MANUAL DE DERECHO ROMANO

De los Bienes De las Obligaciones De las Fuentes de las Obligaciones De la Sucesión por Causa de Muerte Derecho Procesal Romano
ERRAZURI2 EGUIGUREN Tomo II EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE A. COSAS Unas son de DERECHO DIVINO y otras de DERECHO HUMANO. Manual de Derecho Romano. De los bienes 9 1.3. SANTAS Son los muros y las puertas de las ciudades. "Sanctae", porque quienes las violan reciben una "sandio". La sanción que protege los muros y las puertas de las ciudades es la pena de muerte. Precisamente Rómulo mató a Remo por haber violado el Término o límite de la recién fundada Roma. También las leyes se consideran santas. De ahí que una de sus partes sea la sanción, que indica la pena aplicable en caso de incumplimiento. Las leyes fueron siempre santas en la antigüedad. Recordemos la leyenda escrita en el peñasco de las Termopilas: "Viajero, ve a decir a Esparta que aquí hemos muertos por defender sus leyes".

1. DE DERECHO DIVINO Son de derecho divino las cosas sagradas, las religiosas y las santas. Están fuera del comercio humano y respecto de ellas no puede efectuarse ningún acto jurídico. 1.1. SAGRADAS Son las cosas que se han consagrado al culto divino por medio de una ley o de un senadoconsulto, como los templos. Para que un templo o un vaso sea sagrado, debe consagrarse. Ello implica una ceremonia de consagración. 1

1.2. RELIGIOSAS Son los terrenos donde se enterraba a los muertos, siempre que fuera un terreno propio, o ajeno con el consentimiento del dueño del suelo. 2. DE DERECHO HUMANO Todas las demás son de derecho humano. Las cosas de derecho humano admiten varias clasificaciones: 2.1. COMUNES Son las que no pertenecen a nadie y su uso es común a todos los hombres. Así el agua, el aire, el mar, la orilla del mar. 2.2. PUBLICAS Son aquellas que pertenecen al pueblo romano, esto es, a la comunidad organizada. Son los ríos, los puertos, las vías públicas, etc. 2.3. UNIVERSITATIS Son las cosas que integran el patrimonio de una comunidad. Quedan afectas al uso de sus miembros. Son los teatros, foros, baños públicos y las plazas. La ciudad, la comunidad es la dueña de las cosas universitatis. 2.4. PRIVADAS Son aquellas cosas que forman parte del patrimonio de los particulares, que se pueden enajenar o adquirir. 2.5. COSAS CORPORALES E INCORPORALES Son corporales las que se pueden tocar. Por ejemplo un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata. Se les llamó corporales porque tenían un corpus. Son incorporales las que no se pueden tocar y consisten en derechos. Así, una herencia, un usufructo, una obligación cualquiera. Para el acreedor de la obligación hay un derecho, cosa incorporal. No importa que aquello sobre lo que recae el derecho sea una cosa corporal. El derecho es incorporal. Los filósofos estoicos dijeron que existían sólo las cosas corporales. Las incorporales "no existen sino que se entienden". Así, a las corporales las llamaban cosas y a las incorporales, derechos. Las cosas corporales se dividen, a su vez, en: Muebles e inmuebles; mancipi y nec mancipi; fungibles y no fungibles; consumibles y no consumibles; divisibles e indivisibles; simples y compuestas; nullius y derelictae; principales y accesorias. Comenzaremos por las primeras: muebles e inmuebles. N*- Son cosas muebles las que se pueden trasladar de un lugar a otro sin que pierdan su individualidad, como un cenicero, un caballo, una mesa, un esclavo. Son cosas inmuebles las que no se pueden trasladar, como los árboles, los edificios, el suelo. Tanto las cosas muebles como las inmuebles admiten, a su vez, una subclasificación. 2.5.1. Cosas muebles Son las que pueden trasladarse de un lugar a otro: 2.5.1.1. Semovientes se

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Son aquellas que se pueden mover por sí mismas, que pueden desplazar sin que intervenga una fuerza extraña a ellas. Así, por ejemplo, un caballo, un esclavo. / 2.5.1.2. Inanimadas Son aquellas que se pueden trasladar, pero no tienen vida propia sino que alguien debe moverlas, como una mesa, una silla, un cenicero, un anillo, un libro. 2.5.2. Cosas inmuebles Son las que no pueden trasladarse de un lugar a otro. Hay diversas clases de inmuebles: // 2.5.2.1. Inmuebles por naturaleza / Como los edificios, el suelo. La naturaleza misma les ha dado el carácter de inmuebles. Entre los inmuebles por naturaleza conviene distinguir los fundos provinciales de los fundos itálicos Estos últimos son, en principio, los que están dentro de la península itálica. Son susceptibles de propiedad privada. Los provinciales pertenecen al pueblo romano, pero pueden ser arrendados a los particulares. Con Diocleciano desaparece la distinción y todos son susceptibles de propiedad privada. "La mayoría estima que el suelo provincial o es del dominio del pueblo romano, o lo es del César, por lo que se considera que nosotros sólo podemos tener la posesión o el usufructo del mismo. .." (Gayo, II, 7). Es así como durante muchos años sólo existió propiedad privada sobre el suelo itálico. 2.5.2.2. Inmuebles por adherencia durante el derecho clásico. Justiniano termina con ella en 531 D.C/Ulpiano dice que son cosas mancipi las siguientes: los fundos y casas ubicadas en la península itálica; las servidumbres rústicas o rurales sobre dichos fundos; los esclavos y animales de tiro y carga como los bueyes, los caballos, las muías, los elefantes domesticados.

Son aquellas cosas muebles por naturaleza, pero que al adherirse a un inmueble forman parte indisoluble de él y no pueden separarse sin grave detrimento de la cosa. Así ocurre, por ejemplo, con los ladrillos puestos en una casa./ 2.5.2.3. Inmuebles por destinación XSon aquellos muebles por naturaleza que se hacen inmuebles al ser destinados al cultivo de un inmueble. Así sucede, por ejemplo, con los arados o animales destinados a ese, fin. Se transforman en inmuebles por destinación mancipi 2.5.3. Cosas Son las que podían adquirirse por mancipado. /La distinción entre cosas mancipi y nec mancipi habría tenido su origen en que las primeras eran las más apreciadas por estar unidas en cierta forma al trabajo de la tierra.^Por eso, para transferirse el dominio de ellas se requería de modos solemnes/ la mancipatio o la in iure cessio. Si no se utilizaba alguno de los modos indicados, la cosa mancipi continuaba perteneciendo al mismo dueño. Por ejemplo, si se entregaba un esclavo, haciéndose tradición de él y no se utilizaban la mancipatio ni la in iure cessio, el esclavo seguía siendo de propiedad del que lo entregó, con las consecuencias que veremos más adelante. La distinción entre cosas mancipi y nec mancipi ya existía en tiempos de la ley de las XII Tablas. Tuvo gran importancia

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2.5.4. Cosas nec mancipi /Son todas las demás, fuera de las mencionadas. El dominio de las cosas nec mancipi se transfería por "traditio". La "traditio" consistía en la simple entrega de la cosa al que deseaba adquirir el dominio, al accipiens, acompañada de la intención de hacer dueño al adquirente, lo que se reflejaba en la justa causa traditionis, como se verá oportunamente. Se requería, por cierto, que el "tradens" fuera dueño de la cosa que entregaba. Como la "tradttio" requería de la entrega de la cosa, se entiende que las cosas incorporales o derechos no pudieron transferirse por "traditio". La enumeración de las cosas mancipi es taxativa. No hay más que las mencionadas. Sorprende, sin embargo, que las servidumbres rústicas -que son cosas incorporales— hayan sido consideradas cosas mancipi (y, por tanto, corporales), según Gayo, II, 17. 2.5.5. Cosas fungibles Se caracterizan porque pueden sustituirse unas por otras / sin tomar en cuenta su individualidad sino su cantidad, peso, medida y número. Así, son fungibles el vino, el dinero, el trigo, el aceite, etc. Quien debe una cosa genérica debe devolver igual número de sujetos de la especie que recibió, de la misma calidad. Cosas no fungibles Son las que se identifican por su individualidad; intervienen en un acto jurídico como individuales. Se les llama especies o cuerpos ciertos. Típico ejemplo de cosa fungible es el dinero. En cambio una, moneda de colección es no fungible. Una cosa puede ser no fungible, bien por su naturaleza, bien por la voluntad de las partes. Es no fungible por naturaleza el cuadro Las Meninas, de Velázquez; el fundo Cornelíano; el esclavo Stico. Es no fungible por voluntad de las partes una oveja marcada, dentro de un rebaño. La diferencia fundamental entre unas y otras está en que, mientras las cosas fungibles pueden reemplazarse unas por otras, las no fungibles son irreemp'azables/ \/23.1. Cosas consumibles Son las que se destruyen con el primer uso. La consumíbi-lidad puede ser tanto física (como la fruta) o jurídica (como el dinero). La fruta se consume físicamente al primer uso. El dinero, en cambio, se consume jurídicamente porque se emplea transfiriéndolo. Se dice que a las cosas consumibles se da el uso adecuado a su naturaleza consumiéndolas. - 2.5.8. Cosas no consumibles Son las que no se destruyen al primer uso como un anillo, una bandeja, una casa, un caballo. La consumibilidad depende exclusivamente de la naturaleza de la cosa. Lo normal será que las cosas fungibles sean también consumibles. Puede ocurrir que no sea así: una torta muy artística solicitada a su dueño para adornar una mesa con cargo de restituirla terminada la comida. 2.5.9. Cosas divisibles Son las que divididas, cada fracción conserva la misma función que el todo: una suma de dinero, una cantidad de vino, etc. 4

2.5.10. Cosas indivisibles Son las que no se pueden dividir sin que se produzca destrucción de la cosa o disminuya su valor: una estatua, un edificio, un libro. La divisibilidad de una cosa puede ser tanto física como intelectual .o de cuota. La cosa es físicamente divisible cuando se la puede dividir, separar en partes conservando su individualidad cada una de ellas: un rebaño de ovejas, una cantidad de dinero o de trigo. En cambio es físicamente indivisible cuando la división física de la cosa importa destrucción de la misma: una oveja, un caballo, una bandeja de plata. La cosa es intelectualmente divisible cuando es posible que sobre ella tengan derechos dos o más personas. Así, por ejemplo, varias personas pueden ser copropietarios de una misma cosa. Cada una de ellas tiene una cuota de dominio sobre la cosa. Puede disponer de esa cuota libremente, sin consulta a las otras. En un comienzo en Roma, si varias personas eran copropietarias debían actuar de acuerdo. No podía una enajenar su derecho. Hay cosas que no admiten división ni siquiera intelectual o de cuota: una servidumbre, por ejemplo. Afirmar que una cosa es indivisible, consiste en que no puede dividirse ni física ni intelectualmente o por cuotas. Así, por ejemplo, es indivisible una servidumbre. 2.5.11. Cosas simples 1 Con cosas simples las constituidas por un solo elemento: una piedra, un animal, un vaso. 2.5.12. Cosas compuestas Son las que están formadas por varios elementos simples: una casa, un buque. 2.6 RES NULL1US Y RES DEREUCTAE 2.6.1. Res nullius Son las cosas que nunca han tenido dueño, como las conchas de la playa. 2.6.2. Res derelictae Son las cosas abandonadas por su dueño, como el diario que se deja en la plaza después de leído. 2.7. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS 2.7.1. Cosa principal Es la que tiene existencia independiente y sin relación a otra, como un fundo, un perro, una mesa. 2.7.2. Cosa accesoria Es la que requiere de una principal para existir. Por ejemplo, la prenda. Requiere de una obligación principal a la que debe estar unida para que exista; el marco en relación a un cuadro. Antes de estudiar las cosas incorporales, digamos algo sobre los frutos, que son cosas accesorias respecto de aquello que los produce, que es cosa principal. 17 Manual de Derecho Romano. De los bienes /Frutos: Son los rendimientos periódicos de una cosa, sin detrimento de su sustancia,/según su naturaleza y el destino natural de la cosa.

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/ Se afirma que debe ser sin detrimento o menoscabo de su sustancia en el sentido de que no debe sufrir menoscabo la cosa misma, pues si se va agotando con su explotación estaremos frente a un producto y no a un fruto/ También se ha señalado que los rendimientos deben ser de acuerdo a la naturaleza y destino natural de la cosa para que sea fruto. Así, por ejemplo, si se da en usufructo el trabajo de una esclava, los frutos a que tendrá derecho el usufructuario serán el resultado de ese trabajo. Pero sí la esclava tiene hijos, esos hijos pertenecerán al amo y no al usufructuario porque la esclava fue destinada naturalmente a trabajar y el usufructuario sólo tendrá derecho al fruto de ese trabajo. Hay que distinguir entre los frutos y los productos. •El producto de una cosa va ocasionando el deterioro de la misma. Así, una mina de sal. Su explotación produce un des gaste, un menoscabo de la mina Los frutos pueden ser naturales o civiles. Son frutos naturales los que se producen por un proceso natural, con o sin intervención del hombre (cosechas, lana, leche, etc.), pero no los partos de las esclavas. Así, una persona que tiene una esclava ajena no se hace dueña de los esclavos que uazcan. Estos pertenecerán al dueño de la esclava. Son frutos avíleselas rentas periódicas que se cobraban por el uso de una cosa, por ejemplo, las rentas de arrendamiento. Y Los frutos naturales pueden encontrarse en distintas situaciones. El estado en que se encuentren tiene gran importancia, como lo veremos más adelante. Por el momento, basta señalar que pueden estar: a) pendientes, los adheridos a la cosa que los produce, como una fruta mientras está en el árbol; b) separados de la cosa que los produce, por cualquier causa; c) percibidos, si se han recolectado; d) no percibidos por negligencia del propietario de la cosa que los produce, y e) consumidos^cuando los consumió el propietario de la cosa productiva o los enajenó. Especial importancia reviste la clasificación de los frutos en pendientes, percibidos y consumidos. 2.8. COSAS INCORPORALES Son las que no se pueden tocar. Constituyen meros derechos. Así, una herencia, un usufructo. Las cosas incorporales admiten varias clasificaciones porque hay diversas clases de derechos. Asi, pueden ser derechos de familia (como las tutelas y cúratelas), derechos reales, personales y otros. La clasificación más importante es la que distingue los derechos reales de los derechos personales. 1. CONCEPTO 1.1. DERECHO REAL , Es el que se tiene sobre una cosa sin relación a determinada persona/Así por ejemplo, el dominio. La relación del propietario con la cosa que le pertenece es directa. Paulo es dueño

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que estudiaremos en detalle en su oportunidad. Antes de estudiar cada uno de los derechos reales y pasar luego a los derechos personales u obligaciones. DERECHOS REALES Vimos que la clasificación más importante de las cosas incorporales es la que distingue entre derechos reales y personales. B. Por eso se dice que el sujeto pasivo de un derecho real es toda la comunidad. porque le vendió un esclavo.de su caballo. se puede contraer la obligación para cumplirla más adelante. EN CUANTO AL OBJETO ' Sólo es posible tener un derecho real sobre algo que existe al momento de constituirse el derecho. Por lo mismo. El titular de un derecho real que se vea perturbado en el ejercicio de su derecho. Estas son: contratos. Y 2. pueden ejercerse contra cualquiera que perturbe su ejercicio. y no porque la obligación correlativa haya emanado de ese contribuyente.000 sestercios no es directa sino a través del deudor.1. Ese dinero Mario sólo puede cobrarlo a Marcelo. puede reclamar la cosa de manos de quien esté. Los personales. sino porque h propia ley así lo establece.000 sestercios. El típico caso de derechos personales que emanan de la ley es la obligación de pagar impuestos. en el derecho real la relación del sujeto con la cosa es directa. DIFERENCIAS 2. EN CUANTO A SU PROTECCIÓN Los derechos reales están protegidos por acciones in rem. 7 . EN CUANTO A LA RELACIÓN V Como se vio. han contraído la obligación correlativa. en la cosa. cuasidelitos./ /' En cambio. Como el derecho personal es una prestación. El fiscal sólo puede reclamarlos del contribuyente. por un hecho suyo o la sola disposición de la ley.3. el derecho a exigir de alguien una suma de dinero. Marcelo.4. Se llaman IURA IN RE porque se hacen valer mediante acciones reales. Los derechos personales están protegidos por acciones in personam. Mario es acreedor de Marcelo por la suma de 1. siendo la relación indirecta. y sólo pueden exigirse al deudor que se obligó. EN CUANTO A SU ORIGEN Los derechos reales se constituyen a través de modos especiales. el objeto puede no existir sino esperarse que exista. 2. Así. el titular (que se llama acreedor) sólo puede reclamar su derecho al deudor. DERECHO PERSONAL / Se llama también obligación. No necesita de intermediarios para ejercer su derecho de dominio. 1.2. Es aquel que sólo puede exigirse de ciertas personas que. Este es el único sujeto pasivo. delitos. examinaremos las diferencias entre ambos: \2. tratándose de un derecho personal. se originan a través de las llamadas fuentes de las obligaciones. La relación de Mario con los 1. 2. cuasicontratos. en cambio. En el derecho personal. por ejemplo. ley y pactos sancionados.2.

La idea de propiedad privada arrancaba de la religión. superficie. prenda. Ahora estudiaremos los derechos reales. EN CUANTO AL NUMERO Los derechos reales son limitados: dominio. por lo menos. la familia y el derecho de propiedad. el hogar al suelo. DOMINIO O PROPIEDAD 1. DERECHOS REALES: BIENES Absolutos: propiedad o dominio 1 Urbanas Usufructo Uso Servidumbres Rústicas prediales Limitados lura tn re aliena (derechos en teosa ajena) DERECHOS REALES De uso y goce I [Habitación Servidumbres personales De garantía Superficie Enfiteusis Prenda [Hipoteca 1. Se establece una estrecha relación entre el suelo y la familia. A la primitiva cabana de tierra o de madera sucedió muy luego la casa de piedra.5. a diferencia de otros pueblos de la antigüe-áad. La familia está ligada al hogar. aunque este último se discute.1. Tres conceptos tenían los romanos muy dentro de sí: la religión doméstica. Estos dioses no podían ser adorados más que por ella. siendo propietaria de la tumba. cuyas futuras generaciones debían permanecer en la misma morada. Habrá tantos como obligaciones sea posible imaginar. •Cada familia tenía su hogar y sus antepasados. No se edificaba para la vida de un solo hombre sino para la familia. sólo a ella protegían. para lo cual comenzaremos por su clasificación. eran de su propiedad. servidumbres. hipoteca y herencia. 8 . El suelo donde reposan los muertos es inalienable e imprescriptible. CONCEPTO 2. siempre tuvieron profundamente arraigada la idea de propiedad privada. La ley romana exige que si una familia vende el campo donde está su tumba siga. usufructo. enfiteusis.El número de derechos personales es ilimitado. C. uso. Los romanos. En un comienzo el derecho de propiedad no estuvo garantizado por las leyes sino por la religión. habitación.

Sólo conocemos el derecho romano a partir de la ley de las XII Tablas.Cada campo debía estar rodeado. ley I). No decían. como se verá. Sin embargo. pudiendo hacer lo que mejor le parezca. por ejemplo. a veces la ley puede imponerle ciertas restricciones. responde con su cuerpo. podemg^jfinna^auetTaralosromanosel dominio o propiedad erafjelj^¿^^4¿^¿^fi¿fló^^^^^^^Tg?5 En Las Siete Partidas Alfonso X El Sabioaerm^lapropiecfacr diciendo que "señorío es poder que orne ha en su cosa de fazer della. al igual que las casas. El derecho romano señala algunas: a) La ley de las XII Tablas prohibe al propietario cultivar su campo o edificar hasta la línea divisoria de los fundos vecinos. cuando fue posible enajenar. todo parece indicar que en los primeros tiempos de Roma la tierra no se podía enajenar. como separado de la cosa en que recaía. Por último. el propietario puede conceder a otras personas algunas de las ventajas de que goza respecto 9 . los fundos itálicos requerían de modos especiales para transferir su dominio. pues la tierra no puede separarse de la familia. Es evidente que en esta época estaba permitida la venta de la propiedad. Este cerco no era un muro de piedra sino una faja de tierra de algunos metros de ancho que debía permanecer sin ser cultivada y que el arado jamás debía tocar. "el esclavo pertenece a Pablo" La palabra "dominio" proviene de dominus. La ley romana lo declaraba imprescriptible. debiendo dejar libre un espacio de dos pies y medio. que en caso de deuda no se permitió que el acreedor confiscare la propiedad a su deudor para pagarse. Era el poder del dominus o jefe de la casa que se ejerce sobre la casa misma y sobre los que en ella viven. Tan inviolable era el derecho de propiedad. con su persona de la deuda. al parecer. e según fuero" (Título XXVIII. De los bienes 23 Los romanos no conocieron el concepto de derecho de dominio. Este espacio era sagrado. La importancia que se daba a la propiedad en la antigua Roma era tan grande. c) Los romanos. para reparar los acueductos de Roma o para el restablecimiento de una vía pública. Si bien el propietario tiene sobre su cosa un poder absoluto. Manual de Derecho Romano. aunque se en cuentran ciertos casos en que los particulares han sido expropiados por interés general. b) El propietario de un fundo debe abstenerse de hacer tra bajos que puedan cambiar el curso de las aguas de lluvia o puedan dañar a los fundos superiores o inferiores. El deudor. en los primeros tiempos. de un cerco que lo separase claramente de los dominios de otras familias. "Pablo tiene derecho de dominio sobre el esclavo" sino que se afirmaba. Aún más. por ejemplo. En definitiva. El derecho del propietario de una cosa se identificaba con la cosa misma. no conocieron como principio la expropiación por causa de utilidad pública. pertenecía a la religión. e en ella lo que quisiere según Dios. no su tierra. directamente.

tienen derechos reales sobre cosa ajena. Por lo mismo no se permitía al extranjero heredar al ciudadano ni éste podía heredar a aquél porque cualquier transmisión de bienes importaba la transmisión de un culto. no se hacía verdadero dueño de ella. Propiedad quintaría {/ Era la única verdadera propiedad. Propiedad "pretoriana" o "bonitaria" /fSi bien no fue verdadera propiedad. entre sus bienes. tenía la acción publiciana para recuperarla de quien la tuviera. CLASES DE PROPIEDAD 1. Él sistema operaba del siguiente modo: como el propietario bonitario no había lecibido la cosa del quiritano de acuerdo a alguno de los modos de transferir el dominio contemplados en el derecho civil romano. la publiciana. eventualmente. no hacían al adquirente propietario quiritario. sólo se hacía propietario quiritano por un modo de adquirir llamado usucapión. podiíamos decir que era la "acción reivindicatoría del propietario bonitario".2. aunli 25 Manual de Derecho Romano. separados de la propiedad. Por eso era una acción real. para protegerlo. pero no era propietario quiritario sino bonitano. La religión lo prohibía porque no podía tener parte en el suelo religioso de la ciudad. Su protección obedece al deseo de evitar una injusticia. El que no era ciudadano. Precisamente. al propietario bonitario si era privado de la cosa antes de que se cumpliera el plazo para adquirirla por usucapión. el extranjero no podía tener la propiedad quiritaria. iura in re aliena. si una persona adquiría una cosa por un modo no contemplado en el derecho civil romano.2. Este se fundaba en el transcurso del tiempo y en otros requisitos que estudiaremos más adelante. Los otros modos. y tan imposible era al ciudadano realizar el culto del extranjero como a éste efectuar el culto de un ciudadano romano. Gayo formula una clara distinción entre la propiedad qui-ritaria y la propiedad bonitaria cuando dice que "debemos advertir que entre los extranieros sólo existe una clase de 10 . De los bienes que hubiese pagado por ella. El problema se le presentaba. Era propietario quiritario el ciudadano romano.24 Maximiano Errázuriz Eguiguren de la cosa. Por tanto. no daban la única y verdadera propiedad. el propietario quiritario podía entablar en su contra la acción reivindicatoría y quitársela. No hubo otra propiedad protegida por la acción reivindicatoría/ Esta acción era la que tenía el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño y. El que la había adquirido la tenía in bonis. En esta forma. se llaman servidumbres. Pero era también una acción "ficticia" porque se basaba en una suposición: en la suposición de que el tiempo de la usucapión se había cumplido. o peregrino^ con ius commercii que adquiriese una cosa mancipi de acuerdo & alguno de los modos de adquirir contemplados en el derecho civil romano. En efecto. 1.2.1. contemplados en el ius gentium. el pretor le dio esta acción ficticia. Esos derechos reales. / Si el propietario bonitano era privado de la cosa. •^k 1. Aquellos a quienes concede estos atributos. también contra otras personas. el pretor la protegió.2. entonces.

Frente a ella. Aquí se puede apreciar con claridad que el dominio quiritario es propio del ius civile. hubo que recurrir a la creación pretoriana. 40). c) La propiedad quiritaria está protegida por una acción in rem. era posible que un peregrino se viera privado de alguna cosa suya. esto es. cuyo uso parece haber sido impuesto por los juristas bizantinos. adjudicado « ley. ya que desde muy antiguo la relación de perte-♦ nencia de persona a cosa estuvo fundada en circunstancias religiosas y en creencias primitivas. pero posteriormente se admitió una d visión del dominio. Las diferencias fundamentales entre la propiedad quiritaria y la propiedad bonitaria. ' Manual de Derecho Romano. b) Para adquirir la propiedad quiritaria. desde el punto de vista jurídico. no tenía ninguna acción proporcionada por el ius civile para reclamar la cosa de manos de quien 11 . También se le llamó pretoriana.dominio. en cambio la propiedad bonitaria se puede adquirir por cual quiera de los modos del ius gentium o del derecho natural: tradición. Justiniano pone término a la distinción entre propiedad quiritaria y bonitaria. la propie dad bonitaria es propia del ius gentium. aún más. del derecho particular de los romanos. De los bienes 27 el magistrado los protegió dándoles acciones ficticias. son: a) La propiedad quiritaria es propia del ius chile.3. los romanos las refieren simplemente como "teniéndolas entre los bienes" (in bonis habere). in iure cessio. En efecto. usucapió. no tenía las mismas características que el dominio quíritario y aquí sobrevino la duplicidad: a las cosas que se detentaban de acuerdo con el ius gentium.se puede transferir la propiedad quiritaria se pueden considerar como rezagos de ritos religiosos. que era común de los otros pueblos. la acciónpubliciana//« rem. Propiedad peregrina / Si bien los peregrinos tampoco podían tener el dominio quiritario. Como no era propietario quiritario. en cambio para proteger la propiedad bonitaria —ex iusta causea. los modos por los 26 Maximiano Errázuriz Eguiguren cuales. de allí deriva el término propiedad bonitaria. y'< 1. ocupación o accesión. cuando reclamaban en Roma cosas de su propiedad. Este derecho era usual también antiguamente en el pueblo romano: o se era dueño de acuerdo con el dsrecho de los quirites (ex iure Quiritium dominus) o no se era considerado propietario.2. es necesario recurrir a cualquiera de los cinco modos prescritos por el ius civile: manápatio. y a medida que se fue acentuando el comercio de los romanos con los extranjeros. de tal modo que alguien puede ser dueño de acuerdo con el derecho de los quirites y otro tener la misma cosa "in bonis" (II. para establecer una sola especie de propiedad. ya que se considera que o se es dueño (dominus) de una cosa o no se lo tiene por tal. que emana del ius civile: la acción reivindicatoría. apareció más evidente que la simple relación real.

El ius fruendi comprende los frutos. pero necesariamente debe conservar el tus abutendi La propiedad privada del ius utendi y del ius fruendi se llama nuda. Puede ocurrir. 1.propiedad. como si se pide un caballo de carrera y se le pone arado. Puede consistir en consumirla materialmente. los particulares pueden tener de-íechos sobre estos inmuebles. Ius abutendi /Consiste en la facultad de disponer de la cosa. 1. 1. recordemos que los particulares hasta Diocleciano sólo podían tener dominio sobre los. los romanos sacaron esta consecuencia: no puede transmitirse ad tempus.estuviera/Fue así como el magistrado le dio acciones ficticias para proteger esta especie de propiedad/ Era una utilis reivindicatio fundada en la presunción de ser el dueño peregrino ciudadano romano. aprovechamiento. si a la cosa se da un uso distinto. es Manual de Derecho Romano. goce. derecho de usar.1. 1 4.4. sólo cabe hablar de ius utendi respecto de las cosas no consumibles. que pertenecían al pueblo romano. Por eso se puede hablar de propiedad provincial. o consumirla jurídicamente. pero no dominio.3. Propiedad provincial Las propiedades ubicadas en las provincias pertenecían al pueblo romano. De los bienes 29 12 . No los productos.2. como cuando se la destruye al comerla o quemándola. otras personas ejerzan sobre la cosa alguno de los derechos que en 28 Maximiano Errázurk Eguiguren circunstancias normales pertenecen al propietario. 1.2. como ^cuando se la enajena o se transforma (un terreno seco se destina a represa). juntamente con el dueño. en la medida que conserve una facultad en particular: la de disponer de la cosa. FACULTADES DEL DERECHO DE DOMINIO Hemos visto que el dominio es "el más amplio señorío sobre una cosa". sean éstos naturales o civiles. Puede darse el caso de que. ius fruendi y ius abutendi. Eso no lo priva de seguir siendo propietario de ella. El propietario de una cosa puede desprenderse del tus utendi y del tus fruendi. Sin embargo.3. que el propietario no tenga todos los derechos sobre una cosa. sin embargo. únicamente se concedía a los particulares ciertos beneficios como viso. fundos itálicos/Respecto de los provinciales. se incurre en hurto de uso. furtum usus. Ius utendi /Consiste en dar a la cosa el uso adecuado a su naturaleza. EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD De la perpetuidad del derecho de propiedad. 1. sin que se destruya/ En consecuencia.3. Ius fruendi Consiste en aprovechar los frutos de la cosa. De ahí la importancia de que veamos qué facultades comprende este "amplio señorío" del dueño sobre las cosas que le pertenecen. Este señorío comprende tres facultades: ius utendi. Esta concesión sobre los predios provinciales dada a los particulares se llamó propiedad provinciaVTj . gozar y disponer/Algunos agregan una cuarta facultad: la de poseer. En efecto.3.3.

Lo mismo el que recibe una cosa cualquiera por mancipado. tiene que hacerlo con los gravámenes que afectan a la cosa. El adquirente. Los terceros no tienen por qué pagar las consecuencias. por ejemplo. desde luego. Son modos de adquirir el dominio originarios la ocu13 . En cambio. Así. A fines del siglo II de nuestra era se admite que la propiedad pueda ser transferida ad tempus y que en el día fijado vuelva a ser. 30 Maximiano Errázuriz Eguiguren Así. de pleno derecho. adquiere a título particular. por una cláusula agregada a la enajenación. es un modo de adquirir tnortis causa. la adquisición puede ser originaria o derivaj tiva. vuelva la propiedad de pleno derecho. la adquisición del domi nio puede ser a título universal o a título particular. transferencia de dominio. c) Según se reciba el dominio de otra persona o comience en el adquirente. el antiguo propietario puede deducir una acción personal a objeto de forzar al adquirente a transferirle la propiedad. la con-ventio in manu y la adrogatio no eran modos de adquirir. necesariamente. pero puede que no ocurra. Sólo se encuentra revocada la causa de su adquisición. puede gravarla con derechos reales en beneficio de los terceros. Cuando la propiedad se transmite con una cláusula de esta naturaleza. No estaban destinados a adquirir el dominio. Puede que la adquisición se produzca. Para los romanos la sucesión por causa de muerte. que recibe determinados bienes del causante. del antiguo propietario que. la adquisición puede ser entre vivos o por causa de muerte. investido de una propiedad perpetua e irrevocable. Lo mismo el que adopta a un sui iuris que tiene patrimonio o el que adquiere bienes a través de una bonorum vendido. En otras palabras. pues el adquirente queda como propietario. en los modos de adquirir el dominio debe haber. de una manera temporal y revocable. que a la llegada de cierto plazo. íJíl. a) Según se adquiera el dominio en vida del que lo transfiere o después de su muerte. En cambio el legatario. Este sistema concilia perfectamente el respeto de la voluntad de las partes con el interés de los terceros. pero la propiedad pasa al adquirente de una manera absoluta. o bien. la persona que cede a otra la propiedad de una cosa no puede establecer. La sucesión por causa de muerte. según el punto de vista que se considere. la propiedad fno vuelve a poder del enajenante de pleno derecho.5.decir. en principio. en cambio. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO ' /Son modos de adquirir el dominio aquellos hechos jurídicos aptos para adquirirlo. el heredero adquiere a título universal. in iure cessio o tradición. cuenta con la actio reivindicatio. b) Según se adquiera la totalidad del patrimonio de una per sona o sólo determinados bienes. /Los modos de adquirir el dominio pueden agruparse en diversas categorías. La manapatio o la traditio son modos de adquirir entre vivos. si se cumple determinada condición. el que recibe una herencia sólo con deudas. es válida. Al vencimiento del plazo o cumplida la condición. y para hacer cumplir la voluntad de las partes. Si más tarde se ve obligado a volver a transferirla al enajenante. por ejemplo.

41). d) La clasificación más importante distingue los modos de ad quirir del derecho civil. A estos últimos Gayo los llama "de derecho natural". Ello se debe a que cada una atiende a un punto de vista diferente.1. Son modos de adquirir del derecho de gentes la ocupación. Y solemne. cabrá en varias de las clasificaciones señaladas y también en alguna de las que se indican a continuación. la mancipado o la in iure cessio. la acción reivindicatoría para defender su dominio. En cambio son modos derivativos la tradición. Por cierto que cualquiera que sea el modo de adquirir que se emplee. cuyo valor venía.determinado por su peso" (Max Kosa. de aquellos que per31 Manual de Derecho Romano De los bienes tenecen al derecho de gentes. Los modos de adquirir del ius civile sólo pueden emplearlos quienes sean ciudadanos romanos.pación o la usucapión. Por eso al comienzo no se podían adquirir inmuebles por mancipado. Ya nos referiremos 14 . en un comienzo. tus gendum. la in iure cessio. La cosa vendida tenía que estar presente. porque consistía en el cambio de la cosa por el precio. "Derecho Romano Privado". para continuar luego con los que corresponden al derecho de gentes. "La 32 Maximiano Errázuriz Eguiguren intervención de la balanza y de su portador (como perito imparcial) nos remonta a los tiempos en que el dinero en Roma no consistía aún en monedas. Son modos de adquirir del derecho civil la mancipado. pág. Todos debían ser púberes y gozar del ius commercium. 4/ 2. A través de ellos se adquiere la propiedad quiritaria. En presencia de la cosa el adquirente (mancipio accipiens) se apodera de ella. con él. Real. sino en lingotes de cobre sin amonedar. tus civile. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO / CIVIL y/ 2. delante del propietario de la misma (mancipio dans). la adjudicado y la ley. porque se efectuaba a través de un acto oral y ritual en presencia de cinco testigos y un librepens o sostenedor de la balanza. En ese instante se pesa un metal en una balanza de platillos. la accesión y la tradición Algunos autores no distinguen entre ocupación y accesión sino que consideran a esta última como una forma o variante de la primera. en la venta real y solemne de una res mancipi. Son los únicos que permiten adquirir el verdadero dominio de las cosas. Si el mancipante era propietario de la cosa. Examinaremos primero cada uno de los modos de adquirir del derecho civil. el mancipio accitiens adquiere el dominio quiritario y. Ese metal se entrega al vendedor. Las obligaciones no se perfeccionaban por un acuerdo previo sino en el momento en que se cambiaba la cosa por el precio. Es el precio. MANCIPATIO Consistió. la usucapió.

Durante una época. Justiniano lo sustituyó por la tradición. la mancipatio es anterior a la aparición de la moneda. los latinos y los peregrinos con ius cornmercium.). La estudiaremos más adelante. pago. dándole el dominio de la cosa al demandante y terminando así el litigio/^ Más tarde. No se cuenta. los juicios en Roma tenían lugar en dos instancias. cuando el metal fue reemolazado por monedas. extendiéndose también este procedimiento a la transmisión del conjunto de un patrimon'o. La otra. >f 2. Pone la mano sobre la cosa y el magistrado pregunta al cedente si se opone. Las partes se ponían de acuerdo previamente en que una transferirá a la otra un bien por cualquier causa (venta. etc. la mancipatio dejó de ser una compra real para convertirse en un modo de adquirir el dominio por cualquier causa adecuada (pago. ante el juez. es indispensable dar algunas nociones de él para entender la in iure cessio. el demandado por el propietario de una cosa que ejercía su acción reivindicatoría. Así. etc. Por la mancipatio pueden adquirir la propiedad civil los ciudadanos. El dinero se pesa. el vendedor debía pagar el doble del metal que pesó el librepens. respectivamente. pueden intervenir como adquirentes en representación de sus padres y de sus amos. La primera se llamaba in iure. Al parecer. donación. El precio real podía existir o faltar.2. La segunda. IN IURE CESSIO Este modo de adquirir el dominio tuvo un curioso origen. Manual de Derecho Romano. que resolvía el litigio.a ella. De los bienes 33 Para terminar con este modo de adquirir. que conocía la pretensión del demandante. Como puede deducirse. Si bien será más comprensible cuando se haya estudiado el derecho procesal romano. ante el magistrado. Para exigirle el cumplimiento de esta obligación. Surgió como una forma de adquirir una res mancipi a cambio de metal. El magistrado pronuncia su addictio y el demandante queda como propietario. la jurisprudencia aprovechó el efecto de la con-fessto in iure para elaborar un modo de adquirir llamado in iure cessio (cesión ante el tribunal del magistrado). ' A veces. También se empleaba la mancipatio para crear la manus y el mancipium sobre una persona libre. 15 . constituyendo un modo de testar en vigor hacia fines de la República: el testamento per aes et libram. Esta conjessio in iure del demandado permitía que el magistrado dictase una addiclio. el accipiens dispuso de una acción llamada actio autoritatis. pero jamás como enajenantes. Una ante un magistrado. apud indicem. El enajenante acepta la pretensión del demandante y reconoce su derecho en la fase in iure. Más tarde. el dinero sólo figuraba como precio simbólico. donación. Naturalmente que este modo de adquirir exige que la cosa de que se trata esté presente. reconocía la pretensión del demandante en la fase in iure. aplicado a una res nec mancipi no producía ningún efecto. como lo haría si la reivindicara. Pero si el vendedor no era dueño de la cosa y el verdadero dueño ejercía contra el accipiens la acción reivindicatoría y lo despojaba de la cosa. La mancipatio era el modo ordinario de enajenar las res mancipi. En cuanto a los hijos de familia y a los esclavos.) y van donde el magistrado/' El que va a adquirir reclama la cosa como suya. de origen penal.

ya que luego que completes la usucapió comienzas a tener el pleno derecho sobre la cosa. De los bienes 35 La in iure cessio cayó en desuso ya en el período clásico y Justiniano la suprimió en las fuentes clásicas. pero permanecerá mía de acuerdo al derecho de los quirites hasta que poseyéndola tú llegues a usucapirla. Si no es dueño. mal podrá hacer ajena una cosa que no le pertenece. 2. o también cuando se adquiere una res mancipi de su propietario. De esta manera. los fundos / provinciales o las cosas poseídas con violencia.3.3. aquellas susceptibles de dominio quiritario. b. se considera que esta cosa está entre tus bienes (in bonis tuis). Concepto Es un modo de adquirir el dominio. sino que simplemente te hago traditio de ella.2. Algunos cambiaron con Justiniano. Más tarde se extendió a oíros casos. por haber poseído una cosa durante cierto tiempo y concurriendo los demás requisitos exigidos. a tenerla in bonis y también a ser tuya de acuerdo con el derecho de los quirites.3. Por cierto que la adquisición del dominio dependerá de que el enajenante sea dueño de la cosa. no se pueden usucapir las cosas robadas. En cuanto al objeto: pueden adquirirse por usucapión todas las cosas reivindicables. II. 34 Maxímiano Ertázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Mediante la usucapión se obtiene el dominio quiritario de una cosa cuando ésta es adquirida por alguien de quien no es su propietario. propio de los ciudadanos romanos o de los extranjeros con tus commercium. 16 . /a. Gayo dice que "en efecto. Requisitos En el período clásico hubo requisitos relativos al objeto.1. tal como si ella te hubiera sido emancipada o cedida in iure" (Gayo. Debe ser ad usucapionem. si respecto de una res mancipi yo no te la he mancipado ni cedido in iure. Por la usucapión se mancipa una cosa propia. Este modo tuvo su origen como complemento de la man-cipatio. En cuanto a la posesión: debe reunir varios requisitos. salvo aquellas cuya usucapión se prohibe. 2. 41). apta para adquirir el dominio por usucapión. cuando el mancipado dans (el que transfiere el dominio) no era dueño de la cosa transferida. USUCAPIÓ 2. Permite adquirir la propiedad qui-ritaria. pero por mera traditio. es decir.Por este modo se pueden adquirir cosas mancipi y nec mancipi. a la posesión y al tiempo.

Es posesión ad usucapionem la que proviene de justa causa. se tendrá la propiedad quiritaria. Por ejemplo. Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Para algunos autores las res derelictae se adquieren por ocupación y no por usucapión. si hay objetos que no son del causante. Por ejemplo. El legado vindicatorio consiste en que el testa dor deja ciertos bienes a algunas personas sin instituirlas he rederas. sean "mancipi" o "nec mancipi". Es importante cuál de las dos teorías se adopte. que requería de un modo del derecho civil para que se produjera la transferencia del dominio. siempre que se cumplan los demás requisitos de la usucapión. II. 4) La herencia. se hizo tradición de una cosa mancipi. En tal caso el accipiens podrá adquirir el dominio por usucapión porque ha habido una justa causa de posesión. pero el donante no es dueño. aunque alguien posea una cosa ajena con la máxima buena fe. ' Dice Gayo que "sin embargo. a veces. se dice que la posesión es de buena fe. 3) El legado vindicatorio cuando el testador lega algo que no le pertenece. 43). siempre que las recibamos de buena fe. debe aceptarse que el ocupante adquiere sólo la propiedad bonítaria de la cosa. Son justas causas de posesión 1) Las que son justas causas para que la tradición peí mita adquirir el dominio cuando faltó algún requisito para que la tradición lo transfiera. ya que si se sostiene que una res derelictae se adquiere por ocupación. Son justas causas aquellos hechos o circunstancias que preceden a la posesión y que permiten que ésta se transforme en propiedad por el transcurso del tiempo. Aunque es discutible. no procede la "usucapió". derelictae. creyendo que aquel que nos hiciera la "traditio" era el verdadero dueño" (Gayo. si se posee una cosa robada o 17 . si se hace entrega o tradición de una cosa en virtud de un pacto de donación. Cuando ha habido justa causa para adquirir la posesión." A este respecto dice Gayo que "hay también otras cosas respecto de las cuales nos compete la "usucapió": aquellas que nos han sido dadas por "traditio" por un "no dueño" (non a dominio). si la res derelictae se adquiere por usucapión. por ejemplo. De los bienes 37 '2) El abandono""3e~tnra~CDSa"que quedo* por tanto. como. en cambio. '—■ . Debe existir una justa causa de posesión. la que da al poseedor la apariencia de un dominio justificado. .

Si comenzó de buena fe se entenderá que siempre fue de buena fe. quien aprehende una cosa abandonada por dfi c._yjnst'niann cambia los plazos. La típica posesión de buena fe es la que proviene de la compraventa. aunque después que comenzó a poseerlo sepa que no pertenecía al tradens. si una persona recibe un esclavo por tradición y cree que el esclavo es de propiedad del tradens. aún sabiendo que no ha sido llamado a heredar.poseída por la violencia. En el ejemplo anterior. además. Esto es consecuencia del hecho que se mire al momento de iniciarse la posesión para determinar si es de buena fe o de mala fe. aunque ésta se pierda mientras se posee la cosa. cuando sabe que su causante no es propietario. . la de los fundos y la de los edificios. una justa causa de posesión. La buena fe consistió en la creencia de ser realmente dueño de la cosa. Amplió a tres años el plazo ne usucapión para los muebles y a diez o veinte años para los nmuebles. De los bienes 39 18 . justo título. nunca podrá adquirir su dominio quiritario por usucapión. en cambio. II. La bona fides antigua no coincide exactamente con el concepto moderno de buena fe. La compraventa es. podrá adquirirlo por usucapión y llegar a ser propietario quiritario del esclavo. 38 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. ya que la ley de las XII Tablas prohibe la "usucapió" de las cosas robadas y la leves Iulia y Plautia la de las cosas poseídas con violencia" (Gayo. Carece de mala fe el propietario bonitano a quien el propietario quiritario de una cosa transmitió ésta por simple traditio. aunque durante el transcurso de ella sepa que el tradens era propietario quiritario del esclavo.y la buena fe. Para determinar si la posesión es de buena fe o de mala fe se atiende al momento en que se inicia.Con Justiniano. el que se adueña de cosas pertenecientes a una herencia yacente. 45). según el dueño residirri n nr fn h prHnr'a dd La posesión durante el tiempo necesario para adquirir el dominio por usucapión debe ser ininterrumpida. que durante el período clásico aparecían fundidas bajo el requisito de justa causa. al segando año. No importa que la buena fe se haya perdido durante el transcurso de la posesión.-. si cuando comenzó a poseer estaba de mala fe y creyó que el esclavo no era del tradens. debe ser de buena fe. Por ejemplo. Por el contrario. cuanto al tiempo: en la época clásica es de dos años para_ los inmuebles y de uno para los muebles/1 xa usucapió de las cosas muebles se cumple al año. . Así está dispuesj. Justiniano separó como elementos distintos la justa causa -en adelante. Hay mala fides cuando el adquirente conoce la causa que impide que su adquisición sea justa.

Sólo paraliza el cómputo del plazo de usucapión. [Interrupción y suspensión A este respecto debemos distinguir entre la interrupción y la suspensión. en cambio. Suspende la posesión la circunstancia de que. Hay dos formas de usureceptio: la usureceptio fiducia y la usureceptio ex praediatura. El acueido de devolución se llamaba pacto de fiducia. a) Usureceptio fiducia En el derecho romano antiguo. 2U Usureceptio La usureceptio es una forma de usucapión en virtud de la cual un antiguo propietario puede.3. 1° Usucapió pro herede Con el objeto de forzar al heredero voluntario a aceptar la herencia y continuar así el culto doméstico. Marco Aurelio da acción criminal —crimen expilatae hereditatis. cuyo cumplimiento quedaba entregado a la buena fe (fiducia) del acreedor.2. en 19 .3. continúa el cómputo.3. el tenedor recuperaba el dominio de la cosa después de poseerla durante un año. Usucapió pro herede y usureceptio (retrousucapión) En el derecho antiguo y en el clásico hubo dos casos de adquisición del dominio por usucapión. La institución cae en desuso por el debilitamiento en el culto de los sacra privata y por la reglamentación de medios legales eficaces que permitieron a los acreedores del causante forzar al heredero a aceptar o repudiar la herencia. el antiguo propietario podía recuperar su dominio después de poseeerlo durante dos años. pactando el acreedor que le devolvería a su deudor cuando éste pagara la obligación caucionada. recuperar una cosa que ha dejado de pertenecerle. La interrupción produce el efecto de hacer perder todo el tiempo transcurrido desde que se comenzó a poseer hasta el momento en que se produjo la interrupción. no tiene el mismo efecto. los bienes dejados por el causante. actualmente) vendía un fundo que se le había dado en garantía prendaria. La suspensión. Ellos fueron la usucapió pro herede y la usureceptio. cuando una persona quería garantizar una obligación con una cosa de su patrimonio. I 2.contra el que de mala fe toma posesión de los bienes de una herencia. la transfería a su acreedor por mancipatio o in iure cessio. Si así no lo hacía. El heredero pretoriano puede recuperar las cosas usucapidas pro herede haciendo uso del interdicto quorum bonorum Adriano da el mismo efecto a la hereditatios petitio. fuera mueble o inmueble. sin justo título ni buena fe. Una vez que desaparece la circunstancia que motivó la suspensión. No hace perder el tiempo transcurrido. el verdadero dueño de la cosa cuya propiedad se está adquiriendo por usucapión sea menor de edad y no pueda. consecuentemente.4. b) Usus ex praediatura Si el Emperador o el Príncipe (el Estado. La demanda reinvin-dkatoria interrumpió la usucapión a partir de Justiniano. Interrumpe la posesión la pérdida de la cosa o la demanda del dueño de la misma para recuperarla. por ejemplo. la ley permitió a cualquier ciudadano capaz de ser heredero tomar posesión de los bienes hereditarios y adquirir al cabo de un año el derecho de herencia y. sin justo título ni buena fe. Bajo Justiniano la institución ha desaparecido.

Es un modo del derecho civil de adquirir el dominio. [Praescriptio longi temporis I Si bien la usucapión no tenía lugar respecto de los fundos / provinciales. sino ue transformándola en un modo de adquirir el dominio de inmue-iles.4. no fue un modo de adquirir el dominio. sino la defensa que se otorgó al poseedor de un fundo provincial que era perturbado por el concesionario. Por A ejemplo. ADJUDICATIO / * I Consiste en la asignación particular. Es importante resaltar que si una cosa se transfiere a otra persona y la primera estaba adquiriendo por usucapión. 2. para ello se creó la praescriptio longi temporis. Esta diferencia de plazo se debía a que resultaba más difícil al concesionario que vivía fuera de la ciudad accionar contra el poseedor que al que vivía en ella. La praescriptio longi temporis permite la accesio possessio-nis. 40.3. Para invocar esta prescripción de largo tiempo el poseedor del fundo provincial debía haberlo poseído durante diez años. todos eran dueños de todo. Los adjudicatarios adquieren la propiedad quiritaria. o durante veinte. si vivía fuera de ella. Pronunciada la adju-dicatio del juez. Desde entonces se llamó usucapió a la usucapió de muebles^ praescriptio longi temporis a la de inmuebles. a cada comunero. El i poseedor de un fundo provincial podía enfrentarse al concesio-I nario de ese fundo provincial y conservar su posesión invocando la praescriptio longi temporis. permitiendo la adquisición del dominio de inmuebles y no limitando la praescriptio longi temporis a la defensa de la posesión frente al concesionario. Para ello.consecuencia. \ 20 . el dueño del terreno donde se descubre un tesoro \ tiene derecho a la mitad. cada comunero será dueño individual de las cosas comunes que se le hayan adjudicado. iniciar acciones destinadas a recuperar la cosa porque no está sujeto a patria potestad ni a tutela. Como se ve. pudiendo completar en esta forma el plazo de diez o de veinte años para oponer la praescriptio longi temporis Justiniano consolidó en una sola institución la usucapió y la praescriptio longi temporis.5. X Manual de Derecho Romano. a la segunda le aprovecha la posesión de buena fe que llevaba el anterior poseedor. Mientras había 'comunidad. que1 hace el juez de las cosas que antes estaban en común. si el concesionario residía dentro de la ciudad. En cambio. De los bienes 41 i 2. Maximiano Errázuriz Eguiguten desde que se le nombre tutor continúa corriendo el plazo de usucapión en su contra. ¡el juez ha sido previamente facultado por las partes para dividir ¡y asignar las cosas que estaban en copropiedad. El actual poseedor puede sumar su tiempo de posesión al de anteriores poseedores que también hayan estado de buena fe y reúnan los demás requisitos. Es también un modo de adquirir el dominio quiritario.

desde ese instante se hace nuestro. Se considera que ha recuperado la libertad j cuando se ha evadido de nuestra vista.1.¡ todia. Veremos ahora los del derecho de gentes. fuera propio o ajeno.: Los únicos animales que se podían cazar eran las llamadas! "bestias feroces". dice Gayo j di. 3. ya que si se evade de la misma y recupera la libertad j natural. nullius o derelictae. j Otra norma que regía la caza se refiere al lugar dond? podía practicarse. co-j mo las gallinas. o cuando aun estando j en nuestra presencia resulte difícil perseguirlo". El que se apoderaba de un anii mal doméstico cometía hurto. 67). con el objeto de apropiarse de ella.aí. — """ 3. Veremos las clases de ocupación. 3. será de nuevo de quien la ocupe. OCUPACIÓN Es un modo de adquirir el dominio que pertenece al derecho de gentes y que consiste en la aprehensión de una cosa que 42 Maximiano Errázuriz Eguiguren no tiene dueño.1. ^ . "si aprehende mos una bestia feroz o un ave o un pez. j No se permitió nunca la caza de animales domésticos. por ejemplo. llamada propiedad bonitaria. \ y se considera nuestro mientras esté sometido a nuestra cus.1. Eran los únicos que podían emplear los no ciudadanos para adquirir esa especie de propiedad. ya que ha cesado ' de ser nuestro. no importa de qué\ manera fuera capturado. "si aprehende-j«~ „„ ^i^^ a LO.a y a ia pesca. accesión y tradición pertenecían al derecho de gentes. \. Si el cazador le causa daño debe res ponder de éstos en virtud de la ley Aquilia. No se adquiría la verdadera propiedad de las cosas sino que éstas quedaban in bonis entre los bienes del adquirente. Incluso se permitía la caza de animales do-f mesticados si habían vuelto al estado salvaje.-•*. La caza y la pesca En lo que se refiere a la caza y a la pesca. J utilizables por los que no eran ciudadanos romanos y no poseían_^/ el tus commercium. sin perjuicio de que la bestia cazada le pertenece. — . Los animales podían cazarse en cualquier lugar. pero el propietario del fundo ajenp puede prohibir la entrada. I 21 . r' . MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO ¿ DE GENTES S La ocupación.Así terminamos de examinar los modos del derecho civil de i adquirir el dominio.

las cosas capturadas al enemigo no se consideran nuestras hasta que se encuentren en un lugar seguro. Las cosas encontradas en las costas del mar Las perlas. Mientras no se le aprehendiera. 22 . / 3. por lo que no tiene ' propietario.2. Esta ^ polución acogió también Justiniano. sin perder su rastro. No sucede lo mismo con la isla nacida en el río. El --~-"i________— i Se conoce con el nombre de "tesoro" un antiguo depósito de dinero del que no existe memoria. también se adquieren por ocupación.i do. Se considera que han perdido el hábito de volver cuando se acostumbraban a no regresar. 43 Manual de Derecho Romano De los bienes El otro principio que rigió la caza se refiere a la obligación de retener el animal y tenerlo bajo nuestro control. Las cosas capturadas al enemigo se consideran res nulliü /para los efectos de permitir la adquisición de su dominio po: ocupación. ^ 3.Hubo discusión respecto de la propiedad del animal herido que huía. con la salvedad de las características propias de este modo de ocupación de peces. y mientras ello ocurría. En un comienzo. nadie podía apropiárselo.4. cualquiera podía cogerlo legítimamente. como las palomas y las abejas. La ocupación bélica También se rige por determinados principios.j quisicíón por usucapión de un fundo lleva aparejada la adquiJ sición del dominio del tesoro que en el fundo se encontrare / escondido. debemos distinguir entre los muebles e inmuebles. La isla'üaáda en el mar Es muy poco frecuente. la mitad era para el Fisco o la V. pero pertenece al primero que la /ocupa. 44 Maximiano Errázuriz Eguiguren ^~Jí 3. Si el terreno era público. Sin embargo. además de perseguir al animal se requería su aprehensión.1. desde el momento que pierden el ánimo de regresar dejan de ser nuestros y pertenecen a cualquiera que los ocupe. que pertenece proporcionalmente a los propietarios ribereños. Los inmuebles tomados al enemigo pertenecen al "populus '. Además de lo anterior. son condenados a restituir el cuadruplo. en cambio. La pesca se rigió por principios semejantes. En cuanto a los animales que van y vuelven. ciudad. Si el enemigo nos las arrebata perdemos la propiedad. Más tarde se estableció que la mitad correspondería ( al descubridor del tesoro y la otra mitad al propietario del fun.1. Para otros. Los soldados pueden conservar para sí únicamente aquellas cosas que el Emperador los autorice. Algunos sostenían que bastaba perseguir al animal herido. el que poseía un fundo se entendía que poseía también el tesoro que había en él.5. Si se escapa vuelve a ser una "res nullius" y cualquiera puede apoderarse de él. Los muebles capturados en las batallas también deben ser entregados por los soldados porque en caso contrario. piedras preciosas y demás objetos que se descubran.1. de modo que la ad.

Los proculeyanos decían que la propiedad de la cosa se perdía en el momento en que el ocupante se apropiaba de ella. a medida que crecen. el dueño de un terreno que bordea un tío se hace dueño de la paite ptoporcional del río que desocupen las aguas. sostenen que el dueño del áibol ^e va haciendo dueño de los frutos por ocupación. el dueño de un árbol se hate dueño también de los ftutos que pioduzca.1. XCCrSlON/ Es un modo de adquirir el do'ii'hio del derecho de gentes jen virtud del cual ejjjueño de una cosa principal se hace dueño de lo que ella produce o de lo que a ella se junta. la zona que se agrega por aluvión queda fuera. Los principales casos de accesión son: 3. habido una tradición a persona incierta. Es por ello que vulgarmente se dice que se acrece por aluvión cuando el agregado es tan insensible que nuestros ojos no han podido percibirlo" (II. quien pone el ejemplo del cónsul o del pretoj jjue arrojan monedas al pueblo sin saber quién las va a tomai Dice Gayo que "aquello que se nos agrega por aluvión. cuyas aguas se encuentran estancadas y no son corrientes. por estar señalados.6.Manual de Derecho Romano De los bienes 45 / 3 2. Que los fundos ribereños no tengan otros límites que los naturales.2. si bien hav que aclarar que para algunos la accesión no es un modo especial de adquirir el dominio sino una forma de ocupación. Esta última solución/ acogió Justiniano. va adquiriendo el cauce del río por ocuj ción a medida que Lis aguas van dejándolo seco. Se considera agre gado por aluvión aquello que un río va añadiendo a un campo nuestro de manera tan paulatina que no podemos estimar la cantidad que va acreciendo en cada momento determinado. Mucho se discutió acerca del momento en que una cosa entendía abandonada por su dueño.1. Así pot ejemplo. Justi-niano puso término a esta distinción y permitió que se 23 . sino que entienden que ha. pues si los límites han sido trazados por los agrimensores. la propiedad de la cosa se perdía desde que el dueño se desprende de ella. se hace nuestro en virtud del mismo derecho. Por eso para los sabinianos no hay ocupación. Para los sabinianos. aun cuando los propios ribereños o un tercero puedan adquirirla por ocupación.1 La ocupación de "res derelicta/" Sabemos que res derelictae son las cosas abandonadas por Su dueño. De ahí que para los proculeyanos haya ocupación. El aluvión 3. 70). etc. Que un río arrastre limo u otras substancias a consecuencia de la corriente y las vaya depositando en la parte inferior de un terreno. De acuerdo con lo expresado por Gayo. Lo mismo el propietario ribereño. De ahí que no se pueda hablar de aluvión en el caso de un estanque o de un lago. para que haya aluvión se requiere: a. En efecto. 46 Maximiano Errázuríz Eguiguren b. Veremos diversos casos de accesión.

71). Otros casos serían la unión de dos objetos del mismo metal. con un bloque de cemento se hace una estatua o de un trozo de madera una nave o con las uvas se hace vino. Especificación o nova especie Consiste en la creación de un bien diferente por transformación de la materia prima. :.2. De los bienes fundo y los árboles arrastrados echaron raíces. Esto. Tiene lugar cuando la fuerza de un río arrastra violentamente un fragmento de terreno u otra cosa como árboles o plantas de un fundo superior y los agrega a un fundo inferior. La avulsión se diferencia del aluvión en que mientras la avulsión es violenta.4. ya que se hacen públicas. ha isla nacida al medio de un río Pertenece en común a todos los que poseen fundos en ambas riberas. Sobre este punto las tradicionales escuelas de los proculeyanos y sabinianos tampoco estuvieron de acuerdo. porque hay un principio que dice que lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal y la tierra se considera como principal respecto de lo que en ella se siembre. El problema está en determinar cuál es la cosa principal y cuál la accesoria. Por cierto que en todas estas situaciones la cosa prin-cial pertenece a uno y la accesoria a otro. entonces son del propietario del fundo que los recibió. Si no fuera así no se plantearía ningún problema. el aluvión es lento y paulatino. pero si el fragmento de tierra se unió indisolublemente al 47 Manual de Derecho Romano.— > V Aquí no se adquiere el dominio por accesión. / 3. Edificación en suelo ajeno Lo que se construya en suelo ajeno pertenece al dueño de la tierra. en cambio los terrenos por donde pase el nuevo curso se pierden para sus propietarios. 3. Que los sedimentos fueran dejados de modo insensible y paulatino.5. [El "alveus derelictus" Se produce cuandó~~el río "abandona su lecho siguiendo otro curso. pertenece a los que tengan ios fundos ubicados en la orilla más próxima. ¿al dueño de la materia prima o al que hace la especificación? Son casos de accesión de una cosa mueble a otra también mueble. 24 . La regla general es que cualquier cosa arrastrada por el río violentamente sigue perteneciendo al propietario de ella.2. 3.6.2. plante o construya. "Si el río ha arrastrado una parte de tu fundo y la ha llevado al predio mío. II. El lecho dejado por el río puede ser adquirido por accesión por los propietarios ribereños. pero si no está al medio del río. etc.pudieran adquirir por accesión los terrenos agregados por aluvión.2. Por ejemplo. cualquiera fuere la naturaleza de los límites de los predios ribereños. esa parte se mantiene tuya" (Gayo. sino cuando la tierra desprendida se adhiere para siempre al nuevo fundo. ¿A quién pertenece el nuevo bien?. 3.2. la unión de un bordado a una tela.

podrías repelerme con la "exceptio doli mdi". O si con oro. una argolla o una nave. el problema jurídico está centrado en otro aspecto. Pero si no se pueden separar ambas cosas. el dueño de éste tiene la excepción de dolo malo. la cosa principal era la de mayor volumen. Es evidente. Los proculeyanos. dicen que como se fabricó una cosa nueva. Para los sabinianos. Así el que con uvas. ¿la nueva especie o la materia prima? Esa es la principal. "actio furti" (Gayo. si el papiro está en poder de quien lo escribió. pero debe pagar los gastos de la escritura). el propietario de lo accesorio puede separar la rueda del carro y luego reclamarla mediante la reí vindicado. porque se trata de una escritura en letras doradas redactada en un papiro ajeno. se ha seguido la solución inversa (a la escritura en papiro ajeno. la materia prima se extinguió y por ello también 25 . si no paga el valor del papiro. en este caso se ha dicho mejor que es la tabla la que accede a la pintura. en efecto. sin que para justificar tal divergencia se haya dado una razón idónea". ''Pero si en una tabla mía otro ha pintado. Si lo accesorio se puede separar de lo principal. al menos. se preguntaban los sabinianos. si poseyéndolo yo. según esta regla. 49 Manual de Derecho Romano. En definitiva. Si el papiro está en poder de su dueño. De los bienes En la creación de otras nuevas especies se recurre a la razón natural. aceitunas o espigas ajenas hace vino. un cuadro. podría oponerte la "exceptio doli mdi". como por ejemplo. en cambio. a su valor comercial. Los proculeyanos sostienen que pertenece al que hizo la especie nueva. ¿Qué vale más?. en que el dueño del pergamino se hace dueño de la escritura. Estos sostienen que el dueño de la materia prima tiene una acción contra el que le hurtó la cosa. una rueda que se añadió a un carro ajeno. la de mayor valor. Se trata de saber si se extingu'ó o no la materia prima. El principio general es que el dueño de lo principal es también dueño de lo accesorio que se le ha unido. plata o madera ajenos se hace una cadena. lo que no impediría el ejercicio de una "rondictio". de modo que. paralizando la acción reivindicatoría deducida por el dueño del papiro. podrá oponer la exceptio doli para que se le pague el valor de la escritura. 78). aceite o trigo la pregunta es a quién pertenece el vino. decían ellos. si ha sido poseedor de buena fe. Ahora bien. Los sabinianos sostienen que el mármol con que se hizo la estatua continúa siendo el mármol primitivo. y en tal caso si no pago el valor de la pintura. me compete la acción de hurto. ellas pueden dar lugar a una "condictio" contra los ladrones. pero si eres tú quien lo posee es lógico que se deba darme contra ti una acción útil. se concede una acción útil al que escribió. tú reclamas como tuyo el cuadro sin pagar el precio de la tabla. II. además. pues si bien es cierto que no se pueden reinvindicar las cosas extinguidas. ¿a quién pertenece? Los sabinianos dicen que la nueva especie pertenece al dueño de la materia. por ejemplo. el trigo. atendían a la calidad de la cosa. el aceite.48 Maximiano Errázuriz Eguiguren Para los proculeyanos. etc. por ejemplo. que si tú u otro me han substraído la tabla.

Concepto La tradición es un modo del derecho de gentes de adquirir el dominio que consiste en la entrega que hace el dueño de una cosa nec mancipi a otra persona.1. 3. TRADICIÓN 3. fundiéndola. podía volver al lingote primitivo. en cambio. de modo que si se reivindica el oro primitivo. porque se trataba de una copa de oro que. De esta manera. ya que el comprador o el donatario se quedarán definitivamente con la cosa comprada o donada. porque se trata de una cosa nueva. Cualquier acto de entrega no constituye 26 . durante la república. recogida más tarde por Justiniano. ello sería un impedimento para el dueño de la materia prima. Si la materia prima no podía volver al estado anterior (porque con las uvas se hizo vino o con el mármol se hizo una estatua).3.desaparece el dominio que su titular tenía sobre ella. para permitir la transferencia del dominio no servirá para adquirirlo. ya que las características de lo que se pretende reivindicar no coinciden con las del actual producto nuevo. mediante la tra-ditio se adquiere sólo la propiedad bonitaria. una compraventa o una donación. entonces sí que será apto. medidas) y en tales circunstancias. ya que para deducir esta acción hay que individualizar bien la cosa. De lo anterior se desprende que para que la tradición transfiera el dominio debe reunir ciertos requisitos. y por la otra. En los primeros tiempos la tradición sirvió a los ciudadanos romanos para adquirir la propiedad quiritaria de las cosas nec mancipi. Hubo otros que sostuvieron una tesis diferente. Más tarde. puesto que el comodatario recibió la cosa sólo para usarla y luego debe restituirla al comodante. el dueño de la materia prima se hacía dueño también de la nueva especie. si se reivindica un trozo de género hay que indicar sus características (colores. hay que dar las medidas del lingote.3. la controversia se vería más clara en el ejercicio de la rei vindicatio. habiendo por una parte facultad e intención de transferir el dominio. capacidad e intención de adquirirlo. Si el título fue. el dueño de la cosa será el que hizo la especificación. de modo que pertenece al que hizo la especificación o nova especie. pues la acción no daría resultados. Distinguieron si la materia con que se hizo la nueva especie podía volver o no al estado an50 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De los bienes 51 terior. Si ello era posible.

no puede hacerse tradición de cosas incorporales. puede defenderse oponiendo la exceptio doli. in bonis. ya estudiada. cómo puede efectuarse la entrega. La acción publiciana. para defenderse de la acción reivindicatoría ejercida por el propietario quiritario: la exceptio reivindita et traditae (excepción de cosa vendida y entregada). la acción pub'iciana no prosperará cuando se deduzca contra el dueño si no fue éste quien entregó la cosa.3. El tradens debe ser dueño de la cosa Si no ocurre así. por ejemplo. El acto que precede a la entrega. los romanos die52 Maximiano Errázuriz Eguiguren ron al propietario bonitario dos herramientas. in iure cessio. Así.2. Mediante esta última. Responde el título a la pregunta "por qué" entregó. como no es apto 3. Debe haber justa causa traditionis 27 .4. había recibido la cosa y pagado por ella.3. en consecuencia. Una para recuperar la cosa. Así. Para evitar esta injusticia. verdadera propiedad. se requiere: 3. Ya veremos. al estudiar las formas que puede revestir la tradición. La persona que recibe en donación un objeto que no pertenece al donante. tendrá la acción reivindica toria. se transforma en poseedor (de mala o de buena fe. Sin embargo. Podrá ejercerla en cualquier momento y quitarle la cosa al accipiens. si no la compró. í. 3.5. La otra. usucapió o adjudicatio. Son los únicos modos contemplados en el derecho civil romano que dan la propiedad quiritaria. debe recurrirse a la mancipatio. Cosa "nec mancipi" / Hemos visto que para adquirir el dominio de las cosas mancipi. la excepción general de dolo. si bien no era verdadero dueño. el propietario bonitario se defendía contra el vendedor alegando que. para usarlo y luego restituirlo. Por último. Sólo por alguno de ellos se puede adquirir una cosa mancipi Si se entrega una cosa mancipi por tradición. es mero tenedor. pero en caso alguno se hace dueño de la cosa en el acto de entrega. En tal caso.3. 3. si era privado de ella. accipiens/ Para que el accipiens adquiera el dominio. s:no que se la donaron y pretenden quitársela mientras la adquiere por usucapión.2. 3. llamado TÍTULO. no el dominio.3.2. el accipiens no se hace propietario verdadero de ella sino que la tiene "entre sus bienes". La sola entrega de una cosa no transforma a quien la recibe en propietario de ella.3. permitirá distinguir si esa entrega constituye o no tradición. quien recibe un caballo en comodato.2. por ejemplo. Nadie puede transferir a otro un derecho que no tiene. se llama tradens ' El que recibe.2. el tradens conservará el dominio quiritario y. pero no propietario del mismo. Entrega de la cosa El tradens debe traspasar materialmente la cosa al accipiens. Requisitos / El que entrega.3. el accipiens obtiene sólo la posesión de la cosa.1.2. Cosa corporal Como consiste en la entrega de una cosa.2.tradición.3. si el título fue un contrato de comodato. según sepa o no que el donante no era propietario).

Simbólica.4. Formas de tradición La entrega de la cosa en la tradición puede ser real o simbólica.3. si quien la recibió no realiza una con traprestación equivalente. 3.5. De los bienes 53 Es efectivo.5. el fuego respecto del humo o el agua respecto de lo húmedo.4. Para que pueda producirse la transferencia del dominio se requiere que ese acto previo sea de tal naturaleza (como una donación o una compraventa). Por ejemplo. Creditum. 3. la transferencia del dominio.3. causa es el antecedente que produce un hecho. sin embargo. Para que haya tradición. 3. 3. Donatio. Emptio.3. que ciertos actos se revisten de una forma o solemnidad tales que su eficacia no depende. en la emptio no sucede lo mismo. un contrato verbis como la stipulatio. en los siguientes casos: 28 .3. ser dueño de la cosa. como cuando se entrega algo que se dona. como cuando se entrega al marido la cosa pro metida en dote. la obligación nace del solo pronunciamiento de ciertas palabras solemnes. Aquí. como cuando se entrega algo que se ha vendido/ Se diferencia de la entrega anterior en que mientras en la solutio el tradens debe. Solutio.3.2. Aunque.La. Así. no conduce necesariamente a la transferencia de la propiedad.3. Causas justas ' Conducen a adquirir el dominio las siguientes justas causas: 3. la causa de la entrega debe ser apta para provocar. Es real cuando se entrega la cosa misma.3.3. como cuando se entrega una cosa con la condición de devolverla.3.3. la donación entre cónyuges no es justa causa porque está prohibida. Sus consecuencias dependerán del acto que precede a la entrega. por sí sola. 3.3. de la causa sino de la forma. Sin embargo. en cambio. Manual de Derecho Romano. No de algún antecedente previo. Venta y tradición Conviene dejar muy en claro que ni la venta ni contrato alguno transfieren el dominio. es un acto causal. a diferencia de los llamados actos abstractos. Son los llamados actos abstractos. sin contraprestación. el pronunciamiento de esas palabras será efecto de antecedentes previos. como resultado. 54 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3.3. Dos. que sea apto para transferirlo. por cierto.3. La tradición.3. Ya hemos dicho que la entrega. El vendedor no está obligado a transferir el dominio sino que a garantizar la posesión tranquila y pacífica de la cosa por el comprador o accipiens.1. Para que haya transferencia de dominio se requieren un modo de adquirir y una justa causa traditionís. como cuando se entrega lo que se debe. para extinguir una obligación^' 3. necesariamente. ya. Pero la obligación misma de las partes emanará del pronunciamiento de palabras solemnes.3.

3. que consiste en mostrar lo que se entrega (un fundo). Cuando concurren dos o más derechos de la misma naturaleza sobre una cosa. CONDOMINIO El condominio consiste en que dos o más personas son propietarias de un mismo bien. El propietario de la cosa la transfiere. 4.3. En tal caso. / 4.3. Son de la misma naturaleza.3. 3.5. 3. por ejemplo. También cuando varias personas adquieren de otra persona una cosa por compraventa. etc.2. Traditio longa manu.5. COPROPIEDAD O CONDOMINIO Es posible que sobre una misma cosa recaigan varios derechos reales.3.1. todos los bienes aportados en sociedad. se habla de copropiedad o de cousufructo o de co-uso. entre vivos). Manual de Derecho Romano. consiste en entregar algo simbólico. Veremos el condominio o copropiedad.4. 56 Maximiano Errázuriz Eguiguren por cierto. dos o más derechos de dominio o de usufructo. el usufructo y la servidumbre. En una enajenación parcial de una cosa Cuando se enajena en favor de terceros parte de una cosa.3.2. que es la tradición sin traslado material de la cosa. son comunes.2. En una sociedad Cuando dos o más personas acuerdan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.2. como las llaves del granero. Entre el nuevo adquirente y el enajenante se forma una comunidad. La traditio ficta se emplea con frecuencia en la tradición de cosas inmuebles. En una adquisición conjunta Cuando varias personas heredan a otra o reciben un mismo bien o unos mismos bienes en conjunto (modo de adquirir mortis causa. Por división 29 . Son de distinta naturaleza.1. de un modo de transferir el dominio (modo de adquirir ínter vivos. Estos pueden ser de la misma naturaleza o de otra diversa.5.2. De los bienes 57 4.5.3.3.2. 55 Manual de Derecho Romano. que consiste en el caso in verso.5. Los copropietarios se llaman comuneros. como si el arrendatario compra la cosa y la sigue detentando como propietario.5. Traditio brevi manu. en cambio. Constitum possessorium. De los bienes . por causa de muerte). Traditio ficta. donación u otro acto traslaticio de dominio. 4. LA COMUNIDAD PUEDE TENER SU ORIGEN 4. 4. pero sigue ocu pándola como mero tenedor. 4.1. EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD 4.1. seguido.

cualquiera puede oponerse a que la cosa la use otro comunero. Concepto Es la que tiene el dueño de una cosa singular. 4. EL CONDOMINIO EN LA ÉPOCA ARCAICA En esta época. Acción reivindicatoría Esta acción se estudia también junto con el Derecho Procesal Romano.. 4.6. En cuando al uso. Cada dueño se consideraba propietario exclusivo de todo el bien. En otras palabras.Cualquier comunero puede pedir la división de la cosa común/ Si la comunidad tenía su origen en una herencia.1. Si su origen era cualquiera otro. El propietario bonitario tiene: Para defenderse del quiritario. como se verá más adelante. de que no está en posesión. si éste intenta en su contra la rei vindicatio. En lo que se refiere a ¡a facultad de disposición. en una misma persona 4. Entre las primeras. se hacía valer la actio comuni dividundo. 4. El resultado práctico de este principio fue que los comuneros debían actuar por unanimidad. 4.2. Después se extend'ó a otros casos. estimándose que la cosa se dividía en cuotas.6.1. es la que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño. Esto significaba que cada comunero podría disponer de su cuota 1 bremente. sin estar sujeto a la prohibición de los otros.3.6. La acción es el derecho de perseguir en juicio )o que se nos debe. esto s:gnifica que los demás comuneros pueden oponerse a lo que qu era hacer uno de ellos. dos excepciones: si compró la cosa que 30 .1. 4. pueden enajenar la cosa todos de común acuerdo. por ejemplo. como todos los prop'etarios tienen el mismo derecho. si bien también puede entablarse contra otras personas. La "reivindicado" es una acción "tn rem". Por_confusión/de todas las cuotas Tiene lugar si. la más importante fue la acción reivindicatoría. EL CONDOMINIO EN LA ÉPOCA CLASICA Ss suoeró el concepto de propiedad exclusiva sobre la cosa de cada comunero.5. Así. Origen La reivindicalio exige la identificación de la cosa que se persigue. cada propietario era dueño de una cuota.6. para que el poseedor de ella sea obligado a restituírsela. 58 Maximiano Errázuriz Eguiguren ■ 4. el condominio nace en la propiedad de los bienes en común que heredan los hijos de un padre que ha fallecido.4. Sin embargo. / El propietario quiritario tiene la acción rei vindicatoria. un comunero adquiere las cuotas de todos los demás.2. Se puede pedir la restitución del esclavo Stico mediante reivindicado a cualquiera que lo tenga (acción real). la acción para dividirla era la actio familiae erciscundae.1. DEFENSA DEL DERECHO DE DOMINIO El dominio estuvo protegido por acciones e interdictos posesorios. Hay dos categorías de acciones: "in rem" y las "tn perso-nam".

sino que lo era también el que a él le transfirió la cosa y aquel de quien éste la recibió.6. asegurándose la restitución de la cosa por la vía 31 .tiene "in bonis". por el juego de la doble apuesta. es sólo el demandante el que debe probar su dominio sobre la cosa. La prueba es gravosa y complicada (prueba diabólica. que se estudiarán más adelante. o bien por el interdicto quem fundum. según se tratase de una cosa mueble o inmueble. la llamaron los antiguos intérpretes) cuando el demandante no había adquirido su derecho por un modo originario ya que tenía que demostrar. llevaba al juez a decidir qué sacramentum era justum y cuál iniustum. Formalidades1 La acción se llevaba a cabo en el antiguo procedimiento de las legis actiones amoldándose a las formas de la legis actio 60 Maximiano Errázuriz Eguíguren sacramento in rem. Contra quién se dirige La acción reivindicatoría se deduce contra quien posee la cosa. tiene los interdictos posesorios. De los bienes mente poseedores: el que se finge poseedor. cualquiera que sea la naturaleza de tal tenencia. 4. antes de adquirir la propiedad quiritaria (y por lo tanto. por la contextura de la legis actio sacramento. Ello se hacía en el Derecho clásico por la orden de rem duci vel fem dada por el magistrado. y también contra el que dolosamente dejó de posee/antes de la litis contestado.4.1. aunque se trate de un simple detentador carente de la possessio en el sentido más técnico y preciso de esta expresión.5. en favor del verdadero poseedor. En el Derecho justinianeo. sí ésta era inmueble. la "exceptio doli" Para defenderse de un tercero que pretende perturbarlo er.1. 4. Se admiten también en el Corpus Iuris dos posibles demandados.6. Estos simples detentadores deberán ejercer la laudado auctoris. previa la actio ad exhibendum. Si el demandado no contradecía la afirmación del demandante. o hasta que la suma del tiempo durante el cual los precedentes propietarios tuvieron la cosa llenara el plazo necesario para usucapirla. bastaban para lograr el mismo resultado. es decir.6. uno que tiene la cosa como arrendatario. aunque no sean real59 Manual de Derecho Romano.1. por ejemplo. ambas partes debían proporcionar las pruebas del derecho discutido. funcionario público. Después. declarando en nombre de quién detentan la cosa. la cual. En el Derecho justinianeo. el juicio no continuaba y la cosa se entregaba al demandante.3. 4. tiene la acción publíciana. para que se siga contra él el pleito dando tiempo a que transcurra el plazo necesario para la usucapión. no sólo que él era propietario. cuenta con la "exceptio rei vinditae et traditae" Si la adquirió a cualquier otro título (como do nación) tiene. las atribuciones del juez. la rei vindicatio) por usucapión. Para recuperar la cosa de un tercero. Prueba En el antiguo procedimiento de las legis actiones. la excepción general de dolo. la posesión de la cosa. y así sucesivamente hasta llegar a alguien que la hubiera adquirido por un modo originario.

2) Después de la litis contestatio: tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe responden de los frutos depen dientes. siempre procede indemnizar las mejoras necesarias. La regla general es que. y a través de la legis actio per ludicis postulationem. respecto de las que no le corresponda indemnización. Qué se restituye Si la acción reivindicatoria prospera. sólo conserva los consumidos. El poseedor de mala fe debe responder de los frutos pendientes. Casos especiales 32 . Así. Volviendo a la acción reivindicatoria. es mejora necesaria la reparación del techo de una casa o el reemplazo de una rueda mala de un carro. sin ser necesarias ni útiles. el juez ordenará al demandado'restituir no sólo la cosa sino también los frutos. Manual de Derecho Romano. De los bienes 61 1? Son mejoras necesarias aquellas indispensables para el mantenimiento de la cosa. por ejemplo. percibidos y consumidos antes de la litis conté statio.6. la reivindicatio se desarrollaba mediante la fórmula petitoria con cláusula arbitraria o también per sponsionem. El de mala fe sólo tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias. En el procedimiento formulario. el poseedor de buena fe conserva los frutos percibidos y consumidos antes de la litis contestado. 2° Son mejoras útiles aquellas que sin ser necesarias ni voluptuarias. Las mejoras que una persona puede introducir a una cosa admiten una triple clasificación: necesarias.1.indirecta de los praedes. En caso contrario. contribuyen a aumentar el valor de la cosa.6. 3° Son mejoras voluptuarias aquellas que. dependerá de si éste es de buena fe o de mala fe para establecer qué mejoras debe indemnizarle al dueño de la cosa.7. por ejemplo. Así. antes de condenar al demandado (pecuniariamente). por ejemplo. ejecutando la condena por la fuerza pública. Más tarde. El que efectúa mejoras en cosa ajena. percibidos y consumidos. útiles y voluptuarias. porque el propietario de la cosa también habría tenido que realizarlas. se introdujo la posibilidad de actuar basándose en una sponsio en la que uno de los litigantes prometía una suma de dinero si llegaba a probarse que él no era propietario. puede retirarlas siempre que no se produzca detrimento de la cosa. Así. lo condena en dinero. adornan la cosa o mejoran su calidad y aumentan su valor. lo absuelve. Si la ha cumplido. el que hizo una piscina y puso cuadros en una casa. 4. el poseedor de buena fe demandado y vencido tiene derecho a que le reembolsen las mejoras necesarias y útiles introducidas en la cosa. Así.6. A partir de Justiniano. verificará si éste cumplió la prestación reclamada por el actor. 4. cercar un fundo. Es importante recordar que el juez. se siguen las siguientes normas: 1) Antes de la litis contéstatio: durante el derecho cláñco. Respecto de estos últimos. En lo que se refiere a las mejoras introducidas a la cosa por el poseedor. sólo podrá retirar los cuadros. no siempre debe ser indemnizado por todas ellas. En el Derecho justinianeo el juez condena in ipsam rem. En general. alfombrar una casa o ponerle lámparas finas.1.

En caso de indefensio, esto es, de que el demandado no quiera cooperar, el demandante tenía otros recursos. 62 Maximiano Errá?unz Egmguren El interdictum quem jundum, si se trata de recuperar el inmueble; El iussum rem duci vel fern, si se reclama un bien que. está presente en el juicio. En los demás casos de indefensión, hubo que recurrir a la actio ad exhíbendum, que obliga al demandado a mostrar la cosa. Si no la exhibe, la condena es por el valor de la cosa Si la exhibe, la acción reivindicatoría queda en situación de ser deducida. Además de la acción reivindicatoría, el propietario tavo otras acciones. 4.6.2. Acción publíciana 4.6.2.1. Antecedentes. Concepto. El propietario quiritario tenía la reivindicatio puta recuperar la posesión de la cosa si la perdía. El propietario bonitario, en cambio, que estaba en vías de adquirir el dominio por usucapión, porque el que pretendió transferírselo no era el dueño de la cosa, si perdía la posesión no tenía cómo recuperarla. Es cierto que tenía los interdicto; posesorios, pero éstos no eran de origen pretoriano. Se hacía indispensable crear una acción que permitiera ejercerla a un poseedor en vías de usucapir con la misma eficacia que la reivindicatoría para el propietario. Fue así como el pretor Publio o Publicio creó la acción Publiciana, que se funda en la ficción de la usucapión cumplida. Acción publiciana era la que tenía el poseedor desposeído que estaba en vías de adquirir por usucapión, para recuperar la cosa de manos de quien estuviese. Es una reivindicatio ficticia. 63 Manual de Derecho Romano De los bienes 4.6.2.2. Ejercicio La acción publiciana podían ejercerla: | 1) El propietario bonitario. Al estudiar las diversas clases de ^ propiedades que existieron en Roma durante una época, veremos más en detalle qué era la propiedad bonitaria. Por el momento, digamos solamente que si un ciudadano romano pretendía enajenar ciertas cosas (mancipi) sin emplear alguno de los modos exigidos por el derecho civil para transferir el dominio de esas cosas (mancipatio o in iure cessio), ese ciudadano seguía siendo dueño de la cosa. Su contraparte no adquiría el dominio quiritario. No se hacía dueño sino que tenía la cosa "in bonis", entre sus bienes, pero sin ser propietario. Así, el enajenante -que seguía siendo dueño- podía pretender recuperar la cosa mediante la reivindicatio. Para impedir que triunfara, se permitió al propietario bonitario utilizar los interdictos posesorios y, si perdía la posesión de la cosa, recuperarla mediante esta acción reivindicatoría ficticia, que era la acción publiciana. No prosperaba, sin embargo, contra el verdadero dueño. v 2) El poseedor a quien hizo tradición de una cosa una persona que no fuese propietario, siempre que haya tenido justo título y buena fe. Después pudieron deducir la acción publiciana otras personas. 33

4.6.2.3. Requisitos para ejercerla Puede ejercer la acción publiciana todo poseedor siempre que haya estado en vías de adquirir por usucapión y se reúnan los siguientes requisitos: 1) Justo título y buena fe. Debe tratarse de un título traslaticio de dominio, como la compraventa, por ejemplo. Esto es, de un título que sea apto para transferir el do64 Maximiano Errázuriz Eguiguren minio. No lo es el arrendamiento ni el depósito ni el comodato. El arrendatario, depositario o comodatario jamás podrán llegar a adquirir por usucapión. Sí, en cambio, el comprador. 2) Cosa susceptible de ser adquirida por usucapión. No procede respecto de las cosas robadas. El ladrón no podrá jamás hacerse dueño de la cosa por usucapión. No está de buena fe. 3) El demandante debe haber poseído la cosa al menos un instante siquiera. 4.6.2.4. Efectos Como la acción publiciana era una reivindicatio ficticia, la condena también era pecuniaria. Podía ocurrir, sin embargo, que aun cuando ganara el demandante tuviese el demandado mejor título para quedarse con la cosa. De ahí que sea necesario hacer algunas distinciones previas. 1. Si el demandado era dueño de la cosa. En este caso el demandante nada obtenía con su acción publiciana. El demandado le opondría como excepción su calidad de propietario de la cosa. En el derecho clásico no ocurría lo mismo cuando la lucha era entre el que' tenía la cosa in bonis, propietario bonitarío y el propietario quiritario. La situación era ésta: el propietario de una cosa mancipt conseguía y el que recibió la cosa por tradición deducía la acción conseguía y el que recibió la cosa por tradición deducía la acción publiciana para recuperarla, el otro podía oponerle la excepción de dominio. Sin embargo, el demandante replicaría con la rei vinditae et traditae si hubo compraventa o con una réplica de dolo si hubo donación u otro título. Bajo Justiniano desaparece la propiedad bonitaria. 65 Manual de Derecho Romano De los bienes 2. Si el demandado era poseedor de mala fe. En este caso, por cierto que el demandante triunfará con la acción publi ciana. 3. Si ambos están en vías de usucapir: Si el conflicto es entre un poseedor de buena fe y un pro pietario bonitario que recibió la cosa por tradición éste triunfará siempre, sea demandante o demandado; — Si el conflicto es entre dos poseedores de buena fe sin que ninguno de los dos sea dueño, triunfa el que recibió la cosa por tradición. Si ambos recibieron la cosa de diferentes personas, vence el actual poseedor. 4.6.3. Interdictos posesorios

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El propietario de una cosa e incluso el que cuenta con acciones ficticias —como el que posee la acción publiciana-pueden emplear también los interdictos posesorios. Se estudiarán a propósito de la posesión. D. LA POSESIÓN 1. CONCEPTO Y CLASES Las actividades que eí propietario ejerce sobre la cosa están respaldadas por un título jurídico: constituyen la práctica de un derecho. Pero tales actuaciones se pueden concebir haciendo abstracción de la circunstancia de que respondan o no a un derecho. Que alguien tenga en su poder una cosa y se sirva de ella es una relación de hecho, lo cual podrá o no responder a un derecho. A esta situación de hecho, en la,que una persona tiene en su disponibilidad de modo efectivo una cosa corporal, se llama posesión. 66 Maximiano Errázuriz Eguiguren En consecuencia, son conceptos distintos propiedad y posesión. La propiedad es un derecho; la posesión, un mero hecho. Cuando afirmamos que una persona tiene la propiedad de una cosa, nos referimos a un vínculo puramente conceptual de titularidad jurídica entre esa persona y la cosa. Cuando decimos, en cambio, que una persona está en posesión de una cosa, sólo afirmamos que real y efectivamente la tiene en su poder. Estamos diciendo que, de hecho, la cosa está en su disponibilidad. Señalamos en el primer caso quién tiene el título jurídico de señor de la cosa (propietario), el "derecho de propiedad". En el segundo nos limitamos a indicar quién es el que, de un modo real y efectivo, se está sirviendo de ella (poseedor), el "hecho de la posesión". Muchas veces la titularidad jurídica del propietario de la cosa y el hecho real de poseerla coincidirán; pero otras, no. Habrá propietarios que no tengan la posesión de la cosa v habrá poseedores que no sean propietarios. La posesión se la define como la "tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño". Los términos propiedad y posesión son distintos. El primero es un derecho. El segundo, un hecho. Al que tiene el derecho de propiedad sobre una cosa se le llama propietario, al que posee una cosa se le llama poseedor. Los romanos distinguieron tres clases de posesión y no a todas protegieron de igual manera. De ahí que no pueda darse una definición única de posesión. Las tres clases de posesión que hubo fueron: — La simple tenencia de una cosa, que no tenía ninguna pro tección (como la del comodatario o el depositario); — El poder efectivo que se tiene sobre una cosa, situación que sí está protegida por interdictos posesorios; — La relación de amplio señorío que se tiene sobre una cosa y que, además de estar protegida por interdictos, permitirá al poseedor adquirir la propiedad quintaría por usucapión, ya que su posesión procede de justo título y de buena fe. 67 Manual de Derecho Romano. De los bienes A la primera se le llamó posesión natural; a la segunda, simplemente posesión o possessio ad interdicta. A la tercera, posesión civil o possessio ad usucapionem. 35

Más tarde estos conceptos se fueron modificando, pero no estudiaremos su evolución porque fue obra de los compiladores posteriores. Tanto el poseedor ad interdicta como el poseedor ad usucapionem gozan de los interdictos para proteger su posesión, si se ven perturbados. El mero tenedor o poseedor natural no goza de ninguna protección. Goza de interdictos: 1° el que tiene una cosa en la creencia de que es suya; 2° el que la tiene ilícitamente, como el ladrón, pero se siente dueño de la cosa aunque sabe que pertenece a otro; 3? el acreedor pignoraticio (quien tiene la cosa porque el dueño se la dejó en prenda); 4° el poseedor precario, esto es, quien tiene una cosa ajena permitiéndoselo el dueño; 5° el secuestratario; 6° el enfiteuta; y 7° el superficiario. No gozan de interdictos: 1° el arrendatario de la cosa; 2° el depositario; 3° el comodatario; 4° el usufructuario. Las razones para otorgar interdictos a unos y no a otros se discuten hasta hoy. l.I. LA POSESIÓN CIVIL O AD USUCAPIONEM Posesión civil es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño. Es la justa apariencia de dominio que habilita para adquirir las cosas por el transcurso del tiempo, por usucapió. El poseedor civil, transcurrido el plazo para adquirir por usucapió, tendrá la acción reivindicatoría para proteger su dominio. Hasta entonces, contaba sólo con la acción publiciana. En adelante será propietario quiritario. La posesión civil debe fundarse en una justa causa, lo que significa que el poseedor debe haber obtenido la cosa por algún medio adecuado para dar a su posesión la apariencia de domi68 Maximiano Errázuriz Eguiguren nio. Por ejemplo, haber recibido por tradición una cosa de quien no era dueño. El adquirente será un poseedor ad usucapionem. Esta posesión requiere de dos elementos: cor pus y animus. El corpus es un elemento material, consiste en la sujeción efectiva de la cosa. El animus es un elemento espiritual, es la intención. En la mera tenencia o posesión natural clásica -como la que tienen el arrendatario, el depositario, etc.- no hay más que el corpus. En cambio, en los poseedores protegidos por los interdictos -como el que se cree propietario, el ladrón, etc-el corpus va acompañado de la intención o animus. ¿En qué consiste esa intención o animus? Desgraciadamente los textos romanos no son muy explícitos. Sólo cabe deducir su índole del examen de los diversos casos. Hubo dos teorías entre los romanistas del siglo pasado: la de Savigny y la de Ihering. Según la primera, el animus que caracteriza a los poseedores es un animus domini, es la intención de tener la cosa como dueños. De ella carecen, en cambio, los meros detentadores o poseedores naturales. Sin embargo, vemos en la lista de aquellos que los romanos consideraban como verdaderos poseedores, protegidos por los interdictos, casos como el del acreedor pignoraticio, el del secuestratario y el del precarista, en los cuales la intención de ser ellos los dueños (animus domini) evidentemente no puede afirmarse. Savigny hablaba en tales casos de possessio derivativa, que el acreedor, el secuestratario y el precarista hacían valer por el dueño de la cosa. Pero ello no pasa de ser una explicación

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ideada sin apoyo en las fuentes y, por otra parte, éstas no emplean nunca la expresión animus domini para referirse al animus de los poseedores. Ihering invirtió los términos del problema. El animus no es para él sino la conciencia que acompaña a todos los que, teniendo la cosa (corpus), lo saben y lo quieren así. Por ello no son poseedores, aunque tengan materialmente una cosa, el loco, el niño, una persona dormida o quien tenga el objeto sin 69 Manual de Derecho Romano. De los bienes saberlo. Sólo de estas personas se puede decir que carecen de animus. Y de esta manera la cuestión se plantea de modo opuesto a como lo hizo Savigny. No se trata de explicar por qué se protege con los interdictos al acreedor pignoraticio, al precarista y al secuestratario —los cuales, en la concepción de Ihering, tienen evidentemente animus, es decir, saben que tienen la cosa y lo quieren así—, sino, al contrario, por qué no se concede la protección interdictal, no obstante no carecer de animus, al arrendatario, al depositario, al comodatario y al usufructuario. Ihering consideró tales casos como excepciones que se explican por razones históricas de carácter práctico y de conveniencia social, no porque el régimen al que este aspecto se las sometía obedeciese a principios o conceptos abstractos. Pero, en Derecho romano, la explicación de Ihering. choca abiertamente con textos -especialmente de Paulo— que presentan claramente la existencia o inexistencia del animus como la piedra de toque para distinguir los casos de posesión ad interdic-tam de los de simple posesión natural. Por todo ello, entre los romanistas actuales la opinión más extendida es la de creer: a) Que el animus al que se refieren los jurisconsultos clásicos romanos es la intención no de ser dueño —que implicaría una calificación netamente jurídica- sino simplemente de tener la cosa para sí, de ejercitar sobre la misma un poder de hecho, con exclusividad e independencia; y b) Que la noción y los tipos de posesión evolucionaron y es el estudio histórico de esta evolución el mejor modo de explicar las dificultades para encontrar explicación a algu nos casos de posesión anómala (precarista, secuestratario. acreedor pignoraticio) en la doctrina clásica del animus. El que tiene corpus y animus se dice que es poseedor civil. La posesión civil daba al poseedor varias ventajas: — El poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifique serlo; 70 Maximiano Errázuriz Eguiguren — El poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos per cibidos hasta el momento de la litis contestatio. Esta ven taja es consecuencia de lo anterior; — El poseedor civil está protegido por interdictos posesorios; — El poseedor civil de buena fe podrá llegar a ser propie tario quiritario por usucapión. 1.2. LA POSESIÓN PRETORIA O AD INTERDICTAM 37

Era el nombre que recibía en un comienzo el asentamiento de un particular en un terreno público (ager publicus) sobre el que no podía haber dominio privado porque pertenecía a todo el pueblo romano. Así el pretor amparó este asentamiento a través de un interdicto para retener la posesión (el llamado uti possidetis), si alguien pretendía privarlo de ella. Luego los interdictos se ampliaron a otros casos. El estudio de la posesión pretoria o ad interdictan! es, poi tanto, el estudio de los interdictos posesorios. Antes diremos algo sobre la posesión natural. 1.3. POSESIÓN NATURAL Es la que no hace posible adquirir por usucapión, a diferencia de la civil. Equivale a la mera tenencia de una cosa: el arrendatario, el comodatario. No estaba protegida por interdictos ni en ninguna otra forma. 2. INTERDICTOS POSESORIOS "En ciertos casos el pretor o el procónsul proponen originalmente su autoridad para que finalicen las controversias. Esto ocurre principalmente cuando las partes disputan acerca de la posesión o de la cuasi posesión, de tal modo que puede Manual de Derecho Romano. De los bienes 71 ordenar o prohibir que algo se haga. Las fórmulas y las redacciones usadas en estos casos se llaman interdicta o 'decreta' " (Gayo, IV, 139). "Todos los interdictos son llamados o restitutorios, o exhi-bitorios o prohibitorios" (Gayo, IV, 140). 2.1. PARA ADQUIRIR LA POSESIÓN Estos interdictos no tienen por objeto conservar ni recuperar la posesión perdida sino adquirirla. Eran dos: a) el interdicto quorum bonorum, y b) el interdicto salviano. 2.1.1. El interdicto quorum bonorum beneficia a quien se reconoce la calidad de heredero {bonorum possessor). Era posible que el bonorum possessor, pese a su calidad de heredero, no hubiera podido procurarse las cosas dejadas a él por el causante. Mediante este interdicto podía recurrir a quien las tuviera para adquirirlas. "Si alguno de los bienes cuya posesión le ha sido dada {a una persona), lo poseyera alguien (otra persona), ya a título de heredero {pro herede, haciéndose pasar por heredero) o ya a título de poseedor {pro possessore), sea el mismo (dicho bien) restituido al bonorum possessor" (Gayo, IV, 144). 2.1.2. El interdicto salviano tuvo el siguiente origen: se entendía que los útiles de labranza llevados pofel-arrendatario para cultivar el fundo, tales como los arados, los esclavos, los animales, etc., quedaban en garantía del pago del arriendo. Esto no se estipulaba. Simplemente así se entendía, sin acuerdo pre vio. Ahora bien, si el arrendatario no pagaba, el arrendador se pagaba con esos bienes. Para eso tenía el interdicto salviano en virtud del cual reclamaba los enseres y aperos del arrenda 38

Más tarde protegió otros casos. que por ser real. ya que corresponde a otro año" (Gayo. Si bien al comienzo tuvo lugar respecto de la posesión de cosas muebles. 39 . en el sentido de que venza también en este interdicto "el que tenga la posesión sin violencia.. 31). cuando es inquietado respecto a ella por dicho adversario" (Ulpiano D. si se había desprendido de ellas.2. Al igual que en el caso anterior.. el poseedor podía emplear este interdicto siempre que su posesión no fuera violenta. siempre que se posea sin violencia. ~v. Era personal. . Baste con decir que el interdicto uti possidetis tiene por objeto proteger y conservar la posesión de inmuebles. clandestinidad ni precario. Interdicto uti possidetis Como dijimos al hablar de la posesión pretoria.tario. yo soy preferido porque la posesión de los tres primeros meses en nada te aprovechan. 2. D. 17). "Dice el pretor: prohibo que se emplee la violencia para que no poseáis. El propio Gayo explica cómo se cuenta el año. clandestina y precaria. permite perseguir esos aperos de manos de en quienes se encuentren. "El año se cuenta hacia atrás.2. en un comienzo se dio este interdicto al asentado en una parcela del ager publicus y que carece de acción reivindicatoría. se considera violenta. clandestina ni precaria. se creó la acción hipotecaria o quasi serviana que permitió a cualquier acreedor reclamar de un ter cero las cosas dadas en garantía por el deudor. Se le daba al que hubiera poseído una cosa el mayor tiempo \% Manual de Detecho Komanu. las cosas de que se trata" (Ulpiano. Interdicto utrubi Tenía por objeto conservar la posesión de bienes muebles. más adelante se igualó su eficacia a la del interdicto uti possidetis.1. que es el adecuado para los inmuebles. Dice el pretor: "prohibo que se haga violencia para que no se lleve consigo este esclavo aquel de los dos con quien estuvo la mayor parte del año". sólo contra el arrendatario. 152). durante el último año. Más adelante 73 72 Maximiano Ertázuriz Eguiguren se crea la acción serviana. 2. 2.2. como las poseéis. Más adelante veremos qué posesión. de modo que si tú. IV. clandestinidad ni en precario el uno respecto del otro. hubieras poseído los ocho meses primeros y yo los siete siguientes. clandestinidad ni precario (respecto del adversario). PARA CONSERVAR LA POSESIÓN El pretor concedió dos interdictos para conservar la posesión: El uti possidetis (para los inmuebles) y el utrubi (para conservar los muebles). sin violencia. por ejemplo. 43. Con el transcurso del tiempo. 43.2.

75 Manual de Derecho Romano. El interdicto vi armata tuvo lugar en el mismo caso anterior.Es poseedor violento el que con violencia en las personas o fuerza en las cosas entró en posesión de un mueble o inmueble. QUASSI POSSESSIO En el derecho clásico la quassi possessio parece que se refiere a quienes no eran poseedores. el que arrebata por la fuerza a otro un anillo o si un grupo de personas ocupa un predio echando a quien estaba allí.3. 2. Administraban la hacienda con sus hijos y con unos pocos esclavos y. por tanto.3. 2. habiéndola solicitado. el que le sustrae una billetera a otro sin que éste se dé cuenta.3. entrando éstos así en el círculo de los vasallos protegidos (clientes) que debían.3.1. y luego se niega a restituirla al dueño. por ello. sólo podían aprovechar una porción de lo 74 Maximiano Errázuriz Eguiguren que poseían. sin que lo sepa el dueño. 2. se actuó en forma clandestina o se es precarista.2. Es poseedor clandestino el que entra a poseer subrepticiamente. 2. Si Ticio arrebató violentamente una cosa a Mevio y este último pretende recuperarla. Protegen al que está actualmente asentado en el inmueble o al que tuvo la cosa más tiempo en su poder durante los últimos meses. Por ejemplo. sin embargo. En cambio frente a un tercero que pretenda privarlo de su posesión. Esta era la situación del usufructuario o del titular de un derecho de superficie. sí puede emplearlos porque respecto de ese tercero Ticio no ejerció violencia. El interdicto quod precario lo concedió el pretor para recuperar la posesión de la cosa cedida al precarista.3. los interdictos pueden ejercer sin problema. tenían a su favor interdictos parecidos a los posesorios. Por ejemplo. Es poseedor precario el que tiene una cosa. pero. seguir al señor en la guerra y en la política. Ariel. pero sí la ocupación se produjo específicamente por una banda de hombres armados. Edit. Justiniano fundió los dos últimos interdictos en uno solo. Ninguno de los tres poseedores está amparado por estos interdictos frente a las personas respecto de las cuales se ejerció violencia. A cambio. PARA RECUPERAR LA POSESIÓN El que perdió la posesión puede intentar recuperarla a través de cualquiera de los interdictos prohibitorios que se crearon al efecto. en el sentido de la moderna economía agraria. 40 . El resto lo daban en precario (precarium) a plebeyos que carecían de tierra o que tenían poca. el señor patricio tenía que proteger y ayudar al cliente cuando éste se encontrara en difícil situación" ("Historia del Derecho Romano". El interdicto unde vi permitió al dueño recuperar la posesión de un fundo ocupado con violencia. Ticio no podrá utilizar los interdictos para conservar su posesión. Dice Kunkel que "los mismos propietarios patricios eran labradores y no terratenientes. pero sin emplear fuerza. En cambio. respecto de terceros. 1981). De los bienes E.

Todas las demás eran prediales: la de iter. ese derecho se extinguiría al confundirse con el de propiedad. el titular puede ejercer su derecho contra cualquiera. pero en cosas de propiedad de terceros. uso y habitación con el nombre de servidumbres personales. Dichos estados no tenían protección procesal verdadera. de un derecho. etc. el más característico de todos. por tanto. A estos otros derechos reales se los llama iura in re aliena. derechos en cosa ajena. IURA IN RE ALIENA O DERECHOS EN COSA AJENA Si bien la propiedad es un derecho real. A partir de ese instante. El derecho justinianeo agregó a las servidumbres prediales el usufructo. 1.En el derecho postclásico se concluye que al lado de la possessio de las cosas corporales existiría una quassi possessio que importaría la posesión de derechos. hay también otros derechos reales en cosas. la prenda. vía. el uso. la hipoteca. hemos preferido estudiar por separado el usufructo. hipoteca. acueducto. Habiendo terminado el estudio del derecho real de dominio. la enfiteusis y la superficie. Son derechos limitados sobre cosa ajena: si la cosa pasara a ser de propiedad del titular de cualquiera de esos derechos. possessio civitatis). SERVIDUMBRES Ya vimos que en el derecho romano se configuraron algunos derechos sobre las cosas. el uso y la habitación. ^Estableciendo un paralelo entre las servidumbres personales y las prediales podemos observar las siguientes diferencias: 41 . Estos iura in re aliena son: el usufructo. podemos decir que en Roma. la propiedad recupera todos aquellos contenidos. También fueron servidumbres personales el trabajo de esclavos y animales. enfiteusis y superficie son derechos reales distintos/* Por razones pedagógicas. con prescindencia de quién sea el propietario de la cosa. actus. según se verá más adelante. desde otro punto de vista. dentro del derecho real de servidumbre. F. servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño. Ahora bien. las servidumbres. Cuando cesan. Están protegidos por acciones reales y. Es cuasiposeedor el que tiene una cosa creyéndose usufructuario de la misma. 1. al coexistir con la propiedad. Algunos incluso se refieren a una posesión de status y hablan de la posesión del estado de libertad. como derechos reales distintos del derecho real de servidumbre. vista. la comprimen toda vez que la privan de ciertos contenidos específicos. o del estado de ciudadanía (possessio libertatis. Por cierto que la prenda. protegidos frente a todos los hombres y que. Las llamadas servidum76 Maxirmano Errázuríz Eguiguren bres personales eran el usufructo. CONCEPTO DE SERVIDUMBRE PREDIAL Para el derecho clásico. El predio beneficiado se llama dominante y el otro sirviente. la habitación. el uso y la habitación. corresponde examinar ahora el de servidumbre.1. La quassi possessio consiste en la posesión de una cosa incorporal. cabe distinguir las servidumbres personales de las servidumbres reales o prediales. a las del período clásico se les comenzó a llamar servidumbres reales o prediales.

Este derecho real no admite división. o simplemente no pasan. según beneficien a la agricultura o a la construcción. REQUISITOS DE LAS SERVIDUMBRES REALES a) Que haya varios predios de distinto dueño. c) Las personales pueden recaer sobre bienes muebles o in muebles. Jfe) Que haya una utilidad permanente. No se divide el derecho. 78 Maximiano Errázuriz Eguiguren por ejemplo. Sí lo es. CARACTERES DE LAS SERVIDUMBRES REALES a) Indivisibles. según se reconozcan por signos exteriores (vía) o no (ius fluminis). actus (paso de ganado). Estas últimas son el usufructo. Son rústicas la de iter (paso a pie o a caballo). las prediales son jjerpetuas. Su propietario nada debe hacer.3. 42 .g¡ b) Positivas y negativas.'l. vía (construcción de una carretera). El derecho de dominio de ese propietario incluiría los beneficios que da la servidumbre. c) Pasividad del predio sirviente/ Este predio se limita a una actitud pasiva. jfáfi altius non toVendi (no elevar una construcción). El agua o las personas pasan por un predio para llegar a otro. ius fluminis (recibir la caída de agua por una canaleta). JB) Que los predios sean vecinos. según consistan en dejar hacer algo (como la iter. C. 1 2.4. se extinguen con la muerte del titular. b) Las personales tienen una duración limitada: en principio. c) Aparentes o inaparentes. Son urbanas la de onus ferendi (apoyar una construcción de un muro vecino). Se limita a permitir que la servidumbre se ejerza. en tanto que las prediales existen para utilidad permanente de un predio vecino.77 Manual de Derecho Romano De los bienes a) Las personales se establecen en beneficio de una persona. La servidumbre se mantiene. uso y habitación. b) No importa que cambien los propietarios de los predios dominante o sirviente. No cabe la servidumbre respecto de dos predios que tienen un mismo propietario. permitir el paso del agua de un predio pasan-'do por el otro. ninguna servidumbre obliga al dueño del predio dominante a hacer algo. del beneficiario./ 1. en cambio. La ser-^ vidumbre o se ejerce o no se ejerce. acueducto (paso de agua). La prestación esporádica de un servicio no es servidumbre. en cambio las prediales sólo tienen como objeto inmuebles. CLASIFICACIÓN La más importante distingue las servidumbres prediales y personales. actus. como se dijo anteriormente. Las prediales pueden ser: a) Rústicas y urbanas. . ius fluminis) o en abstenerse de hacer algo (como el ius altius non tollendi)] En consecuencia.

en virtud de un legado per vindicationem. habiendo corpus y animus. no se exigiría en este caso ni justo título ni plazo determinado. También era posible la constitución de una servidumbre por el ejercicio continuado de la misma durante un cierto tiempo. que era el modo ordinario de constitución entre vivos. o bien podía expresarse en un acto mortis causa. Gracias a este progreso el pretor sanciona nuevos modos de constituir una servidumbre: — La cuasi tradición. la servidumbre no está constituida al amparo del derecho civil. pero el pretor reconoce su existencia y protege el derecho a través de los interdictos 43 . CONSTITUCIÓN Lo normal era que una servidumbre se constituyera por voluntad del dueño de la cosa que quedaría gravada. Según Ul-piano. Es una cuasi posesión. por ejemplo. pues el canal es permanen te) o no (como la de iter. por adjudicatio pronunciada por el juez entre dos fundos en proceso de partición o de deslinde. y por testamento. como la posesión. una servidumbre podía constituirse por in iure cessio. En los dos casos mencionados. sin oposición del propietario y esta cuasi posesión ha estado exenta de vicios. Así. también era posible que la servidumbre no naciera por voluntad del propietario de la cosa. Según las distintas épocas. Esta vo79 Manual de Derecho Romano. en un juicio de división el iudex estaba facultado. servidumbres sobre los fundos provinciales.d) Continuas y discontinuas. el pretor consideró que la servidumbre se había adquirido legítimamente. a) En el antiguo derecho civil En esta época. para gravar con servidumbres a algunas partes en beneficio de las otras. De los bienes luntad podía expresarse en un acto intervivos-/ como si el dueño y el titular de la servidumbre así lo acuerdan en un contrato. Sin embargo. 1. la forma de constituir una servidumbre varió. el propietario del predio sir-. Consiste en que si una servidumbre ha sido ejercida durante largo tiempo sobre el fundo vecino. por este modo. Debe manifestarse. — El largo uso. luego de una venta o de otra causa que engendra la obligación de 80 Maximiano Errázuriz Eguiguren crear una servidumbre. según se ejerzan permanente mente (como la de acueducto. viente permitió ejercer esta servidumbre al propietario del fundo a quien se le debe. pues no se está pasando siempre por un fundo sino en forma esporádica). como si de manera unilateral se lega una servidumbre constituyéndose de este modo. es decir. A partir de entonces se pudo establecer. el dueño del fundo dominante debe ejercer la servidumbre como un derecho que le pertenece.5. considerando la situación en que quedaba la cosa al dividirse. b) En la época clásica o del derecho pretoriano Se estableció que el ejercicio de una servidumbre equivale a la posesión de una cosa corporal. Tiene lugar cuando.

d. es decir. y e. 44 . 82 Maximiano Errázuriz Eguiguren U. Por prescripción. mortis causa. Al mismo tiempo. a. Se establecía en un legado. la constitución por los demás fue distinta según la época./ El propietario del predio dominante tiene una acción llamada vindicatio servitutis que puede entablar contra cualquiera que perturbe el ejercicio de la servidumbre. Salvo los modos adjudicatio y mortis causa. De los bienes 81 . EXTINCIÓN Las servidumbres se extinguen de los siguientes modos: a. dando al propietario del fundo dominante una excepción e. tratándose de servidumbres per sonales. Por confusión del derecho de dominio de amb^os predios en una misma persona. Manual de Derecho Romano. Se opera mediante una convención a la que se agrega una cláusula penal. Por disposición de la ley. Por muerte del titular. 1. b. c. Por un acto jurídico unilateral. b. Por destrucción o transformación del predio sirjdeaíe que impida ejercer la servidumbre. el derecho civil admitió modos de constituir del derecho pretorio. celebrado en tre el dueño de la cosa y el que será titular de la ser vidumbre. Esta puede ser una acción confesoria útil o publiciana. DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES a. Así. y concurriendo las condiciones requeridas para la usucapión de la propiedad. La cuasi tradición se transformó en un modo general de constituir entre vivos una servidumbre: — Por testamento. cualquiera que fuese la forma que tuviese: — Por adjudicado. por una cuasi posesión exenta de vicios que se haya prolongado durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes. Por un acto jurídico bilateral. incluso. c. sin reclamo. c) Con Justimano Al final cayeron en desuso la mancipatio y la in iure cessio. por lo que no se pudo constituir servidumbres por estos modos. Por no uso de una servidumbre positiva durante dos años o por haber transcurrido dos años desde que se rompió una servidumbre negativa.6. realizado por el propietario de la cosa como si la constituye por legado. d.cuasi posesorios y más tarde. Por una adjudicado efectuada por un iudex. Por una prescripción adquisitiva. una servidumbre predial pudo constituirse: — Por cuasi tradición. una acción. Es el procedimiento que señala Gayo respecto de los fundos provinciales. entre vivos.

45 . b. se estableció la costumbre de que el usufructuario se comprometiera. Es una servidumbre personal porque la cosa gravada sirve a la persona.1.b. de acuerdo a su naturaleza. Puede constituirse no sólo sobre fundos y edificios sino también sobre esclavos y toda otra cosa no consumible. CONCEPTO . el aceite.3. el pretor los amenazaba con denegarles la acción o dar una réplica al propietario contra la excepción de usufructo. Si no la rendían. queda necesariamente destruido el derecho (Justiniano. a usar y gozar de la cosa. El nudo propietario no tuvo cómo obligar al usufructuario o a sus herederos a responder. casi siempre. en caso de que la cosa sufriera perjuicio por abuso del derecho de usufructo o falta de restitución al terminar el usufructo. USUFRUCTO 2. ya 2. siempre que el heredero haya recibido suficiente garantía. deducido el usufructo. Supone la existencia de dos personas: el que tiene el derecho de usufructo y el dueño de la cosa. Así. También se puede legar a uno el usufructo y a otro la propiedad.. No se transmite a los herederos del usufructuario. Esta es la cautio usufructuaria que el pretor exigía de los usufructuarios.2. en caso de que se haya legado en usufructo una suma de dinero. Manual de Derecho Romano De los bienes83 que el usufructo.IMiAh /El usufructo es el derecho de usar ¡de las cosas de otrq> y de percibir sus frutos. mediante fiadores. Es un derecho real. 2. sin alterar la sustancia de ella^f porque es un derecho sobre una cosa y si esa cosa se destruye.1/ Por acto entre vivos A través de pactos o estipulaciones. Por causa de muerte \ y Por legado. no podría haber usufructo sobre el vino. CARACTERES a. IV).2 CONSTITUCIÓN El usufructo puede tener origen de diversas maneras: 2. Esto se llama cuasiusufructo. 2. una persona puede dejar por testamento la mera propiedad de una cosa a un heredero y el usufructo a un legatario. Excepcionalmente se permitió el usufructo aun sobre cosas consumibles.^ El dueño de un predio posee la actio negatoria que puede entablar contra cualquiera que tenga un predio que pretenda una servidumbre sobre su predio. y a restituirla en su momento (generalmente. Así. Este último. privado del tus fruendi o derecho a gozar de la cosa. (222. esta obligación recaía sobre los herederos. era de por vida del usufructuario) . el trigo. Además por manct-o in iure cessio. Así. se llama nudo propietario/ Es un derecho personalísimo. Para remediar este problema.

Por capitis deminutio máxima y media.4.7. no se transmite. 3. No sucede lo mismo. CONCEPTO Y CARACTERES El usuario tiene menos derechos que el usufructuario. 2. El usuario no puede arrendar. la cesión es nula. no basta que los separe. Por muerte del usufructuario. El usufructuario tiene derecho a los frutos naturales y civiles. 2. aunque no se cobren. pertenecen al propietario y no al usufructuario. / Si el usufructuario se niega a restituir la cosa. el propietario puede obligarlo mediante la acción que nace de la estipulación. Por vencimiento del plazo. como si la casa se que ma o se cae por un terremoto o mala construcción. USO Y HABITACIÓN El uso se constituye por los mismos y se extingue por las mismas causas que el usufructo. Puede también vivir en el fundo. Estos se generan día a día.4. 2 5. Por destrucción de la cosa. pero el legatario debe garantizar al heredero la restitución de igual suma a su muerte o si sufre capitis deminutio. ya que éste no . EXTINCIÓN 2. siempre que no moleste al propietario en la explotación del predio.2.4.6. 2.es poseedor. 2.6.4. Debe también sufragar los gastos de conservación de la cosa y pagar los impuestos correspondientes. en cambio. 2.4. Si el usufructuario cede su derecho a un ter cero. 3. OBLIGACIONES El usufructuario debe restituir la cosa. 2.4. 2. Siendo un derecho real personalísimo. sin perjuicio de las acciones reales y personales que tenga el propietario e incluso de los interdictos posesorios que puede ejercer contra el usufructuario. 46 .4. FACULTADES La principal facultad del usufructuario es adquirir los frutos de la cosa.5. Tiene el mero uso de un fundo. Sólo puede tomar de él los frutos. De ahí que cuando termina el usufructo. como vimos. Se hace dueño de los naturales cuando los percibe.4. En tal caso se consolidan el usufructo y la nuda pro piedad. 2. con los frutos civiles. Por adquirir el usufructuario la propiedad de la cosa.3.4. terminado el usufructo. Por cesión del derecho de usufructo al nudo pro pietario. las flores y la leña para su uso diario. el usufructo incluye el uso. y como para ello requiere usarla.1. Por no uso de la cosa o por un uso distinto al que ha sido convenido (furtum ussus). De los bienes 85 los frutos pendientes e incluso los separados no consumidos. vender o ceder gratuitamente su derecho a nadie.1. Manual de Derecho Romano.84 Maxkniano Errázuriz Eguiguten se le da dicha suma en propiedad absoluta.

de quien el acreedor exige una garantía real. Manual de Derecho Romano. El deudor. el compromiso de una o varias personas que se obligan junto al deudor principal.1. Si el deudor paga. PRENDA E HIPOTECA 4. es decir. Veamos en qué consiste este procedimiento. En cuanto a la habitación.El que tiene el uso de una casa sólo pueden habitarla él y su familia. A este último orden de garantía está unida la hipoteca. 86 Maximiano Errázuriz Eguiguren De igual manera. Este podrá dirigirse contra el más sol vente para hacerse pagar. que consiste en la afectación de una co sa al pago de una deuda. Hasta entonces. No es personalísimo. Si se hacía insolvente. ENAJENACIÓN CON FIDUCIA En principio. El que recibió por legado o de cualquiera otra forma el derecho de habitación no sólo tiene la facultad de habitar la casa sino también de arrendar a otros. con el acreedor. éste es un derecho especial. De los bienes 87 En fin. Durante mucho tiempo. el patrimonio de un deudor servía de garantía a todos sus acreedores. y b) La garantía real. los romanos emplearon sólo la llamada enajenación con fiducia para dar a los acreedores una seguridad real. Hubo dos clases de garantías: a) La garantía personal. a título de arrendamiento o precario. que parece ser el más antiguo. una protección más o menos eficaz obteniendo garantías especiales. La facultad de usufructuar de la casa sólo existió a partir de Justiniano. la propiedad de la cosa al deudor una vez recibido el pago/Mientras tanto. el beneficiario de este derecho sólo podía usar la casa. De la enajenación con fiducia resultaban las siguientes consecuencias: a. cada uno corría el peligro de perder todo o parte de lo que se les debía. Después recurrieron al pignus o prenda. contra este peligro. No puede ceder este derecho a otro. la hipoteca se introdujo y desarrolló bajo la influencia del derecho pretorio. con frecuencia el acreedor autorizó al deudor para seguir detentando la cosa y usarla. 4. le transfiere por mancipatio o in ture cessio la propiedad de una cosa que formaba parte de su patrimonio. el acreedor debe transferirle nueva mente la propiedad de la cosa por la usureceptio. nuevamente. Acreedor y deudor agregan a esta enajenación un pacto de fiducia mediante el cual el acreedor se compromete a transferir. el que tiene el uso de un esclavo sólo él puede usar de sus trabajos y servicios. Tampoco puede transferir este derecho. Difiere del uso y del usufructo. De la enajenación con fiducia. pose yéndola el deudor durante un año. 47 . Pero un acreedor puede encontrar.

la garantía que el acreedor encuentra en la prenda consiste en el derecho de retener la posesión de la prenda hasta que se le haya pagado. anticipadamente. lo que constituye su garantía. 48 . En resumen. El acreedor es tratado como si poseyese por sí mismo. De ahí el nombre de anticresis dado a este pacto. /Pero la enajenación con fiducia tenía para el deudor graves inconvenientes: 1° Cuando el acreedor. y el acreedor se obliga a devolverla después del pago. El acreedor propietario de la cosa puede venderla. 4. y el recurso de la usureceptio. Para evitar esto. De los bienes 89 derecho a recoger los frutos de la cosa. Con respecto a esto. el acreedor puede retener la prenda hasta el pago. Este sistema daba al acreedor una doble ventaja: el dominio de la cosa y la acción reivindicatoría. él no se beneficia con los frutos de la cosa: debe imputarlos a intereses de la deuda y. contra el acreedor. la posesión de una cosa. el tiempo continúa corriendo a su favor. hasta hacerse propietario de ella. Gracias a esta protección. como si tuviera la posesión de la cosa. el derecho civil admitió un procedimiento más sencillo y más favorable al deudor: el contrato de prenda. aun el mismo deudor puede dirigirse al pretor para hacerse poner nuevamente en posesión de ella. el deudor. abusando de su derecho. Si el deudor no paga. el resto de los frutos se imputa a capital.2. a título de prenda. las ventajas de la posesión están repartidas entre él y el deudor. enajenaba anticipadamente la cosa. Pero si el deudor estaba en vías de adquirir la cosa por usucapión. fiduciae. más bien dicho. no se requiere que el deudor sea propietario. abonados los intereses. debe entregar la diferencia al deudor.b. en cuanto que tiene la protección de los interdictos. Además. las partes establecían a veces una convención en virtud de la cual el acreedor tenía Manual de Derecho Romano. porque el acreedor podía negarse a dejársela a título de arrendamiento o de precario. el deudor que pagaba no tenía cómo recuperarla/ no tenía una acción real contra los terceros adquirentes.| En consecuencia. se entiende que el acreedor posee a nombre y por cuenta del deudor. Debe rendir cuenta hasta de los frutos que haya sido negligente en percibir. pues no transfiere la propiedacD| El acreedor pignoraticio tiene más que la simple detención de la prenda: es poseedor. por no ser propietario de la cosa. (Consiste en que el deudor entrega al acreedor. sino sólo una acción personal. y 88 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3° Por último. DE LA PRENDA / En una fecha no determinada. la usureceptio no es posible pa ra él. y este disfrute hacía las veces de los intereses del crédito. no podía servirse de ella para dar garantías a otro acreedor ni aun en el caso de que su valor fuese muy superior a la primera deuda: su crédito estaba de este modo comprometido. pero si obtiene un precio superior ál monto del crédito. Cualquiera sea la persona que le arrebate la cosa. 2° No tenía seguridad de conservar la detención y el uso de la cosa.

conserva la propiedad y la posesión de la cosa hipotecada. fue suficiente para procurar al acreedor un derecho real. Las ventajas de esta práctica impulsaron a los pretores siguientes a generalizar su aplicación. perdía su posesión y uso. 49 . es decir.3. Origen y desarrollo . en defecto de pago a su vencimiento. Este progreso sólo se menciona en los textos a partir de mediados del siglo I de nuestra era. un pretor permitió al arrendador que no había recibido el pago. no podía cederle su propiedad ni su posesión sin privarse de sus instrumentos de trabajo. que no es más que la acción serviana extendida. Desde entonces. por tanto. Puede. arados y otros) estarían afectos al pago del arrendamiento. obtener del colono la posesión de las cosas afectas al pago por medio del interdicto sal-viano. Por eso. y b) El deudor. quien. utilizarla y afectarla a la seguridad de los demás acreedores.1. cualquiera fuese la naturaleza del crédito. sin abandonar la propiedad ni la posesión de ninguno de sus bienes. al mismo tiempo que conservaba la propiedad de la cosa. y que se llamó quasí serviana o hipotecaria. tenía muchos inconvenientes para el deudor. sobre todo en las relaciones entre el colono y el arrendador de un fundo rural.3. Por otra parte. 4. Este procedimiento fue la hipoteca. no podía servir más que para la garantía de un sólo acreedor. pero también podía negarse a este arreglo. Los intereses del acreedor y del deudor estaban así felizmente conciliados: a) El acreedor hipotecario no adquiere ni la propiedad ni la posesión de la cosa. mientras su deuda no se extingue. al menos hasta el vencimiento del plazo para pagar. DE LA HIPOTECA 4. muy pronto se admitió que los ganados y objetos diversos llevados al fundo por el colono (herramientas.Si bien la prenda daba al acreedor suficiente seguridad. Es cierto que el acreedor consentía a menudo en restituírsela a título de arrendamiento o de precario. si no se le ha pagado al vencimiento. que no tiene ordinariamente más que sus ganados y sus utensilios agrícolas. sancionado por una acción in rem. Una simple convención que afectó a uno o varios objetos al pago de la deuda. todo deudor pudo conceder una garantía real a su acreedor. pudo hacer valer contra el colono y contra cualquier otro detentador un verdadero derecho real sobre las cosas sujetas al pago. por simple convención y sin que se privara el colono de su pose90 Maximiano Errázuriz Eguiguren ' sión. Se necesitaba un procedimiento que. y hacerse poner en posesión. al mismo tiempo que procurase al acreedor una garantía igual. la acción serviana por la cual. En fecha desconocida. constituyéndose en verdaderas garantías. a menos que el demandado prefiriese pagar la deuda. hacerse poner en posesión y te ner una situación igual a la que le hubiese dado la prenda. Para dar una seguridad al propietario. Se sentía la necesidad de un progreso más completo. Después se le concedió una protección más eficaz: otro pretor dio al arrendador una acción in rem. Los inconvenientes de la enajenación con fiduda y de la prenda se dejaban sentir. cualquiera que fuese el valor de la cesa dada en prenda. el derecho de hipoteca. dejara la cosa al deudor. el colono. sino un derecho especial que le permite en momento oportuno.

El acreedor puede vender la cosa. A partir de entonces se puede considerar el derecho a vender como una consecuencia natural de la hipoteca. De ahí la costumbre de agregar al contrato de prenda o a la convención de hipoteca pactos accesorios: para asegurar un desenlace rápido del conflicto. quien. con mayor razón debió ser constituido cuando en la convención se añadía la remisión de la posesión. y a fines del siglo II se sobreentendía. después de haber sido lícito durante toda la época clásica. Ahora. Supone una deuda cuyo pago asegura. quedando a salvo la restitución al deudor de lo que exce diera del importe de la deuda. aunque haya cláusula en contrario. 2. forzado por la necesidad. La hipoteca puede también asegurar 50 . Esta puede ser civil o natural. la naturaleza de la deuda. el contrato de prenda procuró. El acreedor pignoraticio que perdía la posesión no tuvo ya para recuperarla solamente los interdictos. Este pacto era muy peligroso para el deudor.3. Características de la hipoteca a) Es un derecho real accesorio. Esta no tiene otro efecto que obligar a dirigir previamente tres notificaciones al deudor. las partes convenían en que el acreedor no pagado se haría propietario de la cosa dada en prenda. pagarse con su pre cio. Poco importa. siempre que estuviese hecho con el propietario de la cosa dada en prenda. pero muy luego se hizo usual. Por la lex commissoria. La hipoteca. pura y simple o sujeta a modalidad. En lo sucesivo. 4.Estos nuevos principios dejaron sentir sus efectos en el contrato modificaron la situación del acreedor de prenda y Manual de Derecho Romano.2. pues. por otro lado. Bajo Justiniano se da el último paso: que el derecho de vender sea de la esencia de la hipoteca. puesto que la simple convención bastaba para crear el derecho real de hipoteca. que le impide disponer de la cosa y no le da sino una satisfacción indirecta. De los bienes 91 pignoraticio. Esta facultad no le puede ser arrebatada sino mediante cláusula expresa. podía dar en prenda una cosa de un valor muy superior a su deuda. no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado. desde luego. recurso temporal y de una eficacia relativa. Esta cláusula fue. El interés de las dos partes exigía otra solución. y el de guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor. al acreedor el derecho real de hipoteca. necesaria para el acreedor que tuviese el derecho de vender. En efecto. vender la cosa. Se ha realizado un gran progreso: 92 Maximiano Errázunz Eguiguren la seguridad hipotecaria no consiste ya para el acreedor solamente en una toma de posesión. 1. sino también la acción in rem perpetua y dada contra cualquier detentador de la cosa. en su origen. a fal ta de pago. Por eso. Constantino lo prohi bió en 326. Podía entonces. puede transformar la cosa en dinero y pagarse con su precio. Otra convención completaba de un modo más equi tativo la seguridad del acreedor: es la que le permitía.

Cosas susceptibles de hipoteca Todas las cosas susceptibles de ser vendidas pueden ser hipotecadas. para los muebles.3. Significa que la hipoteca subsiste toda entera sobre el bien gra vado. 4. aún cuando una parte de la deuda haya sido pagada. No solamente podía el deudor hipotecar cosas especialmente determinadas. que un propietario pueda dar en prenda una servidumbre rural de paso o de acueducto a un acreedor que posee un fundo vecino. testamentaria o tácita. es decir. En cuanto a las servidumbres prediales.3. De la constitución de la hipoteca La hipoteca puede ser convencional. El principio se aplica a las cosas corporales y a la mayor parte de las cosas incorporales. limitada al caso en que el testador quería dar una 94 Maxirmano Errázuriz Eguiguren 51 . hay que distinguir. se puede hipotecar un crédito. es decir el acuerdo establecido entre las partes. sean muebles o inmuebles. El usufructuario también Manual de Derecho Romano. b) Es un derecho indivisible. 4. a) El pacto. sin que haya habido ninguna tradición. Por último. Por eso. el propietario de una cosa puede hipotecar el usufructo. Esto es más bien una cesión a título de prenda. por razones de utilidad práctica. Desde luego. Un copropietario puede hi potecar su parte indivisa. b) La hipoteca puede ser establecida por testamento.una deuda futura. sobre todo. Nacía con mayor razón del contrato de prenda. la cual resulta de su naturaleza. De los bienes 93 puede hipotecar su derecho de usufructo: el pretor que le permite cederlo. le permite hipotecarlo. de la convención a que acompañaba la remisión de la posesión de la cosa dada en prenda al acreedor: lo que se practicaba. Es una grave derogación de los principios. en tanto lo permita la naturaleza del derecho. La indivisibilidad de la hipoteca se funda en la voluntad presunta de las partes.4. puesto que el derecho real se establece por simple convención. mientras se siga debiendo algo al acreedor.3. es decir. sino que le estaba permitido también comprometer el conjunto de su patrimonio. Esta indivisibilidad no tiene el mismo sentido que la de las servidumbres prediales. Las servidumbres urbanas no pueden ser hipotecadas ni dadas en prenda. sobre los que pudiese adquirir más tarde. pero se admite. basta para crear el derecho real de hipoteca. concediendo al acreedor una hipoteca general sobre todos sus bienes presentes y aun sobre sus bienes futuros.

3. Si se considera la institución en su completo desarrollo. b) c) El derecho de vender la cosa hipotecada. 4. para que sea válida. que el constituyente sea propietario de la cosa hipotecada. En todos los casos. y que tenga la capacidad de enajenar.1/ Ejercicio de la acción hipotecaria o derecho de persecución El acreedor no pagado a su vencimiento puede ejercitar la acción hipotecaria no solamente contra el deudor que tenga en su mano la cosa hipotecada. 3) La hipoteca creada por Justiniano en provecho del lega tario sobre la parte de sucesión del heredero gravada con el legado. Manual de Derecho Romano De los bienes 95 3) Justiniano decidió que la mujer casada y sus herederos tuvieran hipoteca tácita sobre los bienes del marido para garantizar la restitución de la dote. algunas recaían sobre cosas determinadas. la hipoteca puede constituirse en provecho del acreedor.5. Otras gravaban todos los bienes del deudor. Examinaremos con detalle estas tres ventajas. el fisco tiene hipoteca tácita sobre los bienes de sus deudores. 4. salvo la obligación de restituir al deudor lo que exceda del importe del crédito.3>5J Derechos del acreedor hipotecario El acreedor que no ha sido pagado al vencimiento del plazo o desde que su crédito se hizo exigible puede prevalerse de la seguridad que le confiere la hipoteca. o al menos que la tenga in bonis. bien hubiese sido creada por la ley. no solamente por el deudor. una vez disuelto el matrimonio. Esta facultad se generalizó en el Bajo Imperio. sino también por un tercero que compromete su cosa para la seguridad de la deuda de otro. Por ejemplo: 1) La hipoteca del arrendador de un fundo rural sobre los frutos del inmueble. Las principales son: 1) A partir de Caracalla. 2) La hipoteca del arrendador de una casa sobre las cosas que el arrendatario ha introducido en ella. sino también contra cualquier 52 . c) La hipoteca se establecía a veces tácitamente en provecho de ciertos acreedores: bien haya sido consagrada por el uso. El derecho de pagarse con el precio con preferencia a los demás acreedores que no tienen garantía real. como fundada en la voluntad presunta de las partes. esta seguridad consiste en las siguientes ventajas: a) El derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la acción in rem hipotecaria para hacerse poner en posesión. Entre las hipotecas jtácitas. porque la hipoteca lleva consigo con frecuencia la enajenación.garantía a un legatario de renta vitalicia o de alimentos. 2) Constantino dio hipoteca a los pupilos y a los menores de veinticinco años sobre los bienes de sus tutores y curado res por las obligaciones que resultan de la tutela y de la cúratela. Pero es preciso siempre.

si las partes no han regulado las condiciones de la venta.5. aunque él por sí mismo no sea propietario. al 53 . Si el precio es inferior a lo que se le debe.3. puede oponer al acreedor ciertas excepciones: 96 Maximiano Errázuriz Eguiguren Ia Si el demandado tiene él mismo sobre la cosa una hipoteca preferente a la del demandante. 4. El demandado en la acción hipotecaria debe abandonar la cosa al acreedor. ya sea por una convención expresa o. que le permite forzar al acreedor a cederle sus acciones mediante el pago de la deuda. Es una facultad que posee. Justiniano estableció que. No está obligado a ello. en beneficio de diversos acreedores. transfiere su propiedad al comprador. después de la notificación hecha ai deudor. Derecho de preferencia Después de la venta. desde luego. Justiniano le concede el beneficio de discusión. en la época clásica. u obtener sentencia contra él. o que la ha obtenido ejercitando la acción hipotecaria. El acreedor mismo procede a ello amistosamente. el acreedor debe dirigir una intimación al deudor. las hipotecas se clasifican según la fecha de su constitución: la más antigua aventaja a las demás. con preferencia a todos Manual de Derecho Romano De los bienes97 los demás acreedores.5.3. no la puede el deudor hipotecar a otro sino respetando el derecho del primero. El tercero que no es personalmente deudor. Esta regla es muy equitativa.3.3. esta cláusula no vale ya en la época de Justiniano. puede vender la cosa hipotecada. y que no es demandado más que por detentar la cosa hipotecada.6y Conflicto entre vanos acreedores hipotecarios Se puede haber establecido varias hipotecas sobre un mismo bien. Pero el derecho romano ha exagerado su alcance. el acreedor hipotecario tiene derecho a pagarse con el precio de la cosa. 2a El tercero detentador goza del beneficio cedendarum actio-num. sino porque obra como mandatario del deudor. dando al primer acreedor hipotecario.otro detentador. el acreedor conserva por la diferencia su acción personal contra el deudor. regular el conflicto entre estos acreedores. El acreedor hipotecario que vendió la cosa hipotecada.2. pero el acreedor debía notificar tres veces al deudor. puede oponer una excepción a la acción hipotecaria. Las hipotecas coexisten e importa. y esperar dos años para proceder a la venta. Es la consecuencia natural de la hipoteca. i 4. En principio. 3a Por último. en virtud de una cláusula tácita. Derecho de venta El acreedor no pagado a su vencimiento que tiene posesión. Esta venta no está sometida a ninguna formalidad. opuesto a todos y puede perseguir la cosa donde se encuentre. porque una cosa que está hipotecada a un acreedor. en virtud de la cual la cosa vendida estaba especialmente afecta a la seguridad de su crédito. en virtud del cual puede exigir que el acreedor ejercite desde luego su acción personal contra el deudor principal y contra los fiadores. Así hace valer su derecho real. 4. a menos que prefiera pagar la deuda. Si hay una cláusula que impide vender.

puede también obrar in rem y arrebatar la cosa. su garantía real ha desaparecido. ejerciendo la acción hipotecaria. bien al deudor. Los peligros de esta clandestinidad para los acreedores que obtenían una hipoteca sobre una cosa ya hipotecada. como puede comprenderse. que pasa a primer lugar. sin preocuparse de los intereses de los demás acreedores hipotecarios. es un acreedor posterior que desinteresa al primero para obtener las ventajas de esta prioridad. Los acreedores hipotecarios posteriores no tienen ya acción real. Pero la hipoteca quedó siempre oculta en el derecho romano. La superioridad de su derecho se manifiesta desde distintos puntos de vista: a) Únicamente el primer acreedor puede. el comprador adquiere una propiedad libre de toda hipoteca. es libre de vender cuando quiera. tenía derecho. Esto no quiere decir que un acreedor que esté en segundo lugar y que está en posesión de la cosa. y se expone a una persecución criminal si causa por ello un perjuicio al adquiriente o al nuevo acreedor hipotecario. Los acreedores hipotecarios inferiores en clase pueden aún hallar un recurso en el tus offerendae pecuniae. que no puede ser despojado por ningún otro acreedor hipotecario. bien a un tercer adquirente. una situación especialmente favorable. si el primer acreedor ha vendido la cosa hipotecada. b. y d) Por último. La venta que hace es válida. la acción hipotecaria contra el comprador y despojarle. puede ser despojado por el primer acreedor.más antiguo. triunfar de todos los detentadores. b) El primer acreedor. Los terceros habrían estado advertidos de la existencia de una primera hipoteca y no habrían hecho trato con el deudor sino con conocimiento de causa. 98 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si el primer acreedor vende. El que hipoteca o enajena una cosa. habría sido necesario dar publicidad a la constitución de la hipoteca. Cuando se omite fraudulentamente esta declaración. si está en posesión de la cosa. pero no era imposible que tuviese interés en ello y. debe declarar sí está ya gravada con hipoteca. pero sucumbe si obra contra un acreedor que tiene una hipoteca anterior y. una vez puesto en posesión. porque la ha extinguido pagándola. se hace culpable del delito llamado estelionato. la facultad de ejercitar el tus offerendi 54 . La situación de los demás acreedores no se modifica. y obtener una posesión de la cual no puede ser despojado por nadie. o de la insolvencia del deudor. por lo demás. no tenga derecho a yender. En una palabra. En todos los casos. pero corren el riesgo de su insolvencia. No conservan más que el derecho de hacerse pagar por su turno sobre el excedente del precio. cuando el primero está desinteresado. se atenuaban solamente de dos maneras: a. procura una seguridad completa al comprador. El primer acreedor debía usar muy raramente el ius offerendi para desinteresar a un acreedor posterior. Para evitar los inconvenientes de este sistema. Es la suya. pero el primer acreedor puede ejercer . sí le ha sido entregado ese excedente. Se llama así el derecho que asiste a todo acreedor hipotecario de desinteresar de ello a otro y tomar el puesto de aquél cuyo crédito 99 Manual de Derecho Romano De los bienes se ha extinguido: hay successio in locum Casi siempre. No es de ninguna manera la hipoteca del primer acreedor la que él adquiere. cualesquiera que sean. Un acreedor hipotecario posterior en fecha.

101 Manual de Derecho Romano. la hipoteca. Justiniano resolvió. Si la cosa hipotecada está en manos del deudor. en 531. Cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos de un tercer adquirente.3. Es 100 Maximiano Errázunz Eguiguren necesario.7). 4. la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. una ventaja de la que no pueden aprovecharse más que si tenían dinero a su disposición. aun respecto de las anteriores al matrimonio /4. además. entre otras. De los bienes 5. La hipoteca se extingue también directamente por causas que le son propias. las siguientes' a) La del acreedor cuyo dinero ha servido a la adquisición y a la conservación y mejora de la cosa hipotecada. b) La de la mujer sobre los bienes del marido. que es indivisible. hemos visto que la usucapión que lleve a cabo ese tercero no extingue la hipoteca. se extingue como consecuencia de la extinción del crédito que garantiza. Esta puede ser expresa o tá cita. que limitó a cuarenta años la más larga duración de la acción hipotecaria. el transcurso del tiempo. no producía efecto sobre la hipoteca. en razón de la naturaleza del crédito. c) Por renuncia del acreedor. b) Por confusión. para los acreedores inferiores en precedencia. que la extinción de la obligación principal sea completa y absoluta. Estas son las más importantes: Por pérdida de la cosa hipotecada. Esta norma se mantuvo hasta el Emperador Justino. Hipotecas privilegiadas La regla según la cual las hipotecas que recaen sobre un mismo bien se clasifican según su fecha tenía una excepción: ciertas hipotecas. para la íestitudón de la dote. Pero si ha poseído la cosa con justo título y buena fe en relación al acreedor hipotecario. es decir.constituía. Esto se debe a que uno rio puede tener el derecho real de hi poteca sobre cosa propia. y su posesión ha durado diez años entre presentes o veinte entre ausentes. la hipoteca subsiste. Después de ese plazo la acción se extinguía. ENFITEUSIS Y SUPERFICIE 55 . Si no es más que parcial. tenían primacía sobre todas las demás. puede oponer a la acción hipotecaria la praescriptio longi temporis.3. Pero si la cosa simplemente se ha transformado. Se la presume cuando permite que la cosa se venda o hipoteque sin hacer reserva de su derecho.8^ Extinaón de la hipoteca Siendo la hipoteca un derecho accesorio. subsiste entera. e) Por la praescriptio longi temporis. que esta hipoteca pasara delante de todas las demás. d) Por prescripción extintiva de cuarenta años. aunque fueran más antiguas Eran hipotecas privilegiadas. en principio.

comprometiéndose el que construía a pagar un canon. /En cuanto al derecho real de superficie. distinto al arrendamiento y a la compraventa. 56 . . El enfiteuta tiene derecho al pleno goce del fundo.'En mérito de tal relación. El superfíciario tiene una acción in rem y posee todos los recursos que se otorgan a los propietarios. Por cierto que contra él también proceden los recursos que puedan deducirse normalmente contra los propietarios. El Emperador Zenón dijo que era un contrato sui ge-neris. puede definirse como la relación directa que existe entre la persona o las personas a quienes se ha reconocido su calidad de herederos. En e) primer caso la herencia no es más que lo indicado: el patrimonio del causante. Hace suyos los frutos naturales que adquiere por "separación" así como los demás rendimientos de la cosa. el que edificaba en suelo ajeno perdía lo construido. ARIAS RAMOS.: Derecho Romano. de acuerdo al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. y el patrimonio del causante. BIBLIOGRAFÍA 1. sus créditos y sus deudas. Con Justiniano. porque accedía al dueño del suelo. en cambio. transmisible. la enfiteusis es un derecho real. de la herencia. J. 6. la superficie adquiere el carácter de derecho real. Sin embargo se permitió construir en suelo ajeno. quienes se obligaban a pagar un canon anual llamado vectigal. b) No deteriorar el fundo. La concesión podía ser perpetua o por muchos años (cien años. J. si desea desprenderse de él. enajenable y transmisible a los herederos que otorga al titular —llamado superficiario— el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido en suelo ajeno. el heredero podrá reclamar los bienes de la herencia de manos de quien se encuentren/ Dicha facultad la poseerá el heredero en virtud de su derecho real de herencia. Podía el que construía destruir el edificio o ceder su goce a otro.En la época de Justiniano. d) Notificar al propietario de su deseo de enajenar el derecho de enfiteusis. 102 Maximiano Errázuriz Eguiguren Este derecho de goce es enajenable y transmisible a los •herederos. c) Soportar las cargas o tributos que lo gravan./ Lo normal era que. El enfiteuta está obligado a: a) Pagar el canon anual. A. y ARIAS BONET. por ejemplo)/Esto llevó a algunos a discutir si la enfiteusis era un contrato de arrendamiento o de compraventa. fundado precisamente en su calidad de heredero del causante. que recae sobre cosa ajena y se ejerce mediante el pago de un canon por años. mediante el pago de un canon anual llamado pensium o salarium". puede definirse como un "derecho real. considerada como el patrimonio del causante formado por sus bienes. considerada como un derecho real. ¿El Estado concedía terrenos a los particulares. HERENCIA Hay que distinguir la herencia. Considerada la herencia como derecho real. III.

octubre 1981. 8. 1975.Derecho Privado Romano. 1977. 6. Editorial Ariel. 4 GUZMAN BRIFO. Esta se manifiesta por medio de 57 . ÁNGEL ENRIQUE: Compendio de Derecho Romano. Santiago de Chile. Madrid. por José Santa Ciuz Tejeiro. Pamplona. DI PIETRO. EUGENE: Tialado Elemental de Derecho Romano. GENERALIDADES 1.ASER. Ediciones Ariel. Instituciones de Derecho Privado. según se verá más adelante. tanto al acreedor como al deudor. Rcus. 1963. Madrid. El objeto es la prestación que el sujeto pasivo debe realizar en favor del sujeto activo. 2* edición. México. objeto y vínculo. 2. KUNKEL. 3. Por el solo hecho de que el deudor contraiga una obligación. Los romanos hablaban de "faceré". Edit. Esta última se llama acreedor y el primero. Ediciones Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. ésta puede consistir en DARÉ. 7* edición. 5. retener lo que el deudor le haya entregado voluntariamente. que significa atar. según cual sea el objeto de la obligación. ALVARO. 109 108 Maximiano Errázuriz Eguiguren El vínculo es lo que permite al acreedor exigir del deudor el cumplimiento de su obligación mediante una acción o incluso. Edil.. IGLESIAS. FACERÉ o PRAESTARE.I Paite general y derechos reales. Como se desprende. Trad. Trad. ALEJANDRO: Dispensas del Departamento de Ciencias del Derecho. 1965. Revista de Derecho Privado. Editora Nacional. Es la prestación del deudor en favor del acreedor. Es así como. II Derechos Patrimoniales. Facultad de Derecho Universidad de Chile. JUAN: Derrcho Romano. Editorial Eunsa. El sujeto es el nombre común que se da. deudor. 1976. el objeto de su obligación consistirá siempre en un acto: entregar la cosa. 1977. por Juan Miquel. Hablamos de sujeto pasivo para referirnos al deudor. 7. PETIT. Barcelona. Hablamos de sujeto activo cuando nos referimos al acreedor. en toda obligación hay tres elementos: sujeto. a aquél en cuyo beneficio se contrajo la obligación. Decimocuarta edición. término muy amplio que se extiende incluso a abstenerse de hacer algo. queda atado al acreedor. ALFREDO y LAPIEZA HELLI. Barcelona. Aun cuando el deudor deba entregar algo al acreedor. Buenos Aires. MAX: Derecho Romano Privado. Versión directa de la 5a edición alemana. S A. WOLFGANG: Histona del Derecho Romano. Podemos definir la obligación como un vínculo jurídico por el cual una persona se encuentra contreñida a dar. El vínculo es la sanción. K. amarrar. hacer o no hacer algo en favor de otra. 1982. por José Fernández González. a través de una excepción. CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN La palabra obligación proviene del latín ob ligare. D'ORS. LIBRO II DE LAS OBLIGACIONES I.

La bonorum venditio operaba del siguiente modo: demandaba el acreedor. dada en garantía. ante una balanza. El bonorum emptor —adquirente del patrimonio. sus bienes se vendían en masa como patrimonio al comprador que ofreciera más. El principio fue que "los bienes y no el cuerpo del deudor debían responder de sus deudas". anudar. A fin de evitarla. fijada de común acuerdo. Más adelante los romanos prefirieron establecer una pena pecuniaria al ofensor. Sólo si el deudor era condenado en juicio podía el acreedor apresarlo mediante la manus iniectio. Primitivamente. con la BONORUM VENDITIO. Esta unión fue al comienzo física. C). De las obligaciones Por último. Era la época de la VENGANZA PRIVADA: La primera limitación apareció con la Ley del Talión: la víctima no podía causar al agresor un daño mayor que el recibido: "ojo por ojo. Si el deudor no pagaba el acreedor disponía de la manus iniectio.se transformaba en un sucesor universal entre vivos del deudor. diente por diente". El deudor que no pagaba podía ser encadenado por el acreedor. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS OBLIGACIONES 9 En el primitivo derecho romano. a obligaciones naturales. Necesitaba plazo. Se libraba si tenía un vindex o fiador que respondiera por él. no hay noticias de que esto alguna vez se haya puesto en práctica. a su vez. la víctima de un delito podía hacerse justicia por sus propios medios. Así se creó el sistema de la COMPOSICIÓN VOLUNTARIA _ La víctima renuncia a vengarse a cambio de una suma de dinero (composición) que le dará el deudor. se fijó una tabla donde a cada delito correspondía una cantidad fija de dinero como indemnización. en presencia de cinco testigos y el librepens. Sin embargo. requería de garantías para darle plazo. Prohibió el nexum y. El deudor. Si el deudor no pagaba. que alguien comprometiera su vida al cumplimiento de una obligación. muchas veces el deudor no podía cancelar de contado el dinero. No podía desprenderse de ellos. En todo caso. Sus bienes estaban vinculados -al culto. 2. En el primer caso estamos frente a obligaciones civiles y en el segundo. procedimiento ejecutivo que consistía en tomar a la persona del deudor. Fue así como se dictó la ley POETELIA PAPIRIA (326 A. El acreedor. compromete su propia persona en garantía de la deuda. Esta era la 58 . Era necesario modificar las cosas. éstos podían matarlo y repartirse su cuerpo. El nexum consistía en una ceremonia parecida a la mancipatio. se permitió a los deudores ceder todos sus bienes al acreedor. Si nadie lo compraba y eran varios los acreedores. Dicho sistema se conoció como el de COMPOSICIÓN LEGAL.acciones o excepciones. El procedimiento ejecutivo de la manus iniectio vino a terminar al final de la República. Las más antiguas obligaciones nacieron de los delitos. Esto dejaba a los deudores en situación de semiesclavitud de sus acreedores. El problema de la bonorum venditio era que acarreaba nota de infamia para el deudor. en consecuencia. material. que significa ligar. Ambas cosas se lograban mediante las formalidades del nexum. el deudor podía ser llevado a la otra orilla del río Tíber para ser vendido como esclavo. Transcurridos sesenta días de prisión. la obligación se expresaba con la palabra nexum. La estrecha relación entre religión y patrimonio hizo que al comienzo el deudor respondiera con su cuerpo de las deudas. Manual de Derecho Romano.

las que el pretor ha constituido en virtud de su jurisdicción: estas últimas se llaman también honorarias". las obligaciones se clasifican en: 1. la compraventa y'otros. 1. del derecho civil y del derecho de gentes. 4. OBLIGACIONES DEL DERECHO CIVIL Y DEL DERECHO DE GENTES Pertenecen al derecho civil las obligaciones que nacen de contratos sancionados por el derecho quiritario como el nexum. OBLIGACIONES CIVILES Y HONORARIAS O PRETORIANAS Justiniano (III. de los Senadoconsultos o de las Constituciones Imperiales. 110 Maximiano Errázuriz Eguiguren Por_ último. sino en cuánto o cuáles fueron las primeras obligaciones que hubo en Roma y cómo evolucionaron éstas. las obligaciones emanadas del derecho de gentes. Pretorianas. civiles y honorarias. SEGÚN EL VINCULO Atendida la mayor o menor eficacia del vínculo. no en cuanto a quién o cómo se garantiza su cumplimiento. A. y 2. Civiles. En la época clásica. Estos contratos sólo podían celebrarlos ciudadanos romanos. las que han sido reconocidas por las leyes o reconocidas por el derecho civil. En una primera época casi todas las obligaciones pertenecían al derecho civil. La sponsio requería el. aumentó también el número de contratos del ius gentium y. El nexum se realizaba ante una balanza. desde otro punto de vista. la evolución histórica que siguieron. empleo de palabras solemnes. 59 . La fuerza de las obligaciones civiles proviene de las leyes.BONORUM CESSIO. XIII. Se distinguían únicamente por el plazo de prescripción. La fuerza de las honorarias proviene de la sanción dada por ciertos magistrados como los pretores. más tarde se autorizó la DISTRACTIO BONORUM o venta al detalle de los bienes del deudor. consecuentemente. de estricto derecho y de buena fe. En el libro "De las Fuentes de las Obligaciones" se verá. Pertenecen al derecho de gentes las que provienen de contratos sancionados por el ius gentium como el comodato. donde se pesaba cobre en presencia de cinco testigos. según el objeto y según el sujeto. la sponsio y otros. 2. prescribían en un año. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES Se pueden clasificar atendiendo a diversos puntos de vista: según el vínculo. en cambio. Las honorarias. Más tarde se estableció una prescripción común de treinta años. 3. o civiles o pretorianas. A medida que se fue desarrollando el comercio. las obligaciones civiles no prescribían. Ambas eran igualmente obligatorias. civiles y naturales. 1?) dice que "todas las obligaciones se reducen a una división principal de dos clases y son. La mayoría de los contratos eran so112 Maximiano Errázuriz Eguiguren lemnes. hasta el monto de sus deudas. II.

La fórmula es el documento donde demandante y demandado redactan sus acciones y excepciones. tipificado. creando "acciones ficticias". Se contraían en forma solemne. el pretor recurrió a una ficción: suponía que ambos eran ciudadanos.2. Se valieron de ficciones. 2. a lo que cumpliría una persona actuando con equidad en idéntica situación. Su fuerza emanaba del pronunciamiento de palabras solemnes. Las obligaciones de estricto derecho emanaban del derecho quiritario. OBLIGACIONES DE ESTRICTO DERECHO Y DE BUENA FE Las obligaciones de estricto derecho obligan sólo al tenor de lo pactado. otorgó a la víctima del delito una acción fundada en estas ficciones para que pudiera dirigirse contra el autor del daño. el pretor sancionó convenciones que no estaban protegidas por el derecho civil como el pacto de hipoteca. Ahora bien. Las de buena fe. respectivamente. considerado como tal por el ius civile.1. Era el procedimiento para litigar. Es interesante ver cómo el pretor u otro magistrado protegieron a acreedores de obligaciones que no emanaban de las leyes ni de los Senadoconsultos ni de las Constituciones Imperiales. Este juicio se llamaba arbitrium. se entrega un esclavo. No importa que esté viejo y enfermo. Las obligaciones de buena fe emanaban del tus gentium. no contratos. 3. el acreedor contaba con acciones de buena fe. . el delito quedaba sin sanción. durante una época en Roma. Eran meros pactos. Sobre esa base. Para evitar esta injusticia. Los romanos decían que el juez. entre otros. por ejemplo. Por eso se dice que la víctima tenía acciones ficticias en este caso. dadas por el pretor. Para exigir su cumpli miento. Se prometió un esclavo.La prescripción señala un plazo dentro del cual se pueden hacer valer las acciones pasado el cual se extinguen. aunque en' la práctica no fuera así. en las de buena fe. 60 . 2. El juez fijaba el monto de la condena según la equidad. De las obligaciones (damnun iniuria datum) sólo podía ser sancionado siempre que el victimario y la víctima fueran ciudadanos romanos y que ese daño concrete) estuviese considerado como delito por el derecho civil romano. Si el autor o la víctima era peregrino. Supuso también que ese delito estaba. en las obligaciones de estricto derecho averiguaba qué se dijo. Crearon fórmulas in factum. Creó para ello acciones in factum porque la fórmula no contemplaba una relación jurídica en que se hacía referencia a hechos. por qué se dijo. No provenían de contratos solemnes. asimismo. Obligaban a la 114 Maximiano Errázuriz Eguiguren letra misma del contrato. Así. el que causaba daño a otro en su propiedad 113 Manual de Derecho Romano.

Sin embargo. En las de estricto derecho no puede invocarse nin gún vicio del consentimiento. No puede oponer compensación. en la condemnatio de la fórmula. No puede pretender repetir lo pagado mediante la condictio indebiti. 3. Es Marco Aurelio quien da la exceptio doli. cumplidas. OBLIGACIONES NATURALES Cierta clase de obligaciones no tienen el amparo de una acción para permitirle al acreedor exigir su cumplimiento. Es el propio demandante quien. como se verá al estudiar la compensación. Si hubo fuerza.3. Las civiles constituyen el objeto de todo este capítulo. recíprocamente. hubo otras diferencias entre las obligaciones de estricto derecho y de buena fe. En las de estricto derecho no cabe la compensación. En las de buena fe. por lo que no hay razón para analizarlas por separado. pero que. Este es un modo de extinguir obligaciones que consiste en que si dos personas son. Manual de Derecho Romano De las obligaciones 115 Más adelante se modificó el riguroso efecto de las obligaciones de estricto derecho. En este caso la condena es un certum y el juicio se llama iudicium. en cambio. 61 . En es te caso. 4 1. se le concedió la exceptio quod metus causa. aunque fuera de estricto derecho. en todo caso. Examinaremos las obligaciones naturales con mayor detención. tales vicios puede in vocarlos el deudor. Esta sólo procede cuando se paga lo que no se debe.1. Así se fueron equiparando las obligaciones de estricto derecho con las de buena fe. en cambio. Basta que se hayan pronunciado las palabras solemnes para que el contrato obligue. En las de buena fe. 3. Fue así como si hubo dolo en el contrato que dio origen a la obligación. 4. OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES Son obligaciones civiles las que dan acción para exigir su cumplimiento. Sí en las de buena fe. el que paga. debe pagar. cabe la compensación. que aun cuando la obligación natural no tiene acción. A diferencia de las anteriores. a diferencia de un simple deber moral.Las obligaciones de estricto derecho estaban protegidas por acciones de estricto derecho. Luego se verán. Además de lo anterior. aquí no es el juez quien fija el monto de la condena pecuniaria. ambas deudas se extinguen hasta la concurrencia de la menor. sirven de causa suficiente para un pago válido. 3. paga bien. deudor y acreedor. En las de estricto derecho no puede un pacto modificar su contenido. autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. sin embargo.2. Son naturales las que no dan acción para exigir su cumplimiento. se dio al demandado la exceptio doli para excusarse de cumplir la obligación. pide que la condena sea por un monto fijado por él. el dolus y el metus creados por el pretor y que permiten dejar sin efecto un acto realizado por dolo o fuerza. __ __ Debe quedar en claro. el deudor demandado que a su vez es acreedor del demandante.

Sin embargo. tienen razón y deben ser protegidos por el derecho. el deudor de una obligación natural que debe 100 puede compensar su deuda al acredor si éste. III. 116 Maxímiano Errázuriz Eguiguren El "derecho positivo es cambiante.El origen de las obligaciones naturales se encuentra en la ley natural. en el derecho natural. Con todo. Esta consiste en que el amo puede entregar por un tiempo su esclavo a la víctima del delito para que repare el mal causado. A diferencia del derecho civil. aunque esta última obligación sea civil. Este último emana de la naturaleza racional del hombre. 3) Pueden asegurarse mediante fianza o hipoteca. De las obligaciones 117 4. por ejemplo. Estaba pagando lo que debía. aun con obligaciones civiles. En cambio. se estableció que quien cumplía una obligación natural pagaba bien. reemplazadas por otras. Por lo mismo Justiniano dice que "la esclavitud es una institución del derecho de gentes porque alguien está sometido. Hubo ciertos hechos que generaron obligaciones. 4) Pueden ser novadas. Rige hasta a los esclavos. pero conforme a la equidad. contra naturaleza. se rige por unos mismos principios en todas partes. En consecuencia. 2) No daban acción pero sí excepción al acreedor en caso de que el deudor que pagó. El derecho natural es uno mismo. Así. las obligaciones que de él emanan son civiles y permiten la entrega noxal del esclavo. aunque adquiera la libertad. obligaban. Como el derecho civil no los amparaba con acciones. SON OBLIGACIONES NATURALES a) Las que provienen de contratos celebrados por esclavos De acuerdo al ius civile y al ius gentium el esclavo no puede contraer obligaciones. al dominio de otro" (I. a su vez. conviene tener en claro que no todas las obligaciones que contrae el esclavo son naturales. ante el derecho natural (ius naturale) puede obligarse igual que cualquier otro hombre. Mediante la exceptio el acreedor retiene lo recibido. 5) Pueden ser compensadas. como es un ser humano. Manual de Derecho Romano. 4. esto es. civil o natural mente. que es un derecho positivo. Los esclavos son seres humanos. dándose luego cuenta de que el acreedor no tenía acción. la víctima del delito tendrá una acción: la actio ex deltcto. pretendiera recuperar lo pa gado.2. siem pre que la nueva obligación sea válida. Los estoicos decían que todos los hombres están dotados de razón. es deu dor del primero por 100. Si más adelante el esclavo se hace libre. las obligaciones naturales contraídas por causas que no sean delito seguirán siendo simplemente obligaciones naturales. 2). b) Las contraídas entre sí por personas sometidas a potestad 62 .3. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES 1) Permitía al acreedor retener el pago hecho voluntaríamente por el deudor. Si comete un delito. varía en cada pueblo. creado por el hombre.

El pater tiene acción para exigir el cumplimiento del tercero. Las examinaremos en forma separada.Los alieni iuris podían contratar válidamente con terceros. un hijo de familia. f) Las que provienen de pactos Los pactos. c) Las obligaciones civiles cuya acción prescribió Se convierten en naturales. no tenían acción para exigir su cumplimiento. Lícitas e ilícitas. 5. estaban dotados de excepción que facultaba al acreedor para retener lo pagado y negarse a restituirlo si el deudor pretendía recuperarlo. aunque fuese mínima. estos alieni inris no podían contratar entre sí ni con el pater familias. SEGÚN EL OBJETO El objeto de una obligación es lo que una persona debe dar. Fueron los llamados pactos vestidos. De las obligaciones Según en qué consista la prestación. Divisibles e indivisibles. si bien no tenían acción. y praestare. Positivas y negativas. 119 Manual de Detecho Romano. porque sus patrimonios se confundían. 118 Maximiano Errázuriz Eguiguren d) Las contraídas por el hijo de familia que se obligó sin autorización del pater Recordemos que el Senadoconsulto Macedoniano prohibió prestar dinero a un hijo de familia sin autorización del pater. Los textos se refieren al pacto de pagar intereses. Sin embargo. 63 . Con este último. el acreedor estaba facultado para retenerlos si el deudor los pagaba. convirtiéndose la obligación civil en natural. Determinadas y relativamente indeterminadas. Sólo algunos contaron con acciones. pero no más pobre. interpuesta por el hijo de familia. Pero esto no significaba eximirse del pago. Los demás. Puras y simples y sujetas a modalidad. El que prestaba sin dicha autorización y luego pretendía cobrar. pagaba bien y el acreedor podía retener lo pagado porque existía una obligación natural. Nacía sólo una obligación natural. Sin embargo. e) Las obligaciones civiles extinguidas por "capitis deminutio" En efecto. a diferencia de los contratos. que le permitía no ser obligado a pagar. Posibles e imposibles. Aun cuando este pacto no daba acción para cobrarlos. extinguía todas las obligaciones contraídas con la anterior personalidad civil. 3. 6. Por tanto no podía contratar un pater con su hijo ni dos hijos sometidos a potestad. y 7. faceré. las obligaciones se clasifican en: 1. se encontraba con la excepción del Senadocoüsulto Macedoniano. El hijo puede hacer al pater más rico. Si el hijo de familia pagaba. hacer o no hacer en favor de otra. B. 2. Recordemos que el tercero queda obligado para con quien ejerce la potestad. Así. 4. De daré. subsistían como obligaciones naturales. El transcurso del tiempo sin que se ejerzan las acciones de que dispone el acreedor las extingue. la capitis deminutio.

Para los romanos era también obligación de praestare la que consistía en indemnizar perjuicios derivados de un hecho ilícito. caballo). aunque no se individualice la especie. el depósito. por ejemplo. el objeto debe reunir los requisitos vistos al estudiar este elemento de existencia del acto jurídico: debe ser posible. La obligación de faceré consiste en otro acto cualquiera del deudor que no sea la entrega de una cosa. Son negativas las de non faceré. las cosas no son dadas cuando ellas no se hacen del dominio del que las recibe". OBLIGACIONES DETERMINADAS Y RELATIVAMENTE INDETERMINADAS La obligación está determinada cuando el objeto está perfectamente individualizado al momento de contraerse la obligación. 3. El deudor entrega una cosa al acreedor y se constituye un derecho real en favor de este último. sino también el individuo dentro del género. Paulo dice en el Digesto que "no hay obligación de dar. el caballo Namur. como. FACERÉ Y PRAESTARE La obligación puede consistir en daré. El faceré. por ejemplo. faceré y praestare. No sólo se conoce el género (esclavo. Manual de Derecho Romano. cavar un foso. En la constitución de la prenda la obligación de daré se traduce en la constitución de un derecho real. faceré o praestare. No se puede comprometer una persona a entregar "trigo". Así. la obligación se extingue. Hay indeterminación del objeto en caso contrario. en no edificar más arriba de cierta altura. De las obligaciones 121 Para que haya obligación debe haber indeterminación relativa. lícito y determinado o al menos determinable. la indeterminación no puede ser absoluta.1. 120 Maximiano Errázuriz Eguiguren | La obligación de praestare consistía en la entrega de una cosa. edificar una casa. el comodato o préstamo de uso. el esclavo Stico. t Sea que la obligación tenga por objeto daré. Eran obligaciones de faceré. en cambio. "diez fanegas de trigo". El mutuante transfiere el dominio de las cosas dadas en mutuo al mutuario. Hay obligación determinada cuando el objeto es un individuo determinado de un género también determinado. pero con otro fin que el de transferir el dominio o de constituir sobre la cosa un derecho real. "dos esclavos". el arrendamiento. Tratándose de obligaciones indeterminadas. Pueden deberse "un caballo". en no hacer algo. faceré o praestare. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS Son positivas aquellas que tienen por objeto daré. también. a dar "esclavos". Así. En la obligación de género. OBLIGACIONES DE DARÉ. el deudor no 64 . La obligación de daré consiste en transferir el dominio de una cosa o en constituir un derecho real sobre ella. etc. podía consistir. Se habla entonces de obligaciones de especie o cuerpo cierto. Ejemplo típico de daré con transferencia de dominio es el mutuo o préstamo de consumo. 2. La importancia de la distinción radica en que si por caso fortuito se destruye la cosa que se debe en una obligación de especie o cuerpo cierto (muere el esclavo Stico o el caballo Namur). Se habla entonces de obligaciones de género. a pagar "caballos". por ejemplo.

3 2. al contraerse. De las obligaciones 123 Algunos problemas 65 . El fundamento de estas explicaciones está en el principio de-que "las cosas perecen para su dueño". los qu~ mueren por caso fortuito. 72. y 3. Facultativas. su muerte por caso fortuito extingue la obligación del deudor porque él se había comprometido a entregar esos dos caballos y no cualesquiera. En principio.podrá alegar jamás pérdida fortuita porque se debe un individuo indeterminado de un género determinado. pero mi obligación se extingue si pago el esclavo Stico o las diez monedas de colección o el fundo Cornelíano. Si corresponde a un tercero. El deudor puede elegir con qué pagar hasta el momento mismo del pago. Alternativas. el deudor se obliga a entregar al acreedor dos caballos. ¿quién elige? En principio. y el género no perece. al cual se le debía dar la libertad por fideicomiso. 3. Las especies debidas están separadas por la conjunción disyuntiva "o". Puede corres122 Maximiano Errázuriz Eguiguren ponder al acreedor o a un tercero cuando así se conviene expresamente. jamás podrá elegir para pagar cosas afectas a algún vicio. Volvemos al problema. 3. Obligaciones de género. dice Marcelo (C. no parece que quedó libre de la obligación". tienen la especial característica de que no pueden cumplirse pagando parte de una cosa y parte de otra. Cuando la elección corresponde al deudor o al acreedor.2.1 OBLIGACIONES DE GENERO Son aquellas en que "se debe un individuo indeterminado de un género determinado". Son indeterminadas porque. y como regla general. no podrá alegar este hecho como excusa para no cumplir su obligación. En cambio. "uno que debía un esclavo. hasta el momento de la interpellatio. Si en virtud de un pacto de donación. La elección puede hacerla hasta el momento del pago. si la obligación era de especie o cuerpo cierto y los caballos estaban individualizados. Hay tres clases de. Manual de Derecho Romano. la elección en las obligaciones de género corresponde al deudor. 5). no se transmite. Debo el esclavo Stico o bien diez monedas de colección o bien el fundo Cor-neliano. Individualizado el objeto y conocido por el acreedor. no se sabe con qué se va a pagar. salvo acuerdo en contrario. el deudor. En todo caso.3. Debo todo. es él quien soporta la pérdida. el derecho a elegir se transmite a los herederos. ésta puede hacerse hasta el momento de requerir de pago al deudor. 46. Cuando la elección corresponde al acreedor. 3. Lo más importante es determinar a quién corresponde la elección de la cosa. la obligación de género se transforma en obligación de especie o cuerpo cierto. Así el deudor se compromete a entregar "un caballo". OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Son obligaciones alternativas aquellas en que hay varias cosas en obligación y una en solución o pago.1. Así. Además. Deberá entregar otros caballos al acreedor porque el género "caballos" no se extingue. La obligación se extingue por falta de objeto. es decir.obligaciones relativamente indeterminadas: 3.

1.3. Si el deudor equivocadamente cree que debe todo y paga todo. . Otras posibilidades son: a) Que se destruyan todas las cosas por caso fortuito. la obligación sigue siendo alternativa respecto de las que quedaron. como Justiniano. A] destruirse la última por caso fortuito. el deudor debe pagar con la otra. como de no haber habido culpa del deudor el caso fortuito no habría extinguido la obligación. es afirmativa. éste puede elegir cualquiera cosa Si opta por la que pereció por culpa del deudor. si el acreedor mata a Stico el deudor paga entregando a Sempronio y puede hacerse indem124 Maximiano Errázuriz Eguiguren nizar por Stico. Esto tiene interés si. Según otros. 3. b) Si perece una de las cosas alternativas que se deben por culpa del deudor y a él le corresponde elegir. 3. se extingue la obligación. Si se deben varias cosas alternativas y perecen algunas por caso fortuito pero quedan otras. la obligación se transformó en pura y simple. la elección continúa siendo del primitivo deudor. ¿Se extingue la obligación si las cosas que se de ben alternativamente perecen? Hay que distinguir a) Si se deben dos cosas alternativas y perece una por ca so fortuito. se debiera extinguir la obligación. Sin embargo. tendrá derecho a indemnización de perjuicios. por cierto. ¿A quién corresponde ahora la elección? Según algunos (Marcelo y Ulpiano). Da lo mismo a quien hubiera correspondido la elección en este caso. OBLIGACIONES FACULTATIVAS 66 . La obligación se extingue. la obligación se transforma en pura y sim ple y el deudor debe pagar con la otra. c) Si una de las cosas que se deben perece por culpa del acreedor. Justi-niano permitió al acreedor exigir indemnización de perjuicios. c) Si la primera pereció por culpa del deudor y la segunda por caso fortuito.3. en caso de que el deudor deba entregar el esclavo Stico o el esclavo Sempronio. por ejemplo. al que recibió las prestaciones.2. en teoría el deudor debiera quedar liberado porque al destruirse la primera. d) Si la primera cosa pereció por caso fortuito y la segunda por culpa del acreedor. que vendría a ser ahora el deudor. Así.2.2. pudiendo ha cerse indemnizar por la cosa que pereció. Stico vale más que Sempronio.¡ b) Que se destruyan todas las cosas por culpa del deudor Este debe pagar la indemnización de perjuicios corres pondiente al valor de cualquiera de ellas. Si la elección corresponde al acreedor. pue de pagar con cualquiera de las otras. ¿puede repetir el pago respecto de las cosas pa gadas indebidamente? La respuesta.

habrá todas las obligaciones facultativas que las partes acuerden. El tercero puede liberarse pagando la deuda. por ejemplo. Así. No se sabe con qué 67 . éste puede pagar por la otra o bien. El pater o el amo puede librarse entregando a la víctima el hijo o el esclavo (cosa in facúl tate solutionis). pero se faculta al deudor para pagar con otra. si un hijo de familia o un esclavo ha ocasionado daño a un tercero. Si perecen ambas cosas por culpa del deudor. sin embargo. Si perece la cosa in obligatione por culpa del deudor. el pa-ter o el amo debe indemnizar a la víctima. Por cierto. La única cosa debida pereció por caso fortuito y por tanto. 4. 2. El deudor. El acreedor no podía exigir el pa go de la cosa in facúltate solutionis porque no se debía. PERO se le permite entregar al hijo o al esclavo para que con su trabajo repare el daño. En este caso. a que nos hemos referido. La entrega del hijo o del esclavo por un tiempo es la rosa in facúltate solutionis. 1. éste debe cumplir con la otra. que pague con la otra. a consecuencia de un caso fortuito. De las obligaciones 125 Eran pocos los casos de obligaciones facultativas. puede indemnizar por el valor de la cosa in facúltate solutionis y extinguir su obligación. Manual de Derecho Romano. el objeto debido por el amo o por el esclavo es la indemnización a la víctima del daño. se extingue la obligación.Son aquellas en que hay una cosa in obligatione. Lo normal será por cierto. se extinguió la obligación. b) El tercero que adquiere una cosa hipotecada de manos de un deudor debe entregar la cosa al acreedor si el deudor no paga. 126 Maximiano Errázuriz Eguiguren ¿Qué diferencia hubo entre las obligaciones ALTERNATIVAS y las FACULTATIVAS? a) Las alternativas son indeterminadas. Se dice que hay otra cosa in facúltate solutionis. ¿De quién son los RIESGOS por la pérdida de la cosa? Debemos comenzar por decir que RIESGO es la pérdida o disminución que puede sufrir el valor de una o más cosas determinadas que se encuentran en el patrimonio de una per sona. Si perece la cosa in facúltate solutionis. indemnizar. el acreedor sólo puede exigir el valor de la cosa in obligatione. 3. ya sea por caso fortuito o por culpa del deudor. Si perece la cosa in obligatione por caso fortuito. Este pago es la cosa in facúltate solutionis. La indemni zación es la cosa debida. Estos son algunos: a) La entrega noxal.

a plazo ni a modo. 10 fanegas de trigo. la pérdida fortuita de la cosa in obligatione exime al deudor. exis127 Manual de Derecho Romano De las obligaciones te una estrecha relación entre las obligaciones ilícitas y las moralmente imposibles. Las modalidades son elementos accidentales de los actos jurídicos. Gomo se verá al estudiar los contratos. tienen un objeto perfectamente determinado. Como se aprecia. 4. ejercicio o extinción. x\ Si el cumplimiento de una obligación no está sujeto a condición. quien queda liberado.se va a pagar hasta el momento mismo del pago. OBLIGACIONES LICITAS E ILÍCITAS La obligación es lícita cuando no es contraria a la ley o a la moral. Esta clasificación es obra de Savigny. ésta se mira como no escrita y la asignación es pura y simple). en las alternativas la pérdida fortuita de una de las cosas que se deben no extingue la obligación. si Paulo y Marcelo son dueños del esclavo Stico y ambos se obligan a transferir el dominio de Stico a Mario. el plazo y el modo. pero no parece adecuada. Son la condición. 68 . no tiene sentido. La imposibilidad puede ser física o moral. Si hay un solo acreedor y un deudor. El que se obliga a matar a otro contrae una obligación moralmente imposible y. si la elec ción la hace el acreedor. por ejemplo. recordemos que son elementos accidentales de los actos jurídicos que las partes introducen mediante cláusulas especiales para modificar sus efectos naturales ya sea en cuanto a su nacimiento. 5. OBLIGACIONES POSIBLES E IMPOSIBLES Son posibles aquellas obligaciones que se pueden cumplir. por tanto. Admite división intelectual la transferencia del dominio que dos o más personas tengan sobre una misma cosa. Son obligaciones indivisibles las que no admiten división física ni intelectual o de cuota para cumplirse. El que se compromete a tomar una estrella con la mano contrae una obligación físicamente imposible. Son imposibles aquellas que consisten en hechos que no se pueden cumplir. Así. En la facultativa. o hasta la interpellatio. Las facultativas. 6. Son divisibles las que pueden cumplirse por partes. no vale obligarse a una prestación imposible. si la elección la hace el deudor.000 sestercios. Es ilícita en caso contrario. El deudor debe pagar con la otra. si bien las primeras comprenden a éstas. se dice que la obligación es pura y simple. /Quien se compromete a algo imposible no ha contraído obligación alguna (salvo en caso de testamento: si el testador instituye heredero o deja un legado bajo condición imposible. Admite división física la obligación de entregar 1. 5 ovejas. ilícita. en cambio. 7. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES Esta clasificación tiene interés sólo cuando hay pluralidad de sujetos. El cumplimiento puede hacerse por partes. OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDADES Las modalidades. b) En cuanto a los riesgos.

en general son divisibles. un derecho real de servidumbre. "como cuando estipulamos las servidumbres de vía. ni el acreedor está obligado a recibir parte de lo que se le debe ni el deudor está facultado para pagar parcialmente la obligación.2. cavar un foso. indivisibles. cualquiera puede exigir al deudor el pago de toda la deuda. En tal caso. . exigir a ese acreedor una caución o garantía que le permita defenderse si cualquiera de los demás acreedores pretende nuevamente cobrarle. 2). paso o conducción. este 69 .128 Maximiano Errázunz Eguiguren cumplirá su obligación el que transfiere a Mario su cuota de dominio sobre Stico. Así.3. a su vez. La distinción entre obligaciones divisibles e indivisibles no tiene importancia cuando hay un solo deudor y un acreedor. Desde el momento que no está individualizado. Habiendo varios acreedores. Las obligaciones de faceré. como hacer un puente. indivisibles.' Las de daré suma de dinero u otras cosas fungibles. No puede cobrar una parte del precio si hizo una parte de la casa. Siendo varios los deudores y uno sólo el acreedor. son. I.1. Si dos personas se obligan a transferir a un tercero el dominio de UN esclavo cualquiera. b) Las obligaciones de daré que tienen por objeto cons tituir. se entiende que el crédito o la deuda se divide de pleno derecho entre cada uno de ellos. Justiniano estableció los siguientes efectos de las obliga-"-ciones indivisibles en caso de pluralidad de acreedores o deudores: a. Los principios que rigen la divisibilidad de las obligaciones son éstos: 7. La disdnción tiene interés cuando hay pluralidad de acreedores o deudores. 7. por ejemplo. Manual de Derecho Romano De las obligaciones 129 7. del puente o del foso. a) Las obligaciones de daré que consistan en la trans ferencia del dominio de una especie o cuerpo cierto son siem pre divisibles intelectualmente o de cuota. XLV."' (Paulo. de una especie o cuerpo cierto. No admite división física ni intelectual o de cuota la obligación que no pueda cumplirse por partes. en general.sólo una parte proporcional de la obligación. Cada acreedor puede reclamar —y cada deudor está obligado a pagar. El deudor podrá. en los casos señalados en los ejemplos. D. hay que distinguir las que tienen por objeto transferir el dominio de las que tienen por objeto constituir otro derecho real. en general. Es indispensable que se trate de un objeto individuali zado. En este caso. la obligación es indivisible. b. dos dueños del esclavo Stico cumplirán su obligación cada uno cuando transfieran su cuota de dominio. se prestaría para que cada deudor transfiera su cuota de dominio sobre esclavos distintos. En las obligaciones de daré. son indi visibles. La obligación sólo se entenderá cumplida cuando el deudor hizo todo aquello a que se comprometió. construir -una casa. Las obligaciones de non ¡acere son. esto es.

uno de los sujetos es obligado a la prestación. Manual de Derecho Romano. El acreedor tampoco puede obligar a ninguna a pagarle la totalidad. Por ejemplo. Son imperfectas aquellas en que al momento de celebrarse el contrato. 2. desde el primer momento en que se celebró el acto jurídico. De las obligaciones • 131 De ahí que las obligaciones simplemente conjuntas se conozcan también con el nombre de obligaciones pro rata parte. OBLIGACIONES UNILATERALES Y OBLIGACIONES SINALAGMÁTICAS O BILATERALES En las unilaterales. C. Solidarias. 3. se entiende que es simplemente conjunta. SEGÚN EL SUJETO DE LA PRESTiVCION Atendiendo al número de sujetos. las que primero aparecieron en la escena jurídica romana. 1. Si en una obligación donde hay pluralidad de acreedores o deudores nada se dice. una compraventa: el vendedor debe entregar la cosa y el comprador. el comodante que. Antonio Áquileo y Cornelio Dio. Insistimos en la necesidad de que la cosa debida sea divisible. cuando se hallase así escrito: "Julio Carpió estipuló válidamente que se le darían tantas áureas. sólo que-rj da obligada una de las partes. y una cosa divisible debida. 3. 2. a sabiendas.puede cobrar la totalidad a cualquiera de los deudores. el otro es acreedor. Ninguna de ellas puede ser obligada a más de cien. Si diez personas se comprometen a pagar mil. Unilaterales y sinalagmáticas o bilaterales. se deben porciones viriles. Simplemente conjuntas. un contrato de arrendamiento. Indivisibles. 2) cuando dice: "Y por el contrario. pero con motivo del mismo acto jurídico pueden surgir obligaciones eventuales para el ^acreedor. Si varias personas se obligan. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS Son aquellas en que hay vanos acreedores y un deudor. II. Fueron las obligaciones más 130 Maximiano Errázuriz Eguiguren antiguas. porque no se añadió que cada uno prometió la totalidad". o varios deudores y un acreedor o varios acreedores y deudores. Obligaciones sinalagmáticas o bilaterales son aquellas en que las partes tienen derechos y deberes recíprocos. OBLIGACIONES SOLIDARIAS O CORREALES 70 . Surgieron tiempo después que las anteriores. presta vasijas en mal estado que echan a perder el vino del comodatario. se presume que cada una debe una cuota o parte. pues si es indivisible será imposible el pago por partes. 45. pero cada acreedor sólo puede cobrar su cuota o parte en el crédito y cada deudor sólo está obligado a pagar su cuota o parte en la deuda. engendran obligaciones para ambas partes. Se las subdivide en obligaciones sinalagmáticas imperfectas y perfectas. Un ejemplo lo da Papiniano (D. el deudor. Las obligaciones pro rata parte se presumen. cada una se entenderá deber cien. Por ejemplo. y 4. Puede eventualmente verse obligado a indemnizar perjuicios. lo prometimos. pagar el precio. 2. yo. Son obligaciones sinalagmáticas perfectas aquellas que. las obligaciones se clasifican en: 1.

que habiendo varios acreedores o deudores. 7. Puede ocurrir.2. queda libre respecto de ambos. la solidaridad será mixta.1. lo mismo que si a cada uno sólo hubiera sido legado.Lo normal en una obligación es que haya un acreedor y un deudor. En tal caso. Fuentes de la solidaridad. 3. estamos frente a la solidaridad pasiva. No que el acreedor pueda cobrar los diez a cualquiera de ellas. La obligación solidaria puede definirse como aquella en que hay "un solo acreedor y varios deudores o un deudor y varios acreedores o pluralidad de deudores y de acreedores. En este caso estamos frente a una obligación llamada solidaria o correal. veremos: 1. de donde se tomó el término de obligación correal como sinónimo de solidaria. se presume que la obligación es simplemente conjunta.obligación solidaria.rSe da solidaridad activa por testamento en el caso que refiere Celso (D. y en que/cualquier acreedor puede exigir de cualquier deudor el cumplimiento de toda la obligación y el pago hecho por cualquier deudor a cualquier acreedor extingue la obligación de los demás deudores"/ A propósito de estas obligaciones. 3. concurren a depositar en manos de un tercero una suma de dinero y se acuerda que el depositario deba restituirla a cualquiera de los depositantes que la reclame. para el que de los dos quiera el heredero. De las obligaciones 71 . 2. sin embargo. Utilidad de la solidaridad. 16): "Si se hubiera dejado un legado para Ticio o para Seyo. La solidaridad activa puede establecerse por convención o por testamento. Características de 132 Maximiano Errázuriz Eguiguren la . 4. 8. no hay problema. -> Cuando hay varios acreedores solidarios y cualquiera de ejjQs puec¡e exigjr t0¿0 ej crédito ai único deudor. I. ambos pueden pedirlo. Cuando hay varios deudores solidarios y el acAedor es uno sólo. XXXI. pero si no se lo da a ninguno de los dos. Si dos personas se comprometen a diez. Para que sean codeudores solidarios debe haberse convenido así. Si hay varios acreedores y deudores. La pluralidad de acreedores o deudores se llamó correi. y un objeto divisible debido. lo que se presume es que cada una está obligada a cinco. Paralelo entre obligaciones solidarias e indivisibles. dándoselo el heredero a uno. pueden existir varios acreedores o varios deudores solidarios. -y esta es la tercera hipótesis—. CLASES DE SOLIDARIDAD Como se vio. Se da por convención |si varias personas. Ese acreedor cobra al deudor su crédito. 3. porque así 133 Manual de Derecho Romano. Clases de solidaridad. 6. Si hay más de un deudor o acreedor -segunda hipótesis-. cualquier acreedor pueda exigir a cualquier deudor el cumplimiento de toda la obligación. como se dijo. por ejemplo. Relación de los codeudores solidarios entre sí. 5. Relación de los acreedores solidarios entre sí. se habla de solidaridad activa. FUENTES DE LA SOLIDARIDAD La solidaridad no se presume. Relación entre acreedores y deudores.

3." También puede afirmar lo mismo a ambos estipulantes. Cuando hay dudas acerca de si se estipuló o no la solidaridad. 3. pero además puede ser legal. La solidaridad convencional. Se requiere que la cosa debida sea la misma. 2. 134 Maximiano Errázuriz Eguiguten 3. Para la pasiva se emplea un procedimiento similar. pueden reclamar el legado. Luego. habrá tantas deudas como estipulaciones se hayan producido. en la obligación de indemnizar perjuicios que recaen sobre dos o más personas que han cometido un mismo delito. Dice Ulpiano: "Cuando se constituyen dos obligados. sea activa o pasiva.como estipulando se pueden constituir dos acreedores. cada uno de los acreedores lo interroga en esta forma: "¿Prometes darme mil sestercios?" Las dos preguntas deben ser seguidas. se presume la división de la deuda porque la solidaridad es algo excspcional. Otro caso de solidaridad pasiva que establece la ley recae en el dolo o violencia cometido por varias personas.3." Así se produce la solidaridad convencional activa. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA a) Pluralidad de sujetos. sino del objeto de la prestación. 72 . La ley establecía responsabilidad solidaria de dos o más tutores de un mismo pupilo. en conjunto: "Sí. la imposibilidad de que los deudores cumplan por separado sus obligaciones no emanará del hecho de que haya solidaridad pasiva entre ellos. Si cada pregunta es seguida de su respuesta. 1). se libran todos". Hay solidaridad activa en este caso porque tanto Ticio como Seyo. es también una la suma. porque ciertamente.. La víctima puede cobrar el total de los perjuicios a cualquiera de los dos hechores. porque es propio de dos obligados que cada uno de ellos esté obligado a la. se establece con frecuencia mediante h\& stipulfitio / Cuando empleaban la estipulación se procedía así: Si dos personas quieren constituirse en acreedores solidarios de Paulo por la suma de mil sestercios.. así también se puede hacer esto por testamento". frente al pupilo. varias personas se obli gan a constituir una servidumbre. aun a uno de ellos se puede pedir la totalidad. por ejemplo. de suerte que si uno paga. Hay solidaridad pasiva legal. como. indistintamente. Todas son solidariamente responsables del perjuicio producido. prometo darles mil sestercios. b) Unidad de prestación. por ejemplo. Después de formuladas deben tener lugar las respuestas. Es necesario que haya varios acreedo res y/o varios deudores. Paulo contesta a cada uno de los estipulantes: "Sí. Es indispensable que las preguntas se hagan antes de que medie respuesta alguna. totalidad y se le puede pedir al uno o al otro.4. La solidaridad pasiva también se puede establecer por convención o por testamento. 45. prometo darte mil sestercios. (D. c) Divisibilidad del objeto debido. RELACIÓN ENTRE ACREEDORES Y DEUDORES El pago efectivo producía la extinción de la obligación. siendo una la obligación. Interroga prime-" ro a cada uno de ellos y luego le contestan. Si la cosa que se debe es indivisible. que es indivisible.

podemos sacar esta deducción: todo modo de extinguir obligaciones produce efecto ab'ipluto para todos los acreedores y deudores. Esta solución. hereda a Ticio. Los citados jurisconsultos se ponen en el caso de solidaridad de varios acreedores (activa). 14. Mevio. Así. también podrá liberarlo respecto del otro por la novación. 2. que producía efectos semejantes al pago. 71. Pr).. con tanto mayor razón cuanto estimamos que esta estipulación es semejante al pago" (Venuleyo. No obstante esta confusión Cayo siempre quedará como acreedor de Mevio por los 1. 46. D. 1). que se refieren a la persona del deudor con los anteriores. Dice Javoleno: "Cuando dos hubieren prometido o estipulado la misma cantidad. que pagó los 1. opino que con la adición de la herencia se exime la persona con la confusión de la obligación.000 de Mevio. pero si el modo de 73 . si uno solo estipulara de alguno. pero supongamos un ejemplo en sentido contrario: Cayo es 136 Maximiano Errázuriz Eguiguren acreedor de 1.. como ya hemos indicado. ¿A qué conclusión podemos llegar. El pacto de no pedir. al otro la excepción? Neracio Atilicino y Próculo dicen que no le daña" (Paulo D. acreedor solidario en contra de Ticio y Mevio por la suma de 1. y Manual de Detecho Romano. no extingue la solidaridad respecto de los otros codeudores: "Mas. D.. no queda libre el otro deudor de la misma suma" (Paulo. que es una para todos. luego de leer los fragmentos antes citados? Si comparamos los dos últimos. 2. La falta de equidad en el principio sustentado por Paulo es aparente: la solidaridad entre deudores supone entre ellos una relación jurídica previa. no extinguía la solidaridad respecto del otro acreedor que no había intervenido en el pacto: "Si uno de los socios banqueros pactase con el deudor. Mevio podrá exigir de Cayo..000. pueda pedir a Ticio el correspondiente arreglo de cuentas. Un ejemplo aclarará las cosas: Cayo. que parece exigir que Cayo pida a Mevio el pago deduciendo el monto de su cuota en la cual se ha realizado la confusión. 2). que daba al deudor una excepción.000 en contra de Ticio y Mevio (solidaridad pasiva). que se refieren a la obligación misma. con la demanda y la aceptilación de uno solo se disuelve toda la obligación" (D.. Es probable que con arreglo a las relaciones previas que indujeron a Ticio y Mevio a constituirse en deudores solidarios. una sociedad o un mandato u otro negocio jurídico. y con arreglo a las acciones derivadas de esta relación jurídica.. cuando hay dos reos de prometer y el acreedor resultó heredero de uno. La confusión que extingue la obligación no en consideración a la obligación misma. extinguía la obligación: "Según lo que. De las obligaciones 135 por lo tanto. 2.000. La acceptilatio extinguía también la obligación respecto de todos los que habían intervenido en la obligación. 31. pues. y condona la deuda a Ticio. 45.). y es lógico que pueda exigir los 1. en apariencia resulta reñida con la equidad. en definitiva. también. sino a la persona en quien la confusión se realiza. 27.La novación. Pr. 1." la correspondiente rebaja.000. quien no podrá oponer la exceptio pacti. de derecho es debida solidariamente a cada uno. ¿acaso perjudicará. si se refiere a la obligación misma. 46. respecto de un solo deudor. lógica de acuerdo a los principios jurídicos que rigen la confusión.

6 RELACIÓN ENTRE LOS DEUDORES Como la solidaridad pasiva. 3. Las relaciones jurídicas anteriores a la solidaridad —sociedad. hay pluralidad de vínculos. afecta el objeto debido. Además. Si la misma acción fue deducida antes por el mismo acreedor contra alguno de los mismos deudores y fue rechazada. si el que estipuló iba a estar ausente del lugar donde se pagaría. comunidad. com-muni dividundo y mandati contraria. no pareció suficiente al recurso que ofrecían las acciones pro socio. EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 7 74 . como se ha dicho. b) Entre las excepciones personales está. Las excepciones reales permitirán defenderse a cualquier deudor requerido de pago. UTILIDAD DE LA SOLIDARIDAD La solidaridad activa era útil para que otro acreedor pudiera recibir el pago a su vencimiento.5. ya que podrá oponerlo cualquiera. permitía al acreedor dirigirse contra el deudor más solvente. por ejemplo. la "exceptio rei iudicatae" (de cosa juzgada). 3. la solidaridad activa no fue tan frecuente como la pasiva. pues se refiere al objeto mismo debido. comunero o comandante. el demandado puede oponer la "exceptio rei iudicatae" para defenderse. pues el pacto Manual de Derecho Romano. cabe agregar que el deudor solidario requerido de pago por el acreedor puede oponer todas las excepciones reales. 138 Máximíano Errázunz Eguiguren ■ La solidaridad pasiva fue^ más frecuente. Además. Por último veremos la diferencia entre las obligaciones solidarias y las indivisibles. En este caso el demandante podrá dirigir su acción contra cualquiera otro de los deudores solidarios y tendrá éxito. por ejemplo. Por último. también pudo obtener esta cesión el codeudor que había efectuado el pago. la solidaridad no se extingue respecto de los demás deudores pues.extinguir la obligación mira al interés del deudor. III. y en parte será personal. c) El "pacto de non petendo" tendrá el carácter de excepción mixta si ha sido celebrado por el acreedor con todos sus deudores: en parte será real. el "pac to de non petendo" (pacto de no pedir). para obtener de los demás deudores el correspondiente reembolso. al deudor que había pagado.7. mandatoobligaban al que había recibido el pago a participar de él a su socio. 3. De las obligaciones 137 de no pedir puede invocarlo únicamente el deudor beneficiado con él. y parece que así como el cofiador que había pagado podía obtener del acreedor la cesión de sus acciones. debido a su utilidad. Es real porque se refiere a la cosa misma. personales o mixtas que posea: a) Entre las excepciones reales se cuenta. se empleaba con más frecuencia que la solidaridad activa. Permitía pagarse al acreedor demandando a un solo deudor. a su persona. RELACIÓN DE LOS ACREEDORES ENTRE SI La solidaridad no creaba por sí misma ningún vínculo entre los acreedores.

75 . ¡La inejecución de una obligación produce distintos efectos/ según el objetn He AU y las causas que motiven la inejecución. Sója^n^casqs__excepcionales se permite al_djejidot-_pagar xan~ una» cosa distinta o menos de lo debido-Todo esto lo estudiaremos en detalle al analizar el pago. o en un hecho. cualquiera_^sea^el acon^ tecimiento qug_iinpjda jsfectuat el pago. que impide cumplirla por parcialidades. 140 Maximiano Errázuriz Eguiguren En cuanto al lugjrdondedebe cumplirse la obligación.ilidad JO. Se diferencian en que mientras el efecto señalado en las indivisibles es consecuencia de la naturaleza de la prestación. aquello en que consiste la obligación lo que determinará si ésta es divisible o indivisible. cuya realización resulta más tarde imposible. 5. descansa en las causas de la inejecución de la obligación. en las solidarias es consecuencia de la voluntad de las partes o de la ley.jde l&JrX££pQnsab. debe procurarse otras. a un testamento o a la ley. OBLIGACIONES INDIVISIBLES Son aquellas que no se pueden cumplir por partes. Así damos por terminada la clasificación de las obligaciones para iniciar el estudio en su ejecución. Para que una obligación se considere cumplida debe pagarse LO que se debe. deudor^queda de todos modos__CjbJigado a . que perece. la obligación de constituir una servidumbre o de construir un puente es indivisible. Cuando la_causa es extraña ajta_voJuntad_deX deudor -caso_ fortuito o fuerza mayor— no impone responsabilidad. Así. salvo '"que" por la naturaleza de la obligación no pueda ser así o que se haya convenido otra cosa. La explicación anterior tiene el solo fin de evitar que se confundan las obligaciones indivisibles con las solidarias.pagar. por ejemplo. el. alguna al deudor. Es importante tener claro que será el objeto de la prestación.de la responsabilidad. ¿debe soportar la pérdida el acreedor o debe soportarla el deudor mediante la indemnización de los perjuicios? El_sistejaa. ' Así. La distinción entre obligaciones divisibles e indivisibles se vio al clasificar las obligaciones según su objeto. es decir. suponiendo que perezcan las cosas del género que el deudor destinaba a hacer el pago. OBLIGACIONES SOLIDARIAS E INDIVISIBLES Ambas tienen en común que cualquier acreedor puede exigir de cualquier deudor el pago de toda la obligación. en las_ obligaciones de cuerpo cierto y de hacer. uno de los modos de extinguir obligaciones. sino en razón de la naturaleza de la prestación. por regla gencraL^jcualguierajque_sea el Jaño que se cause al acreedor. pero no debido a la voluntad de las partes. ya que todas las cosas del mismo género sirven para solucionar la obligación/j^jjénero no se extinguí Pero siJa_J2bJigaciójLconsiste en un cuerpo cierto.4. es el domicilio del 3eudor. Si la obligación es dg__género.

las obligaciones naturales no dan acción sino sólo excep ción. Si la obligación estaba sujeta a condición. el deudor tuvo que ir a la guerra. Lo normal es que una obligación se cumpla "íntegra y oportunamente". S/LsítlL <»> ^rM'w'V-' ^ c) Que el retardo fuera injustificado y por culpa del deudor.. será exigible desde que Paula muere. si hubo una inun dación o una revolución. se habla entonces de mora del acreedor. Excepcionalmente el deudor in curría en mora sin iñterpellatio.o la negativa injustificada del J} acreedor para aceptar una oferta de pago valida del deudor■ ^gf/AjjjL ¡ Si el incumplimiento oportuno se produce por negativa in. De manera que puede haber mora del deudor o del acreedor.por DOLO Tanto el retardo^como el incumplimiento pueden deberse también a caso fortuito o a fuerza mayor. RETARDO: MORA 1. como se verá. CONCEPTO La mora puede definirse como el. Dos circunstancias pueden atentar contra el cumplimiento normal de una obligación: el retardo.XW--. se 76 . si era poseedor violento o de mala fe o su po sesión emanaba de un delito. Si la condición negativa consiste en que Mario no se case con Paula. Manual de Detecho Romano. que se conoce como MORA Sx es culpable. que no hubiera plazo pendiente ni estuviera sujeta a condición. En estos casos en general.'''í*. A^O-i. requerido de pago.deberse a CULPA O . será exigible cuando ésta se cumpla. a partir de ese instante la obligación será exigible. Si había plazo pendiente el deudor incurrirá en mora vencido el plazo y requerido de pago por el acreedor. Por ejemplo.En cuanto-. Analizaremos primero el retardo y luego la inejecución. esto es.»"C-.J justificada del acreedor para recibir el pago.a-Ja fecha en que debe cumplirse una obligación: cuando sea exigible. 'W. o lisa y llanamente el incumplimiento. Es decir. por ejem plo. Así por ejemplo. En el caso del ladrón. si estaba ausente. si la condición positiva consiste en que el acreedor vaya a un lugar determinado y va. MORA DEL DEUDOR El deudor incurría en mora siempre que concurrieran las siguientes circunstancias: •í«ov-i *¿-» /Da) Que la obligación fuera exigible. A. b) Que fuera obligación civil. No hay retardo culpable si. El retardo—y^^eLincumplimiento pueden. no hay responsabilidad para el deudor. se__pjga~bien y el_deudor_se entiende que ha renunríado_aLpiazp. d) Que el deudor haya ¿5Jn r"tprpplndo por ei arrffdqr. vencido el plazo. Si se paga—ha^-hienda—jalas©--pefidiente. esto es. retardo culpable en el cumplimiento de una obligación °-mas alia del tiempo que el deudor tiene para cumplirla. De las obligaciones 141 2. El deudor de una obligación natural no puede incurrir en mora porque. imputable al deudor. si consiste en un hecho positivo o desde que llegue a ser cierto que el hecho negativo en que consiste no ocurrirá. como sabemos.

Pero aquí surge un problema. Esto es. EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR a) Trasladaba los riesgos de la cosa al deudor. Algunos autores. . salvo que pruebe que la cosa habría perecido igualmente en manos del acreedor por el mismo caso fortuito.entendía que siempre estaba en mora. De las obligaciones de buena fej En los de estricto derecho no hay intereses. a partir de la interpellatio se deben intereses en los contratos 143 Manual de Derecho Romano. El deudor está obligado a restituir la cosa y. a partir de la interpellatio. Si ei cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito. Pretender que el deudor cae ipso facto en mora. Antes de la mora. 3. resulta a todas luces exagerado. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero. Tampoco requería iñterpellatio el deudor que se comprometía para una fecha en que el retardo equivalía a inejecución: se contratan músicos para una fiesta y lle gan al día siguiente. La interpelación puede ser verbal o escrita y esta última judicial o extrajudicial según interpele el acreedor en juicio o fuera de él. sin embargo. Esta interpretación no proviene del derecho romano. pretenden que vencido el plazo el deudor cae de inmediato en mora. salvo que se pacten. el deudor está obligado a indemnizar perjuicios. también los frutos^ producidos desde entonces o que hubiera producido la cosa en manos de un buen padre de familia. b) c) 142 Maximiano Errázuriz Eguiguren e) Que las partes convengan que el mero vencimiento del plazo constituirá en mora al deudor. 77 . respectivamente. salvo en los casos excepcionales analizados: si una persona le entrega a otra un objeto en comodato para que lo use durante treinta días y vencido el plazo no lo reclama. sin necesi3acT de iñterpellatio. ¿queda éste en mora vencido el plazo? En Roma no. hay que suponer que no lo necesita o que desea prolongar al comodatario el uso de la cosa. NWrt Hay mora del acreedor: a) Cuando rechaza injustamente el pago que oportunamente le ofrece el deudor. 4. MORA DEL ACREEDOR El acreedor incurre en mora cuando por su culpa se hace imposible el cumplimiento oportuno de la obligación. Era indispensable la interpellatio. cuando en forma injustificada se niega a recibir una oferta válida de pago hecha por el deudor. los riesgos de pérdida o destrucción de la cosa que se debe por caso fortuito o fuerza mayor son de cargo del acreedor.sí las partes no convienen que el solo transcurso del plazo constituirá en mora al deudor.

por un incendio en el granero del deudor. Al igual que la mora del deudor. 5.ri'^ ^ idiidli l bj dbd b) pg p el deudor tiene la caracteU. Así. éste queda liberado de su obligación. Más tarde se permitió el pago por consignación. y la cosa perece por caso fortuito. por tanto. Si esos mismos diez quintales se destruyen. la obligación de género se habrá transformado en de especie o cuerpo cierto. Examinemos la purgación de la mora. 78 . sin individualización). debe restituir al deudor los gastos de alimentación del esclavo producidos a partir de la mora del acreedor e indemnizar los perjuicios ocasionados al deudor por su negativa injustificada a recibir el pago. de culpa leve in abstracto. por ejemplo. Cesa en diversos casos como cuando hay acuerdo o convención y también cuando hay compensación entre la mora del acreedor y del deudor. si hasta el momento en que el acreedor incurrió en mora el deudor debía cuidar de la cosa como un buen padre de familia respondiendo. si el acreedor de un esclavo se niega a recibirlo. ante la negativa injustificada de] acreedor para recibir el pago. para que el acreedor incurriera en mora era necesario: — Que el deudor hiciera una oferta válida de pago al acreedor en el lugar y plazo convenidos. 145 144 Maximiano Errázuriz Eguiguren a partir de la mora del acreedor responderá sólo de culpa grave> se le exigirá nada más que un mínimo de diligencia. La mora es un estado transitorio. Si llega el deudor con diez quintales de trigo al domicilio del acreedor y éste se niega injustificadamente a recibir el pago. Consistía en depositar la cosa debida a nombre del acreedor en lugares especialmente destinados al efecto. Que el acreedor rechazara injustificadamente el pago. Esta oferta equivalía a la interpellatio. por ejemplo.b) Cuando al momento en que debe cumplirse la obligación está ausente y no dejó representante. c) En una primera época. d) El acreedor debe reembolsar los gastos que la cosa baya ocasionado al deudor por su mora e indemnizarle los perjuicios que le ocasione. Si la obligación es de género (diez quintales de trigo. PURGACIÓN DE LA MORA Purgar la mora equivale a la cesación de sus efectos. EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR a) Disminuye la responsabilidad del deudor.~<ÍXÚ u!%tori's^ca ^e individualizar el objeto debido. Así por ejemplo. 6. No hay negativa injustificada si el deudor pretende pagarle con otra cosa o parcialmente su deuda. el deudor podía abandonar la cosa en la vía pública. la oferta real de pago hecha por el deudor tiene la caracte.

45. DEL DEUDOR Cesan sus efectos cuando ofrece pagar al acreedor. el deudor podrá ser obligado o no a indemnizar perjuicios. hay que distinguir las obligaciones de género de las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Si bien ningún texto se refiere con claridad a la purga de la mora del acreedor. 91. En otras palabras. 6. si pereció por caso fortuito. Si la especie o cuerpo cierto que se debe se destruye. 146 . deberá proveerse otra cosa para pagar. INEJECUCIÓN: DOLO Y CULPA. "El género no perece" y. hay dolo cuando la inejecución de la obligación es efecto necesario de un hecho u omisión del deudor. Si la obligación es de género. en consecuencia. haya tenido la intención y el propósito de hacer imposible el cumplimiento de la obligación para perjudicar al acreedor. De las obligaciones 6. Maximiano Errázuriz Eguiguren DOLO Al estudiar el acto jurídico. B. Por tanto. En este último sentido lo estudiaremos aquí. La exención absoluta de responsabilidad de un impúber llegaba hasta los diez años. 2. 3 REGLAS 79 .2. Tiene también otras dos acepciones: como delito y como causal de la inejecución de las obligaciones. puede enmendar esta mora ofreciéndolo después". 1. 3) que "y escribe Celso el joven. que había prometido. en cambio.Manual de Derecho Romano.-El deudor que no cumplió deberá probar que actuó con la debida diligencia. 1. en su acción u omisión. En materia de inejecución. que el que incurrió en mora de entregar al esclavo Stico. cuando hablamos de inejecución nos referiremos siempre a las obligaciones de especie o cuerpo cierto. puede ser definido como todo acto u omisión voluntaria del deudor que deliberada y conscientemente hace imposible el cumplimiento de la obligación con el propósito de beneficiarse o de perjudicar al acreedor. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR El incumplimiento de una obligación se presume siempre culpable. c) Que el deudor. por el contrarío. debe operar el mismo principio que para la mora del deudor. considerado como causal de inejecución de las obligaciones. cometido por él con la intención de beneficiarse o de sar daño al acreedor. DEL ACREEDOR Cesa su mora cuando acepta el pago que antes rechazó. Dependerá de si la cosa pereció por su dolo o con culpa suya o. REQUISITOS Manual de Derecho Romano De las obligaciones ' 147 entendían que hubo caso fortuito. se analiza el dolo como vicio del consentimiento. CONCEPTO El dolo. Dice Paulo (D.1. nunca podrá alegar que se destruyó la cosa con que pensaba pagar.

pero no antes. como cla varle un puñal al esclavo Stico que debía entregar. que responde de culpa levísima por las mercaderías que tiene en su poder. pues entonces habrá dolo y no culpa. debiendo actuar. el dolo no se presume. salvo en contados casos.-No es el deudor quien debe probar el hecho negativo de que no hubo dolo. esa cláusula no vale. la condonación (el perdón) del dolo faturo no vale. Culpa leve Los romanos no conocieron la culpa levísima. Por eso el in fante o demente no podrían cometer dolo. el acreedor que pretende atribuir dolo al deudor porque no pudo cumplir su obligación debe probarlo. Cl49) 148 Maximiano Errázunz Eguiguren ' 2 REQUISITOS PARA QUE HAYA CULPA a) Un acto u omisión voluntario del deudor que impida el cumplimiento de la obligación. la obligación de responder por la custodia como el dueño de un almacén de depósito. el acreedor puede renunciar a perseguir al deudor por su responsabilidad. Culpa es.Finalmente. Se halla obligado a custodiarlas y responde consiguientemente por custodia. b) Que no haya intención. cosas pertenecientes al patrimonio del acreedor y que más tarde debe restituir a éste. Una vez cometido el dolo. Kaser en su Derecho Romano Privado explica la culpa levísima al afirmar que el deudor tiene. Así. y 2. 3 CLASES DE CULPA Hay que distinguir dos clases de culpa: 1. CONCEPTO DE CULPA Es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho cualquiera. b) Que la acción u omisión fuera voluntaria. sin el propósito de perjudicar. los romanos t> -XCULPA 1. 80 . o come tiera una omisión. como dejando morir a Stico de hambre. Esto significa. dos reglas en relación al dolo en esta aceptación: Primera. que quien tiene el deber de custodia responde de la pérdida o extravío de la cosa siempre que no concurran circunstancias típicas que lo eximen de esta responsabilidad. Para que hubiera dolo era necesario: a) Que el deudor realizara un hecho que no debía. Culpa grave o lata-. sinónimo de negligencia. Si ellos hacían imposible el cumplimiento de una obligación. Si en un contrato las partes acuerdan que el dolo del deudor que haga imposible el cumplimiento de su obligación no dará derechos a indemnización de perjuicios en favor del acreedor. por ejemplo. Segunda. en ciertos casos. así. En consecuencia. agrega Kaser.

por tanto. Se responde por custodia y. por ejemplo. Como se aprecia. Estima Samper que el depositario sólo responde de la pérdida por dolo. salvo fuerza mayor. Se equipara al dolo. La responsabilidad por custodia se da también en el caso de hurto aun cuando el deudor no haya tenido culpa alguna. que reciben cosas que someten a ciertas manipulaciones u operaciones. Así. a) Responde de culpa grave o lata el deudor que procede con una negligencia tal. Este es otro ejemplo de responsabilidad por culpa levísima. los clásicos hallaron como explicación de esta anomalía la garantía expresa o tácitamente asumida que aseguraba el resultado de la custodia. el que sólo responde de culpa grave o lata está obligado a un mínimo de cuidado. En la responsabilidad por custodia pudo influir la vieja idea de responsabilidad por el resultado. en el caso del comodatario. Es el ideal de un deudor responder de esta culpa. quien responde por custodia responde de la pérdida que por cualquier circunstancia. el profesor Francisco Samper no opina lo mismo. el que tiene responsabilidad por custodia responde de culpa levísima. en cambio. responderá de más en el caso de comprometerse a responder de culpa leve in abstracto: quedará obligado a cuidar 'de la cosa como un buen padre de familia. Y. Mas sobre este punto se trata más detenidamente en relación al contrato de depósito. de una negligencia. el de aquellos empresarios como el sastre o la lavandera. Responderá si no emplea siquiera ese mínimo. o con el cuidado que el deudor pone habitualmente en sus negocios (leve in concreto). concebido como responsabilidad típica por culpa. por ejemplo.como la fuerza mayor. Si bien el profesor Kaser estima que el comodatario responde por custodia. es preferible limitar el estudio a la culpa grave y leve. el deudor que en vez de guardar convenientemente el cuerpo cierto que debe. Sin embargo. Un deudor diligente y cuidadoso en sus cosas personales se verá enfrentado a una responsabilidad mayor si en el contrato se establece que responde de culpa leve in concreto en vez de leve in abstracto. el caso del inspector que en interés propio recibe cosas para ser examinadas o probadas. b) Responde de culpa leve el que debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia (leve in abstracto). como se trata de casos muy puntuales de responsabilidad por culpa levísima. Manual de Derecho Romano. sufra la cosa. A juicio de este último. responsabilidad menor que si fuese por custodia. como no la hubiese empleado la per sona más negligente o descuidada. El deudor menos cuidadoso. De las obligaciones Como la responsabilidad por custodia incluye casos de daños causados sin culpa. Los daños que aquí se consideran provienen en su mayor parte de una custodia deficiente y. lo deja al alcance de cualquiera y se lo sustraen. por tanto. Así. Todo deudor responde de culpa grave o lata. 150 Maxiimano Errázuriz Eguiguren De la distinción se desprende que no es lo mismo responder de culpa leve in concreto que de la culpa leve in abstracto. de culpa levísima. en su caso 81 .

el deudor responde de culpa leve. En cuanto a la categoría dé culpa leve. Se llama necesario porque el depositante no ha podido escoger libremente a la persona del depositario. Este deposi tario también responde de toda culpa.particular. En cambio. En la sociedad. se responde de culpa leve in concreto. aunque no obtenga ven tajas. 5 RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE BUENA FE Y DE ESTRICTO DERECHO Equiparada la culpa grave al dolo. Se responde de culpa grave aun cuando el deudor no obtenga ventajas del contrato. Respon den de culpa leve in concreto si actúan empleando la negotiorum gestio. En tregó sus cosas a quien creyó se las podía salvar. tanto in abstracto como m concreto. Si nada estipulan. — El depositario. en cambio. pues en este último caso los bienes adquiridos en los actos jurídicos que realicen no ingre san a sus patrimonios. Todos los socios se benefician del contrato. aun cuando el deudor no obtenga ventaja alguna: — El que administra negocios ajenos. se responde cuando ambas partes obtienen alguna ventaja del contrato. DE QUE CULPA SE RESPONDE 4. la responsabilidad es mayor. lo que es igual. no es necesario averiguar qué clase de negocio jurídico produjo el dolo o culpa grave. De las obligaciones leve) en atención a la enorme confianza que representa la administración ajena. en el depósito necesario. Así. responde de toda culpa (o. Antes de entregar la cosa.2. y respondiéndose de éste en todo caso. La persona que no puede salvar lo suyo entrega bienes propios a un tercero cualquiera para que se los cuide. Hay un depósito. Se asimila al dolo. 82 . 4. De la culpa grave o lata. Aunque lo haga gratuitamente. responderán de culpa leve in abstracto si em plean la auctoritas para actuar. Equivaldría a condonar el dolo futuro. se siguen las reglas que se verán más adelante. Excepcionalmente se responde también de culpa leve. como se vio. Las" partes pueden convenir de qué culpa responde el deudor. — Los tutores y curadores. dependerá de cada caso. De la culpa leve. se responde siempre. también suponen una confianza especial. En consecuencia. Al estudiar el con trato de depósito veremos que hubo una clase especial: el depó sito necesario Tenía lugar en caso de naufragio o incendio u otra catástrofe. de culpa 151 Manual de Derecho Romano. se responde de culpa leve in abstracto en la com praventa o arrendamiento. 4. sino al de los pupilos. pues aunque las tutelas y cúrate las son cargas.1. ni siquiera podía eximirse el deudor de esta culpa en una cláusula del contrato.

si le dio muerte el que lo prometió. en que está concebido: el que prometió dar no se obligó a hacer. era justo que no todos los deudores estuviesen obligados a responder de un mismo grado de culpa. 1. gestores de negocios.1. Examinemos algunos casos de aplicación del principio: en una compraventa (que conviene al vendedor y al comprador) se responde de la culpa leve. comuneros. 12). curadores. que eran de estricto derecho. CONTRATOS DE BUENA FE El grado de responsabilidad está expresado en el siguiente texto: " . Los contratantes podían modificar esta medida de la responsabilidad. D. 45. Las soluciones anteriores tienen su fundamento en la interpretación del negocio por los términos. . por las expresiones en que está concebida la obligación: el deudor se había obligado a daré y no a faceré. Pr. no se obligó a hacer" (Paulo. haciéndose imposible la datio. tutores—. 1. el dolo malo" (Africano. pues si este impedimento tiene su fundamento en una omisión del mismo. La causa es la siguiente: el acto jurídico de estricto derecho se interpreta. el marido en la administración de los bienes dótales — eran tratados con mayor benevolencia. la inejecución de la obligación.Pero tratándose de la culpa leve. se respondía de la culpa leve y no sólo de la grave. en consecuencia.2. orales o escritos. se presta también la culpa. en un depósito (que conviene sólo al depositante). el depositario responde únicamente de la culpa grave. . De las obligaciones El jurisconsulto sienta esta regla tratando de las Obligaciones Verbales. en consecuencia. Pr. Este texto de Paulo se refiere al hecho del deudor que le ha impedido realizar la datio. el deudor no respondía jamás de su misión. Nos vamos a referir. y esta regla de equidad tuvo aplicación más amplia en las obligaciones emanadas de los contratos de buena fe. no hay duda que está obligado" (Paulo.que si verdaderamente se tratara de conveniencia de ambos. con una sola limitación: el deudor respondía siempre del dolo y de la culpa grave. 91. rigurosamente. D. y si de uno solo. "Porque el que prometió dar. no hay responsabilidad para él. 91. Y de ahí que si por estipulación (contrato de estricto derecho) me había 83 . Ciertos deudores —socios. CONTRATOS DE ESTRICTO DERECHO Cuando el objeto de la prestación consistía en la datio de un cuerpo cierto. 108. en este caso el deudor debía indemnizar los daños al estipulante: "Si estipulé que se me había de dar el siervo Stico. 5. exigiéndoseles responsabilidad por culpa leve in concreto. . 152 Maximiano Errázuriz Eguiguren 5.). En la administración gratuita de los negocios ajenos. D. Pero si por un hecho del deudor había perecido la cosa. misión que suponía confianza -mandatarios. aunque ella hubiese causado la pérdida de la cosa debida y. . como dice Paulo. 45.). a los contratos de buena fe y a los contratos de estricto derecho. 153 Manual de Derecho Romano.

En ambos casos. un comodatario por culpa suya deteriora la cosa recibida en comodato. se comete un delito. Incide en la comisión de delitos. D. Fuerza mayor es el hecho que. la falta de diligencia o cuidado no produce el incumplimiento de un contrato sino que. al que yo no di (omisión mía) alimentos y a consecuencia de esto moría. 3. queda eximido de su obliManual de Detecho Romano. es posible que se considere caso fortuito un hecho que no se habría tenido por tal si respondiese de culpa leve. Por ejemplo. Por ejemplo. Más adelante. esto es. el robo cometido por bandas armadas. es indispensable que el caso fortuito o la fuerza mayor se hayan producido sin dolo ni culpa del deudor. En cambio. 1. que introdujo la acción general de dolo malo: "Estas son las palabras del Edicto: sobre las cosas que se diga que han sido hechas con dolo malo. En este caso. Nos hemos referido a la obligación de daré en un negocio de estricto derecho. Comentarios al Edicto. Es la culpa dckctual. deberá pagar el precio. daré acción en defecto de otra" (Ulpiano. el hurto o la fuga de un esclavo que se debe. 154 Maximiano Errázuriz Eguiguren Hubo otra culpa. por cierto. CULPA AQUILIANA Todo lo dicho hasta el momento se refiere a la culpa que afecta el cumplimiento de los contratos. La Ley Aquilia reprimió el delito de daño. Ni siquiera debe indemnizar. si está obligado a una diligencia menor porque responde de culpa grave. cuando estudiemos la Ley Aquilia. el deudor no podría excusarse de cumplir una obligación de género a pretexto de que las cosas que pensaba entregar perecieron por caso fortuito o fuerza mayor. Estas rigurosas soluciones del derecho civil fueron remediadas por el Edicto Pretorio. Si la obligación era de faceré. Luego. 4. Los efectos del caso fortuito y de la fuerza mayor son los mismos: liberan al deudor de su obligación. el deudor que debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia -culpa leve in abstracto-. Todo esto en la medida de que se trate de una deuda de especie o cuerpo cierto. 1). veremos la culpa aqui-liana o delictual CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR En Roma los efectos eran los mismos. la naturaleza misma de la obligación no admitía la distinción entre la culpa grave y la leve: el deudor se liberaba únicamente por caso fortuito. a consecuencia de esa negligencia. De las obligaciones 155 gación si sobreviene un caso fortuito que con esa diligencia no ha podido evitar. a la culpa contractual. en cambio. yo no era responsable. El acreedor. Por ejemplo. Es interesante observar que un mismo hecho puede constituir caso fortuito en un caso y no en otro. Los romanos no distinguieron entre uno y otro. 84 .obligado a entregar el esclavo Stico. si se trata de una compraventa. Caso fortuito es el imprevisto del hombre o de la naturaleza que impide el cumplimiento de la obligación. Por ejemplo. no se puede resistir. aun cuando haya sido previsto. Ya sabemos que el género no perece. si pareciese que hay justa causa.

venteros y mesoneros no restituyesen lo que de cualquiera hubiera recibido para que esté a salvo. si el comodatario recibe un caballo para trabajar en el campo y le da un uso distinto enviándolo a la guerra y lo matan. Pues bien. Ulpiano (D.. El retardo o incumplimiento significaban perjuicios para el acreedor. si la cosa perece por casus o vis maior. 85 . 4. 3. por ejemplo. sa bemos que el ladrón se constituye en mora desde el mo mento mismo del hurto. por ejemplo. para establecer si el caso fortuito o la fuerza mayor habrían sobrevenido si el deudor hubiese empleado la diligencia adecuada a la responsabilidad que tenía. CONCEPTO La indemnización de perjuicios es la sustitución en dinero en el patrimonio del acreedor del beneficio o utilidad que le habría reportado el cumplimiento exacto. el ladrón res ponde. para determinar si el deudor responde o no por el incumplimiento de una obligación a consecuencia de un caso fortuito o Je fuerza mayor. Así. Estos debían ser indemnizados por el deudor. No requiere interpellatio. daré acción contra ellos".Pata saber si un hecho constituye o no caso fortuito o fuerza mayor. Ahora podemos dar una definición de la indemnización de perjuicios. 1) dice que "si los marineros. hn tal caso el deudor no podrá alegar caso fortuito o tuerza mayor para excusarse de cumplir su obligación Deberá pagar con otra cosa del mismo género y calidad IV. cualquiera sea la causal de incumplimiento de la obligación. para todo ello será necesario analizar cada caso en particular.a 'J < é1 ÁV/SÍ b) Cuando el deudor incurre en mora. pues el género no perece. c) Los capitanes de nave y mesoneros siempre respondían del casus. 9. d) Cuando se pactare que el deudor responderá. EFECTO DEL INCUMPLIMIENTO INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. 156 Maximiano Errázuriz Eguiguren e) Si la obligación es de género. en todo caso. Así ocu rría. ESTIMACIÓN Toda obligación debe ser cumplida en forma íntegra y oportuna. ~$tfo s? ?oU c£ tff ÁftA Mtf/iJbl/. 1. Excepcionalmente el deudor era responsable aun cuando el incumplimiento de la obligación se debiera a caso fortuito o a fuerza mayor: a) Cuando el casus o la vis maior (caso fortuito o fuerza ma yor) se produjeron por culpa o dolo del deudor. íntegro y oportuno de la obligación.

Sí una persona tiene un vehículo que lo trabaja en el transporte de pasajeros y se lo chocan. El daño emergente fue siempre fácilmente comprobable. Dice Paulo que "cuando hubiere consistido en que el vendedor que no entregue la cosa debe indemnizar. que consiste solamente en la misma cosa. XIX. Para esto había que tener en cuenta dos elementos: a) La pérdida o efectiva disminución experimentada por el patrimonio del acreedor como resultado de la inejecución oportuna de la obligación. 86 . 3°). I. en cambio el lucro cesante podía ser difícil de determinar. Más tarde se permitió exigir indemnización por el lucro cesante. Primero es necesario establecer cuánto interés tenía el acreedor en el cumplimiento oportuno y completo de la obligación. Por eso. porque consigue el precio del trigo. Para tal efecto. el dolo o la culpa del deudor motivó retardo en el cumplimiento. De las obligaciones hambre su familia. en los primeros tiempos sólo se indemnizó el daño emergente. 3. según se verá más adelante. Si. También la indemnización podrá ser por el daño emergente o el lucro cesante. llamado por los intérpretes lucro cesante. en cambio. la indemnización reemplaza el objeto de la obligación. no el de los esclavos muertos de hambre" (Dig. y b) La ganancia o utilidad que dejó de percibir por efec to de la inejecución o retardo en el cumplimiento de la obli gación. QUE PERJUICIOS SE INDEMNIZAN Es importante saber qué criterio debe utilizar el juez para determinar los daños y perjuicios que ha de satisfacer el deudor. INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE Y DEL LUCRO CESANTE En lo que respecta a la indemnización por daño emergente. esto no se ha de estimar. pudo negociar con el vino y obtener lucro. por ejemplo. Esta disminución de patrimonio fue llamada por los comentaristas -daño emergente. Porque si. el cálculo debe hacerse comparando el actual estado del patrimonio del acreedor con el que hubiese tenido si el deudor hubiera cumplido normalmente su obligación. el daño emergente será el costo de la reparación y el lucro cesante lo que esa persona dejó de ganar mientras su vehículo estuvo en reparaciones. se comprende en la estimación toda la utilidad del comprador.Si la obligación no se cumplió por dolo o culpa del deudor. 158 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. 21. la indemnización se agrega a la prestación cumplida con retardo. Será indemnización COMPENSATORIA si reemplaza el cumplimiento de la obligación y MORATORIA si indemniza la mora. hubiere padecido 159 Manual de Detecho Romano. La indemnización siempre se traduce en una suma de dinero. no de otra suerte que si hubiere comprado trigo y por la circunstancia de que no hubiere sido entregado. hay autores que distinguen entre los perjuicios directos e indirectos.

además. Algunos textos apoyan esta tesis. etc. y si lo ignoraste. pero desde que se trata de averiguar el daño indirecto. si yo hubiese. que se hallaban habitualmente o por casualidad en el edificio. se responde únicamente de los perjuicios directos. ya si murieron los ganados. ha de ser responsable por la acción de compra sólo de cuanto por menos lo hubiese yo de haber comprado. Labeón y Sabino" (Dig. se habrá de pagar la estimación de la casa. la causa moral de la imputación es indiferente: el daño que el acreedor sufre es el mismo cuando ha sido causado con intención de perjudicarlo que cuando se debe a una simple culpa del deudor. Por otra parte. En el Código. Lib. esta consideración bastaría para rechazar la opinión de los que pretenden que el deudor ira está. la vida de los hombres. o un madero defectuoso. esto es. 13). pero no hubo dolo. J60 Maximiano Errázuriz Eguiguren En otro lugar agrega Ulpiano que ". se cae en un vacío que hace la distinción enteramente ociosa. si la casa se desplomó por vicio del madero. LI. En cambio. sabido que estaba así. hay asimismo diversos textos que también rechazan la distinción que estamos criticando. vendió alguna cosa. obligado a reparar más que el perjuicio directo. si diste en arrendamiento para pasto un bosque en el que nació mala yerba. el incendio que habrá podido ser la consecuencia del derrumbe. (V. si el deudor actuó con dolo. no pedirás la pensión y así les pareció bien a Servio. por ejemplo. particularmente de los esclavos que hallaron allí la muerte" (Dig. Según Maynz. II. XIX. 13). las consecuencias de este incendio. e inútil. 19). Dice Ulpiano: "Establece Juliano diferencia en el libro quinto en la condena por la acción de compra entre el que. comprender el valor del edificio desplomado a causa de la mala calidad de las vigas y. porque en este caso. I. Son perjuicios directos aquellos que son consecuencia necesaria del incumplimiento y son indirectos los que no fueron consecuencia inmediata del incumplimiento. XIX. en lo que se refiere a la extensión de los daños que deben ser reparados. a sabiendas o con ignorancia. 7) aparece una constitución de los emperadores Diocleciano y Maximiano que dice que "no es de Manual de Derecho Romano De las obligaciones 161 87 . pues. tít.. En efecto. XIX. dice Maynz. I. las consecuencias más o menos inmediatas que esta mala calidad ha podido producir. si verdaderamente lo hizo con ignorancia. En todo caso es evidente que las definiciones de perjuicio directo y perjuicio indirecto son muy relativas. fr. habrá de responderle de todos los perjuicios que el comprador hubiese experimentado por aquella compra. ya si también se deterioraron se responderá de lo que importa si lo supiste. Así. porque dice que el que vendió ganado enfermo. Pero si sabiéndolo se calló y engañó al comprador. en general. debe responder de los perjuicios directos e indirectos. según las circunstancias.Sostienen que si el incumplimiento o el cumplimiento tardío de la obligación se debió a culpa del deudor. y si perecieron otros ganados por el contagio del ganado enfermo. pero que deberá reparar también el daño indirecto cuando haya cometido dolo. el valor de las mercancías. Porque este daño indirecto podrá. se habrá de pagar lo que importó que se hubiese vendido sano" (Dig. El propio Ulpiano así lo da a entender cuando dice que "se podrá ciertamente llamar daño directo al menor valor que resulte para el comprador de la mala calidad de las vigas..

" Aquí vemos cómo el deudor está obligado a indemnizar un daño que no puede ser calificado de directo. ¿cómo cumplirla? Como un buen padre de familia lo haría. irá en un tren ordinario. SI nacen por voluntad de las partes. También reafirma esta opinión uno de los textos de Ulpiano. -sin distinguir si h inejecución se debe a dolo o a simple culpa del deudor— sólo de su precio. también cita un texto que estaría en pugna con la distinción propuesta. A pesar de que aparentemente hay contradicción entre la primera y la segunda parte del texto. entre lo cual estaría el precio del vino perdido que viene a constituir. Benjamín Cid El profesor Benjamín Cid Quiroz plantea también una interesante teoría respecto de la indemnización de perjuicios. asimismo. se obligará a lo que importa. porque en este caso. en realidad. Irá en un tren expreso. examinemos en qué consiste y cómo debe cumplirse la tarea.Doctrina del Prof. La obligación nació como una tarea. si por negligencia el vendedor ignora que las tinajas son defectuosas (ha actuado con culpa). nos hemos comprometido y debemos cumplir el compromiso voluntariamente contraído. se halla en falta si entrega una defectuosa.. De otra suerte será. exacto y oportuno" de la obligación. que yo pida a una persona que vaya al sur con la máxima premura y diligencia. Las obligaciones nacen por voluntad de las partes o por disposición de la ley..incierto derecho que en la acción de tutela o en la útil de gestión de negocios se comprende todo lo que por dolo o por culpa lata o leve del tutor o del curador hubieren perdido los menores. que sería el daño directo. Paulo. si diste en arrendamiento para pasto un bosque en el que nacía mala yerba.. o no hubieren adquirido pudiéndolo adquirir". se responderá de lo que importa si lo supiste. Supongamos. y sería la siguiente: debe suponerse que el que arrienda una tinaja sabe que se la destina a la colocación de líquidos y que. Tanto es así que el pago no se estudia como cumplimiento de una obligación sino que se le estudia entre los modos de extinguir. se advierte con un examen más detenido la razón de la diferencia. si bien se le define como "el cumplimiento íntegro. Sostiene el profesor Cid que las obligaciones nacen para ser cumplidas. 162 Maximiano Errázuriz Eguiguren . aunque ignore su estado. ya también si se deterioraron. Si no le digo nada. lo hace responsable. Las tres formas de cumplir corresponden a responsabilidad por culpa 88 . un daño indirecto. y no se excusará su ignorancia. en consecuencia. y no de los esclavos del comprador que hubieran muerto de hambre. En lo que se refiere al cumplimiento de una obligación. y si lo ignoraste. mientras que el que ignora que en sus bosques crecen yerbas venenosas no puede prever que los animales mueran por esta causa. Si le pido el mínimo de rapidez y diligencia. deberá indemnizar no sólo por el menor valor de las tinajas. materia muy discutida y de no fácil comprensión. que dice: "si ignorándolo hubiere alguno dado en arrendamiento tinajas defectuosas y después se saliere el vino. agrega el profesor Cid. ya si murieron los ganados. Efectivamente. podrá ir en un tren de carga. pues tratando de la situación del vendedor que no ha entregado el trigo vendido oportunamente. habiendo cometido el deudor culpa y no dolo. ya citados. sino también de "todo lo que importa". no pedirás la pensión..

El incumplimiento se presume culpable. Esta es la doctrina sobre indemnización de perjuicios del profesor Benjamín Cid. 2. Las partes podían establecer.cláusula podía insertarse incluso para garantizar el cumplimiento de obligaciones naturales. tomemos un ejemplo.levísima (si se acepta ésta). por la ley. 4. no hay duda de que se indemniza de todos modos. El incumplimiento se presume culpable. ¿solamente lo gastado en publicidad o también las expectativas de ganancias provenientes de las inversiones que se harían con las utilidades? El daño emergente. por el juez. Se contrata a un cantante. De las obligaciones 163 cías. puede resultar muy difícil establecer cuál es el límite entre los perjuicios previstos e imprevistos. sabiendo el que lo ha contratado que tendrá importantes utilidades. Se le impuso a alguien una obligación legal y debe cumplirla igual que si esa obligación la hubiese contraído voluntariamente. Tenía muchas ventajas. a su vez. ESTIMACIÓN CONVENCIONAL Se conoció con el nombre de stipulatio poenae. 4. el deudor debe probar que actuó con la debida diligencia y cuidado. nacidas por voluntad de las partes. dice el señor Cid. Del lucro indirecto. también se debe cumplir. el monto de una indemnización en dinero que 164 Maximiano Errázuriz Eguiguren se obligaría a pagar al otro quien no cumpliera su obligación. El lucro cesante directo admite. En cuanto al lucro cesante. leve y grave. Del lucro cesante directo imprevisto responderá el deudor solamente si actuó en forma dolosa. Habrá que examinar cada caso en particular. Se gasta bastante dinero en publicidad. hay que distinguir entre el directo e indirecto. por las partes. El cantante no llega. no' se indemniza. ¿Qué perjuicios se indemnizan?. las que invertirá en negocios muy rentables que le proporcionarán nuevas y abundantes gananI Manual de Derecho Romano. Esta. producido por el costo de la publicidad. Si la obligación nace por mandato de la ley. Como los perjuicios hay que probarlos y el lucro cesante indirecto no puede probarse. Para determinar qué perjuicios se indemnizan. La parte afectada deberá probar el dolo de la otra parte y los perjuicios sufridos. Entre otras: 89 . respectivamente. En las obligaciones contractuales. ESTIMACIÓN DE LOS PERJUICIOS La estimación de los daños podía ser hecha: 1. 3. Del lucro cesante directo previsto responderá el deudor que ha actuado con culpa (y con mayor razón si actuó con dolo). En la práctica.1. una doble clasificación: puede ser previsto e imprevisto. de común acuerdo en el mis-rno contrato. no se responde jamás.

Corresponde estudiar ahora la cesión de créditos. Si la obligación era de estricto derecho. En el primer caso. dicen. aun con la limitación del doble del valor de la cosa.2. 4. ¿Cómo operaba.000 sestercios está sujeta 3 la condición de que no se entregue el caballo Castor. el juez apreciaba los daños de acuerdo a los principios enunciados: daño emergente —directo e indirecto. b) En las obligaciones de dinero. la indemni zación no puede exceder del doble del valor de la cosa.3. ni la ley señala el monto de la indemnización por 165 Manual de Derecho Romano De las obligaciones incumplimiento. Con esto terminamos el estudio de los efectos del incumplimiento de las obligaciones. Vencido el plazo del deudor para entregar Castor sin que lo entregue. ESTIMACIÓN JUDICIAL Si las partes no han convenido una stipulatio poenae en el contrato. ¿prometes darme 100 sestercios?" (obligación accesoria). 90 . ESTIMACIÓN LEGAL El único caso conocido de estimación legal de perjuicios tenía lugar en las obligaciones de dinero.y lucro cesante. 4. b) Como obligación accesoria de otra obligación principal. puede el juez fijar el monto de acuerdo a las siguientes reglas: a) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto. en la práctica.000 sestercios? La entrega de los 1. se está frente a una obligación condicional ordinaria. Impedía que fuera el juez quien estableciese el monto de los perjuicios. sólo se pueden cobrar los intereses legales. El acreedor dice: "¿Prometes darme el caballo Castor?" (obligación principal). "Y si no lo das. En las de estricto derecho no se podía cobrar intereses.Evitaba al acreedor probar el monto de los perjuicios en el incumplimiento de una obligación que no fuera pagar una suma de dinero.000 sestercios. Hay autores que sostienen que sólo la segunda forma plantea una estimación convencional de perjuicios. En todo caso. año 531). no podía apartarse de las instrucciones de la fórmula procesal. Bastaba probar el incumplimiento. El acreedor dice: "Si no me das el caballo Castor. ¿prometes darme 1. la estimación convencional de los perjuicios? De dos maneras: a) Como obligación condicional. Oportunamente se estudiará este aspecto. Aseguraba el cumplimiento de las obligaciones naturales por esta vía. nace el derecho del acreedor para exigir los 1. Y sólo en las obligaciones de buena fe. siempre que el asunto fuera de buena fe. (Justmiano.

los créditos podían transmitirse únicamente a título universal: todos. la novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior. 2. El mandatum in rem suam. En este caso había una mandatum in rem suam. 2. Es de las típicas fórmulas llamadas con trasposición de 91 . por ejemplo. MANDATUM IN REM SUAM En el sistema formulario del derecho procesal romano. mal podía servir para ceder un crédito. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Las dificultades para ceder un crédito se fueron subsanando a través de diversas instituciones: 1. 86). por ejemplo. 2. La denuntiatio. Es evidente que si Marcelo se compromete a entregarle una cantidad de dinero a Mario y éste pretende ser sustituido por otro acreedor. ANTECEDENTES GENERALES Era posible que el patrimonio de una persona en Roma estuviera formado por títulos de créditos contra terceros. Numerio Negidio deudor. En este caso el procurador debía entregar a su mandante lo que obtuviera en el juicio. ¿Podía esa persona ceder sus créditos.el mandatario fundaba la intentio de la fórmula en la persona del mandante acreedor (cedente). La fórmula se redacta en los siguientes términos: "Si aparece probado que Numerio Negidio tiene obligación de dar diez mil sestercios a Publio Mevio condena juez a Numerio Negidio en diez mil sestercios en favor de Lucio Ticio. en la persona del acreedor o del deudor. CESIÓN DE CRÉDITOS 1. la cual queda. Veamos el ejemplo que da Gayo.2. como se verá en la evolución histórica. extinguida. Las acciones útiles. La novación extinguía la obligación anterior. ¿Podía transferirlos a un tercero? La regla general fue que si se trataba de un cambio de acreedor. en el cual Publio Mevio es acreedor.que era un verdadero mandatario). y 4. 3. será necesario que Marcelo se comprometa con el nuevo acreedor para que se extinga la obligación anterior. pendiente el plazo para cobrarlos?. expresando que la condemnatio se librase a su propio nombre (cesionario). en consecuencia. vendiendo algunos créditos. Era posible que la sustitución no consistiera en un cambio de la cosa debida sino. En el primer caso. Esta rigurosa norma se fue modificando con el tiempo. absuélvelo" (4. y Lucio Ticio mandatario de aquél.1. La novación poi cambio de acreedor. si no aparece probado. No podían cederse a título singular como. 168 Maximiano Errázuriz Eguiguren por tanto. era siempre necesario el consentimiento del deudor. La necesidad de contar con la voluntad del deudor en la novación por cambio de acreedor fue eliminada por el mandatum in rem suam.V. Podía ocurrir que mandante y mandatario acordaran que este último se quedase con lo que cobrara. 2. LA NOVACIÓN POR CAMBIO DE ACREEDOR Según explicaremos más adelante. como una universidad. el acreedor podía cobrar su crédito a través de un procurador (.

"De modo que contra el deudor podía actuar tanto el cedente como el cesionario. el vínculo entre acreedor y deudor se rompe. Ha habido solutio o pago y la obligación se extingue. Para desligar al mandatario o cesionario del mandante o cedente se llegó al sistema de las llamadas acciones útiles. el mandatum in rem suam tenía la ventaja sobre la novación que mantenía el mismo crédito que se quería ceder. Según lo anterior. El problema surgió para el deudor. ACCIONES ÚTILES Varios rescriptos imperiales dieron al cesionario acción propia.4. transigirlo o condonarlo. el mandatario (cesionario) no estaba suficientemente protegido: el mandato terminaba con la muerte del mandante o del mandatario Con todo. que podía ejercer sin contar con el ceden-te.personas. Manual de Derecho Romano. GENERALIDADES Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS La situación de estar obligado es excepcional. Se requerían ciertas solemnidades. pues la actio utilis del cesionario no excluía una acción directa en favor del cedente. Demandaba en nombre propio. Sin embargo. sin temor a revocación ya que no obraba en nombre del cedente. los romanos conocieron dos formas de crear obligaciones: 92 . se consagraron diversas formas de poner término a las obligaciones. es necesario distinguir dos épocas: Primera época: en los primeros tiempos.3. actio utilis. se dio al pago la fuerza de extinguir una obligación. MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES A. De acuerdo a lo dicho. VI. Lo normal será que desaparezca cuando el deudor ejecute la prestación objeto de la deuda. Únicamente por un progreso de las costumbres y. 2. además. Además. Al estudiar el derecho procesal romano se ve que el contrato procesal que ligaba al demandante con el demandado se producía en el momento de la litis contestatio. Cumplida la obligación. DENUNTIATIO Consistió en que el cesionario podía impedir al deudor que pagara al cedente notificándole (denuntiatio) el hecho de la cesión. Lo normal es no estar obligado sino ser libre de obligaciones. Esta dualidad se solucionó con la denuntiatio. es la manera natural de extinguir una obligación. Sin embargo. Por tanto. 2. cobrarlo judicial o extrajudidalmente. De las obligaciones 169 Por este procedimiento del mandatum in rem suam se evitó el consentimiento del deudor. podemos afirmar que el pago es la prestación de lo 'que se debe. De ahí que la circunstancia de que una persona se encuentre obligada está destinada a desaparecer. con el transcurso del tiempo. el simple pago no bastó en Roma para extinguir todas las obligaciones. mientras no se produjera la litis contestatio el mandante podía revocar el mandato y como dueño del crédito podía. consecuencia de lo ritual y solemne que era todo el sistema jurídico romano.

Al mismo tiempo se estableció que otras causas naturales también extinguirían las obligaciones. Para la sponsio había que emplear las palabras solemnes contrarias. también se permitió extinguir las obligaciones así nacidas por la simple voluntad de las partes. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE EXTINGUIR Podemos definir los modos de extinguir las obligaciones como aquellos hechos o actos jurídicos que tienen por efecto propio extinguir obligaciones. MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES IPSO IURE 1. C. De tal modo que si se destruye el vínculo. la pérdida de la cosa debida y la confusión. la condición resolutoria y la litis conté statio. que era un contrato verbal y so lemne. esto es. Ipso iure. De las obligaciones 173 1. la novación. que tenía su origen en la ceremonia per aes et libram y cuyas carcterísticas se verán en sú oportunidad. Ope exceptionis. el modo de extinguir es ipso iure y si sólo se paraliza la acción del acreedor. realizar la ceremonia contraria. en cuyo caso hay una liberación absoluta y definitiva. Al permitirse que se crearan contratos por el simple acuerdo de voluntades y sin necesidad de recurrir a procedimientos rituales o solemnes. Segunda época: se aceptó el simple pago como causa suficiente para extinguir las obligaciones. la muerte de éste. Extinguen ipso iure la obligación los siguientes modos: el pago. destruyendo el vínculo que lo une a su acreedor. EL PAGO (o "solutio") 93 . el modo de extinguir es ope exceptionis. salvo en un caso que se verá más adelante: la compensación total. o bien 2. a través del procedimiento llamado "mutuo disenso". y sin embargo por vía colateral extinguían obligaciones: la capitis deminutio del deudor. El deudor puede liberarse de su obligación de dos maneras: ipso lure y ope Exceptionis. paralizando la acción que tiene el acree dor en su contra. la "confusión" y la "compensación". Para extinguir las obligaciones nacidas de estos dos contratos rigió el principio de que para deshacer una relación jurídica había que realizar el acto contrario al que la originó. el plazo extintivo. el pactum de non petendo. impidiendo que se le pueda cobrar: el deudor puede oponer una excepción. Entre éstas pueden anotarse la "pérdida de la cosa debida". Extinguen la obligación ope exceptionis los modos siguientes: la compensación. Hubo otros modos especiales cuyo efecto natural era distinto. la acceptilatio. Para el nexum. B. Manual de Derecho Romano. un contrarius actus. La obligación no desaparece. el juramento. y 2) Mediante la sponsio.172 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1) Mediante el nexum. la transacción y la prescripción liberatoria.

De las obligaciones 1. Comenzaremos pues por la primera: 175 Manual de Derecho Romano. el librepens y cinco testigos. Así. si se trata de una obligación de dar. ¿A quién debe pagarse? 1. En cambio. Pero hubo otra forma solemne de pagar. tal cual lo han preferido los autores de la escuela contraria". 1. ¿QUIEN DEBE PAGAR? El principio general es que debe pagar el deudor. Así.1. Luego golpeaba la balanza con un trozo de cobre y pagaba al acreedor. el único que podrá extinguir la obligación es Paulo. dice Gayo: a) "Se extingue una obligación. Los procedimientos para pagar eran dos: El pago per aes et librant: era una forma solemne de extinguir obligaciones. El estudio del pago se refiere a contestar algunas preguntas fundamentales: 1. b) La acceptilatio: consistía en una pregunta seguida de una respuesta: "¿Tienes por recibido lo que te prometí? Sí. Sin embargo. aunque pueda defenderse contra quien le reclamara lo debido por la exceptio dolí mali. excepcionalmente se permitió que pudiera pagar válidamente un tercero. por ejemplo. es más frecuente que sea intuito personae una obligación de hacer que una de dar. ante todo.4. el pago. le dará lo mismo al acreedor que la bandeja se la entregue el deudor o un tercero a su nombre. En general. por medio del pago de aquello que es debido (solutio).Puede definirse como "la prestación de lo que se debe" En el antiguo derecho las obligaciones tanto se contraían como se extinguían por modos solemnes. la solemnidad estaba en el empleo de palabras formales. Consistía en que se reunían el acreedor. (III. el deudor. de dar una bandeja de plata. 174 Maximiano Errázuriz Eguiguren Refiriéndose al pago. el deudor queda liberado ipso ture -tal como lo han establecido nuestros maestros. Te pago esta primera y última libra de cobre. siempre que la obligación no sea de aquellas denominadas intuito personae. ya se puede estudiar el pago simplemente como la prestación de lo que se debe. Así se efectuaba el pago. esto es. lo tengo por recibido". Con los antecedentes históricos señalados. si Mario encarga al conocido pintor Paulo que le pinte un cuadro. la prestación de lo que se debe.o permanece aún obligado ipso iure. me libero por este cobre y esta balanza. ¿Qué debe pagarse?. como por ejemplo. 94 . En consideración a él se trabó la relación acreedor-deudor. Todos presentes.3. ¿Quién debe pagar?. contraída en consideración a la otra parte. 1. sin limitarlo a un procedimiento solemne. Como se aprecia.2. Pago por consignación. 168). el deudor decía: "Puesto que te debo mil sextercios.1. según la ley pública". debía ser realizado de manera solemne. De ahí que se cuestiona sobre sí en el caso de que consintiéndolo el acreedor se pagara una prestación distinta de la debida.

Sin embargo.1. Una relativa a lo que se debe y la otra respecto del pago de todo i o que se debe.2. el acreedor podrá oponerle la exceptio dolí para defenderse y evitar restituir la cosa. es lo que se conoce como dación en pago. que tenía lugar cuando acreedor y deudor estaban de acuerdo en que un determinado bien mueble. pues en caso contrario el acreedor queda expuesto a la reivindicación. — Si paga una persona que es incapaz de enajenar. La obligación no se extingue y el acreedor queda expuesto a que el verdadero dueño de la cosa deduzca acción reivindicatoría y la recupere. satisfaría la obligación. permitiéndolo el acreedor. o de abste nerse de hacer algo si la obligación es de no hacer. sea el deudor o un tercero. el tercero que paga por el deudor debe ser capaz de enajenar y dueño de la cosa con la cual paga. Dación en pago (o datio in solutio). respectivamente. aunque sea dueña de la cosa (como. a) Si la obligación es de faceré: el obligado debe ser capaz de hacer aquello en que la obligación consiste. 1. que no era la cosa debida. extinguiéndola.Si la obligación es de daré. debe ser dueño de la cosa y capaz de transfe rir el dominio de la misma. pero nada impide que permita al deudor pagar con otra cosa. que ocurría cuando el deu 95 .2. Ambas excepciones fueron la "dación en pago" y el "pago con beneficio de competencia". no antes. Por tanto. hecho con una cosa diferente a la que se debe. 1. Hubo dos clases de dación en pago: 177 Manual de Derecho Romano. sólo hay una apariencia de pago. un pupilo que paga sin la auctoritas de su tutor). Todo esto. Requisitos que debe cumplir el que paga Previamente hay que distinguir si la obligación es de faceré o de daré. este principio tuvo dos excepciones. y b) La dación en pago necesaria. a menos que hubiese adquirido el dominio de la cosa por usucapión. sin perjuicio de que el acreedor puede adquirir la propiedad de la cosa por usucapió. b) Si la obligación es de daré: el que paga. De esta circunstancia se derivan algunas conclusiones importantes: 176 Maximiano Errázuriz Eguigurcn -— Si paga una persona que no es propietario de la cosa que entrega. si paga sin auctoritas y luego deduce acción reivindicatoría. Ese pago. En tal caso la obligación se entenderá extinguida únicamente cuando la usucapió se produzca. no se transfiere al acreedor el dominio de la cosa debida. el incapaz está en situación de reivindicar la cosa en cualquier momento. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta a la que se le debe. por ejemplo. Sin embargo. ¿QUE DEBE PAGARSE? La regla general es que debe pagarse todo lo que se debe y lo que se debe. De las obligaciones a) Dación en pago voluntaria.

En este caso la obligación se extingue del mismo modo. Con la excepción de la dación en pago.dor no tenía dinero ni bienes muebles y era apremiado por el acreedor para que satisficiera su obligación de pa gar. sino que daba al deudor una excepción a fin de no ser obligado a pagar. o ya sea por la situación personal del deudor. la datio in solutio no extinguía la obligación. Cada caso será necesario examinarlo separadamente. deudores de sus hijos. 2° Que los inmuebles fueran tasados judicialmente. deberá pagar al acreedor el saldo adeudado. hay que distinguir la opinión de las dos escuelas tradicionales en Roma: a) Para los sabinianos. Por último. el juez daba al acreedor la posesión de ellos. 178 Maximíano Errázuríz Eguiguren Finalmente prevaleció la opinión de los sabinianos. además. Para que tuviese lugar esta entrega debían cumplirse los siguientes requisitos: 1° Que al vencimento de la obligación el deudor no tuviera dinero ni bienes muebles para pagar. vemos cómo se altera la regla de que debe pagarse lo que se debe para extinguir una obligación. dejándoseles. lo necesario para una modesta subsistencia. según su clase y circunstancias. y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna. Fago con beneficio de competencia. Como se desprende del concepto enunciado. También hubo otra excepción relativa a la obligación de pagar todo lo que se debe. estableciéndose. Para determinar qué efectos produce la dación en pago. b) Para los proculeyanos. es importante consignar que si más adelante el deudor hace buenos negocios. ya sea por razón de sus vinculaciones familiares o afectivas con el acreedor. 96 . en consecuencia.2. este beneficio favorece a ciertos deudores. según la cuantía de la deu da.2. Si nadie se interesaba en adquirirlos. de pleno derecho. El beneficio de competencia puede definirse como aquel de que gozan ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan. el objeto debido. y 3° Que no hubiere ningún interesado en comprar dichos inmuebles. que la dación en pago extingue la obligación ipso iure. la dación en pago producía el mismo efecto que el pago. Era el pago con beneficio de competencia. extinguía la obligación. pese a que se paga con una cosa distinta de la que se debe. esto es. 1. Tampoco se señala cuánto es lo que puede conservar cada deudor. En este caso se recurría al juez para que tasara los bienes inmuebles del deudor a fin de ser vendidos y per mitir al acreedor pagarse con el dinero producto de la venta. en consecuencia. Dependerá del sistema de vida al que haya estado acostumbrado. Se favorecían con este beneficio los siguientes deudores: 1) 2) 3) 4) El padre y la madre.

precisamente. Si su situación económica mejora. ¿A QUIEN DEBE PAGARSE? La regla general es que el pago debe hacerse al acreedor. a un adstipulator o a un adiectus solutionis causa. consecuentemente. Seguía obligado por el saldo. o a un representante voluntario del acreedor. el pago se puede hacer también válidamente al representante legal del acreedor (como su tutor o curador. si eran deudores del liberto. no se extinguía. se produzca el efecto de extinguirse la obligación. con la misma eficacia que el acreedor principal.El patrono. se diferencia del adstipulator en que puede recibir el pago. Manual de Derecho Romano. Los veteranos. Su concesión no dependía de la voluntad del acreedor. Los esposos y los socios de todos los bienes. sus hijos y sus padres. queda sin efecto el beneficio de competencia. en razón de su edad. la excepción subsiste mientras el deudor no mejore de fortuna. a su procurator. Sin embargo. y 6) El donante perseguido por el donatario para que cumpliera su obligación de donar. Subsistía como obligacipn natural. 5) Los hijos emancipados. sino reclamarlo. Ya con Jus-tiniano se termina la adstipulatio. llamada adstipulator. la obligación se ex 97 . pero natural y no civilmente. El adiectus solutionis causa. 180 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. — Requisito del acreedor: para que éste reciba válidamente el pago y. la circunstancia de que el deudor tuviera esta excepción no significaba que la obligación se extinguiera respecto de lo que no pagó. unos frente a otros. Por eso el deudor a quien favorecía el beneficio de competencia gozaba de una excepción si el acreedor le cobraba el total. esto es. podía no sólo recibir el pago. Sin embargo. y aun podía perdonar la deuda. Dicha excepción era. De las obligaciones 179 La ley les daba este beneficio. debe ser capaz. De las obligaciones 181 — a) Pago recibido por el pupilo: Si lo recibe con la auctontas del tutor. pero no tiene facultad para reclamarlo ni tampoco para remitir la deuda. La adstipulatw era un contrato verbis en virtud del cual el deudor promete a otra persona la misma prestación debida al acreedor. Sin embargo. Dicha persona. perseguidos por las deudas contraí das mientras habían estado bajo potestad.3. la demanda del beneficio de competencia y consistía en no pagar más de lo que buenamente podía. por ejemplo). 1. como su nombre lo indica. En lo que se refiere a la obligación.

REQUISITOS Para que la novación fuera válida y produjera los efectos deseados por las partes era necesario que se cumplieran ciertos requisitos: a) Que se hubieran empleado las formas exigidas por el ius civile-. no obstante. De ahí que si el deudor es capaz y ofrece un pago válido. 1. la obligación no se extin gue. No ocurre lo mismo si hubiera estipulado de un esclavo. un sponsor o un plazo" (III. la cual queda. El pago por consignación produce el mismo efecto que el pago normal. Y continúa Gayo: "Pero si la stipulatio posterior se ha hecho con la misma persona. NOVACIÓN 2 1. aunque esta vez lo haga con la auctoritas de su tutor. aun cuando sea nula la stipulatio posterior. si yo estipulo que lo que tú me debes me será dado por Ticio. b) Si lo recibe sin dicha auctoritas. interviniendo una nueva persona ha nacido una nueva obligación y se extingue la primera. libera al deudor de su obligación. como por ejemplo. Dice Gayo que "una obligación se extingue también por la novatio. PAGO POR CONSIGNACIÓN La facultad de liberarse mediante el cumplimiento de la obligación. si se agrega o se quita una condición. de tal modo que. el deudor podrá negarse a efectuar un segundo pago oponiendo la exceptio dolis. ya que el primer deudor queda liberado y la obligación posterior es nula. por tanto. como si después no se hubiese estipulado de nadie" (III. pero se transforma en obligación natural. si yo he estipulado que lo que tú me debes me será dado por Ticio después de su muerte o por una mujer o un pupilo sin la auctoritas del tutor. CONCEPTO La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior. 2. el acreedor no puede obstaculizar el pago. en el evento de que más tarde el pupilo vuelva a cobrar. en el lugar y tiempo convenidos. 176). entonces ocurre la novatio si la stipulatio posterior contiene algo nuevo. ya sea natural o ci98 . Normalmente será el templo. ya que en ese caso el primer deudor queda obligado.tingue. como por ejemplo. por ejemplo. extinguida. la primera. Así. 177). La consignación consiste en el depósito de la cosa que se debe en el lugar que indique el juez. En efecto. en ese caso yo pierdo la prestación. 2. b) Que se extinguiera la obligación anterior.4. así. la cual es trasladada a la posterior. Este propósito de extinguir la obligación anterior y crear una nueva se llamaba animus novandi.2. es decir. se extingue de derecho por la novatio. el deudor tiene derecho a efectuar el pago por consignación de la cosa debida. Si ello no se especificaba. Si esto llegara a suceder. ya sea ausentándose o lisa y llanamente negándose a recibirlo. es una facultad del deudor. subsistían ambas. c) Que la nueva obligación sea válida. La excepción se fundará en el enriqueci miento injusto del pupilo.

Ambos eran contratos verbis. la solemnidad exigida por el derecho civil consistía en el pronunciamiento de palabras solemnes. Así. subsiste la primera obligación. con todo. contrayéndose mediante stipulatio. En sentido contrario. Se extingue la obligación emanada de la compraventa y nace una nueva. ¿Hubo otras formas de novación en la época clásica? Para algunos autores. d) Que la nueva obligación difiera en algo de la anterior. 99 . el acreedor ha estipulado de un esclavo o ha estipulado de un peregrino usando el verbo spondere. a) Formas exigidas por el derecho civil El modo más usual de hacer novación fue por medio de la stipulaho o la sponsio. si se quería hacer novación recurriendo a la sponsio. es decir. cuando el acreedor ha estipulado de una mujer en contra de lo que dispone el Senadoconsulto Veleyano. De las obligaciones 183 Examinaremos con más detención cada uno de estos requisitos. pero. la obligación generada no debía dar acción para exigir su cumplimiento. hay novación y su efecto tiene fatales consecuencias para el acreedor: no nace la nueva obligación. el pretor devolvió su acción primitiva al estipulante a quien la mujer oponía el Senadoconsulto Veleyano. aun cuando en ciertos casos puntuales la stipulatio no dé acción al estipulante. 182 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. si no se han pronunciado las palabras solemnes. sin embargo. se extingue la anterior. Sin embargo. se decía: "Los cien que me debes por compraventa. por ejemplo. Pero. si la stipulatio es nula en la forma. En todos estos casos. proveniente de la sponsio. y e) Que ambas tengan el mismo objeto. habiéndose pronunciado las palabras solemnes.vilmente. no hay novación. se consideraba a veces al acreedor como habiendo hecho remisión de esta obligación y se daba al deudor la excepción de pacto. por ejemplo. Sin embargo. Se perfeccionaban por el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes. Tanto en la sponsio como en la stipulatio. Esta formalidad basta. Así. Así ocurre. la novación sólo podía efectuarse mediante una stipulatio. o estipuló post mortem suam. En principio. o estipuló de un pupilo no autorizado. Y si dicha obligación se hubiera contraído en un acto jurídico de buena fe. ¿prometes dármelos por sponsio?". aun cuando resulte para el acreedor una obligación natural. Para atenuar la rigurosidad de este efecto. no hay novación si la stipulatio no es válida en la forma. no habría tenido efecto alguno. parece que hubo otras formas de novar.

se encuentran en estos dos casos todos los elementos y todos los efectos de la novación. Esto se verá al estudiar los contratos litteris. o consensyal. De aquí se desprende que la nueva obligación podía ser tanto civil como natural. Esto durante la época clásica. la anterior subsiste. ocurrir que el acreedor estipulase de un pupilo. extinción de la primitiva obligación por el modo de extinguir llamado mutuo disenso. Ulpiano (Dig. no se habrá producido novación sino.Desde luego. como por ejemplo. fue el modo más frecuente de novar. En tal caso se operaba la novación. también hay novación si la nueva obligación es pura y simple y la anterior estaba sujeta a alguna modalidad. una condición o un modo. En tal caso había una novación por cambio de acreedor b) Animus novandi Era indispensable el propósito de extinguir la obligación anterior al crearse la nueva. De las obligaciones En cuanto a las modalidades. ya sea civil o naturalmente. simplemente. simplemente. hay novación si la obligación primitiva era pura y simple y la nueva tiene un plazo. los nomina transcriptitia constituían un instrumento de novación. Justiniano dijo que de no cumplirse la condición en la nueva obligación. e) El mismo objeto 100 . cualquiera que sea la obligación que haya precedido. sea que hayan cambiado la persona del deudor por una transcriptio a persona in personam. c) Validez de la nueva obligación La nueva obligación debe ser válida. se puede novar con palabras. Si ambas partes están de acuerdo en extinguir la obligación anterior y crean una nueva que es nula. la creación de una nueva obligación. También podía novarse una obligación mediante la dictio dotis. para que haya novación debe cumplirse el hecho en que consiste. 1) dice: "No importa qué obligación haya precedido. En cuanto al cambio de acreedor o deudor. Será un problema de prueba demostrarlo. Sea que las partes hayan querido transformar en obligación litteñs (de aquellas que se perfeccionan por la escritura) una deuda de otra naturaleza mediante la trans-criptio a re in personam. o bien. Podía. la antigua y la nueva. si el pupilo hubiere prometido sin la autoridad del tutor". En la novación por cambio de acreedor se requiere el acuerdo del deudor. así pues. al revés. Es importante destacar que si la modalidad que se agrega es una condición suspensiva. II. Si no se cumple. sustituyéndose la antigua obligación civil por otra natural. en efecto. En caso contrario se mantienen vigentes ambas obligaciones. 1. 185 Manual de Derecho Romano. XLIV. con tal que la siguiente obligación sea válida o civil o naturalmente. se extingue ía obligación anterior y no se crea ninguna nueva. sin la auctontas del tutor. si natural o civil u honoraria. 184 Maxitniano Errázuriz Eguiguren En caso contrario no hay novación sino. Este animus novandi puede manifestarse de cualquier manera. lo que k debía su deudor. Y. pero en un solo caso: cuando el deudor de la mujer se comprometió con el marido para constituir la dote. pero debe existir. y si real o verbal.

es decir. El acreedor estipula del deudor lo que ya es debido. CASOS ESPECIALES DE NOVACIÓN Hubo dos casos especiales de novación: la litis contest año y la estipulación aquiliana.Ambas obligaciones deben tener el mismo objeto. por su carácter abstracto. ofrecía un procedimiento muy natural para llegar a este resultado. A partir de ese instante se extingue la obligación antigua y es reemplazada por una obligación nueva. agregar o suprimir una modalidad. La cosa debida se hace objeto de la obligación verbal creada por la estipulación y la obligación antigua se extingue porque ya no tiene objeto. cambiar la persona del acreedor o del deudor. No se admitió. es el de extinguir la obligación anterior. 5. UTILIDAD La novación ofrecía diversas ventajas. 5. en cuanto a las modalidades. el deudor quedaba obligado a ambas prestaciones. Ulpiano apoya la teoría de que el objeto debe ser el mismo. por algunos. 3. su rapidez y su precisión. Este efecto se puede obtener. Estos dos efectos son inseparables. Sucede con frecuencia que un acreedor y un deudor desean. modificar otro elemento de ella. en derecho civil. creándose una nueva. acepta la novación por cambio de objeto. 4. aun conservando el mismo objeto de la obligación. en cambio. De no ser así no tendría objeto la novación. y del que se desprenden los demás. por la novación. cambiar la naturaleza de la obligación. hay otras consecuencias secundarias. La estipulación. pues nacen de un solo y mismo acto. Por ejemplo. LA LITIS COMI'ESTATIO 101 . es d) Alguna diferencia entre ambas obligaciones Es evidente que debe existir diferencia entre la obligación que se pretende extinguir y la que se crea. al cambio de deudor o al cambio de acreedor. EFECTOS DE LA NOVACIÓN El efecto principal. Además. si se hacía novación cambiando el objeto.1. Papiniano. únicamente por la anulación de la obligación anterior y la creación 186 Maximiano Errázuriz Eguiguren de una nueva. Es así como para Ulpiano. la novación por cambio de objeto. Esta diferencia puede recaer.

produciéndose así novación.A ESTIPULACIÓN AQUILIANA Tomó su nombre del jurista Aquilio Galo (año 66 a. b) La novación voluntaria detiene el curso de los intereses de la deuda. En efecto. designado por las mismas partes. C). en esta etapa del proceso durante el Procedimiento Formulario. La fórmula empleada era la siguiente: "Todo aquello que me debes. 180) dice que "la obligación se extingue por la litis contestatio. En esta última las partes efectúan la novación con el propósito de producir el efecto de novar. Al acordar las partes someter la litis al juez. siempre y cuando que la misma hubiera ocurrido en un iudicium legitimum". en cambio la litis contestatio deja subsistentes las prendas.Era un modo de extinguir las obligaciones que. De este modo se cierra la etapa in iure y comienza la etapa in indicio. luego de haber redactado el pretor la fórmula. llamada necesaria porque el efecto fue consecuencia ineludible de entregar al juez el fallo del asunto controvertido. o por cualquier causa deberías dar o hacer en la actualidad a plazo o bajo condición. De las obligaciones 187 derecho anterior que tienen las partes se extingue. Las principales diferencias entre la novación necesaria y la voluntaria eran: a) La novación voluntaria extingue todas las garantías accesorias. I. ya que el Manual de Derecho Romano. la pretensión de ambas partes se sustituye por el sometimiento a la sentencia del juez. Pero al mismo tiempo se produce una novación necesaria. se diferencia de la llamada novación voluntaria.2. y en el Procedimiento Formulario. Gayo (III. otro tanto ha estipulado Aulo Agerío que le sería dado en dinero y a ello se ha comprometido Numerio Negidio". en ese caso la obligación originaria se extingue y el demandado comienza a estar obligado por la litis contestatio. 5. tanto cuanto vale cada una de -estas cosas. ambas partes están de acuerdo en que la litis (el asunto litigioso) sea resuelta por un iudex. para dar nacimiento a este nuevo. cualquier cosa mía que tú hagas o poseas o que por dolo malo has dejado de poseer. 102 . Las partes convenían la novación por medio de una stipulatio. quien sugirió esta fórmula para resolver problemas derivados de obligaciones muy confusas. comprometiéndose a aceptar la resolución del iudex Esta novación. petición o reclamación. La litis contestado era un estado especial del proceso. se extinguen sus pretensiones anteriores para someterse a lo que el iudex resuelva en definitiva. 188 Maximiano Ertázuriz Egirguren cualquier cosa por la cual yo tengo o tendría contra ti acción. en cambio no ocurre lo mismo con la litis contestatio. Se produce una novación necesaria: cada parte ha renunciado a su pretensión. hipotecas y las garantías personales que puedan haberse constituido.

por lo que venía a servir como un medio de prueba. no extin gue la obligación sino que la transforma en una obligación natural. pero lo que es debido por otra causa no puede quedar sin efecto simplemente pronunciando ciertas palabras. El deudor interroga: "¿Tienes por recibido lo que te debo?" (Quod ego tibi promissi habesme acceptum?). pero tal ficción tenía el efecto de extinguir la obligación. 169). Y el acreedor responde: "Lo tengo por recibido" (Habeo). esto es. en seguida. comprometerse a no reclamar el pago.. podría ello ocurrir del siguiente modo: permitiendo tú que yo pueda decir estas palabras: ¿tienes tú por recibido lo que yo te he prometido? (quod ego tibi promesi ha-besne acceptum?) y respondiendo tú: 'lo tengo' (Habeo)" (Instit. En la práctica no se había realizado. Al parecer. En cuanto a su formalidad. esto es. En otras palabras. pudiéndose emplear para remitir una deuda. tenía las características de una transacción judicial. Esta es una especie de pago simbólico. CONCEPTO Puede definirse la acceptilatio como un modo de extinguir las obligaciones que emanan de la stipulatio y opera tpso iure. ACCEPTILATIO 6. Si tú quieres liberarme de lo que a ti te debo en virtud de una obligación contraída verbalmente. en un comienzo la acceptilatio fue una forma solemne de extinguir que tenía lugar con posterioridad a un. se produce una acceptilatio y la obligación se extinguía de pleno de recho. pago efectivo. FORMAS DE REALIZARLA Tal remisión podía hacerse en forma ordinaria o de manera solemne. no otor gaba al deudor más que una excepción. la acceptilatio era un pago ficticio. El acreedor puede hacer remisión de la deuda al deudor. ipso iure. Manual de Derecho Romano. Gayo fundamenta esta posición al sostener que resulta lógico que una obligación nacida verbalmente pueda disolverse por medio de otras palabras.1. b) Si. en cambio. III. era fácil extinguirla por acceptilatio. Esto se ajusta a las palabras empleadas. Tenía la ventaja sobre el pactum de non petendo de que extinguía ipso iure la obligación. De las obligaciones 189 6. Pareciera que por la acceptilatio sólo pudieran extinguirse obligaciones nacidas de una stipulatio. A pesar de lo anterior.Como se puede apreciar. se realizaba de modo solemne. Bastaba para ello transformar esa obligación en una obligación verbal mediante novación y. Sólo después habría venido a cumplir un papel más abstracto (imaginaria solntio). 6. Gayo se refiere a este modo de extinguir las obligaciones en los siguientes términos: "También se extingue una obligación por la acceptilatio. esto es. a) Si la remisión se efectuaba de manera ordinaria. una pregunta seguida de una respuesta conforme a esa pregunta. era posible que una obligación contraída por otra causa que no fuera el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes se pudiera extinguir por acceptilatio. 103 . la acceptilatio no es más que una stipulatio.2.

todas las cuales producen confusión: a) b) c) Que el acreedor herede al deudor. éste responderá. al igual que en el pago. si pidió un caballo para pasear y lo lleva a la guerra. el deudor responde del caso fortuito. en una misma persona. por ejemplo. El modo más frecuente de que se produzca confusión es en la sucesión por causa de muerte. La obliga ción no se extingue porque el género no perece. y 104 . No es posible que una persona se deba a sí misma. pero otorga al deudor una excepción de pacto de remisión. 191 190 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. b) Si la pérdida fortuita de la cosa que se debe ocurre estan do el deudor en mora. la obligación desaparezca. Cuando ello ocurre. si el objeto debido era divisible podía consentir el acreedor en una acceptilatio parcial. en que el deu dor no enajena nada de su patrimonio. debe tener por objeto la cosa debida y nada más. deberá responder siempre.¿Y qué sucede si se aplica la acceptilatio a una obligación que no ha nacido verbis? En tal evento la acceptilatio es nula y no produce el efecto de extinguir la obligación. Bastaba que tuviera capacidad de administrar. salvo que pruebe que la cosa se hubiera destruido igualmente en manos del acreedor. de las calidades de acreedor y deudor. este principio general tuvo algunas excepciones : a) Si la obligación es de género. Que el deudor herede al acreedor. Sin embargo. como. se le exige menos capacidad que en el pago propiamente tal. Manual de Derecho Romano. PERDIDA DE LA COSA DEBIDA Es natural que si la obligación es de especie o cuerpo cierto y perece por caso fortuito o fuerza mayor. la pérdida no libera al deudor. Debe pagar Con otras cosas del mismo género. b) Como la acceptilatio es un pago imaginario. d) Si la cosa perece por dolo o por culpa del deudor. donde muere por que cayó un rayo y lo mató. Pero. CARACTERES a) Como la acceptilatio es semejante al pago. se dice que tiene lugar la concusión y la obligación se extingue de pleno derecho.3. CONFUSIÓN Era un modo ipso iure de extinguir obligaciones que consistía en la reunión. En tal caso pueden darse cualesquiera de estas tres hipótesis. 7. No requería la de ena jenar. c) Si el deudor emplea la cosa de manera distinta a la con venida con el acreedor. De las obligaciones 8.

LA COMPENSACIÓN 1. Por eso algunos opinan que no son. el pretor. modos de extinguir.000. Tanto es así que si más tarde se separan las calidades de acreedor y de deudor que se habían reunido en una misma persona. por el solo ministerio de la ley. Así. si Cayo es acreedor de Ticio por 1. como si cada deudor empleara lo que debe en pagarse lo que a él le es debido.herede. la confusión es más bien un modo de paralizar el cobro de obligaciones antes que un modo de extinguirlas. quienes podían demandar a sus clientes sólo por el saldo que resultase de la deducción de los contracréditos que les pudiera oponer éste. estrictamente hablando. por ejemplo. En estricto sentido. La obligación se extinguirá sólo en esa mitad. Hoy la compensación opera de pleno derecho. Existe una importante diferencia entre el concepto actual sobre la compensación y el concepto romano. MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES OPE EXCEPTIONIS Hubo otros modos que. la obligación recupera toda su eficacia.1. por ejemplo. el juez podrá tener en cuenta estas recíprocas prestaciones. concederá al demandado por un crédito no extender la acción dirigida contra él más allá del monto por el que el actor estuviese a su vez obligado ante aquél. simultáneamente. según los montos de los débitos. Así. pudiendo en consecuencia prosperar la demanda sólo de existir un saldo a favor del actor. la extinción se producirá sólo en la medida que haya confusión. Ticio podrá oponer la compensación como excepción hasta por la de 700. en cambio. La compensación se admitió también para los banqueros. pero a su vez es deudor del mismo Ticio por 700 y lo demanda por 1. Esto sucederá en el evento de que el demandante haya deducido una acción de buena fe.000. De las obligaciones 193 En Roma. si se declara inoficioso el testamento y se priva de la sucesión al heredero. La compensación podía ser total o parcial. la confusión se producirá únicamente por esa parte. ambas deudas pueden extinguirse hasta la concurrencia de la menor. era el juez quien la determinaba basándose en la equidad. Manual de Derecho Romano. D. 105 . En esta forma la demanda del actor procederá sólo por 300. al Que una misma persona acreedor y al deudor. Cuando dos personas son recíprocamente deudor y acreedor. La compensación aparece en el derecho clásico como una vía procesal más que como un medio autónomo. Sin embargo. en ciertas circunstancias. la mitad. Ello podría suceder. la compensación era judicial. CONCEPTO Consiste en la extinción de dos obligaciones recíprocas hasta el monto de la menor. el heredero que suceda al causante sólo en una parte de sus bienes. adecuando numéricamente el saldo en la sentencia. 1. producían el efecto de paralizar la acción de cobro de la obli192 Maximiano Errázuriz Eguiguren gaciqn. Así. En tal caso. por ejemplo. a diferencia de los anteriores.

pero no excepciones. En consecuencia.) hasta Marco Aurelio (siglo II d. que es la que decreta el juez a solicitud del demandado. a) Compensación convencional. y c) Que ambos créditos emanaran de una misma causa. pues la compensación operaba por vía de excepción y ésta no existía en esa época. 1.3. b) Compensación legal.1. el juez pudo aplicar principios de equidad. Cuando el marido debía reponer una dote compuesta de especies y dinero. que es la que se produ ce por acuerdo de las partes. CLASES DE COMPENSACIÓN En teoría -porque en la práctica ya vimos que no es así-hubo tres clases de compensación. Para tal efecto es importante resaltar que el nuevo procedimiento permitió las excepciones. Con estos dos antecedentes. en compensación. por el solo ministerio de la ley. la deuda de dinero se reducía de pleno derecho en el mismo monto de los gastos que el marido hubiera debido efectuar. Desde los orígenes hasta la ley "Aebutia" Hasta la dictación de dicha ley. la excepción y el contrato de buena fe. Desde la ley "Aebutia" (siglo II a. un caso de compensación legal en Roma en materia de dote. En este período se requerían los siguientes requisitos para que la compensación operase: a) Que el contrato fuera de buena fe. Simultáneamente se dio plena validez a los contratos de buena fe.Hubo. como se dijo. Así. C. C. que es la que se produce de pleno derecho. Las partes sólo voluntariamente podían acordar compensar sus créditos.3.2. sólo operaba la compensación voluntaria o convencional.) La ley Aebutia tuvo por objeto reemplazar el procedimiento de las legis actiones por el llamado "procedimiento formulario". los gastos que haya efectuado para conservar la cosa arrendada. Si los créditos tenían su origen en negocios diferentes (ex dispari causa). 1. por ejemplo. créditos que provinieran de un arriendo: Mario demanda a Ticio por rentas de arrendamiento atra sadas. Respecto de estos contratos operaban accio194 Maximiano Errázuriz Eguiguren nes. con todo. cuando es acreedor del demandante. 1. Ticio puede oponer. y c) Compensación judicial. el único modo de compensar era voluntariamente.2. sistema vigente cuando todos los contratos eran de estricto derecho. La razón de que operase únicamente la compensación voluntaria era que existía sólo el sistema procesal de las legis actiones. 1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Hubo cuatro épocas y los requisitos exigidos en cada una de ellas fueron diferentes. pero la práctica judicial permitió al demandado que pudiera entablar una mutua petitio dentro del juicio que se le había promovido obteniendo 106 . cada acreedor debía entablar demanda por separado.3. b) Que el demandado opusiera la compensación como ex cepción.

pero en razón de una compraventa. a su vez. Marco Aurelio permitió al demandado que. no lo puede hacer antes que se pronuncie sentencia sobre lo que yo le pedía a él" (Macer. Desde Marco Aurelio hasta Justiniano a) Respecto de los contratos de buena fe. Se entien de que una obligación es exigible desde que está vencida y siempre que sea de aquellas que tienen acción para exi gir su cumplimiento. No era indispensable que las obligaciones fueran de dinero o se expresaran en cifras. b) Respecto de los contratos de estricto derecho. Con Justiniano Justiniano puso término a toda diferencia y estableció los siguientes requisitos: 196 Maximiano Errázuriz Eguiguren a) Que ambas personas fueran recíprocamente acreedores y deudores. por ejemplo. "X^ 1. si Ticio debe 100 a Mario por concepto de un arriendo y Mario también debe 100 a Ticio. porque según las constituciones de los príncipes. — Ni las obligaciones sujetas a condición o plazo. Sin embargo. Así. D. "se permitió la compensación aunque los créditos provinieran de causas diversas. 2. Bastaba que resultara fácil determinar su monto. En los contratos de estricto derecho no se admitió la compensación.. por costumbre también. En consecuencia. y ambos procesos. En ambos casos fue requisito indispensable para que la compensación tuviera lugar que el demandado no fuera acreedor sujeto a condición o plazo. no hay necesidad de apelar por esta causa.él una fórmula distinta a la del actor. 8.3. oponer la exceptio doli. De las obligaciones 195 Esta costumbre fue robustecida en el siglo III por la constitución imperial: "Si pedimos mutuamente ante un mismo juez. que resolvía separadamente respecto de cada demanda.4. aquél en cuyo favor se dictó sentencia para que pudiera pedirme. que resulte fácil establecer su monto. operaba la compensación igualmente". y me condenase antes que a ti te condene a pagarme. Manual de Derecho Romano. En efecto se estimaba que el demandante estaba actuando dolosamente al reclamar el pago de una persona de quien él mismo era deudor.. esto es. b) Que ambas obligaciones fueran exigibles.3. 1. 1. era acreedor del demandante.3. se enviaban ante el mismo juez. 49. c) Que ambas deudas fueran líquidas. 4). PACTO DE NON PETENDO Manual de Derecho Romano De las obligaciones 197 107 . no pueden com pensarse: — Ni las obligaciones naturales. se mantuvo respecto de estos contratos la exigencia de que los créditos emanaran de una misma causa.

una en relación al tiempo y otra en relación a la deuda y a los deudores. Mario dice que Ticio le debe 50p por concepto de indemnización de perjuicios de un delito. Ticio alega que sólo debe 300. En relación a la deuda y a los deudores. sin que por ello quedara sin efecto la excepción. el pacto de non petendo podía ser temporal o definitivo. Son dudosas cuando siendo discutible el derecho. 2. j Así. si hay cambio de deudor el nuevo deudor no puede oponer la excepción del pacto si es demandado por el acreedor. no se ha deducido 198 Maximiano Errázuriz Eguiguren 108 . Vencido. Se entiende que el pacto rige respecto del objeto debido.2. Si el deudor era uno solo podía haber sustitución de deudor. TRANSACCIÓN Es un modo ope exceptionis de extinguir las obligaciones dudosas o litigiosas y consiste en que las partes hacen recíprocas concesiones o renuncias. a) Es temporal cuando se establece por un plazo determinado. 3. habiendo varios deudores. ya no se podrá detener la acción si el acreedor cobra su crédito.b) Es definitivo si el pacto tiene carácter permanente. temporal o definitivamente. en virtud del cual el acreedor se compromete a no cobrar su crédito. el pacto podía ser: a) Real: si no designa la persona del deudor favorecido con el pacto.1. no destruye la acción sino que la paraliza. En relación al tiempo. Hubo dos categorías de pactos de non petendo. En la medida que es ope exceptionis. Para que hubiera transacción debían cumplirse los siguientes requisitos: a) Que las obligaciones fueran dudosas o litigiosas. b) Personal: cuando el pacto señala expresamente el nombre del o de los deudores beneficiados. y personal. con prescindencia de quién sea el deudor. concediendo excepción para detenerla. unos son reales y otros personales. En tal caso la acción quedará paralizada para siempre. Se ponen de acuerdo en extinguir la obligación mediante el pago de 400. Se habrá producido transacción porque cada uno sacrificó 100 en beneficio del otro. 2. En este caso. Ulpiano dice que "los pactos. cuando se pacta no pedir a una persona Es un modo ope exceptionis de extinguir obligaciones y que consiste en un acuerdo entre acreedor y deudor. pactos reales son aquellos en que generalmente se pacta no pedir.

Por eso no daba lugar a ninguna acción.en juicio la acción correspondiente. PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA 4.2 REQUISITOS Para que la prescripción operase. Subsiste como natural. Si sólo una de las partes renuncia a su pretensión hay donación. ^e) Nadie pudo usucapir contra el fisco. si un acreedor no ejer ce las acciones que tiene durante cierto tiempo. Justiniano sacó la transacción de los pactos y la incorporó a los contratos innominados. así. debían reunirse dos requisitos copulativamente: a) transcurso del tiempo y b) inacción del acreedor. De las obligaciones 199 V4. b) Que las concesiones fueran recíprocas. x 4. tales como la exceptio pacti conventi y la exceptio doli. y/b) Las obligaciones pretorianas. b) En cuanto a la inacción del acreedor. La regla general fueron treinta años. ellas mueren. La transacción se efectuaba mediante un simple pacto. La obligación civil cuya acción prescribe no se extingue. 1 ^ 4. 109 . también. y c) Que las partes fueran capaces de enajenar y pudieran disponer del objeto de la transacción. En principio eran perpetuas.S. CONCEPTO /Es un modo de extinguir las obligaciones por no haberse ejercido las acciones correspondientes durante cierto tiempo. sino sólo a excepciones. En adelante. SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN Hay hechos que interrumpen la prescripción y otros que la suspenden. No se necesitaba ninguna formalidad. d) Cincuenta años se requerían para repetir lo pagado por juegos prohibidos. La interrupción tiene consecuencias mucho más graves porque hace perder todo el tiempo transcurrido hasta entonces. su funda mento era la paz pública/ Del mismo modo que la usucapión permite adquirir el dominio de las cosas por el transcurso del tiempo y concurriendo otros requisitos a fin de evitar la incertidumbre de los derechos. Hubo excepciones: |/a) Las obligaciones civiles.1. en consecuencia. Manual de Derecho Romano. según lo veremos al estudiar los contratos. se pudo exigir su cumplimento mediante la actio praescriptis verbis. son litigiosas cuando los derechos que se alegan se discuten en un juicio o litigio. Se presumió que el acreedor renunciaba a su derecho. c) Cuarenta años era el plazo de prescripción para la hi poteca y las deudas con la Iglesia e instituciones pías. pero no transacción. Se extinguían en un año. a) En cuanto al transcurso del tiempo. su fundamento era castigar al acreedor negligente.

aunque sea indirecta. detiene el tiempo mientras subsiste la causa que la provoca. quedando insolvente para pagar sus obligaciones. Por ejemplo. /f a) Las obligaciones provenientes de delitos no se transmiten a los herederos. En consecuencia. Pues bien. hasta que llegue a la mayoría de edad o hasta que alguien pueda hacer valer por él sus derechos. Recordemos que la mujer que acompañaba la manus a la justa nupcia si era sui iuris. el tiempo que sigue se agrega al anterior. CAPITIS DEMINUTIO DEL DEUDOR Como explicamos al referirnos a Las Personas. 200 Maxsmiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. xa) La prescripción se suspende cuando el acreedor no está en condiciones de ejercer su derecho. /b) Las obligaciones de origen contractual transmisibles.La suspensión. el pretor dio acción al acreedor contra el que adquirió los bienes del deudor y hasta el monto de dichos bienes. en cambio. MODOS ESPECIALES DE EXTINGUIR OBLIGACIONES 1. E. salvo algunas excepciones que veremos al estudiar los con-tratoSj no se extinguen sino que pasan a los herederos del deudor. Si es un menor. en los demás casos. sufría capitis deminutio mínima extinguiéndose sus obligaciones. el pretor le dio a éste la actio in integrum restituüo en contra del que había sufrido capitis deminutio mínima. Se dispuso que los efectos de la manus se suspendían hasta que pagara sus obligaciones. en consecuencia. cualquiera fuese el grado. como la extinción de obligaciones por capitis deminutio era una injusticia para con el acreedor. que no se pierde. se extinguían. Desaparecido el impedimento. es necesario un juicio. De las obligaciones 201 b) La prescripción se interrumpe cuando el acreedor notifica la demanda al deudor. Como ocurría que el que sufrió capitis deminutio incorporaba sus bienes al patrimonio del marido o del adoptante. la capitis deminuíio producía el efecto de extinguir las obligaciones del que la sufría. si le paga intereses o firma un nuevo documento. 110 . También se interrumpe cuando el deudor reconoce el derecho del acreedor de cualquier manera.

6. quien otorgó excepción de dolo en contra del acreedor que pretendía perpetuar la obligación. Para explicar este principio hay que distinguir: /a) En los contratos de estricto derecho el vencimiento del plazo. Edit. JURAMENTO /Era un modo de extinguir las obligaciones consistente en que cuando dos personas disputaban acerca de la existencia de un derecho. Ediciones Universidad 111 . Á. pero si se duda acerca de si hubo o no juramento.^' 2. De este modo. en principio. JOSÉ M. Revista de Derecho Privado. me lo devuelves". ALVARO: Derecho Romano Privado. 1977. El pacto de juramento otorga acción. CONDICIÓN RESOLUTORIA Es el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho. 4. J. 1976. VIL BIBLIOGRAFÍA 5. ARIAS RAMOS. PLAZO EXTINTIVO Es plazo extintivo aquel del cual depende la extinción de una obligación. CARAMES FERRO. sólo hay excepción. sólo se extinguían por un modo establecido en el ius avile Maxirüiano Errázuriz Eguiguren (202) La rigidez de este principio fue atenuada por el pretor. Buenos Aires. y b) Si juraba el deudor que nada debía. La condición resolutoria no fue aceptada fácilmente como causal de extinguir obligaciones: "Te doy el esclavo Stico. dichas excepciones se subentendían. b) En los contratos de buena fe.( 3. es necesario distinguir: . el deudor debía pagar. LITIS CONTESTATIO Extingue obligaciones en la forma señalada al analizarla cuando vimos la novación.: Derecho Romano.: Curso de Derecho Romano. décima edic. y ARIAS BONET. Madrid. MUERTE DEL DEUDOR Para determinar qué obligaciones del deudor se extinguían a su muerte. no produjo ningún efecto ya que estas obligaciones se entendían contraídas a perpetuidad/ Así. pero si vas a Cartago en el curso del próximo año. décima edición. . acordaban atenerse a lo que jurase una de ellas. Eddt. Perrot. la exceptio iusiurandi. J. D'ORS. a) Si juraba el acreedor que se le debía. tomo II. se le denegaba la acción al acreedor.

1982. las fuentes de las obligaciones son tres: los contratos. Santiago. RAVEAU. pero en las Instituías de Justiniano se opera un análisis de las "variae causarum figurae": unas fueron lícitas y otras. KASER. quasi ex contratos. Editorial Labor. 1965. Pamplona. pese a que también constituyó fuente de la obligación de restituir. elemento fundamental del delito. JORS-KUNKEL: Derecho Privado Romano. Pero Gayo tropezó con el pago de lo no debido. Madrid. GAYO: Las Instituías. SAMPER. Eddt. Arte y Letras Impresores. FRANCISCO: Derecho Romano. hubo otras circunstancias que generaron obligaciones y que no fueron contratos ni delitos. RODOLFO: Instituciones de Derecho Privado Romano. EUNSA. 1928. Edic. RAFAEL: Derecho Romano Privado. Ariel quin a edic. Justiniano habla de los cuasicontratos y de los cuasidelitos. Es decir.de Navarra. que se atribuye a Gayo. 5a edic. República Argentina. Librería Jurídica. IGLESIAS. Traducción de Alfredo Di Pietro. RAYMOND: Manuel Elémentam de Droit Romain. aparecen dos fuentes de obligaciones. los delitos y "variae causarum figurae" (otros hechos que son causas). los contratos y los delitos. 2oa Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. MONIER. el profesor Benjamín Cid acota: "obsérvese la redacción. Ediciones Universitarias de Valparaíso. actos lícitos que están junto al contrato y actos ilícitos. 1975. que están junto al delito. En un libro denominado Res Quotidiana Cive Áurea. Instituciones de Derecho Pnvado. De las fuentes de las obligaciones 209 112 . clasificación esta última muy de moda. París. Sin embargo. que no pudo incluir ni en los contratos ni en los delitos. SEPARATAS DE DERECHO ROMANO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE. 1948. 1965. conceptos rebatidos por los intérpretes porque al cuasicontrato falta lo más importante que caracteriza al contrato: el acuerdo de voluntades. ilícitas. Las Obligaciones. Y al cuasidelito falta la culpa. 1977. 1976 SOHM. tercera edición. 1965. delicta y quasi ex delicta. Chile. LIBRO III DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Son fuentes de las obligaciones los hechos jurídicos que sitúan a dos personas en calidad de deudor y acreedor la una respecto de la otra En las Instituías de Gayo. JUAN: Derecho Romano. tercera edición. MAX: Derecho Romano Privado Edit. 1954. Barcelona. Reus. España. La Plata. Dicha clasificación pasó al Digesto. A este propósito. Así se gestó una clasificación cuatripartita: contratos.

pero predomina la idea de que en el Digesto la clasificación aceptada era la tripartita: contratos. Esta clasificación ha sido aceptada y cri ticada. borró la partícula "ex". que se perfeccionan por el mero consentimiento o acuerdo de las partes. al comienzo fue al contado. No obstante. insolvente. delitos y cuasidelitos". Más adelante aparecen los contratos htteris. promesa verbal que obligaba por el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes. también requerían de solemnidad. Agrega que "la forma es hermana gemela de la libertad y enemiga jurada de lo arbitrario". se llamó stipulatio. Se realizaba mediante la ceremonia per . que ni pincha ni corta". por ejemplo. un copista quizá. cuasicontratos. Para ello fue necesario una doble stipulatio: el vendedor se obligaba a entregar la cosa y el comprador. ¿Qué mejor protección puede tener un deudor que saber que no será requerido a más de lo que formalmente se obligue? El primer contrato que conocieron los romanos fue el nexum. más que a la voluntad psíquica. basados en las anotaciones que los romanos hacían en sus libros de contabilidad. Alguien que no entendía mucho probablemente.aes et libram. Las cinco fuentes de las obligaciones que hoy contempla nuestro Código Civil son los contratos. Faltaba agregar la ley como fuente. El problema que originaba era propio de todos los contratos de estricto derecho: ¿qué pasaba si una de las partes cumplía y la otra. Después pudo ser a plazo. Baste por ahora una idea general de la evolución en conjunto de ellos. y los consensúales. Más tarde el nexum desapareció y fue sustituido por la sponsio. Cuando la sponsio fue empleada por los peregrinos. Así llegamos a la clasificación de contratos. cuasicontratos. el cobre y la balanza. Al momento de formularse la promesa por el deudor. se pronunciaba una damna-tio en virtud de la cual éste comprometía su propia persona al cumplimiento de la obligación. Y otro. Como se aprecia. 4 Yfc^tt)^ Modestino incluye también los pactos sancionados como fuente. La venta. colocó el "ex" al principio. Los primeros contratos que se conocieron en Roma fueron fjOXgiale^. delitos.\) quasi ex contratos y quasi ex delitos. A medida que el tiempo fue transcurriendo. cuasidelitos y la ley. pareciera encontrarse en el Digesto. (x>C\xd&<a~>~&*\ Estos nuevos contratos también sufrieron evolución. con cinco testigos. Hay que subrayar la ubicación de la partícula "ex". Así se sancionaron los contratos reales. 113 . Modestino sería de esta opinión. delitos y "variae causarum figurae". (. a pagar el precio. no podía cumplir? Cuando se estudie en detalle cada contrato se conocerá mejor su evolución histórica. Ihering sostiene que no hay acto de voluntad sin forma y que una voluntad sin forma "es como la espada de Bernardo. las formalidades quedaron atrás.Obligaban en consideración a las formas empleadas. que se perfeccionaban por la simple entrega de la cosa. Obligaban en virtud de lo que en ellos figuraba.

el primero de los que se sancionaron fue un contrato real: el mutuo o préstamo de consumo. pero no las mismas cosas recibidas. en época posterior. delitos. Tenía lugar cuando una persona entregaba a otra una cierta cantidad de cosas apreciables por su género. Más adelante se sancionaron estos contratos estableciéndose que quedarían perfeccionados con la entrega de la cosa. La evolución no termina ahí. Posteriormente se concedió la actio praescriptis verbis para obligar a la otra parte a cumplir su obligación. a los contratos verbis y a los htteris. todos ellos de buena fe y que encontraban su origen en la fiducia: el deudor entregaba al acreedor una cosa en préstamo. 114 . Por último. Era un contrato unilateral. se sancionan los contratos consensúales: la compraventa. los pactos legítimos: el de dote y donación. depósito y prenda. las fuentes de las obligaciones fueron los contratos. Este se obligaba a deyolverla en el plazo convenido o después de usarla. El pretor intervino para sancionar el mutuo. a la sponsio. Tuvo su origen en el nexum.De estos nuevos contratos que sucedieron al nexum. en garantía de otra obligación. Como estos contratos no tenían nombre propio. Comenzaremos el estudio de estas fuentes por los contratos. peso o medida como dinero o cereales. La enajenaba en fa210 Maximiano Errázuriz Eguiguren Primera Fuente vor del acreedor. ley y pactos sancionados. juramento e hipoteca. La restitución quedaba entregada a la exclusiva buena fe del deudor. cuasidelitos. para que la usara. fació ut des (hago para que des) y fació ut facías (hago para que hagas). Se llamaron pactos pretorianos: el de constituto. sociedad y mandato. si era comodato. para que se la tuviera o en prenda. do ut facías (doy una cosa para que tú hagas algo). al primer requerimiento si era depósito o cumplida la obligación principal. Desde ese instante la parte diligente podía obligar a la negligente a cumplir su prestación. en depósito. gratuito y de estricto derecho. Otros fueron sancionados en el Bajo Imperio. No sólo se la entregaba. Más tarde el pretor sanciona también los otros contratos reales: el comodato. arrendamiento. El deudor debía restituir el equivalente. En una última época el pretor estableció que ciertos pactos tendrían fuerza de contratos si una de las partes cumplía su obligación. Para ello podían darse cuatro alternativas: do ut des (doy para que des). si era prenda. En síntesis. llamados pactos. En un comienzo el pretor concedió al que cumplía su obligación una condictio para exigir de la otra que restituyera lo recibido: la condictio causa data causa non secuta. cuasicontratos. El pretor dio fuerza a ciertos acuerdos de voluntades. se les llamó innominados.

b) Según la doctrina del conocimiento. 2. no se requiere que la aceptación llegue a conocimiento del oferente. En Roma no todo acuerdo de voluntades era contrato sino sólo cuando había acción para exigir su cumplimiento. Los romanos dieron una lista de contratos. No había más. Actualmente. es necesario que la aceptación llegue a conocimiento del oferente. ¿Cuándo se entiende perfecto un contrato entre ausentes? Aquí el problema radica en el momento en que se considera producido el acuerdo de voluntades. contrato y convención es lo mismo. Para que ese acuerdo se transforme en contrato y esté amparado por acciones se requiere de una causa civilis. VALIDEZ DE LOS CONTRATOS La falta de una doctrina general sobre los contratos planteó diversas dificultades en Roma: 2. daño reí). Luego se estudiarán uno a uno. Basta que exis ta la posibilidad de adquirir ese conocimiento por haberse pro 115 .1. Si no hay acuerdo de voluntades no hay contrato. en consecuencia. y c) Según la doctrina de la recepción. Consiste en el empleo de una forma solemne (pronunciamiento de palabras solemnes o en la escritura) o bien en la entrega de una cosa. en Roma era diferente.Veremos algunas consideraciones generales relativas a los contratos.J *""* Se consideró el contrato como un acuerdo de voluntades entre dos o más personas. datio rei. En realidad. en el derecho romano hay que decir: contrato = convención + causa civilis (forma. amparado por una acción y destinado a crear obligaciones. en los términos propuestos. De las fuentes de las obligaciones 213 Puede afirmarse. que mientras hoy contrato = convención. Pero el simple acuerdo no estaba protegido por acciones. todo contrato lleva envuelto un pacto. Se han planteado tres alternativas: a) Según la doctrina de la manifestación. CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO PRIMITIVO Puede definirse el contrato en Roma como una» conven-ción generadora de obligaciones que tiene nombre propio y esta amparado por una acción. el contrato se perfecciona cuando la persona a quien se propuso el contrato manifiesta su voluntad de aceptar. De ahí que mientras hoy se puede dar un concepto de contrato y todo acuerdo de voluntades que se enmarque en él es un contrato. LOS CONTRATOS 1. Los simples acuerdos de voluntades los romanos los llamaron pactum. Sólo ellos estaban amparados por acciones. 212 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano.

Según el tipo de acciones que los protejan. 3. ni tampoco el tercero podía ejercer acción para exigir el cumplimiento de la prestación. Los reales obligaban por la entrega de la cosa. los con tratos pueden ser de estricto derecho o de buena fe. ¿Qué valor tenían las promesas unilaterales. al entregarse al depositario la cosa objeto del contrato. No requieren de ninguna formalidad especial. producían obligaciones. al constituirse. y la 214 Maximiano Etrázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. CLASES DE CONTRATOS 3. el comodato o préstamo de uso nace también con la entrega de la cosa al comodatario. Los littens se perfeccionaban por la escritura. Al iniciar el estudio de los contratos reales haremos un paralelo entre ellos. Los consensúales nacen con el mero consentimiento. Según la causa civilis. 2. en el Codex Accepti et Ex-pensi. Justiniano estableció que estos contratos serían válidos y obligatorios cuando el acreedor tenía algún interés en que se cumpliera la prestación en favor del tercero. estos actos jurídicos carecieron de valor. Verificándose las anotaciones con ciertas características en los libros de contabilidad que llevaban los romanos. littens. Eran actos formales y abstractos. 2. No se podía exigir su cumplimiento por vía judicial. y b) Cuando la promesa se hubiera hecho en favor de una divinidad. Así el mutuo o préstamo de consumo nace en el momento que se entrega la cosa al mutuario.ducido la aceptación. 3. No producían efecto entre las partes que contrataron. De las fuentes de las obligaciones 215 prenda. Era la stipulatio poenae. No requerían de causa. salvo en dos casos: a) Cuando la promesa se hizo en favor de una ciudad y hubiera una justa causa. ¿Qué valor tenía un contrato celebrado en favor de un tercero? En principio. el depósito.3. Los verbis obligaban por el solo hecho de haberse pronunciado las palabras solemnes.2. 116 . Para dar validez a este tipo de contratos se recurrió a otro procedimiento: estipular el pago de una cantidad de dinero si el contratante que prometía en favor del tercero no cumplía.2. podían ser verbis. reales o consensúales. sin que la otra parte se hubiera pronunciado? En general. no producían efecto alguno.1.

que se han elaborado diversas teorías acerca de en qué consistía. En los bilaterales surgen obligaciones para ambas partes. No importaba cuál fuese la causa de la obligación. Así también. En ambos casos el comodante y el depositante. LA SPONSIO Y LA LEY POETELIA PAPIRIA 4. Los otros obligan a lo que haría una persona de buena fe en idéntica situación y estaban protegidos por acciones de buena fe. los contra tos pueden ser unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos. es posible que el comodante o el depositante pueda verse obligado a indemnizar perjuicios. EVOLUCIÓN HISTÓRICA: EL NEXUM. como en la compraventa. Lo que sí se sabe —y lo dice Gayo (III. También fue el primero en caer en desuso.es que se realizaba per aes et libram.1. El deudor quedaba obligado por la ceremonia per aes et libram del nexum. dicen los que apoyan esta teoría. el comodato o el depósito. Por ejemplo. 3. es anterior a la fundación de Roma. Es muy poco lo que se sabe del nexum. estarán obligados. el nexum experimentó un cambio en el transcurso del tiempo. En principio. El mutuante no contrae obligacio-ción alguna. si se entrega en comodato una vasija para que el comodatario lleve vino y éste se derrama porque la vasija está rota. en cambio el comodato o el depósito son bilaterales imperfectos o sinalagmáticos. o una de ellas puede resultar obligada de inmediato y la otra con posterioridad. Recordemos que la mancipatio comenzó siendo una venta al contado y se transformó en una solemnidad que permitió adquirir el dominio quiritario por cualquier título. el comodato. Así. Es a título gratuito aquel en que una parte da una ventaja a la otra. Según la reciprocidad. 3. Se convirtió así en un modo general de contratar. celebrado el contrato. si se entrega un esclavo en depósito y éste produce daño al depositario. como en el mutuo. sin una contraprestación: la donación. Por eso se dice que la compraventa o el arrendamiento son contratos bilaterales perfectos. los contratos pueden ser a título oneroso o a título gratuito. Es a título oneroso aquel en que lo que una parte da se mira como equivalente de lo que recibe. Así también.4. Las principales teorías que se han elaborado acerca del nexum son las siguientes: 1? Según algunos. El nexum.3. Dichas obligaciones pueden surgir juntamente con el contrato. respectivamente. lo mismo que la mancipatio. el nexum partió como un préstamo real y se transformó en un contrato por el cual el deudor se comprometía a pagar al acreedor. Tan poco. lo mismo que la mancipatio. Sin embargo.Los primeros obligan sólo al tenor de lo pactado y están protegidos por acciones de estricto derecho. En los contratos unilaterales sólo una de las partes resulta obligada. 216 117 . el único que se obliga es el comodatario o el depositario a restituir la cosa. Lo mismo que la mancipatio. Según las partes que resulten obligadas. 173). EL NEXUM El nexum y la sponsio son las primeras figuras de relaciones contractuales en Roma. En este último caso se habla de contrato bilateral imperfecto o sinalagmático.

esto es. El acreedor adquiría sobre él una verdadera potestas. se sujetaba y el comprometido era su propia persona. Esta sería anterior. Contenía una damnatio. Su objetivo era permitir al acreedor proceder mediante la manus iniectio contra el deudor. Todo esto significaba. el nexum no sería más que un acto solemne en virtud del cual el deudor compromete su propia persona al cumplimiento de una obligación anterior. Por el nexum el deudor queda atado al acreedor. por el que nacía el vínculo jurídico. De ahí que tenga sentido "darse en nexum". entonces. Los partidarios de esta tesis concuerdan en que para permitir la manus iniectio del acreedor sin tener que recurrir antes a la legis actio sacramento. que una cosa era el convenio por el que se determinaba el debitum y otra distinta era el nexum. como formas económicas. De las fuentes de las obligaciones 217 Los partidarios de esta tesis. estrictamente hablando. Mediante ella el acreedor podía actuar directamente contra el deudor. que se consideró válida durante muchos años—. desde el punto de vista jurídico. según esta tesis. el Schuld) y el vínculo. no daría lugar a ninguna obligación. La distinción anterior nos permite entender por qué primitivamente no existen el trueque. sujeta a la condición de que no pague. al nexum se le agregaba una fórmula verbal que contendría una damnatio. la atadura a que el deudor. el mutuo o la compraventa que. En abono de esta tesis se sostiene lo siguiente: De acuerdo con la distinción que hoy se hace. Por eso la obligación es. el debttum (o como dicen Jos alemanes. sin necesidad de una le gis actio sacramento declarativa que señalara la existencia del crédito. el nexum sería el acto por el que el deudor y las personas sometidas a su potestas quedaban a las órdenes del acreedor para prestarle sus servicios hasta el pago total de la deuda. en toda obligación hay dos elementos: la deuda. de acuerdo a un convenio previo. la potestas del acreedor. al extremo que lo puede ejecutar mediante la manus iniectio. el Haftung alemán. para fortalecer más el parecido del nexum con la mancipatio. 118 . ya que ellas. no obligaban sino que representaban el convenio previo que se debía agregar al acto per aes et li-bram. 3? Según otros. Sería una automan-cipatio del deudor en favor del acreedor. debieron existir. del mismo modo al nexum se le agregaba una fórmula verbal. El nexum. 2? Según otros —y hoy esta segunda teoría goza de más aceptación que la primera. dicen que así como a la man-cipatio se agregaban ciertas palabras solemnes que se pronunciaban ante el cobre y la balanza.Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. la obligatio propiamente tal.

pág. que se perfecciona por el juego de pregunta y respuesta y cuyo cumplimiento podía ser exigido en el procedimiento simplificado de la legis actio per iudicio postulationem ("Historia del Derecho Romano". el nexum no tendría otros efectos que los derivados de una obligación contraída por cualquiera otra forma. la iamnaho pronunciada durante la ceremonia per aes et libram permitía la manus iniectio del acreedor en su contra. si no pagaba. en la cual el mutuario.3. que se pesaba ante testigos. Kunkel dice que "las XII Tablas conocían una modalidad despiadada de contrato obligatorio.C. al recibir el dinero. Según algunos. En el futuro. caía en esclavitud por deudas.4? Según Lenel -tesis que cuenta con el menor número de adeptos—. que fue derogada hacia fines del siglo IV a. No abolió el nexum. La obligación emanada del nexum sería la misma sancionada por la actio auctoritatis.2. 219 Manual de Derecho Romano. que se emancipó del nexum para formar un contrato solemne independiente. De las fuentes de las obligaciones 5. pasaba literalmente a poder del acreedor (de ahí que se llamara a este negocio nexum. seguida de una respuesta: spondeo. 4. "encadenamiento"). Fue introducida por el pretor Rutilio Rufo en el año 647 d. como la stipulatio. pero exigió siempre al acreedor permiso previo del magistrado para proceder contra el deudor a través de la manus iniectio. No así los plebeyos. 35). Si el deudor no podía liberarse a tiempo pagando lo que debía. que proviene de la mancipatio.C. 218 Maximiano Errázuriz Eguiguren — Efectos del "nexum" Como se señaló. el nexum se identificaría con la mancipado. Los primeros encontraban siempre a algún miembro de su gens que les evitara las consecuencias de la manus iniectio. derivó de la nuncupatio. 4. LA LEY POETELIA PAP1R1A El nexum terminó transformándose en un medio de presión de patricios sobre plebeyos. Era el mismo derecho contra el heredero en virtud de la damnatio pronunciada por el testador en el legado per damnationem. De ahí que en la primera mitad del siglo V se dictara la ley Poetelia Papiria. La responsabilidad del deudor con sus bienes y no con su persona es muy posterior. en las XII Tablas aparece ya una mera promesa de deuda (sponsio). CLASES DE CONVENCIONES r —Stipulatio a) Verbis \ —Dictio dotis \_—]usiurandum liberti { —Nomina transcriptitia a rem in personam —Nomina transcriptitia a persona in persowtm rMutuo 119 . Al lado de esta institución arcaica. sin que fuera necesaria una condena judicial. LA SPONSIO Era un contrato verbis que se realizaba mediante una pregunta: spondes.

Hubo tres contratos verbis en Roma: la estipulación o sti-pulatio. para su nacimiento. c) Unilaterales. sólo podían realizarlos quienes eran ciudadanos romanos. en una primera época. CONTRATOS VERBIS Pertenecen a la categoría de los llamados contratos formales o solemnes porque requerían. la dictio dotis o promesa de dote y el insiurandum líber ti o juramento de los libertos. y d) Pertenecientes al "ius avile" porque. como casi todos los actos jurídicos for males. de todo contrato a) Pretorianos | Hipoteca I Recepta z w> O U f Donación b) Legítimos -! Dote tDe compromiso <c > Pactos Desnudos 220 Maximiano Errázutiz Eguiguren CONTRATOS NOMINADOS FORMALES A. el más importante fue la estipulación. de ciertas formalidades especiales. Los contratos verbis se caracterizan porque todos son: a) Formales o solemnes. porque sólo obligan al que realizó la solem nidad. ya que requieren de ciertas formali dades especiales. Se transformó en el modo común de obligarse por cualquier concepto. 120 .a) Reales J Comodato "i Depósito ^Prenda { Compraventa Arrendamiento Sociedad Mandato ¿g f Do ut des s1 J Do ut facías ""* S 1 Fació ut des g" S (^ Fació ut facías 2^ Pactos agregados a un contrato de buena fe C/0 f A) Pactos adiectia a) In continenti b) Ex intervallo [ Constituto J Juramento B) Independ. De los tres. b) De estricto derecho.

b) Según otros. Así. EVOLUCIÓN En la época clásica fue el modo común de obligarse. a ejecutar una obra. en qué consistía. Se suprimió el cobre y la balanza. diciales.2. Se realizaba a través de dos estipulaciones. dice Girhard.1. el vendedor estipulaba entregar una cosa. la stipulatio fue evolucionando hasta transformarse en un modo general de obligarse a cualquier cosa: al pago de una suma de dinero. De las fuentes de las obligaciones 223 b) 121 . la compraventa no existía como contrato bilateral. Mediante la otra estipulación. como Savigny y Maynz. la stipulatio sería una forma simplificada del nexum. <. generó más tarde un juramen to obligatorio que configuró la stipulatio. 222 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. prometo. Como se puede apreciar. Quedó la fórmula ver bal. como Girhard. 1. ¿Prometes darme el esclavo Stico? Sí. el origen de la stipulatio es bastante confuso. etc.W* w'1^* U. Se empleaba el verbo spondere. CLASES 1. la stipulatio tuvo su origen en el juramento que tenía lugar con la sponsio. a) Según algunos.ÍXO-")>?»5« i VNo hay unanimidad en cuanto a qué era la stipulatio. a la entrega de una especie o cuerpo cierto. pronunciada ante cinco testigos. Por una. cómo se realizaba. En todo caso. El que promete se llama stipulator o estipulante. El que contesta se llama deudor o promitente. El juramento de la sponsio. el comprador se obligaba a juagaría en dinero. por ejemplo. LA ESTIPULACIÓN 1. De las fuentes de las obligaciones 221 Uno interrogaba y el otro respondía.Manual de Derecho Romano. No hay datos que permitan conocer mucho más de ella. ÉJÉilJilI beradamente destruida.

a través de la stipulatio. la deuda se cobraba a través de la acción que emanaba del mutuo. las que quedan a salvo los intereses del pupilo (porque también el pretor ordena que se dé garantía de que hayan de estar a salvo los intereses del pupilo y. ¿Prometes cercarme el predio El Manzano y. 1. Nos ocuparemos sólo de las estipulaciones convencionales. prometo. como la del daño inminente o la de legados. si el asunto no puede resolverse de otra manera). como. IMPORTANCIA La estipulación servía para dar fuerza obligatoria a cualquier clase de acuerdos. "¿Prometes darme una bandeja de plata?". c) Son convencionales las estipulaciones que se producen por acuerdo de las partes. siempre que Mario sea elegido senador".3. "Sí. había que celebrar dos estipulaciones. debía ser oral. Según se verá en su oportunidad. es el propio juez quien lo manda. Así. Según Justiniano. Para cobrar intereses se recurrió a la estipulación. por ejemplo. También se empleó con frecuencia la estipulación para pactar intereses en el mutuo. No vale una respuesta condicionada. presentaba algunos inconvenientes: sólo podía tener lugar entre presentes. 122 . Si se trataba de una obligación bilateral. el mutuo era un contrato de estricto derecho. La estipulación de daño inminente se impone al dueño de un edificio que ame naza ruina. prometo. Además. hacer un pozo o cercar un predio. En un comienzo sólo sirvió para obligar al pago de sumas de dinero. "¿Prometes dar el esclavo Stico. no hay estipulación. Si se trata de una suma de dinero y la respuesta es afirmativa por una cantidad menor. Pese a las ventajas. Más tarde sus efectos se extendieron a hacer obligatoria la promesa de entregar cualquiera otra cosa. "Sí. servía únicamente para hacer efectivo el cumplí miento de obligaciones unilaterales. jamás entre ausentes. según algunos se debe la cantidad menor. era normal recurrir a la cláusula penal. prometo entregar el esclavo Stico". En este caso hay estipulación válida sólo respecto del esclavo Stico. ni por mandato del juez ni por orden del pretor.4. El deudor no podía obligarse a devolver más de lo que había recibido. Poi otro lado.b) Son pretorianas las que emanan del oficio del pre tor. para obligarlo a indemnizar el daño que su caída pueda ocasionar. d) Son estipulaciones comunes. En caso de que se estipulara algo incierto. CARACTERES La estipulación tenía las siguientes características especiales: La pregunta y la respuesta debían ser concordantes. si no lo cercas. Si la pregunta comprende varias cosas y la respuesta es congruente con una de ellas. y los intereses. 1. No hay estipulación. No había estipulación si se respondía a otra cosa que la pregun tada. La estipulación llamada cautio legatorum se imponía a los herederos para asegurar el cumplimiento de lega dos sujetos a plazo o condición. por ejemplo. pagarme diez mil sester-cios? y el deudor contestaba: sí. el fundo Corneliano y el caballo Fortuna?". a una stipulatio poenae. esto es. a veces. vale la estipulación respecto de aquella cosa en la que hubo acuerdo.

Por último. el acreedor tuvo la condictio certae rei. Bastaba que él estuviese presente en el acto. prometo dar cincuenta". No hay estipulación. De las fuentes de las obligaciones 225 El cambio más importante parece emanar del hecho de que pierda su carácter de contrato abstracto. el acreedor tuvo la condictio triticaria para exigir del deudor el pago de su obligación. el acreedor o estipulante podía exigir del deudor o promitente el cumplimiento de su obligación con la condictio certae creditae pecuniae.Tampoco fue necesario el sistema de pregunta y respuesta. Se permitió que no fuesen orales la pregunta y la respuesta sino que pudieran consignarse por escrito. distinta del dinero. la ejecución de un hecho (pintar un cuadro. Así."¿Prometes dar cien?". . Con el transcurso del tiempo. la rigidez primitiva de la estipulación se fue atenuando. en otras palabras. 224 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. se pudo exigir su cumplimiento a través de la actio ex-stipulatu. cuando se pudo estipular otra cosa. se extinguía su obligación respecto de la mujer y nacía una nueva obligación para con el marido.5 EFECTOS En una primera época. Si la estipulación tenía por objeto algo incierto. "Sí. Era más sencillo que la estipulación. después de la estipulación no recibe los 100 que se comprometió a restituir. En la época clásica su uso se amplió: si el deudor de una mujer prometía dote al marido. No requería ni siquiera de la aceptación del marido. En el derecho imperial no bastó la ceremonia para obligar al deudor. Esta es la consecuencia de que la estipulación sea un contrato de estricto derecho. por ejemplo. de cobrarle el acreedot podrá oponer la exceptio non numerata pecuniae fundada en el hecho de no haber recibido este dinero. Como sabemos. cercar un potrero). si la obligación es de faceré. si quien prometió devolver 100. 1. por ejemplo. exigir una promesa de dote hecha por la mujer o su ascendiente paterno. Se permitió su reemplazo por una estipulación. tratándose de estipulación que recae en productos rurales como trigo. Más adelante. antes de la 123 . cuando se podía estipular solamente una suma de dinero determinada. como. Al final la estipulación se convirtió en un modo de contratar muy simple.

ya que tanto las cosas en prenda como en hipoteca se entregaban al acreedor. asegurando al acreedor el cumplimiento de la obligación. requería el empleo de palabras solemnes. más adelante se distinguieron. Eran los miembros de la misma gens del deudor quienes se obligaban con él. 228 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Detecho Romano. Durante la época de la República predominó la fianza. Si ésta no se paga. una stipulatio poenae para el evento de que el hecho en que la obligación consistía no se realizara por el deudor. * LA ADSTIPULATIO Y LA ADSPROMISSIO 124 . El estudio de la prenda e hipoteca corresponde hacerlo al tratar de los derechos reales. Este juramento nuevo era el iusiurandum líber ti. llamada fiador. En la prenda o pignus la cosa en garantía se entregaba al acreedor. La garantía real consistía en afectar una cosa al cumplimiento de la obligación principal. permanecía en manos del deudor. como sabemos. Hubo dos tipos de garantías reales: la prenda y la hipoteca. Durante la época del Imperio prevalecieron las garantías reales. se comprometía conjunta o accesoriamente con el deudor principal. el amo podía obligar al esclavo que iba a manumitir a que le prometiera prestarle sus servicios una vez libre.creación de esta acción se acostumbraba agregar una cláusula penal.únicamente para hacer cumplir al liberto manumitido su promesa de prestar servicios a su amo. Ahora se estudiarán solamente las garantías personales. declaración unilateral sancionada por una acción preto-riana. LA DICTIO DOTIS Lo mismo que la estipulación. Esta promesa no tenía ninguna fuerza jurídica. En un comienzo. La garantía personal consistía en que una persona. se conocieron en Roma dos clases de garantías: las garantías reales y las personales. 2. En la hipoteca. en una primera época se confundieron ambas. se pierde la cosa dada en garantía. 3. Si bien. De las fuentes de las obligaciones 229 1. Fue así como el amo podía obligar a ese esclavo a renovar su juramento. En una primera época servía solamente para GARANTÍAS PERSONALES Y REALES Para asegurar el cumplimiento de las obligaciones. Ya en la época de Justiniano se había extinguido el iusiurandum liberti. EL IUSIURANDUM LIBERTI Se empleó . una vez manumitido.

debiendo dat cuenta a los herederos del estipulante.2. Podían sei sponsores o fiadores solamente los ciudadanos romanos y únicamente respecto de obligaciones nacidas verbis. LA FIANZA: ADPROMISSIO (FIDEIUSSIO) (DEUDORES CONJUNTOS) Son adpromissores las personas que se obligan conjunta o accesoriamente con el deudor principal al cumplimiento de la misma obligación que éste. La adstipulatio podía efectuarse en el mismo momento de contraerse la obligación principal o después. llamado promissor. y 3? Por último. La adstipulatio presentaba varias ventajas: a) Permitía al acreedor recibir el pago a través del adsti pulator. La "sponsio" Requería del empleo del verbo spondere. en su calidad de acreedor accesorio. cometía el delito contemplado en la ley Aquilia y era responsable ante el acreedor. conjunta o accesoriamente con el deudor principal. 1. a la muerte del estipulante o acreedor prin cipal. son coestipulantes. en el siglo VII aparecen otros deudores accesorios que se obligan empleando el verbo fideiubere. sustituyendo a la sponsio y a la fideipromissio. Si lo hacía. el o los adpromi-sores son verdaderos mandatarios del deudor principal.Son coestipulantes los que estipulan con el acreedor principal el mismo crédito contra el mismo deudor. El deudor principal. perjudicando con ello al acreedor principal. 2? Más adelante pudieron estipular los extranjeros. Es importante dejar establecido que el adstipulator era un verdadero acreedor. no podía estipular una cosa distinta que la estipulada poi el acreedor principal. sus facultades llegaban a tanto. que se rigió por los mismos principios que la adpromissio. Veremos las principales características de cada una de estas tres instituciones: la sponsio. la fideipromissio y el fideiussio. debía rendir cuenta al acreedor principal si recibía el pago. En cierto modo. 125 .1.1. Aún más. b) Permitía que. Podían serlo únicamente los ciudadanos romanos y debían obligarse empleando el verbo spondere. y sus codeudores o deudores accesorios. La adpromissio atravesó por tres etapas: 1? En una primera época sólo existieron los sponsores. llamados adpromissores. Son acreedores conjuntos o accesorios. 1. el adstipulator pudiera cobrar al deudor. LA ADSTIPULATIO (ACREEDORES CONJUNTOS) Hay adstipulatio cuando otra persona. si ese día él estaba ausente. llamados adstipulatores. En cierto modo actuaba como mandatario del acreedor principal. podía recibir el pago. distinta del acreedor.2. que podía remitir la deuda. cobrar deduciendo las acciones que procedieran. se comprometen al pago de la misma obligación que éste. Se habló entonces de -una fideipromissio. estipulaba del mismo deudor la misma obligación. Esta tercera institución se llamó el fideiussio. El acreedor o stipulator y los demás acreedores conjuntos o accesorios. 1. pero debían emplear otro verbo. Son compromitentes quienes. eran compromitentes.

preto231 Manual de Derecho Romano. era perpetua y se transmitía a los herederos. Naturalmente que los sponsores podían obligarse a menos. sin hacerlo antes contra el deudor principal. Si el deudor principal se había obligado bajo plazo.2. sin emplear el verbo spondere.2. 1. Al igual que la sponsio. 2. Nada impide que se obli gue a menos. sólo podían asegurar obligaciones nacidas verbis y su obligación de garantizar el cumplimiento de la obligación principal no pasaba a los herederos. su condición de fiador cubrirá únicamente doscientos. 3. 126 .1. sino también civiles. la de éstos con el deudor principal y la relación de los fiadores entre ellos mismos.2. el sponsor no podía obligarse pura v simplemente. EFECTOS DE LA FIANZA Para analizar los efectos de la fianza. b)1 Los sponsores eran mandatarios del deudor.230 Maximiano Errázuriz Eguiguren a) Los sponsores eran deudores accesorios. REQUISITOS DE LA FIANZA Para que la fianza sea válida es necesario que: a) La obligación del fiador tenga el mismo objeto que la del deudor principal. en la época de Justiniano. debía tener el mismo objeto que la obligación principal. ellos podían repetir contra el deudor principal. El "fideiussio" El fideiussio. El acreedor podía dirigirse contra cualquiera de ellos. hay que distinguir la relación del acreedor con los fiadores. b) El fiador no se obligue a más que el deudor principal ni en condiciones más onerosas. 3.3. 1. No podían obligarse a más que el deudor principal ni en condiciones peores que éste. lo mismo que los fideipromissores. ciudadanos o extranjeros. La "fideipromissio" La fideipromissio era el nombre que recibía la fianza prestada por ciudadanos romanos o extranjeros. Los fideíussores o fiadores podían ser. en cuyo caso la garantía llegaba sólo hasta el monto por el que se había comprometido el sponsor. Esta institución del fideiussio era más flexible que las anteriores: era una obligación accesoria que permitía asegurar obligaciones no sólo verbis. RELACIÓN ENTRE EL ACREEDOR Y LOS FIADORES La situación de los fideiussores era bastante inconforta-ble. por último. Si la deuda era por 1000 y el sponsor se obligó por 200. de modo que si el acreedor les cobraba. por ejemplo. viene a reemplazar a la sponsio y a la fideipromissio. los fideipromissores se regían por los mismos principios que los sponsores eran mandatarios del deudor principal. c) La sponsio no pasa a los herederos. De las fuentes de las obligaciones rianas y aún naturales.

tenía la actio negotiorum gestorum contraria. Fue creado por Justiniano. b) Beneficio de excusión Consiste en que el fiador perseguido en primer lugar por el acreedor. 3. No operaba de pleno derecho. Para tal efecto. Para lograr este propósito. podía exigirle a éste que se dirigiera antes contra el deudor principal.Por otra parte.2. Algunos jurisconsultos decían que el fiador tenía la actio negotiorum utilis. b) Si el fiador pagó ignorándolo el deudor principal. De las fuentes de las obligaciones 233 muchas veces. el fiador tuvo varios caminos: a) Si pagó el fiador a solicitud y por encargo del deudor principal. El efecto de la litis contestatio era extinguir la acción. La rigurosidad del sistema les impedía. El principal problema fue para quienes querían obligarse . no podía dirigirse contra otro fiador ni contra el deudor principal. las opiniones estuvieron divididas. Ni siquiera para repetir lo que excediera de su parte. Si un fiador no lo invocaba y pagaba el total de la deuda. se dividía el monto de la deuda entre todos los fiadores solventes al momento de la litis contestatio. c) Si el pago lo efectuó el fiador contra la voluntad del deudor. La 127 . El beneficio de división debía ser invocado. la situación del acreedor no era mucho mejor: si se dirigía contra un fiador cualquiera y éste no pagaba.como deudores. pueda dirigirse contra el deudor principal para que le reembolse lo pagado. 232 Maxirniano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. encontrar a alguien dispuesto a servirles de fiador. pero sin que se lo haya prohibido tampoco. se crearon dos beneficios en favor de los fiadores: el beneficio de división y el beneficio de excusión a) Beneficio de división Permitía invocarlo al fiador perseguido por el acreedor por el total de la deuda. teniendo expresa prohibición de hacerlo. RELACIÓN ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR PRINCIPAL Resulta perfectamente lógico que si el fiador pagó. tenía la actio mandati contraria para cobrarle. Consistía en exigir no ser obligado a pagar más que una parte de la obligación. Para obviar estos problemas. no podía más tarde ejercer la condictio indebiti para repetir lo pagado.

como la obligación no se entendía solidaria. No así la de los fideiussores. En tal caso la fianza se mantiene. el fiador perseguido por el acreedor podía exigirle. el fiador requerido de pago por todo podía oponer el beneficio de división para no . ser obligado a pagar más que su cuota. que le cediera sus acciones contra el deudor principal y contra los demás cofiadores. Producida la cesión de acciones. pese a extinguirse la obligación principal. subsiste la obligación del fiador. — Si se extingue la obligación principal por un modo ope exceptionis que no puede ser invocado por el fiador sino sólo por el deudor. el fiador demandado fuese absuelto. RELACIÓN DE LOS COFIADORES ENTRE SI El fiador que pagaba. b) Son causales de extinción indirectas: aquellas que extinguen la fianza como resultado de haberse extinguido la obligación principal. no tenía cómo cobrarle a los demás. EXTINCIÓN DE LA FIAN7A La fianza se extinguía directa o indirectamente: a) Son causales de extinción directas: las que no tocaban la obligación principal. En ciertos casos. En virtud de este beneficio. antes de pagarle. como institución. Para solucionar este problema se creó el recurso llamado beneficio de cesión de acciones. subsistía la fianza: si el deudor sufría capitis deminutio máxima o media. se extingue tam bién la fianza. en cambio. Por ejemplo. el fiador que pagó podía dirigirse contra los demás por el monto total de la deuda. sostuvo que el fiador no tenía có mo cobrarle al deudor principal. Sin embargo. ya que no se transmitía a los herederos. 128 . Si el acreedor se negaba. el fiador demandado podía hacer incluir en la fórmula del pretor una exceptio. deducida su parte. B CONTRATOS LITTERIS 234 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. La fianza. que se transmitía. — Si se extingue la obligación principal por un modo ope exceptionh que puede también ser invocado por el fiador. no le daba ninguna acción contra los otros cofiadores. De ahí que se pueda afirmar que: — Si se extingue la obligación principal por un modo ipso iure como el pago.mayoría. la fian za también se extingue. deducida la parte que a él le correspondía. como un pacto de non pctendo o la prescripción.4. la obligación de los sponsores o de los fideipromissores se extinguía por su muerte. 3.3. el fiador que pagó podía cobrar a cada uno de los demás fiadores su cuota correspondiente. Si pretendía cobrarle a uno el monto total de la obligación. sin embargo.doli. la novación u otro. como la capitis deminutio. Es probable que. en tal caso.

El Codex Accepti et Expensi o libro donde se_ anota lo que se entrega y recibe. de una locación o de una sociedad" (III. con la misma indicación: debo cien a Ticio por concepto de rentas de arrendamiento. Los créditos se llamaban nomen. Pueden definirse también como "un préstamo de dinero ficticio que se ha efectuado mediante un pago o entrega de dinero. Equivale al libro-diario de los comerciantes. por medio de los 'nomina tran-cnptitia'. Agrega el mismo Gayo que "se hace la transcripción a re in personam cuando por ejemplo yo te anoto en la tabla del expensum lo que tú me debes por* causa de una compra. con indicación de causa: recibí mil de Mevio por concepto de donación. Se habla también de "formas de obligarse litteris" para referirse a estos contratos. libro donde se anotaban los vencimientos. Cuando se dejaba constancia de una entrega de dinero. si Titius me debe. el acreedor. En el Codex se anotaban los ingresos y salidas mensuales. como si Titius te . 128). CONCEPTO Son contratos litteris aquellos que se perfeccionan por la escritura. 3. c) Además de los anteriores. LIBROS DE LOS ROMANOS. se fundaron en la costumbre de los romanos de llevar una detallada contabilidad de_sus negocios en libros especiales para el efecto. por ejemplo. LA NOMINA ARCARÍA De estos tres libros el Codex era el más importante.1. ~» Su <AU"V\ En el Accepti se incluían los ingresos. Dice Gayo que "la obligación por escrito (litteris) es la que se constituye. Q\ Expensi constan los egresos. anotaba en su Codex: entregado a Mevio mil. Y "se hace la transcripción a persona in personam cuando por ejemplo.hubiera reemplazado en mi lugar" (III. Estos libros eran tres: a) El Adversaria o libro borrador. también ficticio". 129 . 130). los romanos llevaban un Kalen-darium. donde se anotaban las operaciones de cada día. la operación se llamaba riomina arcaría. Los contratos litteris podían ser de dos clames: nomina transcriptia a re in personam y nomina transcriptia a persona in personam. Los contratos littens. conocidos genéricamente con el nombre de nomina transcriptitia. 236 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. 129). yo te anoto a tu nombre en la tabla del expensum dicha suma. es decir. los cuales se hacen de dos modos distintos: a re in personam o a persona in personam" (III. El que entregaba el dinero.

De las fuentes de las obligaciones 237 El que recibía el dinero. de origen escrito. A partir de ahí. los nomina arcaría dieron^ origen a los contratos litteris: la anotación de un crédito en el Codex sirvió para dar fuerza obligatoria a cualquier acuerdo anterior. Con el transcurso del tiempo. como se examinará. esta anotación del deudor y acreedor no produda por sí misma la obligación. J<. y en el Codex del deudor que él debía. el deudor. De este modo _se extingue la obligación mencionada. . pero al mismo tiempo. previamente a la anotación se había entregado. Por tanto la expensilatio puede definirse como "un contrato cuya solemnidad consistía en la inscripción del nombre del deudor. por ejemplo. No presumían una obligación anterior. mi patrimonio una suma de dinero por dicho valor 130 . el asiento debía ser doblemente anotado de modo que si hubo una venta anterior. Por eso la nomina arcaría no constituía en realidad un contrato litteris. Según parece. en una obligación civil. como han pretendido algunos intérpretes posteriores. La acotación era sólo un medio de prueba. 4. inscribo. No bastaba. con la sola anotación del acreedor. * /? Esto se llamó acceptilatio. Fue entonces cuando la anotación comenzó a obligar por sí misma. O. primero en la página del acceptum el monto del precio como si lo hubiera efectivamente recibido (acceptilatio ficticia). acreedor. 238 Maxkniano Errázuriz Eguiguren 4. obligaban por la sola anotación. poi ejemplo. en el Codex Accepti et Expensi del acreedor". No bastaban ambas anotaciones para obligar al deudor. para crear esta otra. Se suponía. extinguiéndola. Jl>\zui Manual de Derecho Romano. yo. era necesario que tanto el deudor como el acreedor hicieran las correspondientes anotaciones. transcribo dicho monto en la página del expensum como si hubiera salido de. en cambio.Esto se llamó expensilatio. Se prestaría para que acreedores inescrupulosos anotaran cuantos créditos se les antojase. No suponían nada previo. NOMINA TRANSCRIPTITIA A RE IN PERSONAM El objetivo primordial de la nomina transcriptitia a re in personam fue producir la novación de una obligación anterior. los nomina arcana se convirtieron en los nomina transcriptitia. dejando de ser un simple medio de prueba de una obligación anterior.1. anotaba en su Codexrecibí de Ticio mil. Los contratos litteris. La nomina arcana era un medio de prueba. Para que naciera la obligación. podía servir para ¿transformar una obligación que en principio jno era exigible (una obligación natural. Se suponía una obligación anterior. con su consentimiento.CLASES DE CONTRATOS LlTtE&IS Hubo dos clases de nomina transcriptitia: a re in personam y a personam in personam. De esta manera. Y" J. que el dinero que constaba en el Codex del acreedor que se le debía. Sin embargo. por ejemplo).

(expenfilatio ficticia) y al quedar así anotada, se ha producido la novación, esto es, el nacimiento de una nueva obligación, ya no nacida de la compraventa anterior, la cual se extinguió, sino de esta forma escrita. La nomina transcriptitia a re in personam consistía en lo siguiente: Supongamos que Mario debe cien a Mevio por concepto de rentas de arrendamiento. Ambos deciden transformar e=a obligación en un contrato litteris. ¿Cómo lo hacen? Mevio, acreedor, anotaba en su Codex (en el acceptuní) que,Mario le entregó los cien que le debía, como si efectivamente lo hubiera recibido. Así se extinguía la obligación anterior. Al mismo tiempo, anotaba en su expensum que entregaba en préstamo al mismo Mario, cien sin que ese dinero saliera de la caja. Así nacía una obligación litteris, unilateral y de estricto derecho, produciéndose novación. 4.2. DOMINA TRANSCRIPTITIA A PERSONA IN PERSONAM Consiste, como dice Gayo, en que "yo cargue a tu cuenta lo que me debe Ticio". Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 239 En efecto, es posible que varias personas sean acreedores entre sí. Para evitar el engorroso sistema de múltiples pagos se podía recurrir a la nomina transcriptitia a persona in personam. Por ejemplo, Ticio debe cien a Cayo, pero Sempronio debía otros cien a Ticio. Lo lógico era que Sempronio pagara directamente a Cayo. Se procedía de la siguiente manera: Cayo anotaba que entregaba a Sempronio los cien que él le debía a Ticio. De este modo Sempronio quedaba directamente obligado litteris con Cayo, ya que éste hacía constar en su acceptum que Ticio le había entregado los cien que le debía. Lo mismo hacía Sempronio respecto de Ticio. Esta operación se llama transcriptitia porque proviene de trans, que significa "al otro lado", y criptitia, que significa "anotación"; equivale a una "anotación al otro lado", según se acaba de ver. Se producía una. novación por cambio de acreedor o deudor. Conviene recalcar, sin embargo, la diferencia entre los contratos litteris y los nomina arcaría. Estos últimos son nada más que medios de prueba. Gayo es claro en hacer la distinción en sus Instituías: "No sucede lo mismo con los llamados créditos escritos en los libros de caja (nomina arcarja) en los cuales la obligación se contrae por la cosa y no por lo escrito, porque sólo tiene valor en cuanto se haya entregado efectivamente el diñe ro, entrega que por derecho natural constituye una obligación Por consiguiente, podemos decir con razón que_aquellos crédi; tos no constituyen obligación por sí mismos, sino que suministran una prueba de haberse aquella contraído". (III, 131). 5. CARACTERES DE LOS CONTRATOS LITTERIS . a) Son unilaterales porque sólo queda obligada una de las partes que intervienen; 240 Maximiano Errázuriz Eguiguren

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Manual de Derecho Romano. De las fuentes de Jas obligaciones 241

b) Son de derecho estricto porque sólo obligan al tenor de lo pactado; c) Son de derecho civil. En consecuencia, únicamente los ciudadanos romanos podían obligarse htteris Los no ciudadanos no llevaban Codex. Algunos sostienen que la nomina transcnptitia sólo debía ser hecha en el Codex del acreedor. En consecuencia, ¿por qué prohibirle a un peregrino que se obligue Htteris, si él no tiene necesidad de anotar la obligación? El punto fue discutible en Roma. d) Sólo podían recaer en sumas de dinero, no en especies o cuerpos ciertos ni menos en obligaciones de hacer; e) Eran contratos abstractos. Obligaban por la sola anotación, con prescindencia de ninguna otra consideración. No requerían causa. 6. EL CHIROGRAPHA Y EL SYNGRAPHA El término chirographa deriva de chiro, que significa "mano" y de grapha, que significa "escribir". Chirographa es, pues, "escribir a mano". El término syngrapha proviene de syn, al mismo tiempo, y grapha, escribir. Escribir al mismo tiempo. Son varios los que escriben. Ya lo veremos en detalle. Tanto el chirographa como el syngrapha eran de estricto derecho. La importancia de los contratos htteris fue decreciendo en la medida que se produjeron dos fenómenos: por un lado, desaparecieron los codex, limitándose dichos libros únicamente a los comerciantes. Por otro lado, el pretor dio fuerza obligatoria al acuerdo de un deudor con su acreedor para que, dentro de cierto plazo, el primero pagara directamente a un tercero, acreedor de su propio acreedor. Ese acuerdo fue sancionado con el nombre de pacto de constituto. En ese mismo instante,dejó» de tener utilidad la nomina transcriptitia a persona in personam. I En su reemplazo nacieron los chirographa y los syngrapha, documentos destinados a probar un préstamo anterior.. El chirographa era un simple documento firmado por el deudor, en que constaba su deuda. El syngrapha era un documento del deudor, que indicaba la deuda, firmado ante testigos, que ponían su nombre conjuntamente con el del propio deudor. Para Vtút -apoyándose en un texto de Gayo- el chirographa y el syngrapha no serían sólo medios de prueba sino verdaderos contratos htteris. Para Arangio Ruiz y Caramés Ferro, entre otros, sólo serían medios de probar una obligación anterior. Sin embargo, aún en opinión de estos últimos, el chirographa y el syngrapha estuvieron dotados de tal fuerza como medios probatorios, que realmente llegaron a asimilarse a contratos htteris. 132

Consistiendo el ¿chirographa en un simple documento fir mado por el deudor, en el que constaba su obligación de diñe ro y obligando con el solo mérito de la firma, se prestó para toda clase de abusos. Algunos usureros pedían al futuro deudor que, antes de recibir el dinero en mutuo, firmara un chirographa donde constara la deuda. Posteriormente no se daba el dinero al deudor y el que tenía el chirographa le cobraba igual al deudor. Para r impedir este abuso, se dio a los ¿deudores la excep-tio non numerata pecuniae (excepción de dinero no contado ni entregado). Si el usurero demandaba, el reus podía oponer esta excepción, obligando al demandante a demostrar que la suma de dinero que estaba cobrando, efectivamente la había entregado. En caso contrario, la posesión del chirographa no le bastaba para ganar el juicio. El plazo para oponer la exceptio non numerata pecuniae fue de cinco años. Vencidos, se extinguía. ¿Qué hicieron entonces los usureros? Dejaban pasar los cinco años y cobraban después sumas de 'dinero que no habían entregado jamás. 242 Maximiano Errázuriz Eguiguren C. CONTRATOS REALES

•Nuevamente el pretor recurrió en ayuda de los supuestos deudores. Les concedió la querella non numerata pecumae para pedir la devolución del chiroj/agha, en caso de que el mutuo careciera de causa, en elévente de que no hubiese recibido el dinero. El syngrapha era un documento redactado en tercera persona y en dos ejemplares. Uno conservaba el acreedor y el otro, el deudor. l. CONCEPTO Son contratos reales aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa. No basta que se cumplan los requisitos de existencia, comunes a todos los actos jurídicos: voluntad, objeto, causa y solemnidad en ciertos actos. Era necesario, además, la entrega de la cosa. Si Ticio promete a Mevio entregarle una suma de dinero (mutuo), o prestarle una cosa suya para que la use (comodato), o dejarle algo en depósito o en prenda, la obligación de devolver no nacerá hasta que la cosa se haya entregado. Son contratos reales el mutuo, comodato, depósito y prenda. Lo que caracteriza a los contratos reales, es que no basta el mero consentimiento para que se perfeccionen sino que es necesaria la entrega de la cosa. Así, por ejemplo, en el caso del mutuo, se requiere la mutui datio entendiendo por tal la que proviene del verbo daré, esto es, traspasar la propiedad (o en otros casos, un derecho real diferente) sobre la cosa. Esto significa que el mutuante debe transferir la propiedad sobre la cosa para que comience a producir efecto este contrato. Generalmente se efectúa mediante la traditio, pero puede

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suceder que simplificando los actos, se constituyera el mutuo de una suma de dinero que alguien debe restituir, pero que queda au244 Maximiano Errázuriz Eguiguren torizádo para retener en calidad de mutuo o sobre el precio que obtenga otra persona vendiendo un objeto de propiedad del mutuante y que éste le concede retener en calidad de mutuo. En estos casos se ven hipótesis de daré sin recurrir estrictamente a la traditio. Luego estudiaremos el mutuo más en detalle. En los otros contratos reales, si bien hay entrega de la cosa, no se configura un daré. En efecto, en el comodato, contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa para que ésta la use en forma gratuita, se debe restituir la misma cosa. En el depósito, contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa para que ésta la guarde gratuitamente y luego la restituya, al primer requerimiento de aquélla, también se devuelve la misma cosa. En la prenda, contrato por el cual un deudor entrega, no la propiedad de una cosa, sino su tenencia con la obligación de restituir la cosa dada en prenda cuando se pague la obligación principal, en estos tres contratos reales (comoJato, depósito y prenda), la prestación no equivale a un daré sino a un prestare. 2. PARALELO ENTRE EL MUTUO Y LOS DEMÁS CONTRATOS REALES Todos tienen algunos caracteres en común, pero también hay diferencias entre el mutuo y los demás contratos reales. Todos se perfeccionan por la entrega de la cosa, nacen sólo entonces a la vida del derecho. Las diferencias entre ellos son: a) El mutuo es un contrato unilateral. Sólo queda obligado el mutuario, quien recibió el dinero, el trigo o los cereales o el género. Los demás son sinalagmáticos o bilaterales imperfectos. Al momento de nacer queda obligada sólo una de las partes, pero eventualmente la otra puede quedar obligada Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 245 con posterioridad. Así, por ejemplo, en principio el comodante no tiene ninguna obligación cuando entrega la cosa, pero puede verse obligado a indemnizar perjuicios al comodatario si la cosa le produce daño. A una obligación eventual semejante puede verse abocado el acreedor en los otros contratos reales, tomo el depósito o la prenda. ' ■»!%, *><•<;. ¿>«¿l)lyí''s o a.xYiV0i_&'*»v»» w>S. ¿«-«OS ** 4-J" í*fw t' VJ ¿. ) b) El mutuo es de estricto derecho. Los demás son contratos de buena fe. c) El mutuo tiene por objeto cosas indeterminadas en cuanto a la especie y determinadas en cuanto al generalas0demás recaen sobre las cosas determinadas en género y especie. d) El mutuo era un contrato del derecho civil romano; por tanto, sólo podían celebrarlo los ciudadanos.'ios' demás"1' T^ÍV) en cambio, por ser del derecho de gentes podían celebrarlo , tanto los ciudadanos como los peregrinos. 3. EVOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

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El único de los cuatro contratos reales que en una primera época fue sancionado por el derecho civil romano, fue el mutuo. Los demás se entendían como simples pactos, que no obligaban al comodatario, depositario o acreedor prendario a devolver la cosa recibida en comodato, depósito o prenda. El pretor, en consideración a la justicia, dio al tradens (el que entregaba la cosa) una acción in faclum contra el accipiens (el que recibió la cosa) para reclamarla. Después, esta acción in factum se convirtió en una acción in tus. Sin embargo, no hay que creer que antes no se realizaban estos otros contratos reales. La circunstancia de que no estuviesen provistos de acción no fue obstáculo para que se realizaran recurriéndose al procedimiento llamado fiducia. Consistía la fiducia en que el tradens transfería el dominio de la cosa al comodatario, depositario o acreedor prendario me246 Maximiano Errizuriz Eguiguren diaríte una mancipatio o in ture cessio. Al mismo tiempo celebraba con ellos un pacto de fiducia sancionado por la acción de fiducia en virtud del cual podía obligarlos a restituirle la pro piedad de la cosa cuando fuera procedente. 4. EL MUTUO 4.1 CONCEPTO El mutuo o préstamo de consumo es un contrato real, nominado, unilateral y de estricto derecho en virtud del cual una persona, llamada mutuante, ent¡ggg a otra, llamada mutuario, una cantidad de gj¿sas fundibles obligándose este último a restituir otras tantas del mismo género y calidad. Gayo se refiere al contrato de mutuo en los siguientes términos: "Una obligación es contraída por la cosa {re), por ejemplo, por la dación de un mutuo. Esto ocurre propiamente en el caso de las cosas que constan de peso, número y medida, tales como el dinero amonedado, el vino, el aceite, el trigo, el cobre, la plata, el oro. Cuando contamos, o medimos o pesamos tales cosas, nosotros las damos para que sean de aquel que las recibe y nos devuelva después, no las mismas cosas, sino otras de igual naturaleza. Es por esto que se llama 'mutuo', porque lo que yo te he dado, cesa de ser mío para ser tuyo" (III, 90). En cuanto a las cosas que se pueden dar en mutuo, son las llamadas "cosas fungibles": aquellas que por su naturaleza se pueden reemplazar unas por otras en las obligaciones. Las no fungibles, por ejemplo, una cosa determinada específicamente como el esclavo Stico o el fundo Tusculano, próximo a ia puerta Capena, por su naturaleza de cuerpo cierto no podrán servir de objeto al contrato de mutuo. El carácter de fungible debe estar más bien en la voluntad de las partes que «n la naturaleza de la cosa, ya que las partes, incluso a una cosa objetivamente "fungible" pueden convertirla 247 Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones

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en "no fungible". Así, aun tratándose de una cosa por naturaleza fungible, como por ejemplo trigo, si la convierto en "no fungible" (te doy este trigo que tengo en este granero para que me lo devuelvas mañana), ya no sería mutuo sino depósito. 4.2 REQUISITOS Para que tenga lugar el mutuo, deben reunirse los siguientes requisitos copulativos: a) El mutuante debe transferir el dominio de las cosas al mutuario. Este requisito se desprende del hecho de que el mutuario no deberá devolver las mismas cosas. El mutuario consumirá las cosas recibidas (el vino, el trigo, el dinero u otra cosa fungible) y restituirá otras. Consecuencia necesaria de la obligación de transferir el dominio, es que el mutuante debe ser dueño de las cosas que entrega. Por lo tanto: En primer lugar, si el que entrega no es dueño, el propietario puede reivindicarlas. Si el mutuario las consumió de buena fe, sin saber que no pertenecían al mutuante,.el mutuario quedará obligado a restituir al dueño de las cosas que consumió, no al mutuante. Si el mutuario las consumió, en cambio, de mala fe, sabiendo que no pertenecían al mutuante, podía deducirse en su contra por el propietario la actio ad exhibendum. Esta acción lo obligaba a mostrar las cosas al verdadero dueño para devolvérselas, o en su defecto, pagar el valor estimado. En segundo lugar, si el pupilo entrega cosas suyas en mutuo, sin la auctoritas de su tutor, el mutuo no vale. Por lo tanto, si las co'sas no fueron consumidas por el mutuario, el tutor o curador del pupilo podrá recuperarlas mediante la acción reivindicatoria. Si fueron consumidas de mala fe, el pupilo tu'.o la actio ad exhibendum. ti 248 Maximiano Errázutiz Eguiguren Si se consumieron por el mutuario de buena fe, no está claro si el pupilo tuvo en su contra una condictio une causa o la condictio ex mutuo. Ambas tenían por objeto exigir la restitución para el pupilo de las cosas dadas en mutuo. b) El contrato debía recaer en cosas fungibles, de aque llas que se aprecian por su peso o medida. Si se daban especies o cuerpos ciertos no había mutuo porque quien las recibía no podía consumirlas. *»o t* S^^CVWJ >^<, f\bí-<\> U<Vi^ „ c) El mutuario debe restituir igual cantidad de cosas, del mismo género y calidad. En consecuencia, el mutuario debe ser capaz de adquirir y de obligarse. Por lo tanto, si un pupilo recibe cosas en mutuo sin la auctoritas de su tutor, el mutuo es nulo y en consecuencia, el mutuante no podrá cobrarle en virtud de la acción de mutuo. Deberá recurrir a una acción derivada del enriquecimiento sin causa, la actio in rem verso, por el monto del enriquecimiento del pupilo. 4.3. EFECTOS DEL MUTUO ( v i t El único obligado es el mutuario. Este debe restituir el mismo número de cosas que recibió, del mismo género y calidad. No puede ser obligado a más. No debe olvidarse que era un contrato de [estricto derecho^ ^~ £v 136

para cobrar los intereses. Juntamente con el contrato de mutuo. para cobrar estrictamente el capital. Una. era asaltado por piratas o tenía lugar cualquier imprevisto que le impidiera llegar a puerto. b) Si el mutuo tenía por objeto cosas que no fueran dinero. pudieron cobrar intereses sin necesidad de stipulatio. como cereales. el mutuo no admitía el cobro de intereses. podía oponer al mutuante este Senadoconsulto. emanada de la stipulatio. Demandado el hijo de familia mutuario. Por cierto que si el hijo de familia pagaba. Si se entregó cualquier otra cosa que no fuese dinero. 250 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Si el mutuo tiene lugar en el nauticurn faenus. Este consistía en la entrega de una cantidad de dinero para ser trabajado en el comercio marítimo. trigo u otras especies fungibles. el mutuante tenía la condictio certae creditae pecuniae para exigir la restitución. 4. d) Los banqueros. el mutuante tiene la condictio tri-ticaria para exigir la devolución. el mutuario quedaba liberado de la obligación de restituir. cuando el hijo de familia tenía peculio castrense o cuasicastrense. ésta no pros perará. en cuyo caso se obligaba hasta su monto. En ambas situaciones debía pagar. Como contrapartida se permitió cobrar intereses en el nauti cutn faenus. Vi ^fciVDü. El mu tuario. los romanos recurrieron a otro procedimiento para cobrar intereses. La acción que emanaba del contrato de mutuo permitía cobrar sólo hasta el monto del dinero entregado al mutuario. De las fuentes de las obligaciones 249 El tercero 'no tenía acción para cobrar al hijo de familia. SENADOCONSULTO MACEDONIANO Este Senadoconsulto prohibió los préstamos de dinero a los hijos de familia sin la correspondiente autorización del pater Manual de Derecho Romano.*^r«'^"v>-Ui o El Senadoconsulto operaba como excepción. Así. En consecuencia. Cb ns^cwx^ ?ucr©« 2TX>j«i. Bastaba también un 137 . pagaba bien.t^sO-*^3-' * «*<-= íJ° lXí^ .4. La otra. Excepcionalmente no operó el Senadoconsulto Macedoniano.5 PAGO DE INTERESES EN EL MUTUO En su condición de contrato de estricto derecho. ni siquiera cuando éste se hiciera sui iuris por muerte de su pater o por emancipación. En casos excepcionales se permitió el cobro de intereses acordados en un simple pacto: a) Si se ha prestado dinero a las ciudades y se pactan inte reses. Sin embargo. o cuando se hizo pasar por sui iuris sin serlo.Si se había entregado dinero. aunque hubieran sido acordados en un simple pacto. en la época de Justiniano. Había una obligación natural. celebraron un contrato de estipulación de intereses. el acreedor tenía dos acciones. si pretendía repetir lo pagado mediante \a)condictio indebiti. podía ser obligado civil mente a pagar más de lo recibido. emanada del mutuo. Entre otros casos. por ejemplo. 4. como aceite. mediante un simple pacto. vino. Se caracteriza porque si el buque se hundía.

ni comerciantes o banqueros.pacto. 5. se pudo cobrar hasta un 12 por ciento de interés anual. sinalagmático imperfecto y de buena fe en virtud del cual una persona. Se llamó a este interés legitimae usurae. Es sinalagmático imperfecto porque. d) Todos los demás. No está claro si este interés era anual o mensual. a un semiunciarum faenus. REQUISITOS Para que el contrato de comodato fuese válido. Manual de Detecho Romano. Esta tasa se conoció con el nombre de unciarum faenus. llamada comodante. llamada comodatario. se redujo a la mitad. Esto se debió a que el capitán del buque que llevaba la mer cadería respondía incluso del caso fortuito y de la fuerza mayor. quienes no fuesen ilustres. Si se parte de la base que esta tasa era mensual. hasta un 8 por ciento anual. debían reunirse las siguientes condiciones: a) Entrega de la cosa al comodatario.6 TASA DE INTERÉS Las tasas de interés sufrieron una evolución.1. No es poseedor por- 138 . que prohibió los préstamos a interés. ni tratándose de un nauticum faenus. Esta ley. ella equivale a un 50 por ciento anual. Este tiene la calidad jurídica de mero tenedor de la cosa. según quien fuese el acreedor. 4. Por ejemplo. Casi inmediatamente después de establecerse el semiunciarum faenus. Es nominado porque tiene nombre propio. a indemnizar perjuicios. eventualmente. De las fuentes de las obligaciones 251 b) Los banqueros y comerciantes. 5. la doceava parte. La Ley de las XII Tablas permitió cobrar el 8 1/3 por ciento del capital prestado. c) En el caso del nauticum faenus o préstamo marítimo. podían cobrar sólo hasta un 6 por ciento de interés anual. como se verá. pero puede. fue burlada y nunca tuvo aplicación práctica. nominado. CONCEPTO El comodato es un contrato real. para el comodatario (la de restituir la cosa). Sila dicta una ley que permite cobrar el 12 por ciento de interés anual. quedar obligado el comodante por un hecho posterior a la entrega. podía cobrar hasta un 4 por ciento de interés anual. entrega íX¿twtamente una cosa a otra. al nacer engendra obligaciones sólo para una de las partes. Es real porque se perfecciona con la entrega de la cosa. EL COMODATO 5. a) Si el acreedor era una persona ilustre. para que la use y con cargo de restituirla al comodante.2. esto es. Posteriormente.C. se dictó la ley Genucia. Justiniano dictó una ley general que reglamentó la tasa de interés que se podía cobrar. hacia mediados del siglo IV a. atendida la naturaleza del mutuo y el propósito fundamental del mutuante de cobrar intereses por cualquier medio.

3. No había comodato de cosas fungibles porque debía res tituirse la misma cosa recibida. si emplea la cosa en un uso distinto al convenido o lleva la cosa a un lugar riesgoso o la lleva de manera 139 . degeneraba en otro distinto: era arrendamiento y no comodato. b) La cosa entregada debía ser una especie o cuerpo cierto. El comodato podía recaer en una u otra. De las fuentes de las obligaciones recho que cabe al comodatario es el de usar la cosa. Obligaciones del comodatario a) Debe restituir la cosa. el de253 Manual de Derecho Romano. El comodato es préstamo de uso. más tarde el comodatario fue sólo mero tenedor. No importaba que se tra tase de una cosa mueble o inmueble. como el género no perece no podría excusarse de cumplir su obligación a pretexto de que se destruyeron precisamente los sacos con que pensaba pagar. Si fuese deudor de género. Sin embargo. Excepcionalmente el comodatario responde del caso fortuito : — Si así se estipuló en el contrato. b) El comodatario responde de culpa leve in abstracto Debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia. — Si el caso fortuito sobrevino por culpa suya.252 Maximiano Errázuriz Eguiguren que no tiene el ánimo de señor y dueño. 5. El fundamento está en que las cosas perecen para su dueño. sin embargo. 5. Al momento de celebrarse sólo engendraba obligación para una de las partes: para el comodatario. En cambio. el comodatario debe restituir y cuidar la yegua y también la cría que tenga durante la vigencia del contrato. seguida de un pacto de fiducia que permitiría al comodante recuperar luego el dominio de la cosa. Sin ella. y los frutos y productos de la cosa. si se destruye por caso fortuito el comodatario queda liberado de la obligación de restituir. por ejemplo (contrato de mutuo). no usufructuar de ella. tratándose de una obligación de especie o cuer po cierto. puesto que es deudor de especie o cuerpo cierto. No responde del caso fortuito. Recordemos que ello tenía lugar a través de la enajenación con fiducia. Examinaremos primero las obligaciones del comodatario y luego las del comodante. fue propietario: cuando el comodato se realizaba mediante una mancipatio o in iure cessio y el comodante transfería el dominio al comodatario. En consecuencia. quien debía restituir la cosa. cuando el contrato se hizo real. Tendría que responder de todas maneras. por ejemplo. c) El uso debía ser gratuito.1.3. La gratuidad era un elemento de la esencia de este contrato. EFECTOS El comodato era un contrato sinalagmático imperfecto. Por ejem plo. Si se da en comodato una yegua. si sufría perjuicios o efectuaba desembolsos en la cosa que también los habría tenido que realizar el comodante si la cosa hubiera estado en su poder. Eventualmente podía producir más tarde obligaciones para el comodante. En una primera época. si debiese trigo.

sinalagmático imperfecto y de buena fe por el cual una persona. Por ejemplo. Ese gasto también habría tenido que efectuarlo el comodante. EL DEPOSITO Hubo cuatro clases de depósito.1. En caso con trario incurre en hurto de uso o furtum usus La acción que tenía el comodante para exigir del comodatario el cumplimiento de estas obligaciones. el irregular. recibió en comodato una casa.1. b) Si el comodatario realizó gastos indispensables para la con servación de la cosa. deberá ser restituido al comodatario. DEPOSITO REGULAR U ORDINARIO 6. El comodante deberá indemnizar al comodatario el valor del vino derramado. el secuestro y el depósito necesario. se entregó en comodato una vasija para llevar vino y estaba rota.imprudente y descuidada.1. según sea el caso. el comodante no responde.1. Por cierto que si se pidieron las vasijas para trasladar manzanas y se llevó vino.2.■ El requisito más importante era la entrega de la cosa al depositario.3. 6. Comenzó a lloverse y repara el techo. el comodatario tuvo a su favor la actio commodati contraria. Debía ser una cosa mueble. Requisitos '. 140 . El depositante seguía siendo nudo propietario y poseedor de la misma. Concepto El depósito regular era un contrato real. Manual de Derecho Romano. que emana del mismo contrato de comodato. 6. Para exigir del comodante el cumplimiento de sus eventuales obligaciones. De las fuentes de las obligaciones 255 llamada depositante.2. nominado. c) El comodatario debe indemnizar los daños que cause a la cosa que recihió en comodato d) Debe dar a la cosa el uso adecuado a su naturaleza y que se ha convenido en el respectivo contrato. 6. era la actio commodati directa. El depositario tenía la calidad jurídica de mero tenedor respecto de la cosa. En consecuencia. por lo que no puede darse una definición genérica que las agrupe a todas: el depósito regular u ordinario. quien se obliga a conservarla gratuitamente sin usarla y a devolverla al primer requerimiento. entrega una cosa mueble a otra. Obligaciones eventuales del comodante El comodante puede verse eventualmente obligado sólo en dos situaciones: a) Si la cosa tenía algún vicio que perjudicaba al comodatario Por ejemplo. 254 •Maximiano Errázuriz Eguiguren 5. A través de dicha acción el comodatario puede cobrar el valor de los perjuicios causados o los gastos realizados. llamada depositario. acción que emanaba del contrato mismo de comodato.

Obligaciones eventuales del depositante a) Responde de toda culpa (incluso de la leve) por los per juicios que la cosa le ocasione al depositario. en prin cipio responde sólo de culpa lata o grave. se obligó por el depósito. 16.1.1. a pagar en dinero su eventual obligación. es decir. Justiniano otorgó al depositario la actio depositi contraria para exigir el cumplimiento de sus obligaciones al depositante. Es menor que eso.2. no se devuelven las mismas monedas sino igual cantidad. 3. (vJS'U 'i^d 6. Consiste en mucho más que eso.1. agrega Samper. esto es.de la calidad de mero tenedor que tiene el depositario respecto de la cosa.2. pues si se convenía una remuneración se transformaba en arrendamiento. salvo que se trate de fuerza mayor.Naturalmente que debía ser gratuito. Responderá también de culpa leve si el contrato así lo establece o si el propio depositario ofreció responder de tal culpa. la responsabilidad del depositario no llega a tanto. Como no obtiene ningún beneficio de la cosa depositada.. Dice Ulpiano: "Si se perdiesen los vestidos que se dieron al bañero para que los guardase. Obligaciones del depositario a) Debe restituir la cosa. 6. no significa únicamente el hecho de guardar algo. se obligará por la acción de conducción" (D. La prohibición de usar la cosa emana . A propósito de la responsabilidad del depositario respecto de la cosa. Consiste en responder por cualquier hecho que provoque la pérdida de la cosa debida. 256 ' Maximiano Errázuriz Eguiguren El depositante tenía la actio depositi directa para hacer cumplir al depositario sus obligaciones. su responsabilidad es menor que si la tuviera por custodia. pero si recibió interés. Concepto Consiste en el depósito de dinero en un banco. b) No responde de caso fortuito ni de fuerza mayor. 6. t Como se aprecia. DEPOSITO IRREGUL\R 6. 8). el profesor Francisco Samper sostiene que el depositario sólo responde por dolo.3.4. si se encargó de su custodia sin recibir por ello interés. Custodiar. De las fuentes de las obligaciones 257 141 . 1. b) Debe restituir al depositario los gastos necesarios que haya efectuado para conservar la cosa. obligán dose el banco a restituir la misma cantidad depositada. respon de del dolo. 5 fj% Manual de Derecho Romano. c) No debe usar la cosa. Esto se de be a que el contrato se ha hecho en su exclusivo bene ficio. Dicha actio acarreaba tacha de infamia para el depositario. Si lo hace comete furtum usus y debe indemnizar. Por tanto.. En consecuencia.

" (Derecho romano privado. c) El depositario irregular no puede oponer la excepción del Senadoconsulto Macedoniano. La razón era que se trataba de un contrato de buena fe. el depositario responde de culpa leve in concreto. aunque no obtenga ningún beneficio del contrato. contrato de estricto derecho. Por influjo de aquéllos. el Derecho clásico tardío y el posclásico de Oriente reconocieron en este contrato las características propias de un contrato especial. De aquí se desprende cómo es efectivo que es un contrato de buena fe y. sólo daba acción al mutuante. el depósito era mejor para el depositante que el mutuo para el mutuante. tiene lugar porque el depositante toma la iniciativa. El depósito. en el que el depositario puede usar de las cosas depositadas. Se ve obligado por la circunstancia a entregar sus cosas a una persona. no permitía el cobro de intereses. del préstamo de mutuo. no así el mutuario condenado. El depósito permitía cobrar intereses mediante un simple pacto o a través de la actio depositi directa. 6 3 DEPOSITO NECESARIO El depósito necesario. Debido a la oportunidad y a la forma en que se realiza este depósito. En todo caso. Lo que determinaría si hay depósito irregular o mutuo sería la circunstancia de que el mutuo se efectúa a requerimiento del mutuario.Dice Kaser que "el dinero puede ser objeto de un depósito especial por el que se haga al depositario dueño del mismo y se le faculte para gastarlo (depósito impropio. No siempre era fácil distinguir un contrato del otro. en su calidad de contrato unilate ral. el mutuo. 6. •Las diferencias fundamentales entre el depósito irregular y el mutuo son: 258 Maximiano Errázuriz Eguíguren a) En el depósito. es aquel que hace una persona forzada por una catástrofe como un naufragio. en cambio. no por los intereses. depositum irreguiare).2. se pueden cobrar intereses. 183). llamado también depósito miserable.son exigidos intereses. b) El depositario tiene la actio depositi contraria para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones eventuales del depositante. pág. la que sólo operó en be neficio del mutuario hijo de familia que recibía cosas en mutuo sin la debida autorización. El mutuo. por lo mismo. El depositante no tiene la ocasión de elegir al depositario. que se da en interés del depositante y no del depositario. si el deudor se constituyó en mora. j =x 142 . Paralelo con el mutuo Las características del depósito irregular hicieron que este contrato se asemejara mucho al mutuo. en cambio. un incendio u otra calamidad. Los clásicos le aplican las normas propias del préstamo y conceden al depositante la condictio por el capital. el depositario condenado por no querer restituir lo depositado llevaba nota de infamia. Como compensación por ello —en el marco de la bona fides.2. Los derechos helenísticos distinguen entre este negocio jurídico. Se requirió una estipulación.

CONCEPTO La prenda era un contrato real. a fin de que la entregue al que resulte vencedor en el pleito. lo llamaremos acreedor prendario. Sd . Es accesorio porque para existir requiere de otro. Se vendía todo su patrimonio para pagar una deuda pequeña. La evolución que siguió este mecanismo fue lenta. Esto es.3. Esta tuvo como principal característica 260 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. El que recibió la cosa en prenda es el acreedor de la obligación principal y deudor de la prenda. De las fuentes de las obligaciones 259 7. El que triunfaba en el pleito tenía la actio depositi seques trataría para exigir la entrega de la cosa. nominado. a veces el monto de la deuda no guardaba relación con el total del patrimonio del deudor. <. por de pronto. accesorio y de buena fe en virtud del cual una persona entrega a su acreedor una cosa mueble para garantizar el cumplimiento de una obligación. que consistió en la venta en bloque de todos los bienes del deudor. de lo que ya hablamos. en una primera época. Esto llevó a los romanos a idear un mecanismo que afectara sólo bienes determinados al cumplimiento de las obligaciones. Más tarde se permitió la bonorum venditio.2 EVOLUCIÓN HISTÓRICA Vimos que. su relación jurídica con la cosa estaba" prót^iHa^gór int^tcjictps gssejojógs. Sin embargo. se sancionó la hipoteca. 7. El que entregó una cosa en prenda -que puede ser el mismo deudor o un tercero— lo llamaremos constituyente (porque constituía la prenda). SECUESTRO El secuestro es el depósito de una cosa en litigio en manos de un tercero. principal. De las fuentes de las obligaciones 261 la circunstancia de que la cosa no se desplaza del constituyente al acreedor. Esto trajo muchos inconvenientes ya que.í ¿ Manual cíe Derecho Romano.4. seguida por un pacto de fiducia. La prenda comenzó con una enajenación con fiducia. sinalagmático imperfecto. Más adelante se estableció la prenda como contrato y. OBLIGACIONES QUE ENGENDRA 143 . el deudor responde de sus obligaciones con su propia persona y no con sus bienes.1. 7. por último.ou> Ce \ El secuestré no era un mero tenedor sino po^gedor a^jn-terdktam de la cosa. LA PRENDA 7.6.

3. por tanto. el arrendamiento. CONTRATOS CONSENSÚALES Los contratos consensúales eran aquellos que se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes. Comete hurto de uso. Para exigir del deudor el cumplimiento de estas obligaciones. el acreedor tenía el derecho de retención y la actio pignoratitia contraria. el deudor o constituyente tenía la actio pignoratitia directa. el constituyente debe indemnizarle. pagarse con el precio y devolver al constituyente la diferencia entre el precio de venta de la cosa y el monto de la obligación. salvo el mandato. Además. eran de buena fe y no formales. LA COMPRAVENTA 1.1.1. una vez cumplida la obligación principal/ Sin embargo. Los contratos consensúales eran: la compraventa. también debían ser reembolsados por el constituyente. y Los fgastos necesarios para la cojisej^adón de la cosa que efectuara el acreedor prendario.3. c) /bebe restituir la cosa. Obligaciones del acreedor prendario a) Debe cuidar la cosa como un buen padre de familia. fueron contratos sinalagmáticos perfectos: engendraban al nacer obligaciones para ambas partes. CONCEPTO 144 . "~ a) b) 7. la sociedad y el mandato. 7. Obligaciones eventuales del constituyente Si la cosa dada en prenda ¿causa daño o perjuicio al acreedor.2.En su carácter de contrato sinalagmático o bilateral imperfecto. si el acreedor prendario resultaba acreedor del constituyente por concepto de indemnizaciones originadas con motivo de la prenda (imaginemos que la cosa causó daño al acreedor). Todos. de culpa leve in abstracto. que era sinalagmático imperfecto. Para exigir el cumplimiento de todas estas obliga ciones relativas a la cosa dada en prenda. b) Si la cosa produce frutos y se autoriza al ^acreedor _prendario para pejrcibirlos. 1. ellos se imputan primero a íos in tereses y luego al capital de la deuda. Se conocieron después que los contratos reales y representan una importante evolución al rígido formalismo primitivo. Con poste rioridad. éste podía retener la cosa hasta haber sido indemnizado/ Si no se le paga. D. podía vender la cosa. d) El acreedor prendario no puede usar la cosa. al momento_jie_C£lebrarse el contrato de prenda na cen obligaciones sólo para el acreedor prendario. Res ponde. \es posible que también resulte obligado el consti tuyente.

Cid. Señalamos. lisa y llanamente.Es un contrato consensúa!. En una segunda época se autorizó la venta a crédito. en otro lugar. En tal caso. y d) Oneroso. un contrato de estricto derecho producir uno de buena fe? Sería como suponer que el ser proviene del no ser. De las fuentes de las obligaciones 265 b) Sinalagmático perfecto. Sin embargo. Fundamenta su opinión en el hecho de que la stipulatio es un contrato de estricto derecho y la compraventa. 1.4 REQUISITOS Tres eran los requisitos fundamentales para que hubiera compraventa: Consentimiento. El dinero que el comprador se obliga a pagar se llama precio.4. 1. que los romanistas sostuvieron que el origen de la compraventa habría estado en dos estipulaciones unilaterales. las par tes podían convenir que la venta quedara1 supeditada a la redacción de un escrito. CARACTERÍSTICAS La compraventa era un contrato: a) Consensual. tanto en dinero como en otra cosa. llamada vendedor. Consentimiento a) El consentimiento o acuerdo de las partes debía ser coin cidente en el precio y en la cosa. de buena fe. A partir de entonces el vendedor no entrega sino que se obliga a entregar. porque se perfecciona por el solo consentimiento. 264 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1. ¿Cómo podría. el comprador tampoco entrega el dinero sino que se obliga a entregarlo. como contrato consensual.2. porque hay beneficios recíprocos para ambas partes. característica propia de todo contrato consensual. Manual de Derecho Romano. c) De buena fe. y 3. 145 . sostiene el Prof. la compraventa nace.1. porque desde que nace engendra obligaciones para ambas partes (el comprador debe pagar el precio y el vendedor debe entregar la cosa). A partir de entonces el contrato quedaba perfeccionado. a fines de la república se llegó a la compraventa consensual. 2. pues ambas obligaciones eran independientes y fruto de contratos separados. dice el Prof. EVOLUCIÓN HISTÓRICA En una primera época la compraventa se pudo efectuar sólo al contado y el precio podía consistir. Esto daba origen a dos obligaciones independientes. Benjamín Cid. se obliga a entregar una cosa a otra llamada comprador. 1. A su vez. garantizándole la posesión tranquila y pacífica de la cosa y éste se compromete a pagarla en dinero. con todos los problemas que ello significa: el contratante que cumplía su obligación no tenía cómo obligar al negligente a cumplir. El profesor Benjamín Cid pone en duda esta teoría.3. sinalagmático perfecto y de buena fe por el cual una persona. Se confunde así con la permuta. pero la compraventa se realizaba a través de una doble estipulación. 1. Por eso. Por último. Cosa. Precio. el contrato nacía solamente cuando se cumplía con esta formalidad.

1. por ejemplo— que una de las partes. no hay contrato por falta de objeto. generalmente el comprador. En cambio. b) En cuanto a que el objeto podía ser una cosa corpoporal o incorporal. una servidumbre o cualquiera otro derecho que no fuese personalísimo.2. pero las partes esperan que exista. serio. sino en garantizar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa. pero alguno debía traer para que el contrato tuviese un objeto.si se compró la suerte o la cosa misma habrá que examinar cada caso en particular. en Grecia y Egipto las arras desempeñaron otra función: cualquiera de las partes podía arrepentirse del contrato.4. podía consistir en cosas corporales o incorporales. cierto. aunque no pesque nada hay contrato. habrá contrato sólo en la medida que la cosa que se espera que exista. 1. Parece que Justiniano atribuyó en Roma a las arras el mismo efecto que éstas tuvieron en Grecia y Egipto durante 266 Maximiano Errázuriz Eguiguren la 'época clásica: no fueron medio de prueba sino que permitían arrepentirse. la compraventa podía recaer no sólo sobre cosas susceptibles de ser percibidas por los sentidos. Lo importante es tener claro que si se compra la suerte. Se entiende por arras la cantidad de dinero o un objeto de valor —una joya. y el pescador vuelve sin nada. Si una persona dice: le compro en cien los peces que pesque. Si la cosa no existe al momento de celebrarse el contrato. conviene hacer una aclaración previa. Manual de Derecho Romano. las arras fueron medio de prueba de la existencia del contrato en Roma. Para saber . salvo que sea dueño. En cambio. siempre habrá contrato. Cosa El objeto del contrato debía existir o al menos esperarse que existiera. De las fuentes de las obligaciones 267 c) En cuanto a la venta de cosa ajena.3. vale porque la obligación del vendedor no consiste en transferir el dominio. perdiendo las arras el que las entregó o devolviéndolas dobladas el que las recibió si éste se arrepentía. si esa misma persona dice: le pago cien por lo que pesque. la venta de cosa ajena vale. a) En cuanto a que la cosa exista o se espere que exista. porque no hace necesariamente ajena una cosa propia. y justo. 146 . Por eso se dice que la venta no constituye enajenación. Si se compra la cosa misma. por último. También había compraventa de meros derechos: se puede comprar un crédito. sea mucho o nada. hay que distinguir si el objeto de esa compraventa es la cosa misma o la suerte. fuese uno o muchos. entrega a la otra de modo adicional al contrato principal. Durante el derecho clásico. Precio El precio debía reunir ciertas condiciones para que la venta fuese válida: debía ser en dinero. llegue efectivamente a existir. El objeto de ese contrato eran los peces que se pescaran. El objeto de este contrato no han sido los peces sino la suerte.b) Otra excepción al perfeccionamiento del contrato por el mero consentimiento estuvo en la dación de arras.4. y no simulado.

que el precio fuera justo. Se entiende que ha renunciado al plazo. Si se hacía una compraventa a plazo como.a) El precio debía consistir en una cantidad de dinero. La compraventa podía ser pura y simple o sujeta a modalidad. no compraventa. Además. No sólo vale la venta que se hace diciendo: le vendo el esclavo Stico en 1000 ases. El objeto pue de consistir en la suerte. Las cosas son lo que son. 1. dentro de cierto plazo. 268' Maximiano Errázutiz Eguiguren c) El precio debía ser serio. Si se vende bajo condición.5. no se entiende que el precio es la suerte sino que se entiende que no hay compraventa porque carece de precio. no hubo limitación hacia arriba ni hacia abajo. verdadero y no simulado. Si el deudor paga antes. Si era pura y simple. al menos. 147 . Consistía en que las partes acordaban dejar sin efecto la venta si. También vale si se dice: le vendo el esclavo Stico en la suma de dinero que esté contenida en esa caja fuerte. Así. puede pedir que el contrato quede sin efecto por lesión enorme. se suspende la exigibilidad de la obligación. paga bien. la diferencia. Justiniano dijo que el que vende un fundo en menos de la mitad de su valor real al momento de celebrarse el contrato. ¿Qué significa que deba ser justo? Durante el derecho clásico el precio se pudo acordar libremente. aparecía un mejor comprador. En tal caso. el derecho del acreedor nacerá sólo cuando se haya cumplido la condición. ¿cómo podría saberse quién es el vendedor y quién el comprador? Y la distinción es importante porque las obligaciones de uno y otro son distintas. Naturalmente que es nece sario en este último caso que en la caja fuerte haya algo de dinero. si bien el comprador podía evitar esta consecuencia pagando . pero alguna suma debe haber. en el evento de que se venda una cosa en un precio irrisorio. No importa cuánto. Si se pagaba con otra cosa había permuta. COMPRAVENTA CON MODALIDADES. determinable. además. como si digo "te vendo el esclavo Stico si soy elegido senador dentro del próximo bienio". elemento esencial. se entiende que hay donación y no compraventa. También es posible que la determinación del precio quede entregada a un tercero. b) El precio debía ser también cierto. y no lo que diga el nombre que se les da. pero el precio no puede ser la suerte. por ejemplo. paga mal y puede repetir lo pagado. Si el deudor lo entrega antes. Que fuese cierto sig nificaba que fuera determinado o. Si no hay nada. "te vendo el esclavo Stico en mil ases y te lo entrego dentro de un mes". Las condiciones más frecuentes fueron: a) El pacto de mejor comprador. la venta también vale. d) Justiniano exigió. las obligaciones eran exigibles desde el mismo momento en que se celebraba el contrato.

Este pacto faculta al comprador para anular la venta. c) El pacto de reventa. en una primera época. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Las obligaciones del vendedor se reducen fundamentalmente a tres: V responde de la conservación y entrega de la cosa. Y la compraventa era un contrato del derecho de gentes. Precisamente la circunstancia de no exigirse la transferencia del dominio fue lo que permitió la venta de cosa ajena. mientras la 148 . quien estaba de mala fe. Si en ese período la cosa se destruye por caso fortuito o por fuerza mayor. el vendedor debe conservar y cuidar la cosa desde el momento del contrato hasta la entrega. dentro de cierto plazo. Podía elegir entre cualquiera de las dos. Si el vendedor no ha transferido el dominio. El comprador de buena fe que compraba una cosa que no pertenecía al vendedor. su obligación es transferir todos los derechos que tenga sobre la cosa. aun tratándose de cosas mancipi. el comprador podrá adquirirlo por usucapión. No se exigió la transferencia del dominio porque. por otra parte. Para ello contó con la actio venditi o con una actio m factum. Mediante dicho pacto el vendedor se reservaba el derecho. el contrato queda sin efecto. Por último. 1. a dejar sin efecto la venta sin especificación de causa. los peregrinos no podían adquirir el dominio quirita-tio. Si el vendedor entregó la cosa y transfirió el dominio de ella al comprador.Manual de Derecho Romano. 1? Responde de la conservación y entrega de la cosa El vendedor no está obligado a transferir el dominio de la cosa vendida. restitu yendo al comprador el dinero que hubiese pagado. debe transferir el dominio.Sj 270 Maximiano Errázum Eguiguren Por cierto que si el vendedor es dueño de la cosa. En otras palabras. pudo exigirle la restitución de la cosa. Por tanto. no se podía adquirir la propiedad quintana de las cosas nec mancipi. de inmediato podía accionar contra ese vendedor exigiéndole indemnización de perjuicios. Su obligación consiste en garantizar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa. pero éste no pagó el precio. devolviendo la cosa al vendedor. según se verá al estudiar la evicción. No era necesario que esperase la privación de la cosa por evicción. &i. y 3* responde de los vicios ocultos o redhibitorios. exigir para la compraventa la transferencia del dominio habría significado limitar este contrato sólo a los ciudadanos romanos y únicamente para cosas mancipi. De las fuentes de las obligaciones 269 b) El pacto de retroventa. 2? responde de la evicción. en principio la pérdida la sufre el comprador: éste debe pagar el precio. con la correspondiente responsabilidad para el vendedor.6. d) La Lex Commisoria. que permite a las partes acor dar que si el comprador no paga el precio de venta durante cierto tiempo.

el vendedor estaría obligado a pagar el doble del precio si se trataba de una cosa mancipi y el valor simple si la cosa era nec mancipi. se estimó incorporada dicha responsabilidad al contrato. cuando la compraventa se efectuó por medio de una doble estipulación. Típico caso de evicción es la privación de la cosa comprada a consecuencia de una acción reivindicatoría deducida por el propietario. Estas indemnizaciones podía cobrarlas a través de la acción que emanaba del contrato de stipulatio. En tales casos también hay evicción y el vendedor debe responder. 2? Responde de la evicción La evicción puede definirse como la privación que sufre el comprador de una cosa por sentencia judicial. en esta época el comprador tenía dos caminos para exigirle al vendedor responder de la evicción: la acción emanada del mismo contrato de compraventa. por un vicio anterior a la venta. La diferencia entre emplear la actio empti o la actio stipulatio tuvo importantes efectos: a) La actio stipulatio sólo podía deducirse en caso de evicción total. Era la época en que la venta. se hacía por medio de una mancipado. — Requisitos para que opere la responsabilidad por evicción 149 . la actio stipulatio. el derecho de usufructo o de uso. y la acción emanada de la estipulación. el monto de la indemnización sería fijado por el juez. en cambio. era condenado a pagar el doble del valor de la cosa. por ejemplo. la responsabilidad por evicción se consideró como un elemento de la naturaleza del contrato: sin ser esencial. cuando se consagró la compraventa como un contrato consensual. Por la actio empti. Por cierto que nada impedía celebrar una estipulación relativa a la responsabilidad por evicción.obligación de entregar del vendedor se extinguió. como si el demandante reclama y obtiene el reconocimiento de un derecho de usufructo o de uso sobre la cosa. De las fuentes de las obligaciones 271 La manera de responder el vendedor por la evicción pasó por tres etapas. la que se fijó en la estipulación. de modo que la pretensión del comprador en el sentido de que el vendedor demostrase que él era el propietario de la cosa resulta perfectamente comprensible. como. En una última etapa. En una primera época el comprador que veía que iba a ser evicto de la cosa podía deducir contra el vendedor la actio auctoritatis para que lo defendiera probando que él había sido el propietario de la cosa. En consecuencia. Manual de Derecho Romano. aun en los casos de 272 Maximiano Errázuriz Eguiguren evicción parcial. a propósito de Jos riesgos. La actio empti. Las situaciones a que puede dar origen la pérdida de la cosa vendida se estudiarán más adelante. La primera era de buena fe y la segunda de estricto derecho. fue usual estipular que si había evicción. b) Por la actio stipulatio el comprador reclama una cantidad fija de dinero como indemnización. si no probaba lo anterior y su comprador era evicto. En una segunda época. En caso contrario. la actio empti. La evicción también se produce cuando un tercero obtiene por sentencia judicial que se le reconozca no sólo el dominio sino cualquier otro derecho real sobre la cosa. sin necesidad tampoco de cláusulas especiales. en cambio.

una disminución del precio. para garantizar al comprador contra los vicios redhibitorios y contra la evicción. c) Que el derecho invocado por el tercero fuera anterior a la venta. Para tal efecto el com prador tuvo dos acciones a fin de hacer responsable al vendedor: la actio redhibitoria y la actio quanti minoris. El esclavo muere o el animal transmite su peste a los demás. lo que dio origen a innumerables problemas. la segunda. Por ejemplo. con prescindencia de que es tuviese de buena o de mala fe. si la cosa adolecía 273 Manual de Derecho Romano. el vendedor se obligaba a indemnizar un valar equivalente al doble de lo que valía la cosa. Para hacer efectiva esta responsabilidad del vendedor por los vicios redhibitorios que pudiera tener la cosa. Si el vendedor se niega. A veces no era posible Celebrar dicha estipulación. se vende un animal que tenía una peste. 3* Responde de los vicios redhibitorios Son vicios redhibitorios los vicios ocultos que pueda tener la cosa. copulativas: a) Que el comprador fuera molestado en su posesión. el comprador tiene dos meses para demandar la resolución del contrato. Es la llamada citación de evicción. y d) Que el comprador hubiera notificado al vendedor para que lo defendiera.El vendedor estaba obligado a responder de la evicción sólo si se reunían ciertas condiciones. La primera podía ejercerse dentro de los seis meses siguientes a la celebración del contrato. b) El vendedor fue obligado a celebrar una stipulatio por el doble del valor de la cosa. b) Que dicha privación se haya producido por sentencia ju dicial. dentro de un año. o seis meses para reclamar indemnización de perjuicios. ya fuese por privación total de la cosa o porque el deman dante obtuvo el reconocimiento en su favor de un derecho real cualquiera sobre la cosa. se vende un esclavo que estaba enfermo. De las fuentes de las obligaciones de vicios ocultos. la se gunda. se recurrió a una estipulación en virtud de la cual. Para solucionarlos se establecieron diversas normas que obligaban al vendedor a responder de los vicios redhibitorios. La primera perseguía dejar sin efecto el contrato. contagiando el resto del ganado del comprador. aunque no hubiera estipulación: a) Se presumió de derecho que el vendedor conocía los vicios ocultos que tuviera la cosa. — Requisitos para que opere la responsabilidad por vicios redhibitorios 150 .

que el defecto de la cosa comprada haya existido antes de celebrarse el contrato de compraventa. Dicha enfermedad debía ser física. Tanto. Había que probarlo. la enfermedad.8. No sólo debía entregar el dinero convenido al vendedor. que la cosa se hiciera inútil para su uso. en la venta de un esclavo. Por ejemplo. 151 . que la enfermedad que mató al esclavo la haya contraído con anterioridad a la venta. Tampoco moral. esto es. Por ejemplo. por tamo. Si la había entregado y no había recibido el precio. 1. Para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones del comprador. especialmente aquella de pagar el precio. sino también transferirle el dominio de las monedas. el vendedor gozó de dos derechos: el derecho de retención y el derecho de reivindicación de la cosa. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Las obligaciones del comprador se sintetizan en dos: 1? Pagar el precio. se entendía que continuaba siendo dueño y. que disminuyera consi derablemente el valor de la cosa. El comprador podía evitar este efecto completando la diferencia. era necesario: a) Que el vicio fuera grave.7. Se entiende que había lesión cuando el precio pagado era inferior a la mitad del justo precio que tenía la cosa en el mercado al momento de celebrarse el contrato. b) Que el vicio fuera oculto. 2? Pagar al vendedor los gastos de conservación de la cosa. esto es. podía retener la cosa y no entregarla. podía reivindicar la cosa. materialmente. \ 274 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 275 c) Que el vicio fuera anterior a la venta. se vende un esclavo sordo. RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME En la época postclásica se permitió al vendedor pedir la rescisión del contrato de venta por lesión.Para que el comprador pudiera deducir la actio redhibitoria o la actio quanti minoris por vicios ocultos. Hay vicio redhibitorio. entré el momento del contrato hasta la entrega. Si no se le pagaba el precio. esto es. que no resultara com probable a simple vista. no psíquica. El vicio redhibitorio por excelencia era. 1.

con el transcurso del tiempo se dio fuerza obligatoria a los pactos agregados a un contrato de buena fe. expresada. 12) puede leerse: "Si el marido vendió unos fundos a su mujer. opino que se ha de dar la acción por el hecho. Sin embargo. y en la venta se consignó que se había convenido entre ellos. el pactum de non alienando. si alguna vez el comprador decide vender la cosa comprada. la mujer devolvería al marido. RIESGOS DE LA COSA VENDIDA La teoría de los riesgos dice relación con quién experimenta la pérdida por caso fortuito o fuerza mayor de la cosa vendida. Los pactos más importantes que se agregaron al contrato de compraventa fueron los siguientes: a) El pacto de retroventa. aquellos fundos por el mismo precio. y que esto se ha de observar también respecto de otras personas". que consiste en que se reserva el vendedor el derecho a ser preferido sobre cualquier otro eventual comprador. mediante el cual el vendedor podía dejar sin efecto el contrato si dentro de cierto plazo aparecía un mejor comprador. Hubo otros pactos sancionados civilmente. dentro de cierto plazo. el pactum reservatae dominii o el pactum reservatae hypotechae. 1. No daban origen a obligaciones civiles. Es una condición reso lutoria tácita. no había acción para exigir su cumplimiento.¿Y si el comprador pagaba más del doble del valor de la cosa?.9. que consiste en que se con viene expresamente que el contrato queda sin efecto si el pre cio no se paga dentro de cierto plazo. como el pacto de mepr comprador. como se ha dicho. La acción para exigir el cumplimiento de dichos pactos emanaba del mismo contrato. La lesión se aplicaba sólo al vendedor. por el mismo precio u otro que se determine.10. entre la celebración del contrato y el momento de la entrega. no producían ningún efecto. b) El pacto de reventa. que consiste en que el vendedor se reserva el derecho a volver a comprar la cosa ven dida. 276 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) El pacto de preferencia. Por tanto. comprometiéndose a devolver la cosa. pero parece que la mayoría se inclinó por la negativa. En el Digesto (XIX. 1. ¿podía alegar él lesión enorme y anular el contrato? Fue discutible. 152 . El vendedor podía hacer efectiva la Lex Commisoria mediante la actio venditi o a través de la actio praescriptis verbis. V. que consiste en que es el comprador el que puede dejar sin efecto el contrato durante ■> cierto lapso. d) La Lex Commisoria.y exigiendo del vendedor la restitución del precio. PACTOS AGREGADOS A LA VENTA Los simples pactos. A él lo beneficiaba. si él quisiera. el pactum displicentiae. que si ella hubiese dejado de estar casada con él.

Si decimos que la pérdida la soporta el vendedor. la obligación ya no era de género sino de especie y se aplicaba el principio anterior.1. y no recibe la cosa.1 CONCEPTO Y CLASES El contrato de arrendamiento se llamó también locación-conducción. si la cosa vendida bajo condición se destruye completamente por caso fortuito o por fuerza mayor. b) El arrendamiento de obra o locatio condueño operis faciendi. el arrendador. Manual de Derecho Romano. por el cual una de las partes se obliga a procurar a la otra el goce temporal de una cosa. EL ARRENDAMIENTO 2. El contrato no puede perfeccionarse por falta de objeto: le vendo mi casa en mil ases.2. equivale a decir que si la cosa se destruye por caso fortuito no tiene derecho a recibir el precio. Por cierto que si esos diez sacos estaban individualizados y dicha individualización constaba al comprador. Si se vende un género (diez fanegas de trigo). Venta sujeta a condición La condición suspensiva suspende el nacimiento del derecho. 1. la pérdida la soporta el vendedor: si se le quemaron los sacos con que pensaba pagar. yo no tendré derecho a recibir el precio porque al momento de nacer la obligación mía y el derecho del comprador. o a ejecutar una obra o a prestar un servicio y la otra a pagar por esa cosa. Ocurre que al día siguiente se quema la casa. De las fuentes de las obligaciones 277 1. significa que éste debe pagar el precio. si el próximo mes llega a Roma alguna nave procedente de Egipto. pero si nada se decía la experimentaba el comprador.Si decimos que la pérdida la experimenta el comprador. Venta pura y simple o a plazo Si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto que se vende pura o simplemente. Para establecer quién soporta la pérdida. aunque lleguen naves a Roma procedentes de Egipto. el arrendatario es el conductor. hay que distinguir entre la venta pura y simple o a plazo y la venta sujeta a condición. Por tanto. El dueño de la cosa. toma el nombre de locator. la pérdida la soporta el comprador: debe pagar el precio de todos modos. los riesgos los soporta el vendedor. de quién son los riesgos.10. Naturalmente que en el contrato mismo podía pactarse que la pérdida la sufriría el vendedor. sinalagmático perfecto y de buena je. 278 Maximiano Errázuriz Eguiguren La locación o arrendamiento era un contrato consensual. En t:al caso. no había objeto.10. debe pagar con otros porque el género no perece. 2. aunque el vendedor quede exento de su obligación por la pérdida fortuita de la cosa. Esa es la importancia de los riesgos. obra o servicio un precio determinado llamado "merces". 153 . o se vende a plazo y se destruye por caso fortuito entre el momento de la celebración del contrato y el momento de la entrega. De la definición se desprende que hubo tres clases de contratos de locación o arrendamiento en Roma: a) El arrendamiento de cosas o locado conductiorei. esto es.

1° En cuanto a la cosa arrendada.4. podía ser mueble o inmueble. ya que el arrendatario debía restituir la misma cosa que había recibido. verdadero y cierto. llamada conductor. en dinero. Si se arrendaba un terreno. por tanto. Excepcionalmente se permitía que el precio no fuera en dinero.1. El arrendamiento de obra o locatio conductio operis fa-ciendi vino a reemplazar al arrendamiento de servicios. en cambio.2. de dos estipulaciones.4. Lo fundamental era que no fuera una cosa fungible sino una especie o cuerpo cierto. Más tarde la ley Aebutia sancionó el arrendamiento como contrato consensual y dio lugar a dos acciones de buena fe: la actio locan y la actio condueñ. Se estudiarán en su oportunidad. 280 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si el precio se acordaba en una cuota parte de la totalidad de los frutos que se obtuvieran. al igual que en la compraventa. un edificio. el locator es el arrendador y el conductor es el arrendatario. Manual de Derecho Romano. Las personas cuyos servicios se arrendaban eran mercenarios y el precio se llamaba merces. 2. 2° En cuanto al precio. animales. Si se arrendaba. sinalagmático perfecto y de buena fe. debía ser en dinero. cuando se arrendaba un fundo. Mediante este contrato.c) El arrendamiento de servicios o locatio condueño operarum. 2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA El arrendamiento de cosa habría tenido su origen en el arriendo de los útiles de labranza: esclavos. en virtud del cual una persona. ARRENDAMIENTO DE COSAS 2. El propietario seguía siendo poseedor. contrataban los servicios de otras para que íealizaran determinadas faenas. una persona encargaba a otra la confección de una obra. sinalagmático perfecto (y en consecuencia. se obliga a procurar a otra.3. 2. arados y otros. El arrendatario tenía la calidad jurídica de mero tenedor de la cosa. En un principio se efectuó a través de dos contratos verbis. como si se permitía al arrendatario pagar con frutos producidos por la cosa arrendada. Concepto Era un contrato consensual. el goce temporal de una cosa y el conductor a pagar un precio. Como se aprecia. proporcionándole los materiales. de buena fe) y del derecho de gentes. llamada locator. el arrendatario recibía el nombre de colonus. De lo expresado pueden apreciarse las siguientes diferencias entre la locado conductio y la venta: a) Mientras en la compraventa la cosa se entrega definitiva mente. se llamaba inqui-linus. 154 . De las fuentes de las obligaciones 279 El arrendamiento de servicios o locatio condueño opera-rum tuvo su origen en personas que no poseían esclavos y. entonces nacía el contrato llamado de aparcería (colonia partiaria). no importaba. en la locatio conductio la entrega es temporal. CARACTERES Era un contrato consensual.

donde deben estar sus ganados. que tenía lugar en este contrato lo mismo que en la compraventa. 2? Si el locator vende el inmueble arrendado y el comprador priva del uso y goce de la cosa al arrendatario -lo que puede hacer porque no está obligado a respetar el arriendo-.. sin culpa de su parte. Dice Ulpiano: "Compete (la acción de conducción). Cada pago periódico se llamaba pensio." (D. 19. 2. 19. 2. 4? Debía reembolsar el valor de las impensas necesarias y útiles que efectuara el arrendatario en la cosa. en la compraventa el precio debía ser en dinero... 19. El conductor o arrendatario tenía la aclio conducti para obligar al arrendador a cumplir con sus obligaciones. De las fuentes de las obligaciones 281 las casas. 2. y c) Mientras el precio en la conductio rei de un fundo podía consistir en dinero o en productos del mismo fundo. 1). responde el locator y debe indemnizar. Obligaciones del locator o arrendador 1* Debía entregar la cosa al conductor o arrendatario y per. 1). 2. o el establo. debe procurar que el comprador permita también que por el mismo pacto disfrute el colono y habite el inquilino. porque no siendo así.). y éste se vindicase sin dolo malo ni culpa de él.4. 1 Dice Ulpiano: "Si alguno me arrendase la casa o el fundo comprado con buena fe.3.\ mitirle el uso y goce de la cosa. en la locatio conductio reí la cosa debía ser no consumible.2. según el contrato se hubiera hecho mes a mes. 55.b) Mientras el objeto en una compraventa podía ser una cosa consumible. si no se repara la casa de campo. Dice Paulo: "Si el que tomó en arrendamiento el fundo hiciese en él alguna cosa necesaria o útil. porque tiene interés en el contrato. si por alguna causa vendiese el fundo o Manual de Derecho Romano. 5? Debía efectuar en la cosa las reparaciones necesarias para su uso y goce.4. "Si el que arrendó la habitación por un año pagase la pensio de todo él y después. Si el conductor no podía usar o gozar la cosa. esto no obstante. 3? El arrendador responde de culpa leve. aquel a quien se le prohibió podrá pedirle (indemnización) por razón del arrendamiento" (D. 2. dice Pomponio que.. La causa del pago estaba en el uso y goce de la cosa. El arrendatario adquiría Í la mera tenencia de la cosa. 19. aunque nada se hubiese convenido. puede pedir al señor del fundo lo que gastó" (D. con razón escribió Mela que puede repetir 282 Maximiano Errázuriz Eguiguren 155 . 1). o año a año. se arruinase o quemase la casa. Obligaciones del conductor o arrendatario 1? Debía pagar el precio o merces.. Pr. a los seis meses. 15. Las pensio eran exigibles al vencimiento de cada pago: lo serían todos los meses o cada año. Era la llamada responsabilidad por evicción. no tenía la obligación de continuar pagando la pensio. 25. 2. se obliga por la acción de conducción a dar al que lo tomó en arriendo lo que le importaría que hubiese tenido efecto el arrendamiento" (Digesto. Dice Gayo: "El que arrendó a alguno los frutos del fundo o la habitación. 9.

2. 19. 6). parece que renovaron el mismo arrendamiento.4. Dice Ulpiano: "Lo que hemos dicho. Responde de culpa leve in abstracto.4. Esta misma costumbre tuvo lugar entre particulares respecto del arrendamiento de los fundos. D. Extinción del contrato El arrendamiento de cosa podía terminar por diversas causas: a) Por la llegada del plazo convenido. 19. 19. 2. 2. renovada de año en año. D. nada impide que en cualquier momento el mismo acuerdo le ponga término. no se tratase cosa en contrario. sin oposición del locator. parece que subsiste el mismo arrendamiento por aquel año. pero si el segundo año después de pasados los cinco. 13. Si a la llegada del plazo el colono continuaba gozando del predio. al cual no se le quita la demasiada ganancia" (Gayo. El párrafo transcrito se refiere al arrendamiento de una casa. las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen. Si se trataba de arrendamiento de casa o almacén. aunque el arrendamiento que se hizo al principio. no debe perjudicar al arrendatario. parece que consideraron. 13. usamos de distinto derecho. pero el mismo principio rige si se trata del arrendamiento de un fundo: "La fuerza mayor. y cada uno se obliga por el tiempo que habitase. 2. 2). que por el silencio de ambas partes parece que hubo nuevo arrendamiento. 19. 11). se producía una tácita reconducción. si causó en los frutos daño intolerable. Los bienes que pertenecían al Estado eran dados en arrendamiento por los censores durante cinco años. y si no tenía plazo. la costumbre era distinta: si el contrato tenía plazo. 2? Debía cuidar la cosa como un buen padre de familia. 11). El locator podía poner término al contrato por su voluntad unilateral cuando el 156 .por la acción de conducción la pensión del tiempo restante" (Ulpiano. que llaman los griegos ira divina. 25. 19. se le ponía término unilateralmente. y no por los años siguientes. Si el acuerdo de volun tades dio origen al contrato. se ha de entender en esta forma: que por el mismo año que callaron. b) Por mutuo acuerdo. porque el moderado lo debe sufrir el colono con resignación. c) Por decisión unilateral del locator. En derecho. 2. De las fuentes de las obligaciones 283 cinco años. porque por el mismo hecho de callar. 3* Debía devolver la cosa expirado el plazo convenido. Ulpiano señala: "En los predios urbanos —continúa el texto transcrito anteriormente—. fuese por Manual de Derecho Romano.. la devolución del almacén o casa se hacía al vencimiento del plazo.. esto es. a no ser que se haya expresado en la escritura el tiempo cierto del arrendamiento" (D. y esto mismo se ha de observar en cada año de los sucesivos" (D. Poseía la actio locati para exigir del locatario el cumplimiento de sus obligaciones. sin aviso previo.

5.6. Concepto Tiene lugar cuando una persona. 4.6. a no ser que el dueño hubiere probado que aquélla le era necesaria para sus usos propios.5. 2. profesores u otros. 45. llamada locator (trabajador). si era una casa lo arrendado. 2. Obligaciones del conductor El conductor debe pagar la merces convenida. Estos últimos no cobraban merces sino honorarios. 285 e) Por pérdida de la cosa por caso fortuito o por fuerza mayor. Concepto Hay arrendamiento de obra (locatio conductio operis) cuando una persona se obliga a realizar una obra mediante un precio convenido. llevándole la piedra preciosa que ha de colocar en el anillo. El arrendatario podía dejar sin efecto el contrato por decisión unilateral suya si la cosa se deterioraba a tal extremo que ya no servía para el fin que se tuvo en cuenta al arrendarla.conductor no usaba la cosa.1. abogados. Por ejemplo: se contrata con un joyero la confección de un anillo. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS 2.3. El locator o trabajador fue llamado por los romanos mercenario. en el año 214: "Si pagas al dueño de la casa la pensión de la habitación que dices tienes tomada en arrendamiento. 157 . Dice el emperador Antonino. o cuando no pagaba la merces. ciertos servicios mediante el pago de una suma de dinero llamada merces. 284 d) Maximiano Errázuriz Eguiguren Por decisión unilateral del conductor. En consecuencia. los derechos y obligaciones del locator o conductor fallecido pasaban a los herederos. Manual de Derecho Romano.1. 3). o cuando daba a la cosa un uso distinto al convenido. o cuando necesitaba la casa para vivir en ella o repararla. no se te debe lanzar contra tu voluntad. ARRENDAMIENTO DE OBRA 2. o tú te hayas conducido mal en la casa arrendada" (C. De las fuentes de las obligaciones 2.5. o quisiese reforjar la casa. Puede apreciarse que la muerte de una de las partes no pone fin al contrato. para distinguirlo de quienes prestaban sus servicios profesionales como médicos. Ello se debe a que no se trataba de un contrato intuito persona. llamada conductor (empleador). se obliga a prestar a otra.

como no le es imputable. El locator responde del dolo y de culpa leve en la prestación de sus servicios.2.2. y el que presta el servicio se llama locator.1. el locator. El arrendatario. Obligaciones del locator (quien encarga la obra) Su principal obligación es pagar el precio. REQUISITOS Para que este contrato del derecho de gentes tuviera lugar. sinalagmático perfecto. Si sobreviene un caso fortuito que le impide prestar sus servicios. la merces.Era indispensable que quien ejecuta el trabajo no ponga él la materia prima. Las partes que intervienen se llaman socios.6. pues entonces se convierte en una simple compraventa. éstas también se repartirán.3. LA SOCIEDAD A la compraventa y arrendamiento se pueden sumar la sociedad y el mandato como contratos consensúales. Esta última no es un contrato sino un cuasicontrato. 286 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. era necesario que se reunieran ciertos requisitos: Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 287 158 . CONCEPTO La sociedad es un contrato consensué. Mientras en la sociedad ha existido la intención de contratar. intuito persona y de buena je por el que dos o más personas acuerdan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. y quien encarga la obra. cual es tener utilidades. Obligaciones del conductor Cobrero) Debía ejecutar la obra en ¡a forma y dentro del plazo convenido. la condena que recaiga sobre el demandado por una actio pro socio o pro mandati lleva consigo tacha de infamia.2. 2. 3. Los papeles se invierten: el obrero es el conductor.6. Se iniciará el estudio de la sociedad por el examen de su definición.5. aunque el conductor no obtenga el beneficio de sus servicios. Ambos son contratos intuito persona porque se celebran en consideración a las personas. mientras que quien encarga el servicio o es dueño de la cosa que se arrienda. Por otra parte. es el conductor. una vez ejecutada la obra. en el arrendamiento de cosa. tiene derecho a la merces. pero no del incumplimiento por caso fortuito. Por ejemplo. En el arrendamiento de cosa y de servicios ocurría al revés. 2. El concepto dado de sociedad no incluye la distribución de las pérdidas porque mira hacia el objetivo de la sociedad. Naturalmente que si hay pérdidas. en la comunidad no sucede lo mismo: se produjo comunidad a consecuencia de un hecho extraño a la voluntad de los comuneros. 3. No debe confundirse la sociedad con la comunidad. Obligaciones del locator El locator debe prestar sus servicios al conductor en la forma que se ha convenido y por el plazo que se haya acordado. muere una persona y entre sus hijos se produce comunidad. 2.

REPARTICIÓN DE BENEFICIOS Y PERDIDAS 3. La única limitación que existe es que todos los socios participen de las utilidades y de las pérdidas.3. Po dían ser de dos clases: a) Omnium 'bonorum y b) Omnium questum 3.1.1.1. Es lo que distingue a la sociedad de la comunidad. sus créditos y deudas actuales y futuras. c) Affectio societatis Consiste en la intención de los socios de ser efectivamente socios y de constituir una sociedad.a) Aporte de los socios Todos debían aportar algo. se entiende que utilidades y pérdidas se reparten entre los so cios por partes iguales. 3 3. 3.1. CLASES DE SOCIEDADES Hubo diversas clases de sociedades. 3. consistían en que los socios prometen aportar una o más especies o cuerpos cier tos.4. Ninguno podría participar de unas v no de las otras. a partir de la constitución de la sociedad. 3.1. Las sociedades particulares admitieron también una doble clasificación: 159 . hubo sociedades universales y particulares.1. Tampoco se atiende al monto de los aportes de cada uno para determinar la repartición de benefi cios y utilidades. también podían ser de dos clases: a) Unius reí y b) Alicuius negotiationis.1. Las estudiaremos por separado. había que estar a lo indicado en el con trato.3.1. b) Objeto lícito No vale la sociedad que se constituye para realizar hechos penados por la ley.2.1.1.4. Este tipo de sociedades fue más frecuente que las omnium bonorum.4.2.1.2. 288 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3.1.1. Las sociedades universales eran aquellas en que los socios aportaban todo su patrimonio o una cuota de él. No importa que se señale una forma de repartir utilidades y pérdidas que no guarde relación con los aportes. 3. Si en el contrato de sociedad nada se establece. Las sociedades universales podían revestir dos formas: 3. 3. Todo lo que tenían hasta entonces lo conservan en su patrimonio.4. Omnium questum Los socios excluyen de la sociedad el patrimonio que tenían al constituirse. Es una consecuencia lógica y justa del hecho de que todos vayan a repartirse los beneficios que la sociedad produzca. En cuanto a los aportes. 3.2. atendiendo & distintos puntos de vista. Las sociedades particulares. Omnium bonorum Los socios aportan todo su patrimonio presente y futuro.4.4. Si el contrato de sociedad establecía cómo se efec tuaba la repartición.4. Sólo ingresarán a la sociedad los créditos y deudas que adquieran y contraigan en el futuro. ya fuera trabajo o dinero.4.

Como en Roma no existía la representación. deberá transferir a la sociedad el dominio de las mismas.4. Hay un solo objeto (unius rei) 3. La actio pro socio era de buena fe. Sin perjuicio de esta responsabilidad frente a terceros. Deberá más tarde transferirlos a la sociedad. Si algunos socios aportan bienes y otros su tra bajo.1.2. Por ejemplo.5.1. Se va a producir entonces una copropiedad o comunidad. hay una societates mixtae.4. las sociedades también admitieron una variada clasificación: 3. entre la sociedad y el socio que las aportó.4. los socios acuerdan comprar un fundo para arreglarlo y luego venderlo.1. Ello no sucederá. hay una societates operarum. salvo dos: la vectigalium y la de empresarios públicos. Si los socios aportan su trabajo.2.1. ya sea trabajo o cosas. 3. Aportar lo que cada socio se comprometió.5. de culpa leve in concreto.4.2. 3. Si el aporte consistía en bienes.3. En consecuencia. 290 Maximiano Errázuriz Eguiguten Si se comprometió a aportar trabajo.4. Las obligaciones de los socios fueron: 3. respecto de esas cosas. Unius rei Era aquella que se constituía para un solo objeto determinado. 3. por tanto. 3.2. 3.2. TERMINO DE LA SOCIEDAD 160 . todos deben administrar. los banqueros. 3.2. sin embargo. Administrar los negocios de la sociedad como cada uno lo haría con los suyos propios.Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 289 3. Si se obligó a aportar cosas. las obligaciones de la sociedad recaían sobre todos los socios individualmente considerados. o un caballo o cualquier objeto que los socios adquieran para luego enajenarlo y repartirse las utilidades. los socios tuvieron obligaciones para con la sociedad y entre ellos. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS La sociedad en Roma en general no tenía personalidad jurídica. Por ejemplo. Los socios tienen.2.4.1.2. el socio que realiza un acto jurídico radica en sí mismo sus efectos. Alicuius negotiationis Eran aquellas que tenían por objeto una serie de operaciones relativas a una misma naturaleza. entre ellos. la actio pro socio para hacer cumplir sus obligaciones. En cuanto a la naturaleza de lo que se aporta. Si nada se ha dicho.5.6.2. llevaba nota de infamia y daba lugar al beneficio de competencia. cuando se trate de sociedades universales. había una societates rerum. En estas últimas el dominio pasará íntegramente a la sociedad. debe efectuarlo en los términos y dentro de los plazos convenidos. Los socios responden.

Por ejemplo. la gestión de uno o más negocios. Por ejemplo.6. Era especial. según las facultades del mandatario: mandato general o especial. llamada mandatario. 3. La ventaja del mandato era evidente. encarga gratuitamente a otra.4. Dicha renuncia sería fraudulenta.2. una sociedad ha comprado esclavos y se ve obligada a venderlos en un mal momento. la sociedad continúa con los demás hasta que queden dos como mínimo.La sociedad podía extinguirse. comprar una propiedad para el mandante. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 291 3. sinalagmático imperfecto y de buena fe por el cual una persona. los efectos del acto jurídico celebrado por el mandatario se radicaban en él. Dicha renuncia no podrá tener lugar en ese instante por ser intempestiva. EL MANDATO 4 1. Se considera intempestiva cuando la renuncia tiene lugar en un mal momento para la sociedad. llamada mandante.6. CLASES DE MANDATO Hubo dos clases de mandato. El mandato le solucionaba el problema: le encargaba a otra que se ocupara de algunas cosas suyas. Como en Roma no existía la representación. Dicha renuncia no podía ser: Ni fraudulenta ni intempestiva.6. en mala época. Hasta el día de hoy se discute si el mandato permite al mandatario enajenar. 3.3. Por muerte de los socios. La calidad de socio no se hereda porque la sociedad. un socio renuncia precisamente antes de recibir una herencia.1. Posteriormente tendría que transferírselos al mandante. 292 Maximiano Errázuriz Eguiguren 4.6. Se terminaba para él la sociedad. Si muere un socio. en perjuicio de la sociedad. Por acuerdo de los socios. Se consideraba renuncia fraudulenta aquella que tenía lugar en un momento en que la sociedad se perjudicaba. por las siguientes causales: 3. entre otras. determinados: administrar un fundo. Por renuncia de uno de los socios. si bien para constituirse se requirieron al menos tres.2. No lo puede hacer. ¿constituye la facultad de enajenar una función propia de la administración? Si se encarga la administración de un predio ¿puede el administrador enajenar el predio? 161 . porque uno de los socios renuncia y exige que se le pague su parte. en cambio. El mandato era general cuando se encargaba al mandatario la administración de todo el patrimonio del mandante. CONCEPTO Puede definirse como un contrato consensual. es un contrato intuito persona. en una sociedad omnium bonorum. Por vencimiento del plazo establecido en el con trato. A veces lé resultaba difícil a una persona ocuparse de sus cosas cuando éstas se encontraban dispersas en distintos lugares. etc. En otras palabras. si el encargo se refería a uno o más negocios específicos. 4. como se dijo.

no había acción para exigir el cumplimiento del encargo porque el mandato era nulo. decían que el mandato no se cumplió y no obliga al mandante. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO El mandatario estaba obligado por este contrato a: 1° Cumplir el encargo. el mandatario no podía obligarse a pagar más ni en condiciones más onerosas de plazo que las establecidas en el mandato. al mandante y a un tercero o al mandante y al mandatario. 4. los proculeyanos sostuvieron que el contrato vale y obliga al mandante sólo hasta el monto de lo autorizado.3. Si el mandatario pagaba más de lo que había sido autorizado. arreglarla. porque "interviniendo dinero. Así. Manual de Derecho Romano. terminada la tutela. el mandato no confería la facultad de enajenar al mandatario. 3° Interés y beneficio para el mandante. también daban lugar a la acción de mandato. En este >t último caso ni siquiera se requería acuerdo expreso para per mitirle enajenar al mandatario. en segundo lugar. en cambio. 162 . en el evento de que el mandato consistiera en comprar una casa. Esta exigencia constituye un elemento de validez común a todos los actos jurídicos. REQUISITOS DEL MANDATO Para que el mandato fuera válido debían reunirse los siguientes requisitos: 1? Objeto lícito. no jurídicos. Sí para el mandante no había beneficio alguno. No podía éste ampararse en la circunstancia de haber estado cumpliendo un encargo. en primer lugar. se sancionaba al mandante juntamente con el mandatario. Es un efecto propio de toda administración. Esto era de la esencia del mandato. 2° Dar cuenta. por ejemplo. atenta contra ese elemento tan importante que le sirve de base. Recordemos que esta misma obligación pesa también sobre el tutor.4.En Roma. la amistad y. Si éste favorecía solamente a un tercero o a un tercero y al mandatario. pero no al mandante. Prevaleció la opinión de los proculeyanos. etc. El fundamento del mandato está en la amistad. Este elemento también era esencial. El cumplimiento debía hacerse dentro de los límites del contrato. En todos estos casos era válido. No podía encargarse a otro la comisión de un hecho ilícito. Para que se cumpliera con este requisito de interés del mandante. y b) Si se trataba de frutas o productos perecibles. Los sabi294 Maximiano Errázuriz Eguiguten nianos. salvo dos excepciones: a) Que las partes expresamente lo acordaran en el con trato. 2° Gratuidad. bastaba que el mandato beneficiara sólo al mandante. la cosa tira más bien a la locación y conducción". no había mandato. Si ello ocurría. Dicen los textos que si se acuerda una remuneración no hay mandato porque. 4. Estos encargos. De las fuentes de las obligaciones 293 El mandato en Roma podía tener por objeto no sólo un negocio jurídico sino también un hecho cualquiera: lavar una ropa.

Por último.6. 3° Responder de culpa leve. los actos jurídicos realizados por el mandatario se radican en él. En consecuencia. La eventual insolvencia del mandatario podía perjudicar seriamente al tercero que contrataba con él. El mandatario tuvo la actio mandati contraria para exigir del mandante el cumplimiento de sus eventuales obligaciones. Las eventuales obligaciones del mandante eran: 1? Debe indemnizar al mandatario los gastos efectuados en la realización del encargo. A pesar de que no obtiene ningún beneficio. Para evitar estos problemas. al momento de celebrarse. 2* El mandante responde de culpa leve por los perjuicios que el encargo ocasione al mandatario. si el institor era un hijo de la familia. porque éste no podía ser obligado por un alieni iuris. Y ese tercero tampoco podía dirigirse contra el paterfamilias. 4. el pretor concedió acción a los terceros que hubieran contratado con el institor: la acción institoria. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 295 4. no podía obligarse civilmente. debiendo indem nizar al mandatario los gastos por él efectuados hasta entonces: 296 163 . Eventualmente podía generar obligaciones para la otra. b) Por acuerdo de las partes. c) Por decisión unilateral del mandante. Era una acción con trasposición de personas: el tercero demandaba al hijo de familia o al esclavo y se pedía la condena del amo o del pater. antes de que la gestión se realice. El tercero que contrataba con el institor estaba irremisiblemente perdido: si el institor era esclavo. Los terceros nada podían hacer contra el institor para exigirle el cumplimiento de sus obligaciones.5 OBLIGACIONES EVENTUALES DEL MANDANTE El mandato era un contrato smalagmático imperfecto porque.Como en Roma no existía la representación.7. Sucedió con frecuencia que un paterfamilias puso ai frente de sus negocios a su hijo o a un esclavo con el nombre de institor. RELACIONES DE TERCEROS CON EL MANDANTE La circunstancia de que en Roma no existiera la representación dio origen a graves problemas. en razón de la confianza que implica. se le obliga a responder de culpa leve. El mandante tuvo la actio mandati directa para exigir al mandatario el cumplimiento de sus obligaciones. EXTINCIÓN DEL MANDATO El mandato podía terminar por las siguientes causales: a) Por cumplimiento del encargo. carecía de patrimonio. su obligación de dar cuenta incluye la de transferir al mandante los resultados del mandato: los derechos y obligaciones contraídas por él. aunque podía obligarse. sólo producía obligaciones para una de las partes: para el mandatario. se concedió la acción quasí institoria a cualquier tercero para dirigirse directamente contra el mandante. 4.

Si el mandatario quiere renunciar y el mandante sostiene que su renuncia en ese momento le oca siona perjuicio. De las fuentes de las obligaciones 4. do ut jactes (doy para que hagas). Pueden defmirse como "una convención que se transforma en contrato y se hace obligatoria cuando una de las partes cumple su prestación". CONTRATOS INNOMINADOS d) Por voluntad unilateral del mandatario. Hemos examinado ya los contratos nominados formales (verbis y litteris) y los no formales (reales y consensúales). Hay do ut des si yo doy una cosa para recibir otra. jacio ut facies (hago para que hagas). Un ejemplo de contrato innominado sería: le doy mi esclavo Stico a cambio de su mesa de plata. Corresponde analizar ahora los contratos innominados (ver cuadro de página 219). pues en este último caso habría compraventa y no un contrato in 164 . 299 EFECTOS Hubo cuatro clases de contratos innominados: Do ut des (doy para que des). pero se utilizará esta denominación para identificarlos mejor. 298 Maximiano Errázuriz Eguiguten 2. Se hacían cumplir mediante acciones civiles cuando una de las partes efectuó su prestación. CONCEPTO En Roma no se conocieron estos contratos con el nombre de innominados. será el mandatario quien deberá probar lo con trario. 2. CLASES Manual de Derecho Romano. fació ut des (hago para que des). siempre que no se perjudique el mandante. y e) Por muerte de una de las partes. al otro a cumplir.1. no hay forma de obligar al otro a cumplir su prestación. Se les llama contratos innominados porque no caben en ninguna de las clasificaciones del derecho civil. Pero basta que uno cumpla para que pueda obligar. Mientras yo no entregue el esclavo o no reciba la mesa. no hay contrato. 1. Naturalmente que ambas deben ser especies y no dinero. mediante una acción.Maximiano Errázuriz Eguiguren E.

Podía optar por cualquiera de ambas. 2. al contratante diligente no le quedaba otra alternativa que deducir la actio praescriptis verbis para obligar a la otra parte a cumplir. Hay do ut jacies si yo doy una espada para que quien la recibe manumita al esclavo Stico. Tenían finalidades distintas. Si se obligaba sólo una de las partes no había contrato inno minado. La consecuencia más importante que se deriva del hecho de que una de las partes cumpla su prestación. 2. si el contratante que cumplió se había obligado a hacer algo y lo hizo. los contratos innominados no tuvieron nombre. 3. 2. El juez. la transacción. por su importancia.2. 2.2 CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA Siendo su objeto obtener la repetición de lo pagado cuando la otra parte no cumplía su prestación. b) Cualquiera de las partes debía cumplir su presta ción para que el contrato adquiriese fuerza obligatoria. En otras palabras^ los contratos innominados eran siempre sinalagmáticos o bilaterales perfectos. en general.4. 3. 4.3. Mien tras ello no sucediera. por ejemplo. CONTRATOS INNOMINADOS ESPECIALES Según se desprende de lo dicho hasta ahora. 300 Maximiano Errázuriz Eguiguren se les dio una denominación. esta condictio no podía ejercerse si la naturaleza de la prestación lo impedía como. no daba acción para exigir su cum plimiento. el precario y 4. los contratos innominados nacen igual que los contratos reales: por la entrega de la cosa o por la realización de un hecho.1. hubo algunos a los que. Estos fueron: 1. 4. Los analizaremos por orden. ACTIO PRAESCRIPTIS VERBIS Era una acción de buena fe. su magnitud y demás circunstancias. si la otra parte no cumplió: la condictio causa data causa non secuta. la permuta-. los contratos innominados exigían el cumplimiento de ciertas condiciones especiales para su validez: a) El contrato debía engendrar obligaciones recíprocas. REQUISITOS ESPECIALES Además de los requisitos esenciales comunes a todo acto jurídico (voluntad. consiste en que junto con ello le nace una acción contra la otra: la llamada actio praescriptis verbis para obligarla a cumplir su obligación. Hay jacio ut des si soy yo quien manumite un es clavo para que tú me des una bandeja de plata. 5. 165 . al condenar. Hay jacio ut jactes si yo te pinto un cuadro para que tú cerques mi potrero. El contratante diligente tuvo también una condictio para recuperar lo que hubiese entregado. debía considerar si hubo dolo. Esto es lo que obliga a quien recibió la prestación a ejecutar una contraprestación A pesar de que.nominado. objeto y causa). el estimatorio. En tal caso.

uno por otro. Algunos creen verlo en la explotación del ager publicus que los patricios concedían a sus clientes. Se perfecciona por la entrega. por ejemplo. En tal caso se entiende que hay donación. Para los efectos de interponer los interdictos posesorios. Algunos sostuvieron que la falta de acción no engendraba en el pacto ni siquiera una obligación natural. CONCEPTO Y CLASES DE PACTOS El pacto puede definirse. Por último. Todos los derechos podían ser objeto de transacción. la posesión o el uso gratuito de una cosa.5. o bien. y ambas acuerdan que quien la recibió la venderá en dicho precio o en un precio mayor. No hay transacción en la simple renuncia de un derecho. con cargo de restituirla al primer requerimiento.2. EL ESTIMATORIO Es un contrato que consiste en que una persona entrega a otra una cosa. 5. Así.4. De las fuentes de las obligaciones 301 No está claro el origen de este contrato. Equivale a una entrega en consignación. 166 . tampoco hay sociedad porque no ha habido intención de asociarse. se beneficiará el que recibió la cosa. carente de acción y que genera una obligación natural. Tampoco hay arrendamiento porque no se conviene una remuneración: su utilidad consistirá en el mayor precio que obtenga en la venta respecto del precio estimado. Manual de Derecho Romano. Segunda Fuenre PACTOS SANCIONADOS i.1. 5. genéricamente. No hay mandato porque. en general. LA TRANSACCIÓN Es un contrato por el que las partes ponen término a un litigio pendiente o futuro.3. como un simple acuerdo de voluntades entre dos o más personas. pero la mayoría estimó que había obligación natural. devolverá la cosa en caso de que no pueda venderla. a título esencialmente revocable. 5. el que paga una obligación nacida de un pacto paga bien y quien recibió puede retener lo pagado legítimamente. salvo los personalísimos. EL PRECARIO El precario es un contrato que consiste en que una persona concede a otra. la que se estima en cierto precio. La obligación de ambos es transferir el dominio y los dos contratantes responden de la evicción. era un pacto. al que tiene la cosa en precario se le considera poseedor ad ínter iictam. LA PERMUTA Este es un contrato que consiste en que ambas partes se obligan recíprocamente a entregar. No es compraventa porque quien recibió la cosa puede devolverla. los que se refieren al estado de las personas y a los alimentos. Se desprende de la definición que cualquier acuerdo de voluntades que no estuviese amparado por el derecho civil. como. a ruego de ésta.una especie o cuerpo cierto. Faltaría la afectio societatis.

dependientes de 1 hipoteca > todo contrato. De las fuentes de las obligaciones 305 2) Los pactos pretorianos. Los primeros corresponden a la definición dada.La evolución del derecho romano llevó aparejada la sanción a ciertos pactos. 1 h tidos o sancioía) juramento . En consecuencia. destinados a modi ficar algunos aspectos de dicho contrato. Estudiaremos tres clases de pactos sancionados: 1) Los pactos agregados a un contrato de buena fe y a un contrato de estricto derecho. Agregados a r un contrato a) m continenti . Eran los llama dos pactos adiectia. Fueron protegidos por acción para darles la misma fuerza obligatoria que al contrato al que se habían agregado. esto es. nados b) constituto jí 1) Pretorianos: J c) recepta ". Según esto. 167 . PACTOS SANCIONADOS O VESTIDOS Los pactos vestidos o sancionados por acción adquirieron su fuerza obligatoria de diversas fuentes.to derecho. Los últimos.b) ex mtervallo 2. a aquellos pactos a los que se proveyó de acción. hubo dos clases de pactos: Pactos desnudos. celebrados al mismo tiempo que el contrato. Manual de Derecho Romano. 2 2. Nos ocuparemos de ambos oportunamente. y Pactos vestidos.1. Aislados e inU) pacto de \. Estos podían ser pretorianos o legítimos. (pactos adxtc i' tía) de buena" i fe o de estric. celebrados con posterioridad. hubo dos clases de pactos sancionados por acción: a) Los pactos agregados a un contrato. •304 Maximiano Errázuriz Eguiguren El esquema que vamos a desarrollar es el siguiente: "2.1.. y 3) Los pactos legítimos. PACTOS AGREGADOS A UN CONTRATO Los pactos podían estar agregados a un contrato de dos maneras: in continenti. según su fuerza emanara del pretor o de la ley. 2. Pactos ves. fa) donación : 2) Legítimos: < b) dote le) de compromiso 2. y b) Los simples pactos o pactos aislados e independientes. y ex intervallo.

su fuerza obligatoria emanaba del mismo contrato.1. 2.1.1. En el mutuo se admitió desde muy temprano la fuerza de los pactos in continenti. los recepta y el pacto de hipoteca. por ejemplo. A través de la acción emanada del contrato podían hacerse cumplir.1. a) Pacto de juramento Consiste en que dos personas que discuten un derecho sin forma de juicio. Si el pacto in continenti se agregaba para hacer más one rosa la obligación como. No importaba que la obligación reconocida fuese natural. salvo para acordar intereses en los mutuos de dinero. en cambio. que no da ban acción. Con el tiempo fueron tomando fuerza obligatoria. de modo que tenían la misma sanción del contrato. se consideraban independientes y para recibir sanción legal debían estar revestidos de las formalidades de un contrato.Los primeros se consideraban parte del contrato al que se agregaban. acuerdan someterse al juramento de la otra. el de constituto. 306 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. en cambio. 168 . Este último se estudia juntamente con el derecho real de hipoteca. en cuyo caso podía oponer el pacto como ex cepción si era demandado por el acreedor. este acto operaba de pleno derecho. Los pactos ex intervallo.2 PACTOS AISLADOS E INDEPENDIENTES 2. el pacto in continenti se agregaba para disminuir o reducir la obligación. Pactos agregados a un contrato de buena je a) Los pactos in continenti que se agregaban a un contrato de buena fe se entendía formaban parte de ese con trato. como sería establecer un objeto in j acuítate solutionis. 307 Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obhgaeones b) Pacto de constituto Consiste en un acuerdo entre deudor y acreedor en virtud del cual el primero se compromete a pagar al segundo una deuda que se encuentra reconocida y siempre que consistiera en dinero o cosas fungibles. Si. Los pactos pretorianos más importantes fueron: el de juramento. 2. Pactos preloríanos Fueron aquellos que el pretor protegió con una acción.2. b) Los pactos ex intervallo agregados a un contra to de buena fe tenían el valor de un simple pacto.2 Pactos agregados a un contrato de estricto derecho Los pactos agregados in continenti a un contrato de estricto derecho al principio no dieron acción. salvo que la obligación se hiciera menos onerosa para el deudor. Podía agregarse pactos a un contrato de buena fe y a un contrato de estricto derecho. para acordar intereses..

hoteles. Si el juramento queda a cargo del acreedor. podía oponer el juramento que prestó con excepción a la acción del acreedor. la excepción del deudor era la exceptio iusiurandum. Pactos legítimos Fueron provistos de acción por las constituciones imperiales.Lo importante. De las fuentes de las obligaciones 309 a) Pacto de donación Hubo donación entre vivos y donación por causa de muerte. es tener en claro que no había un juicio sino que dos personas discuten sobre un derecho cualquiera. llamada donatario. que es revocable.2. por ejemplo. la convención de dote. hoteleros y otros que se responsabilizan por los objetos depositados en sus buques. Consiste en que una persona acepta servir de arbitro en una controversia. 3? El receptum de los armadores de buques. No requería de reconocimiento previo de la obligación. La donación entre vivos consiste en que una persona llamada donante da un bien en vida a otra. Los pactos legítimos más importantes fueron: el pacto de donación. en cambio. y éste dice: "Juro que me debes". Para que la donación sea válida deben reunirse los siguientes requisitos: \° Disminución del patrimonio del donante De ahí que el comodato. algunas excepciones a la irrevocabilidad de la donación. Si era el deudor. 2° Debe ser irrevocable A diferencia de la donación por causa de muerte. para distinguir este juramento voluntario del juramento judicial. el deudor debía pagar. Bastaba el acuerdo. 2. Hubo. 169 . 2° Receptum arbitrü. c) Pacto de recepta Hubo tres clases de recepta diferentes: 1? Receptum argentam. sea una liberalidad pero no donación. y el pacto de compromiso El pacto de compromiso era aquel por el que dos personas se obligan a acatar la decisión de un tercero. en forma gratuita e irrevocable. sin embargo.2. Era un acuerdo por el que un banquero se obligaba a pagar una cantidad de dinero por cuenta de su cliente. elegido por ellas en la controversia que tenían. Estos pactos recepta fueron sancionados por el pretor con una acción in factum. La acción del acreedor era la actio iusiurandum. quien juraba que nada debía. 308 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. etc.

según las épocas. promissio dotis. que prohibió donaciones que excedieran de un límite determinado. la donación quedaba perfecta si el donante transfería el dominio de las cosas donadas al donatario. Justiniano convirtió la donación en un pacto legitimo al sancionarla sin exigir que tuviese ninguna forma determinada. según las épocas. Con posterioridad a la ley Cincia vino la reforma del emperador Antonino Pío. el marido debe restituir la dote. 310 Maximiano Errázuriz Eguiguren Tercera Fuente c) Pacto de compromiso Constituye la convención previa al receptum arbitni o pacto de arbitraje. La donación mortis causa consistía en una liberalidad que tendría efecto después de la muerte del donante. En el derecho antiguo. Quedaba sin efecto si el donatario moría antes que el donante. con la sola limitación de la insinuación para ciertas donaciones muy altas. En un comienzo el pacto de donación no produjo obligación para el donante. La insinuación consistió en que toda donación que excediera de un límite debía ser anotada en unos registros públicos que llevaban los tribunales. Más tarde se estableció el régimen de la insinuación. Ocupaba un lugar intermedio entre la donación entre vivos y el legado.3° Debe ser voluntaria Si se dan alimentos por obligación falta el animus donandi y no hay donación. Luego se dictó la ley Cincia. para lo cual contó con diversos procedimientos. Producido el divorcio. si se promete la entrega de una dote a través de una stipulatio. Fue necesario emplear otros procedimientos. Se constituía a través de cualquiera de estos tres procedimientos: — dalio dotis. quien determinó que las donaciones entre ascendientes y descendientes valían aunque no se rodearan de ninguna" solemnidad. El pacto de compromiso puede definirse como "aquel por medio del cual dos personas se obligan a confiar la decisión de una diferencia a uno o más arbitros elegidos de común acuerdo" 170 . "dice" cuánto será su monto y dicho monto es aceptado por el marido. consiste en que quien constituye la dote declara. que no se conoce. y dictio dotis. Estos procedimientos fueron distintos. si se transfiere al marido la propiedad de las cosas que se dan en dote. Así quedaba éste provisto de la acción reivindicatoría. b) Pacto de dote La dote es el conjunto de bienes que la mujer u otra persona a su nombre entrega al marido para ayudarle a sobrellevar las cargas del matrimonio. La donación que no se insinuaba se reducía al límite máximo que se permitía no insinuarla.

sin encargo ni conocimiento del administrado". a su vez. A. produce obligaciones. Al dueño de lo administrado le corresponde la acción directa y al gestor. Para tal efecto el gestor tiene contra el dueño la actionegotio gestorum contraria. El gestor debe rendir cuenta de su administración. las partes se obligan a prestar su colabo. Algunos cuasicontratos se parecen a ciertos contratos: la gestión de negocios y la administración de la tutela se semejan al mandato. va al mutuo. la comunidad o indivisión. Los intérpretes han aumentado la lista de los cuasicontratos. El pacto de compromiso podía tener por objeto toda clase de cuestiones. arreglar la muralla de la casa de otro. Si el gestor actuaba por mera liberalidad.■ pulaciones recíprocas. ya al mandato. Pero. 2. Podía consistir en pagar una deuda ajena. etc. De este cuasicontrato nacen acciones. b) Que la gestión sea en beneficio del dueño de lo adminis trado.En consecuencia. Las fuentes mencionan seis cuasicontratos: la gestión de negocios ajenos. en que el laudo arbitral es obligatorio para las partes. la convención debía ser confirmada por esti. a su decisión. era necesario que se cumplieran los siguientes requisitos: a) Que se realizara algún hecho. la administración de la tutela. GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS La gestión de negocios ajenos es un cuasicontrato porque no hay acuerdo de voluntades y. Estas estipulaciones ya no son necesarias en la época de Justiniano. sin el propósito de que le indemnizaran el gasto efectuado. y el enriquecimiento injusto. Al principio. igual que si se tratara de un mandato. la adición de la herencia se parece. al mutuo. el pago de lo no debido. REQUISITOS Para que la gestión de negocios fuera válida y engendrara obligaciones. la comunidad. la adición de la herencia. para el caso de ejecución de su obligación. a la sociedad. la acción contraria. CONCEPTO Y CARACTERES Se puede definir la gestión de negocios como la "administración de negocios ajenos. a título de pena. 312 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1. por la que las partes prometían una suma de dinero. Son llamadas las ne-gotiorum gestorum o acciones de gestión de negocios. el dueño de lo administrado debe reembolsarle al gestor los gastos efectuados en dicha administración. con tal que no se refiriesen al orden público o al \ estado de las personas. o si 171 . CUASICONTRATOS El cuasicontrato puede definirse como un hecho jurídico que genera obligaciones sin que haya habido consentimiento entre partes. en contra del dueño. Precisamente para ello el dueño de lo administrado tiene en su contra la actio negotiorum gestorum directa. el pago de lo no debido. sin embargo.• ración para el desempeño de la misión del arbitro y a someterse.

Imaginemos que una persona recibe el mandato de ir a cobrar un crédito a un lugar lejano y no puede cobrarlo. pudiendo hacerlo porque era heredero extraño. no tendrá derecho a reembolso. Dijimos también que si la persona designada no tenía excusa legal ni incapacidad. fundamentalmente. Esta obligación entre el heredero y el legatario. La gestión obligaba al tutor. no hay gestión de negocios. OBLIGACIONES DEL GESTOR Las obligaciones del gestor se reducían. pero no hubo tampoco encargo sino una simple gestión de negocios. en la ley o en una decisión del magistrado. en cambio.repara una muralla en beneficio propio. en seguida. el pupilo debía indemnizar al tutor de todos los gastos que éste hubiera efectuado. En cambio si esa misma persona va a cobrar el mismo crédito y no lo consigue. OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADO El administrado debe indemnizar al gestor los gastos efectuados. no sucede lo mismo en la gestión de negocios. a dos: debía concluir lo que había comenzado a realizar y. En este último se deben reembolsar todos los gastos. si bien obligaba al tutor a administrar la tutela. Como hubo mandato. para que no se le caiga sobre su propia casa. pues debe actuar con el cuidado de un buen padre de familia. o debiendo hacerlo porque era heredero necesario. terminada la tutela. quedaba obligado a cumplir con los legados establecidos en el testamento. La administración de la tutela era un cuasicontrato porque. sin que mediara contrato alguno entre ellos. Responde de culpa leve in abstracto. ADICIÓN DE LA HERENCIA El heredero que aceptaba la herencia. dar cuenta. era el origen de un cuasicontrato: el de adición de la herencia. a rendir cuenta de su administración y transferirle los efectos de los 314 Maximiano Errázuriz Eguiguren actos jurídicos que se hubieran radicado en él. el mandante debe restituirle todos los gastos que realizó. De las fuentes de las obligaciones 313 3. 172 . Por su parte. Esa es una de las diferencias entre la gestión de negocios y el mandato. Si lo hay. dicha obligación emanaba de un testamento. en la medida del enriquecimiento del administrado. 4. debía asumir la tutela y administrar los negocios del pupilo. c) Que no haya encargado. de la ley o del magistrado. 315 Manual de Derecho Romano. No hubo contrato entre el tutor-administrador y el pupilo. B. estamos frente a un mandato. ADMINISTRACIÓN DE LA TUTELA Al estudiar las tutelas vimos que la obligación de administrar podía tener su origen en el testamento. De las fuentes de las obligaciones D. Manual de Derecho Romano. por haber actuado mediante la negotiorum gestio.

Manual de Derecho Romano. Sus efectos. Nadie está obligado a permanecer en la indivisión. parece deber por casi contrato. etc. la obligación que resultaba del pago de lo no debido nacía de un cuasicontrato. por el contrario. 28. se obligó lo mismo que si se le diese en mutuo. Del texto se desprende que la intención que se tuvo en vista al pagar no fue crear una obligación sino. empero. . la obligación recíproca que nace para todos los comuneros de este cuasicontrato. quedando obligado el que había recibido el pago a devolver lo pagado. De este estado nace una serie de obligaciones recíprocas entre los comuneros. Por tanto. dan origen a este cuasicontrato de comunidad. y 3. existía cuasicontrato de pago de lo no debido cuando una persona pagaba. queda obligado en la medida de su enriquecimiento. menos la herencia. 6) que "todo aquel a quien por error paga uno lo que no debe. que no por este. o la actio familiae erciscundae si su origen fue la herencia. 1. es aceptar la división de la comunidad cuando cualquiera la pida. si seguimos lo más cierto. lo que no debía. CONCEPTO Dicen las Instituciones (3. La principal facultad que tienen los comuneros es pedir. Los requisitos. en cualquier momento. Esas obligaciones. De las fuentes de las obligaciones 317 Si quien recibió lo hizo de mala fe. Hubo también otras obligaciones accesorias: el comunero que percibió todos los frutos de la cosa en común. que lo recibió. El concepto. Cada comunero tiene. queda obligado por la acción de hurto. Aquel. la actio communi dividundo. debe ser reembolsado por los demás. como una herencia o una cosa adquirida conjuntamente por varios. 173 . 2. si el origen de la comunidad fue cualquiera. en cambio. recibió de buena fe. podrá decirse que está obligado por la disolución de un contrato. por error. PAGO DE LO NO DEBIDO A este propósito examinaremos: 1. INDIVISIÓN O COMUNIDAD Hay indivisión cuando una misma cosa pertenece a varias personas en comunidad. pues en tanto no se considera propiamente estar obligado por contrato. parece darlo más bien con el fin de disolver un negocio que con el de contraer. extinguir una supuesta obligación. que no son el resultado de un acuerdo de voluntades. . pues aquel que da dinero con la intención de pagar. En consecuencia. la división de la comunidad. E. para exigir de los demás el cumplimiento de sus obligaciones e incluso para pedir la división de la comunidad. 316 Maximiano Errázuriz Eguiguren No habiendo un acuerdo de voluntades destinado a crear obligación. Si. Posteriormente diremos también algo sobre el enriquecimiento injusto. debe entregar una parte a los demás. por lo que está tenido por la condición".C. si uno de los comuneros efectuó gastos necesarios o útiles en la cosa en común.

Entre los cuasicontratos agregados por los intérpretes. Dejaba de haber causa. por ejemplo.a) Que se pague lo que no se debe. a que lo autorizaba dicha ley. si éste consistió en un hecho. 1. carecía de causa el pago hecho por una persona incapaz. en circunstancias de que el comprador le pagó el precio. el más importante es el enriquecimiento injusto. Así. el pago por causa ilícita. 2. PAGO POR CAUSA ILÍCITA Cuarta Fuente LOS DELITOS 174 . Había causa errónea si las partes no estaban de acuerdo en el fin de la prestación. 3. El error de derecho no vicia el consentimiento. 318 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. o bien cuando la causa había dejado de existir. el pago sin causa cuando debió existir. por ejemplo. el que entrega piensa que está celebrando un contrato de mutuo y el que recibe piensa que se trata de una donación. o el deudor que paga más de lo que debe. REQUISITOS Era necesario. y 3. En este caso no puede repetir lo pagado. PAGO SIN CAUSA La condktio sine causa tenía lugar cuando una prestación no tenía causa ab initio o tenía una causa errónea. ENRIQUECIMIENTO INJUSTO El que se había enriquecido a expensas de otro mediante un pago que carecía de causa estaba obligado a devolver lo pagado en virtud de un cuasicontrato. agota en el pago de los legados toda la herencia que él recibió y no retiene la cuarta parte para sí. si el vendedor retenía Jas arras. a) Hay pago de lo no debido cuando se paga una obli gación que no existía. Se paga con error de derecho cuando. F. Se paga con error de hecho cuando quien debe diez pp^a veinte. EFECTOS Del pago de lo no debido nace la obligación de restitu'r lo pagado. b) Hay pago por error cuando equivocadamente se paga lo que no se debe. 2. por ejemplo. Así. civil ni naturalmente. Por ejemplo. y b) Que el pago se haya hecho por error. Los casos más importantes de enriquecimiento injusto eran tres: 1. paga lo que no debe el que paga pendiente condición. cor ei^mnlo un heredero que ignora la lev Falcidia. Será también el único que examinaremos entre éstos. el pago por causa injusta o torpe. o la de indemnizar a quien recibió el pago. El error puede ser de hecho o de derecho.

el amo o el pater pueden hacer abandono noxal de él. CARACTERES Las principales características de los delitos fueron: La condena es siempre en dinero.". por ejemplo. Para ello debía contemplarse una sanción. . . cuando se efectuó un pago que carecía de causa. "Pero si intervino torpeza de parte del que recibió. Así.se puede repetir" (Paulo. el que recibió debe restituir. se da por alguna cosa o causa. No hay delito de omisión en Roma. Para cada caso se dio una acción específica. ocasiona un daño a otro. En favor de la persona que se empobreció a costa del enriquecimiento injusto de otra. D. sancionado por la ley con una pena. etc. la condictio indebiti cuando se pagó lo que no se debía. 12. y lo que se da por alguna causa. 5. aunque sí en las indemnizaciones civiles a que haya sido condenado el autor del delito. b) La conducta debe ser ilícita. se crearon las condictio. y no del que recibe. c) La pena se extingue con la muerte natural del autor: sus herederos no lo suceden en las sanciones penales. mas lo que se da por causa torpe. Si hubo negligencia habrá cuasidelito. CONCEPTO Se puede definir el delito como todo acto ilícito. PAGO POR CAUSA INJUSTA O TORPE I^a condictio ob turpetn causa tenía por objeto repetir lo que se había dado por causa contraria a la moral. . la condictio une cama. Estas eran acciones personales y de estricto derecho. 2. Después se consideró necesario agregar delitos de omisión: si se deja de alimentar a un esclavo ajeno y muere. cuando se ha pagado algo mediando fuerza. De la definición se desprenden los requisitos que debe reunir un acto para que sea considerado delito: a) Debe tratarse de un acto. no era delito. fue natural que se castigara al negligente o autor del dolo. una pena para esa conducta. pero para que haya delito era indispensable la intencionalidad. La palabra "acto" implica voluntariedad. ya fuera para abstenerse de un hecho o bien para ejecutarlo. o es por causa torpe u honesta. de modo casual. 1 y 2). "Todo lo que se da. La torpeza podía tener lugar únicamente de parte del que recibió. 320 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Sí el autor del delito es un esclavo o un hijo de familia. Por ejemplo.La causa es injusta o ilícita cuando es contraria a una norma de derecho. 1. No hay delito si alguien. Si el hecho no se consideraba como violatorio de una ley. 3. puede intervenir torpeza respecto del que da. o respecto de uno y de otro. No hubo en Roma una teoría del enriquecimiento sin causa. o de éste y no de aquél. aunque haya tenido efecto la causa. la condictio causa data causa non secuta para recuperar lo que se había entregado en un contrato innominado cuando la otra parte no cumplió su prestación. 175 .

4. afectaban nada más que a la víctima del delito y a su familia. prevaricación del juez. que corresponde a la llamada época clásica. Aquí aparece entonces el delito como verdadera fuente de obligaciones. que incluía la traición a la patria. el propio Estado sanciona ciertos delitos como atentatorios contra la sociedad. Manual de Derecho Romano. Se castigaban con una pena en beneficio de la sociedad. Permitió evitar la pena del Talión mediante el pago de una indemnización libremente convenida. Los delitos públicos afectaban a toda la sociedad. diente por diente. Primero existió la venganza privada. se extiende desde fines de la República y durante los tres primeros siglos del Imperio. en cambio. CLASES DE DELITOS En Roma hubo dos clases de delitos: los delitos públicos y los privados. que permitía a la víctima vengarse por su cuenta y sin límite contra el ofensor. y llega hasta Justi-niano. En este estudio quedarán fuera los delitos públicos porque el curso de derecho romano s° refiere únicamente al derecho privado. 4.C. En estos últimos el Estado persigue al delincuente y lo castiga. se establecía sólo en beneficio de ellos. siglo VI d. Más tarde apareció la composición voluntaria. De las fuentes de las obligaciones 321 El tercer período de la Historia de Roma va desde el siglo IV d. El segundo. Los delitos privados.1. al Estado. 176 .3. en consecuencia. Ya en esta época se distinguen los delitos públicos de los privados. Así se distinguen los delitos privados de los públicos. que limitó el daño que la víctima podía causar al hechor a no más de lo que la víctima sufrió de éste: ojo por ojo. El pago de dicha indemnización es obligatorio. en cambio. incendio. EVOLUCIÓN DE LOS DELITOS DELITOS DESDE LOS ORÍGENES HASTA FINES DE LA REPÚBLICA Para los efectos de determinar la evolución seguida por los delitos en Roma. Cualquiera persona podía denunciar la comisión de un delito público.C. aunque la víctima perdone el daño sufrido. Son públicos los delitos de perjurio. La pena. Luego se dictó la ley del Talión.C. Los más importantes son el parricidio y el perduellio o ataque contra el Estado.) hasta fines de la República. En una última etapa. en que comienza el Bajo Imperio. conviene distinguir tres períodos en la Historia de Roma: El primero va desde los orígenes (753 a. falso testimonio y otros. Más adelante aparece la composición legal: la propia ley señala qué indemnización debe pagarse. la acción por un delito privado sólo corresponde a la víctima. Los delitos también siguieron una evolución muy lenta. según el delito que se ocasione.

Por ejemplo. c) La acción mixta persigue ambas cosas a la vez.im poner una pena al hechor y reparar el daño causado. sin pro curarle enriquecimiento. Luego analizaremos los delitos de origen pretoriano. 322 Maximiano Errázuriz Eguiguren 4 2 DELITOS EN LA ÉPOCA CLASICA Se mantiene la distinción entre delitos privados y públicos. con más detalle. los siguientes: los atentados contra el Emperador o la República. Se mantienen como delitos privados la iniuria.3. mediante esta acción se perseguirá una suma de dinero equivalente al valor de la cosa sustraída. Ello se debió a que muchas veces el delincuente era insolvente y nada sacaba la víctima de un hurto.Por parricidio se entendía la muerte de cualquiera persona. pero se amplía el número de estos últimos. Se castigan como delitos públicos. derivada del daño ilícito. ACCIONES A QUE DABAN LUGAR 177 . el fraus creditorum. sus herederos pueden reclamar la indemnización del autor del delito igual que si se tratara de la misma víctima. la injuria y el daño. se permitió perseguir judicialmente al delincuente y reemplazar la sanción pecuniaria por una pena corporal. si hubo hurto. limitativo. a los que van armados con dardos para matar a una persona. el adulterio. b) La acción reipersecutona persigue hacer entrar en el patrimonio del demandante un valor que ya no tiene. 4. el furtum y el damnum iniuria datum. ESTUDIO DE DISTINTOS DELITOS Comenzaremos por el análisis de los delitos del derecho civil: el hurto. DELITOS DESDE EL BAJO IMPERIO HASTA JUSTINIANO Vuelve a ampliarse el número de delitos públicos. a quien se castiga ejemplarmente. con deducir la actio furtum si el delincuente no tenía bienes. En materia de delitos privados. no en el sentido actual. no se transmite a los herederos esta obligación del causante. Podía deducirse no sólo contra el delincuente sino también contra sus herederos.la rapiña o robo. y otros. 6. al que falsifica un documento público. Luego estudiaremos cada uno de los delitos. un testamento u otro documento. por ejemplo. Son delitos privados la iniuria. Típica acción mixta es la acción de la ley Aquilia. En cambio si muere la víctima. al que mata a un descendiente o ascendiente. además de los anteriores. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 323 Si muere el delincuente. el metus y el dolo 5. el furtum y el damnum iniuria áatum o daño en propiedad ajena.

si eran varios.1 DELITOS DEL DERECHO CIVIL 6.1. Concepto y requisitos Es la sustracción fraudulenta de una cosa mueble ajena. cada uno de ellos quedaba afectado por la actio furti manifesti. demasiado severa. se da el delito san cionado en la ley Aquilia. Por ejemplo.2. contra la voluntad de su dueño J con ánimo de lucro 324 Maximiano Errázuriz Eguiguren Para que hubiera delito de hurto debían reunirse los siguientes requisitos: — Cosa mueble. — El propósito del que hurta debe ser obtener lucro. Desde el momento que el hurto era la "sus tracción" de una cosa.1. se convirtió en d pago del cuadruplo. Si se toma algo solamente para perjudicar.Los delitos privados dieron lugar en Roma a tres clases de acciones con Justiniano: las penales. injuria 6.1. Por ejemplo. El hurto o "furtum" 6. Si los cómplices eran varios. el depositario que usa la cosa recibida en depósito. cada uno de ellos estaba obligado al total de la pena. Comete hurto de uso el que tiene una cosa ajena y la usa sin autorización del dueño. No había hurto de inmuebles. Así. ésta debía ser necesariamente mue ble. El estableció para los encubridores la sanción que correspondía al que era sorprendido en hurto no manifiesto. En cuanto al hurto no manifiesto. La 178 .1. las reipersecutorias y las mixtas. de su uso o de su posesión. Antes de esta reforma. Gayo dice que la Ley de las XII Tablas lo sancionaba con el doble de lo hurtado. En cuanto a los encubridores. si el que entregó una cosa en prenda la toma antes de cumplir la obligación principal que garantiza la cosa entregada en prenda. 6. Sin embargo. si el delincuente era esclavo se le lanzaba desde la roca Tarpeya. el hurto podía no recaer en la cosa misma sino en su uso o posesión. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 325 La Ley de las XII Tablas castigaba con la pena capital el hurto manifiesto. La responsabilidad penal afectaba: al autor o autores. — La cosa debía tomarse contra la voluntad del dueño. no hay delito de hurto si se sustrae una cosa para destruirla y perjudicar así a la víctima. pero no existe hurto. a los cómplices y a los encubridores.1.1. También hubo hurto de posesión. por ejemplo. sin hacer distinción entre hombres libres o esclavos. a) La acción penal tiene por objeto la aplicación de una cantidad de dinero al delincuente. en favor de la víctima del delito. Posteriormente esta pena. En lo que se refiere a los autores. Casi todas cayeron en desuso con anterioridad a Justiniano. entendiéndose por tales los que ayudaban al autor a cometer el delito. los que guardaban la cosa hurtada tenían diversas penas.

aunque después fuera sorprendido con la cosa hurtada. Protegió la integridad física y moral de las personas. Así. Como la sanción en dinero era.. Dice Gayo (3. El hurto era no manifiesto cuando el delincuente había llevado la cosa a donde había destinado. el monto de la condena lo fijaba el juez. que vino a sustituir las primitivas acciones de la Ley de las XII Tablas. etc. ora por el lugar. como si la injuria se cometiese en el teatro o en el foro. ora por razón del mismo hecho.1.1.1. en caso de dañarse un animal cualquiera. como cuando se trata de heridas. castigo del culpable e indemnización de los daños sufridos por el ofendido. por ejemplo. como. que derogó todas las leyes anteriores que trataban del daño hecho con injuria. aquella que consistía en lesiones. si la ofensa había recaído en bienes ideales como son la fama. la actio injuriarum. para determinar el monto de la indemnización habrá que ver cuál fue el precio más alto que el animal dañado tuvo durante el año. La única injuria que castigaba la Ley de las XII Tablas era aquella que consistía en un atentado contra la integridad corporal de las personas.2.3. El pretor amplió la protección de las personas. ") Estimó que también podía cometerse injuria por palabras. 179 . 6.225) que "la injuria se considera grave. a la vez. ultrajes al pudor y a todo acto que pueda afectar la reputación de otra persona. por la calidad de las personas. La acción que emanaba de la ley Aquilia obligaba al culpable del daño a pagar el mayor valor que tuvo la cosa durante el año. El monto de la pena o multa dependía de la circunstancia de que el hurto hubiera sido manifiesto o no manifiesto. El delincuente era condenado a la suma que indicara la víctima de la injuria. El hurto era manifiesto cuando al delincuente se le sorprendía con la cosa hurtada antes de dejarla en el lugar adonde había decidido llevarla. Pero si la injuria era grave. ora. como cuando la injuria se comete contra un magistrado o un senador por una persona de baja condición". palos o azotes. cuando se reúnen varias personas para injuriar a otra. Para ello tomó las siguientes medidas: a) Amplió la injuria por lesiones que consideraba la Ley de las XII Tablas a la difamación. El daño El delito de daño fue sancionado por la ley Aquilia. hay que concluir que el derecho romano admitió que los daños morales fueran susceptibles de ser indemnizados. finalmente. La ley Aquilia fue el resultado de un plebiscito propuesto por un tribuno de la plebe llamado Aquilio.6. Efectos y clases de hurto El efecto más directo e inmediato que producía el hurto era obligar al ladrón a pagar una multa en favor de la víctima. la buena salud. ante el pretor. el crédito. 326 Maximiano Errázuriz Eguiguren El edicto del pretor creó una acción.

La pena era por el cuadruplo si la acción se deducía dentro del año útil siguiente al día en que se cometió el delito.En cambio.2. Fue el pretor quien dio una acción útil al que no fuera propietario.C. y 4. en el siglo VII d. la acción vi bonorum raptorum se daba por el valor simple de la cosa. Por último. es importante dejar establecido que la palabra injuria se refiere a "lo que no se hizo con derecho". la rapiña o robo. De las fuentes de las obligaciones 6. La bonorum vendido tenía una etapa previa. Más tarde sus. a título de custodia. el me tus. No contempló daño por omisión.1. De modo que no mata con injuria el que da muerte al que iba a matarlo con una espada. 328 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. deducirla 329 Recordemos que en una primera época los deudores respondían con su persona de sus obligaciones. el dolus. Daba lo mismo que el delincuente hubiera sido aprehendido in fraganti o después de haber cometido el delito. pudiendo aprehenderlo. Consistía en la venta de todo el patrimonio del deudor para pagar a sus acreedores con el precio de la venta.1. Además.3.2. quemándola o destruyéndola de cualquier forma. Esta acción estaba sometida al mismo procedimiento que la acción de hurto. Consistía en la missio in bona. De las fuentes de las obligaciones 327 Es interesante hacer notar que la ley Aquilia sancionaba como daño únicamente los perjuicios causados por contacto del cuerpo del delincuente con la cosa. 180 . 6. si lo dañado no era un animal sino una cosa que se había destruido rompiéndola. En cambio sí mata con injuria el que por miedo da muerte al ladrón. DELITOS DE ORIGEN PRETORIANO Hemos señalado que el pretor estableció los siguientes delitos: 1. en la entrega de los bienes del deudor a sus acreedores. Rapiña o robo Para reprimir el hurto y daño cometidos con violencia. la condena era por el mayor valor que hubiese tenido la cosa en los treinta días anteriores al daño.2. Manual de Derecho Romano. 2. 6. Fraus creditorum Quién podía Manual de Detecho Romano. pero la sanción era más enérgica a través de la acción vi bonorum raptorum. El mismo pretor contempló también daños por omisión. 3. esto es. Se estableció entonces la bonorum venditio. Transcurrido el año.2. se creó la acción vi bonorum raptorum. a fin de impedir su ocultamiento.bienes quedaron afectos al cumplimiento de sus obligaciones. la acción de la ley Aquilia la tenía sólo el dueño de la cosa dañada. por acción. el fraus creditorum. pero tenía interés en conservar la cosa.

había que distinguir si la adquisición se hizo a título oneroso o a título gratuito. Ya vimos las condiciones en que la acción se daba contra el deudor. según el adquírente hubiera procedido de buena o de mala fe. era 330 Maximiano Errázuriz Eguiguren necesario hacer una nueva distinción. el curador de los bienes del insolvente. el pretor Paulo creó una acción: la acción Pauliana o revocatoria. Requisitos para ejercerla.3. ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA Ya tenemos una noción general sobre esta acción.Hasta el momento de la missio in possessionem. aunque con ello se hiciera insolvente. al estudiar el Derecho Procesal romano. Quién podía deducirla. Ha pasado a nuestros días. Es oportuno ahora abundar un poco más en esta importante acción. perjudicando así a los acreedores.2. éstos no po dían deducir la acción Pauliana. c) Para que se produjera el fraude no se requería mala fe del deudor. La acción Pauliana podían entablarla los acreedores. El perjuicio se habría deri vado de una omisión y no de un acto. Contra quién procedía La acción Pauliana procedía: 1° contra el deudor. Tiene por objeto dejar sin efecto los actos jurídicos realizados por el deudor. Para determinar cuándo procedía contra el adquirente y los subadquirentes. rechazaba un legado para perjudicar a sus acreedores. que ha continuado vigente hasta nuestros días. o bien. Examinaremos los requisitos para que se dé contra el adquirente y los subadquirentes de los bienes del deudor. Contra quién procedía. 2° contra los adquirentes del deudor. Efectos de la acción. Trataremos los siguientes puntos sobre ella: 1. en fraude de sus acreedores. que constituía un verdadero fraude a los acreedores. no importaba cuál fuera su naturaleza. enajenarlos. 6. 181 . primera etapa de este procedimiento. no procedía por una omisión del deudor. el deudor.3. 6. No era necesario que el deudor hubiese tenido el propósito de perjudicar a sus acreedores. contado desde que se vendieron los bienes. a nombre y en representación de los acreedores. 2. b) Debía producirse un efectivo perjuicio a los acreedores. 6. venderlos. y 4. Para evitar este problema.3. Ellos debían probar el perjuicio dentro de un año. 3.3. 3° contra los subadquirentes. Si el deudor. en su calidad de dueño absoluto de sus bienes. podía efectuar los actos jurídicos que deseara respecto de ellos: podía donarlos. Requisitos para ejercerla a) Debía tratarse de un acto del deudor. por ejemplo. Bastaba que hu biese enajenado su patrimonio sabiendo que tenía acree dores. En consecuencia. En el primer caso. La vimos a propósito del estudio de algunas acciones en particular.

6. la acción de metus. no era necesario hacer la distinción si estaba de buena o de mala fe: en su contra procedía de todos modos la acción Pauliana.5. Si la adquisición se hizo a título oneroso. Efectos de la acción El objeto de la acción Pauliana era revocar los actos jurídicos celebrados por el deudor en fraude de los acreedores y volver las cosas al estado anterior. y el adquirente estaba de mala je. siguió una evolución semejante al metus. procedía en su contra la acción Pauliana. la condena es por el cuadruplo del valor de la cosa o del monto del contrato que se celebró bajo fuerza. EL DOLUS El dolo. cabe hacer dos observaciones al respecto: a) Si la violencia o el miedo fueron obra de un esclavo. es por el valor simple.4. Respecto de los subadquírentes. por ejemplo. las costumbres cambiaron. en su contra no procedía la acción Pauliana. en un comienzo no era fácil cometer dolo debido a la presencia de terceras personas 182 . su amo podía entregarlo a la víctima haciendo abandono noxal del esclavo. Sin embargo. De las fuentes de las obligaciones 331 Con el transcurso del tiempo. al tratarse de los vicios del consentimiento. por ejemplo. era cómplice en el fraude. como. 6. Se redujeron las solemnidades. Finalmente. y b) No se transmite a los herederos del que cometió la fuerza o causó el miedo. EL METUS El metus es el delito de fuerza.4. Manual de Derecho Romano. también. La víctima del metus tuvo también la exceptio quod metus causa. por compraventa. 6. regían los mismos principios que para el adquirente. pero el adquirente estaba de buena fe. por la mismo. la sanción en su contra. En una primera época fue muy difícil cometer este delito.Si la adquisición se hizo a título oneroso. para no cumplir las obligaciones emanadas de un contrato celebrado con metus. como. Si la adquisición se hizo a título oneroso.3. Está sancionado por una acción in factum. ignorante del mal estado económico del deudor. Fue entonces. contado desde que se cometió el delito. Si se deduce dentro de un año. Probado el delito de metus mediante la acción de metus la víctima de la fuerza podía exigir la restitución de lo entregado por miedo o fuerza. la acción se daba sólo en la medida del enriquecimiento del adquirente. Los actos jurídicos estaban revestidos de solemnidades tales como la presencia de testigos (en los per aes et libram) o del propio magistrado (en la in iure cessio). Si se ejerce después del año. La intransmisibilidad es principio característico de las acciones penales. Lo mismo que respecto del metus. si ignoraba la insolvencia del deudor. Su estudio corresponde. y la in integrum restitutio. para volver las cosas al estado anterior. cuando se la sancionó. un donatario. Fue entonces cuando apareció la fuerza como elemento destinado a obligar a la celebración de ciertos actos jurídicos. como delito.

El mismo día hizo venir a pescadores. Para Kaser. mientras los delitos se limitan (con excepción de los aquilianos) a los actos dolosos. Más tarde. la w integmrn restitutio. donde nunca nadie había pescado nada. aparentando que pescaban en ese lugar. se hizo necesario sancionar el dolo como delito. CONCEPTO La distinción que hacen algunos. violaciones jurídicas simplemente culposas". El banquero Pitío lo invitó a su casa. destinada a lograr que las cosas volvieian al estado anterior a ese acto jurídico Cuenta Cicerón que el origen del delito de dolo estuvo en una propiedad que deseaba comprar un tal Canio en Roma. la pena es intransmisible a los herederos del hechor o autor del dolo Quinta Fuente LOS CUASIDELITOS 1. "cuasidelitos son. si el dolo fue cometido por un esclavo el amo podía hacer entrega noxal de él a la víctima del dolo. quienes. Al día si-guíente no vio ningún pescador. destinada a no cumplir las obligaciones emanadas de un acto doloso. "el pobre Canio nada pudo hacer porque todavía no había publicado las fórmulas sobre dolo malo mi compañero y amigo Aquilio". Esto aumentó el interés de Canio por la propiedad. según la mayor similitud con uno u otro grupo. La ley Aquilia sancionó como delitos actos sin intención. había un tercer grupo de fuentes cuya denominación de '"figuras causales varias" (variae causarum figurae) da una idea de la imprecisión de su contenido: en ella se agrupan todas aquellas fuentes en las que falla el acuerdo constitutivo o que no respon334 Maximiano Errázuriz Eguiguren 183 . A su vez. Por otra parte. Sin embargo. por lo que distingue las obligaciones de contrato de las de delito. Pagó un altísimo precio por ella. parece que no fue romana. destinada a exigir la devolución de lo que hubiese dado o entregado en virtud de un acto celebrado con dolo. se consideraron cuasidelitos hechos cuya intencionalidad es discutible. llegaron a su casa con gran cantidad de pescados. Justiniano sigue la misma clasificación que hacía Gayo al considerar que todo convenio obligacional es un contrato. Estos le contestaron que nunca hubo pescadores allí y estaban extrañados de lo que habían visto el día anterior. La víctima del dolo tenía dos caminos: una acción de dolo. Extrañado. y una excepción de dolo. y luego divide las que no entran en ninguno de los dos conceptos en "cuasicontractuales" o "cuasídelictuales". cuando los actos jurídicos se hicieron menos solemnes y más privados. además. en el sentido de que la diferencia entre el delito y el cuasidelito está en que en el segundo no hay intención. De ahí que sea preferible definir el cuasidelito como "aquel hecho ilícito sancionado por la ley como cuasidelito". dice Cicerón. además de los contratos y los delitos. Maxuniano Errázunz Eguiguren En ambos casos tenía.en el acto jurídico. Dice Samper que "en una primera época consideraron los posclásicos que. preguntó a los vecinos qué sucedía. Al igual que en el metus.

"Como cuasidelitos se califican algunos actos ilícitos no dolosos. MESÓN O ESTABLO Los dueños de naves. Reprimió todo daño causado a un transeúnte por cosas arrojadas o derramadas desde una casa. Sexta Fuente LA LEY La propia ley podía ser fuente de obligaciones. BIBLIOGRAFÍA CARAMES FERRO. puesto o suspendido. PUESTO O SUSPENDIDO El pretor también protegió la seguridad de los transeúntes.: Curso de Derecho Romano. derramado. Así. D'ORS. posadas o establos contra el viajero. en sus naves.1 EL JUEZ HACE SUYA LA LITIS Se dice que "el juez hace suya la litis" cuando. décima edición. Ediciones Universidad 184 . mesón o establo. En la época clásica fueron sancionados por acciones "in factum". Por cierto que será el perjudicado quien pruebe que el juez hizo suya la litis. Su cumplimiento podía exigirlo al Fisco o quien correspondiera mediante acciones personales. posadas o establos respondían del daño o hurto cometido. respectivamente. per impericia. etc. y el hurto o daño en nave. por ejemplo. Manual de Derecho Romano. 2. El perjudicado tenía una acción in factum para exigir del juez el pago de una cantidad de dinero como indemnización. mesoneros y dueños de establos". La ley era fuente de obligaciones personales.den a las clásicas figuras delictuales. las leyes ■jue establecían impuestos o la necesidad de que los ciudadanos romanos se inscribieran en el censo de población que se efectuaba cada cinco años. JOSÉ M. o por la sentencia injusta que pronuncia un juez (tudex qui literm suam facerit). 3. Buenos Aires. Edit. si era un arrendatario. De las fuentes de las obligaciones 335 2 2. tales como la responsabilidad por el daño que causan los objetos arrojados a la calle (de effussis vel deiectis) o por el peligro que ocasionan a los transeúntes los objetos voladizos o suspendidos de un edificio (de positis vel suspensis). o por la responsabilidad objetiva por actos de dependientes. descuido o mala fe. dicta una sentencia injusta. 1976. 2. El derecho bizantino distingue todavía entre estas "variae causarum figurae" unas que se aproximan a los delitos (cuasidelitos) y otras que se aproximan a los contratos (cuasicontratos)". en el caso de los navieros. que ya estaban sancionados por acciones in factum. DAÑO O HURTO EN NAVE. DE LO ARROJADO. La acción se daba contra el dueño de la casa o contra quien habitara en ella. el cuasidelito de lo arrojado. ALVARO: Derecho Romano Privado. DERRAMADO. Perrot. ENUMERACIÓN DE LOS CUASIDELITOS Fueron cuasidelitos: el juez que hacía suya la litis. Se daba al perjudicado una acción in factum por el doble del valor de la cosa hurtada o dañada.

1982. Juan Miquel. JORS-KUNKEL: Derecho Privado Romano. Por la misma razón el hijo hereda automáticamente de su padre. EL DERECHO HEREDITARIO Para comprender bien el derecho de sucesión en Roma es necesario asociar tres conceptos que estaban indisolublemente ligados: religión. Instituto Editorial REUS. Santiago. No necesita aceptar ni rechazar la herencia. como el uso o la habitación que te- 185 . tercera edición. México. RA^MOND: Manuel Elémentaire de Droit Romain. II. Arte y Letras Impresores. Trad. S. La Plata. 1965. séptima edición. IGLESIAS. PETIT. JUAN: Derecho Romano. Madrid. tercera edición. De este principio emanan todas las reglas del derecho de sucesión. WOLFGANG: Historia del Derecho Romano. República Argentina. MAX: Dereclfio Romano Privado. como el culto a los dioses de la familia se perpetuaba en la descendencia por vía de varón la hija heredaba en situación muy inferior al hijo. RAVEAU. si bien no quedaba excluida de la sucesión.de Navarra. 1981. 1948. GAYO: Las Institutos. KUNKEL. SEPARATAS DE DERECHO ROMANO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE . FRANCISCO: Derecho Romano. Madrid. Ariel. SAMPER. EUGENE: Tratado Elemental de Derecho Romano. RAFAEL: Derecho Romano Privado. 1975. 1977. Editora Nacional. Ediciones Universitarias de Valparaíso. Instituciones de Derecho Privado. quinta edición.1976 SOHM. Chile. 19-20). LIBRO IV DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Primera Parte ANTECEDENTES GENERALES I. FUNSA. oct. Edit. RODOLFO: Instituciones de Derecho Privado Romano. Traducción de Alfredo di Pietro. 1965. 1928. Editorial Ariel. y que el cuidado de los sacrificios recaiga siempre en el que reciba la herencia" (De legibus. segunda edición en español. BarceJona. Pamplona. 1963. Las Obligaciones. MONIER. Cicerón dice que "la religión prescribe que los bienes y el culto de cada familia sean inseparables. Editorial Labor. Barcelona. traducida por José Santa Cruz Tejeiro. familia y propiedad. Ya se ha dicho que en los primeros tiempos formaban parte de una misma familia los que rendían culto a unos mismos dioses. GENERALIDADES 1. 1965. En cambio la hija. Estudiar la sucesión por causa de muerte equivale a estudiar la herencia. A. Los derechos personalísimos. La herencia puede definirse como un "derecho real que recae sobre el patrimonio transmisible de una persona". con prescindencia de que estuvieran o no unidos por vínculos de sangre. Ediciones Librería Jurídica.' KASER.

También se conoce con el nombre de derecho sucesorio sucesión lo que estudiaremos. De ahí que ahora nos ocupemos sólo de la sucesión universal. lo que se da en la "hereditas". Continuaba indivisa hasta que alguno de los herederos pidiera la liquidación de la comunidad. no significa que sucede en todos los derechos y en todas las obligaciones. Cicerón dice que "la religión prescribe que los bienes y el culto de cada familia son inseparables. en sus derechos y obligaciones. Es el hombre el que pasa y a medida que transcurren las generaciones. La hereditas debemos imaginarla. El término "hereditas" no tiene una connotación económica. Precisamente el carácter unitario y universal de la hereditas fue lo que hizo que permaneciera indivisa. Lo normal es la trans-misibilidad. si se tiene presente que se transiten derechos y obligaciones. porque el hecho de tomar el heredero las relaciones jurídicas que tenía otra persona depende de la muerte de ésta.. La circunstancia de que la sucesión hereditaria signifique que el heredero asuma el lugar que tenía el de cuius. La mayoría de ellas tenía por objeto hacer heredero al esclavo y obtener que rindiera culto a los dioses del amo fallecido. 19-20). Los conceptos "familia". como un todo. más que como un conjunto de bienes que pasa de mano en mano. 186 . También se le llama "hereditas". cada pater toma el timón y debe cuidar el patrimonio y continuar el culto. Esta transmisión es el objetivo del estudio del derecho hereditario. Recordemos que fue necesaiio dictar leyes que limitaron las manumisiones. manumitiéndolos en el mismo testamento. La mejor prueba de lo que afirma Cicerón la tenemos en el interés de muchos amos por instituir herederos a sus esclavos. Es necesario asociarlo a la familia y a la religión. El derecho hereditario tiene como finalidad establecer las relaciones jurídicas de una persona cuando muera. Se llama tnortis causa a esta sucesión. Recibe el nombre de herencia el conjunto de relaciones jurídicas que son objeto de esta transmisión.344 Maxímiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 345 nía el difunto y otros igualmente personalísimos no se transmiten a los herederos. II. y que el cuidado de los sacrificios sea siempre dado a quien le corresponda la herencia" (de Legib. Esta parte de la materia se llama Herencia o Derecho Hereditario. "patrimonio" y "hereditas" se encuentran en íntima relación. como una masa de bienes inmóvil. en los que el heredero toma el lugar que tenía el de cuius o causante. Esas relaciones pasan a otras personas. pero hay excepciones. porque la persona a quien pasan los derechos y obligaciones que tenía el difunto se llama heredero.

Estos elementos se terminan con la muerte de los contratantes. 3).). las obligaciones emanadas de un delito no se transmitían a los herederos del hechor. 4. se constituye también el nudo uso. Esto se debe a que ambos contratos requieren no sólo una voluntad o acuerdo inicial. escribe Celso. el mandato se basaba en la mutua fiducia.1. "Acábase el usufructo por la muerte del usufructuario". I de Derecho Romano. intransmisibles. De la sucesión por causa de muerte 347 en cuanto el heredero se hubiera enriquecido por el delito. 2? Las obligaciones nacidas de la locación-conducción (arrendamiento) eran transmisibles en cuanto a la locatio condueño rei (arrendamiento de la cosa). 112). Este principio tuvo algunas excepciones: si se trataba del delito de hurto. 187 . esto es. el uso y la habitación. la acción reivindicatoría podía entablarla el dueño de la cosa sustraída contra los herederos del que hurtó. Se diferencian las obras. 6. se acaba también éste". 3. del que presta el servicio). y por los mismos con que aquél se acaba. (Inst. DERECHOS REALES Durante la vigencia del derecho justiníaneo no se transmitían el usufructo.El heredero sucede al causante en las relaciones jurídico-patrimoniales. 2. 12). Justi-niano declaró transmisible la acción de hurto en contra del heredero. Muertos los contratantes. (Gayo. pero con las siguientes salvedades: 1. (D. 2. sino también que este acuerdo se continúe expresando. especialmente estas últimas debido a que el conductor (arrendador) ha tomado en cuenta las aptitudes especiales y personales del locutor operarum (arrendatario. La sociedad necesitaba de la affectio societatis. según se verá al estudiar este contrato. del delincuente: "Es una regla constante en Derecho que las acciones penales procedentes de los delitos no pueden dirigirse contra el heredero". "Por los mismos modos que se constituye el usufructo. el pretor dio acción contra el heredero en la medida de su enriquecimiento. (Inst. 12. 4? Casi todas las obligaciones nacidas de delitos son. 1 2 OBLIGACIONES Eran intransmisibles las siguientes obligaciones: 1? Las que nacían de la sponsio y de la fidepromissio (Gayo. también. "según la robustez y la edad del hombre y el tiempo y la oportunidad natural". Según el derecho civil. 2. 3? Las obligaciones nacidas de la sociedad y del mandato también acababan por la muerte de cualquiera de los contratantes. 26. También podía deducirse en su contra la condictio furtiva. 5. No se podían transmitir las obligaciones emanadas de la locatio condueño 346 Maximiano Errázuriz Eguiguren operis y operarum (arrendamiento de obra y arrendamiento de servicio). Pr. pero con la limitación pretoriana. En otros casos. SUCESIÓN A TITULO UNIVERSAL Y PARTICULAR Suceder equivale a decir que uno adquiere y otro pierde un derecho o conjunto de derechos. 4. 120). no pueden seguir manifestando su voluntad de permanecer en la sociedad o de persistir en el mandato.

mientras que la situación objetiva permanece inalterable. El que lo adquiere recibe el nombre de sucesor. en virtud de un acto único. SUCESIONES UNIVERSALES Se sucede a título universal cuando una persona. el causahabiente que adquiere el dominio.2 SUCESIONES PARTICULARES En estas sucesiones se sucede. En otras palabras. Luego aludiremos a estas dos clases de sucesión según las fuentes clásicas y justinianeas. en el derecho romano no era igual.1. En estas clases de sucesiones particulares. no transfiere al marido su propiedad plena sobre dichos bienes. 2. según lo fuese el predecesor. Así. pues toma su puesto con relación a la cosa. Tampoco nada distinto en relación al titular anterior cuando se sucede en una cuota o en la totalidad de los bienes del causante. Así. autor o constituyente al que pierde el derecho. así como será poseedor de buena o de mala fe. el adquirente (usufructuario) no adquiere los mismos derechos que el constituyente tenía en la cosa que gravó con usufructo. Si bien la sucesión universal en el derecho moderno sólo tiene lugar mortis causa. de otra persona. podía haber sucesión universal ínter vivos o i causa. En estas sucesiones no se toma el puesto o el lugar del enajenante. Vamos a referirnos primero a ambas. Si alguien constituye un usufructo. lo adquiere sobre la base de un título nuevo y distinto del título del causante: si alguien es poseedor de una cosa en virtud de donación y la vende. según los intérpretes del derecho romano. Ulpiano emplea (en el Título XXXVII del Digesto) la palabra sucesión para 188 . el adquirente pasa a ser propietario y poseedor en virtud del título de venta. pues más bien se adquiere un derecho inexistente que potencialmente estaba comprendido en el derecho del enajenante. toma un conjunto jurídico. no en un derecho ya exis-' tente. En esta forma. La sucesión a título particular —tanto en el derecho romano como en el actual— puede ser ínter vivos o mortis causa. el sucesor asume el puesto y ocupa el lugar del titular anterior. activo y pasivo. 2. acreedor o deudor con la base de la misma causa del predecesor. Vamos a aclarar estas ideas con algunos ejemplos. 348 Maximiano Errázuriz Eguiguren ■ 2. mientras que el enajenante haya estado de mala fe. por lo que puede ocurrir que el adquirente lo sea de buena fe. adquirente o causahabiente. Hay dos clases de sucesión: universal y particular. No adquiere nada de más ni nada de menos. hay cambio sólo en el sujeto. pues se adquiere sobre la base de una relación con el constituyente. el que siendo propietario constituye dote sobre sus bienes. el sucesor será propietario. En esta sucesión. e§un veremos.1 SUCESIONES UNIVERSALES Y PARTICULARES EN EL DERECHO ROMANO En la época clásica se llamaba suceder o sucesión a lo que hoy se conoce corno sucesión universal. Lo expresado explica por qué el adquirente a título particular no sucede en la buena o mala fe del enajenante. también.Se llama enajenante.

como un fundo. Gayo señala varios ejemplos de sucesión universal cuando dice que "las cosas de aquel del cual hemos sido hechos herederos. según el caso. consistía en la adopción de un sui iuris. y cuando se trata de la adquisición de cosas determinadas. y se percibe la utilidad y el daño de la herencia". como. como vimos en su oportunidad. como recordamos. (D. por ejemplo. se entendió como sucesión únicamente la que tenía lugar a título universal. llamada herencia.1. un hombre. 3. 2. SUCESIONES ÍNTER VIVOS Las sucesiones inter vivos podían ser a título universal o a título singular. se limita a decir "cosas singulares": Manual de Derecho Romano. o las de aquel cuya "bonorum possessio" reclamamos. activas y pasivas. plata. Había una gran diferencia entre la sucesión universal mortis causa. En cambio. produciéndose una sucesión universal entre vivos. pasan al Estado o a su amo. SUCESIÓN ÍNTER VIVOS Y SUCESIÓN MORTIS CAUSA La sucesión inter vivos. Pr. Los casos de sucesiones universales entre vivos eran: a) La conventio in manu. Pr. que fueran recibidas por nosotros. La adrogación. debido a la capitis deminutio (del adrogado^ de la mujer que se sujetaba a la manus de un pater. y c) La reducción al estado de esclavitud. todos los casos derivados de contratos y de pactos sancionados. la sucesión universal de alguno. Por esa razón no pasaron al derecho moderno. o las de la mujer (uxor) sometida a nuestras "manus". "También puede uno dejar en fideicomiso las cosas singulares. Hubo muchas formas de suceder inter vivos a título singular en el derecho romano. En efecto. se extinguían las obligaciones 189 . 24. Las adquisiciones singulares no importaron sucesión.indicar la que es universal. en el caso de la herencia la sucesión consideraba la perpetuidad de todas las relaciones.). Para suceder mortis causa. en las sucesiones universales entre vivos. (ídem. del de cuius. o del que caía en esclavitud). También traspasa sus bienes al adoptante. 98). como solemos decir. no requiere de la muerte del enajenante ni del adquirente. porque se sucede en el derecho del difunto. Durante la vigencia del derecho clásico. 350 Maximiano Errázuriz Eguiguren Los casos de sucesiones universales inter vivos miraban en el derecho romano a la especial constitución de la familia romana. se requiere la muerte del autor.). I. 3. 3. b) La adrogatio. para que se produzca. o las de quien compramos los bienes. cuyos bienes. los bienes de la mujer sui inris que contrae matrimonio cum manu pasan a la familia de su marido. un vestido o dinero contado". De la sucesión por causa de muerte 349 "Bienes hemos de entender en este Título. todas estas cosas son transmitidas": (11. en cambio. o las de quien hemos adoptado. En idéntica situación se halla el que cae en esclavitud. 37. El adoptado se traslada con todos los suyos a la familia del adoptante. con dichas sucesiones universales entre vivos: si bien es cierto que en ambos casos una persona ocupa el lugar de otra.

Esta consecuencia. El comprador de todo el patrimonio era sucesor a título universal entre vivos. La bonorum addictio tenía lugar cuando un esclavo manumitido. la adquisición del activo y no la del pasivo. exceptuados los derechos intransmisibles. en virtud de los cuales el hijo y demás dependientes del pater podían mejorar la situación de éste.de ellos. lógicos ante el derecho civil. La herencia importa. Los bienes del condenado eran vendidos públicamente. 3. salvo en ciertos casos. a fin de que los acreedores puManual de Derecho Romano. la bonorum addictio. se conocían otros casos de sucesiones universales: la in iure cessio hereditatis. SUCESIONES MORTIS CAUSA La herencia es el tipo de sucesión mortis causa más importante. una sucesión en el pleno sentido de la palabra. pero jamás empeorarla. esencialmente. adquiría el activo y no respondía del pasivo. En otras palabras. la bonorum sectio y la confiscación. y más tarde cualquier hombre libre. 190 . Estos efectos. 352 Maximiano Errázuriz Eguiguren II. estaba de acuerdo con los principos del derecho civil. herencia o por deudas originadas en el servicio público. fueron corregidos por el edicto pretorio del siguiente modo: Acordó la in integrum restitutio en favor de los acreedores del adrogado y de la mujer.que ocupaba el difunto. El heredero sucede en cuanto que toma la misma situación jurídica . primeramente. Más adelante hablaremos cíe la in iure cessio hereditatis. limitada a aquellos bienes que tenía el deudor antes de caer en esclavitud. la bonorum vendido. La bonorum sectio tenía lugar cuando el Estado había adquirido un patrimonio por conquista. obligándose a pagar a éstos y a cumplir las manumisiones testamentarias. En contra del dominus se otorgó una acción útil. que tenían su origen en la entrada en potestad. el pater. hablamos de esta institución en el Libro De los Derechos Reales.2. De la sucesión por causa de muerte 351 dieran cobrar sus créditos. y el comprador de ellos era considerado sucesor universal. Fuera de los casos señalados. tendían vender los acreedores de ella. La confiscación de los bienes procedía cuando alguien había sido condenado a la pena capital. En cuanto a la bonorum vendido. pedían que se les adjudicara una herencia insolvente que pre-. pero contrarios a la equidad natural. Es una sucesión a título universal. y lo vendía. DELACIÓN DE LA HERENCIA La sucesión o transmisión es una consecuencia de haber ocupado el heredero el lugar que ocupaba el causante. considerando como que no se produjo la ctpitis deminutio. a través de la bonorum sectio.

no podía adquirirla por usucapión. Por ejemplo: sí el difunto sabía que una cosa que tenía él era ajena.El heredero sucede "in locum et in tus". 2. o sin sustitución. 2). si la sucesión de un crédito no era transferible a título singular. esto lo hace en virtud de un acto único. sin duda se comprende la que es dañosa". 3. es decir. como el heredero estaba imposibilitado de aceptar la herencia antes de que se cumpliera la condición. II). REQUISITOS OBJETIVOS Era necesario que el causante hubiese muerto. 191 . 50. tampoco podía usucapir la cosa. esto es. D. sin ninguna alteración: "Cuando el heredero sucede en todos los derechos del difunto. Pero ade-decir. 3° Al tomar el heredero el lugar del de cuius. De aquí emanan las siguientes consecuencias: 1° Al ocupar el heredero el lugar que tenía el difunto. 2. 9. 4° Por la sucesión universal pasan al heredero ciertas relaciones que eran intransferibles a título singular. era preciso considerar si la delación era testada o intestada. la tenía con mala fe. la delación se producía en el instante mismo de la muerte del testador si la institución de heredero era pura y simple. sucede en el lugar y en el derecho.1. ¿En qué momento se realizaba la delación? Era necesario que el causante hubiese muerto. que el derecho a la sucesión estuviera abierto en provecho del heredero. con relación a la persona del heredero. no se estimaba la herencia como deferida. a falta de testamento. (Papíniano. (D. (Pomponio. 16. La delación era testada cuando el heredero era llamado a la herencia en virtud de un testamento. adquiere sus derechos y también sus obligaciones. D. CONCEPTO Delación es el llamamiento que se hace al heredero para que acepte la herencia: "Se entiende que se hace delación de la herencia cuando se la puede adquirir adiéndola". todas las relaciones del de cuius se transmiten a él. sin límite alguno. aun cuando el heredero ignorase esa tenencia. su ignorancia no le sirve para que no le perjudique el vicio de aquél". en todo caso se transmitía a título universal. Pero además de este requisito. 354 Maximiano Errázuriz Eguigureni 2. según señala Paulo. 13. 16. El heredero sucedía en todo aquello que la herencia le ofreciese comodidad (commodum et incommodum). 1. En consecuencia. 50. Era intestada cuando el llamado se le hacía por ley. esto es. 44. sin que sean necesarios tantos actos singulares de transferencia cuantas sean las cosas o relaciones jurídicas transmitidas. 2° Al suceder el heredero en los derechos. la herencia podía ser insolvente (damnosa). y en consecuencia. Por ejemplo. si insolvente era la situación del causante: "Bajo el nombre de herencia. SUCESIÓN TESTADA Habiendo testamento. 119). según Ulpiano. 151). Si se instituyó heredero bajo condición suspensiva. D. La delación suponía algunos requisitos objetivos. en la utilidad y en el daño. (Terencio Clemente. con relación a la misma delación y otros subjetivos.

quién será el más próximo en el momento en que resulte cierto que ningún heredero existirá en virtud de dicho testamento". 7). abintestato.2 SUCESIÓN INTESTADA No habiendo testamento. "La razón por la cual se investiga quién será el agnado más próximo. que morir intestado significa. SUCESIÓN PARTE TESTADA E INTESTADA Respecto de un mismo causante. 29. Este principio tuvo una sola excepción: el militar podía testar respecto de una parte de su patrimonio.El único que po. D. "Siempre que se pueda adir la herencia por testamento. 3. (Pomponio. este carácter personal era que ia 192 . es la siguiente. no se puede suceder en parte por testamento y en parte por llamamiento hecho por la ley. y si alguien ya tenía este título. 17. Otros principios hacían posible también la concurrencia de la sucesión testada con la intestada en una misma herencia. t REQUISITOS SUBJETIVOS dero \era e?trÍCt£Tnte Pers^. el demandado.herenCla medlante su aceptación era el hete-. (Ulpiano. 39). el hecho de haber otorgado un testamento nulo. . "Es naturalmente opuesto morir abintestato y con testamento". abriéndose la sucesión legítima respecto de la parte no testada. con lo que pasa a ser heredero con éste: él. en el caso de que alguien muriera con testamento hecho. Recordemos. también. que resulta preferible ver. un hijo entabla la querella de inoficioso testamento en contra de dos herederos testamentarios y la gana respecto de uno y la pierde respecto del otro. Sin embargo. la delación se producía en el momento de establecerse la nulidad.1. no se la confiere abintestato". 4. 50. en tal virtud. Las razones que se tuvieron en cuenta para prohibir esto fueron de toda lógica: el primitivo testamento tenía por objeto otorgar el título de heres a una persona que.. además de no haber otorgado testamento. 2. ENAJENACIÓN DE LA DELACIÓN 3. Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 355 3. la delación tenía lugar en el instante de la muerte del de cuius. no podían aspirar al mismo los herederos legítimos. testado. (Gayo. victorioso.La persona instituida en sustitución no tenía deferida la ' herencia en su favor sino cuando faltaba el heredero al cual debía sustituir. 13). Por ejemplo. el de heres. aquellos llamados por la ley. pasaba a ser el jefe de la familia. si el causante otorgó testamento. no en la época del deceso sino en el momento en que resultare cierto que el causante ha muerto investido. . 2. a objeto de conservar en ésta su carácter patriarcal. . D. pero éste • era declarado nulo.

debe concluirse que la in iure cessio hereditatis desapareció cuando el derecho romano admitió la sucesión en virtud del derecho de transmisión. 4. hizo excepción la in iure cessio hereditatis. III. era llamado a la herencia únicamente el agnado de grado más próximo. antes que una enajenación de la herencia. Si la hacía después. ¿qué razón existía para dar diferentes efectos a la cesión hecha por el agnado abintestato y a la hecha por el agnado testamentario? Manual de Derecho Romano.356 Maximiano Errázuriz Eguiguren Al decir que la delación de la herencia no era enajenable. el verdadero heredero. expresaremos que la in iure cessio hereditatis. o a un extraño. no se oponía a la demanda. 2° El heredero testamentario no podía hacer la in iure cessio de la herencia antes de adirla. En cuanto a este modo de adquirir universal intervivos. esto no se oponía a que el heredero. estamos diciendo que el heredero no podía transferir a otra persona su calidad de tal. era el reconocimiento judicial de la calidad de heredero en cesionario: éste entablaba una especie de hereditatis petitio que tenía por fin la addictio del magistrado en vista de que el demandado. antes o después de la aceptación. Para terminar. y para evitar qué la herencia quedara vacante por la renuncia a la herencia de parte del heredero. éste hacía la in iure cessio de ella a otro agnado de grado más remoto. Respecto de los dos primeros casos. podemos señalar: 1° El heredero agnado abíntestato podía hacer la cesión antes o después de adir la herencia.1. 3? En cuanto a los herederos necesarios. PACTOS SUCESORIOS 1. De la sucesión por causa de muerte 357 Algunos comentadores de derecho romano explican esta diferente solución así: en la sucesión de los agnados (colaterales). el cesionario pasaba a ser heredero. Sin embargo. Y esto explica por qué la in iure cessio hereditatis fue considerada como un título autónomo de sucesión universal. en los bienes y no en las deudas. LA IN IURE CESSIO HEREDITATIS Al principio de que el título de heredero no se podía transferir. COiNCEPTO Y CLASES Con el nombre de pactos sucesorios se comprenden las convenciones que tienen por objeto la herencia de una persona que vive. por la cual el adquirente pasaba a ser heredero y se consideraba que nunca lo había sido el enajenante. Hay tres clases de pactos sucesorios: 193 . Si la hacía antes. continuaba siendo heredero el cedente y pasaba la herencia en parte al cesionario. se producían los mismos efectos que la adición hecha después de la adición por el heredero agnado abin-testato. pudiera enajenar la masa de bienes que formaba la herencia. esto es. los proculeyanos asimilaban los efectos de la cesión hecha por ellos a la hecha por el heredero testamentario. pero los sabinianos le negaban todo derecho a hacer la cesión. Si la hacía después de la adición. Si se acepta la explicación anterior.

2. 14. 1). en el año 290. Los emperadores consideraron nulas estas convenciones. (D. 9). 2. EFECTOS DE ESTOS PACTOS 2. consta que fue nula". porque iban en contra de la libertad de testar (Papiniano). 2). del mismo modo que si alguno dijese que no quiere tener el derecho de suidad". Papiniano dice: "La donación de parte de los bienes que se esperaba heredar de la pariente inmediata que aún vivía. es nula la venta". 52. 17. aquel por el cual una persona renuncia a la herencia de otra. 61).1. 38. y Diocleciano y Maximiano. que consiste en que una persona ins tituye heredero al otro contratante. D. 39. Manual de Derecho Romano. 11. De la sucesión por causa de muerte 361 Y Pomponio sienta el mismo principio: "Si se vendió la herencia del que vivía. En síntesis.3. 360 Maximiano Errázunz Eguiguren Juliano dice: "La estipulación concebida en esta forma: si no me instituyes heredero. el pacto institutivo debía realizarse recurriéndose a la estipulación. 1. 2. 2. 2. Año 255). 18. y c) El dispositivo. Entre otros. Es cierto que aquella escritura no alteró el derecho de sucesión porque los pactos de las personas privadas no pueden perjudicar a la autoridad de las leyes". Estas respuestas fueron confirmadas por el rescripto imperial: los emperadores Valeriano y Galieno rechazan las convenciones en que existe el "vituperable deseo de procurar la muerte de otro". (C. siguiendo la opinión de los jurisconsultos clásicos: Valeriano y Galieno. b) El renunciativo. 5. (D 45. o en contra de las buenas costumbres (Jul'ano).a) El pacto institutivo. los renuncia194 . ¿prometes darme tanta cantidad?. es inútil (nula). en el año 259. los siguientes: "El padre declaró por instrumento dotal que la hija había recibido la dote para que no esperase otra cosa más de la herencia paterna. todos estos pactos son nulos: los institutivos. PACTOS DISPOSITIVOS Estos pactos también fueron considerados inútiles. PACTOS RENUNCIATIVOS La inutilidad de estos pactos la señalan varios textos. 2. 2. porque es contra las buenas costumbres". (D. o del que no existe. 4. 34). 17. Y Papiniano agrega: "Nadie podía limitar la libertad de las últimas voluntades o preferir al cognado más remoto a los más próximos". 16). 29. (D. D. PACTOS INSTITUTIVOS Como el derecho romano no conoció la figura abstracta del contrato. "Es sentencia de Juliano que el derecho de agnación no se puede repudiar por pacto. aquel por el que se dispone de la herencia de un tercero. sino determinados tipos de contratos —a los que se agregaron luego los pactos sancionados-. nulos. (Modestino. (Papiniano. 4.

2. "Semejante disposición se aplica también a nuestra propia mujer. HEREDEROS NECESARIOS Cuando una persona dudaba de que con sus propios bienes pudiera pagar a sus acreedores. Estaban obligados a aceptarla. BONORUM SEPARAT10 Esta situación del esclavo manumitido fue remediada mediante la bonorum separado: 195 . Se llama así porque a la muerte del testador tiene que ser heredero y libre. (2. lo que era más grave con relación a la suidad (Modestino). pues si vendidos los bienes por los acreedores. Se les llama necesarios porque de todos modos. (2. (2. No podían elegir. "También los herederos se llaman suyos. o porque se fundan en el deseo de la muerte de alguna persona (Diocleciano y Maximiano ). "Son herederos suyos y necesarios el hijo. recayendo así en el esclavo la ignominia de la venta de los bienes. La libertad del esclavo resultaba. 2. a fin de que los bienes hereditarios se vendiesen en nombre del esclavo. con tal que se hallen bajo la potestad del difunto al tiempo de su muerte". generalmente.jo el poder de nuestro hijo. porque entonces la tenemos en el lugar de la nieta". Los herederos extraños son los que están facultados para deliberar si aceptan o no la herencia. ilusoria. Gayo señala: "Los herederos son necesarios o suyos y necesarios o extraños". quieran o no quieran. el precio de venta resultaba insuficiente para el pago de sus créditos. porque son herederos domésticos. (2. siempre que esté br. IV. manumitiéndolo en el mismo testamento. Los herederos extraños o volúntanos podían aceptar la herencia o también repudiarla. instituía como heredero a su esclavo. ya sea por testamento o ab intestato. dándole la libertad. y a nuestra nuera. por fuerza adquirían la herencia. CLASES DE HEREDEROS Hubo tres clases de herederos: necesarios. por364 Maximiano Errázutiz Eguiguren que ocupa el lugar de nuestra hija. o implicaban una renuncia al estado civil. (Gayo. reduciéndolo nuevamente a esclavitud 2. 156). tienen que ser herederos". ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA 1. suyos y necesarios y extraños o voluntarios. cuando la tenemos sometida al poder (manus). y porque aun viviendo el padre. 157). 154). quiera o no quiera". y no en el suyo propio. "Es heredero necesario el esclavo a quien se instituye heredero. el nieto y la nieta por línea de varón y los demás descendientes. la hija. Luego nos ocuparemos de los herederos extraños o voluntarios. 153). hacían efectiva la responsabilidad en la misma persona del esclavo manumitido. Los herederos necesarios y los herederos suyos y necesarios. (2.1. porque eran contrarios a las leyes (Papiniano).tivos. 152). se consideran en cierto modo propietarios. 159).

veamos si se le ha 366 Maximiano Errázuriz Eguiguren de conceder. Efectos de la abstención 1) El pretor considera al suus como si no fuese heredero: "Si el hijo que se abstuvo de la herencia. pidiese tiempo para deliberar.). 42. parece que se declaró heredero. 3. 29."Se ha de saber que el siervo que fue instituido heredero necesario dándosele juntamente la libertad.. aun lo que el testador le debiese" (Ulpiano. no habiendo aún vendido los bienes.. El heredero podía arrepentirse de su abstención solicitando del pretor un plazo para deliberar (spatium deliberendi) para estudiar si le convenía mantenerse en la abstención o adir (aceptar) la herencia: "Si algún heredero con derecho. porque respondiéndolas!. 12).. 89).1. siendo preguntado. Esto es: si no percibió cosa alguna de los bienes del patrono.1. 18). podrá separar todo lo que adquirió Manual de Detecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 365 después. sin comprometer sus propios bienes. 196 . 1. 3. respondían con su propio patrimonio y con su propia persona. 8. 30. la abstención equivalía a repudio de la herencia.1.de suidad. 1. 1. D. 3. se obligará. D. 2. ha de ser socorrido. 12. mediante el beneficio de separación impedía que se confundiese el patrimonio del difunto con los bienes que él adquiría después de la manumisión. D.1. Pr. ^ Según este texto. manifiesta claramente que se les conceda la misma facultad que si les fuese libre adir la herencia del padre" (Juliano. 3.2. En consecuencia. D. pues le bastaba con no inmiscuirse en los bienes de la herencia. 11. 29. 2) El pretor consideraba que el suus quedaba en la misma condición que el heredero voluntario: "Porque permitiendo el pretor que se abstengan de ella los que están en la patria potestad. "No tiene necesidad de recurrir al pretor el que no se mezcló en la herencia paterna." (Ulpiano. si el esclavo no había tocado los bienes hereditarios. puede obtener también la separación. (Gayo. después que se abstuvo. se le ha de conceder. porque es suficiente no haberse mezclado en ella. HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS La situación de estos herederos era igual a la de los herederos necesarios: si no satisfacían las deudas hereditarias.. y es más cierto que no habiendo causa. 7. pero si el hijo que se abstuvo callase. (Paulo. 8). preguntado en juicio respondiese que es heredero. como si se tratase de un heredero voluntario. no habiéndose aún vendido los bienes". EL IUS ABSTINENDI Veamos cuáles eran sus requisitos y sus efectos. Requisitos El heredero no necesitaba impetrar del pretor el beneficio abstinendi. Esta situación tuvo remedio con la institución llamada ius abstinendi. D. respondiendo a los acreedores hasta agotar el patrimonio del difunto. porque el pretor no tiene por heredero al que se abstuvo".

d) El heredero debía tener testaínentifactio en el momento de la delación y conservarla sin interrupción. V. "Los actos legítimos que no admiten día ni condición. REQUISITOS Eran requisitos de la adición o aceptación: a) Que se hubiere realizado la delación de k herencia. Corresponde ahora examinar los herederos extraños o voluntarios. la capacidad de ejercicio. el suus era considerado heredero con todas las consecuencias compatibles con la institución del tus absti-nendi: si había sido instituido en testamento. resulta muy natural que la aceptación tenga un 197 . Por lo tanto. c) Que el heredero aceptase plenamente. se vician por la adición de tiempo o condición". D. 2. b) Que el heredero tuviese pleno conocimiento de la dela ción. la adición de la herencia. 161). hasta la adición. de obligarse al pago de las deudas hereditarias como consecuencia de la adición. (Paulo. siendo inalienable e intransmisible la delación. además. HEREDEROS QUE PODÍAN ACEPTAR O REPUDIAR Estos son los textos de Gayo: "Los otros herederos no sometidos a la dependencia del testador. se llaman extraños". valían las disposiciones testamentarías. 2. Adire hereditatem significa ir hacia la herencia. 29. ya que iba a ejecutar un acto encaminado a la acep tación o repudiación.. 2. 29. ACEPTACIÓN Y REPUDIO DE LA HERENCIA 1. (2. Su análisis equivale al estudio de la aceptación y repudio de la herencia. 77). (2. debe estar cierto de que falleció el testador". Así como el llamado a la herencia tenía un carácter estrictamente personal. 50. (Paulo. Así hemos terminado el estudio de los herederos necesarios y de los suyos y necesarios. con la consiguiente bonorum vendttio y nota de infamia. 19). dividiéndola". 162). fr 368 Maximiano Errázuriz Eguiguren "El que quiera adir la herencia o pedir la posesión de los bienes. Debía tener. D. esto es.. no puede adirla en parte.La abstención se entendía dentro de los límites de su finalidad. la aceptilación. 17. excluir al heredero de la ilimitada responsabilidad por las deudas hereditarias. D. 2. (Papiniano. Debía aceptar to da la herencia y sin agregar modalidad alguna a la acep tación: "El que puede adquirir toda la herencia. "Se ha concedido a los herederos extraños la facultad de deliberar sobre si han de adir o no la herencia". 1).1. esto es. como la emancipación. LA ADICIÓN: SUS FORMAS Y REQUISITOS Adire o adido significa que alguien vaya hacia un lugar o cosa.

por una declaracióan verbal o escrita. que use y disponga como tal de las cosas hereditarias". Esto explica el siguiente fragmento de Paulo: "No se puede adquirir la herencia por medio de curador".2. empleando palabras sacramentales: "Sé Ticio mi heredero. en su testamento.carácter estrictamente personal. debía esperarse que cumpliera los siete años de edad para que pudiese hacer la adición con la auctoritas del tutor. pero en la época clásica se permitió al cuManual de Derecho Romano. o tácitamen te. hacer la adición nuda volúntate. es decir. pero Teodosio II y Valentiniano decidieron que el tutor pudiese hacer la adición por el infante. en con. y haz la creción en el término de cien días a contar desde aquél en que tengas conocimiento de esta disposición y puedas practicarla. le da un plazo determinado para aceptar la herencia. que solamente obra como heredero el que hace alguna cosa como 198 . 166). (Gayo. era menester que tuviese un momento lúcido. escribe Juliano. si se trataba de bo~ norum possessio. yo hago la adición y creción de esta herencia. quedas desheredado". y si así no lo haces. Sí no acepta en ese plazo. el jefe de familia era el único heredero. Generalmente es de cien días. 165). 370 Maximiano Errázuriz Eguiguren Podía. institución que fue desconocida para el derecho civil. 90). Si se trataba de un insano. Respecto del alieni iuris. 167). o bien pro herede ge-rendo. El heredero instituido con creción debía aceptar en forma solemne. pronunciar las siguientes palabras: "Supuesto que Publio Ticio me ha instituido heredero. Si se trataba de un infans. FORMAS DE ACEPTACIÓN En cuanto a la forma o manera de aceptar la herencia. es preciso distinguir entre el heredero instituido con crecían y el instituido sin ella. éste debía aceptar juntamente con el jefe de familia. 2. y nada le aprovechará que obre como heredero. esto es. La institución de heredero es con crecían cuando el causante. "El heredero instituido de esta manera (la creción a que se refiere el número 165 del Libro I de las Instituías) que quiera llegar a serlo. lo que ya había decidido el pretor. Y en general. (Gayo. 2. (Gayo. pero hecha la adición. y el alieni iuris un simple instrumento o medio de adquisición. ya por simple voluntad". deberá hacer la creción dentro del tiempo fijado. 2. 2. esto es. es excluido de la herencia en cuanto acabe el tiempo prescrito. esto es. y si no hace la creción de esta manera. excluyéndose en ella la representación. 2. ya obrando como tal heredero. queda desheredado. 29. (D. El instituido sin creción no estaba obligado a sujetarse a solemnidad alguna para hacer la adición: "Puede llegar a ser heredero ya haciendo la creción. De la sucesión por causa de muerte 369 rador que obtuviese provisoriamente la bonorum possessio (furiosi nomine). secuencia. ejecutando un acto propio de heredero: "Se considera <que obra como heredero el que hace alguna cosa como heredero.

176). 22). Si el here4. (Ulpiano. Pr. pero que= el obrar como heredero no es cosa tanto de hecho como de Lntención". 29. era heredero. 199 . Pero si el heredero pedía un plazo para deliberar. Era posible la renuncia tácita. el pretor se lo concec3í^i por no menos de cien días. Los requisitos de la repudiación eran los mismos de la aceptación: no se podía renunciar sin previa delación y la capacidad se regía por los principios que ya hemos expuesto respecto de la aceptación. renunciaba la herencia si pedía la bonorum possessio ab intestato. y de un año si lo pedía al emperador. Así. 2. 95). Pero como respecto del testador quedaban interrumpidas las sacra privata.. Por regla general. Otros principi-os jurídicos inducían al heredero a hacer cuanto antes la ac estación: la usucapión de la herencia por un tercero. D.2 LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO El heredero tenía un plazo de nueve meses. 2. si lo solicitaba al magistrado. El pretor podía conceder la in integrum restitutio al menor de 25 años que había repudiado la herencia. 29. 20. se le reputaba como aceptante de" la herencia. cuando el heredero ejecutaba un hecho incompatible con la voluntad de ser heredero. Los acreedores: demandaban al heredero a fin de que se pronunciara acéptamelo o renunciando a la herencia.1 _ PLAZO PARA DELIBERAR El plazo para deliberar fue introducido por el derecho pretorio. 4. De la sucesión por causa de muerte 371 dero dejaba transcurrir el plazo sin haber tomado una resolución. la repudiación no admitía retractación. (Paulo. y si dejaba transcurrir el plazo sin haber tomado una decisión. 3. 4. Javoleno. (Ulpiano. Próculo y Paulo. 3. ManuaJ de Derecho Romano. e=s te hacía la institución cum cretione 3. REPUDIACIÓN Y SUS REQUISITOS El heredero voluntario podía repudiar la herencia que le había sido deferida.). (Gayo. si renunciaba. no era heredero. sino de hecho y de cualquier modo que se declare la voluntad". 2. se le tenía como renunciante a la herencia. o bien_ la sobrevenida de una incapacidad en el propio heredero. La repudiación de la herencia no tenía una forma determinada: "Se puede repudiar la herencia no sólo de palabra. D. E. en benefiL cío de los acreedores hereditarios y testamentarios.heredero. estiman que un hijo emancipado instituido heredero. EL IÜS DELIBERANDI El derecho ci's^Ll no fijaba plazo al heredero para hacer la adición: "Es libre de ¡adir cuando y mejor le convenga". si aceptaba. en discrepancia con la opinión de Labeón.

19). pero antes de considerarlo. 32. 1. que les pagaría un porcentaje del crédito. 7. formándose la mayoría por el monto de los créditos y no por el número de los acreedores. . antes de la aceptación de la herencia. MANDATUM Como los acreedores hereditarios tenían interés en que el heredero aceptase la herencia.". el cual en su decreto seguirá la voluntad de la mayor parte". 2. En el año 531). "La mayor parte se entendió que se determinase sobre la cantidad de la deuda y no del número de personas.. 17). 8). PACTUM UT MINUS SOLVATUR Por este pacto los acreedores hereditarios convenían con el heredero. De la sucesión por causa de muerte 373 5. preferían hacer un descuento de sus créditos antes que llevar a subasta los bienes. 14.El pacto era obligatorio si lo acordaba la mayoría de los acreedores. EL BENEFICIO DE INVENTARIO Respecto del heredero. 200 . 7. D. 2.. . de suerte que queden obligados a los acreedores de la herencia por tanto cuanto valgan los bienes de la herencia dejados a ellos". El pretor hacía obligatorio el acuerdo de la mayoría en contra de los disidentes. in fine). y no la hubiere adido si no se le hubiere mandado. trataremos dos instituciones que se conocieron en la época clásica: el mandatum y el pactum ut minus solvatur. y después pidiese. entonces es necesario que interponga su autoridad el pretor.. caso del cual. sino que ada la herencia o no inmiscuyase. y convenido el descuento daban mandato al heredero de aceptar la herencia: _ ie ha de tener presente que las herencias sospechosas corrientemente se aden por mandato de los acreedores. 30. acaso le obstará esta 4 P ) dÍCC qUC ^ k PUCde Op°ner>>. 5. 2. D. 5. si no obstante su deliberación concluía por aceptar una herencia en realidad insolvente. donde podían sufrir una depreciación.(U1Piano> Manual de Derecho Romano. Podía ocurrir que no todos los acreedores confiriesen mandato Los que no habían otorgado mandato eran rechazados por la excepción de dolo malo: "Pregunta Celso.. 14. (C. (Ulpiano.372 Maximiano Errázuriz Eguiguren ).3. (Juliano -L*. por lo cual sin duda. BENEFICIO DE INVENTARIO Justiniano introdujo la institución del beneficio de inventario: "Mas si dudase si haya de ser o no admitida la herencia del difunto. respondía a ios acreedores del de cuius con el patrimonio hereditario y con el suyo. 14. (Papiniano. y uno no se lo mandase con animo de engañarlo. Los textos son los siguientes: "Si antes de adir la herencia pacta alguno con los acreedores que pague menos (ut minus solvatur). pero hágase de todos modos inventario. (Ulpiano. se obligan por la acción de mandato". 2. entonces ha de ser preferido el mayor número de acreedores.. es válido el pacto".no piense que le es necesaria la deliberación. El derecho civil no conoció una institución destinada a limitar la responsabilidad del heredero. si habiendo mandado a Ticio los acreedores hereditarios que adíese la herencia. 22.2. "Pero si discordan (los acreedores). y con este fin. Justiniano limitó esta responsabilidad con el beneficio de inventario.17. pero si son iguales en el todo de la deuda.1. D. nos ocuparemos aquí la confusión del patrimonio del de cuius con el suyo propio podía serle perjudicial. 6.

en el cual falta un titular de los derechos y obligaciones hereditarios. 201 . b) El heredero respondía a los acreedores con los bienes hereditarios. 2° Efectos del inventario. o de un año contado desde la muerte del testador si la mayor parte de los bienes se encontraban lejos del lugar de la apertura de la sucesión. éste no producía efecto alguno. 3? Pago El heredero pagaba con los bienes hereditarios a los acreedores y legatarios a medida que se presentaran. o de la delación de la sucesión intestada. éste respondía por el doble. 6. c) El inventario impedía la confusión de los bienes here ditarios con los bienes del heredero. LA HERENCIA YACENTE Entre la delación de la herencia y su aceptación por el heredero voluntario media un espacio de tiempo más o menos largo. En consecuencia. El inventario debía practicarse con la asistencia de un ta-bulario. En este espacio de tiempo. y si esto se probaba y se establecía la mala fe del heredero. y terminarse dentro del plazo de 60 días. el he redero podía ejercitar en contra de los bienes hereditarios las acciones que tenía contra el de cuius. Pero los acreedores podían recurrir en contra de los legatarios que hubiesen sido pagados antes que ellos. Cualquier interesado podía probar que en el inventario se habían omitido bienes. 3° Pago de los acreedores. ya que los legatarios hacían un lucro. 2? Efectos Los efectos del inventario eran los siguientes: a) Mientras se hacía el inventario. Si el heredero dejaba transcurrir los plazos legales sin haber realizado el inventario. 374 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 375 1? Requisitos El inventario debía iniciarse dentro de los 30 días siguientes a la apertura del testamento o del día en que el heredero tuviese noticia de ella. las fuentes dicen que la hereditas iacebat (herencia yacente).De dicha Constitución 22 tomamos Tos principios que se refieren a los siguientes puntos: 1° Requisitos del inventario. el heredero no podía ser demandado ni por los acreedores hereditarios ni por los le gatarios.

en cualquier -tiempo que ada la herencia. se entiende que sucedió al testador en el tiempo de su fallecimiento". para los jurisconsultos clásicos la falta de un titular en los derechos y obligaciones durante la yacen-cia. convendrá que se permita. aunque la herencia fuese insolvente. aunque se ada después. algunos jurisconsultos consideraban a la herencia como res nullius. confusión que se realizaba. (Ulpiano. 29. 2. al igual que el cabildo o la curia: "Muerto el deudor. o él heredero. porque ésta hace las veces de persona. porque bien comprendían que alguien debía recoger los bienes hereditarios. se puede admitir fiador antes que se ada la herencia. cuando el heredero tenía un patrimonio. (Ulpiano. otros. D. en el de los acreedores: "Si por mucho tiempo fuese dudoso sí habrá o no heredero con conocimiento de causa. por cierto. para la conservación de sus créditos. y otros.Respecto de esta institución. por fin. Este principio tiene su fundamento en diversos textos: "Sucede en las deudas del difunto". Ulpiano expresa que el heredero sucede "in cotnmodum et incommodum". (D. y por consiguiente dueño de la herencia. La herencia insolvente la llaman los jurisconsultos "damnosa" o "suspecta". A la herencia yacente se le daba un curador más que en provecho de la misma herencia. retroceden hacia el de cuius como si aún viviese y fuese dueño de la herencia. RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS 1. Prácticamente. así como el cabildo. "Queda obligado para con los acreedores". (Florentino. 17. 3. 4. Y esta responsabilidad la tenía el heredero. 22). En todo caso. y si las circunstancias o la condición lo pidiesen. 54). QUIEN RESPONDE POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS El heredero responde del pago de las deudas hereditarias. 6). avanzan hacia el heredero. D. en el capítulo relativo a las personas jurídicas abordamos también las distintas teorías sobre la herencia yacente VI. o los acreedores. D. cuando se trataba de un heredero 202 . la aceptación de la herencia tenía efecto retroactivo al día de la muerte del de cuius: "Toda herencia. la yacencia no se presentaba respecto del heredero necesario. esto es. "El heredero. considerándolo como ya aceptante. 45. Al tratar del Libro sobre Las Personas. Por lo demás. 42. esto no obstante. (Paulo. Así. existía en realidad una confusión del patrimonio del de cuius con el patrimonio del heredero. Esta responsabilidad del heredero se hacía efectiva en el patrimonio del difunto y en el patrimonio del mismo heredero Para el efecto del pago de los acreedores hereditarios. que se posean los bienes por causa de custodia. 8). la curia y la sociedad". ya nos hemos referido a las instituciones destinadas a festinar su pronunciamiento por la aceptación o repudio. (Gayo. no tenía ninguna importancia. para ciertos actos. 3. 6. 2. que por fin aceptaba. Y en cuanto al voluntario. 376 Maximiano Errázuriz Eguiguren Es del caso hacer notar que Florentino estima a la herencia yacente como una persona. se nombrará también curador a los bienes". 1. D. continúa desde el tiempo de la muerte". 138). 85). 50.

para la seguridad de los créditos de aquéllos. sean oídos. el pacíum ut minus solvatur y el beneficio de inventario. el pretor. y el hijo de familia) no tenía bienes propios. al formarse una sola masa de bienes con ambos patrimonios. no hace otra cosa que contraer nuevas deudas. y sus propios acreedores no pueden quejarse de que el deudor aumente su pasivo. y que no habían sido pagados íntegramente. 1. Manual de Derecho Romano. Ya vimos que a esta responsabilidad por las deudas hereditarias se le puso un límite mediante las siguientes instituciones: 378 Maximiano Errázuriz Eguiguren Respecto del heredero extraño. 1. exigir que la parte insoluta de sus créditos se pagara con el patrimonio del heredero? 203 . ya que el heredero necesario (esclavo manumitido por el testamento e instituido heredero en el mismo. 2. Podía ocurrir que el patrimonio del de cuius fuera suficiente para pagar a los acreedores del mismo. si ese patrimonio recaía en poder de un heredero insolvente. Respecto del heredero necesario. los acreedores del de cuius y los acreedores del heredero concurrían en iguales condiciones al pago. Sin embargo. lo que es propio de la libertad de que goza el deudor. ¿Podían los acreedores que habían obtenido la separación. Como los acreedores del de cuius habían contado con la solvencia y rectitud de éste. 42. el pretor. evitando que éstos concurriesen al pago con los acreedores del heredero: "Es muy justo que los acreedores de Seyo que piden la separación. Este texto merece una doble explicación: cuando el heredero acepta una herencia insolvente.extraño. D. 7. (Ulpiano D. BONORUM SEPARATIO Su objeto era que con el patrimonio del de cuius se pagaran los acreedores hereditarios. lo que no se ha de decir con facilidad". percibiendo menor cantidad que el total de sus créditos. insolvente. si por adir la herencia se les defraudase. mediante el tus abstinendi. 5). 42. 2. Pero si • el heredero había aceptado en fraude de sus propios acreedores. en casos muy calificados. podía amparar a éstos. mediante el mandato. SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS Aquí nos referiremos a los efectos de la confusión de los patrimonios respecto de los acreedores hereditarios.1. De la sucesión por causa de muerte 379 No podían obtener la bonorum separado Jos acreedores del heredero: "Se preguntó si alguna vez podrán obtener la separación los acreedores del heredero. Pero no hay remedio para esto. a no ser que juzguemos que el pretor los ha de socorrer en juicio extraordinario contra el engaño del que cometió semejante fraude. pues cúlpense a sí mismos los que contrajeron con él. resultarían mezclados y confundidos con los acreedores de Ticio. (Ulpiano. separadamente. Si los acreedores de Seyo no hubiesen pedido la separación.1). El heredero de Seyo era Ticio. y que les conceda el pretor que. mediante la bonorum separado. Y respecto del heredero suyo y necesario. introdujo la bonorum separalio. 7. se les pague lo que se les debe".

en cambio.. La colación.). y 4.. siempre que estuvieran pagados todos los acreedores de éste. Esta comunidad hereditaria producía efectos en relación a 1. 3. Este principio no podía ser derogado por convención entre los coherederos respecto del acreedor: "Dividida de derecho una deuda de la herencia entre las partes requeridas para cada uno. el pacto de los sucesores del deudor no puede obligar a uno solo por el todo en favor del acreedor. a un coheredero. Pero si uno de los hijos no pide. tanto en la sucesión testamentaria como en la legítima. División de los créditos y de las deudas. ACRECIMIENTO 2. pues se repartían automáticamente entre los herederos. C.1. 37. limitando cada una de esas personas el 204 . que varios herederos adquiriesen una misma herencia. Entre los coherederos se produce un estado de comunidad. El acrecimiento. 2. Se basa en la ley de las XII Tablas. por la parte que te corresponde. ífl VIL ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA ENTRE LOS COHEREDEROS Podía ocurrir. renunciaron a la responsabilidad que podía ofrecerles el patrimonio del heredero. Pr. 2. ni por lo tanto podían ser objeto de división en el juicio de partición de la herencia. FUNDAMENTO Cuando dos o más personas tienen derecho a una misma situación jurídica. 2. 1. Los créditos y las deudas no formaban parte de la comunidad hereditaria. y no la pidiese uno de los nietos. La partición. puedes demandar. Este principio se conservó siempre en el derecho romano. según la ley de las XII Ta r 382 Maxímiano Errázuriz Eguiguren blas. En consecuencia. cada heredero participa en proporción a su propia cuota en la herencia. 3. potencialmente tienen derecho a esa situación en su totalidad. DIVISIÓN DE LOS CRÉDITOS Y DE LAS DEUDAS Los créditos y las deudas fueron considerados de una manera particular en el derecho romano. 4. aprovecha esto tanto a los hijos como a los nietos" (Gayo. Constantino y Maximino. Manual de Derecho Romano. D." (Dioclecíano. lo cual también tiene lugar respecto de los sucesores por Derecho Honorario. Papiniano. 12. dice que es conforme a la equidad que puedan pagarse con el patrimonio del heredero. Maximiano. Años 300-302. De la sucesión por causa de muerte 383 "Si compitiese la posesión dé los bienes a dos hijos y a dos nietos de otro hijo. 26).Ulpiano y Paulo les niegan este derecho. acrecerá su parte al hermano. porque para obtener la seguridad en el pago de sus créditos.

EL ACRECIMIENTO EN LA SUCESIÓN TESTADA Sí varias personas habían sido instituidas herederas. pues la atribución de la cuota vacante se hacía teniendo presente la voluntad del testador. la división de la herencia se hace entre menor número de herederos. Y si uno solo permanece. hombre o mujer. No tenía lugar el acrecimiento en caso de sustitución o en el caso de institución conjuntiva. 2. ya que no podían coexistir la sucesión testada con la intestada: el acrecimiento era necesario. a los casados sin hijo ya nacido. sin aprovechar de¿ acrecimiento: los hombres menores de 25 años y las mu384 Maximiano Errázuriz Eguiguren jeres menores de 20. COLACIÓN: CONCEPTO 205 . y enriquecer el tesoro público. 3. los viudos de 50 y 60 años. o cuando menos. En estos casos.3. a éste corresponde todo el derecho: "Si juntamente no interviene otro con él. no podía impedirlo por medio de una disposición testamentaria directa. Se dictaron las leyes Iulia y Papia Poppaea.derecho de los otros. mujer y varón. D. Si uno de los herederos se abstiene. automáticamente aumenta el derecho de los que permanecen en el mismo estado. Ciertas personas más favorecidas aprovechaban de las partes caducadas y del acrecimiento: los hombres casados que tuvieran un hijo vivo nacido de justa nupcia y los ascendientes y descendientes del testador que. En consecuencia. renuncia o es incapaz. por partes iguales si se les había instituido sin cuota. 2. esto es. 1. EL CRECIMIENTO EN LA SUCESIÓN INTESTADA Todos los llamados por la ley tienen un derecho igual. hasta el séptimo grado. o en proporción a sus cuotas en caso contrario. Estas leyes tuvieron dos finalidades: regenerar las costumbres. Otras personas podían recibir liberalidades. A su vez. Sin embargo. La ley Iulia privó de toda liberalidad testamentaria al célibe.4. deteniendo la disminución de la natalidad. es necesario considerar a los que heredan por estirpes y a los que heredan por cabezas2. respectivamente. se dividen la herencia por partes iguales. que no tuviera hijos de anterior ma: trimonio. faltando una de esas personas. la cuota vacante acrecía a los demás coherederos. quedaron sometidos a las reglas del derecho antiguo. en concurrencia. la ley Papia Poppaea privó de la mitad de las liberalidades testamentarias a los orbi. 2. LAS LEYES CADUCARÍAS Los principios expuestos en relación al acrecimiento se modificaron en la época del emperador Augusto. Pero si se trata de herederos agnados descendientes. indirectamente el testador impedía el acrecimiento. usará del todo" (Ulpiano. aunque celibatarios. concebido. Se funda en el estado de comunidad. la viuda durante dos años después de la muerte del marido y dentro de los dieciocho meses que seguían al divorcio. Por tanto. los cognados del testador.2. aumentando la parte de éstos. El acrecimiento no es una institución propia de la herencia. De usufructu accres-cendo). 7. 3.

en transferir a la masa hereditaria las liberalidades obtenidas en vida de la persona de cuya herencia se trata. podía darse el caso de que concurriesen a la herencia emancipados con herederos suyos. esto es. en general. y haciéndolos partícipes de los bienes paternos con los que estaban en potestad. con independencia del vínculo de la patria potestad en que se encontraban con el difunto. los emancipados habían estado adquiriendo para ellos mismos. Sin embargo. La obligación de colacionar se refería a la dote recibida del padre o del abuelo paterno. El emancipado. y la collatio descendentium. también adquiría en su provecho el emancipado. 3. De collatione). la collatio dotis.2 LA COLLATIO DOTIS Esta colación está contemplada en el Título VII del Libro XXXVII del Digesto. A fin de igualar al emancipado con el suus en cuanto a las adquisiciones.Se colacionaban los bienes que el emancipado hubiese adquirido con anterioridad a la muerte del pater.No entraban en la colación el peculio castrense ni el cua-sicastrense. traigan a colación los suyos propios" (Ulpiano. pues así como después de la muerte de éste el suus adquiría para sí. cuando concurría como heres sua en la sucesión. en cuanto tales. La colación tenía lugar si el emancipado pedía y obtenía la bonorum possessio. mediante estipulación y fianza. Pr. 206 . no del emancipado en favor de otro emancipado. la obligación de transferir a la masa hereditaria lo que hubiese adquirido durante la emancipación: "La equidad de este título es manifiesta: porque admitiendo el pretor a la posesión de los bienes contra el testamento Manual de Derecho Romano. creyó que era conveniente que los que piden los bienes de los padres.1. 6. b) Efectos La colación producía los siguientes efectos: . Hubo tres clases de colación: la collatio bonorum. esto es. a fin de obtener la igualdad en la partición de los bienes hereditarios. 37. 1. pues su fundamento estaba en 386 Maximiano Errázuriz Eguiguren la igualdad de todos los descendientes en la partición de los bienes del" pater. . debía prometer al suus que con él dividiría su patrimonio. a) Requisitos La colación operaba en favor del sui y a cargo del emancipado. El edicto pretorio estableció que la hija debía colacionar la dote que hubiese recibido de su padre o abuelo paterno. LA COLLATIO BONORUM Cuando el pretor llamó a la bonorum possessio a los hijos.La colación consiste. lo que dio origen a una manifiesta iniquidad: mientras el suus había adquirido para el pater familias. en concurso con hijos emancipados o en potestad. el pretor impuso al emancipado la collatio bonorum. De la sucesión por causa de muerte 385 a los emancipados. 3. D.

C. Sin embargo. En el año 293. 15). en la que cada heredero participa en proporción a su cuota. se habla de los hermanos que de común acuerdo dividieron la herencia. La comunidad podía terminar en cualquier momento por voluntad de uno de los coherederos. seguido de actos traslaticios de propiedad. esto es.3. respecto de una misma herencia. en el año 529. si le sucediste a tu padre" (Diocleciano y Maximiano. introducida por la ley de las XII Tablas: "Esta acción trae su origen de la ley de las XII Tablas Porque. Este texto permite suponer que el pacto de división voluntaria está junto a aquellos pactos que producían la transferencia de la propiedad. Así.3. que trata de los Factos. PARTICIÓN DE LA HERENCIA 4. que obligó a la hija a colacionar la dote profecticía.). EL ESTADO DE COMUNIDAD Cuando hay varios herederos. este pacto no figura entre los sancionados. se produce entre ellos una comunidad. (Año 239). las fuentes dan escasos antecedentes. queriendo los coherederos dividir la cosa común. PARTICIÓN VOLUNTARIA La partición de bienes era voluntaria cuando se hacía de común acuerdo entre todos los herederos. 10.1. 36. además. 4. que trata de la actio familia erciscundae. Mevio y Seyo dividieron entre sí la herencia. en las sucesiones testamentarias o contra el testamento. pareció necesario que se constituyese alguna acción" (Gayo.2. La comunidad tiene por objeto los bienes de que era dueño el de cuius y.3. 3. D. en el fragmento 35 se dice que los hermanos Ticio. los que tenía in bonis. Manual de Derecho Romano. fragmento 57. 4. además. puedes tener la reivindicación de los mismos. testamentarios o legítimos. sólo daba origen a una excepción. 4. el emperador León dispuso. la proveniente del pater. En el año 469. y en el Título 2 del Libro 10. DIVISIÓN JUDICIAL Y ACCIÓN FAMILIA ERCISCUNDAE La partición judicial tiene lugar mediante el ejercicio de la actio familia erciscundae. LA COLLATIO DESCENDENTIUM Esta colación se refiere a todos los bienes que el descendiente ha recibido del ascendiente. Y si era un pacto no sancionado. El punto de partida de esta colación fue un rescripto del emperador Gordiano. Por último. dispuso la colación de todas las donaciones en las sucesiones testamentarias y abin-testato. Justiniano. 2> 1. en el Título 14 del Libro 2. Pr. produce eficacia real: "Si hecha la división por convenio. sin consideración al vínculo de la patria potestad. En el Código encontramos un precepto que establece que este pacto. también la posesión que se siguió por consentimiento le afirmó por completo el dominio de los bienes que plugo le pertenecieron a tu padre. De la sucesión por causa de muerte 387 Respecto de la partición voluntaria. o que constituían derechos reales. la colación de las donaciones antenuptias recibidas de los ascendientes. confirmando la collatio dotis establecida por el edicto pretorio. 207 .

en un testamento. las que éste manifestaba. no en el sentido de que los coherederos fuesen adversarios. También entraban a ser cosas partibles aquellas que en especie hubiera entregado el heredero a título de colación. De la sucesión por causa de muerte 389 al demandante su calidad de heredero. los libros de magia y las cosas adquiridas ilícitamente por el de cuius. los fundos vectigalis y algunas cuya causa u origen existía en vida del de cuius y que se adquirían por el heredero mediante la usucapión.5. a esta acción se le califica como mixta. sino también para liquidar las relaciones nacidas entre los coherederos durante el estado de comunidad (Inst.4 OBJETO DE LA PARTICIÓN Es objeto de la partición no sólo lo que pertenece a la herencia. llevados todos por un fin común: dividir la herencia. debía resolverse previamente la cuestión. los venenos. según las _*•' cuotas de cada heredero. generalmente. el juez podía adjudicar un crédito o un débito a alguno o a varios coherederos. Al respecto. condenándolo a pagar a los demás coherederos la correspondiente indemnización: 208 . tam in rem quam in personam. No entraban en la partición las malas medicinas. La acción era de buena fe. ipso ture. La acción era dúplex. Si el demandado le negaba esta calidad. 4. Con todo. 4. El juez podía asignar a un coheredero una o varias cosas o la totalidad de los bienes. porque el juez estaba autorizado no sólo para dividir los bienes. por exigencias propias de la partición.La acción podía ejercitarse por cualquier heredero. entre los coherederos. el juez debe respetar las << í prescripciones del de cuius. 4. 20). En el derecho justinianeo. Sin embargo. el demandado debía reconocer 388 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. sino de que mutuamente podían hacerse peticiones. 6. FORMACIÓN DE LAS CUOTAS Y ADJUDICACIÓN El juez divide los bienes hereditarios en partes. El juez podía desconocer la voluntad del de cuius en cuanto ella lesionase la cuarta Falcidia. Los créditos y las deudas quedaban fuera de la partición porque se dividían. poseedor o no poseedor. sino también las cosas que derivan de ella: las cosas del dominio del de cuius o que tenía in bonis.

b) Impensas Tenía derecho a reembolso por parte de los demás coherederos el que las había efectuado: "Porque todo lo que pagó como coheredero. También se dice que a los herederos a quienes importa en virtud de la cláusula del testamento. D. debía el exceso. se considera que el coheredero siempre ha sido propietario de la cosa a él asignada desde el día de la apertura de la 390 Maximiano Errázuriz Eguiguren sucesión y'mientras duró la indivisión. b) Impensas. y es tan dificultosa la división que parezca casi imposible. 2). pasaba a ser propietario de ella en el momento de la adjudicación. 10. De esta manera. declara una propiedad preexistente. es muy claro que se le debe abonar en el juicio de división de la herencia. 4. 3. "Si el testador mandó que se hiciese algún monumento. 55). También podía el juez vender los bienes sub hasta para repartir el precio de la venta entre los coherederos. 18). pueden pedir por la acción prats-criptis verbis. Antes de la adjudicación existía un estado de comunidad en que cada uno era copropietario del todo. en el cual cada uno puede pedir a sus coherederos lo que gastó como heredero. El juez debía velar por el cumplimiento del modus. En Roma. para cuyos casos se dice en la fórmula: Juez. que se haga el monumento" (Ulpiano. a) Frutos El heredero que había percibido frutos en mayor proporción que la permitida por su cuota. en virtud del poder que le confería la fórmula. en cambio."Si se trata del juicio de división de los bienes o de la cosa común. esto es. La adjudicación importaba adquisición del dominio: el heredero a quien se asignaba una determinada cosa. D. o de la división de una cosa común [commum dividundo) entre los socios. LA ACTJO FAMILIA ERCISCUNDAE RESPECTO DE LA COMUNIDAD Esta acción. Sin embargo. 4. o de la acción de señalamiento de límites (finium regun-dorum) entre vecinos. el dominio se iniciaba para el adjudicatario a partir de la adjudicación. 42). además de servir para la división de la herencia.6. 2. procedía a hacer las adjudicaciones: "Se da el nombre de adjudicación a aquella parte de la fórmula en que se permite al juez que adjudique el objeto en cuestión a alguno de los litigantes si se trata de la acción de partición (familia erciscundae) entre los coherederos. condenándola a pagar a las demás lo que corresponde a cada uno" (Ulpiano. c) Daños 209 . sustancialmente. adjudica a Ticio cuanto debas adjudicarle" (Gayo. podía exigirlo. el adjudicatario adquiría la propiedad exclusiva de la cosa a él adjudicada. después de la adjudicación. Establecidas las cuotas. sirve para liquidar las relaciones entre los coherederos derivadas del estado de comunidad." (Juliano. D. 18. puede el juez adjudicar todas las cosas a una persona sola. a tres materias: a) Frutos. la partición romana tenía un carácter diverso de la partición moderna. 10. 18. el juez. pedirá que se haga por la acción de división de la familia. 4. Las prestaciones nacidas de la comunidad se refieren. Si los coherederos tenían interés en su cumplimiento. y c) Daños. Esta tiene un carácter declarativo. 0 sea.

y Paulo (D 29. la responsabilidad por evicción era análoga a la responsabilidad por evicción en la venta. 210 . 1. Reglas. 5). De la sucesión por causa de muerte 391 "Si alguno ¿c l°s herederos hizo alguna cosa con dolo o culpa. En el derecfr0 moderno. 2. 3. para que valga después de nuestra muerte. RESPONSABILIDAD POR EVICCION El juez pod& imponer a cada uno de los coherederos la responsabilidad por evicción. Gayo (2 104). expresa que importa "a la pú blica utilidad que tengan efecto las últimas voluntades" 394 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. "Testamento es el testimonio de nuestra última voluntad. que los lómanos con sideraban como algo imposible que respecto de una misma persona se abriesen. dice PoíEponio que se comprende en este juicio. D. 5. la sucesión testada tuvo preferencia sobre la intestada Esta tenia lugar únicamente a taita de testamento Esta preferencia era tan absoluta. hecho en forma solemne. porque todo lo que alguno hiciera contra la herencia por dolo o culpa. 1). D." (Modestino.1). en favor del heredero a quien se le hubiese adjudicado una cosa hereditaria." (Ulpiano. se compren^ en el juicio de división de la familia. 10.El heredero que había dañado por dolo o culpa cosas hereditarias. 4). l£ responsabilidad por evicción tiene un fundamento diverso: la igualdad entre los coherederos. CONCEPTO DE TESTAMENTO Dos definiciones dan las fuentes clásicas.. una de Modes-tino y la otra de Ulpiano: "El testamento es una legítima disposición de nuestra voluntad en cuanto a lo que queremos que se haga después de nuestra muerte. 28. donde no hay transmisión de derechos entre los coherederos por el carácter declarativo del juicio divisorio. nos ha transmitido la formula del testa mentó per aes et libram en la cual el comprador de la heren cía expresa que el testamento se hace ' conforme a las le>es públicas" (testamentum faceré possis secundum legem pubh cam). si lo hizo como heredero-" (Ulpiano. Segunda Parte LA SUCESIÓN TESTADA VIII EL TESTAMENTO REQUISITOS Y CARACTERES 1 PREFERENCIA DE LA SUCESIÓN TESTADA SOBRE LA INTESTADA Desde la ley de las XII Tablas hasta el derecho justmianeo. Como en el derecho romano la adjudicación tenía el carácter de traslaticia y adquisitiva de dominio. simultáneamente la sucesión testada v la intestada El testamento tenía para los romanos la max'tna impor tancia No era algo ocas onal sino una cosa normal como ter m no de la vida de una perrona La importancia del testamento se pone de relieve en al gunos textos que indican que en el hay un ínteres publico Asi.. mediante estipulaciones. 16. 20. debía responder: Manual de Derecho Romano.

no es válido nada de lo que se expresa en el testamento. 4. no mezclar otro acto extraño durante él. En consecuencia. "Porque de ella (la institución de heredero). porque la vista y reconocimiento de él puede instruir para que se cometa alguna falsedad. nombramiento de tutor. 21. el emperador Justiniano reproduce la sentencia de Gayo. esencial para que el testamento fuera válido. D. Así. Es hacer el testamento sin interrupción. pero si se hiciera alguna cosa perteneciente al mismo testamento. De la sucesión por causa de muerte 395 "Porque sin la institución de heredero. 2. en la práctica. 3. 6. Pero el testamento pudo contener otras disposiciones como legados. se empleaba la fecha. podemos decir que el testamento era el acto por el cual una persona designaba a su heredero. 3). 2. fideicomisos. 28." (Ulpiano. Dejando a un lado las disposiciones que podía contener un testamento. (Gayo. REQUISITOS FORMALES El testamento debe cumplir los siguientes requisitos: a) Unidad del acto No podía interrumpirse el acto de otorgamiento del testamento: "Conviene que el testamento se haga sin interrupción. manumisiones. no se vicia. con su incomparable criterio práctico. 34). Manual de Derecho Romano. En este último texto. 1. 3. la institución de heredero fue un requisito interno que daba validez al testamento en todos los tiempos del derecho romano. 1. 29. 219). Este requisito se mantuvo como principio esencial hasta Justiniano. 28. Así se desprende de diversos textos: "Los testamentos no tienen valor alguno sino en virtud de la institución de heredero. pero no debe sorprendernos. en el Título del Digesto que trata de la apertura del testamento se lee: "Pero el pretor no permite que se copie el día y cónsul del testamento.Ambas definiciones coinciden en su vaguedad. D. 3). 20. 6). ¿Cuál era el contenido jurídico de un testamento? Hay que distinguir entre aquello que el testamento debe contener y lo que puede contener. toman su fuerza los testamentos. poco importaba averiguar qué era una institución." (Ulpiano. 2. b) Fecha Este no era un requisito de validez pero. Lo que sí le interesaba era establecer qué efectos producía. Para el jurisconsulto romano. la que se considera como principal y base de todo testamento"." (Modestino. REQUISITO DE FONDO La institución de heredero era un requisito de fondo. 396 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Voluntad del testador 211 . y por esta causa se considera la misma como la cabeza y fundamento de todo el testamento" (Inst. El primitivo testamento debía expresar la institución del heredero.

y el padre de familia podía testar por su hijo impúber." (Ulpiano. Y debían estar en tal vecindad de relación con el testa dor. 28.1 "Si por privilegio especial de tu patria no se dispenso la observancia de Us formalidades del Derecho. 9). D. De la sucesión por causa de muerte 397 No podían ser testigos: el furioso. 21. número que se conservó hasta la época de Justimano. D. de modo que se pueda oír. CARACTERES ESPECÍFICOS DEL TESTAMENTO Para entender cabalmente lo que era el testamento romano. C. 23. Además. 3). si antes del testimonio se les hiciera saber que son lla mados como testigos del testamento. Le sera permitido al testador o nombrarlos o escribirlos. el testamento neo es válido por Derecho alguno. 5." (Diocleciano y Maximiano. el mudo. se determinó que si fuesen llamados para otra cosa. . las firmas del testador y de los testigos fue requisito establecido por las constituciones imperiales. 1. éstos^ debían concurrir simultámeamente al acto. desde la antigua forma del testamento per aes et Ubram se exigió que fuesen varones. 1. d) Testigos: su ruego. expresando su nombre al lado del sello. no valen para el testamento. (Gayo II 118). 8). y ciudadanos romanos.La voluntad del testador debe expresarse claramente en presencia de los testigos: "Los herederos se han de expresar claramente (palatn). En cuanto a la calidad de los testigos. Los incapaces no podían testar por medio de sus representantes. Afio 290. Manual de Derecho Romano. En cuanto al número. D. se señala que los testigos debían sellar el testamento. hasta su terminación: "Juzgaron lOs antiguos que los que son testigos en el testamento. requisito que emanaba de la propia naturaleza del testamento. 6. que pudieran verlo y oírlo: . Nadie podía testar por medio de un representante. 212 . debe hacerlo claramente. 28. pueden ser testigos. el pródigo y las personas declaradas intestables. los testigos fueron cinco en ei testamento per aes et Ubram y siete en el testamento pretorio. 2). y los testigos no desempeñaron su oficio de testimonio en presencia del testador. 1. e) Sellos y firmas En las Instituciones (2. a menos que se encontrara en estado lúcido. 10. (Ulpiano. pero si os nombra. daremos algunos caracteres que le eran propios: 1° Era un acto personal El testador debía manifestar personalmente su voluntad. púberes. Lo cual se ha de entender de esta manera: que aunque se hayan juntado y rogados para otra cosa. Este principio de la personalidad no era absoluto: la mujer púber podía testar con la autoridad de su tutor. deben estar presentes hasta que se concluya absolutamente. número." (Ulpiano. 21). 28. el sordo. 20. En cuanto a k presencia de los testigos. presencia y calidad Los testigos debían ser especialmente rogados para que interviniesen en el acto: "En los testamentos en los cuales deben ser rogados los testigos (testes rogati) para que sea va lido.

En consecuencia. "que eran la mejor garantía de la verdadera y exacta voluntad del testador. porque no suponía siempre una ventaja para el heredero. Cuando el emperador Caracalla. confirió la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio. desapareció este requisito. el testador podía revocarlo en cualquier momento. Con relación a otros actos jurídicos. Es conjuntivo el testamento otorgado por varias personas en un mismo acto. De la sucesión por causa de muerte 6° del "'ius avile" 399 Era una institución El testamento. instituyéndose recíprocamente herederos. 1° No era. se advierten verdaderos contratos sucesorios.2° Tira un acto formal El testamento debía otorgarse observando las formalidades propias de cada testamento. sin limitación alguna al respecto. la evolución ha tendido a destruir las antiguas formas solemnes. in calatis comitüs e in procinctu. en el sentido de que para la validez del testamento no era necesario que la voluntad del testador concurriese con la otra persona. en el año 212 de nuestra era. adquiere valor jurídico sólo a la muerte del testador. En los textos del Corpus luris no se encuentra prohibición para otorgar testamento conjuntivo o testamento recíproco. siempre existieron formalidades. como ocurre en los actos que constituyen convenciones. los peregrinos no podían testar ni recibir por testamento. como podrá observarse respecto de las convenciones. 5° Era un acto unilateral Era unilateral. Sin embargo. 398 J>° Era un acto "mortis causa' Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. en favor de ellas mismas o de terceros. con relación al testamento. un acto de liberalidad No lo era. Es testamento recíproco aquél otorgado por varias personas en un mismo acto. cualquiera que sea la fecha de su otorgamiento. 4° Era un acto revocable Siendo el testamento un acto mortis causa. 213 . Pero en las dos formas primitivas de testar. ya que la herencia podía ser "dañosa". que creaban en favor de una persona un derecho actual e irrevocable de propiedad. necesariamente.

II. d) el otorgado en el campo.1. debiendo el día anterior -23 de marzo y 23 de mayo-. 1. c) el testamento per aes et libram. II. y el testamento público.No debe confundirse el testamento recíproco con la institución captatoria. los cuales en dos épocas del año estaban destinados a la celebración del testamento. IX. R. a estos efectos los calaña comitia se reunían dos veces por año. C. TESTAMENTOS ORDINARIOS a) Testamento ante los comicios calados Los comicios calados se convocaban dos veces al año. pues se llamaba procinctus & un ejército ya provisto de armas y pronto a partir. es decir. según Aulo Gelio. 101). Son testamentos extraordinarios: a) El otorgado por un ciego. relativas a la persona del testador. o se hacía in procinctu. en que se subordina a la recíproca institución la validez de la disposición. requieren más o menos solemnidades que las del testamento ordinario. Son testamentos extraordinarios aquellos que por consideraciones especiales. y e) el testamento del militar. o también los que eran inaugurados por el rex sacrorum o los ¡lamines. se muestra como un remedio extraordinario. Se llaman calaíta comitia aquellos que estaban a cargo del colegio de los pontífices. De manera que uno se hacía en la calma de la paz y el otro en el acto de salir a campaña. Como bien dice Gayo. d) el testamento pretoriano. c) el otorgado en tiempo de epidemia. ESPECIES DE TESTAMENTOS 1. sobre 214 . TESTAMENTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS Se llaman testamentos ordinarios aquellos que requieren unos mismos requisitos. al punto de marchar los soldados al combate en caso de guerra. (Gayo. El mismo texto nos da noticias de este testamento: "En un principio sólo hubo dos especies de testamento porque. b) Testamento "ín procinctu" Gayo nos da el significado de la palabra procinctu en el texto que reproducimos a continuación. que podían ser orales o escritos. para el otorgamiento del testamento." (Gayo." (Quando rex comitiavit fas). o por las circunstancias en que ésta se encuentra. b) el otorgado por el que no sabía escribir. Son testamentos ordinarios: a) El otorgado en calatis comitiis. 101). que eran lo únicos días que en el antiguo calendario estaban designados por la sigla "Q. anunciarse la convocatoria de las curias por medio de las trompetas. F. b) el testamento in proanctu. solamente: el 24 de marzo y el 24 de mayo. o se hacía en los comicios calados. pero asimilable al anterior. y e) el testamento imperial. En cuanto al testamento in procinctu. 402 Maximiano Errázuriz Eguiguren Vamos a examinar cada una de estas formas de testamentos. En la época postclásica y justinianea aparecen los testamentos privados.

dadme testimonio de eHo. Esto es lo que se llama nuncupación. La nuncupatio era la parte principal del testamento. en forma irrevocable. se instituye por testamento otro heredero encargado también de la distribución de los legados. y en realidad el testador no ha-Ce otra cosa que designar y confirmar de una manera general 404 Maximiano Errázuriz Eguiguren las disposiciones especiales que ya ha trazado en las tablas" (II. el comprador de la familia. testo. 103). ya que había una verdadera enajenación de la herencia. a la cual añaden algunos y por la balanza de metal. sino una persona encargada de entregar la herencia al heredero que el testador designaba en las tablas del testamento. y por lo tanto. y un librepens. se acentuaría la circunstancia de ser un testigo solemne de la declaración del testador. desnués de escritas las tablas del testamento y hallándose presentes. que usaba el cónsul al partir a la guerra. y la mancipatio una mera fórmula. y sólo se ha conservado el testamento per aes et libram. el comprador de la herencia pasaba a ser heredero. que sufrió una evolución. La denominación de procinctu. celebra la venta de su familia por mera formalidad jurídica. la per aes et libratn. Primeramente. romanos. y sólo se hace uso por mera fórmula de un comprador de la familia para imitar el derecho antiguo. "Lo cual se practica de este modo: el testador. De la sucesión por causa de muerte 403 todo si se observa que el ejército era el populus de armas. lego. cinco testigos. Cayeron en desuso las dos primitivas formas de testar. de suyo claros. c) Testamento "per aes et libram" Reproducimos los textos de Gayo: "Las dos primeras especies de testamento han caído en desuso. sea comprada por mí por esta moneda. Antiguamente. 215 . el que recibía en mancipio la familia del testador. porque moría intestado el que fallecía cuando no estaban en función los comicios.Manual de Derecho Romano. A fines del siglo II el primitivo testamento per aes et libram sufrió la siguiente evolución: el comprador no fue heredero. nos dice Gayo. 104). Ahora. si bien con el encargo de entregarle al heredero. tal cual está escrito en estas tablas J en esta cera. a fin de que por este medio puedas hacer testamento conforme a las leyes. pero se ha reformado la manera de practicarlo. es decir. viene del cinto Gabino. porque nuncupar significa nombrar abiertamente. a quien lo tenía bajo su potestad. así como los soldados. Los textos de Gayo. Entonces el testador dice. obtenía el lugar de un verdadero heredero. todos ciudadanos romanos y púberes. Por esto se ideó una tercera forma de testar. como en las demás mancipaciones. y el testador le señalaba la parte de la herencia que debía dar a cada uno después de su muerte. teniendo en la mano las tablas que contienen el testamento: yo doy. o bien porque no había marchado a la guerra. por el contrario." (II. en cuyo acto pronuncia el comprador las siguientes palabras: Yo me encargo y tomo bajo mi tutela y salvaguardia tu familia y tu dinero. Cuanto más. no ofrecen otros comentarios que los que anotamos a continuación. El testador se valía de un comprador porque no podía celebrar la mancipación directamente con su hijo.

y sellando dichos testigos el testamento. concurriendo siete testigos y firmando éstos. 10. todos aquellos que han perdido la posesión de los bienes en virtud de un testamento hecho sin las formalidades legales..d) Testamento pretorio El pretor acordó en el edicto que concedería la bonorum possessio secundum tabulas al que presentase un testamento escrito. debía ser suplido por un octavo testigo. sellado por siete testigos que hubiesen puesto sus nombres al lado de los respectivos sellos: "Sin embargo. el otorgado en el campo y el otorgado por un militar. de las constituciones de los emperadores. empezó a conformarse el derecho civil con el derecho pretorio. una constitución de Teodosio II puso en vigor un nuevo testamento. porque tomó reglas del derecho civil. se dispuso que el testamento debiera hacerse en un mismo acto. ya por las innovaciones de las constituciones.c) 216 . 2. El emperador Antonino sancionó el testamento pretorio al disponer que la bonorum possessio sería cum re. 2. las firmas del testador y de los testigos. 4). además de la presencia de siete testigos. el del que no sabía escribir. 120).2. . n0 sabía escribir b) Testamento del Testamento hecho en tiempo de epidemia [estamento nccuu >. 12. e) Testamento imperial En el año 439. del derecho pretorio y de las constituciones imoeriales: "Pero como poco a poco. 1. 119). su presencia y la unidad del acto. (Inst. Errázuriz Egmguren 406 a) Testamento del ciego Testamento azi L^&~ Requería.. si el testamento está firmado por siete testigos. El testamento era oral y se redactaba por el tabularlo o por el testigo que lo reemplazaba. la de un tabularlo y si éste no se encontraba." (Gayo. que el bonorum possessor podía rechazar las pretensiones del heredero abintestato: Manual de Derecho Romano. se le leía al testador y luego éste debía confirmarlo. 2. según el edicto del pretor. y el sello y el número de éstos. conforme a lo introducido por las constituciones. el hecho en tiempo de epidemia. el pretor ofrece la herencia a los herederos inscritos en las tablas del testamento." (Gayo. esto es. ya por la costumbre. De modo que este derecho parece nacido de tres fuentes (tripartitum): emanado del derecho civil los testigos. TESTAMENTOS EXTRAORDINARIOS Se llaman así porque requieren más o menos solemnidades que los testamentos ordinarios. Eran testamentos extraordinarios: el del ciego. lo que se exigía por el derecho civil en cierto modc. del edicto del pretor" (Inst. llamado tripartito. 3). pueden rechazar por excepción de dolo la demanda de los herederos legítimos. De la sucesión por causa de muerte 405 "Según un rescripto del emperador Antonino. 2.

una disposición de Diocle-ciano y Maximino dispensó de la necesidad que los testigos estuviesen vecinos del testador. el testamento era abierto: "Uti lingua nuncupassit ita ius esto". según rescripto del emperador Trajano. El privilegio del testamento se entiende para el momento en que el militar está en expedición. 2. 2. Pero cuando se admitió la nuncupación escrita. Manual de Derecho Romano. CERRADO. 7).1. para que reconozcan sus sellos" (Gayo. D. El testamento cerrado debía abrirse con las siguientes formalidades: "Antes de abrir el testamento. se signe por los mismos que intervinieron en su apertura. 6). en campaña. en su presencia. . se podrá con su intervención abrir y leer el testamento" (Ulpiano. se le debe remitir el testamento al lugar donde esté. 29. el testador pudo mantener en secreto las disposiciones testamentarias. cuando el testador no da a conocer el nombre del heredero ni las demás disposiciones testamentarias. ídem. El testamento militar se formó por diversas concesiones en la época imperial.A fin de evitar el contagio. e) Testamento del militar El testamento militar de que aquí tratamos no es el antiguo testamento in procinctu. lo mismo se dirá si uno o todos están ausentes. ídem. para que 408 Maximiano Errázuriz Eguiguren lo reconozca. y reconozcan sus sellos" (Ulpiano. 217 . 4). y permitió reducir a cinco el número de éstos. PRIVADO (oral o escrito) Y PUBLICO Observadas las formalidades de cada testamento. es el primer oficio del pretor obligar a que se junten los que lo signaron. . Según la ley de las XII Tablas. esto es. Y si estando todos ausentes hubiese causa urgente para que se abra el testamento. era facultad del testador hacerlo de alguna de las maneras establecidas en el sumario de este número. De la sucesión por causa de muerte 407 El militar podía testar de cualquier modo. y después de haberlo leído y reconocido. 3. d) Testamento hecho en el campo Una constitución de Justiniano concedió dispensas relativas a la necesidad de la firma del testador y de los testigos. "Pero si se encontrase la mayor parte de los testigos. siempre que constase que había hecho testamento. "Pero si estuviese ausente alguno de los que lo signaron. Se llama cerrado el testamento. en el testamento per aes et libram. y se remite adonde estuviesen los mismos que lo signaron. TESTAMENTO ABIERTO. debe determinar el procónsul que se abre en la presencia de hombres de la mejor opinión. que terminan con Trajano. TESTAMENTO ABIERTO Y CERRADO Se llama testamento abierto aquél en que el testador da a conocer el nombre del heredero y las demás disposiciones testamentarias.

b) Capacidad de ejercicio 218 . El testamento escrito consistía en un documento que contenía la voluntad del testador. 19). Sin embargo. y la capacidad de recibir por testamento como heredero. TESTAMENTO PRIVADO Es testamento privado aquel en que no interviene la autoridad pública a fin de recibir las declaraciones del testador. pero el testamento era siempre oral. y b) su capacidad de ejercicio. en la época clásica no se necesitaba que éste lo firmase. se debía a que no tenía bienes propios. del año 413: el testamento que se hacía ante un juez o magistrado municipal. vamos a referirnos a la testamenté actio y su capacidad de ejercicio. INCAPACIDAD INDIGNIDAD 1.3. ESQUEMA DE DESARROLLO Expondremos la capacidad de disponer por testamento. Todas estas expresiones tenían un origen y sentido distinto en el derecho romano. En la época postclásica se conocieron dos formas de testar públicamente. X. y la escritura servía como medio probatorio. 2. el cual declaraba delante de los testigos que en ese documento se contenía el testamento. pudo testar respecto de su peculio castrense y cuasicastrense. El testamento era oral o nuncupativo. cuando el testador expresaba su voluntad por medio de palabras en presencia de los testigos. CAPACIDAD DE DISPOSICIÓN La capacidad de disponer por testamento se formaba por la conjunción de dos requisitos en el testador: a) su testamen-tifactio. considerada la persona que testa o puede testar. Los testamentos fueron privados hasta la época clásica. el mismo testador o uno de los testigos escribiese las palabras del testamento. 2. estado de ciudadanía y la calidad de paterfamilias.2 2. pero en definitiva se referían a la capacidad de disponer o de recibir por testamento. Si el testamento era escrito de puño y letra del testador (testamento ológrafo). Recordaremos que si el hijo de familia no podía testar. aludidas por una constitución de Honorio y Teo-dosio. TESTAMENTIFACTIO. Considerado el heredero. 6. nos referiremos a su testamenti-jactio. y el otorgado ante los funcionarios de las oficinas imperiales. creado por dicha constitución (C. a) "Testarnentifactio" La testarnentifactio está formada por los requisitos que resumían la capacidad jurídica: estado de libertad. TESTAMENTO PUBLICO Se llama público el testamento cuando interviene la autoridad pública a fin de recibir las declaraciones del testador. 23. a su incapacidad y a su indignidad. ir 410 Maximiano Errázuriz Eguiguren Como ya se estudió la formación de la personalidad jurídica no vamos a insistir sobre el particular. Era costumbre que después de la nuncupación. Por el lado del testador.

es decir. la capacidad para declarar válidamente su voluntad. la testamentifactio se requería al Manual de Derecho Romano. Justiniano. De qué modo se llega a esto. la ley Cornelia decidió que el testamento fuese válido. esto es. II. Dice Gayo (II. Estas incapacidades se referían: al sui inris impúber. Basta la capitis deminutio mínima. 10. si quien hiciera un testamento sufriera una capitis deminutio. Señala también Gayo (II. y podía testar el que era sordo o era mudo (C. Inst. ya que si llevan los sellos de siete testigos. el que siendo requerido como testigo o librepens. al sordo y al mudo. 145 y 147). 147) que: "Sin embargo. por ejemplo. 28. que era escrito. 3. 2. 6. cuando aún era libre. el pretor no la exigió en el tiempo intermedio y concedió la bonorum possessio secundum tabulas si el testamento estaba otorgado conforme al edicto (Gayo. en virtud de la cual se entiende que el testador ha muerto en el acto de caer prisionero. el que había contraído nupcias incestuosas. Respecto de estos dos últimos. Sin embargo. el testador necesitaba. 22. Sin embargo. además de la testamentifactio. el testamento era válido en virtud del ius postliminii. era incapaz de testar. sea que el testador muriese en cautiverio o se escapara de él. MOMENTO EN QUE SE REQUERÍA LA CAPACIDAD DE DISPONER Consideraremos la testamentifactio y la capacidad de obrar. podía testar por escrito. no podía testar en favor de extraños. como. el que se hacía sordomudo después del nacimiento. Sin embargo. solución que justificaban los jurisconsultos considerando al prisionero como que había muerto en el mismo instante en que había caído en cautividad. ya lo hemos explicado en el primer comentario". decidió lo siguiente: el sordomudo de nacimiento. según disposición de la ley de las XII Tablas. 145): "También por otro modo los testamentos hechos de acuerdo a derecho pueden ser invalidados. Eran intesthábiles: el que había sido condenado por libelo infamante. luego se han vuelto 'írritos' o se han roto. en el momento de la muerte y en el tiempo intermedio. Según el derecho civil. al pródigo. rige el ¿«5 postliminii y la fictio legis Corneliae. tomando en cuenta las nuevas formas de testamento. dada la forma oral del testamento se explica su incapacidad. 12. Pero si escapaba de la cautividad y volvía a su hogar. 3). lo que no determinaba la negación de la testamentifactio. no son del todo inútiles los testamentos que desde su celebración no fueron hechos de acuerdo a derecho. También eran incapaces los declarados intesthábiles. 1. 26). se negaba a concurrir al acto. De la sucesión por causa de muerte 411 momento de testar. la incapacidad no existía en el testamento pretorio.Siendo el testamento un acto jurídico. Si moría en cautividad. ya que quien es alieni turis está impedido para hacer testamento. al furioso. con lo que se le impedía testar per aes et libram. las personas a quienes la ley prohibía hacer testamento (Gayo. ni los que habiendo sido hechos regularmente. hay que recordar que para el romano caído prisionero del enemigo. pero el testamento hecho antes de la cautividad era válido. Una excepción importante introdujo el derecho respecto del testamento cautivo: el testamento hecho durante la cautividad era siempre nulo. no podía requerir testigos. el heredero inscripto puede pedir la posesión de los bienes de acuerdo con las tablas del testamento (bonorum possessio secundum tabulas) siempre y cuando el difunto tes219 .

También en cuanto al peregrino. en el momento de testar. esto es. pero si había sido manumitido. a) Las personas inciertas Se considera persona incierta a aquella de la cual el testador no puede tener una idea precisa. en general. hay algunas excepciones en relación al esclavo y al hijo de familia. la ciudadanía y el estado de familia. pasaba a ser libre y heredero necesario. adquiría libremente la herencia. Considerada ya la testamentifactio. veamos ahora lo relativo a la capacidad de obrar. que sólo empezó a tener la testamentifactio desde que Caracalla concedió la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio. en conform'dad a los principios que regían a 1a famil'a romana. si bien la herencia que se le defería la adquiría para sus padres. La testamentifactio pasiva supone los mismos requisitos que la activa. que requería la presencia del heres como taunliae emptor. La categoría más importante de las personas inciertas está formada por los postumos. 2° las incapacidades. 4. y 3° las indignidades. ya por haber perdido el testador la ciudadanía o más aún la libertad. podía ser instituido heredero el esclavo propio o el esclavo ajeno. Sin embargo. adquiría la herencia voluntariamente. 2° Incapacidades Vamos a limitarnos a señalar algunas incapacidades para recibir por testamento. En cuanto al esclavo. 1° "Testamentifactio pasiva" De pasiva califican los comentadores la testamentifactio que se refiere a la capacidad de recibir por testamento. su amo podía adquirir para sí la herencia. Se requería capacidad de obrar únicamente al momento en que se declaraba la voluntad. la libertad. esto es. CAPACIDAD DE RECIBIR POR TESTAMENTO La capacidad de recibir por testamento. Manual de Derecho Romano. tuvo la pasiva. b) Esclavo ajeno Si el esclavo se encontraba en potestad dominical al morir el testador. que la llaman activa. ya que no se podía hacer la mancipación del patrimonio a una persona indeterminada. confrontándola a la de disponer.412 Maximiano Errázuriz Eguiguten tador haya sido al tiempo de su muerte ciudadano romano y estado en su propia potestas. o ya por haberse dado en adopción y estar en el momento de su muerte todavía bajo la potestas del pater adoptivo. si no tenía la testamentifactio activa. el heredero inscripto no puede pedir la bonorum possessio secundum tabulas". Se atribuye el origen de esta incapacidad al testamento per aes et libram. En cuanto al hijo de familia. De la sucesión por causa de muerte 413 a) Esclavo propio Si el esclavo estaba en propiedad del testador al morir éste. b) Las personas jurídicas 220 . Pero si el testamento se hace 'írrito'. pero si había sido 'manumitido. comprende tres instituciones diversas: í°) la testamentifactio.

pues miran a la ejecución de las liberalidades testamentarias. que aparecen en la época imperial. — Las fundaciones Nacidas en la época imperial cristiana. en el hecho. legados. los municipios eran personas inciertas e incapaces. de recibir herencias. — Divinidades paganas y la Iglesia Católica Los dioses del paganismo. — Municipios Para Ulpiano. Respecto de estos entes.En el derecho romano no se encuentran conceptos bien definidos respecto de los entes colectivos o morales que hoy denominamos personas jurídicas. no aparece considerado en las fuentes. son los siguientes: Eran indignos de heredar: a) Aquel a quien se le probaba que por culpa o descuido había 221 . Los jurisconsultos no hablan del Estado como heredero. tales como la de los condenados al trabajo de las minas. La capacidad de la Iglesia Católica fue plenamente reconocida desde Constantino. esto es. los emperadores favorecieron todas las liberalidades testamentarias en favor de las fundaciones. expondremos brevemente algunas nociones: 414 Maximiano Errázuriz Eguiguren — El Estado El Estado. Si algunos dioses Manual de Derecho Romano. Los casos de indignidad. eran incapaces de heredar. el Estado recibía bienes en herencia. y en la época imperial. administrativamente tomaba los bienes dejados a él en herencia. Indignidades Además de la testamentifactio y la capacidad. — Otras incapacidades En la época imperial aparecen otras incapacidades. el populus romanus. a menos que hubiesen sido instituidos por sus propios libertos. con fines sociales y benéficos. no conocemos cómo se regulaban las consecuencias de ellas. los herejes y los apóstatas. En la época de Justiniano se les reconoció plena capacidad. ni como capaz ni como incapaz de ser heredero. Haciendo uso de su soberanía. Los textos no se refieren a la capacidad de las fundaciones. en cuanto entidades que no vivían en la tierra. era preciso que el instituido fuese digno de heredar. En la época postclásica se admitió la plena capacidad de cualquier ente colectivo para recibir mortis causa. y la viuda que se casaba dentro del primer año de luto. — Los colegios Respecto de estos entes colectivos. Pero. por tanto. en la época clásica se les reconoció capaces para recibir fideicomisos. De la sucesión por causa de muerte 415 —como aquellos que según los mitos no tenían hijos y se les concedía el tus liberorumpudieron recibir liberalidades testamentarias.

1. que había caído en estado de locura o demencia. b) Con la "testamentifactio". La testamentifactio la requería el heredero en tres momentos: al hacerse el testamento. se mantuvo con el carácter de general hasta la época de Justiniano. el testamento también queda sin efecto. Si no hay heredero. LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO Hubo otros casos de indignidad. o bien se llamaba a los sustitutos o a los herederos abintestatos si uno solo era heredero. y se había rechazado la demanda. se concretaba en el momento en que se había cometido el hecho indigno. la herencia se atribuía de inmediato al Fisco. había hablado mal y en público en contra del tes tador o había propalado injurias en contra de él. 222 . en cambio. La indignidad. OBLIGACIÓN DE INSTITUIR HEREDERO Ya se dijo que la institución de heredero fue un requisito fundamental para la validez del testamento. vamos a examinar dos puntos: a) Forma de la institución. que no vale la pena señalar.dado muerte al testador. a) Forma de la institución La institución de heredero era la cabeza (caput) del testamento. y b) Determinación del heredero. La testamentifactio tuvo su ori gen en la antigua interpretación de los prudentes. La cuota del incapaz acrecía a los demás herederos contemplados en el mismo testamento. e) El que había impugnado como falso o inoficioso el testa mento en que él había sido instituido. Si uno -de los herederos no tenía la testamentifactio. En caso de indignidad. y —Actos que atacaban o desconocían la voluntad del testador. d) El que había descuidado de atender al testador. 416 Maximiano Errázuriz Eguiguren XI. procedía el acrecimiento respecto de los otros. al morir el testador y en el momento de aceptar la herencia. en cambio. no hay testamento. Baste indicar que se pueden reagrupar de la siguiente manera: -Actos reprobables o delictuosos contra el testador. c) El que. b) El heredero que no había vengado el asesinato del testador. la del indigno se atribuía de inmediato al Fisco. En cuanto a la institución de heredero. 4° Diferencias de la indignidad con la "testamenttfactio" y la incapacidad a) Con la incapacidad. Si bien este principio tuvo algunas excepciones. la indig nidad tuvo su origen en las constituciones imperiales. Si la institución de heredero queda sin efecto. Debía hacerse al comienzo del mismo.

sino que valga la institución hecha con cualesquiera frases o expresada con cualquier manera de hablar. lo da Paulo. creemos que se expresó más de lo que se escribió. El mismo Juliano escribe: "Si alguno no expresase el nombre del heredero. del mismo modo que si se dijese: 'Lucio'". MODALIDADES DE LA INSTITUCIÓN 223 . sin que fuese lícito emplear otra equivalente. ya que establece que la eficacia de un legado no depende de que se haya dispuesto antes de la institución de heredero. Primitivamente se requería también que la institución se hiciese en forma imperativa: "La institución solemne se hace en esta forma: 'Que sea Ticio mi heredero'.. . es un hecho que en la época de este emperador el heredero podía ser designado en cualquier parte del testamento. Además del requisito del lugar en el testamento. 28. 6. 116) que la institución debía hacerse "con las solemnidades acostumbradas" que requerían la palabra heredero. Es evidente que este ejemplo se refiere a un testamento verbal. t. 2. era necesario que en el mismo testamento se diera al heredero la cali418 Maximiano Errázuriz Eguiguren dad de tal. heredero conforme a Derecho en esta forma: 'Sea éste mi heredero' estando presente la persona a quien se nombra" (H. 8). no sea necesario para la institución de heredero el empleo de ciertas palabras. cuando dice: "Nadie duda de que se puede nombrar. no era necesario citar el nombre del heredero si si le podía determinar por otros medios: Manual de Derecho Romano. 9. Este requisito. El jurisconsulto Ulpiano admite formas menos rigurosas : "Pero si escribiese: 'Lucio. por la libertad que tuvo el testador para señalar el heredero. en la época clásica. sin nombrársele. dice Gayo (Inst. 117). el pretor no exigió para el testamento ninguna de esas formalidades e hizo derivar La eficacia de la institución en la interpretación de la voluntad del testador. t. se le determinaba por su nombre. . vale la institución" (H. 15). como se desprende de los textos de Gayo y Ulpiano ya citados. 9.). En efecto. sea'. Sin embargo. aunque no añada 'sea'. 58. decimos lo mismo. 23. . Un caso de determinación cierta del heredero. heredero'. b) Determinación del heredero Las solemnidades de la institución fueron atenuadas. Sin embargo. Esta evolución pretoriana tuvo término en el rescripto imperial: "Quedando suprimidas aquellas formalidades. D. y si decimos en esta forma: 'Lucio. (Del emperador Constancio en el año 339. pero no así la siguiente: 'Quiero que sea Ticio mi heredero' " (Gayo. pero lo demostrase con una señal indubitable. que casi no se diferencia del nombre. 2. cayó en desuso. Por regla general. con tal que por ella fuere evidente la intención de la voluntad". II. cuyo uso es imaginario. De la sucesión por causa de muerte 419 "Nadie puede ser heredero si no se le demostrase de modo que no se duda" (Juliano. C.Es probable que la necesidad de iniciar el testamento con la institución de heredero haya desaparecido antes de Justiniano. 9). Pr. al igual que los ya indicados. Desde luego.

70). A fin de mantener la validez de la institución de heredero. 1). De la sucesión nom- 224 . esta institución es condicional.1. El testador ha podido tener sus razones para subordinar la institución a un acontecimiento futuro e incierto y su voluntad debe ser respetada. Aquí nos limitaremos a señalar los efectos que el plazo y la condición producían en la institución de heredero. . e institución con sustitución. PLAZO Y CONDICIÓN Sabemos que el plazo es el acontecimiento futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho. Plazo. I. sé heredero. 35. pues la asignación debe entenderse escrita así: sea Mevio mi heredero si él está vivo cuando muera Sempronio (D. 14. 9). esto es. indicaremos la importante diferencia que hay entre la condición ilícita o imposible agregada a un contrato y la agregada a la institución de heredero. 35. sino las que son de tal condición que se refieren a la voluntad ajena" (D. 2.Dando a la palabra modalidad el amplio significado que le da Paulo de añadidura o aditamento {accessio). las condiciones imposible o ilícita se miraban no escritas. 5. 14. desde o hasta tales calendas. El texto últimamente citado admite como válida la condición suspensiva. Como la voluntad del testador era tener un heredero. El plazo cierto e indeterminado. institución ex certa re. considerándose lo mismo que si el heredero hubiese sido instituido puramente" (Inst. Finalmente. 2. por ejemplo: para después de cinco años que yo haya muerto. 28. Esta condición atenta en contra de 1? libertad de Ticio. o bien. Por ejemplo: sea Mevio mi heredero cuando muera Sempronio. También era captatoria la institución que se refería a la voluntad de un tercero: por causa de muerte 421 Manual de Derecho Romano. el día señalado se tiene por no puesto. La condición captatoria estaba prohibida por atentatoria al secreto y a la libertad testamentaria. D. Según Papiniano. 79. Antes de señalar estos efectos. el plazo se tenía por no escrito: "Puede ser instituido heredero puramente y bajo condición. vamos a considerar los siguientes casos: Institución condicional y a plazo. Un ejemplo de esta condición es el siguiente: "Instituyo heredero a Ticio si él me instituye su heredero". pero no desde o hasta cierto tiempo. 10). La condición es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho. se consideraba la institución como pura y simple: 420 Maximiano Errázuriz Eguiguren "La condición imposible en las instituciones. 2. que las fuentes generalmente lo refieren al día de la muerte de una persona determinada. era válido. Condición. Papiniano escribe: "Las instituciones captatorias no las reprobó el Senado cuando son recíprocas. "No dudamos que las condiciones torpes no se deben observar" (Ulpiano. se mira como no puesta" (Inst. 1. . 20).

Se conocieron tres sustituciones: a) la vulgar. 24. 2. Este principio justinianeo está expresado en el Código y dice así: "Siempre que algunos fueron instituidos herederos de cierta cosa." (En el año 529. Ulpiano resolvió esta contradicción de la siguiente manera: si varias personas habían sido instituidas ex certa re. Una importante innovación introdujo Justiniano: en caso de pluralidad de herederos. y b) no lo llama al as o a una cuota del mismo. ya que el legado se hacía según determinadas formalidades. y de sub institutio. que por heredero necesario no podía repudiar la herencia. Lo mismo ocurre en el derecho moderno. a) Sustitución vulgar Consiste en la institución de un segundo heredero para el caso en que el primeramente instituido no quisiera aceptar la herencia. La institución ex certa re ofreció dos contradicciones: al instituido no se le podía considerar como legatario. haciendo tantas sustituciones 225 . se les consideraba instituidas sin atribución de partes. 1). para el caso en que faltase el instituido en primer lugar. Las instituciones dicen: "Se puede instituir en el testamento muchos grados de herederos. 13)422 Maximiano Errázunz Eguiguren 2. sino la sustancia de la disposición. Todas las sustituciones tenían como finalidad evitar la muerte intestada mediante la institución de un segundo heredero. pues le asigna una o varias cosas determinadas. 71. si brase y probase que Mevio lo instituyó heredero.3. 28. . como por ejemplo: 'Si aquél no fuese heredero. que lo sea éste'. aun cuando el testador le hubiese dado el título de heredero. la institución ex certa re constituía un legado. el testador instituía en último término a su esclavo. En consecuencia. D. las Instituciones tratan de las sustituciones. 5. puesta en segundo lugar. La última la creó Justiniano. 6. que son en realidad condiciones de una especie muy particular. y c) la cuasipupilar. o que se les mandó que en lugar de su institución se contentaran con ciertas cosas. lo cual no se duda que se comprende en la sentencia de la institución del Senado" (Paulo. SUSTITUCIÓN Luego de las condiciones. de lo que se deduce que para distinguir al heredero del legatario no era necesario contemplar la forma de la institución. b) la pupilar. era legatario el que adquiría una re certa. el juez debía adjudicar a cada uno de los coherederos las cosas que les había asignado el testador. C. Después de hacer varias sustituciones. A esta sustitución se le dio el nombre de vulgar porque se la empleaba frecuentemente. El nombre de sustitución procede de sub instítuere. INSTITUCIÓN EX CERTA RE Hay institución ex certa re cuando se reúnen estos dos requisitos: a) el testador da a una persona el título de heredero. al procederse a la partición de la herencia. institución colocada bajo de otra. Sin embargo. la institución no era válida porque el heredero sucedía en una universalidad. a los cuales es cierto que se les tiene como legatarios . Las dos primeras existieron en la época republicana. y así en otros casos. la repudíase o no pudiera aceptarla por alguna incapacidad."Si se escribiese en esta forma: sea heredero Ticio.2. que significa instituir -debajo. . La sustitución no es sino una institución condicional.

Pr. 3° La sustitución quedaba sin efecto si el hijo llegaba a la pubertad. También era posible la sustitución recíproca: "Estas palabras: Publio. si el abuelo hacía la sustitución respecto de su nieto. y al morir aquél el nieto recaía en la potestad de su propio padre.). XII. 28. Esta sustitución tiene como finalidad fundamental evitar que la herencia paterna recaiga en poder de los herederos abin-testatos del hijo. De la sucesión por causa de muerte 423 Era posible que varias personas sustituyesen a una sola o que una sola sustituyese a varias. si mi hijo no llega a serlo o muere después de obtenida la herencia. Del texto transcrito se deducen las siguientes conclusiones: 1? La facultad de disponer una sustitución pupilar era un atributo inherente a la patria potestad. En esta sustitución había dos herencias sucesivas: era heredero primeramente el hijo. 5. época en que era incapaz de testar. sustituidos recíprocamente. para el evento en que el instituido no quisiese o no pudiese aceptar. en caso de que el hijo muriese antes de llegar a la pubertad. pero sin haber alcanzado la tutela de sí mismo. como tenía que ocurrir si éste moría en la impubertad. INSTITUCIÓN DE COHEREDEROS c) Sustitución cuasipupilar 226 . 424 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2° Era necesario que a la muerte del pater el hijo pasara a ser sui turts En consecuencia -y a modo de ejemplo-. Marco. y los sustituyó recíprocamente del mismo modo que si se escribiese en esta forma: aquél. 15. y luego el sustituto. Esta incertidumbre tuvo su remedio en la cretio y en el spatium deliberendi. 1). D. el padre instituye como heredero a su propio hijo y le designa un sustituto para el caso en que muera antes de la pubertad: "Por ejemplo: Mi hijo Ticio sea mi heredero. se han de interpretar en esta forma: que el testador instituyó brevemente tres herederos. II. en el primer caso. 37. En el hecho. Puede aun en último lugar y como recurso subsidiario instituir a uno de sus esclavos como heredero necesario" (2. 179).cuantas quiera el testador. aquél y aquél los instituí herederos y los sustituí" (Juliano. carecía de valor la sustitución. b) Sustitución pupilar Por esta sustitución. Como el sustituto era llamado condicionalmente a la herencia. esto es. el padre disponía de su propia herencia y de la herencia de su hijo. Gayo. tenía que esperar. Manual de Derecho Romano. que muriese el instituido. sean mis herederos. sea Seyo mi heredero" (Gayo.

Esto no significa que las instituciones que hemos considerado en el capítulo anterior no tengan cabida cuando hay varios herederos. 3. Por ejemplo: sean mis herederos Cayo. por ser mudo. 16. Cayo. c) Designando cuotas para todos los herederos. 26. con condición o sustitución. L.Esta sustitución apareció en la época imperial. RAZÓN DEL CAPITULO Si se ha abierto un capítulo especial con el título de "Institución de Coherederos". supongamos que los herederos son tres. Paulo (D. l. En efecto. 1). pasó a ser una institución estable y general en la época de Justiniano. mandamos que se invalide dicha sustitución. a ejemplo de la sustitución pupilar. dice así: 227 . Por ejemplo: sea heredero Cayo en seis onzas. pusimos también en nuestro Código una constitución por la que se dispuso que si alguno tuviese hijos. y esto. también a ejemplo de la sustitución pupilar. Ticio en tres onzas y Mevio en tres onzas. 28. nietos o biznietos. concedido por el Príncipe en determinados casos. y la institución conjuntiva. Dicha constitución está aludida en el siguiente texto de las Instituciones: "Movidos por esta razón. cuando hay varios herederos. a dos o a los tres. ASIGNACIÓN DE CUOTAS El testador puede distribuir su herencia de tres maneras: a) Sin designación de cuotas. la razón está en poner de relieve tres instituciones que sólo tienen aplicación cuando hay más de un heredero. El texto de Gayo. Al respecto. Ticio y Mevio. las que no tienen lugar cuando el heredero es uno solo. Ticio en cua tro onzas y sea también heredero Mevio. 6. 426 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Determinando cuotas para algunos y no para otros. el as hereditario. a saber: la asignación de cuotas. 43) nos da noticias de un padre que obtuvo del Príncipe el privilegio de nombrar un sustituto a su hijo que. que tiene lugar en igual caso. le sea lícito -aun cuando sean púberes— sustituirles ciertas personas. que se dividía en doce onzas. que por una constitución del año 528 (C. 2. Por ejem plo: sean mis herederos Cayo en seis onzas. la voluntad del testador debía cumplirse en la partición de bienes. Ticio y Mevio. siempre que le asignase su porción legítima. El testador puede instituir a uno. 9) concedió al ascendiente la facultad de nombrar un sustituto a su descendiente que padecía de enfermedad mental. con sus lagunas. de cualquier grado o sexo. que contiene reglas que se aplican. no podía testar. Este privilegio. 6. la que queda sin efecto desde que el pupilo llegue a la pubertad" (2. EL AS HEREDITARIO La antigua moneda de cobre de los romanos era el as. mentecatos. Pero si recobrasen su entendimiento.

septunx. era el común denominador de las cuotas hereditarias.2. 7). en cuatro onzas cada uno. y b) Ciertos herederos son de cuotas y otros no. 14. aun todavía se conserva en el uso el nombre de peso (ponderis). 5). pero no se usaba moneda alguna ni de oro ni de plata. o bien inexacta porque las cuotas asignadas eran inferiores o superiores al as. 4.1.1. esto es. triens.. y a imitación de esta primitiva unidad monetaria. según podemos conocer por la ley de las XII Tablas. Distribución exacta del as Por ejemplo: Instituyo heredero a Cayo. 2. tales como las de sextans. de dos libras (dipondü). 4. Son dos los casos fundamentales en que se ponen las Instituciones: a) Todos los herederos tienen asignadas cuotas. Estas partes tienen Manual de Derecho Romano. Ticio y Mevio en un quadrans cada uno. quadrans. empero. Las cuotas excedían el as 228 . lo que es lo mismo.1. esto es. semis. dodrans.. El cuarto no atribuido acrecía proporcionalmente a cada uno de los herederos. 4. la duodécima parte del as. 4. había ases de libra (libróles). 14."El uso de la moneda de cobre y la balanza es debido a que en lo antiguo no había otras monedas que las de este metal. es preciso que haya doce onzas. al instituir a sus herederos.1. La unciae. bes. se llama dipondio (dipondius). De la sucesión por causa de puierte 427 sus nombres propios desde la onza hasta el as.1.. Ticio y Mevio en un triens cada uno. indican cómo debía realizarse la voluntad del testador. Y como el valor de aquellas monedas consistía en el peso y no en el número. No siempre. DISTRIBUCIÓN DE LAS CUOTAS Las Instituciones.. dextans y deunx." Los romanos consideraban a la herencia como una unidad a la que daban el nombre de as. El testador se había equivocado por428 Maximiano Errázunz Eguiguren que había dejado tres onzas a cada heredero. cada uno resultaba instituido en un triens. 4. un cuarto de la herencia a cada uno de ellos. en los textos que transcribiremos a continuación. Las Instituciones dicen: ''Muchas veces la herencia se divide en doce onzas..3. la consideraban dividida en doce unciae (onzas). TODOS LOS HEREDEROS TIENEN ASIGNADAS CUOTAS El testador. Las cuotas no completaban el as Por ejemplo: Instituyo herederos a Cayo. que vienen comprendidas bajo el nombre de as.. esto es. Esta disposición testamentaria no ofrecía dudas: cada hederero recibía cuatro onzas o un tercio de la herencia. (Inst. quináis. podía haber hecho una distribución exacta del as. los ases dobles (dipondü). los medios ases (semisses) y los cuartos de as (quadrantes). pues el as está compuesto de tantas onzas como quiera el testador" (2. Tales eran los ases o libras (asses).

2. de un tercio de la herencia cada uno. Ticio. (Inst. las Instituciones (2. se llamaba dipondii. éste tomaba para sí la fracción que faltaba para completar el as. 4. 2. Mevio y Sempronio en un triens cada uno. aquel que ha sido instituido sin señalarse parte tendrá lo que sobre del dupondio. respectivamente) y sea también heredero Mevio. El texto de Gayo que inicia el presente capítulo nos dice que la primitiva moneda se pesaba. Su voluntad se interpretaba reduciendo proporcionalmente las cuotas asignadas. consumían el as. Si en cumplimiento de la última parte del texto de las Instituciones. que pesaba dos libras. (Inst. 7). u-n quadrans. Las asignadas sobrepasaban el as Por' ejemplo: Sea heredero Ticio en un semis. 8).2. 7). esto es. Volviendo a nuestro ejemplo y haciendo de la herencia un dupondio. A este caso se le aplica la siguiente regla de las Instituciones: Manual de Derecho Romano. Las cuotas asignadas eran exactas al as Por ejemplo: Sean herederos Cayo. que un as era un as libral y que el doble as. Los tres primeros. consistía en estimarla como dividida en veinticuatro partes. INSTITUCIÓN CONJUNTIVA 229 . en un quadrans cada uno. Las cuotas eran inferiores al as Por ejemplo: Sean mis herederos Cayo. aunque hubiere muchas onzas" (2. cuyas partes se reducen después al as. Ticio y Mevio en un triens cada uno y sea también heredero Sempronio.2. Como a Sempronio no se le había asignado cuota. Cayo en un bes (seis dozavos y ocho dozavos. ¿Qué le correspondía a Sempronio? En este caso. reducimos estas onzas al as. o sea. lo que es lo mismo.1. 14. En este caso. 14. nos resulta esto: que Ticio tiene seis onzas. 14.Por ejemplo: Instituyo herederos a Cayo. En consecuencia. Ticio.3. 2. Los triens asignados. 4. Cayo ocho y diez son para Mevio. Mevio y Sempronio. tendremos lo siguiente: Instituido en: Recibe: 6 onzas Ticio 3 onzas 8 onzas Cayo 4 onzas 10 onzas Mevio 5 onzas 24 onzas (dupondio) 12 onzas (as) 4. y lo mismo sucederá si éste se hubiere distribuido del todo.2. 14. Las cuotas asignadas a Ticio y Cayo suman catorce onzas y exceden el as en dos onzas. considerar la herencia como un dupondio. 430 Maximiano Errázuriz Eguiguren 5. tres onzas de la herencia para cada uno de ellos. el testador había distribuido 16 onzas.2 CIERTOS HEREDEROS TÍENEN CUOTAS Y OTROS NO 4. a cada heredero le correspondía un quadrans o. De la sucesión por causa de muerte 429 "Y si se hubiese distribuido más onzas de doce. 6) ordenan que los que tienen cuotas asignadas toman todos ellos un semis (la mitad de la herencia) y que el otro semis lo tome el instituido sin cuota.

desde los tiempos más primitivos. Por ejemplo: Ticio y Cayo sean herederos en un semis y sea también heredero Sempronio. o sólo por las palabras" (D. 50.4. impuso al pater la obligación de instituir o de desheredar a los sui heredes En síntesis. En consecuencia. Por ejemplo: Instituyo heredero a Ticio en seis onzas. CONJUNCIÓN VERBIS TANTUM Este llamado conjuntivo se produce cuando varios herederos están instituidos en una misma disposición.Cuando el testador hace instituciones de cuotas. se producía entre ellos el acrecimiento. 5.2. es necesario considerar si estas instituciones importan un llamado conjuntivo. Sin embargo.1.LA DESHEREDACIÓN Según la ley de las XII Tablas. CONJUNCIÓN RE TANTUM El llamado es conjunto si un heredero está instituido en una misma cuota (re). Por ejemplo: sean herederos Ticio y Cayo. tienen un valor abstracto: en cada caso el jurista. SEGÚN EL DERECHO CIVIL 1. sin tomar parte Mevio en el acrecimiento. Quiénes debían ser desheredados 230 . en el último ejemplo propuesto la cuota de Ticio acrece a la de Cayo y la de ésta a la de aquél. Estas reglas de Paulo. la costumbre. la voluntad del padre de familia expresada en testamento era verdadera ley. el acrecimiento se producía entre los llamados conjuntivamente por las palabras et (y). EFECTOS Cuando varios herederos estaban llamados a una misma cuota (conjunción re tantum y conjunción re verbis). LOS HEREDEROS FORZOSOS 1. 1. y sea también heredero Mevio. o por la cosa y las palabras.3. o se verifica respecto de la misma cosa. pero no en la misma cuota. Respecto de Ticio hay conjunción re porque está llamado en una cuota igual en dos cláusulas distintas. pero no en la misma disposición (non verbis). resolvía si las disposiciones testamentarias permitían establecer que la voluntad del testador había sido hacer un llamado conjuntivo. 142). CONJUNCIÓN POR LA COSA Y POR LAS PALABRAS Tenía lugar cuando el testador llamaba a algunos de los herederos a una misma cuota (re) y en una misma frase (verbis). pero la cuota vacante de Mevio acrecía a las de Ticio y Cayo. Un texto de Paulo dice: "La conjunción se hace de tres maneras porque. como muchas otras del Derecho. 16. Pero en el caso de conjunción verbis. cum (con) u otras análogas. por causa de muerte 431 Manual de Derecho Romano De la sucesión 5. veremos los principios que regulaban la deshe redación: según el Derecho Civil. según el Derecho Pretorio y según Justíniano.1. 5.1. inspirado en esas reglas. Explicaremos el texto de Paulo con algunos ejemplos: 5 1. Sea heredero el mismo Ticio y Cayo en la otra mitad. iguales o desiguales. XIII.

Si el testador no cumplía esta obligación. etc. 1. se 231 . — Efectos de la preterición La del hijo anulaba ab initio el testamento.3. todos los descendientes por línea femenina. que pasaban a ser sui inris a Ja muerte del pater. Pero la anulación de la institución de heredero no era siempre absoluta. el pretor introdujo la obligación de instituir o de desheredar al hijo emancipado. con los efectos que anotamos a continuación. esto es.2. La de los demás descendientes no anulaba el testamento: el preterido tenía derecho a una parte igual a la de los herederos instituidos que eran suus. según opinión de los Sabinianos. éste desplaza a aquél. 1. Formas de la desheredación El pretor no hizo distinción en el grado de parentesco: todos los descendientes por línea masculina debían ser desheredados nominativamente. A fines de la República se abrió paso una nueva idea: el testador tenía obligaciones que cumplir respecto de sus más próximos parientes (ascendientes. 2. 1. — Efectos de la preterición El preterido podía solicitar la bonorum possessio. colectivamente. o a la mitad de la herencia si los instituidos eran extraños (Gayo. sustituciones. éste desplaza al extraño. 123 y 124). uno instituido y el otro preterido.1. ambos 435 Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte se parten la herencia por la mitad.2. el suus se encontraba en calidad de omitido o preterido. pero continuaba válido en sus demás disposiciones: desheredaciones. descendientes y hermanos) a quienes debía dejar una parte de sus bienes. legados. Forma de desheredación 434 Maximiano Errázuriz Eguiguren si no los desheredaba. esto es.2. SEGÚN LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO Con anterioridad a la promulgación de la Novella 115.Los hijos y demás descendientes que se encontraban en inmediata potestad. y c) Si se ha instituido a' un extraño y omitido a un suus. de manera que el descendiente tenía la esperanza de participar en la herencia si había sido omitido. 2.2. estableció una sola reforma: suprimió la desheredación colectiva.1. antes de la revisión completa del Derecho en materia de herencias. que mantuvo Justiniano. 1. Quiénes debían ser desheredados Además de los sui contemplados en el Derecho Civil.2. como se desprende de los casos siguientes: a) Si se trata de dos suus. SEGÚN EL DERECHO PRETORIO 1. en el año 542. el testamento se anulaba sólo en la institución de heredero. b) Si se ha instituido a un suus y a un extraño y omitido a otro suus. LOS LEGITIMARIOS Y LA LEGITIMA Según la institución de la desheredación. el descendiente quedaba excluido de la herencia si el pater lo había desheredado.

por el Tribunal de los Centumviros. LA LEGITIMA Hasta la época republicana. habían recibido en la sucesión abintestato. En consecuencia. 436 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. y que la cuota asignada por el testador lesionase al instituido.4. que hubiesen sido omitidos o desheredados sin causa o motivo. por ejemplo). los centumviros declaraban. c) La legítima. necesariamente. siempre que el donante hubiese manifestado que eran imputables a la legítima.4. el testamento era declarado nulo o inoficioso. se ganase respecto de uno y se perdiese respecto del otro. EIECTOS DE LA QUERELLA Si el peticionario ganaba el pleito. los agnados o cognados del testador. legado. en el año 361. 3. Estas personas podían entablar la querella si respecto de ellas se cumplían los siguientes requisitos: que fuesen herederos abintestatos o les correspondiese la bonorum possessio. apreciándose las causas no estatuidas por la ley. en cada caso. Pero Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 437 al iniciarse la época imperial. que no tuvieran otro recurso para obtener la herencia. abriéndose la sucesión intestada. la cantidad que debía recibir el legitimario. donación) y las donaciones inter vivos. 3. LEGISLACIÓN DF JUSTINIANO La reforma de Justiniano se refiere a los siguientes puntos: 3. Pero esta nulidad podía ser parcial en el caso de que siguiéndose el pleito en contra de dos herederos. 3.2. como ocurría respecto de un emancipado que podía obtener la herencia mediante la bonorum possessio.estimaba que no cumplía con los deberes de la piedad y el testamento podía ser atacado como inoficioso mediante la querella de inoficioso testamento y declarado nulo.1.3. una constitución de Constancio prescribió que el legitimario debía conformarse con la voluntad del testador. la legítima puede definirse como aquella parte de los bienes que el testador. REQUISITOS PARA SU EJERCICIO Tenían derecho a entablar la querella los ascendientes 51 descendientes. La legítima era la cuarta parte de los bienes que estos parientes más cercanos. porción que se llamó cuarta legitima o legítima Se imputaba a la legítima todo lo que el legitimario recibiese por testamento (institución. b) Efectos de la querella. debía dejar a sus parientes más cercanos para evitar que el testamento fuese atacado mediante la querella de inoficioso testamento. en su calidad de herederos. la jurisprudencia resolvió que los legitimarios debían recibir la cuarta parte de lo que habrían podido recibir abintestato. cuando el testador había preferido a una persona torpe (gladiador o mujer de teatro. La acción de suplemento Antes de Justiniano. y d) Legislación de Justiniano. fideicomiso. y sus hermanos. LA QUERELLA DE INOFICIOSO TESTAMENTO Vamos a tocar cuatro materias: a) Requisitos para su ejercicio.1. absteniéndose del ejercicio de la 232 . 3.

La inobservancia de dichos requisitos dejaba nulo el testamento. 233 . 3. que se anulaba en materia de instituciones poniéndose a los legitimarios en lugar de los instituidos. falta de auxilio en caso de enfer438 Maximiano Errázuriz Eguiguren medad mental. El testamento podía estar otorgado válidamente. a saber: por la capitis deminutio del testador" (Gayo. 3. TESTAMENTO IRRITO Dijimos que.querella si. el testador debía gozar de la testamentifactio en el tiempo intermedio. 2.4.3. y a la mitad si cuatro o más de cuatro. Causas de la desheredación La desheredación debe fundarse en alguna causa: atentado contra la vida del testador. LA NULIDAD DEL TESTAMENTO 3. fue confirmada en el año 528 por Justiniano.4. sufría más tarde el testador una capitis deminutio. Anteriormente indicamos los requisitos de fondo y de forma del testamento. mandaban que ellas se completasen hasta Azzxa&t al monto de la cuarta. Efectos de la querella La querella no anula íntegramente el testamento. Esta acción. y quedando en toda su eficacia las demás disposiciones testamentarias.2. XIV.4. pero anularse con posterioridad a su otorgamiento por causas que los textos llaman írrito. 440 Maximiano Errázunz Eguiguren Si habiéndose testado en uso de la testamentifactio. el testamento se hacía nulo: "También se invalidan los testamentos hechos conforme a derecho por otro motivo. impedir el otorgamiento de testamento.4.NULIDADES AB INITIO r 2. destituido y roto.1. según el derecho civil. injurias graves de los descendientes al padre y algunas otras más. 2. Monto de la legítima La elevó al tercio de la herencia cuando los legitimarios eran menos de cuatro. llamada de suplemento. 1. habiéndole hecho liberalidades testamentarias imputables a la legítima. 145).

por la agnación del postumo o de la postuma. porque era persona incierta. 2.3. — Cuasipóstumos Son tales los nietos del testador. entonces mi nieto y mi nieta 442 Maximiano Errázuriz Eguiguren 234 . éste era válido respecto de los otros herederos en virtud de los principios del acrecimiento. Pero si mi hijo muere viviendo yo. . bajo la sanción de ser nulo. 1). 2. pues si están autorizados con la firma de siete testigos. — Postumos El hijo postumo no podía ser ni instituido ni desheredado. La agnación de un "sui heredes" Ya dijimos que el testador debía instituir o desheredar al sui heredas. . según el edicto pretorio. 2. los postumos. ab initio. o sale de la patria potestad por cualquier causa. y había otorgado el testamento conforme a las reglas del Edicto. 131). por haber muerto antes que el testador o haber perdido la testamentifactio.1. De la sucesión por causa de muerte 441 2.3. 2. TESTAMENTO ROTO Esta nulidad operaba en dos casos: 1° Por la agnación después de otorgado el testamento. como quiera que mi hijo se halla más cercano a mí en grado. y queda por lo mismo enteramente invalidado" (Gayo. con tal que el testador sea ciudadano romano y padre de familia al tiempo de su muerte" (Gayo. 13. Para evitar esta ruptura. los cuasipóstumos y los adoptados. Manual de Derecho Romano. por más que su hijo y su hija se encuentren también bajo mi potestad. a quienes se refiere Gayo así: "Se consideran también como postumos aquellos que sucediendo en lugar de un heredero suyo.Si el testador tenía la testamentifactio al testar y en el momento de su muerte. el pretor concedía al heredero la bonorum possessio secundum tabulas: "No del todo son inútiles los testamentos hechos desde un principio sin las formalidades legales. a él sólo le corresponden los derechos de heredero suyo. el testamento. Pero si eran varios los herederos y respecto de uno de ellos se realizaba la causa de la destitución del testamento. o bien porque siendo heredero voluntario repudiaba la herencia. esto es. los jurisconsultos admitieron que el testador podía instituir o desheredar al postumo: "También los descendientes postumos deben ser instituidos o desheredados" (Inst. . según el derecho civil. llegan a ser por cua-siagnación herederos suyos de sus ascendientes. El nacimiento del postumo anulaba el testamento: "Se rompe (el testamento) después. 147). Por ejemplo: si un hijo o un nieto o nieta procedentes de^ él están en mi potestad. TESTAMENTO DESTITUIDO Se llama testamento destituido o desierto aquel que carecía de validez porque el heredero no podía hacer la adición. Este principio fue aplicado a los que pasaban a ser sui heredes del testador después de otorgado el testamento. o nulo parcialmente. desde luego el heredero inscrito puede pedir al pretor la posesión de los bienes según las tablas. 2 2. y 2° Por la revocación del testamento.

LA BONORUM POSSESSIO TESTADA 1. borrar sus disposiciones o romper sus sellos. Por eso vamos a reservar para el capítulo que trata de la bonorum possessio intestada el desarrollo de importantes materias. y b) Por una declaración hecha en acto público o en presencia de tres testigos idóneos Pero en este caso era necesario que transcurriesen diez años" entre la declaración revocatoria y la apertura de la sucesión (C. rompe siempre el anterior" (Gayo. total o parcial del testamento. se concedería la bonorum possessio: testada.3. debo instituir o desheredar a mi nieto o nieta. 23. ya confirmando el testamento 235 . tales como la necesidad de la intervención del pretor. pero no lo revocaba. mientras están en la potestad de su padre adoptivo. 133). la bonorum possessio cum re y sine re y otras. también. las introdujo el edicto pretorio en la sucesión intestada.2. intestada si no existía otro testamento. 2. 143). Para evitar estas dificultades de la prueba. De la sucesión por causa de muerte 443 Una constitución de 'Justiniano del año 530 estableció la revocación del testamento en dos formas: a) Por el otorgamiento "perfectísimo". Según este texto. 4). como su destrucción. hacía difícil la prueba de sus disposiciones. así. XV.de un nuevo testamento. 6. — Adoptados Si alguien adoptaba después de haber hecho su testamento. 27). La destrucción material. el origen de la bonorum possessio. Manual de Detecho Romano. No sea que muriendo mi hijo en vida mía y tomando su hijo o hija el lugar suyo. 2. 13.suceden en su lugar y adquieren de este modo por cuasiagnación los derechos de herederos suyos" (2. En este capítulo vamos a enumerar los casos más relevantes de bonorum possessio testada. EXPLICACIÓN PREVIA Las innovaciones más profundas y notables en la herencia. Revocación del testamento Otro caso de ruptura del testamento consiste en su revocación: "Un testamento posterior hecho conforme a derecho. por lo tanto. el pretor estableció que en caso de ruptura material del testamento. "Y a íin de evitar que en este caso se rompa mi testamento. se rompa mi testamento por cuasiagnación" (2. PRINCIPALES CASOS DE BONORUM POSSESSIO TESTADA La bonorum possessio testamentaria es la sucesión establecida por el edicto pretorio para el caso en que hubiese testamento. así como debo instituir heredero o desheredar nominal-mente a mi hijo para no hacer un testamento ilegal. 2. 144). su dualismo con la hereditas. al darse un hijo por su propia voluntad. con ello rompía el testamento: "Los descendientes adoptivos. se consideran de la misma condición que los habidos en legítimo matrimonio y. un testamento se revocaba por otro testamento: no podía revocarse un testamento por un acto cualquiera. deben ser instituidos herederos o desheredados" (Inst. por ejemplo. 2. si existía un testamento anterior. sucesión que concedía.

Esto es.). 119-120). situación que fue remediada por el derecho civil cuando permitió al jefe de familia instituir a los postumos suyos. Manual de Derecho Romano. ya en contra de sus disposiciones {bonorum possessio contra tabulas). Ya dijimos que la costumbre reaccionó en contra de la omnímoda libertad de testar. 135). 151). 11. 2. La institución de un postumo extraño era inválida. Pero el pretor estimó que la destrucción de las tablas importaba revocación. 37. Esta posesión de bienes era sine re hasta que el emperador Antonino resolvió que los herederos testamentarios podían rechazar. 147). 10. 446 bienes: a) b) c) r Maximiano Errázuri* Eguiguren POSSESSIO SECUNDUM TABULAS :s: El pretor concedía la honorum possessio secundum tabulas a los herederos instituidos en un testamento otorgado conforme al derecho pretorio. BONORUM POSSESSIO CONTRA TABULAS Nos referiremos al caso más importante. d) Los hijos postumos no podían ser instituidos herederos por su calidad de personas inciertas. Para el derecho civil era nulo {írrito) el testamento cuando el testador no había tenido la testamentifactio al testar. ofreciéndole la bonorum possessio secundum tabulas (Inst. según el derecho civil.(bonorum possessio secundum tabulas). Pr.2. De la sucesión por causa de muerte 447 e) El heredero instituido bajo condición podía pedir la bonorum possessio secundum tabulas para mientras estuviese pendiente la condición (Ulpiano. Ello porque era un acto solemne y sólo podía dejarse sin efecto mediante un acto contrarío de carácter solemne. El pretor daba la bonorum possessio secundum tabulas al heredero instituido si el testador había recobrado la testamentifactio al morir. 2. 2. a los herederos legítimos que les disputasen la herencia (Gayo. 2. después de haberla perdido en el tiempo intermedio (Gayo. bajo la sanción de concederles la bonorum possessio contra tabulas (Gayo. 2. pero el pretor confirmó esta institución. D. Para el derecho civil. por la excepción de dolo. al morir y en el tiempo intermedio. imponiendo al padre la obligación de desheredar a los sui heredes. 3. 6). XVI. concedía la bonorum possessio secundum tabulas a los herederos instituidos en este testamento (Gayo. CARGAS TESTAMENTARIAS 236 . sellado por siete testigos. Y si existía un testamento anterior al destruido. El pretor impuso al testador la obligación de instituir o de desheredar a todos los descendientes que habrían sido herederos suyos si no hubiesen sufrido disminución de cabeza por emancipación o dación en adopción. la destrucción material de las tablas del testamento no importaba su revocación.

1. 2. 201). era legado la liberalidad testamentaria dispuesta en forma solemne. Estas formas consistían en los legados per vindicationem.5. Estas formas de legar distinguían.4. tiene por objeto dos o más cosas individual o genéricamente determinadas. podía elegir la cosa. En la época clásica. OBJETO DEL LEGADO El legado podía recaer en distintas cosas: 2. 2. Justiniano entregó la elección al legatario. LEGADO DE OPCIÓN Este legado. Per damnationem: "Que mi heredero sea condenado a dar mi esclavo Stico" (Gayo. 2. 2. en el segundo.5. LEGADO DE GENERO El objeto del legado consiste en cosas determinadas sólo por su género: un esclavo. Si no lo conseguía. al legatario del heredero. y heredero el que recibía la universalidad de la herencia o una cuota de ella. Pero si el testador no tenía la seguridad de que la cosa perteneciera a un tercero. 2. en la época justinianea era legatario el instituido ex certa re. LEGADO DE COSA CIERTA Es un legado de especie que transfiere el dominio al legatario. el heredero no estaba obligado a su adquisición. 450 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. el heredero estaba obli gado a adquirirla para entregarla al legatario. en la época clásica. aceptada por la costumbre. De la sucesión por causa de muerte 2. llamado también alternativo. un caballo.3. LEGADOS DE OBLIGACIÓN Como tipos de estos legados existen: 1. lego.1. pues de lo contrario podría imponerse al heredero una carga demasiado onerosa. El legado de crédito. separaba para sí la cosa legada. El legado de deuda. Este legado tenía lugar cuando eran varios los herederos y uno de ellos. per damnationem. 2. ?. 2. este legado podía ser hecho per vindi-cationem o per iamnationem. LEGADOS 1. Per praesceptionem (por elección): "Que Lucio Ticio tome primero para sí el esclavo Stico" (Gayo. 2. toma" (Gayo.2. sinendi modo y per praeceptionem.1. era el heredero el encargado de elegir la cosa. En el primer caso el legatario. El legado de liberación. Per vindicationem: "Doy. Este legado sigue el régimen del legado de género. LEGADO DE COSA AJENA Si se legaba la cosa de un tercero. con todos los incrementos de la cosa legada. debía pagar al legatario el valor de la cosa legada. Sinendi modo (por tolerancia): "Que mi heredero sea condenado a tolerar que Lucio Ticio tome y adquiera para sí el esclavo Stico" (Gayo. antes de recibir su parte en la herencia.1. 216). CONCEPTO Para los jurisconsultos de la época clásica. mil ases. 193). Pero al caer en desuso las formalidades. 451 Manual de Derecho Romano. que proporcionaba al legatario una acción personal. De crédito 237 . investido de una actio in rem. y 3. 209).

3. Sin embargo. 2. á menos que mediase la autorización del pretor.2. no estaba sujeto a reducción en virtud de la ley Falcidia. 2.7. como esto no constituía una liberalidad para el legatario -sin la cual no podía existir un legado-.7. De renta vitalicia El heredero debía hacer una prestación anual al legatario. con el legatario. a menos que el testador le hubiera fijado plazo. y 3. este legado perdió su importancia: la fusión de los legados con los fideicomisos trajo como consecuencia que al legatario de universalidad se le considerase como fideicomisario a título universal.6. Legado de peculio 238 .6. y 2.6. El legado de un peculio. De liberación El testador instituía legatario a su deudor en lo que éste le debía. 2.2.7.El testador lega su crédito. tenía un derecho de crédito en contra del heredero para obligarlo a que le entregase su parte en la herencia.5. En la época de Justiniano. era costumbre que el legado de usufructo se constituyese por meses o por años. 2. el legatario debía exigir al heredero la cesión de sus acciones en contra del deudor. De deuda El testador lega su deuda a su acreedor. 452 Maximiano Ettázutiz Eguiguren 2.1. imponiéndose al heredero la obligación de partir la herencia en una cuota determinada. se establecía la parte que a cada uno de ellos correspondía en los créditos y en las deudas. Manual de Derecho Romano. no era objeto de transacción. los textos se refieren a dos legados que tienen por objeto una universalidad: 1. este legado proporcionaba al legatario una excepción en contra del heredero que le exigía el pago de la deuda. 2. Pero más tarde se le permitió el ejercicio de las acciones del acreedor a título de acciones útiles. LEGADOS PERIÓDICOS A estos legados pertenecen: 1. que la deuda fuera a plazo o bajo condición suspensiva. 2. En este caso no existía un legado único. De alimento* Tiene por objeto subvenir a las necesidades del legatario. LEGADOS DE UNIVERSALIDAD Si bien en principio el legado recae en cosas estimadas singularmente. Como los créditos no eran transferibles a título singular. De usufructo Para evitar la extinción del usufructo por el no uso.3. Como el legado no era un modo de extinguir obligaciones. El legado de parte de la herencia. 2. Por ejemplo.1. sino una serie de legados por meses o por años. podía establecerse en beneficio de un condenado ad metallum. era preciso que el legado ofreciera alguna ventaja al legatario.5. 2. mientras éste viviese. Mediante mutuas estipulaciones entre el heredero y el legatario. El de usufructo.6. Se regulaba por los siguientes principios: se debía mientras viviese el legatario. Legado de parte de la herencia Este legado se hacía per damnationem. El de renta vitalicia. 2. El de alimentos.2. De la sucesión por causa de muerte 453 Como el legatario no era heredero.

se rige por los mismos principios de la condición puesta en la institución de heredero. a menos que el amo se lo legase confiriéndole. LA CONDICIÓN Sea suspensiva o resolutoria. y el legatario. 454 Maximiano Ertázuriz Eguiguren 4. al día de la muerte de una persona. física o legalmente. como pura y simple. SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL LEGADO Intervenían: el testador.3. El plazo incierto lo refieren las fuentes. debía ser devuelto a los herederos del amo. El legado se considera como puro y simple. En cuanto al plazo suspensivo. . 4. y no estar afectado de alguna indignidad para he-redar. ademas. si el legatario moría antes de la llegada del plazo.2. ponga él mismo obstáculos a la realización de su espontánea voluntad. el gravado era siempre el heredero Pero en la época postclásica pudo ser gravado. 4. Dia cierto. la libertad por testa-mentó. 3. que una ins1 455 Manual de Derecho Romano. En consecuencia. Día incierto. La condición resolutoria puesta en un legado fue sancionada por Justiniano: impuso al legatario la obligación de dar caución de restituir la cosa legada si se cumplía la condición. De la sucesión por causa de muerte titución de esta especie era condicional para Papiniano. un legatario y también el deudor del testador. El plazo. Plazo incierto es el que ciertamente ha de llegar. EL MODO 239 . La condición. El modo. La misma solución rige el legado. hay que distinguir entre el día cierto y el día incierto. 4. el here'dero. El legatario debía tener la testamentifactio T?*s™™n¿1 testador. que quiere hacer una liberalidad al legatario. que se bene ficiaba con la liberalidad. a quien se le imponía el legado de satisfacer la deuda a un tercero. que disponía el legado. que debía pagar el legado. 2. pero después de la muerte del testador.1. al mismo tiempo.El peculio que el amo entregaba a un esclavo en administración y goce para que se dedicara al comercio. La alternatividad. MODALIDADES DEL LEGADO Nos referiremos a las siguientes modalidades: 1. y 4. La condición imposible. siendo incierta únicamente su fecha. generalmente. al tratar de la institución de heredero con la modalidad de plazo cierto e indeterminado. No es admisible suponer que el testador. transmitía su derecho a sus herederos. Hasta la época clásica. Ya expresamos. se miraba como no escrita y la institución de heredero. 3. EL PLAZO El plazo resolutorio estaba regido por los mismos principios de la condición resolutoria.

5.. 5). el derecho a adquirir el legado estaba subordinado a la aceptación de la herencia.1. "Dé mil mi heredero a los Lucios.2. 6. D. 36. En este fragmento se expresa que el legatario debía dar caución de cumplir el modo. 1). no se debe el legado" (Paulo. 35. ya enfermo. LEGADO PURO Y SIMPLE Y A PLAZO Los jurisconsultos establecieron el siguiente principio: en el día de la muerte del testador se transfiere el legado al legatario. 1. De la sucesión por causa de muerte 6.). La rigurosa aplicación de este principio dio origen a una maniobra de parte del heredero. 5. no se debe hasta que la condición se realice. 2. 2. den diez a Seyo. aunque sea de las que penden de la voluntad del legatario" (Ulpiano. Al respecto. 40. ninguna disposición testamentaria tiene validez sino mediante la aceptación de la herencia. 8. Igual solución imperaba respecto del plazo incierto.4. quede el otro libre. si el legado es puro se debe desde el día de la muerte del testador. 36. D. lo transfiere a su heredero" (Uípiano. 30. Por tanto. los pedirá Seyo al que quiera de los dos. de tal modo que si los pidiese y recibiese de uno. D.. nada transmitía a su heredero. Manual de Derecho Romano. 5. Publios y Cornelios para que construyan mi monumento" (Javoleno. 1. Ulpiano dice: "Y así. aun cuando el heredero instituido no hubiese aceptado la herencia: "Si murió el legatario después que se debía el legado. mientras no llegue el día o se realice la condición. Pr. D. 5. 4. ACRECIMIENTO 457 240 . se debe del mismo modo que los legados puros" (D.El legado se entendía hecho sujeto a modo cuando el testador imponía una carga al legatario. que se consideraba como legado condicional: "Pero si el día fuese incierto. En consecuencia. o Mevio heredero mío. a fin de hacer fracasar el legado: retardaba la aceptación de la herencia con la esperanza de que el legatario. 2. 21. 5. si el legatario moría después del testador. 2). si el legatario moría antes de cumplirse la condición. 1). 456 Maximiano Errázuriz Eguiguren Esta maniobra fue remediada por soluciones que aportaron los jurisconsultos clásicos. D. 36. adquirido el legado en el día de la muerte del testador.). pero si se debe para después de cierto día. del mismo modo que cuando dos prometieron una cosa y se obligaron in solidum" (Pomponio. 36. muriese antes de la adición. LA ALTERNATIVIDAD Era legado alternativo el que debía ser pagado por dos o más herederos: "Si se legase de este modo: Lucio Ticio mi heredero. transmitía su derecho a sus herederos. Pr. LEGADO CONDICIONAL El legado se adquiría al realizarse la condición: "Pero sí se legase bajo condición. ADQUISICIÓN DEL LEGADO Según principio del derecho civil. 2. que distinguieron entre el legado puro y simple y a plazo y el legado condicional. En consecuencia.

el acrecimiento tiene su base en la vocación de todos los legatarios a la totalidad de la cosa legada. cuando una misma cosa ha sido legada por elección conjunta o separada a dos o más legatarios. 6. el acrecimiento es algo propio del estado de comunidad entre los coherederos.. 205). 2. como por ejemplo: lego el esclavo Stico a Ticio y a Seyo (conjuntivo). La de las leyes caducarías. Dice así: "Mas. de manera que el heredero deberá entregar a una la cosa. La antigua.3. cuando todos estos legatarios se presenten. que sean al mismo tiempo herederos según nuestra opinión.2.1. y a las otras el valor de ella" (2. por las leyes caducarías. 6. para determinar si hay acrecimiento entre los colegatarios. primeramente. en el mejor de los casos. En el legado "per damnationem" Gayo dice: "Cuando una. el heredero debe a cada uno de los legatarios k parte que le toque. 6. En la herencia. En el legado "per vindicationem" Dice Gayo: "En lo que no cabe duda es que si una cosa ha sido legada por vindicación a dos o más personas. el esclavo Stico. si el legado se ha hecho 458 Maximiano Errázuriz Eguiguren conjuntamente. En el legado "sinendi modo" Los textos de las Instituías de Gayo (2-216. o aunque sean extraños según la Escuela contraria. Los otros tendrían. derecho al valor del esclavo. En consecuencia. Ahora bien. 219) no ofrecen una solución clara. Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 459 241 . En la época antigua se debe considerar la forma del legado. al igual que en el caso de varios herederos. a Cayo y a Seyo. 217. y la del que falta acrece a los demás legatarios".1. O bien. El legado era conjuntivo o disyuntivo según las expresiones del testador.La evolución del acrecimiento se produjo en tres épocas: 1. 6. 218. Pero en el legado. si éste determinó la vocación de ellos a la totalidad de la cosa legada.1. pero si una misma cosa ha sido legada separadamente a muchas personas. es preciso indagar la voluntad del testador. respecto de los herederos y legatarios.. y 3. podía decir: lego el esclavo Stico a Ticio. ÉPOCA ANTIGUA Entre varios legatarios. el acrecimiento tiene su origen en la voluntad del testador.1. conjunta o separadamente. Se haría un legado por tolerancia (sinendi modo) en la siguiente forma: Que Lucio Tirio tome para sí.1.2.4. un derecho de crédito en contra del heredero gravado. 6. LAS LEYES CADUCARÍAS El acrecimiento de la época antigua fue suprimido casi del todo. En el legado "per praeceptionem" El texto de Gayo (2. cada uno de ellos. 6. 223) parece que permite igual solución que para el caso de legado per vindicationem. cada una de ellas tiene derecho a la totalidad del legado. o sea. cada uno de ellos adquiere su parte. si en este ejemplo agregamos a Ticio. La de Jus-tiniano. Luego el mismo esclavo a Seyo (legado disyuntivo). cada uno de ellos debe tomar la parte que le toque". parece que el acrecimiento es imposible: el primero que toma para sí el esclavo lo adquiere. En este legado no había acrecimiento porque los legatarios tenían. instituyéndose a los cuatro como legatarios por elección del esclavo Stico.misma cosa ha sido legada por condenación a dos o más personas.1.

Las guerras civiles habían traído como consecuencia la disminución de la población ingenua y el agotamiento del tesoro público. 460 r Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. 7. Estas leyes trataron de fomentar el matrimonio y la procreación de hijos legítimos. de caducis tollendus. Así parecía autorizarlo la ley de las XII Tablas. al erario. no podían tomar de la herencia como tales. 224). que contra sí promovía el pueblo romano. imponiendo penas a los célibes y a los casados sin hijos. 2° a falta de legatarios con hijos. Por la ley Iulia los célibes.Se da este nombre a dos leyes promulgadas durante el . Pero esta ley no llenaba su objeto. por 242 . la ley Furia según la cual los legatarios y donatarios mortis causa. LIMITACIÓN Y REDUCCIÓN DE LOS LEGADOS Es tan clara y razonada la evolución histórica que hace Gayo. Estos celibatarios recibían la totalidad de las liberalidades. De aquí resultaba que los herederos instituidos se abstenían de la herencia. El legislador se propuso reaccionar en el sentido de aumentar la población y el tesoro público. He aquí las palabras de la ley: de cualquier modo que uno dispusiere de sus cosas. para que lo que la calamidad de la guerra introdujo. Estaban exceptuados los siguientes célibes: las mujeres menores de 25 años. "Publicóse. conjuntiva o disyuntivamente. VI. Por la ley Papia. contenida en el Código (Lib. Tít. téngase así por ley. A la primera causa se refiere Justiniano (C. que nos limitamos a transcribirla: "Antiguamente era lícito consumir en legados y manumisiones la totalidad del patrimonio. a los herederos con hijos. más de mil ases. la viuda durante los dos años siguientes al día del divorcio.3 I \ LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO Por una constitución del año 534. 6. que completó y modificó la ley Iulia. L. sin distinción si el legado transfiere el dominio o sólo da origen a un derecho de crédito. 1) al decir que la institución de los bienes caducados fue "nacida y fomentada por virtud de las guerras civiles. pues. 51. 11) dispone que el acrecimiento tiene lugar cuando una misma cosa ha sido legada a varías personas. de tal manera que nada quedase al heredero fuera del vano título de tal. esto es. a otros herederos que los tuviesen. pero no aprovechaban del acrecimiento. estaban privados de toda liberalidad testamentaria. las viudas mayores de 50 años y los viudos mayores de 60. reinado de Augusto: la ley Iulia de maritandis ordmibus (año 736) y la ley Papia Poppea (año 762). los orbi. como herederos o legatarios. perdían la mitad de las liberalidades testamentarias. LI. los cognados del testador hasta el séptimo grado. hombres y mujeres que no tuvieran hijos de matrimonio anterior. los casados sin hijos o sin hijos concebidos. — Atribución de los legados caducados Se atribuían en el siguiente orden: 1° a los legatarios con hijos llamados conjuntivamente con el célibe. lo calmase la dulzura de la paz". muriendo por lo tanto intestados muchos de los que de aquel modo disponían de sus bienes" (2. a excepción de ciertas personas. 3? a falta de herederos con hijos. al disponer que se llevase a efecto cualquiera disposición testamentaria que uno hiciese de sus cosas. y 4° a falta de éstos. porque el poseedor de una fortuna de cinco mil ases.

Dice Scevola: "Respondí: que Seyo y Agerio. así se ordenó (de Heredibus et Falcidia). no se hubiera escrito" (D. Seyo y Agerio con la condición de que no usarían del beneficio de la ley Falcidia. 226). a cada uno de los cuales dejase sólo mil ases" (2. Este carácter no lo conservó la ley Falcidia en la época de Justiniano. 35. 227). nombrados en primer lugar. pues el heredero se evitaba todo perjuicio haciendo inventario de los bienes hereditarios. Falcidius. DERECHO A LA CUARTA Si eran varios los herederos. 8. 2. por lo tanto. la Voconia en 585.ejemplo. para quien era jus462 Maximiano Errázuriz Eguiguren to reservarle una parte de la herencia. "Por lo tanto. 27. necesario que el heredero obtenga la otra cuarta parte. Derecho a la cuarta. y 4. 1). se adoptó por fin la ley Falcidia en virtud de la cual los legados no pueden exceder de las tres cuartas partes de los bienes del testador siendo. Y así se observa hasta hoy" (2. 8 1. en el año 714. nos referiremos a cuatro materias: 1. cumpliéndose todos los legados por él dispuestos. y el interés del legatario. párrafos 1 y 2. 243 . promulgóse después de ley Voconia. pueden adir como si aquella condición que se puso fraudulentamente. él resolvía si aceptaba la herencia. Cálculo de la cuarta. aun cuando consumiese gran parte de lo que recibía en el pago de los legados. podía consumirla instituyendo cinco legatarios diferentes. 8. en la Novela I. que permitía al heredero conocer el activo hereditario. que prohibió a los legatarios y donatarios mortis causa recibir más cantidad que los herederos. LEY FALCIDIA Como esta ley rigió hasta la época de Justiniano. y la Falcidia. Estas leyes fueron promulgadas: la Furia en el año 571. 2. Capítulo 2. que resultaría perjudicado si el heredero no adía la herencia. que ordenó que se respetase la voluntad del testador. en primer lugar. la ley tenía un carácter de orden público. Se preguntó si Seyo y Agerio podían adir la herencia sin respetar la condición. distribuyendo su patrimonio entre un gran número de legatarios. sin embargo. 22. 2. Reducción de los legados. promulgada en Constantinopla en las calendas de enero del año 535. plebiscito votado a propuesta del tribuno P. En efecto. pues protegía un triple interés: el del testador. Carácter de la ley. cada uno de ellos deducía la cuarta de su propia porción hereditaria: "Pues la razón de la ley Falcidia se ha de suponer en cada uno de los herederos" (Inst. Realizando el inventario. a fin de que no muriese intestado. Favoreciendo en apariencia esta ley a los últimos presentaba. CARÁCTER DE LA LEY El jurisconsulto Scevola coloca el siguiente caso: fueron instituidos herederos. el del heredero. hacer tan mínima la parte del heredero que no creyese éste conveniente aceptar las cargas de la sucesión por tan reducido provecho" (2. 3. Adlegem Falcidiam) En consecuencia. tantos inconvenienManual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 461 tes como la primera porque podía el testador. "En consecuencia. 225).2.

por lo cual lo que recibió de su coheredero por razón de legado. El precepto recién transcrito establece que el valor de los bienes legados no será el que tengan en el momento de la adición. se calcula siempre al momento de la muerte" (Inst. se deducen antes las deudas. se han de dar íntegros los legados. 244 . sino en el del fallecimiento del testador. esto es cuando ya existía un heredero a quien exigir el pago del legado. 8. Si se juntaran las cuotas de ambos herederos (400). Pero como los bienes dejados por el testador podían ser diversos y con distinto valor. no se le cuenta en la cuarta Falcidia" (Gayo. 74). no podía exigirlos sino en el momento de la adición. b) Si el legatario carecía de la testamenti factio con el tes tador en el momento de otorgarse el testamento. 22. 2. 10. 35. las cuotas de Ticio y de Seyo no se juntan. 22.4.3. y el legado de Mevio se rebaja a 150 para dejar al heredero Ticio la cuarta parte de su porción hereditaria. debemos entenderlo así: si lo percibe como heredero. 2. observándose respecto de lo restante que k cuarta parte queda en poder del heredero. se formaba un acervo líquido. o b) por causas posteriores al otorgamiento del testamento. en una herencia que tiene un activo de 400 y se grava a Ticio con un legado de 300 en favor de Mevio. De la sucesión por causa de muerte 463 "Cuando. "La cantidad de patrimonio a la cual se reduce la razón de la ley Falcidia. 1). empero.Por ejemplo: se instituye herederos a Ticio y a Seyo. REDUCCIÓN DE LOS LEGADOS El legado se reducía en cuanto excediese las tres cuartas partes del acervo líquido. Pero como la razón de la ley Falcidia se supone en cada heredero. 464 Maximiano Errázuriz Eguiguren 9. nada debería rebajársele al legatario Mevio. 8. que era la parte de que disponía el testador para los herederos. porque su legado (300) deja libre la cuarta parte (100) de la herencia. se hacían las siguientes deducciones: Manual de Derecho Romano. 3). considerando el haber de cada heredero en cuanto tal: "Pero lo que se dice. Con estas deducciones hechas al acervo o masa de bienes. 2. NULIDAD Y REVOCACIÓN DE LOS LEGADOS El legado podía quedar sin efecto: a) por nulidad ab inttio. se supone la razón de ía Ley Falcidia. por mitad. y que las otras tres partes se distribuyen entre los legatarios" ■ (Inst. los gastos de los funerales y el precio de los siervos manumitidos. NULIDADES AB INITIO El testamento era nulo desde su otorgamiento en dos casos: a) Si el testamento era nulo por la inobservancia de las for malidades legales. que si por disposición del testador le quedase la cuarta parte de los bienes al heredero. así como los legados podían recaer en diversas cosas con distinto valor. parte de la cual se deducía la cuarta Falcidia con relación a cada heredero. D. Si bien los legados puros y a plazo los adquiría el legatario en el día de la muerte del testador. los bienes se apreciaban por el valor que tenían a la fecha de muerte del causante. CALCULO DE LA CUARTA Del acervo o masa de bienes que dejaba el testador.

1. durante su vida. 20. 10. Pérdida de la cosa legada Se entiende que el legado es de especie o cuerpo cierto: "Si la cosa legada ha perecido sin hecho del heredero. Los casos restantes de extinción de los legados (nulidad del testamento.2. Pero si el legatario había adquirido la cosa por causa onerosa. por causa lucrativa. repudiación del legado y falla de la condición). 20. como por donación u otra semejan466 Maximiano Errázuriz Eguiguren te. la repudiación del legado. podía exigir el precio.3. empero. 10. como sería el caso de venta. 20. 20. 2. puede legarse a aquellos con quienes se tiene la testamentifacción" (Inst.1. hubiese adquirido el dominio de ella.1. se explican por sí solos. Revocación Por la revocación. por ejemplo.4. las Instituciones dicen: "Si se hubiere legado una cosa ajena y el legatario. 245 . si uno dijere: Doy. la condición fallida en el legado bajo condición.1. el concurso de dos causas lucrativas.1. En la época clásica. perece para el legatario" (Inst.. 6). La revocación tácita consistía en un acto del testador incompatible con la existencia del legado. Justiniano admitió la revocaManual de Derecho Romano. pues está establecido que dos causas lucrativas no pueden concurrir en una misma persona y en una misma cosa" (2. empleándose términos contrarios a la fórmula del legado. 1). Dependían de la voluntad del testador: la revocación y el translatio legad. 21. 2. la nulidad del testamento. la revocación expresa se hacía en testamento o en codicilo confirmado. "Testamenti factio" Es la misma requerida para el heredero: "Sólo. A la translado por cambio de la persona alude el siguiente texto de las instituciones: "También puede transferirse un legado de uno a otro. De la sucesión por causa de muerte 465 ción por el empleo de cualquiera expresión y aun en codicilo no confirmado. Concurso de dos causas lucrativas Sobre este modo de extinguirse el legado.10. hubiese exigido el dinero. 16). pues que en este caso se extingue el legado" (2. de suerte que el heredero le ceda sus acciones a no ser que el testador. Las Instituciones ofrecen el siguiente ejemplo: "Lo que se debe al difunto puede legarse a alguno. lego a Seyo el siervo Stíco que legué a Ticio" (2.. no tiene acción. Nos referiremos a las causas que requieren alguna explicación: 10. 21). el testador deja sin efecto el legado. La revocación era expresa o tácita. Así ocurría cuando un legado puro y simple se transformaba en condicional.5. 10. "Translatio legad" Era la revocación del legado por la creación de otro legado. la muerte o incapacidad del legatario antes del día cedit. No dependían de la voluntad del testador: la pérdida de la cosa legada.1. CAUSAS POSTERIORES AL OTORGAMIENTO Algunas de estas causas dependían de la voluntad del tes tador y otras eran independientes de esa voluntad.1. 24). o bien cuando se cambiaba la persona del legatario en una misma cosa. durante la vida del testador. 10.

habiéndose aumentado tanto el favor que a los mismos se dispensaba. o era incapaz el que recibía. cuya autoridad era entonces mucha. Dí-cese que Augusto convocó a algunos sabios varones y. 2. habiendo el emperador Augusto cumplido su voluntad. Un caso de este ruego (rogatio) se encuentra en la antigua mancipatio jamiliae. Como el primitivo fideicomiso estaba fuera de la ley. siguiendo después otros su autoridad. escribió unos codicilos confirmados en testamento. sin ser ajeno de la razón del derecho. trata de un fideicomiso hecho en codicilo confirmado por testamento. Los primitivos fideicomisos "no estaManual de Derecho Romano. en los cuales pidió por fideicomisos a Augusto que hiciese alguna cosa y. De la sucesión por causa de muerte 467 ban apoyados por ningún vínculo de derecho. que paulatinamente hasta se creó un pretor. las Instituciones dicen: "Antes de los tiempos de Augusto. Léntulo. a diferencia del legado. El texto. en un Derecho siempre observado. Estas rogationes dieron origen a una nueva institución. y les preguntó si podía admitirse. expresa: "El emperador Augusto. refiriéndose al origen de los codicilos. importa remitir a la buena fe de un tercero el cumplimiento de la propia voluntad. para conocer de los fideicomisos" (Inst. ya por la insigne perfidis de otros. diversos tipos en cuanto a sus efectos. servía para defraudarla. tratando del origen de los fideicomisos. FIDEICOMISOS 11. 1).2.). poco a poco. REQUISITOS Y EFECTOS El fideicomiso. movido algunas veces en favor de ciertas personas. 23. Pr.11. 468 Maxiimano Errázuriz Eguiguren 11. el fideicomiso que. Pr. fue el primero que los introdujo. como lo indica esta palabra (fidei comittere). porque disponía un incapaz. también a Trebacio. entre ellos. ORIGEN HISTÓRICO Fue costumbre primitiva que aquél que no quería o no podía hacer testamento. pues habiendo muerto en África.). 25. no estuvo sujeto a fórmula alguna ni presentó. al cual llamaban fideicomisario. sino tan sólo por el pundonor (pudore) de aquellos a quienes se rogaba" (Inst. fue el primero que mandó a los cónsules que interpusiesen su autoridad. rogase a un amigo que cumpliera su voluntad después de su muerte. sino que L. 2. lo que pareciendo justo y popular se convirtió. Pero mientras la rogatio incluida en la mancipatio tuvo valor jurídico como testamento. como el legado. consta que no estuvieron en uso los codicilos. y la hija de Léntulo pagó algunos legados que no debía según derecho. en los textos se habla de rogare y rogado. prestaban los fideicomisos. 246 . Respecto de la fuerza legal del fideicomiso. en la cual tuvo origen el testamento per aes et Itbram. el uso de los codicilos: y Trebacio persuadió a Augusto que dijese que esto era muy útil y necesario" (2. en cuya persona empezaron también los fideicomisos. 23.1. cualquiera rogatio hecha fuera de la mancipatio no tenía para el rogatus otro valor que el deber moral de cumplir la voluntad del disponente. Al respecto. para el que fue rogado el propio emperador. ya porque se le decía haberse rogado a alguno por su vida. El siguiente texto. 2.

la acción era sen cilla. lo que lo asimiló al legado per damnaúonetn.3. pero puede dejarse un fideicomiso a cargo de un legata rio. se daba contra él acción en el duplo.La fórmula del fideicomiso se resumía en una expresión de súplica: Pido. e) Una diferencia importantísima. 11. constitución de derechos reales. 282). en cambio. fuese heredero o legatario. Todo aquel que recibiese algo del disponente podía quedar gravado con fideicomiso. El derecho de retener la cuarta en el legado tuvo una institución análoga en el fideicomiso. c) El legado no puede disponerse a cargo de un legatario. (2. quiero. le proporcionó una gran función en el mundo romano. 271). (2. que contribuyó a abrir ca mino al sistema procesal extraordinario. Manual de Derecho Romano. manumisión de esclavos. el fideicomiso puede disponerse fuera del testamento. De la sucesión por causa de muerte 469 Esta identidad de funciones entre el fideicomiso y el legado. 269). Con todo. El fideicomiso podía establecerse por escrito. consistía en lo 247 . DIFERENCIA CON EL LEGADO Ya hemos indicado que el fideicomiso producía la obligación de transferir la cosa. cosas singulares del disponente. cuando el fideicomiso empezó a usarse para eludir las incapacidades establecidas por la ley (especialmente aquellas derivadas de las leyes Iulia y Papia) la legislación imperial extendió al fideicomisario las incapacidades del heredero. 249). (2. ruego. b) El que muere intestado no puede legar. en la época de Gayo existían diferencias entre • el fideicomiso y el legado: "Hay gran diferencia entre las cosas que se dejan por fideicomiso y las que se dejan directamente" (Gayo 2. Una sola disposición no podía ser objeto del fideicomiso: el nombramiento de tutor. pero en cuanto a la capacidad de recibir. La amplitud del fideicomiso. puede disponer por fideicomiso. que admitía cualquiera finalidad lícita que no se sujetaba a la forma del testamento. La capacidad de disponer por fideicomiso seguía las reglas de la capacidad testamentaria. d) Cuando el heredero rehusaba entregar un legado hecho per damnationem. 268). pero si se trataba de un fideicomiso. oralmente y aun en un testamento. Pero en este caso debían observarse las reglas establecidas respecto de la capacidad. La institución de heredero y de legatario se hacía siempre imperaüvis verbis. (2. encargo a la fe (Gayo. imposición de obligaciones. trajeron para éste la decadencia de las antiguas fórmulas. Estas diferencias las anota el mismo Gayo: a) El legado sólo puede disponerse por testamento. 2. El fideicomiso podía tener muchos objetos: la restitución de toda o de parte de la herencia. 270). etc.

la repudiación de la ™**>g*te de Si el fideicomiso era particular o de una cuo p la herencia. no dejaba por esto de ser herede*.«No pOrque la herencia. remedio. y c) En las relormas j 11. 11. Trebeliano y Pegasiano.4.2.contra « o». 251). 1. b)jnjo. biese visto obligado a satisfacer con* to£»¿¿ adquirido ro al fideicomisario. El hered"°' d 4 . d herede. mediante un procedimiento administrativo. Gayo dice: 248 . restituya par"También podemos rogar a heredero q ^ te de la herencia solamente . RELACIONES ENTRE EL FIDUCIARIO Y EL FIDEICOMISARIO El fideicomiso de herencia tenía por objeto la totalidad o una cuota de la herencia. 2. De la sucesión por causa de muerte 471 11. que le reswuu PM "«er. ^ ^^ Q ^ se dirigían en su contra. cada uno «U ..4. ac ción «« stipulslu P«ta obligarlo a cumplir su promesa. cierto es que algo podía ganar el ^ en además de tener que sute las:«**»» ^Slveoda de parsu contra. 278).4. Y si el ™ trayendo esto. el fideicomiso se hacía valer extra ordinem. w ¿e 0> y manteniendo Siendo heredero el que reama acciones este carácter -que -tugase la herenaa. nada ganaba el fiduciario tray consecuencia. P 4^ restituya la herencia deja de ser heredero el que (Gayo. se veía expuesto a los riesgos uc te del fideicomisario.1 fideicomisario y que medianun precio ficticio la herencia al »° d fideiCOmisario te estilaciones se prometían ««^g.o ?™ aue el heredero fiduciario vendía por Gayo dice . durante el reinado de Nerón. Derecho antiguo r J.a) En los proceEstas situaciones Rieron su remedio 'Senadoconsultos dimientos del derecho antiguo. como toda la herencia.1. Los Senadoconsultos Trebeliano y Pegasiano Respecto del Senadoconsulto Trebeliano. Manual de Derecho Romano. de cuantü se hu-al heredero "que sería irresponsable Y ¿^ .. (2. que se promulgó en el año 56.(2' 252)¿U¿. Gayo nos da esta forma de disponer un fideicomiso de herencia: Maximiano Errázuriz Eguiguren 470 restituyas a Gayo Seyo (2 Y a continuación agrega: . ante el cónsul o el pretor y ante el Presidente en las pro vincias.siguiente: los legados se hacían valer dentro del sistema formulario.

De aquí ha resultado que "estén en uso entre el heredero y el que recibe la herencia en virtud del fideicomiso. que era heredero. se previno por un senadoconsulto que las acciones concebidas por el derecho civil al heredero y contra él. Como en contra de éste. en el reinado de Vespasiano. disponiéndolo así en el edicto" (2. compitiesen a aquel a quien se hubiese restituido la herencia en virtud del fideicomiso. es considerado como un colegatario o legatario parcionero (legatarius par-tiarus). proporcionalmente.4.3. Si dicho monto era superior a las tres cuartas partes de la herencia. se volvió al primitivo empleo de las estipulaciones mutuas para que participaran "ambos. a título de útiles. porque el 472 Maximiano Errázuriz Eguiguren legatario parte la herencia con el heredero. 249 . con lo cual dejaron de usarse después de este senadoconsulto las cauciones de que antes hemos hecho mérito. porque el pretor empezó a dar acciones útiles en pro y en contra del que recibía la herencia. que pudiese el heredero encargado de restituir la herencia. suprimiéndose las mutuas estipulaciones (Senadoconsulto Pegasiano). y éstos rehusasen aceptarla por el poco o ningún lucro que les proporcionaba. Igual retención está también permitida sobre cada uno de los objetos dejados en particular por fideicomiso. No obstante el Senadoconsulto Trebeliano. 253). es decir. ya el Pegasiano. ya el Senado-consulto Trebeliano. que participen ambos proporcionalmente así del lucro como del daño hereditario" (2. el fiduciario retenía la cuarta parte y el fideicomisario era un legatario partiarus con el fiduciario. como de ordinario se rogase a los herederos instituidos que restituyesen toda o casi toda la herencia. pesan sobre el heredero todas las cargas de la herencia. Legislación de Justiniano Este emperador refundió las disposiciones de los Senado-consultos Trebeliano y Pegasiano en la siguiente forma: El fideicomisario quedó loco heredis (Senadoconsulto Trebeliano). resultando de aquí que quedaban sin efecto los fideicomisos. 255 y 256) que operaba. En virtud de este senadoconsulto el fideicomisario quedaba loco heredis. según el monto de la herencia que se encargase al fiduciario restituir: Si este monto era inferior a las tres cuartas partes de la herencia. las acciones en pro y en contra de la herencia. del mismo modo que respecto de los legados lo dispuso la ley Falcidia. el fideicomiso era loco heredis y a él competían. y aquel que en virtud del fideicomiso recibe el resto de ella. El fiduciario tuvo siempre el derecho de retener la cuarta (Senadoconsulto Pegasiano). estableció el Senado. Para remediar este inconveniente se promulgó. como se daban a favor y en contra del heredero. en su calidad de heredero. se ejercitaban las acciones en contra de la herencia."Pero posteriormente. ningún interés tenía el heredero en adirla. según el Senadoconsulto Trebeliano. En virtud de este senadoconsulto. 254). así del lucro como del daño de la herencia". al que alude Gayo: "Mas. siendo cónsules Trebelio Máximo y Anneo Séneca. siempre quedaba en pie un grave inconveniente: si el fideicomiso absorbía la totalidad o gran parte de la herencia. cuya especie de legado se llama partición. el Senadoconsulto Pegasiano. 11. retener para sí la cuarta parte. las mismas estipulaciones que entre el heredero y el legatario parcionero. siendo cónsules Pegaso y Pusión. Gayo explica (2.

(Inst. y entiéndase que todo lo que naturalmente hay en los legados es inherente también a los fideicomisos y. según lo hemos dicho. De la sucesión por causa de muerte 473 11. y si hay algo que no tiene la naturaleza de los legados. eficaz en todas sus partes Ja voluntad expresada con las palabras del que deja en fideicomiso. 43. Sin embargo. y tengan todos completo efecto y de todos nazcan acciones reales. cuando el codicilo había llegado a su apogeo. pues. en su constitución del año 531. A fines de la época clásica. la distinción entre fideicomiso y legado no tenía razón de ser. 1). era la cuestión procesal: el procedimiento formulario aplicable al legado y el procedimiento extra ordinem aplicable al fideicomiso. este emperador pudo ordenar.Si el fiduciario rehusaba adir la herencia. Pero cuando el procedimiento extraordinario fue el único en uso. Lo que impedía a los jurisconsultos de la época clásica la fusión de ambas instituciones. temiendo el testador que el testamento pudiera ser nulo por la inobservancia de algunas formalidades legales. XVII. FUSIÓN DEL FIDEICOMISO CON EL LEGADO Las diferencias clásicas entre el fideicomiso y el legado eran principalmente de carácter formal. en la época postclásica. Manual de Derecho Romano. Esto se explica porque . 2). Se podía morir testado y con codicilo. El codicilo tuvo su origen en un encargo hecho al emperador Augusto. de todos las hipotecarias y de todos las personales" (C. y cumplido por él. lo siguiente: "Sea. Una importancia práctica muy grande del fideicomiso fue que permitió introducir en un testamento la llamada "cláusula codicilar" mediante la cual. podía ser constreñido a ello por orden judicial (Senadoconsulto Pegasiano). preparando el camino a la reforma de Justiniano. declaraba que era válido como codicilo: "Lo que expresó el padre de familia en su testamento: quiero que esta disposición valga de cualquiera manera que pue476 Maximiano Errázuriz Eguiguren 250 . por el contrario. para ser válido debía ser confirmado por el testamento. si era hecho antes. 6. 25. SU ORIGEN Ya se dijo que el origen del fideicomiso está estrechamente unido al origen del codicilo. a menos que contuviera la disposición de un fideicomiso y no apareciese en el testamento la voluntad de dejar sin efecto el codicilo. Así. LOS CODICILOS 1. acomódesele tomándolo de los fideicomisos. entiéndase que todo lo que se deja por fideicomiso es legado. lo que les impedía testar. de un modo muy principal. éstas se fueron asimilando. se otorgaba sin las formalidades del testamento.5. hecho antes o después del testamento. 2. reduciéndose la importancia de los elementos formales en que se fundaban las diferencias entre ambas instituciones. A éste informó el jurisconsulto Trebacio que el codicilo era útil y necesario para los que hacían largos viajes.

por supuesto. serían sui heredes los nietos cuando su padre había muerto o había salido de la familia agnatida. tenía valor si el testamento lo confirmaba. no' lo serían si estaban sometidos a la potestad de su propio padre. En consecuencia. agnados. no revocaba el testamento y sólo servía para agregarle nuevas cláusulas. vamos a limitarnos a recordar algunos principios en los cuales descansaba la primitiva familia romana.1. de haber nacido estando vivo su 251 .da valer. "Sui heredes" Eran tales los que al fallecer el pater familias quedaban libres de la patria potestad. 1.1. la desheredación y la sustitución (Inst. 35. en el año 424. 1. su firma los testigos. 6. como ya se expresó. excepto el testamento. ora sin escritura poniendo. ora se consigne la voluntad por escrito. LA SUCESIÓN INTESTADA ANTES DE JUSTINIANO Con anterioridad al sistema sucesorio de las Novelas 118 y 127 del emperador Justiniano k sucesión intestada. LEY DE LAS XII TABLAS 1. 29. fue reformada por las siguientes fuentes: el edicto pretorio. Gayo nos señala que la ley de las XII Tablas llamaba a la herencia: a) A los sui heredes. (Gayo. exceptuadas la institución de heredero. Si el codicilo se había otorgado antes que el testamento. 3). 1. 8. o rogados. LOS LLAMADOS A SUCEDER La tradición. parece que absolutamente quiso que valiese lo que dejó" (Paulo. D. Si el codicilo se otorgaba después de hecho el testamento. 4° El hijo postumo que. atribuye el origen de la sucesión intestada a la ley de las XII Tablas. b) A los agnados. La utilidad práctica del codicilo. y c) A los gentiles. al no estar sujeto a las formas del testamento. 1). el Senadoconsulto y el rescripto imperial. sostenida por Gayo en sus Instituciones (3.1. esto es. 2). 2° La mujer sometida a la manus. En 478 Maximiano Errázuriz Eguiguren cambio. considerada como nieta. o que accidentalmente concurrieren. considerada como hija de su marido. cuando la voluntad se consigna por escritura" (C. Tercera Parte LA SUCESIÓN INTESTADA XVIII. 1. 39 La nuera. 2). 2. 2. 3. que tuvo su origen en la ley de las XII Tablas. Para comprender quiénes eran sui heredes. 28. 28). 36. lo siguiente: "Pero para toda última voluntad. SU CONTENIDO El codicilo admitía cualquiera disposición. 1. 1. Eran sui heredes: 1° Los descendientes por vía de varón. desapareció casi del todo al disponer el emperador Teodosio. deben presentarse en un mismo tiempo cinco testigos.

— Cuotas en que heredaban Partían la herencia por cabezas. Todos los que no habían entrado a formar parte de la familia agnaticia (descendientes por mujer) o que habían salido de ella (por mancipación o dación en adopción). el nombre de "heredar por representación". hijo de un hermano. 11. y la otra mitad se divide entre éstos. por cabezas. Estos heredaban por estirpes (Gayo. la ley de las XII Tablas no aceptó los llamamientos sucesivos a la herencia. Los agnados Si no existían herederos suyos la herencia pertenecía. los colaterales por vía de mujer no eran agnados del causante. no confiere la herencia a todos los agnados a la vez. si el agnado más próximo repudiare la herencia o falleciere antes de adirla. 1. unido al difunto por parte del padre. serían agnados con el causante su hermano. hubiera quedado bajo la potestad de éste. no compete por la ley derecho alguno al grado subsiguiente". sin embargo. sino sólo a aquellos que ocuparen el grado más próximo" (3. La forma de heredar por estirpes toma. Y en el párrafo siguiente explica este texto: "En este caso no hay sucesión. En consecuencia. no se hacía distinción entre herederos varones y herederas mujeres: los hijos. 11).1. 16) se pone en el caso de que los agnados más próximos sean sobrinos del causante y que hubiese "uno o dos de un hermano y tres o cuatro del otro". 8). Por ejemplo. En cuanto a las cuotas hereditarias. a los agnados (Gayo. 5° El hijo que. 1. En otros términos. Los hijos o mujeres de hijos prematuros o emancipados recibían la cuota que habría correspondido al padre o marido premuerto o emancipado. su sobrino. Si quedan un nieto de un hijo premuerto y tres nietos de un hijo emancipado. Y responde: "Hace largo tiempo que se cree que deben dividirse por cabezas". Gayo dice: "La ley de las XII Tablas. 3. Así. Por ejemplo. por muerte o repudiación. las hijas y la mujer in tnanu del causante heredaban por partes iguales. 1.3. Eran agnados los colaterales unidos al causante por vía de varón. esto es. 9). 1. que en la clase de los agnados algunos de éstos fuesen llamados en defecto de los primeros que no la adquirían. no podían heredar porque no estaban entre los sui heredes. 252 . aquél toma una mitad. 1. Los gentiles Los gentiles del difunto eran llamados a heredarlo.padre. esto es. en el derecho moderno. Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 479 1. se encuentra manumitido de la primera o segunda mancipación. un hijo toma la mitad y dos nietos de un hijo premuerto la otra mitad.2. según la ley de las XII Tablas. después de la muerte del padre. — Quiénes eran llamados a heredar En sus Instituciones. nacido de un mismo padre. a falta de agnados. Y por tanto. Gayo (3.1.

el pretor daba la posesión interina de la cosa a uno de los litigantes. La bonorum possessio "debía pedirse" al pretor por el interesado en obtenerla.2. OBTENCIÓN DE LA BONORUM POSSESSIO Hay una gran diferencia en la manera de obtener la here-ditas. o sea. 1a bonorum possessio tomaba el nombre de decretal. el pretor atribuía la posesión de ella a uno de los litigantes. no fue difícil dar otro. Después de una lucha fingida. Aquí damos mayor importancia a su estudio. Si su caso no era uno de los contemplados en el edicto. En la hereditas. El parentesco por gentilidad había desaparecido a fines de la época republicana. fundado en una nueva conciencia social: el sistema civil de sucesión establecido en la ley de las XII Tablas. y la bonorum possessio. LA BONOKÜM POSSESSIO Antes de indicar los órdenes de sucesión creados por el edicto pretorio. De la sucesión por causa de muerte 481 ción de dar caución para la restitución de la cosa y sus frutos. la posesión de los bienes creada por el pretor. En el procedimiento de las Acciones de la Ley. esto es. que tiene su fundamento en el sistema procesal. ORIGEN Según la opinión dominante. era necesario fundar la petición. sin permitir a algunos de ellos. la aceptación o el repudio de la herencia. más tarde. Si la cosa disputada era una herencia. la ley hacía la delación de la herencia llamando a los herederos a aceptarla. Nadie estaba obligado a recibir la posesión de los bienes contra su voluntad. primeramente según su prudente arbitrio y.480 Maximiano Errázuriz Eguiguren No se sabe quiénes de ellos tenían derecho a heredar ni la forma en que se repartían la herencia. no podía sobrevivir hasta en una época en que el vínculo de sangre tenía un valor igual o superior al vínculo agnaticio. la herencia según el derecho civil.3. causa cognita. CONCEPTO Se llama bonorum possessio a la sucesión establecida por el pretor en el patrimonio de una persona difunta.1. los necesarios. 2. la primera aplicación de la bonorum possessio se encuentra en la determinación del litigante al cual corresponde la posesión en el pleito en que se usa de la acción hereditaria. La bonorum possessio podía ser testamentaria o intestada. que en los tiempos prehistóricos fue verdadera. pero era atendible por el pretor. ambos litigantes se jactan de tener un derecho igual sobre la cosa materia de la discusión. que se fundaba en la organización primitiva y patriarcal de la familia. Dado este primer paso. consignamos algunas nociones: 2. imponiéndole la obligaManual de Derecho Romano. LA BONORUM POSSESSIO EDICTAL 253 . la bonorum possessio se llamaba edictal. como el llamamiento a heredar a los parientes cognados o de sangre del causante. Para pedir la posesión de los bienes. porque la que se estableció abintestato produjo reformas más importantes que han pasado al derecho moderno. Si el solicitante se encontraba en uno de los casos previstos en el edicto. A. 2. según las reglas establecidas en el Edicto. 2.

Dentro de este orden. D. el en este orden al pariente agnado más tiene un hermano. 2. se reparten los bienes y a todos ellos se da la bonorum possessio. Pero si los naturales fuesen emancipados y adoptados. el del marido y la mujer" (Ulpiano. a falta de éste. De la sucesión por causa de muerte 483 en su calidad de agnatus proximus. pueden pedir esta 'posesión de bienes" (Ulpiano. 4). con independencia del vínculo de la patria potestad. el tercero. o por otra ley. Manual de Derecho Romano. D. El es llamado a suceder. 7. si no fuesen adoptivos. al agnado más próximo. no se llama a los agnados siguientes sino a los gentiles. esto es. por emancipación u otro motivo de capitis deminutio mínima. 9. 39. y también los que son admitidos por el Orficiano. son llamados a la posesión de los bienes de los ascendientes por el edicto del pretor. Primer orden: los "unde überi" Comprende a todos los descendientes en cuanto a tales. un tío y un primo. Confirma el derecho civil en cuanto llama a los sui heredes. conservan el derecho natural de descendientes" (Paulo. ya sean herederos legítimos por la ley de las XII Tablas. 1). Tercer orden: los "unde cognati" Esta categoría es nueva: "Esta posesión de los bienes proviene sólo de la condescendencia del pretor. a los cognados" (Ulpiano. 4. 38. o por alguna constitución' del Senadoconsulto. Finalmente la madre que es admitida por el Senadoconsulto Tertuliano. es el hermano. En síntesis. pues ni aun por derecho civil se permite. amplía el círculo de los llamados por el derecho civil en cuanto llama a todos los descendientes salidos de la patria potestad. el segundo. 7. Sin embargo. Segundo orden: los "unde legitimf Comprende a los civil. exceptuados los descendientes adoptados por otra persona y que permanecían en adopción a la muerte del pater causante de la herencia: "Los descendientes y los que padecieron capitis disminución. en defecto mo. porque éstos. El agnado más próximo herederos intestados según el derecho heredes. el agnado más próxi-si el testador no tiene" sui heredes. varios hermanos). Si hay varios agnados en el mismo lugar (en el ejemplo propuesto. y otra vez emancipados. También estaban comprendidos en esta clase los llamados a la herencia por cualquiera otra fuente del Derecho: "Mas. si no los hay. 3). en primer lugar a los sui heredes. hizo varios grados: el primero. D. aun el nombre de descendientes pierden después de la emancipación.El edicto pretorio clasificó a las personas con derecho a la bonorum possessio intestati en varias clases de llamamiento sucesivo: 482 Maximiano Errázuriz Eguigurea "Pero dividiendo (el edicto) en muchas especies la sucesión abintestato. 1). a esta posesión de los bienes son admitidos todos los que pudieron heredar abintestato. D. y el último. 6. porque admite a la posesión de los bienes a aquellos que por derecho civil no pueden ser admitidos a la sucesión. Si rechaza la herencia. de los descendientes. 38. exceptuados los descendientes de los sui heredes. 38. Por ejemplo. 2. el pretor llamó a suceder en el segundo orden a los unde legitimi. Esto significa que pretor llamó a suceder próximo. a los gentiles. 254 . de los cognados. a saber: los sui emancipados. de los legítimos.

aunque propiamente se dice inmediato cuando hay muchos" (Eod. por línea masculina y femenina. 39. Entre ellos. 1. concedida al cura dor de un enfermo mental. ni ésta a aquél. el que le seguía: "Si alguno de aquellos a quienes se puede dar por el Edicto la posesión de los bienes. De la sucesión por causa de muerte 485 En la bonorum possessio edictalis el pretor se limitaba a examinar si aquel que la solicitaba se encontraba dentro de una de las clases de sucesores según el edicto. Pero se confinflaba si el incapaz recobraba 255 . y en defecto del llamado en primer lugar. ya que esta bonorum possessio tenía el carácter de provisional. LABONORUM POSSESSIO BECBETAL1S En oposición a los casos de bonorum possessio considerados en el edicto {bonorum possessio edictalis). De successorio Edicto. 1. L. 38. D. 1). . D. a menos que hubiese contraído matrimonio cum manu. caso por caso. Manual de Derecho Romano. hasta el sexto grado. Pero el consanguíneo.". constituido por hijos de un primo segundo (Ulpiano. no quiere que se le dé. 3). mediante el Edictum successo-rium el pretor introdujo en la clase de los cognados el llamamiento sucesivo en virtud del cual. como sui heredes. 12. 9. 5). Cuarto orden: "unde vir et uxor" A falta de parientes de. toman el nombre de bonorum possesio decretalis aquellas posesiones de bienes que concedía el pretor. y hasta el séptimo grado. caso en que lo heredaba como hija de él. 1. en defecto de él. el pretor llamó al cónyuge sobreviviente a la posesión de los bienes del causante: "Para que se pueda pedir la posesión de los bienes que compete como marido o mujer conviene que sea legítimo el matrimonio. los principales son los siguientes: a) La bonorum possessio furioso nomine. "Para que pueda pedir esta posesión de los bienes. pero si se trataba de una bonorum possessio decretalis. Ulpiano. fuera del edicto. 10). como si el primero no fuera de aquel número" (Ulpiano. 10. dentro de dichos grados. según la ley de las XII Tablas. Esta categoría de herederos tiene su origen en el derecho pretorio. las clases anteriores. B. o la repudiase en el tiempo determinado.a) Eran llamados: los parientes consanguíneos del causante. y la imposición de una cautio al bonorum possessor. Algunos casos frecuentes de bonorum possessio edictalis están contemplados en el Digesto. que tenía derecho a la herencia era el o los de grado más inmediato con el causante: "Se tendrá por inmediato al que sea solo. Esta bonorum possessio que daba sin efecto si el enfermo rpental moría sin haber reco brado la razón. el caso en que se fundaba quien solicitaba la posesión de lo* bienes merecía un estudio más detenido. en este caso pertenece a los demás. era llamado el pariente más próximo y. . 484 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Llamamiento sucesivo: a objeto de multiplicar las personas llamadas a la herencia. Jamás permitió el derecho civil que el marido sucediese abintestato a su mujer. 38. es necesario que esté casado al tiempo de la muerte" (Unde vir et uxor. D.

Este plazo era de cien días.5. Los dos se reparten la herencia. sucesivamente. Pero in honorem sanguinis. Manuel de Derecho Romano. 2. cuando el pretor se limitó a confirmar el derecho civil.la razón y ratificaba la petición del curador respecto de la bonorum possessio (D. 2. esto es. En este caso. Y la bonorum possessio sine re. 9. De la sucesión por causa de muerte 487 b) JEI "heres" tiene en el edicto un lugar preferente Gayo (3. La bonorum possessio cum re era aquella en que vencía el heredero pretoriano.4. pero en la segunda fase de la evolución del derecho pretorio. 37. 486 Maximiano Errázuriz Eguiguren El plazo era útil. concedida a la ma dre respecto de su hijo por n^cer. cuando se concedió la bonorum possessio a personas no llamadas por el derecho civil. al punto que en el siglo II de nuestra era se puede sentar el siguiente principio: triunfa aquel que en el edicto tiene un lugar preferente. PLAZO PARA PEDIR LA 0ONORUM POSSESSIO El pretor estableció un plazo par» pedir la bonorum possessio con relación al edictum successorium que lo comunicó. En la primera época. esto es. Se produjo una lenta evolución. c) La bonorum possessio carbonita. la bonorum possessio era cum re. 10). 3. 37. Y si los dos adversarios ocupan un mismo lugar. empezaba a correr desde el momento en que'el interesado estaba en situación de pedir la bonorum possessio. 39. el uno suus y el otro emancipado. BONORUM POSSESSIO CUM RE Y SfNE RE Cuando una persona era llamada a la herencia por el derecho civil y otra a la misma herencia por el derecho pretorio. a los órdenes y grados. por obra del pretor y de los rescriptos imperiales. se dividen la herencia. la bonorum possessio era sine re. esto es. acordada en el edicto propuesto por el pretor Carbone al impúber a quien se le disputaba la calidad de hijo legítimo. los jurisconsultos clásicos hablan de bonorum possessio cum re y bonorum possessio sine re. el pretor no desconoce el principio fundamental de que debe llamarse 256 . cuando vencía el heredero civil. caso en el que este último puede obtener la bonorum possessio unde liberi. 1)b) La bonorum possessio ventris nomine. en caso de conflicto entre ambos herederos. después de muerto su marido. 37) nos pone el siguiente ejemplo: un suus. no pide la bonorum possessio y la pide un agnado en el orden de los unde legititni. siempre que el hijo naciera (D. Los casos de aplicación de estos principios son los siguientes: a) El "heres" y el "bonorum possessor" ocupan el mismo lugar Por ejemplo: dos hijos. Otra innovación del pretor consistió en que la bonorum possessio podía pedirse por medio de un representante. contentándose con su calidad de heredero civil. e' plazo se elevaba a un año para lc? s hijos y parientes. 1). La controversia se difería hasta que el impúber hubiese llegado a la pubertad (D.

Si el agnado entabla al emancipado la acción de petición de herencia. dándosele en la fórmula la calidad ficticia de heredero (Gayo da un ejemplo de esta fórmula en 3. si alguien. Pero cuando el matrimonio cum manu empezó a decaer. la madre heredaba a su hijo en el segundo orden del derecho civil. se daba preferencia sobre ella a los sui y a los liben. 3. pretendiéndose heredero o sin título alguno había ocupado cosas corporales de la sucesión. Este senadoconsulto concedió a la madre ingenua de tres hijos y a la liberta que tuviese cuatro. DEFENSA DE LA BONORUM POSSESSIO Como el bonorum possessor no era heredero. título que sólo lo confería el derecho civil. Como el hijo emancipado lo asimiló el pretor al orden de los sui heredes (primer orden) y el agnado es llamado a la herencia en el segundo orden. y b) durante mucho tiempo pudo invocar la usucapió pro herede. y también en el segundo orden pretoriano. producía a su favor los siguientes efectos: a) como poseía con justa causa y buena íe. De la sucesión por causa de muerte 489 257 . En la época clásica dispuso de la acción posesoria hereditatis petitio. el agnado que obtuvo la posesión de los bienes la obtendrá une re "porque puede ser lanzado de la sucesión por el hijo heredero". 2. obtención de la bonorum possessio sine re. análoga a la acción de petición de herencia que correspondía al heredero. En esta parte veremos el senadoconsulto. 488 Maximiano EtrázurI/ E^uiguren Por tanto. si bien no concedía definitivamente el dominio de la herencia al bonorum possessor. según dice Gayo. LOS SENADOCONSULTOS Los emperadores continuaron la obra de los pretores mediante los senadoconsultos y la constitución. éste le rechaza la acción por la exceptio dolí. procedía mediante acciones ficticias o útiles. 34). la madre pudo heredar al hijo sólo en el tercer orden pretoriano. considerado en el Título XVIII del Libro XXXVIII del Digesto. si el hijo le entabla la acción de petición de herencia. como cognada.de posesióa.1. no disponía de las acciones que el heredero tenía para la defensa de sus derechos. La. esto es. sino del interdicto quorum bonorum. SENADOCONSULTO TERTULIANO Antes de este senadoconsulto. Sin embargo. Y por lo tatito.6. acción reservada al heredero. A esta situación puso remedio el Senadoconsulto Tertuliano. obtenía el dominio de los frutos de los bienes de la sucesión. Y en contra de los deudores de la sucesión.al pariente más próximo. c) El "heres" tiene en el edicto un rango inferior al del "bonorum possessor" Por ejemplo: un hijo emancipado ha obtenido la bonorum es^io unde liberi y un agnado le entabla la acción de petición de herencia. 3. como agnado próximo. y al padre y a los Manual de Derecho Romano. en el unde legitimi. esto es. el bono-rum possessor no disponía de la petitio hereditatis. al término de un año. aquél tiene la bonorum possessio cum re. el derecho de suceder a sus hijos en la clase de los agnados. para adquirir la posesión.

8. 6.3. Teniendo los senadoconsultos el carácter de fuentes de derecho civil. si hubiese sobrevivido al padre de ella (C. C. 4. si el hijo era emancipado por el padre adoptante después de la muerte del padre natural. llamó a los hijos a heredar en los dos tercios de lo que su madre habría heredado. 4. NIETOS NACIDOS DE UNA HIJA Como nacían bajo la potestad del padre o abuelo paterno de ellos. RESCRIPTOS IMPERIALES Las constituciones imperiales reconocieron otros casos de preferencia del parentesco por consanguinidad. 9). 10). como sui heredes (año 530. en consecuencia. 4.2. que era la única aceptada por el primitivo derecho de la ley de las XII Tablas. 3. promulgado durante el reinado de Marco Aurelio y Cómodo (año 178). pues siempre heredaría a éste. El Senadoconsulto Orficiano. pasaba a la potestad del adoptante. del año 498. Estas fueron suprimidas por Justiniano cuando 258 . Una constitución de Valentiniano. LOS HIJOS DADOS EN ADOPCIÓN Ya dijimos que el pretor llamó en la clase de los unde liberi a los hijos salidos de la potestad de su padre natural. dispuso que los hijos sucedieran a la madre con preferencia a todos los agnados. Esta restricción fue suprimida por Justiniano.2. ya ocupada por otros herederos. SENADOCONSULTO ORFICIANO Este senadoconsulto. 55. por la Novela 18 (C. consideran el parentesco de sangre que liga a la madre con el hijo. según los jurisconsultos. sólo vinieron a heredar al abuelo materno cuando el derecho pretorio estableció la clase de los cognati. Vamos a señalar algunas de estas constituciones. por la falta de vínculo de agnación.1. perdía todo derecho en la sucesión de aquél. la madre a heredar juntamente con las hermanas consanguíneas de su hijo. 4. y también en la herencia de éste. entrando. 4.hermanos consanguíneos del hijo. HERMANOS Y HERMANAS COGNADOS EMANCIPADOS Por una constitución del emperador Anastasio. LA SUCESIÓN INTESTADA CON JUSTINIANO ■ Justiniano mejoró la situación del hijo de la siguiente manera: si el adoptante era ascendiente del adoptado. así como el Tertuliano. aun cuando el adoptante emancipase al hijo después de la muerte de su padre natural a fin de conservarle sus derechos en la sucesión. en el año 537). a quien estaba unido por el vínculo de cognación. 48. las reformas de estos senadoconsultos tienen el sentido de penetración de la consanguinidad en la sucesión agnaticia. Teodosio y Arcadio del año 389. y siempre que al morir éste no se encontrasen aún bajo la potestad del adoptante. En consecuencia. fueron llamados a la herencia del hermano con ciertas restricciones. 490 Maximiano Errázuriz Eguiguren XIX.

a lo que llaman nuestras leyes sucesión por cabezas" (Novela 118. mientras haya alguna persona comprendida en aquélla. que los hijos de los hermanos pudiesen concurrir en la herencia del tío y de la tía por línea paterna (C. aplicables a los cuatro órdenes de sucesión que fijaron dichas Novelas. 1. Pero Justiniano lo extendió a los hijos de los hermanos carnales y unilaterales. divídase entre ellos la herencia según el número de las personas. 6. aunque sea extraña al derecho romano. cognati y unde vir et uxor.2. SUCCESSIO IN GRADUUM Cuando faltaba el primer llamado en una clase. donde este modo de suceder se indica con la expresión in locum pa-rentis succedere. Este modo de heredar era conocido por la ley de las XII Tablas. Usamos la expresión "derecho de representación" para mayor comodidad. vamos a indicar algunos principios generales. es preciso saber en qué parte de la herencia sucede cada uno de ellos. Cap. la herencia se divide en tantas partes cuantas sean las personas que se encuentran en un mismo grado: "Pero si se hallaran muchos del mismo grado. por el cual los descendientes más remotos ocupan el lugar de su padre o ascendiente. y c) por líneas. 1. La división podía hacerse de tres maneras: a) por cabeza. esto es. 3. legitimi. a cada estirpe 3e corresponde una parte Manual de Derecho Romano. 58. 1). 15. a) Sucesión por cabeza Cuando se sucede por cabeza. 1. Esta successio ya la había establecido el derecho pretorio en la clase de los cognados. por una constitución del año 534. PRINCIPIOS GENERALES Antes de señalar el sistema de sucesión intestada establecido por Justiniano en las Novelas 118 y 127.3 DERECHO DE REPRESENTACIÓN Los descendientes van a la herencia del ascendiente en virtud del derecho de representación. b) Sucesión por estirpes La herencia se divide en tantas partes iguales cuantas sean las estirpes. ya difunto.1. 1. no suceden los comprendidos en ésta.permitió. Esto es. recibiendo la parte de la herencia que le correspondería. SUCCESSIO IN ORDINEM Las cuatro clases u órdenes de herederos tienen preferencia: la clase anterior excluye a la posterior.4 DIVISIÓN DE IA HERENCIA Si son muchos los llamados a la herencia. 1). si viviera. De la sucesión por causa de muerte 493 259 . 492 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1. La successio in ordinem ya la había establecido el derecho pretorio para los liberi. b) por estirpes. la ley llama a los que siguen en grado a aquél.

una para la línea paterna y otra para la línea materna. según el siguiente texto: 260 .A TRANSMISIÓN DE LA HERENCIA Según el derecho moderno. En la época clásica se conocieron casos aislados con origen 494 Maximiano Rrrázuriz Eguiguren en el edicto pretorio o en el edicto imperial. Aquellos casos excepcionales abrieron camino al principio contrarío. los bisnietos o las bisnietas instituidos herederos por el padre o por la madre. Cap. o por el bisabuelo o por la bisabuela. . Justiniano introdujo la transmisión en forma general. la porción de herencia a sí mismos dejada" (Emperadores Teodosio y Vakntiniano. a cuya sucesión llamó la antigüedad por estirpes" (Novela 118. esto es. . en consecuencia. los nietos o las nietas. que se distribuye entre las personas que forman una misma estirpe: "Si aconteciere que fallece alguno de los descendientes dejando hijos. 6. en el año 450. transmitir a sus descendientes de cualquier grado o sexo que sean. por el abuelo o por la abuela. sean cuantos quiera los que aconteciere que se hallan" (Novela 118. de suerte que reciban ciertamente la mitad todos los ascendientes por parte de padre. tanta parte cuanta habría tenido su ascendiente. divídase por igual entre ellos la herencia. ya se hallen bajo la potestad del difunto. también era intransmisible: en el orden de los agnados. así como la delación de la herencia era inalienable. recibiendo de la herencia del que muere. ya lo hubieren ignorado. cuantos quiera que fueren. Expresan como fundamento de la ley que "es verdaderamente muy indigno que por causas fortuitas o por accidentes humanos. C. aun antes de abierto el testamento del difunto. 1). 62. ya hubieren sabido que ellos habían sido instituidos herederos. cuantos quiera que sean. En cada línea los herederos hacen la división por cabezas: "Pero si tienen el mismo grado (los ascendientes). 2). La herencia se divide en dos partes iguales.5 I. que admitieron la transmisión. transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar la herencia. ya sean de propia potestad. la transmisibilidad. establecieron la transmisión ex iure sanguints en la sucesión testada. Pero estos casos de excepción confirmaban la regla general: la intransmisibilidad de la delación. los descendientes sean privados de la sucesión". si el agnado más próximo renunciaba a la herencia. puedan en lo sucesivo. ni sus herederos ni los de grado posterior podían aceptar la herencia. que se incorporó definitivamente al derecho gracias a do? rescriptos imperiales que se transcriben: "Mandamos por esta ley que los hijos o las hijas. y la otra mitad los ascendientes por parte de madre. los hijos o hijas de él o sus demás descendientes suceden en el lugar de su propio ascendiente. contra el deseo o el designio del testador. En el derecho romano primitivo. Estos emperadores. cuando el heredero fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia. Y en esto consiste lo que se llama heredar por derecho de transmisión. según h ley de las XII Tablas.igual. 1. c) Sucesión por líneas Esta sucesión tiene lugar entre los ascendientes. Cap. y "que otros gocen del inesperado provecho" de la herencia. 1).

1. Por ejemplo. mandamos que sean preferidos los que se hallan en grado más próximo. sus sucesores quedaban excluidos del beneficio de la transmisión. Cayo y Ticio heredan por cabeza. Cayo dejó un hijo y tres Ticio. 2. Primer caso: hay sólo ascendientes Rigen los siguientes principios (Cap. toman cada uno de ellos una porción igual. otra para Ticio y la restante para Mevio. hijos del causante. nietos del mismo (por emancipación de Msvío. varones y hembras. 6. Novela 118): El ascendiente de grado más próximo excluye a los de grado más remoto. pero no hubiere renunciado a la sucesión. hubiere obtenido el derecho de deliberar. 2. LA SUCESIÓN INTESTADA BAJO JUSTINIANO Se basa en la Novela 118 del año 543. 19). o simultáneamente unos parientes con los otros. ya sean paternos. PRIMER ORDEN: LOS DESCENDJEM ES (Cap. heredan por cabeza. de suerte que por esta causa parezca que delibera. Y heredando todos ellos en lugar del padre. Clasifica a los herederos en cuatro órdenes. padre de ellos).2. Pueden concurrir o ascendientes solos. I. hijos del causante. o solamente hermanos germanos del difunto. fallecido dentro Manual de Derecho Romano. o por ésta y aquélla a la vez. pero de modo que esta misma transmisión se halle limitada al espacio de un año. o únicamente sobrinos de él. debido a que el primero murió y el segundo fue dado en adopción y estaba en la familia del adoptante al morir el padre de ellos. Ticio y Mevio. Si el heredero no adía o no renunciaba a la herencia dentro del año."Y por lo tanto.1. Y si el que sabiendo que abintestato o por testamento le había sido deferida una herencia hubiere. haga extensivo este derecho a su sucesión dentro del término del año". 2. o no hubiere ciertamente deliberado. por estirpes. transmite a su sucesión la mencionada facultad. y Sempronio y Pau'o. De la sucesión por causa de muerte 495 del término de un año. Novela 118 v Capítulo I. mandamos: si alguno. SEGUNDO ORDEN: ASCENDIENTES. el padre excluye a los abuelos paternos y a los abuelos maternos. 261 . 30. (En el año 529. HERMANOS GERMANOS E HIJOS DE ESTOS (Capitulo II. esto es. Cayo y Ticio. C. Novela 127) Estos heredan a falta de herederos del primer orden. Fue completada por la 127 del año 548. Cayo y Ticio fueron hijos. mas no hubiera hecho algo que induzca la adición o la gestión como heredero. 496 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2 2. II. sin haber pedido la deliberación. Por ejemplo: Cayo. Novela 118) La partición de la herencia se hacía o por jabezas o por estirpes. causante de la herencia. dividen la herencia en tres partes iguales: una para Cayo. El hijo de Cayo toma una mitad y la otra mitad la toman los hijos de Ticio. ya maternos". pues dividen entre sí lo que habría correspondido al tronco o estirpe formado por el padre de ellos. heredan por estirpes. llamado por testamento o abintestato. en su propia línea y en la línea opuesta: "Mas si viven muchos ascendientes. Sempronio y Paulo.

paternos y maternos. Por ejemplo: Muere Ticio y deja un hermano. éstos serán llamados a la herencia con los tíos varones y hembras. de suerte que cada uno de los ascendientes y de los hermanos tenga igual porción". cada uno de ellos. TERCER ORDEN: HERMANOS UNILATERALES E HIJOS DE ESTOS. una mitad. Mas esto lo mandamos respecto de aquellos hijos de hermano cuyo padre estaba unido al difunto por parte de padre y de madre.2. dividir entre ellos la herencia según el número de personas. 2. 262 . y hermanos que puedan ser llamados con los ascendientes.2. Por tanto.3." 2.. sean llamados con los ascendientes y los hermanos también los hijos del hermano premuerto. y cuantos quiera que fueren.Si los ascendientes se encuentran en un mismo grado y en distintas líneas. percibirán de la herencia tanta porción cuanta hubiera de percibir el padre o madre de ellos. divídase por igual entre ellos la herencia. y dos hijos de su hermana Seya. y reciban tanta porción cuanta habría de haber recibido su padre.3. Tercer caso: hay ascendientes. si viviera. o bien solamente por parte de madre. 2. ya solamente por parte de padre. una para la línea paterna y otra para la línea materna: "Pero si tienen el mismo grado. una mitad será para aquél y la otra mitad la dividirán. el padre y la madre tomarán. Cayo hereda por cabeza y toma una mitad de la herencia. 498 ORDm. hermanos y sobrinos Los sobrinos. Cayo. si concurren el abuelo paterno y el abuelo y la abuela maternos. De la sucesión por causa de muerte 497 "Debiéndose. ciertamente.2. Los sobrinos de Seya toman la otra mitad y heredan por estirpes. la herencia se divide en dos partes. Segundo caso: hay ascendientes y hermanos Los ascendientes de grado más próximo y los hermanos dividen la herencia por partes iguales: Manual de Derecho Romano. sean cuantos quiera los que aconteciere que se hallan". llamamos a los hermanos que están unidos al difunto por parte de uno solo de los padres. Pero si el difunto tuviere hermanos e hijos de otro hermano o hermana premuertos. la otra mitad los ascendientes por parte de la madre.. cuantos quiera que fueren. (Capítulo III. por iguales partes. En consecuencia. si viviese". e hijos de otro hermano premuerto. éstos. Novela 118) "Mas no existiendo ellos (los del orden anterior). heredan por estirpes: "Mandamos que si alguno al morir hubiere dejado algún ascendiente. de suerte que reciban ciertamente la mitad todos los ascendientes por parte de padre. que fueron considerados por la Novela 127.

Eod. en el año 347. c) La herencia dejada por un cohortal se adquiría por los demás cohortales de la misma Provincia (ídem. en el 263 .499 i bien la 'I te«» no má' 3.SUCESIÓN * t 3-3SUCESIÓN np T si éste 500 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Heredaba el cuerpo de caballería en que militaba el le gionario (Del mismo. 2). °s ESPECÍALES se^-¿ ¿Lf-o P^cedenrS° ^«C^ 3 muí s corpo^ El del Ja 3J. L..

f) Al clérigo fallecido heredaba la iglesia a la cual él estu vo adscrito en vida. SUCESIÓN DEL FISCO Una constitución de Diocleciano y Maximiano (año 292. QUIEN PUEDE DEDUCIRLA Puede emplearla el que pretende ser heredero y no está en posesión del patrimonio del causante o sólo tiene una parte de él. sino sólo contra los que poseen pro herede o pro possessore. Eod. 4). Eod. en el año 429. a las características que le son propias. 264 . exclusivamente. XX.año 349. 3). Deduce la acción de petición de herencia. El puede demandar para que se le reconozca su calidad de heredero. esto es. e) Los operarios de las fábricas de armamentos recogían la herencia del obrero que pertenecía a la respectiva fábrica (Los mismos. El heredero reconocido como tal por el derecho civil puede demandar empleando esta acción para obtener un patrimonio. 1. Eod. L. La acción de petición de herencia es muy parecida a la acción reivindicatoría. pasen al Fisco. C. Para vencer debe probar su calidad de heredero. 1) establece que los bienes vacantes. No un conjunto de bienes aislados. 10. 4). 2.4. CONTRA QUIEN No se puede deducir contra todo poseedor. que a él había estado destinado (De los emperadores Teodosio y Valentiniano. una sucesión. pero no abundaremos en las semejanzas a fin de limitarnos. L. 5). De la sucesión por causa de muerte 503 Posee pro herede el que está en posesión del título de heredero o de bonorum possessor. 10. 3. 10. de uno u otro sexo. 502 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Detecho Romano. en el año 434. 3. I. aquellos que no tienen herederos testamentarios o legítimos. Y el convento heredaba al monje. L. en el año 438. 10. como ocurre con la reivindicatoría. C. 20). ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA El objeto de esta acción es proteger al heredero civil. orden que fue renovada por los emperadores Honorio y Teodosio en el año 421 (C. d) Los bienes de los curiales se adquirían por los que per tenecían a la misma orden de los curiales de la patria del fallecido (Emperadores Teodosio y Valentiniano.

Contemplaban derechos perfectamente determinados.Posee pro possessore el que no puede señalar cuál es la causa de su posesión. Antes. el que dolosamente dejó de poseer los bienes hereditarios era tratado como si aún estuviera poseyendo. Los más claros eran los poderes que tenía el pater 265 . quien. ANTECEDENTES GENERALES 1. aunque encontrase en él un adversario más poderoso. EFECTOS Los efectos de la petición de herencia son los mismos que los de la acción reivindicatoría. No sería justo que el demandante se enriqueciera a expensas suyas. al igual que la reivindicatoría. Gracias al senadoconsulto Juventiano. En lo que respecta a la extensión de los poderes del juez. por tanto. Debía devolver todo aquello con lo que se hubiese enriquecido. siempre que exista aún el mayor valor que produzcan. La acción de petición de herencia podía deducirse en su contra. Esto se traduce en que los frutos y los intereses de los frutos sometidos a restitución deben devolverse con los mismos frutos. el poseedor de buena fe no se quedaba con el total de los frutos que hubieLIBRO V DERECHO PROCESAL ROMANO I. donación o legado no niega la calidad de heredero del demandante. debido a que está poseyendo de mala fe y sin título. porque se dice él mismo heredero. LAS ACCIONES EN EL DERECHO ROMANO Para los romanos. contra el que dolosamente dejó de poseer. b) Los frutos que deba restituir el poseedor de mala fe se consideran como un capital que viene a aumentar el activo hereditario. porque puede adquirir dicha calidad mediante la usucapió pro herede. durante la vigencia del derecho qui-ritario. También procede. salvo en lo que respecta a las restituciones que deba hacer el demandado y la extensión de los poderes del juez. Estos poseedores son los únicos cuya pretensión está en contradicción directa con la pretensión del demandante: el pri-meio. Veamos cuáles son estas diferencias: a) Desde el senadoconsulto Juventiano. El poseedor de mala fe puede hacerse indemnizar por los gastos necesarios o útiles que haya efectuado. no debe deducir en su contra la acción de petición de herencia. El demandante debía accionar contra el nuevo poseedor. a qué título posee. Todo otro poseedor que invoca algún título especial de adquisición. los derechos y obligaciones de las personas estaban determinados por los mores maiorum y por las leges. ra percibido antes de la litis contestatio. Esta solución se amplió también a la acción reivindicatoría. El otro. no se podía deducir contra él ni la acción de petición de herencia ni la reivindicatio. 3. Contra el antiguo poseedor no tenía más que la acción ad exhibendum o una acción in factum. en esta acción todo derecho debe ser regulado conforme a la equidad. Únicamente la reivindicatoría. venta. cuando el poseedor se había deshecho por dolo antes de la litis contestatio de las cosas que retenía. Para tal efecto el juez está revestido de un poder más amplio que en la acción reivindicatoría.

que pueden ser reales o personales. Es la vía procesal ofrecida por el pretor la que configura la facultad que tenga una persona para ejercer un poder sobre una cosa o para exigir algo de alguien. nos rige hoy. en realidad. Cada situación tiene su medio procesal propio. a toda generalización. Derecho Procesal Romano 509 i horado por la jurisprudencia clásica se trata de sistematizar. Los juristas romanos eran contrarios a toda sistematización teórica. derecho subjetivo. sólo existen cuando están amparados por condictiones. ver tida en las constituciones imperiales. personas y cosas: la patria pofestas. La actividad creadora de los pretores. Nada saca una persona con decir: "tengo el derecho de dominio sobre mi caballo" si. Sobre el enorme materia Manual de Derecho Romano. No es la facultad reconocida por una fuente jurídica. Para entender el derecho romano en su real dimensión hay que concebirlo como un sistema de acciones. Esta es la función edictal y jurisdicente del pretor. Si alguno de estos poderes era infringido surgía la protección coactiva. medios coactivos para hacerlos cumplir. que es el nombre que toman los medios procesales de que está investido. o bien para asimilar. Estas condictiones tomaron después el nombre de actiones. de la cual emana la acción. El magistrado. en su edicto perpetuo. el orden jurídico no le da una herramienta procesal que le permita demandar y recuperar el caballo de manos de quien se encuentre. a través de ficciones. o bien para proteger meras situaciones de hecho.. Por otra parte. en caso de ser despojada del caballo. Es el que. la labor de magistrados y jurisconsultos fue de tanta calidad. la potestad dominical. que se construyo un derecho romano completo y duradero. la potestad de la manus. que termina con la labor legislativa de Justiniano. en suma t eXrar una dogmática teórica de la cual se desprendan ímo consecuencia lógica. se LZ 1norma generalizados Ello se trasunta en la 266 . El edicto perpetuo se momifica y la fuente predominante del derecho pasa a ser la voluntad del príncipe. auxiliando la actividad del pater en sus vindicaciones. Sin embargo. 508 Maximiano Errázuriz En la época clásica aparece una nueva fuente normativa más importante que las leges y las costumbres de los antepasados. Por eso el catálogo de acciones es muy extendido. disminuye a comienzos del siglo segundo del imperio. Estas son medios procesales ya sea para realizar y defender los derechos subjetivos del derecho quiritario. según el titular de la actio pueda perseguir la cosa de manos de quien se encuentre (acción real) o su derecho sólo pueda reclamarlo de una persona. en sus líneas básicas. En esta etapa los puntos de vista de los romanos son diferentes.familias sobre todo lo que estaba bajo su pote'stad. En cuanto a los derechos de obligación. al terminar el período clásico del derecho romano. lis soluciones que C que apUcar a cada caso. Al período clásico sigue el postclásico. En vez del casuismo anterior. deductivamente. el magistrado puede denegar una acción solicitada para demandar por una persona que cree tener un derecho e incluso su actuación le permite otorgar al demandado que oponga medios procesales de defensa destinados a enervar la acción del actor. Eran fundamentalmente casuistas. ofrece acciones. tÍacer agrupaciones" clasificaciones y diferencia. Eso fue. la potestad del mancipii. llamada deudor (acción personal). muy ayudados por los jurisconsultos. situaciones nuevas en los marcos antiguos.

Son propias del proceso público las materias penales y administrativas. son escasos y pueden ser perseguidos de oficio. la redacción de los códigos civiles. Manual de Derecho Romano. quien actúa en todo el juicio. predomina el ínteres particular. hay una sola etapa ante un representante del Estado. Su averiguación y castigo están encomendados a magistrados especiales. damnum. siempre se mantiene la diversa manera de iniciarse el juicio ya anotada. como ocurre en el pro-ceso público. existe en Roma el procedimiento ordinario. Sólo puede iniciarse a través de la actuación del interesado y no de cualquier persona.no-fiado T través de los siglos. pero algo diremos acerca del proceso público. En el proceso privado. sin necesidad de denuncia de nadie. Se inicia y prosigue por un magistrado o por un ciudadano en representación del^Estado. Con Augusto aparece junto a éste el extraordinario. .simpli-tcón del catálogo de los medios procesales que ahora se San en grandes grupos basados en peculiaridades tecni-£ aunque conserven los nombres de la época clásica. Los delitos públicos. en cambio. furtum y rapiña y en algunas otras categorías de creación pretoria. primero por la actividad de los recopiladores justinianeos y luego por la de los que trabaron Sed Corpus Inris considerándolo la ratio scrtpta la razón escrita los glosadores y comentaristas. . . CLASES DE PROCESO PRIVADO: ORDINARIO Y EXTRAORDINARIO 267 . al desaparecer el ordo tudtctorum Privatorum (nombre que toman los juicios privados) y ser reemplazado por la cognitio extraordinem o procedimiento ex-510 Maximiano Errázuriz Eguiguren traordinario. quizá desde la monarquía etrusca. Sin embargo. Nosotros estudiaremos en detalle el juicio privado. Durante la época arcaica y clasica el fallo esta en manos. Derecho Procesal Romano 511 En el procedimiento extraordinario. por el juez. En materia penal hay que distinguir los delitos públicos de los privados.des. Los delitos privados son los más numerosos y se incluyen en cuatro categorías amplias de los llamados ¿dicta civiles: iniuria. generalmente. Su fallo corresponde a un órgano del Estado investido de facultades para ello. . Basta que el juez tenga conocimiento de algún crimina por cualquier medio. Asi se da forma a un sistema de derechos subjetivos que se ha. llamados crimina. 2. PROCESO PUBLICO Y PROCESO PRIVADO En el derecho romano arcaico y en el clásico hay una clara diferencia entre el proceso público y el privado. vale decir. en cambio. de un juez elegido por las Partes y cuya resolución se obligan a acatar a través de un contrato procesal que se llama litis contestatio. Desde los primeros tiempos. los iusnaturahstas que Sgran. En la época postclásica. 3. En el primero predomina el interés del Estado. Todos ellos son fuentes de obligaciones y materia del proceso privado. las diferencias entre el juicio público y el privado se reducen considerablemente. en el siglo pasado. que se mantiene durante todo el Alto Imperio. que lo sustituye completamente en el Bajo Imperio.

I. Allí comienza el procedimiento extraordinario. el procedimiento formulario. En definitiva. a partir de entonces hasta el siglo III. con Diocleciano v Maximiano. y por otro las partes se someten a la decisión del juez elegido por ellas mismas. Luego. II. l. INTRODUCCIÓN A través de las diversas épocas. que perduró hasta el siglo II a. hasta el siglo II a. los testigos repiten lo obrado ante el magistrado y el juez falla el asunto. se llamaba litis contestatio. se rinde la prueba. 268 . En el procedimiento de las legis actiones. el proceso consta de dos etapas: la primera ante el magistrado (fase in iure) y la segunda ante un juez designado por las partes (fase apud tudicem). La principal característica del procedimiento ordinario es que en él la instancia consta de dos etapas: una primera.' Este procedimiento cae dentro de los llamados iudtcia legitima porque protege derechos amparados por la ley. C. Proceden a designar el juez y acuerdan someterse a su decisión. un derecho 514 Maximiano Errázuriz Eguiguren quiritario. y una segunda. y. dentro de Roma o hasta una milla de la ciudad y exclusivamente para reclamar un derecho de aquellos reconocidos a los ciudadanos romanos. el procedimiento formulario y la cognitio extraordinem o procedimiento extraordinario. El tercero es el extraordinario. y el procedimiento formulario. C. ORDO WDICIORt/M PRIVATORUM El ordo ludiciorum privatorum o procedimiento ordinario tuvo dos épocas: las le gis actiones o acciones de la ley. que va desde el siglo II a. que se desarrolla ante el magistrado y en la que se fija la cuestión controvertida. El llamado a los testigos en la fase in iure para fijar los términos de la controversia en las legis actiones y para que repitieran después ante el juez el asunto controvertido. En la fase in iure las partes exponen su pretensión ante el magistrado. ante el juez. El asunto controvertido ya estaba fiiado en la fórmula. en presencia de testigos. Los dos primeros constituyen el procedimiento ordinario. en Roma hubo dos grandes sistemas procesales. C. iudicem. w ture. en cambio. En el procedimiento formulario. ante el juez. que subsistió hasta Diocleciano (siglo III) cabe distinguir dos etapas: el procedimiento de las le gis actiones o acciones de la ley. en el procedimiento de las legis actiones la litis contestatio cumple dos funciones: determina el asunto controvertido. al igual que en el formulario. El procedimiento de las le gis actiones sólo podían emplearlo los ciudadanos romanos. en que éste conoce los hechos y dicta sentencia. por un lado. la litis contestatio tuvo como única finalidad que las partes aceptaran el fallo del juez que eligieron. Dentro del procedimiento ordinario. ORGANIZACIÓN JUDICIAL ROMANA 1. hasta el siglo II. Es muy importante porque pone término a la fase in iure ante el magistrado. de gran importancia.En las transformaciones del derecho romano encontramos tres tipos de procedimiento privado: el de las le gis actiones. como se expresó: el procedimiento ordinario u ordenación de los juicios privados y el procedimiento extraordinario. el ordo iudiciorum privatorum.

porque se ventilaba más allá de una milla de la ciudad. juntamente con el de las legis actiones y servía para resolver litigios entre ciudadanos romanos. el juicio no se basaba en la ley sino en el poder o imperio del magistrado. La diferencia entre las legis actiones y el procedimiento formulario se encuentra en que este último reemplaza las palabras solemnes de la litis contestatio por la redacción de un documento escrito.El procedimiento formulario existió. 515 Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano La importancia fundamental de la fórmula en reemplazo de las solemnidades orales consiste en que. En efecto. así como el excesivo ritualismo de las legis actiones. ambas fases. tratándose de una situación a la que era aplicable alguna de las antiguas legis actiones. entre éstos y peregrinos o de peregrinos entre sí. terminó por extender el procedimiento formulario aún a las controversias entre ciudadanos romanos. 2. En otras palabras. deseaba amparar. LOS MAGISTRADOS EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO En la época de la Monarquía etrusca el magistrado fue el rey. Magistrados competentes que eran funcionarios públicos resuelven los conflictos entre partes y se establece una organización judicial jerárquica que comienza con el emperador. 1. terminando por hacerse universal. se creaba una fórmula que ya no tenía su origen en el derecho civil sino en el pretor. Por eso no es un iudicium legitimun sino un iudicium quae imperio continentur. Al 516 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 517 269 . quien actuaba ayudado por el colegio de los pontífices. Este fue el origen de la trascendental diferencia entre las acciones civiles y las pretorianas. por último. pero que no estaban protegidas por el derecho civil romano. in iure y apud iudicem.2. Su mayor simpleza. en justicia. el magistrado resolvía el pleito sin llevar el asunto al juez. En estos casos el proceso sólo se fundaba en el imperium del magistrado y no en la ley. en un comienzo. la fórmula se limitaba a un resumen escrito de esa acción de ley. Si se trataba de proteger una situación nueva. A veces. se funden en una sola y desaparecen los jueces privados. fue posible proteger situaciones que el pretor. mediante el procedimiento formulario. por ese derecho aplicable sólo a los ciudadanos romanos. COGNITIO EXTRAORDINEM En la cognitio extraordinem o procedimiento extraordinario. donde se transcribe el asunto controvertido y se señala el juez. También podía ocurrir que las legis actiones no pudieran emplearse porque la controversia tuvo lugar entre peregrinos o entre un peregrino y un ciudadano o.

En el ejercicio de la jurisdicción no contenciosa. facultad de oír a los que intentan acciones. C. debido a la expansión romana. el magistrado autoriza una serie de actos que se realizan ante él con el ritual de los procesos. encargado del ejercicio de la jurisdicción contenciosa. C. necesario si se tiene en cuenta que el mero acuerdo de voluntades no llegó a tener la eficacia plena que tiene en los sistemas actuales.establecerse la República. y addico es la expresión que se emplea para 270 . casi siempre representado por un legatus para los asuntos contenciosos y por un cuestor para los comerciales. En ellas la jurisdicción la ejercen los gobernadores directamente o delegándola en un quaestor o en un legatus. C. esta función pasó a los cónsules (llamados originariamente praetores). Como éstos eran muy extensos. que ejercen jurisdicción en materia de comercio. Este era una especie de colega menor de los cónsules. En las provincias imperiales la jurisdicción la ejerce el emperador. Se le llama pretor peregrino y a su colega. Entre los poderes que tienen los magistrados superiores romanos están el imperium. de organizar el procedimiento y de remitir el asunto. el gobernador. que se puede resumir en tres palabras la actuación del magistrado: do. y la iurisdictio. quienes ejercían la jurisdicción rotativamente por períodos de un mes. los duoviri iure dicundo. y una no contenciosa o voluntaria cuando no lo hay. dico significa la atribución a uno de los litigantes de la posesión provisoria de la cosa disputada. designaba representantes suyos en algunos lugares de Italia. En cuanto a la iurisdiclio. se organizan las ciudades. La jurisdicción del pretor alcanzaba a todos los territorios que se encontraban bajo el dominio romano. al obtener la ciudadanía romana todos los italianos. en las prow vincias. dicen los autores latinos. que es la facultad de hacer cumplir lo que resuelven. en las senatoriales la jurisdicción la ejerce. como municipios y ejercen en ellas la jurisdicción los duumviros. romana o latina. C. La ejerce delegándola en legati iuridici o en el gobernador que él nombra y que actúa asesorado por un consejo. como antes. que reciben la calidad de provincias. antes indígenas. al dividirse las provincias entre Augusto y el Senado. Este conserva el conocimiento de los negocios de especial importancia que por esa razón deben ser tratados en Roma. se creara un nuevo magistrado. el pretor. hizo que en el año 367 a. A partir del 27 a. En esa misma fecha se crean los ediles cumies. los núcleos urbanos de la península se organizan como municipios a cuya cabeza están sus propios magistrados jurisdiccionales. si es contencioso. El recargo de trabajo de los cónsules. En el siglo I a. y desaparecen los praefecti. representantes del pretor. cuando hay un litigio entre partes. se distingue entre una jurisdicción contenciosa. la no contenciosa la conservan los cónsules. En el siglo III a. con ciertas limitaciones. a un juez. En el ejercicio de la jurisdicción contenciosa. pretor urbano. Al extenderse la ciudadanía. En esta época Roma empieza a ampliar su imperio por tierras extraitálicas. En ejercicio del imperium pueden ordenar o prohibir ciertos actos y castigar con multas a quien no los acate. se crea un segundo pretor encargado de resolver los asuntos entre peregrinos y entre ciudadanos y peregrinos. Eran los llamados praefecti iure dicundo. dico y addico Do es la palabra empleada para remitir el litigio al juez.

C. relativamente pronto. En este sentido. La tajante división del proceso en una fase introductoria ante el magistrado (fase in iure) y la verdadera resolución ante el juez o jueces (fase apud iudiceni) se fue convirtiendo así en una nota característica del proceso civil romano. en materia jurisdiccional. porque su tramitación. a la sentencia. vinculada a determinadas fórmulas orales. en una rara excepción. se llevaba ante el pretor con una petición del demandado de que se constituyera un "juez o arbitro". Pero es importante resaltar que estos jueces no eran meros arbitros. por último. y que debían resolver la controversia. La única función del magistrado. Es probable que las múltiples ocupaciones de los magistrados fueran la causa de que. pues. su consagración y nominación definitiva había sido efectuada por el magistrado. en regla general y el viejo procedimiento judicial bajo la presidencia del magistrado. Los jueces y arbitros designados a propuesta de las partes por el magistrado en la fase in iure. el respaldo estatal. Como se verá al estudiar en detalle las le gis actiones. eran ciudadanos privados que tenían que dictar sentencia en un litigio concreto por haber sido nombrados para él. llamada legis actio per ludias arbitrive postulationem. Si se prescinde de esta manifestación más bien formal del poder del magistrado. si bien habían sido propuestos por las partes. en definitiva. el poder jurisdiccional del magistrado constituía también el fundamento del proceso en su fase apud iudicem. aquellos en que el pretor puede actuar. se hacen escasos en el siglo III a. consistía en tramitar un proceso previo al que tendría lugar 518 Maximiano Errázuriz Eguiguten ante el juez. la remisión de controversias privadas a jueces cívicos o a reducidos colegios de jueces desbordara su primitivo campo de aplicación hasta convertirse. en la época imperial. de modo que se autoriza la administración de justicia en días de comercio y de mercado. cuando el primero no se ha defendido convenientemente. para algunas pretensiones privadas. una legis actio especial.adjudicar la cosa. Esta especial configuración del tus chile emanó de la ley de las XII Tablas. El magistrado está sujeto a ciertas normas reglamentarias para ejercer la jurisdicción contenciosa: no puede dar audiencia de noche ni en los días nefastos. que son aquellos establecidos en el calendario como festividades religiosas o destinados a la celebración de comicios o de mercado. a primera vista daría la impresión de 519 Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano que la influencia del magistrado en el desarrollo y desenlace 271 . En este proceso previo debía decidir si daba o no acción al demandante. o la persona misma del demandado al demandante en ciertos casos. Los días fastos. La división del proceso en dos fases sólo vendría a terminar con el procedimiento extraordinario. Este poder daba al fallo del juez. las XII Tablas conocían ya.

Correspondía a las panes jijar. . para fundar su decisión soore el reconocimiento de un juez podía apoyarse en lava oración de lo que aportaran las partes. Derecho Procesal Romano 521 in iure se le llamó litis contestado. según formularios cuyo tenor se apoyaba estrechamente en las prescripciones establecidas en la ley de las XII Tablas y en algunas leyes populares posteriores El magistrado difícilmente hubiera podido negarse a consagrar juez frente a una acción interpuesta de este modo. Así. Ubre del formalismo de las legis actiones. el contenido de este decreto. El magistrado podía también prescribir al juez en qué sentido tenía que estudiar el caso en cuestión y cómo debía decidir. los escritos de las partes. con su sello. En cuanto al decreto mismo. reunían testigos para que garantizaran. Aún más. aunque él. cumpliendo los requisitos formales. lo mismo que durante e procedimiento de las legis actiones. El núcleo central de la litis contestatio -era el decreto del magistrado. el magistrado vino a ocupar una función clave en el curso de todo el proceso. lo daba verbalmente el magistrado al terminar la fase m iure. Para ello. consistente en condenar al demandado o absolverlo. Pero este estado de cosas cambió al surgir. junto a las legis actiones. De ahí que las partes procesales se encontraran en situación de referirse a estas fórmulas en sus peticiones al magistrado. En general. en el hecho. Desde ese momento las partes podían dar a conocer sus pretensiones y sus excepciones o defensas. Debido a esta invocación de testigos. El decreto de designación de juez y su función. aunque ni unas ni otras estuvieran comprendidas en las legis actiones. en realidad. en un docu^ mentó. 272 . antes ck^ que se notificara el decreto. su tenor seguía determinados modelos de formularios que se daban a conocer en el edicto del magistrado correspondiente. según se den o no ciertos supuestos. otra forma de procedimiento in iure. el magistrado. respectivamente. se le llamaba iudicium daré. en la que se desarrollaba una tramitación libre ante el magistrado en vez de la afirmación y negación solemnes. . a* todo el acto que cerraba el procedimiento 520 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. es posible que así haya sido mientras el procedimiento in iure estuvo domina do por el rígido formalismo de las legis actiones Las partes debían recitar ante el magistrado la pretensión y la contesta ción a ella. continuara dedicándose a la sola función de mtraducir el proceso. .del proceso fuera muy pequeña y.

quien aporta valiosos antecedentes sobre la historia del proceso civil romano. Así se comprende que el jurista Gayo (siglo II d. Para amparar estas situaciones de hecho el pretor partía del propio ius chile y daba los remedios jurídicos contemplados por el derecho civil a situaciones que. Sin embargo. sin ninguna formalidad. en qué se apoyaría el decreto constitutivo del proceso y en qué sentido había que modificarlo. se sintió la necesidad de reconocer la fuerza obligatoria de estos contratos como tales. respecto de las pretensiones emanadas de contratos tales como compraventa. de sociedad y de mandato. esto no quiere decir que el procedimiento formulario surgiera íntimamente ligado con la extensión de la protección procesal más allá del círculo de las relaciones jurídicas reconocidas por el antiguo derecho civil. por primera vez. De este modo se extendieron. C. prescritos por las acciones de la ley. actualmente se habla de un proceso formulario. un carácter completamente diverso del que había tenido hasta entonces. en los casos en que se hacía valer una pretensión y se debía conceder un remedio jurídico para los casos en que no existiera una legis actio adecuada. el pretor. Parece evidente que estas pretensiones no podían reclamarse en el procedimiento de las acciones de la ley mientras las prestaciones convenidas no estuvieran. En otras palabras. hubiesen hurtado o hubieran sido víctimas del hurto. a peregrinos que.Los principales asuntos que se trataban en la fase in iure eran: cuál iba a ser el formulario que se emplearía. contratos todos estos que no necesitaban de ninguna formalidad especial para que se perfeccionaran. en el hecho. especialmente. concedía un iudicium con una fórmula procesal que indicaba a los jueces privados que juzgaran las pretensiones del demandante según las normas de fidelidad contractual (bona fides) y no según el estricto derecho legal. el pretor peregrino. las acciones penales por hurto y daño en las cosas que. y que dio al derecho romano. Esta extensión tuvo lugar. obras y servicios. el demandado. cuando en el siglo III o comienzos del siglo II a. sino la liberación del procedimiento in iure de las ataduras de los procedimientos orales. La verdadera innovación que produjo el procedimiento formulario no fue el nacimiento de fórmulas procesales. en virtud de su poder jurisdiccional daba un iudicium incluso sin tener fundamento legal para ello y ordenaba al juez que decidiera. Pero la buena fe era sólo uno de los modos empleados por el pretor para proteger situaciones no contempladas en el derecho civil. en el aspecto relativo a las obligaciones. es probable que las fórmulas más antiguas estuvieran ya en uso en los procedimientos de legis acüones más recientes (es decir. por ejemplo. Así surgió un grupo de pretensiones de buena fe que tuvo una importancia decisiva para la vida económica. muy rígidos. ordenaba a los jueces privados que dieran por existentes los preceptos que faltaban de la correspondiente pretensión civil (fórmulas ficticias). viera la nota esencial de este tipo de procedimiento precisamente en la circunstancia de "litigar con fórmulas procesales". como si ambas partes litigantes fueran ciudadanos romanos. en las legis actiones per iudicis postulationem y per condictionem). El pretor competente en estos casos. por ejemplo. considerando los datos que aportaban las partes y. C). De acuerdo con él. basándose en la tramitación in iure sin formas. Ahora bien. 273 . además. Es posible que en un comienzo sólo se admitiera la tramitación in iure. arrendamiento de cosas. no se daban. según la ley de las XII Tablas y la ley Aquilia. aseguradas especialmente mediante negocios obligatorios formales. sólo podían surgir entre ciudadanos romanos.

C. Lo único que debía examinar era si se daban los supuestos de hecho de la condena indicados en la fórmula (de ahí formulae in factum conceplae). en ese caso el magistrado ordenaba al juez que condenara sólo si ■quedaba de manifiesto que tales actos no habían tenido lugar. si el demandado frente a una demanda por préstamo o promesa formal de deuda alegaba una moratoria o el perdón de la deuda. de lo contrario. 274 . En esta situación era el propio magistrado quien. Con ello hacía de legislador. se atendieron ahora de tal modo que se admitió en la fórmula del proceso una excepción a la indicación de condenar. quizá sólo para ciertas pretensiones.Pero con frecuencia el pretor renunciaba a la facultad de remitir al juez privado unas normas ya existentes y 522 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 523 lo único que describía en la fórmula procesal era un estado de cosas hipotético para que. decidía la cuestión jurídica. se ha producido el efecto de que el actor transmitiera al demandado el fundo de que se trata. es decir. el procedimiento formulario se impuso también en el campo de las viejas acciones civiles. si el demandante merecía ser protegido y en qué circunstancias. Por último. La reforma judicial de Augusto significó el triunfo definitivo del procedimiento formulario. el juez no tenía que averiguar de dónde procedía la pretensión del demandante según el tus chile. al menos en el caso concreto que había que decidir sobre la base de la fórmula. Un ejemplo de formulae in factum conceptae es el siguiente : "Si resulta que.. cuando dicho estado de cosas efectivamente se diera. La ampliación del procedimiento formulario al campo de las acciones del viejo derecho civil condujo a que la actividad innovadora de los magistrados fuera eficaz también aquí.. Ya lo veremos más adelante. Una lex Aebutia lo permitió en lugar del proceso de las acciones de la ley. A partir de la ley Julia iudiciorum privatorum (17 a. ni tampoco de acuerdo con el principio de la buena fe." La fórmula continúa indicando al juez que condene en tal caso o que. rechace la demanda.) sólo se emplearon las fórmulas orales de las acciones de la ley en muy pocos casos. Por ejemplo. al conceder el iudicium y configurar la fórmula del proceso. al estudiar el procedimiento formulario. debido al dolo malo del demandado. Las objeciones del demandado. el juez condenara al demandado. que no podían tener eficacia en el procedimiento de las acciones de la ley. Siempre que la fórmula estuviera redactada de este modo.

o entre ciudadanos o peregrinos y en algunas causas de libertad. sin embargo. Estaba presidido por un pretor y funcionaba dividido en secciones llamadas hastae. A comienzos del Imperio este tri bunal se incorpora al de los centunviros. y sus miembros pasan a ser presidentes de las secciones de los centunviros. pero que a él le parecían injustas.1. elegidos por sorteo del álbum iud'. Este arbiter. 3. Tenía como com petencia propia las causas de libertad que antes conocían los' decenviros. Los recuperatores forman un tribunal de tres o cin co miembros. Para cierto tipo de asuntos. se crearon en Roma tribunales permanentes. de la cual el demandante iba citando nombres hasta que el demandado convenía en uno. que consiste en 524 Maximiano Errázuriz Egu'guren la petición de "juez o arbitro". que normalmente es un ciudadano privado cuya misión es recibir la prueba. Los litigantes elegían de común acuerdo y con entera libertad el juez o lo escogían de una lista. pero que las partes pueden recusar. que en el procedimiento ordinario hace la función de iudex unus. Su competencia era preven tiva con el iudex unus en asuntos de sucesión por causa de muerte y. desapareciendo su individualidad propia. A veces el iudex unus toma el nombre de arbiter. no hay que confundirlo con el arbiter privado que decide un litigio sometido a compromiso por un pacto de los interesados. 3. en las acciones reales. El tudex unus era el caso más frecuente. El número de personas que estaban en el álbum varió según las distintas épocas. El arbiter se diferencia del iudex en que goza de más amplias facultades decisorias en el desempeño de su misión. a dife rencia de los anteriores.2. JUECES DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Una vez que el magistrado conoció de un problema o litis y se fijó ante él la cuestión controvertida. envía a los litigantes ante el juez. con ello. En el Imperio llegó a contar con cinco mil nombres. el magistrado se tomaba incluso el derecho de rechazar ya de antemano pretensiones fundadas legalmente.3. un tribunal permanente cuya compe tencia eran los juicios en que se pretendía esclava a una per sona que pasaba por libre. así en la legis actio per iudicis arbitrive postulationem. denegando para ello la fórmula procesal y.4. 275 .Así se suavizaron considerablemente la rigidez y el rigor del viejo ius chile. Veamos separadamente los distintos casos: 3. 3. 3. Al comienzo se encargaron de asun tos internacionales. sin acudir al magistrado. Los decemviri stlittbus indicaríais formaban. Los centumviri forman un tribunal permanente in tegrado por más de cien miembros.cum. pues el distintivo del tribunal era una lanza que se clavaba en tie rra en el lugar donde funcionaba. En muchos casos. el álbum iudicum. valorarla y dictar sentencia. el proceso en su fase apud iudicem. pero luego son competentes en las causas de peregrinos. en general. En el siglo III desaparece este tribunal.

in iure y apud iudkem. Cuando el cristianismo fue la religión oficial. estableciéndose que había sólo 240 días hábiles en el año. surge la institución de la apelación: contra el fallo del juez se puede reclamar. El procedimiento extraordinario comienza en la época imperial. Esto resulta.525 Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano procedimiento. sino un funcionario del Estado cuya función es administrar justicia. A partir de Constantino se prohibió la función judicial los domingos. del 5. que no es un magistrado ni un ciudadano elegido por las partes. La cognitio extraordinem no estuvo en un comienzo sometida a las reglas de lugar y tiempo: todos los días eran hábiles. fuera del orden normal de los juicios. ciertos funcionarios como el prefecto de la ciudad. También se crearon pretores especiales encargados de las causas de libertad. pues el príncipe tomó la costumbre de conocer personalmente algunas causas o de designar un comisario para tal efecto. más claro cuando se reemplaza al pretor en sus funciones judiciales por el prefecto de la ciudad. Todos ellos emplearon la cognitio extraordinem que. En el siglo III la cognitio extraordinem es el único procedimiento admitido. de tutelas y de fideicomisos. por otro lado. el prefecto de policía. el prefecto de la anona y los gobernadores de provincia conocieron directamente de ciertos asuntos. coexistió con el procedimiento ordinario. EL ARBITRAJE POR COMPROMISO Paralelamente al procedimiento oficial. las partes siempre pudieron resolver sus problemas designando un arbitro de co526 Maximiano Errázunz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 527 276 . que pasa a ser el juez de competencia completa en Roma. 4. se prohibió hacer justicia en todas las festividades religiosas. Por otra parte. durante el Alto Imperio. Como. JUECES DEL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO Hemos dicho que la cognitio extraordinem se caracteriza por la supresión de las dos etapas. desde el comienzo y hasta su término. han desaparecido los magistrados que representan al pueblo y han sido sustituidos por funcionarios dependientes del Emperador. por el juez. bajo Augusto. ordinario. Ahora el juicio es visto.

A estos últimos se les llama iurisperiti. salvo una. Más tarde obliga a celebrar la estipulación de una pena. sin embargo. destinados a declarar a quién corresponde un derecho. están reglamentadas por la ley de las XII Tablas. durante la República y el Alto Imperio. JURISCONSULTOS Y ABOGADOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Los términos jurisconsulto y abogado. formando colegios con un número limitado de miembros. con lo cual se configura un pacto pretorio llamado re-ceptum arbitn Con ello se puede obtener del pretor que apremie al arbitro para que cumpla su misión. en sí mismo. Seguirá sólo aquellas que las mismas partes le hayan indicado. Deben contar con la aceptación de éste. es el que alega. se aplican a individuos que desempeñan actividades completamente distintas. Para que el sistema opere. Cicerón fue quizá el abogado romano más notable. 6. Hacen estudios jurídicos y su profesión es reglamentada. por ejemplo. era normal pactar una pena para el caso de incumplimiento. pero había pactos prohibidos como el de quota litis. Los honorarios que perciba en esta actividad un filius familiae ingresan a su peculio cuasicastrense. Sus estudios se realizan en las escuelas de declamación. y dos ejecutivos.aprueba la ley. El abogado (orator). Justiniano da valor ejecutivo al fallo arbitral. Su origen está en los mores maiorum. Su formación no es jurídica sino retórica. Todas las legis actiones. ESLÚS procedimientos son cinco. Los honorarios eran pactados o regulados por el juez. CARACTERÍSTICAS GENERALES Las legis actiones fueron los procedimientos judiciales más antiguos que hubo en Roma. es el que lleva la voz de los litigantes. creando un procedimiento extraordinem para su cobro. La función del abogado era gratuita hasta que Claudio consideró legítimo el pago de honorarios y Nerón estableció la r III. PROCEDIMIENTO DE LAS LEGTS ACTIONES 1. destinados a hacer efectivo el derecho 277 . el medio para hacerlo cumplir es la acción emanada de la stipulatio Dicha acción se tramita de acuerdo al procedimiento oficial correspondiente. por el que se convenía pagar al abogado un tanto por ciento del valor del litigio y el palmarium.mún acuerdo. En el Bajo Imperio desaparece la distinción entre jurisconsultos y abogados. según los tiempos. es necesario que las partes celebren una stipulatio por la que convienen en someter el asunto a un arbitro. se conocen con este nombre porque son las acciones que contempla y . si una parte no lo acata. El jurisconsulto es el experto en derecho que asesora a los magistrados y jueces y puede emitir dictámenes a petición de las partes para resolver puntos jurídicos y darles su consejo. Dictado el fallo. en cambio. imponiéndole multas. tres declarativos. Normalmente y como medida indirecta para obtener el cumplimiento de la sentencia. El arbitro no está obligado a seguir ninguna regla para la tramitación del asunto encomendado. según el cual se le pagarían honorarios sólo si se ganaba la causa. obligación de ellos.

ora les. Para actuar en juicio debe necesariamente recurrirse a alguno de estos medios legales. 530 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Constituyen procedimientos estrictamente formalistas. a veces sólo la primera. dentro de la legis actio. vades. Todas las legis actiones tienen algunos caracteres comunes: a) Su práctica es un privilegio de los ciudadanos romanos. Si eC asunto no termina ante el magistrado en el día. El de mandado puede evitar la comparecencia inmediata única mente ofreciendo como fiador a un tercero. En estos últimos los magistrados es tán ocupados en ceremonias sacras. b) Pueden usarse solamente en Roma o hasta una milla de su perímetro y su aplicación cabe exclusivamente para impe trar la protección de situaciones reconocidas por el dere cho quiritario. en los ejecutivos. Si no puede ofrecer vades es llevado por el demandante y custodiado en su prisión privada hasta la nueva comparecencia. los que es indispensable pronunciar precisamente las palabras establecidas y no otras.reconocido en favor de una de las partes. quien asegura la comparecencia. La citación la hace el demandante con las palabras in tus te voco. que en caso de no efectuarse se obligan al pago de una suma de dinero. Por ningún motivo en los demás. d) Sólo se podía accionar en determinados días de la semana. el deman dante puede llevarlo por la fuerza. el demandado debe asegurar una nueva comparecencia dando fiadores. La necesidad de que ambas partes estuvieran presentes radica en que sólo así podía llevarse a cabo la litis contestado. llamados "nefastos". La actuación del demandado. en. es de colaboración al procedimiento. En la fase in iure es necesario celebrar los ritos de una legis actio con la presencia de ambos litigantes ante el ma gistrado: son ellos los que deben pronunciar las palabras solemnes y no se admiten la representación voluntaria ni el procedimiento en rebeldía. 278 . actuando delante de testigos mediante la manus iniectio extrajudicial. e) Los juicios declarativos siguen siempre las etapas in iure y apud iudicem. vindex. asumiendo su parte en la ejecución y pronunciamiento de los gestos y palabras rituales. per iudicis postulationem y per condictionem pertenecen al primer tipo y las legis actiones per tnanus iniectionem y per pignoris capionem son procedimientos ejecutivos. los llamados "fastos". Las legis actiones per sacramentum. a riesgo de perder el pleito. Por esta última razón era necesario establecer modos para que el demandante pu diera obligar al demandado a comparecer ante el magistra do. Si el demandado no quiere ir.

También es posible obtener una restitutio in integrum del magistrado para volver las cosas al estado anterior al juicio. Si el demandante o actor ganó el juicio y tiene que exigir algo del demandado. iniciar a su vez una acción de repetición contra el demandante vencedor. La fase apud iudicem no está sujeta a las formalidades exigidas de la etapa ante el magistrado. deberá darle un jumento. antestamino. pág. una vez condenado. que es el llamado que las partes hacen a los testigos para que recuerden lo que se ha establecido ante el magistrado para repetirlo apud iudicem. Cabe la acción de repetición contra el vencedor del juicio en el evento indicado anteriormente. El problema que se ha planteado es de qué manera podía defenderse utilizando los medios que más tarde constituyeron las excepciones. Los sujetos que rigen los verbos de las oraciones están casi siempre elípticos.Manual de Derecho Romano. cada litigante hace una breve exposición de sus argumentos. 34. Kunkel. No hay apelación contra la sentencia.el tribunal. Sí calvitur pedemve struit. citación que debía hacer personalmente el demandante. cambian frecuentemente dentro de un mismo período. Los litigantes y el juez no están obligados a expresarse en términos prefijados. sin ayuda de la autoridad: "Si ín ius vocat. debe iniciar un procedimiento ejecutivo. o contra el juez que se 279 . si no va. se resiste (¿trata de huir?). no debe prepararse un carruaje). ante el procedimiento ejecutivo. Derecho Procesal Romano 531 Uno de los pocos fragmentos de la ley de las XII Tablas que se conservan se refiere a la citación en juicio y a la manus iniectio. Para ello parece que el demandado habría tenido dos caminos: o pedir al magistrado que denegara la acción al demandante o. de modo que el lector debe deducir. Si la enfermedad o la edad suponen un impedimento. algunos de los cuales ya existían en la época de las legis actiones. que suele describir el supuesto de cada norma legal. Si no lo quiere. Igitur em capito. existe la posibilidad de emplear algunos remedios como la alegación de nulidad que practique un videx o el propio litigante. A una oración condicional. el sentido de las mismas y a quién se refieren cada vez. "Historia del Derecho Romano". Veamos qué dice acerca de la citación de la parte contraria ante el tribunal. sigue luego esta misma norma en forma imperativa. el juez dicta sentencia en favor de la parte presente. Designado el juez. 532 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si una de las partes no comparece el día que corresponde. manum endo iacito. En seguida se procede a tomar la prueba. antes del mediodía sin dar excusa razonable. (Si le cita ante. en su caso. ni ít. Sin embargo. En consecuencia. las partes deben comparecer ante él en la etapa apud iudicem. La instancia es única. aceram ne sternito". que luego son desarrollados por sus abogados. La fase in iure termina con la litis contestado. deberá invocar testigos. Si morbus aevi-tasve vitium escit iumentum dato. Será posible apreciar cómo las normas de la ley de las XII Tablas son de extrema concisión. Si nolet. muy uniformes y sencillas en su estructura. En la práctica. Si aduce pretextos. frase por frase. La tarea del juez termina con el pronunciamiento del fallo. le aprehenderá. échesele la mano encima. si bien se compone de las dos fases señaladas.

te desafío al sacramentum de quinientos ases' y el adversario también decía: 'Y yo a ti' ". un terrón de un fundo). LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM Es el procedimiento declarativo general. 13). he aquí que te he impuesto la vindicta".1. Gayo describe así el procedimiento: "Si se accionaba in rem. Esta legis actio le sirve para reivindicar una cosa. el pretor decía: "Dejad libre ambos a este hombre". La legis actio per sacramentum in rem se tramita del modo siguiente: Ambos litigantes en presencia del magistrado afirman. cabe obtener que se interponga la intercessio o veto de un magistrado contra los actos de otro encaminados al cumplimiento de la sentencia. Veamos ahora cada una de las le gis actiones 2. sucesivamente o al mismo tiempo. de algún contrato verbal o de algún delito como el robo. la potestad de la ínanus sobre la mujer o la potestad sobre cualquiera persona libre que esté sometida al pater familias. el primero que había hecho la vindicatio decía: 'Puesto que tú has hecho la vindicatio contra derecho. "Ellos lo dejaban libre y aquel que primero había hecho la vindicatio decía: 'Pido que digas en virtud de qué causa has hecho la vindicatio'. Dice Gayo que ". 2. Hacen el gesto de aprehenderla y pronuncian las palabras solemnes. si ello no es posible. luego aprehendía la cosa. las cosas muebles y las semovientes. 534 Maximiano Errázuriz Eguiguren "Una vez que uno y otro hubiesen hecho la vindicado. entonces. y la segunda. "Su adversario decía y hacía lo mismo". su derecho sobre la cosa. y decía así: "Yo digo que este esclavo es mío de acuerdo con el derecho de los quintes. en efecto.era una acción general. Esta debe encontrarse presente o. reemplazada por parte de ella (una teja de una casa. por ejemplo. se recurría a este sacramentum" (4. se vindicaban de este modo: aquel' que hacía la vindicatio tenía la varita (festuca).. Aún más. mediante la legis actio per sacramentum in rem puede hacer valer los derechos que tiene sobre las cosas y personas bajo su potestad. El pater familias. La legis actio per sacramentum in personam podía emplearse para hacer valer derechos personales o de crédito nacidos. "Al mismo tiempo colocaba la varita sobre el esclavo". para afirmar el poder de una persona sobre una cosa (derecho real). y el otro respondía: 'Yo he creado el derecho como yo he impuesto la vindicta'. a esta legis actto se recurre cuando no hay fijado otro procedimiento para el asunto controvertido. 280 . para exigir algo de alguien (derecho personal o de crédito). Según su causa. reclamar una herencia o hacer valer frente a terceros su patria potestad sobre los hijos.. cuando por la ley no estaba previsto de qué modo se debía accionar. Manual de Derecho Romano. el esclavo. por ejemplo.dejó sobornar. Derecho Procesal Romano 533 La legis actio per sacramentum es de dos maneras: ín rem e in personam La primera. que de algún modo podían ser llevadas o conducidas ante la justicia. como lo he dicho.

. El otro caso es el de que sea declarado iniustum el sacramentum de quien no tenía la posesión provisoria. ante la sentencia del juez se pueden presentar dos situaciones: si es declarado iustum el sacra-•mentum de quien tenía la posesión provisoria. Derecho Procesal Romano 535 de ellas es iustum y el de la otra iniustum. la posesión provisoria se da a la otra parte."Luego el pretor declaraba a uno de los dos poseedores interino. que es el sacramentum. Si en la sentencia se declara iustum el sacramentum del demandante y el demandado no paga dentro de treinta días.. comienza de modo distinto. Respecto de la le gis actio per sacramentum in per-sonam. previamente hay que hacerla avaluar en dinero. Resolvió el asunto en forma indirecta. Treinta días después las partes vuelven ante el magistrado para elegir juez. y al día subsiguiente se presentan ante éste. es decir. el procedimiento es muy semejante al anterior. la posesión provisoria de la cosa litigiosa (dico) y ésta debe dar a la otra fiadores que aseguren la restitución de la cosa y sus frutos si pierde la apuesta. Rendida la prueba el juez sentencia. en las mismas condiciones. sino que el sacramentum de una Manual de Derecho Romano. 16). No le basta al demandado negar. LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM O ACCIÓN DE LEY POR PETICIÓN DE JUEZ O ARBITRO Tiene lugar cuando se trata de dividir una comunidad (actio jamiliae erciscundae y communi dwidundo) y para fijar deslindes (actio jinium regundorum). Parte por la afirmación del derecho de crédito que tiene el actor: "digo que debes pagarme tal suma". a lo que el demandado responde negando en sentido congruente. 3. Esas son las seguridades o praedes que menciona Gayo. si bien se tienen menos noticias. ya que el monto iba a parar al tesoro del populus. Desde luego. 2. ésta se transforma en propiedad. Quedan libres sus fiadores y la otra parte es deudora del sacramentum al erario. siempre que se trate de una suma de dinero. Los dos litigantes deben actuar pronunciando exactamente las mismas palabras y haciendo los mismos gestos. obligándolo a dar al adversario seguridades (praedes) por la cosa y sus frutos". el magistrado atribuye a una de las partes." (Gayo. Según las circunstancias. Producida la apuesta de dinero.2. el demandante puede proceder ejecutivamente mediante la manas iniectio. Aquí termina la misión del juez. La ley de las XII Tablas 536 Maximiano Errázuriz Eguiguren la hace aplicable. proceder a la aestimatio. Si el demandado no actúa en la forma señalada. se produce una in iure cessio y el magistrado adjudica en el acto la cosa al demandante. no que una de las partes es dueña de la cosa. 281 . iniciará el vencedor una acción ejecutiva contra los fiadores. Entonces el demandante lo desafía al sacramentum. Si la obligación es otra. Sí no lo hace. En este caso el poseedor provisorio deberá el sacramentum al Estado y deberá entregar la cosa a la otra parte. 4. a la que es poseedora. Si no puede dar esos fiadores. "A su vez. a los créditos procedentes de una stipulatio. además. el pretor recibía de ambas partes otras garantías (praedes) por causa del sacramentum. en que no hay propiamente controversia inicial entre las partes.

siempre que se dieran algunos supuestos. al igual que el anterior. Si el demandado negaba la deuda. Para iniciar el procedimiento ejecutivo hay que tener lo que hoy llamamos título ejecutivo. Hay otros títulos ejecutivos en que no juega la ficción del pro iudicato. Entonces el demandante pide al magistrado la designación de un juez o de un arbitro. se pide derechamente la designación del juez o arbitro. para indicar que se trata de un título que se asimila a una sentencia judicial. Todos estos casos dan lugar a una manus iniectio que se llama pro iudicato. Derecho Procesal Romano 5. el del legatario de una suma de dinero per damnationem (la más corriente de las formas de legado). 537 Manual de Derecho Romano. 4. En la condictio. se producía una confessio in iure. es decir.Su tramitación. que evita el sacramentum. En efecto. evita el sacramentum. el procedimiento seguía adelante. el crédito del dueño de una cosa destruida o dañada por otro. que facultaba al demandante para tomar al demandado y trasladarlo físicamente donde el magistrado para que compareciera. 4. Fue creada para exigir el cumplimiento de obligaciones de dinero y extendida luego a toda obligación que tuviera como objeto una res certa. fue sólo la sentencia que había puesto término a un juicio declarativo y en la que se ordenaba el pago de una suma de dinero. Si se trata de dividir comunidades o fijar deslindes. el acreedor podía solicitar al magistrado que lo autorizara para hacer valer su derecho en la persona física del deudor. 17 a). Si el demandado aceptaba y reconocía la pretensión del actor. esta manus iniectio tiene carácter judicial y no extra judicial. Es posible que la iudicis postulatio se haya empleado como procedimiento complementario para la aestimatio. el actor tenía las acciones ejecutivas pignoris capionem y manus iniectionem para proceder contra la persona física del deudor. en virtud de la ley Aquilia. Otras leyes señalan otros casos: el crédito del fiador que pagó. esto es. A diferencia de la manus iniectio. era indispensable que previamente el magistrado autorizara la manus iniectio. e invita al demandado a negar o a reconocer su afirmación: "Afirmo que en virtud de la sponsio tú me debes dar diez mil sestercios. consiste. un antecedente que la ley estime que no hay dudas sobre la existencia del crédito. el demandante afirma la existencia de su crédito sin indicar la causa. en la afirmación de su existencia por el demandante con indicación de su causa y en la negación por el demandado. en caso de que se reclame un crédito. como el del crédito de los herederos contra un legatario que ha tenido una asignación superior al máximo que 282 . Si no lo hacía. LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM (por aprehensión física del deudor) Este era el procedimiento ejecutivo general. Te pido que lo admitas o lo niegues" (Gayo. Ese antecedente. en una primera época. contra el deudor principal. Luego aumenta la lista de títulos ejecutivos: las XII Tablas consideran como tal la confesión de una deuda de dinero en la fase in iure. que es nombrado de inmediato. una confesión en la fase in iure del proceso y debía pagar. LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM Es procedimiento especial que. En todo caso. debiendo nombrarse un juez dentro de treinta días.

Allí pronuncia la fórmula de la manus iniectio y se apodera de la persona del deudor: "Puesto que has sido condenado a pagarme diez mil sestercios y no has pagado. por esta causa yo pongo la mano sobre ti en un juicio de diez mil sestercios" (Gayo. Todo esto durante sesenta días. Esta acción de ley consiste en que el acreedor no pagado puede aprehender una cosa mueble del deudor. entregando la persona del deudor al acreedor. Derecho Procesal Romano 539 y Marcia. pero si no puede probar la injusticia. Debe darle una libra de harina al día. 4. Este lo lleva a su casa y lo mantiene en prisión cargado de cadenas que no pesen más de quince libras. Una vez transcurrido este plazo. el pretor pronuncia la palabra addico. pueden dividirse el cuerpo del difunto sin que importe la falta de proporción entre los pedazos del cadáver y el monto de los créditos. para que ocupe su lugar en el procedimiento y lo defienda. LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM (o aprehensión de prenda) Catón dice en el libro primero de sus "Cuestiones epistolares" que "pignoriscapio es palabra especial de la lengua. En esta situación el deudor puede pagar y queda libre o puede hacer intervenir a un tercero. o en 538 Maximiano Errázuriz Eguiguren los otros casos» seguramente pasados treinta días desde que la deuda se hace exigible. 200 a. Este fue el origen de la expresión pignoriscapio. no puede proporcionar un vindex o no paga. Si no paga nadie por él o no llega a un acuerdo con el acreedor. Si el deudor. 283 . que tiene prohibición de defenderse a sí mismo. Si interviene un vindex. éste lo puede matar o venderlo como esclavo transtiberium. Más tarde la manus iniectio se suavizó en dos puntos fundamentales: a) La prohibición de defenderse el mismo deudor comienza a desaparecer en los casos de las leyes Furia testamentaria Manual de Derecho Romano. el acreedor lleva al deudor por la fuerza ante el magistrado. o el caso de quien pide la restitución de intereses usurarios {lex Marcia). El vindex afirma que la manus iniectio intentada por el acreedor contra el deudor es injusta y con esto transforma el procedimiento ejecutivo en declarativo. el vindex es condenado a pagar el doble de la suma debida. llamado vindex. Si hay varios acreedores. 21).C). debe llevarlo al mercado tres veces consecutivas y anunciar en alta voz el monto del crédito a ver si alguien quiere pagar por el deudor. o no hacer ninguna de ambas cosas. El procedimiento de la manus iniectio es el siguiente: Transcurridos treinta días desde que se dictó la sentencia en un juicio declarativo sin que el deudor haya pagado. para obtener la cancelación de su crédito y en los casos que las leves lo autorizan. el deudor queda libre. las XII Tablas señalan que si ellos deciden matar al deudor. es decir cuando ya no se usa la ficción pro indi cato y luego se exige el mndex sólo en caso de senfenda y " 6. sin la presencia de un juez.permite la ley (lex Furia testamentaria. de la que se servían para designar el dinero que debían recibir los soldados de los tribunos encargados de la caja militar".

Si el pago no se efectuaba. en aquellos casos en que no es aplicable el ¿«5 chile.La pignoriscapio tiene lugar sólo en los pocos casos determinados por la ley. El crea el derecho para proteger una situación de hecho que no estaba amparada por el derecho civil. los ciudadanos romanos comenzaron a utilizar también las instituciones del derecho de gentes. incluso. Los ciudadanos romanos. entre dos ciudadanos. en los casos de aplicación del derecho de gentes el pretor era quien determinaba. Además. al responder a esas preguntas. o entre un peregrino y un ciudadano o. ¿qué sistema judicial se aplicaba a los conflictos surgidos entre peregrinos. otorgadas por el pretor o magistrado. PROCEDIMIENTO FORMULARIO 1 DESAPARECEN LAS LEGIS ACTIONES No existe claridad sobre cómo se originó este sistema procesal. basadas en el derecho quiritario o derecho civil romano. procedía la acción solicitada. Pero. b) Mientras en las legis actiones el magistrado se limitaba a determinar si. el juicio se basa en el imperio del magistrado. otras veces en virtud de la ley". 284 . 13). si esa situación de hecho merecía o no ser amparada con una acción. o provienen de las acciones de la ley o. las dificultades del procedimiento de las legh acuernes derivadas de su excesivo ritualismo. donde la ejecución es personal. Al parecer. A este propósito. en los créditos de los sokJa-dos contra los que deben pagarles sus sueldos y proporcionarles el dinero paira adquirir caballos y forraje. y acciones civiles. y de los publícanos contra los deudores de impuestos. todo hace suponer que el procedimiento formulario tuvo su origen en el sistema que regía las relaciones procesales entre aquellos a quienes no se aplicaban las acciones de la ley. pero más allá de una milla de Roma? Precisamente. dice Gayo (IV. dice Gayo que "todos los juicios son: o de 'legítimo derecho' [indicia legitima) o dependientes del imperium (indicia imperio conlinentur)" (4. a su arbitrio. El proceso se basaba en el imperio del magistrado. si el sistema de Jas legis actiones se aplicaba únicamente a los ciudadanos romanos y en el radío urbano de Roma. entonces. En esos casos el proceso revestía caracteres especiales: a) No se fundaba en acciones creadas y reconocidas por ley. esto es. en ese caso concreto. Por esta y otras ventajas. como también el hecho de que sólo se aplicaba a ciudadanos romanos y en la medida que el proceso tuviera lugar dentro del radio de una milla de la ciudad de Roma. fueron algunas de las circunstancias que determinaron el progresivo desaparecimiento de las acciones de la ley. La pignoriscapio tiene una característica real. la prenda se destruía. al descubrir que utilizando acciones pretorias podían encontrar protección a situaciones de hecho que no se contemplaban en el sistema de acciones de ley. no era un iudicia legitima sino un indicia quae imperio 542 Maximiano Errázuriz Eguiguren continentur. Así nació la diferencia entre acciones pretorias. Se accionaba pignoriscapio "unas veces en virtud de las costumbres. a diferencia de la manus iniectio. la pignoriscapio iba siern-pre acompañada de una multa contra el que no cumplió. El que aprehendía la cosa no se hacía dueño de ella sino que conservaba su posesión como prenda de pago. En efecto. 26)IV. por ejemplo.

por costumbre.comenzaron a utilizar el procedimiento formulario con tanta frecuencia que. sino un juicio basado en el imperio del magistrado. ante el juez. si ese caso no está contemplado en el edicto. El cognitor es el representante designado solemnemente ante el magistrado y en presencia de la otra parte. pide que se redacte una nueva fórmula: ésta es una 285 . la fase in iure se desarrolla sin ningún formalismo en las expresiones que los litigantes emplean. tenía el inconveniente de que no era un juicio legitimo. la indica en el edicto que está puesto junto al tribunal del pretor y haciendo presente qué modificaciones solicita que se le hagan o. basado en el imperio del magistrado. fundado en la ley. 2. curadores o administradores de las ciudades. El procurator es aquel designado en otra forma. Si aun a esto se niega. Luego tiene lugar la in tus vocatio o citación formal del demandado. Si el demandado o reus no acepta celebrar la estipulación. puede dar un vindex o fiador. surgió un problema: el sistema formulario. El actor expone sus pretensiones y señala cuál es la fórmula que pide. el sistema de la representación es todavía imperfecto. todo lo que hubiera avanzado en el proceso. En este procedimiento. FASE IN IUHE HASTA LA LITIS El juicio comienza cuando el demandante o actor pone en conocimiento del demandado la fórmula de la acción que va a deducir en su contra. pero la sencillez del empleo de "fórmulas" terminó por llevar al desuso las acciones de la ley. lo que significaba que si el magistrado terminaba en sus funciones antes de que hubiese acabado el juicio. el pretor puede dar al demandante la posesión de los bienes del reus y aun permitirle que los venda Si bien ante el magistrado vimos que el procedimiento no podía tener lugar sino en presencia de ambas partes. el pretor da una acción en su contra para que pague una multa. terminando por desaparecer los indicia imperio continentur. extrajudicial. En todo ca544 Maximiano Errázur'z Eguiguren so. Esta comunicación. Para ello. en consecuencia. se llama editio actionis. en esta fase. o son los tutores. con lo que el juicio se transformó de un iudicium imperio continentur en un iudicium legitima. o es un encargado permanente de la administración de los negocios del litigante. lo empleaban después aun en los casos en que podían hacer uso de las acciones de ley. Afortunadamente se dictó una ley que trasladó la eficacia del procedimiento formulario. TRAMITACIÓN DEL JUICIO 2. se permite la representación y los litigantes pueden enviar en su nombre a un cognitor o a un procurator. Durante algún tiempo coexistieron los procedimientos formulario y acciones de la ley.1. del imperio del magistrado a la 543 Manual de Derecho Romano. Esta pena pecuniaria se llama vade-monium. asegurándose de la comparecencia de éste mediante una estipulación que establece una sanción en dinero para el evento de que no concurra. Sin embargo. ya que los efectos del fallo recaen en el representante y deben adoptarse medidas especiales para hacerlos llegar a los verdaderos interesados o responsables. perdía también su imperium y. -Si el demandado se oculta. Derecho Procesal Romano ley.

La respuesta. sino que es una ceremonia en la 286 . Derecho Procesal Romano en sus efectos. Sólo en este último caso se entabla un juicio propiamente tal. se designa al juez. no darle satisfacción. tiene lugar cuando el actor. efectivamente. El juramento necesario no tiene lugar siempre. Entonces se procede a la litis contestatio. Otra alternativa es no defenderse. no hacer nada. es decir. no es una norma general. consiste en oponerse a las pretensiones del actor. el pretor le denegará la acción o concederá al reus una excepción que enerve aquélla. que será la normal. pondrá al actor en posesión de la cosa. es decir. sea verdadera o falsa. Lo mismo sucede si la prestación recae en un derecho real. a) Si el demandado no se defiende o no colabora en la organización del proceso. que se llama iusiurandum in iure delatum o iusiurandum necessarium. El reus puede optar entre diversas alternativas: admitir de inmediato la pretensión del actor y satisfacerla o. El reus que se niega a jurar o a deferir pierde inmediatamente el pleito. está en la condición de indefensus y el pretor toma medidas indirectas para obligarlo a colaborar.segunda editio actionis. carente de otra prueba. En estos casos el reus puede jurar o deferir el juramento. pedir que jure el actor. en consecuencia. Planteado el problema que se discute y ya de acuerdo los litigantes sobre sus términos. aceptando la fórmula propuesta. b) Lo normal es que el demandado se defienda. La tercera posibilidad. En el segundo. La situación del confessus in iure varía. señalando sus razones. si se trata de una acción real. o bien puede admitir las bases de la pretensión del actor y alegar hechos que la desvirtúan 545 Manual de Derecho Romano. que impedirán que se dicte sentencia condenatoria en su contra. es un confessus in ture. también hay que hacer una avaluación pecuniaria. que ahora ya no es la invocación a los testigos para que recuerden y repitan ante el juez lo sucedido in iure. pide que el reus jure si es o no deudor. Por ejemplo. el pleito continúa para avaluar en dinero la prestación debida. En el primer caso. Puede defenderse limitándose a negar y. liga al reus: es considerada en su contra siempre como la verdad. Cabe sólo en determinadas circunstancias: cuando se trata de reclamaciones de deudas en dinero emanadas de negocios de estricto derecho. créditos nacidos de un pacto de constitutum y en varias otras. le podrá preguntar si. harán ineficaz el derecho reclamado. según se trate de un derecho de crédito por una suma de dinero o por otra cosa. es heredero de un deudor suyo y en qué proporción. si se prueban. Las interrogationes in iure son preguntas que hace el actor al reus antes de plantear sus pretensiones destinadas a aclarar situaciones más importantes. En este caso solicitará que se inserte en la fórmula una parte que considere esas alegaciones que. admitiéndola. cuyo nombre encabeza la fórmula. Por ejemplo. El juramento deferido. Si es el actor a quien se refiere el juramento el que se niega a jurar. Si admite la demanda. la confesión equivale a una sentencia en su contra. como en las legis actiones. Es posible que este orden del proceso varíe por la intervención de dos gestiones especiales: las interrogationes in iure y el juramento deferido.

Los otros casos son de un iudicium imperio continentur (si el derecho de fondo no está en la ley o el edicto. 546 Maximiano Errázuriz Eguiguren • 2. entonces el juez tiene sólo el plazo que falta para que termine el cargo del magistrado. Si es un imperio continentur. Derecho Procesal Romano ciudadanos romanos. inte rrumpe la prescripción. y convertir prác ticamente una acción temporal en perpetua. y el de fijar las -partes y el juez que no podrán ser reemplazados sino en caso de fallecimiento de alguno. si se desarrolla fuera de Roma. si se va ante recuperntores). éste caduca y los derechos del actor se extinguen a consecuencia de la litis contestatio. y el reus la acepta. en cuyo caso. además. y el Juez dirige los debates. Si no acaba el proceso en los plazos establecidos. Es un verdadero contrato procesal. por el solo ministerio de la ley si se trata de un iudicium legitimum.que el demandante entrega una copia de la fórmula al demandado o se la dicta. es de dieciocho meses que se cuentan desde la litis contestatio. entre 547 Manual de Derecho Romano. La etapa apud iudicem no tiene ninguna formalidad. casi siempre a través de un orator. Cada litigante alega.2. Es el llamado efecto novatorio de la litis con-testatio. c) Otros efectos de la litis contestatio son: el hacer la nueva obligación entre las partes transmisible a los herederos. 2. b) También produce el efecto de fijar las situaciones que com prende el pleito en el momento en que se produce el acuerdo. FASE APUD IUDICEM La etapa apud iudicem comienza con la entrega de la fórmula al juez. en virtud de la lex Julia. a) Consecuencia de esta extinción de la relación anterior es que no podrá volver a litigarse sobre el mismo asunto entre las mismas partes.3. LA LITIS CONTESTATIO La litis contestado es de gran importancia. ante un juez único ciudadano romano y en Roma o en el radio de una milla). En este caso se recurrirá al pretor para que cambie la fórmula sustituyendo a una parte o admitiendo la desig nación de un nuevo juez. La duración máxima de esta etapa depende de si se trata de un iudicium legitimum (ahora lo es el basado en la ley o en el edicto del pretor en cuanto al derecho de fondo. Este podrá pronunciar órdenes verbales 287 . Este efecto se produce ipso ture. el pretor otorga una exceptio rei in iudicium deducía a fin de permitir paralizar una nueva demanda sobre el mismo asunto. Su principal efecto es que extingue la anterior relación jurídica que había entre las partes y crea una nueva: la de atenerse a lo que resuelva el juez. si un litigante o el juez es peregrino. aunque la acción originaria no lo fuera.

salvo que las par tes acuerden que se decida el juicio por el juramento de una de ellas (iusiurandum voluntarium). no se cuen tan. MEDIOS DE PRUEBA No hay limitación en cuanto a los medios de prueba. El juez debe absolver al reus. Si pesan lo mismo los testigos de una y otra parte. Esta confesión. 2. a él le corresponderá probarlas. judicial o extrajudicial.(/'»-terlocutiones). pero si el demandado alega excepciones. el juez debe atenerse a los términos de la fórmula. puede negarse a dictar sentencia jurando que el asunto no le parece claro. En las acciones personales que tienen por objeto una cantidad de dinero o una cosa determinada. efectuada en la fase apud iudicem. por ejemplo. 3. según el convencimiento a que haya llegado. Normalmente serán: a) La confesión de las partes. algunas atenuaciones. b) Declaración de testigos. entre las que tiene especial importancia su iussum en los casos de fórmulas arbitrarias y examinará la prueba de los hechos que presenten las partes. aunque éstos sean equivocados. si el actor pidió más de lo que se le debía. Los testigos se pesan. El juez aprecia la prueba en la "forma que le parezca y al final falla. d) Inspección personal del juez. perderá el pleito. e) Dictamen de peritos. el reus se convierte en actor.4. sin embargo. También deberá absolver si el actor identificó mal la cosa en la fórmula: se refiere. Al fallar. pero no está obligado a seguirlos. En ese caso. 548 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Documentos. El juez puede pedir dictámenes a sus asesores'o a un jurisconsulto. La prueba de los hechos consignados en la demanda corresponde al actor. equivale a un simple medio de prueba. El demandante perderá el juicio. No tiene el mismo efecto que la confesión hecha en la etapa in iure. entonces se cuentan. EL FALLO El juez dictará sentencia cuando se haya formado una opinión cabal sobre los hechos del proceso. salvo en un caso: si el jurisconsulto goza del ius respondendi. Estos pueden ser de cualquier naturaleza. No existen normas que regulen el valor de la prueba en el sentido de indicar qué medio de prueba tiene más valor. Así deberá absolver al reus si los hechos verificados no coinciden exactamente con aquellos previstos en la fórmula. al esclavo Stico en circunstancias que en realidad se trata del esclavo Ticio. I 288 . de cualquier naturaleza u origen y siempre que sean auténticos. Si acoge la excepción del reus no puede reducir la condena a proporciones justas sino que tendrá que absolver. Este excesivo rigor de la adecuación del fallo a los términos de la fórmula tiene. Si no llega a convencimiento alguno.

en las llamadas acciones de buena fe el juez tiene libertad en la regulación de la condena. Cuando un proceso ha sido objeto de una sentencia definitiva. Se produce lo que se llama el desasimiento del tribunal. Si la demanda se funda sobre la misma causa. Derecho Procesal Romano Así. pues. Su pretcnsión ya no es la misma. Sin embargo. y la fórmula no tiene demonstrado expresando una causa determinada. la pretensión jurídica. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA O REÍ IUDICATAE Esta excepción se basa en un interés de orden público. hay obligación de hacer valer todas las causas que se tienen para ser propietario. después de haber perdido una acción reivindicatoría por un fundo. sea la misma. aunque el demandante ejercite una acción distinta. la excep550 Maxjmiano Errázunz Eguiguren ción de cosa juzgada tiene lugar. para que la cosa juzgada pueda invocarse y permita rechazar una nueva persecución. la misma causa de pedir En esta materia. por tanto. No importa que se trate de una especie o cuerpo cierto. pero deduciendo una acción in personam. Paulo señala una importante diferencia entre las acciones in personara y las acciones in rem: se puede ser acreedor de una misma cosa en virtud de causas diferentes. luego de haber obrado como propietario. de una cantidad de cosas fungibles o de un derecho real. Por tanto. se la tiene por verdad. Si se demanda una cosa distinta al dinero. su acción será rechazada n>. por ejemplo. el demandado sólo hace valer una de estas causas. b) Que la causa de pedir. es necesario que la decisión del juez sea respetada. Por ejemplo. ejercita la condiciw. también hay que avaluarla.549 Manual de Derecho Romano. que generalmente está precisada en la demonstrado. ejercita la acción redhibí toria contra ti vendedor por los mismos vicios de la cosa vendida. si bien la cosa juzgada no es la verdad misma. es necesario que en el nuevo juicio que se pretende la relación jurídica sea idéntica a la anterior. porque cada vez invoca una causa especial de su crédito. puede intentar la acción ex testamento sin temor a la excepción. El demandado le opondrá la excepción de cosa juzgada Pero ocurte de otra manera si el demandante. 4. Cuando se reclama una cosa. 289 . por ejemplo. después de haber intentado la acción quanti tmnons. si le es debido un esclavo en virtud de una venta o de un legado. después de haber ejercitado la acción empti. en la rei vindicado. para oponer la excepción de cosa juzgada era necesario: a) Que el objeto del nuevo juicio fuera el mismo ob jeto del juicio ya resuelto. Por ejemplo: si el comprador. Se puede definir la cosa juzgada diciendo que consiste en que un asunto que ha sido fallado por el juez no puede volver a discutirse ante un tribunal concurriendo ciertos requisitos. Ocurre lo contrario en las acciones in rem. Por tanto. y que las partes cuya desavenencia ha sido regulada no puedan volver a llevar el mismo asunto ante la justicia. ahora obra como acreedor y no hay. El fallo condenatorio debe recaer siempre en una suma de dinero. habrá que avaluar lo pedido. Dictada la sentencia se entiende que el juez cumplió su misión y deja de tener injerencia en el asunto controvertido. Si se alega un derecho real.

Pero también es cierto que la excepción de cosa juzgada no le era opuesta cuando hacía valer una nueva causa de adquisición sobrevenida después de la sentencia. Esta identidad existe no solamente cuando se trata de las mismas personas físicas. Acaso al ejercitar la rei vindica tío tuviese derecho a indicar en una praescriptio la causa sobre la cual fundaba su pretensión. REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA Hemos señalado que en el ordo iudiciorum privatorum hay una sola instancia. cuando se hubiera ejercido presión contra el juez o contra alguna de las partes y cuando se hubiera incurrido en dolo (utilizando pruebas falsas o 290 . Derecho Procesal Romano 551 hubiera omitido. alegando que tal sentencia es nula. también la que violara la autoridad de cosa juzgada. destinada a dejar sin efecto el contrato. sino también de las mismas personas. sí bien con dos fases.De manera que si el demandante pierde su proceso. un heredero continúa a la persona del difunto. es la llamada acción redhibitoria. destinada a obtener la devolución <le una parte de lo pagado. mecanismo basado en el imperium del pretor y que ^e aplicaba en aquellos casos con templados en el edicto. los mismos que cabían en el procedimiento de las le gis actiones. b) Se podía enervar o paralizar una sentencia por medio de la restitutio in integrum. restituir la cosa comprada al vendedor y exigir a éste la devolución del precio. Manual de Derecho Romano. La excepción de cosa juzgada no puede ser opuesta. por ejemplo. pero con mayor desarrollo: a) Ante la pretensión del vencedor en el juicio de ejecutar la sentencia cabe la oposición a la actio iudicati. c) Que las partes. y la otra. el comprador tiene dos acciones contra el vendedor: una. lo que le permitía obrar una segunda vez invocando alguna otra causa. las personas. había quedado sin efecto el procedimiento ejecutivo. Para ello podía invocarse. contra un esclavo o contra un incapaz que no hubiera sido asistido por su tutor o curador. alegando otra causa que (l) Al estudiar la compraventa se veiá que si la cosa comprada tiene un vicio oculto (por ejemplo. porque esta causa se considera comprendida en la primera demanda. que se dictó contra una persona fallecida o no 552 Maximiano Errázuriz Eguiguren nacida aún. por ejemplo. salvo que el asunto recaiga en las mismas personas. Si se perdía ese juicio declarativo en que. Se otorgaba la in integrum restitutio contra una sentencia sólo en casos graves y muy calificados. o hubiera sido dictada en un día nefasto sin consentimiento de ambos litigantes y otras causas semejantes. fuesen jurídicamente las mismas La cosa juzgada no es una verdad absoluta y el efecto debe quedar limitado a las personas que fueron parte en el proceso. se' compró madera y estaba podrida) . llamada actio quanti minorts. Así. Por tanto. el hijo bajo potestad y el jefe de familia no son más que una misma persona para el ius chile. desde el punto de vista jurídico. legalmente consideradas. no puede reclamar otra vez la misma cosa. se era condenado en el duplo. 5. por la alegación de nulidad. A pesar de la única instancia. El comprador puede elegir entre ambas ruál deduce. caben contra la sentencia algunos remedios extraordinarios o indirectos.

Derecho Procesal Romano 553 d) Aún cabe otro remedio contra la sentencia: la intercessio de un magistrado contra los actos de otro magistrado encaminados a la ejecución de la sentencia. o cuando por error en que incurrió una parte. paralelamente con la ejecución en la persona o en lugar de ésta. Esta acción está contemplada en el edicto del pretor y se extiende. contado desde que se dictó la sentencia. o que es nulo. fuen te de obligaciones. en cambio.sobornando al juez). o que pagó. tiene treinta días para pagar. pero casi siempre terminará en la fase in iure. que es entregado al actor para que se lo lleve prisionero a su casa. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA Condenado el reus en la sentencia al pago de una suma de dinero. además de la restitutio in integrum la parte afectada puede entablar un cobro de perjuicios contra el propio juez. además del caso de so borno. Para tal efecto se hacen anuncios que se fijan en el foro y que constituyen la 291 . según la ley de las XII Tablas. El pretor concede también. Si el reus. el juez venal es castigado con la pena de muerte. Ya en la época de Gayo se consideraba esta situación como un cuasidelito. 6. se cubran sus deudas. con el reconocimiento por parte del demandado de la pretensión del actor. el proceso continúa debiendo previamente dar cauciones o garantías que aseguren la ejecución de la nueva sentencia (satisdatio iudkatum solví) Sí el demandado pierde el nuevo proceso. a cualquiera infracción de sus deberes que haya causado perjuicio a las partes. no hizo una defensa apropiada por desconocer los medios de prueba de que pudo haber dispuesto. Es un medio indirecto que ya no va contra la sentencia misma ni puede emplearse en relación con el iudex. alega que el juicio no ha existido. El reus puede liberarse del apremio personal entregando voluntariamente todo su patrimonio para que. Si no cumple. aproximadamente. La ejecución puede recaer en la persona del reus. en este caso el condenado. nace en su contra la actio ludicati ejecutiva. como una universalidad. para que sea vendido en bloque. será condenado a pagar el doble. La actio iudicati se entabla como cualquiera otra acción. La facultad de pedir la restitutio in integrum caduca en un año. c) Si la causal invocada era el soborno del juez. Manual de Derecho Romano. Es la cessio bonorum. Desde el punto de vista penal. esa condena reemplaza la obligación nacida de la litis contéstatio y sólo se extinguirá cuando se pague. procedimiento que se estableció a partir del 118 a. El demandado. La ejecución en los bienes comienza con la privación del patrimonio del deudor. Para ello cuen ta con la acción si iudex litem suam fecerit (si el juez hace suya la litis). Si no lo hace. una ejecución sobre los bienes del deudor: es la bonorum venditio. con su venta. El pretor decreta esta privación median554 Maximiano Errázutiz Eguiguren te una missio in bona a favor de los acreedores. procede la ejecución. debe pagar. El reus que no opone alegaciones contra la actio iudicati. que tiende a sustituir a la manus iniectío iudicati. C.

que contiene los medios de ataque procesal para obtener la protección de una situación jurídica. Además. que es administrado por un curator. que no tenía las mismas consecuencias. PARTES DE LA FORMULA La fórmula es la orden escrita que recibe el juez.proscnptio bonorum. en que normalmente se plantean las acciones. llamaremos principales: "demonstratio". Pasa a ser propietario pretorio de los bienes y si el deudor tenía créditos. que no se contenta con negar sino que desea tener parte activa en el proceso. pero que no haya participado en el concurso y. 7. 292 . y otras accesorias. se lo priva del patrimonio.1. esos créditos podrá ahora cobrarlos el bonorum emptor con las acciones que tenía el deudor. hasta que se cubran las deudas Pero mientras esto no ocurra. un régimen institucional que logra una extraordinaria perfección. el beneiicio de competencia es perpetuo. frente a los acreedores que participaron en el concurso. En ciertas oportunidades. La bonorum venditio concede al deudor el beneficio de competencia por un año frente a algún acreedor. La bonorum vendido se hace en pública subasta. el pretor crea. También se nombra entre los acreedores un representante. propias de una sociedad más complicada que aquellas cuyas relaciones estaban reguladas por la ley y los mores maiorum. En estos casos el pretor suele liberar también a los deudores de la tacha de infamia. a través de las acciones y excepciones. el tnagister bonorum. La formula es el vehículo de esa creación. Los jurisconsultos estudian la estructura de la fórmula y observan en ella partes principales. Son "ordinarias" aquellas que nosotros. si bien escasas. En caso de que haya hecho cessio bonorum. "condem-natio" y "adjudicatio" (Gayo 4. 39). El comprador que adquiere el patrimonio se obliga a pagar las deudas privilegiadas v una parte de las comunes Este comprador. se le indica cuál es el asunto controvertido y se le indica en qué caso debe condenar y en qué situación debe absolver. en que no hay infamia ni despojo del patrimonio y en la que el curator toma solamente bienes singulares para venderlos. Aun hay una distractio bonorum especial en favor de los deudores pertenecientes al orden senatorial. La bonorum venditio acarreaba nota de infamia para el deudor. Derecho Procesal Romano 7. Para evitarla podía recurrir a la bonorum cessio. PARTES PRINCIPALES DE LA FORMULA Gayo distingue entre las llamadas partes "ordinarias" y partes "extraordinarias". cuando se trata de impúberes y de locos: sustituye la bonorum venditio por la distractio bonorum. En ella se le da poder para juzgar. hasta cubrir las deudas. que consiste en la venta de bienes por separado. "intentio". anterior a la bonorum venditio. 555 Manual de Derecho Romano. A través de la redacción de la fórmula. encargado de practicar la venta. bonorum emptor. El pretor otorga acciones y excepciones nuevas. por los saldos impagos. el pretor introduce variaciones en el procedimiento de ejecución sobre los bienes. se va plasmando el sistema jurídico romano. sé juez. destinadas a evitar una condena. tiene la calidad de sucesor a título universal. Esos medios son las acciones y los medios de defensa son las excepciones. cuya finalidad es contener las defensas del reus. al designárselo: Ticio.

según se deduzca una acción personal o una acción real.. 7. Es posible..1.000 sestercios a AA.Las partes "extraordinarias" o accidentales. Si se dedujo una acción personal. Es toda la comunidad el sujeto pasivo. Derecho Procesal Romano sa en sus manos.si aparece probado que el fundo próximo a la puerta Capena es de propiedad de AA. La intentio Es la parte más importante de la fórmula. Veamos un ejemplo: "Tirio. Conforme a estas alternativas. puesto que AA depositó un esclavo en casa de NN." o bien. según lo veremos en su oportunidad.2. si una persona es dueña de una cosa y no está en posesión de ella. La intentio se presenta de distinto modo. al deducir la acción reivindicatoría no le interesa el nombre de quien tenga la co557 Manual de Derecho Romano.. No olvidemos que la condena es siempre en dinero. es el presupuesto del cual parte el litigio.. 556 Maximiano Errázuriz Eguiguren Son partes principales de la fórmula: 7. En consecuencia. Si se dedujo una acción real.".si aparece probado que NN debe dar 1. que la demonstrado aparezca confundida con la intentio. la intentio puede ser concebida en relación a un derecho o a un hecho.. de las que persiguen derechos reales. 40).. Cualquiera que sea podrá ser condenado a pagar su valor en dinero.. destinada a perseguir derechos personales. sé juez.. es a ella y no a otra a quien se demanda.. como se dirigen contra cierta y determinada persona. El nombre del demandado se conoce con anticipación. ". Gayo la define como aquella "por la cual el actor expresa su pretensión" (4.. De ahí que la intentio sea diferente: ".". sin embargo. que sólo se agregan a ciertas fórmulas según cuál sea el asunto controvertido. Es posible que el actor pretenda el amparo de una situación que no esté contemplada en el ius avile. en cambio. no interesa el nombre del demandado. Es el deudor. conforme al derecho quirita-rio. Cualquiera que tenga el fundo próximo a la puerta Capena será obligado a restituir su valor en dinero....1. El actor puede solicitar protección del pretor a una situación de hecho. Puesto que AA vendió un esclavo a NN. Puede ocurrir que la intentio no aparezca siempre tan clara como en los ejemplos propuestos. Como se puede ver. Veamos un ejemplo: ". La demonstrado La define Gayo como "la parte de la fórmula inserta al comienzo para mostrar el objeto del litigio" (4. 41). a) "Intentio" en relación a un derecho 293 . todos deben respetar el derecho del titular.".. son la "exceptio" y Ia "praescriptio".1.

En tal caso, la acción persigue la protección de un derecho amparado o reconocido por el derecho civil, sea real o personal. La intentio será cierta o incierta, según se conozca o no anticipadamente lo que se pide, el monto exacto o la cosa pedida. Ejemplos de intentio in ius cierta: "...si aparece probado que NN debe dar a A A mil sestercios..." o bien, "...si aparece probado que el fundo próximo a la puerta Capena es de propiedad de AA, conforme al derecho quiritario...". El primer ejemplo es una intentio cierta en relación a un derecho personal y el segundo, en relación a un derecho real, según se vio. Ejemplos de intentio in ius incierta: Tiene lugar cuando sea indeterminado el objeto del juicio. Para entender esta figura debemos considerar que a veces no era fácil determinar la cuantía de la obligación del deudor en las obligaciones personales. Imaginemos que el deudor se obligó a pintar un cuadro y no lo hizo. Se le demanda, pero 558 Maximiano Errázuríz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 559

a priori no se precisa en cuánto pide el actor que se le condene. Habrá que determinarlo. Estamos, entonces, frente a una intentio in ius incierta: "...todo lo que por esta causa NN debe dar en favor de AA...", o bien, si se recurre a la buena fe para avaluar la obligación, la intentio dirá "... todo lo que por esta causa NN deba dar en favor de AA, según la buena fe..." Como puede apreciarse, es fácil encontrar una intentio incierta en relación a un derecho personal. Difícil resulta, en cambio, hallarla frente a un derecho real. Desde el momento que el derecho real recae sobre una cosa, la intentio es cierta. Hay, sin embargo, algunos casos de intentio incierta en relación a un derecho real, que no es del caso examinar. b) "Intentio" en relación a un hecho Tiene lugar cuando el actor pide al pretor que lo ampare en una situación de hecho porque se siente atropellado. No hay redacción de intentio sino que, al comienzo de la fórmula, después de expuestos los hechos ocurridos, se agregan las palabras por las cuales se faculta al juez para condenar o absolver: "Ticio, sé juez. Si consta que AA depositó en casa de NN una mesa de plata y ésta no ha sido devuelta por dolo malo de NN tú, juez, condena a pagar a AA cuanto valga lo cosa Si no consta, absuélvelo". Ya hemos dicho que la condena era siempre en dinero, aunque se debiera una especie o cuerpo cierto

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Como se aprecia, la pretensión de AA se fundamenta en el solo hecho de haber depositado la mesa, sin que se mencione derecho alguno. Naturalmente que, con el transcurso del tiempo, estas situaciones de hecho fueron amparadas y reconocidas por el derecho, elaborándose fórmulas con intentio en relación a un derecho a partir de aquellas situaciones de hecho. Los hechos, ciertos hechos, fueron protegidos por el derecho. Es posible también que la intentio aparezca confundida e identificada con la demonstrado: "Ticio, sé juez. Si consta que AA depositó en casa de NN una mesa de plata cuyo asunto se litiga, tú, juez, condena a NN a pagar a AA todo lo que según la buena fe deba dar o hacer por este asunto. Si no consta, absuélvelo". 7.1.3. La "condemnatio" Es la cláusula que indica al juez que condene o absuelva, según los supuestos: "...juez, condena a NN en favor de AA si aparece probado; si no aparece probado, absuélvelo". La condena será siempre pecuniaria, en dinero. Gayo lo expresa en estos términos: "En todas las fórmulas que tienen una condemnatio ésta se encuentra redactada en términos que implican una estimación pecuniaria. "Así, si nosotros reclamamos algún objeto corporal, como por ejemplo un fundo, un esclavo, un vestido (el oro), la plata, el juez no condena al accionado por la cosa misma, como se solía hacer antiguamente, sino que estimada la cosa,, lo condena por su valor pecuniario" (Gayo, 4, 48). La condemnatio será cierta o incierta, según se indique al juez que condene en una determinada suma de dinero o se le pida que él avalúe en dinero la obligación: "... condena, juez, al doble del valor de la cosa robada", o bien, "... condena, juez, a cuanto valga la cosa". A veces la condemnatio incierta da al juez ilimitada facultad para el cálculo pecuniario. Entonces se habla de condemnatio infinita. Otras veces le marca un límite, y nos encontramos frente a una condemnatio cum taxatione. En los casos en que el reus goce del beneficio de competencia (como el donante al que se le reclama el pago de la donación prometida; el socio a quien se le reclama su aporte 560 Maximiano Errázuriz Eguíguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 561

u otra obligación nacida del contrato de sociedad; el marido al que se le pide la restitución de la dote; cualquiera de los cónyuges demandado por el otro y, en fin, teniendo lugar el beneficio de competencia), la condemnatio indicará al juez que condene al demandado sólo in id quod ¡acere potest (en aquello que pueda el reus). 295

La condena pecuniaria puede producir, en muchos casos, un efectivo daño al actor vencedor. Para procurar el cumplimiento en especie y no en dinero, se agrega en la condemnatio la llamada cláusula arbitraria, por la que se indica al juez que condene siempre que no se haya cumplido la obligación, o restituida o exhibida la cosa a intimación suya, según se verá más adelante, al analizar la cláusula arbitraria. Hay algunas fórmulas que no llevan condemnatio: aquellas en que se persigue la declaración de una situación de hecho o de derecho; por ejemplo, saber si alguien es ingenuo o liberto. A las acciones sin condemnatio se les llama praeiudicia porque normalmente la resolución recaída en ellas sirve de base para iniciar otro juicio. Antes de examinar la adjudicatio, veamos algunas fórmulas: Designación del juez demonstratio intentio personal condemnatio Ticio, sé juez. Puesto que AA vendió un esclavo a NN. Si aparece probado que NN debe dar 1.000 sestercios a AA. Condena, juez, a NN. en favor de AA por 1.000 sestercios; si no aparece probado, absuélvelo. En las fórmulas con intentio real aparecen confundidas la intentio con la demonstratio, según se dijo. Además, tampoco se menciona al demandado porque, de quedar establecido el derecho real del actor, como se indicó, cualquiera que tenga la cosa será condenado. Veamos un ejemplo de fórmula con intentio real: Designación del juez : Ticio, sé juez. intentio real Si aparece probado que el fundo próximo a la puerta Capena es de propiedad de AA, conforme al derecho quiritario, condemnatio : Condena, juez, a quien lo posea a pagar su valor a AA. Si no aparece probado absuelve. 7.1.4. La "adjudicatio" Se encuentra sólo en las acciones divisorias. Es la cláusula que otorga al juez la .facultad de asignar a cada comunero cosas que eran comunes. Gayo la define como "la parte de la fórmula por la cual se permite al juez que adjudique una cosa a cualquiera de los litigantes" (4, 42). Así ocurre cuando litigan dos herederos mediante la acción llamada actio familiae erciscundae para repartirse la herencia o disputan dos comuneros mediante la actio communi dividundo para liquidar la comunidad habida entre ellos por un hecho distinto a la sucesión por causa de muerte: "... que el juez adjudique a Ticio cuanto le corresponda". Como se desprende de lo expuesto, la adjudicatio sólo tiene lugar cuando dos o más litigantes desean repartir una cosa en común, no cuando uno de ellos discute o pretende la propiedad exclusiva de la cosa. Antes de examinar las partes accesorias de la fórmula, diremos algo sobre la cláusula arbtraria, a la que hicimos referencia al analizar la condemnatio. Exceptio 296

Condemnatio 562 Maximiano Errázuriz Eguiguren 7.2. LA CLAUSULA ARBITRARIA Al estudiar la condemnatio vimos que la condena era siempre pecuniaria, aunque el objeto debido fuera una especie o cuerpo cierto: el demandante avaluaba la cosa en dinero. Pues bien, es evidente que este sistema no satisface las aspiraciones del actor que, en definitiva, lo que desea es la cosa misma y no el dinero. A solucionar este problema vino la cláusula arbitraria. Se coloca después de la intentio y se materializa en esta expresión: "...a no ser que la cosa haya sido restituida por mandato del juez". El magistrado, mediante la cláusula arbitraria, le permite al juez no condenar si el demandado satisfizo al actor entregándole la cosa. Conforme a esta instrucción, el juez condenará al demandado sólo si no entregó la cosa al actor. Si el reus ha obedecido, el juez lo absuelve de la condena pecuniaria. En caso de condena pecuniaria, el avalúo mediante juramento que hace el actor puede ser limitado por el juez en cuanto a su monto máximo; 7.3. PARTES ACCESORIAS DE LA FORMULA Son cláusulas que se agregan, a petición de los litigantes, para precisar o limitar la pretensión del actor o para recoger un medio de defensa del reus. Son partes accesorias la exceptio o excepción y la prae-scriptio o preámbulo (prae scriptio significa "antes de lo escri-to"). A. LA EXCEPTIO La exceptio es una cláusula que restringe el poder del juez de condenar y subordina la condena a una segunda condición (la primera es la prueba de la pretensión del actor). Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 563 "Si consta que NN debe pagar diez mil sestercios a AA condena, juez, por diez mil sestercios, a menos que conste que se ha convenido entre AA y NN que este dinero no seríi reclamado. En este caso, absuelve". Es posible que el demandado niegue que recibió el dinero; alegue que ya pagó o, como en el ejemplo anterior, alegue que hubo un pacto de no pedir. Mediante la exceptio se coloca en la fórmula la alegación del reus, intercalándose una nueva cláusula entre la intentio y la condemnatio. Resulta así que en la intentio se recoge la pretensión del demandante y en la exceptio la alegación que en su propia defensa hace el demandado, aun cuando pueda reconocer que está fundada la pretensión del actor. Así, cuando la fórmula llegue ai juez, éste, en el caso propuesto, analizará, por ejemplo, si es efectivo que NN debía a AA diez mil sestercios; pero además debe constatar si es verdad que se celebró un pacto de perdón de la deuda. De ser así, ya no se instruye al juez diciéndole simplemente: "si resulta probado que NN debe a AA. . . condena, si no resulta, absuelve", sino que deberá decir: "si resulta probado que NN debe a AA diez mil sestercios, condena, excepto si entre ambos convinieron el perdón de la deuda, en cuyo caso, absuelve". La excepción juega, pues, como una condición negativa para que se produzca la condena. La fórmula estará redactada en los siguientes términos: Designación del juez: Ticio, sé juez. Demonstrado : Puesto que AA entregó en mutuo a NN diez mil sestercios, Intentio 297

Si consta que NN debe dar a AA diez mil sestercios, A menos que se pruebe que entre NN y AA se haya pactado que no se pediría ese dinero, Condena, juez, a NN a pagar a AA diez mil sestercios. Si no consta, absuélvelo. lí 564 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si el juez comprueba que el pacto de no pedir existe, absuelve al demandado, aun cuando continuara existiendo el crédito del actor. Y gracias a la especial característica de la litis contestatio, el demandante no podrá volver a deducir su acción. La exceptio, en consecuencia, resultó un instrumento mucho más beneficioso para hacer valer los medios de defensa del demandado, que la simple denegación de la acción al actor. Dicha denegación era un remedio temporal, en cambio la exceptio podía ser definitiva, ya que formaba parte de la litis contestatio. Sin embargo, aun después de haber sido creada la exceptio como posible parte de la fórmula, el pretor podía decidir no estructurar la defensa del demandado de ese modo. Dos cosas eran posibles: o que la alegación del demandado fuera muy clara y fundada, en cuyo caso el pretor podía, como antes, denegar la acción; o que, por el contrario, apareciera desde el primer momento infundada, en cuyo supuesto denegaría la exceptio. Cuando la alegación del demandado necesita ser confrontada por el juez, se cristaliza la exceptio como una parte de la fórmula. A estos medios de defensa cristalizados en una exceptio se les denomina ope exceptionis, en oposición a los que actúan ipso ture, sin necesidad de exceptio. Por eso mismo los medios liberatorios del derecho pretorio, por los cuales un deudor puede quedar liberado de una obligación, operan siempre ope exceptionis; mientras que los modos liberatorios del derecho civil (como el pago, por ejemplo) operan siempre ipso iure. 1. CLASES DE EXCEPCIONES La distinción más importante es aquella que separa a las excepciones insertas en fórmulas civiles con intentio in tusco» cepta, de las excepciones en fórmulas pretorias con intentio jactum concepta. I Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano'* 565 1.1. EXCEPCIONES INSERTAS EN FORMULAS AVILES CON INTENTIO IN IUS CONCEPTA l Cuando el demandante hace valer un deK ho reconocido por el ius chile, su pretensión se plasma en un? intentio in ius concepta. Por ejemplo, cuando un acreedor reclaj^ de su deudor una cantidad de dinero que éste prometió entr§&jarle en virtud de un contrato verbal y solemne llamado stipulatio, interponiendo para ello la actio certae creditae pecuniqe tenemos una intentio in ius concepta porque se ha pretendí^ el reconocimiento de un derecho establecido por el ius chjtf. 298

i f | del pacto, si deudor. Para 'conventi, por ueba la exishubiera sido el contrato fio con ameAhora bien, por ser la stipulatio un conreo de estricto derecho, el deudor está obligado a cumplirlo e^i los mismos términos que se convino, sin que el juez pueda considerar nin guna circunstancia que le permita modificar la responsabilidad del deudor. Pues bien, si después de la stipulati¿o acreedor y deudor hubieren convenido que no sería exigible k deuda (pacto de non petendo), dicho pacto hacía permanecer ü inalterable la obligación nacida de la stipulatio a menos que se: realizara un acto, también civil, con la fuerza suficiente cotáp para librar al deudor: el acto, igualmente formal y solemneMamado acceptilatio. En esta forma el juez, pese a la existen^^ no tenía lugar la acceptilatio debía condenar a evitarlo se inserta en la fórmula la exceptio pacfl la que se ordena expresamente al juez que, si se I tencia del pacto, absuelva al demandado. ¡ Lo mismo sucede en el caso de que el deucW engañado fraudulentamente, con dolo al concer1 (exceptio dolí) o hubiese sido forzado a conceí' nazas graves (exceptio metus), etc. ,( por el de-el derecho pretorio el dito continuaba subsistiendo. Fue el dere^W pretorio el que los dotó de eficacia liberatoria, £n contra d¿'j/jlerecho civil, encajándolos en las adecuadas excepciones y opcy ,^ndo una solución basada en la equidad a la solución de / icto derecho que imponía el ius civile. En todos estos supuestos, los hechos aleg/^i mandado eran inoperantes para el derecho civil de crédito continuaba subsistiendo. Fue el dere^i 566 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 567

Otras veces el derecho pretorio utiliza las excepciones para proteger una situación de hecho que el derecho civil no ampara, pero el pretor estima digna de protección. La defiende de los ataques que contra esa situación puedan dirigirse, incluso por personas que aleguen derechos basados en el tus civile.

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no se previo cuáles serían los efectos de su comisión. en efecto.2. sigue siendo dueño quiritario) le reclama la cosa enajenada mediante la acción reivindicatoria. llamadas excepciones civiles. pese a la prohibición. Por ejemplo. Del mismo tipo que ésta es la exceptio impensarum que protege al poseedor de una cosa que ha realizado en ella gastos necesarios para su conservación. que poseerían la función negativa de sustraer al demandado a una sentencia condenatoria que debería haber recaído sobre él al tenor del derecho civil. inspirado en la equidad. Posteriormente se extiende la aplicación de esta exceptio al caso de quien adquiera la cosa de un no propietario y no la haya aún usucapido cuando el verdadero propietario se la reclame. el adquirente de buena fe (que. 1. estas otras excepciones cumplen la función positiva de proteger situaciones de hecho no amparadas por el derecho civil. en la exceptio de las fórmulas in factum conceptae no se trata de oponer a una reclamación fundada en el derecho civil un hecho.C. Ahora bien.Frente a las excepciones del grupo anterior. Si el enajenante (que. en cuya intentio se refleja un hecho y no un derecho amparado por el ius civile (fórmulas in factum). por su conexión con normas del derecho civil. Por medio de la exceptio el pretor cumple también otra misión de gran interés: proporcionar sanción a determinados actos que. pero no señala la sanción que debe imponerse cuando. ha realizado tan solo un contrato de compraventa consensual seguido de la entrega de la cosa (traditio). en su primera función. prometida por el pretor contra aquellos que contravinieran las reglas edictales sobre comparecencia en juicio. Así. no es propietario quiritario de ella). De todas estas excepciones que tienen por objeto corregir la rigidez del derecho civil y por las cuales el pretor. Hay otras. por no haberse realizado la mancipado. otro hecho que lo neutraliza al extremo de poder determinar la absolución del demandado. habiendo sido prohibidos por el derecho civil. si no se ha cumplido el plazo de usucapión. para que éste careciera de relevancia. hay que destacar la importancia de la exceptio dolí. La exceptio le gis Cinciae permite al donante defenderse de cualquier reclamación del donatario que exigiere una cantidad superior a la permitida por la ley. protege al adquirente de buena fe de una cosa mancipi que. si una persona es demandada ante el pretor porque habiendo sido citada a juicio no se presentó ni tampoco dio un vindex que se hiciera responsable por ella. Porque. en lugar de haber utilizado la mancipado. Así sucede con la excepción de "cosa vendida y entregada" {exceptio rei vinditae et traditaé) que. pero que el pretor considerara equitativo valorar.) prohibe las donaciones que excedan determinada cuantía. permitiéndole retenerla en su poder cuando el propietario se la reclame hasta que éste le indemnice tales gastos. Hay otras del mismo carácter. esta acción se reflejaría en una fórmula con intentio in factum conceptae. sino que se trata de oponer al hecho que hubiera servido de base para conceder la fórmula pretoria in factum. introduce soluciones que protegen intereses dignos de amparo y que eran irrelevantes para el derecho civil. está protegido mediante la citada exceptio rei vinditae et traditaé. si el demandado por esta acción in factum por 300 . se realice una donación excesiva. EXCEPCIONES INSERTAS EN FORMUI AS PRETORIANAS CON INTENT1O IN FACTUM CONCEPTA Es fácil entender que las excepciones que se inserten en fórmulas de origen puramente pretorio. una ley Cincia (del 240 a. deben desempeñar un papel muy distinto al de las excepciones que hasta ahora hemos examinado.

la exceptio legis Cinciae. Así. Buscando un cierto paralelismo con la distinción de las acciones in tus e in factum conceptae. el deudor opondría la exceptio pacti conventi. si el acreedor que hubiera concertado un pacto de no reclamar la deuda en un período de cinco años interpusiera su acción antes de transcurrido este plazo. la exceptio en las fórmulas in factum conceptae no tiene una función correctiva del derecho civil. los efectos de ésta le impedirían volver a ejercitar su acción en el tiempo en que. Si lo hiciera. sino que tiende tan sólo a puntualizar el hecho que sirve de base a la protección pretoria. Las pretorianas tienen por objeto suavizar y corregir la aplicación de las normas del derecho civil. dice Gayo (IV. 'tío podrá 301 . una excepción de pago. así como la de pacto de no pedir. neutralizándolo con otro hecho opuesto. Ya dijimos algo sobre ellas. con lo cual la demanda quedaría neutralizada. la de dolo malo. Son excepciones dilatorias. la exceptio pacti. "las que son perpetuas y no se pueden evitar. como en las 568 Maximiano Errázuriz Eguiguren in tus conceptae. y b) Excepciones in factum conceptae. las excepciones perentorias pueden ser opuestas en cualquier momento en que el demandante interponga su acción. si quiere salvaguardar sus intereses. que plantean una cuestión de derecho. El acreedor entonces. EXCEPCIONES PERPETUAS O PERENTORIAS Y EXCEPCIONES TEMPORALES O DILATORIAS Son perentorias. dice Gayo (IV. pues cuando este plazo se haya cumplido. algunos autores dividen también las excepciones en: a) Excepciones in ius conceptae. 3. 121). cuando en éste se 569 Manual de Derecho Romano. la de cosa juzgada o deducida en juicio. En consecuencia. no debe continuar el litigio ni dar lugar a que se realice la litis contestatio. la de miedo. Por ejemplo. con el segundo. OTRA DISTINCIÓN CLASIFICA LAS EXCEPCIONES EN CIVILES Y PRETORIANAS Las civiles están destinadas a proteger normas del derecho civil. la exceptio pacti. para los que el pretor está dis puesto a dar protección. la del pacto de no pedir durante un período de cinco años. Derecho Procesal Romano convino que nunca se reclamaría la deuda". como por ejemplo. por ejemplo. Así. las que tienen su origen en la transgresión de una ley o de un senadoconsulto. 122). "las que tienen una validez temporal. Con el primer fin. cuando se limitan a ale gar determinados hechos. frente a esa acción in factum opondría una exceptio solutionis. la exceptio rei vinditae et traditae. 2. 1. y con ellas se neutraliza definitivamente la demanda. por haberse cumplido el "plazo.falta de comparecencia hubiese pagado la deuda que el actor hubiera pretendido reclamar cuando le citó ante el magistrado. o para amparar situaciones de hecho protegidas por el pretor.3. pues. como por ejemplo. como por ejemplo. pues. ya no puede invocarse la excepción".

ocurre que en virtud de una misma obligación se debe satisfacer una prestación inmediata y alguna futura. es necesario que accionemos por medio de esta praescriptio: "que el asunto se accione por aquella suma cuyo plazo ha vencido". Derecho Procesal Romano 571 relación jurídica. en las que se opone a la demanda una excepción basada en la falta de capacidad para actuar en juicio en representación de otra persona.oponérsele tal exceptio. aplazándola hasta que éste llegue (por eso designadas dilatorias "ex tempore"). existen otras en que el efecto que se hace valer frente a la demanda puede ser subsanado por el actor y logrado esto. Es Gayo quien nos da un ejemplo de praescriptio establecida en favor del actor cuando dice: "Frecuentemente. en efecto. aun cuando no haya sido él quien haya realizado las amenazas. interponer de nuevo la acción. eso se llaman dilatorias estas excepciones. LA PRAESCRTPTIO La praescriptio es otra de las partes accesorias de una fórmula. que se puede oponer contra el actor. por el contrario. en cambio. Si. después de la demonsíratio y consiste en una advertencia al juez en interés del actor o del reus para que sea considerada al dictarse la sentencia. la exceptio quod metus causa. Las excepciones in rem se pueden oponer contra cualquier demandante que interponga una acción derivada de determinada 570 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. por supuesto. no sea válida en la actualidad. cuando hubiéramos estipulado el pago de una cierta cantidad de dinero en cada año o en cada mes. Las excepciones. que distingue las excepciones in rem y las excepciones in personam. esperar antes de deducir su acción. pero. queremos reclamar el objeto de la prestación y deducir por ello un juicio. pero no respecto de cualquiera otra persona. 4. Así sucede con la exceptio dolí.in personam. por ejemplo. Es una cláusula que figura al comienzo de ella. no utilizáramos esta praescriptio y. sólo pueden deducirse contra la acción interpuesta por una determinada persona. por ejemplo.. que obligan al demandante a interponer su acción en tiempo hábil. la obligación se entiende contraída para el futuro. pues.. OTRA CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES Esta es probablemente de origen justinianeo. Si. que sólo puede hacerse valer contra el que practicó el acto fraudulento o participó del engaño. ya que terminado cada año o cada mes se debe satisfacer la prestación de dicha suma de dinero. así sucede con las excepciones dilatorias (llamadas por ello "ex persona"). aunque la prestación. B. 302 . en cambio. Frente a este caso típico de excepciones dilatorias. Al acreedor conviene. pero dejando íntegra la prestación futura. pues. Por.

. es decir. DÜPLICATIO. 131). 303 . pues se la considera como un todo. todas ter-. La principal fuente áobre esta materia es Gayo. Sin embargo. en cambio. no estudiaron los derechos que tenían los individuos sino las acciones. de no existir la praescriptio. en cambio. TEIPLIGATIO A la excepción.. cobra únicamente los tres meses atrasados y queda en libertad de volver a demandar más adelante. El beneficiario. en el derecho civil romano. Por eso los jurisconsultos. Las pretorianas. Derecho Procesal Romano 573 Examinaremos la clasificación de las acciones. a ésta el reus una duplicado y aun puede el actor agregar una triplicatio. si hay nuevos atrasos en el pago de futuras pensiones. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES Las posibilidades que proporciona el procedimiento for mulario son la clave del desarrollo y perfeccionamiento del derecho romano. son aquellas creadas por el derecho honorario o pretoriano. Si. 5. Por cierto que perdería el juicio.deducimos en este juicio toda la obligación..1. Estas clasificaciones y sus consecuencias las encontraremos aplicadas a todo el sistema jurídico. Por ejemplo. el actor puede oponer una replicatio. y 572 Maximiano Errázuriz Eguiguten Manual de Derecho Romano. minaron por transformarse en excepciones. hace uso de la praescriptio. TtEPLICATIO. tendría que demandar no sólo por los tres meses atrasados sino por el total de la obligación. IV. En cuanto a la praescriptio en favor del reus. también la prestación futura. en la época clásica. Todos estos medios procesales constituyen partes accesorias de la fórmula. C. no se puede realizar la condemnatio ni tampoco se puede accionar por ello en lo sucesivo" (Gayo. exactamente como un sis tema de acciones. la praescriptio que el tiempo ha conservado con el nombre de prescripción. consiste en instruir al juez para que falle siempre que no esté vencido el plazo del actor para deducir su acción. De repente deja de pagar durante tres meses cuando han transcurrido cinco años. desde el momento que el demandado no podría ser condenado a pagar ahora la pensión correspondiente a los próximos cinco años. complementado por el Corpus Iuris. ACCIONES CIVILES Y PRETORIANAS Las civiles se fundamentan en el ius avile. imaginemos que una persona se obligó a una pensión alimenticia mensual durante <liez años. El derecho romano apa rece concebido. al trabajar teóri camente la materia jurídica. 5.

Las acciones civiles son casi siempre perpetuas y llevan en la intentio de la fórmula la afirmación de un derecho. Las pretorianas, en cambio, pueden tener en la fórmula una intentio in ius o bien, ser concebidas in jactum. En este último caso estarán protegiendo una situación de hecho que, de comprobarse, permitirán la condena del demandado. No son perpetuas sino que, en general, duran un año. Las acciones pretorianas admiten varias clasificaciones: útiles y ficticias, in factum, y acciones adjectitia qualitatis o con trasposición de personas. Se llama acción útil a la acción civil que el pretor extiende en su aplicación a situaciones no contempladas en el derecho civil. La acción útil será ficticia cuando presupone la existencia de un derecho, cuando se finge la existencia de un derecho o de una calidad y se pide al juez que condene al demandado tal como si esa presunción o ficción fuera una realidad. Así, por ejemplo, la acción Publiciana. Presume que el poseedor es dueño. Las acciones in factum carecen de demonstrado y aparentemente tampoco tienen intentio. El magistrado se limita a señalar los hechos que el juez deberá verificar. Además, tiene condemnatio. Un ejemplo de acción in factum es la que se dirige contra el demandado que no va al tribunal. También son acciones in factum las que protegen pactos pretorios. En ciertos casos las acciones in factum permiten al juez regular el monto de la condena de acuerdo a la equidad natural. Las acciones adjectitia qualitatis o con trasposición de personas se caracterizan porque en la intentio aparece una persona y en la condemnatio, otra. Veremos algunas de estas acciones con trasposición de personas: á) En los pocos casos de representación que se permitieron en Roma, como el de la representación judicial, en la intentio de la fórmula va el nombre del titular del derecho y en la condemnatio, el del representante. b) El que compró en conjunto todos los bienes del ejecutado en la bonorum venditio puede emplear como útiles las acciones que el ejecutado tenía contra terceros. De esta manera, en la intentio irá el nombre del ejecutado y en la condemnatio el del bonorum emptor. c) Si un hijo de familia o un esclavo se obligaron y se niegan a pagar, el. acreedor puede demandarlos colocando en la intentio el nombre del hijo de familia o del esclavo y en la condemnatio el nombre del pater. Así sucede, por ejemplo, con la acción institória. 5.2. ACCIONES REALES Y PERSONALES Esta es la clasificación más importante de las acciones. Son acciones in rem las que se dirigen contra la cosa sin respecto a una determinada persona. Son acciones in personam las destinadas a pedir algo de alguien. Gayo define así ambas acciones: "Es personal la acción mediante la cual nosotros litigamos contra alguno que está obligado frente a nosotros en virtud de un contrato o de un delito, es decir, cuando en la intentio de la fórmula insertamos las palabras: alguien está obligado a dar, hacer o cumplir una prestación". 304

"La acción es real cuando afirmamos en la intentio de la fórmula que una cosa corporal es nuestra o bien que un cierto 574 Maximiano Errázuriz Eguiguren derecho nos pertenece, por ejemplo, el derecho de usar una cosa o de usufructuarla o de pasar, solo o con ganado, o de hacer pasar agua, o de elevar nuestro edificio, o de mirar sobre el fundo de otro; o bien, por el contrario, cuando es el adversario a quien pertenece la acción negatoria" (IV, 2, 3.). Las acciones divisorias no son reales ni personales. En las Instituciones de Justiniano se les llama mixtas. En las fuentes clásicas, Gayo y Ulpiano, se identifican acción real con vindicatio y acción personal con condictio. Pero esto no es totalmente exacto, especialmente en lo relativo a la identidad de acciones personales con condictiones, ya que éstas constituyen sólo una especie de acciones personales: la condictio, que es la traducción en acción de la legis actio per condictionem, tiene una fórmula cuyo contenido es solamente un dari oportere (obligación de dar) de una suma de dinero o de una cosa cierta. Más tarde también se extiende la condictio a una especial función de restablecer un equilibrio patrimonial turbado, evitando el enriquecimiento sin causa; así tenemos como ejemplo la condictio sine causa, la condictio ob causa datorum, la condictio furtiva y otros casos. En la intentio de la fórmula de una acción real no aparece el nombre del reus, como se dijo anteriormente, sino la afirmación del derecho del actor; en la intentio de una acción personal aparecen ambos nombres. Las acciones reales tienen algunos efectos distintos de las personales: a) En la acción real, el reus que se niega a colaborar en el procedimiento es privado de la posesión de la cosa disputada; en igual caso en la acción personal el reus sufre una ejecución inmediata sobre todo su patrimonio; b) El reus de una acción real debe siempre dar ga rantía de que cumplirá la sentencia (satisdatio iudicatum solvi); el de una acción personal no está obligado a darla, salvo casos excepcionales. Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 575 5.3. ACCIONES REIPERSECUTORIAS, PENALES Y MIXTAS Esta clasificación también la plantea Gayo, quien dice: "Actuamos para obtener solamente una cosa, o bien sólo una pena, o bien lo uno y lo otro" (4, 6). Acción reipersecutoria es aquella que recae sobre una prestación; comprende tanto las acciones personales como las reales, cuya causa es civil, empleando esta palabra en sentido moderno, como opuesta a penal. La palabra "cosa" en el párrafo de Gayo está tomada en el amplio sentido de "lo pedido". Acción penal es la que proviene de un delito privado, fuente de obligaciones en el derecho romano (hurto, injuria, rapiña y daño) y tiende a obtener la pena pecuniaria establecida en beneficio de la víctima. 305

Hay importantes diferencias entre las acciones reiperse-cutorias y las penales: a) Las reipersecutorias son transmisibles contra los herederos, las penales jamás. A veces, de un mismo hecho na cen acciones reipersecutorias y penales. Entonces se aprecia muy claramente la diferencia anotada: por ejemplo, el hurto da lugar a la acción reivindicatoría que pasa contra los herederos del ladrón, y a la acción penal del duplo, que caduca con la muerte del ladrón; b) Contra un esclavo o un hijo de familia, en gene ral, no cabe entablar acciones reipersecutorias, pero sí penales. En este último caso, el dueño o el pater familias pagará la pena o abandonará el esclavo o el hijo a la víctima del delito para que se vengue o se aproveche de su trabajo. Estas acciones se llaman noxales: en su fórmula se menciona en la intentio al esclavo o al hijo de familia y en la condemnatio, según se ha visto, al dueño o al pater familias, advirtiéndose que no debe rá ser condenado si abandona al esclavo o al hijo en manos de la víctima; 576 Maximíano Errázuriz Eguiguren c) Las acciones reipersecutorias tienen un sujeto pasivo plural, es decir, en las que son varios los que deben la prestación, se extinguen por el cumplimiento completo que haga cualquiera de los obligados; las acciones penales no se extinguen del mismo modo y se puede cobrar toda la pena a cada uno de los responsables; d) Cuando un individuo dispone de varias acciones reipersecutorias debe escoger una; en cambio, si dispone de varias penales puede entablarlas todas. Dice Gayo que son mixtas las acciones que tienen en sí mismas los caracteres de reipersecutorias y de penales reunidos. Por ejemplo, la acción por el duplo contra el que se opone a la ejecución de una sentencia y pierde el pleito. Otras acciones mixtas son las divisorias: la actio familiae erciscundae, la actio communi dividundo y la finium regun-dorum. La primera persigue Ja división de una hereditas; la segunda, la partición de una cosa común entre varias personas y la tercera, una delimitación de deslindes. No son reales ni personales porque no pretenden el reconocimiento de un derecho real ni personal. Pretenden que, reconocida la calidad de heredero de una persona o su calidad de copropietario, se obtenga el fin señalado. Son en parte reales y en parte personales. En parte reales porque pretenden que ciertos bienes, perfectamente establecidos, se atribuyan a ciertas personas. Son en parte personales porque, al mismo tiempo, pretenden el reparto proporcional de los frutos, de los gastos hechos en la cosa, etc. Pero las acciones mixtas no son tales solamente en relación a ¡as acciones reales y personales. También son mixtas respecto de la clasificación de acciones en reipersecutorias y pena-Jes, como se expresó anteriormente. Manual de Der.cho Romano. Derecho „ ACCIÓN,, 306

afectada direc nte p01- ,1 hecho que^od" 1 í¿n° "° afectada direcAcciones privadas son aquellas m-;t persona perjudicada por un hecho PUede entaU*r e ^f^dSucracSS ¿f. P-o en ciertos raleza del hecho que Ja motiva p0PuIares> atendida h mtupúblicos. Peben ser persegufdos Hf r^ ^ de" un pernio en dinero 7LÍ; ¡^ Y' ™ §eneraI> * «o de esta especie. Casi siempre ser'^ denUnde un arcada al infractor. pfe Sera una Parte de la multa ***£• fiSTS gg£ £¿£ ««*• ^ el derecho gamitan como Otra acción ^í\ VU ^ "ombre. Se benéfica al demandante. Si 2te J T^ que se de k Uti* dfecho Pretorio: d°]osame^e altera sepulchri viohti, C««^ el derecho a esa mu ta Tre ^ d . Son accione, populares ^! d t las acaones de albo corrupto el edicto expuesío al publico la "tra el que vic?Ja unP ^Ja 7 hereculpable£STRICTO 578 Maximiano Errázutiz Eguiguren arrendamiento, sociedad y mandato) tenían una demonstratio indicando el contrato de que se trata y en la intentio, confundida en la condemnatio, se disponía que el juez condenara a lo que fuera justo, de acuerdo con la buena fe. En oposición a estas acciones, las demás se denominan "de estricto derecho". Hay grandes diferencias entre las acciones de estricto derecho y las de buena fe: Ia En las primeras, el juez está limitado en su actividad por la obligación de la congruencia absoluta entre la fórmula y la sentencia; en las segundas le cabe, en cambio, una gran amplitud. Se cita como ejemplo el caso de la actio empti, emanada del contrato de compraventa, por la cual el comprador no sólo puede pedir la entrega de la cosa, sino que también el saneamiento de la evicción o de los vicios ocultos de la cosa; 2a En las acciones de estricto derecho, que suponen una relación jurídica simple, no cabe la compensación; en cambio en las acciones de buena fe, que protegen relaciones jurídicas complejas, sí cabe; 3a En las acciones de estricto derecho el juez examina el asunto sólo formalmente, en cambio en las de buena fe debe investigar a fondo la actitud de las partes, regulando su fallo de acuerdo con la equidad y la honestidad de los negocios. Para poder enervar una acción de estricto derecho cuando el actor ha procedido fraudulentamente en el acto jurídico que da base a la acción, es indispensable incorporar a la fórmula la excepción de dolo; en las de buena fe no es necesario, pues se estima que el

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juez no podrá aceptar una actuación deshonesta: se llega a decir que en ellas la excepción de dolo va implícita. Con el tiempo se fueron incorporando nuevos casos a las acciones de buena fe, hasta que llegó a ser la regla general, quedando las acciones de estricto derecho como la excepción. 579 Manual de Derecho Romano Detecho Procesal Romano 5.6. ACCIONES ARBITRARIAS Llamamos acciones arbitrarias a aquellas en cuya fórmula la condemnatio lleva la cláusula arbitraria Por ejemplo, " . a no ser que la cosa haya sido restituida por mandato del juez". Es poco lo que agregaremos sobre esta cláusula, ya tratada en otro lugar. Su finalidad es atemperar los inconvenientes que en muchos casos presenta para el actor vencedor la condena pecuniaria del procedimiento ordinario ya que el reus, al pagar el dinero legitima su título sobre la cosa de la que aquél se ve privado definitivamente. En presencia de la cláusula arbitraria el juez, una vez comprobada la intentio, conmina al reus a la restitución o al cumplimiento voluntario. No puede, sin embargo, obligarlo a ello por la fuerza, pero corrientemente bastará la intimación, pues al reus le convendrá acatarla ya que si lo hace así, se dictará sentencia absolutoria. De este modo se librará también de la infamia si se trata de una condena de la actio dolí, de la condena al cuadruplo de la actio me tus y en todo caso de la avaluación realizada por el actor por juramento, que será muy elevada y que corresponde ante la negativa del reus a cumplir la prestación en especie. La cláusula arbitraria no fue general para todas las fórmulas: hay testimonios de su inclusión en las que contenían las acciones reales como la reivindicatio, heredüotis, petitio, pu-bhciana, serviana, quasi serviana, confessoria, vindicatio usu-fructus, regatona y en algunas acciones personales, así en las ad exhibendum, aquae pluvias arcendae, en las noxales como vimos antes, en las que emanan de los interdictos restitutorios cuando el poseedor se niega a acatar la orden del magistrado, en la actio dolí y en la actio quod metus causa, entre otras. Todas estas acciones, en consecuencia, pueden ser cal.ficadas de arbitrarias. 580 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. ANÁLISIS, DE ALGUNAS ACCIONES: REIVINDICATORÍA, PUBLICIANA, PAULIANA Y DE DOLO 6.1. ACTIO REIVINDICATIO 6.1.1. Concepto La acción reivindicatoria puede definirse como aquella que tiene el dueño de una cosa singular de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. Es la acción in rem más importante. Protege el derecho más completo que una persona puede tener sobre una cosa: el de propiedad o dominio. El propietario puede hacerla valer contra cualquier persona que lo haya desposeído e incluso contra otras personas, como veremos en seguida. 6.1.2. Ejercicio

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Sólo se aplica a cosas particulares. No se puede reivindicar una universalidad. Así, por ejemplo, quien reclama una herencia debe hacerlo a través de la acción de petición de herencia y no de la actio reivindicado. Puede deducirse no sólo contra el actual poseedor, sino también contra el que dolosamente dejó de poseer y contra el poseedor ficticio. Contra el actual poseedor, sin que importe a qué título tenga la cosa. Puede ser arrendatario o comodatario o a cualquier otro título. Siempre procederá contra el actual poseedor. Contra el que dolosamente dejó de poseer también cabe. El objeto de permitir su ejercicio contra el que con dolo dejó de poseer, fue evitar que un poseedor descubierto o perseguido pudiera liberarse limitándose a abandonar la cosa o entregándola a un tercero. Contra el poseedor ficticio también es procedente. Es poseedor ficticio el que se hace pasar por poseedor sin serlo paManual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 581 ra desviar la atención del actor hacia él, encubriendo al verdadero poseedor a fin de que eventualmente adquiera el dominio por usucapión. 6.1.3. Prueba Para que proceda la adío rcwindicatio, el demandante debe probar que es dueño de la cosa el día de la litis contestatio. No importa lo que ocurra después. Así por ejemplo, si después de la litis el demandado adquirió el dominio de la cosa, de todos modos triunfará el demandante. El juez mira el momento de la litis para resolver. El problema se le podía presentar al demandante al tener que probar que era dueño el día de la litis porque había adquirido la cosa en algún momento de quien era, a su vez, el verdadero dueño. Esta prueba, que se habría podido prolongar hasta el infinito, se evitó al establecerse la usucapión como modo de adquirir el dominio. En esta forma, el demandante probaba que al día de la litis contestatio había transcurrido el tiempo necesario para ser dueño por usurpación, cumpliéndose los demás requisitos legales. Esto bastaba para evitarle probar que había adquirido el dominio de quien era el verdadero dueño. 6.1.4. Efectos Si la actio reivindicatio prospera, el juez ordenará al demandado restituir no sólo la cosa sino también los frutos. Respecto de estos últimos se siguen los siguientes principios: 1? Antes de la litis contestatio: durante el derecho clásico, el poseedor de buena fe conserva los frutos percibidos y consumidos antes de la litis contestatio. A partir de Justiniano, sólo conserva los consumidos. El poseedor de mala fe debe responder de los frutos pendientes, percibidos y consumidos antes de la litis contestatio.. 582 Maximiano Errázuríz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 583

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En general. lo absuelve. Fue así como el pretor Público o Publicio creó la acción Publiciana. verificará si el demandado cumplió la prestación reclamada por el actor. tiene derecho a que se le reembolsen las mejoras necesarias y útiles introducidas en la cosa.2. demandado y vencido. Podemos definir la acción Publiciana como la que tiene el poseedor desposeído que está en vías de adquirir por usucapión. no siempre debe ser indemnizado por todas ellas. Se hacía indispensable crear una acción que permitiera ejercerla a un poseedor en vías de usucapir con la misma eficacia que la reivindicatoría para el propietario. podrá retirar solamente los cuadros. Es importante recordar que el juez. Volviendo a la actio reivindicado. Así. La regla general es que. 6. Así. sin ser necesarias ni útiles. si perdía la posesión no tenía cómo recuperarla. dependerá de si éste es poseedor de buena o de mala fe para establecer qué mejoras debe indemnizarle al dueño de la cosa. Antecedentes y concepto El propietario quiritario tenía la reivindicatio para recuperar la posesión de la cosa si la perdía. por ejemplo.2. Son mejoras necesarias aquellas indispensables para el mantenimiento de la cosa. es. por ejemplo. siempre procede indemnizar las mejoras necesarias porque el propietario de la cosa también había tenido que realizarlas.1.2° Después de la litis contestado: tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe responden de los frutos pendientes. el que las introdujo puede retirarlas siempre que no se produzca detrimento de la cosa. Ejercicio La acción Publiciana pueden ejercerla: a) El propietario bonitario. Son mejoras útiles aquellas que contribuyen a aumentar el valor de la cosa. útiles y voluptuarias. son de tres clases. el poseedor de buena fe. Son mejoras voluptuarias aquellas que. Así. ACCIÓN PUBLICIANA 6. Si la ha cumplido. mejora necesaria la reparación del techo de una casa o el reemplazo de la rueda mala de un carro. percibidos y consumidos. adornan la cosa o mejoran su calidad y aumentan su valor. que estaba en vías de adquirir el dominio por usucapión porque el que pretendió transferírselo no era el dueño de la cosa. El de mala fe sólo tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias.2. 6. Por el 310 . lo condena en dinero. respecto de aquellas por las que no corresponde indemnización. Es la reivindicatio ficticia. alfombrar una casa o hacerle una piscina.2. en cambio. Así. el que hizo una piscina y puso cuadros en una casa. por ejemplo. antes de condenarlo (pecuniariamente). necesarias. En lo que se refiere a las mejoras introducidas a la cosa por el poseedor. para recuperar la cosa de manos de quien esté. Mejoras Las mejoras que una persona puede introducir en una cosa. cercar un fundo.5. que se funda en la ficción de la usucapión cumplida.1. Al estudiar las diversas clases de propiedades que existieron en Roma durante una época. 6. examinaremos en detalle qué era la propiedad bonitaria. El propietario bonitario. En caso contrario. El que efectúa mejoras en cosa ajena.

el compra dor o el donatario. 311 . Es to es. la condena también era pecuniaria. no está de buena fe. De ahí que sea necesario hacer algunas distinciones previas: Primera. b) El poseedor a quien hizo tradición de una cosa una persona que no era propietaria. Efectos Como la acción Publiciana era una reivindicatio ficticia. No pro cede respecto de las cosas robadas. El arrendatario. Para impedir que triunfara se permitió al propietario bonitario utilizar los interdictos posesorios y. c) El demandante debe haber poseído la cosa al menos un instante siquiera. que aun cuando ganara el demandante. siempre que haya estado en vías de adquirir por usucapión. por ejemplo. que continuaba siendo propietario. podía pretender recuperar la cosa mediante la reivindicatio.2. si perdía la posesión de la cosa. Manual de Derecho Romano. b) Cosa susceptible de ser adquirida por usucapión. que era la acción Publiciana. contra el verdadero dueño. No lo es el arrendamiento ni el depósito ni el comodato. de un título que sea apto para transferir el dominio. sin embargo. depositario o comodatario jamás podrán llegar a adquirir por usucapión. El ladrón no podrá jamás hacerse dueño de la cosa por usucapión. si el demandado era dueño de la cosa. Para ello se requiere: a) Justo título y buena fe Debe tratarse de un título tras laticio de dominio como la compraventa. Aunque la cosa sea susceptible de ser adquirida por usucapión. ese ciudadano seguía siendo dueño de la cosa. No prosperaba. El demandado le opondrá como excepción su calidad de propietario de la cosa. pero sin ser propietario. sin embargo. recuperarla mediante esta acción reivindicatoria ficticia. Derecho Procesal Romano 585 6. Así. el enajenante. en cambio. En este caso el demandante nada obtenía con su acción Publiciana.momento. 6. No se hacía dueño sino que tenía la cosa "in bonis".4.2.3. Sí. Requisitos para ejercerla La acción Publiciana puede ejercerla todo poseedor. Después pudieron deducir la acción Publiciana otras personas. digamos solamente que si un ciudadano romano pretendía enajenar ciertas cosas (mancipi) sin emplear alguno de los modos exigidos por el derecho civil para transferir el dominio de esas cosas (mancipatio o in ture cessio). tuviese el demandado mejor título para quedarse con la cosa. En el derecho clásico no ocurría lo mismo cuando la lucha era entre el que tenía la cosa in bonis (propietario bonitario) y el propietario quiritario. siempre que haya tenido justo título y buena fe. entre sus bienes. Su contraparte no ad584 Maximiano Errázuriz Eguiguren quiría el dominio quiritario. Podía ocurrir.

3. No era indispensable que tuvie se la intención de perjudicar a los acreedores. b) Que el deudor haya tenido conciencia del perjuicio del acto jurídico que realiza. 6. por ejemplo. Basta que tuviera conciencia del perjuicio que pudiera producirse. Tercera alternativa. Concepto Puede definirse la acción Pauliana o revocatoria como aquella que tienen los acreedores para pedir que se revoquen los actos jurídicos realizados por el deudor en detrimento de su patrimonio y en perjuicio de los acreedores. a muy bajo precio. -ACCIÓN PAULIANA Y REVOCATORIA Si bien esta acción se estudiará con mayor detenimiento al examinar el delito establecido por el pretor. Derecho Procesal Romano 312 . 586 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. 587 Manual de Derecho Romano. Esto deberá probarlo el acree dor que emplea la acción Pauliana. Si lo conseguía y el que recibió la cosa por tradición deducía la acción Publiciana para recuperarla.2. podían los acreedores mediante la acción Pauliana pedir la nulidad de un acto jurídico del deudor que significara remisión de una deuda o una enajenación. el demandante replicaría con la rei vinditae et traditae si hubo compraventa o con una réplica de dolo si hubo donación u otro título. respecto de aquellos actos del deudor que no estén destinados a aumentar su patrimonio.3. Bajo Justiniano desaparece la propiedad bonitaria. Sirve para pedir la nulidad de "la venta de sus bienes que haga el deudor.1. 6. Así. perjudicando con ello a sus acreedores. si el demandado era poseedor de mala fe. Requisitos de ejercicio 1° Procede contra cualquier acto del deudor que signifique una disminución de su patrimonio. Sin embargo. como el repudio de una herencia o legado.La situación era ésta: el propietario de una cosa mancipi hacía tradición de la cosa y luego trataba de recuperarla. daremos ahora algunas nociones fundamentales. 2° El acto debe haber sido realizado en fraude de los acreedores. No procede. el otro podía oponerle la excepción de dominio. sea demandante o demandado. Segunda alternativa. en cambio.3. si ambos están en vías de adquirir por usucapión: a) Si el conflicto es entre un poseedor de buena fe y un pro pietario bonitario que recibió la cosa por tradición. éste triunfará siempre. vencerá el actual poseedor. llamado fraus creditorum. En este caso. Si ambos recibieron la cosa de diferentes personas. triunfará el que recibió la cosa por tradición. por cierto que el demandante triunfará con la acción Publiciana. entre las Fuentes de las Obligaciones. En consecuencia se requiere: a) Que haya habido perjuicio. b) Si el conflicto es entre dos poseedores de buena fe sin que ninguno de los dos sea dueño.

Estos procedimientos complementarios son las stipulationes praetoriae. las restitutiones in integrum. Si el demandado obedece. en virtud de su imperio. no los que adquirieron esta calidad después del acto jurídico que se trata de invalidar. ' Así. Concepto Es una acción personal. el juez condenaba al demandado a reponer las cosas al estado anterior. antes de pronunciar su sentencia desfavorable es posible que el demandado vuelva las cosas al estado anterior y deje sin efecto el acto que se pide anular. perderán siempre.4. c) Al que puede obtener reparación mediante la in integrum restitutio. 7. por ejemplo. b) Al que tiene un interdicto para defenderse. los pretores. Si adquirieron a título gratuito (recibieron en donación un bien del deudor. ACCIÓN DE DOLO 6. la bo-norutn possessio y las missiones in possessionem. MEDIDAS DE PROTECCIÓN EXTRA JUDICIAL Además del procedimiento formulario propiamente tal. 4° La acción Pauliana sólo podían entablarla los acreedores anteriores al acto fraudulento. desarrollan una serie de medios complementarios de protección de situaciones jurídicas que ya habían apuntado. por ejemplo. Efectos Si prosperaba la acción de dolo.4. En caso contrario. Tampoco en un contrato de stipulatio en que se estableció la cláusula doli. al igual que las acciones. En tal caso. En consecuencia. En consecuencia. por ejemplo). in factum y arbitraria por la cual la víctima del dolo puede obtener una reparación. 6.3. como vimos. si la cosa se destruyó. la sentencia será siempre pecuniaria. no se concede al acreedor o deudor que fue lesionado por dolo en un contrato de bue na fe. el juez absuelve en la sentencia. los interdicta.3.4. Efectos La acción Pauliana es una acción arbitraria. El juez atenderá a esc momento para resolver la suerte del demandado. 313 . se niega: a) Al que tiene una acción civil o pretoriana para ser indem nizado. 6. 3° Procede no sólo contra el deudor bino contra cualquier tercero que haya aprovechado del acto. condena al demandado en dinero. son ofrecidos en el edicto. 6. el juez absolverá. No será posible obtener dicha reparación. Si se indujo dolosamente a una persona a comprar un bien.2.4. en la época de las legis actiones y que. Si los terceros adquirieron a título oneroso (mediante una compraventa. serán derrotados sólo si estaban de mala fe. Requisitos de ejercicio Sólo la concede el pretor si no existe otro recurso para obtener reparación al perjuicio sufrido. 6. el vendedor será obligado a recuperar el dominio de ese bien restituyendo el valor recibido e indemnizando.c) Que esa conciencia haya existido el día que realizó el acto.1.3. Si el demandado no anuló el acto. Ellos tienen una extraordinaria trascendencia en el progreso del sistema jurídico. por ejemplo).

7. el pretor tiene varios medios coercitivos o una missio in possessionem. resultaría contrario a la equidad. Algunas estipulaciones pretorias inciden en la marcha de un juicio. el vecino exigirá al dueño de la casa que amenaza ruina. Ante la negativa de prestar la stipulatio. Su objeto es volverá las partes a la situación anterior. son procesales y facilitan una comparecencia o aseguran el cumplimiento de la sentencia o contra una turbación futura. en el caso de una adrogatio (adopción de un pater familias). las restitutiones in integrum dejan de ser un auxilio excepcional concedido por el pretor. al desaparecer el procedimiento ordinario. por la cual el propietario de ese inmueble debe prometer al vecino indemnizarle todos los daños que pueda causarle la ruina del edificio. la concesión de una acción ficticia. en los casos previstos en el edictum. INTERDICTOS 314 . el pretor ordena que ese acto se tenga por no realizado en relación con una deuda contraída por el adrogado con anterioridad. en el sentido de considerar no realizado un acto que. en el caso de una sentencia dictada en forma injusta porque no se consideró una excepción perentoria que el reus pudo haber presentado. stipulationes. o. si un contrato ha sido celebrado obligando a una parte a convenir por la violencia. en la que se da como realizada la stipulatio. basado en ella. 7 2. también cabe. o la aplicación de una multa. por ejemplo. o la denegación de acción al desobediente. las judiciales. y llegan a considerar un derecho que asiste al peticionario: un beneficium restitutionis. con conocimiento de causa. por fin. para lograr la ejecución de la restitutio concedida. el interesado deberá. Este juicio se llama iudicium rescindens. A menudo. RESTITUTIONES IN INTEGRUM La restitutio in integrum es una decisión que adopta el pretor. el pretor lo castiga poniendo al vecino en posesión de la casa. Por ejemplo. ordenado en una fórmula ficticia. en que se extinguen las obligaciones del adrogado. llamado iudicium rescissorium o. Por ejemplo. utilizará la restitutio como exceptio en el juicio en que se le demande el cumplimiento de una obligación cuya causa hizo desaparecer la restitutio. el juez que conoce de una acción de reivindicación de una servidumbre puede exigir al reus que estipule que no molestará en lo sucesivo el ejercicio de ese derecho. para el caso en que un edificio amenace ruina con riesgo de una casa vecina. al juez para que aprecie la prueba. que celebre la stipulatio. el pretor ordena que se lo tenga como no celebrado. una in integrum restitutio. el pretor insertó en el edicto la stipulatio llamada de áamnum infectum (daño amenazante). ordenadas realizar por el juez para asegurar el cumplimiento del fallo y las estipulaciones pretorias. aunque perfectamente válido ante el ius chile. que el pretor ordena a las partes que celebren. en su caso. así.3. es el antecedente del sistema de las nulidades. El pretor. En el período postclásico. iniciar un juicio ordinario. Hubo tres clases de estipulaciones: las realizadas libremente por las partes. concede en un decreto la restitutio o envía el asunto. ordenadas realizar por el pretor para proteger situaciones de hecho que estima dignas de amparo. Prevaliéndose de lo dispuesto en el ed'cto. como vimos en la cautio damni infecti.7 1 ESTIPULACIONES PRETORIAS Son contratos verbales. como se vio. mediante una fórmula.

Así. A éste se le llama propiamente procedimiento interdictal. sin violencia ni clandestinidad y no la ha recibido de ti en precario. Se habla de missio in rem cuando se trata de cosas determinadas y de missio in bona si se trata de todo un patrimonio. Si no la acata se plantea un procedimiento llamado ex interdicto. condenar en la suma que jure el actor. en que las partes hacen una apuesta sobre si el reus ha dejado de acatar la orden del pretor legíti mamente o no.4. ordenar al reus el cumplimiento en especie (cláusula arbitraria) y si se niega. 7. y b) Per formulam arbitrariam. En ciertos casos la missio in possessionem es una medida destinada a conservar los bienes en espera de un evento futuro que decidirá su destino. el bonorum possessor es desposeído de los bienes. Prohibitorios. En ella se solicita en el acto la designación del juez y se extiende la fórmula que da a aquél la potestad de apreciar los hechos y. en las fases in iure y apud mdicem. 7. cuando el pretor dice "si has arrebatado por la fuerza una cosa que el solicitante poseía. que es un procedimiento ordinario y debe seguirse.3. El procedimiento interdictal se puede realizar aun en días no hábiles para los juicios. de medios de protección adecuados. Exhibitorios. Al estudiar esta veremos detalladamente aquellos que la protegen. si ésta va a ser condenatoria.3. devuélvesela". Restitutorios. Si otro prueba luego mejor derecho a la herencia. Más tarde.1. BONORUM POSSESSIO La bonorum possessio puede definirse como la atribución de la posesión provisoria de los bienes de una herencia que hace el magistrado a quien aparece como el heredero más probable. La orden del pretor es condicional. útil sólo ante los Interdictos exhibitorios y restitutorios. te prohibo que lo molestes en su posesión". antes de dictar sentencia. teniendo ante él al solicitante y a aquel contra quien se pide el interdicto. Si tal supuesto es verdadero. El sistema de los interdictos es el que organiza la institución de la-posesión. por ejemplo. da la orden de exhibir una cosa o una persona. De estas posibilidades surge la clasificación de los interdictos: 7. utilizando este sistema. Para él hay dos vías de tramitación: a) Ver sponsionem. MISSIONES IN POSSESSIONEM Es la atribución que el pretor hace de la posesión de bienes o de un patrimonio pertenecientes a otra persona. si así lo hace. por ejemplo. el pretor ofrece en el edicto la bonorum possessio a personas distintas de aquellas consideradas herederos por el derecho quiritario y de esta manera reforma el régimen de sucesión por causa de muerte y provee al bonorum possessor. 7. lo normal es que el que recibe la orden la acate. termina el asunto. en la missio in possessionem 315 . por ejemplo. cuando el pretor dice "puesto que el solicitante posee una cosa.5. como se advierte en los ejemplos anteriores: contiene el supuesto de hecho que se le ha planteado por el peticionario y que él ha examinado sumariamente.2. de restituir una cosa o prohíbe realizar algunos actos. por lo tanto. cuando se ordena a alguien que exhiba un testamento si lo tiene. frente a los herederos civiles.Los interdictos son órdenes dadas por el pretor a fin de amparar una situación que se estima justa en el supuesto de que sean verdaderos los hechos planteados por el solicitante. previo estudio de la cuestión (causa cognita).3.3. El magistrado. 7.

se estima que no ha sido llamado a la sucesión. Este pone en conocimiento del demandado el libelo que el actor ha depositado ante el tribunal y en el que se contienen su pretensión y los fundamentos en que la apoya: el reus debe responder con un Hbellus contrudictionis en que expresa su voluntad de contestar las pretensiones del demandante. podrá aceptar o repudiar la herencia. Por ejemplo.ventris nomine. La missio in possessionem de todo un patrimonio se produce en varias oportunidades procesales que hemos visto. Si han transcurrido esos dos meses y diez días más sin que lo verifique. PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO l. la más marcada diferencia de concepto que la cognitio extraordinem tiene con aquél es que ésta representa la idea del ejercicio de la jurisdicción. 2. V. sino un funcionario del Estado. Ahora cabe plenamente el procedimiento en rebeldía. Por ejemplo. Ya en la época de Diocleciano no se practica el procedimiento formulario. paralelamente al procedimiento ordinario. para comparecer ante el tribunal. pues si el loco sana. como una función del Estado. ciudadano que es un verdadero arbitro designado por las partes. En este caso el pretor pone al vecino en posesión de la casa. y si muere sin haber recuperado la razón. Es la cautio iudicio sisti. en que se compromete a indemnizar al vecino los perjuicios eventuales. en el procedimiento ejecutivo de una sentencia. al dueño de un edificio que amenaza ruina que se ha negado a celebrar la stipulatio. es condenado a pagar al reus todos los gastos en que hubiera incurrido. hasta que los emperadores Constancio y Constante las abolieron en el año 342. El actor tiene un plazo de dos meses para realizar la litis contes-tatio. que Justiniano elevó a veinte. Por último. En seguida tiene el reus un plazo de diez días. Pasa a transformarse en una notificación y citación ante el tribunal realizada por un oficial de justicia. Pero el 316 . Además. mientras que en el ordinario el Estado interviene para organizar el proceso a través del magistrado. lo sustituyó en el Bajo Imperio. Pero fuera de la supresión de las dos etapas in iure y apud indicem del procedimento ordinario. que se concede al curador del loco de bienes hereditarios que corresponden a éste y que es típicamente provisoria. ANTECEDENTES GENERALES El procedimiento extraordinario se caracterizó por su tramitación en una sola etapa dentro de la primera instancia y por la existencia de dos instancias. se siguieron utilizando por un tiempo en la cognitio extraordinem como expresión de las acciones y excepciones deducidas. La cognitio extraordinem tuvo lugar durante el Alto Imperio con carácter excepcional. pero el fondo del pleito se tramita y se sentencia ante un juez. en su totalidad. concedida a la mujer embarazada sobre los bienes hereditarios que tocarían al que está por nacer. o en la missio in possessionem furiosi nomine. Las fórmulas. TRAMITACIÓN La in ius vocatio deja de ser una gestión que debe realizar el actor. Otras veces constituye una sanción impuesta a quien no ha acatado una orden. Tanto el actor como el reus deben prestar caución de que comparecerán y seguirán el juicio. el juez no es ya designado por las partes. sin embargo. el executor.

Igual juramento deben prestar los abogados de las partes. 317 . ahora dependen de la notificación del Hbellus conventionis. las perentorias. el poseedor de la herencia es considerado. Luego se pasa a la etapa de prueba. Después de la narratio y contradictio las partes deben realizar el juramento de calumnia. Las excepciones dilatorias deben ser opuestas antes de la litis contestatio. los términos del pleito. sino que la disminuyen (excepciones minutorias). se hacen transmisibles a los herederos acciones que eran intransmisibles. Sin embargo. con posterioridad a la litis contestatio. ni es un contrato como en el procedimiento formulario. en caso de hereditatis petitio. Lo mismo debe hacer el demandado respecto de las excepciones o defensas que alegue. sino convencidas del derecho que les asiste. en cualquier momento del juicio antes de la sentencia y aun en la apelación. desde ese momento se estima trabada la relación procesal. que es fallado sobre las conclusiones presentadas por el reus. con lo cual el concepto de éstas se ve muy ampliado. u oponer defensas que son genéricamente llamadas excepciones. La utilidad de la litis contestatio en el procedimiento extraordinario se limita a establecer el momento en que comienza a correr el término de tres años en que la instancia queda desierta si no se hacen tramitaciones. Se establece que los medios de prueba más importantes son los documentos o instrumentos. es decir. Ante el tribunal. Varios de los efectos que en el procedimiento formulario emanaban de la litis contestatio. la sentencia puede ser favorable o contraria al rebelde. el valor de la prueba no queda sujeto al arbitrio del juez privado. debiendo cada parte probar sus afirmaciones. separadas por períodos de treinta días y si ha transcurrido un año sin que comparezca. pero el rebelde está privado del recurso de apelación. Priman frente a la prueba de testigos. Las partes pueden ahora modificar. Lo mismo ocurre si el reus no comparece después de la litis contestatio. actor y reus hacen una relación de sus pretensiones: narratio y contradictio. ni tiene los efectos extintivos y fijadores de la litis que tenía en aquel sistema. en que indica la acción que se entabla. En este momento. En cualquiera de estos casos de rebeldía. una responsio a la postulatio. desde entonces. se sigue el proceso sin su presencia. se tramita el juicio. Si el reus no comparece en lo absoluto. así. y el abogado del reus. En seguida. según el mérito del proceso. El más importante efecto de la litis contestatio en el procedimiento formulario. se interrumpe la prescripción. en que se produce el primer debate contradictorio ante el tribunal. Aun puede defenderse con un tipo de excepciones nuevas que no anulan del todo la pretensión del actor.reus puede hacer citar al actor rebelde tres veces consecutivas. se lo cita tres veces. juran que no intentan el proceso y que no se defienden de mala fe. que era la extinción de la acción deducida. En el procedimiento extraordinario. se transforman las acciones temporales en perpetuas y. se fija la litis contestatio. El reus puede negar simplemente. El demandante debe probar sus afirmaciones. como en el formulario. en este caso se puede renovar el pleito desde el principio: el actor no extingue su acción. el abogado del actor hace una exposición llamada postulado simplex. de mala fe. que no tiene ningún formalismo. y si no concurre. ahora es efecto de la sentencia. Es la propia ley la que fija el valor que tienen los distintos medios de prueba.

en el procedimiento extraordinario. el nuevo juramento necesario constituye un simple medio de prueba. En "lo que respecta a la carga de la prueba. Así. b) El juramento. deducida una acción reivindicatoría. El iusiurandum neccesarium consistía en someter la decisión del litigio a un juramento del demandante o del demandado. c) Las declaraciones e interrogationes. confesión del derecho alegado). en el foro por personas que ejercen una profesión semejante a los notarios).). también hacen fe siempre que fueran confirmados mediante juramento prestado por el propio notario ante el magistrado. interrogaciones a ciertas personas. se produce el mismo efecto que se produciría si hubiera recaído sentencia condenatoria. ésta se limita a reconocer la verdad de un hecho alegado por el demandante (confesión judicial pura y simple. a saber. e) La prueba documental reviste también gran importancia. Entre estos documentos se cuentan los protocolos de los magistrados-jueces y de los magistrados encargados del censo. Los documentos redactados por oficiales públicos hacen plena prueba. es o no deudor en los términos que constan en la fórmula. desaparece como medio de evitar el litigio haciendo innecesaria la sentencia. En efecto.Por otra parte. al demandado le bastará que el demandante no pueda probar su dominio para continuar poseyendo la cosa. se considera sencillamente como un medio de prueba. 318 . tal reconocimiento tiene valor ejecutivo y el demandante puede deducir la actio iudicati como si se hubiera dictado tal sentencia. El demandante y sólo en ciertos casos (jamás el demandado) podía tomar esta iniciativa. Hay una gran diferencia entre el juramento prestado en el procedimiento extraordinario y el "juramento necesario" (iusiurandum neccesarium) del procedimiento formulario. confesión de un hecho). Si. etc. el testimonio rendido por personas de ma yor rango social tiene más valor. las de claraciones (no juradas) de las partes y las interrogationes que podían realizarse por iniciativa del propio juez sirven también como medio de prueba. provocando al demandado a que preste juramento sobre si. En cuanto a los documentos públicos (instrumentos redactados en la plaza pública. En cambio. se permite al juez investigar los hechos tomando la iniciativa de recurrir a cualquier otro medio de prueba que estime oportuno (prueba de peritos. El juramento. rigen durante el procedimiento extraordinario los mismos principios que en el ordinario: corresponde probar los hechos al que los alega. el testimonio de un solo testigo no tiene valor probatorio. en lugar de confiarlo a la resolución del iudex. En tal sentido. en verdad. Se limita a determinar la certeza de ciertos hechos que se estiman decisivos para la sentencia. Además. En esta materia hubo algunas reglas. si el demandado se allana a la pretensión del demandante (reconocimiento judicial. Los medios de prueba que se emplean en el procedimiento extraordinario son: a) La confesión de las partes. d) Las declaraciones de testigos.

médicos o comadronas. f) La prueba pericial. Así por ejemplo. En un juicio puede haber varias sentencias interlocutorias. esto es. Además. A diferencia de lo que ocurría en el procedimiento formulario. a la que han sido citadas las partes. Son las llamadas sentencias interlocutorias. es decir. Si el litigio versa sobre una especie o cuerpo cierto. en el extraordinario la condena no es necesariamente pecuniaria. que ahora son bastante subidas ya que la tramitación del pleito se realiza por escrito y hay que pagar honorarios a los numerosos oficiales del tribunal. de la consultatio ante sententiam. Aún más. El juez puede regular la condena sin atenerse estrictamente al planteamiento del actor y la condena recae ahora no siempre en una suma de dinero. fuera de aquellos que tocan a los abogados. solamente a la ley. sin que sea ya posible deducir recurso alguno en su contra o si éstos fueron rechazados. En algunos casos muy limitados. El juez evalúa según su criterio estos medios de prueba. en caso de dudas. siempre que se demostrara su autenticidad mediante juramento de las partes y de los testigos o por cotejo de la escritura llevada a cabo por peritos. Una. si un esclavo ha causado daño y la víctima demanda al amo. agrimensores. un informe suyo y las observaciones de las partes al emperador. Terminado el período de prueba el juez dicta sentencia. y éste falla mediante un rescripto que tiene fuerza de ley. El juez puede dictar dos clases de sentencias. La sentencia del juez que así lo declara tiene el carácter de interlocutoria porque no resuelve el asunto de fondo sino que se pronuncia por un aspecto previo. el demandante deberá averiguar primero si el demandado es. si se discute sobre una suma de dinero no determinada (se pide una indemnización por daños. efectivamente. se puede pedir su ejecución mediante la actio iudicati. Si en la sentencia se ha violado "la ley. el cual falla el asunto por rescripto. pero hay una sola definitiva. Formalmente la sentencia debe ser redactada por escrito y leída por el juez en una audiencia solemne. el juez debe condenar a las costas del proceso. en la prestación misma debida. el juez procurará determinarla al fallar. REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA 319 . Así puede llamar a peritos calígrafos. Pero también puede dictar resoluciones destinadas a esclarecer cuestiones previas que las partes han sometido al juez. dentro de lo posible. el amo del esclavo. el pleito puede ser sometido directamente al emperador por los interesados. por la cual elevan los autos. Habiendo quedado la sentencia definitiva en carácter de firme. puede ser declarada nula. redactados por particulares. 3. Los jueces de más alta categoría tienen la posibilidad. el fallo condenará en la especie. sino. se llama definitiva. por ejemplo). El juez funcionario de la cognitio extraordinem no puede excusarse de fallar como el iudex unus del procedimiento formulario. cuando eran más de tres testigos constituían documentos cuasi públicos. que pone término al juicio. generalmente previa audiencia de sus asesores. El juez no está ligado a los dictámenes de aquéllos ni a una fórmula.En cuanto a los documentos privados. Ya dijimos que el juez puede recurrir a cualquier otro medio de prueba distinto de los aportados por las partes. que es aplicable a otros casos en que aparezcan las mismas circunstancias. Los documentos puramente privados hacían prueba de los hechos que reflejaban.

Si no cumple se procede a la ejecución. dolo o miedo y se mantienen las mismas exigencias. en la forma que ya conocemos. que varía según los casos: 4. podía haber numerosas instancias que fueron reducidas a tres por Justiniano: la originaria y dos apelaciones. El juez redacta una relación que es enviada al juez superior.1.1. Ante éste se substancia el asunto de nuevo. por su parte. y la posibilidad de su ejecución por la actio iudicati. El apelado.gTITtJTIO IN 1NTEGRUM 3. La ejecución está protegida por la fuerza pública. Justiniano reemplazó estas penas por multas que debía aplicar el juez de apelación. de modo que la nueva sentencia puede ser aún más gravosa al apelante. las que recaigan en un juicio seguido en rebeldía o las que hayan agotado las instancias permitidas. Hay medidas especiales contra los apelantes temerarios: son condenados a pagar cuatro veces el valor de las costas en que hicieron incurrir al apelado e incluso se los somete a sanciones penales. y esto es lógico si se piensa que en el Bajo Imperio los jueces funcionarios actúan todos por delegación. es decir. por la fuerza.En el procedimiento extraordinario hay varias instancias. al juez funcionario inmediatamente superior en el orden jerárquico y así hacia arriba. 4. El único fallo no susceptible de apelación era el dictado por el prefecto del pretorio. Derecho Procesal Romano 3. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA El fallo que no ha sido apelado o el que ya no admite recurso alguno por haber agotado los litigantes todos los posibles. Constantino llegó a castigarlos con dos años de destierro y confiscación de la mitad de su patrimonio. cuyas sentencias están en las mismas condiciones que las del Emperador. sin limitaciones. que es la autoridad de cosa juzgada. elevado a cuatro por Justiniano. verbalmente o por escrito. y el hecho de apelarla suspende la ejecución de la sentencia. se dice que está "firme" y produce todos sus efectos. Manual de Derecho Romano. para dar cumplimiento a la obligación que le impone la sentencia. Como se ve. de modo que existe la posibilidad de recurrir en apelación al delegante. el reus será obligado a ello manu militan. como vimos. puede pedir que se reforme el fallo en su favor (adhesión a la apelación). atendiendo a las circunstancias. son apelables todas las sentencias definitivas. APELACIÓN En general. ante el juez que dictó el fallo recurrido dentro del plazo de diez días. Rf. se le castigaba con dos años de trabajos forzados. requisitos y efectos que en el procedimiento formulario.3. La apelación se interpone. Si se trataba de un pobre. El reus condenado tiene un plazo de dos meses. aquellas que ponen fin a la instancia salvo. hasta llegar al Emperador. Si se trata de restituir una cosa determinada o de exhibirla. 320 . Además de la apelación y la nulidad contra Ja sentencia cabe la in integrum restitutio en caso el error.

Trad. 1. 4.3. Juan Miquel. KUNKEL. por ejemplo. Barcelona. del deudor insolvente que no hace cesión de bienes o que está privado de ese beneficio por haber caí^o en insolvencia por mala fe o administración imprudente. Si se trata del pago de una suma de dinero se procede a embargarle bienes. NULIDAD Si la sentencia adolece de algún vicio de nulidad no es necesario apelar. En el caso de pluralidad de acreedores. Organización Judicial y Procedimiento Civil. Segunda edición. pues basta alegar la nulidad como excepción ante la actio iudicati. no todo el patrimonio. ALVAREZ SUAREZ. t. si el deudor es o parece ser insolvente. y a través de una detallada reglamentación. DE AVILA MARTEL. o seguir un litigio especial sobre "si hay o no sentencia". sino aquellos suficientes para responder al monto de la deuda (pignus in causa iudicati captum).2. que se liquida por ¿I procedimiento de la distractio bonorum que ya vimos. ALAMIRO: Derecho Romano. que serán vendidos en remate si persiste en no pagar. WOLFGANG: Historia del Derecho Romano. en el caso. pero en cábeles públicas. 1962. Es causal de nulidad la incompetencia del juez o su soborno. Ed. Revista de Derecho Privado. 604 Maximiano Erfázuriz Eguiguren BIBLIOGRAFÍA Cabe aún el apremio personal. éstos pueden obtener una missio in posse-ssionem de todo el patrimonio. 321 . 1955. 7» edición. Santiago.2. Madrid. URSICINIO: Curso de Derecho Romano. Editorial Jurídica de Chile. 1981. Editorial Ariel.