusula arbitraria no fue general para todas las fórmulas: hay testimonios de su inclusión en las que contenían las acciones reales como la reivindicatio, heredüotis, petitio, pu-bhciana, serviana, quasi serviana, confessoria, vindicatio usu-fructus, regatona y en algunas acciones personales, así en las ad exhibendum, aquae pluvias arcendae, en las noxales como vimos antes, en las que emanan de los interdictos restitutorios cuando el poseedor se niega a acatar la orden del magistrado, en la actio dolí y en la actio quod metus causa, entre otras. Todas estas acciones, en consecuencia, pueden ser cal.ficadas de arbitrarias. 580 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. ANÁLISIS, DE ALGUNAS ACCIONES: REIVINDICATORÍA, PUBLICIANA, PAULIANA Y DE DOLO 6.1. ACTIO REIVINDICATIO 6.1.1. Concepto La acción reivindicatoria puede definirse como aquella que tiene el dueño de una cosa singular de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. Es la acción in rem más importante. Protege el derecho más completo que una persona puede tener sobre una cosa: el de propiedad o dominio. El propietario puede hacerla valer contra cualquier persona que lo haya desposeído e incluso contra otras personas, como veremos en seguida. 6.1.2. Ejercicio

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Sólo se aplica a cosas particulares. No se puede reivindicar una universalidad. Así, por ejemplo, quien reclama una herencia debe hacerlo a través de la acción de petición de herencia y no de la actio reivindicado. Puede deducirse no sólo contra el actual poseedor, sino también contra el que dolosamente dejó de poseer y contra el poseedor ficticio. Contra el actual poseedor, sin que importe a qué título tenga la cosa. Puede ser arrendatario o comodatario o a cualquier otro título. Siempre procederá contra el actual poseedor. Contra el que dolosamente dejó de poseer también cabe. El objeto de permitir su ejercicio contra el que con dolo dejó de poseer, fue evitar que un poseedor descubierto o perseguido pudiera liberarse limitándose a abandonar la cosa o entregándola a un tercero. Contra el poseedor ficticio también es procedente. Es poseedor ficticio el que se hace pasar por poseedor sin serlo paManual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 581 ra desviar la atención del actor hacia él, encubriendo al verdadero poseedor a fin de que eventualmente adquiera el dominio por usucapión. 6.1.3. Prueba Para que proceda la adío rcwindicatio, el demandante debe probar que es dueño de la cosa el día de la litis contestatio. No importa lo que ocurra después. Así por ejemplo, si después de la litis el demandado adquirió el dominio de la cosa, de todos modos triunfará el demandante. El juez mira el momento de la litis para resolver. El problema se le podía presentar al demandante al tener que probar que era dueño el día de la litis porque había adquirido la cosa en algún momento de quien era, a su vez, el verdadero dueño. Esta prueba, que se habría podido prolongar hasta el infinito, se evitó al establecerse la usucapión como modo de adquirir el dominio. En esta forma, el demandante probaba que al día de la litis contestatio había transcurrido el tiempo necesario para ser dueño por usurpación, cumpliéndose los demás requisitos legales. Esto bastaba para evitarle probar que había adquirido el dominio de quien era el verdadero dueño. 6.1.4. Efectos Si la actio reivindicatio prospera, el juez ordenará al demandado restituir no sólo la cosa sino también los frutos. Respecto de estos últimos se siguen los siguientes principios: 1? Antes de la litis contestatio: durante el derecho clásico, el poseedor de buena fe conserva los frutos percibidos y consumidos antes de la litis contestatio. A partir de Justiniano, sólo conserva los consumidos. El poseedor de mala fe debe responder de los frutos pendientes, percibidos y consumidos antes de la litis contestatio.. 582 Maximiano Errázuríz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 583

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útiles y voluptuarias. dependerá de si éste es poseedor de buena o de mala fe para establecer qué mejoras debe indemnizarle al dueño de la cosa. no siempre debe ser indemnizado por todas ellas. Podemos definir la acción Publiciana como la que tiene el poseedor desposeído que está en vías de adquirir por usucapión. Es la reivindicatio ficticia. antes de condenarlo (pecuniariamente). tiene derecho a que se le reembolsen las mejoras necesarias y útiles introducidas en la cosa. adornan la cosa o mejoran su calidad y aumentan su valor. Así. por ejemplo. que estaba en vías de adquirir el dominio por usucapión porque el que pretendió transferírselo no era el dueño de la cosa. es. El propietario bonitario. lo absuelve. mejora necesaria la reparación del techo de una casa o el reemplazo de la rueda mala de un carro. lo condena en dinero. cercar un fundo. examinaremos en detalle qué era la propiedad bonitaria. el poseedor de buena fe.5. si perdía la posesión no tenía cómo recuperarla.2. verificará si el demandado cumplió la prestación reclamada por el actor. en cambio. Así. por ejemplo. La regla general es que. Son mejoras necesarias aquellas indispensables para el mantenimiento de la cosa. siempre procede indemnizar las mejoras necesarias porque el propietario de la cosa también había tenido que realizarlas. percibidos y consumidos. En lo que se refiere a las mejoras introducidas a la cosa por el poseedor. ACCIÓN PUBLICIANA 6. Mejoras Las mejoras que una persona puede introducir en una cosa. Se hacía indispensable crear una acción que permitiera ejercerla a un poseedor en vías de usucapir con la misma eficacia que la reivindicatoría para el propietario. Antecedentes y concepto El propietario quiritario tenía la reivindicatio para recuperar la posesión de la cosa si la perdía. El de mala fe sólo tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias.2. respecto de aquellas por las que no corresponde indemnización. Ejercicio La acción Publiciana pueden ejercerla: a) El propietario bonitario. Es importante recordar que el juez. 6. alfombrar una casa o hacerle una piscina. sin ser necesarias ni útiles. En general. el que las introdujo puede retirarlas siempre que no se produzca detrimento de la cosa. necesarias. Así. Fue así como el pretor Público o Publicio creó la acción Publiciana. Volviendo a la actio reivindicado.2° Después de la litis contestado: tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe responden de los frutos pendientes.1. Por el 310 . Son mejoras útiles aquellas que contribuyen a aumentar el valor de la cosa. demandado y vencido.2. En caso contrario. Son mejoras voluptuarias aquellas que. por ejemplo. el que hizo una piscina y puso cuadros en una casa. Al estudiar las diversas clases de propiedades que existieron en Roma durante una época. para recuperar la cosa de manos de quien esté.1. son de tres clases. Así. El que efectúa mejoras en cosa ajena.2. podrá retirar solamente los cuadros. Si la ha cumplido. que se funda en la ficción de la usucapión cumplida. 6. 6.

De ahí que sea necesario hacer algunas distinciones previas: Primera. depositario o comodatario jamás podrán llegar a adquirir por usucapión. c) El demandante debe haber poseído la cosa al menos un instante siquiera.4. Efectos Como la acción Publiciana era una reivindicatio ficticia. la condena también era pecuniaria. Es to es. el enajenante.2. 311 . si el demandado era dueño de la cosa. que era la acción Publiciana. de un título que sea apto para transferir el dominio. Derecho Procesal Romano 585 6.momento. siempre que haya estado en vías de adquirir por usucapión. si perdía la posesión de la cosa. digamos solamente que si un ciudadano romano pretendía enajenar ciertas cosas (mancipi) sin emplear alguno de los modos exigidos por el derecho civil para transferir el dominio de esas cosas (mancipatio o in ture cessio). Para impedir que triunfara se permitió al propietario bonitario utilizar los interdictos posesorios y. contra el verdadero dueño. En el derecho clásico no ocurría lo mismo cuando la lucha era entre el que tenía la cosa in bonis (propietario bonitario) y el propietario quiritario. Requisitos para ejercerla La acción Publiciana puede ejercerla todo poseedor. 6. No lo es el arrendamiento ni el depósito ni el comodato.2. Así. en cambio. por ejemplo. tuviese el demandado mejor título para quedarse con la cosa. el compra dor o el donatario. pero sin ser propietario. entre sus bienes. sin embargo. sin embargo. El demandado le opondrá como excepción su calidad de propietario de la cosa. El ladrón no podrá jamás hacerse dueño de la cosa por usucapión. Aunque la cosa sea susceptible de ser adquirida por usucapión. no está de buena fe. En este caso el demandante nada obtenía con su acción Publiciana. recuperarla mediante esta acción reivindicatoria ficticia.3. Manual de Derecho Romano. No se hacía dueño sino que tenía la cosa "in bonis". que continuaba siendo propietario. Su contraparte no ad584 Maximiano Errázuriz Eguiguren quiría el dominio quiritario. siempre que haya tenido justo título y buena fe. b) Cosa susceptible de ser adquirida por usucapión. No prosperaba. Podía ocurrir. ese ciudadano seguía siendo dueño de la cosa. No pro cede respecto de las cosas robadas. Después pudieron deducir la acción Publiciana otras personas. que aun cuando ganara el demandante. podía pretender recuperar la cosa mediante la reivindicatio. b) El poseedor a quien hizo tradición de una cosa una persona que no era propietaria. Para ello se requiere: a) Justo título y buena fe Debe tratarse de un título tras laticio de dominio como la compraventa. Sí. El arrendatario.

entre las Fuentes de las Obligaciones. por cierto que el demandante triunfará con la acción Publiciana. 587 Manual de Derecho Romano. en cambio. Si ambos recibieron la cosa de diferentes personas. respecto de aquellos actos del deudor que no estén destinados a aumentar su patrimonio. En consecuencia se requiere: a) Que haya habido perjuicio. si el demandado era poseedor de mala fe. el otro podía oponerle la excepción de dominio. 6. como el repudio de una herencia o legado. 2° El acto debe haber sido realizado en fraude de los acreedores. Si lo conseguía y el que recibió la cosa por tradición deducía la acción Publiciana para recuperarla. 586 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. -ACCIÓN PAULIANA Y REVOCATORIA Si bien esta acción se estudiará con mayor detenimiento al examinar el delito establecido por el pretor.3. el demandante replicaría con la rei vinditae et traditae si hubo compraventa o con una réplica de dolo si hubo donación u otro título. sea demandante o demandado. Sin embargo. Basta que tuviera conciencia del perjuicio que pudiera producirse. b) Que el deudor haya tenido conciencia del perjuicio del acto jurídico que realiza. Segunda alternativa. Tercera alternativa. daremos ahora algunas nociones fundamentales. a muy bajo precio. Concepto Puede definirse la acción Pauliana o revocatoria como aquella que tienen los acreedores para pedir que se revoquen los actos jurídicos realizados por el deudor en detrimento de su patrimonio y en perjuicio de los acreedores. si ambos están en vías de adquirir por usucapión: a) Si el conflicto es entre un poseedor de buena fe y un pro pietario bonitario que recibió la cosa por tradición. 6.3. Requisitos de ejercicio 1° Procede contra cualquier acto del deudor que signifique una disminución de su patrimonio. En este caso. Sirve para pedir la nulidad de "la venta de sus bienes que haga el deudor.2.La situación era ésta: el propietario de una cosa mancipi hacía tradición de la cosa y luego trataba de recuperarla. Derecho Procesal Romano 312 . Esto deberá probarlo el acree dor que emplea la acción Pauliana.1. Así. llamado fraus creditorum. Bajo Justiniano desaparece la propiedad bonitaria. vencerá el actual poseedor.3. éste triunfará siempre. perjudicando con ello a sus acreedores. No era indispensable que tuvie se la intención de perjudicar a los acreedores. No procede. por ejemplo. podían los acreedores mediante la acción Pauliana pedir la nulidad de un acto jurídico del deudor que significara remisión de una deuda o una enajenación. b) Si el conflicto es entre dos poseedores de buena fe sin que ninguno de los dos sea dueño. triunfará el que recibió la cosa por tradición.

4° La acción Pauliana sólo podían entablarla los acreedores anteriores al acto fraudulento.4. antes de pronunciar su sentencia desfavorable es posible que el demandado vuelva las cosas al estado anterior y deje sin efecto el acto que se pide anular. 6.3. el vendedor será obligado a recuperar el dominio de ese bien restituyendo el valor recibido e indemnizando. el juez condenaba al demandado a reponer las cosas al estado anterior. en virtud de su imperio. Si el demandado obedece. los pretores. ACCIÓN DE DOLO 6. condena al demandado en dinero. al igual que las acciones. 6. Si se indujo dolosamente a una persona a comprar un bien. En tal caso. son ofrecidos en el edicto.4. las restitutiones in integrum. Estos procedimientos complementarios son las stipulationes praetoriae. 7. el juez absolverá. No será posible obtener dicha reparación. por ejemplo. in factum y arbitraria por la cual la víctima del dolo puede obtener una reparación. en la época de las legis actiones y que. Requisitos de ejercicio Sólo la concede el pretor si no existe otro recurso para obtener reparación al perjuicio sufrido. por ejemplo. En caso contrario. la bo-norutn possessio y las missiones in possessionem. no los que adquirieron esta calidad después del acto jurídico que se trata de invalidar. En consecuencia. El juez atenderá a esc momento para resolver la suerte del demandado. se niega: a) Al que tiene una acción civil o pretoriana para ser indem nizado. b) Al que tiene un interdicto para defenderse. 313 . Efectos Si prosperaba la acción de dolo. los interdicta. MEDIDAS DE PROTECCIÓN EXTRA JUDICIAL Además del procedimiento formulario propiamente tal. 6. perderán siempre.1. como vimos. c) Al que puede obtener reparación mediante la in integrum restitutio. por ejemplo).2. por ejemplo). ' Así. En consecuencia. 6.c) Que esa conciencia haya existido el día que realizó el acto. desarrollan una serie de medios complementarios de protección de situaciones jurídicas que ya habían apuntado. serán derrotados sólo si estaban de mala fe.3. la sentencia será siempre pecuniaria. Tampoco en un contrato de stipulatio en que se estableció la cláusula doli. 3° Procede no sólo contra el deudor bino contra cualquier tercero que haya aprovechado del acto. Concepto Es una acción personal. si la cosa se destruyó.3. Si el demandado no anuló el acto. Ellos tienen una extraordinaria trascendencia en el progreso del sistema jurídico. Efectos La acción Pauliana es una acción arbitraria. Si los terceros adquirieron a título oneroso (mediante una compraventa. el juez absuelve en la sentencia. no se concede al acreedor o deudor que fue lesionado por dolo en un contrato de bue na fe. Si adquirieron a título gratuito (recibieron en donación un bien del deudor.4.4.

basado en ella. también cabe. que celebre la stipulatio. al juez para que aprecie la prueba. ordenadas realizar por el juez para asegurar el cumplimiento del fallo y las estipulaciones pretorias. llamado iudicium rescissorium o. el pretor lo castiga poniendo al vecino en posesión de la casa.3. o. en su caso. aunque perfectamente válido ante el ius chile. INTERDICTOS 314 . en los casos previstos en el edictum. por ejemplo. en el caso de una sentencia dictada en forma injusta porque no se consideró una excepción perentoria que el reus pudo haber presentado. y llegan a considerar un derecho que asiste al peticionario: un beneficium restitutionis. Por ejemplo. en el sentido de considerar no realizado un acto que. por fin. mediante una fórmula. el pretor ordena que se lo tenga como no celebrado. En el período postclásico. el pretor insertó en el edicto la stipulatio llamada de áamnum infectum (daño amenazante). que el pretor ordena a las partes que celebren. el pretor ordena que ese acto se tenga por no realizado en relación con una deuda contraída por el adrogado con anterioridad. stipulationes.7 1 ESTIPULACIONES PRETORIAS Son contratos verbales. la concesión de una acción ficticia. Su objeto es volverá las partes a la situación anterior. ordenado en una fórmula ficticia. para lograr la ejecución de la restitutio concedida. El pretor. resultaría contrario a la equidad. Algunas estipulaciones pretorias inciden en la marcha de un juicio. iniciar un juicio ordinario. el juez que conoce de una acción de reivindicación de una servidumbre puede exigir al reus que estipule que no molestará en lo sucesivo el ejercicio de ese derecho. Este juicio se llama iudicium rescindens. Prevaliéndose de lo dispuesto en el ed'cto. por la cual el propietario de ese inmueble debe prometer al vecino indemnizarle todos los daños que pueda causarle la ruina del edificio. para el caso en que un edificio amenace ruina con riesgo de una casa vecina. el pretor tiene varios medios coercitivos o una missio in possessionem. en la que se da como realizada la stipulatio. Por ejemplo. 7. el interesado deberá. RESTITUTIONES IN INTEGRUM La restitutio in integrum es una decisión que adopta el pretor. si un contrato ha sido celebrado obligando a una parte a convenir por la violencia. así. es el antecedente del sistema de las nulidades. al desaparecer el procedimiento ordinario. como se vio. ordenadas realizar por el pretor para proteger situaciones de hecho que estima dignas de amparo. o la aplicación de una multa. como vimos en la cautio damni infecti. las judiciales. una in integrum restitutio. utilizará la restitutio como exceptio en el juicio en que se le demande el cumplimiento de una obligación cuya causa hizo desaparecer la restitutio. Ante la negativa de prestar la stipulatio. con conocimiento de causa. 7 2. el vecino exigirá al dueño de la casa que amenaza ruina. son procesales y facilitan una comparecencia o aseguran el cumplimiento de la sentencia o contra una turbación futura. Hubo tres clases de estipulaciones: las realizadas libremente por las partes. concede en un decreto la restitutio o envía el asunto. las restitutiones in integrum dejan de ser un auxilio excepcional concedido por el pretor. en el caso de una adrogatio (adopción de un pater familias). A menudo. o la denegación de acción al desobediente. en que se extinguen las obligaciones del adrogado.

de restituir una cosa o prohíbe realizar algunos actos. El procedimiento interdictal se puede realizar aun en días no hábiles para los juicios. frente a los herederos civiles. 7. cuando se ordena a alguien que exhiba un testamento si lo tiene. el pretor ofrece en el edicto la bonorum possessio a personas distintas de aquellas consideradas herederos por el derecho quiritario y de esta manera reforma el régimen de sucesión por causa de muerte y provee al bonorum possessor. antes de dictar sentencia. devuélvesela".3. Para él hay dos vías de tramitación: a) Ver sponsionem. te prohibo que lo molestes en su posesión". por ejemplo. Al estudiar esta veremos detalladamente aquellos que la protegen. Si otro prueba luego mejor derecho a la herencia. lo normal es que el que recibe la orden la acate. Se habla de missio in rem cuando se trata de cosas determinadas y de missio in bona si se trata de todo un patrimonio. En ella se solicita en el acto la designación del juez y se extiende la fórmula que da a aquél la potestad de apreciar los hechos y. y b) Per formulam arbitrariam. BONORUM POSSESSIO La bonorum possessio puede definirse como la atribución de la posesión provisoria de los bienes de una herencia que hace el magistrado a quien aparece como el heredero más probable. por lo tanto. sin violencia ni clandestinidad y no la ha recibido de ti en precario. condenar en la suma que jure el actor. Exhibitorios. MISSIONES IN POSSESSIONEM Es la atribución que el pretor hace de la posesión de bienes o de un patrimonio pertenecientes a otra persona.1. si ésta va a ser condenatoria. termina el asunto. como se advierte en los ejemplos anteriores: contiene el supuesto de hecho que se le ha planteado por el peticionario y que él ha examinado sumariamente. En ciertos casos la missio in possessionem es una medida destinada a conservar los bienes en espera de un evento futuro que decidirá su destino. en la missio in possessionem 315 . por ejemplo. Así. cuando el pretor dice "si has arrebatado por la fuerza una cosa que el solicitante poseía. previo estudio de la cuestión (causa cognita). 7.Los interdictos son órdenes dadas por el pretor a fin de amparar una situación que se estima justa en el supuesto de que sean verdaderos los hechos planteados por el solicitante. utilizando este sistema.3. 7. Prohibitorios.5.3. El magistrado. cuando el pretor dice "puesto que el solicitante posee una cosa. en las fases in iure y apud mdicem. Si tal supuesto es verdadero. Restitutorios. El sistema de los interdictos es el que organiza la institución de la-posesión. A éste se le llama propiamente procedimiento interdictal. Si no la acata se plantea un procedimiento llamado ex interdicto. útil sólo ante los Interdictos exhibitorios y restitutorios.2. de medios de protección adecuados. el bonorum possessor es desposeído de los bienes. da la orden de exhibir una cosa o una persona.4. teniendo ante él al solicitante y a aquel contra quien se pide el interdicto. en que las partes hacen una apuesta sobre si el reus ha dejado de acatar la orden del pretor legíti mamente o no. que es un procedimiento ordinario y debe seguirse. ordenar al reus el cumplimiento en especie (cláusula arbitraria) y si se niega. La orden del pretor es condicional. Más tarde. 7. por ejemplo. De estas posibilidades surge la clasificación de los interdictos: 7. si así lo hace.3.

Tanto el actor como el reus deben prestar caución de que comparecerán y seguirán el juicio. el juez no es ya designado por las partes. y si muere sin haber recuperado la razón. Ya en la época de Diocleciano no se practica el procedimiento formulario. Pero fuera de la supresión de las dos etapas in iure y apud indicem del procedimento ordinario. en el procedimiento ejecutivo de una sentencia. Las fórmulas. o en la missio in possessionem furiosi nomine. pues si el loco sana. al dueño de un edificio que amenaza ruina que se ha negado a celebrar la stipulatio. pero el fondo del pleito se tramita y se sentencia ante un juez. 2. En este caso el pretor pone al vecino en posesión de la casa. Por último. La missio in possessionem de todo un patrimonio se produce en varias oportunidades procesales que hemos visto. V. TRAMITACIÓN La in ius vocatio deja de ser una gestión que debe realizar el actor. En seguida tiene el reus un plazo de diez días. es condenado a pagar al reus todos los gastos en que hubiera incurrido. podrá aceptar o repudiar la herencia. en su totalidad. sino un funcionario del Estado. ciudadano que es un verdadero arbitro designado por las partes. como una función del Estado. en que se compromete a indemnizar al vecino los perjuicios eventuales.ventris nomine. lo sustituyó en el Bajo Imperio. La cognitio extraordinem tuvo lugar durante el Alto Imperio con carácter excepcional. Ahora cabe plenamente el procedimiento en rebeldía. mientras que en el ordinario el Estado interviene para organizar el proceso a través del magistrado. sin embargo. Además. Por ejemplo. hasta que los emperadores Constancio y Constante las abolieron en el año 342. la más marcada diferencia de concepto que la cognitio extraordinem tiene con aquél es que ésta representa la idea del ejercicio de la jurisdicción. Es la cautio iudicio sisti. Si han transcurrido esos dos meses y diez días más sin que lo verifique. Pero el 316 . Pasa a transformarse en una notificación y citación ante el tribunal realizada por un oficial de justicia. se siguieron utilizando por un tiempo en la cognitio extraordinem como expresión de las acciones y excepciones deducidas. que Justiniano elevó a veinte. Otras veces constituye una sanción impuesta a quien no ha acatado una orden. Por ejemplo. paralelamente al procedimiento ordinario. El actor tiene un plazo de dos meses para realizar la litis contes-tatio. Este pone en conocimiento del demandado el libelo que el actor ha depositado ante el tribunal y en el que se contienen su pretensión y los fundamentos en que la apoya: el reus debe responder con un Hbellus contrudictionis en que expresa su voluntad de contestar las pretensiones del demandante. para comparecer ante el tribunal. que se concede al curador del loco de bienes hereditarios que corresponden a éste y que es típicamente provisoria. ANTECEDENTES GENERALES El procedimiento extraordinario se caracterizó por su tramitación en una sola etapa dentro de la primera instancia y por la existencia de dos instancias. el executor. se estima que no ha sido llamado a la sucesión. concedida a la mujer embarazada sobre los bienes hereditarios que tocarían al que está por nacer. PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO l.

se interrumpe la prescripción. de mala fe. y si no concurre. así. se sigue el proceso sin su presencia. en que se produce el primer debate contradictorio ante el tribunal. Es la propia ley la que fija el valor que tienen los distintos medios de prueba. en este caso se puede renovar el pleito desde el principio: el actor no extingue su acción. la sentencia puede ser favorable o contraria al rebelde. Después de la narratio y contradictio las partes deben realizar el juramento de calumnia. Luego se pasa a la etapa de prueba. el poseedor de la herencia es considerado. las perentorias. que no tiene ningún formalismo. Se establece que los medios de prueba más importantes son los documentos o instrumentos. El demandante debe probar sus afirmaciones. ni tiene los efectos extintivos y fijadores de la litis que tenía en aquel sistema. En seguida. En el procedimiento extraordinario. El reus puede negar simplemente. con lo cual el concepto de éstas se ve muy ampliado. Si el reus no comparece en lo absoluto. Las excepciones dilatorias deben ser opuestas antes de la litis contestatio. y el abogado del reus. que era la extinción de la acción deducida. Aun puede defenderse con un tipo de excepciones nuevas que no anulan del todo la pretensión del actor. sino convencidas del derecho que les asiste. sino que la disminuyen (excepciones minutorias). 317 . En este momento. u oponer defensas que son genéricamente llamadas excepciones. Ante el tribunal. En cualquiera de estos casos de rebeldía. se tramita el juicio. se transforman las acciones temporales en perpetuas y. Las partes pueden ahora modificar. Priman frente a la prueba de testigos. actor y reus hacen una relación de sus pretensiones: narratio y contradictio. Lo mismo ocurre si el reus no comparece después de la litis contestatio. juran que no intentan el proceso y que no se defienden de mala fe. el valor de la prueba no queda sujeto al arbitrio del juez privado. El más importante efecto de la litis contestatio en el procedimiento formulario. los términos del pleito. desde entonces. desde ese momento se estima trabada la relación procesal. se hacen transmisibles a los herederos acciones que eran intransmisibles. una responsio a la postulatio. en caso de hereditatis petitio. se fija la litis contestatio. ahora es efecto de la sentencia. que es fallado sobre las conclusiones presentadas por el reus.reus puede hacer citar al actor rebelde tres veces consecutivas. debiendo cada parte probar sus afirmaciones. en cualquier momento del juicio antes de la sentencia y aun en la apelación. el abogado del actor hace una exposición llamada postulado simplex. Sin embargo. según el mérito del proceso. con posterioridad a la litis contestatio. ni es un contrato como en el procedimiento formulario. Igual juramento deben prestar los abogados de las partes. se lo cita tres veces. como en el formulario. Lo mismo debe hacer el demandado respecto de las excepciones o defensas que alegue. en que indica la acción que se entabla. ahora dependen de la notificación del Hbellus conventionis. pero el rebelde está privado del recurso de apelación. La utilidad de la litis contestatio en el procedimiento extraordinario se limita a establecer el momento en que comienza a correr el término de tres años en que la instancia queda desierta si no se hacen tramitaciones. Varios de los efectos que en el procedimiento formulario emanaban de la litis contestatio. separadas por períodos de treinta días y si ha transcurrido un año sin que comparezca. es decir.

En cambio. etc. El juramento. es o no deudor en los términos que constan en la fórmula. al demandado le bastará que el demandante no pueda probar su dominio para continuar poseyendo la cosa. si el demandado se allana a la pretensión del demandante (reconocimiento judicial. ésta se limita a reconocer la verdad de un hecho alegado por el demandante (confesión judicial pura y simple. confesión del derecho alegado). c) Las declaraciones e interrogationes. el nuevo juramento necesario constituye un simple medio de prueba.). también hacen fe siempre que fueran confirmados mediante juramento prestado por el propio notario ante el magistrado. En tal sentido. Hay una gran diferencia entre el juramento prestado en el procedimiento extraordinario y el "juramento necesario" (iusiurandum neccesarium) del procedimiento formulario. en verdad. Se limita a determinar la certeza de ciertos hechos que se estiman decisivos para la sentencia. b) El juramento.Por otra parte. desaparece como medio de evitar el litigio haciendo innecesaria la sentencia. interrogaciones a ciertas personas. Así. 318 . provocando al demandado a que preste juramento sobre si. se produce el mismo efecto que se produciría si hubiera recaído sentencia condenatoria. en el foro por personas que ejercen una profesión semejante a los notarios). en el procedimiento extraordinario. tal reconocimiento tiene valor ejecutivo y el demandante puede deducir la actio iudicati como si se hubiera dictado tal sentencia. Entre estos documentos se cuentan los protocolos de los magistrados-jueces y de los magistrados encargados del censo. se permite al juez investigar los hechos tomando la iniciativa de recurrir a cualquier otro medio de prueba que estime oportuno (prueba de peritos. el testimonio de un solo testigo no tiene valor probatorio. a saber. d) Las declaraciones de testigos. e) La prueba documental reviste también gran importancia. en lugar de confiarlo a la resolución del iudex. Los documentos redactados por oficiales públicos hacen plena prueba. Además. En cuanto a los documentos públicos (instrumentos redactados en la plaza pública. confesión de un hecho). Los medios de prueba que se emplean en el procedimiento extraordinario son: a) La confesión de las partes. rigen durante el procedimiento extraordinario los mismos principios que en el ordinario: corresponde probar los hechos al que los alega. El iusiurandum neccesarium consistía en someter la decisión del litigio a un juramento del demandante o del demandado. En "lo que respecta a la carga de la prueba. En esta materia hubo algunas reglas. las de claraciones (no juradas) de las partes y las interrogationes que podían realizarse por iniciativa del propio juez sirven también como medio de prueba. En efecto. el testimonio rendido por personas de ma yor rango social tiene más valor. se considera sencillamente como un medio de prueba. El demandante y sólo en ciertos casos (jamás el demandado) podía tomar esta iniciativa. Si. deducida una acción reivindicatoría.

si un esclavo ha causado daño y la víctima demanda al amo. el fallo condenará en la especie. f) La prueba pericial. por la cual elevan los autos. un informe suyo y las observaciones de las partes al emperador. El juez puede regular la condena sin atenerse estrictamente al planteamiento del actor y la condena recae ahora no siempre en una suma de dinero. se llama definitiva. Pero también puede dictar resoluciones destinadas a esclarecer cuestiones previas que las partes han sometido al juez. Ya dijimos que el juez puede recurrir a cualquier otro medio de prueba distinto de los aportados por las partes. el juez debe condenar a las costas del proceso. Además. en la prestación misma debida. que pone término al juicio. En algunos casos muy limitados. esto es. sino. Así puede llamar a peritos calígrafos. Formalmente la sentencia debe ser redactada por escrito y leída por el juez en una audiencia solemne. de la consultatio ante sententiam. dentro de lo posible. El juez evalúa según su criterio estos medios de prueba. redactados por particulares. agrimensores. El juez no está ligado a los dictámenes de aquéllos ni a una fórmula. Una. médicos o comadronas. el demandante deberá averiguar primero si el demandado es. cuando eran más de tres testigos constituían documentos cuasi públicos. siempre que se demostrara su autenticidad mediante juramento de las partes y de los testigos o por cotejo de la escritura llevada a cabo por peritos. Así por ejemplo. Son las llamadas sentencias interlocutorias. Si en la sentencia se ha violado "la ley. A diferencia de lo que ocurría en el procedimiento formulario. Los documentos puramente privados hacían prueba de los hechos que reflejaban. Los jueces de más alta categoría tienen la posibilidad. solamente a la ley. el cual falla el asunto por rescripto. el amo del esclavo. si se discute sobre una suma de dinero no determinada (se pide una indemnización por daños. a la que han sido citadas las partes. pero hay una sola definitiva. generalmente previa audiencia de sus asesores. puede ser declarada nula. El juez funcionario de la cognitio extraordinem no puede excusarse de fallar como el iudex unus del procedimiento formulario. La sentencia del juez que así lo declara tiene el carácter de interlocutoria porque no resuelve el asunto de fondo sino que se pronuncia por un aspecto previo. 3. efectivamente. Terminado el período de prueba el juez dicta sentencia. se puede pedir su ejecución mediante la actio iudicati. y éste falla mediante un rescripto que tiene fuerza de ley. que es aplicable a otros casos en que aparezcan las mismas circunstancias. que ahora son bastante subidas ya que la tramitación del pleito se realiza por escrito y hay que pagar honorarios a los numerosos oficiales del tribunal. fuera de aquellos que tocan a los abogados. Si el litigio versa sobre una especie o cuerpo cierto. Habiendo quedado la sentencia definitiva en carácter de firme. en caso de dudas. Aún más. es decir. el pleito puede ser sometido directamente al emperador por los interesados. En un juicio puede haber varias sentencias interlocutorias.En cuanto a los documentos privados. REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA 319 . el juez procurará determinarla al fallar. en el extraordinario la condena no es necesariamente pecuniaria. por ejemplo). sin que sea ya posible deducir recurso alguno en su contra o si éstos fueron rechazados. El juez puede dictar dos clases de sentencias.

se dice que está "firme" y produce todos sus efectos. cuyas sentencias están en las mismas condiciones que las del Emperador. de modo que existe la posibilidad de recurrir en apelación al delegante. El juez redacta una relación que es enviada al juez superior. en la forma que ya conocemos. y la posibilidad de su ejecución por la actio iudicati. Rf.3. atendiendo a las circunstancias. Derecho Procesal Romano 3. Si se trata de restituir una cosa determinada o de exhibirla. puede pedir que se reforme el fallo en su favor (adhesión a la apelación). son apelables todas las sentencias definitivas.1. Como se ve. Si no cumple se procede a la ejecución. 320 . hasta llegar al Emperador. La apelación se interpone. El único fallo no susceptible de apelación era el dictado por el prefecto del pretorio. las que recaigan en un juicio seguido en rebeldía o las que hayan agotado las instancias permitidas.En el procedimiento extraordinario hay varias instancias. podía haber numerosas instancias que fueron reducidas a tres por Justiniano: la originaria y dos apelaciones. y el hecho de apelarla suspende la ejecución de la sentencia. El reus condenado tiene un plazo de dos meses. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA El fallo que no ha sido apelado o el que ya no admite recurso alguno por haber agotado los litigantes todos los posibles. de modo que la nueva sentencia puede ser aún más gravosa al apelante.1. Ante éste se substancia el asunto de nuevo. que es la autoridad de cosa juzgada. que varía según los casos: 4. El apelado. elevado a cuatro por Justiniano. Hay medidas especiales contra los apelantes temerarios: son condenados a pagar cuatro veces el valor de las costas en que hicieron incurrir al apelado e incluso se los somete a sanciones penales. como vimos. Constantino llegó a castigarlos con dos años de destierro y confiscación de la mitad de su patrimonio. se le castigaba con dos años de trabajos forzados. y esto es lógico si se piensa que en el Bajo Imperio los jueces funcionarios actúan todos por delegación. Además de la apelación y la nulidad contra Ja sentencia cabe la in integrum restitutio en caso el error. 4. verbalmente o por escrito. al juez funcionario inmediatamente superior en el orden jerárquico y así hacia arriba. por su parte. el reus será obligado a ello manu militan. dolo o miedo y se mantienen las mismas exigencias. ante el juez que dictó el fallo recurrido dentro del plazo de diez días. La ejecución está protegida por la fuerza pública. para dar cumplimiento a la obligación que le impone la sentencia.gTITtJTIO IN 1NTEGRUM 3. sin limitaciones. por la fuerza. Si se trataba de un pobre. es decir. requisitos y efectos que en el procedimiento formulario. APELACIÓN En general. Justiniano reemplazó estas penas por multas que debía aplicar el juez de apelación. Manual de Derecho Romano. aquellas que ponen fin a la instancia salvo.

y a través de una detallada reglamentación. Es causal de nulidad la incompetencia del juez o su soborno. éstos pueden obtener una missio in posse-ssionem de todo el patrimonio. si el deudor es o parece ser insolvente. 1955. Madrid.2. URSICINIO: Curso de Derecho Romano. Barcelona. 1981. Segunda edición. por ejemplo. Si se trata del pago de una suma de dinero se procede a embargarle bienes.3. WOLFGANG: Historia del Derecho Romano. en el caso. DE AVILA MARTEL.2. En el caso de pluralidad de acreedores. 1962. 7» edición. 4. 604 Maximiano Erfázuriz Eguiguren BIBLIOGRAFÍA Cabe aún el apremio personal. Trad. Editorial Ariel. KUNKEL. pues basta alegar la nulidad como excepción ante la actio iudicati. del deudor insolvente que no hace cesión de bienes o que está privado de ese beneficio por haber caí^o en insolvencia por mala fe o administración imprudente. 1. o seguir un litigio especial sobre "si hay o no sentencia". NULIDAD Si la sentencia adolece de algún vicio de nulidad no es necesario apelar. t. que se liquida por ¿I procedimiento de la distractio bonorum que ya vimos. Editorial Jurídica de Chile. Revista de Derecho Privado. Santiago. ALVAREZ SUAREZ. que serán vendidos en remate si persiste en no pagar. pero en cábeles públicas. 321 . no todo el patrimonio. Organización Judicial y Procedimiento Civil. Juan Miquel. sino aquellos suficientes para responder al monto de la deuda (pignus in causa iudicati captum). ALAMIRO: Derecho Romano. Ed.

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