MANUAL DE DERECHO ROMANO

De los Bienes De las Obligaciones De las Fuentes de las Obligaciones De la Sucesión por Causa de Muerte Derecho Procesal Romano
ERRAZURI2 EGUIGUREN Tomo II EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE A. COSAS Unas son de DERECHO DIVINO y otras de DERECHO HUMANO. Manual de Derecho Romano. De los bienes 9 1.3. SANTAS Son los muros y las puertas de las ciudades. "Sanctae", porque quienes las violan reciben una "sandio". La sanción que protege los muros y las puertas de las ciudades es la pena de muerte. Precisamente Rómulo mató a Remo por haber violado el Término o límite de la recién fundada Roma. También las leyes se consideran santas. De ahí que una de sus partes sea la sanción, que indica la pena aplicable en caso de incumplimiento. Las leyes fueron siempre santas en la antigüedad. Recordemos la leyenda escrita en el peñasco de las Termopilas: "Viajero, ve a decir a Esparta que aquí hemos muertos por defender sus leyes".

1. DE DERECHO DIVINO Son de derecho divino las cosas sagradas, las religiosas y las santas. Están fuera del comercio humano y respecto de ellas no puede efectuarse ningún acto jurídico. 1.1. SAGRADAS Son las cosas que se han consagrado al culto divino por medio de una ley o de un senadoconsulto, como los templos. Para que un templo o un vaso sea sagrado, debe consagrarse. Ello implica una ceremonia de consagración. 1

1.2. RELIGIOSAS Son los terrenos donde se enterraba a los muertos, siempre que fuera un terreno propio, o ajeno con el consentimiento del dueño del suelo. 2. DE DERECHO HUMANO Todas las demás son de derecho humano. Las cosas de derecho humano admiten varias clasificaciones: 2.1. COMUNES Son las que no pertenecen a nadie y su uso es común a todos los hombres. Así el agua, el aire, el mar, la orilla del mar. 2.2. PUBLICAS Son aquellas que pertenecen al pueblo romano, esto es, a la comunidad organizada. Son los ríos, los puertos, las vías públicas, etc. 2.3. UNIVERSITATIS Son las cosas que integran el patrimonio de una comunidad. Quedan afectas al uso de sus miembros. Son los teatros, foros, baños públicos y las plazas. La ciudad, la comunidad es la dueña de las cosas universitatis. 2.4. PRIVADAS Son aquellas cosas que forman parte del patrimonio de los particulares, que se pueden enajenar o adquirir. 2.5. COSAS CORPORALES E INCORPORALES Son corporales las que se pueden tocar. Por ejemplo un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata. Se les llamó corporales porque tenían un corpus. Son incorporales las que no se pueden tocar y consisten en derechos. Así, una herencia, un usufructo, una obligación cualquiera. Para el acreedor de la obligación hay un derecho, cosa incorporal. No importa que aquello sobre lo que recae el derecho sea una cosa corporal. El derecho es incorporal. Los filósofos estoicos dijeron que existían sólo las cosas corporales. Las incorporales "no existen sino que se entienden". Así, a las corporales las llamaban cosas y a las incorporales, derechos. Las cosas corporales se dividen, a su vez, en: Muebles e inmuebles; mancipi y nec mancipi; fungibles y no fungibles; consumibles y no consumibles; divisibles e indivisibles; simples y compuestas; nullius y derelictae; principales y accesorias. Comenzaremos por las primeras: muebles e inmuebles. N*- Son cosas muebles las que se pueden trasladar de un lugar a otro sin que pierdan su individualidad, como un cenicero, un caballo, una mesa, un esclavo. Son cosas inmuebles las que no se pueden trasladar, como los árboles, los edificios, el suelo. Tanto las cosas muebles como las inmuebles admiten, a su vez, una subclasificación. 2.5.1. Cosas muebles Son las que pueden trasladarse de un lugar a otro: 2.5.1.1. Semovientes se

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Son aquellas que se pueden mover por sí mismas, que pueden desplazar sin que intervenga una fuerza extraña a ellas. Así, por ejemplo, un caballo, un esclavo. / 2.5.1.2. Inanimadas Son aquellas que se pueden trasladar, pero no tienen vida propia sino que alguien debe moverlas, como una mesa, una silla, un cenicero, un anillo, un libro. 2.5.2. Cosas inmuebles Son las que no pueden trasladarse de un lugar a otro. Hay diversas clases de inmuebles: // 2.5.2.1. Inmuebles por naturaleza / Como los edificios, el suelo. La naturaleza misma les ha dado el carácter de inmuebles. Entre los inmuebles por naturaleza conviene distinguir los fundos provinciales de los fundos itálicos Estos últimos son, en principio, los que están dentro de la península itálica. Son susceptibles de propiedad privada. Los provinciales pertenecen al pueblo romano, pero pueden ser arrendados a los particulares. Con Diocleciano desaparece la distinción y todos son susceptibles de propiedad privada. "La mayoría estima que el suelo provincial o es del dominio del pueblo romano, o lo es del César, por lo que se considera que nosotros sólo podemos tener la posesión o el usufructo del mismo. .." (Gayo, II, 7). Es así como durante muchos años sólo existió propiedad privada sobre el suelo itálico. 2.5.2.2. Inmuebles por adherencia durante el derecho clásico. Justiniano termina con ella en 531 D.C/Ulpiano dice que son cosas mancipi las siguientes: los fundos y casas ubicadas en la península itálica; las servidumbres rústicas o rurales sobre dichos fundos; los esclavos y animales de tiro y carga como los bueyes, los caballos, las muías, los elefantes domesticados.

Son aquellas cosas muebles por naturaleza, pero que al adherirse a un inmueble forman parte indisoluble de él y no pueden separarse sin grave detrimento de la cosa. Así ocurre, por ejemplo, con los ladrillos puestos en una casa./ 2.5.2.3. Inmuebles por destinación XSon aquellos muebles por naturaleza que se hacen inmuebles al ser destinados al cultivo de un inmueble. Así sucede, por ejemplo, con los arados o animales destinados a ese, fin. Se transforman en inmuebles por destinación mancipi 2.5.3. Cosas Son las que podían adquirirse por mancipado. /La distinción entre cosas mancipi y nec mancipi habría tenido su origen en que las primeras eran las más apreciadas por estar unidas en cierta forma al trabajo de la tierra.^Por eso, para transferirse el dominio de ellas se requería de modos solemnes/ la mancipatio o la in iure cessio. Si no se utilizaba alguno de los modos indicados, la cosa mancipi continuaba perteneciendo al mismo dueño. Por ejemplo, si se entregaba un esclavo, haciéndose tradición de él y no se utilizaban la mancipatio ni la in iure cessio, el esclavo seguía siendo de propiedad del que lo entregó, con las consecuencias que veremos más adelante. La distinción entre cosas mancipi y nec mancipi ya existía en tiempos de la ley de las XII Tablas. Tuvo gran importancia

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2.5.4. Cosas nec mancipi /Son todas las demás, fuera de las mencionadas. El dominio de las cosas nec mancipi se transfería por "traditio". La "traditio" consistía en la simple entrega de la cosa al que deseaba adquirir el dominio, al accipiens, acompañada de la intención de hacer dueño al adquirente, lo que se reflejaba en la justa causa traditionis, como se verá oportunamente. Se requería, por cierto, que el "tradens" fuera dueño de la cosa que entregaba. Como la "tradttio" requería de la entrega de la cosa, se entiende que las cosas incorporales o derechos no pudieron transferirse por "traditio". La enumeración de las cosas mancipi es taxativa. No hay más que las mencionadas. Sorprende, sin embargo, que las servidumbres rústicas -que son cosas incorporales— hayan sido consideradas cosas mancipi (y, por tanto, corporales), según Gayo, II, 17. 2.5.5. Cosas fungibles Se caracterizan porque pueden sustituirse unas por otras / sin tomar en cuenta su individualidad sino su cantidad, peso, medida y número. Así, son fungibles el vino, el dinero, el trigo, el aceite, etc. Quien debe una cosa genérica debe devolver igual número de sujetos de la especie que recibió, de la misma calidad. Cosas no fungibles Son las que se identifican por su individualidad; intervienen en un acto jurídico como individuales. Se les llama especies o cuerpos ciertos. Típico ejemplo de cosa fungible es el dinero. En cambio una, moneda de colección es no fungible. Una cosa puede ser no fungible, bien por su naturaleza, bien por la voluntad de las partes. Es no fungible por naturaleza el cuadro Las Meninas, de Velázquez; el fundo Cornelíano; el esclavo Stico. Es no fungible por voluntad de las partes una oveja marcada, dentro de un rebaño. La diferencia fundamental entre unas y otras está en que, mientras las cosas fungibles pueden reemplazarse unas por otras, las no fungibles son irreemp'azables/ \/23.1. Cosas consumibles Son las que se destruyen con el primer uso. La consumíbi-lidad puede ser tanto física (como la fruta) o jurídica (como el dinero). La fruta se consume físicamente al primer uso. El dinero, en cambio, se consume jurídicamente porque se emplea transfiriéndolo. Se dice que a las cosas consumibles se da el uso adecuado a su naturaleza consumiéndolas. - 2.5.8. Cosas no consumibles Son las que no se destruyen al primer uso como un anillo, una bandeja, una casa, un caballo. La consumibilidad depende exclusivamente de la naturaleza de la cosa. Lo normal será que las cosas fungibles sean también consumibles. Puede ocurrir que no sea así: una torta muy artística solicitada a su dueño para adornar una mesa con cargo de restituirla terminada la comida. 2.5.9. Cosas divisibles Son las que divididas, cada fracción conserva la misma función que el todo: una suma de dinero, una cantidad de vino, etc. 4

2.5.10. Cosas indivisibles Son las que no se pueden dividir sin que se produzca destrucción de la cosa o disminuya su valor: una estatua, un edificio, un libro. La divisibilidad de una cosa puede ser tanto física como intelectual .o de cuota. La cosa es físicamente divisible cuando se la puede dividir, separar en partes conservando su individualidad cada una de ellas: un rebaño de ovejas, una cantidad de dinero o de trigo. En cambio es físicamente indivisible cuando la división física de la cosa importa destrucción de la misma: una oveja, un caballo, una bandeja de plata. La cosa es intelectualmente divisible cuando es posible que sobre ella tengan derechos dos o más personas. Así, por ejemplo, varias personas pueden ser copropietarios de una misma cosa. Cada una de ellas tiene una cuota de dominio sobre la cosa. Puede disponer de esa cuota libremente, sin consulta a las otras. En un comienzo en Roma, si varias personas eran copropietarias debían actuar de acuerdo. No podía una enajenar su derecho. Hay cosas que no admiten división ni siquiera intelectual o de cuota: una servidumbre, por ejemplo. Afirmar que una cosa es indivisible, consiste en que no puede dividirse ni física ni intelectualmente o por cuotas. Así, por ejemplo, es indivisible una servidumbre. 2.5.11. Cosas simples 1 Con cosas simples las constituidas por un solo elemento: una piedra, un animal, un vaso. 2.5.12. Cosas compuestas Son las que están formadas por varios elementos simples: una casa, un buque. 2.6 RES NULL1US Y RES DEREUCTAE 2.6.1. Res nullius Son las cosas que nunca han tenido dueño, como las conchas de la playa. 2.6.2. Res derelictae Son las cosas abandonadas por su dueño, como el diario que se deja en la plaza después de leído. 2.7. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS 2.7.1. Cosa principal Es la que tiene existencia independiente y sin relación a otra, como un fundo, un perro, una mesa. 2.7.2. Cosa accesoria Es la que requiere de una principal para existir. Por ejemplo, la prenda. Requiere de una obligación principal a la que debe estar unida para que exista; el marco en relación a un cuadro. Antes de estudiar las cosas incorporales, digamos algo sobre los frutos, que son cosas accesorias respecto de aquello que los produce, que es cosa principal. 17 Manual de Derecho Romano. De los bienes /Frutos: Son los rendimientos periódicos de una cosa, sin detrimento de su sustancia,/según su naturaleza y el destino natural de la cosa.

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/ Se afirma que debe ser sin detrimento o menoscabo de su sustancia en el sentido de que no debe sufrir menoscabo la cosa misma, pues si se va agotando con su explotación estaremos frente a un producto y no a un fruto/ También se ha señalado que los rendimientos deben ser de acuerdo a la naturaleza y destino natural de la cosa para que sea fruto. Así, por ejemplo, si se da en usufructo el trabajo de una esclava, los frutos a que tendrá derecho el usufructuario serán el resultado de ese trabajo. Pero sí la esclava tiene hijos, esos hijos pertenecerán al amo y no al usufructuario porque la esclava fue destinada naturalmente a trabajar y el usufructuario sólo tendrá derecho al fruto de ese trabajo. Hay que distinguir entre los frutos y los productos. •El producto de una cosa va ocasionando el deterioro de la misma. Así, una mina de sal. Su explotación produce un des gaste, un menoscabo de la mina Los frutos pueden ser naturales o civiles. Son frutos naturales los que se producen por un proceso natural, con o sin intervención del hombre (cosechas, lana, leche, etc.), pero no los partos de las esclavas. Así, una persona que tiene una esclava ajena no se hace dueña de los esclavos que uazcan. Estos pertenecerán al dueño de la esclava. Son frutos avíleselas rentas periódicas que se cobraban por el uso de una cosa, por ejemplo, las rentas de arrendamiento. Y Los frutos naturales pueden encontrarse en distintas situaciones. El estado en que se encuentren tiene gran importancia, como lo veremos más adelante. Por el momento, basta señalar que pueden estar: a) pendientes, los adheridos a la cosa que los produce, como una fruta mientras está en el árbol; b) separados de la cosa que los produce, por cualquier causa; c) percibidos, si se han recolectado; d) no percibidos por negligencia del propietario de la cosa que los produce, y e) consumidos^cuando los consumió el propietario de la cosa productiva o los enajenó. Especial importancia reviste la clasificación de los frutos en pendientes, percibidos y consumidos. 2.8. COSAS INCORPORALES Son las que no se pueden tocar. Constituyen meros derechos. Así, una herencia, un usufructo. Las cosas incorporales admiten varias clasificaciones porque hay diversas clases de derechos. Asi, pueden ser derechos de familia (como las tutelas y cúratelas), derechos reales, personales y otros. La clasificación más importante es la que distingue los derechos reales de los derechos personales. 1. CONCEPTO 1.1. DERECHO REAL , Es el que se tiene sobre una cosa sin relación a determinada persona/Así por ejemplo, el dominio. La relación del propietario con la cosa que le pertenece es directa. Paulo es dueño

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han contraído la obligación correlativa. en el derecho real la relación del sujeto con la cosa es directa. ley y pactos sancionados. tratándose de un derecho personal.2. EN CUANTO AL OBJETO ' Sólo es posible tener un derecho real sobre algo que existe al momento de constituirse el derecho. por ejemplo. Marcelo. porque le vendió un esclavo. Así.2. DIFERENCIAS 2. 2. EN CUANTO A SU ORIGEN Los derechos reales se constituyen a través de modos especiales. por un hecho suyo o la sola disposición de la ley. sino porque h propia ley así lo establece. La relación de Mario con los 1. EN CUANTO A LA RELACIÓN V Como se vio. No necesita de intermediarios para ejercer su derecho de dominio. Los personales.1. el objeto puede no existir sino esperarse que exista. pueden ejercerse contra cualquiera que perturbe su ejercicio.000 sestercios.4. en la cosa. Estas son: contratos. el titular (que se llama acreedor) sólo puede reclamar su derecho al deudor. y sólo pueden exigirse al deudor que se obligó./ /' En cambio. Los derechos personales están protegidos por acciones in personam. en cambio. Mario es acreedor de Marcelo por la suma de 1. El típico caso de derechos personales que emanan de la ley es la obligación de pagar impuestos. Antes de estudiar cada uno de los derechos reales y pasar luego a los derechos personales u obligaciones. EN CUANTO A SU PROTECCIÓN Los derechos reales están protegidos por acciones in rem. DERECHO PERSONAL / Se llama también obligación. Como el derecho personal es una prestación. En el derecho personal. El titular de un derecho real que se vea perturbado en el ejercicio de su derecho. cuasicontratos. 1. cuasidelitos. Por eso se dice que el sujeto pasivo de un derecho real es toda la comunidad. DERECHOS REALES Vimos que la clasificación más importante de las cosas incorporales es la que distingue entre derechos reales y personales. Y 2. Es aquel que sólo puede exigirse de ciertas personas que.000 sestercios no es directa sino a través del deudor. El fiscal sólo puede reclamarlos del contribuyente. delitos. B. siendo la relación indirecta. Se llaman IURA IN RE porque se hacen valer mediante acciones reales. examinaremos las diferencias entre ambos: \2. que estudiaremos en detalle en su oportunidad. se originan a través de las llamadas fuentes de las obligaciones. se puede contraer la obligación para cumplirla más adelante. el derecho a exigir de alguien una suma de dinero. puede reclamar la cosa de manos de quien esté. Este es el único sujeto pasivo. 2.de su caballo.3. Ese dinero Mario sólo puede cobrarlo a Marcelo. 7 . Por lo mismo. y no porque la obligación correlativa haya emanado de ese contribuyente.

La ley romana exige que si una familia vende el campo donde está su tumba siga. para lo cual comenzaremos por su clasificación. Habrá tantos como obligaciones sea posible imaginar. C. La idea de propiedad privada arrancaba de la religión. •Cada familia tenía su hogar y sus antepasados. El suelo donde reposan los muertos es inalienable e imprescriptible. CONCEPTO 2. eran de su propiedad. DERECHOS REALES: BIENES Absolutos: propiedad o dominio 1 Urbanas Usufructo Uso Servidumbres Rústicas prediales Limitados lura tn re aliena (derechos en teosa ajena) DERECHOS REALES De uso y goce I [Habitación Servidumbres personales De garantía Superficie Enfiteusis Prenda [Hipoteca 1. prenda. sólo a ella protegían. Tres conceptos tenían los romanos muy dentro de sí: la religión doméstica. hipoteca y herencia. DOMINIO O PROPIEDAD 1. servidumbres. habitación. cuyas futuras generaciones debían permanecer en la misma morada. 8 . En un comienzo el derecho de propiedad no estuvo garantizado por las leyes sino por la religión. siendo propietaria de la tumba.1. La familia está ligada al hogar. enfiteusis. No se edificaba para la vida de un solo hombre sino para la familia. siempre tuvieron profundamente arraigada la idea de propiedad privada. Los romanos. Se establece una estrecha relación entre el suelo y la familia. superficie. aunque este último se discute. la familia y el derecho de propiedad. A la primitiva cabana de tierra o de madera sucedió muy luego la casa de piedra.El número de derechos personales es ilimitado. Ahora estudiaremos los derechos reales. Estos dioses no podían ser adorados más que por ella. a diferencia de otros pueblos de la antigüe-áad.5. el hogar al suelo. usufructo. uso. por lo menos. EN CUANTO AL NUMERO Los derechos reales son limitados: dominio.

no conocieron como principio la expropiación por causa de utilidad pública. De los bienes 23 Los romanos no conocieron el concepto de derecho de dominio. Sin embargo. "el esclavo pertenece a Pablo" La palabra "dominio" proviene de dominus. todo parece indicar que en los primeros tiempos de Roma la tierra no se podía enajenar. Sólo conocemos el derecho romano a partir de la ley de las XII Tablas. Si bien el propietario tiene sobre su cosa un poder absoluto. de un cerco que lo separase claramente de los dominios de otras familias. c) Los romanos. El derecho del propietario de una cosa se identificaba con la cosa misma. directamente. La ley romana lo declaraba imprescriptible. que en caso de deuda no se permitió que el acreedor confiscare la propiedad a su deudor para pagarse. ley I). e según fuero" (Título XXVIII. Tan inviolable era el derecho de propiedad.Cada campo debía estar rodeado. el propietario puede conceder a otras personas algunas de las ventajas de que goza respecto 9 . para reparar los acueductos de Roma o para el restablecimiento de una vía pública. Por último. a veces la ley puede imponerle ciertas restricciones. por ejemplo. por ejemplo. No decían. cuando fue posible enajenar. los fundos itálicos requerían de modos especiales para transferir su dominio. En definitiva. Es evidente que en esta época estaba permitida la venta de la propiedad. El deudor. como se verá. con su persona de la deuda. responde con su cuerpo. aunque se en cuentran ciertos casos en que los particulares han sido expropiados por interés general. Aún más. no su tierra. Este espacio era sagrado. "Pablo tiene derecho de dominio sobre el esclavo" sino que se afirmaba. podemg^jfinna^auetTaralosromanosel dominio o propiedad erafjelj^¿^^4¿^¿^fi¿fló^^^^^^^Tg?5 En Las Siete Partidas Alfonso X El Sabioaerm^lapropiecfacr diciendo que "señorío es poder que orne ha en su cosa de fazer della. Este cerco no era un muro de piedra sino una faja de tierra de algunos metros de ancho que debía permanecer sin ser cultivada y que el arado jamás debía tocar. debiendo dejar libre un espacio de dos pies y medio. al parecer. e en ella lo que quisiere según Dios. como separado de la cosa en que recaía. El derecho romano señala algunas: a) La ley de las XII Tablas prohibe al propietario cultivar su campo o edificar hasta la línea divisoria de los fundos vecinos. al igual que las casas. en los primeros tiempos. Manual de Derecho Romano. b) El propietario de un fundo debe abstenerse de hacer tra bajos que puedan cambiar el curso de las aguas de lluvia o puedan dañar a los fundos superiores o inferiores. pudiendo hacer lo que mejor le parezca. pues la tierra no puede separarse de la familia. pertenecía a la religión. La importancia que se daba a la propiedad en la antigua Roma era tan grande. Era el poder del dominus o jefe de la casa que se ejerce sobre la casa misma y sobre los que en ella viven.

podiíamos decir que era la "acción reivindicatoría del propietario bonitario". también contra otras personas. no se hacía verdadero dueño de ella. En efecto. al propietario bonitario si era privado de la cosa antes de que se cumpliera el plazo para adquirirla por usucapión. pero no era propietario quiritario sino bonitano. Los otros modos. el extranjero no podía tener la propiedad quiritaria. para protegerlo. Aquellos a quienes concede estos atributos. Este se fundaba en el transcurso del tiempo y en otros requisitos que estudiaremos más adelante. En esta forma. Precisamente. / Si el propietario bonitano era privado de la cosa. la publiciana. Pero era también una acción "ficticia" porque se basaba en una suposición: en la suposición de que el tiempo de la usucapión se había cumplido. no daban la única y verdadera propiedad. El problema se le presentaba. Gayo formula una clara distinción entre la propiedad qui-ritaria y la propiedad bonitaria cuando dice que "debemos advertir que entre los extranieros sólo existe una clase de 10 . CLASES DE PROPIEDAD 1.2. De los bienes que hubiese pagado por ella. Era propietario quiritario el ciudadano romano. se llaman servidumbres. tienen derechos reales sobre cosa ajena. entre sus bienes. Por tanto. El que no era ciudadano.1. tenía la acción publiciana para recuperarla de quien la tuviera.2. Por eso era una acción real. sólo se hacía propietario quiritano por un modo de adquirir llamado usucapión. Por lo mismo no se permitía al extranjero heredar al ciudadano ni éste podía heredar a aquél porque cualquier transmisión de bienes importaba la transmisión de un culto.24 Maximiano Errázuriz Eguiguren de la cosa. Propiedad quintaría {/ Era la única verdadera propiedad. el propietario quiritario podía entablar en su contra la acción reivindicatoría y quitársela. Su protección obedece al deseo de evitar una injusticia. El que la había adquirido la tenía in bonis. contemplados en el ius gentium. entonces. La religión lo prohibía porque no podía tener parte en el suelo religioso de la ciudad. •^k 1. 1. Propiedad "pretoriana" o "bonitaria" /fSi bien no fue verdadera propiedad. aunli 25 Manual de Derecho Romano.2. no hacían al adquirente propietario quiritario.2. y tan imposible era al ciudadano realizar el culto del extranjero como a éste efectuar el culto de un ciudadano romano. separados de la propiedad. o peregrino^ con ius commercii que adquiriese una cosa mancipi de acuerdo & alguno de los modos de adquirir contemplados en el derecho civil romano. eventualmente. Él sistema operaba del siguiente modo: como el propietario bonitario no había lecibido la cosa del quiritano de acuerdo a alguno de los modos de transferir el dominio contemplados en el derecho civil romano. el pretor la protegió. el pretor le dio esta acción ficticia. Esos derechos reales. si una persona adquiría una cosa por un modo no contemplado en el derecho civil romano. iura in re aliena. No hubo otra propiedad protegida por la acción reivindicatoría/ Esta acción era la que tenía el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño y.

del derecho particular de los romanos. y'< 1. adjudicado « ley. es necesario recurrir a cualquiera de los cinco modos prescritos por el ius civile: manápatio. para establecer una sola especie de propiedad.dominio. de tal modo que alguien puede ser dueño de acuerdo con el derecho de los quirites y otro tener la misma cosa "in bonis" (II. que era común de los otros pueblos.2. 40). Frente a ella. ya que desde muy antiguo la relación de perte-♦ nencia de persona a cosa estuvo fundada en circunstancias religiosas y en creencias primitivas. que emana del ius civile: la acción reivindicatoría. no tenía ninguna acción proporcionada por el ius civile para reclamar la cosa de manos de quien 11 . la acciónpubliciana//« rem. usucapió. ' Manual de Derecho Romano. c) La propiedad quiritaria está protegida por una acción in rem. aún más. ocupación o accesión. esto es. cuando reclamaban en Roma cosas de su propiedad. y a medida que se fue acentuando el comercio de los romanos con los extranjeros. era posible que un peregrino se viera privado de alguna cosa suya. en cambio para proteger la propiedad bonitaria —ex iusta causea. Este derecho era usual también antiguamente en el pueblo romano: o se era dueño de acuerdo con el dsrecho de los quirites (ex iure Quiritium dominus) o no se era considerado propietario. los romanos las refieren simplemente como "teniéndolas entre los bienes" (in bonis habere). También se le llamó pretoriana. b) Para adquirir la propiedad quiritaria. de allí deriva el término propiedad bonitaria. en cambio la propiedad bonitaria se puede adquirir por cual quiera de los modos del ius gentium o del derecho natural: tradición. En efecto. Justiniano pone término a la distinción entre propiedad quiritaria y bonitaria. apareció más evidente que la simple relación real. no tenía las mismas características que el dominio quíritario y aquí sobrevino la duplicidad: a las cosas que se detentaban de acuerdo con el ius gentium. Las diferencias fundamentales entre la propiedad quiritaria y la propiedad bonitaria. De los bienes 27 el magistrado los protegió dándoles acciones ficticias. ya que se considera que o se es dueño (dominus) de una cosa o no se lo tiene por tal. pero posteriormente se admitió una d visión del dominio. la propie dad bonitaria es propia del ius gentium. son: a) La propiedad quiritaria es propia del ius chile. Propiedad peregrina / Si bien los peregrinos tampoco podían tener el dominio quiritario. cuyo uso parece haber sido impuesto por los juristas bizantinos. Aquí se puede apreciar con claridad que el dominio quiritario es propio del ius civile.3. desde el punto de vista jurídico. in iure cessio. hubo que recurrir a la creación pretoriana. los modos por los 26 Maximiano Errázuriz Eguiguren cuales.se puede transferir la propiedad quiritaria se pueden considerar como rezagos de ritos religiosos. Como no era propietario quiritario.

No los productos. Propiedad provincial Las propiedades ubicadas en las provincias pertenecían al pueblo romano. pero no dominio. como si se pide un caballo de carrera y se le pone arado. juntamente con el dueño. o consumirla jurídicamente.2. furtum usus.3. los romanos sacaron esta consecuencia: no puede transmitirse ad tempus. Ius utendi /Consiste en dar a la cosa el uso adecuado a su naturaleza. derecho de usar. Puede ocurrir. si a la cosa se da un uso distinto.2. 1 4.estuviera/Fue así como el magistrado le dio acciones ficticias para proteger esta especie de propiedad/ Era una utilis reivindicatio fundada en la presunción de ser el dueño peregrino ciudadano romano. otras personas ejerzan sobre la cosa alguno de los derechos que en 28 Maximiano Errázurk Eguiguren circunstancias normales pertenecen al propietario. fundos itálicos/Respecto de los provinciales. EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD De la perpetuidad del derecho de propiedad. gozar y disponer/Algunos agregan una cuarta facultad: la de poseer. 1. sin embargo. que el propietario no tenga todos los derechos sobre una cosa. 1.3. Eso no lo priva de seguir siendo propietario de ella. que pertenecían al pueblo romano. De ahí la importancia de que veamos qué facultades comprende este "amplio señorío" del dueño sobre las cosas que le pertenecen. De los bienes 29 12 . Este señorío comprende tres facultades: ius utendi. Puede darse el caso de que. Sin embargo. en la medida que conserve una facultad en particular: la de disponer de la cosa.1. Ius fruendi Consiste en aprovechar los frutos de la cosa. Puede consistir en consumirla materialmente. Ius abutendi /Consiste en la facultad de disponer de la cosa. FACULTADES DEL DERECHO DE DOMINIO Hemos visto que el dominio es "el más amplio señorío sobre una cosa". 1.3. los particulares pueden tener de-íechos sobre estos inmuebles. 1. sin que se destruya/ En consecuencia. es Manual de Derecho Romano.propiedad. recordemos que los particulares hasta Diocleciano sólo podían tener dominio sobre los. goce. El ius fruendi comprende los frutos. sean éstos naturales o civiles. Esta concesión sobre los predios provinciales dada a los particulares se llamó propiedad provinciaVTj . pero necesariamente debe conservar el tus abutendi La propiedad privada del ius utendi y del ius fruendi se llama nuda. En efecto.4. 1. El propietario de una cosa puede desprenderse del tus utendi y del tus fruendi. Por eso se puede hablar de propiedad provincial.3. sólo cabe hablar de ius utendi respecto de las cosas no consumibles.3. se incurre en hurto de uso. únicamente se concedía a los particulares ciertos beneficios como viso. como cuando se la destruye al comerla o quemándola. como ^cuando se la enajena o se transforma (un terreno seco se destina a represa). aprovechamiento. ius fruendi y ius abutendi.

adquiere a título particular. A fines del siglo II de nuestra era se admite que la propiedad pueda ser transferida ad tempus y que en el día fijado vuelva a ser. necesariamente. c) Según se reciba el dominio de otra persona o comience en el adquirente. la adquisición puede ser originaria o derivaj tiva. cuenta con la actio reivindicatio. Lo mismo el que recibe una cosa cualquiera por mancipado. Lo mismo el que adopta a un sui iuris que tiene patrimonio o el que adquiere bienes a través de una bonorum vendido. Al vencimiento del plazo o cumplida la condición. es válida. Sólo se encuentra revocada la causa de su adquisición.decir. En cambio. la adquisición del domi nio puede ser a título universal o a título particular. del antiguo propietario que. Así. tiene que hacerlo con los gravámenes que afectan a la cosa. Para los romanos la sucesión por causa de muerte. y para hacer cumplir la voluntad de las partes. la adquisición puede ser entre vivos o por causa de muerte. la con-ventio in manu y la adrogatio no eran modos de adquirir. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO ' /Son modos de adquirir el dominio aquellos hechos jurídicos aptos para adquirirlo. Puede que la adquisición se produzca. que a la llegada de cierto plazo. Son modos de adquirir el dominio originarios la ocu13 . de una manera temporal y revocable. investido de una propiedad perpetua e irrevocable. Cuando la propiedad se transmite con una cláusula de esta naturaleza. si se cumple determinada condición. pues el adquirente queda como propietario. La sucesión por causa de muerte. Los terceros no tienen por qué pagar las consecuencias. pero la propiedad pasa al adquirente de una manera absoluta. 30 Maximiano Errázuriz Eguiguren Así. por ejemplo. por una cláusula agregada a la enajenación. Este sistema concilia perfectamente el respeto de la voluntad de las partes con el interés de los terceros. según el punto de vista que se considere.5. en principio. a) Según se adquiera el dominio en vida del que lo transfiere o después de su muerte. La manapatio o la traditio son modos de adquirir entre vivos. íJíl. Si más tarde se ve obligado a volver a transferirla al enajenante. la propiedad fno vuelve a poder del enajenante de pleno derecho. in iure cessio o tradición. por ejemplo. b) Según se adquiera la totalidad del patrimonio de una per sona o sólo determinados bienes. vuelva la propiedad de pleno derecho. o bien. la persona que cede a otra la propiedad de una cosa no puede establecer. En cambio el legatario. desde luego. transferencia de dominio. es un modo de adquirir tnortis causa. en los modos de adquirir el dominio debe haber. No estaban destinados a adquirir el dominio. el antiguo propietario puede deducir una acción personal a objeto de forzar al adquirente a transferirle la propiedad. el heredero adquiere a título universal. de pleno derecho. /Los modos de adquirir el dominio pueden agruparse en diversas categorías. el que recibe una herencia sólo con deudas. El adquirente. En otras palabras. pero puede que no ocurra. que recibe determinados bienes del causante. en cambio. puede gravarla con derechos reales en beneficio de los terceros.

en un comienzo. cabrá en varias de las clasificaciones señaladas y también en alguna de las que se indican a continuación. la mancipado o la in iure cessio. Son modos de adquirir del derecho de gentes la ocupación. Las obligaciones no se perfeccionaban por un acuerdo previo sino en el momento en que se cambiaba la cosa por el precio. "Derecho Romano Privado". "La 32 Maximiano Errázuriz Eguiguren intervención de la balanza y de su portador (como perito imparcial) nos remonta a los tiempos en que el dinero en Roma no consistía aún en monedas. Es el precio. la usucapió.determinado por su peso" (Max Kosa. con él. Los modos de adquirir del ius civile sólo pueden emplearlos quienes sean ciudadanos romanos. 4/ 2. tus civile. d) La clasificación más importante distingue los modos de ad quirir del derecho civil. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO / CIVIL y/ 2. Si el mancipante era propietario de la cosa. Examinaremos primero cada uno de los modos de adquirir del derecho civil. Ya nos referiremos 14 . MANCIPATIO Consistió. En cambio son modos derivativos la tradición. pág. el mancipio accitiens adquiere el dominio quiritario y. en la venta real y solemne de una res mancipi. la acción reivindicatoría para defender su dominio. de aquellos que per31 Manual de Derecho Romano De los bienes tenecen al derecho de gentes. la accesión y la tradición Algunos autores no distinguen entre ocupación y accesión sino que consideran a esta última como una forma o variante de la primera. Por eso al comienzo no se podían adquirir inmuebles por mancipado. 41). porque se efectuaba a través de un acto oral y ritual en presencia de cinco testigos y un librepens o sostenedor de la balanza. A través de ellos se adquiere la propiedad quiritaria. Ese metal se entrega al vendedor. sino en lingotes de cobre sin amonedar. Son modos de adquirir del derecho civil la mancipado. Y solemne. Ello se debe a que cada una atiende a un punto de vista diferente.pación o la usucapión. Real. A estos últimos Gayo los llama "de derecho natural". tus gendum. La cosa vendida tenía que estar presente. porque consistía en el cambio de la cosa por el precio. la adjudicado y la ley. En presencia de la cosa el adquirente (mancipio accipiens) se apodera de ella. Todos debían ser púberes y gozar del ius commercium. delante del propietario de la misma (mancipio dans). Son los únicos que permiten adquirir el verdadero dominio de las cosas. Por cierto que cualquiera que sea el modo de adquirir que se emplee. para continuar luego con los que corresponden al derecho de gentes. cuyo valor venía. En ese instante se pesa un metal en una balanza de platillos. la in iure cessio.1.

La primera se llamaba in iure. Manual de Derecho Romano. >f 2. No se cuenta. Naturalmente que este modo de adquirir exige que la cosa de que se trata esté presente.). los latinos y los peregrinos con ius cornmercium. Más tarde. es indispensable dar algunas nociones de él para entender la in iure cessio. aplicado a una res nec mancipi no producía ningún efecto. También se empleaba la mancipatio para crear la manus y el mancipium sobre una persona libre. Como puede deducirse. el accipiens dispuso de una acción llamada actio autoritatis. De los bienes 33 Para terminar con este modo de adquirir. 15 . La otra. ante el magistrado. Para exigirle el cumplimiento de esta obligación. El magistrado pronuncia su addictio y el demandante queda como propietario. donación. cuando el metal fue reemolazado por monedas. ' A veces. etc. Durante una época. Justiniano lo sustituyó por la tradición. etc. la jurisprudencia aprovechó el efecto de la con-fessto in iure para elaborar un modo de adquirir llamado in iure cessio (cesión ante el tribunal del magistrado). Surgió como una forma de adquirir una res mancipi a cambio de metal. pero jamás como enajenantes. Al parecer. que resolvía el litigio. el dinero sólo figuraba como precio simbólico. IN IURE CESSIO Este modo de adquirir el dominio tuvo un curioso origen.) y van donde el magistrado/' El que va a adquirir reclama la cosa como suya. pueden intervenir como adquirentes en representación de sus padres y de sus amos. el demandado por el propietario de una cosa que ejercía su acción reivindicatoría. Una ante un magistrado. Así. pago. extendiéndose también este procedimiento a la transmisión del conjunto de un patrimon'o. El dinero se pesa. El enajenante acepta la pretensión del demandante y reconoce su derecho en la fase in iure. La mancipatio era el modo ordinario de enajenar las res mancipi. de origen penal. constituyendo un modo de testar en vigor hacia fines de la República: el testamento per aes et libram. los juicios en Roma tenían lugar en dos instancias. La segunda. la mancipatio es anterior a la aparición de la moneda. que conocía la pretensión del demandante. apud indicem. dándole el dominio de la cosa al demandante y terminando así el litigio/^ Más tarde. Por la mancipatio pueden adquirir la propiedad civil los ciudadanos. como lo haría si la reivindicara. Pero si el vendedor no era dueño de la cosa y el verdadero dueño ejercía contra el accipiens la acción reivindicatoría y lo despojaba de la cosa. La estudiaremos más adelante. la mancipatio dejó de ser una compra real para convertirse en un modo de adquirir el dominio por cualquier causa adecuada (pago. el vendedor debía pagar el doble del metal que pesó el librepens.2. Esta conjessio in iure del demandado permitía que el magistrado dictase una addiclio. donación.a ella. El precio real podía existir o faltar. En cuanto a los hijos de familia y a los esclavos. Pone la mano sobre la cosa y el magistrado pregunta al cedente si se opone. ante el juez. respectivamente. Si bien será más comprensible cuando se haya estudiado el derecho procesal romano. reconocía la pretensión del demandante en la fase in iure. Las partes se ponían de acuerdo previamente en que una transferirá a la otra un bien por cualquier causa (venta.

pero por mera traditio. Mediante la usucapión se obtiene el dominio quiritario de una cosa cuando ésta es adquirida por alguien de quien no es su propietario. a tenerla in bonis y también a ser tuya de acuerdo con el derecho de los quirites. En cuanto a la posesión: debe reunir varios requisitos. Permite adquirir la propiedad qui-ritaria.Por este modo se pueden adquirir cosas mancipi y nec mancipi. propio de los ciudadanos romanos o de los extranjeros con tus commercium. Por la usucapión se mancipa una cosa propia.2. Más tarde se extendió a oíros casos. b. pero permanecerá mía de acuerdo al derecho de los quirites hasta que poseyéndola tú llegues a usucapirla. De esta manera. es decir. los fundos / provinciales o las cosas poseídas con violencia. Debe ser ad usucapionem. mal podrá hacer ajena una cosa que no le pertenece. USUCAPIÓ 2. salvo aquellas cuya usucapión se prohibe. ya que luego que completes la usucapió comienzas a tener el pleno derecho sobre la cosa. 2. si respecto de una res mancipi yo no te la he mancipado ni cedido in iure. sino que simplemente te hago traditio de ella. II. De los bienes 35 La in iure cessio cayó en desuso ya en el período clásico y Justiniano la suprimió en las fuentes clásicas. Algunos cambiaron con Justiniano. aquellas susceptibles de dominio quiritario. Si no es dueño.1. Concepto Es un modo de adquirir el dominio. cuando el mancipado dans (el que transfiere el dominio) no era dueño de la cosa transferida. tal como si ella te hubiera sido emancipada o cedida in iure" (Gayo. a la posesión y al tiempo. Gayo dice que "en efecto. 16 . Este modo tuvo su origen como complemento de la man-cipatio.3. 41). por haber poseído una cosa durante cierto tiempo y concurriendo los demás requisitos exigidos. Por cierto que la adquisición del dominio dependerá de que el enajenante sea dueño de la cosa. o también cuando se adquiere una res mancipi de su propietario. 34 Maxímiano Ertázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. apta para adquirir el dominio por usucapión.3. En cuanto al objeto: pueden adquirirse por usucapión todas las cosas reivindicables. 2.3. Requisitos En el período clásico hubo requisitos relativos al objeto. no se pueden usucapir las cosas robadas. /a. se considera que esta cosa está entre tus bienes (in bonis tuis).

creyendo que aquel que nos hiciera la "traditio" era el verdadero dueño" (Gayo. Por ejemplo. si la res derelictae se adquiere por usucapión. aunque alguien posea una cosa ajena con la máxima buena fe. En tal caso el accipiens podrá adquirir el dominio por usucapión porque ha habido una justa causa de posesión. se tendrá la propiedad quiritaria. 43). Debe existir una justa causa de posesión. siempre que se cumplan los demás requisitos de la usucapión. Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Son justas causas aquellos hechos o circunstancias que preceden a la posesión y que permiten que ésta se transforme en propiedad por el transcurso del tiempo. que requería de un modo del derecho civil para que se produjera la transferencia del dominio." A este respecto dice Gayo que "hay también otras cosas respecto de las cuales nos compete la "usucapió": aquellas que nos han sido dadas por "traditio" por un "no dueño" (non a dominio). como. se dice que la posesión es de buena fe. debe aceptarse que el ocupante adquiere sólo la propiedad bonítaria de la cosa. si se hace entrega o tradición de una cosa en virtud de un pacto de donación. II. derelictae. siempre que las recibamos de buena fe. si hay objetos que no son del causante. en cambio. De los bienes 37 '2) El abandono""3e~tnra~CDSa"que quedo* por tanto. por ejemplo. si se posee una cosa robada o 17 . 4) La herencia. ' Dice Gayo que "sin embargo. Aunque es discutible. a veces. Por ejemplo. la que da al poseedor la apariencia de un dominio justificado. no procede la "usucapió". se hizo tradición de una cosa mancipi. ya que si se sostiene que una res derelictae se adquiere por ocupación. . El legado vindicatorio consiste en que el testa dor deja ciertos bienes a algunas personas sin instituirlas he rederas. Es importante cuál de las dos teorías se adopte. Cuando ha habido justa causa para adquirir la posesión. Son justas causas de posesión 1) Las que son justas causas para que la tradición peí mita adquirir el dominio cuando faltó algún requisito para que la tradición lo transfiera.Es posesión ad usucapionem la que proviene de justa causa. pero el donante no es dueño. '—■ . Para algunos autores las res derelictae se adquieren por ocupación y no por usucapión. sean "mancipi" o "nec mancipi". 3) El legado vindicatorio cuando el testador lega algo que no le pertenece.

Para determinar si la posesión es de buena fe o de mala fe se atiende al momento en que se inicia. La típica posesión de buena fe es la que proviene de la compraventa. si una persona recibe un esclavo por tradición y cree que el esclavo es de propiedad del tradens. quien aprehende una cosa abandonada por dfi c. podrá adquirirlo por usucapión y llegar a ser propietario quiritario del esclavo. De los bienes 39 18 . La bona fides antigua no coincide exactamente con el concepto moderno de buena fe. Si comenzó de buena fe se entenderá que siempre fue de buena fe. según el dueño residirri n nr fn h prHnr'a dd La posesión durante el tiempo necesario para adquirir el dominio por usucapión debe ser ininterrumpida. Justiniano separó como elementos distintos la justa causa -en adelante. una justa causa de posesión. aunque ésta se pierda mientras se posee la cosa. La buena fe consistió en la creencia de ser realmente dueño de la cosa. el que se adueña de cosas pertenecientes a una herencia yacente. si cuando comenzó a poseer estaba de mala fe y creyó que el esclavo no era del tradens. la de los fundos y la de los edificios. Esto es consecuencia del hecho que se mire al momento de iniciarse la posesión para determinar si es de buena fe o de mala fe.-. 45). En el ejemplo anterior. No importa que la buena fe se haya perdido durante el transcurso de la posesión. que durante el período clásico aparecían fundidas bajo el requisito de justa causa. . al segando año. debe ser de buena fe. aún sabiendo que no ha sido llamado a heredar. cuanto al tiempo: en la época clásica es de dos años para_ los inmuebles y de uno para los muebles/1 xa usucapió de las cosas muebles se cumple al año.poseída por la violencia. Así está dispuesj.y la buena fe. en cambio. Por ejemplo. aunque después que comenzó a poseerlo sepa que no pertenecía al tradens. cuando sabe que su causante no es propietario. . justo título. Por el contrario. además. Hay mala fides cuando el adquirente conoce la causa que impide que su adquisición sea justa. aunque durante el transcurso de ella sepa que el tradens era propietario quiritario del esclavo.Con Justiniano. Amplió a tres años el plazo ne usucapión para los muebles y a diez o veinte años para los nmuebles. Carece de mala fe el propietario bonitano a quien el propietario quiritario de una cosa transmitió ésta por simple traditio. La compraventa es. II. ya que la ley de las XII Tablas prohibe la "usucapió" de las cosas robadas y la leves Iulia y Plautia la de las cosas poseídas con violencia" (Gayo. 38 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano._yjnst'niann cambia los plazos. nunca podrá adquirir su dominio quiritario por usucapión.

Si así no lo hacía.3.3. Una vez que desaparece la circunstancia que motivó la suspensión. La interrupción produce el efecto de hacer perder todo el tiempo transcurrido desde que se comenzó a poseer hasta el momento en que se produjo la interrupción. recuperar una cosa que ha dejado de pertenecerle. La institución cae en desuso por el debilitamiento en el culto de los sacra privata y por la reglamentación de medios legales eficaces que permitieron a los acreedores del causante forzar al heredero a aceptar o repudiar la herencia. Ellos fueron la usucapió pro herede y la usureceptio. cuando una persona quería garantizar una obligación con una cosa de su patrimonio. I 2. La suspensión. 1° Usucapió pro herede Con el objeto de forzar al heredero voluntario a aceptar la herencia y continuar así el culto doméstico. Hay dos formas de usureceptio: la usureceptio fiducia y la usureceptio ex praediatura. [Interrupción y suspensión A este respecto debemos distinguir entre la interrupción y la suspensión. b) Usus ex praediatura Si el Emperador o el Príncipe (el Estado. sin justo título ni buena fe.contra el que de mala fe toma posesión de los bienes de una herencia. La demanda reinvin-dkatoria interrumpió la usucapión a partir de Justiniano. Usucapió pro herede y usureceptio (retrousucapión) En el derecho antiguo y en el clásico hubo dos casos de adquisición del dominio por usucapión. cuyo cumplimiento quedaba entregado a la buena fe (fiducia) del acreedor. actualmente) vendía un fundo que se le había dado en garantía prendaria. por ejemplo. sin justo título ni buena fe. Suspende la posesión la circunstancia de que.4. en 19 . el antiguo propietario podía recuperar su dominio después de poseeerlo durante dos años. Marco Aurelio da acción criminal —crimen expilatae hereditatis.3. Bajo Justiniano la institución ha desaparecido. Interrumpe la posesión la pérdida de la cosa o la demanda del dueño de la misma para recuperarla. el verdadero dueño de la cosa cuya propiedad se está adquiriendo por usucapión sea menor de edad y no pueda.2. la ley permitió a cualquier ciudadano capaz de ser heredero tomar posesión de los bienes hereditarios y adquirir al cabo de un año el derecho de herencia y. pactando el acreedor que le devolvería a su deudor cuando éste pagara la obligación caucionada. continúa el cómputo. el tenedor recuperaba el dominio de la cosa después de poseerla durante un año. consecuentemente. a) Usureceptio fiducia En el derecho romano antiguo. Sólo paraliza el cómputo del plazo de usucapión. los bienes dejados por el causante. El heredero pretoriano puede recuperar las cosas usucapidas pro herede haciendo uso del interdicto quorum bonorum Adriano da el mismo efecto a la hereditatios petitio. 2U Usureceptio La usureceptio es una forma de usucapión en virtud de la cual un antiguo propietario puede. No hace perder el tiempo transcurrido. no tiene el mismo efecto. la transfería a su acreedor por mancipatio o in iure cessio. en cambio. El acueido de devolución se llamaba pacto de fiducia. fuera mueble o inmueble.

2. sino la defensa que se otorgó al poseedor de un fundo provincial que era perturbado por el concesionario. Para ello. Pronunciada la adju-dicatio del juez. si el concesionario residía dentro de la ciudad. todos eran dueños de todo. [Praescriptio longi temporis I Si bien la usucapión no tenía lugar respecto de los fundos / provinciales.3. iniciar acciones destinadas a recuperar la cosa porque no está sujeto a patria potestad ni a tutela. El actual poseedor puede sumar su tiempo de posesión al de anteriores poseedores que también hayan estado de buena fe y reúnan los demás requisitos.4. si vivía fuera de ella. \ 20 . Esta diferencia de plazo se debía a que resultaba más difícil al concesionario que vivía fuera de la ciudad accionar contra el poseedor que al que vivía en ella. Mientras había 'comunidad. o durante veinte. Maximiano Errázuriz Eguiguten desde que se le nombre tutor continúa corriendo el plazo de usucapión en su contra. ¡el juez ha sido previamente facultado por las partes para dividir ¡y asignar las cosas que estaban en copropiedad. ADJUDICATIO / * I Consiste en la asignación particular. cada comunero será dueño individual de las cosas comunes que se le hayan adjudicado. que1 hace el juez de las cosas que antes estaban en común. pudiendo completar en esta forma el plazo de diez o de veinte años para oponer la praescriptio longi temporis Justiniano consolidó en una sola institución la usucapió y la praescriptio longi temporis. La praescriptio longi temporis permite la accesio possessio-nis. a la segunda le aprovecha la posesión de buena fe que llevaba el anterior poseedor. Por A ejemplo. Es un modo del derecho civil de adquirir el dominio.consecuencia. Es también un modo de adquirir el dominio quiritario. De los bienes 41 i 2. a cada comunero. X Manual de Derecho Romano. sino ue transformándola en un modo de adquirir el dominio de inmue-iles. para ello se creó la praescriptio longi temporis. 40. no fue un modo de adquirir el dominio. El i poseedor de un fundo provincial podía enfrentarse al concesio-I nario de ese fundo provincial y conservar su posesión invocando la praescriptio longi temporis. el dueño del terreno donde se descubre un tesoro \ tiene derecho a la mitad. Para invocar esta prescripción de largo tiempo el poseedor del fundo provincial debía haberlo poseído durante diez años. Los adjudicatarios adquieren la propiedad quiritaria. En cambio. Desde entonces se llamó usucapió a la usucapió de muebles^ praescriptio longi temporis a la de inmuebles.5. permitiendo la adquisición del dominio de inmuebles y no limitando la praescriptio longi temporis a la defensa de la posesión frente al concesionario. Como se ve. Es importante resaltar que si una cosa se transfiere a otra persona y la primera estaba adquiriendo por usucapión.

co-j mo las gallinas. No se adquiría la verdadera propiedad de las cosas sino que éstas quedaban in bonis entre los bienes del adquirente. Los animales podían cazarse en cualquier lugar. Incluso se permitía la caza de animales do-f mesticados si habían vuelto al estado salvaje. desde ese instante se hace nuestro. o cuando aun estando j en nuestra presencia resulte difícil perseguirlo". I 21 . 3. llamada propiedad bonitaria. 67). sin perjuicio de que la bestia cazada le pertenece. por ejemplo. El que se apoderaba de un anii mal doméstico cometía hurto. 3.a y a ia pesca. "si aprehende mos una bestia feroz o un ave o un pez. J utilizables por los que no eran ciudadanos romanos y no poseían_^/ el tus commercium. Veremos ahora los del derecho de gentes. — """ 3. \ y se considera nuestro mientras esté sometido a nuestra cus. Eran los únicos que podían emplear los no ciudadanos para adquirir esa especie de propiedad. r' . j Otra norma que regía la caza se refiere al lugar dond? podía practicarse.¡ todia. \.Así terminamos de examinar los modos del derecho civil de i adquirir el dominio. con el objeto de apropiarse de ella. nullius o derelictae.1. ya que ha cesado ' de ser nuestro. ^ .aí.-•*. Veremos las clases de ocupación. j No se permitió nunca la caza de animales domésticos.1.1.: Los únicos animales que se podían cazar eran las llamadas! "bestias feroces". La caza y la pesca En lo que se refiere a la caza y a la pesca. Si el cazador le causa daño debe res ponder de éstos en virtud de la ley Aquilia. será de nuevo de quien la ocupe. Se considera que ha recuperado la libertad j cuando se ha evadido de nuestra vista. accesión y tradición pertenecían al derecho de gentes. OCUPACIÓN Es un modo de adquirir el dominio que pertenece al derecho de gentes y que consiste en la aprehensión de una cosa que 42 Maximiano Errázuriz Eguiguren no tiene dueño. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO ¿ DE GENTES S La ocupación. "si aprehende-j«~ „„ ^i^^ a LO. — . ya que si se evade de la misma y recupera la libertad j natural. fuera propio o ajeno. no importa de qué\ manera fuera capturado. pero el propietario del fundo ajenp puede prohibir la entrada. dice Gayo j di.

1. ^ 3. Si el terreno era público. Los soldados pueden conservar para sí únicamente aquellas cosas que el Emperador los autorice. como las palomas y las abejas. Sin embargo. 44 Maximiano Errázuriz Eguiguren ^~Jí 3. No sucede lo mismo con la isla nacida en el río. 22 . El --~-"i________— i Se conoce con el nombre de "tesoro" un antiguo depósito de dinero del que no existe memoria.5. en cambio.2. que pertenece proporcionalmente a los propietarios ribereños.j quisicíón por usucapión de un fundo lleva aparejada la adquiJ sición del dominio del tesoro que en el fundo se encontrare / escondido. con la salvedad de las características propias de este modo de ocupación de peces. son condenados a restituir el cuadruplo. / 3. cualquiera podía cogerlo legítimamente. también se adquieren por ocupación. La isla'üaáda en el mar Es muy poco frecuente. En un comienzo.1. Para otros. Algunos sostenían que bastaba perseguir al animal herido.1. nadie podía apropiárselo. Se considera que han perdido el hábito de volver cuando se acostumbraban a no regresar. La pesca se rigió por principios semejantes. además de perseguir al animal se requería su aprehensión. pero pertenece al primero que la /ocupa. Las cosas encontradas en las costas del mar Las perlas. Además de lo anterior. Más tarde se estableció que la mitad correspondería ( al descubridor del tesoro y la otra mitad al propietario del fun. desde el momento que pierden el ánimo de regresar dejan de ser nuestros y pertenecen a cualquiera que los ocupe. Las cosas capturadas al enemigo se consideran res nulliü /para los efectos de permitir la adquisición de su dominio po: ocupación. Los inmuebles tomados al enemigo pertenecen al "populus '. debemos distinguir entre los muebles e inmuebles.4. 43 Manual de Derecho Romano De los bienes El otro principio que rigió la caza se refiere a la obligación de retener el animal y tenerlo bajo nuestro control. La ocupación bélica También se rige por determinados principios. Si el enemigo nos las arrebata perdemos la propiedad. de modo que la ad. Esta ^ polución acogió también Justiniano. En cuanto a los animales que van y vuelven. el que poseía un fundo se entendía que poseía también el tesoro que había en él.i do. Mientras no se le aprehendiera. Si se escapa vuelve a ser una "res nullius" y cualquiera puede apoderarse de él. las cosas capturadas al enemigo no se consideran nuestras hasta que se encuentren en un lugar seguro. y mientras ello ocurría. sin perder su rastro. la mitad era para el Fisco o la V. Los muebles capturados en las batallas también deben ser entregados por los soldados porque en caso contrario. ciudad. por lo que no tiene ' propietario.Hubo discusión respecto de la propiedad del animal herido que huía. piedras preciosas y demás objetos que se descubran.

Manual de Derecho Romano De los bienes 45 / 3 2.2. De ahí que no se pueda hablar de aluvión en el caso de un estanque o de un lago.1. Que un río arrastre limo u otras substancias a consecuencia de la corriente y las vaya depositando en la parte inferior de un terreno. En efecto. si bien hav que aclarar que para algunos la accesión no es un modo especial de adquirir el dominio sino una forma de ocupación. XCCrSlON/ Es un modo de adquirir el do'ii'hio del derecho de gentes jen virtud del cual ejjjueño de una cosa principal se hace dueño de lo que ella produce o de lo que a ella se junta. pues si los límites han sido trazados por los agrimensores. a medida que crecen.6. 70). sino que entienden que ha. Esta última solución/ acogió Justiniano. aun cuando los propios ribereños o un tercero puedan adquirirla por ocupación. Los principales casos de accesión son: 3. etc. por estar señalados. habido una tradición a persona incierta. Es por ello que vulgarmente se dice que se acrece por aluvión cuando el agregado es tan insensible que nuestros ojos no han podido percibirlo" (II. Se considera agre gado por aluvión aquello que un río va añadiendo a un campo nuestro de manera tan paulatina que no podemos estimar la cantidad que va acreciendo en cada momento determinado. el dueño de un árbol se hate dueño también de los ftutos que pioduzca. Lo mismo el propietario ribereño.1. cuyas aguas se encuentran estancadas y no son corrientes. 46 Maximiano Errázuríz Eguiguren b. Los proculeyanos decían que la propiedad de la cosa se perdía en el momento en que el ocupante se apropiaba de ella. el dueño de un terreno que bordea un tío se hace dueño de la paite ptoporcional del río que desocupen las aguas. va adquiriendo el cauce del río por ocuj ción a medida que Lis aguas van dejándolo seco. para que haya aluvión se requiere: a. Por eso para los sabinianos no hay ocupación. Justi-niano puso término a esta distinción y permitió que se 23 . El aluvión 3. la propiedad de la cosa se perdía desde que el dueño se desprende de ella. De ahí que para los proculeyanos haya ocupación. la zona que se agrega por aluvión queda fuera. Veremos diversos casos de accesión. Para los sabinianos. Mucho se discutió acerca del momento en que una cosa entendía abandonada por su dueño. Así pot ejemplo.1 La ocupación de "res derelicta/" Sabemos que res derelictae son las cosas abandonadas por Su dueño. se hace nuestro en virtud del mismo derecho. De acuerdo con lo expresado por Gayo. sostenen que el dueño del áibol ^e va haciendo dueño de los frutos por ocupación. quien pone el ejemplo del cónsul o del pretoj jjue arrojan monedas al pueblo sin saber quién las va a tomai Dice Gayo que "aquello que se nos agrega por aluvión. Que los fundos ribereños no tengan otros límites que los naturales.

el aluvión es lento y paulatino. / 3. entonces son del propietario del fundo que los recibió. II. en cambio los terrenos por donde pase el nuevo curso se pierden para sus propietarios. cualquiera fuere la naturaleza de los límites de los predios ribereños. 71). El lecho dejado por el río puede ser adquirido por accesión por los propietarios ribereños.— > V Aquí no se adquiere el dominio por accesión. La avulsión se diferencia del aluvión en que mientras la avulsión es violenta. Que los sedimentos fueran dejados de modo insensible y paulatino. esa parte se mantiene tuya" (Gayo. Esto. ya que se hacen públicas. 3. Otros casos serían la unión de dos objetos del mismo metal. porque hay un principio que dice que lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal y la tierra se considera como principal respecto de lo que en ella se siembre. "Si el río ha arrastrado una parte de tu fundo y la ha llevado al predio mío. la unión de un bordado a una tela. Tiene lugar cuando la fuerza de un río arrastra violentamente un fragmento de terreno u otra cosa como árboles o plantas de un fundo superior y los agrega a un fundo inferior. 3.4. Especificación o nova especie Consiste en la creación de un bien diferente por transformación de la materia prima. Si no fuera así no se plantearía ningún problema. Por ejemplo. El problema está en determinar cuál es la cosa principal y cuál la accesoria. sino cuando la tierra desprendida se adhiere para siempre al nuevo fundo.2.5. plante o construya. con un bloque de cemento se hace una estatua o de un trozo de madera una nave o con las uvas se hace vino. 24 . etc.2.pudieran adquirir por accesión los terrenos agregados por aluvión. ¿al dueño de la materia prima o al que hace la especificación? Son casos de accesión de una cosa mueble a otra también mueble. De los bienes fundo y los árboles arrastrados echaron raíces. Sobre este punto las tradicionales escuelas de los proculeyanos y sabinianos tampoco estuvieron de acuerdo.2.2.6. [El "alveus derelictus" Se produce cuandó~~el río "abandona su lecho siguiendo otro curso. La regla general es que cualquier cosa arrastrada por el río violentamente sigue perteneciendo al propietario de ella. ¿A quién pertenece el nuevo bien?. 3. Por cierto que en todas estas situaciones la cosa prin-cial pertenece a uno y la accesoria a otro. pertenece a los que tengan ios fundos ubicados en la orilla más próxima. :. pero si el fragmento de tierra se unió indisolublemente al 47 Manual de Derecho Romano. ha isla nacida al medio de un río Pertenece en común a todos los que poseen fundos en ambas riberas. pero si no está al medio del río. Edificación en suelo ajeno Lo que se construya en suelo ajeno pertenece al dueño de la tierra.2.

a su valor comercial. el aceite. además. si ha sido poseedor de buena fe. Si el papiro está en poder de su dueño. ¿a quién pertenece? Los sabinianos dicen que la nueva especie pertenece al dueño de la materia. tú reclamas como tuyo el cuadro sin pagar el precio de la tabla. podrías repelerme con la "exceptio doli mdi". en este caso se ha dicho mejor que es la tabla la que accede a la pintura. como por ejemplo. pero si eres tú quien lo posee es lógico que se deba darme contra ti una acción útil. En definitiva. "actio furti" (Gayo. Así el que con uvas. un cuadro. por ejemplo. podría oponerte la "exceptio doli mdi". que si tú u otro me han substraído la tabla. la cosa principal era la de mayor volumen. Para los sabinianos. Se trata de saber si se extingu'ó o no la materia prima. si no paga el valor del papiro. etc. decían ellos. ellas pueden dar lugar a una "condictio" contra los ladrones. si poseyéndolo yo. ¿la nueva especie o la materia prima? Esa es la principal. el dueño de éste tiene la excepción de dolo malo. dicen que como se fabricó una cosa nueva. al menos. Si lo accesorio se puede separar de lo principal. sin que para justificar tal divergencia se haya dado una razón idónea". una argolla o una nave. pues si bien es cierto que no se pueden reinvindicar las cosas extinguidas. se ha seguido la solución inversa (a la escritura en papiro ajeno. porque se trata de una escritura en letras doradas redactada en un papiro ajeno. de modo que. Ahora bien. 49 Manual de Derecho Romano. lo que no impediría el ejercicio de una "rondictio". atendían a la calidad de la cosa.48 Maximiano Errázuriz Eguiguren Para los proculeyanos. según esta regla. Es evidente. si el papiro está en poder de quien lo escribió. aceitunas o espigas ajenas hace vino. se concede una acción útil al que escribió. El principio general es que el dueño de lo principal es también dueño de lo accesorio que se le ha unido. O si con oro. una rueda que se añadió a un carro ajeno. podrá oponer la exceptio doli para que se le pague el valor de la escritura. la materia prima se extinguió y por ello también 25 . II. Estos sostienen que el dueño de la materia prima tiene una acción contra el que le hurtó la cosa. Los sabinianos sostienen que el mármol con que se hizo la estatua continúa siendo el mármol primitivo. en cambio. ¿Qué vale más?. el problema jurídico está centrado en otro aspecto. el trigo. el propietario de lo accesorio puede separar la rueda del carro y luego reclamarla mediante la reí vindicado. ''Pero si en una tabla mía otro ha pintado. De los bienes En la creación de otras nuevas especies se recurre a la razón natural. aceite o trigo la pregunta es a quién pertenece el vino. pero debe pagar los gastos de la escritura). se preguntaban los sabinianos. la de mayor valor. Pero si no se pueden separar ambas cosas. paralizando la acción reivindicatoría deducida por el dueño del papiro. y en tal caso si no pago el valor de la pintura. Los proculeyanos. plata o madera ajenos se hace una cadena. 78). Los proculeyanos sostienen que pertenece al que hizo la especie nueva. me compete la acción de hurto. en que el dueño del pergamino se hace dueño de la escritura. en efecto. por ejemplo.

Distinguieron si la materia con que se hizo la nueva especie podía volver o no al estado an50 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De los bienes 51 terior. recogida más tarde por Justiniano. porque se trata de una cosa nueva. el dueño de la materia prima se hacía dueño también de la nueva especie. mediante la tra-ditio se adquiere sólo la propiedad bonitaria. ya que el comprador o el donatario se quedarán definitivamente con la cosa comprada o donada. ya que las características de lo que se pretende reivindicar no coinciden con las del actual producto nuevo. Hubo otros que sostuvieron una tesis diferente. ya que para deducir esta acción hay que individualizar bien la cosa. si se reivindica un trozo de género hay que indicar sus características (colores. ello sería un impedimento para el dueño de la materia prima. y por la otra. Concepto La tradición es un modo del derecho de gentes de adquirir el dominio que consiste en la entrega que hace el dueño de una cosa nec mancipi a otra persona. En los primeros tiempos la tradición sirvió a los ciudadanos romanos para adquirir la propiedad quiritaria de las cosas nec mancipi. Más tarde. hay que dar las medidas del lingote.3.3. pues la acción no daría resultados. durante la república. para permitir la transferencia del dominio no servirá para adquirirlo. Cualquier acto de entrega no constituye 26 . De esta manera. 3. Si ello era posible.desaparece el dominio que su titular tenía sobre ella. medidas) y en tales circunstancias. fundiéndola. la controversia se vería más clara en el ejercicio de la rei vindicatio. podía volver al lingote primitivo. puesto que el comodatario recibió la cosa sólo para usarla y luego debe restituirla al comodante. Si el título fue. una compraventa o una donación. entonces sí que será apto. en cambio. de modo que pertenece al que hizo la especificación o nova especie. el dueño de la cosa será el que hizo la especificación. capacidad e intención de adquirirlo. porque se trataba de una copa de oro que. Si la materia prima no podía volver al estado anterior (porque con las uvas se hizo vino o con el mármol se hizo una estatua). TRADICIÓN 3. De lo anterior se desprende que para que la tradición transfiera el dominio debe reunir ciertos requisitos. de modo que si se reivindica el oro primitivo.1. habiendo por una parte facultad e intención de transferir el dominio.

Así. Sin embargo. puede defenderse oponiendo la exceptio doli. se llama tradens ' El que recibe. los romanos die52 Maximiano Errázuriz Eguiguren ron al propietario bonitario dos herramientas. La acción publiciana.3. cómo puede efectuarse la entrega. por ejemplo. si no la compró. al estudiar las formas que puede revestir la tradición. í. no puede hacerse tradición de cosas incorporales.3. para defenderse de la acción reivindicatoría ejercida por el propietario quiritario: la exceptio reivindita et traditae (excepción de cosa vendida y entregada). in bonis.2. Así. 3.1. Requisitos / El que entrega. Cosa corporal Como consiste en la entrega de una cosa. pero no propietario del mismo. in iure cessio. Nadie puede transferir a otro un derecho que no tiene. verdadera propiedad.2. 3. Podrá ejercerla en cualquier momento y quitarle la cosa al accipiens. para usarlo y luego restituirlo. la excepción general de dolo. s:no que se la donaron y pretenden quitársela mientras la adquiere por usucapión. permitirá distinguir si esa entrega constituye o no tradición.2. el accipiens obtiene sólo la posesión de la cosa. La otra. pero en caso alguno se hace dueño de la cosa en el acto de entrega. 3. como no es apto 3. Responde el título a la pregunta "por qué" entregó.2.3. Para evitar esta injusticia. en consecuencia.3. es mero tenedor. no el dominio. quien recibe un caballo en comodato.3. había recibido la cosa y pagado por ella. el propietario bonitario se defendía contra el vendedor alegando que. El acto que precede a la entrega. ya estudiada. Por último. Mediante esta última. Una para recuperar la cosa. El tradens debe ser dueño de la cosa Si no ocurre así.tradición. el tradens conservará el dominio quiritario y. accipiens/ Para que el accipiens adquiera el dominio. según sepa o no que el donante no era propietario). debe recurrirse a la mancipatio.2. llamado TÍTULO. Sólo por alguno de ellos se puede adquirir una cosa mancipi Si se entrega una cosa mancipi por tradición. La persona que recibe en donación un objeto que no pertenece al donante.2.5. si era privado de ella. Cosa "nec mancipi" / Hemos visto que para adquirir el dominio de las cosas mancipi.4. tendrá la acción reivindica toria. Ya veremos. por ejemplo. si bien no era verdadero dueño. Entrega de la cosa El tradens debe traspasar materialmente la cosa al accipiens. La sola entrega de una cosa no transforma a quien la recibe en propietario de ella. Son los únicos modos contemplados en el derecho civil romano que dan la propiedad quiritaria. si el título fue un contrato de comodato. se requiere: 3. Debe haber justa causa traditionis 27 .3. usucapió o adjudicatio. el accipiens no se hace propietario verdadero de ella sino que la tiene "entre sus bienes". la acción pub'iciana no prosperará cuando se deduzca contra el dueño si no fue éste quien entregó la cosa. En tal caso. se transforma en poseedor (de mala o de buena fe.2.3.

El vendedor no está obligado a transferir el dominio sino que a garantizar la posesión tranquila y pacífica de la cosa por el comprador o accipiens.3. un contrato verbis como la stipulatio.3. Son los llamados actos abstractos. Para que haya tradición. como cuando se entrega una cosa con la condición de devolverla.5.3.2. a diferencia de los llamados actos abstractos.5. por sí sola. es un acto causal. necesariamente. como cuando se entrega algo que se dona. De los bienes 53 Es efectivo.4. la donación entre cónyuges no es justa causa porque está prohibida. Simbólica. de la causa sino de la forma.1.3. 3. en cambio. por cierto. Es real cuando se entrega la cosa misma. Ya hemos dicho que la entrega. para extinguir una obligación^' 3. como resultado. Para que pueda producirse la transferencia del dominio se requiere que ese acto previo sea de tal naturaleza (como una donación o una compraventa). el pronunciamiento de esas palabras será efecto de antecedentes previos. Creditum. no conduce necesariamente a la transferencia de la propiedad. si quien la recibió no realiza una con traprestación equivalente. La tradición.3. la transferencia del dominio. Pero la obligación misma de las partes emanará del pronunciamiento de palabras solemnes. Solutio. sin contraprestación. sin embargo. la obligación nace del solo pronunciamiento de ciertas palabras solemnes. Por ejemplo. Emptio. como cuando se entrega al marido la cosa pro metida en dote. la causa de la entrega debe ser apta para provocar. como cuando se entrega lo que se debe.4. 3. en la emptio no sucede lo mismo. causa es el antecedente que produce un hecho. No de algún antecedente previo.La. Sin embargo. ser dueño de la cosa. Así.3. Aquí. 3. el fuego respecto del humo o el agua respecto de lo húmedo. Donatio. Dos. en los siguientes casos: 28 . Sus consecuencias dependerán del acto que precede a la entrega. 3.3. Causas justas ' Conducen a adquirir el dominio las siguientes justas causas: 3.3. como cuando se entrega algo que se ha vendido/ Se diferencia de la entrega anterior en que mientras en la solutio el tradens debe.3. 54 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. Aunque. Venta y tradición Conviene dejar muy en claro que ni la venta ni contrato alguno transfieren el dominio.3. ya. que sea apto para transferirlo. 3. Para que haya transferencia de dominio se requieren un modo de adquirir y una justa causa traditionís.3. que ciertos actos se revisten de una forma o solemnidad tales que su eficacia no depende.3.3.3.3. Formas de tradición La entrega de la cosa en la tradición puede ser real o simbólica. Manual de Derecho Romano.

5. seguido. 3. 4. 4.2. Traditio ficta.1. Cuando concurren dos o más derechos de la misma naturaleza sobre una cosa.5. Traditio longa manu.5. La traditio ficta se emplea con frecuencia en la tradición de cosas inmuebles.3. 3. El propietario de la cosa la transfiere. COPROPIEDAD O CONDOMINIO Es posible que sobre una misma cosa recaigan varios derechos reales. de un modo de transferir el dominio (modo de adquirir ínter vivos. 55 Manual de Derecho Romano. Traditio brevi manu. como las llaves del granero. que consiste en el caso in verso. 4. En una adquisición conjunta Cuando varias personas heredan a otra o reciben un mismo bien o unos mismos bienes en conjunto (modo de adquirir mortis causa. Manual de Derecho Romano. Veremos el condominio o copropiedad. EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD 4. donación u otro acto traslaticio de dominio. son comunes. De los bienes .3. 4. entre vivos). Por división 29 . CONDOMINIO El condominio consiste en que dos o más personas son propietarias de un mismo bien. etc. dos o más derechos de dominio o de usufructo. en cambio. / 4. por ejemplo. En una enajenación parcial de una cosa Cuando se enajena en favor de terceros parte de una cosa.5. De los bienes 57 4. como si el arrendatario compra la cosa y la sigue detentando como propietario.5.3.1.2.1. que es la tradición sin traslado material de la cosa.4.3. En tal caso.3. Estos pueden ser de la misma naturaleza o de otra diversa. 3. Entre el nuevo adquirente y el enajenante se forma una comunidad.1. Son de la misma naturaleza.3.3. 56 Maximiano Errázuriz Eguiguren por cierto. pero sigue ocu pándola como mero tenedor. el usufructo y la servidumbre.5. que consiste en mostrar lo que se entrega (un fundo). Son de distinta naturaleza. consiste en entregar algo simbólico.2. En una sociedad Cuando dos o más personas acuerdan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. se habla de copropiedad o de cousufructo o de co-uso. por causa de muerte).2. LA COMUNIDAD PUEDE TENER SU ORIGEN 4. todos los bienes aportados en sociedad. Los copropietarios se llaman comuneros. También cuando varias personas adquieren de otra persona una cosa por compraventa.2.2. Constitum possessorium.

Hay dos categorías de acciones: "in rem" y las "tn perso-nam".1. la más importante fue la acción reivindicatoría. cualquiera puede oponerse a que la cosa la use otro comunero. el condominio nace en la propiedad de los bienes en común que heredan los hijos de un padre que ha fallecido.6. como todos los prop'etarios tienen el mismo derecho.6. / El propietario quiritario tiene la acción rei vindicatoria. Esto significaba que cada comunero podría disponer de su cuota 1 bremente. En otras palabras. 4. 58 Maximiano Errázuriz Eguiguren ■ 4. si bien también puede entablarse contra otras personas.3. esto s:gnifica que los demás comuneros pueden oponerse a lo que qu era hacer uno de ellos. Se puede pedir la restitución del esclavo Stico mediante reivindicado a cualquiera que lo tenga (acción real). 4. si éste intenta en su contra la rei vindicatio.6.5.4. 4. la acción para dividirla era la actio familiae erciscundae. Entre las primeras. Por_confusión/de todas las cuotas Tiene lugar si. Concepto Es la que tiene el dueño de una cosa singular.1. La "reivindicado" es una acción "tn rem". Acción reivindicatoría Esta acción se estudia también junto con el Derecho Procesal Romano. es la que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño.. 4. Así. por ejemplo.2. estimándose que la cosa se dividía en cuotas.1. Sin embargo. dos excepciones: si compró la cosa que 30 . En lo que se refiere a ¡a facultad de disposición. cada propietario era dueño de una cuota. un comunero adquiere las cuotas de todos los demás. EL CONDOMINIO EN LA ÉPOCA ARCAICA En esta época. DEFENSA DEL DERECHO DE DOMINIO El dominio estuvo protegido por acciones e interdictos posesorios. de que no está en posesión. en una misma persona 4. En cuando al uso. pueden enajenar la cosa todos de común acuerdo. Origen La reivindicalio exige la identificación de la cosa que se persigue. EL CONDOMINIO EN LA ÉPOCA CLASICA Ss suoeró el concepto de propiedad exclusiva sobre la cosa de cada comunero. como se verá más adelante. Si su origen era cualquiera otro. se hacía valer la actio comuni dividundo. Cada dueño se consideraba propietario exclusivo de todo el bien. El resultado práctico de este principio fue que los comuneros debían actuar por unanimidad. para que el poseedor de ella sea obligado a restituírsela.2.1.Cualquier comunero puede pedir la división de la cosa común/ Si la comunidad tenía su origen en una herencia. La acción es el derecho de perseguir en juicio )o que se nos debe. Después se extend'ó a otros casos. 4. El propietario bonitario tiene: Para defenderse del quiritario.6. sin estar sujeto a la prohibición de los otros.

tiene la acción publíciana. 4. por la contextura de la legis actio sacramento. ambas partes debían proporcionar las pruebas del derecho discutido. la posesión de la cosa.1.6. tiene los interdictos posesorios. Si el demandado no contradecía la afirmación del demandante. en favor del verdadero poseedor.6. Para recuperar la cosa de un tercero. es sólo el demandante el que debe probar su dominio sobre la cosa. Formalidades1 La acción se llevaba a cabo en el antiguo procedimiento de las legis actiones amoldándose a las formas de la legis actio 60 Maximiano Errázuriz Eguíguren sacramento in rem. 4. es decir. sino que lo era también el que a él le transfirió la cosa y aquel de quien éste la recibió. funcionario público. la excepción general de dolo. La prueba es gravosa y complicada (prueba diabólica.tiene "in bonis". por el juego de la doble apuesta. Después. En el Derecho justinianeo. la llamaron los antiguos intérpretes) cuando el demandante no había adquirido su derecho por un modo originario ya que tenía que demostrar.6. llevaba al juez a decidir qué sacramentum era justum y cuál iniustum. Ello se hacía en el Derecho clásico por la orden de rem duci vel fem dada por el magistrado. previa la actio ad exhibendum. la "exceptio doli" Para defenderse de un tercero que pretende perturbarlo er. cualquiera que sea la naturaleza de tal tenencia.5. declarando en nombre de quién detentan la cosa. la cual.3. no sólo que él era propietario. la rei vindicatio) por usucapión.1. o hasta que la suma del tiempo durante el cual los precedentes propietarios tuvieron la cosa llenara el plazo necesario para usucapirla. uno que tiene la cosa como arrendatario. las atribuciones del juez. aunque se trate de un simple detentador carente de la possessio en el sentido más técnico y preciso de esta expresión. que se estudiarán más adelante. o bien por el interdicto quem fundum. según se tratase de una cosa mueble o inmueble. De los bienes mente poseedores: el que se finge poseedor.4.1. y también contra el que dolosamente dejó de posee/antes de la litis contestado. y así sucesivamente hasta llegar a alguien que la hubiera adquirido por un modo originario. Se admiten también en el Corpus Iuris dos posibles demandados. por ejemplo. antes de adquirir la propiedad quiritaria (y por lo tanto. para que se siga contra él el pleito dando tiempo a que transcurra el plazo necesario para la usucapión. cuenta con la "exceptio rei vinditae et traditae" Si la adquirió a cualquier otro título (como do nación) tiene. bastaban para lograr el mismo resultado. Estos simples detentadores deberán ejercer la laudado auctoris. asegurándose la restitución de la cosa por la vía 31 . 4. aunque no sean real59 Manual de Derecho Romano. Prueba En el antiguo procedimiento de las legis actiones. sí ésta era inmueble. En el Derecho justinianeo. el juicio no continuaba y la cosa se entregaba al demandante. Contra quién se dirige La acción reivindicatoría se deduce contra quien posee la cosa.

A partir de Justiniano. En lo que se refiere a las mejoras introducidas a la cosa por el poseedor. y a través de la legis actio per ludicis postulationem. el poseedor de buena fe conserva los frutos percibidos y consumidos antes de la litis contestado. Es importante recordar que el juez. por ejemplo. porque el propietario de la cosa también habría tenido que realizarlas.6. Respecto de estos últimos. cercar un fundo. se siguen las siguientes normas: 1) Antes de la litis contéstatio: durante el derecho cláñco. El poseedor de mala fe debe responder de los frutos pendientes. Casos especiales 32 . alfombrar una casa o ponerle lámparas finas. sólo conserva los consumidos. ejecutando la condena por la fuerza pública. Así. En caso contrario.1. Las mejoras que una persona puede introducir a una cosa admiten una triple clasificación: necesarias. 2° Son mejoras útiles aquellas que sin ser necesarias ni voluptuarias. La regla general es que. 3° Son mejoras voluptuarias aquellas que. verificará si éste cumplió la prestación reclamada por el actor. Así. la reivindicatio se desarrollaba mediante la fórmula petitoria con cláusula arbitraria o también per sponsionem.6. En general. es mejora necesaria la reparación del techo de una casa o el reemplazo de una rueda mala de un carro.7.indirecta de los praedes. por ejemplo. 4. útiles y voluptuarias. dependerá de si éste es de buena fe o de mala fe para establecer qué mejoras debe indemnizarle al dueño de la cosa. lo condena en dinero. el juez ordenará al demandado'restituir no sólo la cosa sino también los frutos. adornan la cosa o mejoran su calidad y aumentan su valor. percibidos y consumidos antes de la litis conté statio. Así. De los bienes 61 1? Son mejoras necesarias aquellas indispensables para el mantenimiento de la cosa. se introdujo la posibilidad de actuar basándose en una sponsio en la que uno de los litigantes prometía una suma de dinero si llegaba a probarse que él no era propietario. no siempre debe ser indemnizado por todas ellas. lo absuelve. siempre procede indemnizar las mejoras necesarias. Qué se restituye Si la acción reivindicatoria prospera. El que efectúa mejoras en cosa ajena. Más tarde. puede retirarlas siempre que no se produzca detrimento de la cosa. En el procedimiento formulario. Manual de Derecho Romano. El de mala fe sólo tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias. antes de condenar al demandado (pecuniariamente). Así.6. Si la ha cumplido. el que hizo una piscina y puso cuadros en una casa. por ejemplo.1. 4. En el Derecho justinianeo el juez condena in ipsam rem. sin ser necesarias ni útiles. sólo podrá retirar los cuadros. el poseedor de buena fe demandado y vencido tiene derecho a que le reembolsen las mejoras necesarias y útiles introducidas en la cosa. respecto de las que no le corresponda indemnización. 2) Después de la litis contestatio: tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe responden de los frutos depen dientes. Volviendo a la acción reivindicatoria. percibidos y consumidos. contribuyen a aumentar el valor de la cosa.

En caso de indefensio, esto es, de que el demandado no quiera cooperar, el demandante tenía otros recursos. 62 Maximiano Errá?unz Egmguren El interdictum quem jundum, si se trata de recuperar el inmueble; El iussum rem duci vel fern, si se reclama un bien que. está presente en el juicio. En los demás casos de indefensión, hubo que recurrir a la actio ad exhíbendum, que obliga al demandado a mostrar la cosa. Si no la exhibe, la condena es por el valor de la cosa Si la exhibe, la acción reivindicatoría queda en situación de ser deducida. Además de la acción reivindicatoría, el propietario tavo otras acciones. 4.6.2. Acción publíciana 4.6.2.1. Antecedentes. Concepto. El propietario quiritario tenía la reivindicatio puta recuperar la posesión de la cosa si la perdía. El propietario bonitario, en cambio, que estaba en vías de adquirir el dominio por usucapión, porque el que pretendió transferírselo no era el dueño de la cosa, si perdía la posesión no tenía cómo recuperarla. Es cierto que tenía los interdicto; posesorios, pero éstos no eran de origen pretoriano. Se hacía indispensable crear una acción que permitiera ejercerla a un poseedor en vías de usucapir con la misma eficacia que la reivindicatoría para el propietario. Fue así como el pretor Publio o Publicio creó la acción Publiciana, que se funda en la ficción de la usucapión cumplida. Acción publiciana era la que tenía el poseedor desposeído que estaba en vías de adquirir por usucapión, para recuperar la cosa de manos de quien estuviese. Es una reivindicatio ficticia. 63 Manual de Derecho Romano De los bienes 4.6.2.2. Ejercicio La acción publiciana podían ejercerla: | 1) El propietario bonitario. Al estudiar las diversas clases de ^ propiedades que existieron en Roma durante una época, veremos más en detalle qué era la propiedad bonitaria. Por el momento, digamos solamente que si un ciudadano romano pretendía enajenar ciertas cosas (mancipi) sin emplear alguno de los modos exigidos por el derecho civil para transferir el dominio de esas cosas (mancipatio o in iure cessio), ese ciudadano seguía siendo dueño de la cosa. Su contraparte no adquiría el dominio quiritario. No se hacía dueño sino que tenía la cosa "in bonis", entre sus bienes, pero sin ser propietario. Así, el enajenante -que seguía siendo dueño- podía pretender recuperar la cosa mediante la reivindicatio. Para impedir que triunfara, se permitió al propietario bonitario utilizar los interdictos posesorios y, si perdía la posesión de la cosa, recuperarla mediante esta acción reivindicatoría ficticia, que era la acción publiciana. No prosperaba, sin embargo, contra el verdadero dueño. v 2) El poseedor a quien hizo tradición de una cosa una persona que no fuese propietario, siempre que haya tenido justo título y buena fe. Después pudieron deducir la acción publiciana otras personas. 33

4.6.2.3. Requisitos para ejercerla Puede ejercer la acción publiciana todo poseedor siempre que haya estado en vías de adquirir por usucapión y se reúnan los siguientes requisitos: 1) Justo título y buena fe. Debe tratarse de un título traslaticio de dominio, como la compraventa, por ejemplo. Esto es, de un título que sea apto para transferir el do64 Maximiano Errázuriz Eguiguren minio. No lo es el arrendamiento ni el depósito ni el comodato. El arrendatario, depositario o comodatario jamás podrán llegar a adquirir por usucapión. Sí, en cambio, el comprador. 2) Cosa susceptible de ser adquirida por usucapión. No procede respecto de las cosas robadas. El ladrón no podrá jamás hacerse dueño de la cosa por usucapión. No está de buena fe. 3) El demandante debe haber poseído la cosa al menos un instante siquiera. 4.6.2.4. Efectos Como la acción publiciana era una reivindicatio ficticia, la condena también era pecuniaria. Podía ocurrir, sin embargo, que aun cuando ganara el demandante tuviese el demandado mejor título para quedarse con la cosa. De ahí que sea necesario hacer algunas distinciones previas. 1. Si el demandado era dueño de la cosa. En este caso el demandante nada obtenía con su acción publiciana. El demandado le opondría como excepción su calidad de propietario de la cosa. En el derecho clásico no ocurría lo mismo cuando la lucha era entre el que' tenía la cosa in bonis, propietario bonitarío y el propietario quiritario. La situación era ésta: el propietario de una cosa mancipt conseguía y el que recibió la cosa por tradición deducía la acción conseguía y el que recibió la cosa por tradición deducía la acción publiciana para recuperarla, el otro podía oponerle la excepción de dominio. Sin embargo, el demandante replicaría con la rei vinditae et traditae si hubo compraventa o con una réplica de dolo si hubo donación u otro título. Bajo Justiniano desaparece la propiedad bonitaria. 65 Manual de Derecho Romano De los bienes 2. Si el demandado era poseedor de mala fe. En este caso, por cierto que el demandante triunfará con la acción publi ciana. 3. Si ambos están en vías de usucapir: Si el conflicto es entre un poseedor de buena fe y un pro pietario bonitario que recibió la cosa por tradición éste triunfará siempre, sea demandante o demandado; — Si el conflicto es entre dos poseedores de buena fe sin que ninguno de los dos sea dueño, triunfa el que recibió la cosa por tradición. Si ambos recibieron la cosa de diferentes personas, vence el actual poseedor. 4.6.3. Interdictos posesorios

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El propietario de una cosa e incluso el que cuenta con acciones ficticias —como el que posee la acción publiciana-pueden emplear también los interdictos posesorios. Se estudiarán a propósito de la posesión. D. LA POSESIÓN 1. CONCEPTO Y CLASES Las actividades que eí propietario ejerce sobre la cosa están respaldadas por un título jurídico: constituyen la práctica de un derecho. Pero tales actuaciones se pueden concebir haciendo abstracción de la circunstancia de que respondan o no a un derecho. Que alguien tenga en su poder una cosa y se sirva de ella es una relación de hecho, lo cual podrá o no responder a un derecho. A esta situación de hecho, en la,que una persona tiene en su disponibilidad de modo efectivo una cosa corporal, se llama posesión. 66 Maximiano Errázuriz Eguiguren En consecuencia, son conceptos distintos propiedad y posesión. La propiedad es un derecho; la posesión, un mero hecho. Cuando afirmamos que una persona tiene la propiedad de una cosa, nos referimos a un vínculo puramente conceptual de titularidad jurídica entre esa persona y la cosa. Cuando decimos, en cambio, que una persona está en posesión de una cosa, sólo afirmamos que real y efectivamente la tiene en su poder. Estamos diciendo que, de hecho, la cosa está en su disponibilidad. Señalamos en el primer caso quién tiene el título jurídico de señor de la cosa (propietario), el "derecho de propiedad". En el segundo nos limitamos a indicar quién es el que, de un modo real y efectivo, se está sirviendo de ella (poseedor), el "hecho de la posesión". Muchas veces la titularidad jurídica del propietario de la cosa y el hecho real de poseerla coincidirán; pero otras, no. Habrá propietarios que no tengan la posesión de la cosa v habrá poseedores que no sean propietarios. La posesión se la define como la "tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño". Los términos propiedad y posesión son distintos. El primero es un derecho. El segundo, un hecho. Al que tiene el derecho de propiedad sobre una cosa se le llama propietario, al que posee una cosa se le llama poseedor. Los romanos distinguieron tres clases de posesión y no a todas protegieron de igual manera. De ahí que no pueda darse una definición única de posesión. Las tres clases de posesión que hubo fueron: — La simple tenencia de una cosa, que no tenía ninguna pro tección (como la del comodatario o el depositario); — El poder efectivo que se tiene sobre una cosa, situación que sí está protegida por interdictos posesorios; — La relación de amplio señorío que se tiene sobre una cosa y que, además de estar protegida por interdictos, permitirá al poseedor adquirir la propiedad quintaría por usucapión, ya que su posesión procede de justo título y de buena fe. 67 Manual de Derecho Romano. De los bienes A la primera se le llamó posesión natural; a la segunda, simplemente posesión o possessio ad interdicta. A la tercera, posesión civil o possessio ad usucapionem. 35

Más tarde estos conceptos se fueron modificando, pero no estudiaremos su evolución porque fue obra de los compiladores posteriores. Tanto el poseedor ad interdicta como el poseedor ad usucapionem gozan de los interdictos para proteger su posesión, si se ven perturbados. El mero tenedor o poseedor natural no goza de ninguna protección. Goza de interdictos: 1° el que tiene una cosa en la creencia de que es suya; 2° el que la tiene ilícitamente, como el ladrón, pero se siente dueño de la cosa aunque sabe que pertenece a otro; 3? el acreedor pignoraticio (quien tiene la cosa porque el dueño se la dejó en prenda); 4° el poseedor precario, esto es, quien tiene una cosa ajena permitiéndoselo el dueño; 5° el secuestratario; 6° el enfiteuta; y 7° el superficiario. No gozan de interdictos: 1° el arrendatario de la cosa; 2° el depositario; 3° el comodatario; 4° el usufructuario. Las razones para otorgar interdictos a unos y no a otros se discuten hasta hoy. l.I. LA POSESIÓN CIVIL O AD USUCAPIONEM Posesión civil es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño. Es la justa apariencia de dominio que habilita para adquirir las cosas por el transcurso del tiempo, por usucapió. El poseedor civil, transcurrido el plazo para adquirir por usucapió, tendrá la acción reivindicatoría para proteger su dominio. Hasta entonces, contaba sólo con la acción publiciana. En adelante será propietario quiritario. La posesión civil debe fundarse en una justa causa, lo que significa que el poseedor debe haber obtenido la cosa por algún medio adecuado para dar a su posesión la apariencia de domi68 Maximiano Errázuriz Eguiguren nio. Por ejemplo, haber recibido por tradición una cosa de quien no era dueño. El adquirente será un poseedor ad usucapionem. Esta posesión requiere de dos elementos: cor pus y animus. El corpus es un elemento material, consiste en la sujeción efectiva de la cosa. El animus es un elemento espiritual, es la intención. En la mera tenencia o posesión natural clásica -como la que tienen el arrendatario, el depositario, etc.- no hay más que el corpus. En cambio, en los poseedores protegidos por los interdictos -como el que se cree propietario, el ladrón, etc-el corpus va acompañado de la intención o animus. ¿En qué consiste esa intención o animus? Desgraciadamente los textos romanos no son muy explícitos. Sólo cabe deducir su índole del examen de los diversos casos. Hubo dos teorías entre los romanistas del siglo pasado: la de Savigny y la de Ihering. Según la primera, el animus que caracteriza a los poseedores es un animus domini, es la intención de tener la cosa como dueños. De ella carecen, en cambio, los meros detentadores o poseedores naturales. Sin embargo, vemos en la lista de aquellos que los romanos consideraban como verdaderos poseedores, protegidos por los interdictos, casos como el del acreedor pignoraticio, el del secuestratario y el del precarista, en los cuales la intención de ser ellos los dueños (animus domini) evidentemente no puede afirmarse. Savigny hablaba en tales casos de possessio derivativa, que el acreedor, el secuestratario y el precarista hacían valer por el dueño de la cosa. Pero ello no pasa de ser una explicación

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ideada sin apoyo en las fuentes y, por otra parte, éstas no emplean nunca la expresión animus domini para referirse al animus de los poseedores. Ihering invirtió los términos del problema. El animus no es para él sino la conciencia que acompaña a todos los que, teniendo la cosa (corpus), lo saben y lo quieren así. Por ello no son poseedores, aunque tengan materialmente una cosa, el loco, el niño, una persona dormida o quien tenga el objeto sin 69 Manual de Derecho Romano. De los bienes saberlo. Sólo de estas personas se puede decir que carecen de animus. Y de esta manera la cuestión se plantea de modo opuesto a como lo hizo Savigny. No se trata de explicar por qué se protege con los interdictos al acreedor pignoraticio, al precarista y al secuestratario —los cuales, en la concepción de Ihering, tienen evidentemente animus, es decir, saben que tienen la cosa y lo quieren así—, sino, al contrario, por qué no se concede la protección interdictal, no obstante no carecer de animus, al arrendatario, al depositario, al comodatario y al usufructuario. Ihering consideró tales casos como excepciones que se explican por razones históricas de carácter práctico y de conveniencia social, no porque el régimen al que este aspecto se las sometía obedeciese a principios o conceptos abstractos. Pero, en Derecho romano, la explicación de Ihering. choca abiertamente con textos -especialmente de Paulo— que presentan claramente la existencia o inexistencia del animus como la piedra de toque para distinguir los casos de posesión ad interdic-tam de los de simple posesión natural. Por todo ello, entre los romanistas actuales la opinión más extendida es la de creer: a) Que el animus al que se refieren los jurisconsultos clásicos romanos es la intención no de ser dueño —que implicaría una calificación netamente jurídica- sino simplemente de tener la cosa para sí, de ejercitar sobre la misma un poder de hecho, con exclusividad e independencia; y b) Que la noción y los tipos de posesión evolucionaron y es el estudio histórico de esta evolución el mejor modo de explicar las dificultades para encontrar explicación a algu nos casos de posesión anómala (precarista, secuestratario. acreedor pignoraticio) en la doctrina clásica del animus. El que tiene corpus y animus se dice que es poseedor civil. La posesión civil daba al poseedor varias ventajas: — El poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifique serlo; 70 Maximiano Errázuriz Eguiguren — El poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos per cibidos hasta el momento de la litis contestatio. Esta ven taja es consecuencia de lo anterior; — El poseedor civil está protegido por interdictos posesorios; — El poseedor civil de buena fe podrá llegar a ser propie tario quiritario por usucapión. 1.2. LA POSESIÓN PRETORIA O AD INTERDICTAM 37

Era el nombre que recibía en un comienzo el asentamiento de un particular en un terreno público (ager publicus) sobre el que no podía haber dominio privado porque pertenecía a todo el pueblo romano. Así el pretor amparó este asentamiento a través de un interdicto para retener la posesión (el llamado uti possidetis), si alguien pretendía privarlo de ella. Luego los interdictos se ampliaron a otros casos. El estudio de la posesión pretoria o ad interdictan! es, poi tanto, el estudio de los interdictos posesorios. Antes diremos algo sobre la posesión natural. 1.3. POSESIÓN NATURAL Es la que no hace posible adquirir por usucapión, a diferencia de la civil. Equivale a la mera tenencia de una cosa: el arrendatario, el comodatario. No estaba protegida por interdictos ni en ninguna otra forma. 2. INTERDICTOS POSESORIOS "En ciertos casos el pretor o el procónsul proponen originalmente su autoridad para que finalicen las controversias. Esto ocurre principalmente cuando las partes disputan acerca de la posesión o de la cuasi posesión, de tal modo que puede Manual de Derecho Romano. De los bienes 71 ordenar o prohibir que algo se haga. Las fórmulas y las redacciones usadas en estos casos se llaman interdicta o 'decreta' " (Gayo, IV, 139). "Todos los interdictos son llamados o restitutorios, o exhi-bitorios o prohibitorios" (Gayo, IV, 140). 2.1. PARA ADQUIRIR LA POSESIÓN Estos interdictos no tienen por objeto conservar ni recuperar la posesión perdida sino adquirirla. Eran dos: a) el interdicto quorum bonorum, y b) el interdicto salviano. 2.1.1. El interdicto quorum bonorum beneficia a quien se reconoce la calidad de heredero {bonorum possessor). Era posible que el bonorum possessor, pese a su calidad de heredero, no hubiera podido procurarse las cosas dejadas a él por el causante. Mediante este interdicto podía recurrir a quien las tuviera para adquirirlas. "Si alguno de los bienes cuya posesión le ha sido dada {a una persona), lo poseyera alguien (otra persona), ya a título de heredero {pro herede, haciéndose pasar por heredero) o ya a título de poseedor {pro possessore), sea el mismo (dicho bien) restituido al bonorum possessor" (Gayo, IV, 144). 2.1.2. El interdicto salviano tuvo el siguiente origen: se entendía que los útiles de labranza llevados pofel-arrendatario para cultivar el fundo, tales como los arados, los esclavos, los animales, etc., quedaban en garantía del pago del arriendo. Esto no se estipulaba. Simplemente así se entendía, sin acuerdo pre vio. Ahora bien, si el arrendatario no pagaba, el arrendador se pagaba con esos bienes. Para eso tenía el interdicto salviano en virtud del cual reclamaba los enseres y aperos del arrenda 38

Interdicto uti possidetis Como dijimos al hablar de la posesión pretoria. el poseedor podía emplear este interdicto siempre que su posesión no fuera violenta. permite perseguir esos aperos de manos de en quienes se encuentren. siempre que se posea sin violencia.tario. ya que corresponde a otro año" (Gayo.1. durante el último año. clandestinidad ni precario. las cosas de que se trata" (Ulpiano. 2. "El año se cuenta hacia atrás. 17). "Dice el pretor: prohibo que se emplee la violencia para que no poseáis. más adelante se igualó su eficacia a la del interdicto uti possidetis. Interdicto utrubi Tenía por objeto conservar la posesión de bienes muebles. Más adelante veremos qué posesión.. 43. yo soy preferido porque la posesión de los tres primeros meses en nada te aprovechan. clandestinidad ni precario (respecto del adversario). que por ser real. Más tarde protegió otros casos.2. clandestina ni precaria. 43. se considera violenta. Si bien al comienzo tuvo lugar respecto de la posesión de cosas muebles. Baste con decir que el interdicto uti possidetis tiene por objeto proteger y conservar la posesión de inmuebles. sin violencia. Se le daba al que hubiera poseído una cosa el mayor tiempo \% Manual de Detecho Komanu. en un comienzo se dio este interdicto al asentado en una parcela del ager publicus y que carece de acción reivindicatoría. D.2. 2. 2. ~v. clandestinidad ni en precario el uno respecto del otro. 152).2. Era personal. como las poseéis. Al igual que en el caso anterior. de modo que si tú. se creó la acción hipotecaria o quasi serviana que permitió a cualquier acreedor reclamar de un ter cero las cosas dadas en garantía por el deudor. si se había desprendido de ellas. en el sentido de que venza también en este interdicto "el que tenga la posesión sin violencia. 39 . IV. PARA CONSERVAR LA POSESIÓN El pretor concedió dos interdictos para conservar la posesión: El uti possidetis (para los inmuebles) y el utrubi (para conservar los muebles). que es el adecuado para los inmuebles.2. clandestina y precaria. Con el transcurso del tiempo. . por ejemplo. Más adelante 73 72 Maximiano Ertázuriz Eguiguren se crea la acción serviana. 31). El propio Gayo explica cómo se cuenta el año. cuando es inquietado respecto a ella por dicho adversario" (Ulpiano D.. hubieras poseído los ocho meses primeros y yo los siete siguientes. Dice el pretor: "prohibo que se haga violencia para que no se lleve consigo este esclavo aquel de los dos con quien estuvo la mayor parte del año". sólo contra el arrendatario.

3. sin que lo sepa el dueño. seguir al señor en la guerra y en la política. habiéndola solicitado. 75 Manual de Derecho Romano.3. Edit. Ticio no podrá utilizar los interdictos para conservar su posesión. En cambio. Protegen al que está actualmente asentado en el inmueble o al que tuvo la cosa más tiempo en su poder durante los últimos meses. por tanto.Es poseedor violento el que con violencia en las personas o fuerza en las cosas entró en posesión de un mueble o inmueble. y luego se niega a restituirla al dueño. Por ejemplo.2. 2. El interdicto quod precario lo concedió el pretor para recuperar la posesión de la cosa cedida al precarista. PARA RECUPERAR LA POSESIÓN El que perdió la posesión puede intentar recuperarla a través de cualquiera de los interdictos prohibitorios que se crearon al efecto. Dice Kunkel que "los mismos propietarios patricios eran labradores y no terratenientes. por ello. QUASSI POSSESSIO En el derecho clásico la quassi possessio parece que se refiere a quienes no eran poseedores. 40 . respecto de terceros. Si Ticio arrebató violentamente una cosa a Mevio y este último pretende recuperarla. entrando éstos así en el círculo de los vasallos protegidos (clientes) que debían.1. 2. Esta era la situación del usufructuario o del titular de un derecho de superficie.3. 1981). el que le sustrae una billetera a otro sin que éste se dé cuenta. En cambio frente a un tercero que pretenda privarlo de su posesión.3. los interdictos pueden ejercer sin problema. Ariel. tenían a su favor interdictos parecidos a los posesorios. Ninguno de los tres poseedores está amparado por estos interdictos frente a las personas respecto de las cuales se ejerció violencia. se actuó en forma clandestina o se es precarista. el que arrebata por la fuerza a otro un anillo o si un grupo de personas ocupa un predio echando a quien estaba allí. El interdicto unde vi permitió al dueño recuperar la posesión de un fundo ocupado con violencia. Es poseedor precario el que tiene una cosa. sí puede emplearlos porque respecto de ese tercero Ticio no ejerció violencia. sólo podían aprovechar una porción de lo 74 Maximiano Errázuriz Eguiguren que poseían. Es poseedor clandestino el que entra a poseer subrepticiamente. Justiniano fundió los dos últimos interdictos en uno solo. pero sí la ocupación se produjo específicamente por una banda de hombres armados. el señor patricio tenía que proteger y ayudar al cliente cuando éste se encontrara en difícil situación" ("Historia del Derecho Romano". sin embargo. pero sin emplear fuerza. pero. 2. De los bienes E. El resto lo daban en precario (precarium) a plebeyos que carecían de tierra o que tenían poca. Administraban la hacienda con sus hijos y con unos pocos esclavos y. 2.3. Por ejemplo. El interdicto vi armata tuvo lugar en el mismo caso anterior. en el sentido de la moderna economía agraria. A cambio.

En el derecho postclásico se concluye que al lado de la possessio de las cosas corporales existiría una quassi possessio que importaría la posesión de derechos. Por cierto que la prenda. ese derecho se extinguiría al confundirse con el de propiedad. el uso y la habitación. desde otro punto de vista. La quassi possessio consiste en la posesión de una cosa incorporal. por tanto. las servidumbres. derechos en cosa ajena. Son derechos limitados sobre cosa ajena: si la cosa pasara a ser de propiedad del titular de cualquiera de esos derechos. según se verá más adelante. pero en cosas de propiedad de terceros. Las llamadas servidum76 Maxirmano Errázuríz Eguiguren bres personales eran el usufructo. dentro del derecho real de servidumbre. con prescindencia de quién sea el propietario de la cosa. SERVIDUMBRES Ya vimos que en el derecho romano se configuraron algunos derechos sobre las cosas. hay también otros derechos reales en cosas. como derechos reales distintos del derecho real de servidumbre. servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño. podemos decir que en Roma. de un derecho. El predio beneficiado se llama dominante y el otro sirviente. Cuando cesan. cabe distinguir las servidumbres personales de las servidumbres reales o prediales. A partir de ese instante. la propiedad recupera todos aquellos contenidos. Todas las demás eran prediales: la de iter. También fueron servidumbres personales el trabajo de esclavos y animales. enfiteusis y superficie son derechos reales distintos/* Por razones pedagógicas. 1. el titular puede ejercer su derecho contra cualquiera. Dichos estados no tenían protección procesal verdadera. El derecho justinianeo agregó a las servidumbres prediales el usufructo. la habitación.1. o del estado de ciudadanía (possessio libertatis. hemos preferido estudiar por separado el usufructo. ^Estableciendo un paralelo entre las servidumbres personales y las prediales podemos observar las siguientes diferencias: 41 . el uso y la habitación. Están protegidos por acciones reales y. vista. acueducto. vía. possessio civitatis). a las del período clásico se les comenzó a llamar servidumbres reales o prediales. CONCEPTO DE SERVIDUMBRE PREDIAL Para el derecho clásico. la comprimen toda vez que la privan de ciertos contenidos específicos. F. etc. la hipoteca. uso y habitación con el nombre de servidumbres personales. IURA IN RE ALIENA O DERECHOS EN COSA AJENA Si bien la propiedad es un derecho real. al coexistir con la propiedad. el uso. Estos iura in re aliena son: el usufructo. hipoteca. Es cuasiposeedor el que tiene una cosa creyéndose usufructuario de la misma. actus. corresponde examinar ahora el de servidumbre. Habiendo terminado el estudio del derecho real de dominio. A estos otros derechos reales se los llama iura in re aliena. la enfiteusis y la superficie. el más característico de todos. la prenda. Ahora bien. protegidos frente a todos los hombres y que. 1. Algunos incluso se refieren a una posesión de status y hablan de la posesión del estado de libertad.

4. No se divide el derecho. 1 2. b) No importa que cambien los propietarios de los predios dominante o sirviente. JB) Que los predios sean vecinos. como se dijo anteriormente. uso y habitación. CARACTERES DE LAS SERVIDUMBRES REALES a) Indivisibles. c) Las personales pueden recaer sobre bienes muebles o in muebles.g¡ b) Positivas y negativas. actus (paso de ganado). Su propietario nada debe hacer. La ser-^ vidumbre o se ejerce o no se ejerce. según beneficien a la agricultura o a la construcción.77 Manual de Derecho Romano De los bienes a) Las personales se establecen en beneficio de una persona. Este derecho real no admite división. Estas últimas son el usufructo. ninguna servidumbre obliga al dueño del predio dominante a hacer algo. b) Las personales tienen una duración limitada: en principio. 78 Maximiano Errázuriz Eguiguren por ejemplo. Son urbanas la de onus ferendi (apoyar una construcción de un muro vecino). o simplemente no pasan. según se reconozcan por signos exteriores (vía) o no (ius fluminis). Jfe) Que haya una utilidad permanente.3. La prestación esporádica de un servicio no es servidumbre. permitir el paso del agua de un predio pasan-'do por el otro. se extinguen con la muerte del titular. c) Aparentes o inaparentes./ 1. Sí lo es. en cambio las prediales sólo tienen como objeto inmuebles. del beneficiario. ius fluminis) o en abstenerse de hacer algo (como el ius altius non tollendi)] En consecuencia. vía (construcción de una carretera). Se limita a permitir que la servidumbre se ejerza. No cabe la servidumbre respecto de dos predios que tienen un mismo propietario. La servidumbre se mantiene. El agua o las personas pasan por un predio para llegar a otro. El derecho de dominio de ese propietario incluiría los beneficios que da la servidumbre. acueducto (paso de agua). CLASIFICACIÓN La más importante distingue las servidumbres prediales y personales. en tanto que las prediales existen para utilidad permanente de un predio vecino. ius fluminis (recibir la caída de agua por una canaleta). Son rústicas la de iter (paso a pie o a caballo). REQUISITOS DE LAS SERVIDUMBRES REALES a) Que haya varios predios de distinto dueño.'l. Las prediales pueden ser: a) Rústicas y urbanas. actus. las prediales son jjerpetuas. C. jfáfi altius non toVendi (no elevar una construcción). según consistan en dejar hacer algo (como la iter. 42 . en cambio. c) Pasividad del predio sirviente/ Este predio se limita a una actitud pasiva. .

que era el modo ordinario de constitución entre vivos. Esta vo79 Manual de Derecho Romano. 1. Es una cuasi posesión. el pretor consideró que la servidumbre se había adquirido legítimamente. y por testamento. sin oposición del propietario y esta cuasi posesión ha estado exenta de vicios. pero el pretor reconoce su existencia y protege el derecho a través de los interdictos 43 . Tiene lugar cuando. la servidumbre no está constituida al amparo del derecho civil. viente permitió ejercer esta servidumbre al propietario del fundo a quien se le debe. Así. De los bienes luntad podía expresarse en un acto intervivos-/ como si el dueño y el titular de la servidumbre así lo acuerdan en un contrato. una servidumbre podía constituirse por in iure cessio. o bien podía expresarse en un acto mortis causa. por adjudicatio pronunciada por el juez entre dos fundos en proceso de partición o de deslinde. Gracias a este progreso el pretor sanciona nuevos modos de constituir una servidumbre: — La cuasi tradición. en virtud de un legado per vindicationem. por este modo.5. por ejemplo. pues el canal es permanen te) o no (como la de iter. el propietario del predio sir-. CONSTITUCIÓN Lo normal era que una servidumbre se constituyera por voluntad del dueño de la cosa que quedaría gravada. habiendo corpus y animus. como la posesión. Debe manifestarse. en un juicio de división el iudex estaba facultado. servidumbres sobre los fundos provinciales. pues no se está pasando siempre por un fundo sino en forma esporádica). Según las distintas épocas. En los dos casos mencionados. también era posible que la servidumbre no naciera por voluntad del propietario de la cosa. para gravar con servidumbres a algunas partes en beneficio de las otras. Según Ul-piano.d) Continuas y discontinuas. — El largo uso. como si de manera unilateral se lega una servidumbre constituyéndose de este modo. no se exigiría en este caso ni justo título ni plazo determinado. luego de una venta o de otra causa que engendra la obligación de 80 Maximiano Errázuriz Eguiguren crear una servidumbre. a) En el antiguo derecho civil En esta época. considerando la situación en que quedaba la cosa al dividirse. Sin embargo. la forma de constituir una servidumbre varió. También era posible la constitución de una servidumbre por el ejercicio continuado de la misma durante un cierto tiempo. Consiste en que si una servidumbre ha sido ejercida durante largo tiempo sobre el fundo vecino. el dueño del fundo dominante debe ejercer la servidumbre como un derecho que le pertenece. b) En la época clásica o del derecho pretoriano Se estableció que el ejercicio de una servidumbre equivale a la posesión de una cosa corporal. es decir. A partir de entonces se pudo establecer. según se ejerzan permanente mente (como la de acueducto.

sin reclamo. Así. mortis causa. Por prescripción. celebrado en tre el dueño de la cosa y el que será titular de la ser vidumbre. incluso. a. Esta puede ser una acción confesoria útil o publiciana. Por una adjudicado efectuada por un iudex. Por disposición de la ley. una acción. dando al propietario del fundo dominante una excepción e. cualquiera que fuese la forma que tuviese: — Por adjudicado. por lo que no se pudo constituir servidumbres por estos modos. La cuasi tradición se transformó en un modo general de constituir entre vivos una servidumbre: — Por testamento. b. c) Con Justimano Al final cayeron en desuso la mancipatio y la in iure cessio. Manual de Derecho Romano. Se opera mediante una convención a la que se agrega una cláusula penal. tratándose de servidumbres per sonales. realizado por el propietario de la cosa como si la constituye por legado. Es el procedimiento que señala Gayo respecto de los fundos provinciales. es decir. Salvo los modos adjudicatio y mortis causa. Por una prescripción adquisitiva. Por confusión del derecho de dominio de amb^os predios en una misma persona. Al mismo tiempo. Por destrucción o transformación del predio sirjdeaíe que impida ejercer la servidumbre. por una cuasi posesión exenta de vicios que se haya prolongado durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes.6. Se establecía en un legado. y e. Por un acto jurídico bilateral. Por no uso de una servidumbre positiva durante dos años o por haber transcurrido dos años desde que se rompió una servidumbre negativa. Por muerte del titular. la constitución por los demás fue distinta según la época. 82 Maximiano Errázuriz Eguiguren U./ El propietario del predio dominante tiene una acción llamada vindicatio servitutis que puede entablar contra cualquiera que perturbe el ejercicio de la servidumbre. b. d. EXTINCIÓN Las servidumbres se extinguen de los siguientes modos: a. y concurriendo las condiciones requeridas para la usucapión de la propiedad.cuasi posesorios y más tarde. Por un acto jurídico unilateral. d. 44 . De los bienes 81 . entre vivos. c. DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES a. una servidumbre predial pudo constituirse: — Por cuasi tradición. el derecho civil admitió modos de constituir del derecho pretorio. c. 1.

siempre que el heredero haya recibido suficiente garantía. a usar y gozar de la cosa. Es un derecho real. USUFRUCTO 2. Así.b. Este último. sin alterar la sustancia de ella^f porque es un derecho sobre una cosa y si esa cosa se destruye. era de por vida del usufructuario) . casi siempre. 2. privado del tus fruendi o derecho a gozar de la cosa. se llama nudo propietario/ Es un derecho personalísimo. 45 . no podría haber usufructo sobre el vino. el trigo. IV). en caso de que la cosa sufriera perjuicio por abuso del derecho de usufructo o falta de restitución al terminar el usufructo. una persona puede dejar por testamento la mera propiedad de una cosa a un heredero y el usufructo a un legatario. Además por manct-o in iure cessio.. CARACTERES a. b. No se transmite a los herederos del usufructuario. queda necesariamente destruido el derecho (Justiniano. el pretor los amenazaba con denegarles la acción o dar una réplica al propietario contra la excepción de usufructo. Manual de Derecho Romano De los bienes83 que el usufructo. de acuerdo a su naturaleza. Excepcionalmente se permitió el usufructo aun sobre cosas consumibles. Si no la rendían. Así.2 CONSTITUCIÓN El usufructo puede tener origen de diversas maneras: 2. Para remediar este problema. el aceite.3. Supone la existencia de dos personas: el que tiene el derecho de usufructo y el dueño de la cosa. Esto se llama cuasiusufructo. El nudo propietario no tuvo cómo obligar al usufructuario o a sus herederos a responder.1/ Por acto entre vivos A través de pactos o estipulaciones. También se puede legar a uno el usufructo y a otro la propiedad. (222. ya 2.IMiAh /El usufructo es el derecho de usar ¡de las cosas de otrq> y de percibir sus frutos. Esta es la cautio usufructuaria que el pretor exigía de los usufructuarios. deducido el usufructo. esta obligación recaía sobre los herederos. mediante fiadores.^ El dueño de un predio posee la actio negatoria que puede entablar contra cualquiera que tenga un predio que pretenda una servidumbre sobre su predio. Puede constituirse no sólo sobre fundos y edificios sino también sobre esclavos y toda otra cosa no consumible. 2. CONCEPTO . y a restituirla en su momento (generalmente. Es una servidumbre personal porque la cosa gravada sirve a la persona.1. se estableció la costumbre de que el usufructuario se comprometiera. Por causa de muerte \ y Por legado. en caso de que se haya legado en usufructo una suma de dinero.2. Así.

Por destrucción de la cosa.4. 2. no basta que los separe. 2. Por capitis deminutio máxima y media.6.6. En tal caso se consolidan el usufructo y la nuda pro piedad. Por no uso de la cosa o por un uso distinto al que ha sido convenido (furtum ussus). / Si el usufructuario se niega a restituir la cosa. Puede también vivir en el fundo.4. De los bienes 85 los frutos pendientes e incluso los separados no consumidos. El usufructuario tiene derecho a los frutos naturales y civiles.es poseedor. 3. El usuario no puede arrendar. y como para ello requiere usarla. No sucede lo mismo. USO Y HABITACIÓN El uso se constituye por los mismos y se extingue por las mismas causas que el usufructo. Por muerte del usufructuario. sin perjuicio de las acciones reales y personales que tenga el propietario e incluso de los interdictos posesorios que puede ejercer contra el usufructuario. 46 . como si la casa se que ma o se cae por un terremoto o mala construcción. el usufructo incluye el uso. en cambio. terminado el usufructo.4. Siendo un derecho real personalísimo. vender o ceder gratuitamente su derecho a nadie. como vimos. Por cesión del derecho de usufructo al nudo pro pietario. pertenecen al propietario y no al usufructuario.84 Maxkniano Errázuriz Eguiguten se le da dicha suma en propiedad absoluta. Si el usufructuario cede su derecho a un ter cero. la cesión es nula.4. Por adquirir el usufructuario la propiedad de la cosa.4. no se transmite.4. 2. 2. con los frutos civiles. Sólo puede tomar de él los frutos. OBLIGACIONES El usufructuario debe restituir la cosa. 2. Debe también sufragar los gastos de conservación de la cosa y pagar los impuestos correspondientes. siempre que no moleste al propietario en la explotación del predio.2. Estos se generan día a día. el propietario puede obligarlo mediante la acción que nace de la estipulación. 2. FACULTADES La principal facultad del usufructuario es adquirir los frutos de la cosa. De ahí que cuando termina el usufructo. CONCEPTO Y CARACTERES El usuario tiene menos derechos que el usufructuario. ya que éste no . pero el legatario debe garantizar al heredero la restitución de igual suma a su muerte o si sufre capitis deminutio. 3.1.5. 2 5.3. las flores y la leña para su uso diario. Por vencimiento del plazo.4.1.4. Tiene el mero uso de un fundo. EXTINCIÓN 2. 2.7. Se hace dueño de los naturales cuando los percibe.4. 2. Manual de Derecho Romano. aunque no se cobren.

contra este peligro. cada uno corría el peligro de perder todo o parte de lo que se les debía. Hubo dos clases de garantías: a) La garantía personal. Después recurrieron al pignus o prenda. ENAJENACIÓN CON FIDUCIA En principio. Manual de Derecho Romano. que parece ser el más antiguo. de quien el acreedor exige una garantía real. 86 Maximiano Errázuriz Eguiguren De igual manera. Tampoco puede transferir este derecho. No es personalísimo. 4. Si el deudor paga. De la enajenación con fiducia resultaban las siguientes consecuencias: a. el beneficiario de este derecho sólo podía usar la casa. Difiere del uso y del usufructo. El deudor. PRENDA E HIPOTECA 4. una protección más o menos eficaz obteniendo garantías especiales. 47 . éste es un derecho especial. y b) La garantía real. Si se hacía insolvente. El que recibió por legado o de cualquiera otra forma el derecho de habitación no sólo tiene la facultad de habitar la casa sino también de arrendar a otros. Pero un acreedor puede encontrar. el patrimonio de un deudor servía de garantía a todos sus acreedores. los romanos emplearon sólo la llamada enajenación con fiducia para dar a los acreedores una seguridad real. la propiedad de la cosa al deudor una vez recibido el pago/Mientras tanto. Veamos en qué consiste este procedimiento. que consiste en la afectación de una co sa al pago de una deuda. el compromiso de una o varias personas que se obligan junto al deudor principal. A este último orden de garantía está unida la hipoteca. el acreedor debe transferirle nueva mente la propiedad de la cosa por la usureceptio. De los bienes 87 En fin. La facultad de usufructuar de la casa sólo existió a partir de Justiniano. De la enajenación con fiducia. Hasta entonces. En cuanto a la habitación. Durante mucho tiempo. No puede ceder este derecho a otro. pose yéndola el deudor durante un año. le transfiere por mancipatio o in ture cessio la propiedad de una cosa que formaba parte de su patrimonio. la hipoteca se introdujo y desarrolló bajo la influencia del derecho pretorio. Acreedor y deudor agregan a esta enajenación un pacto de fiducia mediante el cual el acreedor se compromete a transferir. es decir. a título de arrendamiento o precario.El que tiene el uso de una casa sólo pueden habitarla él y su familia. Este podrá dirigirse contra el más sol vente para hacerse pagar. el que tiene el uso de un esclavo sólo él puede usar de sus trabajos y servicios. nuevamente. con frecuencia el acreedor autorizó al deudor para seguir detentando la cosa y usarla.1. con el acreedor.

/Pero la enajenación con fiducia tenía para el deudor graves inconvenientes: 1° Cuando el acreedor. y este disfrute hacía las veces de los intereses del crédito. hasta hacerse propietario de ella. Para evitar esto. 4. fiduciae. aun el mismo deudor puede dirigirse al pretor para hacerse poner nuevamente en posesión de ella. 2° No tenía seguridad de conservar la detención y el uso de la cosa. DE LA PRENDA / En una fecha no determinada. la usureceptio no es posible pa ra él. y el acreedor se obliga a devolverla después del pago. pero si obtiene un precio superior ál monto del crédito. la posesión de una cosa. enajenaba anticipadamente la cosa. el derecho civil admitió un procedimiento más sencillo y más favorable al deudor: el contrato de prenda. Gracias a esta protección. lo que constituye su garantía. Este sistema daba al acreedor una doble ventaja: el dominio de la cosa y la acción reivindicatoría. abonados los intereses. contra el acreedor.| En consecuencia. sino sólo una acción personal. En resumen. Con respecto a esto. más bien dicho. anticipadamente. el acreedor puede retener la prenda hasta el pago. El acreedor es tratado como si poseyese por sí mismo. De los bienes 89 derecho a recoger los frutos de la cosa. a título de prenda. el resto de los frutos se imputa a capital. 48 . (Consiste en que el deudor entrega al acreedor.b. debe entregar la diferencia al deudor. por no ser propietario de la cosa. Si el deudor no paga. El acreedor propietario de la cosa puede venderla. De ahí el nombre de anticresis dado a este pacto. como si tuviera la posesión de la cosa. las partes establecían a veces una convención en virtud de la cual el acreedor tenía Manual de Derecho Romano. no podía servirse de ella para dar garantías a otro acreedor ni aun en el caso de que su valor fuese muy superior a la primera deuda: su crédito estaba de este modo comprometido. no se requiere que el deudor sea propietario. en cuanto que tiene la protección de los interdictos. y el recurso de la usureceptio. abusando de su derecho. las ventajas de la posesión están repartidas entre él y el deudor. Pero si el deudor estaba en vías de adquirir la cosa por usucapión. se entiende que el acreedor posee a nombre y por cuenta del deudor. el tiempo continúa corriendo a su favor. la garantía que el acreedor encuentra en la prenda consiste en el derecho de retener la posesión de la prenda hasta que se le haya pagado. el deudor que pagaba no tenía cómo recuperarla/ no tenía una acción real contra los terceros adquirentes. pues no transfiere la propiedacD| El acreedor pignoraticio tiene más que la simple detención de la prenda: es poseedor. y 88 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3° Por último. Además. él no se beneficia con los frutos de la cosa: debe imputarlos a intereses de la deuda y. porque el acreedor podía negarse a dejársela a título de arrendamiento o de precario.2. Debe rendir cuenta hasta de los frutos que haya sido negligente en percibir. el deudor. Cualquiera sea la persona que le arrebate la cosa.

49 . no podía cederle su propiedad ni su posesión sin privarse de sus instrumentos de trabajo. un pretor permitió al arrendador que no había recibido el pago. quien. Los inconvenientes de la enajenación con fiduda y de la prenda se dejaban sentir. Este progreso sólo se menciona en los textos a partir de mediados del siglo I de nuestra era. al mismo tiempo que procurase al acreedor una garantía igual. perdía su posesión y uso. conserva la propiedad y la posesión de la cosa hipotecada. hacerse poner en posesión y te ner una situación igual a la que le hubiese dado la prenda. Puede. al mismo tiempo que conservaba la propiedad de la cosa. Origen y desarrollo . Por otra parte. y b) El deudor. que no tiene ordinariamente más que sus ganados y sus utensilios agrícolas. todo deudor pudo conceder una garantía real a su acreedor. Se necesitaba un procedimiento que. en defecto de pago a su vencimiento. mientras su deuda no se extingue. 4. la acción serviana por la cual. sancionado por una acción in rem. sobre todo en las relaciones entre el colono y el arrendador de un fundo rural. al menos hasta el vencimiento del plazo para pagar. Se sentía la necesidad de un progreso más completo. Por eso. y hacerse poner en posesión. el derecho de hipoteca. cualquiera fuese la naturaleza del crédito. Es cierto que el acreedor consentía a menudo en restituírsela a título de arrendamiento o de precario. arados y otros) estarían afectos al pago del arrendamiento. dejara la cosa al deudor. utilizarla y afectarla a la seguridad de los demás acreedores. que no es más que la acción serviana extendida. Los intereses del acreedor y del deudor estaban así felizmente conciliados: a) El acreedor hipotecario no adquiere ni la propiedad ni la posesión de la cosa. cualquiera que fuese el valor de la cesa dada en prenda. por simple convención y sin que se privara el colono de su pose90 Maximiano Errázuriz Eguiguren ' sión. sin abandonar la propiedad ni la posesión de ninguno de sus bienes.3. constituyéndose en verdaderas garantías. y que se llamó quasí serviana o hipotecaria. sino un derecho especial que le permite en momento oportuno. fue suficiente para procurar al acreedor un derecho real. Para dar una seguridad al propietario. pero también podía negarse a este arreglo.1. si no se le ha pagado al vencimiento. Las ventajas de esta práctica impulsaron a los pretores siguientes a generalizar su aplicación. Después se le concedió una protección más eficaz: otro pretor dio al arrendador una acción in rem. no podía servir más que para la garantía de un sólo acreedor. por tanto. pudo hacer valer contra el colono y contra cualquier otro detentador un verdadero derecho real sobre las cosas sujetas al pago. es decir. muy pronto se admitió que los ganados y objetos diversos llevados al fundo por el colono (herramientas. Este procedimiento fue la hipoteca. obtener del colono la posesión de las cosas afectas al pago por medio del interdicto sal-viano. Desde entonces. DE LA HIPOTECA 4.3. tenía muchos inconvenientes para el deudor.Si bien la prenda daba al acreedor suficiente seguridad. el colono. Una simple convención que afectó a uno o varios objetos al pago de la deuda. a menos que el demandado prefiriese pagar la deuda. En fecha desconocida.

En efecto. a fal ta de pago. A partir de entonces se puede considerar el derecho a vender como una consecuencia natural de la hipoteca. 1. no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado. El interés de las dos partes exigía otra solución. Por eso. Esta cláusula fue. Podía entonces. necesaria para el acreedor que tuviese el derecho de vender. De ahí la costumbre de agregar al contrato de prenda o a la convención de hipoteca pactos accesorios: para asegurar un desenlace rápido del conflicto. con mayor razón debió ser constituido cuando en la convención se añadía la remisión de la posesión. y a fines del siglo II se sobreentendía. vender la cosa. Se ha realizado un gran progreso: 92 Maximiano Errázunz Eguiguren la seguridad hipotecaria no consiste ya para el acreedor solamente en una toma de posesión. podía dar en prenda una cosa de un valor muy superior a su deuda. siempre que estuviese hecho con el propietario de la cosa dada en prenda. forzado por la necesidad. Poco importa. quien. después de haber sido lícito durante toda la época clásica. la naturaleza de la deuda. Constantino lo prohi bió en 326. Supone una deuda cuyo pago asegura. Características de la hipoteca a) Es un derecho real accesorio. Este pacto era muy peligroso para el deudor. puesto que la simple convención bastaba para crear el derecho real de hipoteca. al acreedor el derecho real de hipoteca. De los bienes 91 pignoraticio.Estos nuevos principios dejaron sentir sus efectos en el contrato modificaron la situación del acreedor de prenda y Manual de Derecho Romano. aunque haya cláusula en contrario. el contrato de prenda procuró. quedando a salvo la restitución al deudor de lo que exce diera del importe de la deuda. Por la lex commissoria. pagarse con su pre cio. que le impide disponer de la cosa y no le da sino una satisfacción indirecta. pues. El acreedor puede vender la cosa. El acreedor pignoraticio que perdía la posesión no tuvo ya para recuperarla solamente los interdictos.2. desde luego. sino también la acción in rem perpetua y dada contra cualquier detentador de la cosa. Esta no tiene otro efecto que obligar a dirigir previamente tres notificaciones al deudor. puede transformar la cosa en dinero y pagarse con su precio. en su origen. Esta facultad no le puede ser arrebatada sino mediante cláusula expresa. En lo sucesivo. por otro lado.3. Otra convención completaba de un modo más equi tativo la seguridad del acreedor: es la que le permitía. Esta puede ser civil o natural. recurso temporal y de una eficacia relativa. La hipoteca puede también asegurar 50 . 2. La hipoteca. y el de guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor. 4. pero muy luego se hizo usual. Ahora. las partes convenían en que el acreedor no pagado se haría propietario de la cosa dada en prenda. Bajo Justiniano se da el último paso: que el derecho de vender sea de la esencia de la hipoteca. pura y simple o sujeta a modalidad.

en tanto lo permita la naturaleza del derecho. a) El pacto. es decir el acuerdo establecido entre las partes.3. Por eso. sean muebles o inmuebles. No solamente podía el deudor hipotecar cosas especialmente determinadas. Esto es más bien una cesión a título de prenda. Por último.3. mientras se siga debiendo algo al acreedor. Las servidumbres urbanas no pueden ser hipotecadas ni dadas en prenda. Es una grave derogación de los principios. sino que le estaba permitido también comprometer el conjunto de su patrimonio. sin que haya habido ninguna tradición. En cuanto a las servidumbres prediales. basta para crear el derecho real de hipoteca. es decir. b) La hipoteca puede ser establecida por testamento. de la convención a que acompañaba la remisión de la posesión de la cosa dada en prenda al acreedor: lo que se practicaba. por razones de utilidad práctica. concediendo al acreedor una hipoteca general sobre todos sus bienes presentes y aun sobre sus bienes futuros.3. Un copropietario puede hi potecar su parte indivisa. sobre todo. El usufructuario también Manual de Derecho Romano. Esta indivisibilidad no tiene el mismo sentido que la de las servidumbres prediales. limitada al caso en que el testador quería dar una 94 Maxirmano Errázuriz Eguiguren 51 . 4. 4. De los bienes 93 puede hipotecar su derecho de usufructo: el pretor que le permite cederlo. el propietario de una cosa puede hipotecar el usufructo. puesto que el derecho real se establece por simple convención. Significa que la hipoteca subsiste toda entera sobre el bien gra vado. La indivisibilidad de la hipoteca se funda en la voluntad presunta de las partes. le permite hipotecarlo. b) Es un derecho indivisible. es decir. aún cuando una parte de la deuda haya sido pagada. Cosas susceptibles de hipoteca Todas las cosas susceptibles de ser vendidas pueden ser hipotecadas.una deuda futura. se puede hipotecar un crédito. Desde luego.4. sobre los que pudiese adquirir más tarde. hay que distinguir. De la constitución de la hipoteca La hipoteca puede ser convencional. que un propietario pueda dar en prenda una servidumbre rural de paso o de acueducto a un acreedor que posee un fundo vecino. para los muebles. testamentaria o tácita. la cual resulta de su naturaleza. pero se admite. El principio se aplica a las cosas corporales y a la mayor parte de las cosas incorporales. Nacía con mayor razón del contrato de prenda.

como fundada en la voluntad presunta de las partes. esta seguridad consiste en las siguientes ventajas: a) El derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la acción in rem hipotecaria para hacerse poner en posesión. 3) La hipoteca creada por Justiniano en provecho del lega tario sobre la parte de sucesión del heredero gravada con el legado. para que sea válida. salvo la obligación de restituir al deudor lo que exceda del importe del crédito. algunas recaían sobre cosas determinadas.5. 4. 2) Constantino dio hipoteca a los pupilos y a los menores de veinticinco años sobre los bienes de sus tutores y curado res por las obligaciones que resultan de la tutela y de la cúratela. Examinaremos con detalle estas tres ventajas. que el constituyente sea propietario de la cosa hipotecada.3. Esta facultad se generalizó en el Bajo Imperio. Entre las hipotecas jtácitas. o al menos que la tenga in bonis. la hipoteca puede constituirse en provecho del acreedor. Por ejemplo: 1) La hipoteca del arrendador de un fundo rural sobre los frutos del inmueble. b) c) El derecho de vender la cosa hipotecada. porque la hipoteca lleva consigo con frecuencia la enajenación. Otras gravaban todos los bienes del deudor. c) La hipoteca se establecía a veces tácitamente en provecho de ciertos acreedores: bien haya sido consagrada por el uso. Las principales son: 1) A partir de Caracalla. El derecho de pagarse con el precio con preferencia a los demás acreedores que no tienen garantía real. no solamente por el deudor. el fisco tiene hipoteca tácita sobre los bienes de sus deudores. 2) La hipoteca del arrendador de una casa sobre las cosas que el arrendatario ha introducido en ella. sino también contra cualquier 52 . En todos los casos. Si se considera la institución en su completo desarrollo.1/ Ejercicio de la acción hipotecaria o derecho de persecución El acreedor no pagado a su vencimiento puede ejercitar la acción hipotecaria no solamente contra el deudor que tenga en su mano la cosa hipotecada. una vez disuelto el matrimonio.3>5J Derechos del acreedor hipotecario El acreedor que no ha sido pagado al vencimiento del plazo o desde que su crédito se hizo exigible puede prevalerse de la seguridad que le confiere la hipoteca.garantía a un legatario de renta vitalicia o de alimentos. Manual de Derecho Romano De los bienes 95 3) Justiniano decidió que la mujer casada y sus herederos tuvieran hipoteca tácita sobre los bienes del marido para garantizar la restitución de la dote. 4. sino también por un tercero que compromete su cosa para la seguridad de la deuda de otro. y que tenga la capacidad de enajenar. Pero es preciso siempre. bien hubiese sido creada por la ley.

5.5. en beneficio de diversos acreedores. el acreedor conserva por la diferencia su acción personal contra el deudor. El demandado en la acción hipotecaria debe abandonar la cosa al acreedor. Derecho de venta El acreedor no pagado a su vencimiento que tiene posesión. pero el acreedor debía notificar tres veces al deudor. el acreedor debe dirigir una intimación al deudor.6y Conflicto entre vanos acreedores hipotecarios Se puede haber establecido varias hipotecas sobre un mismo bien. Esta venta no está sometida a ninguna formalidad. y que no es demandado más que por detentar la cosa hipotecada. regular el conflicto entre estos acreedores. 2a El tercero detentador goza del beneficio cedendarum actio-num. en virtud de la cual la cosa vendida estaba especialmente afecta a la seguridad de su crédito. 3a Por último. porque una cosa que está hipotecada a un acreedor. en virtud del cual puede exigir que el acreedor ejercite desde luego su acción personal contra el deudor principal y contra los fiadores. Es la consecuencia natural de la hipoteca. No está obligado a ello. dando al primer acreedor hipotecario. el acreedor hipotecario tiene derecho a pagarse con el precio de la cosa. El acreedor mismo procede a ello amistosamente. puede oponer al acreedor ciertas excepciones: 96 Maximiano Errázuriz Eguiguren Ia Si el demandado tiene él mismo sobre la cosa una hipoteca preferente a la del demandante.3. en la época clásica. al 53 . Esta regla es muy equitativa. Así hace valer su derecho real.3. puede oponer una excepción a la acción hipotecaria. sino porque obra como mandatario del deudor. Pero el derecho romano ha exagerado su alcance.3. El tercero que no es personalmente deudor. con preferencia a todos Manual de Derecho Romano De los bienes97 los demás acreedores. aunque él por sí mismo no sea propietario. Es una facultad que posee. ya sea por una convención expresa o. u obtener sentencia contra él.otro detentador.2. El acreedor hipotecario que vendió la cosa hipotecada. 4. las hipotecas se clasifican según la fecha de su constitución: la más antigua aventaja a las demás. después de la notificación hecha ai deudor. i 4. puede vender la cosa hipotecada. a menos que prefiera pagar la deuda. o que la ha obtenido ejercitando la acción hipotecaria. y esperar dos años para proceder a la venta. Justiniano estableció que. Si hay una cláusula que impide vender. En principio. que le permite forzar al acreedor a cederle sus acciones mediante el pago de la deuda. transfiere su propiedad al comprador. opuesto a todos y puede perseguir la cosa donde se encuentre. Si el precio es inferior a lo que se le debe. en virtud de una cláusula tácita. Derecho de preferencia Después de la venta. desde luego. esta cláusula no vale ya en la época de Justiniano. Justiniano le concede el beneficio de discusión. Las hipotecas coexisten e importa. si las partes no han regulado las condiciones de la venta. no la puede el deudor hipotecar a otro sino respetando el derecho del primero.3. 4.

bien al deudor. Se llama así el derecho que asiste a todo acreedor hipotecario de desinteresar de ello a otro y tomar el puesto de aquél cuyo crédito 99 Manual de Derecho Romano De los bienes se ha extinguido: hay successio in locum Casi siempre. es un acreedor posterior que desinteresa al primero para obtener las ventajas de esta prioridad. y obtener una posesión de la cual no puede ser despojado por nadie. puede también obrar in rem y arrebatar la cosa. se hace culpable del delito llamado estelionato. El que hipoteca o enajena una cosa. que pasa a primer lugar. y se expone a una persecución criminal si causa por ello un perjuicio al adquiriente o al nuevo acreedor hipotecario. se atenuaban solamente de dos maneras: a. b. y d) Por último. bien a un tercer adquirente. sin preocuparse de los intereses de los demás acreedores hipotecarios. si está en posesión de la cosa. El primer acreedor debía usar muy raramente el ius offerendi para desinteresar a un acreedor posterior. Los terceros habrían estado advertidos de la existencia de una primera hipoteca y no habrían hecho trato con el deudor sino con conocimiento de causa. Esto no quiere decir que un acreedor que esté en segundo lugar y que está en posesión de la cosa. por lo demás. es libre de vender cuando quiera. No es de ninguna manera la hipoteca del primer acreedor la que él adquiere. Para evitar los inconvenientes de este sistema. o de la insolvencia del deudor. cuando el primero está desinteresado. Los acreedores hipotecarios posteriores no tienen ya acción real. no tenga derecho a yender. La situación de los demás acreedores no se modifica. debe declarar sí está ya gravada con hipoteca. puede ser despojado por el primer acreedor. Los peligros de esta clandestinidad para los acreedores que obtenían una hipoteca sobre una cosa ya hipotecada. pero sucumbe si obra contra un acreedor que tiene una hipoteca anterior y. pero no era imposible que tuviese interés en ello y. el comprador adquiere una propiedad libre de toda hipoteca. pero corren el riesgo de su insolvencia. la facultad de ejercitar el tus offerendi 54 . La superioridad de su derecho se manifiesta desde distintos puntos de vista: a) Únicamente el primer acreedor puede.más antiguo. b) El primer acreedor. como puede comprenderse. No conservan más que el derecho de hacerse pagar por su turno sobre el excedente del precio. cualesquiera que sean. triunfar de todos los detentadores. En todos los casos. porque la ha extinguido pagándola. procura una seguridad completa al comprador. La venta que hace es válida. Pero la hipoteca quedó siempre oculta en el derecho romano. una situación especialmente favorable. Cuando se omite fraudulentamente esta declaración. la acción hipotecaria contra el comprador y despojarle. 98 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si el primer acreedor vende. una vez puesto en posesión. su garantía real ha desaparecido. ejerciendo la acción hipotecaria. si el primer acreedor ha vendido la cosa hipotecada. habría sido necesario dar publicidad a la constitución de la hipoteca. pero el primer acreedor puede ejercer . sí le ha sido entregado ese excedente. En una palabra. Un acreedor hipotecario posterior en fecha. Es la suya. Los acreedores hipotecarios inferiores en clase pueden aún hallar un recurso en el tus offerendae pecuniae. tenía derecho. que no puede ser despojado por ningún otro acreedor hipotecario.

ENFITEUSIS Y SUPERFICIE 55 . subsiste entera.3. en 531. una ventaja de la que no pueden aprovecharse más que si tenían dinero a su disposición. Pero si la cosa simplemente se ha transformado. De los bienes 5. Pero si ha poseído la cosa con justo título y buena fe en relación al acreedor hipotecario. Justiniano resolvió. aunque fueran más antiguas Eran hipotecas privilegiadas. Cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos de un tercer adquirente. las siguientes' a) La del acreedor cuyo dinero ha servido a la adquisición y a la conservación y mejora de la cosa hipotecada. Si la cosa hipotecada está en manos del deudor.3. hemos visto que la usucapión que lleve a cabo ese tercero no extingue la hipoteca. se extingue como consecuencia de la extinción del crédito que garantiza. tenían primacía sobre todas las demás. para la íestitudón de la dote. Esta norma se mantuvo hasta el Emperador Justino. además. Hipotecas privilegiadas La regla según la cual las hipotecas que recaen sobre un mismo bien se clasifican según su fecha tenía una excepción: ciertas hipotecas. Se la presume cuando permite que la cosa se venda o hipoteque sin hacer reserva de su derecho. la hipoteca subsiste. puede oponer a la acción hipotecaria la praescriptio longi temporis. c) Por renuncia del acreedor. e) Por la praescriptio longi temporis. 4. d) Por prescripción extintiva de cuarenta años. en principio. es decir. que la extinción de la obligación principal sea completa y absoluta. y su posesión ha durado diez años entre presentes o veinte entre ausentes. Esto se debe a que uno rio puede tener el derecho real de hi poteca sobre cosa propia. La hipoteca se extingue también directamente por causas que le son propias. la hipoteca. b) La de la mujer sobre los bienes del marido. b) Por confusión. Si no es más que parcial. que limitó a cuarenta años la más larga duración de la acción hipotecaria. aun respecto de las anteriores al matrimonio /4.constituía. no producía efecto sobre la hipoteca. Es 100 Maximiano Errázunz Eguiguren necesario. la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. que esta hipoteca pasara delante de todas las demás. en razón de la naturaleza del crédito. el transcurso del tiempo.7). Después de ese plazo la acción se extinguía. para los acreedores inferiores en precedencia. Estas son las más importantes: Por pérdida de la cosa hipotecada. Esta puede ser expresa o tá cita. entre otras. que es indivisible. 101 Manual de Derecho Romano.8^ Extinaón de la hipoteca Siendo la hipoteca un derecho accesorio.

Sin embargo se permitió construir en suelo ajeno. si desea desprenderse de él. distinto al arrendamiento y a la compraventa. Considerada la herencia como derecho real. y ARIAS BONET. J. b) No deteriorar el fundo. que recae sobre cosa ajena y se ejerce mediante el pago de un canon por años. por ejemplo)/Esto llevó a algunos a discutir si la enfiteusis era un contrato de arrendamiento o de compraventa. Con Justiniano. ¿El Estado concedía terrenos a los particulares./ Lo normal era que. de la herencia. en cambio. El Emperador Zenón dijo que era un contrato sui ge-neris.'En mérito de tal relación. puede definirse como la relación directa que existe entre la persona o las personas a quienes se ha reconocido su calidad de herederos. d) Notificar al propietario de su deseo de enajenar el derecho de enfiteusis. de acuerdo al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. considerada como un derecho real. /En cuanto al derecho real de superficie. El enfiteuta está obligado a: a) Pagar el canon anual. III. El superfíciario tiene una acción in rem y posee todos los recursos que se otorgan a los propietarios. considerada como el patrimonio del causante formado por sus bienes. sus créditos y sus deudas. el heredero podrá reclamar los bienes de la herencia de manos de quien se encuentren/ Dicha facultad la poseerá el heredero en virtud de su derecho real de herencia. 102 Maximiano Errázuriz Eguiguren Este derecho de goce es enajenable y transmisible a los •herederos. En e) primer caso la herencia no es más que lo indicado: el patrimonio del causante. puede definirse como un "derecho real. transmisible. A.En la época de Justiniano. Por cierto que contra él también proceden los recursos que puedan deducirse normalmente contra los propietarios. fundado precisamente en su calidad de heredero del causante. BIBLIOGRAFÍA 1. ARIAS RAMOS. HERENCIA Hay que distinguir la herencia. 6. comprometiéndose el que construía a pagar un canon. . y el patrimonio del causante. Hace suyos los frutos naturales que adquiere por "separación" así como los demás rendimientos de la cosa. el que edificaba en suelo ajeno perdía lo construido. la enfiteusis es un derecho real. la superficie adquiere el carácter de derecho real. La concesión podía ser perpetua o por muchos años (cien años. J.: Derecho Romano. 56 . El enfiteuta tiene derecho al pleno goce del fundo. porque accedía al dueño del suelo. c) Soportar las cargas o tributos que lo gravan. quienes se obligaban a pagar un canon anual llamado vectigal. mediante el pago de un canon anual llamado pensium o salarium". Podía el que construía destruir el edificio o ceder su goce a otro. enajenable y transmisible a los herederos que otorga al titular —llamado superficiario— el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido en suelo ajeno.

1965. KUNKEL. EUGENE: Tialado Elemental de Derecho Romano. retener lo que el deudor le haya entregado voluntariamente. Editorial Ariel. hacer o no hacer algo en favor de otra. a aquél en cuyo beneficio se contrajo la obligación. Por el solo hecho de que el deudor contraiga una obligación. DI PIETRO. ÁNGEL ENRIQUE: Compendio de Derecho Romano. El sujeto es el nombre común que se da. que significa atar. 2* edición. México. Decimocuarta edición. por José Fernández González. Es así como. CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN La palabra obligación proviene del latín ob ligare. 8. Versión directa de la 5a edición alemana. IGLESIAS.I Paite general y derechos reales. Hablamos de sujeto pasivo para referirnos al deudor. ALFREDO y LAPIEZA HELLI. Instituciones de Derecho Privado. en toda obligación hay tres elementos: sujeto. Los romanos hablaban de "faceré". ALVARO. Barcelona. ALEJANDRO: Dispensas del Departamento de Ciencias del Derecho. 7. GENERALIDADES 1. según se verá más adelante. Madrid. por Juan Miquel. Trad. Ediciones Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. D'ORS. Edil. término muy amplio que se extiende incluso a abstenerse de hacer algo. según cual sea el objeto de la obligación. Esta última se llama acreedor y el primero. 7* edición. Edit. LIBRO II DE LAS OBLIGACIONES I. 109 108 Maximiano Errázuriz Eguiguren El vínculo es lo que permite al acreedor exigir del deudor el cumplimiento de su obligación mediante una acción o incluso. 1982. ésta puede consistir en DARÉ. WOLFGANG: Histona del Derecho Romano. Madrid. Ediciones Ariel. Barcelona. a través de una excepción. Buenos Aires. Rcus. 1963. Es la prestación del deudor en favor del acreedor. Podemos definir la obligación como un vínculo jurídico por el cual una persona se encuentra contreñida a dar. el objeto de su obligación consistirá siempre en un acto: entregar la cosa. Como se desprende. 4 GUZMAN BRIFO. 2. Editorial Eunsa. MAX: Derecho Romano Privado. por José Santa Ciuz Tejeiro. JUAN: Derrcho Romano. tanto al acreedor como al deudor. 5. Aun cuando el deudor deba entregar algo al acreedor. II Derechos Patrimoniales. Revista de Derecho Privado. Esta se manifiesta por medio de 57 . S A. amarrar. 1977. 1977. Editora Nacional. 3. PETIT. 1975. El vínculo es la sanción. Pamplona. 6.ASER. K. deudor. Hablamos de sujeto activo cuando nos referimos al acreedor.. Facultad de Derecho Universidad de Chile. queda atado al acreedor. octubre 1981. Trad. 1976.Derecho Privado Romano. FACERÉ o PRAESTARE. objeto y vínculo. El objeto es la prestación que el sujeto pasivo debe realizar en favor del sujeto activo. Santiago de Chile.

El principio fue que "los bienes y no el cuerpo del deudor debían responder de sus deudas". Dicho sistema se conoció como el de COMPOSICIÓN LEGAL. El acreedor. De las obligaciones Por último. 2.acciones o excepciones. Se libraba si tenía un vindex o fiador que respondiera por él. En todo caso. no hay noticias de que esto alguna vez se haya puesto en práctica. La estrecha relación entre religión y patrimonio hizo que al comienzo el deudor respondiera con su cuerpo de las deudas. Más adelante los romanos prefirieron establecer una pena pecuniaria al ofensor. El bonorum emptor —adquirente del patrimonio. que significa ligar. diente por diente". No podía desprenderse de ellos. El deudor. Era necesario modificar las cosas. El problema de la bonorum venditio era que acarreaba nota de infamia para el deudor. Esto dejaba a los deudores en situación de semiesclavitud de sus acreedores. Era la época de la VENGANZA PRIVADA: La primera limitación apareció con la Ley del Talión: la víctima no podía causar al agresor un daño mayor que el recibido: "ojo por ojo. Necesitaba plazo. material. ante una balanza. Así se creó el sistema de la COMPOSICIÓN VOLUNTARIA _ La víctima renuncia a vengarse a cambio de una suma de dinero (composición) que le dará el deudor. en presencia de cinco testigos y el librepens. la víctima de un delito podía hacerse justicia por sus propios medios. anudar. Esta unión fue al comienzo física. Transcurridos sesenta días de prisión. Si el deudor no pagaba el acreedor disponía de la manus iniectio. A fin de evitarla. Manual de Derecho Romano. se fijó una tabla donde a cada delito correspondía una cantidad fija de dinero como indemnización. El deudor que no pagaba podía ser encadenado por el acreedor. compromete su propia persona en garantía de la deuda.se transformaba en un sucesor universal entre vivos del deudor. el deudor podía ser llevado a la otra orilla del río Tíber para ser vendido como esclavo. que alguien comprometiera su vida al cumplimiento de una obligación. procedimiento ejecutivo que consistía en tomar a la persona del deudor. con la BONORUM VENDITIO. requería de garantías para darle plazo. Sin embargo. Ambas cosas se lograban mediante las formalidades del nexum. dada en garantía. muchas veces el deudor no podía cancelar de contado el dinero. C). Fue así como se dictó la ley POETELIA PAPIRIA (326 A. en consecuencia. a obligaciones naturales. se permitió a los deudores ceder todos sus bienes al acreedor. a su vez. Si el deudor no pagaba. En el primer caso estamos frente a obligaciones civiles y en el segundo. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS OBLIGACIONES 9 En el primitivo derecho romano. Si nadie lo compraba y eran varios los acreedores. El nexum consistía en una ceremonia parecida a la mancipatio. fijada de común acuerdo. éstos podían matarlo y repartirse su cuerpo. Sólo si el deudor era condenado en juicio podía el acreedor apresarlo mediante la manus iniectio. Las más antiguas obligaciones nacieron de los delitos. Sus bienes estaban vinculados -al culto. sus bienes se vendían en masa como patrimonio al comprador que ofreciera más. La bonorum venditio operaba del siguiente modo: demandaba el acreedor. Esta era la 58 . Primitivamente. Prohibió el nexum y. la obligación se expresaba con la palabra nexum. El procedimiento ejecutivo de la manus iniectio vino a terminar al final de la República.

la sponsio y otros. sino en cuánto o cuáles fueron las primeras obligaciones que hubo en Roma y cómo evolucionaron éstas. A. la compraventa y'otros. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES Se pueden clasificar atendiendo a diversos puntos de vista: según el vínculo. aumentó también el número de contratos del ius gentium y. la evolución histórica que siguieron. En la época clásica. en cambio. Ambas eran igualmente obligatorias. las obligaciones emanadas del derecho de gentes. 110 Maximiano Errázuriz Eguiguren Por_ último. Estos contratos sólo podían celebrarlos ciudadanos romanos. XIII. Civiles. Pretorianas. las que el pretor ha constituido en virtud de su jurisdicción: estas últimas se llaman también honorarias". del derecho civil y del derecho de gentes. OBLIGACIONES CIVILES Y HONORARIAS O PRETORIANAS Justiniano (III. las obligaciones civiles no prescribían. La mayoría de los contratos eran so112 Maximiano Errázuriz Eguiguren lemnes. las que han sido reconocidas por las leyes o reconocidas por el derecho civil. según el objeto y según el sujeto. prescribían en un año. Las honorarias. En el libro "De las Fuentes de las Obligaciones" se verá. II. las obligaciones se clasifican en: 1. El nexum se realizaba ante una balanza. no en cuanto a quién o cómo se garantiza su cumplimiento. Más tarde se estableció una prescripción común de treinta años. civiles y honorarias. Se distinguían únicamente por el plazo de prescripción. empleo de palabras solemnes. de estricto derecho y de buena fe. 1?) dice que "todas las obligaciones se reducen a una división principal de dos clases y son. donde se pesaba cobre en presencia de cinco testigos. 4. Pertenecen al derecho de gentes las que provienen de contratos sancionados por el ius gentium como el comodato. más tarde se autorizó la DISTRACTIO BONORUM o venta al detalle de los bienes del deudor. o civiles o pretorianas. consecuentemente. OBLIGACIONES DEL DERECHO CIVIL Y DEL DERECHO DE GENTES Pertenecen al derecho civil las obligaciones que nacen de contratos sancionados por el derecho quiritario como el nexum. hasta el monto de sus deudas. y 2. 3. En una primera época casi todas las obligaciones pertenecían al derecho civil.BONORUM CESSIO. La fuerza de las obligaciones civiles proviene de las leyes. La sponsio requería el. A medida que se fue desarrollando el comercio. 1. de los Senadoconsultos o de las Constituciones Imperiales. 59 . 2. La fuerza de las honorarias proviene de la sanción dada por ciertos magistrados como los pretores. civiles y naturales. desde otro punto de vista. SEGÚN EL VINCULO Atendida la mayor o menor eficacia del vínculo.

2. creando "acciones ficticias". Las de buena fe. No importa que esté viejo y enfermo. Se valieron de ficciones. Las obligaciones de estricto derecho emanaban del derecho quiritario. Creó para ello acciones in factum porque la fórmula no contemplaba una relación jurídica en que se hacía referencia a hechos. 3. el acreedor contaba con acciones de buena fe. tipificado. durante una época en Roma. considerado como tal por el ius civile. 2. Era el procedimiento para litigar. asimismo. Por eso se dice que la víctima tenía acciones ficticias en este caso. Obligaban a la 114 Maximiano Errázuriz Eguiguren letra misma del contrato. entre otros. aunque en' la práctica no fuera así. De las obligaciones (damnun iniuria datum) sólo podía ser sancionado siempre que el victimario y la víctima fueran ciudadanos romanos y que ese daño concrete) estuviese considerado como delito por el derecho civil romano. OBLIGACIONES DE ESTRICTO DERECHO Y DE BUENA FE Las obligaciones de estricto derecho obligan sólo al tenor de lo pactado. Su fuerza emanaba del pronunciamiento de palabras solemnes. el que causaba daño a otro en su propiedad 113 Manual de Derecho Romano. Para exigir su cumpli miento. Crearon fórmulas in factum. Se prometió un esclavo. Los romanos decían que el juez. el delito quedaba sin sanción. La fórmula es el documento donde demandante y demandado redactan sus acciones y excepciones.2. Es interesante ver cómo el pretor u otro magistrado protegieron a acreedores de obligaciones que no emanaban de las leyes ni de los Senadoconsultos ni de las Constituciones Imperiales. a lo que cumpliría una persona actuando con equidad en idéntica situación. respectivamente. Para evitar esta injusticia. otorgó a la víctima del delito una acción fundada en estas ficciones para que pudiera dirigirse contra el autor del daño. Así. por ejemplo. . el pretor recurrió a una ficción: suponía que ambos eran ciudadanos.La prescripción señala un plazo dentro del cual se pueden hacer valer las acciones pasado el cual se extinguen. Ahora bien. en las obligaciones de estricto derecho averiguaba qué se dijo. Se contraían en forma solemne. Supuso también que ese delito estaba. el pretor sancionó convenciones que no estaban protegidas por el derecho civil como el pacto de hipoteca. El juez fijaba el monto de la condena según la equidad. en las de buena fe. dadas por el pretor.1. por qué se dijo. Si el autor o la víctima era peregrino. 60 . No provenían de contratos solemnes. Eran meros pactos. no contratos. se entrega un esclavo. Este juicio se llamaba arbitrium. Las obligaciones de buena fe emanaban del tus gentium. Sobre esa base.

Manual de Derecho Romano De las obligaciones 115 Más adelante se modificó el riguroso efecto de las obligaciones de estricto derecho. sin embargo. Esta sólo procede cuando se paga lo que no se debe.3. el dolus y el metus creados por el pretor y que permiten dejar sin efecto un acto realizado por dolo o fuerza. debe pagar. Así se fueron equiparando las obligaciones de estricto derecho con las de buena fe. Fue así como si hubo dolo en el contrato que dio origen a la obligación. OBLIGACIONES NATURALES Cierta clase de obligaciones no tienen el amparo de una acción para permitirle al acreedor exigir su cumplimiento. 3. hubo otras diferencias entre las obligaciones de estricto derecho y de buena fe. En este caso la condena es un certum y el juicio se llama iudicium. Es el propio demandante quien. 4. No puede oponer compensación. sirven de causa suficiente para un pago válido. cumplidas. Sin embargo. el que paga. tales vicios puede in vocarlos el deudor. No puede pretender repetir lo pagado mediante la condictio indebiti. 3. A diferencia de las anteriores. en cambio. recíprocamente. en la condemnatio de la fórmula. En las de buena fe. __ __ Debe quedar en claro. Este es un modo de extinguir obligaciones que consiste en que si dos personas son. en todo caso.Las obligaciones de estricto derecho estaban protegidas por acciones de estricto derecho. Es Marco Aurelio quien da la exceptio doli. como se verá al estudiar la compensación. En las de estricto derecho no cabe la compensación. aquí no es el juez quien fija el monto de la condena pecuniaria. cabe la compensación. aunque fuera de estricto derecho. Además de lo anterior. 61 . pide que la condena sea por un monto fijado por él. En es te caso. pero que. autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. ambas deudas se extinguen hasta la concurrencia de la menor. Las civiles constituyen el objeto de todo este capítulo. deudor y acreedor. OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES Son obligaciones civiles las que dan acción para exigir su cumplimiento. paga bien. en cambio. se dio al demandado la exceptio doli para excusarse de cumplir la obligación. Luego se verán. se le concedió la exceptio quod metus causa.1. En las de estricto derecho no puede un pacto modificar su contenido. que aun cuando la obligación natural no tiene acción. 3. En las de buena fe. el deudor demandado que a su vez es acreedor del demandante. 4 1. Si hubo fuerza. Examinaremos las obligaciones naturales con mayor detención. En las de estricto derecho no puede invocarse nin gún vicio del consentimiento. Sí en las de buena fe. a diferencia de un simple deber moral. Son naturales las que no dan acción para exigir su cumplimiento. por lo que no hay razón para analizarlas por separado.2. Basta que se hayan pronunciado las palabras solemnes para que el contrato obligue.

Con todo. Hubo ciertos hechos que generaron obligaciones. Rige hasta a los esclavos. a su vez. 2) No daban acción pero sí excepción al acreedor en caso de que el deudor que pagó. Estaba pagando lo que debía. 3) Pueden asegurarse mediante fianza o hipoteca. varía en cada pueblo. Esta consiste en que el amo puede entregar por un tiempo su esclavo a la víctima del delito para que repare el mal causado. en el derecho natural. civil o natural mente. 2). En cambio. por ejemplo. creado por el hombre. esto es. Los estoicos decían que todos los hombres están dotados de razón. las obligaciones naturales contraídas por causas que no sean delito seguirán siendo simplemente obligaciones naturales. aunque esta última obligación sea civil. b) Las contraídas entre sí por personas sometidas a potestad 62 . se rige por unos mismos principios en todas partes. pretendiera recuperar lo pa gado. conviene tener en claro que no todas las obligaciones que contrae el esclavo son naturales. Mediante la exceptio el acreedor retiene lo recibido. Así. Si comete un delito. SON OBLIGACIONES NATURALES a) Las que provienen de contratos celebrados por esclavos De acuerdo al ius civile y al ius gentium el esclavo no puede contraer obligaciones. obligaban. Este último emana de la naturaleza racional del hombre. El derecho natural es uno mismo. las obligaciones que de él emanan son civiles y permiten la entrega noxal del esclavo. 4) Pueden ser novadas. Los esclavos son seres humanos. ante el derecho natural (ius naturale) puede obligarse igual que cualquier otro hombre. al dominio de otro" (I. pero conforme a la equidad. que es un derecho positivo. 5) Pueden ser compensadas. aun con obligaciones civiles.3. como es un ser humano. Manual de Derecho Romano. 116 Maxímiano Errázuriz Eguiguren El "derecho positivo es cambiante. el deudor de una obligación natural que debe 100 puede compensar su deuda al acredor si éste. se estableció que quien cumplía una obligación natural pagaba bien. De las obligaciones 117 4. A diferencia del derecho civil. contra naturaleza. Como el derecho civil no los amparaba con acciones. 4. reemplazadas por otras. aunque adquiera la libertad. Por lo mismo Justiniano dice que "la esclavitud es una institución del derecho de gentes porque alguien está sometido. tienen razón y deben ser protegidos por el derecho.2. dándose luego cuenta de que el acreedor no tenía acción. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES 1) Permitía al acreedor retener el pago hecho voluntaríamente por el deudor. Sin embargo. III. Si más adelante el esclavo se hace libre. es deu dor del primero por 100. la víctima del delito tendrá una acción: la actio ex deltcto. En consecuencia.El origen de las obligaciones naturales se encuentra en la ley natural. siem pre que la nueva obligación sea válida.

Determinadas y relativamente indeterminadas. El que prestaba sin dicha autorización y luego pretendía cobrar. Las examinaremos en forma separada. Sin embargo. a diferencia de los contratos. estaban dotados de excepción que facultaba al acreedor para retener lo pagado y negarse a restituirlo si el deudor pretendía recuperarlo. aunque fuese mínima. Aun cuando este pacto no daba acción para cobrarlos. Posibles e imposibles. estos alieni inris no podían contratar entre sí ni con el pater familias. 118 Maximiano Errázuriz Eguiguren d) Las contraídas por el hijo de familia que se obligó sin autorización del pater Recordemos que el Senadoconsulto Macedoniano prohibió prestar dinero a un hijo de familia sin autorización del pater. pero no más pobre. interpuesta por el hijo de familia. El hijo puede hacer al pater más rico. faceré. 119 Manual de Detecho Romano. Positivas y negativas. SEGÚN EL OBJETO El objeto de una obligación es lo que una persona debe dar. Si el hijo de familia pagaba. un hijo de familia. extinguía todas las obligaciones contraídas con la anterior personalidad civil. 3. convirtiéndose la obligación civil en natural. y praestare. Lícitas e ilícitas. hacer o no hacer en favor de otra. Nacía sólo una obligación natural. las obligaciones se clasifican en: 1. Con este último. Recordemos que el tercero queda obligado para con quien ejerce la potestad. f) Las que provienen de pactos Los pactos. Divisibles e indivisibles. 6. Puras y simples y sujetas a modalidad. Sin embargo. si bien no tenían acción. el acreedor estaba facultado para retenerlos si el deudor los pagaba. El transcurso del tiempo sin que se ejerzan las acciones de que dispone el acreedor las extingue. 4. e) Las obligaciones civiles extinguidas por "capitis deminutio" En efecto. El pater tiene acción para exigir el cumplimiento del tercero. Los textos se refieren al pacto de pagar intereses. 2. De las obligaciones Según en qué consista la prestación. Fueron los llamados pactos vestidos. 5. c) Las obligaciones civiles cuya acción prescribió Se convierten en naturales.Los alieni iuris podían contratar válidamente con terceros. B. que le permitía no ser obligado a pagar. Sólo algunos contaron con acciones. la capitis deminutio. Así. pagaba bien y el acreedor podía retener lo pagado porque existía una obligación natural. 63 . Pero esto no significaba eximirse del pago. y 7. no tenían acción para exigir su cumplimiento. porque sus patrimonios se confundían. se encontraba con la excepción del Senadocoüsulto Macedoniano. Por tanto no podía contratar un pater con su hijo ni dos hijos sometidos a potestad. Los demás. De daré. subsistían como obligaciones naturales.

la obligación se extingue. El mutuante transfiere el dominio de las cosas dadas en mutuo al mutuario. el comodato o préstamo de uso. Hay indeterminación del objeto en caso contrario. por ejemplo. como. faceré y praestare. t Sea que la obligación tenga por objeto daré. Son negativas las de non faceré. lícito y determinado o al menos determinable. "dos esclavos". No se puede comprometer una persona a entregar "trigo". el arrendamiento. podía consistir. aunque no se individualice la especie. el depósito. La obligación de daré consiste en transferir el dominio de una cosa o en constituir un derecho real sobre ella. Así. faceré o praestare. caballo). cavar un foso. No sólo se conoce el género (esclavo. el esclavo Stico. La importancia de la distinción radica en que si por caso fortuito se destruye la cosa que se debe en una obligación de especie o cuerpo cierto (muere el esclavo Stico o el caballo Namur). Eran obligaciones de faceré. faceré o praestare. La obligación de faceré consiste en otro acto cualquiera del deudor que no sea la entrega de una cosa. edificar una casa. "diez fanegas de trigo". Tratándose de obligaciones indeterminadas. OBLIGACIONES DE DARÉ. Paulo dice en el Digesto que "no hay obligación de dar. 120 Maximiano Errázuriz Eguiguren | La obligación de praestare consistía en la entrega de una cosa. el caballo Namur.1. Hay obligación determinada cuando el objeto es un individuo determinado de un género también determinado. Se habla entonces de obligaciones de género. en no hacer algo. a dar "esclavos". Ejemplo típico de daré con transferencia de dominio es el mutuo o préstamo de consumo. En la obligación de género. En la constitución de la prenda la obligación de daré se traduce en la constitución de un derecho real. FACERÉ Y PRAESTARE La obligación puede consistir en daré. El deudor entrega una cosa al acreedor y se constituye un derecho real en favor de este último. 3. en cambio. sino también el individuo dentro del género. en no edificar más arriba de cierta altura. la indeterminación no puede ser absoluta. Así. por ejemplo. De las obligaciones 121 Para que haya obligación debe haber indeterminación relativa. Manual de Derecho Romano. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS Son positivas aquellas que tienen por objeto daré. 2. OBLIGACIONES DETERMINADAS Y RELATIVAMENTE INDETERMINADAS La obligación está determinada cuando el objeto está perfectamente individualizado al momento de contraerse la obligación. Para los romanos era también obligación de praestare la que consistía en indemnizar perjuicios derivados de un hecho ilícito. El faceré. las cosas no son dadas cuando ellas no se hacen del dominio del que las recibe". Pueden deberse "un caballo". el objeto debe reunir los requisitos vistos al estudiar este elemento de existencia del acto jurídico: debe ser posible. etc. el deudor no 64 . Se habla entonces de obligaciones de especie o cuerpo cierto. a pagar "caballos". también. por ejemplo. pero con otro fin que el de transferir el dominio o de constituir sobre la cosa un derecho real.

obligaciones relativamente indeterminadas: 3. La obligación se extingue por falta de objeto. tienen la especial característica de que no pueden cumplirse pagando parte de una cosa y parte de otra. Hay tres clases de. Las especies debidas están separadas por la conjunción disyuntiva "o". el deudor. ésta puede hacerse hasta el momento de requerir de pago al deudor. no parece que quedó libre de la obligación". y el género no perece. Volvemos al problema. La elección puede hacerla hasta el momento del pago. dice Marcelo (C. De las obligaciones 123 Algunos problemas 65 . Cuando la elección corresponde al acreedor. ¿quién elige? En principio. el derecho a elegir se transmite a los herederos. En principio. la elección en las obligaciones de género corresponde al deudor. los qu~ mueren por caso fortuito. 3. Obligaciones de género. Así el deudor se compromete a entregar "un caballo". Facultativas. hasta el momento de la interpellatio. no se sabe con qué se va a pagar. el deudor se obliga a entregar al acreedor dos caballos.1 OBLIGACIONES DE GENERO Son aquellas en que "se debe un individuo indeterminado de un género determinado".podrá alegar jamás pérdida fortuita porque se debe un individuo indeterminado de un género determinado.1. no podrá alegar este hecho como excusa para no cumplir su obligación. 5). 3. Manual de Derecho Romano. su muerte por caso fortuito extingue la obligación del deudor porque él se había comprometido a entregar esos dos caballos y no cualesquiera. 3 2. es él quien soporta la pérdida. no se transmite. jamás podrá elegir para pagar cosas afectas a algún vicio. Alternativas. Cuando la elección corresponde al deudor o al acreedor. "uno que debía un esclavo. Lo más importante es determinar a quién corresponde la elección de la cosa. y como regla general. Así. Si corresponde a un tercero. Deberá entregar otros caballos al acreedor porque el género "caballos" no se extingue. El fundamento de estas explicaciones está en el principio de-que "las cosas perecen para su dueño". OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Son obligaciones alternativas aquellas en que hay varias cosas en obligación y una en solución o pago. Individualizado el objeto y conocido por el acreedor. Debo todo. Si en virtud de un pacto de donación. Debo el esclavo Stico o bien diez monedas de colección o bien el fundo Cor-neliano. En todo caso. la obligación de género se transforma en obligación de especie o cuerpo cierto. 3. es decir. En cambio.3. pero mi obligación se extingue si pago el esclavo Stico o las diez monedas de colección o el fundo Cornelíano.2. Puede corres122 Maximiano Errázuriz Eguiguren ponder al acreedor o a un tercero cuando así se conviene expresamente. al contraerse. si la obligación era de especie o cuerpo cierto y los caballos estaban individualizados. 72. al cual se le debía dar la libertad por fideicomiso. El deudor puede elegir con qué pagar hasta el momento mismo del pago. Son indeterminadas porque. 46. y 3. Además. salvo acuerdo en contrario.

la elección continúa siendo del primitivo deudor. el deudor debe pagar con la otra. la obligación sigue siendo alternativa respecto de las que quedaron. se debiera extinguir la obligación. que vendría a ser ahora el deudor. ¿puede repetir el pago respecto de las cosas pa gadas indebidamente? La respuesta. como de no haber habido culpa del deudor el caso fortuito no habría extinguido la obligación. La obligación se extingue. Otras posibilidades son: a) Que se destruyan todas las cosas por caso fortuito. por cierto.2. tendrá derecho a indemnización de perjuicios. por ejemplo. Si el deudor equivocadamente cree que debe todo y paga todo. 3. b) Si perece una de las cosas alternativas que se deben por culpa del deudor y a él le corresponde elegir.2. al que recibió las prestaciones. A] destruirse la última por caso fortuito.3. Así. . pue de pagar con cualquiera de las otras. ¿A quién corresponde ahora la elección? Según algunos (Marcelo y Ulpiano). OBLIGACIONES FACULTATIVAS 66 . Justi-niano permitió al acreedor exigir indemnización de perjuicios. la obligación se transforma en pura y sim ple y el deudor debe pagar con la otra. la obligación se transformó en pura y simple. pudiendo ha cerse indemnizar por la cosa que pereció. si el acreedor mata a Stico el deudor paga entregando a Sempronio y puede hacerse indem124 Maximiano Errázuriz Eguiguren nizar por Stico. d) Si la primera cosa pereció por caso fortuito y la segunda por culpa del acreedor. es afirmativa.¡ b) Que se destruyan todas las cosas por culpa del deudor Este debe pagar la indemnización de perjuicios corres pondiente al valor de cualquiera de ellas. se extingue la obligación.2. c) Si la primera pereció por culpa del deudor y la segunda por caso fortuito. c) Si una de las cosas que se deben perece por culpa del acreedor. Si la elección corresponde al acreedor. Sin embargo.1. Stico vale más que Sempronio. en teoría el deudor debiera quedar liberado porque al destruirse la primera. en caso de que el deudor deba entregar el esclavo Stico o el esclavo Sempronio. Da lo mismo a quien hubiera correspondido la elección en este caso. éste puede elegir cualquiera cosa Si opta por la que pereció por culpa del deudor.3. Si se deben varias cosas alternativas y perecen algunas por caso fortuito pero quedan otras. 3. como Justiniano. Esto tiene interés si. ¿Se extingue la obligación si las cosas que se de ben alternativamente perecen? Hay que distinguir a) Si se deben dos cosas alternativas y perece una por ca so fortuito. Según otros.

El acreedor no podía exigir el pa go de la cosa in facúltate solutionis porque no se debía. se extinguió la obligación. 126 Maximiano Errázuriz Eguiguren ¿Qué diferencia hubo entre las obligaciones ALTERNATIVAS y las FACULTATIVAS? a) Las alternativas son indeterminadas. Así. Manual de Derecho Romano. indemnizar. Por cierto. 2. por ejemplo. Si perece la cosa in obligatione por caso fortuito. ¿De quién son los RIESGOS por la pérdida de la cosa? Debemos comenzar por decir que RIESGO es la pérdida o disminución que puede sufrir el valor de una o más cosas determinadas que se encuentran en el patrimonio de una per sona. 1. Lo normal será por cierto. b) El tercero que adquiere una cosa hipotecada de manos de un deudor debe entregar la cosa al acreedor si el deudor no paga. a que nos hemos referido. se extingue la obligación. PERO se le permite entregar al hijo o al esclavo para que con su trabajo repare el daño. éste puede pagar por la otra o bien. Si perecen ambas cosas por culpa del deudor. a consecuencia de un caso fortuito. el pa-ter o el amo debe indemnizar a la víctima. El pater o el amo puede librarse entregando a la víctima el hijo o el esclavo (cosa in facúl tate solutionis). sin embargo. Si perece la cosa in facúltate solutionis. Si perece la cosa in obligatione por culpa del deudor. En este caso. De las obligaciones 125 Eran pocos los casos de obligaciones facultativas. La entrega del hijo o del esclavo por un tiempo es la rosa in facúltate solutionis.Son aquellas en que hay una cosa in obligatione. ya sea por caso fortuito o por culpa del deudor. La única cosa debida pereció por caso fortuito y por tanto. el objeto debido por el amo o por el esclavo es la indemnización a la víctima del daño. Se dice que hay otra cosa in facúltate solutionis. 3. el acreedor sólo puede exigir el valor de la cosa in obligatione. El tercero puede liberarse pagando la deuda. si un hijo de familia o un esclavo ha ocasionado daño a un tercero. habrá todas las obligaciones facultativas que las partes acuerden. Este pago es la cosa in facúltate solutionis. pero se faculta al deudor para pagar con otra. Estos son algunos: a) La entrega noxal. que pague con la otra. éste debe cumplir con la otra. El deudor. 4. No se sabe con qué 67 . puede indemnizar por el valor de la cosa in facúltate solutionis y extinguir su obligación. La indemni zación es la cosa debida.

5. /Quien se compromete a algo imposible no ha contraído obligación alguna (salvo en caso de testamento: si el testador instituye heredero o deja un legado bajo condición imposible. El que se obliga a matar a otro contrae una obligación moralmente imposible y. 5 ovejas. Las facultativas. tienen un objeto perfectamente determinado. ejercicio o extinción. El que se compromete a tomar una estrella con la mano contrae una obligación físicamente imposible. recordemos que son elementos accidentales de los actos jurídicos que las partes introducen mediante cláusulas especiales para modificar sus efectos naturales ya sea en cuanto a su nacimiento. quien queda liberado. Es ilícita en caso contrario. OBLIGACIONES POSIBLES E IMPOSIBLES Son posibles aquellas obligaciones que se pueden cumplir. 7. Las modalidades son elementos accidentales de los actos jurídicos. 68 . si Paulo y Marcelo son dueños del esclavo Stico y ambos se obligan a transferir el dominio de Stico a Mario. ilícita. En la facultativa. en cambio. Son divisibles las que pueden cumplirse por partes. OBLIGACIONES LICITAS E ILÍCITAS La obligación es lícita cuando no es contraria a la ley o a la moral. 6. pero no parece adecuada. si la elec ción la hace el acreedor.se va a pagar hasta el momento mismo del pago. el plazo y el modo. 4. 10 fanegas de trigo. se dice que la obligación es pura y simple. por ejemplo. Gomo se verá al estudiar los contratos. no tiene sentido. Son la condición. Si hay un solo acreedor y un deudor. La imposibilidad puede ser física o moral. ésta se mira como no escrita y la asignación es pura y simple). Son obligaciones indivisibles las que no admiten división física ni intelectual o de cuota para cumplirse.000 sestercios. si bien las primeras comprenden a éstas. a plazo ni a modo. la pérdida fortuita de la cosa in obligatione exime al deudor. b) En cuanto a los riesgos. OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDADES Las modalidades. exis127 Manual de Derecho Romano De las obligaciones te una estrecha relación entre las obligaciones ilícitas y las moralmente imposibles. El cumplimiento puede hacerse por partes. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES Esta clasificación tiene interés sólo cuando hay pluralidad de sujetos. Así. x\ Si el cumplimiento de una obligación no está sujeto a condición. Esta clasificación es obra de Savigny. por tanto. Como se aprecia. El deudor debe pagar con la otra. en las alternativas la pérdida fortuita de una de las cosas que se deben no extingue la obligación. Son imposibles aquellas que consisten en hechos que no se pueden cumplir. o hasta la interpellatio. Admite división física la obligación de entregar 1. Admite división intelectual la transferencia del dominio que dos o más personas tengan sobre una misma cosa. si la elección la hace el deudor. no vale obligarse a una prestación imposible.

en general. La obligación sólo se entenderá cumplida cuando el deudor hizo todo aquello a que se comprometió. por ejemplo. Habiendo varios acreedores. . un derecho real de servidumbre. b) Las obligaciones de daré que tienen por objeto cons tituir. son.128 Maximiano Errázunz Eguiguren cumplirá su obligación el que transfiere a Mario su cuota de dominio sobre Stico. esto es. paso o conducción. Justiniano estableció los siguientes efectos de las obliga-"-ciones indivisibles en caso de pluralidad de acreedores o deudores: a. XLV. como hacer un puente. en los casos señalados en los ejemplos. En tal caso. exigir a ese acreedor una caución o garantía que le permita defenderse si cualquiera de los demás acreedores pretende nuevamente cobrarle. en general son divisibles. Manual de Derecho Romano De las obligaciones 129 7. "como cuando estipulamos las servidumbres de vía.' Las de daré suma de dinero u otras cosas fungibles. en general. b. 7. El deudor podrá. dos dueños del esclavo Stico cumplirán su obligación cada uno cuando transfieran su cuota de dominio. ni el acreedor está obligado a recibir parte de lo que se le debe ni el deudor está facultado para pagar parcialmente la obligación. Así.1. En las obligaciones de daré. construir -una casa. de una especie o cuerpo cierto. I. No admite división física ni intelectual o de cuota la obligación que no pueda cumplirse por partes."' (Paulo. se entiende que el crédito o la deuda se divide de pleno derecho entre cada uno de ellos. indivisibles. Los principios que rigen la divisibilidad de las obligaciones son éstos: 7. Siendo varios los deudores y uno sólo el acreedor. En este caso. a su vez. la obligación es indivisible. del puente o del foso. cualquiera puede exigir al deudor el pago de toda la deuda. D. La distinción entre obligaciones divisibles e indivisibles no tiene importancia cuando hay un solo deudor y un acreedor. Cada acreedor puede reclamar —y cada deudor está obligado a pagar. Las obligaciones de faceré.sólo una parte proporcional de la obligación. Desde el momento que no está individualizado. este 69 . 2). Si dos personas se obligan a transferir a un tercero el dominio de UN esclavo cualquiera. son indi visibles.3. Es indispensable que se trate de un objeto individuali zado. cavar un foso. indivisibles.2. No puede cobrar una parte del precio si hizo una parte de la casa. hay que distinguir las que tienen por objeto transferir el dominio de las que tienen por objeto constituir otro derecho real. se prestaría para que cada deudor transfiera su cuota de dominio sobre esclavos distintos. a) Las obligaciones de daré que consistan en la trans ferencia del dominio de una especie o cuerpo cierto son siem pre divisibles intelectualmente o de cuota. Las obligaciones de non ¡acere son. La disdnción tiene interés cuando hay pluralidad de acreedores o deudores.

El acreedor tampoco puede obligar a ninguna a pagarle la totalidad. Si diez personas se comprometen a pagar mil. OBLIGACIONES UNILATERALES Y OBLIGACIONES SINALAGMÁTICAS O BILATERALES En las unilaterales. uno de los sujetos es obligado a la prestación. y 4. pues si es indivisible será imposible el pago por partes. Se las subdivide en obligaciones sinalagmáticas imperfectas y perfectas. Son obligaciones sinalagmáticas perfectas aquellas que. el otro es acreedor. Las obligaciones pro rata parte se presumen. C. SEGÚN EL SUJETO DE LA PRESTiVCION Atendiendo al número de sujetos. a sabiendas. engendran obligaciones para ambas partes. Si en una obligación donde hay pluralidad de acreedores o deudores nada se dice. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS Son aquellas en que hay vanos acreedores y un deudor. Insistimos en la necesidad de que la cosa debida sea divisible. Un ejemplo lo da Papiniano (D. pero con motivo del mismo acto jurídico pueden surgir obligaciones eventuales para el ^acreedor. Antonio Áquileo y Cornelio Dio. se presume que cada una debe una cuota o parte. II. 45. Son imperfectas aquellas en que al momento de celebrarse el contrato. las obligaciones se clasifican en: 1. se deben porciones viriles. pero cada acreedor sólo puede cobrar su cuota o parte en el crédito y cada deudor sólo está obligado a pagar su cuota o parte en la deuda. lo prometimos. sólo que-rj da obligada una de las partes. desde el primer momento en que se celebró el acto jurídico. 3.puede cobrar la totalidad a cualquiera de los deudores. y una cosa divisible debida. presta vasijas en mal estado que echan a perder el vino del comodatario. Solidarias. cada una se entenderá deber cien. el comodante que. una compraventa: el vendedor debe entregar la cosa y el comprador. o varios deudores y un acreedor o varios acreedores y deudores. 2) cuando dice: "Y por el contrario. Unilaterales y sinalagmáticas o bilaterales. 2. Manual de Derecho Romano. Fueron las obligaciones más 130 Maximiano Errázuriz Eguiguren antiguas. las que primero aparecieron en la escena jurídica romana. 3. Ninguna de ellas puede ser obligada a más de cien. OBLIGACIONES SOLIDARIAS O CORREALES 70 . pagar el precio. porque no se añadió que cada uno prometió la totalidad". Obligaciones sinalagmáticas o bilaterales son aquellas en que las partes tienen derechos y deberes recíprocos. Por ejemplo. cuando se hallase así escrito: "Julio Carpió estipuló válidamente que se le darían tantas áureas. se entiende que es simplemente conjunta. Si varias personas se obligan. 2. un contrato de arrendamiento. De las obligaciones • 131 De ahí que las obligaciones simplemente conjuntas se conozcan también con el nombre de obligaciones pro rata parte. 2. Surgieron tiempo después que las anteriores. Puede eventualmente verse obligado a indemnizar perjuicios. 1. yo. Por ejemplo. Indivisibles. el deudor. Simplemente conjuntas.

La solidaridad activa puede establecerse por convención o por testamento. Características de 132 Maximiano Errázuriz Eguiguren la . concurren a depositar en manos de un tercero una suma de dinero y se acuerda que el depositario deba restituirla a cualquiera de los depositantes que la reclame. 3. En este caso estamos frente a una obligación llamada solidaria o correal. Relación de los codeudores solidarios entre sí. y un objeto divisible debido. Paralelo entre obligaciones solidarias e indivisibles. Se da por convención |si varias personas. Ese acreedor cobra al deudor su crédito. Para que sean codeudores solidarios debe haberse convenido así. 6. Puede ocurrir.2. veremos: 1. I. Clases de solidaridad. lo que se presume es que cada una está obligada a cinco. Si hay varios acreedores y deudores. 4. Fuentes de la solidaridad.obligación solidaria. que habiendo varios acreedores o deudores. Relación de los acreedores solidarios entre sí. se habla de solidaridad activa.1. 7. dándoselo el heredero a uno. para el que de los dos quiera el heredero. 8. CLASES DE SOLIDARIDAD Como se vio. lo mismo que si a cada uno sólo hubiera sido legado. Si hay más de un deudor o acreedor -segunda hipótesis-. de donde se tomó el término de obligación correal como sinónimo de solidaria. 3. cualquier acreedor pueda exigir a cualquier deudor el cumplimiento de toda la obligación. sin embargo. De las obligaciones 71 . XXXI. 2. 16): "Si se hubiera dejado un legado para Ticio o para Seyo. se presume que la obligación es simplemente conjunta. FUENTES DE LA SOLIDARIDAD La solidaridad no se presume. Cuando hay varios deudores solidarios y el acAedor es uno sólo. ambos pueden pedirlo. Utilidad de la solidaridad. No que el acreedor pueda cobrar los diez a cualquiera de ellas. Si dos personas se comprometen a diez. La pluralidad de acreedores o deudores se llamó correi. La obligación solidaria puede definirse como aquella en que hay "un solo acreedor y varios deudores o un deudor y varios acreedores o pluralidad de deudores y de acreedores. no hay problema. -y esta es la tercera hipótesis—. queda libre respecto de ambos. -> Cuando hay varios acreedores solidarios y cualquiera de ejjQs puec¡e exigjr t0¿0 ej crédito ai único deudor. estamos frente a la solidaridad pasiva. porque así 133 Manual de Derecho Romano. Relación entre acreedores y deudores. por ejemplo. 5. y en que/cualquier acreedor puede exigir de cualquier deudor el cumplimiento de toda la obligación y el pago hecho por cualquier deudor a cualquier acreedor extingue la obligación de los demás deudores"/ A propósito de estas obligaciones. 3. la solidaridad será mixta. pero si no se lo da a ninguno de los dos. como se dijo. pueden existir varios acreedores o varios deudores solidarios.Lo normal en una obligación es que haya un acreedor y un deudor. En tal caso.rSe da solidaridad activa por testamento en el caso que refiere Celso (D.

como estipulando se pueden constituir dos acreedores." Así se produce la solidaridad convencional activa. sea activa o pasiva. Es necesario que haya varios acreedo res y/o varios deudores. cada uno de los acreedores lo interroga en esta forma: "¿Prometes darme mil sestercios?" Las dos preguntas deben ser seguidas. Interroga prime-" ro a cada uno de ellos y luego le contestan. (D. 3. se libran todos". Si la cosa que se debe es indivisible. por ejemplo. 3. Si cada pregunta es seguida de su respuesta. varias personas se obli gan a constituir una servidumbre. pueden reclamar el legado.. 1). porque ciertamente. 2. Otro caso de solidaridad pasiva que establece la ley recae en el dolo o violencia cometido por varias personas. así también se puede hacer esto por testamento". b) Unidad de prestación.3. Se requiere que la cosa debida sea la misma. que es indivisible. Luego. RELACIÓN ENTRE ACREEDORES Y DEUDORES El pago efectivo producía la extinción de la obligación. porque es propio de dos obligados que cada uno de ellos esté obligado a la. Para la pasiva se emplea un procedimiento similar. Es indispensable que las preguntas se hagan antes de que medie respuesta alguna. Todas son solidariamente responsables del perjuicio producido. prometo darte mil sestercios. Paulo contesta a cada uno de los estipulantes: "Sí. 45. pero además puede ser legal. indistintamente. prometo darles mil sestercios. es también una la suma. c) Divisibilidad del objeto debido. en conjunto: "Sí. La solidaridad pasiva también se puede establecer por convención o por testamento. Dice Ulpiano: "Cuando se constituyen dos obligados. La ley establecía responsabilidad solidaria de dos o más tutores de un mismo pupilo. se presume la división de la deuda porque la solidaridad es algo excspcional. sino del objeto de la prestación. totalidad y se le puede pedir al uno o al otro. La víctima puede cobrar el total de los perjuicios a cualquiera de los dos hechores. Cuando hay dudas acerca de si se estipuló o no la solidaridad. como. la imposibilidad de que los deudores cumplan por separado sus obligaciones no emanará del hecho de que haya solidaridad pasiva entre ellos. La solidaridad convencional. 72 . de suerte que si uno paga.4." También puede afirmar lo mismo a ambos estipulantes. en la obligación de indemnizar perjuicios que recaen sobre dos o más personas que han cometido un mismo delito. por ejemplo. Después de formuladas deben tener lugar las respuestas. Hay solidaridad activa en este caso porque tanto Ticio como Seyo. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA a) Pluralidad de sujetos.. siendo una la obligación. habrá tantas deudas como estipulaciones se hayan producido. aun a uno de ellos se puede pedir la totalidad. frente al pupilo. Hay solidaridad pasiva legal. 134 Maximiano Errázuriz Eguiguten 3. se establece con frecuencia mediante h\& stipulfitio / Cuando empleaban la estipulación se procedía así: Si dos personas quieren constituirse en acreedores solidarios de Paulo por la suma de mil sestercios.

. 1). también podrá liberarlo respecto del otro por la novación." la correspondiente rebaja. y es lógico que pueda exigir los 1. 31. Mevio podrá exigir de Cayo. que es una para todos.). ¿acaso perjudicará.La novación. 1. lógica de acuerdo a los principios jurídicos que rigen la confusión. que se refieren a la persona del deudor con los anteriores. acreedor solidario en contra de Ticio y Mevio por la suma de 1. no extinguía la solidaridad respecto del otro acreedor que no había intervenido en el pacto: "Si uno de los socios banqueros pactase con el deudor. extinguía la obligación: "Según lo que. en definitiva. Esta solución. pero supongamos un ejemplo en sentido contrario: Cayo es 136 Maximiano Errázuriz Eguiguren acreedor de 1. no queda libre el otro deudor de la misma suma" (Paulo. 27. pueda pedir a Ticio el correspondiente arreglo de cuentas.. en apariencia resulta reñida con la equidad. Los citados jurisconsultos se ponen en el caso de solidaridad de varios acreedores (activa). Es probable que con arreglo a las relaciones previas que indujeron a Ticio y Mevio a constituirse en deudores solidarios. no extingue la solidaridad respecto de los otros codeudores: "Mas. como ya hemos indicado. de derecho es debida solidariamente a cada uno. Mevio. Pr. El pacto de no pedir.. Un ejemplo aclarará las cosas: Cayo.. La acceptilatio extinguía también la obligación respecto de todos los que habían intervenido en la obligación. 45. que daba al deudor una excepción. 46. al otro la excepción? Neracio Atilicino y Próculo dicen que no le daña" (Paulo D. que se refieren a la obligación misma. pues. si se refiere a la obligación misma.000 en contra de Ticio y Mevio (solidaridad pasiva). respecto de un solo deudor.. 2. y condona la deuda a Ticio. luego de leer los fragmentos antes citados? Si comparamos los dos últimos. 2. 2). que producía efectos semejantes al pago. y Manual de Detecho Romano. hereda a Ticio. ¿A qué conclusión podemos llegar. sino a la persona en quien la confusión se realiza.000. D.000 de Mevio.. 14. opino que con la adición de la herencia se exime la persona con la confusión de la obligación. Pr). 71.000. si uno solo estipulara de alguno. pero si el modo de 73 . también. y con arreglo a las acciones derivadas de esta relación jurídica. quien no podrá oponer la exceptio pacti. 46. No obstante esta confusión Cayo siempre quedará como acreedor de Mevio por los 1. D. una sociedad o un mandato u otro negocio jurídico. que pagó los 1. podemos sacar esta deducción: todo modo de extinguir obligaciones produce efecto ab'ipluto para todos los acreedores y deudores. La confusión que extingue la obligación no en consideración a la obligación misma. Así. que parece exigir que Cayo pida a Mevio el pago deduciendo el monto de su cuota en la cual se ha realizado la confusión. cuando hay dos reos de prometer y el acreedor resultó heredero de uno. 2. con tanto mayor razón cuanto estimamos que esta estipulación es semejante al pago" (Venuleyo. De las obligaciones 135 por lo tanto. Dice Javoleno: "Cuando dos hubieren prometido o estipulado la misma cantidad.000. con la demanda y la aceptilación de uno solo se disuelve toda la obligación" (D. La falta de equidad en el principio sustentado por Paulo es aparente: la solidaridad entre deudores supone entre ellos una relación jurídica previa.

b) Entre las excepciones personales está.6 RELACIÓN ENTRE LOS DEUDORES Como la solidaridad pasiva. afecta el objeto debido. Por último veremos la diferencia entre las obligaciones solidarias y las indivisibles. si el que estipuló iba a estar ausente del lugar donde se pagaría. el "pac to de non petendo" (pacto de no pedir). 3. comunero o comandante.7. III. Permitía pagarse al acreedor demandando a un solo deudor. el demandado puede oponer la "exceptio rei iudicatae" para defenderse. pues se refiere al objeto mismo debido. y parece que así como el cofiador que había pagado podía obtener del acreedor la cesión de sus acciones. como se ha dicho. se empleaba con más frecuencia que la solidaridad activa. por ejemplo. Por último. com-muni dividundo y mandati contraria. Además. Si la misma acción fue deducida antes por el mismo acreedor contra alguno de los mismos deudores y fue rechazada. mandatoobligaban al que había recibido el pago a participar de él a su socio. Es real porque se refiere a la cosa misma. 3. RELACIÓN DE LOS ACREEDORES ENTRE SI La solidaridad no creaba por sí misma ningún vínculo entre los acreedores. debido a su utilidad. la "exceptio rei iudicatae" (de cosa juzgada). al deudor que había pagado. pues el pacto Manual de Derecho Romano. c) El "pacto de non petendo" tendrá el carácter de excepción mixta si ha sido celebrado por el acreedor con todos sus deudores: en parte será real. la solidaridad no se extingue respecto de los demás deudores pues. la solidaridad activa no fue tan frecuente como la pasiva. permitía al acreedor dirigirse contra el deudor más solvente. Además. no pareció suficiente al recurso que ofrecían las acciones pro socio. también pudo obtener esta cesión el codeudor que había efectuado el pago. comunidad. ya que podrá oponerlo cualquiera. cabe agregar que el deudor solidario requerido de pago por el acreedor puede oponer todas las excepciones reales. hay pluralidad de vínculos. a su persona. En este caso el demandante podrá dirigir su acción contra cualquiera otro de los deudores solidarios y tendrá éxito. para obtener de los demás deudores el correspondiente reembolso. De las obligaciones 137 de no pedir puede invocarlo únicamente el deudor beneficiado con él. por ejemplo. Las relaciones jurídicas anteriores a la solidaridad —sociedad. 3.5. UTILIDAD DE LA SOLIDARIDAD La solidaridad activa era útil para que otro acreedor pudiera recibir el pago a su vencimiento. y en parte será personal. personales o mixtas que posea: a) Entre las excepciones reales se cuenta.extinguir la obligación mira al interés del deudor. 138 Máximíano Errázunz Eguiguren ■ La solidaridad pasiva fue^ más frecuente. EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 7 74 . Las excepciones reales permitirán defenderse a cualquier deudor requerido de pago.

de la responsabilidad. salvo '"que" por la naturaleza de la obligación no pueda ser así o que se haya convenido otra cosa. La explicación anterior tiene el solo fin de evitar que se confundan las obligaciones indivisibles con las solidarias.4. uno de los modos de extinguir obligaciones. Así.pagar. 5. 75 . sino en razón de la naturaleza de la prestación. en las solidarias es consecuencia de la voluntad de las partes o de la ley. Si la obligación es dg__género. o en un hecho. ¿debe soportar la pérdida el acreedor o debe soportarla el deudor mediante la indemnización de los perjuicios? El_sistejaa.jde l&JrX££pQnsab. deudor^queda de todos modos__CjbJigado a . debe procurarse otras. por regla gencraL^jcualguierajque_sea el Jaño que se cause al acreedor. alguna al deudor. Es importante tener claro que será el objeto de la prestación. Para que una obligación se considere cumplida debe pagarse LO que se debe. ¡La inejecución de una obligación produce distintos efectos/ según el objetn He AU y las causas que motiven la inejecución. cualquiera_^sea^el acon^ tecimiento qug_iinpjda jsfectuat el pago. ' Así. 140 Maximiano Errázuriz Eguiguren En cuanto al lugjrdondedebe cumplirse la obligación. el. Así damos por terminada la clasificación de las obligaciones para iniciar el estudio en su ejecución. descansa en las causas de la inejecución de la obligación. ya que todas las cosas del mismo género sirven para solucionar la obligación/j^jjénero no se extinguí Pero siJa_J2bJigaciójLconsiste en un cuerpo cierto. Sója^n^casqs__excepcionales se permite al_djejidot-_pagar xan~ una» cosa distinta o menos de lo debido-Todo esto lo estudiaremos en detalle al analizar el pago. Cuando la_causa es extraña ajta_voJuntad_deX deudor -caso_ fortuito o fuerza mayor— no impone responsabilidad. OBLIGACIONES INDIVISIBLES Son aquellas que no se pueden cumplir por partes. OBLIGACIONES SOLIDARIAS E INDIVISIBLES Ambas tienen en común que cualquier acreedor puede exigir de cualquier deudor el pago de toda la obligación. la obligación de constituir una servidumbre o de construir un puente es indivisible. cuya realización resulta más tarde imposible. suponiendo que perezcan las cosas del género que el deudor destinaba a hacer el pago. en las_ obligaciones de cuerpo cierto y de hacer.ilidad JO. es el domicilio del 3eudor. pero no debido a la voluntad de las partes. por ejemplo. a un testamento o a la ley. que perece. que impide cumplirla por parcialidades. es decir. La distinción entre obligaciones divisibles e indivisibles se vio al clasificar las obligaciones según su objeto. aquello en que consiste la obligación lo que determinará si ésta es divisible o indivisible. Se diferencian en que mientras el efecto señalado en las indivisibles es consecuencia de la naturaleza de la prestación.

por ejem plo. imputable al deudor. esto es. retardo culpable en el cumplimiento de una obligación °-mas alia del tiempo que el deudor tiene para cumplirla. que se conoce como MORA Sx es culpable. vencido el plazo. si consiste en un hecho positivo o desde que llegue a ser cierto que el hecho negativo en que consiste no ocurrirá. las obligaciones naturales no dan acción sino sólo excep ción. No hay retardo culpable si. si la condición positiva consiste en que el acreedor vaya a un lugar determinado y va. El deudor de una obligación natural no puede incurrir en mora porque. En estos casos en general. Es decir. Por ejemplo. si hubo una inun dación o una revolución. CONCEPTO La mora puede definirse como el. como sabemos. MORA DEL DEUDOR El deudor incurría en mora siempre que concurrieran las siguientes circunstancias: •í«ov-i *¿-» /Da) Que la obligación fuera exigible. d) Que el deudor haya ¿5Jn r"tprpplndo por ei arrffdqr. Si la condición negativa consiste en que Mario no se case con Paula. De las obligaciones 141 2. Si había plazo pendiente el deudor incurrirá en mora vencido el plazo y requerido de pago por el acreedor. será exigible desde que Paula muere. Dos circunstancias pueden atentar contra el cumplimiento normal de una obligación: el retardo. si estaba ausente.o la negativa injustificada del J} acreedor para aceptar una oferta de pago valida del deudor■ ^gf/AjjjL ¡ Si el incumplimiento oportuno se produce por negativa in. b) Que fuera obligación civil.deberse a CULPA O . requerido de pago.por DOLO Tanto el retardo^como el incumplimiento pueden deberse también a caso fortuito o a fuerza mayor. se habla entonces de mora del acreedor. A.a-Ja fecha en que debe cumplirse una obligación: cuando sea exigible. Excepcionalmente el deudor in curría en mora sin iñterpellatio. Lo normal es que una obligación se cumpla "íntegra y oportunamente". como se verá. El retardo—y^^eLincumplimiento pueden. se 76 . o lisa y llanamente el incumplimiento. Así por ejemplo. será exigible cuando ésta se cumpla. si era poseedor violento o de mala fe o su po sesión emanaba de un delito. RETARDO: MORA 1. 'W. Si la obligación estaba sujeta a condición. De manera que puede haber mora del deudor o del acreedor. a partir de ese instante la obligación será exigible.XW--. A^O-i. se__pjga~bien y el_deudor_se entiende que ha renunríado_aLpiazp.'''í*.En cuanto-. esto es.»"C-.J justificada del acreedor para recibir el pago. En el caso del ladrón. no hay responsabilidad para el deudor. Manual de Detecho Romano. que no hubiera plazo pendiente ni estuviera sujeta a condición. el deudor tuvo que ir a la guerra. Si se paga—ha^-hienda—jalas©--pefidiente. S/LsítlL <»> ^rM'w'V-' ^ c) Que el retardo fuera injustificado y por culpa del deudor. Analizaremos primero el retardo y luego la inejecución..

resulta a todas luces exagerado. hay que suponer que no lo necesita o que desea prolongar al comodatario el uso de la cosa. MORA DEL ACREEDOR El acreedor incurre en mora cuando por su culpa se hace imposible el cumplimiento oportuno de la obligación. 77 . Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero. a partir de la interpellatio se deben intereses en los contratos 143 Manual de Derecho Romano. ¿queda éste en mora vencido el plazo? En Roma no. sin necesi3acT de iñterpellatio. . el deudor está obligado a indemnizar perjuicios.entendía que siempre estaba en mora. sin embargo. 3. respectivamente. Algunos autores. a partir de la interpellatio. NWrt Hay mora del acreedor: a) Cuando rechaza injustamente el pago que oportunamente le ofrece el deudor. El deudor está obligado a restituir la cosa y. también los frutos^ producidos desde entonces o que hubiera producido la cosa en manos de un buen padre de familia. Pero aquí surge un problema. Esto es. 4. pretenden que vencido el plazo el deudor cae de inmediato en mora. Era indispensable la interpellatio. EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR a) Trasladaba los riesgos de la cosa al deudor. Esta interpretación no proviene del derecho romano. salvo en los casos excepcionales analizados: si una persona le entrega a otra un objeto en comodato para que lo use durante treinta días y vencido el plazo no lo reclama. Pretender que el deudor cae ipso facto en mora. La interpelación puede ser verbal o escrita y esta última judicial o extrajudicial según interpele el acreedor en juicio o fuera de él. salvo que pruebe que la cosa habría perecido igualmente en manos del acreedor por el mismo caso fortuito. b) c) 142 Maximiano Errázuriz Eguiguren e) Que las partes convengan que el mero vencimiento del plazo constituirá en mora al deudor. Antes de la mora. Tampoco requería iñterpellatio el deudor que se comprometía para una fecha en que el retardo equivalía a inejecución: se contratan músicos para una fiesta y lle gan al día siguiente. los riesgos de pérdida o destrucción de la cosa que se debe por caso fortuito o fuerza mayor son de cargo del acreedor. cuando en forma injustificada se niega a recibir una oferta válida de pago hecha por el deudor.sí las partes no convienen que el solo transcurso del plazo constituirá en mora al deudor. De las obligaciones de buena fej En los de estricto derecho no hay intereses. Si ei cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito. salvo que se pacten.

por ejemplo. de culpa leve in abstracto. Así. debe restituir al deudor los gastos de alimentación del esclavo producidos a partir de la mora del acreedor e indemnizar los perjuicios ocasionados al deudor por su negativa injustificada a recibir el pago. si el acreedor de un esclavo se niega a recibirlo. Cesa en diversos casos como cuando hay acuerdo o convención y también cuando hay compensación entre la mora del acreedor y del deudor.~<ÍXÚ u!%tori's^ca ^e individualizar el objeto debido. por ejemplo. 5. 6. La mora es un estado transitorio. EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR a) Disminuye la responsabilidad del deudor. y la cosa perece por caso fortuito. ante la negativa injustificada de] acreedor para recibir el pago. 78 . Que el acreedor rechazara injustificadamente el pago. d) El acreedor debe reembolsar los gastos que la cosa baya ocasionado al deudor por su mora e indemnizarle los perjuicios que le ocasione.b) Cuando al momento en que debe cumplirse la obligación está ausente y no dejó representante. éste queda liberado de su obligación. por tanto. c) En una primera época. si hasta el momento en que el acreedor incurrió en mora el deudor debía cuidar de la cosa como un buen padre de familia respondiendo. Examinemos la purgación de la mora. Al igual que la mora del deudor. Consistía en depositar la cosa debida a nombre del acreedor en lugares especialmente destinados al efecto. sin individualización). No hay negativa injustificada si el deudor pretende pagarle con otra cosa o parcialmente su deuda. PURGACIÓN DE LA MORA Purgar la mora equivale a la cesación de sus efectos. Así por ejemplo. para que el acreedor incurriera en mora era necesario: — Que el deudor hiciera una oferta válida de pago al acreedor en el lugar y plazo convenidos. la obligación de género se habrá transformado en de especie o cuerpo cierto. Si llega el deudor con diez quintales de trigo al domicilio del acreedor y éste se niega injustificadamente a recibir el pago. Si la obligación es de género (diez quintales de trigo.ri'^ ^ idiidli l bj dbd b) pg p el deudor tiene la caracteU. el deudor podía abandonar la cosa en la vía pública. Más tarde se permitió el pago por consignación. la oferta real de pago hecha por el deudor tiene la caracte. 145 144 Maximiano Errázuriz Eguiguren a partir de la mora del acreedor responderá sólo de culpa grave> se le exigirá nada más que un mínimo de diligencia. por un incendio en el granero del deudor. Si esos mismos diez quintales se destruyen. Esta oferta equivalía a la interpellatio.

De las obligaciones 6. que el que incurrió en mora de entregar al esclavo Stico. DEL DEUDOR Cesan sus efectos cuando ofrece pagar al acreedor. debe operar el mismo principio que para la mora del deudor. En este último sentido lo estudiaremos aquí. 3) que "y escribe Celso el joven. puede enmendar esta mora ofreciéndolo después". se analiza el dolo como vicio del consentimiento. el deudor podrá ser obligado o no a indemnizar perjuicios.Manual de Derecho Romano. Dice Paulo (D.-El deudor que no cumplió deberá probar que actuó con la debida diligencia. en cambio. 1. B. 6. hay que distinguir las obligaciones de género de las obligaciones de especie o cuerpo cierto. cometido por él con la intención de beneficiarse o de sar daño al acreedor. haya tenido la intención y el propósito de hacer imposible el cumplimiento de la obligación para perjudicar al acreedor. Por tanto.2. 2. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR El incumplimiento de una obligación se presume siempre culpable. que había prometido. si pereció por caso fortuito. Maximiano Errázuriz Eguiguren DOLO Al estudiar el acto jurídico. 3 REGLAS 79 . 45. hay dolo cuando la inejecución de la obligación es efecto necesario de un hecho u omisión del deudor. La exención absoluta de responsabilidad de un impúber llegaba hasta los diez años. INEJECUCIÓN: DOLO Y CULPA. 146 . deberá proveerse otra cosa para pagar. En materia de inejecución. 91. Si la especie o cuerpo cierto que se debe se destruye. cuando hablamos de inejecución nos referiremos siempre a las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Tiene también otras dos acepciones: como delito y como causal de la inejecución de las obligaciones. DEL ACREEDOR Cesa su mora cuando acepta el pago que antes rechazó. Si la obligación es de género. "El género no perece" y. considerado como causal de inejecución de las obligaciones. puede ser definido como todo acto u omisión voluntaria del deudor que deliberada y conscientemente hace imposible el cumplimiento de la obligación con el propósito de beneficiarse o de perjudicar al acreedor. c) Que el deudor. CONCEPTO El dolo. En otras palabras. Dependerá de si la cosa pereció por su dolo o con culpa suya o.1. nunca podrá alegar que se destruyó la cosa con que pensaba pagar. en su acción u omisión. en consecuencia. por el contrarío. REQUISITOS Manual de Derecho Romano De las obligaciones ' 147 entendían que hubo caso fortuito. Si bien ningún texto se refiere con claridad a la purga de la mora del acreedor. 1.

Así. Por eso el in fante o demente no podrían cometer dolo. Para que hubiera dolo era necesario: a) Que el deudor realizara un hecho que no debía. dos reglas en relación al dolo en esta aceptación: Primera. sin el propósito de perjudicar. Segunda. Culpa es. el acreedor que pretende atribuir dolo al deudor porque no pudo cumplir su obligación debe probarlo. b) Que no haya intención. la obligación de responder por la custodia como el dueño de un almacén de depósito. 80 .Finalmente. Kaser en su Derecho Romano Privado explica la culpa levísima al afirmar que el deudor tiene. o come tiera una omisión. que quien tiene el deber de custodia responde de la pérdida o extravío de la cosa siempre que no concurran circunstancias típicas que lo eximen de esta responsabilidad. esa cláusula no vale. pero no antes. como cla varle un puñal al esclavo Stico que debía entregar. Si ellos hacían imposible el cumplimiento de una obligación. b) Que la acción u omisión fuera voluntaria. en ciertos casos. 3 CLASES DE CULPA Hay que distinguir dos clases de culpa: 1. Culpa leve Los romanos no conocieron la culpa levísima. y 2. Esto significa. Una vez cometido el dolo. En consecuencia. los romanos t> -XCULPA 1. Cl49) 148 Maximiano Errázunz Eguiguren ' 2 REQUISITOS PARA QUE HAYA CULPA a) Un acto u omisión voluntario del deudor que impida el cumplimiento de la obligación. salvo en contados casos. Culpa grave o lata-. debiendo actuar. el dolo no se presume. sinónimo de negligencia. el acreedor puede renunciar a perseguir al deudor por su responsabilidad. CONCEPTO DE CULPA Es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho cualquiera. la condonación (el perdón) del dolo faturo no vale. pues entonces habrá dolo y no culpa. que responde de culpa levísima por las mercaderías que tiene en su poder. así.-No es el deudor quien debe probar el hecho negativo de que no hubo dolo. Si en un contrato las partes acuerdan que el dolo del deudor que haga imposible el cumplimiento de su obligación no dará derechos a indemnización de perjuicios en favor del acreedor. cosas pertenecientes al patrimonio del acreedor y que más tarde debe restituir a éste. por ejemplo. Se halla obligado a custodiarlas y responde consiguientemente por custodia. agrega Kaser. como dejando morir a Stico de hambre.

de culpa levísima. 150 Maxiimano Errázuriz Eguiguren De la distinción se desprende que no es lo mismo responder de culpa leve in concreto que de la culpa leve in abstracto. sufra la cosa. quien responde por custodia responde de la pérdida que por cualquier circunstancia. en su caso 81 . El deudor menos cuidadoso. el deudor que en vez de guardar convenientemente el cuerpo cierto que debe. el que tiene responsabilidad por custodia responde de culpa levísima. como no la hubiese empleado la per sona más negligente o descuidada. Así. responsabilidad menor que si fuese por custodia. Si bien el profesor Kaser estima que el comodatario responde por custodia. De las obligaciones Como la responsabilidad por custodia incluye casos de daños causados sin culpa. Como se aprecia. Estima Samper que el depositario sólo responde de la pérdida por dolo. por tanto. Se responde por custodia y. el de aquellos empresarios como el sastre o la lavandera. A juicio de este último. por ejemplo. los clásicos hallaron como explicación de esta anomalía la garantía expresa o tácitamente asumida que aseguraba el resultado de la custodia. el profesor Francisco Samper no opina lo mismo. Así. es preferible limitar el estudio a la culpa grave y leve. que reciben cosas que someten a ciertas manipulaciones u operaciones. En la responsabilidad por custodia pudo influir la vieja idea de responsabilidad por el resultado. Manual de Derecho Romano. en cambio. en el caso del comodatario. Se equipara al dolo. Es el ideal de un deudor responder de esta culpa. Mas sobre este punto se trata más detenidamente en relación al contrato de depósito. Este es otro ejemplo de responsabilidad por culpa levísima. lo deja al alcance de cualquiera y se lo sustraen. Sin embargo. a) Responde de culpa grave o lata el deudor que procede con una negligencia tal. como se trata de casos muy puntuales de responsabilidad por culpa levísima. Responderá si no emplea siquiera ese mínimo. Y. Los daños que aquí se consideran provienen en su mayor parte de una custodia deficiente y. el caso del inspector que en interés propio recibe cosas para ser examinadas o probadas. concebido como responsabilidad típica por culpa. por tanto. b) Responde de culpa leve el que debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia (leve in abstracto). por ejemplo. La responsabilidad por custodia se da también en el caso de hurto aun cuando el deudor no haya tenido culpa alguna. el que sólo responde de culpa grave o lata está obligado a un mínimo de cuidado. Un deudor diligente y cuidadoso en sus cosas personales se verá enfrentado a una responsabilidad mayor si en el contrato se establece que responde de culpa leve in concreto en vez de leve in abstracto.como la fuerza mayor. responderá de más en el caso de comprometerse a responder de culpa leve in abstracto: quedará obligado a cuidar 'de la cosa como un buen padre de familia. o con el cuidado que el deudor pone habitualmente en sus negocios (leve in concreto). Todo deudor responde de culpa grave o lata. de una negligencia. salvo fuerza mayor.

se responde de culpa leve in concreto. En consecuencia. Al estudiar el con trato de depósito veremos que hubo una clase especial: el depó sito necesario Tenía lugar en caso de naufragio o incendio u otra catástrofe.2. no es necesario averiguar qué clase de negocio jurídico produjo el dolo o culpa grave. 4.particular. Hay un depósito. se responde siempre. En cambio. en cambio. como se vio. pues en este último caso los bienes adquiridos en los actos jurídicos que realicen no ingre san a sus patrimonios. Así. pues aunque las tutelas y cúrate las son cargas. Aunque lo haga gratuitamente. — El depositario. Se responde de culpa grave aun cuando el deudor no obtenga ventajas del contrato. DE QUE CULPA SE RESPONDE 4. 4. Las" partes pueden convenir de qué culpa responde el deudor. ni siquiera podía eximirse el deudor de esta culpa en una cláusula del contrato. En cuanto a la categoría dé culpa leve. sino al de los pupilos. se siguen las reglas que se verán más adelante. De las obligaciones leve) en atención a la enorme confianza que representa la administración ajena. también suponen una confianza especial. tanto in abstracto como m concreto. Todos los socios se benefician del contrato. aun cuando el deudor no obtenga ventaja alguna: — El que administra negocios ajenos. En tregó sus cosas a quien creyó se las podía salvar. lo que es igual. en el depósito necesario. De la culpa grave o lata. — Los tutores y curadores. 5 RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE BUENA FE Y DE ESTRICTO DERECHO Equiparada la culpa grave al dolo. Respon den de culpa leve in concreto si actúan empleando la negotiorum gestio. se responde cuando ambas partes obtienen alguna ventaja del contrato. Este deposi tario también responde de toda culpa. 82 . y respondiéndose de éste en todo caso. responde de toda culpa (o. En la sociedad. Excepcionalmente se responde también de culpa leve.1. Se asimila al dolo. Antes de entregar la cosa. Si nada estipulan. Equivaldría a condonar el dolo futuro. el deudor responde de culpa leve. se responde de culpa leve in abstracto en la com praventa o arrendamiento. Se llama necesario porque el depositante no ha podido escoger libremente a la persona del depositario. responderán de culpa leve in abstracto si em plean la auctoritas para actuar. La persona que no puede salvar lo suyo entrega bienes propios a un tercero cualquiera para que se los cuide. la responsabilidad es mayor. de culpa 151 Manual de Derecho Romano. De la culpa leve. aunque no obtenga ven tajas. dependerá de cada caso.

1. se respondía de la culpa leve y no sólo de la grave. tutores—. y esta regla de equidad tuvo aplicación más amplia en las obligaciones emanadas de los contratos de buena fe. era justo que no todos los deudores estuviesen obligados a responder de un mismo grado de culpa. D.). haciéndose imposible la datio. comuneros. no hay responsabilidad para él. .que si verdaderamente se tratara de conveniencia de ambos. . 45. el dolo malo" (Africano. Nos vamos a referir. La causa es la siguiente: el acto jurídico de estricto derecho se interpreta. si le dio muerte el que lo prometió. el deudor no respondía jamás de su misión. 153 Manual de Derecho Romano. 5. el marido en la administración de los bienes dótales — eran tratados con mayor benevolencia. la inejecución de la obligación. . Los contratantes podían modificar esta medida de la responsabilidad. Y de ahí que si por estipulación (contrato de estricto derecho) me había 83 . 91. en que está concebido: el que prometió dar no se obligó a hacer. no hay duda que está obligado" (Paulo.1. y si de uno solo. CONTRATOS DE BUENA FE El grado de responsabilidad está expresado en el siguiente texto: " . curadores. en un depósito (que conviene sólo al depositante). orales o escritos. pues si este impedimento tiene su fundamento en una omisión del mismo. aunque ella hubiese causado la pérdida de la cosa debida y. no se obligó a hacer" (Paulo.Pero tratándose de la culpa leve. en este caso el deudor debía indemnizar los daños al estipulante: "Si estipulé que se me había de dar el siervo Stico. Pero si por un hecho del deudor había perecido la cosa. D. De las obligaciones El jurisconsulto sienta esta regla tratando de las Obligaciones Verbales. a los contratos de buena fe y a los contratos de estricto derecho. se presta también la culpa. . Pr. que eran de estricto derecho. 1. en consecuencia. Pr. 108. exigiéndoseles responsabilidad por culpa leve in concreto. en consecuencia. 91. CONTRATOS DE ESTRICTO DERECHO Cuando el objeto de la prestación consistía en la datio de un cuerpo cierto. "Porque el que prometió dar. Este texto de Paulo se refiere al hecho del deudor que le ha impedido realizar la datio.2. D. Ciertos deudores —socios. 45. con una sola limitación: el deudor respondía siempre del dolo y de la culpa grave. rigurosamente.). misión que suponía confianza -mandatarios. como dice Paulo. 152 Maximiano Errázuriz Eguiguren 5. el depositario responde únicamente de la culpa grave. En la administración gratuita de los negocios ajenos. Las soluciones anteriores tienen su fundamento en la interpretación del negocio por los términos. por las expresiones en que está concebida la obligación: el deudor se había obligado a daré y no a faceré. gestores de negocios. Examinemos algunos casos de aplicación del principio: en una compraventa (que conviene al vendedor y al comprador) se responde de la culpa leve. 12).

Todo esto en la medida de que se trate de una deuda de especie o cuerpo cierto. 154 Maximiano Errázuriz Eguiguren Hubo otra culpa. es posible que se considere caso fortuito un hecho que no se habría tenido por tal si respondiese de culpa leve. Es la culpa dckctual. D. En ambos casos. yo no era responsable. se comete un delito. Ni siquiera debe indemnizar. el hurto o la fuga de un esclavo que se debe. la naturaleza misma de la obligación no admitía la distinción entre la culpa grave y la leve: el deudor se liberaba únicamente por caso fortuito. Los romanos no distinguieron entre uno y otro. Por ejemplo. que introdujo la acción general de dolo malo: "Estas son las palabras del Edicto: sobre las cosas que se diga que han sido hechas con dolo malo. Ya sabemos que el género no perece. no se puede resistir. la falta de diligencia o cuidado no produce el incumplimiento de un contrato sino que. queda eximido de su obliManual de Detecho Romano. Nos hemos referido a la obligación de daré en un negocio de estricto derecho. Si la obligación era de faceré. a consecuencia de esa negligencia. si se trata de una compraventa. el deudor no podría excusarse de cumplir una obligación de género a pretexto de que las cosas que pensaba entregar perecieron por caso fortuito o fuerza mayor. CULPA AQUILIANA Todo lo dicho hasta el momento se refiere a la culpa que afecta el cumplimiento de los contratos. por cierto. En cambio. daré acción en defecto de otra" (Ulpiano. Fuerza mayor es el hecho que. Por ejemplo. Caso fortuito es el imprevisto del hombre o de la naturaleza que impide el cumplimiento de la obligación. Estas rigurosas soluciones del derecho civil fueron remediadas por el Edicto Pretorio. En este caso. Incide en la comisión de delitos. Comentarios al Edicto. si está obligado a una diligencia menor porque responde de culpa grave. 4. aun cuando haya sido previsto. esto es. veremos la culpa aqui-liana o delictual CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR En Roma los efectos eran los mismos. De las obligaciones 155 gación si sobreviene un caso fortuito que con esa diligencia no ha podido evitar. cuando estudiemos la Ley Aquilia. Es interesante observar que un mismo hecho puede constituir caso fortuito en un caso y no en otro. en cambio. a la culpa contractual. es indispensable que el caso fortuito o la fuerza mayor se hayan producido sin dolo ni culpa del deudor. deberá pagar el precio. el robo cometido por bandas armadas. 1. Más adelante. El acreedor. al que yo no di (omisión mía) alimentos y a consecuencia de esto moría. Por ejemplo. 1). 84 . si pareciese que hay justa causa.obligado a entregar el esclavo Stico. un comodatario por culpa suya deteriora la cosa recibida en comodato. Por ejemplo. 3. La Ley Aquilia reprimió el delito de daño. el deudor que debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia -culpa leve in abstracto-. Los efectos del caso fortuito y de la fuerza mayor son los mismos: liberan al deudor de su obligación. Luego.

~$tfo s? ?oU c£ tff ÁftA Mtf/iJbl/. 1. venteros y mesoneros no restituyesen lo que de cualquiera hubiera recibido para que esté a salvo.Pata saber si un hecho constituye o no caso fortuito o fuerza mayor. por ejemplo. EFECTO DEL INCUMPLIMIENTO INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. daré acción contra ellos". ESTIMACIÓN Toda obligación debe ser cumplida en forma íntegra y oportuna. d) Cuando se pactare que el deudor responderá. Así ocu rría. en todo caso. para todo ello será necesario analizar cada caso en particular. para determinar si el deudor responde o no por el incumplimiento de una obligación a consecuencia de un caso fortuito o Je fuerza mayor. Así. 3. 85 . íntegro y oportuno de la obligación. Ahora podemos dar una definición de la indemnización de perjuicios. CONCEPTO La indemnización de perjuicios es la sustitución en dinero en el patrimonio del acreedor del beneficio o utilidad que le habría reportado el cumplimiento exacto. para establecer si el caso fortuito o la fuerza mayor habrían sobrevenido si el deudor hubiese empleado la diligencia adecuada a la responsabilidad que tenía. El retardo o incumplimiento significaban perjuicios para el acreedor. hn tal caso el deudor no podrá alegar caso fortuito o tuerza mayor para excusarse de cumplir su obligación Deberá pagar con otra cosa del mismo género y calidad IV. si la cosa perece por casus o vis maior. Pues bien. 156 Maximiano Errázuriz Eguiguren e) Si la obligación es de género. sa bemos que el ladrón se constituye en mora desde el mo mento mismo del hurto. pues el género no perece. cualquiera sea la causal de incumplimiento de la obligación. 9. 4. Estos debían ser indemnizados por el deudor.a 'J < é1 ÁV/SÍ b) Cuando el deudor incurre en mora. Excepcionalmente el deudor era responsable aun cuando el incumplimiento de la obligación se debiera a caso fortuito o a fuerza mayor: a) Cuando el casus o la vis maior (caso fortuito o fuerza ma yor) se produjeron por culpa o dolo del deudor. 1) dice que "si los marineros. por ejemplo. el ladrón res ponde.. No requiere interpellatio. c) Los capitanes de nave y mesoneros siempre respondían del casus. Ulpiano (D. si el comodatario recibe un caballo para trabajar en el campo y le da un uso distinto enviándolo a la guerra y lo matan.

la indemnización reemplaza el objeto de la obligación. y b) La ganancia o utilidad que dejó de percibir por efec to de la inejecución o retardo en el cumplimiento de la obli gación. 86 . el cálculo debe hacerse comparando el actual estado del patrimonio del acreedor con el que hubiese tenido si el deudor hubiera cumplido normalmente su obligación. Para esto había que tener en cuenta dos elementos: a) La pérdida o efectiva disminución experimentada por el patrimonio del acreedor como resultado de la inejecución oportuna de la obligación. Esta disminución de patrimonio fue llamada por los comentaristas -daño emergente. en cambio. que consiste solamente en la misma cosa. I. 158 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. 3°). pudo negociar con el vino y obtener lucro. La indemnización siempre se traduce en una suma de dinero. se comprende en la estimación toda la utilidad del comprador. por ejemplo. llamado por los intérpretes lucro cesante. INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE Y DEL LUCRO CESANTE En lo que respecta a la indemnización por daño emergente. Sí una persona tiene un vehículo que lo trabaja en el transporte de pasajeros y se lo chocan. en cambio el lucro cesante podía ser difícil de determinar. Será indemnización COMPENSATORIA si reemplaza el cumplimiento de la obligación y MORATORIA si indemniza la mora. hubiere padecido 159 Manual de Detecho Romano. la indemnización se agrega a la prestación cumplida con retardo. XIX. en los primeros tiempos sólo se indemnizó el daño emergente. 3. esto no se ha de estimar. Primero es necesario establecer cuánto interés tenía el acreedor en el cumplimiento oportuno y completo de la obligación.Si la obligación no se cumplió por dolo o culpa del deudor. el dolo o la culpa del deudor motivó retardo en el cumplimiento. También la indemnización podrá ser por el daño emergente o el lucro cesante. Si. según se verá más adelante. Dice Paulo que "cuando hubiere consistido en que el vendedor que no entregue la cosa debe indemnizar. 21. el daño emergente será el costo de la reparación y el lucro cesante lo que esa persona dejó de ganar mientras su vehículo estuvo en reparaciones. De las obligaciones hambre su familia. porque consigue el precio del trigo. Por eso. Porque si. El daño emergente fue siempre fácilmente comprobable. hay autores que distinguen entre los perjuicios directos e indirectos. Para tal efecto. no de otra suerte que si hubiere comprado trigo y por la circunstancia de que no hubiere sido entregado. QUE PERJUICIOS SE INDEMNIZAN Es importante saber qué criterio debe utilizar el juez para determinar los daños y perjuicios que ha de satisfacer el deudor. Más tarde se permitió exigir indemnización por el lucro cesante. no el de los esclavos muertos de hambre" (Dig.

13).. LI. que se hallaban habitualmente o por casualidad en el edificio. pues. por ejemplo. En todo caso es evidente que las definiciones de perjuicio directo y perjuicio indirecto son muy relativas. esta consideración bastaría para rechazar la opinión de los que pretenden que el deudor ira está. Así. en lo que se refiere a la extensión de los daños que deben ser reparados. 7) aparece una constitución de los emperadores Diocleciano y Maximiano que dice que "no es de Manual de Derecho Romano De las obligaciones 161 87 . si la casa se desplomó por vicio del madero. XIX. según las circunstancias. El propio Ulpiano así lo da a entender cuando dice que "se podrá ciertamente llamar daño directo al menor valor que resulte para el comprador de la mala calidad de las vigas. Son perjuicios directos aquellos que son consecuencia necesaria del incumplimiento y son indirectos los que no fueron consecuencia inmediata del incumplimiento. pero desde que se trata de averiguar el daño indirecto. se habrá de pagar la estimación de la casa. en general. hay asimismo diversos textos que también rechazan la distinción que estamos criticando. I. J60 Maximiano Errázuriz Eguiguren En otro lugar agrega Ulpiano que ". XIX. Según Maynz. si verdaderamente lo hizo con ignorancia. dice Maynz. 19). ya si también se deterioraron se responderá de lo que importa si lo supiste. las consecuencias más o menos inmediatas que esta mala calidad ha podido producir. el incendio que habrá podido ser la consecuencia del derrumbe. En cambio. además. 13). ha de ser responsable por la acción de compra sólo de cuanto por menos lo hubiese yo de haber comprado. tít. la causa moral de la imputación es indiferente: el daño que el acreedor sufre es el mismo cuando ha sido causado con intención de perjudicarlo que cuando se debe a una simple culpa del deudor. debe responder de los perjuicios directos e indirectos. el valor de las mercancías. (V. En efecto. comprender el valor del edificio desplomado a causa de la mala calidad de las vigas y. sabido que estaba así. porque en este caso. si diste en arrendamiento para pasto un bosque en el que nació mala yerba.Sostienen que si el incumplimiento o el cumplimiento tardío de la obligación se debió a culpa del deudor. se cae en un vacío que hace la distinción enteramente ociosa.. etc. Algunos textos apoyan esta tesis. fr. Pero si sabiéndolo se calló y engañó al comprador. En el Código. si yo hubiese. si el deudor actuó con dolo. Por otra parte. ya si murieron los ganados. la vida de los hombres. y si lo ignoraste. e inútil. Labeón y Sabino" (Dig. XIX. I. las consecuencias de este incendio. particularmente de los esclavos que hallaron allí la muerte" (Dig. se habrá de pagar lo que importó que se hubiese vendido sano" (Dig. a sabiendas o con ignorancia. Porque este daño indirecto podrá. y si perecieron otros ganados por el contagio del ganado enfermo. vendió alguna cosa. pero que deberá reparar también el daño indirecto cuando haya cometido dolo. obligado a reparar más que el perjuicio directo. no pedirás la pensión y así les pareció bien a Servio. II. se responde únicamente de los perjuicios directos. porque dice que el que vendió ganado enfermo. habrá de responderle de todos los perjuicios que el comprador hubiese experimentado por aquella compra. Lib. esto es. Dice Ulpiano: "Establece Juliano diferencia en el libro quinto en la condena por la acción de compra entre el que. o un madero defectuoso. pero no hubo dolo.

Tanto es así que el pago no se estudia como cumplimiento de una obligación sino que se le estudia entre los modos de extinguir. deberá indemnizar no sólo por el menor valor de las tinajas. ya si murieron los ganados. En lo que se refiere al cumplimiento de una obligación. si diste en arrendamiento para pasto un bosque en el que nacía mala yerba." Aquí vemos cómo el deudor está obligado a indemnizar un daño que no puede ser calificado de directo.. ya citados. que yo pida a una persona que vaya al sur con la máxima premura y diligencia. podrá ir en un tren de carga. La obligación nació como una tarea. Paulo. -sin distinguir si h inejecución se debe a dolo o a simple culpa del deudor— sólo de su precio. mientras que el que ignora que en sus bosques crecen yerbas venenosas no puede prever que los animales mueran por esta causa. pues tratando de la situación del vendedor que no ha entregado el trigo vendido oportunamente.incierto derecho que en la acción de tutela o en la útil de gestión de negocios se comprende todo lo que por dolo o por culpa lata o leve del tutor o del curador hubieren perdido los menores. lo hace responsable. Irá en un tren expreso. irá en un tren ordinario. y no se excusará su ignorancia. si bien se le define como "el cumplimiento íntegro. Efectivamente. en realidad. en consecuencia. De otra suerte será. se advierte con un examen más detenido la razón de la diferencia. que dice: "si ignorándolo hubiere alguno dado en arrendamiento tinajas defectuosas y después se saliere el vino. y si lo ignoraste. asimismo. se halla en falta si entrega una defectuosa. se responderá de lo que importa si lo supiste. SI nacen por voluntad de las partes. un daño indirecto. que sería el daño directo. aunque ignore su estado. examinemos en qué consiste y cómo debe cumplirse la tarea. ¿cómo cumplirla? Como un buen padre de familia lo haría. agrega el profesor Cid. También reafirma esta opinión uno de los textos de Ulpiano. A pesar de que aparentemente hay contradicción entre la primera y la segunda parte del texto. Benjamín Cid El profesor Benjamín Cid Quiroz plantea también una interesante teoría respecto de la indemnización de perjuicios.Doctrina del Prof. entre lo cual estaría el precio del vino perdido que viene a constituir. Sostiene el profesor Cid que las obligaciones nacen para ser cumplidas. Las obligaciones nacen por voluntad de las partes o por disposición de la ley. exacto y oportuno" de la obligación. también cita un texto que estaría en pugna con la distinción propuesta.. Si le pido el mínimo de rapidez y diligencia. habiendo cometido el deudor culpa y no dolo. Supongamos. y no de los esclavos del comprador que hubieran muerto de hambre.. y sería la siguiente: debe suponerse que el que arrienda una tinaja sabe que se la destina a la colocación de líquidos y que. sino también de "todo lo que importa". ya también si se deterioraron. 162 Maximiano Errázuriz Eguiguren . nos hemos comprometido y debemos cumplir el compromiso voluntariamente contraído. no pedirás la pensión. materia muy discutida y de no fácil comprensión. porque en este caso. Las tres formas de cumplir corresponden a responsabilidad por culpa 88 .. Si no le digo nada. se obligará a lo que importa. o no hubieren adquirido pudiéndolo adquirir". si por negligencia el vendedor ignora que las tinajas son defectuosas (ha actuado con culpa).

Del lucro cesante directo imprevisto responderá el deudor solamente si actuó en forma dolosa. las que invertirá en negocios muy rentables que le proporcionarán nuevas y abundantes gananI Manual de Derecho Romano. Del lucro cesante directo previsto responderá el deudor que ha actuado con culpa (y con mayor razón si actuó con dolo). Si la obligación nace por mandato de la ley. Entre otras: 89 . el monto de una indemnización en dinero que 164 Maximiano Errázuriz Eguiguren se obligaría a pagar al otro quien no cumpliera su obligación. El incumplimiento se presume culpable. 3. Se contrata a un cantante. En la práctica. Esta. no se responde jamás. Como los perjuicios hay que probarlos y el lucro cesante indirecto no puede probarse. El incumplimiento se presume culpable. 4. 2. Para determinar qué perjuicios se indemnizan. hay que distinguir entre el directo e indirecto. nacidas por voluntad de las partes.cláusula podía insertarse incluso para garantizar el cumplimiento de obligaciones naturales. En cuanto al lucro cesante. El cantante no llega. 4. El lucro cesante directo admite. ESTIMACIÓN CONVENCIONAL Se conoció con el nombre de stipulatio poenae. Tenía muchas ventajas. De las obligaciones 163 cías. Se le impuso a alguien una obligación legal y debe cumplirla igual que si esa obligación la hubiese contraído voluntariamente. no hay duda de que se indemniza de todos modos. Se gasta bastante dinero en publicidad. puede resultar muy difícil establecer cuál es el límite entre los perjuicios previstos e imprevistos. por la ley. por el juez. sabiendo el que lo ha contratado que tendrá importantes utilidades. de común acuerdo en el mis-rno contrato. producido por el costo de la publicidad. por las partes. Habrá que examinar cada caso en particular. no' se indemniza. también se debe cumplir. ¿solamente lo gastado en publicidad o también las expectativas de ganancias provenientes de las inversiones que se harían con las utilidades? El daño emergente. La parte afectada deberá probar el dolo de la otra parte y los perjuicios sufridos. ESTIMACIÓN DE LOS PERJUICIOS La estimación de los daños podía ser hecha: 1.1. ¿Qué perjuicios se indemnizan?. Las partes podían establecer. dice el señor Cid. En las obligaciones contractuales. Del lucro indirecto. leve y grave. Esta es la doctrina sobre indemnización de perjuicios del profesor Benjamín Cid. tomemos un ejemplo. respectivamente. a su vez. una doble clasificación: puede ser previsto e imprevisto. el deudor debe probar que actuó con la debida diligencia y cuidado.levísima (si se acepta ésta).

4. b) En las obligaciones de dinero. sólo se pueden cobrar los intereses legales. nace el derecho del acreedor para exigir los 1. la estimación convencional de los perjuicios? De dos maneras: a) Como obligación condicional. 90 .2.000 sestercios está sujeta 3 la condición de que no se entregue el caballo Castor. ¿Cómo operaba. ¿prometes darme 1. año 531). "Y si no lo das.Evitaba al acreedor probar el monto de los perjuicios en el incumplimiento de una obligación que no fuera pagar una suma de dinero. En todo caso.3.y lucro cesante. siempre que el asunto fuera de buena fe. Oportunamente se estudiará este aspecto. En las de estricto derecho no se podía cobrar intereses. ¿prometes darme 100 sestercios?" (obligación accesoria). se está frente a una obligación condicional ordinaria. Impedía que fuera el juez quien estableciese el monto de los perjuicios. Bastaba probar el incumplimiento. dicen.000 sestercios? La entrega de los 1. Aseguraba el cumplimiento de las obligaciones naturales por esta vía. Con esto terminamos el estudio de los efectos del incumplimiento de las obligaciones.000 sestercios. la indemni zación no puede exceder del doble del valor de la cosa. ni la ley señala el monto de la indemnización por 165 Manual de Derecho Romano De las obligaciones incumplimiento. aun con la limitación del doble del valor de la cosa. puede el juez fijar el monto de acuerdo a las siguientes reglas: a) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto. b) Como obligación accesoria de otra obligación principal. Vencido el plazo del deudor para entregar Castor sin que lo entregue. ESTIMACIÓN LEGAL El único caso conocido de estimación legal de perjuicios tenía lugar en las obligaciones de dinero. en la práctica. no podía apartarse de las instrucciones de la fórmula procesal. El acreedor dice: "Si no me das el caballo Castor. ESTIMACIÓN JUDICIAL Si las partes no han convenido una stipulatio poenae en el contrato. Y sólo en las obligaciones de buena fe. Corresponde estudiar ahora la cesión de créditos. el juez apreciaba los daños de acuerdo a los principios enunciados: daño emergente —directo e indirecto. (Justmiano. Hay autores que sostienen que sólo la segunda forma plantea una estimación convencional de perjuicios. Si la obligación era de estricto derecho. En el primer caso. El acreedor dice: "¿Prometes darme el caballo Castor?" (obligación principal). 4.

La novación extinguía la obligación anterior. extinguida. en la persona del acreedor o del deudor. mal podía servir para ceder un crédito. pendiente el plazo para cobrarlos?. La necesidad de contar con la voluntad del deudor en la novación por cambio de acreedor fue eliminada por el mandatum in rem suam. En este caso el procurador debía entregar a su mandante lo que obtuviera en el juicio. En el primer caso.1. absuélvelo" (4. CESIÓN DE CRÉDITOS 1. por ejemplo. como una universidad. por ejemplo. La fórmula se redacta en los siguientes términos: "Si aparece probado que Numerio Negidio tiene obligación de dar diez mil sestercios a Publio Mevio condena juez a Numerio Negidio en diez mil sestercios en favor de Lucio Ticio. la cual queda. ¿Podía esa persona ceder sus créditos. en consecuencia.2. 2.V. el acreedor podía cobrar su crédito a través de un procurador (. como se verá en la evolución histórica. vendiendo algunos créditos. Podía ocurrir que mandante y mandatario acordaran que este último se quedase con lo que cobrara. Esta rigurosa norma se fue modificando con el tiempo. Las acciones útiles. Es evidente que si Marcelo se compromete a entregarle una cantidad de dinero a Mario y éste pretende ser sustituido por otro acreedor. la novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior. 86). expresando que la condemnatio se librase a su propio nombre (cesionario). si no aparece probado. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Las dificultades para ceder un crédito se fueron subsanando a través de diversas instituciones: 1. los créditos podían transmitirse únicamente a título universal: todos. en el cual Publio Mevio es acreedor. 2. era siempre necesario el consentimiento del deudor.que era un verdadero mandatario). y Lucio Ticio mandatario de aquél.el mandatario fundaba la intentio de la fórmula en la persona del mandante acreedor (cedente). será necesario que Marcelo se comprometa con el nuevo acreedor para que se extinga la obligación anterior. ANTECEDENTES GENERALES Era posible que el patrimonio de una persona en Roma estuviera formado por títulos de créditos contra terceros. La novación poi cambio de acreedor. No podían cederse a título singular como. Es de las típicas fórmulas llamadas con trasposición de 91 . 168 Maximiano Errázuriz Eguiguren por tanto. 2. En este caso había una mandatum in rem suam. La denuntiatio. 3. El mandatum in rem suam. Numerio Negidio deudor. y 4. MANDATUM IN REM SUAM En el sistema formulario del derecho procesal romano. LA NOVACIÓN POR CAMBIO DE ACREEDOR Según explicaremos más adelante. ¿Podía transferirlos a un tercero? La regla general fue que si se trataba de un cambio de acreedor. Era posible que la sustitución no consistiera en un cambio de la cosa debida sino. 2. Veamos el ejemplo que da Gayo.

cobrarlo judicial o extrajudidalmente. De acuerdo a lo dicho. el mandatario (cesionario) no estaba suficientemente protegido: el mandato terminaba con la muerte del mandante o del mandatario Con todo. que podía ejercer sin contar con el ceden-te. los romanos conocieron dos formas de crear obligaciones: 92 . Demandaba en nombre propio. transigirlo o condonarlo. se dio al pago la fuerza de extinguir una obligación. Ha habido solutio o pago y la obligación se extingue. sin temor a revocación ya que no obraba en nombre del cedente. mientras no se produjera la litis contestatio el mandante podía revocar el mandato y como dueño del crédito podía. Además. VI. el mandatum in rem suam tenía la ventaja sobre la novación que mantenía el mismo crédito que se quería ceder. es la manera natural de extinguir una obligación. Para desligar al mandatario o cesionario del mandante o cedente se llegó al sistema de las llamadas acciones útiles. De las obligaciones 169 Por este procedimiento del mandatum in rem suam se evitó el consentimiento del deudor.4. además. consecuencia de lo ritual y solemne que era todo el sistema jurídico romano. Manual de Derecho Romano. ACCIONES ÚTILES Varios rescriptos imperiales dieron al cesionario acción propia. el simple pago no bastó en Roma para extinguir todas las obligaciones. Sin embargo. es necesario distinguir dos épocas: Primera época: en los primeros tiempos. Lo normal es no estar obligado sino ser libre de obligaciones. Según lo anterior. Únicamente por un progreso de las costumbres y. 2. Cumplida la obligación. se consagraron diversas formas de poner término a las obligaciones. 2.personas. Lo normal será que desaparezca cuando el deudor ejecute la prestación objeto de la deuda.3. Al estudiar el derecho procesal romano se ve que el contrato procesal que ligaba al demandante con el demandado se producía en el momento de la litis contestatio. pues la actio utilis del cesionario no excluía una acción directa en favor del cedente. "De modo que contra el deudor podía actuar tanto el cedente como el cesionario. Esta dualidad se solucionó con la denuntiatio. actio utilis. podemos afirmar que el pago es la prestación de lo 'que se debe. DENUNTIATIO Consistió en que el cesionario podía impedir al deudor que pagara al cedente notificándole (denuntiatio) el hecho de la cesión. con el transcurso del tiempo. el vínculo entre acreedor y deudor se rompe. Sin embargo. De ahí que la circunstancia de que una persona se encuentre obligada está destinada a desaparecer. GENERALIDADES Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS La situación de estar obligado es excepcional. Por tanto. Se requerían ciertas solemnidades. MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES A. El problema surgió para el deudor.

que era un contrato verbal y so lemne. un contrarius actus. impidiendo que se le pueda cobrar: el deudor puede oponer una excepción. Ipso iure. Entre éstas pueden anotarse la "pérdida de la cosa debida". el modo de extinguir es ipso iure y si sólo se paraliza la acción del acreedor. también se permitió extinguir las obligaciones así nacidas por la simple voluntad de las partes. EL PAGO (o "solutio") 93 . la pérdida de la cosa debida y la confusión.172 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1) Mediante el nexum. el modo de extinguir es ope exceptionis. La obligación no desaparece. C. y 2) Mediante la sponsio. Manual de Derecho Romano. en cuyo caso hay una liberación absoluta y definitiva. la condición resolutoria y la litis conté statio. MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES IPSO IURE 1. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE EXTINGUIR Podemos definir los modos de extinguir las obligaciones como aquellos hechos o actos jurídicos que tienen por efecto propio extinguir obligaciones. Hubo otros modos especiales cuyo efecto natural era distinto. paralizando la acción que tiene el acree dor en su contra. la muerte de éste. destruyendo el vínculo que lo une a su acreedor. la "confusión" y la "compensación". Al permitirse que se crearan contratos por el simple acuerdo de voluntades y sin necesidad de recurrir a procedimientos rituales o solemnes. realizar la ceremonia contraria. esto es. la acceptilatio. que tenía su origen en la ceremonia per aes et libram y cuyas carcterísticas se verán en sú oportunidad. Para la sponsio había que emplear las palabras solemnes contrarias. y sin embargo por vía colateral extinguían obligaciones: la capitis deminutio del deudor. el pactum de non petendo. Segunda época: se aceptó el simple pago como causa suficiente para extinguir las obligaciones. el juramento. B. a través del procedimiento llamado "mutuo disenso". El deudor puede liberarse de su obligación de dos maneras: ipso lure y ope Exceptionis. Para extinguir las obligaciones nacidas de estos dos contratos rigió el principio de que para deshacer una relación jurídica había que realizar el acto contrario al que la originó. o bien 2. salvo en un caso que se verá más adelante: la compensación total. Extinguen ipso iure la obligación los siguientes modos: el pago. De tal modo que si se destruye el vínculo. De las obligaciones 173 1. Extinguen la obligación ope exceptionis los modos siguientes: la compensación. la transacción y la prescripción liberatoria. la novación. Para el nexum. el plazo extintivo. Al mismo tiempo se estableció que otras causas naturales también extinguirían las obligaciones. Ope exceptionis.

174 Maximiano Errázuriz Eguiguren Refiriéndose al pago. 168). De las obligaciones 1. Sin embargo. la solemnidad estaba en el empleo de palabras formales.o permanece aún obligado ipso iure. 1. 1. Con los antecedentes históricos señalados. si se trata de una obligación de dar. ¿QUIEN DEBE PAGAR? El principio general es que debe pagar el deudor. el librepens y cinco testigos. esto es. sin limitarlo a un procedimiento solemne. (III. por medio del pago de aquello que es debido (solutio). b) La acceptilatio: consistía en una pregunta seguida de una respuesta: "¿Tienes por recibido lo que te prometí? Sí. ya se puede estudiar el pago simplemente como la prestación de lo que se debe. Así. por ejemplo. De ahí que se cuestiona sobre sí en el caso de que consintiéndolo el acreedor se pagara una prestación distinta de la debida.4. Todos presentes. Te pago esta primera y última libra de cobre. el único que podrá extinguir la obligación es Paulo. aunque pueda defenderse contra quien le reclamara lo debido por la exceptio dolí mali. si Mario encarga al conocido pintor Paulo que le pinte un cuadro. En consideración a él se trabó la relación acreedor-deudor. ante todo. el pago. Luego golpeaba la balanza con un trozo de cobre y pagaba al acreedor. le dará lo mismo al acreedor que la bandeja se la entregue el deudor o un tercero a su nombre.3.1. En general.1. contraída en consideración a la otra parte. Comenzaremos pues por la primera: 175 Manual de Derecho Romano. debía ser realizado de manera solemne. dice Gayo: a) "Se extingue una obligación. En cambio. ¿Qué debe pagarse?. según la ley pública". Así. me libero por este cobre y esta balanza. lo tengo por recibido". Como se aprecia. como por ejemplo. Los procedimientos para pagar eran dos: El pago per aes et librant: era una forma solemne de extinguir obligaciones. siempre que la obligación no sea de aquellas denominadas intuito personae. Pago por consignación. Pero hubo otra forma solemne de pagar. tal cual lo han preferido los autores de la escuela contraria". ¿A quién debe pagarse? 1. ¿Quién debe pagar?. es más frecuente que sea intuito personae una obligación de hacer que una de dar. el deudor. 94 . de dar una bandeja de plata. el deudor queda liberado ipso ture -tal como lo han establecido nuestros maestros.Puede definirse como "la prestación de lo que se debe" En el antiguo derecho las obligaciones tanto se contraían como se extinguían por modos solemnes.2. El estudio del pago se refiere a contestar algunas preguntas fundamentales: 1. Consistía en que se reunían el acreedor. la prestación de lo que se debe. excepcionalmente se permitió que pudiera pagar válidamente un tercero. Así se efectuaba el pago. el deudor decía: "Puesto que te debo mil sextercios.

1. satisfaría la obligación.2. Requisitos que debe cumplir el que paga Previamente hay que distinguir si la obligación es de faceré o de daré. pues en caso contrario el acreedor queda expuesto a la reivindicación. debe ser dueño de la cosa y capaz de transfe rir el dominio de la misma. En tal caso la obligación se entenderá extinguida únicamente cuando la usucapió se produzca. Dación en pago (o datio in solutio). no antes. es lo que se conoce como dación en pago. Sin embargo.Si la obligación es de daré. permitiéndolo el acreedor. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta a la que se le debe. el incapaz está en situación de reivindicar la cosa en cualquier momento. ¿QUE DEBE PAGARSE? La regla general es que debe pagarse todo lo que se debe y lo que se debe. Por tanto. sea el deudor o un tercero. un pupilo que paga sin la auctoritas de su tutor). o de abste nerse de hacer algo si la obligación es de no hacer. y b) La dación en pago necesaria. De esta circunstancia se derivan algunas conclusiones importantes: 176 Maximiano Errázuriz Eguigurcn -— Si paga una persona que no es propietario de la cosa que entrega. — Si paga una persona que es incapaz de enajenar. 1. Sin embargo. el acreedor podrá oponerle la exceptio dolí para defenderse y evitar restituir la cosa. que tenía lugar cuando acreedor y deudor estaban de acuerdo en que un determinado bien mueble. Ese pago. De las obligaciones a) Dación en pago voluntaria. extinguiéndola. sin perjuicio de que el acreedor puede adquirir la propiedad de la cosa por usucapió. Hubo dos clases de dación en pago: 177 Manual de Derecho Romano. no se transfiere al acreedor el dominio de la cosa debida. si paga sin auctoritas y luego deduce acción reivindicatoría. aunque sea dueña de la cosa (como. Una relativa a lo que se debe y la otra respecto del pago de todo i o que se debe. que ocurría cuando el deu 95 .2. sólo hay una apariencia de pago. hecho con una cosa diferente a la que se debe. a) Si la obligación es de faceré: el obligado debe ser capaz de hacer aquello en que la obligación consiste. pero nada impide que permita al deudor pagar con otra cosa. Ambas excepciones fueron la "dación en pago" y el "pago con beneficio de competencia". este principio tuvo dos excepciones. respectivamente. La obligación no se extingue y el acreedor queda expuesto a que el verdadero dueño de la cosa deduzca acción reivindicatoría y la recupere. b) Si la obligación es de daré: el que paga.1. el tercero que paga por el deudor debe ser capaz de enajenar y dueño de la cosa con la cual paga. que no era la cosa debida. a menos que hubiese adquirido el dominio de la cosa por usucapión. Todo esto. por ejemplo.

Fago con beneficio de competencia. extinguía la obligación. vemos cómo se altera la regla de que debe pagarse lo que se debe para extinguir una obligación. Se favorecían con este beneficio los siguientes deudores: 1) 2) 3) 4) El padre y la madre. 1. el juez daba al acreedor la posesión de ellos.2. También hubo otra excepción relativa a la obligación de pagar todo lo que se debe. o ya sea por la situación personal del deudor.dor no tenía dinero ni bienes muebles y era apremiado por el acreedor para que satisficiera su obligación de pa gar. es importante consignar que si más adelante el deudor hace buenos negocios. que la dación en pago extingue la obligación ipso iure. En este caso la obligación se extingue del mismo modo. de pleno derecho. el objeto debido. deberá pagar al acreedor el saldo adeudado. la dación en pago producía el mismo efecto que el pago. En este caso se recurría al juez para que tasara los bienes inmuebles del deudor a fin de ser vendidos y per mitir al acreedor pagarse con el dinero producto de la venta. en consecuencia. en consecuencia. lo necesario para una modesta subsistencia. esto es. Tampoco se señala cuánto es lo que puede conservar cada deudor.2. Por último. Si nadie se interesaba en adquirirlos. Dependerá del sistema de vida al que haya estado acostumbrado. Para determinar qué efectos produce la dación en pago. dejándoseles. deudores de sus hijos. según la cuantía de la deu da. hay que distinguir la opinión de las dos escuelas tradicionales en Roma: a) Para los sabinianos. sino que daba al deudor una excepción a fin de no ser obligado a pagar. este beneficio favorece a ciertos deudores. y 3° Que no hubiere ningún interesado en comprar dichos inmuebles. 96 . 178 Maximíano Errázuríz Eguiguren Finalmente prevaleció la opinión de los sabinianos. Con la excepción de la dación en pago. Para que tuviese lugar esta entrega debían cumplirse los siguientes requisitos: 1° Que al vencimento de la obligación el deudor no tuviera dinero ni bienes muebles para pagar. El beneficio de competencia puede definirse como aquel de que gozan ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan. según su clase y circunstancias. 2° Que los inmuebles fueran tasados judicialmente. la datio in solutio no extinguía la obligación. y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna. pese a que se paga con una cosa distinta de la que se debe. b) Para los proculeyanos. además. Cada caso será necesario examinarlo separadamente. Era el pago con beneficio de competencia. Como se desprende del concepto enunciado. estableciéndose. ya sea por razón de sus vinculaciones familiares o afectivas con el acreedor.

El patrono. De las obligaciones 181 — a) Pago recibido por el pupilo: Si lo recibe con la auctontas del tutor. como su nombre lo indica. Seguía obligado por el saldo. no se extinguía. consecuentemente. la excepción subsiste mientras el deudor no mejore de fortuna. llamada adstipulator. El adiectus solutionis causa. — Requisito del acreedor: para que éste reciba válidamente el pago y. esto es. si eran deudores del liberto. debe ser capaz. sino reclamarlo. Dicha persona. 180 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Si su situación económica mejora. la obligación se ex 97 . podía no sólo recibir el pago. precisamente. En lo que se refiere a la obligación. o a un representante voluntario del acreedor. Manual de Derecho Romano. sus hijos y sus padres. unos frente a otros. a un adstipulator o a un adiectus solutionis causa. a su procurator. la demanda del beneficio de competencia y consistía en no pagar más de lo que buenamente podía.3. se diferencia del adstipulator en que puede recibir el pago. ¿A QUIEN DEBE PAGARSE? La regla general es que el pago debe hacerse al acreedor. con la misma eficacia que el acreedor principal. Por eso el deudor a quien favorecía el beneficio de competencia gozaba de una excepción si el acreedor le cobraba el total. por ejemplo). perseguidos por las deudas contraí das mientras habían estado bajo potestad. Los veteranos. en razón de su edad. el pago se puede hacer también válidamente al representante legal del acreedor (como su tutor o curador. queda sin efecto el beneficio de competencia. 1. y 6) El donante perseguido por el donatario para que cumpliera su obligación de donar. Su concesión no dependía de la voluntad del acreedor. La adstipulatw era un contrato verbis en virtud del cual el deudor promete a otra persona la misma prestación debida al acreedor. pero no tiene facultad para reclamarlo ni tampoco para remitir la deuda. Subsistía como obligacipn natural. 5) Los hijos emancipados. Sin embargo. De las obligaciones 179 La ley les daba este beneficio. pero natural y no civilmente. Sin embargo. y aun podía perdonar la deuda. Dicha excepción era. Ya con Jus-tiniano se termina la adstipulatio. Sin embargo. la circunstancia de que el deudor tuviera esta excepción no significaba que la obligación se extinguiera respecto de lo que no pagó. se produzca el efecto de extinguirse la obligación. Los esposos y los socios de todos los bienes.

La consignación consiste en el depósito de la cosa que se debe en el lugar que indique el juez. Si esto llegara a suceder. aunque esta vez lo haga con la auctoritas de su tutor. ya que en ese caso el primer deudor queda obligado. subsistían ambas. NOVACIÓN 2 1. en ese caso yo pierdo la prestación. No ocurre lo mismo si hubiera estipulado de un esclavo. Si ello no se especificaba. pero se transforma en obligación natural. por ejemplo. es decir. La excepción se fundará en el enriqueci miento injusto del pupilo. 1. no obstante. b) Que se extinguiera la obligación anterior. 176). si yo he estipulado que lo que tú me debes me será dado por Ticio después de su muerte o por una mujer o un pupilo sin la auctoritas del tutor. extinguida. es una facultad del deudor. En efecto. como si después no se hubiese estipulado de nadie" (III. CONCEPTO La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior. Y continúa Gayo: "Pero si la stipulatio posterior se ha hecho con la misma persona. aun cuando sea nula la stipulatio posterior. un sponsor o un plazo" (III.4. en el evento de que más tarde el pupilo vuelva a cobrar. se extingue de derecho por la novatio. Este propósito de extinguir la obligación anterior y crear una nueva se llamaba animus novandi. c) Que la nueva obligación sea válida. De ahí que si el deudor es capaz y ofrece un pago válido. si yo estipulo que lo que tú me debes me será dado por Ticio. ya sea natural o ci98 . en el lugar y tiempo convenidos. la cual queda. 2. la obligación no se extin gue. 2. ya sea ausentándose o lisa y llanamente negándose a recibirlo. El pago por consignación produce el mismo efecto que el pago normal. la cual es trasladada a la posterior. el deudor podrá negarse a efectuar un segundo pago oponiendo la exceptio dolis. libera al deudor de su obligación. Normalmente será el templo. si se agrega o se quita una condición. REQUISITOS Para que la novación fuera válida y produjera los efectos deseados por las partes era necesario que se cumplieran ciertos requisitos: a) Que se hubieran empleado las formas exigidas por el ius civile-.2. de tal modo que. ya que el primer deudor queda liberado y la obligación posterior es nula. por tanto. como por ejemplo. PAGO POR CONSIGNACIÓN La facultad de liberarse mediante el cumplimiento de la obligación. como por ejemplo. entonces ocurre la novatio si la stipulatio posterior contiene algo nuevo. así. la primera. 177).tingue. el deudor tiene derecho a efectuar el pago por consignación de la cosa debida. el acreedor no puede obstaculizar el pago. Así. Dice Gayo que "una obligación se extingue también por la novatio. b) Si lo recibe sin dicha auctoritas. interviniendo una nueva persona ha nacido una nueva obligación y se extingue la primera.

no habría tenido efecto alguno. 182 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. aun cuando en ciertos casos puntuales la stipulatio no dé acción al estipulante. el acreedor ha estipulado de un esclavo o ha estipulado de un peregrino usando el verbo spondere. Tanto en la sponsio como en la stipulatio. Para atenuar la rigurosidad de este efecto. ¿prometes dármelos por sponsio?". no hay novación. se decía: "Los cien que me debes por compraventa. sin embargo. Así ocurre. se extingue la anterior. si se quería hacer novación recurriendo a la sponsio. En todos estos casos. si no se han pronunciado las palabras solemnes. Así. Esta formalidad basta. Se perfeccionaban por el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes. o estipuló post mortem suam. En sentido contrario. Ambos eran contratos verbis. ¿Hubo otras formas de novación en la época clásica? Para algunos autores. la novación sólo podía efectuarse mediante una stipulatio. la solemnidad exigida por el derecho civil consistía en el pronunciamiento de palabras solemnes. proveniente de la sponsio. Y si dicha obligación se hubiera contraído en un acto jurídico de buena fe. el pretor devolvió su acción primitiva al estipulante a quien la mujer oponía el Senadoconsulto Veleyano. Así. habiéndose pronunciado las palabras solemnes. por ejemplo. De las obligaciones 183 Examinaremos con más detención cada uno de estos requisitos. subsiste la primera obligación. En principio. es decir. Pero. a) Formas exigidas por el derecho civil El modo más usual de hacer novación fue por medio de la stipulaho o la sponsio. con todo. por ejemplo. pero. hay novación y su efecto tiene fatales consecuencias para el acreedor: no nace la nueva obligación. d) Que la nueva obligación difiera en algo de la anterior. Sin embargo. cuando el acreedor ha estipulado de una mujer en contra de lo que dispone el Senadoconsulto Veleyano. Se extingue la obligación emanada de la compraventa y nace una nueva. o estipuló de un pupilo no autorizado. parece que hubo otras formas de novar. si la stipulatio es nula en la forma. 99 . no hay novación si la stipulatio no es válida en la forma. y e) Que ambas tengan el mismo objeto. Sin embargo.vilmente. aun cuando resulte para el acreedor una obligación natural. la obligación generada no debía dar acción para exigir su cumplimiento. contrayéndose mediante stipulatio. se consideraba a veces al acreedor como habiendo hecho remisión de esta obligación y se daba al deudor la excepción de pacto.

1) dice: "No importa qué obligación haya precedido. De aquí se desprende que la nueva obligación podía ser tanto civil como natural. con tal que la siguiente obligación sea válida o civil o naturalmente. Esto se verá al estudiar los contratos litteris. la creación de una nueva obligación. sea que hayan cambiado la persona del deudor por una transcriptio a persona in personam. se encuentran en estos dos casos todos los elementos y todos los efectos de la novación. e) El mismo objeto 100 . 185 Manual de Derecho Romano. hay novación si la obligación primitiva era pura y simple y la nueva tiene un plazo. Es importante destacar que si la modalidad que se agrega es una condición suspensiva. Esto durante la época clásica. simplemente. En caso contrario se mantienen vigentes ambas obligaciones. ocurrir que el acreedor estipulase de un pupilo. En tal caso había una novación por cambio de acreedor b) Animus novandi Era indispensable el propósito de extinguir la obligación anterior al crearse la nueva. y si real o verbal. Será un problema de prueba demostrarlo. sustituyéndose la antigua obligación civil por otra natural. así pues. como por ejemplo. para que haya novación debe cumplirse el hecho en que consiste. simplemente. ya sea civil o naturalmente. Ulpiano (Dig. cualquiera que sea la obligación que haya precedido. extinción de la primitiva obligación por el modo de extinguir llamado mutuo disenso. Podía. pero en un solo caso: cuando el deudor de la mujer se comprometió con el marido para constituir la dote. Si ambas partes están de acuerdo en extinguir la obligación anterior y crean una nueva que es nula.Desde luego. pero debe existir. 184 Maxitniano Errázuriz Eguiguren En caso contrario no hay novación sino. se puede novar con palabras. los nomina transcriptitia constituían un instrumento de novación. fue el modo más frecuente de novar. lo que k debía su deudor. c) Validez de la nueva obligación La nueva obligación debe ser válida. sin la auctontas del tutor. la antigua y la nueva. en efecto. la anterior subsiste. Si no se cumple. En la novación por cambio de acreedor se requiere el acuerdo del deudor. Este animus novandi puede manifestarse de cualquier manera. En cuanto al cambio de acreedor o deudor. si natural o civil u honoraria. Y. o consensyal. XLIV. una condición o un modo. se extingue ía obligación anterior y no se crea ninguna nueva. Sea que las partes hayan querido transformar en obligación litteñs (de aquellas que se perfeccionan por la escritura) una deuda de otra naturaleza mediante la trans-criptio a re in personam. II. si el pupilo hubiere prometido sin la autoridad del tutor". También podía novarse una obligación mediante la dictio dotis. 1. al revés. De las obligaciones En cuanto a las modalidades. Justiniano dijo que de no cumplirse la condición en la nueva obligación. no se habrá producido novación sino. o bien. En tal caso se operaba la novación. también hay novación si la nueva obligación es pura y simple y la anterior estaba sujeta a alguna modalidad.

únicamente por la anulación de la obligación anterior y la creación 186 Maximiano Errázuriz Eguiguren de una nueva. es decir. CASOS ESPECIALES DE NOVACIÓN Hubo dos casos especiales de novación: la litis contest año y la estipulación aquiliana. es d) Alguna diferencia entre ambas obligaciones Es evidente que debe existir diferencia entre la obligación que se pretende extinguir y la que se crea. Ulpiano apoya la teoría de que el objeto debe ser el mismo. hay otras consecuencias secundarias. Es así como para Ulpiano. aun conservando el mismo objeto de la obligación. 5. LA LITIS COMI'ESTATIO 101 . modificar otro elemento de ella. No se admitió. ofrecía un procedimiento muy natural para llegar a este resultado. El acreedor estipula del deudor lo que ya es debido. La cosa debida se hace objeto de la obligación verbal creada por la estipulación y la obligación antigua se extingue porque ya no tiene objeto. Por ejemplo. cambiar la persona del acreedor o del deudor. EFECTOS DE LA NOVACIÓN El efecto principal. 3. el deudor quedaba obligado a ambas prestaciones. y del que se desprenden los demás. De no ser así no tendría objeto la novación. su rapidez y su precisión. La estipulación. Estos dos efectos son inseparables. cambiar la naturaleza de la obligación. al cambio de deudor o al cambio de acreedor. por algunos. por la novación. A partir de ese instante se extingue la obligación antigua y es reemplazada por una obligación nueva. Este efecto se puede obtener. en cuanto a las modalidades. es el de extinguir la obligación anterior. la novación por cambio de objeto. acepta la novación por cambio de objeto.Ambas obligaciones deben tener el mismo objeto. por su carácter abstracto. si se hacía novación cambiando el objeto. Esta diferencia puede recaer. en derecho civil. Además. 4. pues nacen de un solo y mismo acto. Sucede con frecuencia que un acreedor y un deudor desean. agregar o suprimir una modalidad. en cambio. 5. UTILIDAD La novación ofrecía diversas ventajas. Papiniano. creándose una nueva.1.

102 . en esta etapa del proceso durante el Procedimiento Formulario. De las obligaciones 187 derecho anterior que tienen las partes se extingue. En efecto. en cambio no ocurre lo mismo con la litis contestatio. I. ya que el Manual de Derecho Romano. Las principales diferencias entre la novación necesaria y la voluntaria eran: a) La novación voluntaria extingue todas las garantías accesorias. ambas partes están de acuerdo en que la litis (el asunto litigioso) sea resuelta por un iudex.2. hipotecas y las garantías personales que puedan haberse constituido. Las partes convenían la novación por medio de una stipulatio. otro tanto ha estipulado Aulo Agerío que le sería dado en dinero y a ello se ha comprometido Numerio Negidio". quien sugirió esta fórmula para resolver problemas derivados de obligaciones muy confusas. siempre y cuando que la misma hubiera ocurrido en un iudicium legitimum". Gayo (III. la pretensión de ambas partes se sustituye por el sometimiento a la sentencia del juez. b) La novación voluntaria detiene el curso de los intereses de la deuda. cualquier cosa mía que tú hagas o poseas o que por dolo malo has dejado de poseer. designado por las mismas partes. La litis contestado era un estado especial del proceso. luego de haber redactado el pretor la fórmula. C). tanto cuanto vale cada una de -estas cosas.Era un modo de extinguir las obligaciones que. 180) dice que "la obligación se extingue por la litis contestatio. o por cualquier causa deberías dar o hacer en la actualidad a plazo o bajo condición. produciéndose así novación. se extinguen sus pretensiones anteriores para someterse a lo que el iudex resuelva en definitiva. comprometiéndose a aceptar la resolución del iudex Esta novación. La fórmula empleada era la siguiente: "Todo aquello que me debes. en ese caso la obligación originaria se extingue y el demandado comienza a estar obligado por la litis contestatio. En esta última las partes efectúan la novación con el propósito de producir el efecto de novar. 5. 188 Maximiano Ertázuriz Egirguren cualquier cosa por la cual yo tengo o tendría contra ti acción. para dar nacimiento a este nuevo. se diferencia de la llamada novación voluntaria. Al acordar las partes someter la litis al juez. De este modo se cierra la etapa in iure y comienza la etapa in indicio. y en el Procedimiento Formulario. Se produce una novación necesaria: cada parte ha renunciado a su pretensión. en cambio la litis contestatio deja subsistentes las prendas. llamada necesaria porque el efecto fue consecuencia ineludible de entregar al juez el fallo del asunto controvertido.A ESTIPULACIÓN AQUILIANA Tomó su nombre del jurista Aquilio Galo (año 66 a. Pero al mismo tiempo se produce una novación necesaria. petición o reclamación.

pago efectivo. b) Si. comprometerse a no reclamar el pago. no extin gue la obligación sino que la transforma en una obligación natural. tenía las características de una transacción judicial. Pareciera que por la acceptilatio sólo pudieran extinguirse obligaciones nacidas de una stipulatio. a) Si la remisión se efectuaba de manera ordinaria. en cambio. 169). ACCEPTILATIO 6. Si tú quieres liberarme de lo que a ti te debo en virtud de una obligación contraída verbalmente.2. De las obligaciones 189 6. la acceptilatio no es más que una stipulatio.. En otras palabras. Bastaba para ello transformar esa obligación en una obligación verbal mediante novación y. era posible que una obligación contraída por otra causa que no fuera el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes se pudiera extinguir por acceptilatio. Tenía la ventaja sobre el pactum de non petendo de que extinguía ipso iure la obligación. ipso iure. pudiéndose emplear para remitir una deuda. por lo que venía a servir como un medio de prueba. Esto se ajusta a las palabras empleadas. en seguida.1. en un comienzo la acceptilatio fue una forma solemne de extinguir que tenía lugar con posterioridad a un. Esta es una especie de pago simbólico. 6. esto es. El deudor interroga: "¿Tienes por recibido lo que te debo?" (Quod ego tibi promissi habesme acceptum?). Gayo fundamenta esta posición al sostener que resulta lógico que una obligación nacida verbalmente pueda disolverse por medio de otras palabras. FORMAS DE REALIZARLA Tal remisión podía hacerse en forma ordinaria o de manera solemne. se realizaba de modo solemne. Gayo se refiere a este modo de extinguir las obligaciones en los siguientes términos: "También se extingue una obligación por la acceptilatio. pero tal ficción tenía el efecto de extinguir la obligación. El acreedor puede hacer remisión de la deuda al deudor. En la práctica no se había realizado. 103 . Sólo después habría venido a cumplir un papel más abstracto (imaginaria solntio). En cuanto a su formalidad. Manual de Derecho Romano. Y el acreedor responde: "Lo tengo por recibido" (Habeo). podría ello ocurrir del siguiente modo: permitiendo tú que yo pueda decir estas palabras: ¿tienes tú por recibido lo que yo te he prometido? (quod ego tibi promesi ha-besne acceptum?) y respondiendo tú: 'lo tengo' (Habeo)" (Instit. CONCEPTO Puede definirse la acceptilatio como un modo de extinguir las obligaciones que emanan de la stipulatio y opera tpso iure. pero lo que es debido por otra causa no puede quedar sin efecto simplemente pronunciando ciertas palabras. se produce una acceptilatio y la obligación se extinguía de pleno de recho. Al parecer.Como se puede apreciar. A pesar de lo anterior. III. esto es. no otor gaba al deudor más que una excepción. esto es. una pregunta seguida de una respuesta conforme a esa pregunta. era fácil extinguirla por acceptilatio. la acceptilatio era un pago ficticio.

se le exige menos capacidad que en el pago propiamente tal. La obliga ción no se extingue porque el género no perece. la obligación desaparezca. por ejemplo. d) Si la cosa perece por dolo o por culpa del deudor. De las obligaciones 8. en que el deu dor no enajena nada de su patrimonio. Bastaba que tuviera capacidad de administrar. salvo que pruebe que la cosa se hubiera destruido igualmente en manos del acreedor. No es posible que una persona se deba a sí misma. de las calidades de acreedor y deudor. al igual que en el pago.3. si pidió un caballo para pasear y lo lleva a la guerra. Debe pagar Con otras cosas del mismo género. en una misma persona. PERDIDA DE LA COSA DEBIDA Es natural que si la obligación es de especie o cuerpo cierto y perece por caso fortuito o fuerza mayor. No requería la de ena jenar. se dice que tiene lugar la concusión y la obligación se extingue de pleno derecho. 7. éste responderá. este principio general tuvo algunas excepciones : a) Si la obligación es de género. si el objeto debido era divisible podía consentir el acreedor en una acceptilatio parcial. c) Si el deudor emplea la cosa de manera distinta a la con venida con el acreedor. pero otorga al deudor una excepción de pacto de remisión. El modo más frecuente de que se produzca confusión es en la sucesión por causa de muerte. debe tener por objeto la cosa debida y nada más. deberá responder siempre. todas las cuales producen confusión: a) b) c) Que el acreedor herede al deudor. Manual de Derecho Romano. CARACTERES a) Como la acceptilatio es semejante al pago. Cuando ello ocurre. y 104 . b) Si la pérdida fortuita de la cosa que se debe ocurre estan do el deudor en mora. como. CONFUSIÓN Era un modo ipso iure de extinguir obligaciones que consistía en la reunión. Que el deudor herede al acreedor. el deudor responde del caso fortuito. b) Como la acceptilatio es un pago imaginario. En tal caso pueden darse cualesquiera de estas tres hipótesis. Pero. donde muere por que cayó un rayo y lo mató. Sin embargo. 191 190 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6.¿Y qué sucede si se aplica la acceptilatio a una obligación que no ha nacido verbis? En tal evento la acceptilatio es nula y no produce el efecto de extinguir la obligación. la pérdida no libera al deudor.

De las obligaciones 193 En Roma. En tal caso. según los montos de los débitos. quienes podían demandar a sus clientes sólo por el saldo que resultase de la deducción de los contracréditos que les pudiera oponer éste. Existe una importante diferencia entre el concepto actual sobre la compensación y el concepto romano. por ejemplo. en ciertas circunstancias. MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES OPE EXCEPTIONIS Hubo otros modos que. En estricto sentido.000. Sin embargo. Así. la extinción se producirá sólo en la medida que haya confusión. Esto sucederá en el evento de que el demandante haya deducido una acción de buena fe. Así. concederá al demandado por un crédito no extender la acción dirigida contra él más allá del monto por el que el actor estuviese a su vez obligado ante aquél.herede. el pretor. Ticio podrá oponer la compensación como excepción hasta por la de 700. por ejemplo. por ejemplo. como si cada deudor empleara lo que debe en pagarse lo que a él le es debido. producían el efecto de paralizar la acción de cobro de la obli192 Maximiano Errázuriz Eguiguren gaciqn. en cambio. Tanto es así que si más tarde se separan las calidades de acreedor y de deudor que se habían reunido en una misma persona. la compensación era judicial. simultáneamente. el juez podrá tener en cuenta estas recíprocas prestaciones. En esta forma la demanda del actor procederá sólo por 300. La obligación se extinguirá sólo en esa mitad. al Que una misma persona acreedor y al deudor. La compensación se admitió también para los banqueros. adecuando numéricamente el saldo en la sentencia. Por eso algunos opinan que no son. Así. ambas deudas pueden extinguirse hasta la concurrencia de la menor.1. La compensación aparece en el derecho clásico como una vía procesal más que como un medio autónomo. 1. Hoy la compensación opera de pleno derecho. estrictamente hablando. pero a su vez es deudor del mismo Ticio por 700 y lo demanda por 1. el heredero que suceda al causante sólo en una parte de sus bienes. 105 . si se declara inoficioso el testamento y se priva de la sucesión al heredero. por el solo ministerio de la ley. D. la obligación recupera toda su eficacia. Manual de Derecho Romano. Ello podría suceder. la confusión se producirá únicamente por esa parte. La compensación podía ser total o parcial. modos de extinguir. era el juez quien la determinaba basándose en la equidad. si Cayo es acreedor de Ticio por 1.000. a diferencia de los anteriores. la confusión es más bien un modo de paralizar el cobro de obligaciones antes que un modo de extinguirlas. la mitad. LA COMPENSACIÓN 1. pudiendo en consecuencia prosperar la demanda sólo de existir un saldo a favor del actor. Cuando dos personas son recíprocamente deudor y acreedor. CONCEPTO Consiste en la extinción de dos obligaciones recíprocas hasta el monto de la menor.

y c) Compensación judicial. los gastos que haya efectuado para conservar la cosa arrendada. 1. como se dijo. Cuando el marido debía reponer una dote compuesta de especies y dinero. la deuda de dinero se reducía de pleno derecho en el mismo monto de los gastos que el marido hubiera debido efectuar.2.) La ley Aebutia tuvo por objeto reemplazar el procedimiento de las legis actiones por el llamado "procedimiento formulario". cada acreedor debía entablar demanda por separado. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Hubo cuatro épocas y los requisitos exigidos en cada una de ellas fueron diferentes. 1. un caso de compensación legal en Roma en materia de dote. C.1. Si los créditos tenían su origen en negocios diferentes (ex dispari causa). a) Compensación convencional. Desde la ley "Aebutia" (siglo II a. pues la compensación operaba por vía de excepción y ésta no existía en esa época. En este período se requerían los siguientes requisitos para que la compensación operase: a) Que el contrato fuera de buena fe. Para tal efecto es importante resaltar que el nuevo procedimiento permitió las excepciones. sistema vigente cuando todos los contratos eran de estricto derecho. 1. CLASES DE COMPENSACIÓN En teoría -porque en la práctica ya vimos que no es así-hubo tres clases de compensación. en compensación.) hasta Marco Aurelio (siglo II d. que es la que se produce de pleno derecho. cuando es acreedor del demandante. el juez pudo aplicar principios de equidad. créditos que provinieran de un arriendo: Mario demanda a Ticio por rentas de arrendamiento atra sadas. el único modo de compensar era voluntariamente. la excepción y el contrato de buena fe. por el solo ministerio de la ley. con todo. Las partes sólo voluntariamente podían acordar compensar sus créditos. Así. C. Desde los orígenes hasta la ley "Aebutia" Hasta la dictación de dicha ley. sólo operaba la compensación voluntaria o convencional. y c) Que ambos créditos emanaran de una misma causa. pero no excepciones.3. pero la práctica judicial permitió al demandado que pudiera entablar una mutua petitio dentro del juicio que se le había promovido obteniendo 106 .Hubo.3.2. Respecto de estos contratos operaban accio194 Maximiano Errázuriz Eguiguren nes. b) Compensación legal.3. b) Que el demandado opusiera la compensación como ex cepción. que es la que decreta el juez a solicitud del demandado. Simultáneamente se dio plena validez a los contratos de buena fe. La razón de que operase únicamente la compensación voluntaria era que existía sólo el sistema procesal de las legis actiones. Con estos dos antecedentes. que es la que se produ ce por acuerdo de las partes. Ticio puede oponer. En consecuencia. 1. por ejemplo.

no lo puede hacer antes que se pronuncie sentencia sobre lo que yo le pedía a él" (Macer. 1. Manual de Derecho Romano. no hay necesidad de apelar por esta causa. 8. Marco Aurelio permitió al demandado que.3.4. 49. b) Que ambas obligaciones fueran exigibles. no pueden com pensarse: — Ni las obligaciones naturales. — Ni las obligaciones sujetas a condición o plazo. PACTO DE NON PETENDO Manual de Derecho Romano De las obligaciones 197 107 . "se permitió la compensación aunque los créditos provinieran de causas diversas. que resolvía separadamente respecto de cada demanda. No era indispensable que las obligaciones fueran de dinero o se expresaran en cifras.él una fórmula distinta a la del actor. c) Que ambas deudas fueran líquidas. y me condenase antes que a ti te condene a pagarme. operaba la compensación igualmente". Se entien de que una obligación es exigible desde que está vencida y siempre que sea de aquellas que tienen acción para exi gir su cumplimiento. era acreedor del demandante. y ambos procesos. porque según las constituciones de los príncipes.3.. En efecto se estimaba que el demandante estaba actuando dolosamente al reclamar el pago de una persona de quien él mismo era deudor. En consecuencia. D. a su vez. por costumbre también. Sin embargo.3. aquél en cuyo favor se dictó sentencia para que pudiera pedirme. que resulte fácil establecer su monto. En los contratos de estricto derecho no se admitió la compensación. Desde Marco Aurelio hasta Justiniano a) Respecto de los contratos de buena fe. pero en razón de una compraventa. Bastaba que resultara fácil determinar su monto.. se mantuvo respecto de estos contratos la exigencia de que los créditos emanaran de una misma causa. 1. En ambos casos fue requisito indispensable para que la compensación tuviera lugar que el demandado no fuera acreedor sujeto a condición o plazo. oponer la exceptio doli. "X^ 1. Con Justiniano Justiniano puso término a toda diferencia y estableció los siguientes requisitos: 196 Maximiano Errázuriz Eguiguren a) Que ambas personas fueran recíprocamente acreedores y deudores. De las obligaciones 195 Esta costumbre fue robustecida en el siglo III por la constitución imperial: "Si pedimos mutuamente ante un mismo juez. 2. esto es. se enviaban ante el mismo juez. si Ticio debe 100 a Mario por concepto de un arriendo y Mario también debe 100 a Ticio. Así. b) Respecto de los contratos de estricto derecho. por ejemplo. 4).

2. habiendo varios deudores. a) Es temporal cuando se establece por un plazo determinado. Ulpiano dice que "los pactos. Se ponen de acuerdo en extinguir la obligación mediante el pago de 400. En este caso. Ticio alega que sólo debe 300.b) Es definitivo si el pacto tiene carácter permanente. Son dudosas cuando siendo discutible el derecho. temporal o definitivamente. Se entiende que el pacto rige respecto del objeto debido. b) Personal: cuando el pacto señala expresamente el nombre del o de los deudores beneficiados. en virtud del cual el acreedor se compromete a no cobrar su crédito. concediendo excepción para detenerla. Si el deudor era uno solo podía haber sustitución de deudor. En relación al tiempo. y personal. En la medida que es ope exceptionis.2. unos son reales y otros personales. cuando se pacta no pedir a una persona Es un modo ope exceptionis de extinguir obligaciones y que consiste en un acuerdo entre acreedor y deudor. Se habrá producido transacción porque cada uno sacrificó 100 en beneficio del otro. Para que hubiera transacción debían cumplirse los siguientes requisitos: a) Que las obligaciones fueran dudosas o litigiosas. el pacto de non petendo podía ser temporal o definitivo. el pacto podía ser: a) Real: si no designa la persona del deudor favorecido con el pacto. Mario dice que Ticio le debe 50p por concepto de indemnización de perjuicios de un delito. j Así. Vencido. una en relación al tiempo y otra en relación a la deuda y a los deudores. pactos reales son aquellos en que generalmente se pacta no pedir. TRANSACCIÓN Es un modo ope exceptionis de extinguir las obligaciones dudosas o litigiosas y consiste en que las partes hacen recíprocas concesiones o renuncias. sin que por ello quedara sin efecto la excepción. con prescindencia de quién sea el deudor. no destruye la acción sino que la paraliza. ya no se podrá detener la acción si el acreedor cobra su crédito.1. 2. 3. si hay cambio de deudor el nuevo deudor no puede oponer la excepción del pacto si es demandado por el acreedor. En tal caso la acción quedará paralizada para siempre. En relación a la deuda y a los deudores. no se ha deducido 198 Maximiano Errázuriz Eguiguren 108 . Hubo dos categorías de pactos de non petendo.

^e) Nadie pudo usucapir contra el fisco. pero no transacción. La regla general fueron treinta años. son litigiosas cuando los derechos que se alegan se discuten en un juicio o litigio. a) En cuanto al transcurso del tiempo. Justiniano sacó la transacción de los pactos y la incorporó a los contratos innominados. su funda mento era la paz pública/ Del mismo modo que la usucapión permite adquirir el dominio de las cosas por el transcurso del tiempo y concurriendo otros requisitos a fin de evitar la incertidumbre de los derechos. se pudo exigir su cumplimento mediante la actio praescriptis verbis.2 REQUISITOS Para que la prescripción operase. La interrupción tiene consecuencias mucho más graves porque hace perder todo el tiempo transcurrido hasta entonces. Manual de Derecho Romano.en juicio la acción correspondiente. 1 ^ 4. b) Que las concesiones fueran recíprocas. debían reunirse dos requisitos copulativamente: a) transcurso del tiempo y b) inacción del acreedor. si un acreedor no ejer ce las acciones que tiene durante cierto tiempo. La obligación civil cuya acción prescribe no se extingue. y/b) Las obligaciones pretorianas. x 4. d) Cincuenta años se requerían para repetir lo pagado por juegos prohibidos. CONCEPTO /Es un modo de extinguir las obligaciones por no haberse ejercido las acciones correspondientes durante cierto tiempo. en consecuencia. Si sólo una de las partes renuncia a su pretensión hay donación. De las obligaciones 199 V4. PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA 4. su fundamento era castigar al acreedor negligente. así. Se presumió que el acreedor renunciaba a su derecho. ellas mueren. Subsiste como natural.1. también. Se extinguían en un año. según lo veremos al estudiar los contratos. SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN Hay hechos que interrumpen la prescripción y otros que la suspenden. y c) Que las partes fueran capaces de enajenar y pudieran disponer del objeto de la transacción. En principio eran perpetuas. La transacción se efectuaba mediante un simple pacto. En adelante. Por eso no daba lugar a ninguna acción. tales como la exceptio pacti conventi y la exceptio doli. sino sólo a excepciones. c) Cuarenta años era el plazo de prescripción para la hi poteca y las deudas con la Iglesia e instituciones pías. b) En cuanto a la inacción del acreedor. Hubo excepciones: |/a) Las obligaciones civiles.S. No se necesitaba ninguna formalidad. 109 .

Desaparecido el impedimento. como la extinción de obligaciones por capitis deminutio era una injusticia para con el acreedor. el tiempo que sigue se agrega al anterior.La suspensión. que no se pierde. aunque sea indirecta. Por ejemplo. en cambio. Se dispuso que los efectos de la manus se suspendían hasta que pagara sus obligaciones. detiene el tiempo mientras subsiste la causa que la provoca. 110 . el pretor dio acción al acreedor contra el que adquirió los bienes del deudor y hasta el monto de dichos bienes. la capitis deminuíio producía el efecto de extinguir las obligaciones del que la sufría. hasta que llegue a la mayoría de edad o hasta que alguien pueda hacer valer por él sus derechos. CAPITIS DEMINUTIO DEL DEUDOR Como explicamos al referirnos a Las Personas. xa) La prescripción se suspende cuando el acreedor no está en condiciones de ejercer su derecho. Como ocurría que el que sufrió capitis deminutio incorporaba sus bienes al patrimonio del marido o del adoptante. en consecuencia. en los demás casos. Recordemos que la mujer que acompañaba la manus a la justa nupcia si era sui iuris. En consecuencia. se extinguían. /f a) Las obligaciones provenientes de delitos no se transmiten a los herederos. E. /b) Las obligaciones de origen contractual transmisibles. Si es un menor. cualquiera fuese el grado. También se interrumpe cuando el deudor reconoce el derecho del acreedor de cualquier manera. sufría capitis deminutio mínima extinguiéndose sus obligaciones. salvo algunas excepciones que veremos al estudiar los con-tratoSj no se extinguen sino que pasan a los herederos del deudor. MODOS ESPECIALES DE EXTINGUIR OBLIGACIONES 1. el pretor le dio a éste la actio in integrum restituüo en contra del que había sufrido capitis deminutio mínima. si le paga intereses o firma un nuevo documento. quedando insolvente para pagar sus obligaciones. es necesario un juicio. De las obligaciones 201 b) La prescripción se interrumpe cuando el acreedor notifica la demanda al deudor. Pues bien. 200 Maxsmiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano.

: Derecho Romano. décima edic. . 1977. se le denegaba la acción al acreedor. 1976. El pacto de juramento otorga acción. dichas excepciones se subentendían. MUERTE DEL DEUDOR Para determinar qué obligaciones del deudor se extinguían a su muerte. Para explicar este principio hay que distinguir: /a) En los contratos de estricto derecho el vencimiento del plazo. J. JURAMENTO /Era un modo de extinguir las obligaciones consistente en que cuando dos personas disputaban acerca de la existencia de un derecho. en principio. PLAZO EXTINTIVO Es plazo extintivo aquel del cual depende la extinción de una obligación.: Curso de Derecho Romano. ALVARO: Derecho Romano Privado. sólo se extinguían por un modo establecido en el ius avile Maxirüiano Errázuriz Eguiguren (202) La rigidez de este principio fue atenuada por el pretor. pero si se duda acerca de si hubo o no juramento. Eddt. VIL BIBLIOGRAFÍA 5. Perrot. 4.^' 2. Buenos Aires. Madrid. acordaban atenerse a lo que jurase una de ellas. La condición resolutoria no fue aceptada fácilmente como causal de extinguir obligaciones: "Te doy el esclavo Stico. JOSÉ M. pero si vas a Cartago en el curso del próximo año. quien otorgó excepción de dolo en contra del acreedor que pretendía perpetuar la obligación. J. el deudor debía pagar. De este modo.( 3. D'ORS. y b) Si juraba el deudor que nada debía. no produjo ningún efecto ya que estas obligaciones se entendían contraídas a perpetuidad/ Así. CARAMES FERRO. la exceptio iusiurandi. CONDICIÓN RESOLUTORIA Es el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho. Ediciones Universidad 111 . Á. me lo devuelves". sólo hay excepción. tomo II. Edit. 6. décima edición. Revista de Derecho Privado. y ARIAS BONET. LITIS CONTESTATIO Extingue obligaciones en la forma señalada al analizarla cuando vimos la novación. b) En los contratos de buena fe. es necesario distinguir: . a) Si juraba el acreedor que se le debía. ARIAS RAMOS.

tercera edición. Santiago. Edic. Así se gestó una clasificación cuatripartita: contratos. KASER. Eddt. Traducción de Alfredo Di Pietro. GAYO: Las Instituías. Pamplona. RAFAEL: Derecho Romano Privado. Dicha clasificación pasó al Digesto. 1965. 1948. De las fuentes de las obligaciones 209 112 . actos lícitos que están junto al contrato y actos ilícitos. París. La Plata. los delitos y "variae causarum figurae" (otros hechos que son causas). 1965. IGLESIAS. clasificación esta última muy de moda. FRANCISCO: Derecho Romano. elemento fundamental del delito. A este propósito. Las Obligaciones. SAMPER. las fuentes de las obligaciones son tres: los contratos. 1965. pese a que también constituyó fuente de la obligación de restituir. 1976 SOHM. hubo otras circunstancias que generaron obligaciones y que no fueron contratos ni delitos. 5a edic. ilícitas. MAX: Derecho Romano Privado Edit. Chile. tercera edición. pero en las Instituías de Justiniano se opera un análisis de las "variae causarum figurae": unas fueron lícitas y otras. Librería Jurídica. LIBRO III DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Son fuentes de las obligaciones los hechos jurídicos que sitúan a dos personas en calidad de deudor y acreedor la una respecto de la otra En las Instituías de Gayo. Editorial Labor. JORS-KUNKEL: Derecho Privado Romano. Y al cuasidelito falta la culpa. Es decir. RAYMOND: Manuel Elémentam de Droit Romain. Sin embargo. los contratos y los delitos. Pero Gayo tropezó con el pago de lo no debido. el profesor Benjamín Cid acota: "obsérvese la redacción. delicta y quasi ex delicta. 1928. que se atribuye a Gayo. Ediciones Universitarias de Valparaíso. SEPARATAS DE DERECHO ROMANO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE. que están junto al delito. Barcelona. España. En un libro denominado Res Quotidiana Cive Áurea. EUNSA. Justiniano habla de los cuasicontratos y de los cuasidelitos. Reus. aparecen dos fuentes de obligaciones. 1975. RODOLFO: Instituciones de Derecho Privado Romano. quasi ex contratos. 2oa Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. que no pudo incluir ni en los contratos ni en los delitos. conceptos rebatidos por los intérpretes porque al cuasicontrato falta lo más importante que caracteriza al contrato: el acuerdo de voluntades. 1954. MONIER. Ariel quin a edic. Madrid. Instituciones de Derecho Pnvado.de Navarra. 1977. Arte y Letras Impresores. RAVEAU. República Argentina. 1982. JUAN: Derecho Romano.

Como se aprecia. El problema que originaba era propio de todos los contratos de estricto derecho: ¿qué pasaba si una de las partes cumplía y la otra. Faltaba agregar la ley como fuente. Cuando la sponsio fue empleada por los peregrinos.aes et libram. ¿Qué mejor protección puede tener un deudor que saber que no será requerido a más de lo que formalmente se obligue? El primer contrato que conocieron los romanos fue el nexum. 113 .\) quasi ex contratos y quasi ex delitos. pareciera encontrarse en el Digesto. Así llegamos a la clasificación de contratos. Modestino sería de esta opinión. A medida que el tiempo fue transcurriendo. Después pudo ser a plazo. (. colocó el "ex" al principio. promesa verbal que obligaba por el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes. Los primeros contratos que se conocieron en Roma fueron fjOXgiale^. Obligaban en virtud de lo que en ellos figuraba. Las cinco fuentes de las obligaciones que hoy contempla nuestro Código Civil son los contratos. Hay que subrayar la ubicación de la partícula "ex". delitos y cuasidelitos". al comienzo fue al contado. Más tarde el nexum desapareció y fue sustituido por la sponsio. Baste por ahora una idea general de la evolución en conjunto de ellos. a pagar el precio. 4 Yfc^tt)^ Modestino incluye también los pactos sancionados como fuente. que ni pincha ni corta". Para ello fue necesario una doble stipulatio: el vendedor se obligaba a entregar la cosa y el comprador. se pronunciaba una damna-tio en virtud de la cual éste comprometía su propia persona al cumplimiento de la obligación. Al momento de formularse la promesa por el deudor. Así se sancionaron los contratos reales. más que a la voluntad psíquica. un copista quizá. basados en las anotaciones que los romanos hacían en sus libros de contabilidad. con cinco testigos. se llamó stipulatio. pero predomina la idea de que en el Digesto la clasificación aceptada era la tripartita: contratos. las formalidades quedaron atrás. Ihering sostiene que no hay acto de voluntad sin forma y que una voluntad sin forma "es como la espada de Bernardo. Esta clasificación ha sido aceptada y cri ticada.Obligaban en consideración a las formas empleadas. Alguien que no entendía mucho probablemente. el cobre y la balanza. Se realizaba mediante la ceremonia per . delitos. por ejemplo. delitos y "variae causarum figurae". (x>C\xd&<a~>~&*\ Estos nuevos contratos también sufrieron evolución. borró la partícula "ex". también requerían de solemnidad. que se perfeccionaban por la simple entrega de la cosa. La venta. no podía cumplir? Cuando se estudie en detalle cada contrato se conocerá mejor su evolución histórica. Más adelante aparecen los contratos htteris. cuasicontratos. insolvente. No obstante. y los consensúales. que se perfeccionan por el mero consentimiento o acuerdo de las partes. cuasidelitos y la ley. cuasicontratos. Y otro. Agrega que "la forma es hermana gemela de la libertad y enemiga jurada de lo arbitrario".

Otros fueron sancionados en el Bajo Imperio. juramento e hipoteca. Para ello podían darse cuatro alternativas: do ut des (doy para que des). cuasicontratos. llamados pactos. los pactos legítimos: el de dote y donación.De estos nuevos contratos que sucedieron al nexum. Tenía lugar cuando una persona entregaba a otra una cierta cantidad de cosas apreciables por su género. en depósito. arrendamiento. para que la usara. Se llamaron pactos pretorianos: el de constituto. La enajenaba en fa210 Maximiano Errázuriz Eguiguren Primera Fuente vor del acreedor. La evolución no termina ahí. al primer requerimiento si era depósito o cumplida la obligación principal. sociedad y mandato. a la sponsio. si era prenda. El deudor debía restituir el equivalente. No sólo se la entregaba. para que se la tuviera o en prenda. todos ellos de buena fe y que encontraban su origen en la fiducia: el deudor entregaba al acreedor una cosa en préstamo. do ut facías (doy una cosa para que tú hagas algo). 114 . si era comodato. delitos. el primero de los que se sancionaron fue un contrato real: el mutuo o préstamo de consumo. En síntesis. Tuvo su origen en el nexum. Más adelante se sancionaron estos contratos estableciéndose que quedarían perfeccionados con la entrega de la cosa. Este se obligaba a deyolverla en el plazo convenido o después de usarla. En una última época el pretor estableció que ciertos pactos tendrían fuerza de contratos si una de las partes cumplía su obligación. Más tarde el pretor sanciona también los otros contratos reales: el comodato. En un comienzo el pretor concedió al que cumplía su obligación una condictio para exigir de la otra que restituyera lo recibido: la condictio causa data causa non secuta. a los contratos verbis y a los htteris. cuasidelitos. las fuentes de las obligaciones fueron los contratos. El pretor intervino para sancionar el mutuo. pero no las mismas cosas recibidas. Por último. ley y pactos sancionados. Como estos contratos no tenían nombre propio. en garantía de otra obligación. El pretor dio fuerza a ciertos acuerdos de voluntades. Desde ese instante la parte diligente podía obligar a la negligente a cumplir su prestación. depósito y prenda. se sancionan los contratos consensúales: la compraventa. se les llamó innominados. Comenzaremos el estudio de estas fuentes por los contratos. La restitución quedaba entregada a la exclusiva buena fe del deudor. peso o medida como dinero o cereales. en época posterior. fació ut des (hago para que des) y fació ut facías (hago para que hagas). Posteriormente se concedió la actio praescriptis verbis para obligar a la otra parte a cumplir su obligación. gratuito y de estricto derecho. Era un contrato unilateral.

contrato y convención es lo mismo. en consecuencia. Si no hay acuerdo de voluntades no hay contrato. b) Según la doctrina del conocimiento. en el derecho romano hay que decir: contrato = convención + causa civilis (forma. Los romanos dieron una lista de contratos. ¿Cuándo se entiende perfecto un contrato entre ausentes? Aquí el problema radica en el momento en que se considera producido el acuerdo de voluntades. en los términos propuestos. todo contrato lleva envuelto un pacto. LOS CONTRATOS 1. No había más.J *""* Se consideró el contrato como un acuerdo de voluntades entre dos o más personas. En realidad. es necesario que la aceptación llegue a conocimiento del oferente. VALIDEZ DE LOS CONTRATOS La falta de una doctrina general sobre los contratos planteó diversas dificultades en Roma: 2. Sólo ellos estaban amparados por acciones. amparado por una acción y destinado a crear obligaciones. Actualmente. Pero el simple acuerdo no estaba protegido por acciones. Consiste en el empleo de una forma solemne (pronunciamiento de palabras solemnes o en la escritura) o bien en la entrega de una cosa. y c) Según la doctrina de la recepción. En Roma no todo acuerdo de voluntades era contrato sino sólo cuando había acción para exigir su cumplimiento. que mientras hoy contrato = convención. De las fuentes de las obligaciones 213 Puede afirmarse. daño reí). no se requiere que la aceptación llegue a conocimiento del oferente. datio rei. 2. Basta que exis ta la posibilidad de adquirir ese conocimiento por haberse pro 115 . Los simples acuerdos de voluntades los romanos los llamaron pactum. en Roma era diferente. Para que ese acuerdo se transforme en contrato y esté amparado por acciones se requiere de una causa civilis. el contrato se perfecciona cuando la persona a quien se propuso el contrato manifiesta su voluntad de aceptar. De ahí que mientras hoy se puede dar un concepto de contrato y todo acuerdo de voluntades que se enmarque en él es un contrato. CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO PRIMITIVO Puede definirse el contrato en Roma como una» conven-ción generadora de obligaciones que tiene nombre propio y esta amparado por una acción.1. 212 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Se han planteado tres alternativas: a) Según la doctrina de la manifestación.Veremos algunas consideraciones generales relativas a los contratos. Luego se estudiarán uno a uno.

De las fuentes de las obligaciones 215 prenda. y la 214 Maximiano Etrázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. producían obligaciones.3. Al iniciar el estudio de los contratos reales haremos un paralelo entre ellos. Justiniano estableció que estos contratos serían válidos y obligatorios cuando el acreedor tenía algún interés en que se cumpliera la prestación en favor del tercero. ni tampoco el tercero podía ejercer acción para exigir el cumplimiento de la prestación. al constituirse. al entregarse al depositario la cosa objeto del contrato. littens. 2. No requerían de causa. ¿Qué valor tenía un contrato celebrado en favor de un tercero? En principio. Eran actos formales y abstractos.1. el depósito. No se podía exigir su cumplimiento por vía judicial. estos actos jurídicos carecieron de valor. No producían efecto entre las partes que contrataron. 3. Los littens se perfeccionaban por la escritura. y b) Cuando la promesa se hubiera hecho en favor de una divinidad. 2. 116 . Así el mutuo o préstamo de consumo nace en el momento que se entrega la cosa al mutuario. 3.2. Los verbis obligaban por el solo hecho de haberse pronunciado las palabras solemnes. Según el tipo de acciones que los protejan. podían ser verbis. sin que la otra parte se hubiera pronunciado? En general. Según la causa civilis. Era la stipulatio poenae. los con tratos pueden ser de estricto derecho o de buena fe.ducido la aceptación. Para dar validez a este tipo de contratos se recurrió a otro procedimiento: estipular el pago de una cantidad de dinero si el contratante que prometía en favor del tercero no cumplía. reales o consensúales. No requieren de ninguna formalidad especial. CLASES DE CONTRATOS 3. ¿Qué valor tenían las promesas unilaterales. el comodato o préstamo de uso nace también con la entrega de la cosa al comodatario. Los reales obligaban por la entrega de la cosa. en el Codex Accepti et Ex-pensi. salvo en dos casos: a) Cuando la promesa se hizo en favor de una ciudad y hubiera una justa causa.2. Verificándose las anotaciones con ciertas características en los libros de contabilidad que llevaban los romanos. no producían efecto alguno. Los consensúales nacen con el mero consentimiento.

sin una contraprestación: la donación. También fue el primero en caer en desuso. No importaba cuál fuese la causa de la obligación. Así también.Los primeros obligan sólo al tenor de lo pactado y están protegidos por acciones de estricto derecho. Tan poco. en cambio el comodato o el depósito son bilaterales imperfectos o sinalagmáticos. En ambos casos el comodante y el depositante. En los contratos unilaterales sólo una de las partes resulta obligada. Así también. celebrado el contrato. el comodato. si se entrega en comodato una vasija para que el comodatario lleve vino y éste se derrama porque la vasija está rota. Las principales teorías que se han elaborado acerca del nexum son las siguientes: 1? Según algunos. Es muy poco lo que se sabe del nexum. EL NEXUM El nexum y la sponsio son las primeras figuras de relaciones contractuales en Roma. como en el mutuo. es posible que el comodante o el depositante pueda verse obligado a indemnizar perjuicios. El deudor quedaba obligado por la ceremonia per aes et libram del nexum. lo mismo que la mancipatio. lo mismo que la mancipatio. los contra tos pueden ser unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos. Recordemos que la mancipatio comenzó siendo una venta al contado y se transformó en una solemnidad que permitió adquirir el dominio quiritario por cualquier título. los contratos pueden ser a título oneroso o a título gratuito.es que se realizaba per aes et libram. Por eso se dice que la compraventa o el arrendamiento son contratos bilaterales perfectos. si se entrega un esclavo en depósito y éste produce daño al depositario. 216 117 . Es a título gratuito aquel en que una parte da una ventaja a la otra. El mutuante no contrae obligacio-ción alguna. Según la reciprocidad. el comodato o el depósito. En los bilaterales surgen obligaciones para ambas partes. Así. dicen los que apoyan esta teoría. Lo mismo que la mancipatio. En principio. Lo que sí se sabe —y lo dice Gayo (III. el único que se obliga es el comodatario o el depositario a restituir la cosa. LA SPONSIO Y LA LEY POETELIA PAPIRIA 4. Dichas obligaciones pueden surgir juntamente con el contrato.3. En este último caso se habla de contrato bilateral imperfecto o sinalagmático. 173). o una de ellas puede resultar obligada de inmediato y la otra con posterioridad. Se convirtió así en un modo general de contratar. Sin embargo. Por ejemplo. 3. Según las partes que resulten obligadas. 3.4. EVOLUCIÓN HISTÓRICA: EL NEXUM. el nexum partió como un préstamo real y se transformó en un contrato por el cual el deudor se comprometía a pagar al acreedor. El nexum. es anterior a la fundación de Roma. estarán obligados.1. como en la compraventa. Los otros obligan a lo que haría una persona de buena fe en idéntica situación y estaban protegidos por acciones de buena fe. Es a título oneroso aquel en que lo que una parte da se mira como equivalente de lo que recibe. el nexum experimentó un cambio en el transcurso del tiempo. respectivamente. que se han elaborado diversas teorías acerca de en qué consistía.

El acreedor adquiría sobre él una verdadera potestas. Mediante ella el acreedor podía actuar directamente contra el deudor. no daría lugar a ninguna obligación. La distinción anterior nos permite entender por qué primitivamente no existen el trueque. Contenía una damnatio. el nexum no sería más que un acto solemne en virtud del cual el deudor compromete su propia persona al cumplimiento de una obligación anterior. que una cosa era el convenio por el que se determinaba el debitum y otra distinta era el nexum. que se consideró válida durante muchos años—. se sujetaba y el comprometido era su propia persona. la potestas del acreedor. Esta sería anterior. de acuerdo a un convenio previo. Por eso la obligación es. 3? Según otros. la atadura a que el deudor. al extremo que lo puede ejecutar mediante la manus iniectio. Sería una automan-cipatio del deudor en favor del acreedor. el Schuld) y el vínculo. al nexum se le agregaba una fórmula verbal que contendría una damnatio. el debttum (o como dicen Jos alemanes. 2? Según otros —y hoy esta segunda teoría goza de más aceptación que la primera. Los partidarios de esta tesis concuerdan en que para permitir la manus iniectio del acreedor sin tener que recurrir antes a la legis actio sacramento. como formas económicas. el nexum sería el acto por el que el deudor y las personas sometidas a su potestas quedaban a las órdenes del acreedor para prestarle sus servicios hasta el pago total de la deuda. De las fuentes de las obligaciones 217 Los partidarios de esta tesis. dicen que así como a la man-cipatio se agregaban ciertas palabras solemnes que se pronunciaban ante el cobre y la balanza. sujeta a la condición de que no pague. del mismo modo al nexum se le agregaba una fórmula verbal. esto es. según esta tesis. El nexum. el Haftung alemán. la obligatio propiamente tal. el mutuo o la compraventa que. por el que nacía el vínculo jurídico. ya que ellas.Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. En abono de esta tesis se sostiene lo siguiente: De acuerdo con la distinción que hoy se hace. entonces. no obligaban sino que representaban el convenio previo que se debía agregar al acto per aes et li-bram. estrictamente hablando. para fortalecer más el parecido del nexum con la mancipatio. Todo esto significaba. Por el nexum el deudor queda atado al acreedor. debieron existir. sin necesidad de una le gis actio sacramento declarativa que señalara la existencia del crédito. desde el punto de vista jurídico. Su objetivo era permitir al acreedor proceder mediante la manus iniectio contra el deudor. 118 . De ahí que tenga sentido "darse en nexum". en toda obligación hay dos elementos: la deuda.

C. 35). la iamnaho pronunciada durante la ceremonia per aes et libram permitía la manus iniectio del acreedor en su contra. que proviene de la mancipatio.C. Al lado de esta institución arcaica. No así los plebeyos. "encadenamiento"). si no pagaba. Era el mismo derecho contra el heredero en virtud de la damnatio pronunciada por el testador en el legado per damnationem. que se pesaba ante testigos. que se perfecciona por el juego de pregunta y respuesta y cuyo cumplimiento podía ser exigido en el procedimiento simplificado de la legis actio per iudicio postulationem ("Historia del Derecho Romano". Kunkel dice que "las XII Tablas conocían una modalidad despiadada de contrato obligatorio. 218 Maximiano Errázuriz Eguiguren — Efectos del "nexum" Como se señaló. al recibir el dinero. sin que fuera necesaria una condena judicial. Si el deudor no podía liberarse a tiempo pagando lo que debía. CLASES DE CONVENCIONES r —Stipulatio a) Verbis \ —Dictio dotis \_—]usiurandum liberti { —Nomina transcriptitia a rem in personam —Nomina transcriptitia a persona in persowtm rMutuo 119 . La responsabilidad del deudor con sus bienes y no con su persona es muy posterior. en las XII Tablas aparece ya una mera promesa de deuda (sponsio). que se emancipó del nexum para formar un contrato solemne independiente. De las fuentes de las obligaciones 5. Los primeros encontraban siempre a algún miembro de su gens que les evitara las consecuencias de la manus iniectio. No abolió el nexum. pasaba literalmente a poder del acreedor (de ahí que se llamara a este negocio nexum. como la stipulatio. en la cual el mutuario. 4.4? Según Lenel -tesis que cuenta con el menor número de adeptos—. LA LEY POETELIA PAP1R1A El nexum terminó transformándose en un medio de presión de patricios sobre plebeyos. caía en esclavitud por deudas. derivó de la nuncupatio. pero exigió siempre al acreedor permiso previo del magistrado para proceder contra el deudor a través de la manus iniectio. pág. De ahí que en la primera mitad del siglo V se dictara la ley Poetelia Papiria. 219 Manual de Derecho Romano. el nexum se identificaría con la mancipado. Fue introducida por el pretor Rutilio Rufo en el año 647 d.2. seguida de una respuesta: spondeo.3. LA SPONSIO Era un contrato verbis que se realizaba mediante una pregunta: spondes. En el futuro. Según algunos. el nexum no tendría otros efectos que los derivados de una obligación contraída por cualquiera otra forma. La obligación emanada del nexum sería la misma sancionada por la actio auctoritatis. 4. que fue derogada hacia fines del siglo IV a.

CONTRATOS VERBIS Pertenecen a la categoría de los llamados contratos formales o solemnes porque requerían. y d) Pertenecientes al "ius avile" porque. c) Unilaterales. para su nacimiento. de ciertas formalidades especiales. porque sólo obligan al que realizó la solem nidad. Hubo tres contratos verbis en Roma: la estipulación o sti-pulatio. sólo podían realizarlos quienes eran ciudadanos romanos. b) De estricto derecho. De los tres. el más importante fue la estipulación. como casi todos los actos jurídicos for males. Se transformó en el modo común de obligarse por cualquier concepto. 120 . Los contratos verbis se caracterizan porque todos son: a) Formales o solemnes.a) Reales J Comodato "i Depósito ^Prenda { Compraventa Arrendamiento Sociedad Mandato ¿g f Do ut des s1 J Do ut facías ""* S 1 Fació ut des g" S (^ Fació ut facías 2^ Pactos agregados a un contrato de buena fe C/0 f A) Pactos adiectia a) In continenti b) Ex intervallo [ Constituto J Juramento B) Independ. de todo contrato a) Pretorianos | Hipoteca I Recepta z w> O U f Donación b) Legítimos -! Dote tDe compromiso <c > Pactos Desnudos 220 Maximiano Errázutiz Eguiguren CONTRATOS NOMINADOS FORMALES A. ya que requieren de ciertas formali dades especiales. en una primera época. la dictio dotis o promesa de dote y el insiurandum líber ti o juramento de los libertos.

la compraventa no existía como contrato bilateral.1. Por una. Como se puede apreciar. 1. Así. pronunciada ante cinco testigos.2.W* w'1^* U. Se suprimió el cobre y la balanza. a ejecutar una obra. diciales. dice Girhard. generó más tarde un juramen to obligatorio que configuró la stipulatio. No hay datos que permitan conocer mucho más de ella. el origen de la stipulatio es bastante confuso. De las fuentes de las obligaciones 223 b) 121 . la stipulatio tuvo su origen en el juramento que tenía lugar con la sponsio. LA ESTIPULACIÓN 1. b) Según otros. De las fuentes de las obligaciones 221 Uno interrogaba y el otro respondía. Se empleaba el verbo spondere. El que promete se llama stipulator o estipulante. ÉJÉilJilI beradamente destruida. 222 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Mediante la otra estipulación. ¿Prometes darme el esclavo Stico? Sí. la stipulatio sería una forma simplificada del nexum. por ejemplo. en qué consistía. cómo se realizaba.ÍXO-")>?»5« i VNo hay unanimidad en cuanto a qué era la stipulatio. a la entrega de una especie o cuerpo cierto. El que contesta se llama deudor o promitente. EVOLUCIÓN En la época clásica fue el modo común de obligarse. El juramento de la sponsio.Manual de Derecho Romano. En todo caso. el comprador se obligaba a juagaría en dinero. prometo. como Savigny y Maynz. como Girhard. Se realizaba a través de dos estipulaciones. a) Según algunos. <. la stipulatio fue evolucionando hasta transformarse en un modo general de obligarse a cualquier cosa: al pago de una suma de dinero. etc. CLASES 1. el vendedor estipulaba entregar una cosa. Quedó la fórmula ver bal.

IMPORTANCIA La estipulación servía para dar fuerza obligatoria a cualquier clase de acuerdos. El deudor no podía obligarse a devolver más de lo que había recibido. si no lo cercas. Según se verá en su oportunidad. 1. siempre que Mario sea elegido senador". 122 . ¿Prometes cercarme el predio El Manzano y. La estipulación llamada cautio legatorum se imponía a los herederos para asegurar el cumplimiento de lega dos sujetos a plazo o condición. como. y los intereses. era normal recurrir a la cláusula penal. Para cobrar intereses se recurrió a la estipulación. "Sí. Pese a las ventajas. Según Justiniano. "¿Prometes dar el esclavo Stico. esto es. Nos ocuparemos sólo de las estipulaciones convencionales. como la del daño inminente o la de legados. Así. Poi otro lado. el mutuo era un contrato de estricto derecho. para obligarlo a indemnizar el daño que su caída pueda ocasionar. servía únicamente para hacer efectivo el cumplí miento de obligaciones unilaterales. Si la pregunta comprende varias cosas y la respuesta es congruente con una de ellas. "Sí. CARACTERES La estipulación tenía las siguientes características especiales: La pregunta y la respuesta debían ser concordantes. el fundo Corneliano y el caballo Fortuna?". presentaba algunos inconvenientes: sólo podía tener lugar entre presentes. jamás entre ausentes. prometo entregar el esclavo Stico". a través de la stipulatio. 1. había que celebrar dos estipulaciones. Si se trata de una suma de dinero y la respuesta es afirmativa por una cantidad menor. "¿Prometes darme una bandeja de plata?". No hay estipulación. d) Son estipulaciones comunes. prometo. No vale una respuesta condicionada. por ejemplo. Más tarde sus efectos se extendieron a hacer obligatoria la promesa de entregar cualquiera otra cosa. La estipulación de daño inminente se impone al dueño de un edificio que ame naza ruina. a veces. si el asunto no puede resolverse de otra manera). En este caso hay estipulación válida sólo respecto del esclavo Stico.3.4. a una stipulatio poenae. ni por mandato del juez ni por orden del pretor. es el propio juez quien lo manda. En un comienzo sólo sirvió para obligar al pago de sumas de dinero. Si se trataba de una obligación bilateral. c) Son convencionales las estipulaciones que se producen por acuerdo de las partes. También se empleó con frecuencia la estipulación para pactar intereses en el mutuo. las que quedan a salvo los intereses del pupilo (porque también el pretor ordena que se dé garantía de que hayan de estar a salvo los intereses del pupilo y. según algunos se debe la cantidad menor. prometo. hacer un pozo o cercar un predio. No había estipulación si se respondía a otra cosa que la pregun tada. la deuda se cobraba a través de la acción que emanaba del mutuo. vale la estipulación respecto de aquella cosa en la que hubo acuerdo.b) Son pretorianas las que emanan del oficio del pre tor. por ejemplo. no hay estipulación. Además. pagarme diez mil sester-cios? y el deudor contestaba: sí. debía ser oral. En caso de que se estipulara algo incierto.

antes de la 123 . Si la estipulación tenía por objeto algo incierto. Con el transcurso del tiempo. distinta del dinero. No requería ni siquiera de la aceptación del marido. Se permitió su reemplazo por una estipulación. si la obligación es de faceré. si quien prometió devolver 100. . No hay estipulación. Así. De las fuentes de las obligaciones 225 El cambio más importante parece emanar del hecho de que pierda su carácter de contrato abstracto. cercar un potrero). Al final la estipulación se convirtió en un modo de contratar muy simple. En la época clásica su uso se amplió: si el deudor de una mujer prometía dote al marido. se extinguía su obligación respecto de la mujer y nacía una nueva obligación para con el marido. "Sí. 1."¿Prometes dar cien?". Más adelante. Se permitió que no fuesen orales la pregunta y la respuesta sino que pudieran consignarse por escrito. Era más sencillo que la estipulación. Bastaba que él estuviese presente en el acto.5 EFECTOS En una primera época. por ejemplo. el acreedor o estipulante podía exigir del deudor o promitente el cumplimiento de su obligación con la condictio certae creditae pecuniae. cuando se pudo estipular otra cosa. el acreedor tuvo la condictio triticaria para exigir del deudor el pago de su obligación. el acreedor tuvo la condictio certae rei. como. la ejecución de un hecho (pintar un cuadro. cuando se podía estipular solamente una suma de dinero determinada. por ejemplo. la rigidez primitiva de la estipulación se fue atenuando. Esta es la consecuencia de que la estipulación sea un contrato de estricto derecho. prometo dar cincuenta". Por último.Tampoco fue necesario el sistema de pregunta y respuesta. 224 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. de cobrarle el acreedot podrá oponer la exceptio non numerata pecuniae fundada en el hecho de no haber recibido este dinero. se pudo exigir su cumplimiento a través de la actio ex-stipulatu. En el derecho imperial no bastó la ceremonia para obligar al deudor. en otras palabras. después de la estipulación no recibe los 100 que se comprometió a restituir. tratándose de estipulación que recae en productos rurales como trigo. exigir una promesa de dote hecha por la mujer o su ascendiente paterno. Como sabemos.

asegurando al acreedor el cumplimiento de la obligación. declaración unilateral sancionada por una acción preto-riana. Esta promesa no tenía ninguna fuerza jurídica. como sabemos. Este juramento nuevo era el iusiurandum líber ti. En la hipoteca. más adelante se distinguieron. ya que tanto las cosas en prenda como en hipoteca se entregaban al acreedor. Fue así como el amo podía obligar a ese esclavo a renovar su juramento. requería el empleo de palabras solemnes. Eran los miembros de la misma gens del deudor quienes se obligaban con él. se pierde la cosa dada en garantía. En la prenda o pignus la cosa en garantía se entregaba al acreedor. llamada fiador.únicamente para hacer cumplir al liberto manumitido su promesa de prestar servicios a su amo. EL IUSIURANDUM LIBERTI Se empleó . Ahora se estudiarán solamente las garantías personales. 228 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Detecho Romano. La garantía personal consistía en que una persona. Ya en la época de Justiniano se había extinguido el iusiurandum liberti. Si bien. en una primera época se confundieron ambas. se conocieron en Roma dos clases de garantías: las garantías reales y las personales. En una primera época servía solamente para GARANTÍAS PERSONALES Y REALES Para asegurar el cumplimiento de las obligaciones. una vez manumitido. permanecía en manos del deudor. Hubo dos tipos de garantías reales: la prenda y la hipoteca. La garantía real consistía en afectar una cosa al cumplimiento de la obligación principal. una stipulatio poenae para el evento de que el hecho en que la obligación consistía no se realizara por el deudor. se comprometía conjunta o accesoriamente con el deudor principal. En un comienzo. Durante la época del Imperio prevalecieron las garantías reales. De las fuentes de las obligaciones 229 1. 2.creación de esta acción se acostumbraba agregar una cláusula penal. Durante la época de la República predominó la fianza. * LA ADSTIPULATIO Y LA ADSPROMISSIO 124 . El estudio de la prenda e hipoteca corresponde hacerlo al tratar de los derechos reales. 3. el amo podía obligar al esclavo que iba a manumitir a que le prometiera prestarle sus servicios una vez libre. Si ésta no se paga. LA DICTIO DOTIS Lo mismo que la estipulación.

LA FIANZA: ADPROMISSIO (FIDEIUSSIO) (DEUDORES CONJUNTOS) Son adpromissores las personas que se obligan conjunta o accesoriamente con el deudor principal al cumplimiento de la misma obligación que éste. si ese día él estaba ausente.1. La adstipulatio podía efectuarse en el mismo momento de contraerse la obligación principal o después. b) Permitía que. 125 . Esta tercera institución se llamó el fideiussio. Podían serlo únicamente los ciudadanos romanos y debían obligarse empleando el verbo spondere. no podía estipular una cosa distinta que la estipulada poi el acreedor principal. sustituyendo a la sponsio y a la fideipromissio. llamados adstipulatores. sus facultades llegaban a tanto. La "sponsio" Requería del empleo del verbo spondere. debiendo dat cuenta a los herederos del estipulante. Podían sei sponsores o fiadores solamente los ciudadanos romanos y únicamente respecto de obligaciones nacidas verbis. La adstipulatio presentaba varias ventajas: a) Permitía al acreedor recibir el pago a través del adsti pulator. Son acreedores conjuntos o accesorios. estipulaba del mismo deudor la misma obligación. 2? Más adelante pudieron estipular los extranjeros. que se rigió por los mismos principios que la adpromissio. la fideipromissio y el fideiussio. a la muerte del estipulante o acreedor prin cipal. 1. En cierto modo actuaba como mandatario del acreedor principal. En cierto modo. cobrar deduciendo las acciones que procedieran. el adstipulator pudiera cobrar al deudor.2. que podía remitir la deuda. El deudor principal. se comprometen al pago de la misma obligación que éste. cometía el delito contemplado en la ley Aquilia y era responsable ante el acreedor. y 3? Por último. perjudicando con ello al acreedor principal. son coestipulantes. LA ADSTIPULATIO (ACREEDORES CONJUNTOS) Hay adstipulatio cuando otra persona. conjunta o accesoriamente con el deudor principal. 1. llamados adpromissores. Veremos las principales características de cada una de estas tres instituciones: la sponsio. Aún más. podía recibir el pago. llamado promissor. pero debían emplear otro verbo.1. en su calidad de acreedor accesorio. El acreedor o stipulator y los demás acreedores conjuntos o accesorios. Si lo hacía. el o los adpromi-sores son verdaderos mandatarios del deudor principal. Son compromitentes quienes.Son coestipulantes los que estipulan con el acreedor principal el mismo crédito contra el mismo deudor. Es importante dejar establecido que el adstipulator era un verdadero acreedor. La adpromissio atravesó por tres etapas: 1? En una primera época sólo existieron los sponsores. y sus codeudores o deudores accesorios. eran compromitentes. debía rendir cuenta al acreedor principal si recibía el pago. distinta del acreedor. 1. Se habló entonces de -una fideipromissio.2. en el siglo VII aparecen otros deudores accesorios que se obligan empleando el verbo fideiubere.

3. su condición de fiador cubrirá únicamente doscientos. Esta institución del fideiussio era más flexible que las anteriores: era una obligación accesoria que permitía asegurar obligaciones no sólo verbis.2. b) El fiador no se obligue a más que el deudor principal ni en condiciones más onerosas. 3. sin hacerlo antes contra el deudor principal.2. RELACIÓN ENTRE EL ACREEDOR Y LOS FIADORES La situación de los fideiussores era bastante inconforta-ble. ellos podían repetir contra el deudor principal. El "fideiussio" El fideiussio.230 Maximiano Errázuriz Eguiguren a) Los sponsores eran deudores accesorios. Si el deudor principal se había obligado bajo plazo. Nada impide que se obli gue a menos. 2. lo mismo que los fideipromissores. b)1 Los sponsores eran mandatarios del deudor. 3. de modo que si el acreedor les cobraba. 1. Si la deuda era por 1000 y el sponsor se obligó por 200.2. debía tener el mismo objeto que la obligación principal. era perpetua y se transmitía a los herederos. ciudadanos o extranjeros. sólo podían asegurar obligaciones nacidas verbis y su obligación de garantizar el cumplimiento de la obligación principal no pasaba a los herederos.1. 126 . los fideipromissores se regían por los mismos principios que los sponsores eran mandatarios del deudor principal. por ejemplo. preto231 Manual de Derecho Romano. en la época de Justiniano. REQUISITOS DE LA FIANZA Para que la fianza sea válida es necesario que: a) La obligación del fiador tenga el mismo objeto que la del deudor principal. la de éstos con el deudor principal y la relación de los fiadores entre ellos mismos. en cuyo caso la garantía llegaba sólo hasta el monto por el que se había comprometido el sponsor. No podían obligarse a más que el deudor principal ni en condiciones peores que éste. De las fuentes de las obligaciones rianas y aún naturales. Naturalmente que los sponsores podían obligarse a menos. viene a reemplazar a la sponsio y a la fideipromissio. hay que distinguir la relación del acreedor con los fiadores. Al igual que la sponsio. 1. Los fideíussores o fiadores podían ser. sino también civiles. sin emplear el verbo spondere. La "fideipromissio" La fideipromissio era el nombre que recibía la fianza prestada por ciudadanos romanos o extranjeros. el sponsor no podía obligarse pura v simplemente. por último. EFECTOS DE LA FIANZA Para analizar los efectos de la fianza. El acreedor podía dirigirse contra cualquiera de ellos. c) La sponsio no pasa a los herederos.

encontrar a alguien dispuesto a servirles de fiador. tenía la actio mandati contraria para cobrarle. las opiniones estuvieron divididas. Fue creado por Justiniano. se dividía el monto de la deuda entre todos los fiadores solventes al momento de la litis contestatio. podía exigirle a éste que se dirigiera antes contra el deudor principal. Para obviar estos problemas. b) Beneficio de excusión Consiste en que el fiador perseguido en primer lugar por el acreedor. no podía más tarde ejercer la condictio indebiti para repetir lo pagado. Consistía en exigir no ser obligado a pagar más que una parte de la obligación. pero sin que se lo haya prohibido tampoco. tenía la actio negotiorum gestorum contraria. c) Si el pago lo efectuó el fiador contra la voluntad del deudor. 3. De las fuentes de las obligaciones 233 muchas veces. teniendo expresa prohibición de hacerlo. El efecto de la litis contestatio era extinguir la acción. se crearon dos beneficios en favor de los fiadores: el beneficio de división y el beneficio de excusión a) Beneficio de división Permitía invocarlo al fiador perseguido por el acreedor por el total de la deuda. Si un fiador no lo invocaba y pagaba el total de la deuda. la situación del acreedor no era mucho mejor: si se dirigía contra un fiador cualquiera y éste no pagaba. 232 Maxirniano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. La rigurosidad del sistema les impedía. Ni siquiera para repetir lo que excediera de su parte. No operaba de pleno derecho. Para tal efecto.Por otra parte. b) Si el fiador pagó ignorándolo el deudor principal. el fiador tuvo varios caminos: a) Si pagó el fiador a solicitud y por encargo del deudor principal. Algunos jurisconsultos decían que el fiador tenía la actio negotiorum utilis. Para lograr este propósito.2.como deudores. La 127 . El beneficio de división debía ser invocado. pueda dirigirse contra el deudor principal para que le reembolse lo pagado. no podía dirigirse contra otro fiador ni contra el deudor principal. El principal problema fue para quienes querían obligarse . RELACIÓN ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR PRINCIPAL Resulta perfectamente lógico que si el fiador pagó.

La fianza. ser obligado a pagar más que su cuota. EXTINCIÓN DE LA FIAN7A La fianza se extinguía directa o indirectamente: a) Son causales de extinción directas: las que no tocaban la obligación principal. Para solucionar este problema se creó el recurso llamado beneficio de cesión de acciones. el fiador demandado podía hacer incluir en la fórmula del pretor una exceptio. el fiador demandado fuese absuelto. ya que no se transmitía a los herederos. como institución. Si pretendía cobrarle a uno el monto total de la obligación. — Si se extingue la obligación principal por un modo ope exceptionis que no puede ser invocado por el fiador sino sólo por el deudor. Sin embargo.4. el fiador que pagó podía dirigirse contra los demás por el monto total de la deuda. como la obligación no se entendía solidaria. En virtud de este beneficio. la novación u otro. el fiador requerido de pago por todo podía oponer el beneficio de división para no .mayoría. Por ejemplo. sin embargo. En ciertos casos. no le daba ninguna acción contra los otros cofiadores. Producida la cesión de acciones. sostuvo que el fiador no tenía có mo cobrarle al deudor principal.doli. el fiador perseguido por el acreedor podía exigirle. se extingue tam bién la fianza. No así la de los fideiussores. en tal caso. como un pacto de non pctendo o la prescripción. el fiador que pagó podía cobrar a cada uno de los demás fiadores su cuota correspondiente. la fian za también se extingue. deducida su parte. B CONTRATOS LITTERIS 234 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. no tenía cómo cobrarle a los demás.3. deducida la parte que a él le correspondía. subsiste la obligación del fiador. que le cediera sus acciones contra el deudor principal y contra los demás cofiadores. En tal caso la fianza se mantiene. 3. en cambio. subsistía la fianza: si el deudor sufría capitis deminutio máxima o media. que se transmitía. la obligación de los sponsores o de los fideipromissores se extinguía por su muerte. 128 . b) Son causales de extinción indirectas: aquellas que extinguen la fianza como resultado de haberse extinguido la obligación principal. De ahí que se pueda afirmar que: — Si se extingue la obligación principal por un modo ipso iure como el pago. Es probable que. RELACIÓN DE LOS COFIADORES ENTRE SI El fiador que pagaba. pese a extinguirse la obligación principal. antes de pagarle. — Si se extingue la obligación principal por un modo ope exceptionh que puede también ser invocado por el fiador. como la capitis deminutio. Si el acreedor se negaba.

129). CONCEPTO Son contratos litteris aquellos que se perfeccionan por la escritura. Q\ Expensi constan los egresos. Y "se hace la transcripción a persona in personam cuando por ejemplo. si Titius me debe. también ficticio". conocidos genéricamente con el nombre de nomina transcriptitia. c) Además de los anteriores. los romanos llevaban un Kalen-darium. LA NOMINA ARCARÍA De estos tres libros el Codex era el más importante. la operación se llamaba riomina arcaría. Se habla también de "formas de obligarse litteris" para referirse a estos contratos. Estos libros eran tres: a) El Adversaria o libro borrador. Equivale al libro-diario de los comerciantes. donde se anotaban las operaciones de cada día. Agrega el mismo Gayo que "se hace la transcripción a re in personam cuando por ejemplo yo te anoto en la tabla del expensum lo que tú me debes por* causa de una compra. anotaba en su Codex: entregado a Mevio mil. el acreedor. Dice Gayo que "la obligación por escrito (litteris) es la que se constituye. El Codex Accepti et Expensi o libro donde se_ anota lo que se entrega y recibe. Los contratos litteris podían ser de dos clames: nomina transcriptia a re in personam y nomina transcriptia a persona in personam. como si Titius te . 130). yo te anoto a tu nombre en la tabla del expensum dicha suma. por ejemplo. 129 .hubiera reemplazado en mi lugar" (III. Los créditos se llamaban nomen. El que entregaba el dinero. con indicación de causa: recibí mil de Mevio por concepto de donación. 3. ~» Su <AU"V\ En el Accepti se incluían los ingresos. En el Codex se anotaban los ingresos y salidas mensuales. Los contratos littens.1. por medio de los 'nomina tran-cnptitia'. Pueden definirse también como "un préstamo de dinero ficticio que se ha efectuado mediante un pago o entrega de dinero. con la misma indicación: debo cien a Ticio por concepto de rentas de arrendamiento. los cuales se hacen de dos modos distintos: a re in personam o a persona in personam" (III. 236 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. se fundaron en la costumbre de los romanos de llevar una detallada contabilidad de_sus negocios en libros especiales para el efecto. es decir. 128). libro donde se anotaban los vencimientos. LIBROS DE LOS ROMANOS. Cuando se dejaba constancia de una entrega de dinero. de una locación o de una sociedad" (III.

con la sola anotación del acreedor.Esto se llamó expensilatio. Fue entonces cuando la anotación comenzó a obligar por sí misma. No bastaban ambas anotaciones para obligar al deudor. extinguiéndola. O. primero en la página del acceptum el monto del precio como si lo hubiera efectivamente recibido (acceptilatio ficticia). . en una obligación civil. poi ejemplo. No suponían nada previo. NOMINA TRANSCRIPTITIA A RE IN PERSONAM El objetivo primordial de la nomina transcriptitia a re in personam fue producir la novación de una obligación anterior. esta anotación del deudor y acreedor no produda por sí misma la obligación. De este modo _se extingue la obligación mencionada. Para que naciera la obligación. La nomina arcana era un medio de prueba. Por tanto la expensilatio puede definirse como "un contrato cuya solemnidad consistía en la inscripción del nombre del deudor. Los contratos litteris. como se examinará. No bastaba. los nomina arcaría dieron^ origen a los contratos litteris: la anotación de un crédito en el Codex sirvió para dar fuerza obligatoria a cualquier acuerdo anterior. 4. * /? Esto se llamó acceptilatio. Se suponía una obligación anterior. de origen escrito. los nomina arcana se convirtieron en los nomina transcriptitia. en el Codex Accepti et Expensi del acreedor". 238 Maxkniano Errázuriz Eguiguren 4. dejando de ser un simple medio de prueba de una obligación anterior. transcribo dicho monto en la página del expensum como si hubiera salido de. Y" J. Se prestaría para que acreedores inescrupulosos anotaran cuantos créditos se les antojase. que el dinero que constaba en el Codex del acreedor que se le debía. por ejemplo. Se suponía. Sin embargo. el deudor. La acotación era sólo un medio de prueba. el asiento debía ser doblemente anotado de modo que si hubo una venta anterior. pero al mismo tiempo.CLASES DE CONTRATOS LlTtE&IS Hubo dos clases de nomina transcriptitia: a re in personam y a personam in personam. De esta manera. yo. Según parece. Con el transcurso del tiempo. mi patrimonio una suma de dinero por dicho valor 130 . en cambio. No presumían una obligación anterior. era necesario que tanto el deudor como el acreedor hicieran las correspondientes anotaciones. anotaba en su Codexrecibí de Ticio mil. De las fuentes de las obligaciones 237 El que recibía el dinero. acreedor.1. podía servir para ¿transformar una obligación que en principio jno era exigible (una obligación natural. Por eso la nomina arcaría no constituía en realidad un contrato litteris. obligaban por la sola anotación. con su consentimiento. como han pretendido algunos intérpretes posteriores. inscribo. para crear esta otra. y en el Codex del deudor que él debía. Jl>\zui Manual de Derecho Romano. por ejemplo). previamente a la anotación se había entregado. J<. A partir de ahí.

(expenfilatio ficticia) y al quedar así anotada, se ha producido la novación, esto es, el nacimiento de una nueva obligación, ya no nacida de la compraventa anterior, la cual se extinguió, sino de esta forma escrita. La nomina transcriptitia a re in personam consistía en lo siguiente: Supongamos que Mario debe cien a Mevio por concepto de rentas de arrendamiento. Ambos deciden transformar e=a obligación en un contrato litteris. ¿Cómo lo hacen? Mevio, acreedor, anotaba en su Codex (en el acceptuní) que,Mario le entregó los cien que le debía, como si efectivamente lo hubiera recibido. Así se extinguía la obligación anterior. Al mismo tiempo, anotaba en su expensum que entregaba en préstamo al mismo Mario, cien sin que ese dinero saliera de la caja. Así nacía una obligación litteris, unilateral y de estricto derecho, produciéndose novación. 4.2. DOMINA TRANSCRIPTITIA A PERSONA IN PERSONAM Consiste, como dice Gayo, en que "yo cargue a tu cuenta lo que me debe Ticio". Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 239 En efecto, es posible que varias personas sean acreedores entre sí. Para evitar el engorroso sistema de múltiples pagos se podía recurrir a la nomina transcriptitia a persona in personam. Por ejemplo, Ticio debe cien a Cayo, pero Sempronio debía otros cien a Ticio. Lo lógico era que Sempronio pagara directamente a Cayo. Se procedía de la siguiente manera: Cayo anotaba que entregaba a Sempronio los cien que él le debía a Ticio. De este modo Sempronio quedaba directamente obligado litteris con Cayo, ya que éste hacía constar en su acceptum que Ticio le había entregado los cien que le debía. Lo mismo hacía Sempronio respecto de Ticio. Esta operación se llama transcriptitia porque proviene de trans, que significa "al otro lado", y criptitia, que significa "anotación"; equivale a una "anotación al otro lado", según se acaba de ver. Se producía una. novación por cambio de acreedor o deudor. Conviene recalcar, sin embargo, la diferencia entre los contratos litteris y los nomina arcaría. Estos últimos son nada más que medios de prueba. Gayo es claro en hacer la distinción en sus Instituías: "No sucede lo mismo con los llamados créditos escritos en los libros de caja (nomina arcarja) en los cuales la obligación se contrae por la cosa y no por lo escrito, porque sólo tiene valor en cuanto se haya entregado efectivamente el diñe ro, entrega que por derecho natural constituye una obligación Por consiguiente, podemos decir con razón que_aquellos crédi; tos no constituyen obligación por sí mismos, sino que suministran una prueba de haberse aquella contraído". (III, 131). 5. CARACTERES DE LOS CONTRATOS LITTERIS . a) Son unilaterales porque sólo queda obligada una de las partes que intervienen; 240 Maximiano Errázuriz Eguiguren

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Manual de Derecho Romano. De las fuentes de Jas obligaciones 241

b) Son de derecho estricto porque sólo obligan al tenor de lo pactado; c) Son de derecho civil. En consecuencia, únicamente los ciudadanos romanos podían obligarse htteris Los no ciudadanos no llevaban Codex. Algunos sostienen que la nomina transcnptitia sólo debía ser hecha en el Codex del acreedor. En consecuencia, ¿por qué prohibirle a un peregrino que se obligue Htteris, si él no tiene necesidad de anotar la obligación? El punto fue discutible en Roma. d) Sólo podían recaer en sumas de dinero, no en especies o cuerpos ciertos ni menos en obligaciones de hacer; e) Eran contratos abstractos. Obligaban por la sola anotación, con prescindencia de ninguna otra consideración. No requerían causa. 6. EL CHIROGRAPHA Y EL SYNGRAPHA El término chirographa deriva de chiro, que significa "mano" y de grapha, que significa "escribir". Chirographa es, pues, "escribir a mano". El término syngrapha proviene de syn, al mismo tiempo, y grapha, escribir. Escribir al mismo tiempo. Son varios los que escriben. Ya lo veremos en detalle. Tanto el chirographa como el syngrapha eran de estricto derecho. La importancia de los contratos htteris fue decreciendo en la medida que se produjeron dos fenómenos: por un lado, desaparecieron los codex, limitándose dichos libros únicamente a los comerciantes. Por otro lado, el pretor dio fuerza obligatoria al acuerdo de un deudor con su acreedor para que, dentro de cierto plazo, el primero pagara directamente a un tercero, acreedor de su propio acreedor. Ese acuerdo fue sancionado con el nombre de pacto de constituto. En ese mismo instante,dejó» de tener utilidad la nomina transcriptitia a persona in personam. I En su reemplazo nacieron los chirographa y los syngrapha, documentos destinados a probar un préstamo anterior.. El chirographa era un simple documento firmado por el deudor, en que constaba su deuda. El syngrapha era un documento del deudor, que indicaba la deuda, firmado ante testigos, que ponían su nombre conjuntamente con el del propio deudor. Para Vtút -apoyándose en un texto de Gayo- el chirographa y el syngrapha no serían sólo medios de prueba sino verdaderos contratos htteris. Para Arangio Ruiz y Caramés Ferro, entre otros, sólo serían medios de probar una obligación anterior. Sin embargo, aún en opinión de estos últimos, el chirographa y el syngrapha estuvieron dotados de tal fuerza como medios probatorios, que realmente llegaron a asimilarse a contratos htteris. 132

Consistiendo el ¿chirographa en un simple documento fir mado por el deudor, en el que constaba su obligación de diñe ro y obligando con el solo mérito de la firma, se prestó para toda clase de abusos. Algunos usureros pedían al futuro deudor que, antes de recibir el dinero en mutuo, firmara un chirographa donde constara la deuda. Posteriormente no se daba el dinero al deudor y el que tenía el chirographa le cobraba igual al deudor. Para r impedir este abuso, se dio a los ¿deudores la excep-tio non numerata pecuniae (excepción de dinero no contado ni entregado). Si el usurero demandaba, el reus podía oponer esta excepción, obligando al demandante a demostrar que la suma de dinero que estaba cobrando, efectivamente la había entregado. En caso contrario, la posesión del chirographa no le bastaba para ganar el juicio. El plazo para oponer la exceptio non numerata pecuniae fue de cinco años. Vencidos, se extinguía. ¿Qué hicieron entonces los usureros? Dejaban pasar los cinco años y cobraban después sumas de 'dinero que no habían entregado jamás. 242 Maximiano Errázuriz Eguiguren C. CONTRATOS REALES

•Nuevamente el pretor recurrió en ayuda de los supuestos deudores. Les concedió la querella non numerata pecumae para pedir la devolución del chiroj/agha, en caso de que el mutuo careciera de causa, en elévente de que no hubiese recibido el dinero. El syngrapha era un documento redactado en tercera persona y en dos ejemplares. Uno conservaba el acreedor y el otro, el deudor. l. CONCEPTO Son contratos reales aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa. No basta que se cumplan los requisitos de existencia, comunes a todos los actos jurídicos: voluntad, objeto, causa y solemnidad en ciertos actos. Era necesario, además, la entrega de la cosa. Si Ticio promete a Mevio entregarle una suma de dinero (mutuo), o prestarle una cosa suya para que la use (comodato), o dejarle algo en depósito o en prenda, la obligación de devolver no nacerá hasta que la cosa se haya entregado. Son contratos reales el mutuo, comodato, depósito y prenda. Lo que caracteriza a los contratos reales, es que no basta el mero consentimiento para que se perfeccionen sino que es necesaria la entrega de la cosa. Así, por ejemplo, en el caso del mutuo, se requiere la mutui datio entendiendo por tal la que proviene del verbo daré, esto es, traspasar la propiedad (o en otros casos, un derecho real diferente) sobre la cosa. Esto significa que el mutuante debe transferir la propiedad sobre la cosa para que comience a producir efecto este contrato. Generalmente se efectúa mediante la traditio, pero puede

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suceder que simplificando los actos, se constituyera el mutuo de una suma de dinero que alguien debe restituir, pero que queda au244 Maximiano Errázuriz Eguiguren torizádo para retener en calidad de mutuo o sobre el precio que obtenga otra persona vendiendo un objeto de propiedad del mutuante y que éste le concede retener en calidad de mutuo. En estos casos se ven hipótesis de daré sin recurrir estrictamente a la traditio. Luego estudiaremos el mutuo más en detalle. En los otros contratos reales, si bien hay entrega de la cosa, no se configura un daré. En efecto, en el comodato, contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa para que ésta la use en forma gratuita, se debe restituir la misma cosa. En el depósito, contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa para que ésta la guarde gratuitamente y luego la restituya, al primer requerimiento de aquélla, también se devuelve la misma cosa. En la prenda, contrato por el cual un deudor entrega, no la propiedad de una cosa, sino su tenencia con la obligación de restituir la cosa dada en prenda cuando se pague la obligación principal, en estos tres contratos reales (comoJato, depósito y prenda), la prestación no equivale a un daré sino a un prestare. 2. PARALELO ENTRE EL MUTUO Y LOS DEMÁS CONTRATOS REALES Todos tienen algunos caracteres en común, pero también hay diferencias entre el mutuo y los demás contratos reales. Todos se perfeccionan por la entrega de la cosa, nacen sólo entonces a la vida del derecho. Las diferencias entre ellos son: a) El mutuo es un contrato unilateral. Sólo queda obligado el mutuario, quien recibió el dinero, el trigo o los cereales o el género. Los demás son sinalagmáticos o bilaterales imperfectos. Al momento de nacer queda obligada sólo una de las partes, pero eventualmente la otra puede quedar obligada Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 245 con posterioridad. Así, por ejemplo, en principio el comodante no tiene ninguna obligación cuando entrega la cosa, pero puede verse obligado a indemnizar perjuicios al comodatario si la cosa le produce daño. A una obligación eventual semejante puede verse abocado el acreedor en los otros contratos reales, tomo el depósito o la prenda. ' ■»!%, *><•<;. ¿>«¿l)lyí''s o a.xYiV0i_&'*»v»» w>S. ¿«-«OS ** 4-J" í*fw t' VJ ¿. ) b) El mutuo es de estricto derecho. Los demás son contratos de buena fe. c) El mutuo tiene por objeto cosas indeterminadas en cuanto a la especie y determinadas en cuanto al generalas0demás recaen sobre las cosas determinadas en género y especie. d) El mutuo era un contrato del derecho civil romano; por tanto, sólo podían celebrarlo los ciudadanos.'ios' demás"1' T^ÍV) en cambio, por ser del derecho de gentes podían celebrarlo , tanto los ciudadanos como los peregrinos. 3. EVOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

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El único de los cuatro contratos reales que en una primera época fue sancionado por el derecho civil romano, fue el mutuo. Los demás se entendían como simples pactos, que no obligaban al comodatario, depositario o acreedor prendario a devolver la cosa recibida en comodato, depósito o prenda. El pretor, en consideración a la justicia, dio al tradens (el que entregaba la cosa) una acción in faclum contra el accipiens (el que recibió la cosa) para reclamarla. Después, esta acción in factum se convirtió en una acción in tus. Sin embargo, no hay que creer que antes no se realizaban estos otros contratos reales. La circunstancia de que no estuviesen provistos de acción no fue obstáculo para que se realizaran recurriéndose al procedimiento llamado fiducia. Consistía la fiducia en que el tradens transfería el dominio de la cosa al comodatario, depositario o acreedor prendario me246 Maximiano Errizuriz Eguiguren diaríte una mancipatio o in ture cessio. Al mismo tiempo celebraba con ellos un pacto de fiducia sancionado por la acción de fiducia en virtud del cual podía obligarlos a restituirle la pro piedad de la cosa cuando fuera procedente. 4. EL MUTUO 4.1 CONCEPTO El mutuo o préstamo de consumo es un contrato real, nominado, unilateral y de estricto derecho en virtud del cual una persona, llamada mutuante, ent¡ggg a otra, llamada mutuario, una cantidad de gj¿sas fundibles obligándose este último a restituir otras tantas del mismo género y calidad. Gayo se refiere al contrato de mutuo en los siguientes términos: "Una obligación es contraída por la cosa {re), por ejemplo, por la dación de un mutuo. Esto ocurre propiamente en el caso de las cosas que constan de peso, número y medida, tales como el dinero amonedado, el vino, el aceite, el trigo, el cobre, la plata, el oro. Cuando contamos, o medimos o pesamos tales cosas, nosotros las damos para que sean de aquel que las recibe y nos devuelva después, no las mismas cosas, sino otras de igual naturaleza. Es por esto que se llama 'mutuo', porque lo que yo te he dado, cesa de ser mío para ser tuyo" (III, 90). En cuanto a las cosas que se pueden dar en mutuo, son las llamadas "cosas fungibles": aquellas que por su naturaleza se pueden reemplazar unas por otras en las obligaciones. Las no fungibles, por ejemplo, una cosa determinada específicamente como el esclavo Stico o el fundo Tusculano, próximo a ia puerta Capena, por su naturaleza de cuerpo cierto no podrán servir de objeto al contrato de mutuo. El carácter de fungible debe estar más bien en la voluntad de las partes que «n la naturaleza de la cosa, ya que las partes, incluso a una cosa objetivamente "fungible" pueden convertirla 247 Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones

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en "no fungible". Así, aun tratándose de una cosa por naturaleza fungible, como por ejemplo trigo, si la convierto en "no fungible" (te doy este trigo que tengo en este granero para que me lo devuelvas mañana), ya no sería mutuo sino depósito. 4.2 REQUISITOS Para que tenga lugar el mutuo, deben reunirse los siguientes requisitos copulativos: a) El mutuante debe transferir el dominio de las cosas al mutuario. Este requisito se desprende del hecho de que el mutuario no deberá devolver las mismas cosas. El mutuario consumirá las cosas recibidas (el vino, el trigo, el dinero u otra cosa fungible) y restituirá otras. Consecuencia necesaria de la obligación de transferir el dominio, es que el mutuante debe ser dueño de las cosas que entrega. Por lo tanto: En primer lugar, si el que entrega no es dueño, el propietario puede reivindicarlas. Si el mutuario las consumió de buena fe, sin saber que no pertenecían al mutuante,.el mutuario quedará obligado a restituir al dueño de las cosas que consumió, no al mutuante. Si el mutuario las consumió, en cambio, de mala fe, sabiendo que no pertenecían al mutuante, podía deducirse en su contra por el propietario la actio ad exhibendum. Esta acción lo obligaba a mostrar las cosas al verdadero dueño para devolvérselas, o en su defecto, pagar el valor estimado. En segundo lugar, si el pupilo entrega cosas suyas en mutuo, sin la auctoritas de su tutor, el mutuo no vale. Por lo tanto, si las co'sas no fueron consumidas por el mutuario, el tutor o curador del pupilo podrá recuperarlas mediante la acción reivindicatoria. Si fueron consumidas de mala fe, el pupilo tu'.o la actio ad exhibendum. ti 248 Maximiano Errázutiz Eguiguren Si se consumieron por el mutuario de buena fe, no está claro si el pupilo tuvo en su contra una condictio une causa o la condictio ex mutuo. Ambas tenían por objeto exigir la restitución para el pupilo de las cosas dadas en mutuo. b) El contrato debía recaer en cosas fungibles, de aque llas que se aprecian por su peso o medida. Si se daban especies o cuerpos ciertos no había mutuo porque quien las recibía no podía consumirlas. *»o t* S^^CVWJ >^<, f\bí-<\> U<Vi^ „ c) El mutuario debe restituir igual cantidad de cosas, del mismo género y calidad. En consecuencia, el mutuario debe ser capaz de adquirir y de obligarse. Por lo tanto, si un pupilo recibe cosas en mutuo sin la auctoritas de su tutor, el mutuo es nulo y en consecuencia, el mutuante no podrá cobrarle en virtud de la acción de mutuo. Deberá recurrir a una acción derivada del enriquecimiento sin causa, la actio in rem verso, por el monto del enriquecimiento del pupilo. 4.3. EFECTOS DEL MUTUO ( v i t El único obligado es el mutuario. Este debe restituir el mismo número de cosas que recibió, del mismo género y calidad. No puede ser obligado a más. No debe olvidarse que era un contrato de [estricto derecho^ ^~ £v 136

podía ser obligado civil mente a pagar más de lo recibido. el mutuante tenía la condictio certae creditae pecuniae para exigir la restitución. 4. en cuyo caso se obligaba hasta su monto. Entre otros casos. ésta no pros perará. trigo u otras especies fungibles. Por cierto que si el hijo de familia pagaba. SENADOCONSULTO MACEDONIANO Este Senadoconsulto prohibió los préstamos de dinero a los hijos de familia sin la correspondiente autorización del pater Manual de Derecho Romano. Vi ^fciVDü. Como contrapartida se permitió cobrar intereses en el nauti cutn faenus. mediante un simple pacto. emanada del mutuo. Había una obligación natural. el mutuario quedaba liberado de la obligación de restituir. el mutuo no admitía el cobro de intereses. En ambas situaciones debía pagar. como cereales. por ejemplo. Sin embargo. vino. para cobrar los intereses. Este consistía en la entrega de una cantidad de dinero para ser trabajado en el comercio marítimo. emanada de la stipulatio. pagaba bien.Si se había entregado dinero. el mutuante tiene la condictio tri-ticaria para exigir la devolución. Una. En consecuencia. en la época de Justiniano. Juntamente con el contrato de mutuo.4. De las fuentes de las obligaciones 249 El tercero 'no tenía acción para cobrar al hijo de familia. En casos excepcionales se permitió el cobro de intereses acordados en un simple pacto: a) Si se ha prestado dinero a las ciudades y se pactan inte reses. b) Si el mutuo tenía por objeto cosas que no fueran dinero. Se caracteriza porque si el buque se hundía. El mu tuario. Si se entregó cualquier otra cosa que no fuese dinero. podía oponer al mutuante este Senadoconsulto. 250 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Si el mutuo tiene lugar en el nauticurn faenus. era asaltado por piratas o tenía lugar cualquier imprevisto que le impidiera llegar a puerto.5 PAGO DE INTERESES EN EL MUTUO En su condición de contrato de estricto derecho. La otra. aunque hubieran sido acordados en un simple pacto. Excepcionalmente no operó el Senadoconsulto Macedoniano. Cb ns^cwx^ ?ucr©« 2TX>j«i.t^sO-*^3-' * «*<-= íJ° lXí^ . pudieron cobrar intereses sin necesidad de stipulatio. 4. ni siquiera cuando éste se hiciera sui iuris por muerte de su pater o por emancipación. o cuando se hizo pasar por sui iuris sin serlo. Demandado el hijo de familia mutuario. La acción que emanaba del contrato de mutuo permitía cobrar sólo hasta el monto del dinero entregado al mutuario. Así. si pretendía repetir lo pagado mediante \a)condictio indebiti. cuando el hijo de familia tenía peculio castrense o cuasicastrense.*^r«'^"v>-Ui o El Senadoconsulto operaba como excepción. Bastaba también un 137 . los romanos recurrieron a otro procedimiento para cobrar intereses. el acreedor tenía dos acciones. para cobrar estrictamente el capital. celebraron un contrato de estipulación de intereses. d) Los banqueros. como aceite.

quienes no fuesen ilustres. CONCEPTO El comodato es un contrato real. Es real porque se perfecciona con la entrega de la cosa. a indemnizar perjuicios. Esta tasa se conoció con el nombre de unciarum faenus.pacto. Es nominado porque tiene nombre propio. ella equivale a un 50 por ciento anual. EL COMODATO 5. eventualmente. hacia mediados del siglo IV a. para el comodatario (la de restituir la cosa). Este tiene la calidad jurídica de mero tenedor de la cosa. que prohibió los préstamos a interés. ni comerciantes o banqueros. a un semiunciarum faenus. Posteriormente. podía cobrar hasta un 4 por ciento de interés anual. Sila dicta una ley que permite cobrar el 12 por ciento de interés anual. Se llamó a este interés legitimae usurae. la doceava parte. d) Todos los demás.1. entrega íX¿twtamente una cosa a otra. Si se parte de la base que esta tasa era mensual. a) Si el acreedor era una persona ilustre. Esta ley. llamada comodatario. según quien fuese el acreedor. c) En el caso del nauticum faenus o préstamo marítimo. fue burlada y nunca tuvo aplicación práctica. 5. sinalagmático imperfecto y de buena fe en virtud del cual una persona. Es sinalagmático imperfecto porque. llamada comodante.2.C. De las fuentes de las obligaciones 251 b) Los banqueros y comerciantes. debían reunirse las siguientes condiciones: a) Entrega de la cosa al comodatario. se redujo a la mitad. REQUISITOS Para que el contrato de comodato fuese válido. No es poseedor por- 138 . Esto se debió a que el capitán del buque que llevaba la mer cadería respondía incluso del caso fortuito y de la fuerza mayor. 4. al nacer engendra obligaciones sólo para una de las partes. se dictó la ley Genucia. se pudo cobrar hasta un 12 por ciento de interés anual. No está claro si este interés era anual o mensual. ni tratándose de un nauticum faenus.6 TASA DE INTERÉS Las tasas de interés sufrieron una evolución. como se verá. quedar obligado el comodante por un hecho posterior a la entrega. nominado. para que la use y con cargo de restituirla al comodante. hasta un 8 por ciento anual. Casi inmediatamente después de establecerse el semiunciarum faenus. Justiniano dictó una ley general que reglamentó la tasa de interés que se podía cobrar. La Ley de las XII Tablas permitió cobrar el 8 1/3 por ciento del capital prestado. 5. Manual de Detecho Romano. pero puede. podían cobrar sólo hasta un 6 por ciento de interés anual. Por ejemplo. atendida la naturaleza del mutuo y el propósito fundamental del mutuante de cobrar intereses por cualquier medio. esto es.

no usufructuar de ella. Obligaciones del comodatario a) Debe restituir la cosa. El comodato podía recaer en una u otra. por ejemplo (contrato de mutuo). seguida de un pacto de fiducia que permitiría al comodante recuperar luego el dominio de la cosa.3. Sin ella. como el género no perece no podría excusarse de cumplir su obligación a pretexto de que se destruyeron precisamente los sacos con que pensaba pagar. Examinaremos primero las obligaciones del comodatario y luego las del comodante. si se destruye por caso fortuito el comodatario queda liberado de la obligación de restituir. si sufría perjuicios o efectuaba desembolsos en la cosa que también los habría tenido que realizar el comodante si la cosa hubiera estado en su poder. En cambio. — Si el caso fortuito sobrevino por culpa suya. quien debía restituir la cosa. fue propietario: cuando el comodato se realizaba mediante una mancipatio o in iure cessio y el comodante transfería el dominio al comodatario. Tendría que responder de todas maneras. el de253 Manual de Derecho Romano. Recordemos que ello tenía lugar a través de la enajenación con fiducia.1. puesto que es deudor de especie o cuerpo cierto. La gratuidad era un elemento de la esencia de este contrato. Por ejem plo. tratándose de una obligación de especie o cuer po cierto. Si fuese deudor de género. y los frutos y productos de la cosa. por ejemplo.252 Maximiano Errázuriz Eguiguren que no tiene el ánimo de señor y dueño. Excepcionalmente el comodatario responde del caso fortuito : — Si así se estipuló en el contrato. c) El uso debía ser gratuito. Si se da en comodato una yegua. El comodato es préstamo de uso. el comodatario debe restituir y cuidar la yegua y también la cría que tenga durante la vigencia del contrato. cuando el contrato se hizo real. EFECTOS El comodato era un contrato sinalagmático imperfecto. b) La cosa entregada debía ser una especie o cuerpo cierto. No responde del caso fortuito. 5. más tarde el comodatario fue sólo mero tenedor. No importaba que se tra tase de una cosa mueble o inmueble.3. En consecuencia. si debiese trigo. sin embargo. No había comodato de cosas fungibles porque debía res tituirse la misma cosa recibida. De las fuentes de las obligaciones recho que cabe al comodatario es el de usar la cosa. Sin embargo. degeneraba en otro distinto: era arrendamiento y no comodato. El fundamento está en que las cosas perecen para su dueño. Eventualmente podía producir más tarde obligaciones para el comodante. b) El comodatario responde de culpa leve in abstracto Debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia. si emplea la cosa en un uso distinto al convenido o lleva la cosa a un lugar riesgoso o la lleva de manera 139 . Al momento de celebrarse sólo engendraba obligación para una de las partes: para el comodatario. 5. En una primera época.

DEPOSITO REGULAR U ORDINARIO 6. Concepto El depósito regular era un contrato real. deberá ser restituido al comodatario.■ El requisito más importante era la entrega de la cosa al depositario. En caso con trario incurre en hurto de uso o furtum usus La acción que tenía el comodante para exigir del comodatario el cumplimiento de estas obligaciones. El depositante seguía siendo nudo propietario y poseedor de la misma. era la actio commodati directa. 6. EL DEPOSITO Hubo cuatro clases de depósito. llamada depositario. quien se obliga a conservarla gratuitamente sin usarla y a devolverla al primer requerimiento. el comodante no responde. por lo que no puede darse una definición genérica que las agrupe a todas: el depósito regular u ordinario. se entregó en comodato una vasija para llevar vino y estaba rota.imprudente y descuidada. Ese gasto también habría tenido que efectuarlo el comodante. 6. Requisitos '. entrega una cosa mueble a otra.1. que emana del mismo contrato de comodato. c) El comodatario debe indemnizar los daños que cause a la cosa que recihió en comodato d) Debe dar a la cosa el uso adecuado a su naturaleza y que se ha convenido en el respectivo contrato.1. 254 •Maximiano Errázuriz Eguiguren 5. nominado. 6. recibió en comodato una casa. el irregular. el secuestro y el depósito necesario. En consecuencia. Obligaciones eventuales del comodante El comodante puede verse eventualmente obligado sólo en dos situaciones: a) Si la cosa tenía algún vicio que perjudicaba al comodatario Por ejemplo. según sea el caso. Comenzó a lloverse y repara el techo. b) Si el comodatario realizó gastos indispensables para la con servación de la cosa. 140 .2. El comodante deberá indemnizar al comodatario el valor del vino derramado.3.2. el comodatario tuvo a su favor la actio commodati contraria.1. Para exigir del comodante el cumplimiento de sus eventuales obligaciones. Debía ser una cosa mueble.1. Manual de Derecho Romano. sinalagmático imperfecto y de buena fe por el cual una persona. A través de dicha acción el comodatario puede cobrar el valor de los perjuicios causados o los gastos realizados. De las fuentes de las obligaciones 255 llamada depositante. Por cierto que si se pidieron las vasijas para trasladar manzanas y se llevó vino. El depositario tenía la calidad jurídica de mero tenedor respecto de la cosa. Por ejemplo. acción que emanaba del contrato mismo de comodato.

.1. Como no obtiene ningún beneficio de la cosa depositada. 8). Concepto Consiste en el depósito de dinero en un banco. DEPOSITO IRREGUL\R 6. Responderá también de culpa leve si el contrato así lo establece o si el propio depositario ofreció responder de tal culpa. 3. En consecuencia. no significa únicamente el hecho de guardar algo. 256 ' Maximiano Errázuriz Eguiguren El depositante tenía la actio depositi directa para hacer cumplir al depositario sus obligaciones.2. 6. obligán dose el banco a restituir la misma cantidad depositada. Obligaciones del depositario a) Debe restituir la cosa. t Como se aprecia. salvo que se trate de fuerza mayor. Custodiar. A propósito de la responsabilidad del depositario respecto de la cosa. esto es. el profesor Francisco Samper sostiene que el depositario sólo responde por dolo. De las fuentes de las obligaciones 257 141 . respon de del dolo.4. Consiste en mucho más que eso. La prohibición de usar la cosa emana . Si lo hace comete furtum usus y debe indemnizar. pero si recibió interés. 5 fj% Manual de Derecho Romano. 1. la responsabilidad del depositario no llega a tanto.3. Esto se de be a que el contrato se ha hecho en su exclusivo bene ficio. Obligaciones eventuales del depositante a) Responde de toda culpa (incluso de la leve) por los per juicios que la cosa le ocasione al depositario.de la calidad de mero tenedor que tiene el depositario respecto de la cosa. Dice Ulpiano: "Si se perdiesen los vestidos que se dieron al bañero para que los guardase. 6. su responsabilidad es menor que si la tuviera por custodia. b) Debe restituir al depositario los gastos necesarios que haya efectuado para conservar la cosa.Naturalmente que debía ser gratuito. Justiniano otorgó al depositario la actio depositi contraria para exigir el cumplimiento de sus obligaciones al depositante. pues si se convenía una remuneración se transformaba en arrendamiento.. no se devuelven las mismas monedas sino igual cantidad. (vJS'U 'i^d 6. Dicha actio acarreaba tacha de infamia para el depositario. b) No responde de caso fortuito ni de fuerza mayor. agrega Samper.2. se obligó por el depósito. si se encargó de su custodia sin recibir por ello interés.1. 16. Consiste en responder por cualquier hecho que provoque la pérdida de la cosa debida. a pagar en dinero su eventual obligación. Por tanto. en prin cipio responde sólo de culpa lata o grave. Es menor que eso. se obligará por la acción de conducción" (D.1. es decir. c) No debe usar la cosa.

Debido a la oportunidad y a la forma en que se realiza este depósito. no así el mutuario condenado. se pueden cobrar intereses.Dice Kaser que "el dinero puede ser objeto de un depósito especial por el que se haga al depositario dueño del mismo y se le faculte para gastarlo (depósito impropio. en cambio. un incendio u otra calamidad. el Derecho clásico tardío y el posclásico de Oriente reconocieron en este contrato las características propias de un contrato especial. 6 3 DEPOSITO NECESARIO El depósito necesario. aunque no obtenga ningún beneficio del contrato. sólo daba acción al mutuante. no por los intereses. El depositante no tiene la ocasión de elegir al depositario.son exigidos intereses. contrato de estricto derecho. el depositario condenado por no querer restituir lo depositado llevaba nota de infamia. el depósito era mejor para el depositante que el mutuo para el mutuante. Como compensación por ello —en el marco de la bona fides.2. El depósito. b) El depositario tiene la actio depositi contraria para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones eventuales del depositante. El depósito permitía cobrar intereses mediante un simple pacto o a través de la actio depositi directa. depositum irreguiare). No siempre era fácil distinguir un contrato del otro. llamado también depósito miserable. la que sólo operó en be neficio del mutuario hijo de familia que recibía cosas en mutuo sin la debida autorización. es aquel que hace una persona forzada por una catástrofe como un naufragio. Los derechos helenísticos distinguen entre este negocio jurídico. por lo mismo. en el que el depositario puede usar de las cosas depositadas. en su calidad de contrato unilate ral. Se ve obligado por la circunstancia a entregar sus cosas a una persona. c) El depositario irregular no puede oponer la excepción del Senadoconsulto Macedoniano. De aquí se desprende cómo es efectivo que es un contrato de buena fe y. 183). En todo caso. 6. si el deudor se constituyó en mora. La razón era que se trataba de un contrato de buena fe. Se requirió una estipulación. Paralelo con el mutuo Las características del depósito irregular hicieron que este contrato se asemejara mucho al mutuo. no permitía el cobro de intereses. en cambio. •Las diferencias fundamentales entre el depósito irregular y el mutuo son: 258 Maximiano Errázuriz Eguíguren a) En el depósito. Los clásicos le aplican las normas propias del préstamo y conceden al depositante la condictio por el capital. Por influjo de aquéllos. del préstamo de mutuo." (Derecho romano privado. tiene lugar porque el depositante toma la iniciativa. El mutuo. Lo que determinaría si hay depósito irregular o mutuo sería la circunstancia de que el mutuo se efectúa a requerimiento del mutuario. el mutuo. que se da en interés del depositante y no del depositario. j =x 142 .2. el depositario responde de culpa leve in concreto. pág.

lo llamaremos acreedor prendario. <. a fin de que la entregue al que resulte vencedor en el pleito.6. accesorio y de buena fe en virtud del cual una persona entrega a su acreedor una cosa mueble para garantizar el cumplimiento de una obligación. en una primera época. por último. a veces el monto de la deuda no guardaba relación con el total del patrimonio del deudor. su relación jurídica con la cosa estaba" prót^iHa^gór int^tcjictps gssejojógs. SECUESTRO El secuestro es el depósito de una cosa en litigio en manos de un tercero. se sancionó la hipoteca. de lo que ya hablamos.4. Más adelante se estableció la prenda como contrato y. que consistió en la venta en bloque de todos los bienes del deudor.ou> Ce \ El secuestré no era un mero tenedor sino po^gedor a^jn-terdktam de la cosa. La prenda comenzó con una enajenación con fiducia. La evolución que siguió este mecanismo fue lenta. Más tarde se permitió la bonorum venditio. De las fuentes de las obligaciones 259 7. Sd . De las fuentes de las obligaciones 261 la circunstancia de que la cosa no se desplaza del constituyente al acreedor. Sin embargo.2 EVOLUCIÓN HISTÓRICA Vimos que. El que triunfaba en el pleito tenía la actio depositi seques trataría para exigir la entrega de la cosa. LA PRENDA 7. por de pronto. principal. CONCEPTO La prenda era un contrato real. 7. Esto trajo muchos inconvenientes ya que. el deudor responde de sus obligaciones con su propia persona y no con sus bienes. El que entregó una cosa en prenda -que puede ser el mismo deudor o un tercero— lo llamaremos constituyente (porque constituía la prenda). OBLIGACIONES QUE ENGENDRA 143 .1. Se vendía todo su patrimonio para pagar una deuda pequeña. Esto es. 7.í ¿ Manual cíe Derecho Romano. seguida por un pacto de fiducia. Esta tuvo como principal característica 260 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Es accesorio porque para existir requiere de otro.3. nominado. El que recibió la cosa en prenda es el acreedor de la obligación principal y deudor de la prenda. sinalagmático imperfecto. Esto llevó a los romanos a idear un mecanismo que afectara sólo bienes determinados al cumplimiento de las obligaciones.

1.En su carácter de contrato sinalagmático o bilateral imperfecto. Con poste rioridad. que era sinalagmático imperfecto.1. \es posible que también resulte obligado el consti tuyente. fueron contratos sinalagmáticos perfectos: engendraban al nacer obligaciones para ambas partes. 7. eran de buena fe y no formales. Res ponde.3. Comete hurto de uso. podía vender la cosa. éste podía retener la cosa hasta haber sido indemnizado/ Si no se le paga. pagarse con el precio y devolver al constituyente la diferencia entre el precio de venta de la cosa y el monto de la obligación. el constituyente debe indemnizarle. Además. el acreedor tenía el derecho de retención y la actio pignoratitia contraria. b) Si la cosa produce frutos y se autoriza al ^acreedor _prendario para pejrcibirlos. Los contratos consensúales eran: la compraventa. una vez cumplida la obligación principal/ Sin embargo. Para exigir el cumplimiento de todas estas obliga ciones relativas a la cosa dada en prenda. LA COMPRAVENTA 1. de culpa leve in abstracto. CONTRATOS CONSENSÚALES Los contratos consensúales eran aquellos que se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes. el deudor o constituyente tenía la actio pignoratitia directa. al momento_jie_C£lebrarse el contrato de prenda na cen obligaciones sólo para el acreedor prendario. "~ a) b) 7. salvo el mandato. Para exigir del deudor el cumplimiento de estas obligaciones. por tanto. Obligaciones eventuales del constituyente Si la cosa dada en prenda ¿causa daño o perjuicio al acreedor. la sociedad y el mandato. CONCEPTO 144 . 1. Se conocieron después que los contratos reales y representan una importante evolución al rígido formalismo primitivo. D. ellos se imputan primero a íos in tereses y luego al capital de la deuda. d) El acreedor prendario no puede usar la cosa. Todos. y Los fgastos necesarios para la cojisej^adón de la cosa que efectuara el acreedor prendario.3. también debían ser reembolsados por el constituyente. el arrendamiento. si el acreedor prendario resultaba acreedor del constituyente por concepto de indemnizaciones originadas con motivo de la prenda (imaginemos que la cosa causó daño al acreedor).2. c) /bebe restituir la cosa. Obligaciones del acreedor prendario a) Debe cuidar la cosa como un buen padre de familia.

El dinero que el comprador se obliga a pagar se llama precio. En una segunda época se autorizó la venta a crédito. ¿Cómo podría. tanto en dinero como en otra cosa. de buena fe. Por eso. se obliga a entregar una cosa a otra llamada comprador. CARACTERÍSTICAS La compraventa era un contrato: a) Consensual. pues ambas obligaciones eran independientes y fruto de contratos separados. A su vez. Cid. y d) Oneroso. Precio. como contrato consensual. 1. A partir de entonces el vendedor no entrega sino que se obliga a entregar. el contrato nacía solamente cuando se cumplía con esta formalidad. 1. que los romanistas sostuvieron que el origen de la compraventa habría estado en dos estipulaciones unilaterales. garantizándole la posesión tranquila y pacífica de la cosa y éste se compromete a pagarla en dinero. 1. Esto daba origen a dos obligaciones independientes. llamada vendedor. Sin embargo. las par tes podían convenir que la venta quedara1 supeditada a la redacción de un escrito. y 3. característica propia de todo contrato consensual. Por último. sinalagmático perfecto y de buena fe por el cual una persona.4. pero la compraventa se realizaba a través de una doble estipulación. el comprador tampoco entrega el dinero sino que se obliga a entregarlo. Cosa. EVOLUCIÓN HISTÓRICA En una primera época la compraventa se pudo efectuar sólo al contado y el precio podía consistir. la compraventa nace. Fundamenta su opinión en el hecho de que la stipulatio es un contrato de estricto derecho y la compraventa.1. con todos los problemas que ello significa: el contratante que cumplía su obligación no tenía cómo obligar al negligente a cumplir.Es un contrato consensúa!. En tal caso. porque hay beneficios recíprocos para ambas partes. c) De buena fe. El profesor Benjamín Cid pone en duda esta teoría. porque se perfecciona por el solo consentimiento. lisa y llanamente. sostiene el Prof. a fines de la república se llegó a la compraventa consensual.4 REQUISITOS Tres eran los requisitos fundamentales para que hubiera compraventa: Consentimiento. Manual de Derecho Romano. porque desde que nace engendra obligaciones para ambas partes (el comprador debe pagar el precio y el vendedor debe entregar la cosa). 2. dice el Prof. un contrato de estricto derecho producir uno de buena fe? Sería como suponer que el ser proviene del no ser. 1. De las fuentes de las obligaciones 265 b) Sinalagmático perfecto. Se confunde así con la permuta. en otro lugar. 264 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1. Benjamín Cid.3. 145 .2. Señalamos. Consentimiento a) El consentimiento o acuerdo de las partes debía ser coin cidente en el precio y en la cosa. A partir de entonces el contrato quedaba perfeccionado.

El objeto de ese contrato eran los peces que se pescaran. Cosa El objeto del contrato debía existir o al menos esperarse que existiera. 146 . Durante el derecho clásico. perdiendo las arras el que las entregó o devolviéndolas dobladas el que las recibió si éste se arrepentía. las arras fueron medio de prueba de la existencia del contrato en Roma. a) En cuanto a que la cosa exista o se espere que exista.b) Otra excepción al perfeccionamiento del contrato por el mero consentimiento estuvo en la dación de arras. generalmente el comprador. sea mucho o nada. si esa misma persona dice: le pago cien por lo que pesque. porque no hace necesariamente ajena una cosa propia. salvo que sea dueño. no hay contrato por falta de objeto. Se entiende por arras la cantidad de dinero o un objeto de valor —una joya. fuese uno o muchos. vale porque la obligación del vendedor no consiste en transferir el dominio. la compraventa podía recaer no sólo sobre cosas susceptibles de ser percibidas por los sentidos. y justo. y el pescador vuelve sin nada. Precio El precio debía reunir ciertas condiciones para que la venta fuese válida: debía ser en dinero. la venta de cosa ajena vale. serio. pero alguno debía traer para que el contrato tuviese un objeto.si se compró la suerte o la cosa misma habrá que examinar cada caso en particular.4. El objeto de este contrato no han sido los peces sino la suerte. podía consistir en cosas corporales o incorporales. habrá contrato sólo en la medida que la cosa que se espera que exista. cierto. Si se compra la cosa misma. entrega a la otra de modo adicional al contrato principal. 1. siempre habrá contrato. pero las partes esperan que exista. sino en garantizar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa.4. Si la cosa no existe al momento de celebrarse el contrato.2. También había compraventa de meros derechos: se puede comprar un crédito. Lo importante es tener claro que si se compra la suerte. Para saber . En cambio. una servidumbre o cualquiera otro derecho que no fuese personalísimo. De las fuentes de las obligaciones 267 c) En cuanto a la venta de cosa ajena. por ejemplo— que una de las partes. llegue efectivamente a existir. 1. Parece que Justiniano atribuyó en Roma a las arras el mismo efecto que éstas tuvieron en Grecia y Egipto durante 266 Maximiano Errázuriz Eguiguren la 'época clásica: no fueron medio de prueba sino que permitían arrepentirse. en Grecia y Egipto las arras desempeñaron otra función: cualquiera de las partes podía arrepentirse del contrato. y no simulado. hay que distinguir si el objeto de esa compraventa es la cosa misma o la suerte.3. conviene hacer una aclaración previa. Si una persona dice: le compro en cien los peces que pesque. b) En cuanto a que el objeto podía ser una cosa corpoporal o incorporal. por último. En cambio. Por eso se dice que la venta no constituye enajenación. aunque no pesque nada hay contrato. Manual de Derecho Romano.

d) Justiniano exigió. no se entiende que el precio es la suerte sino que se entiende que no hay compraventa porque carece de precio. no hubo limitación hacia arriba ni hacia abajo. como si digo "te vendo el esclavo Stico si soy elegido senador dentro del próximo bienio". La compraventa podía ser pura y simple o sujeta a modalidad. por ejemplo. Naturalmente que es nece sario en este último caso que en la caja fuerte haya algo de dinero. elemento esencial. paga mal y puede repetir lo pagado. COMPRAVENTA CON MODALIDADES. b) El precio debía ser también cierto.a) El precio debía consistir en una cantidad de dinero. además. Si se hacía una compraventa a plazo como. Si el deudor lo entrega antes. si bien el comprador podía evitar esta consecuencia pagando . El objeto pue de consistir en la suerte. "te vendo el esclavo Stico en mil ases y te lo entrego dentro de un mes". Además. No sólo vale la venta que se hace diciendo: le vendo el esclavo Stico en 1000 ases. Justiniano dijo que el que vende un fundo en menos de la mitad de su valor real al momento de celebrarse el contrato. la venta también vale. También es posible que la determinación del precio quede entregada a un tercero. Así. Que fuese cierto sig nificaba que fuera determinado o. 268' Maximiano Errázutiz Eguiguren c) El precio debía ser serio. se entiende que hay donación y no compraventa. pero el precio no puede ser la suerte. se suspende la exigibilidad de la obligación. Si era pura y simple. También vale si se dice: le vendo el esclavo Stico en la suma de dinero que esté contenida en esa caja fuerte. Si se vende bajo condición. Las cosas son lo que son. 147 . verdadero y no simulado. la diferencia. 1. ¿cómo podría saberse quién es el vendedor y quién el comprador? Y la distinción es importante porque las obligaciones de uno y otro son distintas. el derecho del acreedor nacerá sólo cuando se haya cumplido la condición. En tal caso. en el evento de que se venda una cosa en un precio irrisorio. Si no hay nada. pero alguna suma debe haber. Si el deudor paga antes.5. paga bien. Si se pagaba con otra cosa había permuta. Se entiende que ha renunciado al plazo. puede pedir que el contrato quede sin efecto por lesión enorme. al menos. ¿Qué significa que deba ser justo? Durante el derecho clásico el precio se pudo acordar libremente. y no lo que diga el nombre que se les da. no compraventa. las obligaciones eran exigibles desde el mismo momento en que se celebraba el contrato. aparecía un mejor comprador. Consistía en que las partes acordaban dejar sin efecto la venta si. Las condiciones más frecuentes fueron: a) El pacto de mejor comprador. No importa cuánto. que el precio fuera justo. determinable. dentro de cierto plazo.

quien estaba de mala fe. Si el vendedor entregó la cosa y transfirió el dominio de ella al comprador. El comprador de buena fe que compraba una cosa que no pertenecía al vendedor. Mediante dicho pacto el vendedor se reservaba el derecho. De las fuentes de las obligaciones 269 b) El pacto de retroventa. No era necesario que esperase la privación de la cosa por evicción. no se podía adquirir la propiedad quintana de las cosas nec mancipi. Si en ese período la cosa se destruye por caso fortuito o por fuerza mayor. y 3* responde de los vicios ocultos o redhibitorios.Sj 270 Maximiano Errázum Eguiguren Por cierto que si el vendedor es dueño de la cosa. Este pacto faculta al comprador para anular la venta.Manual de Derecho Romano. No se exigió la transferencia del dominio porque. que permite a las partes acor dar que si el comprador no paga el precio de venta durante cierto tiempo. pero éste no pagó el precio. exigir para la compraventa la transferencia del dominio habría significado limitar este contrato sólo a los ciudadanos romanos y únicamente para cosas mancipi. Precisamente la circunstancia de no exigirse la transferencia del dominio fue lo que permitió la venta de cosa ajena. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Las obligaciones del vendedor se reducen fundamentalmente a tres: V responde de la conservación y entrega de la cosa.6. con la correspondiente responsabilidad para el vendedor. pudo exigirle la restitución de la cosa. Por último. devolviendo la cosa al vendedor. los peregrinos no podían adquirir el dominio quirita-tio. a dejar sin efecto la venta sin especificación de causa. Por tanto. Su obligación consiste en garantizar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa. aun tratándose de cosas mancipi. Si el vendedor no ha transferido el dominio. el contrato queda sin efecto. Y la compraventa era un contrato del derecho de gentes. &i. el comprador podrá adquirirlo por usucapión. Para ello contó con la actio venditi o con una actio m factum. restitu yendo al comprador el dinero que hubiese pagado. c) El pacto de reventa. en principio la pérdida la sufre el comprador: éste debe pagar el precio. debe transferir el dominio. mientras la 148 . dentro de cierto plazo. según se verá al estudiar la evicción. en una primera época. d) La Lex Commisoria. 1? Responde de la conservación y entrega de la cosa El vendedor no está obligado a transferir el dominio de la cosa vendida. 1. su obligación es transferir todos los derechos que tenga sobre la cosa. Podía elegir entre cualquiera de las dos. En otras palabras. de inmediato podía accionar contra ese vendedor exigiéndole indemnización de perjuicios. el vendedor debe conservar y cuidar la cosa desde el momento del contrato hasta la entrega. por otra parte. 2? responde de la evicción.

en cambio. el derecho de usufructo o de uso.obligación de entregar del vendedor se extinguió. cuando se consagró la compraventa como un contrato consensual. La diferencia entre emplear la actio empti o la actio stipulatio tuvo importantes efectos: a) La actio stipulatio sólo podía deducirse en caso de evicción total. se estimó incorporada dicha responsabilidad al contrato. en cambio. la que se fijó en la estipulación. La primera era de buena fe y la segunda de estricto derecho. a propósito de Jos riesgos. Era la época en que la venta. si no probaba lo anterior y su comprador era evicto. De las fuentes de las obligaciones 271 La manera de responder el vendedor por la evicción pasó por tres etapas. b) Por la actio stipulatio el comprador reclama una cantidad fija de dinero como indemnización. como si el demandante reclama y obtiene el reconocimiento de un derecho de usufructo o de uso sobre la cosa. cuando la compraventa se efectuó por medio de una doble estipulación. En una primera época el comprador que veía que iba a ser evicto de la cosa podía deducir contra el vendedor la actio auctoritatis para que lo defendiera probando que él había sido el propietario de la cosa. Típico caso de evicción es la privación de la cosa comprada a consecuencia de una acción reivindicatoría deducida por el propietario. Por cierto que nada impedía celebrar una estipulación relativa a la responsabilidad por evicción. la actio empti. En tales casos también hay evicción y el vendedor debe responder. La actio empti. se hacía por medio de una mancipado. el vendedor estaría obligado a pagar el doble del precio si se trataba de una cosa mancipi y el valor simple si la cosa era nec mancipi. En caso contrario. de modo que la pretensión del comprador en el sentido de que el vendedor demostrase que él era el propietario de la cosa resulta perfectamente comprensible. 2? Responde de la evicción La evicción puede definirse como la privación que sufre el comprador de una cosa por sentencia judicial. En consecuencia. fue usual estipular que si había evicción. La evicción también se produce cuando un tercero obtiene por sentencia judicial que se le reconozca no sólo el dominio sino cualquier otro derecho real sobre la cosa. el monto de la indemnización sería fijado por el juez. era condenado a pagar el doble del valor de la cosa. Las situaciones a que puede dar origen la pérdida de la cosa vendida se estudiarán más adelante. Estas indemnizaciones podía cobrarlas a través de la acción que emanaba del contrato de stipulatio. y la acción emanada de la estipulación. sin necesidad tampoco de cláusulas especiales. En una segunda época. En una última etapa. como. la actio stipulatio. por ejemplo. en esta época el comprador tenía dos caminos para exigirle al vendedor responder de la evicción: la acción emanada del mismo contrato de compraventa. Manual de Derecho Romano. Por la actio empti. aun en los casos de 272 Maximiano Errázuriz Eguiguren evicción parcial. — Requisitos para que opere la responsabilidad por evicción 149 . por un vicio anterior a la venta. la responsabilidad por evicción se consideró como un elemento de la naturaleza del contrato: sin ser esencial.

si la cosa adolecía 273 Manual de Derecho Romano. se vende un animal que tenía una peste. Si el vendedor se niega. A veces no era posible Celebrar dicha estipulación. Para hacer efectiva esta responsabilidad del vendedor por los vicios redhibitorios que pudiera tener la cosa. Es la llamada citación de evicción. la segunda. la se gunda. y d) Que el comprador hubiera notificado al vendedor para que lo defendiera. — Requisitos para que opere la responsabilidad por vicios redhibitorios 150 . 3* Responde de los vicios redhibitorios Son vicios redhibitorios los vicios ocultos que pueda tener la cosa. copulativas: a) Que el comprador fuera molestado en su posesión. Para tal efecto el com prador tuvo dos acciones a fin de hacer responsable al vendedor: la actio redhibitoria y la actio quanti minoris. La primera perseguía dejar sin efecto el contrato. lo que dio origen a innumerables problemas. El esclavo muere o el animal transmite su peste a los demás. b) Que dicha privación se haya producido por sentencia ju dicial.El vendedor estaba obligado a responder de la evicción sólo si se reunían ciertas condiciones. aunque no hubiera estipulación: a) Se presumió de derecho que el vendedor conocía los vicios ocultos que tuviera la cosa. dentro de un año. Por ejemplo. se vende un esclavo que estaba enfermo. una disminución del precio. c) Que el derecho invocado por el tercero fuera anterior a la venta. el vendedor se obligaba a indemnizar un valar equivalente al doble de lo que valía la cosa. para garantizar al comprador contra los vicios redhibitorios y contra la evicción. ya fuese por privación total de la cosa o porque el deman dante obtuvo el reconocimiento en su favor de un derecho real cualquiera sobre la cosa. o seis meses para reclamar indemnización de perjuicios. con prescindencia de que es tuviese de buena o de mala fe. contagiando el resto del ganado del comprador. La primera podía ejercerse dentro de los seis meses siguientes a la celebración del contrato. se recurrió a una estipulación en virtud de la cual. De las fuentes de las obligaciones de vicios ocultos. el comprador tiene dos meses para demandar la resolución del contrato. b) El vendedor fue obligado a celebrar una stipulatio por el doble del valor de la cosa. Para solucionarlos se establecieron diversas normas que obligaban al vendedor a responder de los vicios redhibitorios.

7. El comprador podía evitar este efecto completando la diferencia. la enfermedad. Para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones del comprador. b) Que el vicio fuera oculto. Tanto. era necesario: a) Que el vicio fuera grave. Por ejemplo. se vende un esclavo sordo. Había que probarlo. \ 274 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 275 c) Que el vicio fuera anterior a la venta. podía reivindicar la cosa. No sólo debía entregar el dinero convenido al vendedor. Hay vicio redhibitorio. Si no se le pagaba el precio. 2? Pagar al vendedor los gastos de conservación de la cosa. El vicio redhibitorio por excelencia era.Para que el comprador pudiera deducir la actio redhibitoria o la actio quanti minoris por vicios ocultos. 1. por tamo. Tampoco moral. especialmente aquella de pagar el precio. se entendía que continuaba siendo dueño y. podía retener la cosa y no entregarla. que disminuyera consi derablemente el valor de la cosa. el vendedor gozó de dos derechos: el derecho de retención y el derecho de reivindicación de la cosa. no psíquica. Se entiende que había lesión cuando el precio pagado era inferior a la mitad del justo precio que tenía la cosa en el mercado al momento de celebrarse el contrato. materialmente. Si la había entregado y no había recibido el precio. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Las obligaciones del comprador se sintetizan en dos: 1? Pagar el precio. 151 . en la venta de un esclavo. entré el momento del contrato hasta la entrega. Por ejemplo. esto es. sino también transferirle el dominio de las monedas. RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME En la época postclásica se permitió al vendedor pedir la rescisión del contrato de venta por lesión.8. que no resultara com probable a simple vista. esto es. que la enfermedad que mató al esclavo la haya contraído con anterioridad a la venta. esto es. 1. que la cosa se hiciera inútil para su uso. que el defecto de la cosa comprada haya existido antes de celebrarse el contrato de compraventa. Dicha enfermedad debía ser física.

y exigiendo del vendedor la restitución del precio. como el pacto de mepr comprador. no producían ningún efecto.10. 1. 12) puede leerse: "Si el marido vendió unos fundos a su mujer. el pactum reservatae dominii o el pactum reservatae hypotechae. entre la celebración del contrato y el momento de la entrega. Los pactos más importantes que se agregaron al contrato de compraventa fueron los siguientes: a) El pacto de retroventa. dentro de cierto plazo. 152 . La lesión se aplicaba sólo al vendedor. si él quisiera. Por tanto. ¿podía alegar él lesión enorme y anular el contrato? Fue discutible. pero parece que la mayoría se inclinó por la negativa. aquellos fundos por el mismo precio. RIESGOS DE LA COSA VENDIDA La teoría de los riesgos dice relación con quién experimenta la pérdida por caso fortuito o fuerza mayor de la cosa vendida. y en la venta se consignó que se había convenido entre ellos. opino que se ha de dar la acción por el hecho. Hubo otros pactos sancionados civilmente. el pactum displicentiae. V. que consiste en que se con viene expresamente que el contrato queda sin efecto si el pre cio no se paga dentro de cierto plazo. expresada. que si ella hubiese dejado de estar casada con él. como se ha dicho. no había acción para exigir su cumplimiento. 276 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) El pacto de preferencia. b) El pacto de reventa. con el transcurso del tiempo se dio fuerza obligatoria a los pactos agregados a un contrato de buena fe. El vendedor podía hacer efectiva la Lex Commisoria mediante la actio venditi o a través de la actio praescriptis verbis. mediante el cual el vendedor podía dejar sin efecto el contrato si dentro de cierto plazo aparecía un mejor comprador. la mujer devolvería al marido. d) La Lex Commisoria. que consiste en que el vendedor se reserva el derecho a volver a comprar la cosa ven dida. Es una condición reso lutoria tácita. La acción para exigir el cumplimiento de dichos pactos emanaba del mismo contrato. Sin embargo.¿Y si el comprador pagaba más del doble del valor de la cosa?. por el mismo precio u otro que se determine. En el Digesto (XIX. y que esto se ha de observar también respecto de otras personas". PACTOS AGREGADOS A LA VENTA Los simples pactos. A él lo beneficiaba. comprometiéndose a devolver la cosa. el pactum de non alienando. que consiste en que es el comprador el que puede dejar sin efecto el contrato durante ■> cierto lapso.9. si alguna vez el comprador decide vender la cosa comprada. No daban origen a obligaciones civiles. que consiste en que se reserva el vendedor el derecho a ser preferido sobre cualquier otro eventual comprador. 1.

obra o servicio un precio determinado llamado "merces". por el cual una de las partes se obliga a procurar a la otra el goce temporal de una cosa. Venta sujeta a condición La condición suspensiva suspende el nacimiento del derecho. aunque lleguen naves a Roma procedentes de Egipto. Si se vende un género (diez fanegas de trigo). hay que distinguir entre la venta pura y simple o a plazo y la venta sujeta a condición. debe pagar con otros porque el género no perece.10.1. la pérdida la soporta el comprador: debe pagar el precio de todos modos. pero si nada se decía la experimentaba el comprador. si la cosa vendida bajo condición se destruye completamente por caso fortuito o por fuerza mayor. sinalagmático perfecto y de buena je. esto es. Si decimos que la pérdida la soporta el vendedor. el arrendatario es el conductor. Manual de Derecho Romano.1 CONCEPTO Y CLASES El contrato de arrendamiento se llamó también locación-conducción. Por tanto. Ocurre que al día siguiente se quema la casa. Para establecer quién soporta la pérdida. De las fuentes de las obligaciones 277 1. EL ARRENDAMIENTO 2. b) El arrendamiento de obra o locatio condueño operis faciendi. el arrendador.10. El contrato no puede perfeccionarse por falta de objeto: le vendo mi casa en mil ases. o a ejecutar una obra o a prestar un servicio y la otra a pagar por esa cosa. toma el nombre de locator. la obligación ya no era de género sino de especie y se aplicaba el principio anterior. En t:al caso. Por cierto que si esos diez sacos estaban individualizados y dicha individualización constaba al comprador.Si decimos que la pérdida la experimenta el comprador. 153 . los riesgos los soporta el vendedor. De la definición se desprende que hubo tres clases de contratos de locación o arrendamiento en Roma: a) El arrendamiento de cosas o locado conductiorei. yo no tendré derecho a recibir el precio porque al momento de nacer la obligación mía y el derecho del comprador. y no recibe la cosa. aunque el vendedor quede exento de su obligación por la pérdida fortuita de la cosa. de quién son los riesgos. si el próximo mes llega a Roma alguna nave procedente de Egipto. Venta pura y simple o a plazo Si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto que se vende pura o simplemente. 2. la pérdida la soporta el vendedor: si se le quemaron los sacos con que pensaba pagar. 1. no había objeto. significa que éste debe pagar el precio. o se vende a plazo y se destruye por caso fortuito entre el momento de la celebración del contrato y el momento de la entrega.2. 278 Maximiano Errázuriz Eguiguren La locación o arrendamiento era un contrato consensual. Naturalmente que en el contrato mismo podía pactarse que la pérdida la sufriría el vendedor. equivale a decir que si la cosa se destruye por caso fortuito no tiene derecho a recibir el precio. Esa es la importancia de los riesgos. El dueño de la cosa.

2° En cuanto al precio. Lo fundamental era que no fuera una cosa fungible sino una especie o cuerpo cierto. como si se permitía al arrendatario pagar con frutos producidos por la cosa arrendada. de buena fe) y del derecho de gentes. una persona encargaba a otra la confección de una obra. En un principio se efectuó a través de dos contratos verbis. se obliga a procurar a otra. 2. proporcionándole los materiales. 280 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si el precio se acordaba en una cuota parte de la totalidad de los frutos que se obtuvieran. el goce temporal de una cosa y el conductor a pagar un precio. CARACTERES Era un contrato consensual. llamada conductor. Mediante este contrato. entonces nacía el contrato llamado de aparcería (colonia partiaria).c) El arrendamiento de servicios o locatio condueño operarum. en cambio. el arrendatario recibía el nombre de colonus.2. el locator es el arrendador y el conductor es el arrendatario. al igual que en la compraventa. De lo expresado pueden apreciarse las siguientes diferencias entre la locado conductio y la venta: a) Mientras en la compraventa la cosa se entrega definitiva mente. llamada locator. El arrendatario tenía la calidad jurídica de mero tenedor de la cosa. El arrendamiento de obra o locatio conductio operis fa-ciendi vino a reemplazar al arrendamiento de servicios. en virtud del cual una persona. no importaba. Si se arrendaba un terreno. en dinero. en la locatio conductio la entrega es temporal. 2. 2. debía ser en dinero.1. podía ser mueble o inmueble.4. Se estudiarán en su oportunidad. 154 . 1° En cuanto a la cosa arrendada. por tanto. verdadero y cierto. De las fuentes de las obligaciones 279 El arrendamiento de servicios o locatio condueño opera-rum tuvo su origen en personas que no poseían esclavos y.3. Más tarde la ley Aebutia sancionó el arrendamiento como contrato consensual y dio lugar a dos acciones de buena fe: la actio locan y la actio condueñ. cuando se arrendaba un fundo. animales. ARRENDAMIENTO DE COSAS 2. ya que el arrendatario debía restituir la misma cosa que había recibido.4. se llamaba inqui-linus. sinalagmático perfecto y de buena fe. Como se aprecia. Excepcionalmente se permitía que el precio no fuera en dinero. Concepto Era un contrato consensual. sinalagmático perfecto (y en consecuencia. contrataban los servicios de otras para que íealizaran determinadas faenas. un edificio. Si se arrendaba. arados y otros. Las personas cuyos servicios se arrendaban eran mercenarios y el precio se llamaba merces. EVOLUCIÓN HISTÓRICA El arrendamiento de cosa habría tenido su origen en el arriendo de los útiles de labranza: esclavos. El propietario seguía siendo poseedor. de dos estipulaciones. Manual de Derecho Romano.

2. según el contrato se hubiera hecho mes a mes. en la compraventa el precio debía ser en dinero. aunque nada se hubiese convenido. Obligaciones del conductor o arrendatario 1? Debía pagar el precio o merces. Si el conductor no podía usar o gozar la cosa. El conductor o arrendatario tenía la aclio conducti para obligar al arrendador a cumplir con sus obligaciones. 3? El arrendador responde de culpa leve. 19. 1 Dice Ulpiano: "Si alguno me arrendase la casa o el fundo comprado con buena fe. "Si el que arrendó la habitación por un año pagase la pensio de todo él y después. 15. responde el locator y debe indemnizar. 55. 2. si no se repara la casa de campo.2. Era la llamada responsabilidad por evicción. porque tiene interés en el contrato. 1). Dice Paulo: "Si el que tomó en arrendamiento el fundo hiciese en él alguna cosa necesaria o útil. 2. a los seis meses.4. 5? Debía efectuar en la cosa las reparaciones necesarias para su uso y goce. en la locatio conductio reí la cosa debía ser no consumible. donde deben estar sus ganados. 2. con razón escribió Mela que puede repetir 282 Maximiano Errázuriz Eguiguren 155 . esto no obstante. 19.. La causa del pago estaba en el uso y goce de la cosa. Obligaciones del locator o arrendador 1* Debía entregar la cosa al conductor o arrendatario y per. Las pensio eran exigibles al vencimiento de cada pago: lo serían todos los meses o cada año. 25. y c) Mientras el precio en la conductio rei de un fundo podía consistir en dinero o en productos del mismo fundo. 1). o año a año..3. puede pedir al señor del fundo lo que gastó" (D.b) Mientras el objeto en una compraventa podía ser una cosa consumible.4.). 2. o el establo. y éste se vindicase sin dolo malo ni culpa de él. si por alguna causa vendiese el fundo o Manual de Derecho Romano." (D. no tenía la obligación de continuar pagando la pensio. Dice Gayo: "El que arrendó a alguno los frutos del fundo o la habitación. que tenía lugar en este contrato lo mismo que en la compraventa. 9. se arruinase o quemase la casa. sin culpa de su parte.. Cada pago periódico se llamaba pensio. 19. porque no siendo así. se obliga por la acción de conducción a dar al que lo tomó en arriendo lo que le importaría que hubiese tenido efecto el arrendamiento" (Digesto. debe procurar que el comprador permita también que por el mismo pacto disfrute el colono y habite el inquilino.\ mitirle el uso y goce de la cosa. 1). dice Pomponio que. 2.. aquel a quien se le prohibió podrá pedirle (indemnización) por razón del arrendamiento" (D. 2? Si el locator vende el inmueble arrendado y el comprador priva del uso y goce de la cosa al arrendatario -lo que puede hacer porque no está obligado a respetar el arriendo-. Pr. Dice Ulpiano: "Compete (la acción de conducción). 4? Debía reembolsar el valor de las impensas necesarias y útiles que efectuara el arrendatario en la cosa. 19.. El arrendatario adquiría Í la mera tenencia de la cosa. De las fuentes de las obligaciones 281 las casas.

que llaman los griegos ira divina. porque el moderado lo debe sufrir el colono con resignación. pero el mismo principio rige si se trata del arrendamiento de un fundo: "La fuerza mayor. 13. 2. las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen. y no por los años siguientes. nada impide que en cualquier momento el mismo acuerdo le ponga término. esto es.4. no debe perjudicar al arrendatario. De las fuentes de las obligaciones 283 cinco años. usamos de distinto derecho. y cada uno se obliga por el tiempo que habitase.. sin oposición del locator. y esto mismo se ha de observar en cada año de los sucesivos" (D. la devolución del almacén o casa se hacía al vencimiento del plazo. pero si el segundo año después de pasados los cinco. parece que renovaron el mismo arrendamiento. si causó en los frutos daño intolerable. 11). El locator podía poner término al contrato por su voluntad unilateral cuando el 156 . parece que subsiste el mismo arrendamiento por aquel año. c) Por decisión unilateral del locator.por la acción de conducción la pensión del tiempo restante" (Ulpiano. En derecho. 3* Debía devolver la cosa expirado el plazo convenido.4. la costumbre era distinta: si el contrato tenía plazo. 2. b) Por mutuo acuerdo. que por el silencio de ambas partes parece que hubo nuevo arrendamiento. renovada de año en año. Responde de culpa leve in abstracto. al cual no se le quita la demasiada ganancia" (Gayo. 19. 19. D. 19. D. 13. 2. no se tratase cosa en contrario. a no ser que se haya expresado en la escritura el tiempo cierto del arrendamiento" (D. y si no tenía plazo. Si se trataba de arrendamiento de casa o almacén. 19. parece que consideraron. 11). 2? Debía cuidar la cosa como un buen padre de familia. El párrafo transcrito se refiere al arrendamiento de una casa. Si el acuerdo de volun tades dio origen al contrato. Si a la llegada del plazo el colono continuaba gozando del predio. Los bienes que pertenecían al Estado eran dados en arrendamiento por los censores durante cinco años. fuese por Manual de Derecho Romano. Esta misma costumbre tuvo lugar entre particulares respecto del arrendamiento de los fundos. se producía una tácita reconducción. se ha de entender en esta forma: que por el mismo año que callaron. Poseía la actio locati para exigir del locatario el cumplimiento de sus obligaciones. porque por el mismo hecho de callar. 2. 6). sin aviso previo. 25. se le ponía término unilateralmente.. Ulpiano señala: "En los predios urbanos —continúa el texto transcrito anteriormente—. 2. aunque el arrendamiento que se hizo al principio. 2). 19. Dice Ulpiano: "Lo que hemos dicho. Extinción del contrato El arrendamiento de cosa podía terminar por diversas causas: a) Por la llegada del plazo convenido.

284 d) Maximiano Errázuriz Eguiguren Por decisión unilateral del conductor. Estos últimos no cobraban merces sino honorarios. o cuando daba a la cosa un uso distinto al convenido.6. a no ser que el dueño hubiere probado que aquélla le era necesaria para sus usos propios.1. De las fuentes de las obligaciones 2. ciertos servicios mediante el pago de una suma de dinero llamada merces. o cuando necesitaba la casa para vivir en ella o repararla. 45. no se te debe lanzar contra tu voluntad. profesores u otros. 2. 157 . llamada conductor (empleador). Obligaciones del conductor El conductor debe pagar la merces convenida. 2. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS 2. En consecuencia. Puede apreciarse que la muerte de una de las partes no pone fin al contrato. se obliga a prestar a otra.6. Dice el emperador Antonino. llamada locator (trabajador). los derechos y obligaciones del locator o conductor fallecido pasaban a los herederos. Por ejemplo: se contrata con un joyero la confección de un anillo. para distinguirlo de quienes prestaban sus servicios profesionales como médicos. o quisiese reforjar la casa. Concepto Tiene lugar cuando una persona. 4. o tú te hayas conducido mal en la casa arrendada" (C.5. Ello se debe a que no se trataba de un contrato intuito persona.5. Concepto Hay arrendamiento de obra (locatio conductio operis) cuando una persona se obliga a realizar una obra mediante un precio convenido. El arrendatario podía dejar sin efecto el contrato por decisión unilateral suya si la cosa se deterioraba a tal extremo que ya no servía para el fin que se tuvo en cuenta al arrendarla. 3). en el año 214: "Si pagas al dueño de la casa la pensión de la habitación que dices tienes tomada en arrendamiento. llevándole la piedra preciosa que ha de colocar en el anillo. si era una casa lo arrendado. El locator o trabajador fue llamado por los romanos mercenario. 285 e) Por pérdida de la cosa por caso fortuito o por fuerza mayor.1. o cuando no pagaba la merces. abogados.5.3. ARRENDAMIENTO DE OBRA 2. Manual de Derecho Romano.conductor no usaba la cosa.

El arrendatario. en el arrendamiento de cosa.6. pero no del incumplimiento por caso fortuito. No debe confundirse la sociedad con la comunidad. 2. Mientras en la sociedad ha existido la intención de contratar. 3. 2. El locator responde del dolo y de culpa leve en la prestación de sus servicios.2. Obligaciones del conductor Cobrero) Debía ejecutar la obra en ¡a forma y dentro del plazo convenido. Naturalmente que si hay pérdidas. y quien encarga la obra. el locator. CONCEPTO La sociedad es un contrato consensué.5. Si sobreviene un caso fortuito que le impide prestar sus servicios. y el que presta el servicio se llama locator. la condena que recaiga sobre el demandado por una actio pro socio o pro mandati lleva consigo tacha de infamia. una vez ejecutada la obra. Por otra parte. muere una persona y entre sus hijos se produce comunidad. intuito persona y de buena je por el que dos o más personas acuerdan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.Era indispensable que quien ejecuta el trabajo no ponga él la materia prima. 286 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3.2. en la comunidad no sucede lo mismo: se produjo comunidad a consecuencia de un hecho extraño a la voluntad de los comuneros. cual es tener utilidades.6. tiene derecho a la merces. era necesario que se reunieran ciertos requisitos: Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 287 158 . Se iniciará el estudio de la sociedad por el examen de su definición. mientras que quien encarga el servicio o es dueño de la cosa que se arrienda. LA SOCIEDAD A la compraventa y arrendamiento se pueden sumar la sociedad y el mandato como contratos consensúales. 3. la merces. REQUISITOS Para que este contrato del derecho de gentes tuviera lugar. Los papeles se invierten: el obrero es el conductor. En el arrendamiento de cosa y de servicios ocurría al revés. Obligaciones del locator El locator debe prestar sus servicios al conductor en la forma que se ha convenido y por el plazo que se haya acordado. 2. Por ejemplo. pues entonces se convierte en una simple compraventa. Esta última no es un contrato sino un cuasicontrato.3. Ambos son contratos intuito persona porque se celebran en consideración a las personas. Obligaciones del locator (quien encarga la obra) Su principal obligación es pagar el precio. éstas también se repartirán.2. es el conductor. aunque el conductor no obtenga el beneficio de sus servicios. como no le es imputable. Las partes que intervienen se llaman socios. sinalagmático perfecto. El concepto dado de sociedad no incluye la distribución de las pérdidas porque mira hacia el objetivo de la sociedad.1.

Sólo ingresarán a la sociedad los créditos y deudas que adquieran y contraigan en el futuro.4.2. 3. sus créditos y deudas actuales y futuras. Tampoco se atiende al monto de los aportes de cada uno para determinar la repartición de benefi cios y utilidades. hubo sociedades universales y particulares.3.1.4. Omnium bonorum Los socios aportan todo su patrimonio presente y futuro.1. Las sociedades particulares. Las sociedades universales eran aquellas en que los socios aportaban todo su patrimonio o una cuota de él.1. había que estar a lo indicado en el con trato.1. Ninguno podría participar de unas v no de las otras.2. Es una consecuencia lógica y justa del hecho de que todos vayan a repartirse los beneficios que la sociedad produzca. La única limitación que existe es que todos los socios participen de las utilidades y de las pérdidas. Este tipo de sociedades fue más frecuente que las omnium bonorum.1.1.2. 3.4. se entiende que utilidades y pérdidas se reparten entre los so cios por partes iguales.4. Omnium questum Los socios excluyen de la sociedad el patrimonio que tenían al constituirse. En cuanto a los aportes. No importa que se señale una forma de repartir utilidades y pérdidas que no guarde relación con los aportes.4. Po dían ser de dos clases: a) Omnium 'bonorum y b) Omnium questum 3.1.1. atendiendo & distintos puntos de vista. c) Affectio societatis Consiste en la intención de los socios de ser efectivamente socios y de constituir una sociedad.1. ya fuera trabajo o dinero.1. 3. Si en el contrato de sociedad nada se establece. 3 3.4.1.a) Aporte de los socios Todos debían aportar algo. CLASES DE SOCIEDADES Hubo diversas clases de sociedades.4.1.2.3. Las sociedades universales podían revestir dos formas: 3. 288 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. Si el contrato de sociedad establecía cómo se efec tuaba la repartición.1. a partir de la constitución de la sociedad. consistían en que los socios prometen aportar una o más especies o cuerpos cier tos.4. Las estudiaremos por separado. 3. 3. b) Objeto lícito No vale la sociedad que se constituye para realizar hechos penados por la ley. Las sociedades particulares admitieron también una doble clasificación: 159 . 3. Es lo que distingue a la sociedad de la comunidad. REPARTICIÓN DE BENEFICIOS Y PERDIDAS 3. Todo lo que tenían hasta entonces lo conservan en su patrimonio. también podían ser de dos clases: a) Unius reí y b) Alicuius negotiationis.

2. 3.2. había una societates rerum. respecto de esas cosas. Por ejemplo. La actio pro socio era de buena fe.Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 289 3. Los socios tienen. 290 Maximiano Errázuriz Eguiguten Si se comprometió a aportar trabajo.2. de culpa leve in concreto. 3. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS La sociedad en Roma en general no tenía personalidad jurídica. por tanto.5. los banqueros. Administrar los negocios de la sociedad como cada uno lo haría con los suyos propios. Los socios responden. entre ellos.2. En consecuencia.6. Sin perjuicio de esta responsabilidad frente a terceros.3.5.2.4. deberá transferir a la sociedad el dominio de las mismas. 3.1.4.4. Si los socios aportan su trabajo.1. llevaba nota de infamia y daba lugar al beneficio de competencia. Alicuius negotiationis Eran aquellas que tenían por objeto una serie de operaciones relativas a una misma naturaleza. 3.1. hay una societates mixtae. los socios acuerdan comprar un fundo para arreglarlo y luego venderlo. 3. entre la sociedad y el socio que las aportó.4.2. Como en Roma no existía la representación. Hay un solo objeto (unius rei) 3.4. sin embargo.1. hay una societates operarum.2. En cuanto a la naturaleza de lo que se aporta. la actio pro socio para hacer cumplir sus obligaciones. Aportar lo que cada socio se comprometió.2. Si el aporte consistía en bienes. cuando se trate de sociedades universales. o un caballo o cualquier objeto que los socios adquieran para luego enajenarlo y repartirse las utilidades. Si nada se ha dicho. Si se obligó a aportar cosas. las sociedades también admitieron una variada clasificación: 3. Por ejemplo.4.2. Se va a producir entonces una copropiedad o comunidad. Deberá más tarde transferirlos a la sociedad. Si algunos socios aportan bienes y otros su tra bajo. TERMINO DE LA SOCIEDAD 160 . debe efectuarlo en los términos y dentro de los plazos convenidos. ya sea trabajo o cosas. Las obligaciones de los socios fueron: 3. Ello no sucederá.1. los socios tuvieron obligaciones para con la sociedad y entre ellos. salvo dos: la vectigalium y la de empresarios públicos. las obligaciones de la sociedad recaían sobre todos los socios individualmente considerados.5. Unius rei Era aquella que se constituía para un solo objeto determinado. 3. todos deben administrar. En estas últimas el dominio pasará íntegramente a la sociedad. el socio que realiza un acto jurídico radica en sí mismo sus efectos.

los efectos del acto jurídico celebrado por el mandatario se radicaban en él.2. Se considera intempestiva cuando la renuncia tiene lugar en un mal momento para la sociedad. No lo puede hacer. Por acuerdo de los socios. 3. De las fuentes de las obligaciones 291 3. A veces lé resultaba difícil a una persona ocuparse de sus cosas cuando éstas se encontraban dispersas en distintos lugares. Por ejemplo. en mala época. entre otras. Dicha renuncia sería fraudulenta. EL MANDATO 4 1. El mandato era general cuando se encargaba al mandatario la administración de todo el patrimonio del mandante. sinalagmático imperfecto y de buena fe por el cual una persona.3. llamada mandante. por las siguientes causales: 3. 292 Maximiano Errázuriz Eguiguren 4. 3. CONCEPTO Puede definirse como un contrato consensual. porque uno de los socios renuncia y exige que se le pague su parte.6. en perjuicio de la sociedad. Como en Roma no existía la representación. determinados: administrar un fundo.La sociedad podía extinguirse. si el encargo se refería a uno o más negocios específicos. la gestión de uno o más negocios. Se consideraba renuncia fraudulenta aquella que tenía lugar en un momento en que la sociedad se perjudicaba. Se terminaba para él la sociedad. como se dijo. 4. La calidad de socio no se hereda porque la sociedad. comprar una propiedad para el mandante. un socio renuncia precisamente antes de recibir una herencia. es un contrato intuito persona. Manual de Derecho Romano.6. Dicha renuncia no podía ser: Ni fraudulenta ni intempestiva. etc. CLASES DE MANDATO Hubo dos clases de mandato. Por ejemplo. según las facultades del mandatario: mandato general o especial. la sociedad continúa con los demás hasta que queden dos como mínimo. En otras palabras. Si muere un socio.2. La ventaja del mandato era evidente. ¿constituye la facultad de enajenar una función propia de la administración? Si se encarga la administración de un predio ¿puede el administrador enajenar el predio? 161 .1. Por renuncia de uno de los socios. Por vencimiento del plazo establecido en el con trato. en una sociedad omnium bonorum. Hasta el día de hoy se discute si el mandato permite al mandatario enajenar.6. Dicha renuncia no podrá tener lugar en ese instante por ser intempestiva. Por muerte de los socios. El mandato le solucionaba el problema: le encargaba a otra que se ocupara de algunas cosas suyas. llamada mandatario.4. una sociedad ha comprado esclavos y se ve obligada a venderlos en un mal momento. en cambio. encarga gratuitamente a otra.6. si bien para constituirse se requirieron al menos tres. Posteriormente tendría que transferírselos al mandante. Era especial.

el mandato no confería la facultad de enajenar al mandatario. Esto era de la esencia del mandato. Esta exigencia constituye un elemento de validez común a todos los actos jurídicos. Prevaleció la opinión de los proculeyanos. 2° Gratuidad. la cosa tira más bien a la locación y conducción". porque "interviniendo dinero. por ejemplo. REQUISITOS DEL MANDATO Para que el mandato fuera válido debían reunirse los siguientes requisitos: 1? Objeto lícito. etc. Para que se cumpliera con este requisito de interés del mandante. No podía encargarse a otro la comisión de un hecho ilícito. No podía éste ampararse en la circunstancia de haber estado cumpliendo un encargo.4. y b) Si se trataba de frutas o productos perecibles. Es un efecto propio de toda administración. 4. la amistad y. Dicen los textos que si se acuerda una remuneración no hay mandato porque. Si el mandatario pagaba más de lo que había sido autorizado. bastaba que el mandato beneficiara sólo al mandante. Si ello ocurría. Este elemento también era esencial. en segundo lugar. atenta contra ese elemento tan importante que le sirve de base. 4. El fundamento del mandato está en la amistad. Así. Manual de Derecho Romano. pero no al mandante. En este >t último caso ni siquiera se requería acuerdo expreso para per mitirle enajenar al mandatario. De las fuentes de las obligaciones 293 El mandato en Roma podía tener por objeto no sólo un negocio jurídico sino también un hecho cualquiera: lavar una ropa. no había acción para exigir el cumplimiento del encargo porque el mandato era nulo.En Roma. En todos estos casos era válido. al mandante y a un tercero o al mandante y al mandatario. en cambio. Los sabi294 Maximiano Errázuriz Eguiguten nianos. Estos encargos.3. 3° Interés y beneficio para el mandante. los proculeyanos sostuvieron que el contrato vale y obliga al mandante sólo hasta el monto de lo autorizado. arreglarla. en primer lugar. Recordemos que esta misma obligación pesa también sobre el tutor. en el evento de que el mandato consistiera en comprar una casa. el mandatario no podía obligarse a pagar más ni en condiciones más onerosas de plazo que las establecidas en el mandato. Sí para el mandante no había beneficio alguno. no había mandato. El cumplimiento debía hacerse dentro de los límites del contrato. no jurídicos. también daban lugar a la acción de mandato. decían que el mandato no se cumplió y no obliga al mandante. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO El mandatario estaba obligado por este contrato a: 1° Cumplir el encargo. Si éste favorecía solamente a un tercero o a un tercero y al mandatario. terminada la tutela. salvo dos excepciones: a) Que las partes expresamente lo acordaran en el con trato. 162 . 2° Dar cuenta. se sancionaba al mandante juntamente con el mandatario.

El tercero que contrataba con el institor estaba irremisiblemente perdido: si el institor era esclavo. 2* El mandante responde de culpa leve por los perjuicios que el encargo ocasione al mandatario. en razón de la confianza que implica. c) Por decisión unilateral del mandante. antes de que la gestión se realice. Las eventuales obligaciones del mandante eran: 1? Debe indemnizar al mandatario los gastos efectuados en la realización del encargo. Para evitar estos problemas.6.Como en Roma no existía la representación. Eventualmente podía generar obligaciones para la otra. El mandatario tuvo la actio mandati contraria para exigir del mandante el cumplimiento de sus eventuales obligaciones.5 OBLIGACIONES EVENTUALES DEL MANDANTE El mandato era un contrato smalagmático imperfecto porque. RELACIONES DE TERCEROS CON EL MANDANTE La circunstancia de que en Roma no existiera la representación dio origen a graves problemas. debiendo indem nizar al mandatario los gastos por él efectuados hasta entonces: 296 163 . el pretor concedió acción a los terceros que hubieran contratado con el institor: la acción institoria. La eventual insolvencia del mandatario podía perjudicar seriamente al tercero que contrataba con él. no podía obligarse civilmente. Sucedió con frecuencia que un paterfamilias puso ai frente de sus negocios a su hijo o a un esclavo con el nombre de institor. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 295 4. Por último. b) Por acuerdo de las partes. 3° Responder de culpa leve. Era una acción con trasposición de personas: el tercero demandaba al hijo de familia o al esclavo y se pedía la condena del amo o del pater. Los terceros nada podían hacer contra el institor para exigirle el cumplimiento de sus obligaciones. porque éste no podía ser obligado por un alieni iuris. En consecuencia. los actos jurídicos realizados por el mandatario se radican en él. El mandante tuvo la actio mandati directa para exigir al mandatario el cumplimiento de sus obligaciones. su obligación de dar cuenta incluye la de transferir al mandante los resultados del mandato: los derechos y obligaciones contraídas por él. se concedió la acción quasí institoria a cualquier tercero para dirigirse directamente contra el mandante.7. 4. se le obliga a responder de culpa leve. sólo producía obligaciones para una de las partes: para el mandatario. EXTINCIÓN DEL MANDATO El mandato podía terminar por las siguientes causales: a) Por cumplimiento del encargo. al momento de celebrarse. si el institor era un hijo de la familia. 4. carecía de patrimonio. A pesar de que no obtiene ningún beneficio. aunque podía obligarse. Y ese tercero tampoco podía dirigirse contra el paterfamilias.

pues en este último caso habría compraventa y no un contrato in 164 . siempre que no se perjudique el mandante. Un ejemplo de contrato innominado sería: le doy mi esclavo Stico a cambio de su mesa de plata. De las fuentes de las obligaciones 4. mediante una acción. al otro a cumplir. fació ut des (hago para que des). no hay contrato. 2. Pero basta que uno cumpla para que pueda obligar. será el mandatario quien deberá probar lo con trario. Si el mandatario quiere renunciar y el mandante sostiene que su renuncia en ese momento le oca siona perjuicio. Corresponde analizar ahora los contratos innominados (ver cuadro de página 219).Maximiano Errázuriz Eguiguren E. y e) Por muerte de una de las partes. 299 EFECTOS Hubo cuatro clases de contratos innominados: Do ut des (doy para que des). CONCEPTO En Roma no se conocieron estos contratos con el nombre de innominados. Naturalmente que ambas deben ser especies y no dinero. 1. Se les llama contratos innominados porque no caben en ninguna de las clasificaciones del derecho civil. pero se utilizará esta denominación para identificarlos mejor. Hemos examinado ya los contratos nominados formales (verbis y litteris) y los no formales (reales y consensúales). no hay forma de obligar al otro a cumplir su prestación. jacio ut facies (hago para que hagas). Mientras yo no entregue el esclavo o no reciba la mesa. do ut jactes (doy para que hagas). Se hacían cumplir mediante acciones civiles cuando una de las partes efectuó su prestación. 298 Maximiano Errázuriz Eguiguten 2. Hay do ut des si yo doy una cosa para recibir otra. CLASES Manual de Derecho Romano.1. CONTRATOS INNOMINADOS d) Por voluntad unilateral del mandatario. Pueden defmirse como "una convención que se transforma en contrato y se hace obligatoria cuando una de las partes cumple su prestación".

Esto es lo que obliga a quien recibió la prestación a ejecutar una contraprestación A pesar de que. 5. por su importancia. CONTRATOS INNOMINADOS ESPECIALES Según se desprende de lo dicho hasta ahora. Si se obligaba sólo una de las partes no había contrato inno minado. al condenar. objeto y causa). 165 . Los analizaremos por orden. si la otra parte no cumplió: la condictio causa data causa non secuta. En tal caso. Estos fueron: 1.2. 4. ACTIO PRAESCRIPTIS VERBIS Era una acción de buena fe. los contratos innominados nacen igual que los contratos reales: por la entrega de la cosa o por la realización de un hecho. el estimatorio. 3. los contratos innominados exigían el cumplimiento de ciertas condiciones especiales para su validez: a) El contrato debía engendrar obligaciones recíprocas. la permuta-. Mien tras ello no sucediera. el precario y 4. 2. por ejemplo. si el contratante que cumplió se había obligado a hacer algo y lo hizo. en general. Tenían finalidades distintas. su magnitud y demás circunstancias. los contratos innominados no tuvieron nombre. Hay jacio ut des si soy yo quien manumite un es clavo para que tú me des una bandeja de plata. El contratante diligente tuvo también una condictio para recuperar lo que hubiese entregado. 4. consiste en que junto con ello le nace una acción contra la otra: la llamada actio praescriptis verbis para obligarla a cumplir su obligación. esta condictio no podía ejercerse si la naturaleza de la prestación lo impedía como.2 CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA Siendo su objeto obtener la repetición de lo pagado cuando la otra parte no cumplía su prestación. La consecuencia más importante que se deriva del hecho de que una de las partes cumpla su prestación.3. la transacción.nominado. En otras palabras^ los contratos innominados eran siempre sinalagmáticos o bilaterales perfectos. no daba acción para exigir su cum plimiento. REQUISITOS ESPECIALES Además de los requisitos esenciales comunes a todo acto jurídico (voluntad.4.1. 300 Maximiano Errázuriz Eguiguren se les dio una denominación. 2. Hay jacio ut jactes si yo te pinto un cuadro para que tú cerques mi potrero. hubo algunos a los que. al contratante diligente no le quedaba otra alternativa que deducir la actio praescriptis verbis para obligar a la otra parte a cumplir. 2. El juez. Podía optar por cualquiera de ambas. 3. debía considerar si hubo dolo. Hay do ut jacies si yo doy una espada para que quien la recibe manumita al esclavo Stico. 2. b) Cualquiera de las partes debía cumplir su presta ción para que el contrato adquiriese fuerza obligatoria.

Segunda Fuenre PACTOS SANCIONADOS i. salvo los personalísimos. 166 . al que tiene la cosa en precario se le considera poseedor ad ínter iictam. Para los efectos de interponer los interdictos posesorios. Por último. como un simple acuerdo de voluntades entre dos o más personas. CONCEPTO Y CLASES DE PACTOS El pacto puede definirse. No es compraventa porque quien recibió la cosa puede devolverla. el que paga una obligación nacida de un pacto paga bien y quien recibió puede retener lo pagado legítimamente. los que se refieren al estado de las personas y a los alimentos.5. La obligación de ambos es transferir el dominio y los dos contratantes responden de la evicción. Así. a título esencialmente revocable. En tal caso se entiende que hay donación. en general. la que se estima en cierto precio. con cargo de restituirla al primer requerimiento. carente de acción y que genera una obligación natural. pero la mayoría estimó que había obligación natural. LA TRANSACCIÓN Es un contrato por el que las partes ponen término a un litigio pendiente o futuro. a ruego de ésta. se beneficiará el que recibió la cosa. Se desprende de la definición que cualquier acuerdo de voluntades que no estuviese amparado por el derecho civil. 5. tampoco hay sociedad porque no ha habido intención de asociarse. De las fuentes de las obligaciones 301 No está claro el origen de este contrato. Tampoco hay arrendamiento porque no se conviene una remuneración: su utilidad consistirá en el mayor precio que obtenga en la venta respecto del precio estimado. LA PERMUTA Este es un contrato que consiste en que ambas partes se obligan recíprocamente a entregar. la posesión o el uso gratuito de una cosa.2. No hay mandato porque. genéricamente. como. uno por otro. por ejemplo.4. Manual de Derecho Romano. Algunos sostuvieron que la falta de acción no engendraba en el pacto ni siquiera una obligación natural. devolverá la cosa en caso de que no pueda venderla. era un pacto. Algunos creen verlo en la explotación del ager publicus que los patricios concedían a sus clientes. o bien. Equivale a una entrega en consignación.1. Faltaría la afectio societatis. Se perfecciona por la entrega. 5. Todos los derechos podían ser objeto de transacción. y ambas acuerdan que quien la recibió la venderá en dicho precio o en un precio mayor. EL ESTIMATORIO Es un contrato que consiste en que una persona entrega a otra una cosa. No hay transacción en la simple renuncia de un derecho. EL PRECARIO El precario es un contrato que consiste en que una persona concede a otra. 5.una especie o cuerpo cierto.3.

Agregados a r un contrato a) m continenti . (pactos adxtc i' tía) de buena" i fe o de estric. 1 h tidos o sancioía) juramento . De las fuentes de las obligaciones 305 2) Los pactos pretorianos. Estos podían ser pretorianos o legítimos. esto es.1. hubo dos clases de pactos: Pactos desnudos. y 3) Los pactos legítimos. 167 . y Pactos vestidos.1.b) ex mtervallo 2. dependientes de 1 hipoteca > todo contrato. Los primeros corresponden a la definición dada. según su fuerza emanara del pretor o de la ley.. •304 Maximiano Errázuriz Eguiguren El esquema que vamos a desarrollar es el siguiente: "2. nados b) constituto jí 1) Pretorianos: J c) recepta ". PACTOS AGREGADOS A UN CONTRATO Los pactos podían estar agregados a un contrato de dos maneras: in continenti. 2 2. Estudiaremos tres clases de pactos sancionados: 1) Los pactos agregados a un contrato de buena fe y a un contrato de estricto derecho. Pactos ves. Fueron protegidos por acción para darles la misma fuerza obligatoria que al contrato al que se habían agregado. En consecuencia. a aquellos pactos a los que se proveyó de acción. hubo dos clases de pactos sancionados por acción: a) Los pactos agregados a un contrato. Los últimos. Eran los llama dos pactos adiectia. Manual de Derecho Romano. Según esto. y ex intervallo. fa) donación : 2) Legítimos: < b) dote le) de compromiso 2. celebrados con posterioridad.to derecho.La evolución del derecho romano llevó aparejada la sanción a ciertos pactos. y b) Los simples pactos o pactos aislados e independientes. PACTOS SANCIONADOS O VESTIDOS Los pactos vestidos o sancionados por acción adquirieron su fuerza obligatoria de diversas fuentes. celebrados al mismo tiempo que el contrato. Aislados e inU) pacto de \. 2. Nos ocuparemos de ambos oportunamente. destinados a modi ficar algunos aspectos de dicho contrato.

acuerdan someterse al juramento de la otra. En el mutuo se admitió desde muy temprano la fuerza de los pactos in continenti. se consideraban independientes y para recibir sanción legal debían estar revestidos de las formalidades de un contrato. en cambio. Podía agregarse pactos a un contrato de buena fe y a un contrato de estricto derecho. los recepta y el pacto de hipoteca. el pacto in continenti se agregaba para disminuir o reducir la obligación.2 Pactos agregados a un contrato de estricto derecho Los pactos agregados in continenti a un contrato de estricto derecho al principio no dieron acción. Pactos preloríanos Fueron aquellos que el pretor protegió con una acción.2 PACTOS AISLADOS E INDEPENDIENTES 2. Si.2. por ejemplo. a) Pacto de juramento Consiste en que dos personas que discuten un derecho sin forma de juicio. Pactos agregados a un contrato de buena je a) Los pactos in continenti que se agregaban a un contrato de buena fe se entendía formaban parte de ese con trato. su fuerza obligatoria emanaba del mismo contrato. A través de la acción emanada del contrato podían hacerse cumplir.1. en cambio. como sería establecer un objeto in j acuítate solutionis. Con el tiempo fueron tomando fuerza obligatoria. de modo que tenían la misma sanción del contrato. Los pactos ex intervallo. el de constituto. 306 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. No importaba que la obligación reconocida fuese natural. 307 Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obhgaeones b) Pacto de constituto Consiste en un acuerdo entre deudor y acreedor en virtud del cual el primero se compromete a pagar al segundo una deuda que se encuentra reconocida y siempre que consistiera en dinero o cosas fungibles.1. Este último se estudia juntamente con el derecho real de hipoteca. 2. Si el pacto in continenti se agregaba para hacer más one rosa la obligación como. para acordar intereses.1. 168 .1. salvo que la obligación se hiciera menos onerosa para el deudor. Los pactos pretorianos más importantes fueron: el de juramento. b) Los pactos ex intervallo agregados a un contra to de buena fe tenían el valor de un simple pacto. en cuyo caso podía oponer el pacto como ex cepción si era demandado por el acreedor. 2.. salvo para acordar intereses en los mutuos de dinero.Los primeros se consideraban parte del contrato al que se agregaban. este acto operaba de pleno derecho. que no da ban acción.

podía oponer el juramento que prestó con excepción a la acción del acreedor. elegido por ellas en la controversia que tenían. 2° Receptum arbitrü. Hubo. algunas excepciones a la irrevocabilidad de la donación. el deudor debía pagar. hoteleros y otros que se responsabilizan por los objetos depositados en sus buques.Lo importante. 169 . etc. en forma gratuita e irrevocable. Era un acuerdo por el que un banquero se obligaba a pagar una cantidad de dinero por cuenta de su cliente. Bastaba el acuerdo. quien juraba que nada debía. La donación entre vivos consiste en que una persona llamada donante da un bien en vida a otra. La acción del acreedor era la actio iusiurandum. 2° Debe ser irrevocable A diferencia de la donación por causa de muerte. llamada donatario. y éste dice: "Juro que me debes". Estos pactos recepta fueron sancionados por el pretor con una acción in factum. c) Pacto de recepta Hubo tres clases de recepta diferentes: 1? Receptum argentam. 2. sea una liberalidad pero no donación. sin embargo. Si el juramento queda a cargo del acreedor. 308 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Si era el deudor. en cambio. Para que la donación sea válida deben reunirse los siguientes requisitos: \° Disminución del patrimonio del donante De ahí que el comodato. Consiste en que una persona acepta servir de arbitro en una controversia. por ejemplo. la excepción del deudor era la exceptio iusiurandum.2. Los pactos legítimos más importantes fueron: el pacto de donación. la convención de dote. que es revocable. hoteles. No requería de reconocimiento previo de la obligación. De las fuentes de las obligaciones 309 a) Pacto de donación Hubo donación entre vivos y donación por causa de muerte. para distinguir este juramento voluntario del juramento judicial.2. y el pacto de compromiso El pacto de compromiso era aquel por el que dos personas se obligan a acatar la decisión de un tercero. 3? El receptum de los armadores de buques. Pactos legítimos Fueron provistos de acción por las constituciones imperiales. es tener en claro que no había un juicio sino que dos personas discuten sobre un derecho cualquiera.

y dictio dotis. Así quedaba éste provisto de la acción reivindicatoría. 310 Maximiano Errázuriz Eguiguren Tercera Fuente c) Pacto de compromiso Constituye la convención previa al receptum arbitni o pacto de arbitraje. si se promete la entrega de una dote a través de una stipulatio. Justiniano convirtió la donación en un pacto legitimo al sancionarla sin exigir que tuviese ninguna forma determinada. la donación quedaba perfecta si el donante transfería el dominio de las cosas donadas al donatario. Se constituía a través de cualquiera de estos tres procedimientos: — dalio dotis. En el derecho antiguo. promissio dotis. según las épocas. para lo cual contó con diversos procedimientos. El pacto de compromiso puede definirse como "aquel por medio del cual dos personas se obligan a confiar la decisión de una diferencia a uno o más arbitros elegidos de común acuerdo" 170 .3° Debe ser voluntaria Si se dan alimentos por obligación falta el animus donandi y no hay donación. Estos procedimientos fueron distintos. consiste en que quien constituye la dote declara. que no se conoce. La insinuación consistió en que toda donación que excediera de un límite debía ser anotada en unos registros públicos que llevaban los tribunales. Con posterioridad a la ley Cincia vino la reforma del emperador Antonino Pío. Más tarde se estableció el régimen de la insinuación. b) Pacto de dote La dote es el conjunto de bienes que la mujer u otra persona a su nombre entrega al marido para ayudarle a sobrellevar las cargas del matrimonio. quien determinó que las donaciones entre ascendientes y descendientes valían aunque no se rodearan de ninguna" solemnidad. La donación mortis causa consistía en una liberalidad que tendría efecto después de la muerte del donante. con la sola limitación de la insinuación para ciertas donaciones muy altas. Fue necesario emplear otros procedimientos. Quedaba sin efecto si el donatario moría antes que el donante. En un comienzo el pacto de donación no produjo obligación para el donante. La donación que no se insinuaba se reducía al límite máximo que se permitía no insinuarla. Luego se dictó la ley Cincia. según las épocas. el marido debe restituir la dote. que prohibió donaciones que excedieran de un límite determinado. si se transfiere al marido la propiedad de las cosas que se dan en dote. Producido el divorcio. "dice" cuánto será su monto y dicho monto es aceptado por el marido. Ocupaba un lugar intermedio entre la donación entre vivos y el legado.

era necesario que se cumplieran los siguientes requisitos: a) Que se realizara algún hecho. a su vez. CUASICONTRATOS El cuasicontrato puede definirse como un hecho jurídico que genera obligaciones sin que haya habido consentimiento entre partes. sin el propósito de que le indemnizaran el gasto efectuado. con tal que no se refiriesen al orden público o al \ estado de las personas. o si 171 . Pero.En consecuencia. la comunidad o indivisión. De este cuasicontrato nacen acciones. la convención debía ser confirmada por esti. a título de pena. 312 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1. arreglar la muralla de la casa de otro. REQUISITOS Para que la gestión de negocios fuera válida y engendrara obligaciones. b) Que la gestión sea en beneficio del dueño de lo adminis trado. CONCEPTO Y CARACTERES Se puede definir la gestión de negocios como la "administración de negocios ajenos. la adición de la herencia. Al principio. y el enriquecimiento injusto. El pacto de compromiso podía tener por objeto toda clase de cuestiones. la acción contraria. en que el laudo arbitral es obligatorio para las partes. por la que las partes prometían una suma de dinero. Estas estipulaciones ya no son necesarias en la época de Justiniano. A. a su decisión. igual que si se tratara de un mandato. sin embargo. la comunidad.■ pulaciones recíprocas. GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS La gestión de negocios ajenos es un cuasicontrato porque no hay acuerdo de voluntades y. el pago de lo no debido. 2. al mutuo. Algunos cuasicontratos se parecen a ciertos contratos: la gestión de negocios y la administración de la tutela se semejan al mandato. Podía consistir en pagar una deuda ajena. para el caso de ejecución de su obligación. va al mutuo. la adición de la herencia se parece. las partes se obligan a prestar su colabo. Las fuentes mencionan seis cuasicontratos: la gestión de negocios ajenos. Los intérpretes han aumentado la lista de los cuasicontratos. ya al mandato. Para tal efecto el gestor tiene contra el dueño la actionegotio gestorum contraria. Precisamente para ello el dueño de lo administrado tiene en su contra la actio negotiorum gestorum directa. el dueño de lo administrado debe reembolsarle al gestor los gastos efectuados en dicha administración. a la sociedad. la administración de la tutela. sin encargo ni conocimiento del administrado".• ración para el desempeño de la misión del arbitro y a someterse. Son llamadas las ne-gotiorum gestorum o acciones de gestión de negocios. Al dueño de lo administrado le corresponde la acción directa y al gestor. etc. El gestor debe rendir cuenta de su administración. el pago de lo no debido. en contra del dueño. produce obligaciones. Si el gestor actuaba por mera liberalidad.

En cambio si esa misma persona va a cobrar el mismo crédito y no lo consigue. OBLIGACIONES DEL GESTOR Las obligaciones del gestor se reducían. pues debe actuar con el cuidado de un buen padre de familia. de la ley o del magistrado. si bien obligaba al tutor a administrar la tutela. B. pudiendo hacerlo porque era heredero extraño. Por su parte. por haber actuado mediante la negotiorum gestio. terminada la tutela. Responde de culpa leve in abstracto. a rendir cuenta de su administración y transferirle los efectos de los 314 Maximiano Errázuriz Eguiguren actos jurídicos que se hubieran radicado en él. sin que mediara contrato alguno entre ellos. La gestión obligaba al tutor. Imaginemos que una persona recibe el mandato de ir a cobrar un crédito a un lugar lejano y no puede cobrarlo. Manual de Derecho Romano. Esa es una de las diferencias entre la gestión de negocios y el mandato. En este último se deben reembolsar todos los gastos. Si lo hay. no tendrá derecho a reembolso.repara una muralla en beneficio propio. Esta obligación entre el heredero y el legatario. el mandante debe restituirle todos los gastos que realizó. De las fuentes de las obligaciones D. no hay gestión de negocios. pero no hubo tampoco encargo sino una simple gestión de negocios. La administración de la tutela era un cuasicontrato porque. 4. 172 . De las fuentes de las obligaciones 313 3. Como hubo mandato. estamos frente a un mandato. en la medida del enriquecimiento del administrado. el pupilo debía indemnizar al tutor de todos los gastos que éste hubiera efectuado. debía asumir la tutela y administrar los negocios del pupilo. o debiendo hacerlo porque era heredero necesario. dar cuenta. en cambio. fundamentalmente. ADICIÓN DE LA HERENCIA El heredero que aceptaba la herencia. 315 Manual de Derecho Romano. c) Que no haya encargado. ADMINISTRACIÓN DE LA TUTELA Al estudiar las tutelas vimos que la obligación de administrar podía tener su origen en el testamento. en seguida. Dijimos también que si la persona designada no tenía excusa legal ni incapacidad. a dos: debía concluir lo que había comenzado a realizar y. No hubo contrato entre el tutor-administrador y el pupilo. no sucede lo mismo en la gestión de negocios. dicha obligación emanaba de un testamento. quedaba obligado a cumplir con los legados establecidos en el testamento. para que no se le caiga sobre su propia casa. era el origen de un cuasicontrato: el de adición de la herencia. OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADO El administrado debe indemnizar al gestor los gastos efectuados. en la ley o en una decisión del magistrado.

Manual de Derecho Romano. Sus efectos. como una herencia o una cosa adquirida conjuntamente por varios. la obligación que resultaba del pago de lo no debido nacía de un cuasicontrato. es aceptar la división de la comunidad cuando cualquiera la pida. Nadie está obligado a permanecer en la indivisión. lo que no debía. parece darlo más bien con el fin de disolver un negocio que con el de contraer. etc. que no por este. dan origen a este cuasicontrato de comunidad. por error. queda obligado por la acción de hurto. se obligó lo mismo que si se le diese en mutuo. Aquel. si uno de los comuneros efectuó gastos necesarios o útiles en la cosa en común. E. Hubo también otras obligaciones accesorias: el comunero que percibió todos los frutos de la cosa en común. La principal facultad que tienen los comuneros es pedir. parece deber por casi contrato. 1. existía cuasicontrato de pago de lo no debido cuando una persona pagaba. Por tanto. menos la herencia. la obligación recíproca que nace para todos los comuneros de este cuasicontrato. Posteriormente diremos también algo sobre el enriquecimiento injusto. que lo recibió. Esas obligaciones. debe entregar una parte a los demás. la actio communi dividundo. De las fuentes de las obligaciones 317 Si quien recibió lo hizo de mala fe. 316 Maximiano Errázuriz Eguiguren No habiendo un acuerdo de voluntades destinado a crear obligación. En consecuencia. que no son el resultado de un acuerdo de voluntades. podrá decirse que está obligado por la disolución de un contrato. por lo que está tenido por la condición". extinguir una supuesta obligación. debe ser reembolsado por los demás. en cualquier momento. en cambio. empero. si el origen de la comunidad fue cualquiera. pues aquel que da dinero con la intención de pagar.C. PAGO DE LO NO DEBIDO A este propósito examinaremos: 1. por el contrario. para exigir de los demás el cumplimiento de sus obligaciones e incluso para pedir la división de la comunidad. . Del texto se desprende que la intención que se tuvo en vista al pagar no fue crear una obligación sino. si seguimos lo más cierto. quedando obligado el que había recibido el pago a devolver lo pagado. Los requisitos. y 3. CONCEPTO Dicen las Instituciones (3. 2. o la actio familiae erciscundae si su origen fue la herencia. De este estado nace una serie de obligaciones recíprocas entre los comuneros. 28. recibió de buena fe. INDIVISIÓN O COMUNIDAD Hay indivisión cuando una misma cosa pertenece a varias personas en comunidad. pues en tanto no se considera propiamente estar obligado por contrato. 6) que "todo aquel a quien por error paga uno lo que no debe. la división de la comunidad. El concepto. . queda obligado en la medida de su enriquecimiento. Cada comunero tiene. 173 . Si.

a) Que se pague lo que no se debe. b) Hay pago por error cuando equivocadamente se paga lo que no se debe. o bien cuando la causa había dejado de existir. Dejaba de haber causa. Se paga con error de derecho cuando.Entre los cuasicontratos agregados por los intérpretes. en circunstancias de que el comprador le pagó el precio. 318 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. o el deudor que paga más de lo que debe. el pago por causa ilícita. por ejemplo. paga lo que no debe el que paga pendiente condición. por ejemplo. carecía de causa el pago hecho por una persona incapaz. si el vendedor retenía Jas arras. Por ejemplo. civil ni naturalmente. REQUISITOS Era necesario. el que entrega piensa que está celebrando un contrato de mutuo y el que recibe piensa que se trata de una donación. a que lo autorizaba dicha ley. ENRIQUECIMIENTO INJUSTO El que se había enriquecido a expensas de otro mediante un pago que carecía de causa estaba obligado a devolver lo pagado en virtud de un cuasicontrato. 3. 2. si éste consistió en un hecho. Se paga con error de hecho cuando quien debe diez pp^a veinte. 2. El error de derecho no vicia el consentimiento. En este caso no puede repetir lo pagado. el pago sin causa cuando debió existir. el pago por causa injusta o torpe. Será también el único que examinaremos entre éstos. y 3. PAGO SIN CAUSA La condktio sine causa tenía lugar cuando una prestación no tenía causa ab initio o tenía una causa errónea. cor ei^mnlo un heredero que ignora la lev Falcidia. o la de indemnizar a quien recibió el pago. Así. Los casos más importantes de enriquecimiento injusto eran tres: 1. por ejemplo. F. a) Hay pago de lo no debido cuando se paga una obli gación que no existía. Había causa errónea si las partes no estaban de acuerdo en el fin de la prestación. EFECTOS Del pago de lo no debido nace la obligación de restitu'r lo pagado. El error puede ser de hecho o de derecho. 1. Así. agota en el pago de los legados toda la herencia que él recibió y no retiene la cuarta parte para sí. PAGO POR CAUSA ILÍCITA Cuarta Fuente LOS DELITOS 174 . y b) Que el pago se haya hecho por error. el más importante es el enriquecimiento injusto.

no era delito. "Pero si intervino torpeza de parte del que recibió. la condictio indebiti cuando se pagó lo que no se debía. se da por alguna cosa o causa. sancionado por la ley con una pena. La palabra "acto" implica voluntariedad. "Todo lo que se da.La causa es injusta o ilícita cuando es contraria a una norma de derecho. 1 y 2). Después se consideró necesario agregar delitos de omisión: si se deja de alimentar a un esclavo ajeno y muere. la condictio causa data causa non secuta para recuperar lo que se había entregado en un contrato innominado cuando la otra parte no cumplió su prestación. el amo o el pater pueden hacer abandono noxal de él. .". 12. una pena para esa conducta. cuando se efectuó un pago que carecía de causa. mas lo que se da por causa torpe. Así. pero para que haya delito era indispensable la intencionalidad. aunque haya tenido efecto la causa. ocasiona un daño a otro. CARACTERES Las principales características de los delitos fueron: La condena es siempre en dinero. No hay delito de omisión en Roma. Si el hecho no se consideraba como violatorio de una ley. el que recibió debe restituir. . En favor de la persona que se empobreció a costa del enriquecimiento injusto de otra. se crearon las condictio. puede intervenir torpeza respecto del que da. cuando se ha pagado algo mediando fuerza. Estas eran acciones personales y de estricto derecho. La torpeza podía tener lugar únicamente de parte del que recibió. la condictio une cama. o de éste y no de aquél. CONCEPTO Se puede definir el delito como todo acto ilícito. 320 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Sí el autor del delito es un esclavo o un hijo de familia. 3. ya fuera para abstenerse de un hecho o bien para ejecutarlo. o es por causa torpe u honesta. 5. D. etc. No hubo en Roma una teoría del enriquecimiento sin causa. y lo que se da por alguna causa. de modo casual. y no del que recibe. . Si hubo negligencia habrá cuasidelito. o respecto de uno y de otro. Para ello debía contemplarse una sanción. De la definición se desprenden los requisitos que debe reunir un acto para que sea considerado delito: a) Debe tratarse de un acto. PAGO POR CAUSA INJUSTA O TORPE I^a condictio ob turpetn causa tenía por objeto repetir lo que se había dado por causa contraria a la moral. Por ejemplo. 2. por ejemplo. c) La pena se extingue con la muerte natural del autor: sus herederos no lo suceden en las sanciones penales. fue natural que se castigara al negligente o autor del dolo. b) La conducta debe ser ilícita. 1. No hay delito si alguien. aunque sí en las indemnizaciones civiles a que haya sido condenado el autor del delito. 175 .se puede repetir" (Paulo. Para cada caso se dio una acción específica.

La pena.C.1. se establecía sólo en beneficio de ellos. Los más importantes son el parricidio y el perduellio o ataque contra el Estado. que limitó el daño que la víctima podía causar al hechor a no más de lo que la víctima sufrió de éste: ojo por ojo. Aquí aparece entonces el delito como verdadera fuente de obligaciones. Se castigaban con una pena en beneficio de la sociedad. Ya en esta época se distinguen los delitos públicos de los privados.C. 176 . en cambio. Así se distinguen los delitos privados de los públicos. en consecuencia. 4. conviene distinguir tres períodos en la Historia de Roma: El primero va desde los orígenes (753 a. 4. Primero existió la venganza privada. En estos últimos el Estado persigue al delincuente y lo castiga. En una última etapa.C. Los delitos también siguieron una evolución muy lenta. en que comienza el Bajo Imperio. Luego se dictó la ley del Talión.3. según el delito que se ocasione. Más adelante aparece la composición legal: la propia ley señala qué indemnización debe pagarse. afectaban nada más que a la víctima del delito y a su familia. el propio Estado sanciona ciertos delitos como atentatorios contra la sociedad. prevaricación del juez. la acción por un delito privado sólo corresponde a la víctima. en cambio. Los delitos públicos afectaban a toda la sociedad. incendio. se extiende desde fines de la República y durante los tres primeros siglos del Imperio. El segundo. siglo VI d. EVOLUCIÓN DE LOS DELITOS DELITOS DESDE LOS ORÍGENES HASTA FINES DE LA REPÚBLICA Para los efectos de determinar la evolución seguida por los delitos en Roma. que incluía la traición a la patria. falso testimonio y otros. Más tarde apareció la composición voluntaria. En este estudio quedarán fuera los delitos públicos porque el curso de derecho romano s° refiere únicamente al derecho privado. Permitió evitar la pena del Talión mediante el pago de una indemnización libremente convenida. El pago de dicha indemnización es obligatorio. Manual de Derecho Romano. Cualquiera persona podía denunciar la comisión de un delito público. al Estado. aunque la víctima perdone el daño sufrido. que permitía a la víctima vengarse por su cuenta y sin límite contra el ofensor. Son públicos los delitos de perjurio.) hasta fines de la República. Los delitos privados. y llega hasta Justi-niano. diente por diente. De las fuentes de las obligaciones 321 El tercer período de la Historia de Roma va desde el siglo IV d. CLASES DE DELITOS En Roma hubo dos clases de delitos: los delitos públicos y los privados. que corresponde a la llamada época clásica.

Por parricidio se entendía la muerte de cualquiera persona. c) La acción mixta persigue ambas cosas a la vez. En materia de delitos privados. el metus y el dolo 5. limitativo. sus herederos pueden reclamar la indemnización del autor del delito igual que si se tratara de la misma víctima.3. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 323 Si muere el delincuente. un testamento u otro documento. Típica acción mixta es la acción de la ley Aquilia. el adulterio. ACCIONES A QUE DABAN LUGAR 177 . Se castigan como delitos públicos. mediante esta acción se perseguirá una suma de dinero equivalente al valor de la cosa sustraída. con más detalle. pero se amplía el número de estos últimos. y otros. 322 Maximiano Errázuriz Eguiguren 4 2 DELITOS EN LA ÉPOCA CLASICA Se mantiene la distinción entre delitos privados y públicos. b) La acción reipersecutona persigue hacer entrar en el patrimonio del demandante un valor que ya no tiene.la rapiña o robo. no en el sentido actual. el furtum y el damnum iniuria datum. En cambio si muere la víctima. al que mata a un descendiente o ascendiente. Podía deducirse no sólo contra el delincuente sino también contra sus herederos. Se mantienen como delitos privados la iniuria. a quien se castiga ejemplarmente. Son delitos privados la iniuria. sin pro curarle enriquecimiento. con deducir la actio furtum si el delincuente no tenía bienes. Luego estudiaremos cada uno de los delitos. Ello se debió a que muchas veces el delincuente era insolvente y nada sacaba la víctima de un hurto. al que falsifica un documento público. DELITOS DESDE EL BAJO IMPERIO HASTA JUSTINIANO Vuelve a ampliarse el número de delitos públicos. no se transmite a los herederos esta obligación del causante. si hubo hurto. el fraus creditorum. los siguientes: los atentados contra el Emperador o la República.im poner una pena al hechor y reparar el daño causado. la injuria y el daño. el furtum y el damnum iniuria áatum o daño en propiedad ajena. derivada del daño ilícito. además de los anteriores. Por ejemplo. por ejemplo. 6. 4. se permitió perseguir judicialmente al delincuente y reemplazar la sanción pecuniaria por una pena corporal. a los que van armados con dardos para matar a una persona. ESTUDIO DE DISTINTOS DELITOS Comenzaremos por el análisis de los delitos del derecho civil: el hurto. Luego analizaremos los delitos de origen pretoriano.

si el que entregó una cosa en prenda la toma antes de cumplir la obligación principal que garantiza la cosa entregada en prenda. Desde el momento que el hurto era la "sus tracción" de una cosa. En cuanto al hurto no manifiesto. por ejemplo. se convirtió en d pago del cuadruplo. La responsabilidad penal afectaba: al autor o autores. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 325 La Ley de las XII Tablas castigaba con la pena capital el hurto manifiesto. si el delincuente era esclavo se le lanzaba desde la roca Tarpeya. 6. Posteriormente esta pena. Por ejemplo.1. Así.2. Gayo dice que la Ley de las XII Tablas lo sancionaba con el doble de lo hurtado. Si se toma algo solamente para perjudicar. no hay delito de hurto si se sustrae una cosa para destruirla y perjudicar así a la víctima. Sin embargo. cada uno de ellos estaba obligado al total de la pena. en favor de la víctima del delito. de su uso o de su posesión. las reipersecutorias y las mixtas. contra la voluntad de su dueño J con ánimo de lucro 324 Maximiano Errázuriz Eguiguren Para que hubiera delito de hurto debían reunirse los siguientes requisitos: — Cosa mueble.1. También hubo hurto de posesión. La 178 . si eran varios. pero no existe hurto. sin hacer distinción entre hombres libres o esclavos. Antes de esta reforma. a los cómplices y a los encubridores.Los delitos privados dieron lugar en Roma a tres clases de acciones con Justiniano: las penales. No había hurto de inmuebles. cada uno de ellos quedaba afectado por la actio furti manifesti. el hurto podía no recaer en la cosa misma sino en su uso o posesión. se da el delito san cionado en la ley Aquilia.1 DELITOS DEL DERECHO CIVIL 6.1. Comete hurto de uso el que tiene una cosa ajena y la usa sin autorización del dueño. los que guardaban la cosa hurtada tenían diversas penas. En cuanto a los encubridores. El hurto o "furtum" 6. Por ejemplo. a) La acción penal tiene por objeto la aplicación de una cantidad de dinero al delincuente. Concepto y requisitos Es la sustracción fraudulenta de una cosa mueble ajena. ésta debía ser necesariamente mue ble. En lo que se refiere a los autores. Casi todas cayeron en desuso con anterioridad a Justiniano. el depositario que usa la cosa recibida en depósito. — El propósito del que hurta debe ser obtener lucro. demasiado severa. — La cosa debía tomarse contra la voluntad del dueño.1. injuria 6. entendiéndose por tales los que ayudaban al autor a cometer el delito. Si los cómplices eran varios.1. El estableció para los encubridores la sanción que correspondía al que era sorprendido en hurto no manifiesto.1.

como cuando la injuria se comete contra un magistrado o un senador por una persona de baja condición". cuando se reúnen varias personas para injuriar a otra. ora.1. a la vez. ora por razón del mismo hecho. La única injuria que castigaba la Ley de las XII Tablas era aquella que consistía en un atentado contra la integridad corporal de las personas. 6. La acción que emanaba de la ley Aquilia obligaba al culpable del daño a pagar el mayor valor que tuvo la cosa durante el año. que derogó todas las leyes anteriores que trataban del daño hecho con injuria. ante el pretor. por ejemplo.225) que "la injuria se considera grave. finalmente. aquella que consistía en lesiones. ultrajes al pudor y a todo acto que pueda afectar la reputación de otra persona. hay que concluir que el derecho romano admitió que los daños morales fueran susceptibles de ser indemnizados.6. como. 326 Maximiano Errázuriz Eguiguren El edicto del pretor creó una acción. La ley Aquilia fue el resultado de un plebiscito propuesto por un tribuno de la plebe llamado Aquilio. Así. como si la injuria se cometiese en el teatro o en el foro. la buena salud. Pero si la injuria era grave. El daño El delito de daño fue sancionado por la ley Aquilia.. si la ofensa había recaído en bienes ideales como son la fama. la actio injuriarum. Efectos y clases de hurto El efecto más directo e inmediato que producía el hurto era obligar al ladrón a pagar una multa en favor de la víctima. el monto de la condena lo fijaba el juez. 179 . el crédito. Para ello tomó las siguientes medidas: a) Amplió la injuria por lesiones que consideraba la Ley de las XII Tablas a la difamación. El hurto era no manifiesto cuando el delincuente había llevado la cosa a donde había destinado. El hurto era manifiesto cuando al delincuente se le sorprendía con la cosa hurtada antes de dejarla en el lugar adonde había decidido llevarla. como cuando se trata de heridas. Como la sanción en dinero era. aunque después fuera sorprendido con la cosa hurtada.1. etc.3. para determinar el monto de la indemnización habrá que ver cuál fue el precio más alto que el animal dañado tuvo durante el año. en caso de dañarse un animal cualquiera. por la calidad de las personas. Protegió la integridad física y moral de las personas. ora por el lugar.1. palos o azotes. castigo del culpable e indemnización de los daños sufridos por el ofendido. ") Estimó que también podía cometerse injuria por palabras. Dice Gayo (3. El monto de la pena o multa dependía de la circunstancia de que el hurto hubiera sido manifiesto o no manifiesto. que vino a sustituir las primitivas acciones de la Ley de las XII Tablas.2. El pretor amplió la protección de las personas. El delincuente era condenado a la suma que indicara la víctima de la injuria.

Transcurrido el año. y 4.2. 6. De las fuentes de las obligaciones 6. La pena era por el cuadruplo si la acción se deducía dentro del año útil siguiente al día en que se cometió el delito. en el siglo VII d.2. Fraus creditorum Quién podía Manual de Detecho Romano. El mismo pretor contempló también daños por omisión. en la entrega de los bienes del deudor a sus acreedores. Esta acción estaba sometida al mismo procedimiento que la acción de hurto. si lo dañado no era un animal sino una cosa que se había destruido rompiéndola. De modo que no mata con injuria el que da muerte al que iba a matarlo con una espada. la condena era por el mayor valor que hubiese tenido la cosa en los treinta días anteriores al daño. 2. Daba lo mismo que el delincuente hubiera sido aprehendido in fraganti o después de haber cometido el delito. DELITOS DE ORIGEN PRETORIANO Hemos señalado que el pretor estableció los siguientes delitos: 1. a fin de impedir su ocultamiento. De las fuentes de las obligaciones 327 Es interesante hacer notar que la ley Aquilia sancionaba como daño únicamente los perjuicios causados por contacto del cuerpo del delincuente con la cosa. el fraus creditorum. pero la sanción era más enérgica a través de la acción vi bonorum raptorum. Además.2. 3. el me tus. Rapiña o robo Para reprimir el hurto y daño cometidos con violencia. Fue el pretor quien dio una acción útil al que no fuera propietario. pero tenía interés en conservar la cosa.1. 328 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. a título de custodia. Consistía en la missio in bona. En cambio sí mata con injuria el que por miedo da muerte al ladrón. quemándola o destruyéndola de cualquier forma.3.2. la acción vi bonorum raptorum se daba por el valor simple de la cosa. Manual de Derecho Romano. Más tarde sus.En cambio.1. 180 . se creó la acción vi bonorum raptorum. la rapiña o robo. Se estableció entonces la bonorum venditio. por acción.bienes quedaron afectos al cumplimiento de sus obligaciones. es importante dejar establecido que la palabra injuria se refiere a "lo que no se hizo con derecho". 6. Por último. Consistía en la venta de todo el patrimonio del deudor para pagar a sus acreedores con el precio de la venta. pudiendo aprehenderlo. deducirla 329 Recordemos que en una primera época los deudores respondían con su persona de sus obligaciones. La bonorum vendido tenía una etapa previa. No contempló daño por omisión.C. la acción de la ley Aquilia la tenía sólo el dueño de la cosa dañada. esto es. el dolus.

no procedía por una omisión del deudor. Para evitar este problema. Ya vimos las condiciones en que la acción se daba contra el deudor. Trataremos los siguientes puntos sobre ella: 1. éstos no po dían deducir la acción Pauliana. Es oportuno ahora abundar un poco más en esta importante acción.3. en su calidad de dueño absoluto de sus bienes. En consecuencia. 3° contra los subadquirentes. según el adquírente hubiera procedido de buena o de mala fe. 6. c) Para que se produjera el fraude no se requería mala fe del deudor. por ejemplo. enajenarlos. 2° contra los adquirentes del deudor. 2. No era necesario que el deudor hubiese tenido el propósito de perjudicar a sus acreedores. a nombre y en representación de los acreedores. era 330 Maximiano Errázuriz Eguiguren necesario hacer una nueva distinción. perjudicando así a los acreedores. 6. el deudor. 6.3. o bien. había que distinguir si la adquisición se hizo a título oneroso o a título gratuito. que ha continuado vigente hasta nuestros días. Efectos de la acción. contado desde que se vendieron los bienes. el curador de los bienes del insolvente. La acción Pauliana podían entablarla los acreedores. La vimos a propósito del estudio de algunas acciones en particular. Contra quién procedía. rechazaba un legado para perjudicar a sus acreedores. y 4. ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA Ya tenemos una noción general sobre esta acción. Examinaremos los requisitos para que se dé contra el adquirente y los subadquirentes de los bienes del deudor. venderlos.Hasta el momento de la missio in possessionem. El perjuicio se habría deri vado de una omisión y no de un acto. podía efectuar los actos jurídicos que deseara respecto de ellos: podía donarlos. que constituía un verdadero fraude a los acreedores.2. 3. Contra quién procedía La acción Pauliana procedía: 1° contra el deudor. Ha pasado a nuestros días. en fraude de sus acreedores. b) Debía producirse un efectivo perjuicio a los acreedores. primera etapa de este procedimiento. aunque con ello se hiciera insolvente.3. al estudiar el Derecho Procesal romano. Quién podía deducirla. Tiene por objeto dejar sin efecto los actos jurídicos realizados por el deudor. Ellos debían probar el perjuicio dentro de un año. Requisitos para ejercerla. el pretor Paulo creó una acción: la acción Pauliana o revocatoria.3. no importaba cuál fuera su naturaleza. Si el deudor. Bastaba que hu biese enajenado su patrimonio sabiendo que tenía acree dores. Para determinar cuándo procedía contra el adquirente y los subadquirentes. En el primer caso. 181 . Requisitos para ejercerla a) Debía tratarse de un acto del deudor.

su amo podía entregarlo a la víctima haciendo abandono noxal del esclavo. la sanción en su contra. es por el valor simple. Lo mismo que respecto del metus. Si la adquisición se hizo a título oneroso. Manual de Derecho Romano. procedía en su contra la acción Pauliana. como. como delito. la acción se daba sólo en la medida del enriquecimiento del adquirente. para volver las cosas al estado anterior. Efectos de la acción El objeto de la acción Pauliana era revocar los actos jurídicos celebrados por el deudor en fraude de los acreedores y volver las cosas al estado anterior. por ejemplo. por la mismo.5. y la in integrum restitutio. la acción de metus. las costumbres cambiaron. La víctima del metus tuvo también la exceptio quod metus causa. Probado el delito de metus mediante la acción de metus la víctima de la fuerza podía exigir la restitución de lo entregado por miedo o fuerza. 6. Si la adquisición se hizo a título oneroso. como. por ejemplo. y el adquirente estaba de mala je. pero el adquirente estaba de buena fe. en su contra no procedía la acción Pauliana.Si la adquisición se hizo a título oneroso. 6. Respecto de los subadquírentes. Su estudio corresponde. regían los mismos principios que para el adquirente. En una primera época fue muy difícil cometer este delito. no era necesario hacer la distinción si estaba de buena o de mala fe: en su contra procedía de todos modos la acción Pauliana. también. y b) No se transmite a los herederos del que cometió la fuerza o causó el miedo. contado desde que se cometió el delito. Fue entonces cuando apareció la fuerza como elemento destinado a obligar a la celebración de ciertos actos jurídicos. al tratarse de los vicios del consentimiento. la condena es por el cuadruplo del valor de la cosa o del monto del contrato que se celebró bajo fuerza. Sin embargo. La intransmisibilidad es principio característico de las acciones penales. EL DOLUS El dolo. EL METUS El metus es el delito de fuerza. siguió una evolución semejante al metus. cuando se la sancionó.3. 6. De las fuentes de las obligaciones 331 Con el transcurso del tiempo. en un comienzo no era fácil cometer dolo debido a la presencia de terceras personas 182 . ignorante del mal estado económico del deudor. Se redujeron las solemnidades.4. por compraventa. Los actos jurídicos estaban revestidos de solemnidades tales como la presencia de testigos (en los per aes et libram) o del propio magistrado (en la in iure cessio).4. Si se ejerce después del año. Si se deduce dentro de un año. un donatario. Finalmente. era cómplice en el fraude. para no cumplir las obligaciones emanadas de un contrato celebrado con metus. cabe hacer dos observaciones al respecto: a) Si la violencia o el miedo fueron obra de un esclavo. Fue entonces. si ignoraba la insolvencia del deudor. Está sancionado por una acción in factum.

La víctima del dolo tenía dos caminos: una acción de dolo. CONCEPTO La distinción que hacen algunos. Pagó un altísimo precio por ella. aparentando que pescaban en ese lugar. violaciones jurídicas simplemente culposas". Dice Samper que "en una primera época consideraron los posclásicos que. donde nunca nadie había pescado nada. A su vez. La ley Aquilia sancionó como delitos actos sin intención. "cuasidelitos son. Más tarde. destinada a lograr que las cosas volvieian al estado anterior a ese acto jurídico Cuenta Cicerón que el origen del delito de dolo estuvo en una propiedad que deseaba comprar un tal Canio en Roma. por lo que distingue las obligaciones de contrato de las de delito. Al igual que en el metus. había un tercer grupo de fuentes cuya denominación de '"figuras causales varias" (variae causarum figurae) da una idea de la imprecisión de su contenido: en ella se agrupan todas aquellas fuentes en las que falla el acuerdo constitutivo o que no respon334 Maximiano Errázuriz Eguiguren 183 . además. El banquero Pitío lo invitó a su casa. Extrañado. además de los contratos y los delitos. parece que no fue romana. Sin embargo. "el pobre Canio nada pudo hacer porque todavía no había publicado las fórmulas sobre dolo malo mi compañero y amigo Aquilio". destinada a no cumplir las obligaciones emanadas de un acto doloso. Esto aumentó el interés de Canio por la propiedad. preguntó a los vecinos qué sucedía. quienes. cuando los actos jurídicos se hicieron menos solemnes y más privados. llegaron a su casa con gran cantidad de pescados. Justiniano sigue la misma clasificación que hacía Gayo al considerar que todo convenio obligacional es un contrato. si el dolo fue cometido por un esclavo el amo podía hacer entrega noxal de él a la víctima del dolo. El mismo día hizo venir a pescadores. Maxuniano Errázunz Eguiguren En ambos casos tenía. según la mayor similitud con uno u otro grupo. Al día si-guíente no vio ningún pescador. en el sentido de que la diferencia entre el delito y el cuasidelito está en que en el segundo no hay intención. Por otra parte.en el acto jurídico. se consideraron cuasidelitos hechos cuya intencionalidad es discutible. destinada a exigir la devolución de lo que hubiese dado o entregado en virtud de un acto celebrado con dolo. la w integmrn restitutio. y luego divide las que no entran en ninguno de los dos conceptos en "cuasicontractuales" o "cuasídelictuales". se hizo necesario sancionar el dolo como delito. y una excepción de dolo. De ahí que sea preferible definir el cuasidelito como "aquel hecho ilícito sancionado por la ley como cuasidelito". Para Kaser. mientras los delitos se limitan (con excepción de los aquilianos) a los actos dolosos. Estos le contestaron que nunca hubo pescadores allí y estaban extrañados de lo que habían visto el día anterior. dice Cicerón. la pena es intransmisible a los herederos del hechor o autor del dolo Quinta Fuente LOS CUASIDELITOS 1.

"Como cuasidelitos se califican algunos actos ilícitos no dolosos. El derecho bizantino distingue todavía entre estas "variae causarum figurae" unas que se aproximan a los delitos (cuasidelitos) y otras que se aproximan a los contratos (cuasicontratos)". posadas o establos contra el viajero. 2. DE LO ARROJADO. dicta una sentencia injusta. si era un arrendatario. etc. Perrot. Buenos Aires. 3. las leyes ■jue establecían impuestos o la necesidad de que los ciudadanos romanos se inscribieran en el censo de población que se efectuaba cada cinco años. o por la sentencia injusta que pronuncia un juez (tudex qui literm suam facerit). Su cumplimiento podía exigirlo al Fisco o quien correspondiera mediante acciones personales. per impericia. ALVARO: Derecho Romano Privado. Ediciones Universidad 184 . décima edición. 2. o por la responsabilidad objetiva por actos de dependientes. MESÓN O ESTABLO Los dueños de naves. Manual de Derecho Romano. ENUMERACIÓN DE LOS CUASIDELITOS Fueron cuasidelitos: el juez que hacía suya la litis. DERRAMADO. En la época clásica fueron sancionados por acciones "in factum". La ley era fuente de obligaciones personales. Reprimió todo daño causado a un transeúnte por cosas arrojadas o derramadas desde una casa. y el hurto o daño en nave. Así. en el caso de los navieros. en sus naves. 1976. De las fuentes de las obligaciones 335 2 2. que ya estaban sancionados por acciones in factum.: Curso de Derecho Romano. D'ORS. Se daba al perjudicado una acción in factum por el doble del valor de la cosa hurtada o dañada. DAÑO O HURTO EN NAVE. respectivamente.den a las clásicas figuras delictuales. el cuasidelito de lo arrojado. La acción se daba contra el dueño de la casa o contra quien habitara en ella. mesoneros y dueños de establos". derramado. mesón o establo. PUESTO O SUSPENDIDO El pretor también protegió la seguridad de los transeúntes. Sexta Fuente LA LEY La propia ley podía ser fuente de obligaciones. JOSÉ M. posadas o establos respondían del daño o hurto cometido. tales como la responsabilidad por el daño que causan los objetos arrojados a la calle (de effussis vel deiectis) o por el peligro que ocasionan a los transeúntes los objetos voladizos o suspendidos de un edificio (de positis vel suspensis).1 EL JUEZ HACE SUYA LA LITIS Se dice que "el juez hace suya la litis" cuando. descuido o mala fe. El perjudicado tenía una acción in factum para exigir del juez el pago de una cantidad de dinero como indemnización. BIBLIOGRAFÍA CARAMES FERRO. Edit. por ejemplo. Por cierto que será el perjudicado quien pruebe que el juez hizo suya la litis. puesto o suspendido.

De este principio emanan todas las reglas del derecho de sucesión. Edit. MAX: Dereclfio Romano Privado. MONIER. como el culto a los dioses de la familia se perpetuaba en la descendencia por vía de varón la hija heredaba en situación muy inferior al hijo. Santiago. Las Obligaciones. Editorial Labor. oct. 1982. S. 1965. 1963. PETIT. Ariel. Por la misma razón el hijo hereda automáticamente de su padre. familia y propiedad. JORS-KUNKEL: Derecho Privado Romano. EUGENE: Tratado Elemental de Derecho Romano. FUNSA. quinta edición. México. 1965.' KASER. Chile. JUAN: Derecho Romano. 1981. Ediciones Universitarias de Valparaíso. 1965. II. BarceJona. Instituciones de Derecho Privado. 19-20). 1977. Estudiar la sucesión por causa de muerte equivale a estudiar la herencia. Barcelona. Traducción de Alfredo di Pietro. y que el cuidado de los sacrificios recaiga siempre en el que reciba la herencia" (De legibus. Instituto Editorial REUS. segunda edición en español. con prescindencia de que estuvieran o no unidos por vínculos de sangre. Madrid. RODOLFO: Instituciones de Derecho Privado Romano. República Argentina. Los derechos personalísimos. 1975. EL DERECHO HEREDITARIO Para comprender bien el derecho de sucesión en Roma es necesario asociar tres conceptos que estaban indisolublemente ligados: religión. como el uso o la habitación que te- 185 . tercera edición. Trad. GAYO: Las Institutos. KUNKEL. A. tercera edición. Juan Miquel. Pamplona. Cicerón dice que "la religión prescribe que los bienes y el culto de cada familia sean inseparables. IGLESIAS. séptima edición. Editorial Ariel. Arte y Letras Impresores. 1948. Madrid. LIBRO IV DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Primera Parte ANTECEDENTES GENERALES I. si bien no quedaba excluida de la sucesión. La Plata. RAVEAU. RA^MOND: Manuel Elémentaire de Droit Romain. No necesita aceptar ni rechazar la herencia. traducida por José Santa Cruz Tejeiro. La herencia puede definirse como un "derecho real que recae sobre el patrimonio transmisible de una persona". FRANCISCO: Derecho Romano. Ya se ha dicho que en los primeros tiempos formaban parte de una misma familia los que rendían culto a unos mismos dioses.1976 SOHM. 1928. SAMPER.de Navarra. WOLFGANG: Historia del Derecho Romano. Editora Nacional. Ediciones Librería Jurídica. GENERALIDADES 1. RAFAEL: Derecho Romano Privado. SEPARATAS DE DERECHO ROMANO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE . En cambio la hija.

Esta parte de la materia se llama Herencia o Derecho Hereditario. Esas relaciones pasan a otras personas. 19-20). Cicerón dice que "la religión prescribe que los bienes y el culto de cada familia son inseparables. más que como un conjunto de bienes que pasa de mano en mano. como una masa de bienes inmóvil. El derecho hereditario tiene como finalidad establecer las relaciones jurídicas de una persona cuando muera. II. Recordemos que fue necesaiio dictar leyes que limitaron las manumisiones. Se llama tnortis causa a esta sucesión. porque la persona a quien pasan los derechos y obligaciones que tenía el difunto se llama heredero. y que el cuidado de los sacrificios sea siempre dado a quien le corresponda la herencia" (de Legib. La mayoría de ellas tenía por objeto hacer heredero al esclavo y obtener que rindiera culto a los dioses del amo fallecido. no significa que sucede en todos los derechos y en todas las obligaciones. "patrimonio" y "hereditas" se encuentran en íntima relación. Precisamente el carácter unitario y universal de la hereditas fue lo que hizo que permaneciera indivisa. en sus derechos y obligaciones. La mejor prueba de lo que afirma Cicerón la tenemos en el interés de muchos amos por instituir herederos a sus esclavos.. De ahí que ahora nos ocupemos sólo de la sucesión universal. Es el hombre el que pasa y a medida que transcurren las generaciones. Esta transmisión es el objetivo del estudio del derecho hereditario. Es necesario asociarlo a la familia y a la religión. Recibe el nombre de herencia el conjunto de relaciones jurídicas que son objeto de esta transmisión. Continuaba indivisa hasta que alguno de los herederos pidiera la liquidación de la comunidad.344 Maxímiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 345 nía el difunto y otros igualmente personalísimos no se transmiten a los herederos. en los que el heredero toma el lugar que tenía el de cuius o causante. pero hay excepciones. El término "hereditas" no tiene una connotación económica. La circunstancia de que la sucesión hereditaria signifique que el heredero asuma el lugar que tenía el de cuius. También se le llama "hereditas". manumitiéndolos en el mismo testamento. También se conoce con el nombre de derecho sucesorio sucesión lo que estudiaremos. lo que se da en la "hereditas". si se tiene presente que se transiten derechos y obligaciones. 186 . como un todo. Los conceptos "familia". Lo normal es la trans-misibilidad. cada pater toma el timón y debe cuidar el patrimonio y continuar el culto. porque el hecho de tomar el heredero las relaciones jurídicas que tenía otra persona depende de la muerte de ésta. La hereditas debemos imaginarla.

(Inst. 2. 5. "Acábase el usufructo por la muerte del usufructuario".El heredero sucede al causante en las relaciones jurídico-patrimoniales. SUCESIÓN A TITULO UNIVERSAL Y PARTICULAR Suceder equivale a decir que uno adquiere y otro pierde un derecho o conjunto de derechos. 120). 187 . Pr. se acaba también éste". escribe Celso. especialmente estas últimas debido a que el conductor (arrendador) ha tomado en cuenta las aptitudes especiales y personales del locutor operarum (arrendatario. el pretor dio acción contra el heredero en la medida de su enriquecimiento. sino también que este acuerdo se continúe expresando. (Inst. 1 2 OBLIGACIONES Eran intransmisibles las siguientes obligaciones: 1? Las que nacían de la sponsio y de la fidepromissio (Gayo. Esto se debe a que ambos contratos requieren no sólo una voluntad o acuerdo inicial. 4? Casi todas las obligaciones nacidas de delitos son. I de Derecho Romano. 2. 3? Las obligaciones nacidas de la sociedad y del mandato también acababan por la muerte de cualquiera de los contratantes.). Se diferencian las obras. "según la robustez y la edad del hombre y el tiempo y la oportunidad natural". esto es. la acción reivindicatoría podía entablarla el dueño de la cosa sustraída contra los herederos del que hurtó. 4. 6. Según el derecho civil. (D. el uso y la habitación. Este principio tuvo algunas excepciones: si se trataba del delito de hurto. intransmisibles. 4. También podía deducirse en su contra la condictio furtiva. del delincuente: "Es una regla constante en Derecho que las acciones penales procedentes de los delitos no pueden dirigirse contra el heredero". no pueden seguir manifestando su voluntad de permanecer en la sociedad o de persistir en el mandato. 112).1. pero con las siguientes salvedades: 1. "Por los mismos modos que se constituye el usufructo. según se verá al estudiar este contrato. también. Muertos los contratantes. (Gayo. Estos elementos se terminan con la muerte de los contratantes. las obligaciones emanadas de un delito no se transmitían a los herederos del hechor. el mandato se basaba en la mutua fiducia. DERECHOS REALES Durante la vigencia del derecho justiníaneo no se transmitían el usufructo. del que presta el servicio). No se podían transmitir las obligaciones emanadas de la locatio condueño 346 Maximiano Errázuriz Eguiguren operis y operarum (arrendamiento de obra y arrendamiento de servicio). De la sucesión por causa de muerte 347 en cuanto el heredero se hubiera enriquecido por el delito. 2. 26. La sociedad necesitaba de la affectio societatis. 3. 3). 2? Las obligaciones nacidas de la locación-conducción (arrendamiento) eran transmisibles en cuanto a la locatio condueño rei (arrendamiento de la cosa). 12). Justi-niano declaró transmisible la acción de hurto en contra del heredero. 12. y por los mismos con que aquél se acaba. se constituye también el nudo uso. En otros casos. pero con la limitación pretoriana.

Así. activo y pasivo. 2. Luego aludiremos a estas dos clases de sucesión según las fuentes clásicas y justinianeas. adquirente o causahabiente. mientras que la situación objetiva permanece inalterable. el sucesor asume el puesto y ocupa el lugar del titular anterior. acreedor o deudor con la base de la misma causa del predecesor.1. SUCESIONES UNIVERSALES Se sucede a título universal cuando una persona. también. Si alguien constituye un usufructo. En otras palabras. por lo que puede ocurrir que el adquirente lo sea de buena fe. mientras que el enajenante haya estado de mala fe. En esta sucesión. pues toma su puesto con relación a la cosa. en virtud de un acto único. el causahabiente que adquiere el dominio. Si bien la sucesión universal en el derecho moderno sólo tiene lugar mortis causa. podía haber sucesión universal ínter vivos o i causa. Hay dos clases de sucesión: universal y particular. de otra persona. Vamos a aclarar estas ideas con algunos ejemplos. hay cambio sólo en el sujeto. en el derecho romano no era igual. según los intérpretes del derecho romano. e§un veremos. no transfiere al marido su propiedad plena sobre dichos bienes. Ulpiano emplea (en el Título XXXVII del Digesto) la palabra sucesión para 188 . 2. según lo fuese el predecesor. pues más bien se adquiere un derecho inexistente que potencialmente estaba comprendido en el derecho del enajenante. toma un conjunto jurídico. Así. No adquiere nada de más ni nada de menos. 348 Maximiano Errázuriz Eguiguren ■ 2. En estas sucesiones no se toma el puesto o el lugar del enajenante. Tampoco nada distinto en relación al titular anterior cuando se sucede en una cuota o en la totalidad de los bienes del causante. En estas clases de sucesiones particulares. el que siendo propietario constituye dote sobre sus bienes.Se llama enajenante. el sucesor será propietario. no en un derecho ya exis-' tente. Lo expresado explica por qué el adquirente a título particular no sucede en la buena o mala fe del enajenante. El que lo adquiere recibe el nombre de sucesor. La sucesión a título particular —tanto en el derecho romano como en el actual— puede ser ínter vivos o mortis causa. pues se adquiere sobre la base de una relación con el constituyente. así como será poseedor de buena o de mala fe. el adquirente pasa a ser propietario y poseedor en virtud del título de venta. Vamos a referirnos primero a ambas. lo adquiere sobre la base de un título nuevo y distinto del título del causante: si alguien es poseedor de una cosa en virtud de donación y la vende.2 SUCESIONES PARTICULARES En estas sucesiones se sucede. autor o constituyente al que pierde el derecho.1 SUCESIONES UNIVERSALES Y PARTICULARES EN EL DERECHO ROMANO En la época clásica se llamaba suceder o sucesión a lo que hoy se conoce corno sucesión universal. el adquirente (usufructuario) no adquiere los mismos derechos que el constituyente tenía en la cosa que gravó con usufructo. En esta forma.

o las de quien compramos los bienes. consistía en la adopción de un sui iuris. por ejemplo. y se percibe la utilidad y el daño de la herencia". Hubo muchas formas de suceder inter vivos a título singular en el derecho romano. 3. se limita a decir "cosas singulares": Manual de Derecho Romano. Había una gran diferencia entre la sucesión universal mortis causa. "También puede uno dejar en fideicomiso las cosas singulares. se requiere la muerte del autor. del de cuius. 37. (D. en el caso de la herencia la sucesión consideraba la perpetuidad de todas las relaciones.). con dichas sucesiones universales entre vivos: si bien es cierto que en ambos casos una persona ocupa el lugar de otra. De la sucesión por causa de muerte 349 "Bienes hemos de entender en este Título. como vimos en su oportunidad. En cambio. y cuando se trata de la adquisición de cosas determinadas.1. que fueran recibidas por nosotros. se entendió como sucesión únicamente la que tenía lugar a título universal. SUCESIÓN ÍNTER VIVOS Y SUCESIÓN MORTIS CAUSA La sucesión inter vivos. según el caso. se extinguían las obligaciones 189 . El adoptado se traslada con todos los suyos a la familia del adoptante. 98). plata. debido a la capitis deminutio (del adrogado^ de la mujer que se sujetaba a la manus de un pater. También traspasa sus bienes al adoptante. como solemos decir. La adrogación. b) La adrogatio. cuyos bienes. pasan al Estado o a su amo. o las de quien hemos adoptado.). (ídem. o las de la mujer (uxor) sometida a nuestras "manus". como un fundo. 3. En idéntica situación se halla el que cae en esclavitud. llamada herencia. y c) La reducción al estado de esclavitud. todos los casos derivados de contratos y de pactos sancionados. Pr. como. Durante la vigencia del derecho clásico. 2. no requiere de la muerte del enajenante ni del adquirente. Pr. Para suceder mortis causa. todas estas cosas son transmitidas": (11. en las sucesiones universales entre vivos. la sucesión universal de alguno. SUCESIONES ÍNTER VIVOS Las sucesiones inter vivos podían ser a título universal o a título singular. los bienes de la mujer sui inris que contrae matrimonio cum manu pasan a la familia de su marido. o las de aquel cuya "bonorum possessio" reclamamos. activas y pasivas. como recordamos. En efecto. Gayo señala varios ejemplos de sucesión universal cuando dice que "las cosas de aquel del cual hemos sido hechos herederos. Por esa razón no pasaron al derecho moderno. 24. para que se produzca. produciéndose una sucesión universal entre vivos. porque se sucede en el derecho del difunto. I. 350 Maximiano Errázuriz Eguiguren Los casos de sucesiones universales inter vivos miraban en el derecho romano a la especial constitución de la familia romana. Los casos de sucesiones universales entre vivos eran: a) La conventio in manu. Las adquisiciones singulares no importaron sucesión. un hombre. 3.indicar la que es universal. o del que caía en esclavitud). un vestido o dinero contado". en cambio.

En contra del dominus se otorgó una acción útil. se conocían otros casos de sucesiones universales: la in iure cessio hereditatis. una sucesión en el pleno sentido de la palabra. que tenían su origen en la entrada en potestad.de ellos. salvo en ciertos casos. Fuera de los casos señalados. estaba de acuerdo con los principos del derecho civil. el pater. fueron corregidos por el edicto pretorio del siguiente modo: Acordó la in integrum restitutio en favor de los acreedores del adrogado y de la mujer. exceptuados los derechos intransmisibles. y más tarde cualquier hombre libre. la bonorum sectio y la confiscación. SUCESIONES MORTIS CAUSA La herencia es el tipo de sucesión mortis causa más importante. Es una sucesión a título universal. adquiría el activo y no respondía del pasivo. considerando como que no se produjo la ctpitis deminutio. El heredero sucede en cuanto que toma la misma situación jurídica . La bonorum sectio tenía lugar cuando el Estado había adquirido un patrimonio por conquista. hablamos de esta institución en el Libro De los Derechos Reales. 352 Maximiano Errázuriz Eguiguren II. a través de la bonorum sectio.2. Estos efectos. DELACIÓN DE LA HERENCIA La sucesión o transmisión es una consecuencia de haber ocupado el heredero el lugar que ocupaba el causante. La confiscación de los bienes procedía cuando alguien había sido condenado a la pena capital. 190 . 3. En otras palabras. pedían que se les adjudicara una herencia insolvente que pre-. pero contrarios a la equidad natural. primeramente. y el comprador de ellos era considerado sucesor universal. obligándose a pagar a éstos y a cumplir las manumisiones testamentarias. en virtud de los cuales el hijo y demás dependientes del pater podían mejorar la situación de éste. la bonorum vendido. Los bienes del condenado eran vendidos públicamente. tendían vender los acreedores de ella. herencia o por deudas originadas en el servicio público. De la sucesión por causa de muerte 351 dieran cobrar sus créditos. El comprador de todo el patrimonio era sucesor a título universal entre vivos. lógicos ante el derecho civil. y lo vendía. pero jamás empeorarla. La herencia importa. la bonorum addictio. Esta consecuencia. limitada a aquellos bienes que tenía el deudor antes de caer en esclavitud. esencialmente.que ocupaba el difunto. La bonorum addictio tenía lugar cuando un esclavo manumitido. En cuanto a la bonorum vendido. Más adelante hablaremos cíe la in iure cessio hereditatis. la adquisición del activo y no la del pasivo. a fin de que los acreedores puManual de Derecho Romano.

50. 1.1. según Ulpiano. Por ejemplo: sí el difunto sabía que una cosa que tenía él era ajena. 4° Por la sucesión universal pasan al heredero ciertas relaciones que eran intransferibles a título singular. adquiere sus derechos y también sus obligaciones. 2. sin límite alguno. Si se instituyó heredero bajo condición suspensiva. CONCEPTO Delación es el llamamiento que se hace al heredero para que acepte la herencia: "Se entiende que se hace delación de la herencia cuando se la puede adquirir adiéndola". De aquí emanan las siguientes consecuencias: 1° Al ocupar el heredero el lugar que tenía el difunto. 44. con relación a la misma delación y otros subjetivos. 2° Al suceder el heredero en los derechos. la delación se producía en el instante mismo de la muerte del testador si la institución de heredero era pura y simple. 119). (Pomponio.El heredero sucede "in locum et in tus". La delación suponía algunos requisitos objetivos. si insolvente era la situación del causante: "Bajo el nombre de herencia. esto lo hace en virtud de un acto único. era preciso considerar si la delación era testada o intestada. y en consecuencia. 2. 50. esto es. (D. II). 3° Al tomar el heredero el lugar del de cuius. 9. según señala Paulo. si la sucesión de un crédito no era transferible a título singular. todas las relaciones del de cuius se transmiten a él. en la utilidad y en el daño. Por ejemplo. Pero ade-decir. 3. o sin sustitución. la tenía con mala fe. 16. la herencia podía ser insolvente (damnosa). aun cuando el heredero ignorase esa tenencia. Pero además de este requisito. sin ninguna alteración: "Cuando el heredero sucede en todos los derechos del difunto. con relación a la persona del heredero. sucede en el lugar y en el derecho. a falta de testamento. 16. (Papíniano. 2). no se estimaba la herencia como deferida. esto es. D. que el derecho a la sucesión estuviera abierto en provecho del heredero. En consecuencia. es decir. 13. ¿En qué momento se realizaba la delación? Era necesario que el causante hubiese muerto. (Terencio Clemente. no podía adquirirla por usucapión. Era intestada cuando el llamado se le hacía por ley. su ignorancia no le sirve para que no le perjudique el vicio de aquél". D. SUCESIÓN TESTADA Habiendo testamento. 191 . sin que sean necesarios tantos actos singulares de transferencia cuantas sean las cosas o relaciones jurídicas transmitidas. en todo caso se transmitía a título universal. sin duda se comprende la que es dañosa". como el heredero estaba imposibilitado de aceptar la herencia antes de que se cumpliera la condición. REQUISITOS OBJETIVOS Era necesario que el causante hubiese muerto. La delación era testada cuando el heredero era llamado a la herencia en virtud de un testamento. tampoco podía usucapir la cosa. 151). D. El heredero sucedía en todo aquello que la herencia le ofreciese comodidad (commodum et incommodum). 354 Maximiano Errázuriz Eguigureni 2.

Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 355 3. "Es naturalmente opuesto morir abintestato y con testamento". 50. pero éste • era declarado nulo. que morir intestado significa. y si alguien ya tenía este título. 2. a objeto de conservar en ésta su carácter patriarcal. 13). Por ejemplo. (Ulpiano. D. 3. . no podían aspirar al mismo los herederos legítimos. "Siempre que se pueda adir la herencia por testamento. el demandado.El único que po.herenCla medlante su aceptación era el hete-. SUCESIÓN PARTE TESTADA E INTESTADA Respecto de un mismo causante. si el causante otorgó testamento. que resulta preferible ver. t REQUISITOS SUBJETIVOS dero \era e?trÍCt£Tnte Pers^. Sin embargo.2 SUCESIÓN INTESTADA No habiendo testamento. 4. 17. quién será el más próximo en el momento en que resulte cierto que ningún heredero existirá en virtud de dicho testamento".. 7). (Gayo. un hijo entabla la querella de inoficioso testamento en contra de dos herederos testamentarios y la gana respecto de uno y la pierde respecto del otro. Las razones que se tuvieron en cuenta para prohibir esto fueron de toda lógica: el primitivo testamento tenía por objeto otorgar el título de heres a una persona que. pasaba a ser el jefe de la familia. . abriéndose la sucesión legítima respecto de la parte no testada. Otros principios hacían posible también la concurrencia de la sucesión testada con la intestada en una misma herencia. la delación tenía lugar en el instante de la muerte del de cuius. también. es la siguiente. testado. "La razón por la cual se investiga quién será el agnado más próximo. este carácter personal era que ia 192 .La persona instituida en sustitución no tenía deferida la ' herencia en su favor sino cuando faltaba el heredero al cual debía sustituir. en el caso de que alguien muriera con testamento hecho. además de no haber otorgado testamento.1. victorioso. no se puede suceder en parte por testamento y en parte por llamamiento hecho por la ley. 39). abintestato. Recordemos. el hecho de haber otorgado un testamento nulo. aquellos llamados por la ley. (Pomponio. en tal virtud. la delación se producía en el momento de establecerse la nulidad. no se la confiere abintestato". . Este principio tuvo una sola excepción: el militar podía testar respecto de una parte de su patrimonio. 2. ENAJENACIÓN DE LA DELACIÓN 3. el de heres. D. con lo que pasa a ser heredero con éste: él. 29. no en la época del deceso sino en el momento en que resultare cierto que el causante ha muerto investido.

hizo excepción la in iure cessio hereditatis. PACTOS SUCESORIOS 1. 2° El heredero testamentario no podía hacer la in iure cessio de la herencia antes de adirla. En cuanto a este modo de adquirir universal intervivos. 4. continuaba siendo heredero el cedente y pasaba la herencia en parte al cesionario. el cesionario pasaba a ser heredero. Sin embargo. expresaremos que la in iure cessio hereditatis.1. en los bienes y no en las deudas. no se oponía a la demanda. COiNCEPTO Y CLASES Con el nombre de pactos sucesorios se comprenden las convenciones que tienen por objeto la herencia de una persona que vive.356 Maximiano Errázuriz Eguiguren Al decir que la delación de la herencia no era enajenable. pudiera enajenar la masa de bienes que formaba la herencia. Para terminar. esto no se oponía a que el heredero. o a un extraño. estamos diciendo que el heredero no podía transferir a otra persona su calidad de tal. el verdadero heredero. Respecto de los dos primeros casos. podemos señalar: 1° El heredero agnado abíntestato podía hacer la cesión antes o después de adir la herencia. era llamado a la herencia únicamente el agnado de grado más próximo. Si la hacía antes. antes que una enajenación de la herencia. Y esto explica por qué la in iure cessio hereditatis fue considerada como un título autónomo de sucesión universal. debe concluirse que la in iure cessio hereditatis desapareció cuando el derecho romano admitió la sucesión en virtud del derecho de transmisión. los proculeyanos asimilaban los efectos de la cesión hecha por ellos a la hecha por el heredero testamentario. esto es. Si se acepta la explicación anterior. Si la hacía después de la adición. era el reconocimiento judicial de la calidad de heredero en cesionario: éste entablaba una especie de hereditatis petitio que tenía por fin la addictio del magistrado en vista de que el demandado. éste hacía la in iure cessio de ella a otro agnado de grado más remoto. ¿qué razón existía para dar diferentes efectos a la cesión hecha por el agnado abintestato y a la hecha por el agnado testamentario? Manual de Derecho Romano. y para evitar qué la herencia quedara vacante por la renuncia a la herencia de parte del heredero. LA IN IURE CESSIO HEREDITATIS Al principio de que el título de heredero no se podía transferir. Si la hacía después. por la cual el adquirente pasaba a ser heredero y se consideraba que nunca lo había sido el enajenante. 3? En cuanto a los herederos necesarios. pero los sabinianos le negaban todo derecho a hacer la cesión. Hay tres clases de pactos sucesorios: 193 . se producían los mismos efectos que la adición hecha después de la adición por el heredero agnado abin-testato. antes o después de la aceptación. III. De la sucesión por causa de muerte 357 Algunos comentadores de derecho romano explican esta diferente solución así: en la sucesión de los agnados (colaterales).

29. siguiendo la opinión de los jurisconsultos clásicos: Valeriano y Galieno. Los emperadores consideraron nulas estas convenciones. Y Papiniano agrega: "Nadie podía limitar la libertad de las últimas voluntades o preferir al cognado más remoto a los más próximos". que consiste en que una persona ins tituye heredero al otro contratante. es inútil (nula). 61). sino determinados tipos de contratos —a los que se agregaron luego los pactos sancionados-. Papiniano dice: "La donación de parte de los bienes que se esperaba heredar de la pariente inmediata que aún vivía. (Modestino. 4. PACTOS INSTITUTIVOS Como el derecho romano no conoció la figura abstracta del contrato. los renuncia194 . 11. aquel por el que se dispone de la herencia de un tercero. b) El renunciativo. 1. 2. y Diocleciano y Maximiano. porque es contra las buenas costumbres". 39. 2. 52. del mismo modo que si alguno dijese que no quiere tener el derecho de suidad". (D. o del que no existe. 2. 34). 17. nulos.a) El pacto institutivo. en el año 259. (Papiniano. 5. es nula la venta". 1). 14. En síntesis. 2). todos estos pactos son nulos: los institutivos. (C. Es cierto que aquella escritura no alteró el derecho de sucesión porque los pactos de las personas privadas no pueden perjudicar a la autoridad de las leyes". 2. 2. 18. el pacto institutivo debía realizarse recurriéndose a la estipulación.2. 4. "Es sentencia de Juliano que el derecho de agnación no se puede repudiar por pacto. PACTOS DISPOSITIVOS Estos pactos también fueron considerados inútiles.1. o en contra de las buenas costumbres (Jul'ano). Entre otros. Año 255). y c) El dispositivo. (D 45. (D. 16). PACTOS RENUNCIATIVOS La inutilidad de estos pactos la señalan varios textos. los siguientes: "El padre declaró por instrumento dotal que la hija había recibido la dote para que no esperase otra cosa más de la herencia paterna. (D. aquel por el cual una persona renuncia a la herencia de otra. consta que fue nula". De la sucesión por causa de muerte 361 Y Pomponio sienta el mismo principio: "Si se vendió la herencia del que vivía. 2. 38. D. Manual de Derecho Romano. 17. 360 Maximiano Errázunz Eguiguren Juliano dice: "La estipulación concebida en esta forma: si no me instituyes heredero. Estas respuestas fueron confirmadas por el rescripto imperial: los emperadores Valeriano y Galieno rechazan las convenciones en que existe el "vituperable deseo de procurar la muerte de otro". porque iban en contra de la libertad de testar (Papiniano). ¿prometes darme tanta cantidad?. D. EFECTOS DE ESTOS PACTOS 2. en el año 290.3. 9).

suyos y necesarios y extraños o voluntarios. porque son herederos domésticos. tienen que ser herederos". Los herederos necesarios y los herederos suyos y necesarios. a fin de que los bienes hereditarios se vendiesen en nombre del esclavo. siempre que esté br. No podían elegir. La libertad del esclavo resultaba. Los herederos extraños o volúntanos podían aceptar la herencia o también repudiarla. (Gayo. Los herederos extraños son los que están facultados para deliberar si aceptan o no la herencia. se consideran en cierto modo propietarios. Estaban obligados a aceptarla. generalmente. instituía como heredero a su esclavo. hacían efectiva la responsabilidad en la misma persona del esclavo manumitido. Se les llama necesarios porque de todos modos. cuando la tenemos sometida al poder (manus). manumitiéndolo en el mismo testamento.1.tivos. pues si vendidos los bienes por los acreedores. el nieto y la nieta por línea de varón y los demás descendientes. 154). quieran o no quieran. la hija. con tal que se hallen bajo la potestad del difunto al tiempo de su muerte". (2. y no en el suyo propio. o implicaban una renuncia al estado civil. y a nuestra nuera. 2. (2. Gayo señala: "Los herederos son necesarios o suyos y necesarios o extraños". "También los herederos se llaman suyos. 159). 157). dándole la libertad. 2. ilusoria. IV. y porque aun viviendo el padre. (2. CLASES DE HEREDEROS Hubo tres clases de herederos: necesarios. "Son herederos suyos y necesarios el hijo. quiera o no quiera". lo que era más grave con relación a la suidad (Modestino). ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA 1. o porque se fundan en el deseo de la muerte de alguna persona (Diocleciano y Maximiano ). (2. BONORUM SEPARAT10 Esta situación del esclavo manumitido fue remediada mediante la bonorum separado: 195 . recayendo así en el esclavo la ignominia de la venta de los bienes. HEREDEROS NECESARIOS Cuando una persona dudaba de que con sus propios bienes pudiera pagar a sus acreedores. ya sea por testamento o ab intestato. 156). por fuerza adquirían la herencia. Se llama así porque a la muerte del testador tiene que ser heredero y libre.jo el poder de nuestro hijo. 152). (2. "Es heredero necesario el esclavo a quien se instituye heredero. reduciéndolo nuevamente a esclavitud 2. el precio de venta resultaba insuficiente para el pago de sus créditos. Luego nos ocuparemos de los herederos extraños o voluntarios. porque entonces la tenemos en el lugar de la nieta". por364 Maximiano Errázutiz Eguiguren que ocupa el lugar de nuestra hija. 153). porque eran contrarios a las leyes (Papiniano). "Semejante disposición se aplica también a nuestra propia mujer.

"Se ha de saber que el siervo que fue instituido heredero necesario dándosele juntamente la libertad. 8).. aun lo que el testador le debiese" (Ulpiano. 8. 3. 1. 11. (Paulo. 30. 42. 196 .1.2. 2. veamos si se le ha 366 Maximiano Errázuriz Eguiguren de conceder. HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS La situación de estos herederos era igual a la de los herederos necesarios: si no satisfacían las deudas hereditarias. D. (Gayo. El heredero podía arrepentirse de su abstención solicitando del pretor un plazo para deliberar (spatium deliberendi) para estudiar si le convenía mantenerse en la abstención o adir (aceptar) la herencia: "Si algún heredero con derecho.). 3. Pr. 18). puede obtener también la separación. y es más cierto que no habiendo causa. Esto es: si no percibió cosa alguna de los bienes del patrono. 29. De la sucesión por causa de muerte 365 después.. respondiendo a los acreedores hasta agotar el patrimonio del difunto. no habiendo aún vendido los bienes. porque respondiéndolas!. 12. En consecuencia. respondían con su propio patrimonio y con su propia persona. D. manifiesta claramente que se les conceda la misma facultad que si les fuese libre adir la herencia del padre" (Juliano. pero si el hijo que se abstuvo callase. EL IUS ABSTINENDI Veamos cuáles eran sus requisitos y sus efectos. D. 2) El pretor consideraba que el suus quedaba en la misma condición que el heredero voluntario: "Porque permitiendo el pretor que se abstengan de ella los que están en la patria potestad.. 1. preguntado en juicio respondiese que es heredero. porque es suficiente no haberse mezclado en ella.1. Requisitos El heredero no necesitaba impetrar del pretor el beneficio abstinendi.. 29. podrá separar todo lo que adquirió Manual de Detecho Romano. 3. sin comprometer sus propios bienes. porque el pretor no tiene por heredero al que se abstuvo".de suidad. 3. la abstención equivalía a repudio de la herencia. D. se obligará. como si se tratase de un heredero voluntario. siendo preguntado. si el esclavo no había tocado los bienes hereditarios. Efectos de la abstención 1) El pretor considera al suus como si no fuese heredero: "Si el hijo que se abstuvo de la herencia. después que se abstuvo. Esta situación tuvo remedio con la institución llamada ius abstinendi.1." (Ulpiano. se le ha de conceder. 7. 89). 1. parece que se declaró heredero. mediante el beneficio de separación impedía que se confundiese el patrimonio del difunto con los bienes que él adquiría después de la manumisión. ha de ser socorrido. 12). ^ Según este texto.1. pues le bastaba con no inmiscuirse en los bienes de la herencia. "No tiene necesidad de recurrir al pretor el que no se mezcló en la herencia paterna. pidiese tiempo para deliberar. D. no habiéndose aún vendido los bienes".

(Paulo. resulta muy natural que la aceptación tenga un 197 . 2. Por lo tanto. de obligarse al pago de las deudas hereditarias como consecuencia de la adición. Así hemos terminado el estudio de los herederos necesarios y de los suyos y necesarios.1. 2. 19). con la consiguiente bonorum vendttio y nota de infamia. 162). d) El heredero debía tener testaínentifactio en el momento de la delación y conservarla sin interrupción. Debía tener. D. HEREDEROS QUE PODÍAN ACEPTAR O REPUDIAR Estos son los textos de Gayo: "Los otros herederos no sometidos a la dependencia del testador. (Papiniano. 2. D. ya que iba a ejecutar un acto encaminado a la acep tación o repudiación. ACEPTACIÓN Y REPUDIO DE LA HERENCIA 1.. c) Que el heredero aceptase plenamente. fr 368 Maximiano Errázuriz Eguiguren "El que quiera adir la herencia o pedir la posesión de los bienes. 29. REQUISITOS Eran requisitos de la adición o aceptación: a) Que se hubiere realizado la delación de k herencia. (2. (2. D. la capacidad de ejercicio.. la aceptilación. 29. 2. excluir al heredero de la ilimitada responsabilidad por las deudas hereditarias. Corresponde ahora examinar los herederos extraños o voluntarios. además. siendo inalienable e intransmisible la delación. debe estar cierto de que falleció el testador". V. 1). LA ADICIÓN: SUS FORMAS Y REQUISITOS Adire o adido significa que alguien vaya hacia un lugar o cosa. dividiéndola". se vician por la adición de tiempo o condición". "Se ha concedido a los herederos extraños la facultad de deliberar sobre si han de adir o no la herencia". esto es. como la emancipación. "Los actos legítimos que no admiten día ni condición. hasta la adición. b) Que el heredero tuviese pleno conocimiento de la dela ción. se llaman extraños". Debía aceptar to da la herencia y sin agregar modalidad alguna a la acep tación: "El que puede adquirir toda la herencia. 161). Así como el llamado a la herencia tenía un carácter estrictamente personal. 17. (Paulo. 77).La abstención se entendía dentro de los límites de su finalidad. 50. el suus era considerado heredero con todas las consecuencias compatibles con la institución del tus absti-nendi: si había sido instituido en testamento. la adición de la herencia. valían las disposiciones testamentarías. esto es. no puede adirla en parte. Su análisis equivale al estudio de la aceptación y repudio de la herencia. Adire hereditatem significa ir hacia la herencia.

90). y haz la creción en el término de cien días a contar desde aquél en que tengas conocimiento de esta disposición y puedas practicarla. excluyéndose en ella la representación. Si se trataba de un infans. esto es. debía esperarse que cumpliera los siete años de edad para que pudiese hacer la adición con la auctoritas del tutor. el jefe de familia era el único heredero. Si se trataba de un insano. 165). 166). escribe Juliano. FORMAS DE ACEPTACIÓN En cuanto a la forma o manera de aceptar la herencia. (Gayo. y si no hace la creción de esta manera. pero hecha la adición. y el alieni iuris un simple instrumento o medio de adquisición. 29.carácter estrictamente personal. en su testamento. le da un plazo determinado para aceptar la herencia. que use y disponga como tal de las cosas hereditarias". queda desheredado. 2. ya por simple voluntad". 2. "El heredero instituido de esta manera (la creción a que se refiere el número 165 del Libro I de las Instituías) que quiera llegar a serlo. quedas desheredado". empleando palabras sacramentales: "Sé Ticio mi heredero. o tácitamen te. pronunciar las siguientes palabras: "Supuesto que Publio Ticio me ha instituido heredero. y si así no lo haces. (Gayo. y nada le aprovechará que obre como heredero. ya obrando como tal heredero. en con.2. es decir. (Gayo. Generalmente es de cien días. esto es. 370 Maximiano Errázuriz Eguiguren Podía. es excluido de la herencia en cuanto acabe el tiempo prescrito. institución que fue desconocida para el derecho civil. pero en la época clásica se permitió al cuManual de Derecho Romano. secuencia. El instituido sin creción no estaba obligado a sujetarse a solemnidad alguna para hacer la adición: "Puede llegar a ser heredero ya haciendo la creción. (D. esto es. 2. 167). éste debía aceptar juntamente con el jefe de familia. si se trataba de bo~ norum possessio. yo hago la adición y creción de esta herencia. era menester que tuviese un momento lúcido. 2. pero Teodosio II y Valentiniano decidieron que el tutor pudiese hacer la adición por el infante. Sí no acepta en ese plazo. Respecto del alieni iuris. lo que ya había decidido el pretor. hacer la adición nuda volúntate. deberá hacer la creción dentro del tiempo fijado. De la sucesión por causa de muerte 369 rador que obtuviese provisoriamente la bonorum possessio (furiosi nomine). La institución de heredero es con crecían cuando el causante. que solamente obra como heredero el que hace alguna cosa como 198 . Y en general. es preciso distinguir entre el heredero instituido con crecían y el instituido sin ella. Esto explica el siguiente fragmento de Paulo: "No se puede adquirir la herencia por medio de curador". por una declaracióan verbal o escrita. o bien pro herede ge-rendo. El heredero instituido con creción debía aceptar en forma solemne. 2. ejecutando un acto propio de heredero: "Se considera <que obra como heredero el que hace alguna cosa como heredero.

Próculo y Paulo. en benefiL cío de los acreedores hereditarios y testamentarios. Otros principi-os jurídicos inducían al heredero a hacer cuanto antes la ac estación: la usucapión de la herencia por un tercero. estiman que un hijo emancipado instituido heredero. o bien_ la sobrevenida de una incapacidad en el propio heredero. El pretor podía conceder la in integrum restitutio al menor de 25 años que había repudiado la herencia. Javoleno. 22).heredero. 2. EL IÜS DELIBERANDI El derecho ci's^Ll no fijaba plazo al heredero para hacer la adición: "Es libre de ¡adir cuando y mejor le convenga". E. 20. 2. e=s te hacía la institución cum cretione 3. Pero si el heredero pedía un plazo para deliberar. D. Era posible la renuncia tácita. el pretor se lo concec3í^i por no menos de cien días. (Paulo. sino de hecho y de cualquier modo que se declare la voluntad".. 3. Los requisitos de la repudiación eran los mismos de la aceptación: no se podía renunciar sin previa delación y la capacidad se regía por los principios que ya hemos expuesto respecto de la aceptación. Por regla general.2 LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO El heredero tenía un plazo de nueve meses. cuando el heredero ejecutaba un hecho incompatible con la voluntad de ser heredero. ManuaJ de Derecho Romano. (Ulpiano. Pero como respecto del testador quedaban interrumpidas las sacra privata. se le tenía como renunciante a la herencia. 3.1 _ PLAZO PARA DELIBERAR El plazo para deliberar fue introducido por el derecho pretorio. si aceptaba. era heredero. y de un año si lo pedía al emperador. 95). D. REPUDIACIÓN Y SUS REQUISITOS El heredero voluntario podía repudiar la herencia que le había sido deferida. si renunciaba.). y si dejaba transcurrir el plazo sin haber tomado una decisión. 199 . 4. no era heredero. Si el here4. (Gayo. en discrepancia con la opinión de Labeón. La repudiación de la herencia no tenía una forma determinada: "Se puede repudiar la herencia no sólo de palabra. Los acreedores: demandaban al heredero a fin de que se pronunciara acéptamelo o renunciando a la herencia. 2. pero que= el obrar como heredero no es cosa tanto de hecho como de Lntención". Pr. renunciaba la herencia si pedía la bonorum possessio ab intestato. 176). De la sucesión por causa de muerte 371 dero dejaba transcurrir el plazo sin haber tomado una resolución. la repudiación no admitía retractación. si lo solicitaba al magistrado. 4. 29. Así. 29. (Ulpiano. se le reputaba como aceptante de" la herencia.

nos ocuparemos aquí la confusión del patrimonio del de cuius con el suyo propio podía serle perjudicial. entonces ha de ser preferido el mayor número de acreedores. De la sucesión por causa de muerte 373 5. En el año 531). donde podían sufrir una depreciación. 7. preferían hacer un descuento de sus créditos antes que llevar a subasta los bienes. acaso le obstará esta 4 P ) dÍCC qUC ^ k PUCde Op°ner>>. entonces es necesario que interponga su autoridad el pretor. trataremos dos instituciones que se conocieron en la época clásica: el mandatum y el pactum ut minus solvatur. se obligan por la acción de mandato". 22. 14. (Papiniano. (Ulpiano.3.. El derecho civil no conoció una institución destinada a limitar la responsabilidad del heredero. 19). D.1. D.". de suerte que queden obligados a los acreedores de la herencia por tanto cuanto valgan los bienes de la herencia dejados a ellos". 17). 2. 1. caso del cual.. in fine). 5..17. Justiniano limitó esta responsabilidad con el beneficio de inventario. por lo cual sin duda. 200 . 5.. formándose la mayoría por el monto de los créditos y no por el número de los acreedores. antes de la aceptación de la herencia. 14.. 2. (C.no piense que le es necesaria la deliberación. y después pidiese. 2. pero hágase de todos modos inventario. si habiendo mandado a Ticio los acreedores hereditarios que adíese la herencia. y convenido el descuento daban mandato al heredero de aceptar la herencia: _ ie ha de tener presente que las herencias sospechosas corrientemente se aden por mandato de los acreedores.2. es válido el pacto".El pacto era obligatorio si lo acordaba la mayoría de los acreedores. PACTUM UT MINUS SOLVATUR Por este pacto los acreedores hereditarios convenían con el heredero. EL BENEFICIO DE INVENTARIO Respecto del heredero. "Pero si discordan (los acreedores).(U1Piano> Manual de Derecho Romano. 2. 32. 8). que les pagaría un porcentaje del crédito. si no obstante su deliberación concluía por aceptar una herencia en realidad insolvente. 30.372 Maximiano Errázuriz Eguiguren ). "La mayor parte se entendió que se determinase sobre la cantidad de la deuda y no del número de personas. D. . BENEFICIO DE INVENTARIO Justiniano introdujo la institución del beneficio de inventario: "Mas si dudase si haya de ser o no admitida la herencia del difunto. pero antes de considerarlo. y uno no se lo mandase con animo de engañarlo. el cual en su decreto seguirá la voluntad de la mayor parte". respondía a ios acreedores del de cuius con el patrimonio hereditario y con el suyo. Los textos son los siguientes: "Si antes de adir la herencia pacta alguno con los acreedores que pague menos (ut minus solvatur). MANDATUM Como los acreedores hereditarios tenían interés en que el heredero aceptase la herencia. (Juliano -L*. (Ulpiano. . Podía ocurrir que no todos los acreedores confiriesen mandato Los que no habían otorgado mandato eran rechazados por la excepción de dolo malo: "Pregunta Celso. sino que ada la herencia o no inmiscuyase. 14. pero si son iguales en el todo de la deuda. El pretor hacía obligatorio el acuerdo de la mayoría en contra de los disidentes. y con este fin. 7. y no la hubiere adido si no se le hubiere mandado. 6.

En este espacio de tiempo. ya que los legatarios hacían un lucro. 6. Cualquier interesado podía probar que en el inventario se habían omitido bienes. Pero los acreedores podían recurrir en contra de los legatarios que hubiesen sido pagados antes que ellos. o de un año contado desde la muerte del testador si la mayor parte de los bienes se encontraban lejos del lugar de la apertura de la sucesión. c) El inventario impedía la confusión de los bienes here ditarios con los bienes del heredero. 201 . b) El heredero respondía a los acreedores con los bienes hereditarios. las fuentes dicen que la hereditas iacebat (herencia yacente). 2° Efectos del inventario. éste respondía por el doble. o de la delación de la sucesión intestada. Si el heredero dejaba transcurrir los plazos legales sin haber realizado el inventario. el he redero podía ejercitar en contra de los bienes hereditarios las acciones que tenía contra el de cuius. en el cual falta un titular de los derechos y obligaciones hereditarios. y si esto se probaba y se establecía la mala fe del heredero. 2? Efectos Los efectos del inventario eran los siguientes: a) Mientras se hacía el inventario. y terminarse dentro del plazo de 60 días. éste no producía efecto alguno.De dicha Constitución 22 tomamos Tos principios que se refieren a los siguientes puntos: 1° Requisitos del inventario. el heredero no podía ser demandado ni por los acreedores hereditarios ni por los le gatarios. 3? Pago El heredero pagaba con los bienes hereditarios a los acreedores y legatarios a medida que se presentaran. LA HERENCIA YACENTE Entre la delación de la herencia y su aceptación por el heredero voluntario media un espacio de tiempo más o menos largo. 374 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 375 1? Requisitos El inventario debía iniciarse dentro de los 30 días siguientes a la apertura del testamento o del día en que el heredero tuviese noticia de ella. El inventario debía practicarse con la asistencia de un ta-bulario. En consecuencia. 3° Pago de los acreedores.

aunque se ada después.Respecto de esta institución. (Gayo. así como el cabildo. se puede admitir fiador antes que se ada la herencia. para la conservación de sus créditos. 138). Así. A la herencia yacente se le daba un curador más que en provecho de la misma herencia. existía en realidad una confusión del patrimonio del de cuius con el patrimonio del heredero. Al tratar del Libro sobre Las Personas. la yacencia no se presentaba respecto del heredero necesario. 2. en el capítulo relativo a las personas jurídicas abordamos también las distintas teorías sobre la herencia yacente VI. Ulpiano expresa que el heredero sucede "in cotnmodum et incommodum". 45. o él heredero. no tenía ninguna importancia. (Ulpiano. Esta responsabilidad del heredero se hacía efectiva en el patrimonio del difunto y en el patrimonio del mismo heredero Para el efecto del pago de los acreedores hereditarios. D. 22). confusión que se realizaba. en el de los acreedores: "Si por mucho tiempo fuese dudoso sí habrá o no heredero con conocimiento de causa. D. Prácticamente. (Ulpiano. ya nos hemos referido a las instituciones destinadas a festinar su pronunciamiento por la aceptación o repudio. la aceptación de la herencia tenía efecto retroactivo al día de la muerte del de cuius: "Toda herencia. 2. que se posean los bienes por causa de custodia. En todo caso. 6). y otros. avanzan hacia el heredero. se entiende que sucedió al testador en el tiempo de su fallecimiento". la curia y la sociedad". 54). se nombrará también curador a los bienes". porque ésta hace las veces de persona. considerándolo como ya aceptante. porque bien comprendían que alguien debía recoger los bienes hereditarios. D. y si las circunstancias o la condición lo pidiesen. 8). esto no obstante. 6. que por fin aceptaba. Este principio tiene su fundamento en diversos textos: "Sucede en las deudas del difunto". 3. convendrá que se permita. "El heredero. 376 Maximiano Errázuriz Eguiguren Es del caso hacer notar que Florentino estima a la herencia yacente como una persona. al igual que el cabildo o la curia: "Muerto el deudor. continúa desde el tiempo de la muerte". 3. (Florentino. 1. para ciertos actos. aunque la herencia fuese insolvente. otros. Y esta responsabilidad la tenía el heredero. o los acreedores. y por consiguiente dueño de la herencia. D. 17. (D. RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS 1. 29. Y en cuanto al voluntario. esto es. (Paulo. 85). cuando se trataba de un heredero 202 . QUIEN RESPONDE POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS El heredero responde del pago de las deudas hereditarias. "Queda obligado para con los acreedores". 4. en cualquier -tiempo que ada la herencia. 42. Por lo demás. retroceden hacia el de cuius como si aún viviese y fuese dueño de la herencia. algunos jurisconsultos consideraban a la herencia como res nullius. por fin. para los jurisconsultos clásicos la falta de un titular en los derechos y obligaciones durante la yacen-cia. cuando el heredero tenía un patrimonio. 50. por cierto. La herencia insolvente la llaman los jurisconsultos "damnosa" o "suspecta".

insolvente. Como los acreedores del de cuius habían contado con la solvencia y rectitud de éste. 42. exigir que la parte insoluta de sus créditos se pagara con el patrimonio del heredero? 203 . El heredero de Seyo era Ticio. pues cúlpense a sí mismos los que contrajeron con él. Sin embargo. 2. para la seguridad de los créditos de aquéllos. Pero no hay remedio para esto. (Ulpiano D. Podía ocurrir que el patrimonio del de cuius fuera suficiente para pagar a los acreedores del mismo. Si los acreedores de Seyo no hubiesen pedido la separación. percibiendo menor cantidad que el total de sus créditos. De la sucesión por causa de muerte 379 No podían obtener la bonorum separado Jos acreedores del heredero: "Se preguntó si alguna vez podrán obtener la separación los acreedores del heredero. ya que el heredero necesario (esclavo manumitido por el testamento e instituido heredero en el mismo. el pacíum ut minus solvatur y el beneficio de inventario. se les pague lo que se les debe". separadamente. 42. y que no habían sido pagados íntegramente. y sus propios acreedores no pueden quejarse de que el deudor aumente su pasivo. sean oídos. evitando que éstos concurriesen al pago con los acreedores del heredero: "Es muy justo que los acreedores de Seyo que piden la separación. Manual de Derecho Romano. al formarse una sola masa de bienes con ambos patrimonios. lo que no se ha de decir con facilidad".extraño. podía amparar a éstos. y que les conceda el pretor que. 1. resultarían mezclados y confundidos con los acreedores de Ticio. el pretor. a no ser que juzguemos que el pretor los ha de socorrer en juicio extraordinario contra el engaño del que cometió semejante fraude. lo que es propio de la libertad de que goza el deudor. 7. y el hijo de familia) no tenía bienes propios. BONORUM SEPARATIO Su objeto era que con el patrimonio del de cuius se pagaran los acreedores hereditarios.1. en casos muy calificados. Respecto del heredero necesario. Y respecto del heredero suyo y necesario. 1. Este texto merece una doble explicación: cuando el heredero acepta una herencia insolvente. 2.1). D. los acreedores del de cuius y los acreedores del heredero concurrían en iguales condiciones al pago. (Ulpiano. si por adir la herencia se les defraudase. no hace otra cosa que contraer nuevas deudas. Ya vimos que a esta responsabilidad por las deudas hereditarias se le puso un límite mediante las siguientes instituciones: 378 Maximiano Errázuriz Eguiguren Respecto del heredero extraño. mediante el tus abstinendi. ¿Podían los acreedores que habían obtenido la separación. el pretor. 7. mediante la bonorum separado. introdujo la bonorum separalio. si ese patrimonio recaía en poder de un heredero insolvente. 5). Pero si • el heredero había aceptado en fraude de sus propios acreedores. mediante el mandato. SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS Aquí nos referiremos a los efectos de la confusión de los patrimonios respecto de los acreedores hereditarios.

pues se repartían automáticamente entre los herederos. En consecuencia. en cambio. 3. De la sucesión por causa de muerte 383 "Si compitiese la posesión dé los bienes a dos hijos y a dos nietos de otro hijo. ni por lo tanto podían ser objeto de división en el juicio de partición de la herencia. aprovecha esto tanto a los hijos como a los nietos" (Gayo. 3.. Constantino y Maximino. 4. Años 300-302. el pacto de los sucesores del deudor no puede obligar a uno solo por el todo en favor del acreedor. lo cual también tiene lugar respecto de los sucesores por Derecho Honorario. ACRECIMIENTO 2.1. División de los créditos y de las deudas. que varios herederos adquiriesen una misma herencia. 2. Entre los coherederos se produce un estado de comunidad. 37. D. Esta comunidad hereditaria producía efectos en relación a 1. Los créditos y las deudas no formaban parte de la comunidad hereditaria. dice que es conforme a la equidad que puedan pagarse con el patrimonio del heredero. porque para obtener la seguridad en el pago de sus créditos.). acrecerá su parte al hermano. Pr. limitando cada una de esas personas el 204 . 2. ífl VIL ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA ENTRE LOS COHEREDEROS Podía ocurrir. renunciaron a la responsabilidad que podía ofrecerles el patrimonio del heredero. 2. según la ley de las XII Ta r 382 Maxímiano Errázuriz Eguiguren blas. puedes demandar. y 4. 12. tanto en la sucesión testamentaria como en la legítima. potencialmente tienen derecho a esa situación en su totalidad. DIVISIÓN DE LOS CRÉDITOS Y DE LAS DEUDAS Los créditos y las deudas fueron considerados de una manera particular en el derecho romano. C. La partición. Maximiano. a un coheredero." (Dioclecíano. siempre que estuvieran pagados todos los acreedores de éste. por la parte que te corresponde. y no la pidiese uno de los nietos. cada heredero participa en proporción a su propia cuota en la herencia. La colación. Pero si uno de los hijos no pide. Papiniano. 1. 26). Este principio no podía ser derogado por convención entre los coherederos respecto del acreedor: "Dividida de derecho una deuda de la herencia entre las partes requeridas para cada uno.Ulpiano y Paulo les niegan este derecho. Se basa en la ley de las XII Tablas. El acrecimiento. Manual de Derecho Romano. FUNDAMENTO Cuando dos o más personas tienen derecho a una misma situación jurídica.. Este principio se conservó siempre en el derecho romano.

por partes iguales si se les había instituido sin cuota. Se funda en el estado de comunidad. hasta el séptimo grado. La ley Iulia privó de toda liberalidad testamentaria al célibe. 2. la viuda durante dos años después de la muerte del marido y dentro de los dieciocho meses que seguían al divorcio. sin aprovechar de¿ acrecimiento: los hombres menores de 25 años y las mu384 Maximiano Errázuriz Eguiguren jeres menores de 20. 2. esto es. hombre o mujer. quedaron sometidos a las reglas del derecho antiguo. 2. pues la atribución de la cuota vacante se hacía teniendo presente la voluntad del testador. 1. no podía impedirlo por medio de una disposición testamentaria directa. El acrecimiento no es una institución propia de la herencia. respectivamente. Ciertas personas más favorecidas aprovechaban de las partes caducadas y del acrecimiento: los hombres casados que tuvieran un hijo vivo nacido de justa nupcia y los ascendientes y descendientes del testador que. D. usará del todo" (Ulpiano. Pero si se trata de herederos agnados descendientes. a éste corresponde todo el derecho: "Si juntamente no interviene otro con él. la cuota vacante acrecía a los demás coherederos. aunque celibatarios. renuncia o es incapaz. Se dictaron las leyes Iulia y Papia Poppaea. es necesario considerar a los que heredan por estirpes y a los que heredan por cabezas2. COLACIÓN: CONCEPTO 205 . EL CRECIMIENTO EN LA SUCESIÓN INTESTADA Todos los llamados por la ley tienen un derecho igual. concebido. automáticamente aumenta el derecho de los que permanecen en el mismo estado. Y si uno solo permanece. se dividen la herencia por partes iguales. deteniendo la disminución de la natalidad. A su vez. Por tanto. aumentando la parte de éstos. EL ACRECIMIENTO EN LA SUCESIÓN TESTADA Sí varias personas habían sido instituidas herederas. la división de la herencia se hace entre menor número de herederos.4. y enriquecer el tesoro público. 7. Sin embargo. Otras personas podían recibir liberalidades. Si uno de los herederos se abstiene. 3.derecho de los otros. faltando una de esas personas. la ley Papia Poppaea privó de la mitad de las liberalidades testamentarias a los orbi. Estas leyes tuvieron dos finalidades: regenerar las costumbres. mujer y varón. En estos casos. 3. indirectamente el testador impedía el acrecimiento. ya que no podían coexistir la sucesión testada con la intestada: el acrecimiento era necesario.2. los viudos de 50 y 60 años. o cuando menos. No tenía lugar el acrecimiento en caso de sustitución o en el caso de institución conjuntiva.3. a los casados sin hijo ya nacido. LAS LEYES CADUCARÍAS Los principios expuestos en relación al acrecimiento se modificaron en la época del emperador Augusto. que no tuviera hijos de anterior ma: trimonio. De usufructu accres-cendo). los cognados del testador. En consecuencia. o en proporción a sus cuotas en caso contrario. en concurrencia.

esto es. en cuanto tales. y la collatio descendentium. lo que dio origen a una manifiesta iniquidad: mientras el suus había adquirido para el pater familias. traigan a colación los suyos propios" (Ulpiano. los emancipados habían estado adquiriendo para ellos mismos. 3. 1.La colación consiste. De collatione).No entraban en la colación el peculio castrense ni el cua-sicastrense. en concurso con hijos emancipados o en potestad. Hubo tres clases de colación: la collatio bonorum. en general. la collatio dotis. no del emancipado en favor de otro emancipado. 206 . b) Efectos La colación producía los siguientes efectos: . Pr. y haciéndolos partícipes de los bienes paternos con los que estaban en potestad. A fin de igualar al emancipado con el suus en cuanto a las adquisiciones. pues así como después de la muerte de éste el suus adquiría para sí. mediante estipulación y fianza. Sin embargo. cuando concurría como heres sua en la sucesión.Se colacionaban los bienes que el emancipado hubiese adquirido con anterioridad a la muerte del pater. 6. la obligación de transferir a la masa hereditaria lo que hubiese adquirido durante la emancipación: "La equidad de este título es manifiesta: porque admitiendo el pretor a la posesión de los bienes contra el testamento Manual de Derecho Romano. a) Requisitos La colación operaba en favor del sui y a cargo del emancipado.2 LA COLLATIO DOTIS Esta colación está contemplada en el Título VII del Libro XXXVII del Digesto. también adquiría en su provecho el emancipado. esto es. a fin de obtener la igualdad en la partición de los bienes hereditarios. 37.1. D. con independencia del vínculo de la patria potestad en que se encontraban con el difunto. De la sucesión por causa de muerte 385 a los emancipados. pues su fundamento estaba en 386 Maximiano Errázuriz Eguiguren la igualdad de todos los descendientes en la partición de los bienes del" pater. . el pretor impuso al emancipado la collatio bonorum. LA COLLATIO BONORUM Cuando el pretor llamó a la bonorum possessio a los hijos. en transferir a la masa hereditaria las liberalidades obtenidas en vida de la persona de cuya herencia se trata. debía prometer al suus que con él dividiría su patrimonio. creyó que era conveniente que los que piden los bienes de los padres. El edicto pretorio estableció que la hija debía colacionar la dote que hubiese recibido de su padre o abuelo paterno. La colación tenía lugar si el emancipado pedía y obtenía la bonorum possessio. La obligación de colacionar se refería a la dote recibida del padre o del abuelo paterno. 3. podía darse el caso de que concurriesen a la herencia emancipados con herederos suyos. El emancipado.

se habla de los hermanos que de común acuerdo dividieron la herencia. 3. se produce entre ellos una comunidad. sólo daba origen a una excepción. Pr. D. la proveniente del pater. dispuso la colación de todas las donaciones en las sucesiones testamentarias y abin-testato. esto es. los que tenía in bonis. Sin embargo. en el fragmento 35 se dice que los hermanos Ticio. también la posesión que se siguió por consentimiento le afirmó por completo el dominio de los bienes que plugo le pertenecieron a tu padre. Así. En el Código encontramos un precepto que establece que este pacto.3. en la que cada heredero participa en proporción a su cuota. Justiniano. las fuentes dan escasos antecedentes. Y si era un pacto no sancionado. EL ESTADO DE COMUNIDAD Cuando hay varios herederos.1. Por último. LA COLLATIO DESCENDENTIUM Esta colación se refiere a todos los bienes que el descendiente ha recibido del ascendiente. De la sucesión por causa de muerte 387 Respecto de la partición voluntaria. además. si le sucediste a tu padre" (Diocleciano y Maximiano.3. confirmando la collatio dotis establecida por el edicto pretorio. Manual de Derecho Romano. 15). sin consideración al vínculo de la patria potestad. Este texto permite suponer que el pacto de división voluntaria está junto a aquellos pactos que producían la transferencia de la propiedad. además.). PARTICIÓN VOLUNTARIA La partición de bienes era voluntaria cuando se hacía de común acuerdo entre todos los herederos. 4. En el año 293. 4. 4. respecto de una misma herencia. fragmento 57. puedes tener la reivindicación de los mismos. 2> 1. C. este pacto no figura entre los sancionados. 10. El punto de partida de esta colación fue un rescripto del emperador Gordiano. o que constituían derechos reales. en el año 529. 207 . y en el Título 2 del Libro 10. que trata de los Factos. el emperador León dispuso. en el Título 14 del Libro 2.3. La comunidad podía terminar en cualquier momento por voluntad de uno de los coherederos. que obligó a la hija a colacionar la dote profecticía. La comunidad tiene por objeto los bienes de que era dueño el de cuius y.2. la colación de las donaciones antenuptias recibidas de los ascendientes. produce eficacia real: "Si hecha la división por convenio. (Año 239). En el año 469. que trata de la actio familia erciscundae. DIVISIÓN JUDICIAL Y ACCIÓN FAMILIA ERCISCUNDAE La partición judicial tiene lugar mediante el ejercicio de la actio familia erciscundae. 36. Mevio y Seyo dividieron entre sí la herencia. testamentarios o legítimos. PARTICIÓN DE LA HERENCIA 4. seguido de actos traslaticios de propiedad. en las sucesiones testamentarias o contra el testamento. pareció necesario que se constituyese alguna acción" (Gayo. queriendo los coherederos dividir la cosa común. introducida por la ley de las XII Tablas: "Esta acción trae su origen de la ley de las XII Tablas Porque.

según las _*•' cuotas de cada heredero. sino de que mutuamente podían hacerse peticiones. Si el demandado le negaba esta calidad. El juez podía asignar a un coheredero una o varias cosas o la totalidad de los bienes. llevados todos por un fin común: dividir la herencia. el juez podía adjudicar un crédito o un débito a alguno o a varios coherederos. No entraban en la partición las malas medicinas. las que éste manifestaba. el juez debe respetar las << í prescripciones del de cuius. La acción era de buena fe. a esta acción se le califica como mixta. El juez podía desconocer la voluntad del de cuius en cuanto ella lesionase la cuarta Falcidia. los venenos. debía resolverse previamente la cuestión. condenándolo a pagar a los demás coherederos la correspondiente indemnización: 208 . en un testamento. el demandado debía reconocer 388 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Los créditos y las deudas quedaban fuera de la partición porque se dividían.5. 4. De la sucesión por causa de muerte 389 al demandante su calidad de heredero. los libros de magia y las cosas adquiridas ilícitamente por el de cuius. entre los coherederos. generalmente. FORMACIÓN DE LAS CUOTAS Y ADJUDICACIÓN El juez divide los bienes hereditarios en partes. 6. Sin embargo. por exigencias propias de la partición. La acción era dúplex.4 OBJETO DE LA PARTICIÓN Es objeto de la partición no sólo lo que pertenece a la herencia. ipso ture. los fundos vectigalis y algunas cuya causa u origen existía en vida del de cuius y que se adquirían por el heredero mediante la usucapión.La acción podía ejercitarse por cualquier heredero. tam in rem quam in personam. sino también las cosas que derivan de ella: las cosas del dominio del de cuius o que tenía in bonis. 4. Al respecto. También entraban a ser cosas partibles aquellas que en especie hubiera entregado el heredero a título de colación. sino también para liquidar las relaciones nacidas entre los coherederos durante el estado de comunidad (Inst. porque el juez estaba autorizado no sólo para dividir los bienes. poseedor o no poseedor. no en el sentido de que los coherederos fuesen adversarios. 20). Con todo. En el derecho justinianeo. 4.

a) Frutos El heredero que había percibido frutos en mayor proporción que la permitida por su cuota. en el cual cada uno puede pedir a sus coherederos lo que gastó como heredero. 10. es muy claro que se le debe abonar en el juicio de división de la herencia. o de la división de una cosa común [commum dividundo) entre los socios. D. 10. además de servir para la división de la herencia. La adjudicación importaba adquisición del dominio: el heredero a quien se asignaba una determinada cosa. pasaba a ser propietario de ella en el momento de la adjudicación. 42). sustancialmente. esto es. 4. 3. 55). después de la adjudicación. y es tan dificultosa la división que parezca casi imposible. b) Impensas. En Roma. 4. 18. "Si el testador mandó que se hiciese algún monumento. 4. Si los coherederos tenían interés en su cumplimiento. c) Daños 209 . a tres materias: a) Frutos. De esta manera. para cuyos casos se dice en la fórmula: Juez. D. el dominio se iniciaba para el adjudicatario a partir de la adjudicación. declara una propiedad preexistente. puede el juez adjudicar todas las cosas a una persona sola. El juez debía velar por el cumplimiento del modus. 2). 0 sea. 18). pedirá que se haga por la acción de división de la familia. el juez."Si se trata del juicio de división de los bienes o de la cosa común." (Juliano. adjudica a Ticio cuanto debas adjudicarle" (Gayo. Establecidas las cuotas. en cambio. debía el exceso. que se haga el monumento" (Ulpiano. podía exigirlo. pueden pedir por la acción prats-criptis verbis. 18. sirve para liquidar las relaciones entre los coherederos derivadas del estado de comunidad. procedía a hacer las adjudicaciones: "Se da el nombre de adjudicación a aquella parte de la fórmula en que se permite al juez que adjudique el objeto en cuestión a alguno de los litigantes si se trata de la acción de partición (familia erciscundae) entre los coherederos. se considera que el coheredero siempre ha sido propietario de la cosa a él asignada desde el día de la apertura de la 390 Maximiano Errázuriz Eguiguren sucesión y'mientras duró la indivisión. o de la acción de señalamiento de límites (finium regun-dorum) entre vecinos. También podía el juez vender los bienes sub hasta para repartir el precio de la venta entre los coherederos. Esta tiene un carácter declarativo. y c) Daños. condenándola a pagar a las demás lo que corresponde a cada uno" (Ulpiano. Antes de la adjudicación existía un estado de comunidad en que cada uno era copropietario del todo. Sin embargo. la partición romana tenía un carácter diverso de la partición moderna. D. LA ACTJO FAMILIA ERCISCUNDAE RESPECTO DE LA COMUNIDAD Esta acción. b) Impensas Tenía derecho a reembolso por parte de los demás coherederos el que las había efectuado: "Porque todo lo que pagó como coheredero. el adjudicatario adquiría la propiedad exclusiva de la cosa a él adjudicada. en virtud del poder que le confería la fórmula. Las prestaciones nacidas de la comunidad se refieren. 2.6. También se dice que a los herederos a quienes importa en virtud de la cláusula del testamento.

28. En el derecfr0 moderno. 210 . l£ responsabilidad por evicción tiene un fundamento diverso: la igualdad entre los coherederos. Gayo (2 104). se compren^ en el juicio de división de la familia. 2. D. 1). mediante estipulaciones." (Ulpiano. la responsabilidad por evicción era análoga a la responsabilidad por evicción en la venta. una de Modes-tino y la otra de Ulpiano: "El testamento es una legítima disposición de nuestra voluntad en cuanto a lo que queremos que se haga después de nuestra muerte.. 3. 20. Como en el derecho romano la adjudicación tenía el carácter de traslaticia y adquisitiva de dominio. debía responder: Manual de Derecho Romano. la sucesión testada tuvo preferencia sobre la intestada Esta tenia lugar únicamente a taita de testamento Esta preferencia era tan absoluta. 5)." (Modestino. 4). en favor del heredero a quien se le hubiese adjudicado una cosa hereditaria. simultáneamente la sucesión testada v la intestada El testamento tenía para los romanos la max'tna impor tancia No era algo ocas onal sino una cosa normal como ter m no de la vida de una perrona La importancia del testamento se pone de relieve en al gunos textos que indican que en el hay un ínteres publico Asi. 16. 1. RESPONSABILIDAD POR EVICCION El juez pod& imponer a cada uno de los coherederos la responsabilidad por evicción. si lo hizo como heredero-" (Ulpiano. y Paulo (D 29. Segunda Parte LA SUCESIÓN TESTADA VIII EL TESTAMENTO REQUISITOS Y CARACTERES 1 PREFERENCIA DE LA SUCESIÓN TESTADA SOBRE LA INTESTADA Desde la ley de las XII Tablas hasta el derecho justmianeo. que los lómanos con sideraban como algo imposible que respecto de una misma persona se abriesen. para que valga después de nuestra muerte.1). 10.. CONCEPTO DE TESTAMENTO Dos definiciones dan las fuentes clásicas. Reglas. donde no hay transmisión de derechos entre los coherederos por el carácter declarativo del juicio divisorio. dice PoíEponio que se comprende en este juicio. hecho en forma solemne. D. nos ha transmitido la formula del testa mentó per aes et libram en la cual el comprador de la heren cía expresa que el testamento se hace ' conforme a las le>es públicas" (testamentum faceré possis secundum legem pubh cam). 5. expresa que importa "a la pú blica utilidad que tengan efecto las últimas voluntades" 394 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2.El heredero que había dañado por dolo o culpa cosas hereditarias. porque todo lo que alguno hiciera contra la herencia por dolo o culpa. De la sucesión por causa de muerte 391 "Si alguno ¿c l°s herederos hizo alguna cosa con dolo o culpa. "Testamento es el testimonio de nuestra última voluntad.

28." (Modestino. De la sucesión por causa de muerte 395 "Porque sin la institución de heredero. Es hacer el testamento sin interrupción. la que se considera como principal y base de todo testamento". REQUISITO DE FONDO La institución de heredero era un requisito de fondo. con su incomparable criterio práctico. pero si se hiciera alguna cosa perteneciente al mismo testamento. y por esta causa se considera la misma como la cabeza y fundamento de todo el testamento" (Inst. En consecuencia. 2. en el Título del Digesto que trata de la apertura del testamento se lee: "Pero el pretor no permite que se copie el día y cónsul del testamento. "Porque de ella (la institución de heredero). toman su fuerza los testamentos. la institución de heredero fue un requisito interno que daba validez al testamento en todos los tiempos del derecho romano. no se vicia. Este requisito se mantuvo como principio esencial hasta Justiniano. 21. poco importaba averiguar qué era una institución. (Gayo. fideicomisos. ¿Cuál era el contenido jurídico de un testamento? Hay que distinguir entre aquello que el testamento debe contener y lo que puede contener. pero no debe sorprendernos. no es válido nada de lo que se expresa en el testamento. 3. 2. Manual de Derecho Romano. Así se desprende de diversos textos: "Los testamentos no tienen valor alguno sino en virtud de la institución de heredero. Para el jurisconsulto romano. El primitivo testamento debía expresar la institución del heredero. 4. 396 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Voluntad del testador 211 . b) Fecha Este no era un requisito de validez pero. 6). D. 1. Así. no mezclar otro acto extraño durante él. porque la vista y reconocimiento de él puede instruir para que se cometa alguna falsedad. Lo que sí le interesaba era establecer qué efectos producía. manumisiones. 3. 20. se empleaba la fecha. 2. en la práctica. 6. En este último texto. podemos decir que el testamento era el acto por el cual una persona designaba a su heredero. 28. esencial para que el testamento fuera válido. 3). nombramiento de tutor. 1. 34)." (Ulpiano." (Ulpiano. D. REQUISITOS FORMALES El testamento debe cumplir los siguientes requisitos: a) Unidad del acto No podía interrumpirse el acto de otorgamiento del testamento: "Conviene que el testamento se haga sin interrupción. Pero el testamento pudo contener otras disposiciones como legados. Dejando a un lado las disposiciones que podía contener un testamento. 3). el emperador Justiniano reproduce la sentencia de Gayo. 219).Ambas definiciones coinciden en su vaguedad. 29.

el sordo. deben estar presentes hasta que se concluya absolutamente.1 "Si por privilegio especial de tu patria no se dispenso la observancia de Us formalidades del Derecho. 8). 28. Lo cual se ha de entender de esta manera: que aunque se hayan juntado y rogados para otra cosa. si antes del testimonio se les hiciera saber que son lla mados como testigos del testamento. desde la antigua forma del testamento per aes et Ubram se exigió que fuesen varones. Le sera permitido al testador o nombrarlos o escribirlos. e) Sellos y firmas En las Instituciones (2. Además. 2). las firmas del testador y de los testigos fue requisito establecido por las constituciones imperiales. En cuanto al número. Este principio de la personalidad no era absoluto: la mujer púber podía testar con la autoridad de su tutor. Afio 290. 1. D. se determinó que si fuesen llamados para otra cosa. pero si os nombra. expresando su nombre al lado del sello. (Gayo II 118). 20. 3). 21). a menos que se encontrara en estado lúcido. Los incapaces no podían testar por medio de sus representantes." (Ulpiano. 212 . 28. . Nadie podía testar por medio de un representante. 21. de modo que se pueda oír. el mudo. 10. 9)." (Ulpiano. En cuanto a la calidad de los testigos." (Diocleciano y Maximiano. De la sucesión por causa de muerte 397 No podían ser testigos: el furioso. pueden ser testigos. el pródigo y las personas declaradas intestables. éstos^ debían concurrir simultámeamente al acto. 28.La voluntad del testador debe expresarse claramente en presencia de los testigos: "Los herederos se han de expresar claramente (palatn). presencia y calidad Los testigos debían ser especialmente rogados para que interviniesen en el acto: "En los testamentos en los cuales deben ser rogados los testigos (testes rogati) para que sea va lido. se señala que los testigos debían sellar el testamento. daremos algunos caracteres que le eran propios: 1° Era un acto personal El testador debía manifestar personalmente su voluntad. 6. número. 23. 1. los testigos fueron cinco en ei testamento per aes et Ubram y siete en el testamento pretorio. y ciudadanos romanos. debe hacerlo claramente. (Ulpiano. d) Testigos: su ruego. 1. En cuanto a k presencia de los testigos. CARACTERES ESPECÍFICOS DEL TESTAMENTO Para entender cabalmente lo que era el testamento romano. el testamento neo es válido por Derecho alguno. y el padre de familia podía testar por su hijo impúber. número que se conservó hasta la época de Justimano. púberes. que pudieran verlo y oírlo: . no valen para el testamento. requisito que emanaba de la propia naturaleza del testamento. D. C. hasta su terminación: "Juzgaron lOs antiguos que los que son testigos en el testamento. Y debían estar en tal vecindad de relación con el testa dor. 5. Manual de Derecho Romano. y los testigos no desempeñaron su oficio de testimonio en presencia del testador. D.

213 . "que eran la mejor garantía de la verdadera y exacta voluntad del testador. como podrá observarse respecto de las convenciones. Es testamento recíproco aquél otorgado por varias personas en un mismo acto. 1° No era. En consecuencia. que creaban en favor de una persona un derecho actual e irrevocable de propiedad. Con relación a otros actos jurídicos. instituyéndose recíprocamente herederos. Pero en las dos formas primitivas de testar. Es conjuntivo el testamento otorgado por varias personas en un mismo acto. 4° Era un acto revocable Siendo el testamento un acto mortis causa. los peregrinos no podían testar ni recibir por testamento.2° Tira un acto formal El testamento debía otorgarse observando las formalidades propias de cada testamento. desapareció este requisito. confirió la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio. De la sucesión por causa de muerte 6° del "'ius avile" 399 Era una institución El testamento. con relación al testamento. sin limitación alguna al respecto. como ocurre en los actos que constituyen convenciones. en favor de ellas mismas o de terceros. en el año 212 de nuestra era. adquiere valor jurídico sólo a la muerte del testador. ya que la herencia podía ser "dañosa". en el sentido de que para la validez del testamento no era necesario que la voluntad del testador concurriese con la otra persona. un acto de liberalidad No lo era. 5° Era un acto unilateral Era unilateral. la evolución ha tendido a destruir las antiguas formas solemnes. Cuando el emperador Caracalla. 398 J>° Era un acto "mortis causa' Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. in calatis comitüs e in procinctu. porque no suponía siempre una ventaja para el heredero. cualquiera que sea la fecha de su otorgamiento. se advierten verdaderos contratos sucesorios. Sin embargo. el testador podía revocarlo en cualquier momento. En los textos del Corpus luris no se encuentra prohibición para otorgar testamento conjuntivo o testamento recíproco. siempre existieron formalidades. necesariamente.

es decir. relativas a la persona del testador. De manera que uno se hacía en la calma de la paz y el otro en el acto de salir a campaña. a estos efectos los calaña comitia se reunían dos veces por año. F. C. los cuales en dos épocas del año estaban destinados a la celebración del testamento. ESPECIES DE TESTAMENTOS 1. (Gayo. TESTAMENTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS Se llaman testamentos ordinarios aquellos que requieren unos mismos requisitos. pero asimilable al anterior. y e) el testamento imperial. sobre 214 . IX. que eran lo únicos días que en el antiguo calendario estaban designados por la sigla "Q. Son testamentos extraordinarios: a) El otorgado por un ciego. c) el otorgado en tiempo de epidemia. al punto de marchar los soldados al combate en caso de guerra. TESTAMENTOS ORDINARIOS a) Testamento ante los comicios calados Los comicios calados se convocaban dos veces al año. II. b) el testamento in proanctu. según Aulo Gelio. solamente: el 24 de marzo y el 24 de mayo. y el testamento público. 101). c) el testamento per aes et libram. Son testamentos extraordinarios aquellos que por consideraciones especiales. En cuanto al testamento in procinctu. b) Testamento "ín procinctu" Gayo nos da el significado de la palabra procinctu en el texto que reproducimos a continuación. en que se subordina a la recíproca institución la validez de la disposición. o por las circunstancias en que ésta se encuentra. II. o se hacía in procinctu. En la época postclásica y justinianea aparecen los testamentos privados. debiendo el día anterior -23 de marzo y 23 de mayo-. d) el testamento pretoriano. d) el otorgado en el campo. Como bien dice Gayo. Son testamentos ordinarios: a) El otorgado en calatis comitiis. R. y e) el testamento del militar. requieren más o menos solemnidades que las del testamento ordinario. b) el otorgado por el que no sabía escribir. se muestra como un remedio extraordinario.1.No debe confundirse el testamento recíproco con la institución captatoria. o se hacía en los comicios calados. 101). para el otorgamiento del testamento. que podían ser orales o escritos. El mismo texto nos da noticias de este testamento: "En un principio sólo hubo dos especies de testamento porque. 402 Maximiano Errázuriz Eguiguren Vamos a examinar cada una de estas formas de testamentos." (Quando rex comitiavit fas). anunciarse la convocatoria de las curias por medio de las trompetas. pues se llamaba procinctus & un ejército ya provisto de armas y pronto a partir. 1." (Gayo. Se llaman calaíta comitia aquellos que estaban a cargo del colegio de los pontífices. o también los que eran inaugurados por el rex sacrorum o los ¡lamines.

desnués de escritas las tablas del testamento y hallándose presentes. o bien porque no había marchado a la guerra. y el testador le señalaba la parte de la herencia que debía dar a cada uno después de su muerte. y un librepens. así como los soldados. obtenía el lugar de un verdadero heredero. y sólo se ha conservado el testamento per aes et libram. Ahora. todos ciudadanos romanos y púberes. 104). lego. romanos. se acentuaría la circunstancia de ser un testigo solemne de la declaración del testador. que usaba el cónsul al partir a la guerra. teniendo en la mano las tablas que contienen el testamento: yo doy. A fines del siglo II el primitivo testamento per aes et libram sufrió la siguiente evolución: el comprador no fue heredero. El testador se valía de un comprador porque no podía celebrar la mancipación directamente con su hijo. es decir. que sufrió una evolución. nos dice Gayo. sino una persona encargada de entregar la herencia al heredero que el testador designaba en las tablas del testamento. De la sucesión por causa de muerte 403 todo si se observa que el ejército era el populus de armas.Manual de Derecho Romano. como en las demás mancipaciones. Cayeron en desuso las dos primitivas formas de testar. Esto es lo que se llama nuncupación. Por esto se ideó una tercera forma de testar. sea comprada por mí por esta moneda. en forma irrevocable. 215 . no ofrecen otros comentarios que los que anotamos a continuación. porque nuncupar significa nombrar abiertamente. viene del cinto Gabino. y sólo se hace uso por mera fórmula de un comprador de la familia para imitar el derecho antiguo. cinco testigos. el comprador de la familia. Entonces el testador dice. La nuncupatio era la parte principal del testamento. ya que había una verdadera enajenación de la herencia. tal cual está escrito en estas tablas J en esta cera. pero se ha reformado la manera de practicarlo. 103). Los textos de Gayo. en cuyo acto pronuncia el comprador las siguientes palabras: Yo me encargo y tomo bajo mi tutela y salvaguardia tu familia y tu dinero. y en realidad el testador no ha-Ce otra cosa que designar y confirmar de una manera general 404 Maximiano Errázuriz Eguiguren las disposiciones especiales que ya ha trazado en las tablas" (II. y por lo tanto. a la cual añaden algunos y por la balanza de metal. el comprador de la herencia pasaba a ser heredero. celebra la venta de su familia por mera formalidad jurídica. si bien con el encargo de entregarle al heredero. dadme testimonio de eHo. por el contrario. el que recibía en mancipio la familia del testador. c) Testamento "per aes et libram" Reproducimos los textos de Gayo: "Las dos primeras especies de testamento han caído en desuso. porque moría intestado el que fallecía cuando no estaban en función los comicios. la per aes et libratn. "Lo cual se practica de este modo: el testador. a quien lo tenía bajo su potestad. testo. y la mancipatio una mera fórmula. Primeramente. de suyo claros. La denominación de procinctu. se instituye por testamento otro heredero encargado también de la distribución de los legados. Cuanto más. Antiguamente. a fin de que por este medio puedas hacer testamento conforme a las leyes." (II.

2." (Gayo. (Inst. pueden rechazar por excepción de dolo la demanda de los herederos legítimos. El testamento era oral y se redactaba por el tabularlo o por el testigo que lo reemplazaba. Errázuriz Egmguren 406 a) Testamento del ciego Testamento azi L^&~ Requería. el otorgado en el campo y el otorgado por un militar. que el bonorum possessor podía rechazar las pretensiones del heredero abintestato: Manual de Derecho Romano. se dispuso que el testamento debiera hacerse en un mismo acto. el pretor ofrece la herencia a los herederos inscritos en las tablas del testamento. y el sello y el número de éstos. De modo que este derecho parece nacido de tres fuentes (tripartitum): emanado del derecho civil los testigos. de las constituciones de los emperadores. Eran testamentos extraordinarios: el del ciego. según el edicto del pretor.c) 216 . el del que no sabía escribir. TESTAMENTOS EXTRAORDINARIOS Se llaman así porque requieren más o menos solemnidades que los testamentos ordinarios. del edicto del pretor" (Inst. . empezó a conformarse el derecho civil con el derecho pretorio. 119). porque tomó reglas del derecho civil. n0 sabía escribir b) Testamento del Testamento hecho en tiempo de epidemia [estamento nccuu >. 1. esto es. su presencia y la unidad del acto. debía ser suplido por un octavo testigo. El emperador Antonino sancionó el testamento pretorio al disponer que la bonorum possessio sería cum re. conforme a lo introducido por las constituciones. concurriendo siete testigos y firmando éstos. 10. si el testamento está firmado por siete testigos. ya por las innovaciones de las constituciones. e) Testamento imperial En el año 439. llamado tripartito. todos aquellos que han perdido la posesión de los bienes en virtud de un testamento hecho sin las formalidades legales.d) Testamento pretorio El pretor acordó en el edicto que concedería la bonorum possessio secundum tabulas al que presentase un testamento escrito. 12. una constitución de Teodosio II puso en vigor un nuevo testamento. ya por la costumbre. además de la presencia de siete testigos. 3). del derecho pretorio y de las constituciones imoeriales: "Pero como poco a poco.." (Gayo. 2. las firmas del testador y de los testigos. 4). De la sucesión por causa de muerte 405 "Según un rescripto del emperador Antonino. la de un tabularlo y si éste no se encontraba.2. 2. 2. sellado por siete testigos que hubiesen puesto sus nombres al lado de los respectivos sellos: "Sin embargo. lo que se exigía por el derecho civil en cierto modc. 120). se le leía al testador y luego éste debía confirmarlo.. y sellando dichos testigos el testamento. el hecho en tiempo de epidemia.

el testamento era abierto: "Uti lingua nuncupassit ita ius esto". cuando el testador no da a conocer el nombre del heredero ni las demás disposiciones testamentarias. El testamento militar se formó por diversas concesiones en la época imperial. "Pero si estuviese ausente alguno de los que lo signaron. 29. CERRADO. El privilegio del testamento se entiende para el momento en que el militar está en expedición. esto es. e) Testamento del militar El testamento militar de que aquí tratamos no es el antiguo testamento in procinctu. se le debe remitir el testamento al lugar donde esté. 6). 4). Y si estando todos ausentes hubiese causa urgente para que se abra el testamento. una disposición de Diocle-ciano y Maximino dispensó de la necesidad que los testigos estuviesen vecinos del testador. para que 408 Maximiano Errázuriz Eguiguren lo reconozca. . es el primer oficio del pretor obligar a que se junten los que lo signaron. Según la ley de las XII Tablas. era facultad del testador hacerlo de alguna de las maneras establecidas en el sumario de este número. para que reconozcan sus sellos" (Gayo. y se remite adonde estuviesen los mismos que lo signaron. Manual de Derecho Romano. TESTAMENTO ABIERTO. TESTAMENTO ABIERTO Y CERRADO Se llama testamento abierto aquél en que el testador da a conocer el nombre del heredero y las demás disposiciones testamentarias. y permitió reducir a cinco el número de éstos.1. 3. lo mismo se dirá si uno o todos están ausentes. se signe por los mismos que intervinieron en su apertura. según rescripto del emperador Trajano. 2. debe determinar el procónsul que se abre en la presencia de hombres de la mejor opinión. ídem. en campaña. "Pero si se encontrase la mayor parte de los testigos. PRIVADO (oral o escrito) Y PUBLICO Observadas las formalidades de cada testamento. El testamento cerrado debía abrirse con las siguientes formalidades: "Antes de abrir el testamento. d) Testamento hecho en el campo Una constitución de Justiniano concedió dispensas relativas a la necesidad de la firma del testador y de los testigos. y reconozcan sus sellos" (Ulpiano. y después de haberlo leído y reconocido. se podrá con su intervención abrir y leer el testamento" (Ulpiano. el testador pudo mantener en secreto las disposiciones testamentarias. que terminan con Trajano. siempre que constase que había hecho testamento. D. 7). . 2. Pero cuando se admitió la nuncupación escrita. 217 . De la sucesión por causa de muerte 407 El militar podía testar de cualquier modo. Se llama cerrado el testamento.A fin de evitar el contagio. en su presencia. ídem. en el testamento per aes et libram.

Si el testamento era escrito de puño y letra del testador (testamento ológrafo). se debía a que no tenía bienes propios. El testamento era oral o nuncupativo. el cual declaraba delante de los testigos que en ese documento se contenía el testamento. en la época clásica no se necesitaba que éste lo firmase. El testamento escrito consistía en un documento que contenía la voluntad del testador. aludidas por una constitución de Honorio y Teo-dosio. vamos a referirnos a la testamenté actio y su capacidad de ejercicio. 2. Recordaremos que si el hijo de familia no podía testar. pero el testamento era siempre oral. pudo testar respecto de su peculio castrense y cuasicastrense. ESQUEMA DE DESARROLLO Expondremos la capacidad de disponer por testamento. 6. Los testamentos fueron privados hasta la época clásica. del año 413: el testamento que se hacía ante un juez o magistrado municipal. estado de ciudadanía y la calidad de paterfamilias. y la escritura servía como medio probatorio. nos referiremos a su testamenti-jactio. y la capacidad de recibir por testamento como heredero. a su incapacidad y a su indignidad. Todas estas expresiones tenían un origen y sentido distinto en el derecho romano. creado por dicha constitución (C. considerada la persona que testa o puede testar. 19).3. Considerado el heredero. 23. ir 410 Maximiano Errázuriz Eguiguren Como ya se estudió la formación de la personalidad jurídica no vamos a insistir sobre el particular. Por el lado del testador. cuando el testador expresaba su voluntad por medio de palabras en presencia de los testigos. Sin embargo. En la época postclásica se conocieron dos formas de testar públicamente. TESTAMENTO PUBLICO Se llama público el testamento cuando interviene la autoridad pública a fin de recibir las declaraciones del testador. pero en definitiva se referían a la capacidad de disponer o de recibir por testamento. TESTAMENTIFACTIO. CAPACIDAD DE DISPOSICIÓN La capacidad de disponer por testamento se formaba por la conjunción de dos requisitos en el testador: a) su testamen-tifactio. INCAPACIDAD INDIGNIDAD 1. TESTAMENTO PRIVADO Es testamento privado aquel en que no interviene la autoridad pública a fin de recibir las declaraciones del testador. a) "Testarnentifactio" La testarnentifactio está formada por los requisitos que resumían la capacidad jurídica: estado de libertad. b) Capacidad de ejercicio 218 . 2.2 2. y el otorgado ante los funcionarios de las oficinas imperiales. y b) su capacidad de ejercicio. X. el mismo testador o uno de los testigos escribiese las palabras del testamento. Era costumbre que después de la nuncupación.

De qué modo se llega a esto. Sin embargo. el heredero inscripto puede pedir la posesión de los bienes de acuerdo con las tablas del testamento (bonorum possessio secundum tabulas) siempre y cuando el difunto tes219 . sea que el testador muriese en cautiverio o se escapara de él. se negaba a concurrir al acto. como. 10. 6. 3. 1. el pretor no la exigió en el tiempo intermedio y concedió la bonorum possessio secundum tabulas si el testamento estaba otorgado conforme al edicto (Gayo. ya que si llevan los sellos de siete testigos. en el momento de la muerte y en el tiempo intermedio. por ejemplo. Estas incapacidades se referían: al sui inris impúber. al pródigo. Pero si escapaba de la cautividad y volvía a su hogar.Siendo el testamento un acto jurídico. 12. ya lo hemos explicado en el primer comentario". y podía testar el que era sordo o era mudo (C. es decir. en virtud de la cual se entiende que el testador ha muerto en el acto de caer prisionero. el testamento era válido en virtud del ius postliminii. la incapacidad no existía en el testamento pretorio. la testamentifactio se requería al Manual de Derecho Romano. 26). que era escrito. si quien hiciera un testamento sufriera una capitis deminutio. el que siendo requerido como testigo o librepens. esto es. además de la testamentifactio. Sin embargo. dada la forma oral del testamento se explica su incapacidad. cuando aún era libre. Una excepción importante introdujo el derecho respecto del testamento cautivo: el testamento hecho durante la cautividad era siempre nulo. hay que recordar que para el romano caído prisionero del enemigo. Basta la capitis deminutio mínima. Eran intesthábiles: el que había sido condenado por libelo infamante. decidió lo siguiente: el sordomudo de nacimiento. 2. MOMENTO EN QUE SE REQUERÍA LA CAPACIDAD DE DISPONER Consideraremos la testamentifactio y la capacidad de obrar. Según el derecho civil. el que había contraído nupcias incestuosas. rige el ¿«5 postliminii y la fictio legis Corneliae. Dice Gayo (II. las personas a quienes la ley prohibía hacer testamento (Gayo. solución que justificaban los jurisconsultos considerando al prisionero como que había muerto en el mismo instante en que había caído en cautividad. al sordo y al mudo. según disposición de la ley de las XII Tablas. la ley Cornelia decidió que el testamento fuese válido. era incapaz de testar. Si moría en cautividad. lo que no determinaba la negación de la testamentifactio. ni los que habiendo sido hechos regularmente. no podía requerir testigos. Justiniano. ya que quien es alieni turis está impedido para hacer testamento. Señala también Gayo (II. También eran incapaces los declarados intesthábiles. 22. tomando en cuenta las nuevas formas de testamento. no son del todo inútiles los testamentos que desde su celebración no fueron hechos de acuerdo a derecho. no podía testar en favor de extraños. II. el testador necesitaba. Respecto de estos dos últimos. luego se han vuelto 'írritos' o se han roto. al furioso. pero el testamento hecho antes de la cautividad era válido. con lo que se le impedía testar per aes et libram. el que se hacía sordomudo después del nacimiento. 147) que: "Sin embargo. 28. la capacidad para declarar válidamente su voluntad. 145): "También por otro modo los testamentos hechos de acuerdo a derecho pueden ser invalidados. 145 y 147). Inst. 3). De la sucesión por causa de muerte 411 momento de testar. podía testar por escrito. Sin embargo.

Se atribuye el origen de esta incapacidad al testamento per aes et libram. veamos ahora lo relativo a la capacidad de obrar.412 Maximiano Errázuriz Eguiguten tador haya sido al tiempo de su muerte ciudadano romano y estado en su propia potestas. si no tenía la testamentifactio activa. a) Las personas inciertas Se considera persona incierta a aquella de la cual el testador no puede tener una idea precisa. La categoría más importante de las personas inciertas está formada por los postumos. Se requería capacidad de obrar únicamente al momento en que se declaraba la voluntad. esto es. Pero si el testamento se hace 'írrito'. en el momento de testar. en general. b) Esclavo ajeno Si el esclavo se encontraba en potestad dominical al morir el testador. ya por haber perdido el testador la ciudadanía o más aún la libertad. pero si había sido manumitido. adquiría libremente la herencia. Considerada ya la testamentifactio. comprende tres instituciones diversas: í°) la testamentifactio. y 3° las indignidades. b) Las personas jurídicas 220 . La testamentifactio pasiva supone los mismos requisitos que la activa. su amo podía adquirir para sí la herencia. pero si había sido 'manumitido. podía ser instituido heredero el esclavo propio o el esclavo ajeno. si bien la herencia que se le defería la adquiría para sus padres. 2° Incapacidades Vamos a limitarnos a señalar algunas incapacidades para recibir por testamento. De la sucesión por causa de muerte 413 a) Esclavo propio Si el esclavo estaba en propiedad del testador al morir éste. la libertad. tuvo la pasiva. la ciudadanía y el estado de familia. En cuanto al esclavo. adquiría la herencia voluntariamente. Sin embargo. CAPACIDAD DE RECIBIR POR TESTAMENTO La capacidad de recibir por testamento. hay algunas excepciones en relación al esclavo y al hijo de familia. que la llaman activa. En cuanto al hijo de familia. que sólo empezó a tener la testamentifactio desde que Caracalla concedió la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio. esto es. También en cuanto al peregrino. pasaba a ser libre y heredero necesario. 1° "Testamentifactio pasiva" De pasiva califican los comentadores la testamentifactio que se refiere a la capacidad de recibir por testamento. en conform'dad a los principios que regían a 1a famil'a romana. que requería la presencia del heres como taunliae emptor. el heredero inscripto no puede pedir la bonorum possessio secundum tabulas". ya que no se podía hacer la mancipación del patrimonio a una persona indeterminada. o ya por haberse dado en adopción y estar en el momento de su muerte todavía bajo la potestas del pater adoptivo. 2° las incapacidades. 4. Manual de Derecho Romano. confrontándola a la de disponer.

con fines sociales y benéficos. administrativamente tomaba los bienes dejados a él en herencia. a menos que hubiesen sido instituidos por sus propios libertos. son los siguientes: Eran indignos de heredar: a) Aquel a quien se le probaba que por culpa o descuido había 221 . Si algunos dioses Manual de Derecho Romano. — Los colegios Respecto de estos entes colectivos. Los textos no se refieren a la capacidad de las fundaciones. por tanto. pues miran a la ejecución de las liberalidades testamentarias. legados. en cuanto entidades que no vivían en la tierra. Haciendo uso de su soberanía. esto es. era preciso que el instituido fuese digno de heredar. ni como capaz ni como incapaz de ser heredero. Los casos de indignidad. los municipios eran personas inciertas e incapaces. Indignidades Además de la testamentifactio y la capacidad. En la época postclásica se admitió la plena capacidad de cualquier ente colectivo para recibir mortis causa. — Las fundaciones Nacidas en la época imperial cristiana. Pero. en la época clásica se les reconoció capaces para recibir fideicomisos.En el derecho romano no se encuentran conceptos bien definidos respecto de los entes colectivos o morales que hoy denominamos personas jurídicas. no aparece considerado en las fuentes. eran incapaces de heredar. De la sucesión por causa de muerte 415 —como aquellos que según los mitos no tenían hijos y se les concedía el tus liberorumpudieron recibir liberalidades testamentarias. el Estado recibía bienes en herencia. tales como la de los condenados al trabajo de las minas. — Otras incapacidades En la época imperial aparecen otras incapacidades. y la viuda que se casaba dentro del primer año de luto. los emperadores favorecieron todas las liberalidades testamentarias en favor de las fundaciones. de recibir herencias. Respecto de estos entes. que aparecen en la época imperial. expondremos brevemente algunas nociones: 414 Maximiano Errázuriz Eguiguren — El Estado El Estado. En la época de Justiniano se les reconoció plena capacidad. La capacidad de la Iglesia Católica fue plenamente reconocida desde Constantino. Los jurisconsultos no hablan del Estado como heredero. los herejes y los apóstatas. — Municipios Para Ulpiano. no conocemos cómo se regulaban las consecuencias de ellas. — Divinidades paganas y la Iglesia Católica Los dioses del paganismo. y en la época imperial. en el hecho. el populus romanus.

el testamento también queda sin efecto. b) El heredero que no había vengado el asesinato del testador. 222 . en cambio. Si no hay heredero. Si bien este principio tuvo algunas excepciones. en cambio. c) El que. y b) Determinación del heredero. Debía hacerse al comienzo del mismo. que había caído en estado de locura o demencia. Si uno -de los herederos no tenía la testamentifactio. OBLIGACIÓN DE INSTITUIR HEREDERO Ya se dijo que la institución de heredero fue un requisito fundamental para la validez del testamento. o bien se llamaba a los sustitutos o a los herederos abintestatos si uno solo era heredero. b) Con la "testamentifactio". 4° Diferencias de la indignidad con la "testamenttfactio" y la incapacidad a) Con la incapacidad. y se había rechazado la demanda. En cuanto a la institución de heredero.dado muerte al testador. la indig nidad tuvo su origen en las constituciones imperiales. e) El que había impugnado como falso o inoficioso el testa mento en que él había sido instituido. La testamentifactio la requería el heredero en tres momentos: al hacerse el testamento. se mantuvo con el carácter de general hasta la época de Justiniano. a) Forma de la institución La institución de heredero era la cabeza (caput) del testamento. 1. procedía el acrecimiento respecto de los otros. había hablado mal y en público en contra del tes tador o había propalado injurias en contra de él. Baste indicar que se pueden reagrupar de la siguiente manera: -Actos reprobables o delictuosos contra el testador. En caso de indignidad. se concretaba en el momento en que se había cometido el hecho indigno. la del indigno se atribuía de inmediato al Fisco. no hay testamento. al morir el testador y en el momento de aceptar la herencia. y —Actos que atacaban o desconocían la voluntad del testador. La indignidad. Si la institución de heredero queda sin efecto. que no vale la pena señalar. d) El que había descuidado de atender al testador. LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO Hubo otros casos de indignidad. vamos a examinar dos puntos: a) Forma de la institución. la herencia se atribuía de inmediato al Fisco. 416 Maximiano Errázuriz Eguiguren XI. La cuota del incapaz acrecía a los demás herederos contemplados en el mismo testamento. La testamentifactio tuvo su ori gen en la antigua interpretación de los prudentes.

Sin embargo. Es evidente que este ejemplo se refiere a un testamento verbal. (Del emperador Constancio en el año 339. pero no así la siguiente: 'Quiero que sea Ticio mi heredero' " (Gayo. ya que establece que la eficacia de un legado no depende de que se haya dispuesto antes de la institución de heredero. 58. aunque no añada 'sea'. Por regla general.). Además del requisito del lugar en el testamento.Es probable que la necesidad de iniciar el testamento con la institución de heredero haya desaparecido antes de Justiniano. decimos lo mismo. 9. 2. De la sucesión por causa de muerte 419 "Nadie puede ser heredero si no se le demostrase de modo que no se duda" (Juliano. Desde luego. t. pero lo demostrase con una señal indubitable. Esta evolución pretoriana tuvo término en el rescripto imperial: "Quedando suprimidas aquellas formalidades. 9). 6. 15). sea'. 28. En efecto. heredero'. 117). D. sin que fuese lícito emplear otra equivalente. sino que valga la institución hecha con cualesquiera frases o expresada con cualquier manera de hablar. C. era necesario que en el mismo testamento se diera al heredero la cali418 Maximiano Errázuriz Eguiguren dad de tal. Primitivamente se requería también que la institución se hiciese en forma imperativa: "La institución solemne se hace en esta forma: 'Que sea Ticio mi heredero'. Sin embargo. y si decimos en esta forma: 'Lucio. b) Determinación del heredero Las solemnidades de la institución fueron atenuadas. Este requisito. t. se le determinaba por su nombre. al igual que los ya indicados. El jurisconsulto Ulpiano admite formas menos rigurosas : "Pero si escribiese: 'Lucio. II. vale la institución" (H. heredero conforme a Derecho en esta forma: 'Sea éste mi heredero' estando presente la persona a quien se nombra" (H. lo da Paulo. 116) que la institución debía hacerse "con las solemnidades acostumbradas" que requerían la palabra heredero. 9. como se desprende de los textos de Gayo y Ulpiano ya citados. . . sin nombrársele. es un hecho que en la época de este emperador el heredero podía ser designado en cualquier parte del testamento. en la época clásica. dice Gayo (Inst. el pretor no exigió para el testamento ninguna de esas formalidades e hizo derivar La eficacia de la institución en la interpretación de la voluntad del testador. . no sea necesario para la institución de heredero el empleo de ciertas palabras. no era necesario citar el nombre del heredero si si le podía determinar por otros medios: Manual de Derecho Romano. cayó en desuso. Un caso de determinación cierta del heredero. por la libertad que tuvo el testador para señalar el heredero. 23. que casi no se diferencia del nombre. 8). creemos que se expresó más de lo que se escribió. del mismo modo que si se dijese: 'Lucio'". El mismo Juliano escribe: "Si alguno no expresase el nombre del heredero. 2.. MODALIDADES DE LA INSTITUCIÓN 223 . cuyo uso es imaginario. Pr. cuando dice: "Nadie duda de que se puede nombrar. con tal que por ella fuere evidente la intención de la voluntad".

"No dudamos que las condiciones torpes no se deben observar" (Ulpiano. Según Papiniano. 20). que las fuentes generalmente lo refieren al día de la muerte de una persona determinada. PLAZO Y CONDICIÓN Sabemos que el plazo es el acontecimiento futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho. 70). 14. Esta condición atenta en contra de 1? libertad de Ticio. 1. El plazo cierto e indeterminado. También era captatoria la institución que se refería a la voluntad de un tercero: por causa de muerte 421 Manual de Derecho Romano. considerándose lo mismo que si el heredero hubiese sido instituido puramente" (Inst. se consideraba la institución como pura y simple: 420 Maximiano Errázuriz Eguiguren "La condición imposible en las instituciones. esta institución es condicional. 10). 14. . 35. e institución con sustitución.Dando a la palabra modalidad el amplio significado que le da Paulo de añadidura o aditamento {accessio). pues la asignación debe entenderse escrita así: sea Mevio mi heredero si él está vivo cuando muera Sempronio (D. Condición. o bien. por ejemplo: para después de cinco años que yo haya muerto. I. el día señalado se tiene por no puesto. Antes de señalar estos efectos. Aquí nos limitaremos a señalar los efectos que el plazo y la condición producían en la institución de heredero. vamos a considerar los siguientes casos: Institución condicional y a plazo. La condición es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho. De la sucesión nom- 224 . 2. La condición captatoria estaba prohibida por atentatoria al secreto y a la libertad testamentaria. desde o hasta tales calendas. sino las que son de tal condición que se refieren a la voluntad ajena" (D. Plazo. . Papiniano escribe: "Las instituciones captatorias no las reprobó el Senado cuando son recíprocas. pero no desde o hasta cierto tiempo. D. el plazo se tenía por no escrito: "Puede ser instituido heredero puramente y bajo condición. El texto últimamente citado admite como válida la condición suspensiva. 9). Finalmente. 35. era válido. 28. 1). 2. 79.1. Un ejemplo de esta condición es el siguiente: "Instituyo heredero a Ticio si él me instituye su heredero". A fin de mantener la validez de la institución de heredero. 2. esto es. Como la voluntad del testador era tener un heredero. institución ex certa re. las condiciones imposible o ilícita se miraban no escritas. El testador ha podido tener sus razones para subordinar la institución a un acontecimiento futuro e incierto y su voluntad debe ser respetada. indicaremos la importante diferencia que hay entre la condición ilícita o imposible agregada a un contrato y la agregada a la institución de heredero. 5. Por ejemplo: sea Mevio mi heredero cuando muera Sempronio. sé heredero. se mira como no puesta" (Inst.

Las dos primeras existieron en la época republicana. la repudíase o no pudiera aceptarla por alguna incapacidad. a los cuales es cierto que se les tiene como legatarios ." (En el año 529. El nombre de sustitución procede de sub instítuere. que por heredero necesario no podía repudiar la herencia. el testador instituía en último término a su esclavo. SUSTITUCIÓN Luego de las condiciones. se les consideraba instituidas sin atribución de partes. sino la sustancia de la disposición. A esta sustitución se le dio el nombre de vulgar porque se la empleaba frecuentemente. y b) no lo llama al as o a una cuota del mismo. b) la pupilar. 28. 24. que son en realidad condiciones de una especie muy particular. Este principio justinianeo está expresado en el Código y dice así: "Siempre que algunos fueron instituidos herederos de cierta cosa. Se conocieron tres sustituciones: a) la vulgar. que significa instituir -debajo. Lo mismo ocurre en el derecho moderno. aun cuando el testador le hubiese dado el título de heredero.3. La sustitución no es sino una institución condicional. D. el juez debía adjudicar a cada uno de los coherederos las cosas que les había asignado el testador. Una importante innovación introdujo Justiniano: en caso de pluralidad de herederos. 1). y c) la cuasipupilar."Si se escribiese en esta forma: sea heredero Ticio. al procederse a la partición de la herencia. la institución ex certa re constituía un legado. para el caso en que faltase el instituido en primer lugar. pues le asigna una o varias cosas determinadas. o que se les mandó que en lugar de su institución se contentaran con ciertas cosas. 6. la institución no era válida porque el heredero sucedía en una universalidad. a) Sustitución vulgar Consiste en la institución de un segundo heredero para el caso en que el primeramente instituido no quisiera aceptar la herencia. puesta en segundo lugar. lo cual no se duda que se comprende en la sentencia de la institución del Senado" (Paulo. Las instituciones dicen: "Se puede instituir en el testamento muchos grados de herederos. 71. . Ulpiano resolvió esta contradicción de la siguiente manera: si varias personas habían sido instituidas ex certa re. haciendo tantas sustituciones 225 . 13)422 Maximiano Errázunz Eguiguren 2. C.2. INSTITUCIÓN EX CERTA RE Hay institución ex certa re cuando se reúnen estos dos requisitos: a) el testador da a una persona el título de heredero. La institución ex certa re ofreció dos contradicciones: al instituido no se le podía considerar como legatario. La última la creó Justiniano. Sin embargo. 2. si brase y probase que Mevio lo instituyó heredero. 5. era legatario el que adquiría una re certa. y de sub institutio. que lo sea éste'. las Instituciones tratan de las sustituciones. Después de hacer varias sustituciones. Todas las sustituciones tenían como finalidad evitar la muerte intestada mediante la institución de un segundo heredero. y así en otros casos. como por ejemplo: 'Si aquél no fuese heredero. institución colocada bajo de otra. . En consecuencia. ya que el legado se hacía según determinadas formalidades. de lo que se deduce que para distinguir al heredero del legatario no era necesario contemplar la forma de la institución.

Del texto transcrito se deducen las siguientes conclusiones: 1? La facultad de disponer una sustitución pupilar era un atributo inherente a la patria potestad. Gayo. y luego el sustituto. sea Seyo mi heredero" (Gayo. el padre disponía de su propia herencia y de la herencia de su hijo. En esta sustitución había dos herencias sucesivas: era heredero primeramente el hijo. INSTITUCIÓN DE COHEREDEROS c) Sustitución cuasipupilar 226 . aquél y aquél los instituí herederos y los sustituí" (Juliano. Pr. 1). II. si mi hijo no llega a serlo o muere después de obtenida la herencia. 5. en el primer caso. D. En el hecho.cuantas quiera el testador. Esta sustitución tiene como finalidad fundamental evitar que la herencia paterna recaiga en poder de los herederos abin-testatos del hijo. 3° La sustitución quedaba sin efecto si el hijo llegaba a la pubertad. carecía de valor la sustitución. pero sin haber alcanzado la tutela de sí mismo. 179).). También era posible la sustitución recíproca: "Estas palabras: Publio. esto es. Puede aun en último lugar y como recurso subsidiario instituir a uno de sus esclavos como heredero necesario" (2. Esta incertidumbre tuvo su remedio en la cretio y en el spatium deliberendi. 37. 28. se han de interpretar en esta forma: que el testador instituyó brevemente tres herederos. que muriese el instituido. sean mis herederos. Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 423 Era posible que varias personas sustituyesen a una sola o que una sola sustituyese a varias. y al morir aquél el nieto recaía en la potestad de su propio padre. Marco. 424 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2° Era necesario que a la muerte del pater el hijo pasara a ser sui turts En consecuencia -y a modo de ejemplo-. el padre instituye como heredero a su propio hijo y le designa un sustituto para el caso en que muera antes de la pubertad: "Por ejemplo: Mi hijo Ticio sea mi heredero. para el evento en que el instituido no quisiese o no pudiese aceptar. XII. 15. Como el sustituto era llamado condicionalmente a la herencia. como tenía que ocurrir si éste moría en la impubertad. y los sustituyó recíprocamente del mismo modo que si se escribiese en esta forma: aquél. si el abuelo hacía la sustitución respecto de su nieto. época en que era incapaz de testar. b) Sustitución pupilar Por esta sustitución. sustituidos recíprocamente. tenía que esperar. en caso de que el hijo muriese antes de llegar a la pubertad.

y la institución conjuntiva. 6. nietos o biznietos. 16. Pero si recobrasen su entendimiento. Ticio en cua tro onzas y sea también heredero Mevio. 1). l. cuando hay varios herederos. RAZÓN DEL CAPITULO Si se ha abierto un capítulo especial con el título de "Institución de Coherederos". pasó a ser una institución estable y general en la época de Justiniano. también a ejemplo de la sustitución pupilar. la voluntad del testador debía cumplirse en la partición de bienes. que contiene reglas que se aplican. mentecatos. 3. 43) nos da noticias de un padre que obtuvo del Príncipe el privilegio de nombrar un sustituto a su hijo que. a dos o a los tres. Ticio y Mevio. 6. 426 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Determinando cuotas para algunos y no para otros. L.Esta sustitución apareció en la época imperial. le sea lícito -aun cuando sean púberes— sustituirles ciertas personas. 9) concedió al ascendiente la facultad de nombrar un sustituto a su descendiente que padecía de enfermedad mental. y esto. Esto no significa que las instituciones que hemos considerado en el capítulo anterior no tengan cabida cuando hay varios herederos. 26. c) Designando cuotas para todos los herederos. las que no tienen lugar cuando el heredero es uno solo. con condición o sustitución. a saber: la asignación de cuotas. el as hereditario. El testador puede instituir a uno. Por ejemplo: sean mis herederos Cayo. pusimos también en nuestro Código una constitución por la que se dispuso que si alguno tuviese hijos. la que queda sin efecto desde que el pupilo llegue a la pubertad" (2. que se dividía en doce onzas. mandamos que se invalide dicha sustitución. por ser mudo. Ticio en tres onzas y Mevio en tres onzas. Ticio y Mevio. Este privilegio. Dicha constitución está aludida en el siguiente texto de las Instituciones: "Movidos por esta razón. 28. Cayo. El texto de Gayo. 2. Al respecto. con sus lagunas. En efecto. Por ejem plo: sean mis herederos Cayo en seis onzas. la razón está en poner de relieve tres instituciones que sólo tienen aplicación cuando hay más de un heredero. no podía testar. dice así: 227 . ASIGNACIÓN DE CUOTAS El testador puede distribuir su herencia de tres maneras: a) Sin designación de cuotas. concedido por el Príncipe en determinados casos. siempre que le asignase su porción legítima. de cualquier grado o sexo. que por una constitución del año 528 (C. Por ejemplo: sea heredero Cayo en seis onzas. EL AS HEREDITARIO La antigua moneda de cobre de los romanos era el as. que tiene lugar en igual caso. supongamos que los herederos son tres. a ejemplo de la sustitución pupilar. Paulo (D.

los ases dobles (dipondü). Esta disposición testamentaria no ofrecía dudas: cada hederero recibía cuatro onzas o un tercio de la herencia. se llama dipondio (dipondius). lo que es lo mismo. 7). El cuarto no atribuido acrecía proporcionalmente a cada uno de los herederos. de dos libras (dipondü). tales como las de sextans. esto es. 14. 4. dextans y deunx. 14. Tales eran los ases o libras (asses). 4. según podemos conocer por la ley de las XII Tablas. la duodécima parte del as. en cuatro onzas cada uno. dodrans. semis. empero. cada uno resultaba instituido en un triens." Los romanos consideraban a la herencia como una unidad a la que daban el nombre de as. esto es. 5).1. Las cuotas no completaban el as Por ejemplo: Instituyo herederos a Cayo. (Inst. Las Instituciones dicen: ''Muchas veces la herencia se divide en doce onzas.. indican cómo debía realizarse la voluntad del testador.1. septunx. los medios ases (semisses) y los cuartos de as (quadrantes).. 4. El testador se había equivocado por428 Maximiano Errázunz Eguiguren que había dejado tres onzas a cada heredero. 4. aun todavía se conserva en el uso el nombre de peso (ponderis). y b) Ciertos herederos son de cuotas y otros no. DISTRIBUCIÓN DE LAS CUOTAS Las Instituciones. No siempre."El uso de la moneda de cobre y la balanza es debido a que en lo antiguo no había otras monedas que las de este metal. Estas partes tienen Manual de Derecho Romano. 2. pero no se usaba moneda alguna ni de oro ni de plata.1.1. era el común denominador de las cuotas hereditarias. un cuarto de la herencia a cada uno de ellos. De la sucesión por causa de puierte 427 sus nombres propios desde la onza hasta el as. es preciso que haya doce onzas. Distribución exacta del as Por ejemplo: Instituyo heredero a Cayo. pues el as está compuesto de tantas onzas como quiera el testador" (2..2. TODOS LOS HEREDEROS TIENEN ASIGNADAS CUOTAS El testador. Y como el valor de aquellas monedas consistía en el peso y no en el número. o bien inexacta porque las cuotas asignadas eran inferiores o superiores al as. y a imitación de esta primitiva unidad monetaria. bes. que vienen comprendidas bajo el nombre de as. Ticio y Mevio en un triens cada uno. había ases de libra (libróles). triens.3. quadrans.. podía haber hecho una distribución exacta del as.1. en los textos que transcribiremos a continuación. la consideraban dividida en doce unciae (onzas). al instituir a sus herederos. quináis. Son dos los casos fundamentales en que se ponen las Instituciones: a) Todos los herederos tienen asignadas cuotas. Las cuotas excedían el as 228 . Ticio y Mevio en un quadrans cada uno. 4... La unciae. esto es.

El texto de Gayo que inicia el presente capítulo nos dice que la primitiva moneda se pesaba. 4. en un quadrans cada uno. a cada heredero le correspondía un quadrans o. Las cuotas asignadas eran exactas al as Por ejemplo: Sean herederos Cayo. u-n quadrans. esto es. tres onzas de la herencia para cada uno de ellos. reducimos estas onzas al as.2 CIERTOS HEREDEROS TÍENEN CUOTAS Y OTROS NO 4. 7). ¿Qué le correspondía a Sempronio? En este caso. aunque hubiere muchas onzas" (2. Como a Sempronio no se le había asignado cuota. nos resulta esto: que Ticio tiene seis onzas.2. cuyas partes se reducen después al as. Cayo ocho y diez son para Mevio. 2. Mevio y Sempronio en un triens cada uno. Cayo en un bes (seis dozavos y ocho dozavos. En consecuencia. 2.2. Las cuotas eran inferiores al as Por ejemplo: Sean mis herederos Cayo. De la sucesión por causa de muerte 429 "Y si se hubiese distribuido más onzas de doce. las Instituciones (2. A este caso se le aplica la siguiente regla de las Instituciones: Manual de Derecho Romano. respectivamente) y sea también heredero Mevio. 430 Maximiano Errázuriz Eguiguren 5.2. 8). Su voluntad se interpretaba reduciendo proporcionalmente las cuotas asignadas. éste tomaba para sí la fracción que faltaba para completar el as. Las cuotas asignadas a Ticio y Cayo suman catorce onzas y exceden el as en dos onzas. Si en cumplimiento de la última parte del texto de las Instituciones.1. que pesaba dos libras. Ticio. considerar la herencia como un dupondio.2. consumían el as. 14. tendremos lo siguiente: Instituido en: Recibe: 6 onzas Ticio 3 onzas 8 onzas Cayo 4 onzas 10 onzas Mevio 5 onzas 24 onzas (dupondio) 12 onzas (as) 4. Ticio y Mevio en un triens cada uno y sea también heredero Sempronio. aquel que ha sido instituido sin señalarse parte tendrá lo que sobre del dupondio. 7). 14. 14. Las asignadas sobrepasaban el as Por' ejemplo: Sea heredero Ticio en un semis. de un tercio de la herencia cada uno. el testador había distribuido 16 onzas. 4. 14. Ticio. En este caso. Los triens asignados. y lo mismo sucederá si éste se hubiere distribuido del todo. Los tres primeros.Por ejemplo: Instituyo herederos a Cayo. lo que es lo mismo. se llamaba dipondii. INSTITUCIÓN CONJUNTIVA 229 . Mevio y Sempronio. 6) ordenan que los que tienen cuotas asignadas toman todos ellos un semis (la mitad de la herencia) y que el otro semis lo tome el instituido sin cuota. o sea. que un as era un as libral y que el doble as. (Inst. (Inst.3. consistía en estimarla como dividida en veinticuatro partes. Volviendo a nuestro ejemplo y haciendo de la herencia un dupondio.

Estas reglas de Paulo. como muchas otras del Derecho. la voluntad del padre de familia expresada en testamento era verdadera ley. EFECTOS Cuando varios herederos estaban llamados a una misma cuota (conjunción re tantum y conjunción re verbis). CONJUNCIÓN RE TANTUM El llamado es conjunto si un heredero está instituido en una misma cuota (re). Por ejemplo: sean herederos Ticio y Cayo. y sea también heredero Mevio. cum (con) u otras análogas.2. iguales o desiguales. 142). según el Derecho Pretorio y según Justíniano.Cuando el testador hace instituciones de cuotas. 5.4. XIII. Sin embargo. CONJUNCIÓN VERBIS TANTUM Este llamado conjuntivo se produce cuando varios herederos están instituidos en una misma disposición.1. sin tomar parte Mevio en el acrecimiento. 50. Un texto de Paulo dice: "La conjunción se hace de tres maneras porque. pero no en la misma disposición (non verbis). la costumbre. es necesario considerar si estas instituciones importan un llamado conjuntivo. Quiénes debían ser desheredados 230 . en el último ejemplo propuesto la cuota de Ticio acrece a la de Cayo y la de ésta a la de aquél. 1.3. Respecto de Ticio hay conjunción re porque está llamado en una cuota igual en dos cláusulas distintas. o se verifica respecto de la misma cosa. Explicaremos el texto de Paulo con algunos ejemplos: 5 1. resolvía si las disposiciones testamentarias permitían establecer que la voluntad del testador había sido hacer un llamado conjuntivo.1. Por ejemplo: Instituyo heredero a Ticio en seis onzas. Sea heredero el mismo Ticio y Cayo en la otra mitad. impuso al pater la obligación de instituir o de desheredar a los sui heredes En síntesis. En consecuencia. Por ejemplo: Ticio y Cayo sean herederos en un semis y sea también heredero Sempronio. 16. se producía entre ellos el acrecimiento. pero no en la misma cuota. por causa de muerte 431 Manual de Derecho Romano De la sucesión 5. o sólo por las palabras" (D. CONJUNCIÓN POR LA COSA Y POR LAS PALABRAS Tenía lugar cuando el testador llamaba a algunos de los herederos a una misma cuota (re) y en una misma frase (verbis). tienen un valor abstracto: en cada caso el jurista. desde los tiempos más primitivos. veremos los principios que regulaban la deshe redación: según el Derecho Civil. inspirado en esas reglas. el acrecimiento se producía entre los llamados conjuntivamente por las palabras et (y).1. LOS HEREDEROS FORZOSOS 1. o por la cosa y las palabras. SEGÚN EL DERECHO CIVIL 1. Pero en el caso de conjunción verbis. 5. pero la cuota vacante de Mevio acrecía a las de Ticio y Cayo.LA DESHEREDACIÓN Según la ley de las XII Tablas.

según opinión de los Sabinianos.2. el pretor introdujo la obligación de instituir o de desheredar al hijo emancipado. pero continuaba válido en sus demás disposiciones: desheredaciones. uno instituido y el otro preterido.1. A fines de la República se abrió paso una nueva idea: el testador tenía obligaciones que cumplir respecto de sus más próximos parientes (ascendientes. 2. el descendiente quedaba excluido de la herencia si el pater lo había desheredado. 2. Forma de desheredación 434 Maximiano Errázuriz Eguiguren si no los desheredaba. legados. ambos 435 Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte se parten la herencia por la mitad. Quiénes debían ser desheredados Además de los sui contemplados en el Derecho Civil. Formas de la desheredación El pretor no hizo distinción en el grado de parentesco: todos los descendientes por línea masculina debían ser desheredados nominativamente. Pero la anulación de la institución de heredero no era siempre absoluta. SEGÚN LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO Con anterioridad a la promulgación de la Novella 115. 1. con los efectos que anotamos a continuación.2.Los hijos y demás descendientes que se encontraban en inmediata potestad. que pasaban a ser sui inris a Ja muerte del pater. o a la mitad de la herencia si los instituidos eran extraños (Gayo. antes de la revisión completa del Derecho en materia de herencias. — Efectos de la preterición El preterido podía solicitar la bonorum possessio. que mantuvo Justiniano. el testamento se anulaba sólo en la institución de heredero. 1.2. éste desplaza al extraño. esto es. el suus se encontraba en calidad de omitido o preterido.1.3. éste desplaza a aquél. todos los descendientes por línea femenina. en el año 542. 1. sustituciones. se 231 . La de los demás descendientes no anulaba el testamento: el preterido tenía derecho a una parte igual a la de los herederos instituidos que eran suus. colectivamente. 1.2. b) Si se ha instituido a un suus y a un extraño y omitido a otro suus. etc. descendientes y hermanos) a quienes debía dejar una parte de sus bienes. SEGÚN EL DERECHO PRETORIO 1. como se desprende de los casos siguientes: a) Si se trata de dos suus. de manera que el descendiente tenía la esperanza de participar en la herencia si había sido omitido. estableció una sola reforma: suprimió la desheredación colectiva. y c) Si se ha instituido a' un extraño y omitido a un suus. 123 y 124). — Efectos de la preterición La del hijo anulaba ab initio el testamento. Si el testador no cumplía esta obligación.2. esto es. LOS LEGITIMARIOS Y LA LEGITIMA Según la institución de la desheredación.

siempre que el donante hubiese manifestado que eran imputables a la legítima. 3.estimaba que no cumplía con los deberes de la piedad y el testamento podía ser atacado como inoficioso mediante la querella de inoficioso testamento y declarado nulo. debía dejar a sus parientes más cercanos para evitar que el testamento fuese atacado mediante la querella de inoficioso testamento. En consecuencia. 3. fideicomiso. y que la cuota asignada por el testador lesionase al instituido.4. 3. legado. EIECTOS DE LA QUERELLA Si el peticionario ganaba el pleito. una constitución de Constancio prescribió que el legitimario debía conformarse con la voluntad del testador. La legítima era la cuarta parte de los bienes que estos parientes más cercanos. absteniéndose del ejercicio de la 232 . necesariamente. Pero Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 437 al iniciarse la época imperial. en su calidad de herederos.3. cuando el testador había preferido a una persona torpe (gladiador o mujer de teatro.1. 436 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. el testamento era declarado nulo o inoficioso. la legítima puede definirse como aquella parte de los bienes que el testador. REQUISITOS PARA SU EJERCICIO Tenían derecho a entablar la querella los ascendientes 51 descendientes. apreciándose las causas no estatuidas por la ley. porción que se llamó cuarta legitima o legítima Se imputaba a la legítima todo lo que el legitimario recibiese por testamento (institución. que no tuvieran otro recurso para obtener la herencia. LEGISLACIÓN DF JUSTINIANO La reforma de Justiniano se refiere a los siguientes puntos: 3. b) Efectos de la querella. en cada caso. La acción de suplemento Antes de Justiniano. y d) Legislación de Justiniano. y sus hermanos.4. por el Tribunal de los Centumviros.2. por ejemplo). los agnados o cognados del testador. 3. donación) y las donaciones inter vivos. LA QUERELLA DE INOFICIOSO TESTAMENTO Vamos a tocar cuatro materias: a) Requisitos para su ejercicio. se ganase respecto de uno y se perdiese respecto del otro.1. Pero esta nulidad podía ser parcial en el caso de que siguiéndose el pleito en contra de dos herederos. habían recibido en la sucesión abintestato. c) La legítima. la jurisprudencia resolvió que los legitimarios debían recibir la cuarta parte de lo que habrían podido recibir abintestato. en el año 361. LA LEGITIMA Hasta la época republicana. que hubiesen sido omitidos o desheredados sin causa o motivo. la cantidad que debía recibir el legitimario. Estas personas podían entablar la querella si respecto de ellas se cumplían los siguientes requisitos: que fuesen herederos abintestatos o les correspondiese la bonorum possessio. como ocurría respecto de un emancipado que podía obtener la herencia mediante la bonorum possessio. abriéndose la sucesión intestada. los centumviros declaraban.

que se anulaba en materia de instituciones poniéndose a los legitimarios en lugar de los instituidos. Efectos de la querella La querella no anula íntegramente el testamento. El testamento podía estar otorgado válidamente. el testamento se hacía nulo: "También se invalidan los testamentos hechos conforme a derecho por otro motivo. falta de auxilio en caso de enfer438 Maximiano Errázuriz Eguiguren medad mental. a saber: por la capitis deminutio del testador" (Gayo. 2.4.4. Monto de la legítima La elevó al tercio de la herencia cuando los legitimarios eran menos de cuatro. pero anularse con posterioridad a su otorgamiento por causas que los textos llaman írrito.3. 3. sufría más tarde el testador una capitis deminutio.4.2.1. injurias graves de los descendientes al padre y algunas otras más. 233 . 1. y a la mitad si cuatro o más de cuatro. 3.4. Anteriormente indicamos los requisitos de fondo y de forma del testamento. llamada de suplemento. Esta acción. y quedando en toda su eficacia las demás disposiciones testamentarias. La inobservancia de dichos requisitos dejaba nulo el testamento. mandaban que ellas se completasen hasta Azzxa&t al monto de la cuarta. 145). Causas de la desheredación La desheredación debe fundarse en alguna causa: atentado contra la vida del testador. 440 Maximiano Errázunz Eguiguren Si habiéndose testado en uso de la testamentifactio.querella si. 2. LA NULIDAD DEL TESTAMENTO 3.NULIDADES AB INITIO r 2. TESTAMENTO IRRITO Dijimos que. destituido y roto. fue confirmada en el año 528 por Justiniano. XIV. impedir el otorgamiento de testamento. habiéndole hecho liberalidades testamentarias imputables a la legítima. el testador debía gozar de la testamentifactio en el tiempo intermedio. según el derecho civil.

por más que su hijo y su hija se encuentren también bajo mi potestad. desde luego el heredero inscrito puede pedir al pretor la posesión de los bienes según las tablas. o sale de la patria potestad por cualquier causa. porque era persona incierta. el pretor concedía al heredero la bonorum possessio secundum tabulas: "No del todo son inútiles los testamentos hechos desde un principio sin las formalidades legales. La agnación de un "sui heredes" Ya dijimos que el testador debía instituir o desheredar al sui heredas. 131). Por ejemplo: si un hijo o un nieto o nieta procedentes de^ él están en mi potestad. y 2° Por la revocación del testamento. o nulo parcialmente. Para evitar esta ruptura. Pero si mi hijo muere viviendo yo. Pero si eran varios los herederos y respecto de uno de ellos se realizaba la causa de la destitución del testamento. según el edicto pretorio. TESTAMENTO ROTO Esta nulidad operaba en dos casos: 1° Por la agnación después de otorgado el testamento. entonces mi nieto y mi nieta 442 Maximiano Errázuriz Eguiguren 234 .Si el testador tenía la testamentifactio al testar y en el momento de su muerte. a quienes se refiere Gayo así: "Se consideran también como postumos aquellos que sucediendo en lugar de un heredero suyo. con tal que el testador sea ciudadano romano y padre de familia al tiempo de su muerte" (Gayo. — Cuasipóstumos Son tales los nietos del testador. esto es. éste era válido respecto de los otros herederos en virtud de los principios del acrecimiento. los jurisconsultos admitieron que el testador podía instituir o desheredar al postumo: "También los descendientes postumos deben ser instituidos o desheredados" (Inst. 1). bajo la sanción de ser nulo. como quiera que mi hijo se halla más cercano a mí en grado. . llegan a ser por cua-siagnación herederos suyos de sus ascendientes. — Postumos El hijo postumo no podía ser ni instituido ni desheredado. 13. 2. . los cuasipóstumos y los adoptados. y queda por lo mismo enteramente invalidado" (Gayo. . 2 2.3. por la agnación del postumo o de la postuma. los postumos. el testamento. Este principio fue aplicado a los que pasaban a ser sui heredes del testador después de otorgado el testamento. y había otorgado el testamento conforme a las reglas del Edicto. 147). De la sucesión por causa de muerte 441 2.1. 2. Manual de Derecho Romano. El nacimiento del postumo anulaba el testamento: "Se rompe (el testamento) después. por haber muerto antes que el testador o haber perdido la testamentifactio.3. a él sólo le corresponden los derechos de heredero suyo. 2. pues si están autorizados con la firma de siete testigos. según el derecho civil. TESTAMENTO DESTITUIDO Se llama testamento destituido o desierto aquel que carecía de validez porque el heredero no podía hacer la adición. 2. o bien porque siendo heredero voluntario repudiaba la herencia. ab initio.

Según este texto. si existía un testamento anterior. De la sucesión por causa de muerte 443 Una constitución de 'Justiniano del año 530 estableció la revocación del testamento en dos formas: a) Por el otorgamiento "perfectísimo". 13. y b) Por una declaración hecha en acto público o en presencia de tres testigos idóneos Pero en este caso era necesario que transcurriesen diez años" entre la declaración revocatoria y la apertura de la sucesión (C. deben ser instituidos herederos o desheredados" (Inst. se consideran de la misma condición que los habidos en legítimo matrimonio y. En este capítulo vamos a enumerar los casos más relevantes de bonorum possessio testada. LA BONORUM POSSESSIO TESTADA 1. las introdujo el edicto pretorio en la sucesión intestada. 144). con ello rompía el testamento: "Los descendientes adoptivos. debo instituir o desheredar a mi nieto o nieta. sucesión que concedía.suceden en su lugar y adquieren de este modo por cuasiagnación los derechos de herederos suyos" (2. así como debo instituir heredero o desheredar nominal-mente a mi hijo para no hacer un testamento ilegal. rompe siempre el anterior" (Gayo.2. la bonorum possessio cum re y sine re y otras. Para evitar estas dificultades de la prueba. — Adoptados Si alguien adoptaba después de haber hecho su testamento. 27). se rompa mi testamento por cuasiagnación" (2. el origen de la bonorum possessio. un testamento se revocaba por otro testamento: no podía revocarse un testamento por un acto cualquiera. borrar sus disposiciones o romper sus sellos. 6. pero no lo revocaba. No sea que muriendo mi hijo en vida mía y tomando su hijo o hija el lugar suyo. hacía difícil la prueba de sus disposiciones. "Y a íin de evitar que en este caso se rompa mi testamento. XV. Manual de Detecho Romano. por ejemplo. ya confirmando el testamento 235 . se concedería la bonorum possessio: testada. su dualismo con la hereditas. mientras están en la potestad de su padre adoptivo. La destrucción material. 2. así. como su destrucción. total o parcial del testamento. intestada si no existía otro testamento. EXPLICACIÓN PREVIA Las innovaciones más profundas y notables en la herencia. 2.3. Por eso vamos a reservar para el capítulo que trata de la bonorum possessio intestada el desarrollo de importantes materias. 4).de un nuevo testamento. 143). 133). 2. 23. Revocación del testamento Otro caso de ruptura del testamento consiste en su revocación: "Un testamento posterior hecho conforme a derecho. al darse un hijo por su propia voluntad. PRINCIPALES CASOS DE BONORUM POSSESSIO TESTADA La bonorum possessio testamentaria es la sucesión establecida por el edicto pretorio para el caso en que hubiese testamento. tales como la necesidad de la intervención del pretor. también. el pretor estableció que en caso de ruptura material del testamento. por lo tanto. 2.

Esta posesión de bienes era sine re hasta que el emperador Antonino resolvió que los herederos testamentarios podían rechazar. 11. BONORUM POSSESSIO CONTRA TABULAS Nos referiremos al caso más importante. sellado por siete testigos. pero el pretor confirmó esta institución. 6). 135). Pero el pretor estimó que la destrucción de las tablas importaba revocación. según el derecho civil. 2. 2. ya en contra de sus disposiciones {bonorum possessio contra tabulas). Y si existía un testamento anterior al destruido. 2. después de haberla perdido en el tiempo intermedio (Gayo. 2. 10. De la sucesión por causa de muerte 447 e) El heredero instituido bajo condición podía pedir la bonorum possessio secundum tabulas para mientras estuviese pendiente la condición (Ulpiano. El pretor impuso al testador la obligación de instituir o de desheredar a todos los descendientes que habrían sido herederos suyos si no hubiesen sufrido disminución de cabeza por emancipación o dación en adopción. Pr. Ya dijimos que la costumbre reaccionó en contra de la omnímoda libertad de testar.(bonorum possessio secundum tabulas). Para el derecho civil. 3. a los herederos legítimos que les disputasen la herencia (Gayo. 151). 2. 37. Para el derecho civil era nulo {írrito) el testamento cuando el testador no había tenido la testamentifactio al testar. concedía la bonorum possessio secundum tabulas a los herederos instituidos en este testamento (Gayo. 119-120). El pretor daba la bonorum possessio secundum tabulas al heredero instituido si el testador había recobrado la testamentifactio al morir. por la excepción de dolo. La institución de un postumo extraño era inválida.). XVI. al morir y en el tiempo intermedio. D. Esto es. Manual de Derecho Romano. bajo la sanción de concederles la bonorum possessio contra tabulas (Gayo.2. la destrucción material de las tablas del testamento no importaba su revocación. d) Los hijos postumos no podían ser instituidos herederos por su calidad de personas inciertas. imponiendo al padre la obligación de desheredar a los sui heredes. Ello porque era un acto solemne y sólo podía dejarse sin efecto mediante un acto contrarío de carácter solemne. 446 bienes: a) b) c) r Maximiano Errázuri* Eguiguren POSSESSIO SECUNDUM TABULAS :s: El pretor concedía la honorum possessio secundum tabulas a los herederos instituidos en un testamento otorgado conforme al derecho pretorio. 147). situación que fue remediada por el derecho civil cuando permitió al jefe de familia instituir a los postumos suyos. CARGAS TESTAMENTARIAS 236 . ofreciéndole la bonorum possessio secundum tabulas (Inst.

LEGADOS DE OBLIGACIÓN Como tipos de estos legados existen: 1. Per praesceptionem (por elección): "Que Lucio Ticio tome primero para sí el esclavo Stico" (Gayo. sinendi modo y per praeceptionem. este legado podía ser hecho per vindi-cationem o per iamnationem. CONCEPTO Para los jurisconsultos de la época clásica. Sinendi modo (por tolerancia): "Que mi heredero sea condenado a tolerar que Lucio Ticio tome y adquiera para sí el esclavo Stico" (Gayo. Este legado tenía lugar cuando eran varios los herederos y uno de ellos. Pero si el testador no tenía la seguridad de que la cosa perteneciera a un tercero. Estas formas consistían en los legados per vindicationem. 216). 450 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. De la sucesión por causa de muerte 2. un caballo.4. El legado de crédito. En la época clásica. Per vindicationem: "Doy. 2. y 3. era legado la liberalidad testamentaria dispuesta en forma solemne. OBJETO DEL LEGADO El legado podía recaer en distintas cosas: 2. LEGADO DE COSA AJENA Si se legaba la cosa de un tercero. 2. mil ases. debía pagar al legatario el valor de la cosa legada. al legatario del heredero. Justiniano entregó la elección al legatario. en el segundo. el heredero no estaba obligado a su adquisición. llamado también alternativo.5. 2. En el primer caso el legatario.2. Estas formas de legar distinguían. 193).1. aceptada por la costumbre. Este legado sigue el régimen del legado de género. LEGADOS 1. pues de lo contrario podría imponerse al heredero una carga demasiado onerosa. el heredero estaba obli gado a adquirirla para entregarla al legatario. en la época justinianea era legatario el instituido ex certa re.1. 451 Manual de Derecho Romano. tiene por objeto dos o más cosas individual o genéricamente determinadas. era el heredero el encargado de elegir la cosa. El legado de liberación. 209).3.5. investido de una actio in rem. en la época clásica. LEGADO DE OPCIÓN Este legado. El legado de deuda. 2. Per damnationem: "Que mi heredero sea condenado a dar mi esclavo Stico" (Gayo. 2. con todos los incrementos de la cosa legada.1. toma" (Gayo. LEGADO DE COSA CIERTA Es un legado de especie que transfiere el dominio al legatario. LEGADO DE GENERO El objeto del legado consiste en cosas determinadas sólo por su género: un esclavo. 2. ?. separaba para sí la cosa legada. per damnationem. De crédito 237 . 2. y heredero el que recibía la universalidad de la herencia o una cuota de ella. que proporcionaba al legatario una acción personal. 2. podía elegir la cosa. lego. 201). Pero al caer en desuso las formalidades. antes de recibir su parte en la herencia. Si no lo conseguía.1.

mientras éste viviese. no era objeto de transacción. 2.1. Sin embargo. LEGADOS PERIÓDICOS A estos legados pertenecen: 1. De deuda El testador lega su deuda a su acreedor.3.1. con el legatario. que la deuda fuera a plazo o bajo condición suspensiva. como esto no constituía una liberalidad para el legatario -sin la cual no podía existir un legado-.2.2. El de renta vitalicia. El de usufructo. y 2. 2. á menos que mediase la autorización del pretor. podía establecerse en beneficio de un condenado ad metallum. este legado perdió su importancia: la fusión de los legados con los fideicomisos trajo como consecuencia que al legatario de universalidad se le considerase como fideicomisario a título universal.6.6.7.6. Manual de Derecho Romano. Legado de parte de la herencia Este legado se hacía per damnationem. 452 Maximiano Ettázutiz Eguiguren 2. En este caso no existía un legado único. Pero más tarde se le permitió el ejercicio de las acciones del acreedor a título de acciones útiles. 2.3. El legado de un peculio. Se regulaba por los siguientes principios: se debía mientras viviese el legatario. los textos se refieren a dos legados que tienen por objeto una universalidad: 1. 2. Mediante mutuas estipulaciones entre el heredero y el legatario. LEGADOS DE UNIVERSALIDAD Si bien en principio el legado recae en cosas estimadas singularmente.5. a menos que el testador le hubiera fijado plazo. 2. no estaba sujeto a reducción en virtud de la ley Falcidia.7. 2.El testador lega su crédito. De usufructo Para evitar la extinción del usufructo por el no uso. 2. De alimento* Tiene por objeto subvenir a las necesidades del legatario. era preciso que el legado ofreciera alguna ventaja al legatario.2.5. De la sucesión por causa de muerte 453 Como el legatario no era heredero. se establecía la parte que a cada uno de ellos correspondía en los créditos y en las deudas.7. Por ejemplo. En la época de Justiniano. tenía un derecho de crédito en contra del heredero para obligarlo a que le entregase su parte en la herencia. Como los créditos no eran transferibles a título singular. era costumbre que el legado de usufructo se constituyese por meses o por años. imponiéndose al heredero la obligación de partir la herencia en una cuota determinada. 2.6. Legado de peculio 238 . Como el legado no era un modo de extinguir obligaciones. 2. El legado de parte de la herencia. este legado proporcionaba al legatario una excepción en contra del heredero que le exigía el pago de la deuda. El de alimentos. y 3. De liberación El testador instituía legatario a su deudor en lo que éste le debía. De renta vitalicia El heredero debía hacer una prestación anual al legatario. sino una serie de legados por meses o por años. el legatario debía exigir al heredero la cesión de sus acciones en contra del deudor.

La condición resolutoria puesta en un legado fue sancionada por Justiniano: impuso al legatario la obligación de dar caución de restituir la cosa legada si se cumplía la condición. como pura y simple. al día de la muerte de una persona.El peculio que el amo entregaba a un esclavo en administración y goce para que se dedicara al comercio. el here'dero. El plazo. generalmente. Dia cierto. al mismo tiempo. . y no estar afectado de alguna indignidad para he-redar. 4. La misma solución rige el legado. SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL LEGADO Intervenían: el testador.1. pero después de la muerte del testador.3. El modo. 2. 3. si el legatario moría antes de la llegada del plazo. ponga él mismo obstáculos a la realización de su espontánea voluntad.2. siendo incierta únicamente su fecha. que una ins1 455 Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte titución de esta especie era condicional para Papiniano. que debía pagar el legado. la libertad por testa-mentó. En consecuencia. El legado se considera como puro y simple. y 4. Ya expresamos. La condición imposible. ademas. En cuanto al plazo suspensivo. EL MODO 239 . hay que distinguir entre el día cierto y el día incierto. La condición. MODALIDADES DEL LEGADO Nos referiremos a las siguientes modalidades: 1. EL PLAZO El plazo resolutorio estaba regido por los mismos principios de la condición resolutoria. el gravado era siempre el heredero Pero en la época postclásica pudo ser gravado. Hasta la época clásica. 4. a menos que el amo se lo legase confiriéndole. al tratar de la institución de heredero con la modalidad de plazo cierto e indeterminado. 454 Maximiano Ertázuriz Eguiguren 4. Día incierto. se miraba como no escrita y la institución de heredero. que disponía el legado. El plazo incierto lo refieren las fuentes. que quiere hacer una liberalidad al legatario. debía ser devuelto a los herederos del amo. 3. física o legalmente. que se bene ficiaba con la liberalidad. No es admisible suponer que el testador. transmitía su derecho a sus herederos. a quien se le imponía el legado de satisfacer la deuda a un tercero. un legatario y también el deudor del testador. se rige por los mismos principios de la condición puesta en la institución de heredero. El legatario debía tener la testamentifactio T?*s™™n¿1 testador. La alternatividad. y el legatario. LA CONDICIÓN Sea suspensiva o resolutoria. Plazo incierto es el que ciertamente ha de llegar. 4.

1. Al respecto. LA ALTERNATIVIDAD Era legado alternativo el que debía ser pagado por dos o más herederos: "Si se legase de este modo: Lucio Ticio mi heredero. LEGADO CONDICIONAL El legado se adquiría al realizarse la condición: "Pero sí se legase bajo condición. ninguna disposición testamentaria tiene validez sino mediante la aceptación de la herencia. 35. 30. quede el otro libre. Ulpiano dice: "Y así. La rigurosa aplicación de este principio dio origen a una maniobra de parte del heredero. 8. D. 5..1. aunque sea de las que penden de la voluntad del legatario" (Ulpiano. 5. 5. 1. 5). muriese antes de la adición. 6. los pedirá Seyo al que quiera de los dos. 2. 1). adquirido el legado en el día de la muerte del testador. 36. Pr. que distinguieron entre el legado puro y simple y a plazo y el legado condicional. Manual de Derecho Romano. D.2. 4. En consecuencia. Igual solución imperaba respecto del plazo incierto. LEGADO PURO Y SIMPLE Y A PLAZO Los jurisconsultos establecieron el siguiente principio: en el día de la muerte del testador se transfiere el legado al legatario. lo transfiere a su heredero" (Uípiano. ya enfermo. 2. transmitía su derecho a sus herederos. aun cuando el heredero instituido no hubiese aceptado la herencia: "Si murió el legatario después que se debía el legado. De la sucesión por causa de muerte 6. no se debe el legado" (Paulo. si el legado es puro se debe desde el día de la muerte del testador. si el legatario moría antes de cumplirse la condición. 36. se debe del mismo modo que los legados puros" (D. 36. a fin de hacer fracasar el legado: retardaba la aceptación de la herencia con la esperanza de que el legatario.). den diez a Seyo.. En este fragmento se expresa que el legatario debía dar caución de cumplir el modo. 21. no se debe hasta que la condición se realice. 36. Pr.4. pero si se debe para después de cierto día. 2.El legado se entendía hecho sujeto a modo cuando el testador imponía una carga al legatario. D. nada transmitía a su heredero. 40. 5. 456 Maximiano Errázuriz Eguiguren Esta maniobra fue remediada por soluciones que aportaron los jurisconsultos clásicos. 2). Publios y Cornelios para que construyan mi monumento" (Javoleno. D. si el legatario moría después del testador. ADQUISICIÓN DEL LEGADO Según principio del derecho civil. D. de tal modo que si los pidiese y recibiese de uno. o Mevio heredero mío. que se consideraba como legado condicional: "Pero si el día fuese incierto. Por tanto. 5. ACRECIMIENTO 457 240 . 1). "Dé mil mi heredero a los Lucios. En consecuencia. el derecho a adquirir el legado estaba subordinado a la aceptación de la herencia. 2. del mismo modo que cuando dos prometieron una cosa y se obligaron in solidum" (Pomponio.). mientras no llegue el día o se realice la condición.

parece que el acrecimiento es imposible: el primero que toma para sí el esclavo lo adquiere. Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 459 241 . conjunta o separadamente. 2. a Cayo y a Seyo. el acrecimiento tiene su origen en la voluntad del testador. 6.1.2. En el legado "per vindicationem" Dice Gayo: "En lo que no cabe duda es que si una cosa ha sido legada por vindicación a dos o más personas. cuando todos estos legatarios se presenten. 6. para determinar si hay acrecimiento entre los colegatarios. o sea. En el legado "sinendi modo" Los textos de las Instituías de Gayo (2-216. LAS LEYES CADUCARÍAS El acrecimiento de la época antigua fue suprimido casi del todo.4. por las leyes caducarías. Se haría un legado por tolerancia (sinendi modo) en la siguiente forma: Que Lucio Tirio tome para sí.La evolución del acrecimiento se produjo en tres épocas: 1. 223) parece que permite igual solución que para el caso de legado per vindicationem. En la época antigua se debe considerar la forma del legado. 6. En el legado "per praeceptionem" El texto de Gayo (2. podía decir: lego el esclavo Stico a Ticio. En consecuencia. instituyéndose a los cuatro como legatarios por elección del esclavo Stico. cada uno de ellos adquiere su parte. 6. respecto de los herederos y legatarios. Pero en el legado. el heredero debe a cada uno de los legatarios k parte que le toque. Dice así: "Mas. si éste determinó la vocación de ellos a la totalidad de la cosa legada.misma cosa ha sido legada por condenación a dos o más personas. si el legado se ha hecho 458 Maximiano Errázuriz Eguiguren conjuntamente. al igual que en el caso de varios herederos. 218. La de las leyes caducarías.2. Los otros tendrían. 217.3. primeramente. cuando una misma cosa ha sido legada por elección conjunta o separada a dos o más legatarios. o aunque sean extraños según la Escuela contraria. En este legado no había acrecimiento porque los legatarios tenían.1. el esclavo Stico. Ahora bien. El legado era conjuntivo o disyuntivo según las expresiones del testador.1. y 3. derecho al valor del esclavo. Luego el mismo esclavo a Seyo (legado disyuntivo). cada uno de ellos. en el mejor de los casos. 6. de manera que el heredero deberá entregar a una la cosa. cada una de ellas tiene derecho a la totalidad del legado.1. que sean al mismo tiempo herederos según nuestra opinión. 219) no ofrecen una solución clara.1. y a las otras el valor de ella" (2.. cada uno de ellos debe tomar la parte que le toque". 205). el acrecimiento tiene su base en la vocación de todos los legatarios a la totalidad de la cosa legada. La de Jus-tiniano.1. si en este ejemplo agregamos a Ticio. es preciso indagar la voluntad del testador. pero si una misma cosa ha sido legada separadamente a muchas personas. el acrecimiento es algo propio del estado de comunidad entre los coherederos. ÉPOCA ANTIGUA Entre varios legatarios. La antigua. 6. En la herencia. y la del que falta acrece a los demás legatarios". En el legado "per damnationem" Gayo dice: "Cuando una. O bien.. un derecho de crédito en contra del heredero gravado. como por ejemplo: lego el esclavo Stico a Ticio y a Seyo (conjuntivo).

conjuntiva o disyuntivamente. 51. de caducis tollendus. que nos limitamos a transcribirla: "Antiguamente era lícito consumir en legados y manumisiones la totalidad del patrimonio.3 I \ LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO Por una constitución del año 534. más de mil ases. y 4° a falta de éstos. Por la ley Papia. Pero esta ley no llenaba su objeto. estaban privados de toda liberalidad testamentaria. contenida en el Código (Lib. 3? a falta de herederos con hijos. Estas leyes trataron de fomentar el matrimonio y la procreación de hijos legítimos. LI. sin distinción si el legado transfiere el dominio o sólo da origen a un derecho de crédito. LIMITACIÓN Y REDUCCIÓN DE LOS LEGADOS Es tan clara y razonada la evolución histórica que hace Gayo. Así parecía autorizarlo la ley de las XII Tablas. He aquí las palabras de la ley: de cualquier modo que uno dispusiere de sus cosas. L. Las guerras civiles habían traído como consecuencia la disminución de la población ingenua y el agotamiento del tesoro público. téngase así por ley. las viudas mayores de 50 años y los viudos mayores de 60. hombres y mujeres que no tuvieran hijos de matrimonio anterior. El legislador se propuso reaccionar en el sentido de aumentar la población y el tesoro público. perdían la mitad de las liberalidades testamentarias. muriendo por lo tanto intestados muchos de los que de aquel modo disponían de sus bienes" (2. a excepción de ciertas personas. "Publicóse. los orbi. Estaban exceptuados los siguientes célibes: las mujeres menores de 25 años.Se da este nombre a dos leyes promulgadas durante el . VI. de tal manera que nada quedase al heredero fuera del vano título de tal. lo calmase la dulzura de la paz". Por la ley Iulia los célibes. — Atribución de los legados caducados Se atribuían en el siguiente orden: 1° a los legatarios con hijos llamados conjuntivamente con el célibe. Tít. 11) dispone que el acrecimiento tiene lugar cuando una misma cosa ha sido legada a varías personas. reinado de Augusto: la ley Iulia de maritandis ordmibus (año 736) y la ley Papia Poppea (año 762). que completó y modificó la ley Iulia. para que lo que la calamidad de la guerra introdujo. pues. esto es. 6. De aquí resultaba que los herederos instituidos se abstenían de la herencia. la viuda durante los dos años siguientes al día del divorcio. al erario. que contra sí promovía el pueblo romano. 460 r Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. no podían tomar de la herencia como tales. Estos celibatarios recibían la totalidad de las liberalidades. 224). por 242 . porque el poseedor de una fortuna de cinco mil ases. a otros herederos que los tuviesen. a los herederos con hijos. pero no aprovechaban del acrecimiento. 1) al decir que la institución de los bienes caducados fue "nacida y fomentada por virtud de las guerras civiles. 7. 2° a falta de legatarios con hijos. A la primera causa se refiere Justiniano (C. los cognados del testador hasta el séptimo grado. al disponer que se llevase a efecto cualquiera disposición testamentaria que uno hiciese de sus cosas. los casados sin hijos o sin hijos concebidos. imponiendo penas a los célibes y a los casados sin hijos. la ley Furia según la cual los legatarios y donatarios mortis causa. como herederos o legatarios.

8. CARÁCTER DE LA LEY El jurisconsulto Scevola coloca el siguiente caso: fueron instituidos herederos. 1). 225). En efecto.2. promulgóse después de ley Voconia. pues el heredero se evitaba todo perjuicio haciendo inventario de los bienes hereditarios. Adlegem Falcidiam) En consecuencia. Realizando el inventario. a fin de que no muriese intestado. y la Falcidia. Este carácter no lo conservó la ley Falcidia en la época de Justiniano. 227). que prohibió a los legatarios y donatarios mortis causa recibir más cantidad que los herederos. 2. Estas leyes fueron promulgadas: la Furia en el año 571. pues protegía un triple interés: el del testador. pueden adir como si aquella condición que se puso fraudulentamente. en el año 714. que resultaría perjudicado si el heredero no adía la herencia. y 4. Derecho a la cuarta. así se ordenó (de Heredibus et Falcidia). que permitía al heredero conocer el activo hereditario. "Por lo tanto. distribuyendo su patrimonio entre un gran número de legatarios. nos referiremos a cuatro materias: 1. DERECHO A LA CUARTA Si eran varios los herederos. plebiscito votado a propuesta del tribuno P. Cálculo de la cuarta. él resolvía si aceptaba la herencia. en la Novela I. a cada uno de los cuales dejase sólo mil ases" (2. en primer lugar. 8. cada uno de ellos deducía la cuarta de su propia porción hereditaria: "Pues la razón de la ley Falcidia se ha de suponer en cada uno de los herederos" (Inst. Carácter de la ley. cumpliéndose todos los legados por él dispuestos. que ordenó que se respetase la voluntad del testador. Falcidius. Favoreciendo en apariencia esta ley a los últimos presentaba. la Voconia en 585. se adoptó por fin la ley Falcidia en virtud de la cual los legados no pueden exceder de las tres cuartas partes de los bienes del testador siendo. y el interés del legatario. Capítulo 2. Se preguntó si Seyo y Agerio podían adir la herencia sin respetar la condición. 27. promulgada en Constantinopla en las calendas de enero del año 535. 226). Dice Scevola: "Respondí: que Seyo y Agerio. 8 1. 3. párrafos 1 y 2. para quien era jus462 Maximiano Errázuriz Eguiguren to reservarle una parte de la herencia. podía consumirla instituyendo cinco legatarios diferentes. 22. 2. aun cuando consumiese gran parte de lo que recibía en el pago de los legados. hacer tan mínima la parte del heredero que no creyese éste conveniente aceptar las cargas de la sucesión por tan reducido provecho" (2.ejemplo. tantos inconvenienManual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 461 tes como la primera porque podía el testador. Y así se observa hasta hoy" (2. Reducción de los legados. Seyo y Agerio con la condición de que no usarían del beneficio de la ley Falcidia. 35. necesario que el heredero obtenga la otra cuarta parte. no se hubiera escrito" (D. el del heredero. 243 . 2. "En consecuencia. sin embargo. nombrados en primer lugar. por lo tanto. LEY FALCIDIA Como esta ley rigió hasta la época de Justiniano. la ley tenía un carácter de orden público.

se supone la razón de ía Ley Falcidia. 10. 1). 8. los gastos de los funerales y el precio de los siervos manumitidos. 3). 74). no se le cuenta en la cuarta Falcidia" (Gayo. 22. se formaba un acervo líquido. b) Si el legatario carecía de la testamenti factio con el tes tador en el momento de otorgarse el testamento. se hacían las siguientes deducciones: Manual de Derecho Romano. D. que si por disposición del testador le quedase la cuarta parte de los bienes al heredero. observándose respecto de lo restante que k cuarta parte queda en poder del heredero. 464 Maximiano Errázuriz Eguiguren 9.3. no podía exigirlos sino en el momento de la adición. se calcula siempre al momento de la muerte" (Inst. Con estas deducciones hechas al acervo o masa de bienes. Si bien los legados puros y a plazo los adquiría el legatario en el día de la muerte del testador. que era la parte de que disponía el testador para los herederos. 2. NULIDADES AB INITIO El testamento era nulo desde su otorgamiento en dos casos: a) Si el testamento era nulo por la inobservancia de las for malidades legales. los bienes se apreciaban por el valor que tenían a la fecha de muerte del causante. y que las otras tres partes se distribuyen entre los legatarios" ■ (Inst. esto es cuando ya existía un heredero a quien exigir el pago del legado. 244 . REDUCCIÓN DE LOS LEGADOS El legado se reducía en cuanto excediese las tres cuartas partes del acervo líquido. Pero como los bienes dejados por el testador podían ser diversos y con distinto valor. porque su legado (300) deja libre la cuarta parte (100) de la herencia. se deducen antes las deudas.Por ejemplo: se instituye herederos a Ticio y a Seyo. o b) por causas posteriores al otorgamiento del testamento. se han de dar íntegros los legados. De la sucesión por causa de muerte 463 "Cuando. 22. considerando el haber de cada heredero en cuanto tal: "Pero lo que se dice. y el legado de Mevio se rebaja a 150 para dejar al heredero Ticio la cuarta parte de su porción hereditaria. CALCULO DE LA CUARTA Del acervo o masa de bienes que dejaba el testador. 35. 2. las cuotas de Ticio y de Seyo no se juntan. así como los legados podían recaer en diversas cosas con distinto valor. por lo cual lo que recibió de su coheredero por razón de legado. NULIDAD Y REVOCACIÓN DE LOS LEGADOS El legado podía quedar sin efecto: a) por nulidad ab inttio. 8. parte de la cual se deducía la cuarta Falcidia con relación a cada heredero. 2. en una herencia que tiene un activo de 400 y se grava a Ticio con un legado de 300 en favor de Mevio. por mitad. empero. Si se juntaran las cuotas de ambos herederos (400). nada debería rebajársele al legatario Mevio. Pero como la razón de la ley Falcidia se supone en cada heredero. debemos entenderlo así: si lo percibe como heredero. "La cantidad de patrimonio a la cual se reduce la razón de la ley Falcidia. El precepto recién transcrito establece que el valor de los bienes legados no será el que tengan en el momento de la adición. sino en el del fallecimiento del testador.4.

de suerte que el heredero le ceda sus acciones a no ser que el testador. la condición fallida en el legado bajo condición. Dependían de la voluntad del testador: la revocación y el translatio legad. Los casos restantes de extinción de los legados (nulidad del testamento.5. 16).4. Concurso de dos causas lucrativas Sobre este modo de extinguirse el legado. como sería el caso de venta.2. 10.1. La revocación era expresa o tácita. podía exigir el precio.1. empleándose términos contrarios a la fórmula del legado. Así ocurría cuando un legado puro y simple se transformaba en condicional. 2. pues está establecido que dos causas lucrativas no pueden concurrir en una misma persona y en una misma cosa" (2. se explican por sí solos. la muerte o incapacidad del legatario antes del día cedit. puede legarse a aquellos con quienes se tiene la testamentifacción" (Inst.1.10. Las Instituciones ofrecen el siguiente ejemplo: "Lo que se debe al difunto puede legarse a alguno. la revocación expresa se hacía en testamento o en codicilo confirmado. 2.3. el concurso de dos causas lucrativas.. el testador deja sin efecto el legado. Nos referiremos a las causas que requieren alguna explicación: 10. 6).1. hubiese exigido el dinero.1. Pérdida de la cosa legada Se entiende que el legado es de especie o cuerpo cierto: "Si la cosa legada ha perecido sin hecho del heredero. 245 . no tiene acción. 21). las Instituciones dicen: "Si se hubiere legado una cosa ajena y el legatario. durante la vida del testador. 20. 10.1. 20. hubiese adquirido el dominio de ella. 24). la nulidad del testamento. A la translado por cambio de la persona alude el siguiente texto de las instituciones: "También puede transferirse un legado de uno a otro. o bien cuando se cambiaba la persona del legatario en una misma cosa. la repudiación del legado. No dependían de la voluntad del testador: la pérdida de la cosa legada. Pero si el legatario había adquirido la cosa por causa onerosa. Justiniano admitió la revocaManual de Derecho Romano. Revocación Por la revocación. 20. como por donación u otra semejan466 Maximiano Errázuriz Eguiguren te. "Translatio legad" Era la revocación del legado por la creación de otro legado. por ejemplo. De la sucesión por causa de muerte 465 ción por el empleo de cualquiera expresión y aun en codicilo no confirmado. repudiación del legado y falla de la condición). durante su vida. lego a Seyo el siervo Stíco que legué a Ticio" (2. empero. La revocación tácita consistía en un acto del testador incompatible con la existencia del legado. 20. perece para el legatario" (Inst. 10. 21.. CAUSAS POSTERIORES AL OTORGAMIENTO Algunas de estas causas dependían de la voluntad del tes tador y otras eran independientes de esa voluntad. 10.1. En la época clásica. por causa lucrativa. pues que en este caso se extingue el legado" (2. si uno dijere: Doy. "Testamenti factio" Es la misma requerida para el heredero: "Sólo. 1).

el fideicomiso que. cualquiera rogatio hecha fuera de la mancipatio no tenía para el rogatus otro valor que el deber moral de cumplir la voluntad del disponente. 23. Respecto de la fuerza legal del fideicomiso. al cual llamaban fideicomisario. entre ellos. diversos tipos en cuanto a sus efectos. en los cuales pidió por fideicomisos a Augusto que hiciese alguna cosa y. cuya autoridad era entonces mucha. servía para defraudarla. Pr.). Pero mientras la rogatio incluida en la mancipatio tuvo valor jurídico como testamento. 23. escribió unos codicilos confirmados en testamento. consta que no estuvieron en uso los codicilos. en la cual tuvo origen el testamento per aes et Itbram. Pr. en un Derecho siempre observado. sino tan sólo por el pundonor (pudore) de aquellos a quienes se rogaba" (Inst. 246 . Dí-cese que Augusto convocó a algunos sabios varones y. prestaban los fideicomisos. 468 Maxiimano Errázuriz Eguiguren 11.). porque disponía un incapaz. el uso de los codicilos: y Trebacio persuadió a Augusto que dijese que esto era muy útil y necesario" (2. rogase a un amigo que cumpliera su voluntad después de su muerte. fue el primero que mandó a los cónsules que interpusiesen su autoridad. Léntulo. Estas rogationes dieron origen a una nueva institución. El siguiente texto. tratando del origen de los fideicomisos. trata de un fideicomiso hecho en codicilo confirmado por testamento. poco a poco. refiriéndose al origen de los codicilos. fue el primero que los introdujo. 2. movido algunas veces en favor de ciertas personas.1. 2. De la sucesión por causa de muerte 467 ban apoyados por ningún vínculo de derecho. o era incapaz el que recibía. que paulatinamente hasta se creó un pretor. habiéndose aumentado tanto el favor que a los mismos se dispensaba. ORIGEN HISTÓRICO Fue costumbre primitiva que aquél que no quería o no podía hacer testamento. ya porque se le decía haberse rogado a alguno por su vida. Al respecto. sino que L. 25. expresa: "El emperador Augusto. en los textos se habla de rogare y rogado. habiendo el emperador Augusto cumplido su voluntad. sin ser ajeno de la razón del derecho. Un caso de este ruego (rogatio) se encuentra en la antigua mancipatio jamiliae. pues habiendo muerto en África. REQUISITOS Y EFECTOS El fideicomiso. ya por la insigne perfidis de otros. para el que fue rogado el propio emperador. FIDEICOMISOS 11. a diferencia del legado. como lo indica esta palabra (fidei comittere). y la hija de Léntulo pagó algunos legados que no debía según derecho. también a Trebacio. Como el primitivo fideicomiso estaba fuera de la ley. Los primitivos fideicomisos "no estaManual de Derecho Romano. 1).2.11. no estuvo sujeto a fórmula alguna ni presentó. importa remitir a la buena fe de un tercero el cumplimiento de la propia voluntad. El texto. y les preguntó si podía admitirse. en cuya persona empezaron también los fideicomisos. para conocer de los fideicomisos" (Inst. como el legado. siguiendo después otros su autoridad. lo que pareciendo justo y popular se convirtió. 2. las Instituciones dicen: "Antes de los tiempos de Augusto.

Manual de Derecho Romano. en cambio. trajeron para éste la decadencia de las antiguas fórmulas. 249). b) El que muere intestado no puede legar. manumisión de esclavos. c) El legado no puede disponerse a cargo de un legatario. 268). Pero en este caso debían observarse las reglas establecidas respecto de la capacidad. 2. quiero. en la época de Gayo existían diferencias entre • el fideicomiso y el legado: "Hay gran diferencia entre las cosas que se dejan por fideicomiso y las que se dejan directamente" (Gayo 2. DIFERENCIA CON EL LEGADO Ya hemos indicado que el fideicomiso producía la obligación de transferir la cosa. encargo a la fe (Gayo. De la sucesión por causa de muerte 469 Esta identidad de funciones entre el fideicomiso y el legado. El fideicomiso podía tener muchos objetos: la restitución de toda o de parte de la herencia. imposición de obligaciones. (2. 269). consistía en lo 247 . la acción era sen cilla. Todo aquel que recibiese algo del disponente podía quedar gravado con fideicomiso. puede disponer por fideicomiso. Con todo. etc. se daba contra él acción en el duplo. que admitía cualquiera finalidad lícita que no se sujetaba a la forma del testamento. 11. (2. lo que lo asimiló al legado per damnaúonetn. cosas singulares del disponente. el fideicomiso puede disponerse fuera del testamento. Estas diferencias las anota el mismo Gayo: a) El legado sólo puede disponerse por testamento. e) Una diferencia importantísima. El derecho de retener la cuarta en el legado tuvo una institución análoga en el fideicomiso. 270). 271). pero puede dejarse un fideicomiso a cargo de un legata rio. cuando el fideicomiso empezó a usarse para eludir las incapacidades establecidas por la ley (especialmente aquellas derivadas de las leyes Iulia y Papia) la legislación imperial extendió al fideicomisario las incapacidades del heredero.La fórmula del fideicomiso se resumía en una expresión de súplica: Pido. La amplitud del fideicomiso. pero en cuanto a la capacidad de recibir.3. d) Cuando el heredero rehusaba entregar un legado hecho per damnationem. Una sola disposición no podía ser objeto del fideicomiso: el nombramiento de tutor. que contribuyó a abrir ca mino al sistema procesal extraordinario. (2. oralmente y aun en un testamento. 282). le proporcionó una gran función en el mundo romano. (2. El fideicomiso podía establecerse por escrito. ruego. constitución de derechos reales. La capacidad de disponer por fideicomiso seguía las reglas de la capacidad testamentaria. fuese heredero o legatario. pero si se trataba de un fideicomiso. La institución de heredero y de legatario se hacía siempre imperaüvis verbis.

a) En los proceEstas situaciones Rieron su remedio 'Senadoconsultos dimientos del derecho antiguo.2.1 fideicomisario y que medianun precio ficticio la herencia al »° d fideiCOmisario te estilaciones se prometían ««^g. Los Senadoconsultos Trebeliano y Pegasiano Respecto del Senadoconsulto Trebeliano.siguiente: los legados se hacían valer dentro del sistema formulario.4.4. cierto es que algo podía ganar el ^ en además de tener que sute las:«**»» ^Slveoda de parsu contra. Y si el ™ trayendo esto. remedio.. d herede. P 4^ restituya la herencia deja de ser heredero el que (Gayo.(2' 252)¿U¿. Gayo dice: 248 . que le reswuu PM "«er. ^ ^^ Q ^ se dirigían en su contra. Derecho antiguo r J. 2. Gayo nos da esta forma de disponer un fideicomiso de herencia: Maximiano Errázuriz Eguiguren 470 restituyas a Gayo Seyo (2 Y a continuación agrega: . cada uno «U ..4. 11. restituya par"También podemos rogar a heredero q ^ te de la herencia solamente . de cuantü se hu-al heredero "que sería irresponsable Y ¿^ . ac ción «« stipulslu P«ta obligarlo a cumplir su promesa. ante el cónsul o el pretor y ante el Presidente en las pro vincias. mediante un procedimiento administrativo. (2. durante el reinado de Nerón. como toda la herencia. RELACIONES ENTRE EL FIDUCIARIO Y EL FIDEICOMISARIO El fideicomiso de herencia tenía por objeto la totalidad o una cuota de la herencia.«No pOrque la herencia. 1. 278). nada ganaba el fiduciario tray consecuencia. Trebeliano y Pegasiano. se veía expuesto a los riesgos uc te del fideicomisario. la repudiación de la ™**>g*te de Si el fideicomiso era particular o de una cuo p la herencia. 251). El hered"°' d 4 .1. que se promulgó en el año 56. De la sucesión por causa de muerte 471 11. b)jnjo.o ?™ aue el heredero fiduciario vendía por Gayo dice . Manual de Derecho Romano.contra « o». y c) En las relormas j 11. w ¿e 0> y manteniendo Siendo heredero el que reama acciones este carácter -que -tugase la herenaa. biese visto obligado a satisfacer con* to£»¿¿ adquirido ro al fideicomisario. el fideicomiso se hacía valer extra ordinem. no dejaba por esto de ser herede*.

según el Senadoconsulto Trebeliano. se previno por un senadoconsulto que las acciones concebidas por el derecho civil al heredero y contra él. siempre quedaba en pie un grave inconveniente: si el fideicomiso absorbía la totalidad o gran parte de la herencia. es decir. porque el 472 Maximiano Errázuriz Eguiguren legatario parte la herencia con el heredero. al que alude Gayo: "Mas. 255 y 256) que operaba. ningún interés tenía el heredero en adirla. el fiduciario retenía la cuarta parte y el fideicomisario era un legatario partiarus con el fiduciario.4. Para remediar este inconveniente se promulgó. que pudiese el heredero encargado de restituir la herencia. siendo cónsules Trebelio Máximo y Anneo Séneca. Legislación de Justiniano Este emperador refundió las disposiciones de los Senado-consultos Trebeliano y Pegasiano en la siguiente forma: El fideicomisario quedó loco heredis (Senadoconsulto Trebeliano). Como en contra de éste. como de ordinario se rogase a los herederos instituidos que restituyesen toda o casi toda la herencia. resultando de aquí que quedaban sin efecto los fideicomisos. Igual retención está también permitida sobre cada uno de los objetos dejados en particular por fideicomiso. suprimiéndose las mutuas estipulaciones (Senadoconsulto Pegasiano). según el monto de la herencia que se encargase al fiduciario restituir: Si este monto era inferior a las tres cuartas partes de la herencia. que era heredero. el Senadoconsulto Pegasiano. en su calidad de heredero. es considerado como un colegatario o legatario parcionero (legatarius par-tiarus). Gayo explica (2. y éstos rehusasen aceptarla por el poco o ningún lucro que les proporcionaba. 11. con lo cual dejaron de usarse después de este senadoconsulto las cauciones de que antes hemos hecho mérito. porque el pretor empezó a dar acciones útiles en pro y en contra del que recibía la herencia. 253). se ejercitaban las acciones en contra de la herencia. pesan sobre el heredero todas las cargas de la herencia. las mismas estipulaciones que entre el heredero y el legatario parcionero. No obstante el Senadoconsulto Trebeliano. el fideicomiso era loco heredis y a él competían. Si dicho monto era superior a las tres cuartas partes de la herencia. siendo cónsules Pegaso y Pusión. De aquí ha resultado que "estén en uso entre el heredero y el que recibe la herencia en virtud del fideicomiso. compitiesen a aquel a quien se hubiese restituido la herencia en virtud del fideicomiso. así del lucro como del daño de la herencia". 254). como se daban a favor y en contra del heredero. estableció el Senado."Pero posteriormente. En virtud de este senadoconsulto. en el reinado de Vespasiano. cuya especie de legado se llama partición. 249 . El fiduciario tuvo siempre el derecho de retener la cuarta (Senadoconsulto Pegasiano). se volvió al primitivo empleo de las estipulaciones mutuas para que participaran "ambos. ya el Senado-consulto Trebeliano. retener para sí la cuarta parte. proporcionalmente. disponiéndolo así en el edicto" (2. En virtud de este senadoconsulto el fideicomisario quedaba loco heredis.3. que participen ambos proporcionalmente así del lucro como del daño hereditario" (2. ya el Pegasiano. las acciones en pro y en contra de la herencia. a título de útiles. y aquel que en virtud del fideicomiso recibe el resto de ella. del mismo modo que respecto de los legados lo dispuso la ley Falcidia.

FUSIÓN DEL FIDEICOMISO CON EL LEGADO Las diferencias clásicas entre el fideicomiso y el legado eran principalmente de carácter formal. Sin embargo. este emperador pudo ordenar. temiendo el testador que el testamento pudiera ser nulo por la inobservancia de algunas formalidades legales. para ser válido debía ser confirmado por el testamento. cuando el codicilo había llegado a su apogeo.5. era la cuestión procesal: el procedimiento formulario aplicable al legado y el procedimiento extra ordinem aplicable al fideicomiso. Se podía morir testado y con codicilo. SU ORIGEN Ya se dijo que el origen del fideicomiso está estrechamente unido al origen del codicilo. eficaz en todas sus partes Ja voluntad expresada con las palabras del que deja en fideicomiso. Así. éstas se fueron asimilando. 2). la distinción entre fideicomiso y legado no tenía razón de ser. A fines de la época clásica.Si el fiduciario rehusaba adir la herencia. en su constitución del año 531. De la sucesión por causa de muerte 473 11. XVII. hecho antes o después del testamento. por el contrario. 43. Manual de Derecho Romano. y tengan todos completo efecto y de todos nazcan acciones reales. podía ser constreñido a ello por orden judicial (Senadoconsulto Pegasiano). El codicilo tuvo su origen en un encargo hecho al emperador Augusto. 2. entiéndase que todo lo que se deja por fideicomiso es legado. preparando el camino a la reforma de Justiniano. si era hecho antes. 25. lo siguiente: "Sea. 6. Pero cuando el procedimiento extraordinario fue el único en uso. Esto se explica porque . Lo que impedía a los jurisconsultos de la época clásica la fusión de ambas instituciones. a menos que contuviera la disposición de un fideicomiso y no apareciese en el testamento la voluntad de dejar sin efecto el codicilo. lo que les impedía testar. A éste informó el jurisconsulto Trebacio que el codicilo era útil y necesario para los que hacían largos viajes. Una importancia práctica muy grande del fideicomiso fue que permitió introducir en un testamento la llamada "cláusula codicilar" mediante la cual. y si hay algo que no tiene la naturaleza de los legados. se otorgaba sin las formalidades del testamento. (Inst. reduciéndose la importancia de los elementos formales en que se fundaban las diferencias entre ambas instituciones. de un modo muy principal. 1). en la época postclásica. y cumplido por él. según lo hemos dicho. declaraba que era válido como codicilo: "Lo que expresó el padre de familia en su testamento: quiero que esta disposición valga de cualquiera manera que pue476 Maximiano Errázuriz Eguiguren 250 . LOS CODICILOS 1. de todos las hipotecarias y de todos las personales" (C. pues. acomódesele tomándolo de los fideicomisos. y entiéndase que todo lo que naturalmente hay en los legados es inherente también a los fideicomisos y.

1. 3). considerada como hija de su marido. como ya se expresó. LOS LLAMADOS A SUCEDER La tradición. 2° La mujer sometida a la manus. o rogados. que tuvo su origen en la ley de las XII Tablas. 36.da valer. 2. serían sui heredes los nietos cuando su padre había muerto o había salido de la familia agnatida. vamos a limitarnos a recordar algunos principios en los cuales descansaba la primitiva familia romana. En 478 Maximiano Errázuriz Eguiguren cambio. lo siguiente: "Pero para toda última voluntad. (Gayo. de haber nacido estando vivo su 251 . 2). deben presentarse en un mismo tiempo cinco testigos.1. En consecuencia. tenía valor si el testamento lo confirmaba. al no estar sujeto a las formas del testamento. su firma los testigos. 2). Si el codicilo se otorgaba después de hecho el testamento. Gayo nos señala que la ley de las XII Tablas llamaba a la herencia: a) A los sui heredes. sostenida por Gayo en sus Instituciones (3. La utilidad práctica del codicilo. 1). considerada como nieta. 35. 8. 29. la desheredación y la sustitución (Inst. Eran sui heredes: 1° Los descendientes por vía de varón. 2. 28). no' lo serían si estaban sometidos a la potestad de su propio padre. y c) A los gentiles. 1. 39 La nuera. b) A los agnados. 28. D. en el año 424. ora sin escritura poniendo. 1. Tercera Parte LA SUCESIÓN INTESTADA XVIII. 6. esto es. atribuye el origen de la sucesión intestada a la ley de las XII Tablas. 1. LA SUCESIÓN INTESTADA ANTES DE JUSTINIANO Con anterioridad al sistema sucesorio de las Novelas 118 y 127 del emperador Justiniano k sucesión intestada. Para comprender quiénes eran sui heredes. Si el codicilo se había otorgado antes que el testamento. parece que absolutamente quiso que valiese lo que dejó" (Paulo. SU CONTENIDO El codicilo admitía cualquiera disposición. "Sui heredes" Eran tales los que al fallecer el pater familias quedaban libres de la patria potestad. excepto el testamento. fue reformada por las siguientes fuentes: el edicto pretorio. por supuesto. 1. exceptuadas la institución de heredero. LEY DE LAS XII TABLAS 1. 3. el Senadoconsulto y el rescripto imperial.1. 4° El hijo postumo que. no revocaba el testamento y sólo servía para agregarle nuevas cláusulas. cuando la voluntad se consigna por escritura" (C. o que accidentalmente concurrieren. 1. agnados. ora se consigne la voluntad por escrito. desapareció casi del todo al disponer el emperador Teodosio.1.

aquél toma una mitad. un hijo toma la mitad y dos nietos de un hijo premuerto la otra mitad. Y por tanto. no se hacía distinción entre herederos varones y herederas mujeres: los hijos. que en la clase de los agnados algunos de éstos fuesen llamados en defecto de los primeros que no la adquirían. 11. a los agnados (Gayo. por muerte o repudiación. y la otra mitad se divide entre éstos. 16) se pone en el caso de que los agnados más próximos sean sobrinos del causante y que hubiese "uno o dos de un hermano y tres o cuatro del otro". por cabezas. según la ley de las XII Tablas. Y en el párrafo siguiente explica este texto: "En este caso no hay sucesión. después de la muerte del padre. unido al difunto por parte del padre.padre. Y responde: "Hace largo tiempo que se cree que deben dividirse por cabezas". no compete por la ley derecho alguno al grado subsiguiente".1. su sobrino. 1. 9). Por ejemplo. En otros términos. 3. hubiera quedado bajo la potestad de éste. los colaterales por vía de mujer no eran agnados del causante. 1. no podían heredar porque no estaban entre los sui heredes. — Quiénes eran llamados a heredar En sus Instituciones. Los hijos o mujeres de hijos prematuros o emancipados recibían la cuota que habría correspondido al padre o marido premuerto o emancipado. no confiere la herencia a todos los agnados a la vez. 1. — Cuotas en que heredaban Partían la herencia por cabezas. la ley de las XII Tablas no aceptó los llamamientos sucesivos a la herencia. 5° El hijo que. nacido de un mismo padre. las hijas y la mujer in tnanu del causante heredaban por partes iguales. serían agnados con el causante su hermano. hijo de un hermano. el nombre de "heredar por representación".2. La forma de heredar por estirpes toma. sin embargo. Estos heredaban por estirpes (Gayo. a falta de agnados. si el agnado más próximo repudiare la herencia o falleciere antes de adirla. esto es. 252 . en el derecho moderno. En consecuencia. se encuentra manumitido de la primera o segunda mancipación. Los gentiles Los gentiles del difunto eran llamados a heredarlo. Eran agnados los colaterales unidos al causante por vía de varón. Gayo dice: "La ley de las XII Tablas. Todos los que no habían entrado a formar parte de la familia agnaticia (descendientes por mujer) o que habían salido de ella (por mancipación o dación en adopción). 1.1. Si quedan un nieto de un hijo premuerto y tres nietos de un hijo emancipado. esto es. sino sólo a aquellos que ocuparen el grado más próximo" (3. Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 479 1. 1. En cuanto a las cuotas hereditarias. Así. Gayo (3. Los agnados Si no existían herederos suyos la herencia pertenecía.3. Por ejemplo. 8). 11).

La bonorum possessio podía ser testamentaria o intestada. Después de una lucha fingida. pero era atendible por el pretor. que tiene su fundamento en el sistema procesal. el pretor daba la posesión interina de la cosa a uno de los litigantes. 1a bonorum possessio tomaba el nombre de decretal. ORIGEN Según la opinión dominante. no podía sobrevivir hasta en una época en que el vínculo de sangre tenía un valor igual o superior al vínculo agnaticio. la primera aplicación de la bonorum possessio se encuentra en la determinación del litigante al cual corresponde la posesión en el pleito en que se usa de la acción hereditaria.480 Maximiano Errázuriz Eguiguren No se sabe quiénes de ellos tenían derecho a heredar ni la forma en que se repartían la herencia. OBTENCIÓN DE LA BONORUM POSSESSIO Hay una gran diferencia en la manera de obtener la here-ditas.3. era necesario fundar la petición. Para pedir la posesión de los bienes. que en los tiempos prehistóricos fue verdadera. o sea. Dado este primer paso. fundado en una nueva conciencia social: el sistema civil de sucesión establecido en la ley de las XII Tablas. porque la que se estableció abintestato produjo reformas más importantes que han pasado al derecho moderno. primeramente según su prudente arbitrio y. De la sucesión por causa de muerte 481 ción de dar caución para la restitución de la cosa y sus frutos. más tarde. los necesarios. 2. 2. La bonorum possessio "debía pedirse" al pretor por el interesado en obtenerla. no fue difícil dar otro.2. imponiéndole la obligaManual de Derecho Romano. el pretor atribuía la posesión de ella a uno de los litigantes. esto es. la aceptación o el repudio de la herencia. Si la cosa disputada era una herencia. El parentesco por gentilidad había desaparecido a fines de la época republicana. LA BONORUM POSSESSIO EDICTAL 253 . que se fundaba en la organización primitiva y patriarcal de la familia. 2. A. consignamos algunas nociones: 2. Aquí damos mayor importancia a su estudio. Nadie estaba obligado a recibir la posesión de los bienes contra su voluntad. como el llamamiento a heredar a los parientes cognados o de sangre del causante. según las reglas establecidas en el Edicto. causa cognita. ambos litigantes se jactan de tener un derecho igual sobre la cosa materia de la discusión. y la bonorum possessio. sin permitir a algunos de ellos. En el procedimiento de las Acciones de la Ley. la herencia según el derecho civil.1. LA BONOKÜM POSSESSIO Antes de indicar los órdenes de sucesión creados por el edicto pretorio. la bonorum possessio se llamaba edictal. Si su caso no era uno de los contemplados en el edicto. la posesión de los bienes creada por el pretor. CONCEPTO Se llama bonorum possessio a la sucesión establecida por el pretor en el patrimonio de una persona difunta. la ley hacía la delación de la herencia llamando a los herederos a aceptarla. Si el solicitante se encontraba en uno de los casos previstos en el edicto. En la hereditas.

esto es. Por ejemplo. También estaban comprendidos en esta clase los llamados a la herencia por cualquiera otra fuente del Derecho: "Mas. el en este orden al pariente agnado más tiene un hermano. a los gentiles. el segundo. exceptuados los descendientes de los sui heredes. varios hermanos). Dentro de este orden. Segundo orden: los "unde legitimf Comprende a los civil. Confirma el derecho civil en cuanto llama a los sui heredes. si no los hay. y el último. un tío y un primo. 38. 7. D. D. Pero si los naturales fuesen emancipados y adoptados. o por otra ley. el pretor llamó a suceder en el segundo orden a los unde legitimi. D. Si rechaza la herencia. 4. a saber: los sui emancipados. 4). Primer orden: los "unde überi" Comprende a todos los descendientes en cuanto a tales. exceptuados los descendientes adoptados por otra persona y que permanecían en adopción a la muerte del pater causante de la herencia: "Los descendientes y los que padecieron capitis disminución. de los legítimos. 2. de los cognados. 3). En síntesis. aun el nombre de descendientes pierden después de la emancipación. si no fuesen adoptivos. el del marido y la mujer" (Ulpiano. no se llama a los agnados siguientes sino a los gentiles. Manual de Derecho Romano. 7. el tercero. es el hermano. porque éstos. hizo varios grados: el primero. 1). conservan el derecho natural de descendientes" (Paulo. pueden pedir esta 'posesión de bienes" (Ulpiano. al agnado más próximo. 6. en defecto mo. 254 . Si hay varios agnados en el mismo lugar (en el ejemplo propuesto. amplía el círculo de los llamados por el derecho civil en cuanto llama a todos los descendientes salidos de la patria potestad.El edicto pretorio clasificó a las personas con derecho a la bonorum possessio intestati en varias clases de llamamiento sucesivo: 482 Maximiano Errázuriz Eguigurea "Pero dividiendo (el edicto) en muchas especies la sucesión abintestato. Sin embargo. D. en primer lugar a los sui heredes. De la sucesión por causa de muerte 483 en su calidad de agnatus proximus. a esta posesión de los bienes son admitidos todos los que pudieron heredar abintestato. con independencia del vínculo de la patria potestad. y también los que son admitidos por el Orficiano. El es llamado a suceder. ya sean herederos legítimos por la ley de las XII Tablas. El agnado más próximo herederos intestados según el derecho heredes. a falta de éste. Tercer orden: los "unde cognati" Esta categoría es nueva: "Esta posesión de los bienes proviene sólo de la condescendencia del pretor. y otra vez emancipados. 1). se reparten los bienes y a todos ellos se da la bonorum possessio. Esto significa que pretor llamó a suceder próximo. Finalmente la madre que es admitida por el Senadoconsulto Tertuliano. o por alguna constitución' del Senadoconsulto. porque admite a la posesión de los bienes a aquellos que por derecho civil no pueden ser admitidos a la sucesión. a los cognados" (Ulpiano. por emancipación u otro motivo de capitis deminutio mínima. 38. 39. son llamados a la posesión de los bienes de los ascendientes por el edicto del pretor. pues ni aun por derecho civil se permite. 38. el agnado más próxi-si el testador no tiene" sui heredes. de los descendientes. 2. 9.

el caso en que se fundaba quien solicitaba la posesión de lo* bienes merecía un estudio más detenido. pero si se trataba de una bonorum possessio decretalis. 39. 12. que tenía derecho a la herencia era el o los de grado más inmediato con el causante: "Se tendrá por inmediato al que sea solo.". según la ley de las XII Tablas. "Para que pueda pedir esta posesión de los bienes. como si el primero no fuera de aquel número" (Ulpiano. . D. . caso en que lo heredaba como hija de él. el que le seguía: "Si alguno de aquellos a quienes se puede dar por el Edicto la posesión de los bienes. D. en defecto de él. D. dentro de dichos grados. hasta el sexto grado. caso por caso. Esta bonorum possessio que daba sin efecto si el enfermo rpental moría sin haber reco brado la razón. Algunos casos frecuentes de bonorum possessio edictalis están contemplados en el Digesto. concedida al cura dor de un enfermo mental. 1. como sui heredes. o la repudiase en el tiempo determinado. De successorio Edicto. mediante el Edictum successo-rium el pretor introdujo en la clase de los cognados el llamamiento sucesivo en virtud del cual. y hasta el séptimo grado. constituido por hijos de un primo segundo (Ulpiano. es necesario que esté casado al tiempo de la muerte" (Unde vir et uxor. las clases anteriores. 3). 38. Ulpiano. 5). Entre ellos. 484 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Llamamiento sucesivo: a objeto de multiplicar las personas llamadas a la herencia. B. ni ésta a aquél. a menos que hubiese contraído matrimonio cum manu. en este caso pertenece a los demás. era llamado el pariente más próximo y. 1. aunque propiamente se dice inmediato cuando hay muchos" (Eod.a) Eran llamados: los parientes consanguíneos del causante. los principales son los siguientes: a) La bonorum possessio furioso nomine. 10. 10). el pretor llamó al cónyuge sobreviviente a la posesión de los bienes del causante: "Para que se pueda pedir la posesión de los bienes que compete como marido o mujer conviene que sea legítimo el matrimonio. no quiere que se le dé. toman el nombre de bonorum possesio decretalis aquellas posesiones de bienes que concedía el pretor. Jamás permitió el derecho civil que el marido sucediese abintestato a su mujer. L. Manual de Derecho Romano. LABONORUM POSSESSIO BECBETAL1S En oposición a los casos de bonorum possessio considerados en el edicto {bonorum possessio edictalis). fuera del edicto. 9. Pero el consanguíneo. por línea masculina y femenina. ya que esta bonorum possessio tenía el carácter de provisional. y en defecto del llamado en primer lugar. 38. De la sucesión por causa de muerte 485 En la bonorum possessio edictalis el pretor se limitaba a examinar si aquel que la solicitaba se encontraba dentro de una de las clases de sucesores según el edicto. Esta categoría de herederos tiene su origen en el derecho pretorio. Cuarto orden: "unde vir et uxor" A falta de parientes de. Pero se confinflaba si el incapaz recobraba 255 . y la imposición de una cautio al bonorum possessor. 1). 1.

contentándose con su calidad de heredero civil. se dividen la herencia. 2. después de muerto su marido. Y la bonorum possessio sine re. De la sucesión por causa de muerte 487 b) JEI "heres" tiene en el edicto un lugar preferente Gayo (3. BONORUM POSSESSIO CUM RE Y SfNE RE Cuando una persona era llamada a la herencia por el derecho civil y otra a la misma herencia por el derecho pretorio. 486 Maximiano Errázuriz Eguiguren El plazo era útil. concedida a la ma dre respecto de su hijo por n^cer. Manuel de Derecho Romano. 37. En la primera época. la bonorum possessio era cum re. 1). 1)b) La bonorum possessio ventris nomine. 2.la razón y ratificaba la petición del curador respecto de la bonorum possessio (D. cuando el pretor se limitó a confirmar el derecho civil. empezaba a correr desde el momento en que'el interesado estaba en situación de pedir la bonorum possessio. Y si los dos adversarios ocupan un mismo lugar. 10). Los dos se reparten la herencia. Este plazo era de cien días. 39. c) La bonorum possessio carbonita. cuando vencía el heredero civil. Otra innovación del pretor consistió en que la bonorum possessio podía pedirse por medio de un representante. los jurisconsultos clásicos hablan de bonorum possessio cum re y bonorum possessio sine re. En este caso. acordada en el edicto propuesto por el pretor Carbone al impúber a quien se le disputaba la calidad de hijo legítimo. 9. esto es. PLAZO PARA PEDIR LA 0ONORUM POSSESSIO El pretor estableció un plazo par» pedir la bonorum possessio con relación al edictum successorium que lo comunicó. la bonorum possessio era sine re. a los órdenes y grados. 37. por obra del pretor y de los rescriptos imperiales. e' plazo se elevaba a un año para lc? s hijos y parientes. al punto que en el siglo II de nuestra era se puede sentar el siguiente principio: triunfa aquel que en el edicto tiene un lugar preferente. siempre que el hijo naciera (D. el uno suus y el otro emancipado. La controversia se difería hasta que el impúber hubiese llegado a la pubertad (D. Pero in honorem sanguinis. sucesivamente. en caso de conflicto entre ambos herederos. Los casos de aplicación de estos principios son los siguientes: a) El "heres" y el "bonorum possessor" ocupan el mismo lugar Por ejemplo: dos hijos. esto es.4. Se produjo una lenta evolución. caso en el que este último puede obtener la bonorum possessio unde liberi. cuando se concedió la bonorum possessio a personas no llamadas por el derecho civil. 3.5. el pretor no desconoce el principio fundamental de que debe llamarse 256 . no pide la bonorum possessio y la pide un agnado en el orden de los unde legititni. esto es. pero en la segunda fase de la evolución del derecho pretorio. 37) nos pone el siguiente ejemplo: un suus. La bonorum possessio cum re era aquella en que vencía el heredero pretoriano.

producía a su favor los siguientes efectos: a) como poseía con justa causa y buena íe. 3. considerado en el Título XVIII del Libro XXXVIII del Digesto. si el hijo le entabla la acción de petición de herencia. y también en el segundo orden pretoriano. según dice Gayo. procedía mediante acciones ficticias o útiles. dándosele en la fórmula la calidad ficticia de heredero (Gayo da un ejemplo de esta fórmula en 3. Y en contra de los deudores de la sucesión. En la época clásica dispuso de la acción posesoria hereditatis petitio. LOS SENADOCONSULTOS Los emperadores continuaron la obra de los pretores mediante los senadoconsultos y la constitución. título que sólo lo confería el derecho civil.1. Y por lo tatito. si alguien. esto es.de posesióa. Si el agnado entabla al emancipado la acción de petición de herencia. acción reservada al heredero. aquél tiene la bonorum possessio cum re. obtención de la bonorum possessio sine re. la madre heredaba a su hijo en el segundo orden del derecho civil.al pariente más próximo. SENADOCONSULTO TERTULIANO Antes de este senadoconsulto. como cognada. c) El "heres" tiene en el edicto un rango inferior al del "bonorum possessor" Por ejemplo: un hijo emancipado ha obtenido la bonorum es^io unde liberi y un agnado le entabla la acción de petición de herencia. en el unde legitimi. el bono-rum possessor no disponía de la petitio hereditatis. 488 Maximiano EtrázurI/ E^uiguren Por tanto. La. DEFENSA DE LA BONORUM POSSESSIO Como el bonorum possessor no era heredero. 2. 3. éste le rechaza la acción por la exceptio dolí. En esta parte veremos el senadoconsulto. y al padre y a los Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 489 257 . Como el hijo emancipado lo asimiló el pretor al orden de los sui heredes (primer orden) y el agnado es llamado a la herencia en el segundo orden. el derecho de suceder a sus hijos en la clase de los agnados. la madre pudo heredar al hijo sólo en el tercer orden pretoriano. Pero cuando el matrimonio cum manu empezó a decaer. Este senadoconsulto concedió a la madre ingenua de tres hijos y a la liberta que tuviese cuatro. como agnado próximo. si bien no concedía definitivamente el dominio de la herencia al bonorum possessor. pretendiéndose heredero o sin título alguno había ocupado cosas corporales de la sucesión. sino del interdicto quorum bonorum.6. A esta situación puso remedio el Senadoconsulto Tertuliano. el agnado que obtuvo la posesión de los bienes la obtendrá une re "porque puede ser lanzado de la sucesión por el hijo heredero". 34). Sin embargo. no disponía de las acciones que el heredero tenía para la defensa de sus derechos. y b) durante mucho tiempo pudo invocar la usucapió pro herede. al término de un año. esto es. obtenía el dominio de los frutos de los bienes de la sucesión. para adquirir la posesión. se daba preferencia sobre ella a los sui y a los liben. análoga a la acción de petición de herencia que correspondía al heredero.

9). 4. 48. por la falta de vínculo de agnación. 4. llamó a los hijos a heredar en los dos tercios de lo que su madre habría heredado. 6. 490 Maximiano Errázuriz Eguiguren XIX. C. consideran el parentesco de sangre que liga a la madre con el hijo. así como el Tertuliano. NIETOS NACIDOS DE UNA HIJA Como nacían bajo la potestad del padre o abuelo paterno de ellos. 4. según los jurisconsultos. dispuso que los hijos sucedieran a la madre con preferencia a todos los agnados.2.1. 4. aun cuando el adoptante emancipase al hijo después de la muerte de su padre natural a fin de conservarle sus derechos en la sucesión. fueron llamados a la herencia del hermano con ciertas restricciones. Una constitución de Valentiniano. 8. Teniendo los senadoconsultos el carácter de fuentes de derecho civil. las reformas de estos senadoconsultos tienen el sentido de penetración de la consanguinidad en la sucesión agnaticia. El Senadoconsulto Orficiano. por la Novela 18 (C.hermanos consanguíneos del hijo. SENADOCONSULTO ORFICIANO Este senadoconsulto. y también en la herencia de éste. como sui heredes (año 530. ya ocupada por otros herederos. pues siempre heredaría a éste. que era la única aceptada por el primitivo derecho de la ley de las XII Tablas. Estas fueron suprimidas por Justiniano cuando 258 .3. a quien estaba unido por el vínculo de cognación. RESCRIPTOS IMPERIALES Las constituciones imperiales reconocieron otros casos de preferencia del parentesco por consanguinidad. y siempre que al morir éste no se encontrasen aún bajo la potestad del adoptante. LOS HIJOS DADOS EN ADOPCIÓN Ya dijimos que el pretor llamó en la clase de los unde liberi a los hijos salidos de la potestad de su padre natural. 3. en el año 537). pasaba a la potestad del adoptante. si hubiese sobrevivido al padre de ella (C. sólo vinieron a heredar al abuelo materno cuando el derecho pretorio estableció la clase de los cognati. HERMANOS Y HERMANAS COGNADOS EMANCIPADOS Por una constitución del emperador Anastasio. promulgado durante el reinado de Marco Aurelio y Cómodo (año 178). si el hijo era emancipado por el padre adoptante después de la muerte del padre natural. En consecuencia. Esta restricción fue suprimida por Justiniano.2. en consecuencia. 55. LA SUCESIÓN INTESTADA CON JUSTINIANO ■ Justiniano mejoró la situación del hijo de la siguiente manera: si el adoptante era ascendiente del adoptado. Teodosio y Arcadio del año 389. perdía todo derecho en la sucesión de aquél. Vamos a señalar algunas de estas constituciones. 4. la madre a heredar juntamente con las hermanas consanguíneas de su hijo. 10). del año 498. entrando.

Esta successio ya la había establecido el derecho pretorio en la clase de los cognados. PRINCIPIOS GENERALES Antes de señalar el sistema de sucesión intestada establecido por Justiniano en las Novelas 118 y 127. 1. La successio in ordinem ya la había establecido el derecho pretorio para los liberi.3 DERECHO DE REPRESENTACIÓN Los descendientes van a la herencia del ascendiente en virtud del derecho de representación. esto es. Usamos la expresión "derecho de representación" para mayor comodidad. a cada estirpe 3e corresponde una parte Manual de Derecho Romano. Cap. 1. no suceden los comprendidos en ésta. a) Sucesión por cabeza Cuando se sucede por cabeza. divídase entre ellos la herencia según el número de las personas. De la sucesión por causa de muerte 493 259 . por una constitución del año 534. 15. que los hijos de los hermanos pudiesen concurrir en la herencia del tío y de la tía por línea paterna (C. 1).permitió. La división podía hacerse de tres maneras: a) por cabeza. b) Sucesión por estirpes La herencia se divide en tantas partes iguales cuantas sean las estirpes. es preciso saber en qué parte de la herencia sucede cada uno de ellos. b) por estirpes. mientras haya alguna persona comprendida en aquélla. Este modo de heredar era conocido por la ley de las XII Tablas. 58. aunque sea extraña al derecho romano. aplicables a los cuatro órdenes de sucesión que fijaron dichas Novelas. recibiendo la parte de la herencia que le correspondería. 6. legitimi. SUCCESSIO IN ORDINEM Las cuatro clases u órdenes de herederos tienen preferencia: la clase anterior excluye a la posterior. y c) por líneas. por el cual los descendientes más remotos ocupan el lugar de su padre o ascendiente.1. a lo que llaman nuestras leyes sucesión por cabezas" (Novela 118. 1. 3.4 DIVISIÓN DE IA HERENCIA Si son muchos los llamados a la herencia. cognati y unde vir et uxor. la herencia se divide en tantas partes cuantas sean las personas que se encuentran en un mismo grado: "Pero si se hallaran muchos del mismo grado. ya difunto. si viviera. vamos a indicar algunos principios generales.2. 492 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1. SUCCESSIO IN GRADUUM Cuando faltaba el primer llamado en una clase. Pero Justiniano lo extendió a los hijos de los hermanos carnales y unilaterales. la ley llama a los que siguen en grado a aquél. Esto es. 1. 1). donde este modo de suceder se indica con la expresión in locum pa-rentis succedere.

a cuya sucesión llamó la antigüedad por estirpes" (Novela 118. los bisnietos o las bisnietas instituidos herederos por el padre o por la madre. la transmisibilidad. ya sean de propia potestad. tanta parte cuanta habría tenido su ascendiente. según h ley de las XII Tablas. c) Sucesión por líneas Esta sucesión tiene lugar entre los ascendientes. por el abuelo o por la abuela. Estos emperadores. Pero estos casos de excepción confirmaban la regla general: la intransmisibilidad de la delación. cuantos quiera que sean. ni sus herederos ni los de grado posterior podían aceptar la herencia. que admitieron la transmisión. la porción de herencia a sí mismos dejada" (Emperadores Teodosio y Vakntiniano. ya hubieren sabido que ellos habían sido instituidos herederos. 1). Cap. si el agnado más próximo renunciaba a la herencia. ya lo hubieren ignorado. los nietos o las nietas. cuantos quiera que fueren. ya se hallen bajo la potestad del difunto. aun antes de abierto el testamento del difunto. y "que otros gocen del inesperado provecho" de la herencia. Justiniano introdujo la transmisión en forma general. 2). así como la delación de la herencia era inalienable. y la otra mitad los ascendientes por parte de madre. Expresan como fundamento de la ley que "es verdaderamente muy indigno que por causas fortuitas o por accidentes humanos. contra el deseo o el designio del testador. En cada línea los herederos hacen la división por cabezas: "Pero si tienen el mismo grado (los ascendientes). Aquellos casos excepcionales abrieron camino al principio contrarío. en consecuencia. esto es. o por el bisabuelo o por la bisabuela. según el siguiente texto: 260 . una para la línea paterna y otra para la línea materna. los hijos o hijas de él o sus demás descendientes suceden en el lugar de su propio ascendiente.5 I. 1. en el año 450. C. La herencia se divide en dos partes iguales. divídase por igual entre ellos la herencia. también era intransmisible: en el orden de los agnados. En el derecho romano primitivo. . los descendientes sean privados de la sucesión". Cap. Y en esto consiste lo que se llama heredar por derecho de transmisión. sean cuantos quiera los que aconteciere que se hallan" (Novela 118.A TRANSMISIÓN DE LA HERENCIA Según el derecho moderno. recibiendo de la herencia del que muere. puedan en lo sucesivo. En la época clásica se conocieron casos aislados con origen 494 Maximiano Rrrázuriz Eguiguren en el edicto pretorio o en el edicto imperial. 62. establecieron la transmisión ex iure sanguints en la sucesión testada.igual. que se incorporó definitivamente al derecho gracias a do? rescriptos imperiales que se transcriben: "Mandamos por esta ley que los hijos o las hijas. transmitir a sus descendientes de cualquier grado o sexo que sean. cuando el heredero fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia. 6. que se distribuye entre las personas que forman una misma estirpe: "Si aconteciere que fallece alguno de los descendientes dejando hijos. transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar la herencia. 1). . de suerte que reciban ciertamente la mitad todos los ascendientes por parte de padre.

1. de suerte que por esta causa parezca que delibera. transmite a su sucesión la mencionada facultad. mandamos: si alguno. Primer caso: hay sólo ascendientes Rigen los siguientes principios (Cap. o no hubiere ciertamente deliberado. haga extensivo este derecho a su sucesión dentro del término del año". Pueden concurrir o ascendientes solos. Y si el que sabiendo que abintestato o por testamento le había sido deferida una herencia hubiere. o por ésta y aquélla a la vez. PRIMER ORDEN: LOS DESCENDJEM ES (Cap. (En el año 529. 19). otra para Ticio y la restante para Mevio. Sempronio y Paulo. LA SUCESIÓN INTESTADA BAJO JUSTINIANO Se basa en la Novela 118 del año 543. pero de modo que esta misma transmisión se halle limitada al espacio de un año. heredan por cabeza. Fue completada por la 127 del año 548. el padre excluye a los abuelos paternos y a los abuelos maternos. 6. Novela 118 v Capítulo I. HERMANOS GERMANOS E HIJOS DE ESTOS (Capitulo II. Cayo y Ticio fueron hijos. debido a que el primero murió y el segundo fue dado en adopción y estaba en la familia del adoptante al morir el padre de ellos. De la sucesión por causa de muerte 495 del término de un año. Y heredando todos ellos en lugar del padre. SEGUNDO ORDEN: ASCENDIENTES. hubiere obtenido el derecho de deliberar. sin haber pedido la deliberación. Novela 118) La partición de la herencia se hacía o por jabezas o por estirpes. Cayo dejó un hijo y tres Ticio. 496 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2 2. y Sempronio y Pau'o. 2. toman cada uno de ellos una porción igual. 2. pero no hubiere renunciado a la sucesión. ya maternos". Cayo y Ticio. hijos del causante. llamado por testamento o abintestato. causante de la herencia. Novela 118): El ascendiente de grado más próximo excluye a los de grado más remoto. nietos del mismo (por emancipación de Msvío. Ticio y Mevio. mandamos que sean preferidos los que se hallan en grado más próximo. o solamente hermanos germanos del difunto. ya sean paternos. pues dividen entre sí lo que habría correspondido al tronco o estirpe formado por el padre de ellos. II. El hijo de Cayo toma una mitad y la otra mitad la toman los hijos de Ticio. 30. 2. mas no hubiera hecho algo que induzca la adición o la gestión como heredero. Si el heredero no adía o no renunciaba a la herencia dentro del año. en su propia línea y en la línea opuesta: "Mas si viven muchos ascendientes. Por ejemplo: Cayo. Cayo y Ticio heredan por cabeza. sus sucesores quedaban excluidos del beneficio de la transmisión. hijos del causante. Clasifica a los herederos en cuatro órdenes. heredan por estirpes. padre de ellos).2. o simultáneamente unos parientes con los otros. Por ejemplo.1. dividen la herencia en tres partes iguales: una para Cayo. fallecido dentro Manual de Derecho Romano. por estirpes. I. C. Novela 127) Estos heredan a falta de herederos del primer orden. esto es. 261 . varones y hembras. o únicamente sobrinos de él."Y por lo tanto.

sean cuantos quiera los que aconteciere que se hallan". Los sobrinos de Seya toman la otra mitad y heredan por estirpes. la herencia se divide en dos partes.2.. y reciban tanta porción cuanta habría de haber recibido su padre. ya solamente por parte de padre. éstos serán llamados a la herencia con los tíos varones y hembras. de suerte que cada uno de los ascendientes y de los hermanos tenga igual porción". si viviese". Cayo. Novela 118) "Mas no existiendo ellos (los del orden anterior). Segundo caso: hay ascendientes y hermanos Los ascendientes de grado más próximo y los hermanos dividen la herencia por partes iguales: Manual de Derecho Romano. sean llamados con los ascendientes y los hermanos también los hijos del hermano premuerto.3. si concurren el abuelo paterno y el abuelo y la abuela maternos. divídase por igual entre ellos la herencia. dividir entre ellos la herencia según el número de personas. Por ejemplo: Muere Ticio y deja un hermano. Cayo hereda por cabeza y toma una mitad de la herencia. 2. una para la línea paterna y otra para la línea materna: "Pero si tienen el mismo grado. De la sucesión por causa de muerte 497 "Debiéndose. cada uno de ellos. e hijos de otro hermano premuerto. Pero si el difunto tuviere hermanos e hijos de otro hermano o hermana premuertos.3. o bien solamente por parte de madre. percibirán de la herencia tanta porción cuanta hubiera de percibir el padre o madre de ellos. paternos y maternos. ciertamente. éstos. el padre y la madre tomarán. cuantos quiera que fueren. Por tanto. de suerte que reciban ciertamente la mitad todos los ascendientes por parte de padre. Tercer caso: hay ascendientes. por iguales partes. una mitad. una mitad será para aquél y la otra mitad la dividirán." 2.Si los ascendientes se encuentran en un mismo grado y en distintas líneas. Mas esto lo mandamos respecto de aquellos hijos de hermano cuyo padre estaba unido al difunto por parte de padre y de madre.2. 2. En consecuencia. (Capítulo III. TERCER ORDEN: HERMANOS UNILATERALES E HIJOS DE ESTOS. que fueron considerados por la Novela 127. la otra mitad los ascendientes por parte de la madre. y dos hijos de su hermana Seya. hermanos y sobrinos Los sobrinos. 498 ORDm.2. heredan por estirpes: "Mandamos que si alguno al morir hubiere dejado algún ascendiente. si viviera. llamamos a los hermanos que están unidos al difunto por parte de uno solo de los padres. 262 . y hermanos que puedan ser llamados con los ascendientes. y cuantos quiera que fueren..

2).SUCESIÓN * t 3-3SUCESIÓN np T si éste 500 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Heredaba el cuerpo de caballería en que militaba el le gionario (Del mismo. Eod.499 i bien la 'I te«» no má' 3. en el año 347. en el 263 .. °s ESPECÍALES se^-¿ ¿Lf-o P^cedenrS° ^«C^ 3 muí s corpo^ El del Ja 3J. L. c) La herencia dejada por un cohortal se adquiría por los demás cohortales de la misma Provincia (ídem.

Eod. El puede demandar para que se le reconozca su calidad de heredero. L. 264 . aquellos que no tienen herederos testamentarios o legítimos. exclusivamente. en el año 434.4. 1. una sucesión. QUIEN PUEDE DEDUCIRLA Puede emplearla el que pretende ser heredero y no está en posesión del patrimonio del causante o sólo tiene una parte de él. C. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA El objeto de esta acción es proteger al heredero civil. 10. de uno u otro sexo. 2. I. 1) establece que los bienes vacantes.año 349. L. 3. 3. Eod. 502 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Detecho Romano. esto es. 10. Deduce la acción de petición de herencia. De la sucesión por causa de muerte 503 Posee pro herede el que está en posesión del título de heredero o de bonorum possessor. pero no abundaremos en las semejanzas a fin de limitarnos. No un conjunto de bienes aislados. d) Los bienes de los curiales se adquirían por los que per tenecían a la misma orden de los curiales de la patria del fallecido (Emperadores Teodosio y Valentiniano. 10. sino sólo contra los que poseen pro herede o pro possessore. 4). e) Los operarios de las fábricas de armamentos recogían la herencia del obrero que pertenecía a la respectiva fábrica (Los mismos. C. orden que fue renovada por los emperadores Honorio y Teodosio en el año 421 (C. SUCESIÓN DEL FISCO Una constitución de Diocleciano y Maximiano (año 292. Eod. 10. El heredero reconocido como tal por el derecho civil puede demandar empleando esta acción para obtener un patrimonio. XX. a las características que le son propias. en el año 438. 5). Y el convento heredaba al monje. 20). que a él había estado destinado (De los emperadores Teodosio y Valentiniano. en el año 429. como ocurre con la reivindicatoría. L. Para vencer debe probar su calidad de heredero. pasen al Fisco. f) Al clérigo fallecido heredaba la iglesia a la cual él estu vo adscrito en vida. La acción de petición de herencia es muy parecida a la acción reivindicatoría. 3). 4). CONTRA QUIEN No se puede deducir contra todo poseedor.

venta. Únicamente la reivindicatoría. ANTECEDENTES GENERALES 1. porque se dice él mismo heredero. en esta acción todo derecho debe ser regulado conforme a la equidad. durante la vigencia del derecho qui-ritario. al igual que la reivindicatoría. Antes. Debía devolver todo aquello con lo que se hubiese enriquecido. LAS ACCIONES EN EL DERECHO ROMANO Para los romanos. Estos poseedores son los únicos cuya pretensión está en contradicción directa con la pretensión del demandante: el pri-meio. no se podía deducir contra él ni la acción de petición de herencia ni la reivindicatio. 3. cuando el poseedor se había deshecho por dolo antes de la litis contestatio de las cosas que retenía. Veamos cuáles son estas diferencias: a) Desde el senadoconsulto Juventiano. Esto se traduce en que los frutos y los intereses de los frutos sometidos a restitución deben devolverse con los mismos frutos. Todo otro poseedor que invoca algún título especial de adquisición.Posee pro possessore el que no puede señalar cuál es la causa de su posesión. La acción de petición de herencia podía deducirse en su contra. debido a que está poseyendo de mala fe y sin título. por tanto. El otro. porque puede adquirir dicha calidad mediante la usucapió pro herede. no debe deducir en su contra la acción de petición de herencia. ra percibido antes de la litis contestatio. el que dolosamente dejó de poseer los bienes hereditarios era tratado como si aún estuviera poseyendo. EFECTOS Los efectos de la petición de herencia son los mismos que los de la acción reivindicatoría. Los más claros eran los poderes que tenía el pater 265 . b) Los frutos que deba restituir el poseedor de mala fe se consideran como un capital que viene a aumentar el activo hereditario. También procede. Esta solución se amplió también a la acción reivindicatoría. Contra el antiguo poseedor no tenía más que la acción ad exhibendum o una acción in factum. No sería justo que el demandante se enriqueciera a expensas suyas. Para tal efecto el juez está revestido de un poder más amplio que en la acción reivindicatoría. contra el que dolosamente dejó de poseer. salvo en lo que respecta a las restituciones que deba hacer el demandado y la extensión de los poderes del juez. siempre que exista aún el mayor valor que produzcan. Gracias al senadoconsulto Juventiano. aunque encontrase en él un adversario más poderoso. los derechos y obligaciones de las personas estaban determinados por los mores maiorum y por las leges. El demandante debía accionar contra el nuevo poseedor. el poseedor de buena fe no se quedaba con el total de los frutos que hubieLIBRO V DERECHO PROCESAL ROMANO I. quien. En lo que respecta a la extensión de los poderes del juez. donación o legado no niega la calidad de heredero del demandante. Contemplaban derechos perfectamente determinados. El poseedor de mala fe puede hacerse indemnizar por los gastos necesarios o útiles que haya efectuado. a qué título posee.

ofrece acciones. Los juristas romanos eran contrarios a toda sistematización teórica. No es la facultad reconocida por una fuente jurídica. en sus líneas básicas. auxiliando la actividad del pater en sus vindicaciones. El magistrado. en caso de ser despojada del caballo. derecho subjetivo. En cuanto a los derechos de obligación. o bien para asimilar. Para entender el derecho romano en su real dimensión hay que concebirlo como un sistema de acciones. Eso fue. la potestad dominical. medios coactivos para hacerlos cumplir. Al período clásico sigue el postclásico. la potestad del mancipii. Derecho Procesal Romano 509 i horado por la jurisprudencia clásica se trata de sistematizar. que es el nombre que toman los medios procesales de que está investido. ver tida en las constituciones imperiales. Eran fundamentalmente casuistas. en suma t eXrar una dogmática teórica de la cual se desprendan ímo consecuencia lógica. en realidad. En esta etapa los puntos de vista de los romanos son diferentes. situaciones nuevas en los marcos antiguos. de la cual emana la acción. el orden jurídico no le da una herramienta procesal que le permita demandar y recuperar el caballo de manos de quien se encuentre. Sobre el enorme materia Manual de Derecho Romano. que pueden ser reales o personales.familias sobre todo lo que estaba bajo su pote'stad. muy ayudados por los jurisconsultos. a través de ficciones.. Si alguno de estos poderes era infringido surgía la protección coactiva. a toda generalización. o bien para proteger meras situaciones de hecho. sólo existen cuando están amparados por condictiones. se LZ 1norma generalizados Ello se trasunta en la 266 . la labor de magistrados y jurisconsultos fue de tanta calidad. Estas son medios procesales ya sea para realizar y defender los derechos subjetivos del derecho quiritario. Estas condictiones tomaron después el nombre de actiones. el magistrado puede denegar una acción solicitada para demandar por una persona que cree tener un derecho e incluso su actuación le permite otorgar al demandado que oponga medios procesales de defensa destinados a enervar la acción del actor. que termina con la labor legislativa de Justiniano. llamada deudor (acción personal). La actividad creadora de los pretores. Por eso el catálogo de acciones es muy extendido. tÍacer agrupaciones" clasificaciones y diferencia. Es la vía procesal ofrecida por el pretor la que configura la facultad que tenga una persona para ejercer un poder sobre una cosa o para exigir algo de alguien. que se construyo un derecho romano completo y duradero. Nada saca una persona con decir: "tengo el derecho de dominio sobre mi caballo" si. en su edicto perpetuo. Esta es la función edictal y jurisdicente del pretor. Por otra parte. deductivamente. al terminar el período clásico del derecho romano. la potestad de la manus. Cada situación tiene su medio procesal propio. El edicto perpetuo se momifica y la fuente predominante del derecho pasa a ser la voluntad del príncipe. disminuye a comienzos del siglo segundo del imperio. Sin embargo. 508 Maximiano Errázuriz En la época clásica aparece una nueva fuente normativa más importante que las leges y las costumbres de los antepasados. En vez del casuismo anterior. personas y cosas: la patria pofestas. Es el que. según el titular de la actio pueda perseguir la cosa de manos de quien se encuentre (acción real) o su derecho sólo pueda reclamarlo de una persona. nos rige hoy. lis soluciones que C que apUcar a cada caso.

en el siglo pasado.des. como ocurre en el pro-ceso público. Derecho Procesal Romano 511 En el procedimiento extraordinario. en cambio. .simpli-tcón del catálogo de los medios procesales que ahora se San en grandes grupos basados en peculiaridades tecni-£ aunque conserven los nombres de la época clásica. En el primero predomina el interés del Estado. Su averiguación y castigo están encomendados a magistrados especiales. Basta que el juez tenga conocimiento de algún crimina por cualquier medio. . . Los delitos públicos. 3. que lo sustituye completamente en el Bajo Imperio. hay una sola etapa ante un representante del Estado. al desaparecer el ordo tudtctorum Privatorum (nombre que toman los juicios privados) y ser reemplazado por la cognitio extraordinem o procedimiento ex-510 Maximiano Errázuriz Eguiguren traordinario. 2. son escasos y pueden ser perseguidos de oficio. llamados crimina. Con Augusto aparece junto a éste el extraordinario. furtum y rapiña y en algunas otras categorías de creación pretoria. Su fallo corresponde a un órgano del Estado investido de facultades para ello. Sin embargo. Los delitos privados son los más numerosos y se incluyen en cuatro categorías amplias de los llamados ¿dicta civiles: iniuria. En el proceso privado. vale decir. pero algo diremos acerca del proceso público. predomina el ínteres particular. Sólo puede iniciarse a través de la actuación del interesado y no de cualquier persona. damnum. En materia penal hay que distinguir los delitos públicos de los privados. PROCESO PUBLICO Y PROCESO PRIVADO En el derecho romano arcaico y en el clásico hay una clara diferencia entre el proceso público y el privado. Desde los primeros tiempos. Manual de Derecho Romano. por el juez. quizá desde la monarquía etrusca. En la época postclásica. las diferencias entre el juicio público y el privado se reducen considerablemente. Son propias del proceso público las materias penales y administrativas. existe en Roma el procedimiento ordinario. que se mantiene durante todo el Alto Imperio. la redacción de los códigos civiles. los iusnaturahstas que Sgran. Todos ellos son fuentes de obligaciones y materia del proceso privado. de un juez elegido por las Partes y cuya resolución se obligan a acatar a través de un contrato procesal que se llama litis contestatio. en cambio. Se inicia y prosigue por un magistrado o por un ciudadano en representación del^Estado. Nosotros estudiaremos en detalle el juicio privado. Durante la época arcaica y clasica el fallo esta en manos. Asi se da forma a un sistema de derechos subjetivos que se ha. siempre se mantiene la diversa manera de iniciarse el juicio ya anotada. generalmente. . CLASES DE PROCESO PRIVADO: ORDINARIO Y EXTRAORDINARIO 267 . sin necesidad de denuncia de nadie. quien actúa en todo el juicio. primero por la actividad de los recopiladores justinianeos y luego por la de los que trabaron Sed Corpus Inris considerándolo la ratio scrtpta la razón escrita los glosadores y comentaristas.no-fiado T través de los siglos.

que subsistió hasta Diocleciano (siglo III) cabe distinguir dos etapas: el procedimiento de las le gis actiones o acciones de la ley. como se expresó: el procedimiento ordinario u ordenación de los juicios privados y el procedimiento extraordinario. C. w ture. que perduró hasta el siglo II a. dentro de Roma o hasta una milla de la ciudad y exclusivamente para reclamar un derecho de aquellos reconocidos a los ciudadanos romanos. Dentro del procedimiento ordinario. ante el juez. hasta el siglo II. y una segunda. iudicem. el ordo iudiciorum privatorum. con Diocleciano v Maximiano. En el procedimiento formulario. la litis contestatio tuvo como única finalidad que las partes aceptaran el fallo del juez que eligieron. ante el juez. a partir de entonces hasta el siglo III. en Roma hubo dos grandes sistemas procesales. El tercero es el extraordinario. de gran importancia. en cambio.En las transformaciones del derecho romano encontramos tres tipos de procedimiento privado: el de las le gis actiones. Proceden a designar el juez y acuerdan someterse a su decisión. C. el proceso consta de dos etapas: la primera ante el magistrado (fase in iure) y la segunda ante un juez designado por las partes (fase apud tudicem). El procedimiento de las le gis actiones sólo podían emplearlo los ciudadanos romanos. que va desde el siglo II a. y el procedimiento formulario. se llamaba litis contestatio.I. Luego. el procedimiento formulario y la cognitio extraordinem o procedimiento extraordinario. Es muy importante porque pone término a la fase in iure ante el magistrado. un derecho 514 Maximiano Errázuriz Eguiguren quiritario. en que éste conoce los hechos y dicta sentencia. ORDO WDICIORt/M PRIVATORUM El ordo ludiciorum privatorum o procedimiento ordinario tuvo dos épocas: las le gis actiones o acciones de la ley. En el procedimiento de las legis actiones. En la fase in iure las partes exponen su pretensión ante el magistrado. INTRODUCCIÓN A través de las diversas épocas. los testigos repiten lo obrado ante el magistrado y el juez falla el asunto. C. al igual que en el formulario. Allí comienza el procedimiento extraordinario. se rinde la prueba. que se desarrolla ante el magistrado y en la que se fija la cuestión controvertida. el procedimiento formulario. El asunto controvertido ya estaba fiiado en la fórmula. hasta el siglo II a. en presencia de testigos. En definitiva. ORGANIZACIÓN JUDICIAL ROMANA 1. por un lado. II. l. El llamado a los testigos en la fase in iure para fijar los términos de la controversia en las legis actiones y para que repitieran después ante el juez el asunto controvertido. en el procedimiento de las legis actiones la litis contestatio cumple dos funciones: determina el asunto controvertido. y. La principal característica del procedimiento ordinario es que en él la instancia consta de dos etapas: una primera.' Este procedimiento cae dentro de los llamados iudtcia legitima porque protege derechos amparados por la ley. Los dos primeros constituyen el procedimiento ordinario. y por otro las partes se someten a la decisión del juez elegido por ellas mismas. 268 .

se creaba una fórmula que ya no tenía su origen en el derecho civil sino en el pretor. el juicio no se basaba en la ley sino en el poder o imperio del magistrado.El procedimiento formulario existió. Al 516 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. se funden en una sola y desaparecen los jueces privados. en un comienzo. terminando por hacerse universal. En efecto. terminó por extender el procedimiento formulario aún a las controversias entre ciudadanos romanos. Si se trataba de proteger una situación nueva. Magistrados competentes que eran funcionarios públicos resuelven los conflictos entre partes y se establece una organización judicial jerárquica que comienza con el emperador. Este fue el origen de la trascendental diferencia entre las acciones civiles y las pretorianas. tratándose de una situación a la que era aplicable alguna de las antiguas legis actiones. quien actuaba ayudado por el colegio de los pontífices. 2. la fórmula se limitaba a un resumen escrito de esa acción de ley. juntamente con el de las legis actiones y servía para resolver litigios entre ciudadanos romanos. in iure y apud iudicem. LOS MAGISTRADOS EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO En la época de la Monarquía etrusca el magistrado fue el rey. A veces. pero que no estaban protegidas por el derecho civil romano. En otras palabras. por ese derecho aplicable sólo a los ciudadanos romanos. En estos casos el proceso sólo se fundaba en el imperium del magistrado y no en la ley. porque se ventilaba más allá de una milla de la ciudad. entre éstos y peregrinos o de peregrinos entre sí. mediante el procedimiento formulario. La diferencia entre las legis actiones y el procedimiento formulario se encuentra en que este último reemplaza las palabras solemnes de la litis contestatio por la redacción de un documento escrito. en justicia. 1. así como el excesivo ritualismo de las legis actiones. donde se transcribe el asunto controvertido y se señala el juez. el magistrado resolvía el pleito sin llevar el asunto al juez. COGNITIO EXTRAORDINEM En la cognitio extraordinem o procedimiento extraordinario. por último. deseaba amparar. Por eso no es un iudicium legitimun sino un iudicium quae imperio continentur. fue posible proteger situaciones que el pretor. Su mayor simpleza.2. También podía ocurrir que las legis actiones no pudieran emplearse porque la controversia tuvo lugar entre peregrinos o entre un peregrino y un ciudadano o. Derecho Procesal Romano 517 269 . ambas fases. 515 Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano La importancia fundamental de la fórmula en reemplazo de las solemnidades orales consiste en que.

debido a la expansión romana. en las senatoriales la jurisdicción la ejerce. y desaparecen los praefecti. Este conserva el conocimiento de los negocios de especial importancia que por esa razón deben ser tratados en Roma. La jurisdicción del pretor alcanzaba a todos los territorios que se encontraban bajo el dominio romano. cuando hay un litigio entre partes. Se le llama pretor peregrino y a su colega. se organizan las ciudades. el gobernador. y la iurisdictio. y addico es la expresión que se emplea para 270 . representantes del pretor. En esta época Roma empieza a ampliar su imperio por tierras extraitálicas. antes indígenas. En el siglo I a. C. En el ejercicio de la jurisdicción no contenciosa. Como éstos eran muy extensos. se distingue entre una jurisdicción contenciosa. Eran los llamados praefecti iure dicundo. se crea un segundo pretor encargado de resolver los asuntos entre peregrinos y entre ciudadanos y peregrinos. romana o latina. pretor urbano. El recargo de trabajo de los cónsules. facultad de oír a los que intentan acciones. En esa misma fecha se crean los ediles cumies. En cuanto a la iurisdiclio. esta función pasó a los cónsules (llamados originariamente praetores). que es la facultad de hacer cumplir lo que resuelven. el pretor. dico y addico Do es la palabra empleada para remitir el litigio al juez. al obtener la ciudadanía romana todos los italianos. En ellas la jurisdicción la ejercen los gobernadores directamente o delegándola en un quaestor o en un legatus. al dividirse las provincias entre Augusto y el Senado. Al extenderse la ciudadanía. casi siempre representado por un legatus para los asuntos contenciosos y por un cuestor para los comerciales. los duoviri iure dicundo. la no contenciosa la conservan los cónsules. C. encargado del ejercicio de la jurisdicción contenciosa. En ejercicio del imperium pueden ordenar o prohibir ciertos actos y castigar con multas a quien no los acate. como municipios y ejercen en ellas la jurisdicción los duumviros. quienes ejercían la jurisdicción rotativamente por períodos de un mes. En el siglo III a. que se puede resumir en tres palabras la actuación del magistrado: do.establecerse la República. La ejerce delegándola en legati iuridici o en el gobernador que él nombra y que actúa asesorado por un consejo. necesario si se tiene en cuenta que el mero acuerdo de voluntades no llegó a tener la eficacia plena que tiene en los sistemas actuales. En el ejercicio de la jurisdicción contenciosa. con ciertas limitaciones. a un juez. En las provincias imperiales la jurisdicción la ejerce el emperador. como antes. A partir del 27 a. en las prow vincias. Este era una especie de colega menor de los cónsules. si es contencioso. Entre los poderes que tienen los magistrados superiores romanos están el imperium. los núcleos urbanos de la península se organizan como municipios a cuya cabeza están sus propios magistrados jurisdiccionales. y una no contenciosa o voluntaria cuando no lo hay. C. que ejercen jurisdicción en materia de comercio. de organizar el procedimiento y de remitir el asunto. hizo que en el año 367 a. dico significa la atribución a uno de los litigantes de la posesión provisoria de la cosa disputada. dicen los autores latinos. C. designaba representantes suyos en algunos lugares de Italia. se creara un nuevo magistrado. el magistrado autoriza una serie de actos que se realizan ante él con el ritual de los procesos. que reciben la calidad de provincias.

Como se verá al estudiar en detalle las le gis actiones. y que debían resolver la controversia. para algunas pretensiones privadas. en regla general y el viejo procedimiento judicial bajo la presidencia del magistrado. en la época imperial. de modo que se autoriza la administración de justicia en días de comercio y de mercado. el poder jurisdiccional del magistrado constituía también el fundamento del proceso en su fase apud iudicem. llamada legis actio per ludias arbitrive postulationem. porque su tramitación. una legis actio especial. el respaldo estatal. en materia jurisdiccional. En este sentido. El magistrado está sujeto a ciertas normas reglamentarias para ejercer la jurisdicción contenciosa: no puede dar audiencia de noche ni en los días nefastos. C. eran ciudadanos privados que tenían que dictar sentencia en un litigio concreto por haber sido nombrados para él. vinculada a determinadas fórmulas orales. Es probable que las múltiples ocupaciones de los magistrados fueran la causa de que. se llevaba ante el pretor con una petición del demandado de que se constituyera un "juez o arbitro". En este proceso previo debía decidir si daba o no acción al demandante. que son aquellos establecidos en el calendario como festividades religiosas o destinados a la celebración de comicios o de mercado. aquellos en que el pretor puede actuar. Este poder daba al fallo del juez.adjudicar la cosa. a la sentencia. o la persona misma del demandado al demandante en ciertos casos. en definitiva. a primera vista daría la impresión de 519 Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano que la influencia del magistrado en el desarrollo y desenlace 271 . se hacen escasos en el siglo III a. cuando el primero no se ha defendido convenientemente. pues. Los jueces y arbitros designados a propuesta de las partes por el magistrado en la fase in iure. Si se prescinde de esta manifestación más bien formal del poder del magistrado. La división del proceso en dos fases sólo vendría a terminar con el procedimiento extraordinario. La única función del magistrado. Pero es importante resaltar que estos jueces no eran meros arbitros. su consagración y nominación definitiva había sido efectuada por el magistrado. consistía en tramitar un proceso previo al que tendría lugar 518 Maximiano Errázuriz Eguiguten ante el juez. por último. Esta especial configuración del tus chile emanó de la ley de las XII Tablas. relativamente pronto. Los días fastos. si bien habían sido propuestos por las partes. La tajante división del proceso en una fase introductoria ante el magistrado (fase in iure) y la verdadera resolución ante el juez o jueces (fase apud iudiceni) se fue convirtiendo así en una nota característica del proceso civil romano. las XII Tablas conocían ya. la remisión de controversias privadas a jueces cívicos o a reducidos colegios de jueces desbordara su primitivo campo de aplicación hasta convertirse. en una rara excepción.

junto a las legis actiones. otra forma de procedimiento in iure. cumpliendo los requisitos formales. en realidad. . reunían testigos para que garantizaran. Así. es posible que así haya sido mientras el procedimiento in iure estuvo domina do por el rígido formalismo de las legis actiones Las partes debían recitar ante el magistrado la pretensión y la contesta ción a ella. Para ello. Debido a esta invocación de testigos. aunque él. el magistrado. lo daba verbalmente el magistrado al terminar la fase m iure. De ahí que las partes procesales se encontraran en situación de referirse a estas fórmulas en sus peticiones al magistrado. según formularios cuyo tenor se apoyaba estrechamente en las prescripciones establecidas en la ley de las XII Tablas y en algunas leyes populares posteriores El magistrado difícilmente hubiera podido negarse a consagrar juez frente a una acción interpuesta de este modo. continuara dedicándose a la sola función de mtraducir el proceso. Aún más. en el hecho. según se den o no ciertos supuestos. a* todo el acto que cerraba el procedimiento 520 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. El magistrado podía también prescribir al juez en qué sentido tenía que estudiar el caso en cuestión y cómo debía decidir. el magistrado vino a ocupar una función clave en el curso de todo el proceso. en un docu^ mentó. con su sello. consistente en condenar al demandado o absolverlo. Pero este estado de cosas cambió al surgir. los escritos de las partes. En general. . su tenor seguía determinados modelos de formularios que se daban a conocer en el edicto del magistrado correspondiente. el contenido de este decreto. En cuanto al decreto mismo. lo mismo que durante e procedimiento de las legis actiones.del proceso fuera muy pequeña y. Ubre del formalismo de las legis actiones. Derecho Procesal Romano 521 in iure se le llamó litis contestado. . en la que se desarrollaba una tramitación libre ante el magistrado en vez de la afirmación y negación solemnes. para fundar su decisión soore el reconocimiento de un juez podía apoyarse en lava oración de lo que aportaran las partes. respectivamente. 272 . El decreto de designación de juez y su función. El núcleo central de la litis contestatio -era el decreto del magistrado. Desde ese momento las partes podían dar a conocer sus pretensiones y sus excepciones o defensas. Correspondía a las panes jijar. aunque ni unas ni otras estuvieran comprendidas en las legis actiones. se le llamaba iudicium daré. antes ck^ que se notificara el decreto.

concedía un iudicium con una fórmula procesal que indicaba a los jueces privados que juzgaran las pretensiones del demandante según las normas de fidelidad contractual (bona fides) y no según el estricto derecho legal. En otras palabras. Parece evidente que estas pretensiones no podían reclamarse en el procedimiento de las acciones de la ley mientras las prestaciones convenidas no estuvieran. Sin embargo. contratos todos estos que no necesitaban de ninguna formalidad especial para que se perfeccionaran. Para amparar estas situaciones de hecho el pretor partía del propio ius chile y daba los remedios jurídicos contemplados por el derecho civil a situaciones que. obras y servicios. en el aspecto relativo a las obligaciones. basándose en la tramitación in iure sin formas. El pretor competente en estos casos. especialmente. Ahora bien. por ejemplo. un carácter completamente diverso del que había tenido hasta entonces. cuando en el siglo III o comienzos del siglo II a. sólo podían surgir entre ciudadanos romanos.Los principales asuntos que se trataban en la fase in iure eran: cuál iba a ser el formulario que se emplearía. es probable que las fórmulas más antiguas estuvieran ya en uso en los procedimientos de legis acüones más recientes (es decir. y que dio al derecho romano. actualmente se habla de un proceso formulario. La verdadera innovación que produjo el procedimiento formulario no fue el nacimiento de fórmulas procesales. como si ambas partes litigantes fueran ciudadanos romanos. el pretor. las acciones penales por hurto y daño en las cosas que. hubiesen hurtado o hubieran sido víctimas del hurto. ordenaba a los jueces privados que dieran por existentes los preceptos que faltaban de la correspondiente pretensión civil (fórmulas ficticias). arrendamiento de cosas. 273 . de sociedad y de mandato. C). en los casos en que se hacía valer una pretensión y se debía conceder un remedio jurídico para los casos en que no existiera una legis actio adecuada. aseguradas especialmente mediante negocios obligatorios formales. sino la liberación del procedimiento in iure de las ataduras de los procedimientos orales. De acuerdo con él. el demandado. Esta extensión tuvo lugar. en qué se apoyaría el decreto constitutivo del proceso y en qué sentido había que modificarlo. De este modo se extendieron. en las legis actiones per iudicis postulationem y per condictionem). prescritos por las acciones de la ley. el pretor peregrino. no se daban. Pero la buena fe era sólo uno de los modos empleados por el pretor para proteger situaciones no contempladas en el derecho civil. muy rígidos. respecto de las pretensiones emanadas de contratos tales como compraventa. además. esto no quiere decir que el procedimiento formulario surgiera íntimamente ligado con la extensión de la protección procesal más allá del círculo de las relaciones jurídicas reconocidas por el antiguo derecho civil. C. considerando los datos que aportaban las partes y. Así surgió un grupo de pretensiones de buena fe que tuvo una importancia decisiva para la vida económica. sin ninguna formalidad. en el hecho. por ejemplo. viera la nota esencial de este tipo de procedimiento precisamente en la circunstancia de "litigar con fórmulas procesales". en virtud de su poder jurisdiccional daba un iudicium incluso sin tener fundamento legal para ello y ordenaba al juez que decidiera. se sintió la necesidad de reconocer la fuerza obligatoria de estos contratos como tales. a peregrinos que. Es posible que en un comienzo sólo se admitiera la tramitación in iure. según la ley de las XII Tablas y la ley Aquilia. Así se comprende que el jurista Gayo (siglo II d. quien aporta valiosos antecedentes sobre la historia del proceso civil romano. por primera vez.

al menos en el caso concreto que había que decidir sobre la base de la fórmula.Pero con frecuencia el pretor renunciaba a la facultad de remitir al juez privado unas normas ya existentes y 522 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 523 lo único que describía en la fórmula procesal era un estado de cosas hipotético para que. decidía la cuestión jurídica. debido al dolo malo del demandado." La fórmula continúa indicando al juez que condene en tal caso o que. C. ni tampoco de acuerdo con el principio de la buena fe. el juez no tenía que averiguar de dónde procedía la pretensión del demandante según el tus chile. 274 . se atendieron ahora de tal modo que se admitió en la fórmula del proceso una excepción a la indicación de condenar.. Las objeciones del demandado. Una lex Aebutia lo permitió en lugar del proceso de las acciones de la ley. si el demandante merecía ser protegido y en qué circunstancias. Lo único que debía examinar era si se daban los supuestos de hecho de la condena indicados en la fórmula (de ahí formulae in factum conceplae). La ampliación del procedimiento formulario al campo de las acciones del viejo derecho civil condujo a que la actividad innovadora de los magistrados fuera eficaz también aquí. Por último. al estudiar el procedimiento formulario.. el juez condenara al demandado. rechace la demanda. en ese caso el magistrado ordenaba al juez que condenara sólo si ■quedaba de manifiesto que tales actos no habían tenido lugar. cuando dicho estado de cosas efectivamente se diera. La reforma judicial de Augusto significó el triunfo definitivo del procedimiento formulario. Ya lo veremos más adelante. es decir. que no podían tener eficacia en el procedimiento de las acciones de la ley. A partir de la ley Julia iudiciorum privatorum (17 a. al conceder el iudicium y configurar la fórmula del proceso. En esta situación era el propio magistrado quien. se ha producido el efecto de que el actor transmitiera al demandado el fundo de que se trata. Un ejemplo de formulae in factum conceptae es el siguiente : "Si resulta que. el procedimiento formulario se impuso también en el campo de las viejas acciones civiles. Con ello hacía de legislador. Siempre que la fórmula estuviera redactada de este modo.) sólo se emplearon las fórmulas orales de las acciones de la ley en muy pocos casos. quizá sólo para ciertas pretensiones. Por ejemplo. de lo contrario. si el demandado frente a una demanda por préstamo o promesa formal de deuda alegaba una moratoria o el perdón de la deuda.

en las acciones reales. que normalmente es un ciudadano privado cuya misión es recibir la prueba. no hay que confundirlo con el arbiter privado que decide un litigio sometido a compromiso por un pacto de los interesados. En muchos casos. que consiste en 524 Maximiano Errázuriz Egu'guren la petición de "juez o arbitro". Tenía como com petencia propia las causas de libertad que antes conocían los' decenviros. Los litigantes elegían de común acuerdo y con entera libertad el juez o lo escogían de una lista. o entre ciudadanos o peregrinos y en algunas causas de libertad.4. Para cierto tipo de asuntos. con ello. el magistrado se tomaba incluso el derecho de rechazar ya de antemano pretensiones fundadas legalmente. A veces el iudex unus toma el nombre de arbiter. Su competencia era preven tiva con el iudex unus en asuntos de sucesión por causa de muerte y. que en el procedimiento ordinario hace la función de iudex unus. 3.2. pero que las partes pueden recusar. sin acudir al magistrado. 275 . El arbiter se diferencia del iudex en que goza de más amplias facultades decisorias en el desempeño de su misión. un tribunal permanente cuya compe tencia eran los juicios en que se pretendía esclava a una per sona que pasaba por libre. Veamos separadamente los distintos casos: 3. el álbum iudicum. El tudex unus era el caso más frecuente.1. Los centumviri forman un tribunal permanente in tegrado por más de cien miembros. Los decemviri stlittbus indicaríais formaban. pero luego son competentes en las causas de peregrinos. Estaba presidido por un pretor y funcionaba dividido en secciones llamadas hastae. a dife rencia de los anteriores. así en la legis actio per iudicis arbitrive postulationem. elegidos por sorteo del álbum iud'. En el siglo III desaparece este tribunal. 3. pero que a él le parecían injustas. El número de personas que estaban en el álbum varió según las distintas épocas. desapareciendo su individualidad propia.3.cum. denegando para ello la fórmula procesal y. se crearon en Roma tribunales permanentes. JUECES DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Una vez que el magistrado conoció de un problema o litis y se fijó ante él la cuestión controvertida. el proceso en su fase apud iudicem. sin embargo. 3. Este arbiter. A comienzos del Imperio este tri bunal se incorpora al de los centunviros. pues el distintivo del tribunal era una lanza que se clavaba en tie rra en el lugar donde funcionaba. y sus miembros pasan a ser presidentes de las secciones de los centunviros.Así se suavizaron considerablemente la rigidez y el rigor del viejo ius chile. Al comienzo se encargaron de asun tos internacionales. de la cual el demandante iba citando nombres hasta que el demandado convenía en uno. valorarla y dictar sentencia. En el Imperio llegó a contar con cinco mil nombres. 3. Los recuperatores forman un tribunal de tres o cin co miembros. envía a los litigantes ante el juez. en general.

También se crearon pretores especiales encargados de las causas de libertad. Todos ellos emplearon la cognitio extraordinem que. desde el comienzo y hasta su término. por otro lado. En el siglo III la cognitio extraordinem es el único procedimiento admitido. JUECES DEL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO Hemos dicho que la cognitio extraordinem se caracteriza por la supresión de las dos etapas. Cuando el cristianismo fue la religión oficial. que pasa a ser el juez de competencia completa en Roma. EL ARBITRAJE POR COMPROMISO Paralelamente al procedimiento oficial. que no es un magistrado ni un ciudadano elegido por las partes. más claro cuando se reemplaza al pretor en sus funciones judiciales por el prefecto de la ciudad. han desaparecido los magistrados que representan al pueblo y han sido sustituidos por funcionarios dependientes del Emperador. se prohibió hacer justicia en todas las festividades religiosas. El procedimiento extraordinario comienza en la época imperial. de tutelas y de fideicomisos. 4. ordinario.525 Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano procedimiento. fuera del orden normal de los juicios. sino un funcionario del Estado cuya función es administrar justicia. pues el príncipe tomó la costumbre de conocer personalmente algunas causas o de designar un comisario para tal efecto. Por otra parte. bajo Augusto. A partir de Constantino se prohibió la función judicial los domingos. estableciéndose que había sólo 240 días hábiles en el año. in iure y apud iudkem. Esto resulta. el prefecto de policía. Ahora el juicio es visto. por el juez. Como. las partes siempre pudieron resolver sus problemas designando un arbitro de co526 Maximiano Errázunz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 527 276 . durante el Alto Imperio. del 5. ciertos funcionarios como el prefecto de la ciudad. coexistió con el procedimiento ordinario. La cognitio extraordinem no estuvo en un comienzo sometida a las reglas de lugar y tiempo: todos los días eran hábiles. surge la institución de la apelación: contra el fallo del juez se puede reclamar. el prefecto de la anona y los gobernadores de provincia conocieron directamente de ciertos asuntos.

destinados a hacer efectivo el derecho 277 . es necesario que las partes celebren una stipulatio por la que convienen en someter el asunto a un arbitro. ESLÚS procedimientos son cinco. Seguirá sólo aquellas que las mismas partes le hayan indicado. El abogado (orator). era normal pactar una pena para el caso de incumplimiento. el medio para hacerlo cumplir es la acción emanada de la stipulatio Dicha acción se tramita de acuerdo al procedimiento oficial correspondiente. Hacen estudios jurídicos y su profesión es reglamentada. destinados a declarar a quién corresponde un derecho. por ejemplo. es el que alega. en cambio. En el Bajo Imperio desaparece la distinción entre jurisconsultos y abogados. Todas las legis actiones. Para que el sistema opere. Deben contar con la aceptación de éste. pero había pactos prohibidos como el de quota litis. según el cual se le pagarían honorarios sólo si se ganaba la causa. si una parte no lo acata. El arbitro no está obligado a seguir ninguna regla para la tramitación del asunto encomendado.aprueba la ley. Normalmente y como medida indirecta para obtener el cumplimiento de la sentencia. Los honorarios que perciba en esta actividad un filius familiae ingresan a su peculio cuasicastrense. Su origen está en los mores maiorum. Cicerón fue quizá el abogado romano más notable. y dos ejecutivos. 6. creando un procedimiento extraordinem para su cobro. A estos últimos se les llama iurisperiti. con lo cual se configura un pacto pretorio llamado re-ceptum arbitn Con ello se puede obtener del pretor que apremie al arbitro para que cumpla su misión. PROCEDIMIENTO DE LAS LEGTS ACTIONES 1. Los honorarios eran pactados o regulados por el juez. El jurisconsulto es el experto en derecho que asesora a los magistrados y jueces y puede emitir dictámenes a petición de las partes para resolver puntos jurídicos y darles su consejo.mún acuerdo. CARACTERÍSTICAS GENERALES Las legis actiones fueron los procedimientos judiciales más antiguos que hubo en Roma. Justiniano da valor ejecutivo al fallo arbitral. es el que lleva la voz de los litigantes. se conocen con este nombre porque son las acciones que contempla y . salvo una. se aplican a individuos que desempeñan actividades completamente distintas. JURISCONSULTOS Y ABOGADOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Los términos jurisconsulto y abogado. imponiéndole multas. durante la República y el Alto Imperio. tres declarativos. según los tiempos. Sus estudios se realizan en las escuelas de declamación. Más tarde obliga a celebrar la estipulación de una pena. en sí mismo. por el que se convenía pagar al abogado un tanto por ciento del valor del litigio y el palmarium. Dictado el fallo. La función del abogado era gratuita hasta que Claudio consideró legítimo el pago de honorarios y Nerón estableció la r III. formando colegios con un número limitado de miembros. sin embargo. Su formación no es jurídica sino retórica. están reglamentadas por la ley de las XII Tablas. obligación de ellos.

Si no puede ofrecer vades es llevado por el demandante y custodiado en su prisión privada hasta la nueva comparecencia. Por ningún motivo en los demás. Si el demandado no quiere ir. es de colaboración al procedimiento. el demandado debe asegurar una nueva comparecencia dando fiadores. Por esta última razón era necesario establecer modos para que el demandante pu diera obligar al demandado a comparecer ante el magistra do. asumiendo su parte en la ejecución y pronunciamiento de los gestos y palabras rituales. dentro de la legis actio. Todas las legis actiones tienen algunos caracteres comunes: a) Su práctica es un privilegio de los ciudadanos romanos. La citación la hace el demandante con las palabras in tus te voco. Para actuar en juicio debe necesariamente recurrirse a alguno de estos medios legales. el deman dante puede llevarlo por la fuerza. quien asegura la comparecencia. e) Los juicios declarativos siguen siempre las etapas in iure y apud iudicem. 278 . vindex. 530 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Constituyen procedimientos estrictamente formalistas. vades. a veces sólo la primera. Si eC asunto no termina ante el magistrado en el día. b) Pueden usarse solamente en Roma o hasta una milla de su perímetro y su aplicación cabe exclusivamente para impe trar la protección de situaciones reconocidas por el dere cho quiritario. en. llamados "nefastos". los que es indispensable pronunciar precisamente las palabras establecidas y no otras. La actuación del demandado. La necesidad de que ambas partes estuvieran presentes radica en que sólo así podía llevarse a cabo la litis contestado.reconocido en favor de una de las partes. Las legis actiones per sacramentum. ora les. d) Sólo se podía accionar en determinados días de la semana. En estos últimos los magistrados es tán ocupados en ceremonias sacras. actuando delante de testigos mediante la manus iniectio extrajudicial. En la fase in iure es necesario celebrar los ritos de una legis actio con la presencia de ambos litigantes ante el ma gistrado: son ellos los que deben pronunciar las palabras solemnes y no se admiten la representación voluntaria ni el procedimiento en rebeldía. que en caso de no efectuarse se obligan al pago de una suma de dinero. per iudicis postulationem y per condictionem pertenecen al primer tipo y las legis actiones per tnanus iniectionem y per pignoris capionem son procedimientos ejecutivos. los llamados "fastos". El de mandado puede evitar la comparecencia inmediata única mente ofreciendo como fiador a un tercero. en los ejecutivos. a riesgo de perder el pleito.

algunos de los cuales ya existían en la época de las legis actiones. Si morbus aevi-tasve vitium escit iumentum dato. que luego son desarrollados por sus abogados. pág. ante el procedimiento ejecutivo. que es el llamado que las partes hacen a los testigos para que recuerden lo que se ha establecido ante el magistrado para repetirlo apud iudicem. La instancia es única. Si aduce pretextos. no debe prepararse un carruaje). le aprehenderá. (Si le cita ante. muy uniformes y sencillas en su estructura. Sí calvitur pedemve struit. en su caso. A una oración condicional. En consecuencia. Designado el juez. Igitur em capito. ni ít. Si no lo quiere. cambian frecuentemente dentro de un mismo período. sin ayuda de la autoridad: "Si ín ius vocat. Los litigantes y el juez no están obligados a expresarse en términos prefijados. cada litigante hace una breve exposición de sus argumentos. Si el demandante o actor ganó el juicio y tiene que exigir algo del demandado. o contra el juez que se 279 . que suele describir el supuesto de cada norma legal. frase por frase. si bien se compone de las dos fases señaladas. deberá invocar testigos. Sin embargo. En seguida se procede a tomar la prueba. de modo que el lector debe deducir. En la práctica. las partes deben comparecer ante él en la etapa apud iudicem. el sentido de las mismas y a quién se refieren cada vez. citación que debía hacer personalmente el demandante. El problema que se ha planteado es de qué manera podía defenderse utilizando los medios que más tarde constituyeron las excepciones. Será posible apreciar cómo las normas de la ley de las XII Tablas son de extrema concisión. 532 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si una de las partes no comparece el día que corresponde. si no va. antes del mediodía sin dar excusa razonable. se resiste (¿trata de huir?). La fase in iure termina con la litis contestado. aceram ne sternito". debe iniciar un procedimiento ejecutivo. el juez dicta sentencia en favor de la parte presente. 34. deberá darle un jumento. Para ello parece que el demandado habría tenido dos caminos: o pedir al magistrado que denegara la acción al demandante o. Veamos qué dice acerca de la citación de la parte contraria ante el tribunal. Si la enfermedad o la edad suponen un impedimento.Manual de Derecho Romano. La tarea del juez termina con el pronunciamiento del fallo. iniciar a su vez una acción de repetición contra el demandante vencedor. Cabe la acción de repetición contra el vencedor del juicio en el evento indicado anteriormente. "Historia del Derecho Romano".el tribunal. sigue luego esta misma norma en forma imperativa. existe la posibilidad de emplear algunos remedios como la alegación de nulidad que practique un videx o el propio litigante. una vez condenado. échesele la mano encima. No hay apelación contra la sentencia. También es posible obtener una restitutio in integrum del magistrado para volver las cosas al estado anterior al juicio. Kunkel. La fase apud iudicem no está sujeta a las formalidades exigidas de la etapa ante el magistrado. Los sujetos que rigen los verbos de las oraciones están casi siempre elípticos. antestamino. Si nolet. manum endo iacito. Derecho Procesal Romano 531 Uno de los pocos fragmentos de la ley de las XII Tablas que se conservan se refiere a la citación en juicio y a la manus iniectio.

mediante la legis actio per sacramentum in rem puede hacer valer los derechos que tiene sobre las cosas y personas bajo su potestad. El pater familias. cuando por la ley no estaba previsto de qué modo se debía accionar..era una acción general. un terrón de un fundo). Según su causa. y el otro respondía: 'Yo he creado el derecho como yo he impuesto la vindicta'. como lo he dicho. la potestad de la ínanus sobre la mujer o la potestad sobre cualquiera persona libre que esté sometida al pater familias. y decía así: "Yo digo que este esclavo es mío de acuerdo con el derecho de los quintes. de algún contrato verbal o de algún delito como el robo. su derecho sobre la cosa. por ejemplo. cabe obtener que se interponga la intercessio o veto de un magistrado contra los actos de otro encaminados al cumplimiento de la sentencia. La legis actio per sacramentum in rem se tramita del modo siguiente: Ambos litigantes en presencia del magistrado afirman. Derecho Procesal Romano 533 La legis actio per sacramentum es de dos maneras: ín rem e in personam La primera. 13). te desafío al sacramentum de quinientos ases' y el adversario también decía: 'Y yo a ti' ". "Su adversario decía y hacía lo mismo". he aquí que te he impuesto la vindicta". luego aprehendía la cosa. en efecto. 534 Maximiano Errázuriz Eguiguren "Una vez que uno y otro hubiesen hecho la vindicado. Esta debe encontrarse presente o. Aún más. el pretor decía: "Dejad libre ambos a este hombre". "Al mismo tiempo colocaba la varita sobre el esclavo". LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM Es el procedimiento declarativo general. para afirmar el poder de una persona sobre una cosa (derecho real). Veamos ahora cada una de las le gis actiones 2. "Ellos lo dejaban libre y aquel que primero había hecho la vindicatio decía: 'Pido que digas en virtud de qué causa has hecho la vindicatio'. las cosas muebles y las semovientes. por ejemplo. 280 . sucesivamente o al mismo tiempo. 2. se vindicaban de este modo: aquel' que hacía la vindicatio tenía la varita (festuca).1. si ello no es posible. se recurría a este sacramentum" (4.. reclamar una herencia o hacer valer frente a terceros su patria potestad sobre los hijos. reemplazada por parte de ella (una teja de una casa. Manual de Derecho Romano. Hacen el gesto de aprehenderla y pronuncian las palabras solemnes. La legis actio per sacramentum in personam podía emplearse para hacer valer derechos personales o de crédito nacidos. que de algún modo podían ser llevadas o conducidas ante la justicia. a esta legis actto se recurre cuando no hay fijado otro procedimiento para el asunto controvertido. el primero que había hecho la vindicatio decía: 'Puesto que tú has hecho la vindicatio contra derecho. para exigir algo de alguien (derecho personal o de crédito). Dice Gayo que ". entonces. y la segunda. Esta legis actio le sirve para reivindicar una cosa. el esclavo.dejó sobornar. Gayo describe así el procedimiento: "Si se accionaba in rem.

El otro caso es el de que sea declarado iniustum el sacramentum de quien no tenía la posesión provisoria. además. 2.. ante la sentencia del juez se pueden presentar dos situaciones: si es declarado iustum el sacra-•mentum de quien tenía la posesión provisoria. siempre que se trate de una suma de dinero. a los créditos procedentes de una stipulatio. obligándolo a dar al adversario seguridades (praedes) por la cosa y sus frutos". Si no puede dar esos fiadores. Según las circunstancias. iniciará el vencedor una acción ejecutiva contra los fiadores. Parte por la afirmación del derecho de crédito que tiene el actor: "digo que debes pagarme tal suma". La ley de las XII Tablas 536 Maximiano Errázuriz Eguiguren la hace aplicable. se produce una in iure cessio y el magistrado adjudica en el acto la cosa al demandante. en que no hay propiamente controversia inicial entre las partes. ya que el monto iba a parar al tesoro del populus. 281 . el magistrado atribuye a una de las partes. "A su vez. comienza de modo distinto. Si la obligación es otra. la posesión provisoria de la cosa litigiosa (dico) y ésta debe dar a la otra fiadores que aseguren la restitución de la cosa y sus frutos si pierde la apuesta. previamente hay que hacerla avaluar en dinero. en las mismas condiciones. Si en la sentencia se declara iustum el sacramentum del demandante y el demandado no paga dentro de treinta días. Aquí termina la misión del juez. 16). no que una de las partes es dueña de la cosa. el pretor recibía de ambas partes otras garantías (praedes) por causa del sacramentum. es decir. proceder a la aestimatio. Los dos litigantes deben actuar pronunciando exactamente las mismas palabras y haciendo los mismos gestos. Producida la apuesta de dinero. Treinta días después las partes vuelven ante el magistrado para elegir juez. Respecto de la le gis actio per sacramentum in per-sonam. que es el sacramentum.. 3. a la que es poseedora." (Gayo. la posesión provisoria se da a la otra parte. sino que el sacramentum de una Manual de Derecho Romano. el procedimiento es muy semejante al anterior. Sí no lo hace. Entonces el demandante lo desafía al sacramentum. si bien se tienen menos noticias. Esas son las seguridades o praedes que menciona Gayo. No le basta al demandado negar. a lo que el demandado responde negando en sentido congruente.2. LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM O ACCIÓN DE LEY POR PETICIÓN DE JUEZ O ARBITRO Tiene lugar cuando se trata de dividir una comunidad (actio jamiliae erciscundae y communi dwidundo) y para fijar deslindes (actio jinium regundorum). Rendida la prueba el juez sentencia. Desde luego. ésta se transforma en propiedad. el demandante puede proceder ejecutivamente mediante la manas iniectio."Luego el pretor declaraba a uno de los dos poseedores interino. Derecho Procesal Romano 535 de ellas es iustum y el de la otra iniustum. Si el demandado no actúa en la forma señalada. Quedan libres sus fiadores y la otra parte es deudora del sacramentum al erario. Resolvió el asunto en forma indirecta. En este caso el poseedor provisorio deberá el sacramentum al Estado y deberá entregar la cosa a la otra parte. 4. y al día subsiguiente se presentan ante éste.

en la afirmación de su existencia por el demandante con indicación de su causa y en la negación por el demandado. al igual que el anterior. Ese antecedente. debiendo nombrarse un juez dentro de treinta días. En la condictio. A diferencia de la manus iniectio.Su tramitación. un antecedente que la ley estime que no hay dudas sobre la existencia del crédito. Si no lo hacía. En todo caso. el crédito del dueño de una cosa destruida o dañada por otro. que evita el sacramentum. el actor tenía las acciones ejecutivas pignoris capionem y manus iniectionem para proceder contra la persona física del deudor. Para iniciar el procedimiento ejecutivo hay que tener lo que hoy llamamos título ejecutivo. Entonces el demandante pide al magistrado la designación de un juez o de un arbitro. Si el demandado aceptaba y reconocía la pretensión del actor. En efecto. Todos estos casos dan lugar a una manus iniectio que se llama pro iudicato. para indicar que se trata de un título que se asimila a una sentencia judicial. 4. 4. en caso de que se reclame un crédito. Hay otros títulos ejecutivos en que no juega la ficción del pro iudicato. consiste. Fue creada para exigir el cumplimiento de obligaciones de dinero y extendida luego a toda obligación que tuviera como objeto una res certa. se pide derechamente la designación del juez o arbitro. Es posible que la iudicis postulatio se haya empleado como procedimiento complementario para la aestimatio. el procedimiento seguía adelante. e invita al demandado a negar o a reconocer su afirmación: "Afirmo que en virtud de la sponsio tú me debes dar diez mil sestercios. siempre que se dieran algunos supuestos. que facultaba al demandante para tomar al demandado y trasladarlo físicamente donde el magistrado para que compareciera. 17 a). Otras leyes señalan otros casos: el crédito del fiador que pagó. el demandante afirma la existencia de su crédito sin indicar la causa. se producía una confessio in iure. esta manus iniectio tiene carácter judicial y no extra judicial. Derecho Procesal Romano 5. en virtud de la ley Aquilia. es decir. fue sólo la sentencia que había puesto término a un juicio declarativo y en la que se ordenaba el pago de una suma de dinero. 537 Manual de Derecho Romano. como el del crédito de los herederos contra un legatario que ha tenido una asignación superior al máximo que 282 . era indispensable que previamente el magistrado autorizara la manus iniectio. Si el demandado negaba la deuda. Te pido que lo admitas o lo niegues" (Gayo. que es nombrado de inmediato. en una primera época. una confesión en la fase in iure del proceso y debía pagar. esto es. el acreedor podía solicitar al magistrado que lo autorizara para hacer valer su derecho en la persona física del deudor. Si se trata de dividir comunidades o fijar deslindes. LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM Es procedimiento especial que. Luego aumenta la lista de títulos ejecutivos: las XII Tablas consideran como tal la confesión de una deuda de dinero en la fase in iure. evita el sacramentum. contra el deudor principal. LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM (por aprehensión física del deudor) Este era el procedimiento ejecutivo general. el del legatario de una suma de dinero per damnationem (la más corriente de las formas de legado).

Si hay varios acreedores. Esta acción de ley consiste en que el acreedor no pagado puede aprehender una cosa mueble del deudor. por esta causa yo pongo la mano sobre ti en un juicio de diez mil sestercios" (Gayo. Si interviene un vindex. el deudor queda libre. Todo esto durante sesenta días. Si no paga nadie por él o no llega a un acuerdo con el acreedor. Allí pronuncia la fórmula de la manus iniectio y se apodera de la persona del deudor: "Puesto que has sido condenado a pagarme diez mil sestercios y no has pagado. o en 538 Maximiano Errázuriz Eguiguren los otros casos» seguramente pasados treinta días desde que la deuda se hace exigible. 200 a.permite la ley (lex Furia testamentaria. llamado vindex. el pretor pronuncia la palabra addico. Más tarde la manus iniectio se suavizó en dos puntos fundamentales: a) La prohibición de defenderse el mismo deudor comienza a desaparecer en los casos de las leyes Furia testamentaria Manual de Derecho Romano. el vindex es condenado a pagar el doble de la suma debida. de la que se servían para designar el dinero que debían recibir los soldados de los tribunos encargados de la caja militar". Derecho Procesal Romano 539 y Marcia. Este lo lleva a su casa y lo mantiene en prisión cargado de cadenas que no pesen más de quince libras. es decir cuando ya no se usa la ficción pro indi cato y luego se exige el mndex sólo en caso de senfenda y " 6. pero si no puede probar la injusticia. no puede proporcionar un vindex o no paga. el acreedor lleva al deudor por la fuerza ante el magistrado. 283 . para que ocupe su lugar en el procedimiento y lo defienda. o no hacer ninguna de ambas cosas.C). las XII Tablas señalan que si ellos deciden matar al deudor. LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM (o aprehensión de prenda) Catón dice en el libro primero de sus "Cuestiones epistolares" que "pignoriscapio es palabra especial de la lengua. Si el deudor. pueden dividirse el cuerpo del difunto sin que importe la falta de proporción entre los pedazos del cadáver y el monto de los créditos. 21). Debe darle una libra de harina al día. o el caso de quien pide la restitución de intereses usurarios {lex Marcia). debe llevarlo al mercado tres veces consecutivas y anunciar en alta voz el monto del crédito a ver si alguien quiere pagar por el deudor. El vindex afirma que la manus iniectio intentada por el acreedor contra el deudor es injusta y con esto transforma el procedimiento ejecutivo en declarativo. En esta situación el deudor puede pagar y queda libre o puede hacer intervenir a un tercero. Una vez transcurrido este plazo. 4. El procedimiento de la manus iniectio es el siguiente: Transcurridos treinta días desde que se dictó la sentencia en un juicio declarativo sin que el deudor haya pagado. sin la presencia de un juez. para obtener la cancelación de su crédito y en los casos que las leves lo autorizan. Este fue el origen de la expresión pignoriscapio. que tiene prohibición de defenderse a sí mismo. entregando la persona del deudor al acreedor. éste lo puede matar o venderlo como esclavo transtiberium.

Al parecer. Además. en los casos de aplicación del derecho de gentes el pretor era quien determinaba. entonces. como también el hecho de que sólo se aplicaba a ciudadanos romanos y en la medida que el proceso tuviera lugar dentro del radio de una milla de la ciudad de Roma. al responder a esas preguntas. PROCEDIMIENTO FORMULARIO 1 DESAPARECEN LAS LEGIS ACTIONES No existe claridad sobre cómo se originó este sistema procesal. a diferencia de la manus iniectio. incluso. 26)IV. Así nació la diferencia entre acciones pretorias. dice Gayo (IV. Se accionaba pignoriscapio "unas veces en virtud de las costumbres. 13). pero más allá de una milla de Roma? Precisamente. donde la ejecución es personal. dice Gayo que "todos los juicios son: o de 'legítimo derecho' [indicia legitima) o dependientes del imperium (indicia imperio conlinentur)" (4. El que aprehendía la cosa no se hacía dueño de ella sino que conservaba su posesión como prenda de pago. procedía la acción solicitada. y de los publícanos contra los deudores de impuestos. basadas en el derecho quiritario o derecho civil romano. En efecto. la pignoriscapio iba siern-pre acompañada de una multa contra el que no cumplió. Por esta y otras ventajas. si esa situación de hecho merecía o no ser amparada con una acción. en los créditos de los sokJa-dos contra los que deben pagarles sus sueldos y proporcionarles el dinero paira adquirir caballos y forraje. El crea el derecho para proteger una situación de hecho que no estaba amparada por el derecho civil. o provienen de las acciones de la ley o. en aquellos casos en que no es aplicable el ¿«5 chile. otras veces en virtud de la ley". Los ciudadanos romanos. y acciones civiles. no era un iudicia legitima sino un indicia quae imperio 542 Maximiano Errázuriz Eguiguren continentur. en ese caso concreto. a su arbitrio. si el sistema de Jas legis actiones se aplicaba únicamente a los ciudadanos romanos y en el radío urbano de Roma. esto es. por ejemplo. A este propósito. al descubrir que utilizando acciones pretorias podían encontrar protección a situaciones de hecho que no se contemplaban en el sistema de acciones de ley. los ciudadanos romanos comenzaron a utilizar también las instituciones del derecho de gentes.La pignoriscapio tiene lugar sólo en los pocos casos determinados por la ley. En esos casos el proceso revestía caracteres especiales: a) No se fundaba en acciones creadas y reconocidas por ley. ¿qué sistema judicial se aplicaba a los conflictos surgidos entre peregrinos. o entre un peregrino y un ciudadano o. entre dos ciudadanos. Si el pago no se efectuaba. todo hace suponer que el procedimiento formulario tuvo su origen en el sistema que regía las relaciones procesales entre aquellos a quienes no se aplicaban las acciones de la ley. otorgadas por el pretor o magistrado. las dificultades del procedimiento de las legh acuernes derivadas de su excesivo ritualismo. b) Mientras en las legis actiones el magistrado se limitaba a determinar si. El proceso se basaba en el imperio del magistrado. la prenda se destruía. fueron algunas de las circunstancias que determinaron el progresivo desaparecimiento de las acciones de la ley. La pignoriscapio tiene una característica real. Pero. el juicio se basa en el imperio del magistrado. 284 .

fundado en la ley. Afortunadamente se dictó una ley que trasladó la eficacia del procedimiento formulario. Si aun a esto se niega. Esta comunicación. el sistema de la representación es todavía imperfecto. 2. -Si el demandado se oculta. curadores o administradores de las ciudades. pide que se redacte una nueva fórmula: ésta es una 285 . el pretor puede dar al demandante la posesión de los bienes del reus y aun permitirle que los venda Si bien ante el magistrado vimos que el procedimiento no podía tener lugar sino en presencia de ambas partes. En este procedimiento.1. la indica en el edicto que está puesto junto al tribunal del pretor y haciendo presente qué modificaciones solicita que se le hagan o. Si el demandado o reus no acepta celebrar la estipulación. FASE IN IUHE HASTA LA LITIS El juicio comienza cuando el demandante o actor pone en conocimiento del demandado la fórmula de la acción que va a deducir en su contra. del imperio del magistrado a la 543 Manual de Derecho Romano. todo lo que hubiera avanzado en el proceso. se permite la representación y los litigantes pueden enviar en su nombre a un cognitor o a un procurator. lo empleaban después aun en los casos en que podían hacer uso de las acciones de ley. TRAMITACIÓN DEL JUICIO 2. Luego tiene lugar la in tus vocatio o citación formal del demandado. sino un juicio basado en el imperio del magistrado. El actor expone sus pretensiones y señala cuál es la fórmula que pide. puede dar un vindex o fiador. lo que significaba que si el magistrado terminaba en sus funciones antes de que hubiese acabado el juicio. pero la sencillez del empleo de "fórmulas" terminó por llevar al desuso las acciones de la ley.comenzaron a utilizar el procedimiento formulario con tanta frecuencia que. Sin embargo. extrajudicial. con lo que el juicio se transformó de un iudicium imperio continentur en un iudicium legitima. En todo ca544 Maximiano Errázur'z Eguiguren so. ante el juez. si ese caso no está contemplado en el edicto. en consecuencia. Durante algún tiempo coexistieron los procedimientos formulario y acciones de la ley. Derecho Procesal Romano ley. asegurándose de la comparecencia de éste mediante una estipulación que establece una sanción en dinero para el evento de que no concurra. o son los tutores. se llama editio actionis. tenía el inconveniente de que no era un juicio legitimo. por costumbre. surgió un problema: el sistema formulario. el pretor da una acción en su contra para que pague una multa. perdía también su imperium y. Esta pena pecuniaria se llama vade-monium. o es un encargado permanente de la administración de los negocios del litigante. terminando por desaparecer los indicia imperio continentur. Para ello. en esta fase. El cognitor es el representante designado solemnemente ante el magistrado y en presencia de la otra parte. El procurator es aquel designado en otra forma. ya que los efectos del fallo recaen en el representante y deben adoptarse medidas especiales para hacerlos llegar a los verdaderos interesados o responsables. la fase in iure se desarrolla sin ningún formalismo en las expresiones que los litigantes emplean. basado en el imperio del magistrado.

carente de otra prueba. créditos nacidos de un pacto de constitutum y en varias otras. Si es el actor a quien se refiere el juramento el que se niega a jurar. Puede defenderse limitándose a negar y. como en las legis actiones. a) Si el demandado no se defiende o no colabora en la organización del proceso. El juramento necesario no tiene lugar siempre. que ahora ya no es la invocación a los testigos para que recuerden y repitan ante el juez lo sucedido in iure. no es una norma general. el pleito continúa para avaluar en dinero la prestación debida. Entonces se procede a la litis contestatio. es decir. liga al reus: es considerada en su contra siempre como la verdad. también hay que hacer una avaluación pecuniaria. la confesión equivale a una sentencia en su contra. En el segundo. sino que es una ceremonia en la 286 . es un confessus in ture. En estos casos el reus puede jurar o deferir el juramento. está en la condición de indefensus y el pretor toma medidas indirectas para obligarlo a colaborar. consiste en oponerse a las pretensiones del actor. cuyo nombre encabeza la fórmula. Cabe sólo en determinadas circunstancias: cuando se trata de reclamaciones de deudas en dinero emanadas de negocios de estricto derecho. La situación del confessus in iure varía. admitiéndola. Si admite la demanda. si se trata de una acción real. El juramento deferido. Derecho Procesal Romano en sus efectos. Las interrogationes in iure son preguntas que hace el actor al reus antes de plantear sus pretensiones destinadas a aclarar situaciones más importantes. aceptando la fórmula propuesta. no hacer nada. que será la normal. Lo mismo sucede si la prestación recae en un derecho real. según se trate de un derecho de crédito por una suma de dinero o por otra cosa. Sólo en este último caso se entabla un juicio propiamente tal. pondrá al actor en posesión de la cosa. es decir. El reus que se niega a jurar o a deferir pierde inmediatamente el pleito. no darle satisfacción. señalando sus razones.segunda editio actionis. que se llama iusiurandum in iure delatum o iusiurandum necessarium. La tercera posibilidad. Por ejemplo. el pretor le denegará la acción o concederá al reus una excepción que enerve aquélla. se designa al juez. Es posible que este orden del proceso varíe por la intervención de dos gestiones especiales: las interrogationes in iure y el juramento deferido. es heredero de un deudor suyo y en qué proporción. que impedirán que se dicte sentencia condenatoria en su contra. pedir que jure el actor. harán ineficaz el derecho reclamado. pide que el reus jure si es o no deudor. Planteado el problema que se discute y ya de acuerdo los litigantes sobre sus términos. b) Lo normal es que el demandado se defienda. La respuesta. efectivamente. En el primer caso. En este caso solicitará que se inserte en la fórmula una parte que considere esas alegaciones que. Otra alternativa es no defenderse. tiene lugar cuando el actor. El reus puede optar entre diversas alternativas: admitir de inmediato la pretensión del actor y satisfacerla o. si se prueban. o bien puede admitir las bases de la pretensión del actor y alegar hechos que la desvirtúan 545 Manual de Derecho Romano. en consecuencia. le podrá preguntar si. sea verdadera o falsa. Por ejemplo.

en virtud de la lex Julia. si se va ante recuperntores). Este podrá pronunciar órdenes verbales 287 .que el demandante entrega una copia de la fórmula al demandado o se la dicta. Si no acaba el proceso en los plazos establecidos. además. 546 Maximiano Errázuriz Eguiguren • 2. Este efecto se produce ipso ture. Es un verdadero contrato procesal. y el de fijar las -partes y el juez que no podrán ser reemplazados sino en caso de fallecimiento de alguno. a) Consecuencia de esta extinción de la relación anterior es que no podrá volver a litigarse sobre el mismo asunto entre las mismas partes. Los otros casos son de un iudicium imperio continentur (si el derecho de fondo no está en la ley o el edicto. si se desarrolla fuera de Roma. y el reus la acepta. en cuyo caso. entonces el juez tiene sólo el plazo que falta para que termine el cargo del magistrado. Derecho Procesal Romano ciudadanos romanos. Es el llamado efecto novatorio de la litis con-testatio. éste caduca y los derechos del actor se extinguen a consecuencia de la litis contestatio. FASE APUD IUDICEM La etapa apud iudicem comienza con la entrega de la fórmula al juez. La etapa apud iudicem no tiene ninguna formalidad. aunque la acción originaria no lo fuera. En este caso se recurrirá al pretor para que cambie la fórmula sustituyendo a una parte o admitiendo la desig nación de un nuevo juez. La duración máxima de esta etapa depende de si se trata de un iudicium legitimum (ahora lo es el basado en la ley o en el edicto del pretor en cuanto al derecho de fondo. si un litigante o el juez es peregrino. b) También produce el efecto de fijar las situaciones que com prende el pleito en el momento en que se produce el acuerdo. y convertir prác ticamente una acción temporal en perpetua. entre 547 Manual de Derecho Romano.2. el pretor otorga una exceptio rei in iudicium deducía a fin de permitir paralizar una nueva demanda sobre el mismo asunto. Cada litigante alega. LA LITIS CONTESTATIO La litis contestado es de gran importancia. Si es un imperio continentur. inte rrumpe la prescripción. y el Juez dirige los debates. casi siempre a través de un orator. es de dieciocho meses que se cuentan desde la litis contestatio. ante un juez único ciudadano romano y en Roma o en el radio de una milla). Su principal efecto es que extingue la anterior relación jurídica que había entre las partes y crea una nueva: la de atenerse a lo que resuelva el juez. c) Otros efectos de la litis contestatio son: el hacer la nueva obligación entre las partes transmisible a los herederos. por el solo ministerio de la ley si se trata de un iudicium legitimum.3. 2.

Si pesan lo mismo los testigos de una y otra parte. entonces se cuentan. por ejemplo. Este excesivo rigor de la adecuación del fallo a los términos de la fórmula tiene. Si acoge la excepción del reus no puede reducir la condena a proporciones justas sino que tendrá que absolver. Estos pueden ser de cualquier naturaleza. perderá el pleito. I 288 . al esclavo Stico en circunstancias que en realidad se trata del esclavo Ticio. En las acciones personales que tienen por objeto una cantidad de dinero o una cosa determinada. El demandante perderá el juicio. efectuada en la fase apud iudicem. el juez debe atenerse a los términos de la fórmula. 2. Los testigos se pesan. a él le corresponderá probarlas. La prueba de los hechos consignados en la demanda corresponde al actor. si el actor pidió más de lo que se le debía. Al fallar. 3. Normalmente serán: a) La confesión de las partes.4. el reus se convierte en actor. Esta confesión. Así deberá absolver al reus si los hechos verificados no coinciden exactamente con aquellos previstos en la fórmula. equivale a un simple medio de prueba. El juez aprecia la prueba en la "forma que le parezca y al final falla. EL FALLO El juez dictará sentencia cuando se haya formado una opinión cabal sobre los hechos del proceso. salvo en un caso: si el jurisconsulto goza del ius respondendi. no se cuen tan. pero si el demandado alega excepciones. No tiene el mismo efecto que la confesión hecha en la etapa in iure. b) Declaración de testigos. e) Dictamen de peritos. de cualquier naturaleza u origen y siempre que sean auténticos. según el convencimiento a que haya llegado.(/'»-terlocutiones). El juez debe absolver al reus. aunque éstos sean equivocados. También deberá absolver si el actor identificó mal la cosa en la fórmula: se refiere. Si no llega a convencimiento alguno. sin embargo. judicial o extrajudicial. No existen normas que regulen el valor de la prueba en el sentido de indicar qué medio de prueba tiene más valor. En ese caso. puede negarse a dictar sentencia jurando que el asunto no le parece claro. MEDIOS DE PRUEBA No hay limitación en cuanto a los medios de prueba. algunas atenuaciones. El juez puede pedir dictámenes a sus asesores'o a un jurisconsulto. d) Inspección personal del juez. pero no está obligado a seguirlos. entre las que tiene especial importancia su iussum en los casos de fórmulas arbitrarias y examinará la prueba de los hechos que presenten las partes. salvo que las par tes acuerden que se decida el juicio por el juramento de una de ellas (iusiurandum voluntarium). 548 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Documentos.

el demandado sólo hace valer una de estas causas. es necesario que la decisión del juez sea respetada. aunque el demandante ejercite una acción distinta. Por ejemplo: si el comprador. Por tanto. para oponer la excepción de cosa juzgada era necesario: a) Que el objeto del nuevo juicio fuera el mismo ob jeto del juicio ya resuelto. Por tanto. El fallo condenatorio debe recaer siempre en una suma de dinero. si le es debido un esclavo en virtud de una venta o de un legado. en las llamadas acciones de buena fe el juez tiene libertad en la regulación de la condena. Si la demanda se funda sobre la misma causa. se la tiene por verdad. Su pretcnsión ya no es la misma. Se puede definir la cosa juzgada diciendo que consiste en que un asunto que ha sido fallado por el juez no puede volver a discutirse ante un tribunal concurriendo ciertos requisitos. que generalmente está precisada en la demonstrado. y que las partes cuya desavenencia ha sido regulada no puedan volver a llevar el mismo asunto ante la justicia. para que la cosa juzgada pueda invocarse y permita rechazar una nueva persecución. de una cantidad de cosas fungibles o de un derecho real. su acción será rechazada n>. por ejemplo. después de haber ejercitado la acción empti. después de haber intentado la acción quanti tmnons. ahora obra como acreedor y no hay. porque cada vez invoca una causa especial de su crédito. pero deduciendo una acción in personam. después de haber perdido una acción reivindicatoría por un fundo. hay obligación de hacer valer todas las causas que se tienen para ser propietario. Si se alega un derecho real. si bien la cosa juzgada no es la verdad misma. Derecho Procesal Romano Así. Ocurre lo contrario en las acciones in rem. ejercita la acción redhibí toria contra ti vendedor por los mismos vicios de la cosa vendida. por tanto. ejercita la condiciw. El demandado le opondrá la excepción de cosa juzgada Pero ocurte de otra manera si el demandante. 289 . Sin embargo. Se produce lo que se llama el desasimiento del tribunal. por ejemplo. también hay que avaluarla. la pretensión jurídica. la misma causa de pedir En esta materia. pues. No importa que se trate de una especie o cuerpo cierto. Dictada la sentencia se entiende que el juez cumplió su misión y deja de tener injerencia en el asunto controvertido. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA O REÍ IUDICATAE Esta excepción se basa en un interés de orden público. luego de haber obrado como propietario. puede intentar la acción ex testamento sin temor a la excepción. Cuando un proceso ha sido objeto de una sentencia definitiva.549 Manual de Derecho Romano. Paulo señala una importante diferencia entre las acciones in personara y las acciones in rem: se puede ser acreedor de una misma cosa en virtud de causas diferentes. b) Que la causa de pedir. Si se demanda una cosa distinta al dinero. en la rei vindicado. 4. la excep550 Maxjmiano Errázunz Eguiguren ción de cosa juzgada tiene lugar. Cuando se reclama una cosa. sea la misma. habrá que avaluar lo pedido. es necesario que en el nuevo juicio que se pretende la relación jurídica sea idéntica a la anterior. y la fórmula no tiene demonstrado expresando una causa determinada. Por ejemplo.

Acaso al ejercitar la rei vindica tío tuviese derecho a indicar en una praescriptio la causa sobre la cual fundaba su pretensión. el comprador tiene dos acciones contra el vendedor: una. Manual de Derecho Romano. los mismos que cabían en el procedimiento de las le gis actiones. legalmente consideradas. alegando que tal sentencia es nula. REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA Hemos señalado que en el ordo iudiciorum privatorum hay una sola instancia. A pesar de la única instancia. Por tanto. llamada actio quanti minorts. 5. Así. por ejemplo. había quedado sin efecto el procedimiento ejecutivo. fuesen jurídicamente las mismas La cosa juzgada no es una verdad absoluta y el efecto debe quedar limitado a las personas que fueron parte en el proceso. las personas.De manera que si el demandante pierde su proceso. es la llamada acción redhibitoria. mecanismo basado en el imperium del pretor y que ^e aplicaba en aquellos casos con templados en el edicto. destinada a dejar sin efecto el contrato. que se dictó contra una persona fallecida o no 552 Maximiano Errázuriz Eguiguren nacida aún. también la que violara la autoridad de cosa juzgada. cuando se hubiera ejercido presión contra el juez o contra alguna de las partes y cuando se hubiera incurrido en dolo (utilizando pruebas falsas o 290 . c) Que las partes. Si se perdía ese juicio declarativo en que. lo que le permitía obrar una segunda vez invocando alguna otra causa. b) Se podía enervar o paralizar una sentencia por medio de la restitutio in integrum. por ejemplo. porque esta causa se considera comprendida en la primera demanda. caben contra la sentencia algunos remedios extraordinarios o indirectos. se' compró madera y estaba podrida) . o hubiera sido dictada en un día nefasto sin consentimiento de ambos litigantes y otras causas semejantes. contra un esclavo o contra un incapaz que no hubiera sido asistido por su tutor o curador. Esta identidad existe no solamente cuando se trata de las mismas personas físicas. La excepción de cosa juzgada no puede ser opuesta. Pero también es cierto que la excepción de cosa juzgada no le era opuesta cuando hacía valer una nueva causa de adquisición sobrevenida después de la sentencia. destinada a obtener la devolución <le una parte de lo pagado. restituir la cosa comprada al vendedor y exigir a éste la devolución del precio. no puede reclamar otra vez la misma cosa. el hijo bajo potestad y el jefe de familia no son más que una misma persona para el ius chile. Se otorgaba la in integrum restitutio contra una sentencia sólo en casos graves y muy calificados. Derecho Procesal Romano 551 hubiera omitido. por la alegación de nulidad. sí bien con dos fases. alegando otra causa que (l) Al estudiar la compraventa se veiá que si la cosa comprada tiene un vicio oculto (por ejemplo. El comprador puede elegir entre ambas ruál deduce. pero con mayor desarrollo: a) Ante la pretensión del vencedor en el juicio de ejecutar la sentencia cabe la oposición a la actio iudicati. salvo que el asunto recaiga en las mismas personas. y la otra. se era condenado en el duplo. un heredero continúa a la persona del difunto. Para ello podía invocarse. sino también de las mismas personas. desde el punto de vista jurídico.

se cubran sus deudas. pero casi siempre terminará en la fase in iure. paralelamente con la ejecución en la persona o en lugar de ésta. Para tal efecto se hacen anuncios que se fijan en el foro y que constituyen la 291 . alega que el juicio no ha existido. contado desde que se dictó la sentencia. Es la cessio bonorum. El pretor concede también. La ejecución en los bienes comienza con la privación del patrimonio del deudor. Ya en la época de Gayo se consideraba esta situación como un cuasidelito. El pretor decreta esta privación median554 Maximiano Errázutiz Eguiguren te una missio in bona a favor de los acreedores. no hizo una defensa apropiada por desconocer los medios de prueba de que pudo haber dispuesto. c) Si la causal invocada era el soborno del juez. Si el reus. o cuando por error en que incurrió una parte.sobornando al juez). C. o que pagó. La actio iudicati se entabla como cualquiera otra acción. 6. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA Condenado el reus en la sentencia al pago de una suma de dinero. El reus que no opone alegaciones contra la actio iudicati. el proceso continúa debiendo previamente dar cauciones o garantías que aseguren la ejecución de la nueva sentencia (satisdatio iudkatum solví) Sí el demandado pierde el nuevo proceso. esa condena reemplaza la obligación nacida de la litis contéstatio y sólo se extinguirá cuando se pague. como una universalidad. con el reconocimiento por parte del demandado de la pretensión del actor. en cambio. fuen te de obligaciones. debe pagar. La facultad de pedir la restitutio in integrum caduca en un año. será condenado a pagar el doble. Manual de Derecho Romano. procede la ejecución. que tiende a sustituir a la manus iniectío iudicati. además de la restitutio in integrum la parte afectada puede entablar un cobro de perjuicios contra el propio juez. Si no lo hace. Si no cumple. en este caso el condenado. según la ley de las XII Tablas. Derecho Procesal Romano 553 d) Aún cabe otro remedio contra la sentencia: la intercessio de un magistrado contra los actos de otro magistrado encaminados a la ejecución de la sentencia. con su venta. el juez venal es castigado con la pena de muerte. nace en su contra la actio ludicati ejecutiva. además del caso de so borno. una ejecución sobre los bienes del deudor: es la bonorum venditio. aproximadamente. Desde el punto de vista penal. Esta acción está contemplada en el edicto del pretor y se extiende. Para ello cuen ta con la acción si iudex litem suam fecerit (si el juez hace suya la litis). tiene treinta días para pagar. La ejecución puede recaer en la persona del reus. El reus puede liberarse del apremio personal entregando voluntariamente todo su patrimonio para que. que es entregado al actor para que se lo lleve prisionero a su casa. o que es nulo. El demandado. procedimiento que se estableció a partir del 118 a. Es un medio indirecto que ya no va contra la sentencia misma ni puede emplearse en relación con el iudex. para que sea vendido en bloque. a cualquiera infracción de sus deberes que haya causado perjuicio a las partes.

A través de la redacción de la fórmula. "intentio". al designárselo: Ticio.proscnptio bonorum. anterior a la bonorum venditio. encargado de practicar la venta. el pretor crea. se le indica cuál es el asunto controvertido y se le indica en qué caso debe condenar y en qué situación debe absolver. Son "ordinarias" aquellas que nosotros. que no se contenta con negar sino que desea tener parte activa en el proceso. Además. Derecho Procesal Romano 7. 7. si bien escasas. se lo priva del patrimonio. el beneiicio de competencia es perpetuo. Esos medios son las acciones y los medios de defensa son las excepciones. destinadas a evitar una condena. Pasa a ser propietario pretorio de los bienes y si el deudor tenía créditos. que es administrado por un curator. frente a los acreedores que participaron en el concurso. en que normalmente se plantean las acciones. Los jurisconsultos estudian la estructura de la fórmula y observan en ella partes principales. cuya finalidad es contener las defensas del reus. El pretor otorga acciones y excepciones nuevas. 555 Manual de Derecho Romano. PARTES DE LA FORMULA La fórmula es la orden escrita que recibe el juez. En ciertas oportunidades. en que no hay infamia ni despojo del patrimonio y en la que el curator toma solamente bienes singulares para venderlos. Para evitarla podía recurrir a la bonorum cessio. La bonorum vendido se hace en pública subasta. La bonorum venditio concede al deudor el beneficio de competencia por un año frente a algún acreedor. que contiene los medios de ataque procesal para obtener la protección de una situación jurídica. sé juez. hasta que se cubran las deudas Pero mientras esto no ocurra. PARTES PRINCIPALES DE LA FORMULA Gayo distingue entre las llamadas partes "ordinarias" y partes "extraordinarias". esos créditos podrá ahora cobrarlos el bonorum emptor con las acciones que tenía el deudor. que consiste en la venta de bienes por separado. También se nombra entre los acreedores un representante. llamaremos principales: "demonstratio". propias de una sociedad más complicada que aquellas cuyas relaciones estaban reguladas por la ley y los mores maiorum. "condem-natio" y "adjudicatio" (Gayo 4. el pretor introduce variaciones en el procedimiento de ejecución sobre los bienes. pero que no haya participado en el concurso y. El comprador que adquiere el patrimonio se obliga a pagar las deudas privilegiadas v una parte de las comunes Este comprador. un régimen institucional que logra una extraordinaria perfección. En estos casos el pretor suele liberar también a los deudores de la tacha de infamia. 292 . La formula es el vehículo de esa creación. cuando se trata de impúberes y de locos: sustituye la bonorum venditio por la distractio bonorum. por los saldos impagos. Aun hay una distractio bonorum especial en favor de los deudores pertenecientes al orden senatorial. bonorum emptor. hasta cubrir las deudas. que no tenía las mismas consecuencias. En ella se le da poder para juzgar. se va plasmando el sistema jurídico romano. 39). a través de las acciones y excepciones. En caso de que haya hecho cessio bonorum. el tnagister bonorum. La bonorum venditio acarreaba nota de infamia para el deudor. tiene la calidad de sucesor a título universal.1. y otras accesorias.

todos deben respetar el derecho del titular. Veamos un ejemplo: ". Es posible que el actor pretenda el amparo de una situación que no esté contemplada en el ius avile.. según se deduzca una acción personal o una acción real. Conforme a estas alternativas.000 sestercios a AA. 556 Maximiano Errázuriz Eguiguren Son partes principales de la fórmula: 7. es el presupuesto del cual parte el litigio.2. puesto que AA depositó un esclavo en casa de NN. Puede ocurrir que la intentio no aparezca siempre tan clara como en los ejemplos propuestos. Si se dedujo una acción personal. a) "Intentio" en relación a un derecho 293 . Veamos un ejemplo: "Tirio. 7.".". al deducir la acción reivindicatoría no le interesa el nombre de quien tenga la co557 Manual de Derecho Romano.. sin embargo..Las partes "extraordinarias" o accidentales. que sólo se agregan a ciertas fórmulas según cuál sea el asunto controvertido. son la "exceptio" y Ia "praescriptio". Cualquiera que sea podrá ser condenado a pagar su valor en dinero. Es toda la comunidad el sujeto pasivo. 40).. 41).si aparece probado que el fundo próximo a la puerta Capena es de propiedad de AA. Puesto que AA vendió un esclavo a NN. Derecho Procesal Romano sa en sus manos." o bien. conforme al derecho quirita-rio. Es el deudor. El actor puede solicitar protección del pretor a una situación de hecho. es a ella y no a otra a quien se demanda.. No olvidemos que la condena es siempre en dinero.1... La intentio se presenta de distinto modo. si una persona es dueña de una cosa y no está en posesión de ella. Como se puede ver.. El nombre del demandado se conoce con anticipación. destinada a perseguir derechos personales. Cualquiera que tenga el fundo próximo a la puerta Capena será obligado a restituir su valor en dinero. según lo veremos en su oportunidad. que la demonstrado aparezca confundida con la intentio. La intentio Es la parte más importante de la fórmula.1. sé juez. Es posible..si aparece probado que NN debe dar 1. Gayo la define como aquella "por la cual el actor expresa su pretensión" (4. De ahí que la intentio sea diferente: ". de las que persiguen derechos reales.. la intentio puede ser concebida en relación a un derecho o a un hecho.".. como se dirigen contra cierta y determinada persona.. En consecuencia. no interesa el nombre del demandado. Si se dedujo una acción real.. en cambio.1. La demonstrado La define Gayo como "la parte de la fórmula inserta al comienzo para mostrar el objeto del litigio" (4. "..

En tal caso, la acción persigue la protección de un derecho amparado o reconocido por el derecho civil, sea real o personal. La intentio será cierta o incierta, según se conozca o no anticipadamente lo que se pide, el monto exacto o la cosa pedida. Ejemplos de intentio in ius cierta: "...si aparece probado que NN debe dar a A A mil sestercios..." o bien, "...si aparece probado que el fundo próximo a la puerta Capena es de propiedad de AA, conforme al derecho quiritario...". El primer ejemplo es una intentio cierta en relación a un derecho personal y el segundo, en relación a un derecho real, según se vio. Ejemplos de intentio in ius incierta: Tiene lugar cuando sea indeterminado el objeto del juicio. Para entender esta figura debemos considerar que a veces no era fácil determinar la cuantía de la obligación del deudor en las obligaciones personales. Imaginemos que el deudor se obligó a pintar un cuadro y no lo hizo. Se le demanda, pero 558 Maximiano Errázuríz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 559

a priori no se precisa en cuánto pide el actor que se le condene. Habrá que determinarlo. Estamos, entonces, frente a una intentio in ius incierta: "...todo lo que por esta causa NN debe dar en favor de AA...", o bien, si se recurre a la buena fe para avaluar la obligación, la intentio dirá "... todo lo que por esta causa NN deba dar en favor de AA, según la buena fe..." Como puede apreciarse, es fácil encontrar una intentio incierta en relación a un derecho personal. Difícil resulta, en cambio, hallarla frente a un derecho real. Desde el momento que el derecho real recae sobre una cosa, la intentio es cierta. Hay, sin embargo, algunos casos de intentio incierta en relación a un derecho real, que no es del caso examinar. b) "Intentio" en relación a un hecho Tiene lugar cuando el actor pide al pretor que lo ampare en una situación de hecho porque se siente atropellado. No hay redacción de intentio sino que, al comienzo de la fórmula, después de expuestos los hechos ocurridos, se agregan las palabras por las cuales se faculta al juez para condenar o absolver: "Ticio, sé juez. Si consta que AA depositó en casa de NN una mesa de plata y ésta no ha sido devuelta por dolo malo de NN tú, juez, condena a pagar a AA cuanto valga lo cosa Si no consta, absuélvelo". Ya hemos dicho que la condena era siempre en dinero, aunque se debiera una especie o cuerpo cierto

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Como se aprecia, la pretensión de AA se fundamenta en el solo hecho de haber depositado la mesa, sin que se mencione derecho alguno. Naturalmente que, con el transcurso del tiempo, estas situaciones de hecho fueron amparadas y reconocidas por el derecho, elaborándose fórmulas con intentio en relación a un derecho a partir de aquellas situaciones de hecho. Los hechos, ciertos hechos, fueron protegidos por el derecho. Es posible también que la intentio aparezca confundida e identificada con la demonstrado: "Ticio, sé juez. Si consta que AA depositó en casa de NN una mesa de plata cuyo asunto se litiga, tú, juez, condena a NN a pagar a AA todo lo que según la buena fe deba dar o hacer por este asunto. Si no consta, absuélvelo". 7.1.3. La "condemnatio" Es la cláusula que indica al juez que condene o absuelva, según los supuestos: "...juez, condena a NN en favor de AA si aparece probado; si no aparece probado, absuélvelo". La condena será siempre pecuniaria, en dinero. Gayo lo expresa en estos términos: "En todas las fórmulas que tienen una condemnatio ésta se encuentra redactada en términos que implican una estimación pecuniaria. "Así, si nosotros reclamamos algún objeto corporal, como por ejemplo un fundo, un esclavo, un vestido (el oro), la plata, el juez no condena al accionado por la cosa misma, como se solía hacer antiguamente, sino que estimada la cosa,, lo condena por su valor pecuniario" (Gayo, 4, 48). La condemnatio será cierta o incierta, según se indique al juez que condene en una determinada suma de dinero o se le pida que él avalúe en dinero la obligación: "... condena, juez, al doble del valor de la cosa robada", o bien, "... condena, juez, a cuanto valga la cosa". A veces la condemnatio incierta da al juez ilimitada facultad para el cálculo pecuniario. Entonces se habla de condemnatio infinita. Otras veces le marca un límite, y nos encontramos frente a una condemnatio cum taxatione. En los casos en que el reus goce del beneficio de competencia (como el donante al que se le reclama el pago de la donación prometida; el socio a quien se le reclama su aporte 560 Maximiano Errázuriz Eguíguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 561

u otra obligación nacida del contrato de sociedad; el marido al que se le pide la restitución de la dote; cualquiera de los cónyuges demandado por el otro y, en fin, teniendo lugar el beneficio de competencia), la condemnatio indicará al juez que condene al demandado sólo in id quod ¡acere potest (en aquello que pueda el reus). 295

La condena pecuniaria puede producir, en muchos casos, un efectivo daño al actor vencedor. Para procurar el cumplimiento en especie y no en dinero, se agrega en la condemnatio la llamada cláusula arbitraria, por la que se indica al juez que condene siempre que no se haya cumplido la obligación, o restituida o exhibida la cosa a intimación suya, según se verá más adelante, al analizar la cláusula arbitraria. Hay algunas fórmulas que no llevan condemnatio: aquellas en que se persigue la declaración de una situación de hecho o de derecho; por ejemplo, saber si alguien es ingenuo o liberto. A las acciones sin condemnatio se les llama praeiudicia porque normalmente la resolución recaída en ellas sirve de base para iniciar otro juicio. Antes de examinar la adjudicatio, veamos algunas fórmulas: Designación del juez demonstratio intentio personal condemnatio Ticio, sé juez. Puesto que AA vendió un esclavo a NN. Si aparece probado que NN debe dar 1.000 sestercios a AA. Condena, juez, a NN. en favor de AA por 1.000 sestercios; si no aparece probado, absuélvelo. En las fórmulas con intentio real aparecen confundidas la intentio con la demonstratio, según se dijo. Además, tampoco se menciona al demandado porque, de quedar establecido el derecho real del actor, como se indicó, cualquiera que tenga la cosa será condenado. Veamos un ejemplo de fórmula con intentio real: Designación del juez : Ticio, sé juez. intentio real Si aparece probado que el fundo próximo a la puerta Capena es de propiedad de AA, conforme al derecho quiritario, condemnatio : Condena, juez, a quien lo posea a pagar su valor a AA. Si no aparece probado absuelve. 7.1.4. La "adjudicatio" Se encuentra sólo en las acciones divisorias. Es la cláusula que otorga al juez la .facultad de asignar a cada comunero cosas que eran comunes. Gayo la define como "la parte de la fórmula por la cual se permite al juez que adjudique una cosa a cualquiera de los litigantes" (4, 42). Así ocurre cuando litigan dos herederos mediante la acción llamada actio familiae erciscundae para repartirse la herencia o disputan dos comuneros mediante la actio communi dividundo para liquidar la comunidad habida entre ellos por un hecho distinto a la sucesión por causa de muerte: "... que el juez adjudique a Ticio cuanto le corresponda". Como se desprende de lo expuesto, la adjudicatio sólo tiene lugar cuando dos o más litigantes desean repartir una cosa en común, no cuando uno de ellos discute o pretende la propiedad exclusiva de la cosa. Antes de examinar las partes accesorias de la fórmula, diremos algo sobre la cláusula arbtraria, a la que hicimos referencia al analizar la condemnatio. Exceptio 296

Condemnatio 562 Maximiano Errázuriz Eguiguren 7.2. LA CLAUSULA ARBITRARIA Al estudiar la condemnatio vimos que la condena era siempre pecuniaria, aunque el objeto debido fuera una especie o cuerpo cierto: el demandante avaluaba la cosa en dinero. Pues bien, es evidente que este sistema no satisface las aspiraciones del actor que, en definitiva, lo que desea es la cosa misma y no el dinero. A solucionar este problema vino la cláusula arbitraria. Se coloca después de la intentio y se materializa en esta expresión: "...a no ser que la cosa haya sido restituida por mandato del juez". El magistrado, mediante la cláusula arbitraria, le permite al juez no condenar si el demandado satisfizo al actor entregándole la cosa. Conforme a esta instrucción, el juez condenará al demandado sólo si no entregó la cosa al actor. Si el reus ha obedecido, el juez lo absuelve de la condena pecuniaria. En caso de condena pecuniaria, el avalúo mediante juramento que hace el actor puede ser limitado por el juez en cuanto a su monto máximo; 7.3. PARTES ACCESORIAS DE LA FORMULA Son cláusulas que se agregan, a petición de los litigantes, para precisar o limitar la pretensión del actor o para recoger un medio de defensa del reus. Son partes accesorias la exceptio o excepción y la prae-scriptio o preámbulo (prae scriptio significa "antes de lo escri-to"). A. LA EXCEPTIO La exceptio es una cláusula que restringe el poder del juez de condenar y subordina la condena a una segunda condición (la primera es la prueba de la pretensión del actor). Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 563 "Si consta que NN debe pagar diez mil sestercios a AA condena, juez, por diez mil sestercios, a menos que conste que se ha convenido entre AA y NN que este dinero no seríi reclamado. En este caso, absuelve". Es posible que el demandado niegue que recibió el dinero; alegue que ya pagó o, como en el ejemplo anterior, alegue que hubo un pacto de no pedir. Mediante la exceptio se coloca en la fórmula la alegación del reus, intercalándose una nueva cláusula entre la intentio y la condemnatio. Resulta así que en la intentio se recoge la pretensión del demandante y en la exceptio la alegación que en su propia defensa hace el demandado, aun cuando pueda reconocer que está fundada la pretensión del actor. Así, cuando la fórmula llegue ai juez, éste, en el caso propuesto, analizará, por ejemplo, si es efectivo que NN debía a AA diez mil sestercios; pero además debe constatar si es verdad que se celebró un pacto de perdón de la deuda. De ser así, ya no se instruye al juez diciéndole simplemente: "si resulta probado que NN debe a AA. . . condena, si no resulta, absuelve", sino que deberá decir: "si resulta probado que NN debe a AA diez mil sestercios, condena, excepto si entre ambos convinieron el perdón de la deuda, en cuyo caso, absuelve". La excepción juega, pues, como una condición negativa para que se produzca la condena. La fórmula estará redactada en los siguientes términos: Designación del juez: Ticio, sé juez. Demonstrado : Puesto que AA entregó en mutuo a NN diez mil sestercios, Intentio 297

Si consta que NN debe dar a AA diez mil sestercios, A menos que se pruebe que entre NN y AA se haya pactado que no se pediría ese dinero, Condena, juez, a NN a pagar a AA diez mil sestercios. Si no consta, absuélvelo. lí 564 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si el juez comprueba que el pacto de no pedir existe, absuelve al demandado, aun cuando continuara existiendo el crédito del actor. Y gracias a la especial característica de la litis contestatio, el demandante no podrá volver a deducir su acción. La exceptio, en consecuencia, resultó un instrumento mucho más beneficioso para hacer valer los medios de defensa del demandado, que la simple denegación de la acción al actor. Dicha denegación era un remedio temporal, en cambio la exceptio podía ser definitiva, ya que formaba parte de la litis contestatio. Sin embargo, aun después de haber sido creada la exceptio como posible parte de la fórmula, el pretor podía decidir no estructurar la defensa del demandado de ese modo. Dos cosas eran posibles: o que la alegación del demandado fuera muy clara y fundada, en cuyo caso el pretor podía, como antes, denegar la acción; o que, por el contrario, apareciera desde el primer momento infundada, en cuyo supuesto denegaría la exceptio. Cuando la alegación del demandado necesita ser confrontada por el juez, se cristaliza la exceptio como una parte de la fórmula. A estos medios de defensa cristalizados en una exceptio se les denomina ope exceptionis, en oposición a los que actúan ipso ture, sin necesidad de exceptio. Por eso mismo los medios liberatorios del derecho pretorio, por los cuales un deudor puede quedar liberado de una obligación, operan siempre ope exceptionis; mientras que los modos liberatorios del derecho civil (como el pago, por ejemplo) operan siempre ipso iure. 1. CLASES DE EXCEPCIONES La distinción más importante es aquella que separa a las excepciones insertas en fórmulas civiles con intentio in tusco» cepta, de las excepciones en fórmulas pretorias con intentio jactum concepta. I Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano'* 565 1.1. EXCEPCIONES INSERTAS EN FORMULAS AVILES CON INTENTIO IN IUS CONCEPTA l Cuando el demandante hace valer un deK ho reconocido por el ius chile, su pretensión se plasma en un? intentio in ius concepta. Por ejemplo, cuando un acreedor reclaj^ de su deudor una cantidad de dinero que éste prometió entr§&jarle en virtud de un contrato verbal y solemne llamado stipulatio, interponiendo para ello la actio certae creditae pecuniqe tenemos una intentio in ius concepta porque se ha pretendí^ el reconocimiento de un derecho establecido por el ius chjtf. 298

i f | del pacto, si deudor. Para 'conventi, por ueba la exishubiera sido el contrato fio con ameAhora bien, por ser la stipulatio un conreo de estricto derecho, el deudor está obligado a cumplirlo e^i los mismos términos que se convino, sin que el juez pueda considerar nin guna circunstancia que le permita modificar la responsabilidad del deudor. Pues bien, si después de la stipulati¿o acreedor y deudor hubieren convenido que no sería exigible k deuda (pacto de non petendo), dicho pacto hacía permanecer ü inalterable la obligación nacida de la stipulatio a menos que se: realizara un acto, también civil, con la fuerza suficiente cotáp para librar al deudor: el acto, igualmente formal y solemneMamado acceptilatio. En esta forma el juez, pese a la existen^^ no tenía lugar la acceptilatio debía condenar a evitarlo se inserta en la fórmula la exceptio pacfl la que se ordena expresamente al juez que, si se I tencia del pacto, absuelva al demandado. ¡ Lo mismo sucede en el caso de que el deucW engañado fraudulentamente, con dolo al concer1 (exceptio dolí) o hubiese sido forzado a conceí' nazas graves (exceptio metus), etc. ,( por el de-el derecho pretorio el dito continuaba subsistiendo. Fue el dere^W pretorio el que los dotó de eficacia liberatoria, £n contra d¿'j/jlerecho civil, encajándolos en las adecuadas excepciones y opcy ,^ndo una solución basada en la equidad a la solución de / icto derecho que imponía el ius civile. En todos estos supuestos, los hechos aleg/^i mandado eran inoperantes para el derecho civil de crédito continuaba subsistiendo. Fue el dere^i 566 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 567

Otras veces el derecho pretorio utiliza las excepciones para proteger una situación de hecho que el derecho civil no ampara, pero el pretor estima digna de protección. La defiende de los ataques que contra esa situación puedan dirigirse, incluso por personas que aleguen derechos basados en el tus civile.

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en efecto. Por medio de la exceptio el pretor cumple también otra misión de gran interés: proporcionar sanción a determinados actos que. pero no señala la sanción que debe imponerse cuando.C. estas otras excepciones cumplen la función positiva de proteger situaciones de hecho no amparadas por el derecho civil. una ley Cincia (del 240 a. Posteriormente se extiende la aplicación de esta exceptio al caso de quien adquiera la cosa de un no propietario y no la haya aún usucapido cuando el verdadero propietario se la reclame. hay que destacar la importancia de la exceptio dolí. introduce soluciones que protegen intereses dignos de amparo y que eran irrelevantes para el derecho civil. esta acción se reflejaría en una fórmula con intentio in factum conceptae. si no se ha cumplido el plazo de usucapión. Hay otras. ha realizado tan solo un contrato de compraventa consensual seguido de la entrega de la cosa (traditio). Si el enajenante (que. deben desempeñar un papel muy distinto al de las excepciones que hasta ahora hemos examinado. si una persona es demandada ante el pretor porque habiendo sido citada a juicio no se presentó ni tampoco dio un vindex que se hiciera responsable por ella. habiendo sido prohibidos por el derecho civil. llamadas excepciones civiles. si el demandado por esta acción in factum por 300 . en su primera función. otro hecho que lo neutraliza al extremo de poder determinar la absolución del demandado. sigue siendo dueño quiritario) le reclama la cosa enajenada mediante la acción reivindicatoria. Ahora bien. EXCEPCIONES INSERTAS EN FORMUI AS PRETORIANAS CON INTENT1O IN FACTUM CONCEPTA Es fácil entender que las excepciones que se inserten en fórmulas de origen puramente pretorio. Así sucede con la excepción de "cosa vendida y entregada" {exceptio rei vinditae et traditaé) que. 1. prometida por el pretor contra aquellos que contravinieran las reglas edictales sobre comparecencia en juicio. el adquirente de buena fe (que. inspirado en la equidad. no es propietario quiritario de ella). Porque. protege al adquirente de buena fe de una cosa mancipi que. Hay otras del mismo carácter. en cuya intentio se refleja un hecho y no un derecho amparado por el ius civile (fórmulas in factum). De todas estas excepciones que tienen por objeto corregir la rigidez del derecho civil y por las cuales el pretor. en lugar de haber utilizado la mancipado. por no haberse realizado la mancipado. pese a la prohibición. pero que el pretor considerara equitativo valorar. está protegido mediante la citada exceptio rei vinditae et traditaé. se realice una donación excesiva. Así.Frente a las excepciones del grupo anterior. sino que se trata de oponer al hecho que hubiera servido de base para conceder la fórmula pretoria in factum. para que éste careciera de relevancia. Por ejemplo.2.) prohibe las donaciones que excedan determinada cuantía. por su conexión con normas del derecho civil. La exceptio le gis Cinciae permite al donante defenderse de cualquier reclamación del donatario que exigiere una cantidad superior a la permitida por la ley. permitiéndole retenerla en su poder cuando el propietario se la reclame hasta que éste le indemnice tales gastos. que poseerían la función negativa de sustraer al demandado a una sentencia condenatoria que debería haber recaído sobre él al tenor del derecho civil. en la exceptio de las fórmulas in factum conceptae no se trata de oponer a una reclamación fundada en el derecho civil un hecho. no se previo cuáles serían los efectos de su comisión. Del mismo tipo que ésta es la exceptio impensarum que protege al poseedor de una cosa que ha realizado en ella gastos necesarios para su conservación.

frente a esa acción in factum opondría una exceptio solutionis.falta de comparecencia hubiese pagado la deuda que el actor hubiera pretendido reclamar cuando le citó ante el magistrado. sino que tiende tan sólo a puntualizar el hecho que sirve de base a la protección pretoria. la exceptio pacti. como por ejemplo. Con el primer fin. y b) Excepciones in factum conceptae. o para amparar situaciones de hecho protegidas por el pretor. OTRA DISTINCIÓN CLASIFICA LAS EXCEPCIONES EN CIVILES Y PRETORIANAS Las civiles están destinadas a proteger normas del derecho civil. Ya dijimos algo sobre ellas. y con ellas se neutraliza definitivamente la demanda. la exceptio rei vinditae et traditae. 3. así como la de pacto de no pedir. pues cuando este plazo se haya cumplido. cuando en éste se 569 Manual de Derecho Romano. si el acreedor que hubiera concertado un pacto de no reclamar la deuda en un período de cinco años interpusiera su acción antes de transcurrido este plazo. con lo cual la demanda quedaría neutralizada. no debe continuar el litigio ni dar lugar a que se realice la litis contestatio. "las que son perpetuas y no se pueden evitar. Por ejemplo. ya no puede invocarse la excepción". para los que el pretor está dis puesto a dar protección. pues. la exceptio en las fórmulas in factum conceptae no tiene una función correctiva del derecho civil. El acreedor entonces. Así. cuando se limitan a ale gar determinados hechos. Buscando un cierto paralelismo con la distinción de las acciones in tus e in factum conceptae. la exceptio pacti. una excepción de pago. En consecuencia. EXCEPCIONES PERPETUAS O PERENTORIAS Y EXCEPCIONES TEMPORALES O DILATORIAS Son perentorias. dice Gayo (IV. 2. 'tío podrá 301 . que plantean una cuestión de derecho. 121). pues. la de cosa juzgada o deducida en juicio. si quiere salvaguardar sus intereses. 1. la de miedo. Las pretorianas tienen por objeto suavizar y corregir la aplicación de las normas del derecho civil. las excepciones perentorias pueden ser opuestas en cualquier momento en que el demandante interponga su acción. las que tienen su origen en la transgresión de una ley o de un senadoconsulto. algunos autores dividen también las excepciones en: a) Excepciones in ius conceptae. 122). Así. "las que tienen una validez temporal. la de dolo malo. los efectos de ésta le impedirían volver a ejercitar su acción en el tiempo en que. Si lo hiciera. Son excepciones dilatorias. como en las 568 Maximiano Errázuriz Eguiguren in tus conceptae. el deudor opondría la exceptio pacti conventi. Derecho Procesal Romano convino que nunca se reclamaría la deuda". con el segundo. la del pacto de no pedir durante un período de cinco años. dice Gayo (IV. neutralizándolo con otro hecho opuesto. por ejemplo. como por ejemplo. como por ejemplo.3. por haberse cumplido el "plazo. la exceptio legis Cinciae.

oponérsele tal exceptio. en cambio. Las excepciones. la obligación se entiende contraída para el futuro. que sólo puede hacerse valer contra el que practicó el acto fraudulento o participó del engaño. que se puede oponer contra el actor. Por. 4. OTRA CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES Esta es probablemente de origen justinianeo. así sucede con las excepciones dilatorias (llamadas por ello "ex persona"). interponer de nuevo la acción. eso se llaman dilatorias estas excepciones. Si.. Frente a este caso típico de excepciones dilatorias. LA PRAESCRTPTIO La praescriptio es otra de las partes accesorias de una fórmula. aplazándola hasta que éste llegue (por eso designadas dilatorias "ex tempore"). por supuesto. existen otras en que el efecto que se hace valer frente a la demanda puede ser subsanado por el actor y logrado esto. aunque la prestación. sólo pueden deducirse contra la acción interpuesta por una determinada persona. pero no respecto de cualquiera otra persona. B. cuando hubiéramos estipulado el pago de una cierta cantidad de dinero en cada año o en cada mes. no sea válida en la actualidad. 302 . ocurre que en virtud de una misma obligación se debe satisfacer una prestación inmediata y alguna futura. por el contrario. que obligan al demandante a interponer su acción en tiempo hábil. pero. no utilizáramos esta praescriptio y. en las que se opone a la demanda una excepción basada en la falta de capacidad para actuar en juicio en representación de otra persona.in personam. pues. Es una cláusula que figura al comienzo de ella. por ejemplo.. Al acreedor conviene. pero dejando íntegra la prestación futura. Así sucede con la exceptio dolí. es necesario que accionemos por medio de esta praescriptio: "que el asunto se accione por aquella suma cuyo plazo ha vencido". pues. que distingue las excepciones in rem y las excepciones in personam. queremos reclamar el objeto de la prestación y deducir por ello un juicio. Derecho Procesal Romano 571 relación jurídica. esperar antes de deducir su acción. en cambio. aun cuando no haya sido él quien haya realizado las amenazas. después de la demonsíratio y consiste en una advertencia al juez en interés del actor o del reus para que sea considerada al dictarse la sentencia. Si. la exceptio quod metus causa. Las excepciones in rem se pueden oponer contra cualquier demandante que interponga una acción derivada de determinada 570 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. por ejemplo. ya que terminado cada año o cada mes se debe satisfacer la prestación de dicha suma de dinero. Es Gayo quien nos da un ejemplo de praescriptio establecida en favor del actor cuando dice: "Frecuentemente. en efecto.

Todos estos medios procesales constituyen partes accesorias de la fórmula. Si. El beneficiario.1. en cambio. C. es decir. tendría que demandar no sólo por los tres meses atrasados sino por el total de la obligación. Estas clasificaciones y sus consecuencias las encontraremos aplicadas a todo el sistema jurídico. pues se la considera como un todo.deducimos en este juicio toda la obligación. cobra únicamente los tres meses atrasados y queda en libertad de volver a demandar más adelante. TtEPLICATIO. Por ejemplo. el actor puede oponer una replicatio. El derecho romano apa rece concebido. Sin embargo. . complementado por el Corpus Iuris. consiste en instruir al juez para que falle siempre que no esté vencido el plazo del actor para deducir su acción. minaron por transformarse en excepciones. TEIPLIGATIO A la excepción. al trabajar teóri camente la materia jurídica. en la época clásica. también la prestación futura. no estudiaron los derechos que tenían los individuos sino las acciones. DÜPLICATIO. en cambio. en el derecho civil romano. 5. exactamente como un sis tema de acciones. 303 . imaginemos que una persona se obligó a una pensión alimenticia mensual durante <liez años. y 572 Maximiano Errázuriz Eguiguten Manual de Derecho Romano. la praescriptio que el tiempo ha conservado con el nombre de prescripción. La principal fuente áobre esta materia es Gayo. 131). todas ter-. En cuanto a la praescriptio en favor del reus. de no existir la praescriptio. a ésta el reus una duplicado y aun puede el actor agregar una triplicatio. si hay nuevos atrasos en el pago de futuras pensiones. De repente deja de pagar durante tres meses cuando han transcurrido cinco años. son aquellas creadas por el derecho honorario o pretoriano. hace uso de la praescriptio. IV. Las pretorianas.. Derecho Procesal Romano 573 Examinaremos la clasificación de las acciones. Por cierto que perdería el juicio. Por eso los jurisconsultos. desde el momento que el demandado no podría ser condenado a pagar ahora la pensión correspondiente a los próximos cinco años. no se puede realizar la condemnatio ni tampoco se puede accionar por ello en lo sucesivo" (Gayo. 5. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES Las posibilidades que proporciona el procedimiento for mulario son la clave del desarrollo y perfeccionamiento del derecho romano. ACCIONES CIVILES Y PRETORIANAS Las civiles se fundamentan en el ius avile..

Las acciones civiles son casi siempre perpetuas y llevan en la intentio de la fórmula la afirmación de un derecho. Las pretorianas, en cambio, pueden tener en la fórmula una intentio in ius o bien, ser concebidas in jactum. En este último caso estarán protegiendo una situación de hecho que, de comprobarse, permitirán la condena del demandado. No son perpetuas sino que, en general, duran un año. Las acciones pretorianas admiten varias clasificaciones: útiles y ficticias, in factum, y acciones adjectitia qualitatis o con trasposición de personas. Se llama acción útil a la acción civil que el pretor extiende en su aplicación a situaciones no contempladas en el derecho civil. La acción útil será ficticia cuando presupone la existencia de un derecho, cuando se finge la existencia de un derecho o de una calidad y se pide al juez que condene al demandado tal como si esa presunción o ficción fuera una realidad. Así, por ejemplo, la acción Publiciana. Presume que el poseedor es dueño. Las acciones in factum carecen de demonstrado y aparentemente tampoco tienen intentio. El magistrado se limita a señalar los hechos que el juez deberá verificar. Además, tiene condemnatio. Un ejemplo de acción in factum es la que se dirige contra el demandado que no va al tribunal. También son acciones in factum las que protegen pactos pretorios. En ciertos casos las acciones in factum permiten al juez regular el monto de la condena de acuerdo a la equidad natural. Las acciones adjectitia qualitatis o con trasposición de personas se caracterizan porque en la intentio aparece una persona y en la condemnatio, otra. Veremos algunas de estas acciones con trasposición de personas: á) En los pocos casos de representación que se permitieron en Roma, como el de la representación judicial, en la intentio de la fórmula va el nombre del titular del derecho y en la condemnatio, el del representante. b) El que compró en conjunto todos los bienes del ejecutado en la bonorum venditio puede emplear como útiles las acciones que el ejecutado tenía contra terceros. De esta manera, en la intentio irá el nombre del ejecutado y en la condemnatio el del bonorum emptor. c) Si un hijo de familia o un esclavo se obligaron y se niegan a pagar, el. acreedor puede demandarlos colocando en la intentio el nombre del hijo de familia o del esclavo y en la condemnatio el nombre del pater. Así sucede, por ejemplo, con la acción institória. 5.2. ACCIONES REALES Y PERSONALES Esta es la clasificación más importante de las acciones. Son acciones in rem las que se dirigen contra la cosa sin respecto a una determinada persona. Son acciones in personam las destinadas a pedir algo de alguien. Gayo define así ambas acciones: "Es personal la acción mediante la cual nosotros litigamos contra alguno que está obligado frente a nosotros en virtud de un contrato o de un delito, es decir, cuando en la intentio de la fórmula insertamos las palabras: alguien está obligado a dar, hacer o cumplir una prestación". 304

"La acción es real cuando afirmamos en la intentio de la fórmula que una cosa corporal es nuestra o bien que un cierto 574 Maximiano Errázuriz Eguiguren derecho nos pertenece, por ejemplo, el derecho de usar una cosa o de usufructuarla o de pasar, solo o con ganado, o de hacer pasar agua, o de elevar nuestro edificio, o de mirar sobre el fundo de otro; o bien, por el contrario, cuando es el adversario a quien pertenece la acción negatoria" (IV, 2, 3.). Las acciones divisorias no son reales ni personales. En las Instituciones de Justiniano se les llama mixtas. En las fuentes clásicas, Gayo y Ulpiano, se identifican acción real con vindicatio y acción personal con condictio. Pero esto no es totalmente exacto, especialmente en lo relativo a la identidad de acciones personales con condictiones, ya que éstas constituyen sólo una especie de acciones personales: la condictio, que es la traducción en acción de la legis actio per condictionem, tiene una fórmula cuyo contenido es solamente un dari oportere (obligación de dar) de una suma de dinero o de una cosa cierta. Más tarde también se extiende la condictio a una especial función de restablecer un equilibrio patrimonial turbado, evitando el enriquecimiento sin causa; así tenemos como ejemplo la condictio sine causa, la condictio ob causa datorum, la condictio furtiva y otros casos. En la intentio de la fórmula de una acción real no aparece el nombre del reus, como se dijo anteriormente, sino la afirmación del derecho del actor; en la intentio de una acción personal aparecen ambos nombres. Las acciones reales tienen algunos efectos distintos de las personales: a) En la acción real, el reus que se niega a colaborar en el procedimiento es privado de la posesión de la cosa disputada; en igual caso en la acción personal el reus sufre una ejecución inmediata sobre todo su patrimonio; b) El reus de una acción real debe siempre dar ga rantía de que cumplirá la sentencia (satisdatio iudicatum solvi); el de una acción personal no está obligado a darla, salvo casos excepcionales. Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 575 5.3. ACCIONES REIPERSECUTORIAS, PENALES Y MIXTAS Esta clasificación también la plantea Gayo, quien dice: "Actuamos para obtener solamente una cosa, o bien sólo una pena, o bien lo uno y lo otro" (4, 6). Acción reipersecutoria es aquella que recae sobre una prestación; comprende tanto las acciones personales como las reales, cuya causa es civil, empleando esta palabra en sentido moderno, como opuesta a penal. La palabra "cosa" en el párrafo de Gayo está tomada en el amplio sentido de "lo pedido". Acción penal es la que proviene de un delito privado, fuente de obligaciones en el derecho romano (hurto, injuria, rapiña y daño) y tiende a obtener la pena pecuniaria establecida en beneficio de la víctima. 305

Hay importantes diferencias entre las acciones reiperse-cutorias y las penales: a) Las reipersecutorias son transmisibles contra los herederos, las penales jamás. A veces, de un mismo hecho na cen acciones reipersecutorias y penales. Entonces se aprecia muy claramente la diferencia anotada: por ejemplo, el hurto da lugar a la acción reivindicatoría que pasa contra los herederos del ladrón, y a la acción penal del duplo, que caduca con la muerte del ladrón; b) Contra un esclavo o un hijo de familia, en gene ral, no cabe entablar acciones reipersecutorias, pero sí penales. En este último caso, el dueño o el pater familias pagará la pena o abandonará el esclavo o el hijo a la víctima del delito para que se vengue o se aproveche de su trabajo. Estas acciones se llaman noxales: en su fórmula se menciona en la intentio al esclavo o al hijo de familia y en la condemnatio, según se ha visto, al dueño o al pater familias, advirtiéndose que no debe rá ser condenado si abandona al esclavo o al hijo en manos de la víctima; 576 Maximíano Errázuriz Eguiguren c) Las acciones reipersecutorias tienen un sujeto pasivo plural, es decir, en las que son varios los que deben la prestación, se extinguen por el cumplimiento completo que haga cualquiera de los obligados; las acciones penales no se extinguen del mismo modo y se puede cobrar toda la pena a cada uno de los responsables; d) Cuando un individuo dispone de varias acciones reipersecutorias debe escoger una; en cambio, si dispone de varias penales puede entablarlas todas. Dice Gayo que son mixtas las acciones que tienen en sí mismas los caracteres de reipersecutorias y de penales reunidos. Por ejemplo, la acción por el duplo contra el que se opone a la ejecución de una sentencia y pierde el pleito. Otras acciones mixtas son las divisorias: la actio familiae erciscundae, la actio communi dividundo y la finium regun-dorum. La primera persigue Ja división de una hereditas; la segunda, la partición de una cosa común entre varias personas y la tercera, una delimitación de deslindes. No son reales ni personales porque no pretenden el reconocimiento de un derecho real ni personal. Pretenden que, reconocida la calidad de heredero de una persona o su calidad de copropietario, se obtenga el fin señalado. Son en parte reales y en parte personales. En parte reales porque pretenden que ciertos bienes, perfectamente establecidos, se atribuyan a ciertas personas. Son en parte personales porque, al mismo tiempo, pretenden el reparto proporcional de los frutos, de los gastos hechos en la cosa, etc. Pero las acciones mixtas no son tales solamente en relación a ¡as acciones reales y personales. También son mixtas respecto de la clasificación de acciones en reipersecutorias y pena-Jes, como se expresó anteriormente. Manual de Der.cho Romano. Derecho „ ACCIÓN,, 306

afectada direc nte p01- ,1 hecho que^od" 1 í¿n° "° afectada direcAcciones privadas son aquellas m-;t persona perjudicada por un hecho PUede entaU*r e ^f^dSucracSS ¿f. P-o en ciertos raleza del hecho que Ja motiva p0PuIares> atendida h mtupúblicos. Peben ser persegufdos Hf r^ ^ de" un pernio en dinero 7LÍ; ¡^ Y' ™ §eneraI> * «o de esta especie. Casi siempre ser'^ denUnde un arcada al infractor. pfe Sera una Parte de la multa ***£• fiSTS gg£ £¿£ ««*• ^ el derecho gamitan como Otra acción ^í\ VU ^ "ombre. Se benéfica al demandante. Si 2te J T^ que se de k Uti* dfecho Pretorio: d°]osame^e altera sepulchri viohti, C««^ el derecho a esa mu ta Tre ^ d . Son accione, populares ^! d t las acaones de albo corrupto el edicto expuesío al publico la "tra el que vic?Ja unP ^Ja 7 hereculpable£STRICTO 578 Maximiano Errázutiz Eguiguren arrendamiento, sociedad y mandato) tenían una demonstratio indicando el contrato de que se trata y en la intentio, confundida en la condemnatio, se disponía que el juez condenara a lo que fuera justo, de acuerdo con la buena fe. En oposición a estas acciones, las demás se denominan "de estricto derecho". Hay grandes diferencias entre las acciones de estricto derecho y las de buena fe: Ia En las primeras, el juez está limitado en su actividad por la obligación de la congruencia absoluta entre la fórmula y la sentencia; en las segundas le cabe, en cambio, una gran amplitud. Se cita como ejemplo el caso de la actio empti, emanada del contrato de compraventa, por la cual el comprador no sólo puede pedir la entrega de la cosa, sino que también el saneamiento de la evicción o de los vicios ocultos de la cosa; 2a En las acciones de estricto derecho, que suponen una relación jurídica simple, no cabe la compensación; en cambio en las acciones de buena fe, que protegen relaciones jurídicas complejas, sí cabe; 3a En las acciones de estricto derecho el juez examina el asunto sólo formalmente, en cambio en las de buena fe debe investigar a fondo la actitud de las partes, regulando su fallo de acuerdo con la equidad y la honestidad de los negocios. Para poder enervar una acción de estricto derecho cuando el actor ha procedido fraudulentamente en el acto jurídico que da base a la acción, es indispensable incorporar a la fórmula la excepción de dolo; en las de buena fe no es necesario, pues se estima que el

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juez no podrá aceptar una actuación deshonesta: se llega a decir que en ellas la excepción de dolo va implícita. Con el tiempo se fueron incorporando nuevos casos a las acciones de buena fe, hasta que llegó a ser la regla general, quedando las acciones de estricto derecho como la excepción. 579 Manual de Derecho Romano Detecho Procesal Romano 5.6. ACCIONES ARBITRARIAS Llamamos acciones arbitrarias a aquellas en cuya fórmula la condemnatio lleva la cláusula arbitraria Por ejemplo, " . a no ser que la cosa haya sido restituida por mandato del juez". Es poco lo que agregaremos sobre esta cláusula, ya tratada en otro lugar. Su finalidad es atemperar los inconvenientes que en muchos casos presenta para el actor vencedor la condena pecuniaria del procedimiento ordinario ya que el reus, al pagar el dinero legitima su título sobre la cosa de la que aquél se ve privado definitivamente. En presencia de la cláusula arbitraria el juez, una vez comprobada la intentio, conmina al reus a la restitución o al cumplimiento voluntario. No puede, sin embargo, obligarlo a ello por la fuerza, pero corrientemente bastará la intimación, pues al reus le convendrá acatarla ya que si lo hace así, se dictará sentencia absolutoria. De este modo se librará también de la infamia si se trata de una condena de la actio dolí, de la condena al cuadruplo de la actio me tus y en todo caso de la avaluación realizada por el actor por juramento, que será muy elevada y que corresponde ante la negativa del reus a cumplir la prestación en especie. La cláusula arbitraria no fue general para todas las fórmulas: hay testimonios de su inclusión en las que contenían las acciones reales como la reivindicatio, heredüotis, petitio, pu-bhciana, serviana, quasi serviana, confessoria, vindicatio usu-fructus, regatona y en algunas acciones personales, así en las ad exhibendum, aquae pluvias arcendae, en las noxales como vimos antes, en las que emanan de los interdictos restitutorios cuando el poseedor se niega a acatar la orden del magistrado, en la actio dolí y en la actio quod metus causa, entre otras. Todas estas acciones, en consecuencia, pueden ser cal.ficadas de arbitrarias. 580 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. ANÁLISIS, DE ALGUNAS ACCIONES: REIVINDICATORÍA, PUBLICIANA, PAULIANA Y DE DOLO 6.1. ACTIO REIVINDICATIO 6.1.1. Concepto La acción reivindicatoria puede definirse como aquella que tiene el dueño de una cosa singular de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. Es la acción in rem más importante. Protege el derecho más completo que una persona puede tener sobre una cosa: el de propiedad o dominio. El propietario puede hacerla valer contra cualquier persona que lo haya desposeído e incluso contra otras personas, como veremos en seguida. 6.1.2. Ejercicio

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Sólo se aplica a cosas particulares. No se puede reivindicar una universalidad. Así, por ejemplo, quien reclama una herencia debe hacerlo a través de la acción de petición de herencia y no de la actio reivindicado. Puede deducirse no sólo contra el actual poseedor, sino también contra el que dolosamente dejó de poseer y contra el poseedor ficticio. Contra el actual poseedor, sin que importe a qué título tenga la cosa. Puede ser arrendatario o comodatario o a cualquier otro título. Siempre procederá contra el actual poseedor. Contra el que dolosamente dejó de poseer también cabe. El objeto de permitir su ejercicio contra el que con dolo dejó de poseer, fue evitar que un poseedor descubierto o perseguido pudiera liberarse limitándose a abandonar la cosa o entregándola a un tercero. Contra el poseedor ficticio también es procedente. Es poseedor ficticio el que se hace pasar por poseedor sin serlo paManual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 581 ra desviar la atención del actor hacia él, encubriendo al verdadero poseedor a fin de que eventualmente adquiera el dominio por usucapión. 6.1.3. Prueba Para que proceda la adío rcwindicatio, el demandante debe probar que es dueño de la cosa el día de la litis contestatio. No importa lo que ocurra después. Así por ejemplo, si después de la litis el demandado adquirió el dominio de la cosa, de todos modos triunfará el demandante. El juez mira el momento de la litis para resolver. El problema se le podía presentar al demandante al tener que probar que era dueño el día de la litis porque había adquirido la cosa en algún momento de quien era, a su vez, el verdadero dueño. Esta prueba, que se habría podido prolongar hasta el infinito, se evitó al establecerse la usucapión como modo de adquirir el dominio. En esta forma, el demandante probaba que al día de la litis contestatio había transcurrido el tiempo necesario para ser dueño por usurpación, cumpliéndose los demás requisitos legales. Esto bastaba para evitarle probar que había adquirido el dominio de quien era el verdadero dueño. 6.1.4. Efectos Si la actio reivindicatio prospera, el juez ordenará al demandado restituir no sólo la cosa sino también los frutos. Respecto de estos últimos se siguen los siguientes principios: 1? Antes de la litis contestatio: durante el derecho clásico, el poseedor de buena fe conserva los frutos percibidos y consumidos antes de la litis contestatio. A partir de Justiniano, sólo conserva los consumidos. El poseedor de mala fe debe responder de los frutos pendientes, percibidos y consumidos antes de la litis contestatio.. 582 Maximiano Errázuríz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 583

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necesarias. cercar un fundo. Así. 6. Ejercicio La acción Publiciana pueden ejercerla: a) El propietario bonitario. El de mala fe sólo tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias. lo absuelve. el que las introdujo puede retirarlas siempre que no se produzca detrimento de la cosa. siempre procede indemnizar las mejoras necesarias porque el propietario de la cosa también había tenido que realizarlas. mejora necesaria la reparación del techo de una casa o el reemplazo de la rueda mala de un carro.2° Después de la litis contestado: tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe responden de los frutos pendientes. si perdía la posesión no tenía cómo recuperarla. Así. El propietario bonitario. Es importante recordar que el juez. verificará si el demandado cumplió la prestación reclamada por el actor. Así.2. útiles y voluptuarias.5. dependerá de si éste es poseedor de buena o de mala fe para establecer qué mejoras debe indemnizarle al dueño de la cosa. Son mejoras útiles aquellas que contribuyen a aumentar el valor de la cosa. que se funda en la ficción de la usucapión cumplida. Fue así como el pretor Público o Publicio creó la acción Publiciana. demandado y vencido. son de tres clases. En lo que se refiere a las mejoras introducidas a la cosa por el poseedor. Se hacía indispensable crear una acción que permitiera ejercerla a un poseedor en vías de usucapir con la misma eficacia que la reivindicatoría para el propietario. Así. Antecedentes y concepto El propietario quiritario tenía la reivindicatio para recuperar la posesión de la cosa si la perdía. es. En general. que estaba en vías de adquirir el dominio por usucapión porque el que pretendió transferírselo no era el dueño de la cosa. podrá retirar solamente los cuadros. 6. La regla general es que. lo condena en dinero. Son mejoras voluptuarias aquellas que. Podemos definir la acción Publiciana como la que tiene el poseedor desposeído que está en vías de adquirir por usucapión. 6. en cambio. para recuperar la cosa de manos de quien esté. Si la ha cumplido.2. alfombrar una casa o hacerle una piscina. tiene derecho a que se le reembolsen las mejoras necesarias y útiles introducidas en la cosa. antes de condenarlo (pecuniariamente).1. adornan la cosa o mejoran su calidad y aumentan su valor. Por el 310 . ACCIÓN PUBLICIANA 6. Son mejoras necesarias aquellas indispensables para el mantenimiento de la cosa.1. Es la reivindicatio ficticia.2. percibidos y consumidos. por ejemplo.2. Volviendo a la actio reivindicado. respecto de aquellas por las que no corresponde indemnización. por ejemplo. Al estudiar las diversas clases de propiedades que existieron en Roma durante una época. En caso contrario. el que hizo una piscina y puso cuadros en una casa. sin ser necesarias ni útiles. Mejoras Las mejoras que una persona puede introducir en una cosa. El que efectúa mejoras en cosa ajena. por ejemplo. el poseedor de buena fe. examinaremos en detalle qué era la propiedad bonitaria. no siempre debe ser indemnizado por todas ellas.

Podía ocurrir. de un título que sea apto para transferir el dominio.4. b) El poseedor a quien hizo tradición de una cosa una persona que no era propietaria. Derecho Procesal Romano 585 6. Su contraparte no ad584 Maximiano Errázuriz Eguiguren quiría el dominio quiritario. De ahí que sea necesario hacer algunas distinciones previas: Primera.2. por ejemplo.momento. 311 . Manual de Derecho Romano. que aun cuando ganara el demandante. En este caso el demandante nada obtenía con su acción Publiciana. No pro cede respecto de las cosas robadas. Requisitos para ejercerla La acción Publiciana puede ejercerla todo poseedor. 6. El ladrón no podrá jamás hacerse dueño de la cosa por usucapión. no está de buena fe. Después pudieron deducir la acción Publiciana otras personas. depositario o comodatario jamás podrán llegar a adquirir por usucapión. No prosperaba. siempre que haya estado en vías de adquirir por usucapión. Así. El arrendatario. No lo es el arrendamiento ni el depósito ni el comodato. que era la acción Publiciana. Para ello se requiere: a) Justo título y buena fe Debe tratarse de un título tras laticio de dominio como la compraventa. siempre que haya tenido justo título y buena fe. sin embargo. Efectos Como la acción Publiciana era una reivindicatio ficticia. pero sin ser propietario. tuviese el demandado mejor título para quedarse con la cosa. el enajenante. Aunque la cosa sea susceptible de ser adquirida por usucapión. No se hacía dueño sino que tenía la cosa "in bonis". recuperarla mediante esta acción reivindicatoria ficticia. en cambio. si perdía la posesión de la cosa. Para impedir que triunfara se permitió al propietario bonitario utilizar los interdictos posesorios y. En el derecho clásico no ocurría lo mismo cuando la lucha era entre el que tenía la cosa in bonis (propietario bonitario) y el propietario quiritario. Es to es. c) El demandante debe haber poseído la cosa al menos un instante siquiera. El demandado le opondrá como excepción su calidad de propietario de la cosa.3. entre sus bienes. contra el verdadero dueño. ese ciudadano seguía siendo dueño de la cosa. sin embargo. b) Cosa susceptible de ser adquirida por usucapión. podía pretender recuperar la cosa mediante la reivindicatio. digamos solamente que si un ciudadano romano pretendía enajenar ciertas cosas (mancipi) sin emplear alguno de los modos exigidos por el derecho civil para transferir el dominio de esas cosas (mancipatio o in ture cessio). la condena también era pecuniaria.2. Sí. el compra dor o el donatario. que continuaba siendo propietario. si el demandado era dueño de la cosa.

vencerá el actual poseedor. Si lo conseguía y el que recibió la cosa por tradición deducía la acción Publiciana para recuperarla. -ACCIÓN PAULIANA Y REVOCATORIA Si bien esta acción se estudiará con mayor detenimiento al examinar el delito establecido por el pretor.3.La situación era ésta: el propietario de una cosa mancipi hacía tradición de la cosa y luego trataba de recuperarla. Derecho Procesal Romano 312 . si ambos están en vías de adquirir por usucapión: a) Si el conflicto es entre un poseedor de buena fe y un pro pietario bonitario que recibió la cosa por tradición. Concepto Puede definirse la acción Pauliana o revocatoria como aquella que tienen los acreedores para pedir que se revoquen los actos jurídicos realizados por el deudor en detrimento de su patrimonio y en perjuicio de los acreedores. 587 Manual de Derecho Romano. en cambio. el otro podía oponerle la excepción de dominio. No era indispensable que tuvie se la intención de perjudicar a los acreedores. podían los acreedores mediante la acción Pauliana pedir la nulidad de un acto jurídico del deudor que significara remisión de una deuda o una enajenación. Sirve para pedir la nulidad de "la venta de sus bienes que haga el deudor. No procede. 6. el demandante replicaría con la rei vinditae et traditae si hubo compraventa o con una réplica de dolo si hubo donación u otro título. Esto deberá probarlo el acree dor que emplea la acción Pauliana. Segunda alternativa.1. Bajo Justiniano desaparece la propiedad bonitaria. sea demandante o demandado. En consecuencia se requiere: a) Que haya habido perjuicio. b) Que el deudor haya tenido conciencia del perjuicio del acto jurídico que realiza.3. como el repudio de una herencia o legado. Sin embargo. perjudicando con ello a sus acreedores. 586 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. daremos ahora algunas nociones fundamentales. a muy bajo precio. 2° El acto debe haber sido realizado en fraude de los acreedores. Basta que tuviera conciencia del perjuicio que pudiera producirse. Si ambos recibieron la cosa de diferentes personas. Requisitos de ejercicio 1° Procede contra cualquier acto del deudor que signifique una disminución de su patrimonio. 6. respecto de aquellos actos del deudor que no estén destinados a aumentar su patrimonio. si el demandado era poseedor de mala fe. Así. triunfará el que recibió la cosa por tradición. por ejemplo. entre las Fuentes de las Obligaciones. b) Si el conflicto es entre dos poseedores de buena fe sin que ninguno de los dos sea dueño. Tercera alternativa. éste triunfará siempre. por cierto que el demandante triunfará con la acción Publiciana.3.2. llamado fraus creditorum. En este caso.

b) Al que tiene un interdicto para defenderse.4. por ejemplo). En consecuencia. Ellos tienen una extraordinaria trascendencia en el progreso del sistema jurídico. 3° Procede no sólo contra el deudor bino contra cualquier tercero que haya aprovechado del acto.4. perderán siempre.c) Que esa conciencia haya existido el día que realizó el acto. ' Así. el juez absolverá. c) Al que puede obtener reparación mediante la in integrum restitutio. En tal caso. 4° La acción Pauliana sólo podían entablarla los acreedores anteriores al acto fraudulento. las restitutiones in integrum. desarrollan una serie de medios complementarios de protección de situaciones jurídicas que ya habían apuntado. Si el demandado no anuló el acto.2. por ejemplo. la bo-norutn possessio y las missiones in possessionem. el juez condenaba al demandado a reponer las cosas al estado anterior. in factum y arbitraria por la cual la víctima del dolo puede obtener una reparación. por ejemplo). En caso contrario. En consecuencia. serán derrotados sólo si estaban de mala fe. Requisitos de ejercicio Sólo la concede el pretor si no existe otro recurso para obtener reparación al perjuicio sufrido. en virtud de su imperio. el juez absuelve en la sentencia.3. la sentencia será siempre pecuniaria. 6. en la época de las legis actiones y que. ACCIÓN DE DOLO 6. Concepto Es una acción personal.1. por ejemplo. son ofrecidos en el edicto. Estos procedimientos complementarios son las stipulationes praetoriae.4. los interdicta. el vendedor será obligado a recuperar el dominio de ese bien restituyendo el valor recibido e indemnizando. MEDIDAS DE PROTECCIÓN EXTRA JUDICIAL Además del procedimiento formulario propiamente tal. 6. si la cosa se destruyó. 6. Si adquirieron a título gratuito (recibieron en donación un bien del deudor. 7. al igual que las acciones. no los que adquirieron esta calidad después del acto jurídico que se trata de invalidar. como vimos.3. 313 . se niega: a) Al que tiene una acción civil o pretoriana para ser indem nizado. no se concede al acreedor o deudor que fue lesionado por dolo en un contrato de bue na fe. Si el demandado obedece. Efectos Si prosperaba la acción de dolo. Si se indujo dolosamente a una persona a comprar un bien. No será posible obtener dicha reparación. 6. Si los terceros adquirieron a título oneroso (mediante una compraventa. El juez atenderá a esc momento para resolver la suerte del demandado. condena al demandado en dinero. Tampoco en un contrato de stipulatio en que se estableció la cláusula doli. antes de pronunciar su sentencia desfavorable es posible que el demandado vuelva las cosas al estado anterior y deje sin efecto el acto que se pide anular. los pretores.3. Efectos La acción Pauliana es una acción arbitraria.4.

Este juicio se llama iudicium rescindens. Por ejemplo. en que se extinguen las obligaciones del adrogado. al desaparecer el procedimiento ordinario.3. aunque perfectamente válido ante el ius chile. en la que se da como realizada la stipulatio. para el caso en que un edificio amenace ruina con riesgo de una casa vecina. con conocimiento de causa. el vecino exigirá al dueño de la casa que amenaza ruina. en el caso de una adrogatio (adopción de un pater familias). como vimos en la cautio damni infecti. al juez para que aprecie la prueba. o. en el sentido de considerar no realizado un acto que. y llegan a considerar un derecho que asiste al peticionario: un beneficium restitutionis. en su caso. en el caso de una sentencia dictada en forma injusta porque no se consideró una excepción perentoria que el reus pudo haber presentado. iniciar un juicio ordinario. el interesado deberá. son procesales y facilitan una comparecencia o aseguran el cumplimiento de la sentencia o contra una turbación futura. Ante la negativa de prestar la stipulatio. que el pretor ordena a las partes que celebren. si un contrato ha sido celebrado obligando a una parte a convenir por la violencia. ordenadas realizar por el juez para asegurar el cumplimiento del fallo y las estipulaciones pretorias. Hubo tres clases de estipulaciones: las realizadas libremente por las partes. ordenadas realizar por el pretor para proteger situaciones de hecho que estima dignas de amparo. A menudo. stipulationes. el pretor lo castiga poniendo al vecino en posesión de la casa. Por ejemplo. por fin. como se vio. o la denegación de acción al desobediente. El pretor. basado en ella. que celebre la stipulatio. en los casos previstos en el edictum. Su objeto es volverá las partes a la situación anterior. por la cual el propietario de ese inmueble debe prometer al vecino indemnizarle todos los daños que pueda causarle la ruina del edificio. para lograr la ejecución de la restitutio concedida. así. llamado iudicium rescissorium o. el pretor ordena que se lo tenga como no celebrado. ordenado en una fórmula ficticia. INTERDICTOS 314 . el pretor tiene varios medios coercitivos o una missio in possessionem. las restitutiones in integrum dejan de ser un auxilio excepcional concedido por el pretor. una in integrum restitutio. RESTITUTIONES IN INTEGRUM La restitutio in integrum es una decisión que adopta el pretor.7 1 ESTIPULACIONES PRETORIAS Son contratos verbales. 7. En el período postclásico. resultaría contrario a la equidad. o la aplicación de una multa. las judiciales. 7 2. el pretor insertó en el edicto la stipulatio llamada de áamnum infectum (daño amenazante). es el antecedente del sistema de las nulidades. el juez que conoce de una acción de reivindicación de una servidumbre puede exigir al reus que estipule que no molestará en lo sucesivo el ejercicio de ese derecho. el pretor ordena que ese acto se tenga por no realizado en relación con una deuda contraída por el adrogado con anterioridad. Prevaliéndose de lo dispuesto en el ed'cto. concede en un decreto la restitutio o envía el asunto. por ejemplo. utilizará la restitutio como exceptio en el juicio en que se le demande el cumplimiento de una obligación cuya causa hizo desaparecer la restitutio. mediante una fórmula. la concesión de una acción ficticia. Algunas estipulaciones pretorias inciden en la marcha de un juicio. también cabe.

en las fases in iure y apud mdicem. En ciertos casos la missio in possessionem es una medida destinada a conservar los bienes en espera de un evento futuro que decidirá su destino. La orden del pretor es condicional. De estas posibilidades surge la clasificación de los interdictos: 7. A éste se le llama propiamente procedimiento interdictal. antes de dictar sentencia. si ésta va a ser condenatoria. 7. ordenar al reus el cumplimiento en especie (cláusula arbitraria) y si se niega. por ejemplo. Al estudiar esta veremos detalladamente aquellos que la protegen. el bonorum possessor es desposeído de los bienes. frente a los herederos civiles. Si otro prueba luego mejor derecho a la herencia. previo estudio de la cuestión (causa cognita). como se advierte en los ejemplos anteriores: contiene el supuesto de hecho que se le ha planteado por el peticionario y que él ha examinado sumariamente. devuélvesela". 7.3. El sistema de los interdictos es el que organiza la institución de la-posesión. Restitutorios. El procedimiento interdictal se puede realizar aun en días no hábiles para los juicios.2. te prohibo que lo molestes en su posesión". 7. Si tal supuesto es verdadero. por lo tanto. útil sólo ante los Interdictos exhibitorios y restitutorios.Los interdictos son órdenes dadas por el pretor a fin de amparar una situación que se estima justa en el supuesto de que sean verdaderos los hechos planteados por el solicitante.4. en que las partes hacen una apuesta sobre si el reus ha dejado de acatar la orden del pretor legíti mamente o no. da la orden de exhibir una cosa o una persona. y b) Per formulam arbitrariam. que es un procedimiento ordinario y debe seguirse.1. por ejemplo. Exhibitorios. el pretor ofrece en el edicto la bonorum possessio a personas distintas de aquellas consideradas herederos por el derecho quiritario y de esta manera reforma el régimen de sucesión por causa de muerte y provee al bonorum possessor. condenar en la suma que jure el actor. El magistrado. sin violencia ni clandestinidad y no la ha recibido de ti en precario. cuando el pretor dice "si has arrebatado por la fuerza una cosa que el solicitante poseía.3. teniendo ante él al solicitante y a aquel contra quien se pide el interdicto. En ella se solicita en el acto la designación del juez y se extiende la fórmula que da a aquél la potestad de apreciar los hechos y. utilizando este sistema. por ejemplo. Se habla de missio in rem cuando se trata de cosas determinadas y de missio in bona si se trata de todo un patrimonio.3.3. termina el asunto. lo normal es que el que recibe la orden la acate.5. de restituir una cosa o prohíbe realizar algunos actos. cuando el pretor dice "puesto que el solicitante posee una cosa. Si no la acata se plantea un procedimiento llamado ex interdicto. Prohibitorios. Así. 7. en la missio in possessionem 315 . Más tarde. de medios de protección adecuados. BONORUM POSSESSIO La bonorum possessio puede definirse como la atribución de la posesión provisoria de los bienes de una herencia que hace el magistrado a quien aparece como el heredero más probable. MISSIONES IN POSSESSIONEM Es la atribución que el pretor hace de la posesión de bienes o de un patrimonio pertenecientes a otra persona. cuando se ordena a alguien que exhiba un testamento si lo tiene. Para él hay dos vías de tramitación: a) Ver sponsionem. si así lo hace.

que se concede al curador del loco de bienes hereditarios que corresponden a éste y que es típicamente provisoria. en que se compromete a indemnizar al vecino los perjuicios eventuales. PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO l. La cognitio extraordinem tuvo lugar durante el Alto Imperio con carácter excepcional. Ya en la época de Diocleciano no se practica el procedimiento formulario. pero el fondo del pleito se tramita y se sentencia ante un juez. o en la missio in possessionem furiosi nomine. lo sustituyó en el Bajo Imperio. En seguida tiene el reus un plazo de diez días. 2. Es la cautio iudicio sisti. Otras veces constituye una sanción impuesta a quien no ha acatado una orden. y si muere sin haber recuperado la razón. Además. paralelamente al procedimiento ordinario. Por ejemplo. para comparecer ante el tribunal. Este pone en conocimiento del demandado el libelo que el actor ha depositado ante el tribunal y en el que se contienen su pretensión y los fundamentos en que la apoya: el reus debe responder con un Hbellus contrudictionis en que expresa su voluntad de contestar las pretensiones del demandante. Pasa a transformarse en una notificación y citación ante el tribunal realizada por un oficial de justicia. es condenado a pagar al reus todos los gastos en que hubiera incurrido. ciudadano que es un verdadero arbitro designado por las partes. Tanto el actor como el reus deben prestar caución de que comparecerán y seguirán el juicio. en su totalidad. la más marcada diferencia de concepto que la cognitio extraordinem tiene con aquél es que ésta representa la idea del ejercicio de la jurisdicción. podrá aceptar o repudiar la herencia. como una función del Estado.ventris nomine. Ahora cabe plenamente el procedimiento en rebeldía. Pero fuera de la supresión de las dos etapas in iure y apud indicem del procedimento ordinario. en el procedimiento ejecutivo de una sentencia. Pero el 316 . pues si el loco sana. En este caso el pretor pone al vecino en posesión de la casa. Las fórmulas. el juez no es ya designado por las partes. concedida a la mujer embarazada sobre los bienes hereditarios que tocarían al que está por nacer. hasta que los emperadores Constancio y Constante las abolieron en el año 342. mientras que en el ordinario el Estado interviene para organizar el proceso a través del magistrado. se estima que no ha sido llamado a la sucesión. sin embargo. Por ejemplo. V. ANTECEDENTES GENERALES El procedimiento extraordinario se caracterizó por su tramitación en una sola etapa dentro de la primera instancia y por la existencia de dos instancias. se siguieron utilizando por un tiempo en la cognitio extraordinem como expresión de las acciones y excepciones deducidas. Si han transcurrido esos dos meses y diez días más sin que lo verifique. el executor. La missio in possessionem de todo un patrimonio se produce en varias oportunidades procesales que hemos visto. sino un funcionario del Estado. TRAMITACIÓN La in ius vocatio deja de ser una gestión que debe realizar el actor. al dueño de un edificio que amenaza ruina que se ha negado a celebrar la stipulatio. que Justiniano elevó a veinte. Por último. El actor tiene un plazo de dos meses para realizar la litis contes-tatio.

El demandante debe probar sus afirmaciones. y si no concurre. se tramita el juicio. Sin embargo. separadas por períodos de treinta días y si ha transcurrido un año sin que comparezca. En el procedimiento extraordinario. Lo mismo ocurre si el reus no comparece después de la litis contestatio.reus puede hacer citar al actor rebelde tres veces consecutivas. se fija la litis contestatio. se interrumpe la prescripción. ahora es efecto de la sentencia. En seguida. en este caso se puede renovar el pleito desde el principio: el actor no extingue su acción. 317 . u oponer defensas que son genéricamente llamadas excepciones. en caso de hereditatis petitio. actor y reus hacen una relación de sus pretensiones: narratio y contradictio. con lo cual el concepto de éstas se ve muy ampliado. Priman frente a la prueba de testigos. en que se produce el primer debate contradictorio ante el tribunal. se sigue el proceso sin su presencia. La utilidad de la litis contestatio en el procedimiento extraordinario se limita a establecer el momento en que comienza a correr el término de tres años en que la instancia queda desierta si no se hacen tramitaciones. como en el formulario. el abogado del actor hace una exposición llamada postulado simplex. juran que no intentan el proceso y que no se defienden de mala fe. ni tiene los efectos extintivos y fijadores de la litis que tenía en aquel sistema. Las excepciones dilatorias deben ser opuestas antes de la litis contestatio. en cualquier momento del juicio antes de la sentencia y aun en la apelación. de mala fe. así. con posterioridad a la litis contestatio. la sentencia puede ser favorable o contraria al rebelde. se transforman las acciones temporales en perpetuas y. Después de la narratio y contradictio las partes deben realizar el juramento de calumnia. debiendo cada parte probar sus afirmaciones. se lo cita tres veces. Igual juramento deben prestar los abogados de las partes. Aun puede defenderse con un tipo de excepciones nuevas que no anulan del todo la pretensión del actor. En este momento. Si el reus no comparece en lo absoluto. ni es un contrato como en el procedimiento formulario. En cualquiera de estos casos de rebeldía. pero el rebelde está privado del recurso de apelación. Luego se pasa a la etapa de prueba. según el mérito del proceso. que era la extinción de la acción deducida. el valor de la prueba no queda sujeto al arbitrio del juez privado. las perentorias. el poseedor de la herencia es considerado. que no tiene ningún formalismo. sino convencidas del derecho que les asiste. una responsio a la postulatio. Ante el tribunal. El más importante efecto de la litis contestatio en el procedimiento formulario. en que indica la acción que se entabla. Lo mismo debe hacer el demandado respecto de las excepciones o defensas que alegue. Las partes pueden ahora modificar. desde entonces. y el abogado del reus. es decir. Varios de los efectos que en el procedimiento formulario emanaban de la litis contestatio. Es la propia ley la que fija el valor que tienen los distintos medios de prueba. que es fallado sobre las conclusiones presentadas por el reus. ahora dependen de la notificación del Hbellus conventionis. Se establece que los medios de prueba más importantes son los documentos o instrumentos. se hacen transmisibles a los herederos acciones que eran intransmisibles. sino que la disminuyen (excepciones minutorias). los términos del pleito. El reus puede negar simplemente. desde ese momento se estima trabada la relación procesal.

En efecto. en el procedimiento extraordinario. se produce el mismo efecto que se produciría si hubiera recaído sentencia condenatoria. el testimonio rendido por personas de ma yor rango social tiene más valor. en verdad. En cambio. En esta materia hubo algunas reglas. En cuanto a los documentos públicos (instrumentos redactados en la plaza pública. confesión de un hecho). El juramento. provocando al demandado a que preste juramento sobre si. Si. tal reconocimiento tiene valor ejecutivo y el demandante puede deducir la actio iudicati como si se hubiera dictado tal sentencia. El iusiurandum neccesarium consistía en someter la decisión del litigio a un juramento del demandante o del demandado. Hay una gran diferencia entre el juramento prestado en el procedimiento extraordinario y el "juramento necesario" (iusiurandum neccesarium) del procedimiento formulario. también hacen fe siempre que fueran confirmados mediante juramento prestado por el propio notario ante el magistrado. En tal sentido. en el foro por personas que ejercen una profesión semejante a los notarios). el testimonio de un solo testigo no tiene valor probatorio. Los medios de prueba que se emplean en el procedimiento extraordinario son: a) La confesión de las partes. confesión del derecho alegado).Por otra parte. Además. al demandado le bastará que el demandante no pueda probar su dominio para continuar poseyendo la cosa. Entre estos documentos se cuentan los protocolos de los magistrados-jueces y de los magistrados encargados del censo. 318 . desaparece como medio de evitar el litigio haciendo innecesaria la sentencia. etc. rigen durante el procedimiento extraordinario los mismos principios que en el ordinario: corresponde probar los hechos al que los alega. En "lo que respecta a la carga de la prueba. el nuevo juramento necesario constituye un simple medio de prueba. se considera sencillamente como un medio de prueba. ésta se limita a reconocer la verdad de un hecho alegado por el demandante (confesión judicial pura y simple.). Así. las de claraciones (no juradas) de las partes y las interrogationes que podían realizarse por iniciativa del propio juez sirven también como medio de prueba. interrogaciones a ciertas personas. si el demandado se allana a la pretensión del demandante (reconocimiento judicial. en lugar de confiarlo a la resolución del iudex. b) El juramento. Los documentos redactados por oficiales públicos hacen plena prueba. d) Las declaraciones de testigos. deducida una acción reivindicatoría. e) La prueba documental reviste también gran importancia. a saber. c) Las declaraciones e interrogationes. es o no deudor en los términos que constan en la fórmula. se permite al juez investigar los hechos tomando la iniciativa de recurrir a cualquier otro medio de prueba que estime oportuno (prueba de peritos. El demandante y sólo en ciertos casos (jamás el demandado) podía tomar esta iniciativa. Se limita a determinar la certeza de ciertos hechos que se estiman decisivos para la sentencia.

Los jueces de más alta categoría tienen la posibilidad. Habiendo quedado la sentencia definitiva en carácter de firme. en la prestación misma debida. La sentencia del juez que así lo declara tiene el carácter de interlocutoria porque no resuelve el asunto de fondo sino que se pronuncia por un aspecto previo. el juez debe condenar a las costas del proceso. el amo del esclavo. cuando eran más de tres testigos constituían documentos cuasi públicos. Son las llamadas sentencias interlocutorias. Una. efectivamente. se puede pedir su ejecución mediante la actio iudicati. en caso de dudas. se llama definitiva. El juez puede dictar dos clases de sentencias. que es aplicable a otros casos en que aparezcan las mismas circunstancias. REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA 319 .En cuanto a los documentos privados. generalmente previa audiencia de sus asesores. Pero también puede dictar resoluciones destinadas a esclarecer cuestiones previas que las partes han sometido al juez. f) La prueba pericial. A diferencia de lo que ocurría en el procedimiento formulario. El juez puede regular la condena sin atenerse estrictamente al planteamiento del actor y la condena recae ahora no siempre en una suma de dinero. esto es. es decir. el juez procurará determinarla al fallar. en el extraordinario la condena no es necesariamente pecuniaria. puede ser declarada nula. por ejemplo). el cual falla el asunto por rescripto. redactados por particulares. el fallo condenará en la especie. dentro de lo posible. agrimensores. Así puede llamar a peritos calígrafos. Si en la sentencia se ha violado "la ley. El juez evalúa según su criterio estos medios de prueba. Además. 3. solamente a la ley. si se discute sobre una suma de dinero no determinada (se pide una indemnización por daños. Formalmente la sentencia debe ser redactada por escrito y leída por el juez en una audiencia solemne. y éste falla mediante un rescripto que tiene fuerza de ley. si un esclavo ha causado daño y la víctima demanda al amo. por la cual elevan los autos. pero hay una sola definitiva. que pone término al juicio. que ahora son bastante subidas ya que la tramitación del pleito se realiza por escrito y hay que pagar honorarios a los numerosos oficiales del tribunal. El juez no está ligado a los dictámenes de aquéllos ni a una fórmula. de la consultatio ante sententiam. médicos o comadronas. Así por ejemplo. En algunos casos muy limitados. Ya dijimos que el juez puede recurrir a cualquier otro medio de prueba distinto de los aportados por las partes. un informe suyo y las observaciones de las partes al emperador. El juez funcionario de la cognitio extraordinem no puede excusarse de fallar como el iudex unus del procedimiento formulario. fuera de aquellos que tocan a los abogados. Aún más. Si el litigio versa sobre una especie o cuerpo cierto. a la que han sido citadas las partes. sin que sea ya posible deducir recurso alguno en su contra o si éstos fueron rechazados. el pleito puede ser sometido directamente al emperador por los interesados. Los documentos puramente privados hacían prueba de los hechos que reflejaban. sino. En un juicio puede haber varias sentencias interlocutorias. el demandante deberá averiguar primero si el demandado es. Terminado el período de prueba el juez dicta sentencia. siempre que se demostrara su autenticidad mediante juramento de las partes y de los testigos o por cotejo de la escritura llevada a cabo por peritos.

de modo que la nueva sentencia puede ser aún más gravosa al apelante. por su parte. aquellas que ponen fin a la instancia salvo.1. Justiniano reemplazó estas penas por multas que debía aplicar el juez de apelación. cuyas sentencias están en las mismas condiciones que las del Emperador.gTITtJTIO IN 1NTEGRUM 3. y esto es lógico si se piensa que en el Bajo Imperio los jueces funcionarios actúan todos por delegación. elevado a cuatro por Justiniano. es decir. puede pedir que se reforme el fallo en su favor (adhesión a la apelación). Manual de Derecho Romano. podía haber numerosas instancias que fueron reducidas a tres por Justiniano: la originaria y dos apelaciones. y la posibilidad de su ejecución por la actio iudicati. y el hecho de apelarla suspende la ejecución de la sentencia. se dice que está "firme" y produce todos sus efectos. ante el juez que dictó el fallo recurrido dentro del plazo de diez días. 320 . en la forma que ya conocemos. por la fuerza. Si se trata de restituir una cosa determinada o de exhibirla. como vimos. Si no cumple se procede a la ejecución. dolo o miedo y se mantienen las mismas exigencias.En el procedimiento extraordinario hay varias instancias. el reus será obligado a ello manu militan. La apelación se interpone. Ante éste se substancia el asunto de nuevo. atendiendo a las circunstancias. Como se ve. El juez redacta una relación que es enviada al juez superior. de modo que existe la posibilidad de recurrir en apelación al delegante. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA El fallo que no ha sido apelado o el que ya no admite recurso alguno por haber agotado los litigantes todos los posibles. La ejecución está protegida por la fuerza pública. Derecho Procesal Romano 3. requisitos y efectos que en el procedimiento formulario. las que recaigan en un juicio seguido en rebeldía o las que hayan agotado las instancias permitidas. El apelado. Además de la apelación y la nulidad contra Ja sentencia cabe la in integrum restitutio en caso el error. que es la autoridad de cosa juzgada. se le castigaba con dos años de trabajos forzados. El único fallo no susceptible de apelación era el dictado por el prefecto del pretorio. Si se trataba de un pobre. El reus condenado tiene un plazo de dos meses.3. Hay medidas especiales contra los apelantes temerarios: son condenados a pagar cuatro veces el valor de las costas en que hicieron incurrir al apelado e incluso se los somete a sanciones penales. para dar cumplimiento a la obligación que le impone la sentencia. APELACIÓN En general. que varía según los casos: 4. son apelables todas las sentencias definitivas. al juez funcionario inmediatamente superior en el orden jerárquico y así hacia arriba. verbalmente o por escrito. Rf. sin limitaciones. hasta llegar al Emperador. 4. Constantino llegó a castigarlos con dos años de destierro y confiscación de la mitad de su patrimonio.1.

que se liquida por ¿I procedimiento de la distractio bonorum que ya vimos. y a través de una detallada reglamentación. Organización Judicial y Procedimiento Civil. DE AVILA MARTEL. 321 . Juan Miquel. no todo el patrimonio. ALVAREZ SUAREZ. ALAMIRO: Derecho Romano. en el caso.2. que serán vendidos en remate si persiste en no pagar. WOLFGANG: Historia del Derecho Romano. Barcelona. sino aquellos suficientes para responder al monto de la deuda (pignus in causa iudicati captum). Ed. 4.3. Segunda edición. 1962. Madrid. Es causal de nulidad la incompetencia del juez o su soborno.2. 7» edición. En el caso de pluralidad de acreedores. t. Revista de Derecho Privado. o seguir un litigio especial sobre "si hay o no sentencia". KUNKEL. si el deudor es o parece ser insolvente. pero en cábeles públicas. Trad. Santiago. URSICINIO: Curso de Derecho Romano. Editorial Jurídica de Chile. éstos pueden obtener una missio in posse-ssionem de todo el patrimonio. 1955. pues basta alegar la nulidad como excepción ante la actio iudicati. del deudor insolvente que no hace cesión de bienes o que está privado de ese beneficio por haber caí^o en insolvencia por mala fe o administración imprudente. Editorial Ariel. 604 Maximiano Erfázuriz Eguiguren BIBLIOGRAFÍA Cabe aún el apremio personal. NULIDAD Si la sentencia adolece de algún vicio de nulidad no es necesario apelar. Si se trata del pago de una suma de dinero se procede a embargarle bienes. por ejemplo. 1981. 1.

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