MANUAL DE DERECHO ROMANO

De los Bienes De las Obligaciones De las Fuentes de las Obligaciones De la Sucesión por Causa de Muerte Derecho Procesal Romano
ERRAZURI2 EGUIGUREN Tomo II EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE A. COSAS Unas son de DERECHO DIVINO y otras de DERECHO HUMANO. Manual de Derecho Romano. De los bienes 9 1.3. SANTAS Son los muros y las puertas de las ciudades. "Sanctae", porque quienes las violan reciben una "sandio". La sanción que protege los muros y las puertas de las ciudades es la pena de muerte. Precisamente Rómulo mató a Remo por haber violado el Término o límite de la recién fundada Roma. También las leyes se consideran santas. De ahí que una de sus partes sea la sanción, que indica la pena aplicable en caso de incumplimiento. Las leyes fueron siempre santas en la antigüedad. Recordemos la leyenda escrita en el peñasco de las Termopilas: "Viajero, ve a decir a Esparta que aquí hemos muertos por defender sus leyes".

1. DE DERECHO DIVINO Son de derecho divino las cosas sagradas, las religiosas y las santas. Están fuera del comercio humano y respecto de ellas no puede efectuarse ningún acto jurídico. 1.1. SAGRADAS Son las cosas que se han consagrado al culto divino por medio de una ley o de un senadoconsulto, como los templos. Para que un templo o un vaso sea sagrado, debe consagrarse. Ello implica una ceremonia de consagración. 1

1.2. RELIGIOSAS Son los terrenos donde se enterraba a los muertos, siempre que fuera un terreno propio, o ajeno con el consentimiento del dueño del suelo. 2. DE DERECHO HUMANO Todas las demás son de derecho humano. Las cosas de derecho humano admiten varias clasificaciones: 2.1. COMUNES Son las que no pertenecen a nadie y su uso es común a todos los hombres. Así el agua, el aire, el mar, la orilla del mar. 2.2. PUBLICAS Son aquellas que pertenecen al pueblo romano, esto es, a la comunidad organizada. Son los ríos, los puertos, las vías públicas, etc. 2.3. UNIVERSITATIS Son las cosas que integran el patrimonio de una comunidad. Quedan afectas al uso de sus miembros. Son los teatros, foros, baños públicos y las plazas. La ciudad, la comunidad es la dueña de las cosas universitatis. 2.4. PRIVADAS Son aquellas cosas que forman parte del patrimonio de los particulares, que se pueden enajenar o adquirir. 2.5. COSAS CORPORALES E INCORPORALES Son corporales las que se pueden tocar. Por ejemplo un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata. Se les llamó corporales porque tenían un corpus. Son incorporales las que no se pueden tocar y consisten en derechos. Así, una herencia, un usufructo, una obligación cualquiera. Para el acreedor de la obligación hay un derecho, cosa incorporal. No importa que aquello sobre lo que recae el derecho sea una cosa corporal. El derecho es incorporal. Los filósofos estoicos dijeron que existían sólo las cosas corporales. Las incorporales "no existen sino que se entienden". Así, a las corporales las llamaban cosas y a las incorporales, derechos. Las cosas corporales se dividen, a su vez, en: Muebles e inmuebles; mancipi y nec mancipi; fungibles y no fungibles; consumibles y no consumibles; divisibles e indivisibles; simples y compuestas; nullius y derelictae; principales y accesorias. Comenzaremos por las primeras: muebles e inmuebles. N*- Son cosas muebles las que se pueden trasladar de un lugar a otro sin que pierdan su individualidad, como un cenicero, un caballo, una mesa, un esclavo. Son cosas inmuebles las que no se pueden trasladar, como los árboles, los edificios, el suelo. Tanto las cosas muebles como las inmuebles admiten, a su vez, una subclasificación. 2.5.1. Cosas muebles Son las que pueden trasladarse de un lugar a otro: 2.5.1.1. Semovientes se

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Son aquellas que se pueden mover por sí mismas, que pueden desplazar sin que intervenga una fuerza extraña a ellas. Así, por ejemplo, un caballo, un esclavo. / 2.5.1.2. Inanimadas Son aquellas que se pueden trasladar, pero no tienen vida propia sino que alguien debe moverlas, como una mesa, una silla, un cenicero, un anillo, un libro. 2.5.2. Cosas inmuebles Son las que no pueden trasladarse de un lugar a otro. Hay diversas clases de inmuebles: // 2.5.2.1. Inmuebles por naturaleza / Como los edificios, el suelo. La naturaleza misma les ha dado el carácter de inmuebles. Entre los inmuebles por naturaleza conviene distinguir los fundos provinciales de los fundos itálicos Estos últimos son, en principio, los que están dentro de la península itálica. Son susceptibles de propiedad privada. Los provinciales pertenecen al pueblo romano, pero pueden ser arrendados a los particulares. Con Diocleciano desaparece la distinción y todos son susceptibles de propiedad privada. "La mayoría estima que el suelo provincial o es del dominio del pueblo romano, o lo es del César, por lo que se considera que nosotros sólo podemos tener la posesión o el usufructo del mismo. .." (Gayo, II, 7). Es así como durante muchos años sólo existió propiedad privada sobre el suelo itálico. 2.5.2.2. Inmuebles por adherencia durante el derecho clásico. Justiniano termina con ella en 531 D.C/Ulpiano dice que son cosas mancipi las siguientes: los fundos y casas ubicadas en la península itálica; las servidumbres rústicas o rurales sobre dichos fundos; los esclavos y animales de tiro y carga como los bueyes, los caballos, las muías, los elefantes domesticados.

Son aquellas cosas muebles por naturaleza, pero que al adherirse a un inmueble forman parte indisoluble de él y no pueden separarse sin grave detrimento de la cosa. Así ocurre, por ejemplo, con los ladrillos puestos en una casa./ 2.5.2.3. Inmuebles por destinación XSon aquellos muebles por naturaleza que se hacen inmuebles al ser destinados al cultivo de un inmueble. Así sucede, por ejemplo, con los arados o animales destinados a ese, fin. Se transforman en inmuebles por destinación mancipi 2.5.3. Cosas Son las que podían adquirirse por mancipado. /La distinción entre cosas mancipi y nec mancipi habría tenido su origen en que las primeras eran las más apreciadas por estar unidas en cierta forma al trabajo de la tierra.^Por eso, para transferirse el dominio de ellas se requería de modos solemnes/ la mancipatio o la in iure cessio. Si no se utilizaba alguno de los modos indicados, la cosa mancipi continuaba perteneciendo al mismo dueño. Por ejemplo, si se entregaba un esclavo, haciéndose tradición de él y no se utilizaban la mancipatio ni la in iure cessio, el esclavo seguía siendo de propiedad del que lo entregó, con las consecuencias que veremos más adelante. La distinción entre cosas mancipi y nec mancipi ya existía en tiempos de la ley de las XII Tablas. Tuvo gran importancia

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2.5.4. Cosas nec mancipi /Son todas las demás, fuera de las mencionadas. El dominio de las cosas nec mancipi se transfería por "traditio". La "traditio" consistía en la simple entrega de la cosa al que deseaba adquirir el dominio, al accipiens, acompañada de la intención de hacer dueño al adquirente, lo que se reflejaba en la justa causa traditionis, como se verá oportunamente. Se requería, por cierto, que el "tradens" fuera dueño de la cosa que entregaba. Como la "tradttio" requería de la entrega de la cosa, se entiende que las cosas incorporales o derechos no pudieron transferirse por "traditio". La enumeración de las cosas mancipi es taxativa. No hay más que las mencionadas. Sorprende, sin embargo, que las servidumbres rústicas -que son cosas incorporales— hayan sido consideradas cosas mancipi (y, por tanto, corporales), según Gayo, II, 17. 2.5.5. Cosas fungibles Se caracterizan porque pueden sustituirse unas por otras / sin tomar en cuenta su individualidad sino su cantidad, peso, medida y número. Así, son fungibles el vino, el dinero, el trigo, el aceite, etc. Quien debe una cosa genérica debe devolver igual número de sujetos de la especie que recibió, de la misma calidad. Cosas no fungibles Son las que se identifican por su individualidad; intervienen en un acto jurídico como individuales. Se les llama especies o cuerpos ciertos. Típico ejemplo de cosa fungible es el dinero. En cambio una, moneda de colección es no fungible. Una cosa puede ser no fungible, bien por su naturaleza, bien por la voluntad de las partes. Es no fungible por naturaleza el cuadro Las Meninas, de Velázquez; el fundo Cornelíano; el esclavo Stico. Es no fungible por voluntad de las partes una oveja marcada, dentro de un rebaño. La diferencia fundamental entre unas y otras está en que, mientras las cosas fungibles pueden reemplazarse unas por otras, las no fungibles son irreemp'azables/ \/23.1. Cosas consumibles Son las que se destruyen con el primer uso. La consumíbi-lidad puede ser tanto física (como la fruta) o jurídica (como el dinero). La fruta se consume físicamente al primer uso. El dinero, en cambio, se consume jurídicamente porque se emplea transfiriéndolo. Se dice que a las cosas consumibles se da el uso adecuado a su naturaleza consumiéndolas. - 2.5.8. Cosas no consumibles Son las que no se destruyen al primer uso como un anillo, una bandeja, una casa, un caballo. La consumibilidad depende exclusivamente de la naturaleza de la cosa. Lo normal será que las cosas fungibles sean también consumibles. Puede ocurrir que no sea así: una torta muy artística solicitada a su dueño para adornar una mesa con cargo de restituirla terminada la comida. 2.5.9. Cosas divisibles Son las que divididas, cada fracción conserva la misma función que el todo: una suma de dinero, una cantidad de vino, etc. 4

2.5.10. Cosas indivisibles Son las que no se pueden dividir sin que se produzca destrucción de la cosa o disminuya su valor: una estatua, un edificio, un libro. La divisibilidad de una cosa puede ser tanto física como intelectual .o de cuota. La cosa es físicamente divisible cuando se la puede dividir, separar en partes conservando su individualidad cada una de ellas: un rebaño de ovejas, una cantidad de dinero o de trigo. En cambio es físicamente indivisible cuando la división física de la cosa importa destrucción de la misma: una oveja, un caballo, una bandeja de plata. La cosa es intelectualmente divisible cuando es posible que sobre ella tengan derechos dos o más personas. Así, por ejemplo, varias personas pueden ser copropietarios de una misma cosa. Cada una de ellas tiene una cuota de dominio sobre la cosa. Puede disponer de esa cuota libremente, sin consulta a las otras. En un comienzo en Roma, si varias personas eran copropietarias debían actuar de acuerdo. No podía una enajenar su derecho. Hay cosas que no admiten división ni siquiera intelectual o de cuota: una servidumbre, por ejemplo. Afirmar que una cosa es indivisible, consiste en que no puede dividirse ni física ni intelectualmente o por cuotas. Así, por ejemplo, es indivisible una servidumbre. 2.5.11. Cosas simples 1 Con cosas simples las constituidas por un solo elemento: una piedra, un animal, un vaso. 2.5.12. Cosas compuestas Son las que están formadas por varios elementos simples: una casa, un buque. 2.6 RES NULL1US Y RES DEREUCTAE 2.6.1. Res nullius Son las cosas que nunca han tenido dueño, como las conchas de la playa. 2.6.2. Res derelictae Son las cosas abandonadas por su dueño, como el diario que se deja en la plaza después de leído. 2.7. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS 2.7.1. Cosa principal Es la que tiene existencia independiente y sin relación a otra, como un fundo, un perro, una mesa. 2.7.2. Cosa accesoria Es la que requiere de una principal para existir. Por ejemplo, la prenda. Requiere de una obligación principal a la que debe estar unida para que exista; el marco en relación a un cuadro. Antes de estudiar las cosas incorporales, digamos algo sobre los frutos, que son cosas accesorias respecto de aquello que los produce, que es cosa principal. 17 Manual de Derecho Romano. De los bienes /Frutos: Son los rendimientos periódicos de una cosa, sin detrimento de su sustancia,/según su naturaleza y el destino natural de la cosa.

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/ Se afirma que debe ser sin detrimento o menoscabo de su sustancia en el sentido de que no debe sufrir menoscabo la cosa misma, pues si se va agotando con su explotación estaremos frente a un producto y no a un fruto/ También se ha señalado que los rendimientos deben ser de acuerdo a la naturaleza y destino natural de la cosa para que sea fruto. Así, por ejemplo, si se da en usufructo el trabajo de una esclava, los frutos a que tendrá derecho el usufructuario serán el resultado de ese trabajo. Pero sí la esclava tiene hijos, esos hijos pertenecerán al amo y no al usufructuario porque la esclava fue destinada naturalmente a trabajar y el usufructuario sólo tendrá derecho al fruto de ese trabajo. Hay que distinguir entre los frutos y los productos. •El producto de una cosa va ocasionando el deterioro de la misma. Así, una mina de sal. Su explotación produce un des gaste, un menoscabo de la mina Los frutos pueden ser naturales o civiles. Son frutos naturales los que se producen por un proceso natural, con o sin intervención del hombre (cosechas, lana, leche, etc.), pero no los partos de las esclavas. Así, una persona que tiene una esclava ajena no se hace dueña de los esclavos que uazcan. Estos pertenecerán al dueño de la esclava. Son frutos avíleselas rentas periódicas que se cobraban por el uso de una cosa, por ejemplo, las rentas de arrendamiento. Y Los frutos naturales pueden encontrarse en distintas situaciones. El estado en que se encuentren tiene gran importancia, como lo veremos más adelante. Por el momento, basta señalar que pueden estar: a) pendientes, los adheridos a la cosa que los produce, como una fruta mientras está en el árbol; b) separados de la cosa que los produce, por cualquier causa; c) percibidos, si se han recolectado; d) no percibidos por negligencia del propietario de la cosa que los produce, y e) consumidos^cuando los consumió el propietario de la cosa productiva o los enajenó. Especial importancia reviste la clasificación de los frutos en pendientes, percibidos y consumidos. 2.8. COSAS INCORPORALES Son las que no se pueden tocar. Constituyen meros derechos. Así, una herencia, un usufructo. Las cosas incorporales admiten varias clasificaciones porque hay diversas clases de derechos. Asi, pueden ser derechos de familia (como las tutelas y cúratelas), derechos reales, personales y otros. La clasificación más importante es la que distingue los derechos reales de los derechos personales. 1. CONCEPTO 1.1. DERECHO REAL , Es el que se tiene sobre una cosa sin relación a determinada persona/Así por ejemplo, el dominio. La relación del propietario con la cosa que le pertenece es directa. Paulo es dueño

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por ejemplo. El titular de un derecho real que se vea perturbado en el ejercicio de su derecho. examinaremos las diferencias entre ambos: \2. Los derechos personales están protegidos por acciones in personam. cuasidelitos. por un hecho suyo o la sola disposición de la ley. Y 2.2.de su caballo. No necesita de intermediarios para ejercer su derecho de dominio. En el derecho personal. Es aquel que sólo puede exigirse de ciertas personas que. siendo la relación indirecta.3. Los personales. Se llaman IURA IN RE porque se hacen valer mediante acciones reales. DERECHOS REALES Vimos que la clasificación más importante de las cosas incorporales es la que distingue entre derechos reales y personales.000 sestercios no es directa sino a través del deudor. en cambio. Antes de estudiar cada uno de los derechos reales y pasar luego a los derechos personales u obligaciones. que estudiaremos en detalle en su oportunidad.2. porque le vendió un esclavo. El típico caso de derechos personales que emanan de la ley es la obligación de pagar impuestos. 1. Estas son: contratos. y sólo pueden exigirse al deudor que se obligó. pueden ejercerse contra cualquiera que perturbe su ejercicio. cuasicontratos. DIFERENCIAS 2./ /' En cambio. 2. 7 . sino porque h propia ley así lo establece. EN CUANTO A LA RELACIÓN V Como se vio. el titular (que se llama acreedor) sólo puede reclamar su derecho al deudor.000 sestercios. en la cosa. ley y pactos sancionados. y no porque la obligación correlativa haya emanado de ese contribuyente. Ese dinero Mario sólo puede cobrarlo a Marcelo. Marcelo. Así. se originan a través de las llamadas fuentes de las obligaciones. La relación de Mario con los 1.4. el derecho a exigir de alguien una suma de dinero. 2. se puede contraer la obligación para cumplirla más adelante. Mario es acreedor de Marcelo por la suma de 1. EN CUANTO A SU ORIGEN Los derechos reales se constituyen a través de modos especiales. B. Como el derecho personal es una prestación. DERECHO PERSONAL / Se llama también obligación. tratándose de un derecho personal. han contraído la obligación correlativa. Este es el único sujeto pasivo. el objeto puede no existir sino esperarse que exista. delitos. en el derecho real la relación del sujeto con la cosa es directa. EN CUANTO AL OBJETO ' Sólo es posible tener un derecho real sobre algo que existe al momento de constituirse el derecho. El fiscal sólo puede reclamarlos del contribuyente. Por eso se dice que el sujeto pasivo de un derecho real es toda la comunidad.1. EN CUANTO A SU PROTECCIÓN Los derechos reales están protegidos por acciones in rem. Por lo mismo. puede reclamar la cosa de manos de quien esté.

servidumbres.5. Los romanos.1. por lo menos. superficie. No se edificaba para la vida de un solo hombre sino para la familia. hipoteca y herencia. Tres conceptos tenían los romanos muy dentro de sí: la religión doméstica.El número de derechos personales es ilimitado. sólo a ella protegían. 8 . prenda. siendo propietaria de la tumba. uso. La familia está ligada al hogar. DERECHOS REALES: BIENES Absolutos: propiedad o dominio 1 Urbanas Usufructo Uso Servidumbres Rústicas prediales Limitados lura tn re aliena (derechos en teosa ajena) DERECHOS REALES De uso y goce I [Habitación Servidumbres personales De garantía Superficie Enfiteusis Prenda [Hipoteca 1. a diferencia de otros pueblos de la antigüe-áad. siempre tuvieron profundamente arraigada la idea de propiedad privada. El suelo donde reposan los muertos es inalienable e imprescriptible. la familia y el derecho de propiedad. Estos dioses no podían ser adorados más que por ella. eran de su propiedad. CONCEPTO 2. cuyas futuras generaciones debían permanecer en la misma morada. La idea de propiedad privada arrancaba de la religión. EN CUANTO AL NUMERO Los derechos reales son limitados: dominio. Habrá tantos como obligaciones sea posible imaginar. La ley romana exige que si una familia vende el campo donde está su tumba siga. DOMINIO O PROPIEDAD 1. para lo cual comenzaremos por su clasificación. el hogar al suelo. enfiteusis. usufructo. En un comienzo el derecho de propiedad no estuvo garantizado por las leyes sino por la religión. habitación. Ahora estudiaremos los derechos reales. Se establece una estrecha relación entre el suelo y la familia. aunque este último se discute. •Cada familia tenía su hogar y sus antepasados. C. A la primitiva cabana de tierra o de madera sucedió muy luego la casa de piedra.

Este espacio era sagrado. La ley romana lo declaraba imprescriptible. "el esclavo pertenece a Pablo" La palabra "dominio" proviene de dominus. al igual que las casas. al parecer. El derecho del propietario de una cosa se identificaba con la cosa misma. Es evidente que en esta época estaba permitida la venta de la propiedad. podemg^jfinna^auetTaralosromanosel dominio o propiedad erafjelj^¿^^4¿^¿^fi¿fló^^^^^^^Tg?5 En Las Siete Partidas Alfonso X El Sabioaerm^lapropiecfacr diciendo que "señorío es poder que orne ha en su cosa de fazer della. todo parece indicar que en los primeros tiempos de Roma la tierra no se podía enajenar. pertenecía a la religión. pudiendo hacer lo que mejor le parezca. que en caso de deuda no se permitió que el acreedor confiscare la propiedad a su deudor para pagarse. por ejemplo. No decían. responde con su cuerpo. no conocieron como principio la expropiación por causa de utilidad pública.Cada campo debía estar rodeado. e según fuero" (Título XXVIII. los fundos itálicos requerían de modos especiales para transferir su dominio. Tan inviolable era el derecho de propiedad. Aún más. El derecho romano señala algunas: a) La ley de las XII Tablas prohibe al propietario cultivar su campo o edificar hasta la línea divisoria de los fundos vecinos. Manual de Derecho Romano. cuando fue posible enajenar. El deudor. no su tierra. e en ella lo que quisiere según Dios. ley I). como separado de la cosa en que recaía. como se verá. para reparar los acueductos de Roma o para el restablecimiento de una vía pública. pues la tierra no puede separarse de la familia. el propietario puede conceder a otras personas algunas de las ventajas de que goza respecto 9 . Sin embargo. debiendo dejar libre un espacio de dos pies y medio. por ejemplo. en los primeros tiempos. La importancia que se daba a la propiedad en la antigua Roma era tan grande. En definitiva. Si bien el propietario tiene sobre su cosa un poder absoluto. directamente. Este cerco no era un muro de piedra sino una faja de tierra de algunos metros de ancho que debía permanecer sin ser cultivada y que el arado jamás debía tocar. c) Los romanos. aunque se en cuentran ciertos casos en que los particulares han sido expropiados por interés general. De los bienes 23 Los romanos no conocieron el concepto de derecho de dominio. "Pablo tiene derecho de dominio sobre el esclavo" sino que se afirmaba. Por último. con su persona de la deuda. a veces la ley puede imponerle ciertas restricciones. b) El propietario de un fundo debe abstenerse de hacer tra bajos que puedan cambiar el curso de las aguas de lluvia o puedan dañar a los fundos superiores o inferiores. Era el poder del dominus o jefe de la casa que se ejerce sobre la casa misma y sobre los que en ella viven. Sólo conocemos el derecho romano a partir de la ley de las XII Tablas. de un cerco que lo separase claramente de los dominios de otras familias.

no hacían al adquirente propietario quiritario.2. la publiciana. el pretor la protegió. y tan imposible era al ciudadano realizar el culto del extranjero como a éste efectuar el culto de un ciudadano romano. contemplados en el ius gentium. Por tanto. tenía la acción publiciana para recuperarla de quien la tuviera.2. Su protección obedece al deseo de evitar una injusticia. Por lo mismo no se permitía al extranjero heredar al ciudadano ni éste podía heredar a aquél porque cualquier transmisión de bienes importaba la transmisión de un culto. entonces.1. Él sistema operaba del siguiente modo: como el propietario bonitario no había lecibido la cosa del quiritano de acuerdo a alguno de los modos de transferir el dominio contemplados en el derecho civil romano. se llaman servidumbres. / Si el propietario bonitano era privado de la cosa. tienen derechos reales sobre cosa ajena. el propietario quiritario podía entablar en su contra la acción reivindicatoría y quitársela. el extranjero no podía tener la propiedad quiritaria. De los bienes que hubiese pagado por ella. Propiedad "pretoriana" o "bonitaria" /fSi bien no fue verdadera propiedad. •^k 1. Aquellos a quienes concede estos atributos. En esta forma.2. El que la había adquirido la tenía in bonis. Propiedad quintaría {/ Era la única verdadera propiedad.24 Maximiano Errázuriz Eguiguren de la cosa. El que no era ciudadano. también contra otras personas. Gayo formula una clara distinción entre la propiedad qui-ritaria y la propiedad bonitaria cuando dice que "debemos advertir que entre los extranieros sólo existe una clase de 10 . Por eso era una acción real. Este se fundaba en el transcurso del tiempo y en otros requisitos que estudiaremos más adelante. sólo se hacía propietario quiritano por un modo de adquirir llamado usucapión.2. si una persona adquiría una cosa por un modo no contemplado en el derecho civil romano. iura in re aliena. En efecto. entre sus bienes. eventualmente. Esos derechos reales. el pretor le dio esta acción ficticia. separados de la propiedad. Los otros modos. no se hacía verdadero dueño de ella. aunli 25 Manual de Derecho Romano. Era propietario quiritario el ciudadano romano. No hubo otra propiedad protegida por la acción reivindicatoría/ Esta acción era la que tenía el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño y. no daban la única y verdadera propiedad. La religión lo prohibía porque no podía tener parte en el suelo religioso de la ciudad. podiíamos decir que era la "acción reivindicatoría del propietario bonitario". Precisamente. Pero era también una acción "ficticia" porque se basaba en una suposición: en la suposición de que el tiempo de la usucapión se había cumplido. El problema se le presentaba. CLASES DE PROPIEDAD 1. pero no era propietario quiritario sino bonitano. 1. al propietario bonitario si era privado de la cosa antes de que se cumpliera el plazo para adquirirla por usucapión. o peregrino^ con ius commercii que adquiriese una cosa mancipi de acuerdo & alguno de los modos de adquirir contemplados en el derecho civil romano. para protegerlo.

de allí deriva el término propiedad bonitaria. También se le llamó pretoriana. c) La propiedad quiritaria está protegida por una acción in rem. Como no era propietario quiritario. en cambio para proteger la propiedad bonitaria —ex iusta causea. esto es. cuyo uso parece haber sido impuesto por los juristas bizantinos. Justiniano pone término a la distinción entre propiedad quiritaria y bonitaria. De los bienes 27 el magistrado los protegió dándoles acciones ficticias. ya que desde muy antiguo la relación de perte-♦ nencia de persona a cosa estuvo fundada en circunstancias religiosas y en creencias primitivas. in iure cessio. Aquí se puede apreciar con claridad que el dominio quiritario es propio del ius civile. la propie dad bonitaria es propia del ius gentium. hubo que recurrir a la creación pretoriana. y'< 1. pero posteriormente se admitió una d visión del dominio. apareció más evidente que la simple relación real. de tal modo que alguien puede ser dueño de acuerdo con el derecho de los quirites y otro tener la misma cosa "in bonis" (II. adjudicado « ley. es necesario recurrir a cualquiera de los cinco modos prescritos por el ius civile: manápatio. Frente a ella. Este derecho era usual también antiguamente en el pueblo romano: o se era dueño de acuerdo con el dsrecho de los quirites (ex iure Quiritium dominus) o no se era considerado propietario. ocupación o accesión. en cambio la propiedad bonitaria se puede adquirir por cual quiera de los modos del ius gentium o del derecho natural: tradición. b) Para adquirir la propiedad quiritaria. Las diferencias fundamentales entre la propiedad quiritaria y la propiedad bonitaria.dominio. ' Manual de Derecho Romano. son: a) La propiedad quiritaria es propia del ius chile. era posible que un peregrino se viera privado de alguna cosa suya. no tenía ninguna acción proporcionada por el ius civile para reclamar la cosa de manos de quien 11 . aún más. desde el punto de vista jurídico. cuando reclamaban en Roma cosas de su propiedad. no tenía las mismas características que el dominio quíritario y aquí sobrevino la duplicidad: a las cosas que se detentaban de acuerdo con el ius gentium. los modos por los 26 Maximiano Errázuriz Eguiguren cuales.2. En efecto. 40). que emana del ius civile: la acción reivindicatoría.se puede transferir la propiedad quiritaria se pueden considerar como rezagos de ritos religiosos. para establecer una sola especie de propiedad.3. ya que se considera que o se es dueño (dominus) de una cosa o no se lo tiene por tal. la acciónpubliciana//« rem. del derecho particular de los romanos. y a medida que se fue acentuando el comercio de los romanos con los extranjeros. usucapió. que era común de los otros pueblos. Propiedad peregrina / Si bien los peregrinos tampoco podían tener el dominio quiritario. los romanos las refieren simplemente como "teniéndolas entre los bienes" (in bonis habere).

3. Este señorío comprende tres facultades: ius utendi. En efecto.3. pero necesariamente debe conservar el tus abutendi La propiedad privada del ius utendi y del ius fruendi se llama nuda.2. sin embargo. aprovechamiento.estuviera/Fue así como el magistrado le dio acciones ficticias para proteger esta especie de propiedad/ Era una utilis reivindicatio fundada en la presunción de ser el dueño peregrino ciudadano romano. los particulares pueden tener de-íechos sobre estos inmuebles. goce. El ius fruendi comprende los frutos. Por eso se puede hablar de propiedad provincial. que el propietario no tenga todos los derechos sobre una cosa. Sin embargo. sean éstos naturales o civiles. como si se pide un caballo de carrera y se le pone arado. si a la cosa se da un uso distinto. 1. El propietario de una cosa puede desprenderse del tus utendi y del tus fruendi. sin que se destruya/ En consecuencia. 1. se incurre en hurto de uso. Puede darse el caso de que. derecho de usar. que pertenecían al pueblo romano. FACULTADES DEL DERECHO DE DOMINIO Hemos visto que el dominio es "el más amplio señorío sobre una cosa".1. Ius abutendi /Consiste en la facultad de disponer de la cosa. Eso no lo priva de seguir siendo propietario de ella. Esta concesión sobre los predios provinciales dada a los particulares se llamó propiedad provinciaVTj . EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD De la perpetuidad del derecho de propiedad. De los bienes 29 12 . como cuando se la destruye al comerla o quemándola.3.3. o consumirla jurídicamente. De ahí la importancia de que veamos qué facultades comprende este "amplio señorío" del dueño sobre las cosas que le pertenecen. Ius fruendi Consiste en aprovechar los frutos de la cosa. furtum usus. fundos itálicos/Respecto de los provinciales.4. 1. No los productos. otras personas ejerzan sobre la cosa alguno de los derechos que en 28 Maximiano Errázurk Eguiguren circunstancias normales pertenecen al propietario. ius fruendi y ius abutendi. gozar y disponer/Algunos agregan una cuarta facultad: la de poseer. Puede ocurrir. juntamente con el dueño. como ^cuando se la enajena o se transforma (un terreno seco se destina a represa). Puede consistir en consumirla materialmente. sólo cabe hablar de ius utendi respecto de las cosas no consumibles. Ius utendi /Consiste en dar a la cosa el uso adecuado a su naturaleza. únicamente se concedía a los particulares ciertos beneficios como viso. es Manual de Derecho Romano. 1.propiedad.3. en la medida que conserve una facultad en particular: la de disponer de la cosa. los romanos sacaron esta consecuencia: no puede transmitirse ad tempus.2. pero no dominio. 1 4. Propiedad provincial Las propiedades ubicadas en las provincias pertenecían al pueblo romano. 1. recordemos que los particulares hasta Diocleciano sólo podían tener dominio sobre los.

el heredero adquiere a título universal. tiene que hacerlo con los gravámenes que afectan a la cosa. en cambio. la adquisición puede ser originaria o derivaj tiva. en principio. Puede que la adquisición se produzca. La sucesión por causa de muerte. que recibe determinados bienes del causante. A fines del siglo II de nuestra era se admite que la propiedad pueda ser transferida ad tempus y que en el día fijado vuelva a ser. investido de una propiedad perpetua e irrevocable. que a la llegada de cierto plazo. la persona que cede a otra la propiedad de una cosa no puede establecer. puede gravarla con derechos reales en beneficio de los terceros. necesariamente. pero la propiedad pasa al adquirente de una manera absoluta. Lo mismo el que adopta a un sui iuris que tiene patrimonio o el que adquiere bienes a través de una bonorum vendido. si se cumple determinada condición. El adquirente. pues el adquirente queda como propietario. la adquisición del domi nio puede ser a título universal o a título particular. Así. es válida. No estaban destinados a adquirir el dominio. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO ' /Son modos de adquirir el dominio aquellos hechos jurídicos aptos para adquirirlo.decir. b) Según se adquiera la totalidad del patrimonio de una per sona o sólo determinados bienes. En otras palabras. adquiere a título particular. in iure cessio o tradición. la con-ventio in manu y la adrogatio no eran modos de adquirir. En cambio el legatario. en los modos de adquirir el dominio debe haber. Este sistema concilia perfectamente el respeto de la voluntad de las partes con el interés de los terceros. por ejemplo. íJíl. la propiedad fno vuelve a poder del enajenante de pleno derecho. transferencia de dominio. de una manera temporal y revocable. por ejemplo. /Los modos de adquirir el dominio pueden agruparse en diversas categorías. c) Según se reciba el dominio de otra persona o comience en el adquirente. según el punto de vista que se considere. y para hacer cumplir la voluntad de las partes. cuenta con la actio reivindicatio. del antiguo propietario que. Para los romanos la sucesión por causa de muerte. la adquisición puede ser entre vivos o por causa de muerte. el que recibe una herencia sólo con deudas.5. Al vencimiento del plazo o cumplida la condición. pero puede que no ocurra. es un modo de adquirir tnortis causa. a) Según se adquiera el dominio en vida del que lo transfiere o después de su muerte. Sólo se encuentra revocada la causa de su adquisición. Cuando la propiedad se transmite con una cláusula de esta naturaleza. por una cláusula agregada a la enajenación. o bien. de pleno derecho. Son modos de adquirir el dominio originarios la ocu13 . Los terceros no tienen por qué pagar las consecuencias. La manapatio o la traditio son modos de adquirir entre vivos. vuelva la propiedad de pleno derecho. el antiguo propietario puede deducir una acción personal a objeto de forzar al adquirente a transferirle la propiedad. En cambio. Lo mismo el que recibe una cosa cualquiera por mancipado. Si más tarde se ve obligado a volver a transferirla al enajenante. 30 Maximiano Errázuriz Eguiguren Así. desde luego.

en la venta real y solemne de una res mancipi. en un comienzo.determinado por su peso" (Max Kosa. A través de ellos se adquiere la propiedad quiritaria. la mancipado o la in iure cessio. la in iure cessio. "La 32 Maximiano Errázuriz Eguiguren intervención de la balanza y de su portador (como perito imparcial) nos remonta a los tiempos en que el dinero en Roma no consistía aún en monedas. pág. MANCIPATIO Consistió. Ello se debe a que cada una atiende a un punto de vista diferente. la acción reivindicatoría para defender su dominio. de aquellos que per31 Manual de Derecho Romano De los bienes tenecen al derecho de gentes. Son los únicos que permiten adquirir el verdadero dominio de las cosas. En ese instante se pesa un metal en una balanza de platillos. Examinaremos primero cada uno de los modos de adquirir del derecho civil. En presencia de la cosa el adquirente (mancipio accipiens) se apodera de ella. Ese metal se entrega al vendedor. Todos debían ser púberes y gozar del ius commercium. el mancipio accitiens adquiere el dominio quiritario y. Son modos de adquirir del derecho civil la mancipado. d) La clasificación más importante distingue los modos de ad quirir del derecho civil. 41). MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO / CIVIL y/ 2. A estos últimos Gayo los llama "de derecho natural". Por eso al comienzo no se podían adquirir inmuebles por mancipado. sino en lingotes de cobre sin amonedar. porque se efectuaba a través de un acto oral y ritual en presencia de cinco testigos y un librepens o sostenedor de la balanza.1. La cosa vendida tenía que estar presente. "Derecho Romano Privado". Las obligaciones no se perfeccionaban por un acuerdo previo sino en el momento en que se cambiaba la cosa por el precio. Real. con él. Si el mancipante era propietario de la cosa. cabrá en varias de las clasificaciones señaladas y también en alguna de las que se indican a continuación. tus gendum. Ya nos referiremos 14 . Es el precio. Son modos de adquirir del derecho de gentes la ocupación. la accesión y la tradición Algunos autores no distinguen entre ocupación y accesión sino que consideran a esta última como una forma o variante de la primera. En cambio son modos derivativos la tradición. cuyo valor venía. porque consistía en el cambio de la cosa por el precio. delante del propietario de la misma (mancipio dans). tus civile. Y solemne. 4/ 2. la adjudicado y la ley.pación o la usucapión. Los modos de adquirir del ius civile sólo pueden emplearlos quienes sean ciudadanos romanos. para continuar luego con los que corresponden al derecho de gentes. la usucapió. Por cierto que cualquiera que sea el modo de adquirir que se emplee.

pero jamás como enajenantes. La primera se llamaba in iure. El dinero se pesa. Manual de Derecho Romano. El enajenante acepta la pretensión del demandante y reconoce su derecho en la fase in iure. de origen penal. Más tarde. el demandado por el propietario de una cosa que ejercía su acción reivindicatoría. Justiniano lo sustituyó por la tradición. la mancipatio dejó de ser una compra real para convertirse en un modo de adquirir el dominio por cualquier causa adecuada (pago. extendiéndose también este procedimiento a la transmisión del conjunto de un patrimon'o. donación. Por la mancipatio pueden adquirir la propiedad civil los ciudadanos. La otra. los juicios en Roma tenían lugar en dos instancias. Surgió como una forma de adquirir una res mancipi a cambio de metal. IN IURE CESSIO Este modo de adquirir el dominio tuvo un curioso origen. Así. constituyendo un modo de testar en vigor hacia fines de la República: el testamento per aes et libram. que resolvía el litigio. Durante una época. etc. reconocía la pretensión del demandante en la fase in iure. También se empleaba la mancipatio para crear la manus y el mancipium sobre una persona libre. aplicado a una res nec mancipi no producía ningún efecto. ante el juez. el dinero sólo figuraba como precio simbólico. Naturalmente que este modo de adquirir exige que la cosa de que se trata esté presente. la mancipatio es anterior a la aparición de la moneda. Pone la mano sobre la cosa y el magistrado pregunta al cedente si se opone.a ella. los latinos y los peregrinos con ius cornmercium. el accipiens dispuso de una acción llamada actio autoritatis. Una ante un magistrado. La mancipatio era el modo ordinario de enajenar las res mancipi. que conocía la pretensión del demandante. Como puede deducirse. la jurisprudencia aprovechó el efecto de la con-fessto in iure para elaborar un modo de adquirir llamado in iure cessio (cesión ante el tribunal del magistrado).) y van donde el magistrado/' El que va a adquirir reclama la cosa como suya. Si bien será más comprensible cuando se haya estudiado el derecho procesal romano. El precio real podía existir o faltar. etc. 15 . ' A veces. En cuanto a los hijos de familia y a los esclavos. El magistrado pronuncia su addictio y el demandante queda como propietario. pueden intervenir como adquirentes en representación de sus padres y de sus amos.2. pago. No se cuenta. Para exigirle el cumplimiento de esta obligación.). ante el magistrado. respectivamente. cuando el metal fue reemolazado por monedas. como lo haría si la reivindicara. es indispensable dar algunas nociones de él para entender la in iure cessio. De los bienes 33 Para terminar con este modo de adquirir. apud indicem. Las partes se ponían de acuerdo previamente en que una transferirá a la otra un bien por cualquier causa (venta. Esta conjessio in iure del demandado permitía que el magistrado dictase una addiclio. La segunda. Al parecer. el vendedor debía pagar el doble del metal que pesó el librepens. >f 2. dándole el dominio de la cosa al demandante y terminando así el litigio/^ Más tarde. La estudiaremos más adelante. donación. Pero si el vendedor no era dueño de la cosa y el verdadero dueño ejercía contra el accipiens la acción reivindicatoría y lo despojaba de la cosa.

2. aquellas susceptibles de dominio quiritario. mal podrá hacer ajena una cosa que no le pertenece. pero permanecerá mía de acuerdo al derecho de los quirites hasta que poseyéndola tú llegues a usucapirla.1.3. Mediante la usucapión se obtiene el dominio quiritario de una cosa cuando ésta es adquirida por alguien de quien no es su propietario. 41). Algunos cambiaron con Justiniano. a tenerla in bonis y también a ser tuya de acuerdo con el derecho de los quirites. Gayo dice que "en efecto. 16 .3. b. se considera que esta cosa está entre tus bienes (in bonis tuis).Por este modo se pueden adquirir cosas mancipi y nec mancipi. ya que luego que completes la usucapió comienzas a tener el pleno derecho sobre la cosa. si respecto de una res mancipi yo no te la he mancipado ni cedido in iure. Requisitos En el período clásico hubo requisitos relativos al objeto. o también cuando se adquiere una res mancipi de su propietario. apta para adquirir el dominio por usucapión. De los bienes 35 La in iure cessio cayó en desuso ya en el período clásico y Justiniano la suprimió en las fuentes clásicas. Por la usucapión se mancipa una cosa propia. salvo aquellas cuya usucapión se prohibe. los fundos / provinciales o las cosas poseídas con violencia.2. tal como si ella te hubiera sido emancipada o cedida in iure" (Gayo. USUCAPIÓ 2. En cuanto al objeto: pueden adquirirse por usucapión todas las cosas reivindicables. De esta manera. Más tarde se extendió a oíros casos. Concepto Es un modo de adquirir el dominio. Si no es dueño.3. En cuanto a la posesión: debe reunir varios requisitos. Por cierto que la adquisición del dominio dependerá de que el enajenante sea dueño de la cosa. por haber poseído una cosa durante cierto tiempo y concurriendo los demás requisitos exigidos. no se pueden usucapir las cosas robadas. es decir. Permite adquirir la propiedad qui-ritaria. 2. Debe ser ad usucapionem. propio de los ciudadanos romanos o de los extranjeros con tus commercium. pero por mera traditio. 34 Maxímiano Ertázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Este modo tuvo su origen como complemento de la man-cipatio. /a. a la posesión y al tiempo. cuando el mancipado dans (el que transfiere el dominio) no era dueño de la cosa transferida. sino que simplemente te hago traditio de ella. II.

la que da al poseedor la apariencia de un dominio justificado. si se hace entrega o tradición de una cosa en virtud de un pacto de donación. El legado vindicatorio consiste en que el testa dor deja ciertos bienes a algunas personas sin instituirlas he rederas. en cambio. Son justas causas de posesión 1) Las que son justas causas para que la tradición peí mita adquirir el dominio cuando faltó algún requisito para que la tradición lo transfiera. siempre que se cumplan los demás requisitos de la usucapión. se hizo tradición de una cosa mancipi. que requería de un modo del derecho civil para que se produjera la transferencia del dominio. II. aunque alguien posea una cosa ajena con la máxima buena fe. sean "mancipi" o "nec mancipi". Por ejemplo. no procede la "usucapió". Es importante cuál de las dos teorías se adopte. Cuando ha habido justa causa para adquirir la posesión. derelictae. Aunque es discutible. De los bienes 37 '2) El abandono""3e~tnra~CDSa"que quedo* por tanto. se dice que la posesión es de buena fe. ya que si se sostiene que una res derelictae se adquiere por ocupación. '—■ .Es posesión ad usucapionem la que proviene de justa causa. 3) El legado vindicatorio cuando el testador lega algo que no le pertenece. por ejemplo. 43). Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. . si la res derelictae se adquiere por usucapión. si hay objetos que no son del causante. creyendo que aquel que nos hiciera la "traditio" era el verdadero dueño" (Gayo. Por ejemplo. Son justas causas aquellos hechos o circunstancias que preceden a la posesión y que permiten que ésta se transforme en propiedad por el transcurso del tiempo. Para algunos autores las res derelictae se adquieren por ocupación y no por usucapión. a veces. ' Dice Gayo que "sin embargo. si se posee una cosa robada o 17 . siempre que las recibamos de buena fe. Debe existir una justa causa de posesión. En tal caso el accipiens podrá adquirir el dominio por usucapión porque ha habido una justa causa de posesión. 4) La herencia. debe aceptarse que el ocupante adquiere sólo la propiedad bonítaria de la cosa. como. pero el donante no es dueño." A este respecto dice Gayo que "hay también otras cosas respecto de las cuales nos compete la "usucapió": aquellas que nos han sido dadas por "traditio" por un "no dueño" (non a dominio). se tendrá la propiedad quiritaria.

II. Justiniano separó como elementos distintos la justa causa -en adelante. Carece de mala fe el propietario bonitano a quien el propietario quiritario de una cosa transmitió ésta por simple traditio._yjnst'niann cambia los plazos. En el ejemplo anterior. una justa causa de posesión.poseída por la violencia. aunque después que comenzó a poseerlo sepa que no pertenecía al tradens. 38 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. . ya que la ley de las XII Tablas prohibe la "usucapió" de las cosas robadas y la leves Iulia y Plautia la de las cosas poseídas con violencia" (Gayo. según el dueño residirri n nr fn h prHnr'a dd La posesión durante el tiempo necesario para adquirir el dominio por usucapión debe ser ininterrumpida. 45). aunque durante el transcurso de ella sepa que el tradens era propietario quiritario del esclavo. Así está dispuesj. cuanto al tiempo: en la época clásica es de dos años para_ los inmuebles y de uno para los muebles/1 xa usucapió de las cosas muebles se cumple al año.y la buena fe. al segando año. si una persona recibe un esclavo por tradición y cree que el esclavo es de propiedad del tradens. Si comenzó de buena fe se entenderá que siempre fue de buena fe. además. justo título. en cambio.-. La típica posesión de buena fe es la que proviene de la compraventa. Amplió a tres años el plazo ne usucapión para los muebles y a diez o veinte años para los nmuebles. que durante el período clásico aparecían fundidas bajo el requisito de justa causa. aún sabiendo que no ha sido llamado a heredar. si cuando comenzó a poseer estaba de mala fe y creyó que el esclavo no era del tradens. el que se adueña de cosas pertenecientes a una herencia yacente. nunca podrá adquirir su dominio quiritario por usucapión. la de los fundos y la de los edificios. Para determinar si la posesión es de buena fe o de mala fe se atiende al momento en que se inicia. aunque ésta se pierda mientras se posee la cosa. La buena fe consistió en la creencia de ser realmente dueño de la cosa. Por el contrario. La bona fides antigua no coincide exactamente con el concepto moderno de buena fe. No importa que la buena fe se haya perdido durante el transcurso de la posesión. . cuando sabe que su causante no es propietario.Con Justiniano. Hay mala fides cuando el adquirente conoce la causa que impide que su adquisición sea justa. Por ejemplo. podrá adquirirlo por usucapión y llegar a ser propietario quiritario del esclavo. La compraventa es. debe ser de buena fe. De los bienes 39 18 . Esto es consecuencia del hecho que se mire al momento de iniciarse la posesión para determinar si es de buena fe o de mala fe. quien aprehende una cosa abandonada por dfi c.

no tiene el mismo efecto. la ley permitió a cualquier ciudadano capaz de ser heredero tomar posesión de los bienes hereditarios y adquirir al cabo de un año el derecho de herencia y. fuera mueble o inmueble. el antiguo propietario podía recuperar su dominio después de poseeerlo durante dos años. pactando el acreedor que le devolvería a su deudor cuando éste pagara la obligación caucionada. Suspende la posesión la circunstancia de que. La demanda reinvin-dkatoria interrumpió la usucapión a partir de Justiniano. 2U Usureceptio La usureceptio es una forma de usucapión en virtud de la cual un antiguo propietario puede. cuando una persona quería garantizar una obligación con una cosa de su patrimonio. el tenedor recuperaba el dominio de la cosa después de poseerla durante un año. Hay dos formas de usureceptio: la usureceptio fiducia y la usureceptio ex praediatura. consecuentemente. Usucapió pro herede y usureceptio (retrousucapión) En el derecho antiguo y en el clásico hubo dos casos de adquisición del dominio por usucapión.contra el que de mala fe toma posesión de los bienes de una herencia. en 19 . a) Usureceptio fiducia En el derecho romano antiguo. actualmente) vendía un fundo que se le había dado en garantía prendaria. Una vez que desaparece la circunstancia que motivó la suspensión. Si así no lo hacía. Sólo paraliza el cómputo del plazo de usucapión. en cambio.3. los bienes dejados por el causante. I 2.3. 1° Usucapió pro herede Con el objeto de forzar al heredero voluntario a aceptar la herencia y continuar así el culto doméstico.2. Interrumpe la posesión la pérdida de la cosa o la demanda del dueño de la misma para recuperarla. La institución cae en desuso por el debilitamiento en el culto de los sacra privata y por la reglamentación de medios legales eficaces que permitieron a los acreedores del causante forzar al heredero a aceptar o repudiar la herencia. [Interrupción y suspensión A este respecto debemos distinguir entre la interrupción y la suspensión. sin justo título ni buena fe. recuperar una cosa que ha dejado de pertenecerle. El acueido de devolución se llamaba pacto de fiducia. Marco Aurelio da acción criminal —crimen expilatae hereditatis. Bajo Justiniano la institución ha desaparecido.4. No hace perder el tiempo transcurrido. Ellos fueron la usucapió pro herede y la usureceptio. El heredero pretoriano puede recuperar las cosas usucapidas pro herede haciendo uso del interdicto quorum bonorum Adriano da el mismo efecto a la hereditatios petitio. cuyo cumplimiento quedaba entregado a la buena fe (fiducia) del acreedor. La interrupción produce el efecto de hacer perder todo el tiempo transcurrido desde que se comenzó a poseer hasta el momento en que se produjo la interrupción. por ejemplo. continúa el cómputo. sin justo título ni buena fe. el verdadero dueño de la cosa cuya propiedad se está adquiriendo por usucapión sea menor de edad y no pueda. la transfería a su acreedor por mancipatio o in iure cessio.3. La suspensión. b) Usus ex praediatura Si el Emperador o el Príncipe (el Estado.

que1 hace el juez de las cosas que antes estaban en común. Maximiano Errázuriz Eguiguten desde que se le nombre tutor continúa corriendo el plazo de usucapión en su contra. Es también un modo de adquirir el dominio quiritario. o durante veinte. a cada comunero. El i poseedor de un fundo provincial podía enfrentarse al concesio-I nario de ese fundo provincial y conservar su posesión invocando la praescriptio longi temporis. Es importante resaltar que si una cosa se transfiere a otra persona y la primera estaba adquiriendo por usucapión. X Manual de Derecho Romano. sino ue transformándola en un modo de adquirir el dominio de inmue-iles. si el concesionario residía dentro de la ciudad. 2. Es un modo del derecho civil de adquirir el dominio. Los adjudicatarios adquieren la propiedad quiritaria. a la segunda le aprovecha la posesión de buena fe que llevaba el anterior poseedor. sino la defensa que se otorgó al poseedor de un fundo provincial que era perturbado por el concesionario. \ 20 . iniciar acciones destinadas a recuperar la cosa porque no está sujeto a patria potestad ni a tutela. El actual poseedor puede sumar su tiempo de posesión al de anteriores poseedores que también hayan estado de buena fe y reúnan los demás requisitos. Mientras había 'comunidad. Esta diferencia de plazo se debía a que resultaba más difícil al concesionario que vivía fuera de la ciudad accionar contra el poseedor que al que vivía en ella. Para invocar esta prescripción de largo tiempo el poseedor del fundo provincial debía haberlo poseído durante diez años. todos eran dueños de todo. [Praescriptio longi temporis I Si bien la usucapión no tenía lugar respecto de los fundos / provinciales. Como se ve. cada comunero será dueño individual de las cosas comunes que se le hayan adjudicado. permitiendo la adquisición del dominio de inmuebles y no limitando la praescriptio longi temporis a la defensa de la posesión frente al concesionario. 40.4. De los bienes 41 i 2. el dueño del terreno donde se descubre un tesoro \ tiene derecho a la mitad. Por A ejemplo. ¡el juez ha sido previamente facultado por las partes para dividir ¡y asignar las cosas que estaban en copropiedad. La praescriptio longi temporis permite la accesio possessio-nis. Para ello. pudiendo completar en esta forma el plazo de diez o de veinte años para oponer la praescriptio longi temporis Justiniano consolidó en una sola institución la usucapió y la praescriptio longi temporis. En cambio. para ello se creó la praescriptio longi temporis.3.consecuencia. ADJUDICATIO / * I Consiste en la asignación particular. Desde entonces se llamó usucapió a la usucapió de muebles^ praescriptio longi temporis a la de inmuebles. si vivía fuera de ella. Pronunciada la adju-dicatio del juez.5. no fue un modo de adquirir el dominio.

a y a ia pesca. I 21 . con el objeto de apropiarse de ella. ya que ha cesado ' de ser nuestro. co-j mo las gallinas. llamada propiedad bonitaria. Si el cazador le causa daño debe res ponder de éstos en virtud de la ley Aquilia.1. \. sin perjuicio de que la bestia cazada le pertenece.aí.-•*. \ y se considera nuestro mientras esté sometido a nuestra cus.¡ todia. nullius o derelictae. accesión y tradición pertenecían al derecho de gentes. j No se permitió nunca la caza de animales domésticos. La caza y la pesca En lo que se refiere a la caza y a la pesca. o cuando aun estando j en nuestra presencia resulte difícil perseguirlo". 67).1. El que se apoderaba de un anii mal doméstico cometía hurto. No se adquiría la verdadera propiedad de las cosas sino que éstas quedaban in bonis entre los bienes del adquirente.Así terminamos de examinar los modos del derecho civil de i adquirir el dominio. 3. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO ¿ DE GENTES S La ocupación. Los animales podían cazarse en cualquier lugar. ya que si se evade de la misma y recupera la libertad j natural. Se considera que ha recuperado la libertad j cuando se ha evadido de nuestra vista. Veremos ahora los del derecho de gentes. "si aprehende-j«~ „„ ^i^^ a LO. Veremos las clases de ocupación.: Los únicos animales que se podían cazar eran las llamadas! "bestias feroces".1. r' . OCUPACIÓN Es un modo de adquirir el dominio que pertenece al derecho de gentes y que consiste en la aprehensión de una cosa que 42 Maximiano Errázuriz Eguiguren no tiene dueño. — . fuera propio o ajeno. dice Gayo j di. desde ese instante se hace nuestro. Incluso se permitía la caza de animales do-f mesticados si habían vuelto al estado salvaje. "si aprehende mos una bestia feroz o un ave o un pez. Eran los únicos que podían emplear los no ciudadanos para adquirir esa especie de propiedad. J utilizables por los que no eran ciudadanos romanos y no poseían_^/ el tus commercium. — """ 3. ^ . será de nuevo de quien la ocupe. por ejemplo. 3. j Otra norma que regía la caza se refiere al lugar dond? podía practicarse. pero el propietario del fundo ajenp puede prohibir la entrada. no importa de qué\ manera fuera capturado.

No sucede lo mismo con la isla nacida en el río. debemos distinguir entre los muebles e inmuebles.1. y mientras ello ocurría. ciudad. Mientras no se le aprehendiera. son condenados a restituir el cuadruplo. Si se escapa vuelve a ser una "res nullius" y cualquiera puede apoderarse de él. Además de lo anterior. Si el terreno era público. que pertenece proporcionalmente a los propietarios ribereños. cualquiera podía cogerlo legítimamente. desde el momento que pierden el ánimo de regresar dejan de ser nuestros y pertenecen a cualquiera que los ocupe. Se considera que han perdido el hábito de volver cuando se acostumbraban a no regresar. La isla'üaáda en el mar Es muy poco frecuente. El --~-"i________— i Se conoce con el nombre de "tesoro" un antiguo depósito de dinero del que no existe memoria.5. ^ 3. En un comienzo. La ocupación bélica También se rige por determinados principios.2. además de perseguir al animal se requería su aprehensión.i do. en cambio. En cuanto a los animales que van y vuelven.Hubo discusión respecto de la propiedad del animal herido que huía. Si el enemigo nos las arrebata perdemos la propiedad. Los soldados pueden conservar para sí únicamente aquellas cosas que el Emperador los autorice. como las palomas y las abejas. Los muebles capturados en las batallas también deben ser entregados por los soldados porque en caso contrario. piedras preciosas y demás objetos que se descubran. / 3.1. Los inmuebles tomados al enemigo pertenecen al "populus '.j quisicíón por usucapión de un fundo lleva aparejada la adquiJ sición del dominio del tesoro que en el fundo se encontrare / escondido. La pesca se rigió por principios semejantes. el que poseía un fundo se entendía que poseía también el tesoro que había en él. la mitad era para el Fisco o la V. Algunos sostenían que bastaba perseguir al animal herido. de modo que la ad. las cosas capturadas al enemigo no se consideran nuestras hasta que se encuentren en un lugar seguro.4. Las cosas capturadas al enemigo se consideran res nulliü /para los efectos de permitir la adquisición de su dominio po: ocupación. Esta ^ polución acogió también Justiniano. sin perder su rastro. Sin embargo.1. pero pertenece al primero que la /ocupa. 44 Maximiano Errázuriz Eguiguren ^~Jí 3. nadie podía apropiárselo. Más tarde se estableció que la mitad correspondería ( al descubridor del tesoro y la otra mitad al propietario del fun. con la salvedad de las características propias de este modo de ocupación de peces. Las cosas encontradas en las costas del mar Las perlas. también se adquieren por ocupación. 22 . Para otros. 43 Manual de Derecho Romano De los bienes El otro principio que rigió la caza se refiere a la obligación de retener el animal y tenerlo bajo nuestro control. por lo que no tiene ' propietario.

para que haya aluvión se requiere: a. el dueño de un terreno que bordea un tío se hace dueño de la paite ptoporcional del río que desocupen las aguas. Así pot ejemplo. la zona que se agrega por aluvión queda fuera. aun cuando los propios ribereños o un tercero puedan adquirirla por ocupación. el dueño de un árbol se hate dueño también de los ftutos que pioduzca. XCCrSlON/ Es un modo de adquirir el do'ii'hio del derecho de gentes jen virtud del cual ejjjueño de una cosa principal se hace dueño de lo que ella produce o de lo que a ella se junta. Lo mismo el propietario ribereño. De acuerdo con lo expresado por Gayo. etc. Que un río arrastre limo u otras substancias a consecuencia de la corriente y las vaya depositando en la parte inferior de un terreno. Los principales casos de accesión son: 3. 46 Maximiano Errázuríz Eguiguren b. sino que entienden que ha. 70). por estar señalados. a medida que crecen. Que los fundos ribereños no tengan otros límites que los naturales. El aluvión 3. Justi-niano puso término a esta distinción y permitió que se 23 . se hace nuestro en virtud del mismo derecho. cuyas aguas se encuentran estancadas y no son corrientes.Manual de Derecho Romano De los bienes 45 / 3 2.6.2. Es por ello que vulgarmente se dice que se acrece por aluvión cuando el agregado es tan insensible que nuestros ojos no han podido percibirlo" (II. si bien hav que aclarar que para algunos la accesión no es un modo especial de adquirir el dominio sino una forma de ocupación. sostenen que el dueño del áibol ^e va haciendo dueño de los frutos por ocupación. De ahí que no se pueda hablar de aluvión en el caso de un estanque o de un lago. la propiedad de la cosa se perdía desde que el dueño se desprende de ella.1. Por eso para los sabinianos no hay ocupación. quien pone el ejemplo del cónsul o del pretoj jjue arrojan monedas al pueblo sin saber quién las va a tomai Dice Gayo que "aquello que se nos agrega por aluvión. Mucho se discutió acerca del momento en que una cosa entendía abandonada por su dueño. Para los sabinianos. Se considera agre gado por aluvión aquello que un río va añadiendo a un campo nuestro de manera tan paulatina que no podemos estimar la cantidad que va acreciendo en cada momento determinado. En efecto. Veremos diversos casos de accesión.1. Esta última solución/ acogió Justiniano. habido una tradición a persona incierta. De ahí que para los proculeyanos haya ocupación. Los proculeyanos decían que la propiedad de la cosa se perdía en el momento en que el ocupante se apropiaba de ella.1 La ocupación de "res derelicta/" Sabemos que res derelictae son las cosas abandonadas por Su dueño. va adquiriendo el cauce del río por ocuj ción a medida que Lis aguas van dejándolo seco. pues si los límites han sido trazados por los agrimensores.

en cambio los terrenos por donde pase el nuevo curso se pierden para sus propietarios. 3. 71). plante o construya. pero si no está al medio del río. pero si el fragmento de tierra se unió indisolublemente al 47 Manual de Derecho Romano. con un bloque de cemento se hace una estatua o de un trozo de madera una nave o con las uvas se hace vino. / 3. Que los sedimentos fueran dejados de modo insensible y paulatino.— > V Aquí no se adquiere el dominio por accesión. Sobre este punto las tradicionales escuelas de los proculeyanos y sabinianos tampoco estuvieron de acuerdo. cualquiera fuere la naturaleza de los límites de los predios ribereños. 24 . 3. Tiene lugar cuando la fuerza de un río arrastra violentamente un fragmento de terreno u otra cosa como árboles o plantas de un fundo superior y los agrega a un fundo inferior.6. II. Otros casos serían la unión de dos objetos del mismo metal. Edificación en suelo ajeno Lo que se construya en suelo ajeno pertenece al dueño de la tierra. Por cierto que en todas estas situaciones la cosa prin-cial pertenece a uno y la accesoria a otro. entonces son del propietario del fundo que los recibió.2. pertenece a los que tengan ios fundos ubicados en la orilla más próxima.2.2. El lecho dejado por el río puede ser adquirido por accesión por los propietarios ribereños. porque hay un principio que dice que lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal y la tierra se considera como principal respecto de lo que en ella se siembre. De los bienes fundo y los árboles arrastrados echaron raíces. ya que se hacen públicas. :. etc. ¿al dueño de la materia prima o al que hace la especificación? Son casos de accesión de una cosa mueble a otra también mueble. ¿A quién pertenece el nuevo bien?.4. "Si el río ha arrastrado una parte de tu fundo y la ha llevado al predio mío.pudieran adquirir por accesión los terrenos agregados por aluvión.5. 3. el aluvión es lento y paulatino. sino cuando la tierra desprendida se adhiere para siempre al nuevo fundo. Esto. Especificación o nova especie Consiste en la creación de un bien diferente por transformación de la materia prima. la unión de un bordado a una tela.2. ha isla nacida al medio de un río Pertenece en común a todos los que poseen fundos en ambas riberas. esa parte se mantiene tuya" (Gayo. El problema está en determinar cuál es la cosa principal y cuál la accesoria. [El "alveus derelictus" Se produce cuandó~~el río "abandona su lecho siguiendo otro curso. La avulsión se diferencia del aluvión en que mientras la avulsión es violenta. Si no fuera así no se plantearía ningún problema.2. Por ejemplo. La regla general es que cualquier cosa arrastrada por el río violentamente sigue perteneciendo al propietario de ella.

la de mayor valor. en cambio. aceitunas o espigas ajenas hace vino.48 Maximiano Errázuriz Eguiguren Para los proculeyanos. El principio general es que el dueño de lo principal es también dueño de lo accesorio que se le ha unido. ellas pueden dar lugar a una "condictio" contra los ladrones. plata o madera ajenos se hace una cadena. Ahora bien. 49 Manual de Derecho Romano. pero debe pagar los gastos de la escritura). por ejemplo. la materia prima se extinguió y por ello también 25 . ¿Qué vale más?. si ha sido poseedor de buena fe. en que el dueño del pergamino se hace dueño de la escritura. me compete la acción de hurto. una rueda que se añadió a un carro ajeno. Si el papiro está en poder de su dueño. la cosa principal era la de mayor volumen. De los bienes En la creación de otras nuevas especies se recurre a la razón natural. pero si eres tú quien lo posee es lógico que se deba darme contra ti una acción útil. podría oponerte la "exceptio doli mdi". Si lo accesorio se puede separar de lo principal. y en tal caso si no pago el valor de la pintura. O si con oro. que si tú u otro me han substraído la tabla. Estos sostienen que el dueño de la materia prima tiene una acción contra el que le hurtó la cosa. ¿a quién pertenece? Los sabinianos dicen que la nueva especie pertenece al dueño de la materia. el aceite. porque se trata de una escritura en letras doradas redactada en un papiro ajeno. podrá oponer la exceptio doli para que se le pague el valor de la escritura. según esta regla. al menos. además. sin que para justificar tal divergencia se haya dado una razón idónea". a su valor comercial. si poseyéndolo yo. En definitiva. por ejemplo. se concede una acción útil al que escribió. Los proculeyanos. se preguntaban los sabinianos. en efecto. ''Pero si en una tabla mía otro ha pintado. el trigo. atendían a la calidad de la cosa. II. 78). el problema jurídico está centrado en otro aspecto. si el papiro está en poder de quien lo escribió. etc. Es evidente. Se trata de saber si se extingu'ó o no la materia prima. dicen que como se fabricó una cosa nueva. el dueño de éste tiene la excepción de dolo malo. lo que no impediría el ejercicio de una "rondictio". paralizando la acción reivindicatoría deducida por el dueño del papiro. "actio furti" (Gayo. decían ellos. una argolla o una nave. en este caso se ha dicho mejor que es la tabla la que accede a la pintura. podrías repelerme con la "exceptio doli mdi". como por ejemplo. Así el que con uvas. tú reclamas como tuyo el cuadro sin pagar el precio de la tabla. el propietario de lo accesorio puede separar la rueda del carro y luego reclamarla mediante la reí vindicado. Para los sabinianos. pues si bien es cierto que no se pueden reinvindicar las cosas extinguidas. Los sabinianos sostienen que el mármol con que se hizo la estatua continúa siendo el mármol primitivo. si no paga el valor del papiro. se ha seguido la solución inversa (a la escritura en papiro ajeno. un cuadro. Pero si no se pueden separar ambas cosas. ¿la nueva especie o la materia prima? Esa es la principal. Los proculeyanos sostienen que pertenece al que hizo la especie nueva. aceite o trigo la pregunta es a quién pertenece el vino. de modo que.

ya que las características de lo que se pretende reivindicar no coinciden con las del actual producto nuevo. en cambio. En los primeros tiempos la tradición sirvió a los ciudadanos romanos para adquirir la propiedad quiritaria de las cosas nec mancipi. y por la otra.3. puesto que el comodatario recibió la cosa sólo para usarla y luego debe restituirla al comodante. porque se trataba de una copa de oro que.1. TRADICIÓN 3. Si ello era posible. ello sería un impedimento para el dueño de la materia prima. porque se trata de una cosa nueva. Hubo otros que sostuvieron una tesis diferente. una compraventa o una donación. el dueño de la cosa será el que hizo la especificación. ya que para deducir esta acción hay que individualizar bien la cosa. habiendo por una parte facultad e intención de transferir el dominio. Si la materia prima no podía volver al estado anterior (porque con las uvas se hizo vino o con el mármol se hizo una estatua). ya que el comprador o el donatario se quedarán definitivamente con la cosa comprada o donada. De esta manera. pues la acción no daría resultados. el dueño de la materia prima se hacía dueño también de la nueva especie. Más tarde. capacidad e intención de adquirirlo. Concepto La tradición es un modo del derecho de gentes de adquirir el dominio que consiste en la entrega que hace el dueño de una cosa nec mancipi a otra persona.3. para permitir la transferencia del dominio no servirá para adquirirlo. si se reivindica un trozo de género hay que indicar sus características (colores. la controversia se vería más clara en el ejercicio de la rei vindicatio. medidas) y en tales circunstancias. durante la república. podía volver al lingote primitivo. De lo anterior se desprende que para que la tradición transfiera el dominio debe reunir ciertos requisitos. entonces sí que será apto. recogida más tarde por Justiniano. 3. Cualquier acto de entrega no constituye 26 . Distinguieron si la materia con que se hizo la nueva especie podía volver o no al estado an50 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De los bienes 51 terior. hay que dar las medidas del lingote. Si el título fue. de modo que si se reivindica el oro primitivo.desaparece el dominio que su titular tenía sobre ella. de modo que pertenece al que hizo la especificación o nova especie. mediante la tra-ditio se adquiere sólo la propiedad bonitaria. fundiéndola.

al estudiar las formas que puede revestir la tradición. por ejemplo. si no la compró. accipiens/ Para que el accipiens adquiera el dominio. llamado TÍTULO. había recibido la cosa y pagado por ella.3. Sólo por alguno de ellos se puede adquirir una cosa mancipi Si se entrega una cosa mancipi por tradición.5. Ya veremos.tradición. si el título fue un contrato de comodato. La acción publiciana. el accipiens no se hace propietario verdadero de ella sino que la tiene "entre sus bienes". los romanos die52 Maximiano Errázuriz Eguiguren ron al propietario bonitario dos herramientas. pero en caso alguno se hace dueño de la cosa en el acto de entrega. se requiere: 3. la acción pub'iciana no prosperará cuando se deduzca contra el dueño si no fue éste quien entregó la cosa. Mediante esta última.3. el accipiens obtiene sólo la posesión de la cosa. no el dominio. s:no que se la donaron y pretenden quitársela mientras la adquiere por usucapión. si bien no era verdadero dueño.3. en consecuencia. Por último.3. cómo puede efectuarse la entrega. Para evitar esta injusticia.2.3. Una para recuperar la cosa.4. Podrá ejercerla en cualquier momento y quitarle la cosa al accipiens. Requisitos / El que entrega. La sola entrega de una cosa no transforma a quien la recibe en propietario de ella. permitirá distinguir si esa entrega constituye o no tradición.3. in iure cessio. í. verdadera propiedad.2. no puede hacerse tradición de cosas incorporales. por ejemplo. pero no propietario del mismo. La persona que recibe en donación un objeto que no pertenece al donante. para defenderse de la acción reivindicatoría ejercida por el propietario quiritario: la exceptio reivindita et traditae (excepción de cosa vendida y entregada). la excepción general de dolo. el propietario bonitario se defendía contra el vendedor alegando que. 3.2. debe recurrirse a la mancipatio. 3.3. como no es apto 3. Sin embargo. El acto que precede a la entrega.2.1. Entrega de la cosa El tradens debe traspasar materialmente la cosa al accipiens. in bonis. Cosa "nec mancipi" / Hemos visto que para adquirir el dominio de las cosas mancipi. según sepa o no que el donante no era propietario). se llama tradens ' El que recibe. Así. Debe haber justa causa traditionis 27 .2. Así. Son los únicos modos contemplados en el derecho civil romano que dan la propiedad quiritaria. tendrá la acción reivindica toria. Nadie puede transferir a otro un derecho que no tiene. usucapió o adjudicatio.2. La otra. es mero tenedor. 3. puede defenderse oponiendo la exceptio doli. En tal caso. ya estudiada. Cosa corporal Como consiste en la entrega de una cosa.2. el tradens conservará el dominio quiritario y. El tradens debe ser dueño de la cosa Si no ocurre así. Responde el título a la pregunta "por qué" entregó. para usarlo y luego restituirlo. quien recibe un caballo en comodato. si era privado de ella. se transforma en poseedor (de mala o de buena fe.

por sí sola. 3. Simbólica. Manual de Derecho Romano. la obligación nace del solo pronunciamiento de ciertas palabras solemnes. como cuando se entrega una cosa con la condición de devolverla. Para que haya transferencia de dominio se requieren un modo de adquirir y una justa causa traditionís. de la causa sino de la forma. De los bienes 53 Es efectivo. la causa de la entrega debe ser apta para provocar. Causas justas ' Conducen a adquirir el dominio las siguientes justas causas: 3. 3. 3.1. a diferencia de los llamados actos abstractos. Aquí. el fuego respecto del humo o el agua respecto de lo húmedo. Creditum. no conduce necesariamente a la transferencia de la propiedad. como cuando se entrega al marido la cosa pro metida en dote. Sus consecuencias dependerán del acto que precede a la entrega. Emptio. Formas de tradición La entrega de la cosa en la tradición puede ser real o simbólica.3. como cuando se entrega algo que se dona.3. Así.3. para extinguir una obligación^' 3. si quien la recibió no realiza una con traprestación equivalente. la donación entre cónyuges no es justa causa porque está prohibida.3. Aunque.2.5. como cuando se entrega algo que se ha vendido/ Se diferencia de la entrega anterior en que mientras en la solutio el tradens debe. ya. el pronunciamiento de esas palabras será efecto de antecedentes previos. que sea apto para transferirlo. Donatio. Ya hemos dicho que la entrega. en la emptio no sucede lo mismo. No de algún antecedente previo. El vendedor no está obligado a transferir el dominio sino que a garantizar la posesión tranquila y pacífica de la cosa por el comprador o accipiens.4.3. necesariamente.3. Pero la obligación misma de las partes emanará del pronunciamiento de palabras solemnes. Dos. Son los llamados actos abstractos. sin contraprestación. Es real cuando se entrega la cosa misma.3. 3. Venta y tradición Conviene dejar muy en claro que ni la venta ni contrato alguno transfieren el dominio. 54 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. Por ejemplo.3. Solutio. la transferencia del dominio.La. que ciertos actos se revisten de una forma o solemnidad tales que su eficacia no depende. como cuando se entrega lo que se debe. La tradición. Para que haya tradición.3.4. en cambio. es un acto causal. 3. como resultado.3. por cierto.3. ser dueño de la cosa. un contrato verbis como la stipulatio.3.3. en los siguientes casos: 28 .5.3. Para que pueda producirse la transferencia del dominio se requiere que ese acto previo sea de tal naturaleza (como una donación o una compraventa). sin embargo. Sin embargo.3. causa es el antecedente que produce un hecho.

consiste en entregar algo simbólico.5. Constitum possessorium. Los copropietarios se llaman comuneros. son comunes.1.2. todos los bienes aportados en sociedad. 3.3. Traditio brevi manu. LA COMUNIDAD PUEDE TENER SU ORIGEN 4. etc. 4.1. 3. De los bienes 57 4.5.2.5.3.4.1. 56 Maximiano Errázuriz Eguiguren por cierto.3. por ejemplo. También cuando varias personas adquieren de otra persona una cosa por compraventa. COPROPIEDAD O CONDOMINIO Es posible que sobre una misma cosa recaigan varios derechos reales. 4. Cuando concurren dos o más derechos de la misma naturaleza sobre una cosa. Son de distinta naturaleza. En una sociedad Cuando dos o más personas acuerdan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. Entre el nuevo adquirente y el enajenante se forma una comunidad. como las llaves del granero. dos o más derechos de dominio o de usufructo. como si el arrendatario compra la cosa y la sigue detentando como propietario. De los bienes .3. el usufructo y la servidumbre. que consiste en el caso in verso. Traditio ficta. que consiste en mostrar lo que se entrega (un fundo). Estos pueden ser de la misma naturaleza o de otra diversa. CONDOMINIO El condominio consiste en que dos o más personas son propietarias de un mismo bien. Son de la misma naturaleza. Traditio longa manu. Por división 29 . en cambio.2.2. Veremos el condominio o copropiedad. se habla de copropiedad o de cousufructo o de co-uso.5.2. 4.3. 4.5. El propietario de la cosa la transfiere. La traditio ficta se emplea con frecuencia en la tradición de cosas inmuebles. 55 Manual de Derecho Romano.1. entre vivos). de un modo de transferir el dominio (modo de adquirir ínter vivos. que es la tradición sin traslado material de la cosa. En una enajenación parcial de una cosa Cuando se enajena en favor de terceros parte de una cosa. Manual de Derecho Romano. por causa de muerte). En una adquisición conjunta Cuando varias personas heredan a otra o reciben un mismo bien o unos mismos bienes en conjunto (modo de adquirir mortis causa. pero sigue ocu pándola como mero tenedor.3. / 4. EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD 4. donación u otro acto traslaticio de dominio. 3. En tal caso. seguido.5.3.2.

Hay dos categorías de acciones: "in rem" y las "tn perso-nam". un comunero adquiere las cuotas de todos los demás. EL CONDOMINIO EN LA ÉPOCA ARCAICA En esta época. como se verá más adelante.1.6. la acción para dividirla era la actio familiae erciscundae. es la que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño. Si su origen era cualquiera otro. por ejemplo.6. La "reivindicado" es una acción "tn rem". 4. si éste intenta en su contra la rei vindicatio. de que no está en posesión.Cualquier comunero puede pedir la división de la cosa común/ Si la comunidad tenía su origen en una herencia. 4. Se puede pedir la restitución del esclavo Stico mediante reivindicado a cualquiera que lo tenga (acción real). En lo que se refiere a ¡a facultad de disposición. Después se extend'ó a otros casos. EL CONDOMINIO EN LA ÉPOCA CLASICA Ss suoeró el concepto de propiedad exclusiva sobre la cosa de cada comunero. Entre las primeras. En cuando al uso. sin estar sujeto a la prohibición de los otros. La acción es el derecho de perseguir en juicio )o que se nos debe. para que el poseedor de ella sea obligado a restituírsela. la más importante fue la acción reivindicatoría. 4. Sin embargo. el condominio nace en la propiedad de los bienes en común que heredan los hijos de un padre que ha fallecido. / El propietario quiritario tiene la acción rei vindicatoria. 58 Maximiano Errázuriz Eguiguren ■ 4. esto s:gnifica que los demás comuneros pueden oponerse a lo que qu era hacer uno de ellos. como todos los prop'etarios tienen el mismo derecho.2. Por_confusión/de todas las cuotas Tiene lugar si. Acción reivindicatoría Esta acción se estudia también junto con el Derecho Procesal Romano.2.. estimándose que la cosa se dividía en cuotas.1. cualquiera puede oponerse a que la cosa la use otro comunero. Origen La reivindicalio exige la identificación de la cosa que se persigue. Esto significaba que cada comunero podría disponer de su cuota 1 bremente. si bien también puede entablarse contra otras personas. 4. Cada dueño se consideraba propietario exclusivo de todo el bien. dos excepciones: si compró la cosa que 30 . se hacía valer la actio comuni dividundo.3.1. En otras palabras.6. Así. DEFENSA DEL DERECHO DE DOMINIO El dominio estuvo protegido por acciones e interdictos posesorios. en una misma persona 4. cada propietario era dueño de una cuota. Concepto Es la que tiene el dueño de una cosa singular. El resultado práctico de este principio fue que los comuneros debían actuar por unanimidad.6.1. pueden enajenar la cosa todos de común acuerdo. 4.5.4. El propietario bonitario tiene: Para defenderse del quiritario.

el juicio no continuaba y la cosa se entregaba al demandante. la rei vindicatio) por usucapión. Se admiten también en el Corpus Iuris dos posibles demandados. la posesión de la cosa. en favor del verdadero poseedor. la cual. la excepción general de dolo. por ejemplo.4. por el juego de la doble apuesta. antes de adquirir la propiedad quiritaria (y por lo tanto. llevaba al juez a decidir qué sacramentum era justum y cuál iniustum. uno que tiene la cosa como arrendatario. ambas partes debían proporcionar las pruebas del derecho discutido. 4. Para recuperar la cosa de un tercero. sino que lo era también el que a él le transfirió la cosa y aquel de quien éste la recibió.1. Prueba En el antiguo procedimiento de las legis actiones. y también contra el que dolosamente dejó de posee/antes de la litis contestado.1. Ello se hacía en el Derecho clásico por la orden de rem duci vel fem dada por el magistrado. Formalidades1 La acción se llevaba a cabo en el antiguo procedimiento de las legis actiones amoldándose a las formas de la legis actio 60 Maximiano Errázuriz Eguíguren sacramento in rem.1. las atribuciones del juez. o hasta que la suma del tiempo durante el cual los precedentes propietarios tuvieron la cosa llenara el plazo necesario para usucapirla. cualquiera que sea la naturaleza de tal tenencia. Si el demandado no contradecía la afirmación del demandante.6. previa la actio ad exhibendum. Estos simples detentadores deberán ejercer la laudado auctoris. para que se siga contra él el pleito dando tiempo a que transcurra el plazo necesario para la usucapión. bastaban para lograr el mismo resultado. por la contextura de la legis actio sacramento. Contra quién se dirige La acción reivindicatoría se deduce contra quien posee la cosa. según se tratase de una cosa mueble o inmueble. la llamaron los antiguos intérpretes) cuando el demandante no había adquirido su derecho por un modo originario ya que tenía que demostrar. En el Derecho justinianeo. declarando en nombre de quién detentan la cosa. En el Derecho justinianeo. que se estudiarán más adelante. asegurándose la restitución de la cosa por la vía 31 .5. tiene la acción publíciana. o bien por el interdicto quem fundum. es sólo el demandante el que debe probar su dominio sobre la cosa. La prueba es gravosa y complicada (prueba diabólica. aunque no sean real59 Manual de Derecho Romano. 4. aunque se trate de un simple detentador carente de la possessio en el sentido más técnico y preciso de esta expresión. funcionario público. la "exceptio doli" Para defenderse de un tercero que pretende perturbarlo er. es decir.3.6.tiene "in bonis". De los bienes mente poseedores: el que se finge poseedor. 4. Después. tiene los interdictos posesorios.6. y así sucesivamente hasta llegar a alguien que la hubiera adquirido por un modo originario. cuenta con la "exceptio rei vinditae et traditae" Si la adquirió a cualquier otro título (como do nación) tiene. no sólo que él era propietario. sí ésta era inmueble.

se siguen las siguientes normas: 1) Antes de la litis contéstatio: durante el derecho cláñco. Volviendo a la acción reivindicatoria. A partir de Justiniano. Si la ha cumplido. por ejemplo. sólo podrá retirar los cuadros. En el procedimiento formulario. 3° Son mejoras voluptuarias aquellas que. En lo que se refiere a las mejoras introducidas a la cosa por el poseedor. el poseedor de buena fe demandado y vencido tiene derecho a que le reembolsen las mejoras necesarias y útiles introducidas en la cosa. es mejora necesaria la reparación del techo de una casa o el reemplazo de una rueda mala de un carro.6. ejecutando la condena por la fuerza pública. Más tarde. verificará si éste cumplió la prestación reclamada por el actor. sólo conserva los consumidos. 2° Son mejoras útiles aquellas que sin ser necesarias ni voluptuarias. lo condena en dinero. adornan la cosa o mejoran su calidad y aumentan su valor. y a través de la legis actio per ludicis postulationem. sin ser necesarias ni útiles. Así.1. lo absuelve. De los bienes 61 1? Son mejoras necesarias aquellas indispensables para el mantenimiento de la cosa. 2) Después de la litis contestatio: tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe responden de los frutos depen dientes. 4. el poseedor de buena fe conserva los frutos percibidos y consumidos antes de la litis contestado. Casos especiales 32 . percibidos y consumidos antes de la litis conté statio. el que hizo una piscina y puso cuadros en una casa. la reivindicatio se desarrollaba mediante la fórmula petitoria con cláusula arbitraria o también per sponsionem. se introdujo la posibilidad de actuar basándose en una sponsio en la que uno de los litigantes prometía una suma de dinero si llegaba a probarse que él no era propietario.1. siempre procede indemnizar las mejoras necesarias. El que efectúa mejoras en cosa ajena. útiles y voluptuarias. El poseedor de mala fe debe responder de los frutos pendientes. Las mejoras que una persona puede introducir a una cosa admiten una triple clasificación: necesarias. dependerá de si éste es de buena fe o de mala fe para establecer qué mejoras debe indemnizarle al dueño de la cosa. Qué se restituye Si la acción reivindicatoria prospera. La regla general es que. Manual de Derecho Romano. antes de condenar al demandado (pecuniariamente). por ejemplo. cercar un fundo. En general. alfombrar una casa o ponerle lámparas finas. Así. por ejemplo. respecto de las que no le corresponda indemnización. Respecto de estos últimos. Así. porque el propietario de la cosa también habría tenido que realizarlas. Es importante recordar que el juez.indirecta de los praedes. percibidos y consumidos.7. En caso contrario. el juez ordenará al demandado'restituir no sólo la cosa sino también los frutos. Así.6. contribuyen a aumentar el valor de la cosa. no siempre debe ser indemnizado por todas ellas.6. El de mala fe sólo tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias. En el Derecho justinianeo el juez condena in ipsam rem. puede retirarlas siempre que no se produzca detrimento de la cosa. 4.

En caso de indefensio, esto es, de que el demandado no quiera cooperar, el demandante tenía otros recursos. 62 Maximiano Errá?unz Egmguren El interdictum quem jundum, si se trata de recuperar el inmueble; El iussum rem duci vel fern, si se reclama un bien que. está presente en el juicio. En los demás casos de indefensión, hubo que recurrir a la actio ad exhíbendum, que obliga al demandado a mostrar la cosa. Si no la exhibe, la condena es por el valor de la cosa Si la exhibe, la acción reivindicatoría queda en situación de ser deducida. Además de la acción reivindicatoría, el propietario tavo otras acciones. 4.6.2. Acción publíciana 4.6.2.1. Antecedentes. Concepto. El propietario quiritario tenía la reivindicatio puta recuperar la posesión de la cosa si la perdía. El propietario bonitario, en cambio, que estaba en vías de adquirir el dominio por usucapión, porque el que pretendió transferírselo no era el dueño de la cosa, si perdía la posesión no tenía cómo recuperarla. Es cierto que tenía los interdicto; posesorios, pero éstos no eran de origen pretoriano. Se hacía indispensable crear una acción que permitiera ejercerla a un poseedor en vías de usucapir con la misma eficacia que la reivindicatoría para el propietario. Fue así como el pretor Publio o Publicio creó la acción Publiciana, que se funda en la ficción de la usucapión cumplida. Acción publiciana era la que tenía el poseedor desposeído que estaba en vías de adquirir por usucapión, para recuperar la cosa de manos de quien estuviese. Es una reivindicatio ficticia. 63 Manual de Derecho Romano De los bienes 4.6.2.2. Ejercicio La acción publiciana podían ejercerla: | 1) El propietario bonitario. Al estudiar las diversas clases de ^ propiedades que existieron en Roma durante una época, veremos más en detalle qué era la propiedad bonitaria. Por el momento, digamos solamente que si un ciudadano romano pretendía enajenar ciertas cosas (mancipi) sin emplear alguno de los modos exigidos por el derecho civil para transferir el dominio de esas cosas (mancipatio o in iure cessio), ese ciudadano seguía siendo dueño de la cosa. Su contraparte no adquiría el dominio quiritario. No se hacía dueño sino que tenía la cosa "in bonis", entre sus bienes, pero sin ser propietario. Así, el enajenante -que seguía siendo dueño- podía pretender recuperar la cosa mediante la reivindicatio. Para impedir que triunfara, se permitió al propietario bonitario utilizar los interdictos posesorios y, si perdía la posesión de la cosa, recuperarla mediante esta acción reivindicatoría ficticia, que era la acción publiciana. No prosperaba, sin embargo, contra el verdadero dueño. v 2) El poseedor a quien hizo tradición de una cosa una persona que no fuese propietario, siempre que haya tenido justo título y buena fe. Después pudieron deducir la acción publiciana otras personas. 33

4.6.2.3. Requisitos para ejercerla Puede ejercer la acción publiciana todo poseedor siempre que haya estado en vías de adquirir por usucapión y se reúnan los siguientes requisitos: 1) Justo título y buena fe. Debe tratarse de un título traslaticio de dominio, como la compraventa, por ejemplo. Esto es, de un título que sea apto para transferir el do64 Maximiano Errázuriz Eguiguren minio. No lo es el arrendamiento ni el depósito ni el comodato. El arrendatario, depositario o comodatario jamás podrán llegar a adquirir por usucapión. Sí, en cambio, el comprador. 2) Cosa susceptible de ser adquirida por usucapión. No procede respecto de las cosas robadas. El ladrón no podrá jamás hacerse dueño de la cosa por usucapión. No está de buena fe. 3) El demandante debe haber poseído la cosa al menos un instante siquiera. 4.6.2.4. Efectos Como la acción publiciana era una reivindicatio ficticia, la condena también era pecuniaria. Podía ocurrir, sin embargo, que aun cuando ganara el demandante tuviese el demandado mejor título para quedarse con la cosa. De ahí que sea necesario hacer algunas distinciones previas. 1. Si el demandado era dueño de la cosa. En este caso el demandante nada obtenía con su acción publiciana. El demandado le opondría como excepción su calidad de propietario de la cosa. En el derecho clásico no ocurría lo mismo cuando la lucha era entre el que' tenía la cosa in bonis, propietario bonitarío y el propietario quiritario. La situación era ésta: el propietario de una cosa mancipt conseguía y el que recibió la cosa por tradición deducía la acción conseguía y el que recibió la cosa por tradición deducía la acción publiciana para recuperarla, el otro podía oponerle la excepción de dominio. Sin embargo, el demandante replicaría con la rei vinditae et traditae si hubo compraventa o con una réplica de dolo si hubo donación u otro título. Bajo Justiniano desaparece la propiedad bonitaria. 65 Manual de Derecho Romano De los bienes 2. Si el demandado era poseedor de mala fe. En este caso, por cierto que el demandante triunfará con la acción publi ciana. 3. Si ambos están en vías de usucapir: Si el conflicto es entre un poseedor de buena fe y un pro pietario bonitario que recibió la cosa por tradición éste triunfará siempre, sea demandante o demandado; — Si el conflicto es entre dos poseedores de buena fe sin que ninguno de los dos sea dueño, triunfa el que recibió la cosa por tradición. Si ambos recibieron la cosa de diferentes personas, vence el actual poseedor. 4.6.3. Interdictos posesorios

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El propietario de una cosa e incluso el que cuenta con acciones ficticias —como el que posee la acción publiciana-pueden emplear también los interdictos posesorios. Se estudiarán a propósito de la posesión. D. LA POSESIÓN 1. CONCEPTO Y CLASES Las actividades que eí propietario ejerce sobre la cosa están respaldadas por un título jurídico: constituyen la práctica de un derecho. Pero tales actuaciones se pueden concebir haciendo abstracción de la circunstancia de que respondan o no a un derecho. Que alguien tenga en su poder una cosa y se sirva de ella es una relación de hecho, lo cual podrá o no responder a un derecho. A esta situación de hecho, en la,que una persona tiene en su disponibilidad de modo efectivo una cosa corporal, se llama posesión. 66 Maximiano Errázuriz Eguiguren En consecuencia, son conceptos distintos propiedad y posesión. La propiedad es un derecho; la posesión, un mero hecho. Cuando afirmamos que una persona tiene la propiedad de una cosa, nos referimos a un vínculo puramente conceptual de titularidad jurídica entre esa persona y la cosa. Cuando decimos, en cambio, que una persona está en posesión de una cosa, sólo afirmamos que real y efectivamente la tiene en su poder. Estamos diciendo que, de hecho, la cosa está en su disponibilidad. Señalamos en el primer caso quién tiene el título jurídico de señor de la cosa (propietario), el "derecho de propiedad". En el segundo nos limitamos a indicar quién es el que, de un modo real y efectivo, se está sirviendo de ella (poseedor), el "hecho de la posesión". Muchas veces la titularidad jurídica del propietario de la cosa y el hecho real de poseerla coincidirán; pero otras, no. Habrá propietarios que no tengan la posesión de la cosa v habrá poseedores que no sean propietarios. La posesión se la define como la "tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño". Los términos propiedad y posesión son distintos. El primero es un derecho. El segundo, un hecho. Al que tiene el derecho de propiedad sobre una cosa se le llama propietario, al que posee una cosa se le llama poseedor. Los romanos distinguieron tres clases de posesión y no a todas protegieron de igual manera. De ahí que no pueda darse una definición única de posesión. Las tres clases de posesión que hubo fueron: — La simple tenencia de una cosa, que no tenía ninguna pro tección (como la del comodatario o el depositario); — El poder efectivo que se tiene sobre una cosa, situación que sí está protegida por interdictos posesorios; — La relación de amplio señorío que se tiene sobre una cosa y que, además de estar protegida por interdictos, permitirá al poseedor adquirir la propiedad quintaría por usucapión, ya que su posesión procede de justo título y de buena fe. 67 Manual de Derecho Romano. De los bienes A la primera se le llamó posesión natural; a la segunda, simplemente posesión o possessio ad interdicta. A la tercera, posesión civil o possessio ad usucapionem. 35

Más tarde estos conceptos se fueron modificando, pero no estudiaremos su evolución porque fue obra de los compiladores posteriores. Tanto el poseedor ad interdicta como el poseedor ad usucapionem gozan de los interdictos para proteger su posesión, si se ven perturbados. El mero tenedor o poseedor natural no goza de ninguna protección. Goza de interdictos: 1° el que tiene una cosa en la creencia de que es suya; 2° el que la tiene ilícitamente, como el ladrón, pero se siente dueño de la cosa aunque sabe que pertenece a otro; 3? el acreedor pignoraticio (quien tiene la cosa porque el dueño se la dejó en prenda); 4° el poseedor precario, esto es, quien tiene una cosa ajena permitiéndoselo el dueño; 5° el secuestratario; 6° el enfiteuta; y 7° el superficiario. No gozan de interdictos: 1° el arrendatario de la cosa; 2° el depositario; 3° el comodatario; 4° el usufructuario. Las razones para otorgar interdictos a unos y no a otros se discuten hasta hoy. l.I. LA POSESIÓN CIVIL O AD USUCAPIONEM Posesión civil es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño. Es la justa apariencia de dominio que habilita para adquirir las cosas por el transcurso del tiempo, por usucapió. El poseedor civil, transcurrido el plazo para adquirir por usucapió, tendrá la acción reivindicatoría para proteger su dominio. Hasta entonces, contaba sólo con la acción publiciana. En adelante será propietario quiritario. La posesión civil debe fundarse en una justa causa, lo que significa que el poseedor debe haber obtenido la cosa por algún medio adecuado para dar a su posesión la apariencia de domi68 Maximiano Errázuriz Eguiguren nio. Por ejemplo, haber recibido por tradición una cosa de quien no era dueño. El adquirente será un poseedor ad usucapionem. Esta posesión requiere de dos elementos: cor pus y animus. El corpus es un elemento material, consiste en la sujeción efectiva de la cosa. El animus es un elemento espiritual, es la intención. En la mera tenencia o posesión natural clásica -como la que tienen el arrendatario, el depositario, etc.- no hay más que el corpus. En cambio, en los poseedores protegidos por los interdictos -como el que se cree propietario, el ladrón, etc-el corpus va acompañado de la intención o animus. ¿En qué consiste esa intención o animus? Desgraciadamente los textos romanos no son muy explícitos. Sólo cabe deducir su índole del examen de los diversos casos. Hubo dos teorías entre los romanistas del siglo pasado: la de Savigny y la de Ihering. Según la primera, el animus que caracteriza a los poseedores es un animus domini, es la intención de tener la cosa como dueños. De ella carecen, en cambio, los meros detentadores o poseedores naturales. Sin embargo, vemos en la lista de aquellos que los romanos consideraban como verdaderos poseedores, protegidos por los interdictos, casos como el del acreedor pignoraticio, el del secuestratario y el del precarista, en los cuales la intención de ser ellos los dueños (animus domini) evidentemente no puede afirmarse. Savigny hablaba en tales casos de possessio derivativa, que el acreedor, el secuestratario y el precarista hacían valer por el dueño de la cosa. Pero ello no pasa de ser una explicación

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ideada sin apoyo en las fuentes y, por otra parte, éstas no emplean nunca la expresión animus domini para referirse al animus de los poseedores. Ihering invirtió los términos del problema. El animus no es para él sino la conciencia que acompaña a todos los que, teniendo la cosa (corpus), lo saben y lo quieren así. Por ello no son poseedores, aunque tengan materialmente una cosa, el loco, el niño, una persona dormida o quien tenga el objeto sin 69 Manual de Derecho Romano. De los bienes saberlo. Sólo de estas personas se puede decir que carecen de animus. Y de esta manera la cuestión se plantea de modo opuesto a como lo hizo Savigny. No se trata de explicar por qué se protege con los interdictos al acreedor pignoraticio, al precarista y al secuestratario —los cuales, en la concepción de Ihering, tienen evidentemente animus, es decir, saben que tienen la cosa y lo quieren así—, sino, al contrario, por qué no se concede la protección interdictal, no obstante no carecer de animus, al arrendatario, al depositario, al comodatario y al usufructuario. Ihering consideró tales casos como excepciones que se explican por razones históricas de carácter práctico y de conveniencia social, no porque el régimen al que este aspecto se las sometía obedeciese a principios o conceptos abstractos. Pero, en Derecho romano, la explicación de Ihering. choca abiertamente con textos -especialmente de Paulo— que presentan claramente la existencia o inexistencia del animus como la piedra de toque para distinguir los casos de posesión ad interdic-tam de los de simple posesión natural. Por todo ello, entre los romanistas actuales la opinión más extendida es la de creer: a) Que el animus al que se refieren los jurisconsultos clásicos romanos es la intención no de ser dueño —que implicaría una calificación netamente jurídica- sino simplemente de tener la cosa para sí, de ejercitar sobre la misma un poder de hecho, con exclusividad e independencia; y b) Que la noción y los tipos de posesión evolucionaron y es el estudio histórico de esta evolución el mejor modo de explicar las dificultades para encontrar explicación a algu nos casos de posesión anómala (precarista, secuestratario. acreedor pignoraticio) en la doctrina clásica del animus. El que tiene corpus y animus se dice que es poseedor civil. La posesión civil daba al poseedor varias ventajas: — El poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifique serlo; 70 Maximiano Errázuriz Eguiguren — El poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos per cibidos hasta el momento de la litis contestatio. Esta ven taja es consecuencia de lo anterior; — El poseedor civil está protegido por interdictos posesorios; — El poseedor civil de buena fe podrá llegar a ser propie tario quiritario por usucapión. 1.2. LA POSESIÓN PRETORIA O AD INTERDICTAM 37

Era el nombre que recibía en un comienzo el asentamiento de un particular en un terreno público (ager publicus) sobre el que no podía haber dominio privado porque pertenecía a todo el pueblo romano. Así el pretor amparó este asentamiento a través de un interdicto para retener la posesión (el llamado uti possidetis), si alguien pretendía privarlo de ella. Luego los interdictos se ampliaron a otros casos. El estudio de la posesión pretoria o ad interdictan! es, poi tanto, el estudio de los interdictos posesorios. Antes diremos algo sobre la posesión natural. 1.3. POSESIÓN NATURAL Es la que no hace posible adquirir por usucapión, a diferencia de la civil. Equivale a la mera tenencia de una cosa: el arrendatario, el comodatario. No estaba protegida por interdictos ni en ninguna otra forma. 2. INTERDICTOS POSESORIOS "En ciertos casos el pretor o el procónsul proponen originalmente su autoridad para que finalicen las controversias. Esto ocurre principalmente cuando las partes disputan acerca de la posesión o de la cuasi posesión, de tal modo que puede Manual de Derecho Romano. De los bienes 71 ordenar o prohibir que algo se haga. Las fórmulas y las redacciones usadas en estos casos se llaman interdicta o 'decreta' " (Gayo, IV, 139). "Todos los interdictos son llamados o restitutorios, o exhi-bitorios o prohibitorios" (Gayo, IV, 140). 2.1. PARA ADQUIRIR LA POSESIÓN Estos interdictos no tienen por objeto conservar ni recuperar la posesión perdida sino adquirirla. Eran dos: a) el interdicto quorum bonorum, y b) el interdicto salviano. 2.1.1. El interdicto quorum bonorum beneficia a quien se reconoce la calidad de heredero {bonorum possessor). Era posible que el bonorum possessor, pese a su calidad de heredero, no hubiera podido procurarse las cosas dejadas a él por el causante. Mediante este interdicto podía recurrir a quien las tuviera para adquirirlas. "Si alguno de los bienes cuya posesión le ha sido dada {a una persona), lo poseyera alguien (otra persona), ya a título de heredero {pro herede, haciéndose pasar por heredero) o ya a título de poseedor {pro possessore), sea el mismo (dicho bien) restituido al bonorum possessor" (Gayo, IV, 144). 2.1.2. El interdicto salviano tuvo el siguiente origen: se entendía que los útiles de labranza llevados pofel-arrendatario para cultivar el fundo, tales como los arados, los esclavos, los animales, etc., quedaban en garantía del pago del arriendo. Esto no se estipulaba. Simplemente así se entendía, sin acuerdo pre vio. Ahora bien, si el arrendatario no pagaba, el arrendador se pagaba con esos bienes. Para eso tenía el interdicto salviano en virtud del cual reclamaba los enseres y aperos del arrenda 38

ya que corresponde a otro año" (Gayo. clandestinidad ni precario (respecto del adversario). clandestina ni precaria. 2. 43. 152).. que por ser real. 2. clandestinidad ni precario. yo soy preferido porque la posesión de los tres primeros meses en nada te aprovechan. si se había desprendido de ellas.2. Más tarde protegió otros casos.2. Interdicto utrubi Tenía por objeto conservar la posesión de bienes muebles. Baste con decir que el interdicto uti possidetis tiene por objeto proteger y conservar la posesión de inmuebles. las cosas de que se trata" (Ulpiano. 31). clandestinidad ni en precario el uno respecto del otro.2. Se le daba al que hubiera poseído una cosa el mayor tiempo \% Manual de Detecho Komanu. D. . cuando es inquietado respecto a ella por dicho adversario" (Ulpiano D. PARA CONSERVAR LA POSESIÓN El pretor concedió dos interdictos para conservar la posesión: El uti possidetis (para los inmuebles) y el utrubi (para conservar los muebles). en el sentido de que venza también en este interdicto "el que tenga la posesión sin violencia. se considera violenta. 39 . ~v. Más adelante 73 72 Maximiano Ertázuriz Eguiguren se crea la acción serviana. en un comienzo se dio este interdicto al asentado en una parcela del ager publicus y que carece de acción reivindicatoría. Si bien al comienzo tuvo lugar respecto de la posesión de cosas muebles.tario. Más adelante veremos qué posesión. que es el adecuado para los inmuebles. Al igual que en el caso anterior. durante el último año. 2. permite perseguir esos aperos de manos de en quienes se encuentren. Interdicto uti possidetis Como dijimos al hablar de la posesión pretoria. Con el transcurso del tiempo. El propio Gayo explica cómo se cuenta el año. el poseedor podía emplear este interdicto siempre que su posesión no fuera violenta. 43. más adelante se igualó su eficacia a la del interdicto uti possidetis.1. sólo contra el arrendatario. sin violencia. se creó la acción hipotecaria o quasi serviana que permitió a cualquier acreedor reclamar de un ter cero las cosas dadas en garantía por el deudor. clandestina y precaria. 17). "El año se cuenta hacia atrás.. "Dice el pretor: prohibo que se emplee la violencia para que no poseáis. hubieras poseído los ocho meses primeros y yo los siete siguientes. siempre que se posea sin violencia. de modo que si tú. Era personal. por ejemplo. Dice el pretor: "prohibo que se haga violencia para que no se lleve consigo este esclavo aquel de los dos con quien estuvo la mayor parte del año". IV.2. como las poseéis.

Por ejemplo. 75 Manual de Derecho Romano. los interdictos pueden ejercer sin problema.Es poseedor violento el que con violencia en las personas o fuerza en las cosas entró en posesión de un mueble o inmueble.3.3. pero sin emplear fuerza. por tanto. Si Ticio arrebató violentamente una cosa a Mevio y este último pretende recuperarla. y luego se niega a restituirla al dueño. respecto de terceros. En cambio frente a un tercero que pretenda privarlo de su posesión. Esta era la situación del usufructuario o del titular de un derecho de superficie. sin que lo sepa el dueño. 2. Ariel. en el sentido de la moderna economía agraria.3. seguir al señor en la guerra y en la política. 2. PARA RECUPERAR LA POSESIÓN El que perdió la posesión puede intentar recuperarla a través de cualquiera de los interdictos prohibitorios que se crearon al efecto. pero.3. 1981). El interdicto quod precario lo concedió el pretor para recuperar la posesión de la cosa cedida al precarista. Es poseedor clandestino el que entra a poseer subrepticiamente. QUASSI POSSESSIO En el derecho clásico la quassi possessio parece que se refiere a quienes no eran poseedores. 2. Es poseedor precario el que tiene una cosa.3. el señor patricio tenía que proteger y ayudar al cliente cuando éste se encontrara en difícil situación" ("Historia del Derecho Romano". Ninguno de los tres poseedores está amparado por estos interdictos frente a las personas respecto de las cuales se ejerció violencia. por ello. 2. Administraban la hacienda con sus hijos y con unos pocos esclavos y. sólo podían aprovechar una porción de lo 74 Maximiano Errázuriz Eguiguren que poseían. sin embargo. El resto lo daban en precario (precarium) a plebeyos que carecían de tierra o que tenían poca. Protegen al que está actualmente asentado en el inmueble o al que tuvo la cosa más tiempo en su poder durante los últimos meses. entrando éstos así en el círculo de los vasallos protegidos (clientes) que debían. Justiniano fundió los dos últimos interdictos en uno solo.1. El interdicto unde vi permitió al dueño recuperar la posesión de un fundo ocupado con violencia. se actuó en forma clandestina o se es precarista. sí puede emplearlos porque respecto de ese tercero Ticio no ejerció violencia. Ticio no podrá utilizar los interdictos para conservar su posesión. Dice Kunkel que "los mismos propietarios patricios eran labradores y no terratenientes. Por ejemplo. Edit. el que arrebata por la fuerza a otro un anillo o si un grupo de personas ocupa un predio echando a quien estaba allí. A cambio. tenían a su favor interdictos parecidos a los posesorios. El interdicto vi armata tuvo lugar en el mismo caso anterior. habiéndola solicitado. el que le sustrae una billetera a otro sin que éste se dé cuenta. En cambio. pero sí la ocupación se produjo específicamente por una banda de hombres armados.2. De los bienes E. 40 .

por tanto. La quassi possessio consiste en la posesión de una cosa incorporal. actus. el uso y la habitación. 1. Todas las demás eran prediales: la de iter.1. las servidumbres. Dichos estados no tenían protección procesal verdadera. El derecho justinianeo agregó a las servidumbres prediales el usufructo. la comprimen toda vez que la privan de ciertos contenidos específicos. enfiteusis y superficie son derechos reales distintos/* Por razones pedagógicas. Cuando cesan. Estos iura in re aliena son: el usufructo. CONCEPTO DE SERVIDUMBRE PREDIAL Para el derecho clásico. acueducto. la hipoteca. 1. pero en cosas de propiedad de terceros. el uso y la habitación. podemos decir que en Roma. la propiedad recupera todos aquellos contenidos. cabe distinguir las servidumbres personales de las servidumbres reales o prediales.En el derecho postclásico se concluye que al lado de la possessio de las cosas corporales existiría una quassi possessio que importaría la posesión de derechos. según se verá más adelante. ^Estableciendo un paralelo entre las servidumbres personales y las prediales podemos observar las siguientes diferencias: 41 . vista. hemos preferido estudiar por separado el usufructo. vía. corresponde examinar ahora el de servidumbre. Ahora bien. o del estado de ciudadanía (possessio libertatis. con prescindencia de quién sea el propietario de la cosa. possessio civitatis). el más característico de todos. Es cuasiposeedor el que tiene una cosa creyéndose usufructuario de la misma. etc. el titular puede ejercer su derecho contra cualquiera. al coexistir con la propiedad. la enfiteusis y la superficie. como derechos reales distintos del derecho real de servidumbre. Habiendo terminado el estudio del derecho real de dominio. Algunos incluso se refieren a una posesión de status y hablan de la posesión del estado de libertad. dentro del derecho real de servidumbre. También fueron servidumbres personales el trabajo de esclavos y animales. Están protegidos por acciones reales y. Son derechos limitados sobre cosa ajena: si la cosa pasara a ser de propiedad del titular de cualquiera de esos derechos. hipoteca. desde otro punto de vista. la prenda. a las del período clásico se les comenzó a llamar servidumbres reales o prediales. servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño. Las llamadas servidum76 Maxirmano Errázuríz Eguiguren bres personales eran el usufructo. A estos otros derechos reales se los llama iura in re aliena. IURA IN RE ALIENA O DERECHOS EN COSA AJENA Si bien la propiedad es un derecho real. El predio beneficiado se llama dominante y el otro sirviente. A partir de ese instante. F. SERVIDUMBRES Ya vimos que en el derecho romano se configuraron algunos derechos sobre las cosas. hay también otros derechos reales en cosas. protegidos frente a todos los hombres y que. de un derecho. ese derecho se extinguiría al confundirse con el de propiedad. el uso. Por cierto que la prenda. derechos en cosa ajena. uso y habitación con el nombre de servidumbres personales. la habitación.

b) Las personales tienen una duración limitada: en principio. Son rústicas la de iter (paso a pie o a caballo). o simplemente no pasan. según se reconozcan por signos exteriores (vía) o no (ius fluminis). Jfe) Que haya una utilidad permanente. según beneficien a la agricultura o a la construcción. como se dijo anteriormente. se extinguen con la muerte del titular. en cambio. REQUISITOS DE LAS SERVIDUMBRES REALES a) Que haya varios predios de distinto dueño. actus. las prediales son jjerpetuas.77 Manual de Derecho Romano De los bienes a) Las personales se establecen en beneficio de una persona. acueducto (paso de agua). del beneficiario. La ser-^ vidumbre o se ejerce o no se ejerce. en tanto que las prediales existen para utilidad permanente de un predio vecino. Su propietario nada debe hacer. Sí lo es. vía (construcción de una carretera)./ 1. ius fluminis) o en abstenerse de hacer algo (como el ius altius non tollendi)] En consecuencia. El agua o las personas pasan por un predio para llegar a otro. b) No importa que cambien los propietarios de los predios dominante o sirviente. 78 Maximiano Errázuriz Eguiguren por ejemplo. jfáfi altius non toVendi (no elevar una construcción). c) Las personales pueden recaer sobre bienes muebles o in muebles. en cambio las prediales sólo tienen como objeto inmuebles. c) Aparentes o inaparentes. No se divide el derecho. La prestación esporádica de un servicio no es servidumbre.4. permitir el paso del agua de un predio pasan-'do por el otro.'l. C. No cabe la servidumbre respecto de dos predios que tienen un mismo propietario.3. JB) Que los predios sean vecinos. El derecho de dominio de ese propietario incluiría los beneficios que da la servidumbre. 1 2. .g¡ b) Positivas y negativas. c) Pasividad del predio sirviente/ Este predio se limita a una actitud pasiva. Estas últimas son el usufructo. Se limita a permitir que la servidumbre se ejerza. ninguna servidumbre obliga al dueño del predio dominante a hacer algo. CARACTERES DE LAS SERVIDUMBRES REALES a) Indivisibles. Este derecho real no admite división. Son urbanas la de onus ferendi (apoyar una construcción de un muro vecino). La servidumbre se mantiene. Las prediales pueden ser: a) Rústicas y urbanas. ius fluminis (recibir la caída de agua por una canaleta). actus (paso de ganado). uso y habitación. según consistan en dejar hacer algo (como la iter. CLASIFICACIÓN La más importante distingue las servidumbres prediales y personales. 42 .

una servidumbre podía constituirse por in iure cessio. en virtud de un legado per vindicationem. servidumbres sobre los fundos provinciales. a) En el antiguo derecho civil En esta época. según se ejerzan permanente mente (como la de acueducto. A partir de entonces se pudo establecer. b) En la época clásica o del derecho pretoriano Se estableció que el ejercicio de una servidumbre equivale a la posesión de una cosa corporal. Consiste en que si una servidumbre ha sido ejercida durante largo tiempo sobre el fundo vecino. el dueño del fundo dominante debe ejercer la servidumbre como un derecho que le pertenece. o bien podía expresarse en un acto mortis causa. Debe manifestarse. por este modo. considerando la situación en que quedaba la cosa al dividirse. CONSTITUCIÓN Lo normal era que una servidumbre se constituyera por voluntad del dueño de la cosa que quedaría gravada. en un juicio de división el iudex estaba facultado. la forma de constituir una servidumbre varió. Esta vo79 Manual de Derecho Romano. En los dos casos mencionados.d) Continuas y discontinuas. Es una cuasi posesión. y por testamento. Gracias a este progreso el pretor sanciona nuevos modos de constituir una servidumbre: — La cuasi tradición. Según Ul-piano. que era el modo ordinario de constitución entre vivos. viente permitió ejercer esta servidumbre al propietario del fundo a quien se le debe. sin oposición del propietario y esta cuasi posesión ha estado exenta de vicios. como si de manera unilateral se lega una servidumbre constituyéndose de este modo. — El largo uso. luego de una venta o de otra causa que engendra la obligación de 80 Maximiano Errázuriz Eguiguren crear una servidumbre. para gravar con servidumbres a algunas partes en beneficio de las otras. pues el canal es permanen te) o no (como la de iter. también era posible que la servidumbre no naciera por voluntad del propietario de la cosa. 1. habiendo corpus y animus. no se exigiría en este caso ni justo título ni plazo determinado. por ejemplo. la servidumbre no está constituida al amparo del derecho civil. el propietario del predio sir-. el pretor consideró que la servidumbre se había adquirido legítimamente. De los bienes luntad podía expresarse en un acto intervivos-/ como si el dueño y el titular de la servidumbre así lo acuerdan en un contrato. por adjudicatio pronunciada por el juez entre dos fundos en proceso de partición o de deslinde. Tiene lugar cuando. Sin embargo. pero el pretor reconoce su existencia y protege el derecho a través de los interdictos 43 . como la posesión. También era posible la constitución de una servidumbre por el ejercicio continuado de la misma durante un cierto tiempo. Según las distintas épocas. pues no se está pasando siempre por un fundo sino en forma esporádica). Así.5. es decir.

Manual de Derecho Romano. sin reclamo. incluso. Por una adjudicado efectuada por un iudex. b. De los bienes 81 . y concurriendo las condiciones requeridas para la usucapión de la propiedad. b. Por un acto jurídico bilateral. Se establecía en un legado. Por prescripción. mortis causa. la constitución por los demás fue distinta según la época. Por confusión del derecho de dominio de amb^os predios en una misma persona. Por muerte del titular.cuasi posesorios y más tarde. c. Es el procedimiento que señala Gayo respecto de los fundos provinciales. dando al propietario del fundo dominante una excepción e./ El propietario del predio dominante tiene una acción llamada vindicatio servitutis que puede entablar contra cualquiera que perturbe el ejercicio de la servidumbre. el derecho civil admitió modos de constituir del derecho pretorio. cualquiera que fuese la forma que tuviese: — Por adjudicado. d. Salvo los modos adjudicatio y mortis causa. EXTINCIÓN Las servidumbres se extinguen de los siguientes modos: a. por lo que no se pudo constituir servidumbres por estos modos. Por un acto jurídico unilateral. entre vivos. Se opera mediante una convención a la que se agrega una cláusula penal. tratándose de servidumbres per sonales. d. una servidumbre predial pudo constituirse: — Por cuasi tradición. Esta puede ser una acción confesoria útil o publiciana. 82 Maximiano Errázuriz Eguiguren U. una acción. Por disposición de la ley. c) Con Justimano Al final cayeron en desuso la mancipatio y la in iure cessio. realizado por el propietario de la cosa como si la constituye por legado. es decir. por una cuasi posesión exenta de vicios que se haya prolongado durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes. celebrado en tre el dueño de la cosa y el que será titular de la ser vidumbre. DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES a. c. a. Al mismo tiempo. Por no uso de una servidumbre positiva durante dos años o por haber transcurrido dos años desde que se rompió una servidumbre negativa. Por una prescripción adquisitiva. Por destrucción o transformación del predio sirjdeaíe que impida ejercer la servidumbre. 1.6. 44 . La cuasi tradición se transformó en un modo general de constituir entre vivos una servidumbre: — Por testamento. Así. y e.

en caso de que se haya legado en usufructo una suma de dinero. 2.b. Supone la existencia de dos personas: el que tiene el derecho de usufructo y el dueño de la cosa. deducido el usufructo. se llama nudo propietario/ Es un derecho personalísimo.1/ Por acto entre vivos A través de pactos o estipulaciones. el aceite. ya 2. Puede constituirse no sólo sobre fundos y edificios sino también sobre esclavos y toda otra cosa no consumible. era de por vida del usufructuario) . No se transmite a los herederos del usufructuario. casi siempre.2. el trigo.^ El dueño de un predio posee la actio negatoria que puede entablar contra cualquiera que tenga un predio que pretenda una servidumbre sobre su predio. Manual de Derecho Romano De los bienes83 que el usufructo. mediante fiadores. CONCEPTO . no podría haber usufructo sobre el vino. sin alterar la sustancia de ella^f porque es un derecho sobre una cosa y si esa cosa se destruye. en caso de que la cosa sufriera perjuicio por abuso del derecho de usufructo o falta de restitución al terminar el usufructo. se estableció la costumbre de que el usufructuario se comprometiera. b. privado del tus fruendi o derecho a gozar de la cosa. de acuerdo a su naturaleza. Es un derecho real. (222. Si no la rendían. Esto se llama cuasiusufructo.2 CONSTITUCIÓN El usufructo puede tener origen de diversas maneras: 2. a usar y gozar de la cosa. el pretor los amenazaba con denegarles la acción o dar una réplica al propietario contra la excepción de usufructo. esta obligación recaía sobre los herederos. Este último. El nudo propietario no tuvo cómo obligar al usufructuario o a sus herederos a responder. 2. Es una servidumbre personal porque la cosa gravada sirve a la persona. Además por manct-o in iure cessio. USUFRUCTO 2. Para remediar este problema. Así.IMiAh /El usufructo es el derecho de usar ¡de las cosas de otrq> y de percibir sus frutos.1. siempre que el heredero haya recibido suficiente garantía. Excepcionalmente se permitió el usufructo aun sobre cosas consumibles. queda necesariamente destruido el derecho (Justiniano.. Así. También se puede legar a uno el usufructo y a otro la propiedad. Así. y a restituirla en su momento (generalmente. 45 . una persona puede dejar por testamento la mera propiedad de una cosa a un heredero y el usufructo a un legatario. Esta es la cautio usufructuaria que el pretor exigía de los usufructuarios. IV). Por causa de muerte \ y Por legado.3. CARACTERES a.

3. Se hace dueño de los naturales cuando los percibe. como si la casa se que ma o se cae por un terremoto o mala construcción. Puede también vivir en el fundo. como vimos.4. y como para ello requiere usarla. siempre que no moleste al propietario en la explotación del predio. Tiene el mero uso de un fundo. 3. 2. en cambio. no se transmite. / Si el usufructuario se niega a restituir la cosa. 2.84 Maxkniano Errázuriz Eguiguten se le da dicha suma en propiedad absoluta.5. Por no uso de la cosa o por un uso distinto al que ha sido convenido (furtum ussus). el usufructo incluye el uso. Por capitis deminutio máxima y media.2.4. 2. De ahí que cuando termina el usufructo. Por vencimiento del plazo. El usuario no puede arrendar. Sólo puede tomar de él los frutos. terminado el usufructo. Estos se generan día a día. pero el legatario debe garantizar al heredero la restitución de igual suma a su muerte o si sufre capitis deminutio. 2. pertenecen al propietario y no al usufructuario. las flores y la leña para su uso diario. USO Y HABITACIÓN El uso se constituye por los mismos y se extingue por las mismas causas que el usufructo. CONCEPTO Y CARACTERES El usuario tiene menos derechos que el usufructuario.6. Por adquirir el usufructuario la propiedad de la cosa. 2. EXTINCIÓN 2. con los frutos civiles. Por muerte del usufructuario. el propietario puede obligarlo mediante la acción que nace de la estipulación.4. 2.4.4. 2. De los bienes 85 los frutos pendientes e incluso los separados no consumidos. En tal caso se consolidan el usufructo y la nuda pro piedad.1. FACULTADES La principal facultad del usufructuario es adquirir los frutos de la cosa. El usufructuario tiene derecho a los frutos naturales y civiles.4. No sucede lo mismo. Si el usufructuario cede su derecho a un ter cero. no basta que los separe. ya que éste no .3. vender o ceder gratuitamente su derecho a nadie. 2 5.6. 2.1. Siendo un derecho real personalísimo.es poseedor. la cesión es nula. Debe también sufragar los gastos de conservación de la cosa y pagar los impuestos correspondientes. Por destrucción de la cosa.4.4. sin perjuicio de las acciones reales y personales que tenga el propietario e incluso de los interdictos posesorios que puede ejercer contra el usufructuario.7.4. Manual de Derecho Romano. aunque no se cobren. OBLIGACIONES El usufructuario debe restituir la cosa. Por cesión del derecho de usufructo al nudo pro pietario. 46 .

Veamos en qué consiste este procedimiento. con el acreedor. Difiere del uso y del usufructo. la hipoteca se introdujo y desarrolló bajo la influencia del derecho pretorio. nuevamente. una protección más o menos eficaz obteniendo garantías especiales. Acreedor y deudor agregan a esta enajenación un pacto de fiducia mediante el cual el acreedor se compromete a transferir. contra este peligro. que parece ser el más antiguo. Después recurrieron al pignus o prenda. Si el deudor paga. Si se hacía insolvente. La facultad de usufructuar de la casa sólo existió a partir de Justiniano. Durante mucho tiempo. Este podrá dirigirse contra el más sol vente para hacerse pagar. 47 . la propiedad de la cosa al deudor una vez recibido el pago/Mientras tanto. de quien el acreedor exige una garantía real. Hasta entonces. El que recibió por legado o de cualquiera otra forma el derecho de habitación no sólo tiene la facultad de habitar la casa sino también de arrendar a otros. es decir. No puede ceder este derecho a otro. ENAJENACIÓN CON FIDUCIA En principio. el acreedor debe transferirle nueva mente la propiedad de la cosa por la usureceptio. 4. los romanos emplearon sólo la llamada enajenación con fiducia para dar a los acreedores una seguridad real. éste es un derecho especial. A este último orden de garantía está unida la hipoteca. PRENDA E HIPOTECA 4. De la enajenación con fiducia.1. y b) La garantía real. No es personalísimo. 86 Maximiano Errázuriz Eguiguren De igual manera. El deudor. Hubo dos clases de garantías: a) La garantía personal. con frecuencia el acreedor autorizó al deudor para seguir detentando la cosa y usarla. Manual de Derecho Romano. el patrimonio de un deudor servía de garantía a todos sus acreedores.El que tiene el uso de una casa sólo pueden habitarla él y su familia. De la enajenación con fiducia resultaban las siguientes consecuencias: a. le transfiere por mancipatio o in ture cessio la propiedad de una cosa que formaba parte de su patrimonio. En cuanto a la habitación. cada uno corría el peligro de perder todo o parte de lo que se les debía. el compromiso de una o varias personas que se obligan junto al deudor principal. Tampoco puede transferir este derecho. a título de arrendamiento o precario. Pero un acreedor puede encontrar. el que tiene el uso de un esclavo sólo él puede usar de sus trabajos y servicios. pose yéndola el deudor durante un año. De los bienes 87 En fin. el beneficiario de este derecho sólo podía usar la casa. que consiste en la afectación de una co sa al pago de una deuda.

El acreedor es tratado como si poseyese por sí mismo. no podía servirse de ella para dar garantías a otro acreedor ni aun en el caso de que su valor fuese muy superior a la primera deuda: su crédito estaba de este modo comprometido. 4. abonados los intereses. lo que constituye su garantía. el resto de los frutos se imputa a capital. pero si obtiene un precio superior ál monto del crédito. se entiende que el acreedor posee a nombre y por cuenta del deudor. y este disfrute hacía las veces de los intereses del crédito. él no se beneficia con los frutos de la cosa: debe imputarlos a intereses de la deuda y.| En consecuencia. la garantía que el acreedor encuentra en la prenda consiste en el derecho de retener la posesión de la prenda hasta que se le haya pagado. la posesión de una cosa. Pero si el deudor estaba en vías de adquirir la cosa por usucapión.2. DE LA PRENDA / En una fecha no determinada. y 88 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3° Por último. abusando de su derecho. Debe rendir cuenta hasta de los frutos que haya sido negligente en percibir. En resumen. /Pero la enajenación con fiducia tenía para el deudor graves inconvenientes: 1° Cuando el acreedor. en cuanto que tiene la protección de los interdictos. aun el mismo deudor puede dirigirse al pretor para hacerse poner nuevamente en posesión de ella. más bien dicho. por no ser propietario de la cosa. Si el deudor no paga. no se requiere que el deudor sea propietario. el derecho civil admitió un procedimiento más sencillo y más favorable al deudor: el contrato de prenda. Con respecto a esto. anticipadamente. sino sólo una acción personal. el deudor. Gracias a esta protección. la usureceptio no es posible pa ra él. 2° No tenía seguridad de conservar la detención y el uso de la cosa. Para evitar esto. las partes establecían a veces una convención en virtud de la cual el acreedor tenía Manual de Derecho Romano. porque el acreedor podía negarse a dejársela a título de arrendamiento o de precario. y el acreedor se obliga a devolverla después del pago. el deudor que pagaba no tenía cómo recuperarla/ no tenía una acción real contra los terceros adquirentes. Además. Cualquiera sea la persona que le arrebate la cosa. y el recurso de la usureceptio. enajenaba anticipadamente la cosa. fiduciae. las ventajas de la posesión están repartidas entre él y el deudor. contra el acreedor. De los bienes 89 derecho a recoger los frutos de la cosa. como si tuviera la posesión de la cosa. el acreedor puede retener la prenda hasta el pago. Este sistema daba al acreedor una doble ventaja: el dominio de la cosa y la acción reivindicatoría. (Consiste en que el deudor entrega al acreedor. hasta hacerse propietario de ella. El acreedor propietario de la cosa puede venderla.b. De ahí el nombre de anticresis dado a este pacto. pues no transfiere la propiedacD| El acreedor pignoraticio tiene más que la simple detención de la prenda: es poseedor. a título de prenda. el tiempo continúa corriendo a su favor. 48 . debe entregar la diferencia al deudor.

Este procedimiento fue la hipoteca. es decir. quien. Origen y desarrollo . por tanto. el derecho de hipoteca. Este progreso sólo se menciona en los textos a partir de mediados del siglo I de nuestra era. Desde entonces. arados y otros) estarían afectos al pago del arrendamiento. Una simple convención que afectó a uno o varios objetos al pago de la deuda. Las ventajas de esta práctica impulsaron a los pretores siguientes a generalizar su aplicación.3. sancionado por una acción in rem. la acción serviana por la cual. constituyéndose en verdaderas garantías. todo deudor pudo conceder una garantía real a su acreedor. Por eso. al menos hasta el vencimiento del plazo para pagar. sin abandonar la propiedad ni la posesión de ninguno de sus bienes. y hacerse poner en posesión. al mismo tiempo que procurase al acreedor una garantía igual. fue suficiente para procurar al acreedor un derecho real. cualquiera que fuese el valor de la cesa dada en prenda. por simple convención y sin que se privara el colono de su pose90 Maximiano Errázuriz Eguiguren ' sión.3. Se sentía la necesidad de un progreso más completo. Es cierto que el acreedor consentía a menudo en restituírsela a título de arrendamiento o de precario. tenía muchos inconvenientes para el deudor. utilizarla y afectarla a la seguridad de los demás acreedores. DE LA HIPOTECA 4. hacerse poner en posesión y te ner una situación igual a la que le hubiese dado la prenda. a menos que el demandado prefiriese pagar la deuda. Para dar una seguridad al propietario. Los inconvenientes de la enajenación con fiduda y de la prenda se dejaban sentir. que no es más que la acción serviana extendida. y b) El deudor. conserva la propiedad y la posesión de la cosa hipotecada. dejara la cosa al deudor. Se necesitaba un procedimiento que. pudo hacer valer contra el colono y contra cualquier otro detentador un verdadero derecho real sobre las cosas sujetas al pago. sino un derecho especial que le permite en momento oportuno. En fecha desconocida.Si bien la prenda daba al acreedor suficiente seguridad. 4. si no se le ha pagado al vencimiento. Por otra parte. Los intereses del acreedor y del deudor estaban así felizmente conciliados: a) El acreedor hipotecario no adquiere ni la propiedad ni la posesión de la cosa. y que se llamó quasí serviana o hipotecaria. muy pronto se admitió que los ganados y objetos diversos llevados al fundo por el colono (herramientas.1. mientras su deuda no se extingue. en defecto de pago a su vencimiento. no podía servir más que para la garantía de un sólo acreedor. 49 . no podía cederle su propiedad ni su posesión sin privarse de sus instrumentos de trabajo. perdía su posesión y uso. obtener del colono la posesión de las cosas afectas al pago por medio del interdicto sal-viano. sobre todo en las relaciones entre el colono y el arrendador de un fundo rural. Puede. al mismo tiempo que conservaba la propiedad de la cosa. Después se le concedió una protección más eficaz: otro pretor dio al arrendador una acción in rem. un pretor permitió al arrendador que no había recibido el pago. que no tiene ordinariamente más que sus ganados y sus utensilios agrícolas. cualquiera fuese la naturaleza del crédito. el colono. pero también podía negarse a este arreglo.

Este pacto era muy peligroso para el deudor. El acreedor pignoraticio que perdía la posesión no tuvo ya para recuperarla solamente los interdictos. Esta puede ser civil o natural. La hipoteca. después de haber sido lícito durante toda la época clásica. La hipoteca puede también asegurar 50 . quien. A partir de entonces se puede considerar el derecho a vender como una consecuencia natural de la hipoteca. aunque haya cláusula en contrario. las partes convenían en que el acreedor no pagado se haría propietario de la cosa dada en prenda. Supone una deuda cuyo pago asegura. a fal ta de pago. Características de la hipoteca a) Es un derecho real accesorio. sino también la acción in rem perpetua y dada contra cualquier detentador de la cosa. De ahí la costumbre de agregar al contrato de prenda o a la convención de hipoteca pactos accesorios: para asegurar un desenlace rápido del conflicto. 4. De los bienes 91 pignoraticio. Podía entonces. Esta facultad no le puede ser arrebatada sino mediante cláusula expresa. desde luego. Constantino lo prohi bió en 326. Por eso. en su origen. necesaria para el acreedor que tuviese el derecho de vender. puede transformar la cosa en dinero y pagarse con su precio. al acreedor el derecho real de hipoteca. 2.Estos nuevos principios dejaron sentir sus efectos en el contrato modificaron la situación del acreedor de prenda y Manual de Derecho Romano. quedando a salvo la restitución al deudor de lo que exce diera del importe de la deuda. con mayor razón debió ser constituido cuando en la convención se añadía la remisión de la posesión. el contrato de prenda procuró. forzado por la necesidad. 1. por otro lado. En lo sucesivo. y a fines del siglo II se sobreentendía. la naturaleza de la deuda. pues. Se ha realizado un gran progreso: 92 Maximiano Errázunz Eguiguren la seguridad hipotecaria no consiste ya para el acreedor solamente en una toma de posesión. recurso temporal y de una eficacia relativa. Por la lex commissoria. En efecto. Bajo Justiniano se da el último paso: que el derecho de vender sea de la esencia de la hipoteca. pero muy luego se hizo usual. no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado. pura y simple o sujeta a modalidad. vender la cosa.3. siempre que estuviese hecho con el propietario de la cosa dada en prenda. y el de guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor. Otra convención completaba de un modo más equi tativo la seguridad del acreedor: es la que le permitía. que le impide disponer de la cosa y no le da sino una satisfacción indirecta. puesto que la simple convención bastaba para crear el derecho real de hipoteca. Poco importa. El interés de las dos partes exigía otra solución. pagarse con su pre cio. podía dar en prenda una cosa de un valor muy superior a su deuda. Esta no tiene otro efecto que obligar a dirigir previamente tres notificaciones al deudor. Ahora. El acreedor puede vender la cosa.2. Esta cláusula fue.

b) Es un derecho indivisible. testamentaria o tácita. De la constitución de la hipoteca La hipoteca puede ser convencional. sobre los que pudiese adquirir más tarde. se puede hipotecar un crédito. le permite hipotecarlo.4. Nacía con mayor razón del contrato de prenda.3. No solamente podía el deudor hipotecar cosas especialmente determinadas. sin que haya habido ninguna tradición. basta para crear el derecho real de hipoteca. Por último. sino que le estaba permitido también comprometer el conjunto de su patrimonio. es decir el acuerdo establecido entre las partes. El principio se aplica a las cosas corporales y a la mayor parte de las cosas incorporales. En cuanto a las servidumbres prediales. limitada al caso en que el testador quería dar una 94 Maxirmano Errázuriz Eguiguren 51 . aún cuando una parte de la deuda haya sido pagada. mientras se siga debiendo algo al acreedor.una deuda futura.3. El usufructuario también Manual de Derecho Romano. Esta indivisibilidad no tiene el mismo sentido que la de las servidumbres prediales. Las servidumbres urbanas no pueden ser hipotecadas ni dadas en prenda. Significa que la hipoteca subsiste toda entera sobre el bien gra vado. Desde luego. para los muebles. b) La hipoteca puede ser establecida por testamento. la cual resulta de su naturaleza. el propietario de una cosa puede hipotecar el usufructo. pero se admite. La indivisibilidad de la hipoteca se funda en la voluntad presunta de las partes. es decir. puesto que el derecho real se establece por simple convención. Por eso. concediendo al acreedor una hipoteca general sobre todos sus bienes presentes y aun sobre sus bienes futuros. De los bienes 93 puede hipotecar su derecho de usufructo: el pretor que le permite cederlo. Esto es más bien una cesión a título de prenda. sobre todo. 4. sean muebles o inmuebles. de la convención a que acompañaba la remisión de la posesión de la cosa dada en prenda al acreedor: lo que se practicaba. es decir.3. hay que distinguir. Es una grave derogación de los principios. en tanto lo permita la naturaleza del derecho. que un propietario pueda dar en prenda una servidumbre rural de paso o de acueducto a un acreedor que posee un fundo vecino. a) El pacto. por razones de utilidad práctica. Cosas susceptibles de hipoteca Todas las cosas susceptibles de ser vendidas pueden ser hipotecadas. 4. Un copropietario puede hi potecar su parte indivisa.

Manual de Derecho Romano De los bienes 95 3) Justiniano decidió que la mujer casada y sus herederos tuvieran hipoteca tácita sobre los bienes del marido para garantizar la restitución de la dote. esta seguridad consiste en las siguientes ventajas: a) El derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la acción in rem hipotecaria para hacerse poner en posesión. Otras gravaban todos los bienes del deudor. para que sea válida. el fisco tiene hipoteca tácita sobre los bienes de sus deudores. 2) Constantino dio hipoteca a los pupilos y a los menores de veinticinco años sobre los bienes de sus tutores y curado res por las obligaciones que resultan de la tutela y de la cúratela. que el constituyente sea propietario de la cosa hipotecada.3.garantía a un legatario de renta vitalicia o de alimentos. Entre las hipotecas jtácitas. b) c) El derecho de vender la cosa hipotecada. no solamente por el deudor. El derecho de pagarse con el precio con preferencia a los demás acreedores que no tienen garantía real. Esta facultad se generalizó en el Bajo Imperio. c) La hipoteca se establecía a veces tácitamente en provecho de ciertos acreedores: bien haya sido consagrada por el uso. o al menos que la tenga in bonis.1/ Ejercicio de la acción hipotecaria o derecho de persecución El acreedor no pagado a su vencimiento puede ejercitar la acción hipotecaria no solamente contra el deudor que tenga en su mano la cosa hipotecada. En todos los casos. 4. porque la hipoteca lleva consigo con frecuencia la enajenación. y que tenga la capacidad de enajenar. la hipoteca puede constituirse en provecho del acreedor. Examinaremos con detalle estas tres ventajas. 4. Si se considera la institución en su completo desarrollo. bien hubiese sido creada por la ley. una vez disuelto el matrimonio. como fundada en la voluntad presunta de las partes. Por ejemplo: 1) La hipoteca del arrendador de un fundo rural sobre los frutos del inmueble. 3) La hipoteca creada por Justiniano en provecho del lega tario sobre la parte de sucesión del heredero gravada con el legado. Pero es preciso siempre. algunas recaían sobre cosas determinadas. 2) La hipoteca del arrendador de una casa sobre las cosas que el arrendatario ha introducido en ella. sino también contra cualquier 52 . salvo la obligación de restituir al deudor lo que exceda del importe del crédito. Las principales son: 1) A partir de Caracalla. sino también por un tercero que compromete su cosa para la seguridad de la deuda de otro.5.3>5J Derechos del acreedor hipotecario El acreedor que no ha sido pagado al vencimiento del plazo o desde que su crédito se hizo exigible puede prevalerse de la seguridad que le confiere la hipoteca.

no la puede el deudor hipotecar a otro sino respetando el derecho del primero. 4. transfiere su propiedad al comprador. en virtud de la cual la cosa vendida estaba especialmente afecta a la seguridad de su crédito. puede vender la cosa hipotecada. opuesto a todos y puede perseguir la cosa donde se encuentre. o que la ha obtenido ejercitando la acción hipotecaria. en virtud de una cláusula tácita.otro detentador. regular el conflicto entre estos acreedores. 4. pero el acreedor debía notificar tres veces al deudor.3. 2a El tercero detentador goza del beneficio cedendarum actio-num. en virtud del cual puede exigir que el acreedor ejercite desde luego su acción personal contra el deudor principal y contra los fiadores. aunque él por sí mismo no sea propietario. el acreedor debe dirigir una intimación al deudor. las hipotecas se clasifican según la fecha de su constitución: la más antigua aventaja a las demás. 3a Por último. que le permite forzar al acreedor a cederle sus acciones mediante el pago de la deuda. Si el precio es inferior a lo que se le debe. Es una facultad que posee. porque una cosa que está hipotecada a un acreedor. después de la notificación hecha ai deudor. Las hipotecas coexisten e importa. i 4. Es la consecuencia natural de la hipoteca.5. Derecho de preferencia Después de la venta. El acreedor hipotecario que vendió la cosa hipotecada. ya sea por una convención expresa o. el acreedor hipotecario tiene derecho a pagarse con el precio de la cosa. el acreedor conserva por la diferencia su acción personal contra el deudor.3. En principio. Así hace valer su derecho real. con preferencia a todos Manual de Derecho Romano De los bienes97 los demás acreedores. puede oponer al acreedor ciertas excepciones: 96 Maximiano Errázuriz Eguiguren Ia Si el demandado tiene él mismo sobre la cosa una hipoteca preferente a la del demandante. desde luego. No está obligado a ello. esta cláusula no vale ya en la época de Justiniano. puede oponer una excepción a la acción hipotecaria. sino porque obra como mandatario del deudor.5. en la época clásica. al 53 . El demandado en la acción hipotecaria debe abandonar la cosa al acreedor.2. Esta venta no está sometida a ninguna formalidad. Esta regla es muy equitativa.6y Conflicto entre vanos acreedores hipotecarios Se puede haber establecido varias hipotecas sobre un mismo bien. El acreedor mismo procede a ello amistosamente. en beneficio de diversos acreedores. Justiniano le concede el beneficio de discusión.3. Pero el derecho romano ha exagerado su alcance. y esperar dos años para proceder a la venta. si las partes no han regulado las condiciones de la venta.3. Derecho de venta El acreedor no pagado a su vencimiento que tiene posesión. El tercero que no es personalmente deudor. dando al primer acreedor hipotecario. a menos que prefiera pagar la deuda. Si hay una cláusula que impide vender. u obtener sentencia contra él. y que no es demandado más que por detentar la cosa hipotecada. Justiniano estableció que.

En una palabra.más antiguo. sí le ha sido entregado ese excedente. como puede comprenderse. si el primer acreedor ha vendido la cosa hipotecada. La superioridad de su derecho se manifiesta desde distintos puntos de vista: a) Únicamente el primer acreedor puede. La venta que hace es válida. 98 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si el primer acreedor vende. porque la ha extinguido pagándola. sin preocuparse de los intereses de los demás acreedores hipotecarios. una vez puesto en posesión. pero sucumbe si obra contra un acreedor que tiene una hipoteca anterior y. La situación de los demás acreedores no se modifica. En todos los casos. y se expone a una persecución criminal si causa por ello un perjuicio al adquiriente o al nuevo acreedor hipotecario. Los terceros habrían estado advertidos de la existencia de una primera hipoteca y no habrían hecho trato con el deudor sino con conocimiento de causa. Los peligros de esta clandestinidad para los acreedores que obtenían una hipoteca sobre una cosa ya hipotecada. o de la insolvencia del deudor. tenía derecho. que no puede ser despojado por ningún otro acreedor hipotecario. Un acreedor hipotecario posterior en fecha. la facultad de ejercitar el tus offerendi 54 . ejerciendo la acción hipotecaria. debe declarar sí está ya gravada con hipoteca. El que hipoteca o enajena una cosa. una situación especialmente favorable. Cuando se omite fraudulentamente esta declaración. pero el primer acreedor puede ejercer . triunfar de todos los detentadores. por lo demás. el comprador adquiere una propiedad libre de toda hipoteca. su garantía real ha desaparecido. puede ser despojado por el primer acreedor. Los acreedores hipotecarios inferiores en clase pueden aún hallar un recurso en el tus offerendae pecuniae. bien a un tercer adquirente. procura una seguridad completa al comprador. si está en posesión de la cosa. cuando el primero está desinteresado. pero corren el riesgo de su insolvencia. y d) Por último. b. El primer acreedor debía usar muy raramente el ius offerendi para desinteresar a un acreedor posterior. que pasa a primer lugar. se atenuaban solamente de dos maneras: a. Para evitar los inconvenientes de este sistema. bien al deudor. y obtener una posesión de la cual no puede ser despojado por nadie. habría sido necesario dar publicidad a la constitución de la hipoteca. No es de ninguna manera la hipoteca del primer acreedor la que él adquiere. no tenga derecho a yender. Esto no quiere decir que un acreedor que esté en segundo lugar y que está en posesión de la cosa. la acción hipotecaria contra el comprador y despojarle. pero no era imposible que tuviese interés en ello y. puede también obrar in rem y arrebatar la cosa. cualesquiera que sean. No conservan más que el derecho de hacerse pagar por su turno sobre el excedente del precio. es libre de vender cuando quiera. Los acreedores hipotecarios posteriores no tienen ya acción real. Es la suya. b) El primer acreedor. Se llama así el derecho que asiste a todo acreedor hipotecario de desinteresar de ello a otro y tomar el puesto de aquél cuyo crédito 99 Manual de Derecho Romano De los bienes se ha extinguido: hay successio in locum Casi siempre. se hace culpable del delito llamado estelionato. Pero la hipoteca quedó siempre oculta en el derecho romano. es un acreedor posterior que desinteresa al primero para obtener las ventajas de esta prioridad.

4. que limitó a cuarenta años la más larga duración de la acción hipotecaria. entre otras. Esta puede ser expresa o tá cita. c) Por renuncia del acreedor. que la extinción de la obligación principal sea completa y absoluta. que esta hipoteca pasara delante de todas las demás. Se la presume cuando permite que la cosa se venda o hipoteque sin hacer reserva de su derecho. para los acreedores inferiores en precedencia. e) Por la praescriptio longi temporis. las siguientes' a) La del acreedor cuyo dinero ha servido a la adquisición y a la conservación y mejora de la cosa hipotecada.3. la hipoteca subsiste. ENFITEUSIS Y SUPERFICIE 55 .3. Estas son las más importantes: Por pérdida de la cosa hipotecada. y su posesión ha durado diez años entre presentes o veinte entre ausentes. que es indivisible. Cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos de un tercer adquirente. Hipotecas privilegiadas La regla según la cual las hipotecas que recaen sobre un mismo bien se clasifican según su fecha tenía una excepción: ciertas hipotecas. Pero si la cosa simplemente se ha transformado. tenían primacía sobre todas las demás. el transcurso del tiempo. es decir. para la íestitudón de la dote. b) La de la mujer sobre los bienes del marido. La hipoteca se extingue también directamente por causas que le son propias. Después de ese plazo la acción se extinguía.7). Justiniano resolvió. además. 101 Manual de Derecho Romano. De los bienes 5.8^ Extinaón de la hipoteca Siendo la hipoteca un derecho accesorio. se extingue como consecuencia de la extinción del crédito que garantiza. hemos visto que la usucapión que lleve a cabo ese tercero no extingue la hipoteca. Es 100 Maximiano Errázunz Eguiguren necesario. d) Por prescripción extintiva de cuarenta años. subsiste entera. la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. una ventaja de la que no pueden aprovecharse más que si tenían dinero a su disposición.constituía. aunque fueran más antiguas Eran hipotecas privilegiadas. la hipoteca. Si la cosa hipotecada está en manos del deudor. Pero si ha poseído la cosa con justo título y buena fe en relación al acreedor hipotecario. Esta norma se mantuvo hasta el Emperador Justino. aun respecto de las anteriores al matrimonio /4. en razón de la naturaleza del crédito. no producía efecto sobre la hipoteca. b) Por confusión. Esto se debe a que uno rio puede tener el derecho real de hi poteca sobre cosa propia. Si no es más que parcial. puede oponer a la acción hipotecaria la praescriptio longi temporis. en 531. en principio.

56 . El enfiteuta está obligado a: a) Pagar el canon anual. Considerada la herencia como derecho real. y el patrimonio del causante. La concesión podía ser perpetua o por muchos años (cien años. puede definirse como un "derecho real. Podía el que construía destruir el edificio o ceder su goce a otro. b) No deteriorar el fundo. El Emperador Zenón dijo que era un contrato sui ge-neris. si desea desprenderse de él. el que edificaba en suelo ajeno perdía lo construido. 102 Maximiano Errázuriz Eguiguren Este derecho de goce es enajenable y transmisible a los •herederos.En la época de Justiniano. 6. considerada como un derecho real. . quienes se obligaban a pagar un canon anual llamado vectigal./ Lo normal era que. /En cuanto al derecho real de superficie. fundado precisamente en su calidad de heredero del causante. c) Soportar las cargas o tributos que lo gravan. J. porque accedía al dueño del suelo. A. HERENCIA Hay que distinguir la herencia. de la herencia. la enfiteusis es un derecho real. considerada como el patrimonio del causante formado por sus bienes. sus créditos y sus deudas. ¿El Estado concedía terrenos a los particulares. El enfiteuta tiene derecho al pleno goce del fundo. Sin embargo se permitió construir en suelo ajeno. por ejemplo)/Esto llevó a algunos a discutir si la enfiteusis era un contrato de arrendamiento o de compraventa. Por cierto que contra él también proceden los recursos que puedan deducirse normalmente contra los propietarios.: Derecho Romano. mediante el pago de un canon anual llamado pensium o salarium". y ARIAS BONET. J. Hace suyos los frutos naturales que adquiere por "separación" así como los demás rendimientos de la cosa. En e) primer caso la herencia no es más que lo indicado: el patrimonio del causante. El superfíciario tiene una acción in rem y posee todos los recursos que se otorgan a los propietarios. BIBLIOGRAFÍA 1. transmisible. la superficie adquiere el carácter de derecho real. puede definirse como la relación directa que existe entre la persona o las personas a quienes se ha reconocido su calidad de herederos. distinto al arrendamiento y a la compraventa. ARIAS RAMOS. Con Justiniano. III. de acuerdo al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. enajenable y transmisible a los herederos que otorga al titular —llamado superficiario— el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido en suelo ajeno. d) Notificar al propietario de su deseo de enajenar el derecho de enfiteusis. que recae sobre cosa ajena y se ejerce mediante el pago de un canon por años. el heredero podrá reclamar los bienes de la herencia de manos de quien se encuentren/ Dicha facultad la poseerá el heredero en virtud de su derecho real de herencia. comprometiéndose el que construía a pagar un canon.'En mérito de tal relación. en cambio.

IGLESIAS. término muy amplio que se extiende incluso a abstenerse de hacer algo. Como se desprende. según se verá más adelante. por José Fernández González. Instituciones de Derecho Privado. tanto al acreedor como al deudor.I Paite general y derechos reales. S A. Santiago de Chile. 8. 1963. PETIT. Editorial Eunsa. que significa atar. El vínculo es la sanción. Versión directa de la 5a edición alemana. según cual sea el objeto de la obligación. 5. Esta se manifiesta por medio de 57 . D'ORS. El sujeto es el nombre común que se da. EUGENE: Tialado Elemental de Derecho Romano. Revista de Derecho Privado. Editorial Ariel. Por el solo hecho de que el deudor contraiga una obligación. en toda obligación hay tres elementos: sujeto. ÁNGEL ENRIQUE: Compendio de Derecho Romano. II Derechos Patrimoniales. LIBRO II DE LAS OBLIGACIONES I. ALEJANDRO: Dispensas del Departamento de Ciencias del Derecho. Podemos definir la obligación como un vínculo jurídico por el cual una persona se encuentra contreñida a dar. El objeto es la prestación que el sujeto pasivo debe realizar en favor del sujeto activo. Madrid. 1965. el objeto de su obligación consistirá siempre en un acto: entregar la cosa. 1977. Hablamos de sujeto activo cuando nos referimos al acreedor. a aquél en cuyo beneficio se contrajo la obligación. 7. 2* edición. octubre 1981. Ediciones Ariel. Edit. Trad. 2. 7* edición. Pamplona. Barcelona. Edil.Derecho Privado Romano. amarrar. Barcelona. Es así como. KUNKEL. MAX: Derecho Romano Privado. Aun cuando el deudor deba entregar algo al acreedor. Facultad de Derecho Universidad de Chile. por José Santa Ciuz Tejeiro. 6. GENERALIDADES 1. hacer o no hacer algo en favor de otra. Madrid. 1975. 109 108 Maximiano Errázuriz Eguiguren El vínculo es lo que permite al acreedor exigir del deudor el cumplimiento de su obligación mediante una acción o incluso. DI PIETRO. retener lo que el deudor le haya entregado voluntariamente. deudor. ALFREDO y LAPIEZA HELLI. CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN La palabra obligación proviene del latín ob ligare. 1976. Rcus. ALVARO. Decimocuarta edición. Los romanos hablaban de "faceré". 3. Buenos Aires. Esta última se llama acreedor y el primero. 1977. JUAN: Derrcho Romano.ASER. Trad. FACERÉ o PRAESTARE. Editora Nacional. 4 GUZMAN BRIFO. objeto y vínculo. Es la prestación del deudor en favor del acreedor. Hablamos de sujeto pasivo para referirnos al deudor. K. por Juan Miquel. 1982. WOLFGANG: Histona del Derecho Romano. ésta puede consistir en DARÉ. Ediciones Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales.. a través de una excepción. México. queda atado al acreedor.

compromete su propia persona en garantía de la deuda. diente por diente". No podía desprenderse de ellos.se transformaba en un sucesor universal entre vivos del deudor. Sus bienes estaban vinculados -al culto. material. Más adelante los romanos prefirieron establecer una pena pecuniaria al ofensor. El deudor. El procedimiento ejecutivo de la manus iniectio vino a terminar al final de la República. El bonorum emptor —adquirente del patrimonio. sus bienes se vendían en masa como patrimonio al comprador que ofreciera más. Esta era la 58 . la obligación se expresaba con la palabra nexum. Transcurridos sesenta días de prisión. Si el deudor no pagaba. se fijó una tabla donde a cada delito correspondía una cantidad fija de dinero como indemnización. La estrecha relación entre religión y patrimonio hizo que al comienzo el deudor respondiera con su cuerpo de las deudas. Si el deudor no pagaba el acreedor disponía de la manus iniectio. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS OBLIGACIONES 9 En el primitivo derecho romano. a obligaciones naturales. Necesitaba plazo. requería de garantías para darle plazo. que alguien comprometiera su vida al cumplimiento de una obligación.acciones o excepciones. Esta unión fue al comienzo física. a su vez. no hay noticias de que esto alguna vez se haya puesto en práctica. procedimiento ejecutivo que consistía en tomar a la persona del deudor. En todo caso. Prohibió el nexum y. ante una balanza. Era necesario modificar las cosas. Sin embargo. 2. En el primer caso estamos frente a obligaciones civiles y en el segundo. Si nadie lo compraba y eran varios los acreedores. El deudor que no pagaba podía ser encadenado por el acreedor. éstos podían matarlo y repartirse su cuerpo. Fue así como se dictó la ley POETELIA PAPIRIA (326 A. El principio fue que "los bienes y no el cuerpo del deudor debían responder de sus deudas". El problema de la bonorum venditio era que acarreaba nota de infamia para el deudor. Sólo si el deudor era condenado en juicio podía el acreedor apresarlo mediante la manus iniectio. la víctima de un delito podía hacerse justicia por sus propios medios. Dicho sistema se conoció como el de COMPOSICIÓN LEGAL. Las más antiguas obligaciones nacieron de los delitos. El acreedor. en presencia de cinco testigos y el librepens. C). dada en garantía. Ambas cosas se lograban mediante las formalidades del nexum. Manual de Derecho Romano. Primitivamente. De las obligaciones Por último. Esto dejaba a los deudores en situación de semiesclavitud de sus acreedores. que significa ligar. La bonorum venditio operaba del siguiente modo: demandaba el acreedor. El nexum consistía en una ceremonia parecida a la mancipatio. A fin de evitarla. en consecuencia. se permitió a los deudores ceder todos sus bienes al acreedor. el deudor podía ser llevado a la otra orilla del río Tíber para ser vendido como esclavo. fijada de común acuerdo. Así se creó el sistema de la COMPOSICIÓN VOLUNTARIA _ La víctima renuncia a vengarse a cambio de una suma de dinero (composición) que le dará el deudor. Era la época de la VENGANZA PRIVADA: La primera limitación apareció con la Ley del Talión: la víctima no podía causar al agresor un daño mayor que el recibido: "ojo por ojo. con la BONORUM VENDITIO. Se libraba si tenía un vindex o fiador que respondiera por él. anudar. muchas veces el deudor no podía cancelar de contado el dinero.

2. Estos contratos sólo podían celebrarlos ciudadanos romanos. A medida que se fue desarrollando el comercio. en cambio. consecuentemente. según el objeto y según el sujeto. las obligaciones emanadas del derecho de gentes. Las honorarias. hasta el monto de sus deudas. 110 Maximiano Errázuriz Eguiguren Por_ último. las que han sido reconocidas por las leyes o reconocidas por el derecho civil. El nexum se realizaba ante una balanza. prescribían en un año. civiles y naturales. La fuerza de las honorarias proviene de la sanción dada por ciertos magistrados como los pretores. donde se pesaba cobre en presencia de cinco testigos. Se distinguían únicamente por el plazo de prescripción. A. Pertenecen al derecho de gentes las que provienen de contratos sancionados por el ius gentium como el comodato. Más tarde se estableció una prescripción común de treinta años. del derecho civil y del derecho de gentes. 1?) dice que "todas las obligaciones se reducen a una división principal de dos clases y son. 59 . 3. En una primera época casi todas las obligaciones pertenecían al derecho civil. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES Se pueden clasificar atendiendo a diversos puntos de vista: según el vínculo. civiles y honorarias. la evolución histórica que siguieron. de estricto derecho y de buena fe. aumentó también el número de contratos del ius gentium y. SEGÚN EL VINCULO Atendida la mayor o menor eficacia del vínculo. En el libro "De las Fuentes de las Obligaciones" se verá. y 2. Civiles.BONORUM CESSIO. Pretorianas. XIII. Ambas eran igualmente obligatorias. la compraventa y'otros. la sponsio y otros. no en cuanto a quién o cómo se garantiza su cumplimiento. sino en cuánto o cuáles fueron las primeras obligaciones que hubo en Roma y cómo evolucionaron éstas. más tarde se autorizó la DISTRACTIO BONORUM o venta al detalle de los bienes del deudor. La sponsio requería el. La fuerza de las obligaciones civiles proviene de las leyes. de los Senadoconsultos o de las Constituciones Imperiales. empleo de palabras solemnes. 4. o civiles o pretorianas. OBLIGACIONES CIVILES Y HONORARIAS O PRETORIANAS Justiniano (III. desde otro punto de vista. OBLIGACIONES DEL DERECHO CIVIL Y DEL DERECHO DE GENTES Pertenecen al derecho civil las obligaciones que nacen de contratos sancionados por el derecho quiritario como el nexum. II. 1. La mayoría de los contratos eran so112 Maximiano Errázuriz Eguiguren lemnes. las obligaciones se clasifican en: 1. las obligaciones civiles no prescribían. En la época clásica. las que el pretor ha constituido en virtud de su jurisdicción: estas últimas se llaman también honorarias".

el que causaba daño a otro en su propiedad 113 Manual de Derecho Romano. Eran meros pactos. otorgó a la víctima del delito una acción fundada en estas ficciones para que pudiera dirigirse contra el autor del daño. asimismo. Su fuerza emanaba del pronunciamiento de palabras solemnes. Para evitar esta injusticia. No importa que esté viejo y enfermo. el pretor sancionó convenciones que no estaban protegidas por el derecho civil como el pacto de hipoteca. aunque en' la práctica no fuera así. La fórmula es el documento donde demandante y demandado redactan sus acciones y excepciones. 2. creando "acciones ficticias". Los romanos decían que el juez. Se prometió un esclavo. Creó para ello acciones in factum porque la fórmula no contemplaba una relación jurídica en que se hacía referencia a hechos. Ahora bien. en las obligaciones de estricto derecho averiguaba qué se dijo. 60 . Las obligaciones de estricto derecho emanaban del derecho quiritario. dadas por el pretor. tipificado. No provenían de contratos solemnes. Este juicio se llamaba arbitrium. el acreedor contaba con acciones de buena fe. Supuso también que ese delito estaba. por qué se dijo. 2. el pretor recurrió a una ficción: suponía que ambos eran ciudadanos. Si el autor o la víctima era peregrino.1. Crearon fórmulas in factum. 3. durante una época en Roma. Las obligaciones de buena fe emanaban del tus gentium. El juez fijaba el monto de la condena según la equidad. el delito quedaba sin sanción. Para exigir su cumpli miento. Es interesante ver cómo el pretor u otro magistrado protegieron a acreedores de obligaciones que no emanaban de las leyes ni de los Senadoconsultos ni de las Constituciones Imperiales. no contratos. . Obligaban a la 114 Maximiano Errázuriz Eguiguren letra misma del contrato. a lo que cumpliría una persona actuando con equidad en idéntica situación. se entrega un esclavo. Se valieron de ficciones.La prescripción señala un plazo dentro del cual se pueden hacer valer las acciones pasado el cual se extinguen. Por eso se dice que la víctima tenía acciones ficticias en este caso. Así. Las de buena fe. OBLIGACIONES DE ESTRICTO DERECHO Y DE BUENA FE Las obligaciones de estricto derecho obligan sólo al tenor de lo pactado. por ejemplo. Se contraían en forma solemne. considerado como tal por el ius civile. respectivamente.2. Sobre esa base. De las obligaciones (damnun iniuria datum) sólo podía ser sancionado siempre que el victimario y la víctima fueran ciudadanos romanos y que ese daño concrete) estuviese considerado como delito por el derecho civil romano. entre otros. en las de buena fe. Era el procedimiento para litigar.

Manual de Derecho Romano De las obligaciones 115 Más adelante se modificó el riguroso efecto de las obligaciones de estricto derecho. En las de estricto derecho no puede un pacto modificar su contenido. en cambio. Luego se verán. Este es un modo de extinguir obligaciones que consiste en que si dos personas son. aquí no es el juez quien fija el monto de la condena pecuniaria. ambas deudas se extinguen hasta la concurrencia de la menor. A diferencia de las anteriores. Basta que se hayan pronunciado las palabras solemnes para que el contrato obligue. 4.1.Las obligaciones de estricto derecho estaban protegidas por acciones de estricto derecho. pide que la condena sea por un monto fijado por él.2. cumplidas. No puede pretender repetir lo pagado mediante la condictio indebiti. OBLIGACIONES NATURALES Cierta clase de obligaciones no tienen el amparo de una acción para permitirle al acreedor exigir su cumplimiento. sirven de causa suficiente para un pago válido. Además de lo anterior. En es te caso.3. No puede oponer compensación. debe pagar. en la condemnatio de la fórmula. En las de estricto derecho no cabe la compensación. 61 . cabe la compensación. Las civiles constituyen el objeto de todo este capítulo. tales vicios puede in vocarlos el deudor. En este caso la condena es un certum y el juicio se llama iudicium. Fue así como si hubo dolo en el contrato que dio origen a la obligación. Sí en las de buena fe. hubo otras diferencias entre las obligaciones de estricto derecho y de buena fe. OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES Son obligaciones civiles las que dan acción para exigir su cumplimiento. paga bien. el dolus y el metus creados por el pretor y que permiten dejar sin efecto un acto realizado por dolo o fuerza. autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. En las de estricto derecho no puede invocarse nin gún vicio del consentimiento. sin embargo. se dio al demandado la exceptio doli para excusarse de cumplir la obligación. Sin embargo. el que paga. en todo caso. 3. se le concedió la exceptio quod metus causa. 3. que aun cuando la obligación natural no tiene acción. Son naturales las que no dan acción para exigir su cumplimiento. __ __ Debe quedar en claro. 4 1. pero que. Es Marco Aurelio quien da la exceptio doli. recíprocamente. a diferencia de un simple deber moral. aunque fuera de estricto derecho. deudor y acreedor. en cambio. Así se fueron equiparando las obligaciones de estricto derecho con las de buena fe. Es el propio demandante quien. Si hubo fuerza. En las de buena fe. Examinaremos las obligaciones naturales con mayor detención. por lo que no hay razón para analizarlas por separado. como se verá al estudiar la compensación. Esta sólo procede cuando se paga lo que no se debe. el deudor demandado que a su vez es acreedor del demandante. 3. En las de buena fe.

las obligaciones que de él emanan son civiles y permiten la entrega noxal del esclavo. 4) Pueden ser novadas. civil o natural mente. En consecuencia. varía en cada pueblo. ante el derecho natural (ius naturale) puede obligarse igual que cualquier otro hombre.2. Sin embargo. a su vez. Por lo mismo Justiniano dice que "la esclavitud es una institución del derecho de gentes porque alguien está sometido. en el derecho natural. conviene tener en claro que no todas las obligaciones que contrae el esclavo son naturales. 4. III. 116 Maxímiano Errázuriz Eguiguren El "derecho positivo es cambiante. Este último emana de la naturaleza racional del hombre. Rige hasta a los esclavos. se estableció que quien cumplía una obligación natural pagaba bien. En cambio. tienen razón y deben ser protegidos por el derecho. esto es. Mediante la exceptio el acreedor retiene lo recibido. contra naturaleza. El derecho natural es uno mismo. al dominio de otro" (I. se rige por unos mismos principios en todas partes. SON OBLIGACIONES NATURALES a) Las que provienen de contratos celebrados por esclavos De acuerdo al ius civile y al ius gentium el esclavo no puede contraer obligaciones. Estaba pagando lo que debía. como es un ser humano. las obligaciones naturales contraídas por causas que no sean delito seguirán siendo simplemente obligaciones naturales. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES 1) Permitía al acreedor retener el pago hecho voluntaríamente por el deudor. por ejemplo. Los esclavos son seres humanos. Los estoicos decían que todos los hombres están dotados de razón. Como el derecho civil no los amparaba con acciones. pero conforme a la equidad. 3) Pueden asegurarse mediante fianza o hipoteca. Si comete un delito. dándose luego cuenta de que el acreedor no tenía acción. obligaban. aun con obligaciones civiles. A diferencia del derecho civil. Manual de Derecho Romano. la víctima del delito tendrá una acción: la actio ex deltcto. Esta consiste en que el amo puede entregar por un tiempo su esclavo a la víctima del delito para que repare el mal causado. Así. el deudor de una obligación natural que debe 100 puede compensar su deuda al acredor si éste. reemplazadas por otras. aunque adquiera la libertad. b) Las contraídas entre sí por personas sometidas a potestad 62 . Con todo.El origen de las obligaciones naturales se encuentra en la ley natural.3. creado por el hombre. 2). 5) Pueden ser compensadas. 2) No daban acción pero sí excepción al acreedor en caso de que el deudor que pagó. Hubo ciertos hechos que generaron obligaciones. aunque esta última obligación sea civil. Si más adelante el esclavo se hace libre. es deu dor del primero por 100. De las obligaciones 117 4. siem pre que la nueva obligación sea válida. que es un derecho positivo. pretendiera recuperar lo pa gado.

Fueron los llamados pactos vestidos. 118 Maximiano Errázuriz Eguiguren d) Las contraídas por el hijo de familia que se obligó sin autorización del pater Recordemos que el Senadoconsulto Macedoniano prohibió prestar dinero a un hijo de familia sin autorización del pater. f) Las que provienen de pactos Los pactos. Recordemos que el tercero queda obligado para con quien ejerce la potestad. El que prestaba sin dicha autorización y luego pretendía cobrar. extinguía todas las obligaciones contraídas con la anterior personalidad civil. si bien no tenían acción. El pater tiene acción para exigir el cumplimiento del tercero. Posibles e imposibles. e) Las obligaciones civiles extinguidas por "capitis deminutio" En efecto. Los textos se refieren al pacto de pagar intereses. 63 . De daré. porque sus patrimonios se confundían. Pero esto no significaba eximirse del pago. y 7. faceré. Por tanto no podía contratar un pater con su hijo ni dos hijos sometidos a potestad. El hijo puede hacer al pater más rico. que le permitía no ser obligado a pagar. Lícitas e ilícitas. Aun cuando este pacto no daba acción para cobrarlos. De las obligaciones Según en qué consista la prestación. Si el hijo de familia pagaba. Con este último. Las examinaremos en forma separada. 2. y praestare. 4. Sin embargo. interpuesta por el hijo de familia. 3.Los alieni iuris podían contratar válidamente con terceros. Puras y simples y sujetas a modalidad. las obligaciones se clasifican en: 1. 6. aunque fuese mínima. Determinadas y relativamente indeterminadas. pagaba bien y el acreedor podía retener lo pagado porque existía una obligación natural. un hijo de familia. convirtiéndose la obligación civil en natural. Los demás. subsistían como obligaciones naturales. la capitis deminutio. El transcurso del tiempo sin que se ejerzan las acciones de que dispone el acreedor las extingue. Sólo algunos contaron con acciones. estos alieni inris no podían contratar entre sí ni con el pater familias. c) Las obligaciones civiles cuya acción prescribió Se convierten en naturales. Nacía sólo una obligación natural. se encontraba con la excepción del Senadocoüsulto Macedoniano. hacer o no hacer en favor de otra. estaban dotados de excepción que facultaba al acreedor para retener lo pagado y negarse a restituirlo si el deudor pretendía recuperarlo. SEGÚN EL OBJETO El objeto de una obligación es lo que una persona debe dar. Así. pero no más pobre. Divisibles e indivisibles. B. 5. no tenían acción para exigir su cumplimiento. Positivas y negativas. a diferencia de los contratos. Sin embargo. 119 Manual de Detecho Romano. el acreedor estaba facultado para retenerlos si el deudor los pagaba.

Así.1. El faceré. el depósito. 3. La obligación de daré consiste en transferir el dominio de una cosa o en constituir un derecho real sobre ella. aunque no se individualice la especie. OBLIGACIONES DE DARÉ. podía consistir. Para los romanos era también obligación de praestare la que consistía en indemnizar perjuicios derivados de un hecho ilícito. "dos esclavos". Manual de Derecho Romano. en no edificar más arriba de cierta altura. En la constitución de la prenda la obligación de daré se traduce en la constitución de un derecho real. De las obligaciones 121 Para que haya obligación debe haber indeterminación relativa. El mutuante transfiere el dominio de las cosas dadas en mutuo al mutuario. No sólo se conoce el género (esclavo. el comodato o préstamo de uso. como. en no hacer algo. No se puede comprometer una persona a entregar "trigo". Hay indeterminación del objeto en caso contrario. etc. a pagar "caballos". lícito y determinado o al menos determinable. La importancia de la distinción radica en que si por caso fortuito se destruye la cosa que se debe en una obligación de especie o cuerpo cierto (muere el esclavo Stico o el caballo Namur). 2. sino también el individuo dentro del género. el arrendamiento. por ejemplo. el objeto debe reunir los requisitos vistos al estudiar este elemento de existencia del acto jurídico: debe ser posible. caballo). La obligación de faceré consiste en otro acto cualquiera del deudor que no sea la entrega de una cosa. Ejemplo típico de daré con transferencia de dominio es el mutuo o préstamo de consumo. la obligación se extingue. 120 Maximiano Errázuriz Eguiguren | La obligación de praestare consistía en la entrega de una cosa. Eran obligaciones de faceré. "diez fanegas de trigo". Hay obligación determinada cuando el objeto es un individuo determinado de un género también determinado. Se habla entonces de obligaciones de género. Pueden deberse "un caballo". OBLIGACIONES DETERMINADAS Y RELATIVAMENTE INDETERMINADAS La obligación está determinada cuando el objeto está perfectamente individualizado al momento de contraerse la obligación. Son negativas las de non faceré. FACERÉ Y PRAESTARE La obligación puede consistir en daré. el caballo Namur. la indeterminación no puede ser absoluta. las cosas no son dadas cuando ellas no se hacen del dominio del que las recibe". en cambio. t Sea que la obligación tenga por objeto daré. Así. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS Son positivas aquellas que tienen por objeto daré. cavar un foso. por ejemplo. El deudor entrega una cosa al acreedor y se constituye un derecho real en favor de este último. Tratándose de obligaciones indeterminadas. faceré o praestare. Se habla entonces de obligaciones de especie o cuerpo cierto. edificar una casa. pero con otro fin que el de transferir el dominio o de constituir sobre la cosa un derecho real. En la obligación de género. faceré o praestare. por ejemplo. también. Paulo dice en el Digesto que "no hay obligación de dar. faceré y praestare. el esclavo Stico. a dar "esclavos". el deudor no 64 .

2. es decir. al cual se le debía dar la libertad por fideicomiso. y 3. 3. Hay tres clases de. no parece que quedó libre de la obligación". Volvemos al problema.3. Cuando la elección corresponde al acreedor. 72. los qu~ mueren por caso fortuito. no podrá alegar este hecho como excusa para no cumplir su obligación. el deudor. y el género no perece. y como regla general.podrá alegar jamás pérdida fortuita porque se debe un individuo indeterminado de un género determinado. Si corresponde a un tercero. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Son obligaciones alternativas aquellas en que hay varias cosas en obligación y una en solución o pago. Alternativas. Debo todo. Individualizado el objeto y conocido por el acreedor. no se transmite. dice Marcelo (C. salvo acuerdo en contrario. pero mi obligación se extingue si pago el esclavo Stico o las diez monedas de colección o el fundo Cornelíano. ésta puede hacerse hasta el momento de requerir de pago al deudor. el derecho a elegir se transmite a los herederos. De las obligaciones 123 Algunos problemas 65 . 5). Lo más importante es determinar a quién corresponde la elección de la cosa. Además. 3. es él quien soporta la pérdida. si la obligación era de especie o cuerpo cierto y los caballos estaban individualizados. Manual de Derecho Romano. "uno que debía un esclavo. 3 2. La obligación se extingue por falta de objeto. hasta el momento de la interpellatio. Obligaciones de género. Así el deudor se compromete a entregar "un caballo". Cuando la elección corresponde al deudor o al acreedor. En principio. su muerte por caso fortuito extingue la obligación del deudor porque él se había comprometido a entregar esos dos caballos y no cualesquiera. jamás podrá elegir para pagar cosas afectas a algún vicio.1. la elección en las obligaciones de género corresponde al deudor. Así. La elección puede hacerla hasta el momento del pago. el deudor se obliga a entregar al acreedor dos caballos. al contraerse. En todo caso. no se sabe con qué se va a pagar. Debo el esclavo Stico o bien diez monedas de colección o bien el fundo Cor-neliano.1 OBLIGACIONES DE GENERO Son aquellas en que "se debe un individuo indeterminado de un género determinado". Las especies debidas están separadas por la conjunción disyuntiva "o". Puede corres122 Maximiano Errázuriz Eguiguren ponder al acreedor o a un tercero cuando así se conviene expresamente. El fundamento de estas explicaciones está en el principio de-que "las cosas perecen para su dueño". Facultativas. 3. El deudor puede elegir con qué pagar hasta el momento mismo del pago. En cambio. Si en virtud de un pacto de donación. la obligación de género se transforma en obligación de especie o cuerpo cierto.obligaciones relativamente indeterminadas: 3. Deberá entregar otros caballos al acreedor porque el género "caballos" no se extingue. 46. tienen la especial característica de que no pueden cumplirse pagando parte de una cosa y parte de otra. ¿quién elige? En principio. Son indeterminadas porque.

el deudor debe pagar con la otra. ¿puede repetir el pago respecto de las cosas pa gadas indebidamente? La respuesta. 3. como Justiniano. como de no haber habido culpa del deudor el caso fortuito no habría extinguido la obligación. la obligación se transformó en pura y simple. Según otros. por ejemplo. c) Si la primera pereció por culpa del deudor y la segunda por caso fortuito. Otras posibilidades son: a) Que se destruyan todas las cosas por caso fortuito. pudiendo ha cerse indemnizar por la cosa que pereció. la obligación sigue siendo alternativa respecto de las que quedaron. la obligación se transforma en pura y sim ple y el deudor debe pagar con la otra. La obligación se extingue.¡ b) Que se destruyan todas las cosas por culpa del deudor Este debe pagar la indemnización de perjuicios corres pondiente al valor de cualquiera de ellas. ¿Se extingue la obligación si las cosas que se de ben alternativamente perecen? Hay que distinguir a) Si se deben dos cosas alternativas y perece una por ca so fortuito. tendrá derecho a indemnización de perjuicios. c) Si una de las cosas que se deben perece por culpa del acreedor.2. Stico vale más que Sempronio. al que recibió las prestaciones. se extingue la obligación. si el acreedor mata a Stico el deudor paga entregando a Sempronio y puede hacerse indem124 Maximiano Errázuriz Eguiguren nizar por Stico.2. en teoría el deudor debiera quedar liberado porque al destruirse la primera. se debiera extinguir la obligación. Sin embargo. por cierto. es afirmativa. ¿A quién corresponde ahora la elección? Según algunos (Marcelo y Ulpiano). Da lo mismo a quien hubiera correspondido la elección en este caso. OBLIGACIONES FACULTATIVAS 66 . 3. pue de pagar con cualquiera de las otras. éste puede elegir cualquiera cosa Si opta por la que pereció por culpa del deudor.3. Si la elección corresponde al acreedor. .1. en caso de que el deudor deba entregar el esclavo Stico o el esclavo Sempronio. d) Si la primera cosa pereció por caso fortuito y la segunda por culpa del acreedor. Esto tiene interés si. Si se deben varias cosas alternativas y perecen algunas por caso fortuito pero quedan otras.3. Si el deudor equivocadamente cree que debe todo y paga todo. que vendría a ser ahora el deudor.2. A] destruirse la última por caso fortuito. Así. Justi-niano permitió al acreedor exigir indemnización de perjuicios. la elección continúa siendo del primitivo deudor. b) Si perece una de las cosas alternativas que se deben por culpa del deudor y a él le corresponde elegir.

Son aquellas en que hay una cosa in obligatione. éste puede pagar por la otra o bien. Así. Lo normal será por cierto. 126 Maximiano Errázuriz Eguiguren ¿Qué diferencia hubo entre las obligaciones ALTERNATIVAS y las FACULTATIVAS? a) Las alternativas son indeterminadas. ya sea por caso fortuito o por culpa del deudor. el acreedor sólo puede exigir el valor de la cosa in obligatione. a que nos hemos referido. La entrega del hijo o del esclavo por un tiempo es la rosa in facúltate solutionis. ¿De quién son los RIESGOS por la pérdida de la cosa? Debemos comenzar por decir que RIESGO es la pérdida o disminución que puede sufrir el valor de una o más cosas determinadas que se encuentran en el patrimonio de una per sona. se extinguió la obligación. Se dice que hay otra cosa in facúltate solutionis. La indemni zación es la cosa debida. Si perece la cosa in obligatione por caso fortuito. el pa-ter o el amo debe indemnizar a la víctima. indemnizar. Si perecen ambas cosas por culpa del deudor. 3. El tercero puede liberarse pagando la deuda. se extingue la obligación. el objeto debido por el amo o por el esclavo es la indemnización a la víctima del daño. Manual de Derecho Romano. 1. que pague con la otra. sin embargo. En este caso. a consecuencia de un caso fortuito. El pater o el amo puede librarse entregando a la víctima el hijo o el esclavo (cosa in facúl tate solutionis). El deudor. 2. pero se faculta al deudor para pagar con otra. éste debe cumplir con la otra. La única cosa debida pereció por caso fortuito y por tanto. habrá todas las obligaciones facultativas que las partes acuerden. De las obligaciones 125 Eran pocos los casos de obligaciones facultativas. Estos son algunos: a) La entrega noxal. El acreedor no podía exigir el pa go de la cosa in facúltate solutionis porque no se debía. b) El tercero que adquiere una cosa hipotecada de manos de un deudor debe entregar la cosa al acreedor si el deudor no paga. Este pago es la cosa in facúltate solutionis. Por cierto. Si perece la cosa in obligatione por culpa del deudor. PERO se le permite entregar al hijo o al esclavo para que con su trabajo repare el daño. No se sabe con qué 67 . 4. por ejemplo. si un hijo de familia o un esclavo ha ocasionado daño a un tercero. puede indemnizar por el valor de la cosa in facúltate solutionis y extinguir su obligación. Si perece la cosa in facúltate solutionis.

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES Esta clasificación tiene interés sólo cuando hay pluralidad de sujetos. Las facultativas. no tiene sentido. OBLIGACIONES LICITAS E ILÍCITAS La obligación es lícita cuando no es contraria a la ley o a la moral. quien queda liberado.000 sestercios. b) En cuanto a los riesgos. Las modalidades son elementos accidentales de los actos jurídicos. Como se aprecia. 5. por ejemplo. Son la condición. 4. por tanto. Son obligaciones indivisibles las que no admiten división física ni intelectual o de cuota para cumplirse. pero no parece adecuada. recordemos que son elementos accidentales de los actos jurídicos que las partes introducen mediante cláusulas especiales para modificar sus efectos naturales ya sea en cuanto a su nacimiento. La imposibilidad puede ser física o moral. ésta se mira como no escrita y la asignación es pura y simple). 5 ovejas. exis127 Manual de Derecho Romano De las obligaciones te una estrecha relación entre las obligaciones ilícitas y las moralmente imposibles. El que se compromete a tomar una estrella con la mano contrae una obligación físicamente imposible. Esta clasificación es obra de Savigny. El que se obliga a matar a otro contrae una obligación moralmente imposible y. Admite división intelectual la transferencia del dominio que dos o más personas tengan sobre una misma cosa. o hasta la interpellatio. x\ Si el cumplimiento de una obligación no está sujeto a condición. a plazo ni a modo. en cambio. 68 . si la elec ción la hace el acreedor. /Quien se compromete a algo imposible no ha contraído obligación alguna (salvo en caso de testamento: si el testador instituye heredero o deja un legado bajo condición imposible. OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDADES Las modalidades. Gomo se verá al estudiar los contratos. En la facultativa. Son imposibles aquellas que consisten en hechos que no se pueden cumplir. ejercicio o extinción. Si hay un solo acreedor y un deudor. el plazo y el modo. ilícita. OBLIGACIONES POSIBLES E IMPOSIBLES Son posibles aquellas obligaciones que se pueden cumplir. en las alternativas la pérdida fortuita de una de las cosas que se deben no extingue la obligación. tienen un objeto perfectamente determinado. Es ilícita en caso contrario. la pérdida fortuita de la cosa in obligatione exime al deudor. se dice que la obligación es pura y simple. 7. Admite división física la obligación de entregar 1.se va a pagar hasta el momento mismo del pago. Así. si la elección la hace el deudor. El cumplimiento puede hacerse por partes. 6. si bien las primeras comprenden a éstas. no vale obligarse a una prestación imposible. 10 fanegas de trigo. si Paulo y Marcelo son dueños del esclavo Stico y ambos se obligan a transferir el dominio de Stico a Mario. El deudor debe pagar con la otra. Son divisibles las que pueden cumplirse por partes.

No puede cobrar una parte del precio si hizo una parte de la casa. exigir a ese acreedor una caución o garantía que le permita defenderse si cualquiera de los demás acreedores pretende nuevamente cobrarle. cualquiera puede exigir al deudor el pago de toda la deuda. en general. se prestaría para que cada deudor transfiera su cuota de dominio sobre esclavos distintos. paso o conducción. La obligación sólo se entenderá cumplida cuando el deudor hizo todo aquello a que se comprometió. XLV. Las obligaciones de faceré. D. en general son divisibles. Habiendo varios acreedores. como hacer un puente. son. "como cuando estipulamos las servidumbres de vía.1. del puente o del foso. dos dueños del esclavo Stico cumplirán su obligación cada uno cuando transfieran su cuota de dominio. indivisibles. a) Las obligaciones de daré que consistan en la trans ferencia del dominio de una especie o cuerpo cierto son siem pre divisibles intelectualmente o de cuota."' (Paulo. En este caso.' Las de daré suma de dinero u otras cosas fungibles. 7. en los casos señalados en los ejemplos. este 69 . En tal caso. de una especie o cuerpo cierto. Los principios que rigen la divisibilidad de las obligaciones son éstos: 7. hay que distinguir las que tienen por objeto transferir el dominio de las que tienen por objeto constituir otro derecho real. El deudor podrá. se entiende que el crédito o la deuda se divide de pleno derecho entre cada uno de ellos. I. No admite división física ni intelectual o de cuota la obligación que no pueda cumplirse por partes. indivisibles. Si dos personas se obligan a transferir a un tercero el dominio de UN esclavo cualquiera. Las obligaciones de non ¡acere son. Siendo varios los deudores y uno sólo el acreedor. La distinción entre obligaciones divisibles e indivisibles no tiene importancia cuando hay un solo deudor y un acreedor. La disdnción tiene interés cuando hay pluralidad de acreedores o deudores. b.3. Justiniano estableció los siguientes efectos de las obliga-"-ciones indivisibles en caso de pluralidad de acreedores o deudores: a.sólo una parte proporcional de la obligación. esto es. cavar un foso.128 Maximiano Errázunz Eguiguren cumplirá su obligación el que transfiere a Mario su cuota de dominio sobre Stico. Es indispensable que se trate de un objeto individuali zado. . En las obligaciones de daré. construir -una casa. en general. Desde el momento que no está individualizado. un derecho real de servidumbre. ni el acreedor está obligado a recibir parte de lo que se le debe ni el deudor está facultado para pagar parcialmente la obligación. son indi visibles. Manual de Derecho Romano De las obligaciones 129 7. b) Las obligaciones de daré que tienen por objeto cons tituir. 2). Así. Cada acreedor puede reclamar —y cada deudor está obligado a pagar.2. a su vez. por ejemplo. la obligación es indivisible.

el otro es acreedor. sólo que-rj da obligada una de las partes. Ninguna de ellas puede ser obligada a más de cien. Simplemente conjuntas. C. presta vasijas en mal estado que echan a perder el vino del comodatario. Insistimos en la necesidad de que la cosa debida sea divisible. Obligaciones sinalagmáticas o bilaterales son aquellas en que las partes tienen derechos y deberes recíprocos. Por ejemplo. Si en una obligación donde hay pluralidad de acreedores o deudores nada se dice. 2) cuando dice: "Y por el contrario. 2. Solidarias. cada una se entenderá deber cien. 3. a sabiendas. Se las subdivide en obligaciones sinalagmáticas imperfectas y perfectas. SEGÚN EL SUJETO DE LA PRESTiVCION Atendiendo al número de sujetos. 2. Indivisibles. pagar el precio. 3. lo prometimos. II. Puede eventualmente verse obligado a indemnizar perjuicios. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS Son aquellas en que hay vanos acreedores y un deudor. Unilaterales y sinalagmáticas o bilaterales. OBLIGACIONES SOLIDARIAS O CORREALES 70 . Si diez personas se comprometen a pagar mil. Fueron las obligaciones más 130 Maximiano Errázuriz Eguiguren antiguas. pero cada acreedor sólo puede cobrar su cuota o parte en el crédito y cada deudor sólo está obligado a pagar su cuota o parte en la deuda. pero con motivo del mismo acto jurídico pueden surgir obligaciones eventuales para el ^acreedor. 2. se presume que cada una debe una cuota o parte. y 4. desde el primer momento en que se celebró el acto jurídico. Las obligaciones pro rata parte se presumen.puede cobrar la totalidad a cualquiera de los deudores. una compraventa: el vendedor debe entregar la cosa y el comprador. uno de los sujetos es obligado a la prestación. OBLIGACIONES UNILATERALES Y OBLIGACIONES SINALAGMÁTICAS O BILATERALES En las unilaterales. Manual de Derecho Romano. las que primero aparecieron en la escena jurídica romana. un contrato de arrendamiento. Un ejemplo lo da Papiniano (D. se deben porciones viriles. pues si es indivisible será imposible el pago por partes. las obligaciones se clasifican en: 1. y una cosa divisible debida. Surgieron tiempo después que las anteriores. El acreedor tampoco puede obligar a ninguna a pagarle la totalidad. porque no se añadió que cada uno prometió la totalidad". Antonio Áquileo y Cornelio Dio. Son imperfectas aquellas en que al momento de celebrarse el contrato. 1. Por ejemplo. cuando se hallase así escrito: "Julio Carpió estipuló válidamente que se le darían tantas áureas. engendran obligaciones para ambas partes. 45. Son obligaciones sinalagmáticas perfectas aquellas que. yo. De las obligaciones • 131 De ahí que las obligaciones simplemente conjuntas se conozcan también con el nombre de obligaciones pro rata parte. se entiende que es simplemente conjunta. el deudor. o varios deudores y un acreedor o varios acreedores y deudores. Si varias personas se obligan. el comodante que.

no hay problema. CLASES DE SOLIDARIDAD Como se vio. Para que sean codeudores solidarios debe haberse convenido así. XXXI. pero si no se lo da a ninguno de los dos. 6. 7. dándoselo el heredero a uno. I. y en que/cualquier acreedor puede exigir de cualquier deudor el cumplimiento de toda la obligación y el pago hecho por cualquier deudor a cualquier acreedor extingue la obligación de los demás deudores"/ A propósito de estas obligaciones. De las obligaciones 71 . Cuando hay varios deudores solidarios y el acAedor es uno sólo. y un objeto divisible debido. que habiendo varios acreedores o deudores. Fuentes de la solidaridad. se presume que la obligación es simplemente conjunta. de donde se tomó el término de obligación correal como sinónimo de solidaria. En tal caso. sin embargo. 3. Características de 132 Maximiano Errázuriz Eguiguren la . Si dos personas se comprometen a diez.rSe da solidaridad activa por testamento en el caso que refiere Celso (D. cualquier acreedor pueda exigir a cualquier deudor el cumplimiento de toda la obligación. La pluralidad de acreedores o deudores se llamó correi. como se dijo.obligación solidaria. Si hay más de un deudor o acreedor -segunda hipótesis-. por ejemplo.2. FUENTES DE LA SOLIDARIDAD La solidaridad no se presume. Ese acreedor cobra al deudor su crédito. En este caso estamos frente a una obligación llamada solidaria o correal. Relación de los acreedores solidarios entre sí. lo mismo que si a cada uno sólo hubiera sido legado. 5. Puede ocurrir. La obligación solidaria puede definirse como aquella en que hay "un solo acreedor y varios deudores o un deudor y varios acreedores o pluralidad de deudores y de acreedores. La solidaridad activa puede establecerse por convención o por testamento. Clases de solidaridad. Se da por convención |si varias personas. Utilidad de la solidaridad. concurren a depositar en manos de un tercero una suma de dinero y se acuerda que el depositario deba restituirla a cualquiera de los depositantes que la reclame.1. veremos: 1. lo que se presume es que cada una está obligada a cinco. Paralelo entre obligaciones solidarias e indivisibles. la solidaridad será mixta. Si hay varios acreedores y deudores. -> Cuando hay varios acreedores solidarios y cualquiera de ejjQs puec¡e exigjr t0¿0 ej crédito ai único deudor. 2. 4. Relación de los codeudores solidarios entre sí. 3. ambos pueden pedirlo. se habla de solidaridad activa. -y esta es la tercera hipótesis—.Lo normal en una obligación es que haya un acreedor y un deudor. pueden existir varios acreedores o varios deudores solidarios. estamos frente a la solidaridad pasiva. para el que de los dos quiera el heredero. Relación entre acreedores y deudores. 3. queda libre respecto de ambos. 16): "Si se hubiera dejado un legado para Ticio o para Seyo. No que el acreedor pueda cobrar los diez a cualquiera de ellas. 8. porque así 133 Manual de Derecho Romano.

Si cada pregunta es seguida de su respuesta. por ejemplo. pueden reclamar el legado. la imposibilidad de que los deudores cumplan por separado sus obligaciones no emanará del hecho de que haya solidaridad pasiva entre ellos. La víctima puede cobrar el total de los perjuicios a cualquiera de los dos hechores. totalidad y se le puede pedir al uno o al otro.. de suerte que si uno paga. Interroga prime-" ro a cada uno de ellos y luego le contestan. Es necesario que haya varios acreedo res y/o varios deudores. varias personas se obli gan a constituir una servidumbre. 3. sino del objeto de la prestación. Paulo contesta a cada uno de los estipulantes: "Sí. en conjunto: "Sí. prometo darte mil sestercios. La solidaridad convencional. c) Divisibilidad del objeto debido.3. 45. aun a uno de ellos se puede pedir la totalidad. se libran todos". 72 . Es indispensable que las preguntas se hagan antes de que medie respuesta alguna. Hay solidaridad activa en este caso porque tanto Ticio como Seyo. Después de formuladas deben tener lugar las respuestas. Luego. Cuando hay dudas acerca de si se estipuló o no la solidaridad. Dice Ulpiano: "Cuando se constituyen dos obligados. La solidaridad pasiva también se puede establecer por convención o por testamento. RELACIÓN ENTRE ACREEDORES Y DEUDORES El pago efectivo producía la extinción de la obligación.4. Para la pasiva se emplea un procedimiento similar. que es indivisible.como estipulando se pueden constituir dos acreedores. cada uno de los acreedores lo interroga en esta forma: "¿Prometes darme mil sestercios?" Las dos preguntas deben ser seguidas." También puede afirmar lo mismo a ambos estipulantes. frente al pupilo. Todas son solidariamente responsables del perjuicio producido. habrá tantas deudas como estipulaciones se hayan producido. se establece con frecuencia mediante h\& stipulfitio / Cuando empleaban la estipulación se procedía así: Si dos personas quieren constituirse en acreedores solidarios de Paulo por la suma de mil sestercios. La ley establecía responsabilidad solidaria de dos o más tutores de un mismo pupilo. como. Hay solidaridad pasiva legal. porque es propio de dos obligados que cada uno de ellos esté obligado a la. (D. sea activa o pasiva. 1). porque ciertamente. prometo darles mil sestercios. Si la cosa que se debe es indivisible. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA a) Pluralidad de sujetos. 2. es también una la suma. Se requiere que la cosa debida sea la misma. en la obligación de indemnizar perjuicios que recaen sobre dos o más personas que han cometido un mismo delito. por ejemplo.." Así se produce la solidaridad convencional activa. se presume la división de la deuda porque la solidaridad es algo excspcional. Otro caso de solidaridad pasiva que establece la ley recae en el dolo o violencia cometido por varias personas. b) Unidad de prestación. 3. siendo una la obligación. así también se puede hacer esto por testamento". 134 Maximiano Errázuriz Eguiguten 3. indistintamente. pero además puede ser legal.

14. que daba al deudor una excepción." la correspondiente rebaja. 1. Mevio.. D. Dice Javoleno: "Cuando dos hubieren prometido o estipulado la misma cantidad. Pr. lógica de acuerdo a los principios jurídicos que rigen la confusión. y con arreglo a las acciones derivadas de esta relación jurídica. Así. 46. pueda pedir a Ticio el correspondiente arreglo de cuentas. y condona la deuda a Ticio. hereda a Ticio. De las obligaciones 135 por lo tanto.).. 46. ¿acaso perjudicará.000. y Manual de Detecho Romano. en definitiva. respecto de un solo deudor. Esta solución. pero si el modo de 73 . ¿A qué conclusión podemos llegar. pero supongamos un ejemplo en sentido contrario: Cayo es 136 Maximiano Errázuriz Eguiguren acreedor de 1. como ya hemos indicado. no queda libre el otro deudor de la misma suma" (Paulo. opino que con la adición de la herencia se exime la persona con la confusión de la obligación. 45.000. también. una sociedad o un mandato u otro negocio jurídico. con tanto mayor razón cuanto estimamos que esta estipulación es semejante al pago" (Venuleyo. La acceptilatio extinguía también la obligación respecto de todos los que habían intervenido en la obligación. No obstante esta confusión Cayo siempre quedará como acreedor de Mevio por los 1. Los citados jurisconsultos se ponen en el caso de solidaridad de varios acreedores (activa). podemos sacar esta deducción: todo modo de extinguir obligaciones produce efecto ab'ipluto para todos los acreedores y deudores.. también podrá liberarlo respecto del otro por la novación. que pagó los 1. Un ejemplo aclarará las cosas: Cayo. 71. 31. si uno solo estipulara de alguno. quien no podrá oponer la exceptio pacti. que producía efectos semejantes al pago. El pacto de no pedir. 2). no extinguía la solidaridad respecto del otro acreedor que no había intervenido en el pacto: "Si uno de los socios banqueros pactase con el deudor. luego de leer los fragmentos antes citados? Si comparamos los dos últimos. Mevio podrá exigir de Cayo. 2. Pr). en apariencia resulta reñida con la equidad. que parece exigir que Cayo pida a Mevio el pago deduciendo el monto de su cuota en la cual se ha realizado la confusión. 2. pues. extinguía la obligación: "Según lo que. 1). sino a la persona en quien la confusión se realiza. si se refiere a la obligación misma. con la demanda y la aceptilación de uno solo se disuelve toda la obligación" (D.000. de derecho es debida solidariamente a cada uno. al otro la excepción? Neracio Atilicino y Próculo dicen que no le daña" (Paulo D.000 en contra de Ticio y Mevio (solidaridad pasiva). 2.. cuando hay dos reos de prometer y el acreedor resultó heredero de uno. que se refieren a la obligación misma.000 de Mevio.. y es lógico que pueda exigir los 1. no extingue la solidaridad respecto de los otros codeudores: "Mas. acreedor solidario en contra de Ticio y Mevio por la suma de 1. D. que se refieren a la persona del deudor con los anteriores. La falta de equidad en el principio sustentado por Paulo es aparente: la solidaridad entre deudores supone entre ellos una relación jurídica previa..La novación. Es probable que con arreglo a las relaciones previas que indujeron a Ticio y Mevio a constituirse en deudores solidarios. 27. que es una para todos. La confusión que extingue la obligación no en consideración a la obligación misma.

Por último. comunidad. 3. por ejemplo. la solidaridad activa no fue tan frecuente como la pasiva.7. comunero o comandante. debido a su utilidad. hay pluralidad de vínculos.5.extinguir la obligación mira al interés del deudor. se empleaba con más frecuencia que la solidaridad activa. para obtener de los demás deudores el correspondiente reembolso. b) Entre las excepciones personales está. com-muni dividundo y mandati contraria. y en parte será personal. III. 3. la "exceptio rei iudicatae" (de cosa juzgada). pues se refiere al objeto mismo debido. De las obligaciones 137 de no pedir puede invocarlo únicamente el deudor beneficiado con él. UTILIDAD DE LA SOLIDARIDAD La solidaridad activa era útil para que otro acreedor pudiera recibir el pago a su vencimiento. al deudor que había pagado. permitía al acreedor dirigirse contra el deudor más solvente. 3. pues el pacto Manual de Derecho Romano. 138 Máximíano Errázunz Eguiguren ■ La solidaridad pasiva fue^ más frecuente. Por último veremos la diferencia entre las obligaciones solidarias y las indivisibles. cabe agregar que el deudor solidario requerido de pago por el acreedor puede oponer todas las excepciones reales. Además. EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 7 74 . y parece que así como el cofiador que había pagado podía obtener del acreedor la cesión de sus acciones. ya que podrá oponerlo cualquiera. la solidaridad no se extingue respecto de los demás deudores pues. el demandado puede oponer la "exceptio rei iudicatae" para defenderse. personales o mixtas que posea: a) Entre las excepciones reales se cuenta. Las relaciones jurídicas anteriores a la solidaridad —sociedad. c) El "pacto de non petendo" tendrá el carácter de excepción mixta si ha sido celebrado por el acreedor con todos sus deudores: en parte será real. En este caso el demandante podrá dirigir su acción contra cualquiera otro de los deudores solidarios y tendrá éxito. Además.6 RELACIÓN ENTRE LOS DEUDORES Como la solidaridad pasiva. Las excepciones reales permitirán defenderse a cualquier deudor requerido de pago. como se ha dicho. a su persona. mandatoobligaban al que había recibido el pago a participar de él a su socio. también pudo obtener esta cesión el codeudor que había efectuado el pago. Si la misma acción fue deducida antes por el mismo acreedor contra alguno de los mismos deudores y fue rechazada. Permitía pagarse al acreedor demandando a un solo deudor. el "pac to de non petendo" (pacto de no pedir). por ejemplo. afecta el objeto debido. RELACIÓN DE LOS ACREEDORES ENTRE SI La solidaridad no creaba por sí misma ningún vínculo entre los acreedores. no pareció suficiente al recurso que ofrecían las acciones pro socio. Es real porque se refiere a la cosa misma. si el que estipuló iba a estar ausente del lugar donde se pagaría.

pero no debido a la voluntad de las partes. Se diferencian en que mientras el efecto señalado en las indivisibles es consecuencia de la naturaleza de la prestación. 140 Maximiano Errázuriz Eguiguren En cuanto al lugjrdondedebe cumplirse la obligación. uno de los modos de extinguir obligaciones. Si la obligación es dg__género. alguna al deudor. por ejemplo. descansa en las causas de la inejecución de la obligación. es decir. Así damos por terminada la clasificación de las obligaciones para iniciar el estudio en su ejecución.pagar.de la responsabilidad. que impide cumplirla por parcialidades. La explicación anterior tiene el solo fin de evitar que se confundan las obligaciones indivisibles con las solidarias. OBLIGACIONES SOLIDARIAS E INDIVISIBLES Ambas tienen en común que cualquier acreedor puede exigir de cualquier deudor el pago de toda la obligación. es el domicilio del 3eudor. el. Sója^n^casqs__excepcionales se permite al_djejidot-_pagar xan~ una» cosa distinta o menos de lo debido-Todo esto lo estudiaremos en detalle al analizar el pago. que perece. ¿debe soportar la pérdida el acreedor o debe soportarla el deudor mediante la indemnización de los perjuicios? El_sistejaa. OBLIGACIONES INDIVISIBLES Son aquellas que no se pueden cumplir por partes. ' Así. 5.4. salvo '"que" por la naturaleza de la obligación no pueda ser así o que se haya convenido otra cosa. la obligación de constituir una servidumbre o de construir un puente es indivisible. deudor^queda de todos modos__CjbJigado a . por regla gencraL^jcualguierajque_sea el Jaño que se cause al acreedor.jde l&JrX££pQnsab. en las_ obligaciones de cuerpo cierto y de hacer. ya que todas las cosas del mismo género sirven para solucionar la obligación/j^jjénero no se extinguí Pero siJa_J2bJigaciójLconsiste en un cuerpo cierto. cualquiera_^sea^el acon^ tecimiento qug_iinpjda jsfectuat el pago. Así. en las solidarias es consecuencia de la voluntad de las partes o de la ley. 75 . o en un hecho. ¡La inejecución de una obligación produce distintos efectos/ según el objetn He AU y las causas que motiven la inejecución. La distinción entre obligaciones divisibles e indivisibles se vio al clasificar las obligaciones según su objeto. a un testamento o a la ley. Para que una obligación se considere cumplida debe pagarse LO que se debe.ilidad JO. debe procurarse otras. Es importante tener claro que será el objeto de la prestación. Cuando la_causa es extraña ajta_voJuntad_deX deudor -caso_ fortuito o fuerza mayor— no impone responsabilidad. suponiendo que perezcan las cosas del género que el deudor destinaba a hacer el pago. aquello en que consiste la obligación lo que determinará si ésta es divisible o indivisible. cuya realización resulta más tarde imposible. sino en razón de la naturaleza de la prestación.

»"C-.En cuanto-. De manera que puede haber mora del deudor o del acreedor. b) Que fuera obligación civil. Lo normal es que una obligación se cumpla "íntegra y oportunamente". Por ejemplo. A^O-i. retardo culpable en el cumplimiento de una obligación °-mas alia del tiempo que el deudor tiene para cumplirla. será exigible cuando ésta se cumpla. se habla entonces de mora del acreedor.a-Ja fecha en que debe cumplirse una obligación: cuando sea exigible. A. no hay responsabilidad para el deudor. que se conoce como MORA Sx es culpable. que no hubiera plazo pendiente ni estuviera sujeta a condición. Si la condición negativa consiste en que Mario no se case con Paula. De las obligaciones 141 2. si era poseedor violento o de mala fe o su po sesión emanaba de un delito. si hubo una inun dación o una revolución.XW--. esto es. se__pjga~bien y el_deudor_se entiende que ha renunríado_aLpiazp. El deudor de una obligación natural no puede incurrir en mora porque. d) Que el deudor haya ¿5Jn r"tprpplndo por ei arrffdqr. Así por ejemplo. imputable al deudor. si la condición positiva consiste en que el acreedor vaya a un lugar determinado y va. CONCEPTO La mora puede definirse como el. Manual de Detecho Romano. las obligaciones naturales no dan acción sino sólo excep ción. No hay retardo culpable si. Si se paga—ha^-hienda—jalas©--pefidiente. si consiste en un hecho positivo o desde que llegue a ser cierto que el hecho negativo en que consiste no ocurrirá. si estaba ausente. como se verá. Si la obligación estaba sujeta a condición. esto es. S/LsítlL <»> ^rM'w'V-' ^ c) Que el retardo fuera injustificado y por culpa del deudor. vencido el plazo. requerido de pago.'''í*. En estos casos en general. RETARDO: MORA 1. a partir de ese instante la obligación será exigible.por DOLO Tanto el retardo^como el incumplimiento pueden deberse también a caso fortuito o a fuerza mayor. como sabemos. o lisa y llanamente el incumplimiento. Dos circunstancias pueden atentar contra el cumplimiento normal de una obligación: el retardo.o la negativa injustificada del J} acreedor para aceptar una oferta de pago valida del deudor■ ^gf/AjjjL ¡ Si el incumplimiento oportuno se produce por negativa in. se 76 .J justificada del acreedor para recibir el pago. será exigible desde que Paula muere. por ejem plo.. 'W. el deudor tuvo que ir a la guerra. Analizaremos primero el retardo y luego la inejecución. El retardo—y^^eLincumplimiento pueden. Es decir.deberse a CULPA O . Excepcionalmente el deudor in curría en mora sin iñterpellatio. Si había plazo pendiente el deudor incurrirá en mora vencido el plazo y requerido de pago por el acreedor. MORA DEL DEUDOR El deudor incurría en mora siempre que concurrieran las siguientes circunstancias: •í«ov-i *¿-» /Da) Que la obligación fuera exigible. En el caso del ladrón.

respectivamente. salvo que se pacten.entendía que siempre estaba en mora. 77 . Esta interpretación no proviene del derecho romano. Era indispensable la interpellatio. Si ei cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito. a partir de la interpellatio. Esto es. ¿queda éste en mora vencido el plazo? En Roma no. De las obligaciones de buena fej En los de estricto derecho no hay intereses. cuando en forma injustificada se niega a recibir una oferta válida de pago hecha por el deudor. Antes de la mora. salvo que pruebe que la cosa habría perecido igualmente en manos del acreedor por el mismo caso fortuito. pretenden que vencido el plazo el deudor cae de inmediato en mora. b) c) 142 Maximiano Errázuriz Eguiguren e) Que las partes convengan que el mero vencimiento del plazo constituirá en mora al deudor. Tampoco requería iñterpellatio el deudor que se comprometía para una fecha en que el retardo equivalía a inejecución: se contratan músicos para una fiesta y lle gan al día siguiente. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero. sin embargo. salvo en los casos excepcionales analizados: si una persona le entrega a otra un objeto en comodato para que lo use durante treinta días y vencido el plazo no lo reclama. hay que suponer que no lo necesita o que desea prolongar al comodatario el uso de la cosa. . MORA DEL ACREEDOR El acreedor incurre en mora cuando por su culpa se hace imposible el cumplimiento oportuno de la obligación. El deudor está obligado a restituir la cosa y. La interpelación puede ser verbal o escrita y esta última judicial o extrajudicial según interpele el acreedor en juicio o fuera de él. Pretender que el deudor cae ipso facto en mora. 3. a partir de la interpellatio se deben intereses en los contratos 143 Manual de Derecho Romano. EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR a) Trasladaba los riesgos de la cosa al deudor. los riesgos de pérdida o destrucción de la cosa que se debe por caso fortuito o fuerza mayor son de cargo del acreedor. Pero aquí surge un problema. resulta a todas luces exagerado. el deudor está obligado a indemnizar perjuicios. sin necesi3acT de iñterpellatio. 4. también los frutos^ producidos desde entonces o que hubiera producido la cosa en manos de un buen padre de familia. NWrt Hay mora del acreedor: a) Cuando rechaza injustamente el pago que oportunamente le ofrece el deudor. Algunos autores.sí las partes no convienen que el solo transcurso del plazo constituirá en mora al deudor.

Cesa en diversos casos como cuando hay acuerdo o convención y también cuando hay compensación entre la mora del acreedor y del deudor. 78 . 6. Que el acreedor rechazara injustificadamente el pago. si el acreedor de un esclavo se niega a recibirlo. si hasta el momento en que el acreedor incurrió en mora el deudor debía cuidar de la cosa como un buen padre de familia respondiendo. Consistía en depositar la cosa debida a nombre del acreedor en lugares especialmente destinados al efecto. Si la obligación es de género (diez quintales de trigo. de culpa leve in abstracto. por ejemplo. la obligación de género se habrá transformado en de especie o cuerpo cierto. Más tarde se permitió el pago por consignación. sin individualización). el deudor podía abandonar la cosa en la vía pública. ante la negativa injustificada de] acreedor para recibir el pago. para que el acreedor incurriera en mora era necesario: — Que el deudor hiciera una oferta válida de pago al acreedor en el lugar y plazo convenidos. Esta oferta equivalía a la interpellatio.ri'^ ^ idiidli l bj dbd b) pg p el deudor tiene la caracteU. EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR a) Disminuye la responsabilidad del deudor. No hay negativa injustificada si el deudor pretende pagarle con otra cosa o parcialmente su deuda. 145 144 Maximiano Errázuriz Eguiguren a partir de la mora del acreedor responderá sólo de culpa grave> se le exigirá nada más que un mínimo de diligencia. y la cosa perece por caso fortuito. Si llega el deudor con diez quintales de trigo al domicilio del acreedor y éste se niega injustificadamente a recibir el pago. 5. debe restituir al deudor los gastos de alimentación del esclavo producidos a partir de la mora del acreedor e indemnizar los perjuicios ocasionados al deudor por su negativa injustificada a recibir el pago. por ejemplo. Así. la oferta real de pago hecha por el deudor tiene la caracte. c) En una primera época. por un incendio en el granero del deudor. Si esos mismos diez quintales se destruyen. Al igual que la mora del deudor. PURGACIÓN DE LA MORA Purgar la mora equivale a la cesación de sus efectos.b) Cuando al momento en que debe cumplirse la obligación está ausente y no dejó representante. éste queda liberado de su obligación. Examinemos la purgación de la mora. d) El acreedor debe reembolsar los gastos que la cosa baya ocasionado al deudor por su mora e indemnizarle los perjuicios que le ocasione. por tanto. Así por ejemplo.~<ÍXÚ u!%tori's^ca ^e individualizar el objeto debido. La mora es un estado transitorio.

"El género no perece" y. 6. cometido por él con la intención de beneficiarse o de sar daño al acreedor. 3 REGLAS 79 . nunca podrá alegar que se destruyó la cosa con que pensaba pagar. Si la obligación es de género.2. puede enmendar esta mora ofreciéndolo después". se analiza el dolo como vicio del consentimiento. hay que distinguir las obligaciones de género de las obligaciones de especie o cuerpo cierto. 1. En materia de inejecución. que había prometido. el deudor podrá ser obligado o no a indemnizar perjuicios. B. De las obligaciones 6. REQUISITOS Manual de Derecho Romano De las obligaciones ' 147 entendían que hubo caso fortuito. 2. considerado como causal de inejecución de las obligaciones. Si la especie o cuerpo cierto que se debe se destruye. Si bien ningún texto se refiere con claridad a la purga de la mora del acreedor.1. hay dolo cuando la inejecución de la obligación es efecto necesario de un hecho u omisión del deudor. Tiene también otras dos acepciones: como delito y como causal de la inejecución de las obligaciones. 45. DEL ACREEDOR Cesa su mora cuando acepta el pago que antes rechazó.Manual de Derecho Romano. En otras palabras. en cambio. Dice Paulo (D. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR El incumplimiento de una obligación se presume siempre culpable.-El deudor que no cumplió deberá probar que actuó con la debida diligencia. deberá proveerse otra cosa para pagar. por el contrarío. Por tanto. que el que incurrió en mora de entregar al esclavo Stico. debe operar el mismo principio que para la mora del deudor. cuando hablamos de inejecución nos referiremos siempre a las obligaciones de especie o cuerpo cierto. La exención absoluta de responsabilidad de un impúber llegaba hasta los diez años. 91. CONCEPTO El dolo. en su acción u omisión. DEL DEUDOR Cesan sus efectos cuando ofrece pagar al acreedor. Dependerá de si la cosa pereció por su dolo o con culpa suya o. si pereció por caso fortuito. haya tenido la intención y el propósito de hacer imposible el cumplimiento de la obligación para perjudicar al acreedor. 3) que "y escribe Celso el joven. c) Que el deudor. 1. INEJECUCIÓN: DOLO Y CULPA. Maximiano Errázuriz Eguiguren DOLO Al estudiar el acto jurídico. En este último sentido lo estudiaremos aquí. 146 . en consecuencia. puede ser definido como todo acto u omisión voluntaria del deudor que deliberada y conscientemente hace imposible el cumplimiento de la obligación con el propósito de beneficiarse o de perjudicar al acreedor.

dos reglas en relación al dolo en esta aceptación: Primera. así. Si en un contrato las partes acuerdan que el dolo del deudor que haga imposible el cumplimiento de su obligación no dará derechos a indemnización de perjuicios en favor del acreedor. Culpa grave o lata-. Se halla obligado a custodiarlas y responde consiguientemente por custodia. CONCEPTO DE CULPA Es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho cualquiera. Segunda. 3 CLASES DE CULPA Hay que distinguir dos clases de culpa: 1. 80 .-No es el deudor quien debe probar el hecho negativo de que no hubo dolo. Cl49) 148 Maximiano Errázunz Eguiguren ' 2 REQUISITOS PARA QUE HAYA CULPA a) Un acto u omisión voluntario del deudor que impida el cumplimiento de la obligación. por ejemplo. b) Que no haya intención. esa cláusula no vale. Culpa leve Los romanos no conocieron la culpa levísima. la obligación de responder por la custodia como el dueño de un almacén de depósito. y 2. el acreedor puede renunciar a perseguir al deudor por su responsabilidad. sin el propósito de perjudicar. debiendo actuar. que responde de culpa levísima por las mercaderías que tiene en su poder. Si ellos hacían imposible el cumplimiento de una obligación. Una vez cometido el dolo. Esto significa. pero no antes. los romanos t> -XCULPA 1. o come tiera una omisión. que quien tiene el deber de custodia responde de la pérdida o extravío de la cosa siempre que no concurran circunstancias típicas que lo eximen de esta responsabilidad. pues entonces habrá dolo y no culpa. Por eso el in fante o demente no podrían cometer dolo. como cla varle un puñal al esclavo Stico que debía entregar. como dejando morir a Stico de hambre. Culpa es. salvo en contados casos. en ciertos casos. la condonación (el perdón) del dolo faturo no vale. En consecuencia. b) Que la acción u omisión fuera voluntaria. agrega Kaser. Kaser en su Derecho Romano Privado explica la culpa levísima al afirmar que el deudor tiene. cosas pertenecientes al patrimonio del acreedor y que más tarde debe restituir a éste. Para que hubiera dolo era necesario: a) Que el deudor realizara un hecho que no debía. sinónimo de negligencia. el dolo no se presume.Finalmente. el acreedor que pretende atribuir dolo al deudor porque no pudo cumplir su obligación debe probarlo. Así.

como se trata de casos muy puntuales de responsabilidad por culpa levísima. o con el cuidado que el deudor pone habitualmente en sus negocios (leve in concreto). Y. Este es otro ejemplo de responsabilidad por culpa levísima. de culpa levísima. Manual de Derecho Romano. Sin embargo. Mas sobre este punto se trata más detenidamente en relación al contrato de depósito. sufra la cosa. por tanto. por ejemplo. en cambio. a) Responde de culpa grave o lata el deudor que procede con una negligencia tal. Un deudor diligente y cuidadoso en sus cosas personales se verá enfrentado a una responsabilidad mayor si en el contrato se establece que responde de culpa leve in concreto en vez de leve in abstracto. 150 Maxiimano Errázuriz Eguiguren De la distinción se desprende que no es lo mismo responder de culpa leve in concreto que de la culpa leve in abstracto. Los daños que aquí se consideran provienen en su mayor parte de una custodia deficiente y. Todo deudor responde de culpa grave o lata. el que tiene responsabilidad por custodia responde de culpa levísima. Se equipara al dolo. en el caso del comodatario. responderá de más en el caso de comprometerse a responder de culpa leve in abstracto: quedará obligado a cuidar 'de la cosa como un buen padre de familia. salvo fuerza mayor. Es el ideal de un deudor responder de esta culpa. el profesor Francisco Samper no opina lo mismo. Si bien el profesor Kaser estima que el comodatario responde por custodia. Responderá si no emplea siquiera ese mínimo. por tanto. es preferible limitar el estudio a la culpa grave y leve. Así. de una negligencia. concebido como responsabilidad típica por culpa. El deudor menos cuidadoso.como la fuerza mayor. en su caso 81 . que reciben cosas que someten a ciertas manipulaciones u operaciones. La responsabilidad por custodia se da también en el caso de hurto aun cuando el deudor no haya tenido culpa alguna. el deudor que en vez de guardar convenientemente el cuerpo cierto que debe. lo deja al alcance de cualquiera y se lo sustraen. el caso del inspector que en interés propio recibe cosas para ser examinadas o probadas. Así. Se responde por custodia y. el que sólo responde de culpa grave o lata está obligado a un mínimo de cuidado. los clásicos hallaron como explicación de esta anomalía la garantía expresa o tácitamente asumida que aseguraba el resultado de la custodia. De las obligaciones Como la responsabilidad por custodia incluye casos de daños causados sin culpa. como no la hubiese empleado la per sona más negligente o descuidada. b) Responde de culpa leve el que debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia (leve in abstracto). quien responde por custodia responde de la pérdida que por cualquier circunstancia. En la responsabilidad por custodia pudo influir la vieja idea de responsabilidad por el resultado. responsabilidad menor que si fuese por custodia. A juicio de este último. por ejemplo. Como se aprecia. Estima Samper que el depositario sólo responde de la pérdida por dolo. el de aquellos empresarios como el sastre o la lavandera.

tanto in abstracto como m concreto.2. De la culpa leve. DE QUE CULPA SE RESPONDE 4. Se responde de culpa grave aun cuando el deudor no obtenga ventajas del contrato.1. De las obligaciones leve) en atención a la enorme confianza que representa la administración ajena. De la culpa grave o lata. Aunque lo haga gratuitamente. — Los tutores y curadores. se responde cuando ambas partes obtienen alguna ventaja del contrato. en cambio. responderán de culpa leve in abstracto si em plean la auctoritas para actuar. Antes de entregar la cosa. se responde de culpa leve in concreto. 4. 82 . la responsabilidad es mayor. aunque no obtenga ven tajas. 4. aun cuando el deudor no obtenga ventaja alguna: — El que administra negocios ajenos. de culpa 151 Manual de Derecho Romano. Equivaldría a condonar el dolo futuro. Las" partes pueden convenir de qué culpa responde el deudor. Al estudiar el con trato de depósito veremos que hubo una clase especial: el depó sito necesario Tenía lugar en caso de naufragio o incendio u otra catástrofe. Excepcionalmente se responde también de culpa leve. — El depositario. se responde de culpa leve in abstracto en la com praventa o arrendamiento. dependerá de cada caso. Si nada estipulan. Hay un depósito. también suponen una confianza especial. 5 RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE BUENA FE Y DE ESTRICTO DERECHO Equiparada la culpa grave al dolo. Así. como se vio. no es necesario averiguar qué clase de negocio jurídico produjo el dolo o culpa grave. y respondiéndose de éste en todo caso. Todos los socios se benefician del contrato. el deudor responde de culpa leve. en el depósito necesario. En tregó sus cosas a quien creyó se las podía salvar. En cuanto a la categoría dé culpa leve. Se asimila al dolo. En la sociedad. sino al de los pupilos. En cambio.particular. se responde siempre. pues en este último caso los bienes adquiridos en los actos jurídicos que realicen no ingre san a sus patrimonios. responde de toda culpa (o. La persona que no puede salvar lo suyo entrega bienes propios a un tercero cualquiera para que se los cuide. pues aunque las tutelas y cúrate las son cargas. lo que es igual. Respon den de culpa leve in concreto si actúan empleando la negotiorum gestio. se siguen las reglas que se verán más adelante. En consecuencia. Se llama necesario porque el depositante no ha podido escoger libremente a la persona del depositario. Este deposi tario también responde de toda culpa. ni siquiera podía eximirse el deudor de esta culpa en una cláusula del contrato.

si le dio muerte el que lo prometió.2. orales o escritos. por las expresiones en que está concebida la obligación: el deudor se había obligado a daré y no a faceré. D. CONTRATOS DE ESTRICTO DERECHO Cuando el objeto de la prestación consistía en la datio de un cuerpo cierto. D. 108. 45. tutores—. era justo que no todos los deudores estuviesen obligados a responder de un mismo grado de culpa. la inejecución de la obligación. .1. gestores de negocios. Pero si por un hecho del deudor había perecido la cosa. 1. el deudor no respondía jamás de su misión.Pero tratándose de la culpa leve. Y de ahí que si por estipulación (contrato de estricto derecho) me había 83 .que si verdaderamente se tratara de conveniencia de ambos. Ciertos deudores —socios. . a los contratos de buena fe y a los contratos de estricto derecho. "Porque el que prometió dar. haciéndose imposible la datio. se presta también la culpa. 45. pues si este impedimento tiene su fundamento en una omisión del mismo. 5. comuneros. 91. 91. el marido en la administración de los bienes dótales — eran tratados con mayor benevolencia. que eran de estricto derecho. no hay duda que está obligado" (Paulo. exigiéndoseles responsabilidad por culpa leve in concreto. 12). En la administración gratuita de los negocios ajenos. Este texto de Paulo se refiere al hecho del deudor que le ha impedido realizar la datio. en un depósito (que conviene sólo al depositante). no hay responsabilidad para él. Pr. Los contratantes podían modificar esta medida de la responsabilidad. D. Examinemos algunos casos de aplicación del principio: en una compraventa (que conviene al vendedor y al comprador) se responde de la culpa leve. Pr. el depositario responde únicamente de la culpa grave. 153 Manual de Derecho Romano.). curadores. 152 Maximiano Errázuriz Eguiguren 5.). aunque ella hubiese causado la pérdida de la cosa debida y. con una sola limitación: el deudor respondía siempre del dolo y de la culpa grave. . 1. como dice Paulo. el dolo malo" (Africano. en este caso el deudor debía indemnizar los daños al estipulante: "Si estipulé que se me había de dar el siervo Stico. . en que está concebido: el que prometió dar no se obligó a hacer. y esta regla de equidad tuvo aplicación más amplia en las obligaciones emanadas de los contratos de buena fe. Nos vamos a referir. De las obligaciones El jurisconsulto sienta esta regla tratando de las Obligaciones Verbales. misión que suponía confianza -mandatarios. rigurosamente. La causa es la siguiente: el acto jurídico de estricto derecho se interpreta. Las soluciones anteriores tienen su fundamento en la interpretación del negocio por los términos. en consecuencia. y si de uno solo. CONTRATOS DE BUENA FE El grado de responsabilidad está expresado en el siguiente texto: " . no se obligó a hacer" (Paulo. se respondía de la culpa leve y no sólo de la grave. en consecuencia.

queda eximido de su obliManual de Detecho Romano. 4. Los romanos no distinguieron entre uno y otro. cuando estudiemos la Ley Aquilia. Si la obligación era de faceré. Los efectos del caso fortuito y de la fuerza mayor son los mismos: liberan al deudor de su obligación. yo no era responsable. el robo cometido por bandas armadas. se comete un delito. Nos hemos referido a la obligación de daré en un negocio de estricto derecho. es posible que se considere caso fortuito un hecho que no se habría tenido por tal si respondiese de culpa leve. veremos la culpa aqui-liana o delictual CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR En Roma los efectos eran los mismos. CULPA AQUILIANA Todo lo dicho hasta el momento se refiere a la culpa que afecta el cumplimiento de los contratos. D. el hurto o la fuga de un esclavo que se debe. Por ejemplo. En este caso. Incide en la comisión de delitos. 3. 1). Es interesante observar que un mismo hecho puede constituir caso fortuito en un caso y no en otro. la naturaleza misma de la obligación no admitía la distinción entre la culpa grave y la leve: el deudor se liberaba únicamente por caso fortuito. esto es. En cambio. si está obligado a una diligencia menor porque responde de culpa grave. Es la culpa dckctual. En ambos casos. Luego. aun cuando haya sido previsto. Más adelante. no se puede resistir. la falta de diligencia o cuidado no produce el incumplimiento de un contrato sino que. Todo esto en la medida de que se trate de una deuda de especie o cuerpo cierto. 1. deberá pagar el precio. si pareciese que hay justa causa. Ya sabemos que el género no perece. El acreedor. Caso fortuito es el imprevisto del hombre o de la naturaleza que impide el cumplimiento de la obligación. Ni siquiera debe indemnizar. por cierto. a consecuencia de esa negligencia. Por ejemplo. La Ley Aquilia reprimió el delito de daño. Por ejemplo. Estas rigurosas soluciones del derecho civil fueron remediadas por el Edicto Pretorio. 84 . es indispensable que el caso fortuito o la fuerza mayor se hayan producido sin dolo ni culpa del deudor. que introdujo la acción general de dolo malo: "Estas son las palabras del Edicto: sobre las cosas que se diga que han sido hechas con dolo malo. a la culpa contractual. daré acción en defecto de otra" (Ulpiano. el deudor que debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia -culpa leve in abstracto-. 154 Maximiano Errázuriz Eguiguren Hubo otra culpa. un comodatario por culpa suya deteriora la cosa recibida en comodato. el deudor no podría excusarse de cumplir una obligación de género a pretexto de que las cosas que pensaba entregar perecieron por caso fortuito o fuerza mayor. al que yo no di (omisión mía) alimentos y a consecuencia de esto moría. Comentarios al Edicto. De las obligaciones 155 gación si sobreviene un caso fortuito que con esa diligencia no ha podido evitar.obligado a entregar el esclavo Stico. Fuerza mayor es el hecho que. en cambio. Por ejemplo. si se trata de una compraventa.

c) Los capitanes de nave y mesoneros siempre respondían del casus. 1) dice que "si los marineros. EFECTO DEL INCUMPLIMIENTO INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. si el comodatario recibe un caballo para trabajar en el campo y le da un uso distinto enviándolo a la guerra y lo matan. venteros y mesoneros no restituyesen lo que de cualquiera hubiera recibido para que esté a salvo. 85 . si la cosa perece por casus o vis maior. para determinar si el deudor responde o no por el incumplimiento de una obligación a consecuencia de un caso fortuito o Je fuerza mayor. íntegro y oportuno de la obligación. por ejemplo. No requiere interpellatio. d) Cuando se pactare que el deudor responderá.. para todo ello será necesario analizar cada caso en particular. Ulpiano (D. Pues bien. Así ocu rría. 1. Así. Estos debían ser indemnizados por el deudor.a 'J < é1 ÁV/SÍ b) Cuando el deudor incurre en mora. ~$tfo s? ?oU c£ tff ÁftA Mtf/iJbl/. en todo caso. el ladrón res ponde. Excepcionalmente el deudor era responsable aun cuando el incumplimiento de la obligación se debiera a caso fortuito o a fuerza mayor: a) Cuando el casus o la vis maior (caso fortuito o fuerza ma yor) se produjeron por culpa o dolo del deudor. 156 Maximiano Errázuriz Eguiguren e) Si la obligación es de género. El retardo o incumplimiento significaban perjuicios para el acreedor. hn tal caso el deudor no podrá alegar caso fortuito o tuerza mayor para excusarse de cumplir su obligación Deberá pagar con otra cosa del mismo género y calidad IV. para establecer si el caso fortuito o la fuerza mayor habrían sobrevenido si el deudor hubiese empleado la diligencia adecuada a la responsabilidad que tenía. sa bemos que el ladrón se constituye en mora desde el mo mento mismo del hurto. 4. por ejemplo. pues el género no perece. Ahora podemos dar una definición de la indemnización de perjuicios. cualquiera sea la causal de incumplimiento de la obligación. 3. CONCEPTO La indemnización de perjuicios es la sustitución en dinero en el patrimonio del acreedor del beneficio o utilidad que le habría reportado el cumplimiento exacto. 9. ESTIMACIÓN Toda obligación debe ser cumplida en forma íntegra y oportuna. daré acción contra ellos".Pata saber si un hecho constituye o no caso fortuito o fuerza mayor.

Primero es necesario establecer cuánto interés tenía el acreedor en el cumplimiento oportuno y completo de la obligación. que consiste solamente en la misma cosa. Más tarde se permitió exigir indemnización por el lucro cesante. se comprende en la estimación toda la utilidad del comprador. esto no se ha de estimar. en los primeros tiempos sólo se indemnizó el daño emergente. y b) La ganancia o utilidad que dejó de percibir por efec to de la inejecución o retardo en el cumplimiento de la obli gación. hay autores que distinguen entre los perjuicios directos e indirectos. llamado por los intérpretes lucro cesante. 158 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2.Si la obligación no se cumplió por dolo o culpa del deudor. no el de los esclavos muertos de hambre" (Dig. no de otra suerte que si hubiere comprado trigo y por la circunstancia de que no hubiere sido entregado. XIX. I. Dice Paulo que "cuando hubiere consistido en que el vendedor que no entregue la cosa debe indemnizar. La indemnización siempre se traduce en una suma de dinero. Para tal efecto. Porque si. QUE PERJUICIOS SE INDEMNIZAN Es importante saber qué criterio debe utilizar el juez para determinar los daños y perjuicios que ha de satisfacer el deudor. 3. Por eso. También la indemnización podrá ser por el daño emergente o el lucro cesante. Esta disminución de patrimonio fue llamada por los comentaristas -daño emergente. Será indemnización COMPENSATORIA si reemplaza el cumplimiento de la obligación y MORATORIA si indemniza la mora. Para esto había que tener en cuenta dos elementos: a) La pérdida o efectiva disminución experimentada por el patrimonio del acreedor como resultado de la inejecución oportuna de la obligación. la indemnización se agrega a la prestación cumplida con retardo. el dolo o la culpa del deudor motivó retardo en el cumplimiento. Si. en cambio el lucro cesante podía ser difícil de determinar. Sí una persona tiene un vehículo que lo trabaja en el transporte de pasajeros y se lo chocan. porque consigue el precio del trigo. en cambio. 86 . 3°). El daño emergente fue siempre fácilmente comprobable. INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE Y DEL LUCRO CESANTE En lo que respecta a la indemnización por daño emergente. según se verá más adelante. el cálculo debe hacerse comparando el actual estado del patrimonio del acreedor con el que hubiese tenido si el deudor hubiera cumplido normalmente su obligación. hubiere padecido 159 Manual de Detecho Romano. por ejemplo. 21. De las obligaciones hambre su familia. el daño emergente será el costo de la reparación y el lucro cesante lo que esa persona dejó de ganar mientras su vehículo estuvo en reparaciones. la indemnización reemplaza el objeto de la obligación. pudo negociar con el vino y obtener lucro.

pero que deberá reparar también el daño indirecto cuando haya cometido dolo. dice Maynz. XIX. Labeón y Sabino" (Dig. vendió alguna cosa. el incendio que habrá podido ser la consecuencia del derrumbe. etc. XIX. las consecuencias más o menos inmediatas que esta mala calidad ha podido producir.. se habrá de pagar la estimación de la casa. 13). 19). en general. particularmente de los esclavos que hallaron allí la muerte" (Dig. 7) aparece una constitución de los emperadores Diocleciano y Maximiano que dice que "no es de Manual de Derecho Romano De las obligaciones 161 87 . ha de ser responsable por la acción de compra sólo de cuanto por menos lo hubiese yo de haber comprado. se responde únicamente de los perjuicios directos. la causa moral de la imputación es indiferente: el daño que el acreedor sufre es el mismo cuando ha sido causado con intención de perjudicarlo que cuando se debe a una simple culpa del deudor. Porque este daño indirecto podrá. pues. y si perecieron otros ganados por el contagio del ganado enfermo. porque en este caso. las consecuencias de este incendio. a sabiendas o con ignorancia. si verdaderamente lo hizo con ignorancia. comprender el valor del edificio desplomado a causa de la mala calidad de las vigas y. e inútil. Dice Ulpiano: "Establece Juliano diferencia en el libro quinto en la condena por la acción de compra entre el que. En cambio. obligado a reparar más que el perjuicio directo. ya si también se deterioraron se responderá de lo que importa si lo supiste. y si lo ignoraste.Sostienen que si el incumplimiento o el cumplimiento tardío de la obligación se debió a culpa del deudor. debe responder de los perjuicios directos e indirectos. En efecto. Así. XIX. En todo caso es evidente que las definiciones de perjuicio directo y perjuicio indirecto son muy relativas. sabido que estaba así. además. I. la vida de los hombres. ya si murieron los ganados. si la casa se desplomó por vicio del madero. si diste en arrendamiento para pasto un bosque en el que nació mala yerba. pero no hubo dolo. se habrá de pagar lo que importó que se hubiese vendido sano" (Dig. Por otra parte. pero desde que se trata de averiguar el daño indirecto. (V. el valor de las mercancías. por ejemplo. I. no pedirás la pensión y así les pareció bien a Servio. II. según las circunstancias. porque dice que el que vendió ganado enfermo. hay asimismo diversos textos que también rechazan la distinción que estamos criticando. si yo hubiese. 13). que se hallaban habitualmente o por casualidad en el edificio.. En el Código. Pero si sabiéndolo se calló y engañó al comprador. fr. J60 Maximiano Errázuriz Eguiguren En otro lugar agrega Ulpiano que ". Algunos textos apoyan esta tesis. se cae en un vacío que hace la distinción enteramente ociosa. si el deudor actuó con dolo. Según Maynz. esta consideración bastaría para rechazar la opinión de los que pretenden que el deudor ira está. habrá de responderle de todos los perjuicios que el comprador hubiese experimentado por aquella compra. en lo que se refiere a la extensión de los daños que deben ser reparados. o un madero defectuoso. esto es. Son perjuicios directos aquellos que son consecuencia necesaria del incumplimiento y son indirectos los que no fueron consecuencia inmediata del incumplimiento. El propio Ulpiano así lo da a entender cuando dice que "se podrá ciertamente llamar daño directo al menor valor que resulte para el comprador de la mala calidad de las vigas. tít. Lib. LI.

y sería la siguiente: debe suponerse que el que arrienda una tinaja sabe que se la destina a la colocación de líquidos y que. se obligará a lo que importa. mientras que el que ignora que en sus bosques crecen yerbas venenosas no puede prever que los animales mueran por esta causa. en consecuencia. y no se excusará su ignorancia.." Aquí vemos cómo el deudor está obligado a indemnizar un daño que no puede ser calificado de directo. 162 Maximiano Errázuriz Eguiguren . Irá en un tren expreso. La obligación nació como una tarea. que dice: "si ignorándolo hubiere alguno dado en arrendamiento tinajas defectuosas y después se saliere el vino.. En lo que se refiere al cumplimiento de una obligación. Las obligaciones nacen por voluntad de las partes o por disposición de la ley. A pesar de que aparentemente hay contradicción entre la primera y la segunda parte del texto. si diste en arrendamiento para pasto un bosque en el que nacía mala yerba.incierto derecho que en la acción de tutela o en la útil de gestión de negocios se comprende todo lo que por dolo o por culpa lata o leve del tutor o del curador hubieren perdido los menores. SI nacen por voluntad de las partes. deberá indemnizar no sólo por el menor valor de las tinajas. se halla en falta si entrega una defectuosa. un daño indirecto. materia muy discutida y de no fácil comprensión. aunque ignore su estado. Tanto es así que el pago no se estudia como cumplimiento de una obligación sino que se le estudia entre los modos de extinguir. Benjamín Cid El profesor Benjamín Cid Quiroz plantea también una interesante teoría respecto de la indemnización de perjuicios. ya citados. examinemos en qué consiste y cómo debe cumplirse la tarea. agrega el profesor Cid. o no hubieren adquirido pudiéndolo adquirir".. se responderá de lo que importa si lo supiste. asimismo. exacto y oportuno" de la obligación. y no de los esclavos del comprador que hubieran muerto de hambre. lo hace responsable. no pedirás la pensión. Sostiene el profesor Cid que las obligaciones nacen para ser cumplidas. también cita un texto que estaría en pugna con la distinción propuesta. pues tratando de la situación del vendedor que no ha entregado el trigo vendido oportunamente. ¿cómo cumplirla? Como un buen padre de familia lo haría. También reafirma esta opinión uno de los textos de Ulpiano. -sin distinguir si h inejecución se debe a dolo o a simple culpa del deudor— sólo de su precio.Doctrina del Prof. ya también si se deterioraron. irá en un tren ordinario. Supongamos. sino también de "todo lo que importa". Si le pido el mínimo de rapidez y diligencia. ya si murieron los ganados. Si no le digo nada. De otra suerte será. si bien se le define como "el cumplimiento íntegro.. si por negligencia el vendedor ignora que las tinajas son defectuosas (ha actuado con culpa). Efectivamente. nos hemos comprometido y debemos cumplir el compromiso voluntariamente contraído. Las tres formas de cumplir corresponden a responsabilidad por culpa 88 . podrá ir en un tren de carga. en realidad. entre lo cual estaría el precio del vino perdido que viene a constituir. se advierte con un examen más detenido la razón de la diferencia. habiendo cometido el deudor culpa y no dolo. porque en este caso. que sería el daño directo. Paulo. y si lo ignoraste. que yo pida a una persona que vaya al sur con la máxima premura y diligencia.

a su vez. por las partes. sabiendo el que lo ha contratado que tendrá importantes utilidades.levísima (si se acepta ésta). las que invertirá en negocios muy rentables que le proporcionarán nuevas y abundantes gananI Manual de Derecho Romano. Se le impuso a alguien una obligación legal y debe cumplirla igual que si esa obligación la hubiese contraído voluntariamente. ¿solamente lo gastado en publicidad o también las expectativas de ganancias provenientes de las inversiones que se harían con las utilidades? El daño emergente.1. 3. dice el señor Cid. En cuanto al lucro cesante. Esta. El lucro cesante directo admite. ¿Qué perjuicios se indemnizan?. producido por el costo de la publicidad. de común acuerdo en el mis-rno contrato. Esta es la doctrina sobre indemnización de perjuicios del profesor Benjamín Cid. En las obligaciones contractuales.cláusula podía insertarse incluso para garantizar el cumplimiento de obligaciones naturales. nacidas por voluntad de las partes. En la práctica. El incumplimiento se presume culpable. El incumplimiento se presume culpable. puede resultar muy difícil establecer cuál es el límite entre los perjuicios previstos e imprevistos. por la ley. Habrá que examinar cada caso en particular. el deudor debe probar que actuó con la debida diligencia y cuidado. Del lucro indirecto. el monto de una indemnización en dinero que 164 Maximiano Errázuriz Eguiguren se obligaría a pagar al otro quien no cumpliera su obligación. La parte afectada deberá probar el dolo de la otra parte y los perjuicios sufridos. 2. Como los perjuicios hay que probarlos y el lucro cesante indirecto no puede probarse. De las obligaciones 163 cías. leve y grave. Entre otras: 89 . 4. Tenía muchas ventajas. Del lucro cesante directo previsto responderá el deudor que ha actuado con culpa (y con mayor razón si actuó con dolo). no hay duda de que se indemniza de todos modos. Si la obligación nace por mandato de la ley. Para determinar qué perjuicios se indemnizan. El cantante no llega. por el juez. respectivamente. una doble clasificación: puede ser previsto e imprevisto. Se gasta bastante dinero en publicidad. Del lucro cesante directo imprevisto responderá el deudor solamente si actuó en forma dolosa. no se responde jamás. hay que distinguir entre el directo e indirecto. tomemos un ejemplo. también se debe cumplir. no' se indemniza. Las partes podían establecer. 4. ESTIMACIÓN CONVENCIONAL Se conoció con el nombre de stipulatio poenae. ESTIMACIÓN DE LOS PERJUICIOS La estimación de los daños podía ser hecha: 1. Se contrata a un cantante.

puede el juez fijar el monto de acuerdo a las siguientes reglas: a) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto.000 sestercios? La entrega de los 1. ESTIMACIÓN LEGAL El único caso conocido de estimación legal de perjuicios tenía lugar en las obligaciones de dinero. b) En las obligaciones de dinero. la indemni zación no puede exceder del doble del valor de la cosa. "Y si no lo das. En todo caso. Impedía que fuera el juez quien estableciese el monto de los perjuicios. Si la obligación era de estricto derecho. En el primer caso. Bastaba probar el incumplimiento. 4. nace el derecho del acreedor para exigir los 1. aun con la limitación del doble del valor de la cosa. Y sólo en las obligaciones de buena fe.000 sestercios está sujeta 3 la condición de que no se entregue el caballo Castor. año 531). Con esto terminamos el estudio de los efectos del incumplimiento de las obligaciones. ni la ley señala el monto de la indemnización por 165 Manual de Derecho Romano De las obligaciones incumplimiento. ¿Cómo operaba. El acreedor dice: "¿Prometes darme el caballo Castor?" (obligación principal). (Justmiano. ¿prometes darme 100 sestercios?" (obligación accesoria). Vencido el plazo del deudor para entregar Castor sin que lo entregue. ¿prometes darme 1. Corresponde estudiar ahora la cesión de créditos. Hay autores que sostienen que sólo la segunda forma plantea una estimación convencional de perjuicios. Aseguraba el cumplimiento de las obligaciones naturales por esta vía. no podía apartarse de las instrucciones de la fórmula procesal. el juez apreciaba los daños de acuerdo a los principios enunciados: daño emergente —directo e indirecto. la estimación convencional de los perjuicios? De dos maneras: a) Como obligación condicional. 90 . ESTIMACIÓN JUDICIAL Si las partes no han convenido una stipulatio poenae en el contrato. En las de estricto derecho no se podía cobrar intereses. dicen.3.y lucro cesante. Oportunamente se estudiará este aspecto. sólo se pueden cobrar los intereses legales.000 sestercios.Evitaba al acreedor probar el monto de los perjuicios en el incumplimiento de una obligación que no fuera pagar una suma de dinero. b) Como obligación accesoria de otra obligación principal. 4. se está frente a una obligación condicional ordinaria.2. siempre que el asunto fuera de buena fe. en la práctica. El acreedor dice: "Si no me das el caballo Castor.

será necesario que Marcelo se comprometa con el nuevo acreedor para que se extinga la obligación anterior. Es de las típicas fórmulas llamadas con trasposición de 91 . La novación poi cambio de acreedor. En este caso había una mandatum in rem suam. ¿Podía esa persona ceder sus créditos. En el primer caso. Las acciones útiles. ¿Podía transferirlos a un tercero? La regla general fue que si se trataba de un cambio de acreedor. Es evidente que si Marcelo se compromete a entregarle una cantidad de dinero a Mario y éste pretende ser sustituido por otro acreedor. 2. los créditos podían transmitirse únicamente a título universal: todos. expresando que la condemnatio se librase a su propio nombre (cesionario). extinguida. 2. como se verá en la evolución histórica. La denuntiatio. absuélvelo" (4. si no aparece probado. Esta rigurosa norma se fue modificando con el tiempo. por ejemplo.1. mal podía servir para ceder un crédito. y Lucio Ticio mandatario de aquél. Podía ocurrir que mandante y mandatario acordaran que este último se quedase con lo que cobrara. ANTECEDENTES GENERALES Era posible que el patrimonio de una persona en Roma estuviera formado por títulos de créditos contra terceros. Numerio Negidio deudor.2. como una universidad. era siempre necesario el consentimiento del deudor.V. y 4. No podían cederse a título singular como. 2. La fórmula se redacta en los siguientes términos: "Si aparece probado que Numerio Negidio tiene obligación de dar diez mil sestercios a Publio Mevio condena juez a Numerio Negidio en diez mil sestercios en favor de Lucio Ticio. La novación extinguía la obligación anterior. en la persona del acreedor o del deudor. en consecuencia. MANDATUM IN REM SUAM En el sistema formulario del derecho procesal romano. la cual queda.que era un verdadero mandatario). 2. La necesidad de contar con la voluntad del deudor en la novación por cambio de acreedor fue eliminada por el mandatum in rem suam.el mandatario fundaba la intentio de la fórmula en la persona del mandante acreedor (cedente). EVOLUCIÓN HISTÓRICA Las dificultades para ceder un crédito se fueron subsanando a través de diversas instituciones: 1. En este caso el procurador debía entregar a su mandante lo que obtuviera en el juicio. LA NOVACIÓN POR CAMBIO DE ACREEDOR Según explicaremos más adelante. vendiendo algunos créditos. CESIÓN DE CRÉDITOS 1. en el cual Publio Mevio es acreedor. Era posible que la sustitución no consistiera en un cambio de la cosa debida sino. el acreedor podía cobrar su crédito a través de un procurador (. la novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior. El mandatum in rem suam. 86). Veamos el ejemplo que da Gayo. 168 Maximiano Errázuriz Eguiguren por tanto. pendiente el plazo para cobrarlos?. 3. por ejemplo.

Lo normal es no estar obligado sino ser libre de obligaciones. Al estudiar el derecho procesal romano se ve que el contrato procesal que ligaba al demandante con el demandado se producía en el momento de la litis contestatio. Lo normal será que desaparezca cuando el deudor ejecute la prestación objeto de la deuda. que podía ejercer sin contar con el ceden-te. con el transcurso del tiempo. podemos afirmar que el pago es la prestación de lo 'que se debe. además. Para desligar al mandatario o cesionario del mandante o cedente se llegó al sistema de las llamadas acciones útiles. cobrarlo judicial o extrajudidalmente. "De modo que contra el deudor podía actuar tanto el cedente como el cesionario. Por tanto. el vínculo entre acreedor y deudor se rompe. se consagraron diversas formas de poner término a las obligaciones. consecuencia de lo ritual y solemne que era todo el sistema jurídico romano. mientras no se produjera la litis contestatio el mandante podía revocar el mandato y como dueño del crédito podía. es la manera natural de extinguir una obligación. actio utilis.4. 2. pues la actio utilis del cesionario no excluía una acción directa en favor del cedente. ACCIONES ÚTILES Varios rescriptos imperiales dieron al cesionario acción propia. los romanos conocieron dos formas de crear obligaciones: 92 . Cumplida la obligación.3. Sin embargo. Se requerían ciertas solemnidades. sin temor a revocación ya que no obraba en nombre del cedente. VI. Esta dualidad se solucionó con la denuntiatio. Según lo anterior. De ahí que la circunstancia de que una persona se encuentre obligada está destinada a desaparecer. el mandatum in rem suam tenía la ventaja sobre la novación que mantenía el mismo crédito que se quería ceder. MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES A. el mandatario (cesionario) no estaba suficientemente protegido: el mandato terminaba con la muerte del mandante o del mandatario Con todo. Manual de Derecho Romano. transigirlo o condonarlo. De las obligaciones 169 Por este procedimiento del mandatum in rem suam se evitó el consentimiento del deudor. Únicamente por un progreso de las costumbres y. GENERALIDADES Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS La situación de estar obligado es excepcional. Sin embargo. DENUNTIATIO Consistió en que el cesionario podía impedir al deudor que pagara al cedente notificándole (denuntiatio) el hecho de la cesión. 2. Ha habido solutio o pago y la obligación se extingue. Demandaba en nombre propio. se dio al pago la fuerza de extinguir una obligación. Además. De acuerdo a lo dicho. el simple pago no bastó en Roma para extinguir todas las obligaciones. es necesario distinguir dos épocas: Primera época: en los primeros tiempos. El problema surgió para el deudor.personas.

la muerte de éste. Extinguen la obligación ope exceptionis los modos siguientes: la compensación. la acceptilatio. Al permitirse que se crearan contratos por el simple acuerdo de voluntades y sin necesidad de recurrir a procedimientos rituales o solemnes. realizar la ceremonia contraria. Al mismo tiempo se estableció que otras causas naturales también extinguirían las obligaciones. De tal modo que si se destruye el vínculo. La obligación no desaparece. paralizando la acción que tiene el acree dor en su contra. que era un contrato verbal y so lemne. y 2) Mediante la sponsio. la "confusión" y la "compensación". a través del procedimiento llamado "mutuo disenso". El deudor puede liberarse de su obligación de dos maneras: ipso lure y ope Exceptionis. Hubo otros modos especiales cuyo efecto natural era distinto. MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES IPSO IURE 1. Ope exceptionis. C. la novación. Manual de Derecho Romano. Segunda época: se aceptó el simple pago como causa suficiente para extinguir las obligaciones. esto es. impidiendo que se le pueda cobrar: el deudor puede oponer una excepción. la transacción y la prescripción liberatoria. el pactum de non petendo. Para extinguir las obligaciones nacidas de estos dos contratos rigió el principio de que para deshacer una relación jurídica había que realizar el acto contrario al que la originó. Para la sponsio había que emplear las palabras solemnes contrarias. el modo de extinguir es ope exceptionis. salvo en un caso que se verá más adelante: la compensación total. en cuyo caso hay una liberación absoluta y definitiva. la pérdida de la cosa debida y la confusión. o bien 2. EL PAGO (o "solutio") 93 . el plazo extintivo. Para el nexum. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE EXTINGUIR Podemos definir los modos de extinguir las obligaciones como aquellos hechos o actos jurídicos que tienen por efecto propio extinguir obligaciones. Extinguen ipso iure la obligación los siguientes modos: el pago. el modo de extinguir es ipso iure y si sólo se paraliza la acción del acreedor. De las obligaciones 173 1. B. un contrarius actus. Entre éstas pueden anotarse la "pérdida de la cosa debida". también se permitió extinguir las obligaciones así nacidas por la simple voluntad de las partes. el juramento. destruyendo el vínculo que lo une a su acreedor. que tenía su origen en la ceremonia per aes et libram y cuyas carcterísticas se verán en sú oportunidad.172 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1) Mediante el nexum. y sin embargo por vía colateral extinguían obligaciones: la capitis deminutio del deudor. la condición resolutoria y la litis conté statio. Ipso iure.

1. 94 . El estudio del pago se refiere a contestar algunas preguntas fundamentales: 1. Comenzaremos pues por la primera: 175 Manual de Derecho Romano.1. el único que podrá extinguir la obligación es Paulo. si Mario encarga al conocido pintor Paulo que le pinte un cuadro. Así. como por ejemplo. excepcionalmente se permitió que pudiera pagar válidamente un tercero. ¿Qué debe pagarse?. según la ley pública". Como se aprecia.4. Así se efectuaba el pago. sin limitarlo a un procedimiento solemne. el pago. Luego golpeaba la balanza con un trozo de cobre y pagaba al acreedor. aunque pueda defenderse contra quien le reclamara lo debido por la exceptio dolí mali. la solemnidad estaba en el empleo de palabras formales. ¿A quién debe pagarse? 1. debía ser realizado de manera solemne. En cambio. ya se puede estudiar el pago simplemente como la prestación de lo que se debe. Sin embargo. es más frecuente que sea intuito personae una obligación de hacer que una de dar.o permanece aún obligado ipso iure. 1. En general. dice Gayo: a) "Se extingue una obligación. 168). por medio del pago de aquello que es debido (solutio). tal cual lo han preferido los autores de la escuela contraria".Puede definirse como "la prestación de lo que se debe" En el antiguo derecho las obligaciones tanto se contraían como se extinguían por modos solemnes. contraída en consideración a la otra parte. Pero hubo otra forma solemne de pagar. Los procedimientos para pagar eran dos: El pago per aes et librant: era una forma solemne de extinguir obligaciones. Pago por consignación. Con los antecedentes históricos señalados. por ejemplo. la prestación de lo que se debe. el deudor decía: "Puesto que te debo mil sextercios. esto es.3. De ahí que se cuestiona sobre sí en el caso de que consintiéndolo el acreedor se pagara una prestación distinta de la debida. ¿Quién debe pagar?. Así. (III. lo tengo por recibido". En consideración a él se trabó la relación acreedor-deudor. siempre que la obligación no sea de aquellas denominadas intuito personae. me libero por este cobre y esta balanza. el deudor. Te pago esta primera y última libra de cobre. el librepens y cinco testigos. b) La acceptilatio: consistía en una pregunta seguida de una respuesta: "¿Tienes por recibido lo que te prometí? Sí. le dará lo mismo al acreedor que la bandeja se la entregue el deudor o un tercero a su nombre.2. ¿QUIEN DEBE PAGAR? El principio general es que debe pagar el deudor. 1. si se trata de una obligación de dar. el deudor queda liberado ipso ture -tal como lo han establecido nuestros maestros. de dar una bandeja de plata. 174 Maximiano Errázuriz Eguiguren Refiriéndose al pago. Consistía en que se reunían el acreedor. ante todo. Todos presentes. De las obligaciones 1.

Todo esto. satisfaría la obligación. Hubo dos clases de dación en pago: 177 Manual de Derecho Romano. Ambas excepciones fueron la "dación en pago" y el "pago con beneficio de competencia". sólo hay una apariencia de pago. no se transfiere al acreedor el dominio de la cosa debida. Sin embargo. un pupilo que paga sin la auctoritas de su tutor). que no era la cosa debida. respectivamente. 1. el tercero que paga por el deudor debe ser capaz de enajenar y dueño de la cosa con la cual paga. De esta circunstancia se derivan algunas conclusiones importantes: 176 Maximiano Errázuriz Eguigurcn -— Si paga una persona que no es propietario de la cosa que entrega. pero nada impide que permita al deudor pagar con otra cosa. debe ser dueño de la cosa y capaz de transfe rir el dominio de la misma. el incapaz está en situación de reivindicar la cosa en cualquier momento. Ese pago. no antes. sea el deudor o un tercero. sin perjuicio de que el acreedor puede adquirir la propiedad de la cosa por usucapió. que tenía lugar cuando acreedor y deudor estaban de acuerdo en que un determinado bien mueble. Requisitos que debe cumplir el que paga Previamente hay que distinguir si la obligación es de faceré o de daré.Si la obligación es de daré. por ejemplo. el acreedor podrá oponerle la exceptio dolí para defenderse y evitar restituir la cosa. 1. La obligación no se extingue y el acreedor queda expuesto a que el verdadero dueño de la cosa deduzca acción reivindicatoría y la recupere. De las obligaciones a) Dación en pago voluntaria. b) Si la obligación es de daré: el que paga. a menos que hubiese adquirido el dominio de la cosa por usucapión. a) Si la obligación es de faceré: el obligado debe ser capaz de hacer aquello en que la obligación consiste.2. permitiéndolo el acreedor.2. si paga sin auctoritas y luego deduce acción reivindicatoría. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta a la que se le debe. pues en caso contrario el acreedor queda expuesto a la reivindicación. que ocurría cuando el deu 95 . o de abste nerse de hacer algo si la obligación es de no hacer. extinguiéndola.1. hecho con una cosa diferente a la que se debe. Una relativa a lo que se debe y la otra respecto del pago de todo i o que se debe. este principio tuvo dos excepciones. Por tanto. ¿QUE DEBE PAGARSE? La regla general es que debe pagarse todo lo que se debe y lo que se debe. y b) La dación en pago necesaria. En tal caso la obligación se entenderá extinguida únicamente cuando la usucapió se produzca. Dación en pago (o datio in solutio). aunque sea dueña de la cosa (como. — Si paga una persona que es incapaz de enajenar. Sin embargo. es lo que se conoce como dación en pago.

en consecuencia. 178 Maximíano Errázuríz Eguiguren Finalmente prevaleció la opinión de los sabinianos. Como se desprende del concepto enunciado. Tampoco se señala cuánto es lo que puede conservar cada deudor. y 3° Que no hubiere ningún interesado en comprar dichos inmuebles. estableciéndose. Era el pago con beneficio de competencia. y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna. este beneficio favorece a ciertos deudores. esto es. 1. según la cuantía de la deu da. Cada caso será necesario examinarlo separadamente. el objeto debido. de pleno derecho. En este caso se recurría al juez para que tasara los bienes inmuebles del deudor a fin de ser vendidos y per mitir al acreedor pagarse con el dinero producto de la venta. Si nadie se interesaba en adquirirlos. Con la excepción de la dación en pago. extinguía la obligación.dor no tenía dinero ni bienes muebles y era apremiado por el acreedor para que satisficiera su obligación de pa gar. Por último. Fago con beneficio de competencia. según su clase y circunstancias. pese a que se paga con una cosa distinta de la que se debe. que la dación en pago extingue la obligación ipso iure. es importante consignar que si más adelante el deudor hace buenos negocios. Se favorecían con este beneficio los siguientes deudores: 1) 2) 3) 4) El padre y la madre. en consecuencia.2. dejándoseles. Para determinar qué efectos produce la dación en pago.2. el juez daba al acreedor la posesión de ellos. Para que tuviese lugar esta entrega debían cumplirse los siguientes requisitos: 1° Que al vencimento de la obligación el deudor no tuviera dinero ni bienes muebles para pagar. ya sea por razón de sus vinculaciones familiares o afectivas con el acreedor. vemos cómo se altera la regla de que debe pagarse lo que se debe para extinguir una obligación. deberá pagar al acreedor el saldo adeudado. lo necesario para una modesta subsistencia. El beneficio de competencia puede definirse como aquel de que gozan ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan. 96 . En este caso la obligación se extingue del mismo modo. También hubo otra excepción relativa a la obligación de pagar todo lo que se debe. Dependerá del sistema de vida al que haya estado acostumbrado. la dación en pago producía el mismo efecto que el pago. deudores de sus hijos. hay que distinguir la opinión de las dos escuelas tradicionales en Roma: a) Para los sabinianos. o ya sea por la situación personal del deudor. b) Para los proculeyanos. la datio in solutio no extinguía la obligación. sino que daba al deudor una excepción a fin de no ser obligado a pagar. además. 2° Que los inmuebles fueran tasados judicialmente.

El patrono. De las obligaciones 179 La ley les daba este beneficio. precisamente. Sin embargo. Subsistía como obligacipn natural. De las obligaciones 181 — a) Pago recibido por el pupilo: Si lo recibe con la auctontas del tutor. y 6) El donante perseguido por el donatario para que cumpliera su obligación de donar. Seguía obligado por el saldo. Ya con Jus-tiniano se termina la adstipulatio. ¿A QUIEN DEBE PAGARSE? La regla general es que el pago debe hacerse al acreedor.3. Dicha excepción era. Si su situación económica mejora. sino reclamarlo. Por eso el deudor a quien favorecía el beneficio de competencia gozaba de una excepción si el acreedor le cobraba el total. por ejemplo). Los esposos y los socios de todos los bienes. se produzca el efecto de extinguirse la obligación. en razón de su edad. no se extinguía. Los veteranos. llamada adstipulator. Su concesión no dependía de la voluntad del acreedor. como su nombre lo indica. a un adstipulator o a un adiectus solutionis causa. queda sin efecto el beneficio de competencia. pero no tiene facultad para reclamarlo ni tampoco para remitir la deuda. con la misma eficacia que el acreedor principal. la obligación se ex 97 . 180 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. pero natural y no civilmente. esto es. a su procurator. podía no sólo recibir el pago. Sin embargo. el pago se puede hacer también válidamente al representante legal del acreedor (como su tutor o curador. si eran deudores del liberto. la excepción subsiste mientras el deudor no mejore de fortuna. y aun podía perdonar la deuda. Sin embargo. consecuentemente. sus hijos y sus padres. El adiectus solutionis causa. debe ser capaz. se diferencia del adstipulator en que puede recibir el pago. o a un representante voluntario del acreedor. 1. La adstipulatw era un contrato verbis en virtud del cual el deudor promete a otra persona la misma prestación debida al acreedor. 5) Los hijos emancipados. Manual de Derecho Romano. En lo que se refiere a la obligación. unos frente a otros. Dicha persona. perseguidos por las deudas contraí das mientras habían estado bajo potestad. la demanda del beneficio de competencia y consistía en no pagar más de lo que buenamente podía. — Requisito del acreedor: para que éste reciba válidamente el pago y. la circunstancia de que el deudor tuviera esta excepción no significaba que la obligación se extinguiera respecto de lo que no pagó.

la cual queda. como por ejemplo. Si ello no se especificaba. un sponsor o un plazo" (III. si yo estipulo que lo que tú me debes me será dado por Ticio. entonces ocurre la novatio si la stipulatio posterior contiene algo nuevo. 177). ya que en ese caso el primer deudor queda obligado. Normalmente será el templo. subsistían ambas. por ejemplo. en el lugar y tiempo convenidos. la cual es trasladada a la posterior. aun cuando sea nula la stipulatio posterior. si yo he estipulado que lo que tú me debes me será dado por Ticio después de su muerte o por una mujer o un pupilo sin la auctoritas del tutor. No ocurre lo mismo si hubiera estipulado de un esclavo. aunque esta vez lo haga con la auctoritas de su tutor. REQUISITOS Para que la novación fuera válida y produjera los efectos deseados por las partes era necesario que se cumplieran ciertos requisitos: a) Que se hubieran empleado las formas exigidas por el ius civile-. es decir. extinguida. como si después no se hubiese estipulado de nadie" (III. La consignación consiste en el depósito de la cosa que se debe en el lugar que indique el juez. por tanto. no obstante.2. b) Si lo recibe sin dicha auctoritas. Y continúa Gayo: "Pero si la stipulatio posterior se ha hecho con la misma persona. ya que el primer deudor queda liberado y la obligación posterior es nula. Dice Gayo que "una obligación se extingue también por la novatio. ya sea ausentándose o lisa y llanamente negándose a recibirlo. si se agrega o se quita una condición. PAGO POR CONSIGNACIÓN La facultad de liberarse mediante el cumplimiento de la obligación. c) Que la nueva obligación sea válida. el deudor podrá negarse a efectuar un segundo pago oponiendo la exceptio dolis. el acreedor no puede obstaculizar el pago. 2. En efecto. en el evento de que más tarde el pupilo vuelva a cobrar. El pago por consignación produce el mismo efecto que el pago normal. así. NOVACIÓN 2 1. Si esto llegara a suceder. de tal modo que. se extingue de derecho por la novatio. Así. como por ejemplo. interviniendo una nueva persona ha nacido una nueva obligación y se extingue la primera. b) Que se extinguiera la obligación anterior. ya sea natural o ci98 . De ahí que si el deudor es capaz y ofrece un pago válido. el deudor tiene derecho a efectuar el pago por consignación de la cosa debida. La excepción se fundará en el enriqueci miento injusto del pupilo.4. 176). CONCEPTO La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior. Este propósito de extinguir la obligación anterior y crear una nueva se llamaba animus novandi. 1. la primera. la obligación no se extin gue. es una facultad del deudor. libera al deudor de su obligación.tingue. pero se transforma en obligación natural. 2. en ese caso yo pierdo la prestación.

no hay novación. se decía: "Los cien que me debes por compraventa. proveniente de la sponsio. 99 . si se quería hacer novación recurriendo a la sponsio. la novación sólo podía efectuarse mediante una stipulatio. aun cuando en ciertos casos puntuales la stipulatio no dé acción al estipulante. o estipuló post mortem suam. En todos estos casos. Sin embargo. Y si dicha obligación se hubiera contraído en un acto jurídico de buena fe. Así. parece que hubo otras formas de novar. Sin embargo. 182 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Se extingue la obligación emanada de la compraventa y nace una nueva. se consideraba a veces al acreedor como habiendo hecho remisión de esta obligación y se daba al deudor la excepción de pacto.vilmente. por ejemplo. hay novación y su efecto tiene fatales consecuencias para el acreedor: no nace la nueva obligación. subsiste la primera obligación. con todo. si no se han pronunciado las palabras solemnes. contrayéndose mediante stipulatio. y e) Que ambas tengan el mismo objeto. por ejemplo. Así. o estipuló de un pupilo no autorizado. En principio. no habría tenido efecto alguno. En sentido contrario. aun cuando resulte para el acreedor una obligación natural. Se perfeccionaban por el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes. el pretor devolvió su acción primitiva al estipulante a quien la mujer oponía el Senadoconsulto Veleyano. pero. la solemnidad exigida por el derecho civil consistía en el pronunciamiento de palabras solemnes. Ambos eran contratos verbis. Pero. se extingue la anterior. sin embargo. Así ocurre. si la stipulatio es nula en la forma. el acreedor ha estipulado de un esclavo o ha estipulado de un peregrino usando el verbo spondere. la obligación generada no debía dar acción para exigir su cumplimiento. ¿Hubo otras formas de novación en la época clásica? Para algunos autores. d) Que la nueva obligación difiera en algo de la anterior. habiéndose pronunciado las palabras solemnes. ¿prometes dármelos por sponsio?". Esta formalidad basta. Tanto en la sponsio como en la stipulatio. Para atenuar la rigurosidad de este efecto. no hay novación si la stipulatio no es válida en la forma. es decir. De las obligaciones 183 Examinaremos con más detención cada uno de estos requisitos. a) Formas exigidas por el derecho civil El modo más usual de hacer novación fue por medio de la stipulaho o la sponsio. cuando el acreedor ha estipulado de una mujer en contra de lo que dispone el Senadoconsulto Veleyano.

185 Manual de Derecho Romano. De aquí se desprende que la nueva obligación podía ser tanto civil como natural. Sea que las partes hayan querido transformar en obligación litteñs (de aquellas que se perfeccionan por la escritura) una deuda de otra naturaleza mediante la trans-criptio a re in personam. los nomina transcriptitia constituían un instrumento de novación. cualquiera que sea la obligación que haya precedido. se puede novar con palabras. se encuentran en estos dos casos todos los elementos y todos los efectos de la novación. 1) dice: "No importa qué obligación haya precedido. al revés. 1. Podía. Esto se verá al estudiar los contratos litteris. una condición o un modo. II. 184 Maxitniano Errázuriz Eguiguren En caso contrario no hay novación sino. pero debe existir. la creación de una nueva obligación. simplemente. la antigua y la nueva. o consensyal. pero en un solo caso: cuando el deudor de la mujer se comprometió con el marido para constituir la dote. simplemente. e) El mismo objeto 100 . En tal caso se operaba la novación. En la novación por cambio de acreedor se requiere el acuerdo del deudor. así pues.Desde luego. sea que hayan cambiado la persona del deudor por una transcriptio a persona in personam. sustituyéndose la antigua obligación civil por otra natural. Este animus novandi puede manifestarse de cualquier manera. Si no se cumple. Justiniano dijo que de no cumplirse la condición en la nueva obligación. para que haya novación debe cumplirse el hecho en que consiste. c) Validez de la nueva obligación La nueva obligación debe ser válida. sin la auctontas del tutor. se extingue ía obligación anterior y no se crea ninguna nueva. XLIV. hay novación si la obligación primitiva era pura y simple y la nueva tiene un plazo. con tal que la siguiente obligación sea válida o civil o naturalmente. no se habrá producido novación sino. o bien. extinción de la primitiva obligación por el modo de extinguir llamado mutuo disenso. como por ejemplo. lo que k debía su deudor. fue el modo más frecuente de novar. si el pupilo hubiere prometido sin la autoridad del tutor". En caso contrario se mantienen vigentes ambas obligaciones. ocurrir que el acreedor estipulase de un pupilo. si natural o civil u honoraria. Y. De las obligaciones En cuanto a las modalidades. también hay novación si la nueva obligación es pura y simple y la anterior estaba sujeta a alguna modalidad. la anterior subsiste. Si ambas partes están de acuerdo en extinguir la obligación anterior y crean una nueva que es nula. Será un problema de prueba demostrarlo. Es importante destacar que si la modalidad que se agrega es una condición suspensiva. Esto durante la época clásica. En cuanto al cambio de acreedor o deudor. en efecto. y si real o verbal. Ulpiano (Dig. ya sea civil o naturalmente. En tal caso había una novación por cambio de acreedor b) Animus novandi Era indispensable el propósito de extinguir la obligación anterior al crearse la nueva. También podía novarse una obligación mediante la dictio dotis.

CASOS ESPECIALES DE NOVACIÓN Hubo dos casos especiales de novación: la litis contest año y la estipulación aquiliana. Estos dos efectos son inseparables. Papiniano. y del que se desprenden los demás. el deudor quedaba obligado a ambas prestaciones. De no ser así no tendría objeto la novación. Sucede con frecuencia que un acreedor y un deudor desean. acepta la novación por cambio de objeto. por algunos. Por ejemplo. La cosa debida se hace objeto de la obligación verbal creada por la estipulación y la obligación antigua se extingue porque ya no tiene objeto. hay otras consecuencias secundarias. 4. A partir de ese instante se extingue la obligación antigua y es reemplazada por una obligación nueva. Esta diferencia puede recaer. modificar otro elemento de ella. la novación por cambio de objeto. creándose una nueva. El acreedor estipula del deudor lo que ya es debido. en cambio. Además. Este efecto se puede obtener. aun conservando el mismo objeto de la obligación. 3. cambiar la naturaleza de la obligación. en derecho civil. por su carácter abstracto. Es así como para Ulpiano. LA LITIS COMI'ESTATIO 101 . al cambio de deudor o al cambio de acreedor. agregar o suprimir una modalidad. su rapidez y su precisión.1. 5. EFECTOS DE LA NOVACIÓN El efecto principal. UTILIDAD La novación ofrecía diversas ventajas. ofrecía un procedimiento muy natural para llegar a este resultado. La estipulación. en cuanto a las modalidades. si se hacía novación cambiando el objeto. No se admitió. por la novación. pues nacen de un solo y mismo acto. es d) Alguna diferencia entre ambas obligaciones Es evidente que debe existir diferencia entre la obligación que se pretende extinguir y la que se crea. cambiar la persona del acreedor o del deudor. 5. es decir. es el de extinguir la obligación anterior. únicamente por la anulación de la obligación anterior y la creación 186 Maximiano Errázuriz Eguiguren de una nueva.Ambas obligaciones deben tener el mismo objeto. Ulpiano apoya la teoría de que el objeto debe ser el mismo.

Al acordar las partes someter la litis al juez. b) La novación voluntaria detiene el curso de los intereses de la deuda. C). 180) dice que "la obligación se extingue por la litis contestatio. ambas partes están de acuerdo en que la litis (el asunto litigioso) sea resuelta por un iudex. otro tanto ha estipulado Aulo Agerío que le sería dado en dinero y a ello se ha comprometido Numerio Negidio". Se produce una novación necesaria: cada parte ha renunciado a su pretensión. produciéndose así novación. la pretensión de ambas partes se sustituye por el sometimiento a la sentencia del juez. Las partes convenían la novación por medio de una stipulatio. La fórmula empleada era la siguiente: "Todo aquello que me debes. cualquier cosa mía que tú hagas o poseas o que por dolo malo has dejado de poseer. 102 . en cambio la litis contestatio deja subsistentes las prendas. En efecto. en esta etapa del proceso durante el Procedimiento Formulario. para dar nacimiento a este nuevo. ya que el Manual de Derecho Romano. y en el Procedimiento Formulario. comprometiéndose a aceptar la resolución del iudex Esta novación.2. petición o reclamación. La litis contestado era un estado especial del proceso. De este modo se cierra la etapa in iure y comienza la etapa in indicio. se extinguen sus pretensiones anteriores para someterse a lo que el iudex resuelva en definitiva. 5. o por cualquier causa deberías dar o hacer en la actualidad a plazo o bajo condición. De las obligaciones 187 derecho anterior que tienen las partes se extingue. I. en ese caso la obligación originaria se extingue y el demandado comienza a estar obligado por la litis contestatio.Era un modo de extinguir las obligaciones que. se diferencia de la llamada novación voluntaria. En esta última las partes efectúan la novación con el propósito de producir el efecto de novar. 188 Maximiano Ertázuriz Egirguren cualquier cosa por la cual yo tengo o tendría contra ti acción. siempre y cuando que la misma hubiera ocurrido en un iudicium legitimum".A ESTIPULACIÓN AQUILIANA Tomó su nombre del jurista Aquilio Galo (año 66 a. designado por las mismas partes. quien sugirió esta fórmula para resolver problemas derivados de obligaciones muy confusas. en cambio no ocurre lo mismo con la litis contestatio. tanto cuanto vale cada una de -estas cosas. llamada necesaria porque el efecto fue consecuencia ineludible de entregar al juez el fallo del asunto controvertido. hipotecas y las garantías personales que puedan haberse constituido. Gayo (III. Pero al mismo tiempo se produce una novación necesaria. luego de haber redactado el pretor la fórmula. Las principales diferencias entre la novación necesaria y la voluntaria eran: a) La novación voluntaria extingue todas las garantías accesorias.

1. se realizaba de modo solemne. ipso iure. en un comienzo la acceptilatio fue una forma solemne de extinguir que tenía lugar con posterioridad a un. Gayo se refiere a este modo de extinguir las obligaciones en los siguientes términos: "También se extingue una obligación por la acceptilatio. En otras palabras. En cuanto a su formalidad. En la práctica no se había realizado. Esto se ajusta a las palabras empleadas. El acreedor puede hacer remisión de la deuda al deudor. Y el acreedor responde: "Lo tengo por recibido" (Habeo). Tenía la ventaja sobre el pactum de non petendo de que extinguía ipso iure la obligación. Sólo después habría venido a cumplir un papel más abstracto (imaginaria solntio). tenía las características de una transacción judicial. no extin gue la obligación sino que la transforma en una obligación natural. a) Si la remisión se efectuaba de manera ordinaria. era posible que una obligación contraída por otra causa que no fuera el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes se pudiera extinguir por acceptilatio. Gayo fundamenta esta posición al sostener que resulta lógico que una obligación nacida verbalmente pueda disolverse por medio de otras palabras. pero lo que es debido por otra causa no puede quedar sin efecto simplemente pronunciando ciertas palabras. la acceptilatio era un pago ficticio. III. El deudor interroga: "¿Tienes por recibido lo que te debo?" (Quod ego tibi promissi habesme acceptum?). esto es.Como se puede apreciar. en seguida. 6. Al parecer. A pesar de lo anterior. una pregunta seguida de una respuesta conforme a esa pregunta. Bastaba para ello transformar esa obligación en una obligación verbal mediante novación y.2. comprometerse a no reclamar el pago. esto es. 169). 103 . pudiéndose emplear para remitir una deuda. ACCEPTILATIO 6. era fácil extinguirla por acceptilatio. b) Si. no otor gaba al deudor más que una excepción. la acceptilatio no es más que una stipulatio. se produce una acceptilatio y la obligación se extinguía de pleno de recho.. podría ello ocurrir del siguiente modo: permitiendo tú que yo pueda decir estas palabras: ¿tienes tú por recibido lo que yo te he prometido? (quod ego tibi promesi ha-besne acceptum?) y respondiendo tú: 'lo tengo' (Habeo)" (Instit. Manual de Derecho Romano. en cambio. pero tal ficción tenía el efecto de extinguir la obligación. pago efectivo. Pareciera que por la acceptilatio sólo pudieran extinguirse obligaciones nacidas de una stipulatio. Si tú quieres liberarme de lo que a ti te debo en virtud de una obligación contraída verbalmente. CONCEPTO Puede definirse la acceptilatio como un modo de extinguir las obligaciones que emanan de la stipulatio y opera tpso iure. Esta es una especie de pago simbólico. FORMAS DE REALIZARLA Tal remisión podía hacerse en forma ordinaria o de manera solemne. por lo que venía a servir como un medio de prueba. De las obligaciones 189 6. esto es.

el deudor responde del caso fortuito. este principio general tuvo algunas excepciones : a) Si la obligación es de género. En tal caso pueden darse cualesquiera de estas tres hipótesis. Que el deudor herede al acreedor. donde muere por que cayó un rayo y lo mató. se le exige menos capacidad que en el pago propiamente tal. al igual que en el pago. Debe pagar Con otras cosas del mismo género. se dice que tiene lugar la concusión y la obligación se extingue de pleno derecho. d) Si la cosa perece por dolo o por culpa del deudor. y 104 . No requería la de ena jenar. b) Si la pérdida fortuita de la cosa que se debe ocurre estan do el deudor en mora.¿Y qué sucede si se aplica la acceptilatio a una obligación que no ha nacido verbis? En tal evento la acceptilatio es nula y no produce el efecto de extinguir la obligación. De las obligaciones 8. en una misma persona. si el objeto debido era divisible podía consentir el acreedor en una acceptilatio parcial. como. salvo que pruebe que la cosa se hubiera destruido igualmente en manos del acreedor. 191 190 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. Sin embargo. éste responderá. la obligación desaparezca. Bastaba que tuviera capacidad de administrar. debe tener por objeto la cosa debida y nada más. la pérdida no libera al deudor. No es posible que una persona se deba a sí misma. Cuando ello ocurre. El modo más frecuente de que se produzca confusión es en la sucesión por causa de muerte.3. CONFUSIÓN Era un modo ipso iure de extinguir obligaciones que consistía en la reunión. en que el deu dor no enajena nada de su patrimonio. c) Si el deudor emplea la cosa de manera distinta a la con venida con el acreedor. La obliga ción no se extingue porque el género no perece. por ejemplo. PERDIDA DE LA COSA DEBIDA Es natural que si la obligación es de especie o cuerpo cierto y perece por caso fortuito o fuerza mayor. deberá responder siempre. CARACTERES a) Como la acceptilatio es semejante al pago. todas las cuales producen confusión: a) b) c) Que el acreedor herede al deudor. Manual de Derecho Romano. pero otorga al deudor una excepción de pacto de remisión. Pero. si pidió un caballo para pasear y lo lleva a la guerra. b) Como la acceptilatio es un pago imaginario. de las calidades de acreedor y deudor. 7.

Cuando dos personas son recíprocamente deudor y acreedor. modos de extinguir. La compensación aparece en el derecho clásico como una vía procesal más que como un medio autónomo. Hoy la compensación opera de pleno derecho. la compensación era judicial. concederá al demandado por un crédito no extender la acción dirigida contra él más allá del monto por el que el actor estuviese a su vez obligado ante aquél. Así. LA COMPENSACIÓN 1. Manual de Derecho Romano. Así. Esto sucederá en el evento de que el demandante haya deducido una acción de buena fe. En esta forma la demanda del actor procederá sólo por 300. La compensación podía ser total o parcial. En tal caso. el juez podrá tener en cuenta estas recíprocas prestaciones. En estricto sentido. por el solo ministerio de la ley. quienes podían demandar a sus clientes sólo por el saldo que resultase de la deducción de los contracréditos que les pudiera oponer éste. Así. La obligación se extinguirá sólo en esa mitad. la confusión es más bien un modo de paralizar el cobro de obligaciones antes que un modo de extinguirlas. por ejemplo. si se declara inoficioso el testamento y se priva de la sucesión al heredero. Sin embargo. Existe una importante diferencia entre el concepto actual sobre la compensación y el concepto romano. el heredero que suceda al causante sólo en una parte de sus bienes. por ejemplo. a diferencia de los anteriores. según los montos de los débitos. en cambio. pudiendo en consecuencia prosperar la demanda sólo de existir un saldo a favor del actor. como si cada deudor empleara lo que debe en pagarse lo que a él le es debido. en ciertas circunstancias. Ello podría suceder.000. De las obligaciones 193 En Roma. adecuando numéricamente el saldo en la sentencia. simultáneamente. producían el efecto de paralizar la acción de cobro de la obli192 Maximiano Errázuriz Eguiguren gaciqn. 1. la extinción se producirá sólo en la medida que haya confusión. al Que una misma persona acreedor y al deudor. MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES OPE EXCEPTIONIS Hubo otros modos que. estrictamente hablando. Por eso algunos opinan que no son. D. el pretor. la confusión se producirá únicamente por esa parte. era el juez quien la determinaba basándose en la equidad.herede.000. pero a su vez es deudor del mismo Ticio por 700 y lo demanda por 1. La compensación se admitió también para los banqueros. Ticio podrá oponer la compensación como excepción hasta por la de 700. si Cayo es acreedor de Ticio por 1. Tanto es así que si más tarde se separan las calidades de acreedor y de deudor que se habían reunido en una misma persona. CONCEPTO Consiste en la extinción de dos obligaciones recíprocas hasta el monto de la menor. ambas deudas pueden extinguirse hasta la concurrencia de la menor. la mitad. por ejemplo. la obligación recupera toda su eficacia. 105 .1.

y c) Compensación judicial. 1. Con estos dos antecedentes. Simultáneamente se dio plena validez a los contratos de buena fe. que es la que se produce de pleno derecho. y c) Que ambos créditos emanaran de una misma causa. sólo operaba la compensación voluntaria o convencional. Desde los orígenes hasta la ley "Aebutia" Hasta la dictación de dicha ley. a) Compensación convencional. créditos que provinieran de un arriendo: Mario demanda a Ticio por rentas de arrendamiento atra sadas. Cuando el marido debía reponer una dote compuesta de especies y dinero. Las partes sólo voluntariamente podían acordar compensar sus créditos. cada acreedor debía entablar demanda por separado. Para tal efecto es importante resaltar que el nuevo procedimiento permitió las excepciones. un caso de compensación legal en Roma en materia de dote.2.Hubo. el único modo de compensar era voluntariamente. cuando es acreedor del demandante. C. C. pero la práctica judicial permitió al demandado que pudiera entablar una mutua petitio dentro del juicio que se le había promovido obteniendo 106 . la deuda de dinero se reducía de pleno derecho en el mismo monto de los gastos que el marido hubiera debido efectuar. pues la compensación operaba por vía de excepción y ésta no existía en esa época. sistema vigente cuando todos los contratos eran de estricto derecho. en compensación. Si los créditos tenían su origen en negocios diferentes (ex dispari causa).3. por el solo ministerio de la ley. b) Que el demandado opusiera la compensación como ex cepción. con todo. CLASES DE COMPENSACIÓN En teoría -porque en la práctica ya vimos que no es así-hubo tres clases de compensación. 1. como se dijo. pero no excepciones. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Hubo cuatro épocas y los requisitos exigidos en cada una de ellas fueron diferentes. 1. que es la que decreta el juez a solicitud del demandado. Respecto de estos contratos operaban accio194 Maximiano Errázuriz Eguiguren nes. la excepción y el contrato de buena fe. por ejemplo. b) Compensación legal. La razón de que operase únicamente la compensación voluntaria era que existía sólo el sistema procesal de las legis actiones. En consecuencia. Ticio puede oponer.3. el juez pudo aplicar principios de equidad. los gastos que haya efectuado para conservar la cosa arrendada. 1. Así.1.) hasta Marco Aurelio (siglo II d.) La ley Aebutia tuvo por objeto reemplazar el procedimiento de las legis actiones por el llamado "procedimiento formulario". Desde la ley "Aebutia" (siglo II a. que es la que se produ ce por acuerdo de las partes. En este período se requerían los siguientes requisitos para que la compensación operase: a) Que el contrato fuera de buena fe.3.2.

se enviaban ante el mismo juez.. 1.3. y ambos procesos. si Ticio debe 100 a Mario por concepto de un arriendo y Mario también debe 100 a Ticio. era acreedor del demandante. por ejemplo. no hay necesidad de apelar por esta causa. "se permitió la compensación aunque los créditos provinieran de causas diversas. Bastaba que resultara fácil determinar su monto. 1. operaba la compensación igualmente". D. esto es. 2. por costumbre también. aquél en cuyo favor se dictó sentencia para que pudiera pedirme. y me condenase antes que a ti te condene a pagarme. que resolvía separadamente respecto de cada demanda. 49. b) Respecto de los contratos de estricto derecho. En efecto se estimaba que el demandante estaba actuando dolosamente al reclamar el pago de una persona de quien él mismo era deudor. Sin embargo. se mantuvo respecto de estos contratos la exigencia de que los créditos emanaran de una misma causa. 8. 4).3.3. Se entien de que una obligación es exigible desde que está vencida y siempre que sea de aquellas que tienen acción para exi gir su cumplimiento. no pueden com pensarse: — Ni las obligaciones naturales. no lo puede hacer antes que se pronuncie sentencia sobre lo que yo le pedía a él" (Macer. — Ni las obligaciones sujetas a condición o plazo. PACTO DE NON PETENDO Manual de Derecho Romano De las obligaciones 197 107 . a su vez. Con Justiniano Justiniano puso término a toda diferencia y estableció los siguientes requisitos: 196 Maximiano Errázuriz Eguiguren a) Que ambas personas fueran recíprocamente acreedores y deudores. que resulte fácil establecer su monto. c) Que ambas deudas fueran líquidas. b) Que ambas obligaciones fueran exigibles.4. De las obligaciones 195 Esta costumbre fue robustecida en el siglo III por la constitución imperial: "Si pedimos mutuamente ante un mismo juez. porque según las constituciones de los príncipes. En ambos casos fue requisito indispensable para que la compensación tuviera lugar que el demandado no fuera acreedor sujeto a condición o plazo. Desde Marco Aurelio hasta Justiniano a) Respecto de los contratos de buena fe.. En los contratos de estricto derecho no se admitió la compensación. Así. pero en razón de una compraventa.él una fórmula distinta a la del actor. Manual de Derecho Romano. oponer la exceptio doli. En consecuencia. No era indispensable que las obligaciones fueran de dinero o se expresaran en cifras. Marco Aurelio permitió al demandado que. "X^ 1.

b) Personal: cuando el pacto señala expresamente el nombre del o de los deudores beneficiados. Se ponen de acuerdo en extinguir la obligación mediante el pago de 400. si hay cambio de deudor el nuevo deudor no puede oponer la excepción del pacto si es demandado por el acreedor. j Así. temporal o definitivamente. Hubo dos categorías de pactos de non petendo. pactos reales son aquellos en que generalmente se pacta no pedir. concediendo excepción para detenerla. En tal caso la acción quedará paralizada para siempre. Ulpiano dice que "los pactos. a) Es temporal cuando se establece por un plazo determinado. Ticio alega que sólo debe 300.b) Es definitivo si el pacto tiene carácter permanente. y personal. unos son reales y otros personales. 2. con prescindencia de quién sea el deudor.2. en virtud del cual el acreedor se compromete a no cobrar su crédito. Se entiende que el pacto rige respecto del objeto debido. no destruye la acción sino que la paraliza. En relación al tiempo. sin que por ello quedara sin efecto la excepción. no se ha deducido 198 Maximiano Errázuriz Eguiguren 108 . habiendo varios deudores. el pacto podía ser: a) Real: si no designa la persona del deudor favorecido con el pacto. cuando se pacta no pedir a una persona Es un modo ope exceptionis de extinguir obligaciones y que consiste en un acuerdo entre acreedor y deudor. Mario dice que Ticio le debe 50p por concepto de indemnización de perjuicios de un delito. Se habrá producido transacción porque cada uno sacrificó 100 en beneficio del otro. Son dudosas cuando siendo discutible el derecho. TRANSACCIÓN Es un modo ope exceptionis de extinguir las obligaciones dudosas o litigiosas y consiste en que las partes hacen recíprocas concesiones o renuncias. Si el deudor era uno solo podía haber sustitución de deudor. Para que hubiera transacción debían cumplirse los siguientes requisitos: a) Que las obligaciones fueran dudosas o litigiosas. En este caso.1. el pacto de non petendo podía ser temporal o definitivo. 3. Vencido. una en relación al tiempo y otra en relación a la deuda y a los deudores. En la medida que es ope exceptionis. ya no se podrá detener la acción si el acreedor cobra su crédito. 2. En relación a la deuda y a los deudores.

^e) Nadie pudo usucapir contra el fisco. En principio eran perpetuas. así. En adelante.en juicio la acción correspondiente. tales como la exceptio pacti conventi y la exceptio doli. b) Que las concesiones fueran recíprocas. Se presumió que el acreedor renunciaba a su derecho. a) En cuanto al transcurso del tiempo.2 REQUISITOS Para que la prescripción operase. Si sólo una de las partes renuncia a su pretensión hay donación. CONCEPTO /Es un modo de extinguir las obligaciones por no haberse ejercido las acciones correspondientes durante cierto tiempo. d) Cincuenta años se requerían para repetir lo pagado por juegos prohibidos. según lo veremos al estudiar los contratos. se pudo exigir su cumplimento mediante la actio praescriptis verbis. 109 . Hubo excepciones: |/a) Las obligaciones civiles.S. también. debían reunirse dos requisitos copulativamente: a) transcurso del tiempo y b) inacción del acreedor. PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA 4. Se extinguían en un año. su fundamento era castigar al acreedor negligente. De las obligaciones 199 V4. y/b) Las obligaciones pretorianas. y c) Que las partes fueran capaces de enajenar y pudieran disponer del objeto de la transacción. Por eso no daba lugar a ninguna acción. en consecuencia. su funda mento era la paz pública/ Del mismo modo que la usucapión permite adquirir el dominio de las cosas por el transcurso del tiempo y concurriendo otros requisitos a fin de evitar la incertidumbre de los derechos. pero no transacción. La obligación civil cuya acción prescribe no se extingue. 1 ^ 4. La regla general fueron treinta años. x 4. Justiniano sacó la transacción de los pactos y la incorporó a los contratos innominados. c) Cuarenta años era el plazo de prescripción para la hi poteca y las deudas con la Iglesia e instituciones pías. Manual de Derecho Romano. ellas mueren.1. La interrupción tiene consecuencias mucho más graves porque hace perder todo el tiempo transcurrido hasta entonces. La transacción se efectuaba mediante un simple pacto. SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN Hay hechos que interrumpen la prescripción y otros que la suspenden. b) En cuanto a la inacción del acreedor. son litigiosas cuando los derechos que se alegan se discuten en un juicio o litigio. Subsiste como natural. sino sólo a excepciones. si un acreedor no ejer ce las acciones que tiene durante cierto tiempo. No se necesitaba ninguna formalidad.

Desaparecido el impedimento. si le paga intereses o firma un nuevo documento. hasta que llegue a la mayoría de edad o hasta que alguien pueda hacer valer por él sus derechos. en los demás casos. la capitis deminuíio producía el efecto de extinguir las obligaciones del que la sufría. E. en consecuencia. También se interrumpe cuando el deudor reconoce el derecho del acreedor de cualquier manera. es necesario un juicio. De las obligaciones 201 b) La prescripción se interrumpe cuando el acreedor notifica la demanda al deudor. el pretor le dio a éste la actio in integrum restituüo en contra del que había sufrido capitis deminutio mínima. xa) La prescripción se suspende cuando el acreedor no está en condiciones de ejercer su derecho. Recordemos que la mujer que acompañaba la manus a la justa nupcia si era sui iuris. Como ocurría que el que sufrió capitis deminutio incorporaba sus bienes al patrimonio del marido o del adoptante. que no se pierde. CAPITIS DEMINUTIO DEL DEUDOR Como explicamos al referirnos a Las Personas. cualquiera fuese el grado. En consecuencia. en cambio. Se dispuso que los efectos de la manus se suspendían hasta que pagara sus obligaciones. se extinguían. MODOS ESPECIALES DE EXTINGUIR OBLIGACIONES 1. 110 . salvo algunas excepciones que veremos al estudiar los con-tratoSj no se extinguen sino que pasan a los herederos del deudor. Por ejemplo. sufría capitis deminutio mínima extinguiéndose sus obligaciones. el tiempo que sigue se agrega al anterior. el pretor dio acción al acreedor contra el que adquirió los bienes del deudor y hasta el monto de dichos bienes. Si es un menor. Pues bien. /b) Las obligaciones de origen contractual transmisibles. como la extinción de obligaciones por capitis deminutio era una injusticia para con el acreedor. /f a) Las obligaciones provenientes de delitos no se transmiten a los herederos. aunque sea indirecta.La suspensión. quedando insolvente para pagar sus obligaciones. 200 Maxsmiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. detiene el tiempo mientras subsiste la causa que la provoca.

b) En los contratos de buena fe. .: Curso de Derecho Romano. MUERTE DEL DEUDOR Para determinar qué obligaciones del deudor se extinguían a su muerte. quien otorgó excepción de dolo en contra del acreedor que pretendía perpetuar la obligación.: Derecho Romano. Edit. CONDICIÓN RESOLUTORIA Es el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho. no produjo ningún efecto ya que estas obligaciones se entendían contraídas a perpetuidad/ Así. décima edición. pero si vas a Cartago en el curso del próximo año. De este modo. El pacto de juramento otorga acción. es necesario distinguir: . sólo se extinguían por un modo establecido en el ius avile Maxirüiano Errázuriz Eguiguren (202) La rigidez de este principio fue atenuada por el pretor. Á. Eddt. Para explicar este principio hay que distinguir: /a) En los contratos de estricto derecho el vencimiento del plazo. J. 4. ALVARO: Derecho Romano Privado. tomo II. JOSÉ M. CARAMES FERRO. LITIS CONTESTATIO Extingue obligaciones en la forma señalada al analizarla cuando vimos la novación. 6. La condición resolutoria no fue aceptada fácilmente como causal de extinguir obligaciones: "Te doy el esclavo Stico. y ARIAS BONET. Madrid. D'ORS. se le denegaba la acción al acreedor. Perrot. sólo hay excepción. a) Si juraba el acreedor que se le debía. décima edic. Ediciones Universidad 111 . 1977. ARIAS RAMOS. PLAZO EXTINTIVO Es plazo extintivo aquel del cual depende la extinción de una obligación. pero si se duda acerca de si hubo o no juramento. acordaban atenerse a lo que jurase una de ellas. en principio. J. y b) Si juraba el deudor que nada debía. JURAMENTO /Era un modo de extinguir las obligaciones consistente en que cuando dos personas disputaban acerca de la existencia de un derecho. Revista de Derecho Privado. la exceptio iusiurandi. 1976. dichas excepciones se subentendían.( 3. me lo devuelves".^' 2. VIL BIBLIOGRAFÍA 5. Buenos Aires. el deudor debía pagar.

tercera edición. Así se gestó una clasificación cuatripartita: contratos. 1965. GAYO: Las Instituías. tercera edición. 1954. las fuentes de las obligaciones son tres: los contratos. Dicha clasificación pasó al Digesto. Las Obligaciones. Pamplona. Ediciones Universitarias de Valparaíso. los delitos y "variae causarum figurae" (otros hechos que son causas). LIBRO III DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Son fuentes de las obligaciones los hechos jurídicos que sitúan a dos personas en calidad de deudor y acreedor la una respecto de la otra En las Instituías de Gayo. actos lícitos que están junto al contrato y actos ilícitos. RAYMOND: Manuel Elémentam de Droit Romain. quasi ex contratos. clasificación esta última muy de moda. RAVEAU. Instituciones de Derecho Pnvado. 1976 SOHM. 5a edic. JUAN: Derecho Romano. Traducción de Alfredo Di Pietro. delicta y quasi ex delicta. Madrid. Edic. pero en las Instituías de Justiniano se opera un análisis de las "variae causarum figurae": unas fueron lícitas y otras. La Plata. 1965. Y al cuasidelito falta la culpa. MAX: Derecho Romano Privado Edit. En un libro denominado Res Quotidiana Cive Áurea. el profesor Benjamín Cid acota: "obsérvese la redacción. 1975. aparecen dos fuentes de obligaciones. Arte y Letras Impresores. MONIER. Librería Jurídica. RAFAEL: Derecho Romano Privado. Es decir. ilícitas. Eddt. 2oa Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. SAMPER. que se atribuye a Gayo. 1928. Chile.de Navarra. Santiago. que están junto al delito. Editorial Labor. Ariel quin a edic. A este propósito. los contratos y los delitos. pese a que también constituyó fuente de la obligación de restituir. 1977. conceptos rebatidos por los intérpretes porque al cuasicontrato falta lo más importante que caracteriza al contrato: el acuerdo de voluntades. España. Pero Gayo tropezó con el pago de lo no debido. KASER. 1982. FRANCISCO: Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 209 112 . EUNSA. RODOLFO: Instituciones de Derecho Privado Romano. elemento fundamental del delito. Barcelona. París. hubo otras circunstancias que generaron obligaciones y que no fueron contratos ni delitos. Justiniano habla de los cuasicontratos y de los cuasidelitos. SEPARATAS DE DERECHO ROMANO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE. República Argentina. IGLESIAS. que no pudo incluir ni en los contratos ni en los delitos. 1965. 1948. Sin embargo. JORS-KUNKEL: Derecho Privado Romano. Reus.

que se perfeccionan por el mero consentimiento o acuerdo de las partes. cuasicontratos. Baste por ahora una idea general de la evolución en conjunto de ellos. (x>C\xd&<a~>~&*\ Estos nuevos contratos también sufrieron evolución. pareciera encontrarse en el Digesto. Esta clasificación ha sido aceptada y cri ticada. se llamó stipulatio. borró la partícula "ex". insolvente. con cinco testigos.aes et libram. Más adelante aparecen los contratos htteris.\) quasi ex contratos y quasi ex delitos. Después pudo ser a plazo.Obligaban en consideración a las formas empleadas. cuasidelitos y la ley. un copista quizá. Para ello fue necesario una doble stipulatio: el vendedor se obligaba a entregar la cosa y el comprador. A medida que el tiempo fue transcurriendo. también requerían de solemnidad. delitos y cuasidelitos". Más tarde el nexum desapareció y fue sustituido por la sponsio. Cuando la sponsio fue empleada por los peregrinos. Alguien que no entendía mucho probablemente. Obligaban en virtud de lo que en ellos figuraba. (. Así llegamos a la clasificación de contratos. a pagar el precio. por ejemplo. promesa verbal que obligaba por el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes. 113 . pero predomina la idea de que en el Digesto la clasificación aceptada era la tripartita: contratos. al comienzo fue al contado. las formalidades quedaron atrás. que se perfeccionaban por la simple entrega de la cosa. Agrega que "la forma es hermana gemela de la libertad y enemiga jurada de lo arbitrario". El problema que originaba era propio de todos los contratos de estricto derecho: ¿qué pasaba si una de las partes cumplía y la otra. Como se aprecia. La venta. Se realizaba mediante la ceremonia per . Los primeros contratos que se conocieron en Roma fueron fjOXgiale^. Ihering sostiene que no hay acto de voluntad sin forma y que una voluntad sin forma "es como la espada de Bernardo. y los consensúales. que ni pincha ni corta". Las cinco fuentes de las obligaciones que hoy contempla nuestro Código Civil son los contratos. Faltaba agregar la ley como fuente. 4 Yfc^tt)^ Modestino incluye también los pactos sancionados como fuente. ¿Qué mejor protección puede tener un deudor que saber que no será requerido a más de lo que formalmente se obligue? El primer contrato que conocieron los romanos fue el nexum. colocó el "ex" al principio. Modestino sería de esta opinión. se pronunciaba una damna-tio en virtud de la cual éste comprometía su propia persona al cumplimiento de la obligación. Al momento de formularse la promesa por el deudor. más que a la voluntad psíquica. el cobre y la balanza. no podía cumplir? Cuando se estudie en detalle cada contrato se conocerá mejor su evolución histórica. Y otro. delitos y "variae causarum figurae". No obstante. basados en las anotaciones que los romanos hacían en sus libros de contabilidad. Hay que subrayar la ubicación de la partícula "ex". Así se sancionaron los contratos reales. delitos. cuasicontratos.

En una última época el pretor estableció que ciertos pactos tendrían fuerza de contratos si una de las partes cumplía su obligación. cuasicontratos. llamados pactos. peso o medida como dinero o cereales. Tenía lugar cuando una persona entregaba a otra una cierta cantidad de cosas apreciables por su género. las fuentes de las obligaciones fueron los contratos. cuasidelitos. gratuito y de estricto derecho. para que se la tuviera o en prenda. delitos. Como estos contratos no tenían nombre propio. La restitución quedaba entregada a la exclusiva buena fe del deudor. do ut facías (doy una cosa para que tú hagas algo). juramento e hipoteca. en depósito. Más tarde el pretor sanciona también los otros contratos reales: el comodato. Por último. se les llamó innominados. El deudor debía restituir el equivalente. si era prenda. se sancionan los contratos consensúales: la compraventa. depósito y prenda. si era comodato. Otros fueron sancionados en el Bajo Imperio. fació ut des (hago para que des) y fació ut facías (hago para que hagas). arrendamiento. En síntesis.De estos nuevos contratos que sucedieron al nexum. ley y pactos sancionados. Desde ese instante la parte diligente podía obligar a la negligente a cumplir su prestación. pero no las mismas cosas recibidas. en garantía de otra obligación. La enajenaba en fa210 Maximiano Errázuriz Eguiguren Primera Fuente vor del acreedor. al primer requerimiento si era depósito o cumplida la obligación principal. En un comienzo el pretor concedió al que cumplía su obligación una condictio para exigir de la otra que restituyera lo recibido: la condictio causa data causa non secuta. El pretor intervino para sancionar el mutuo. Posteriormente se concedió la actio praescriptis verbis para obligar a la otra parte a cumplir su obligación. No sólo se la entregaba. El pretor dio fuerza a ciertos acuerdos de voluntades. a la sponsio. en época posterior. Tuvo su origen en el nexum. sociedad y mandato. 114 . para que la usara. Más adelante se sancionaron estos contratos estableciéndose que quedarían perfeccionados con la entrega de la cosa. a los contratos verbis y a los htteris. Se llamaron pactos pretorianos: el de constituto. Este se obligaba a deyolverla en el plazo convenido o después de usarla. todos ellos de buena fe y que encontraban su origen en la fiducia: el deudor entregaba al acreedor una cosa en préstamo. Para ello podían darse cuatro alternativas: do ut des (doy para que des). los pactos legítimos: el de dote y donación. Comenzaremos el estudio de estas fuentes por los contratos. La evolución no termina ahí. Era un contrato unilateral. el primero de los que se sancionaron fue un contrato real: el mutuo o préstamo de consumo.

De las fuentes de las obligaciones 213 Puede afirmarse. es necesario que la aceptación llegue a conocimiento del oferente. VALIDEZ DE LOS CONTRATOS La falta de una doctrina general sobre los contratos planteó diversas dificultades en Roma: 2.1. Pero el simple acuerdo no estaba protegido por acciones. daño reí). b) Según la doctrina del conocimiento. en los términos propuestos. No había más. 2.J *""* Se consideró el contrato como un acuerdo de voluntades entre dos o más personas. Si no hay acuerdo de voluntades no hay contrato. En realidad. CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO PRIMITIVO Puede definirse el contrato en Roma como una» conven-ción generadora de obligaciones que tiene nombre propio y esta amparado por una acción. Los romanos dieron una lista de contratos. Luego se estudiarán uno a uno. Se han planteado tres alternativas: a) Según la doctrina de la manifestación. en consecuencia. y c) Según la doctrina de la recepción. Basta que exis ta la posibilidad de adquirir ese conocimiento por haberse pro 115 . Sólo ellos estaban amparados por acciones. En Roma no todo acuerdo de voluntades era contrato sino sólo cuando había acción para exigir su cumplimiento. el contrato se perfecciona cuando la persona a quien se propuso el contrato manifiesta su voluntad de aceptar. ¿Cuándo se entiende perfecto un contrato entre ausentes? Aquí el problema radica en el momento en que se considera producido el acuerdo de voluntades. 212 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. que mientras hoy contrato = convención. De ahí que mientras hoy se puede dar un concepto de contrato y todo acuerdo de voluntades que se enmarque en él es un contrato. en Roma era diferente. en el derecho romano hay que decir: contrato = convención + causa civilis (forma. LOS CONTRATOS 1. datio rei. todo contrato lleva envuelto un pacto. Para que ese acuerdo se transforme en contrato y esté amparado por acciones se requiere de una causa civilis. Actualmente. Consiste en el empleo de una forma solemne (pronunciamiento de palabras solemnes o en la escritura) o bien en la entrega de una cosa. amparado por una acción y destinado a crear obligaciones. no se requiere que la aceptación llegue a conocimiento del oferente. Los simples acuerdos de voluntades los romanos los llamaron pactum.Veremos algunas consideraciones generales relativas a los contratos. contrato y convención es lo mismo.

116 . podían ser verbis. Los reales obligaban por la entrega de la cosa. producían obligaciones.2. littens. De las fuentes de las obligaciones 215 prenda. los con tratos pueden ser de estricto derecho o de buena fe. No se podía exigir su cumplimiento por vía judicial.2. ¿Qué valor tenía un contrato celebrado en favor de un tercero? En principio. CLASES DE CONTRATOS 3. No requerían de causa. Los verbis obligaban por el solo hecho de haberse pronunciado las palabras solemnes. Según la causa civilis. ni tampoco el tercero podía ejercer acción para exigir el cumplimiento de la prestación. al constituirse.1. Al iniciar el estudio de los contratos reales haremos un paralelo entre ellos. reales o consensúales. en el Codex Accepti et Ex-pensi. al entregarse al depositario la cosa objeto del contrato. Los consensúales nacen con el mero consentimiento. ¿Qué valor tenían las promesas unilaterales. Justiniano estableció que estos contratos serían válidos y obligatorios cuando el acreedor tenía algún interés en que se cumpliera la prestación en favor del tercero.3. Eran actos formales y abstractos. Para dar validez a este tipo de contratos se recurrió a otro procedimiento: estipular el pago de una cantidad de dinero si el contratante que prometía en favor del tercero no cumplía. estos actos jurídicos carecieron de valor. Así el mutuo o préstamo de consumo nace en el momento que se entrega la cosa al mutuario. Era la stipulatio poenae. Los littens se perfeccionaban por la escritura. 2. No requieren de ninguna formalidad especial. el depósito. el comodato o préstamo de uso nace también con la entrega de la cosa al comodatario. no producían efecto alguno. No producían efecto entre las partes que contrataron. Verificándose las anotaciones con ciertas características en los libros de contabilidad que llevaban los romanos. sin que la otra parte se hubiera pronunciado? En general. y la 214 Maximiano Etrázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. 2. Según el tipo de acciones que los protejan. salvo en dos casos: a) Cuando la promesa se hizo en favor de una ciudad y hubiera una justa causa. 3. y b) Cuando la promesa se hubiera hecho en favor de una divinidad.ducido la aceptación. 3.

es posible que el comodante o el depositante pueda verse obligado a indemnizar perjuicios. como en el mutuo. Tan poco.es que se realizaba per aes et libram. Así también. El deudor quedaba obligado por la ceremonia per aes et libram del nexum. Por ejemplo. Según la reciprocidad. el nexum experimentó un cambio en el transcurso del tiempo. Sin embargo. 216 117 . EVOLUCIÓN HISTÓRICA: EL NEXUM. si se entrega en comodato una vasija para que el comodatario lleve vino y éste se derrama porque la vasija está rota. En este último caso se habla de contrato bilateral imperfecto o sinalagmático. Así también. En principio. No importaba cuál fuese la causa de la obligación. dicen los que apoyan esta teoría. Es a título oneroso aquel en que lo que una parte da se mira como equivalente de lo que recibe. Según las partes que resulten obligadas. Las principales teorías que se han elaborado acerca del nexum son las siguientes: 1? Según algunos. es anterior a la fundación de Roma. 3. En ambos casos el comodante y el depositante. Lo mismo que la mancipatio. El nexum. que se han elaborado diversas teorías acerca de en qué consistía. como en la compraventa. los contra tos pueden ser unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos. También fue el primero en caer en desuso. el único que se obliga es el comodatario o el depositario a restituir la cosa. Es a título gratuito aquel en que una parte da una ventaja a la otra. o una de ellas puede resultar obligada de inmediato y la otra con posterioridad. en cambio el comodato o el depósito son bilaterales imperfectos o sinalagmáticos. EL NEXUM El nexum y la sponsio son las primeras figuras de relaciones contractuales en Roma. Recordemos que la mancipatio comenzó siendo una venta al contado y se transformó en una solemnidad que permitió adquirir el dominio quiritario por cualquier título. respectivamente. el comodato o el depósito. En los bilaterales surgen obligaciones para ambas partes.Los primeros obligan sólo al tenor de lo pactado y están protegidos por acciones de estricto derecho.1. lo mismo que la mancipatio. Por eso se dice que la compraventa o el arrendamiento son contratos bilaterales perfectos. Dichas obligaciones pueden surgir juntamente con el contrato. lo mismo que la mancipatio. Lo que sí se sabe —y lo dice Gayo (III. los contratos pueden ser a título oneroso o a título gratuito. 3. Así. el nexum partió como un préstamo real y se transformó en un contrato por el cual el deudor se comprometía a pagar al acreedor.4. El mutuante no contrae obligacio-ción alguna. Es muy poco lo que se sabe del nexum. Se convirtió así en un modo general de contratar. LA SPONSIO Y LA LEY POETELIA PAPIRIA 4. el comodato. estarán obligados. si se entrega un esclavo en depósito y éste produce daño al depositario. Los otros obligan a lo que haría una persona de buena fe en idéntica situación y estaban protegidos por acciones de buena fe.3. 173). sin una contraprestación: la donación. celebrado el contrato. En los contratos unilaterales sólo una de las partes resulta obligada.

sujeta a la condición de que no pague. el debttum (o como dicen Jos alemanes. Su objetivo era permitir al acreedor proceder mediante la manus iniectio contra el deudor. esto es. del mismo modo al nexum se le agregaba una fórmula verbal. dicen que así como a la man-cipatio se agregaban ciertas palabras solemnes que se pronunciaban ante el cobre y la balanza. entonces. no obligaban sino que representaban el convenio previo que se debía agregar al acto per aes et li-bram. para fortalecer más el parecido del nexum con la mancipatio. El acreedor adquiría sobre él una verdadera potestas. Esta sería anterior. según esta tesis. Sería una automan-cipatio del deudor en favor del acreedor. 2? Según otros —y hoy esta segunda teoría goza de más aceptación que la primera. el nexum sería el acto por el que el deudor y las personas sometidas a su potestas quedaban a las órdenes del acreedor para prestarle sus servicios hasta el pago total de la deuda.Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. que se consideró válida durante muchos años—. el mutuo o la compraventa que. En abono de esta tesis se sostiene lo siguiente: De acuerdo con la distinción que hoy se hace. Mediante ella el acreedor podía actuar directamente contra el deudor. se sujetaba y el comprometido era su propia persona. 118 . la obligatio propiamente tal. 3? Según otros. estrictamente hablando. Por eso la obligación es. La distinción anterior nos permite entender por qué primitivamente no existen el trueque. la atadura a que el deudor. Por el nexum el deudor queda atado al acreedor. ya que ellas. El nexum. Todo esto significaba. sin necesidad de una le gis actio sacramento declarativa que señalara la existencia del crédito. que una cosa era el convenio por el que se determinaba el debitum y otra distinta era el nexum. al extremo que lo puede ejecutar mediante la manus iniectio. Contenía una damnatio. el Schuld) y el vínculo. Los partidarios de esta tesis concuerdan en que para permitir la manus iniectio del acreedor sin tener que recurrir antes a la legis actio sacramento. el nexum no sería más que un acto solemne en virtud del cual el deudor compromete su propia persona al cumplimiento de una obligación anterior. de acuerdo a un convenio previo. debieron existir. la potestas del acreedor. De las fuentes de las obligaciones 217 Los partidarios de esta tesis. en toda obligación hay dos elementos: la deuda. como formas económicas. no daría lugar a ninguna obligación. desde el punto de vista jurídico. De ahí que tenga sentido "darse en nexum". por el que nacía el vínculo jurídico. el Haftung alemán. al nexum se le agregaba una fórmula verbal que contendría una damnatio.

De ahí que en la primera mitad del siglo V se dictara la ley Poetelia Papiria. caía en esclavitud por deudas. que se emancipó del nexum para formar un contrato solemne independiente.2. seguida de una respuesta: spondeo. Kunkel dice que "las XII Tablas conocían una modalidad despiadada de contrato obligatorio.3. en las XII Tablas aparece ya una mera promesa de deuda (sponsio). la iamnaho pronunciada durante la ceremonia per aes et libram permitía la manus iniectio del acreedor en su contra. 219 Manual de Derecho Romano. Según algunos. 4. que se pesaba ante testigos. 4. como la stipulatio. En el futuro. Era el mismo derecho contra el heredero en virtud de la damnatio pronunciada por el testador en el legado per damnationem. 35). "encadenamiento"). 218 Maximiano Errázuriz Eguiguren — Efectos del "nexum" Como se señaló.4? Según Lenel -tesis que cuenta con el menor número de adeptos—. Fue introducida por el pretor Rutilio Rufo en el año 647 d. si no pagaba.C. LA LEY POETELIA PAP1R1A El nexum terminó transformándose en un medio de presión de patricios sobre plebeyos.C. Los primeros encontraban siempre a algún miembro de su gens que les evitara las consecuencias de la manus iniectio. que proviene de la mancipatio. que se perfecciona por el juego de pregunta y respuesta y cuyo cumplimiento podía ser exigido en el procedimiento simplificado de la legis actio per iudicio postulationem ("Historia del Derecho Romano". pasaba literalmente a poder del acreedor (de ahí que se llamara a este negocio nexum. derivó de la nuncupatio. La obligación emanada del nexum sería la misma sancionada por la actio auctoritatis. Al lado de esta institución arcaica. No así los plebeyos. La responsabilidad del deudor con sus bienes y no con su persona es muy posterior. sin que fuera necesaria una condena judicial. pág. al recibir el dinero. que fue derogada hacia fines del siglo IV a. No abolió el nexum. De las fuentes de las obligaciones 5. el nexum no tendría otros efectos que los derivados de una obligación contraída por cualquiera otra forma. LA SPONSIO Era un contrato verbis que se realizaba mediante una pregunta: spondes. el nexum se identificaría con la mancipado. CLASES DE CONVENCIONES r —Stipulatio a) Verbis \ —Dictio dotis \_—]usiurandum liberti { —Nomina transcriptitia a rem in personam —Nomina transcriptitia a persona in persowtm rMutuo 119 . en la cual el mutuario. pero exigió siempre al acreedor permiso previo del magistrado para proceder contra el deudor a través de la manus iniectio. Si el deudor no podía liberarse a tiempo pagando lo que debía.

para su nacimiento. la dictio dotis o promesa de dote y el insiurandum líber ti o juramento de los libertos. 120 . CONTRATOS VERBIS Pertenecen a la categoría de los llamados contratos formales o solemnes porque requerían. De los tres. Hubo tres contratos verbis en Roma: la estipulación o sti-pulatio. sólo podían realizarlos quienes eran ciudadanos romanos. Los contratos verbis se caracterizan porque todos son: a) Formales o solemnes.a) Reales J Comodato "i Depósito ^Prenda { Compraventa Arrendamiento Sociedad Mandato ¿g f Do ut des s1 J Do ut facías ""* S 1 Fació ut des g" S (^ Fació ut facías 2^ Pactos agregados a un contrato de buena fe C/0 f A) Pactos adiectia a) In continenti b) Ex intervallo [ Constituto J Juramento B) Independ. de todo contrato a) Pretorianos | Hipoteca I Recepta z w> O U f Donación b) Legítimos -! Dote tDe compromiso <c > Pactos Desnudos 220 Maximiano Errázutiz Eguiguren CONTRATOS NOMINADOS FORMALES A. el más importante fue la estipulación. en una primera época. porque sólo obligan al que realizó la solem nidad. Se transformó en el modo común de obligarse por cualquier concepto. como casi todos los actos jurídicos for males. y d) Pertenecientes al "ius avile" porque. de ciertas formalidades especiales. c) Unilaterales. b) De estricto derecho. ya que requieren de ciertas formali dades especiales.

No hay datos que permitan conocer mucho más de ella. la stipulatio fue evolucionando hasta transformarse en un modo general de obligarse a cualquier cosa: al pago de una suma de dinero. El juramento de la sponsio. El que contesta se llama deudor o promitente. generó más tarde un juramen to obligatorio que configuró la stipulatio. a) Según algunos. De las fuentes de las obligaciones 221 Uno interrogaba y el otro respondía. ÉJÉilJilI beradamente destruida. el vendedor estipulaba entregar una cosa. a ejecutar una obra. Como se puede apreciar. la stipulatio tuvo su origen en el juramento que tenía lugar con la sponsio.Manual de Derecho Romano. a la entrega de una especie o cuerpo cierto. el comprador se obligaba a juagaría en dinero. Quedó la fórmula ver bal. cómo se realizaba. etc. por ejemplo. ¿Prometes darme el esclavo Stico? Sí.1. Así. la stipulatio sería una forma simplificada del nexum. la compraventa no existía como contrato bilateral. LA ESTIPULACIÓN 1. Por una. CLASES 1. diciales. como Girhard. b) Según otros. en qué consistía. De las fuentes de las obligaciones 223 b) 121 . como Savigny y Maynz. 222 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano.2. el origen de la stipulatio es bastante confuso. Mediante la otra estipulación. Se realizaba a través de dos estipulaciones. Se suprimió el cobre y la balanza.W* w'1^* U. Se empleaba el verbo spondere. 1. prometo. <. En todo caso. pronunciada ante cinco testigos.ÍXO-")>?»5« i VNo hay unanimidad en cuanto a qué era la stipulatio. EVOLUCIÓN En la época clásica fue el modo común de obligarse. dice Girhard. El que promete se llama stipulator o estipulante.

vale la estipulación respecto de aquella cosa en la que hubo acuerdo.3. 122 . ¿Prometes cercarme el predio El Manzano y. Según Justiniano. por ejemplo. a veces. "¿Prometes dar el esclavo Stico. y los intereses. prometo. había que celebrar dos estipulaciones. hacer un pozo o cercar un predio. Nos ocuparemos sólo de las estipulaciones convencionales. No vale una respuesta condicionada. a una stipulatio poenae. Pese a las ventajas. "Sí. si no lo cercas. a través de la stipulatio. Para cobrar intereses se recurrió a la estipulación. ni por mandato del juez ni por orden del pretor. las que quedan a salvo los intereses del pupilo (porque también el pretor ordena que se dé garantía de que hayan de estar a salvo los intereses del pupilo y. "Sí. era normal recurrir a la cláusula penal. pagarme diez mil sester-cios? y el deudor contestaba: sí. En caso de que se estipulara algo incierto. si el asunto no puede resolverse de otra manera). d) Son estipulaciones comunes. No había estipulación si se respondía a otra cosa que la pregun tada. Poi otro lado. la deuda se cobraba a través de la acción que emanaba del mutuo. Según se verá en su oportunidad. c) Son convencionales las estipulaciones que se producen por acuerdo de las partes. CARACTERES La estipulación tenía las siguientes características especiales: La pregunta y la respuesta debían ser concordantes.b) Son pretorianas las que emanan del oficio del pre tor. debía ser oral. como la del daño inminente o la de legados. como. Además. el mutuo era un contrato de estricto derecho. para obligarlo a indemnizar el daño que su caída pueda ocasionar. prometo entregar el esclavo Stico". por ejemplo. esto es.4. También se empleó con frecuencia la estipulación para pactar intereses en el mutuo. Así. Si la pregunta comprende varias cosas y la respuesta es congruente con una de ellas. El deudor no podía obligarse a devolver más de lo que había recibido. IMPORTANCIA La estipulación servía para dar fuerza obligatoria a cualquier clase de acuerdos. es el propio juez quien lo manda. En este caso hay estipulación válida sólo respecto del esclavo Stico. jamás entre ausentes. La estipulación llamada cautio legatorum se imponía a los herederos para asegurar el cumplimiento de lega dos sujetos a plazo o condición. Más tarde sus efectos se extendieron a hacer obligatoria la promesa de entregar cualquiera otra cosa. Si se trata de una suma de dinero y la respuesta es afirmativa por una cantidad menor. 1. No hay estipulación. siempre que Mario sea elegido senador". presentaba algunos inconvenientes: sólo podía tener lugar entre presentes. Si se trataba de una obligación bilateral. La estipulación de daño inminente se impone al dueño de un edificio que ame naza ruina. 1. "¿Prometes darme una bandeja de plata?". En un comienzo sólo sirvió para obligar al pago de sumas de dinero. según algunos se debe la cantidad menor. prometo. no hay estipulación. servía únicamente para hacer efectivo el cumplí miento de obligaciones unilaterales. el fundo Corneliano y el caballo Fortuna?".

cercar un potrero). después de la estipulación no recibe los 100 que se comprometió a restituir. la rigidez primitiva de la estipulación se fue atenuando. en otras palabras. 224 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. por ejemplo. la ejecución de un hecho (pintar un cuadro. Esta es la consecuencia de que la estipulación sea un contrato de estricto derecho. el acreedor tuvo la condictio triticaria para exigir del deudor el pago de su obligación. En la época clásica su uso se amplió: si el deudor de una mujer prometía dote al marido."¿Prometes dar cien?". Al final la estipulación se convirtió en un modo de contratar muy simple. Con el transcurso del tiempo. Como sabemos. 1.5 EFECTOS En una primera época. si la obligación es de faceré. Bastaba que él estuviese presente en el acto. Así. No requería ni siquiera de la aceptación del marido. cuando se pudo estipular otra cosa. distinta del dinero. el acreedor tuvo la condictio certae rei. exigir una promesa de dote hecha por la mujer o su ascendiente paterno. Por último. se pudo exigir su cumplimiento a través de la actio ex-stipulatu. En el derecho imperial no bastó la ceremonia para obligar al deudor. Se permitió que no fuesen orales la pregunta y la respuesta sino que pudieran consignarse por escrito. cuando se podía estipular solamente una suma de dinero determinada.Tampoco fue necesario el sistema de pregunta y respuesta. Si la estipulación tenía por objeto algo incierto. Más adelante. se extinguía su obligación respecto de la mujer y nacía una nueva obligación para con el marido. Se permitió su reemplazo por una estipulación. No hay estipulación. . "Sí. como. antes de la 123 . Era más sencillo que la estipulación. prometo dar cincuenta". si quien prometió devolver 100. el acreedor o estipulante podía exigir del deudor o promitente el cumplimiento de su obligación con la condictio certae creditae pecuniae. De las fuentes de las obligaciones 225 El cambio más importante parece emanar del hecho de que pierda su carácter de contrato abstracto. de cobrarle el acreedot podrá oponer la exceptio non numerata pecuniae fundada en el hecho de no haber recibido este dinero. por ejemplo. tratándose de estipulación que recae en productos rurales como trigo.

3. llamada fiador. permanecía en manos del deudor. 228 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Detecho Romano. Este juramento nuevo era el iusiurandum líber ti. requería el empleo de palabras solemnes. Si bien. Ahora se estudiarán solamente las garantías personales. se pierde la cosa dada en garantía. el amo podía obligar al esclavo que iba a manumitir a que le prometiera prestarle sus servicios una vez libre. * LA ADSTIPULATIO Y LA ADSPROMISSIO 124 . una stipulatio poenae para el evento de que el hecho en que la obligación consistía no se realizara por el deudor. más adelante se distinguieron. Durante la época de la República predominó la fianza. Fue así como el amo podía obligar a ese esclavo a renovar su juramento. Esta promesa no tenía ninguna fuerza jurídica. De las fuentes de las obligaciones 229 1. En una primera época servía solamente para GARANTÍAS PERSONALES Y REALES Para asegurar el cumplimiento de las obligaciones. declaración unilateral sancionada por una acción preto-riana. se conocieron en Roma dos clases de garantías: las garantías reales y las personales. en una primera época se confundieron ambas. EL IUSIURANDUM LIBERTI Se empleó . La garantía real consistía en afectar una cosa al cumplimiento de la obligación principal. Si ésta no se paga. El estudio de la prenda e hipoteca corresponde hacerlo al tratar de los derechos reales. ya que tanto las cosas en prenda como en hipoteca se entregaban al acreedor. LA DICTIO DOTIS Lo mismo que la estipulación. Durante la época del Imperio prevalecieron las garantías reales. En un comienzo. La garantía personal consistía en que una persona. se comprometía conjunta o accesoriamente con el deudor principal. una vez manumitido. Ya en la época de Justiniano se había extinguido el iusiurandum liberti. 2. En la prenda o pignus la cosa en garantía se entregaba al acreedor.únicamente para hacer cumplir al liberto manumitido su promesa de prestar servicios a su amo. En la hipoteca. Eran los miembros de la misma gens del deudor quienes se obligaban con él.creación de esta acción se acostumbraba agregar una cláusula penal. Hubo dos tipos de garantías reales: la prenda y la hipoteca. asegurando al acreedor el cumplimiento de la obligación. como sabemos.

a la muerte del estipulante o acreedor prin cipal. Es importante dejar establecido que el adstipulator era un verdadero acreedor. Aún más. llamado promissor. Veremos las principales características de cada una de estas tres instituciones: la sponsio.1. en su calidad de acreedor accesorio. La adstipulatio podía efectuarse en el mismo momento de contraerse la obligación principal o después. Si lo hacía. cometía el delito contemplado en la ley Aquilia y era responsable ante el acreedor.1. Son acreedores conjuntos o accesorios. en el siglo VII aparecen otros deudores accesorios que se obligan empleando el verbo fideiubere. estipulaba del mismo deudor la misma obligación. Son compromitentes quienes. distinta del acreedor. se comprometen al pago de la misma obligación que éste. sus facultades llegaban a tanto. b) Permitía que. pero debían emplear otro verbo. 1. podía recibir el pago. cobrar deduciendo las acciones que procedieran. La "sponsio" Requería del empleo del verbo spondere. son coestipulantes.2. Se habló entonces de -una fideipromissio. 1. debía rendir cuenta al acreedor principal si recibía el pago. Esta tercera institución se llamó el fideiussio. En cierto modo actuaba como mandatario del acreedor principal. 125 . perjudicando con ello al acreedor principal.Son coestipulantes los que estipulan con el acreedor principal el mismo crédito contra el mismo deudor. no podía estipular una cosa distinta que la estipulada poi el acreedor principal. El acreedor o stipulator y los demás acreedores conjuntos o accesorios. El deudor principal. que podía remitir la deuda. debiendo dat cuenta a los herederos del estipulante. el o los adpromi-sores son verdaderos mandatarios del deudor principal. llamados adpromissores. conjunta o accesoriamente con el deudor principal.2. si ese día él estaba ausente. 1. llamados adstipulatores. sustituyendo a la sponsio y a la fideipromissio. Podían sei sponsores o fiadores solamente los ciudadanos romanos y únicamente respecto de obligaciones nacidas verbis. La adpromissio atravesó por tres etapas: 1? En una primera época sólo existieron los sponsores. la fideipromissio y el fideiussio. que se rigió por los mismos principios que la adpromissio. y sus codeudores o deudores accesorios. LA ADSTIPULATIO (ACREEDORES CONJUNTOS) Hay adstipulatio cuando otra persona. 2? Más adelante pudieron estipular los extranjeros. Podían serlo únicamente los ciudadanos romanos y debían obligarse empleando el verbo spondere. LA FIANZA: ADPROMISSIO (FIDEIUSSIO) (DEUDORES CONJUNTOS) Son adpromissores las personas que se obligan conjunta o accesoriamente con el deudor principal al cumplimiento de la misma obligación que éste. y 3? Por último. En cierto modo. el adstipulator pudiera cobrar al deudor. La adstipulatio presentaba varias ventajas: a) Permitía al acreedor recibir el pago a través del adsti pulator. eran compromitentes.

La "fideipromissio" La fideipromissio era el nombre que recibía la fianza prestada por ciudadanos romanos o extranjeros. Esta institución del fideiussio era más flexible que las anteriores: era una obligación accesoria que permitía asegurar obligaciones no sólo verbis. REQUISITOS DE LA FIANZA Para que la fianza sea válida es necesario que: a) La obligación del fiador tenga el mismo objeto que la del deudor principal. Al igual que la sponsio.3. c) La sponsio no pasa a los herederos. sin hacerlo antes contra el deudor principal. los fideipromissores se regían por los mismos principios que los sponsores eran mandatarios del deudor principal. lo mismo que los fideipromissores. la de éstos con el deudor principal y la relación de los fiadores entre ellos mismos. Los fideíussores o fiadores podían ser. 1. El "fideiussio" El fideiussio. por ejemplo. en cuyo caso la garantía llegaba sólo hasta el monto por el que se había comprometido el sponsor. por último. preto231 Manual de Derecho Romano.2. Naturalmente que los sponsores podían obligarse a menos. 126 . el sponsor no podía obligarse pura v simplemente. su condición de fiador cubrirá únicamente doscientos. De las fuentes de las obligaciones rianas y aún naturales. ellos podían repetir contra el deudor principal. No podían obligarse a más que el deudor principal ni en condiciones peores que éste.2. ciudadanos o extranjeros.2. 2. era perpetua y se transmitía a los herederos. RELACIÓN ENTRE EL ACREEDOR Y LOS FIADORES La situación de los fideiussores era bastante inconforta-ble. b) El fiador no se obligue a más que el deudor principal ni en condiciones más onerosas. de modo que si el acreedor les cobraba. en la época de Justiniano. El acreedor podía dirigirse contra cualquiera de ellos. b)1 Los sponsores eran mandatarios del deudor. 3. Nada impide que se obli gue a menos. hay que distinguir la relación del acreedor con los fiadores. sino también civiles. sin emplear el verbo spondere.230 Maximiano Errázuriz Eguiguren a) Los sponsores eran deudores accesorios. Si el deudor principal se había obligado bajo plazo.1. sólo podían asegurar obligaciones nacidas verbis y su obligación de garantizar el cumplimiento de la obligación principal no pasaba a los herederos. Si la deuda era por 1000 y el sponsor se obligó por 200. EFECTOS DE LA FIANZA Para analizar los efectos de la fianza. 3. viene a reemplazar a la sponsio y a la fideipromissio. debía tener el mismo objeto que la obligación principal. 1.

232 Maxirniano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Para lograr este propósito. pueda dirigirse contra el deudor principal para que le reembolse lo pagado. c) Si el pago lo efectuó el fiador contra la voluntad del deudor. se dividía el monto de la deuda entre todos los fiadores solventes al momento de la litis contestatio. El efecto de la litis contestatio era extinguir la acción. Para obviar estos problemas. tenía la actio negotiorum gestorum contraria. se crearon dos beneficios en favor de los fiadores: el beneficio de división y el beneficio de excusión a) Beneficio de división Permitía invocarlo al fiador perseguido por el acreedor por el total de la deuda. el fiador tuvo varios caminos: a) Si pagó el fiador a solicitud y por encargo del deudor principal.2. Fue creado por Justiniano.Por otra parte. las opiniones estuvieron divididas. podía exigirle a éste que se dirigiera antes contra el deudor principal. Ni siquiera para repetir lo que excediera de su parte. encontrar a alguien dispuesto a servirles de fiador. la situación del acreedor no era mucho mejor: si se dirigía contra un fiador cualquiera y éste no pagaba. pero sin que se lo haya prohibido tampoco. La 127 . tenía la actio mandati contraria para cobrarle. De las fuentes de las obligaciones 233 muchas veces. no podía dirigirse contra otro fiador ni contra el deudor principal. El principal problema fue para quienes querían obligarse . El beneficio de división debía ser invocado. RELACIÓN ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR PRINCIPAL Resulta perfectamente lógico que si el fiador pagó. b) Beneficio de excusión Consiste en que el fiador perseguido en primer lugar por el acreedor. Para tal efecto. b) Si el fiador pagó ignorándolo el deudor principal. no podía más tarde ejercer la condictio indebiti para repetir lo pagado. teniendo expresa prohibición de hacerlo. 3. La rigurosidad del sistema les impedía. Algunos jurisconsultos decían que el fiador tenía la actio negotiorum utilis. No operaba de pleno derecho.como deudores. Si un fiador no lo invocaba y pagaba el total de la deuda. Consistía en exigir no ser obligado a pagar más que una parte de la obligación.

No así la de los fideiussores. ser obligado a pagar más que su cuota. no tenía cómo cobrarle a los demás. el fiador perseguido por el acreedor podía exigirle. en cambio. sostuvo que el fiador no tenía có mo cobrarle al deudor principal. como un pacto de non pctendo o la prescripción. el fiador demandado podía hacer incluir en la fórmula del pretor una exceptio. en tal caso. se extingue tam bién la fianza. Por ejemplo. ya que no se transmitía a los herederos. Si pretendía cobrarle a uno el monto total de la obligación. De ahí que se pueda afirmar que: — Si se extingue la obligación principal por un modo ipso iure como el pago.mayoría. En tal caso la fianza se mantiene. como institución. Para solucionar este problema se creó el recurso llamado beneficio de cesión de acciones. deducida la parte que a él le correspondía. como la capitis deminutio. la fian za también se extingue. el fiador que pagó podía cobrar a cada uno de los demás fiadores su cuota correspondiente. el fiador requerido de pago por todo podía oponer el beneficio de división para no . como la obligación no se entendía solidaria. sin embargo. La fianza. En virtud de este beneficio.4. — Si se extingue la obligación principal por un modo ope exceptionh que puede también ser invocado por el fiador. subsiste la obligación del fiador. que se transmitía. subsistía la fianza: si el deudor sufría capitis deminutio máxima o media. que le cediera sus acciones contra el deudor principal y contra los demás cofiadores. Producida la cesión de acciones.doli. el fiador demandado fuese absuelto. RELACIÓN DE LOS COFIADORES ENTRE SI El fiador que pagaba. 128 . EXTINCIÓN DE LA FIAN7A La fianza se extinguía directa o indirectamente: a) Son causales de extinción directas: las que no tocaban la obligación principal. el fiador que pagó podía dirigirse contra los demás por el monto total de la deuda. B CONTRATOS LITTERIS 234 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. Si el acreedor se negaba. 3. Sin embargo. la obligación de los sponsores o de los fideipromissores se extinguía por su muerte. pese a extinguirse la obligación principal. antes de pagarle. Es probable que. no le daba ninguna acción contra los otros cofiadores. — Si se extingue la obligación principal por un modo ope exceptionis que no puede ser invocado por el fiador sino sólo por el deudor. deducida su parte. la novación u otro. b) Son causales de extinción indirectas: aquellas que extinguen la fianza como resultado de haberse extinguido la obligación principal.3. En ciertos casos.

conocidos genéricamente con el nombre de nomina transcriptitia. 129). donde se anotaban las operaciones de cada día.1. el acreedor. Pueden definirse también como "un préstamo de dinero ficticio que se ha efectuado mediante un pago o entrega de dinero. yo te anoto a tu nombre en la tabla del expensum dicha suma. los cuales se hacen de dos modos distintos: a re in personam o a persona in personam" (III. por medio de los 'nomina tran-cnptitia'. Estos libros eran tres: a) El Adversaria o libro borrador. En el Codex se anotaban los ingresos y salidas mensuales. Se habla también de "formas de obligarse litteris" para referirse a estos contratos. LIBROS DE LOS ROMANOS. se fundaron en la costumbre de los romanos de llevar una detallada contabilidad de_sus negocios en libros especiales para el efecto. Los créditos se llamaban nomen. la operación se llamaba riomina arcaría. El que entregaba el dinero. El Codex Accepti et Expensi o libro donde se_ anota lo que se entrega y recibe. 130). 236 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. ~» Su <AU"V\ En el Accepti se incluían los ingresos. por ejemplo. Los contratos littens. Agrega el mismo Gayo que "se hace la transcripción a re in personam cuando por ejemplo yo te anoto en la tabla del expensum lo que tú me debes por* causa de una compra. con la misma indicación: debo cien a Ticio por concepto de rentas de arrendamiento.hubiera reemplazado en mi lugar" (III. Q\ Expensi constan los egresos. Dice Gayo que "la obligación por escrito (litteris) es la que se constituye. también ficticio". libro donde se anotaban los vencimientos. anotaba en su Codex: entregado a Mevio mil. Equivale al libro-diario de los comerciantes. CONCEPTO Son contratos litteris aquellos que se perfeccionan por la escritura. como si Titius te . Cuando se dejaba constancia de una entrega de dinero. Y "se hace la transcripción a persona in personam cuando por ejemplo. con indicación de causa: recibí mil de Mevio por concepto de donación. 3. si Titius me debe. es decir. LA NOMINA ARCARÍA De estos tres libros el Codex era el más importante. de una locación o de una sociedad" (III. los romanos llevaban un Kalen-darium. 128). c) Además de los anteriores. 129 . Los contratos litteris podían ser de dos clames: nomina transcriptia a re in personam y nomina transcriptia a persona in personam.

Fue entonces cuando la anotación comenzó a obligar por sí misma. De las fuentes de las obligaciones 237 El que recibía el dinero. transcribo dicho monto en la página del expensum como si hubiera salido de. primero en la página del acceptum el monto del precio como si lo hubiera efectivamente recibido (acceptilatio ficticia). pero al mismo tiempo.1. los nomina arcana se convirtieron en los nomina transcriptitia. por ejemplo. obligaban por la sola anotación. No bastaba. De esta manera. De este modo _se extingue la obligación mencionada. como se examinará. mi patrimonio una suma de dinero por dicho valor 130 . O. con su consentimiento. en el Codex Accepti et Expensi del acreedor". Jl>\zui Manual de Derecho Romano. Y" J. y en el Codex del deudor que él debía. en una obligación civil. Según parece. No presumían una obligación anterior. como han pretendido algunos intérpretes posteriores. con la sola anotación del acreedor. el asiento debía ser doblemente anotado de modo que si hubo una venta anterior. para crear esta otra. Se suponía. de origen escrito. . por ejemplo). Por eso la nomina arcaría no constituía en realidad un contrato litteris. J<. podía servir para ¿transformar una obligación que en principio jno era exigible (una obligación natural.CLASES DE CONTRATOS LlTtE&IS Hubo dos clases de nomina transcriptitia: a re in personam y a personam in personam. era necesario que tanto el deudor como el acreedor hicieran las correspondientes anotaciones. extinguiéndola. Para que naciera la obligación. NOMINA TRANSCRIPTITIA A RE IN PERSONAM El objetivo primordial de la nomina transcriptitia a re in personam fue producir la novación de una obligación anterior. Por tanto la expensilatio puede definirse como "un contrato cuya solemnidad consistía en la inscripción del nombre del deudor. previamente a la anotación se había entregado. No bastaban ambas anotaciones para obligar al deudor. que el dinero que constaba en el Codex del acreedor que se le debía. Se suponía una obligación anterior. el deudor. dejando de ser un simple medio de prueba de una obligación anterior. * /? Esto se llamó acceptilatio. Se prestaría para que acreedores inescrupulosos anotaran cuantos créditos se les antojase. poi ejemplo. Con el transcurso del tiempo. los nomina arcaría dieron^ origen a los contratos litteris: la anotación de un crédito en el Codex sirvió para dar fuerza obligatoria a cualquier acuerdo anterior. La acotación era sólo un medio de prueba. Los contratos litteris. anotaba en su Codexrecibí de Ticio mil. La nomina arcana era un medio de prueba. A partir de ahí. 238 Maxkniano Errázuriz Eguiguren 4. No suponían nada previo. 4. yo. en cambio. inscribo.Esto se llamó expensilatio. esta anotación del deudor y acreedor no produda por sí misma la obligación. Sin embargo. acreedor.

(expenfilatio ficticia) y al quedar así anotada, se ha producido la novación, esto es, el nacimiento de una nueva obligación, ya no nacida de la compraventa anterior, la cual se extinguió, sino de esta forma escrita. La nomina transcriptitia a re in personam consistía en lo siguiente: Supongamos que Mario debe cien a Mevio por concepto de rentas de arrendamiento. Ambos deciden transformar e=a obligación en un contrato litteris. ¿Cómo lo hacen? Mevio, acreedor, anotaba en su Codex (en el acceptuní) que,Mario le entregó los cien que le debía, como si efectivamente lo hubiera recibido. Así se extinguía la obligación anterior. Al mismo tiempo, anotaba en su expensum que entregaba en préstamo al mismo Mario, cien sin que ese dinero saliera de la caja. Así nacía una obligación litteris, unilateral y de estricto derecho, produciéndose novación. 4.2. DOMINA TRANSCRIPTITIA A PERSONA IN PERSONAM Consiste, como dice Gayo, en que "yo cargue a tu cuenta lo que me debe Ticio". Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 239 En efecto, es posible que varias personas sean acreedores entre sí. Para evitar el engorroso sistema de múltiples pagos se podía recurrir a la nomina transcriptitia a persona in personam. Por ejemplo, Ticio debe cien a Cayo, pero Sempronio debía otros cien a Ticio. Lo lógico era que Sempronio pagara directamente a Cayo. Se procedía de la siguiente manera: Cayo anotaba que entregaba a Sempronio los cien que él le debía a Ticio. De este modo Sempronio quedaba directamente obligado litteris con Cayo, ya que éste hacía constar en su acceptum que Ticio le había entregado los cien que le debía. Lo mismo hacía Sempronio respecto de Ticio. Esta operación se llama transcriptitia porque proviene de trans, que significa "al otro lado", y criptitia, que significa "anotación"; equivale a una "anotación al otro lado", según se acaba de ver. Se producía una. novación por cambio de acreedor o deudor. Conviene recalcar, sin embargo, la diferencia entre los contratos litteris y los nomina arcaría. Estos últimos son nada más que medios de prueba. Gayo es claro en hacer la distinción en sus Instituías: "No sucede lo mismo con los llamados créditos escritos en los libros de caja (nomina arcarja) en los cuales la obligación se contrae por la cosa y no por lo escrito, porque sólo tiene valor en cuanto se haya entregado efectivamente el diñe ro, entrega que por derecho natural constituye una obligación Por consiguiente, podemos decir con razón que_aquellos crédi; tos no constituyen obligación por sí mismos, sino que suministran una prueba de haberse aquella contraído". (III, 131). 5. CARACTERES DE LOS CONTRATOS LITTERIS . a) Son unilaterales porque sólo queda obligada una de las partes que intervienen; 240 Maximiano Errázuriz Eguiguren

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Manual de Derecho Romano. De las fuentes de Jas obligaciones 241

b) Son de derecho estricto porque sólo obligan al tenor de lo pactado; c) Son de derecho civil. En consecuencia, únicamente los ciudadanos romanos podían obligarse htteris Los no ciudadanos no llevaban Codex. Algunos sostienen que la nomina transcnptitia sólo debía ser hecha en el Codex del acreedor. En consecuencia, ¿por qué prohibirle a un peregrino que se obligue Htteris, si él no tiene necesidad de anotar la obligación? El punto fue discutible en Roma. d) Sólo podían recaer en sumas de dinero, no en especies o cuerpos ciertos ni menos en obligaciones de hacer; e) Eran contratos abstractos. Obligaban por la sola anotación, con prescindencia de ninguna otra consideración. No requerían causa. 6. EL CHIROGRAPHA Y EL SYNGRAPHA El término chirographa deriva de chiro, que significa "mano" y de grapha, que significa "escribir". Chirographa es, pues, "escribir a mano". El término syngrapha proviene de syn, al mismo tiempo, y grapha, escribir. Escribir al mismo tiempo. Son varios los que escriben. Ya lo veremos en detalle. Tanto el chirographa como el syngrapha eran de estricto derecho. La importancia de los contratos htteris fue decreciendo en la medida que se produjeron dos fenómenos: por un lado, desaparecieron los codex, limitándose dichos libros únicamente a los comerciantes. Por otro lado, el pretor dio fuerza obligatoria al acuerdo de un deudor con su acreedor para que, dentro de cierto plazo, el primero pagara directamente a un tercero, acreedor de su propio acreedor. Ese acuerdo fue sancionado con el nombre de pacto de constituto. En ese mismo instante,dejó» de tener utilidad la nomina transcriptitia a persona in personam. I En su reemplazo nacieron los chirographa y los syngrapha, documentos destinados a probar un préstamo anterior.. El chirographa era un simple documento firmado por el deudor, en que constaba su deuda. El syngrapha era un documento del deudor, que indicaba la deuda, firmado ante testigos, que ponían su nombre conjuntamente con el del propio deudor. Para Vtút -apoyándose en un texto de Gayo- el chirographa y el syngrapha no serían sólo medios de prueba sino verdaderos contratos htteris. Para Arangio Ruiz y Caramés Ferro, entre otros, sólo serían medios de probar una obligación anterior. Sin embargo, aún en opinión de estos últimos, el chirographa y el syngrapha estuvieron dotados de tal fuerza como medios probatorios, que realmente llegaron a asimilarse a contratos htteris. 132

Consistiendo el ¿chirographa en un simple documento fir mado por el deudor, en el que constaba su obligación de diñe ro y obligando con el solo mérito de la firma, se prestó para toda clase de abusos. Algunos usureros pedían al futuro deudor que, antes de recibir el dinero en mutuo, firmara un chirographa donde constara la deuda. Posteriormente no se daba el dinero al deudor y el que tenía el chirographa le cobraba igual al deudor. Para r impedir este abuso, se dio a los ¿deudores la excep-tio non numerata pecuniae (excepción de dinero no contado ni entregado). Si el usurero demandaba, el reus podía oponer esta excepción, obligando al demandante a demostrar que la suma de dinero que estaba cobrando, efectivamente la había entregado. En caso contrario, la posesión del chirographa no le bastaba para ganar el juicio. El plazo para oponer la exceptio non numerata pecuniae fue de cinco años. Vencidos, se extinguía. ¿Qué hicieron entonces los usureros? Dejaban pasar los cinco años y cobraban después sumas de 'dinero que no habían entregado jamás. 242 Maximiano Errázuriz Eguiguren C. CONTRATOS REALES

•Nuevamente el pretor recurrió en ayuda de los supuestos deudores. Les concedió la querella non numerata pecumae para pedir la devolución del chiroj/agha, en caso de que el mutuo careciera de causa, en elévente de que no hubiese recibido el dinero. El syngrapha era un documento redactado en tercera persona y en dos ejemplares. Uno conservaba el acreedor y el otro, el deudor. l. CONCEPTO Son contratos reales aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa. No basta que se cumplan los requisitos de existencia, comunes a todos los actos jurídicos: voluntad, objeto, causa y solemnidad en ciertos actos. Era necesario, además, la entrega de la cosa. Si Ticio promete a Mevio entregarle una suma de dinero (mutuo), o prestarle una cosa suya para que la use (comodato), o dejarle algo en depósito o en prenda, la obligación de devolver no nacerá hasta que la cosa se haya entregado. Son contratos reales el mutuo, comodato, depósito y prenda. Lo que caracteriza a los contratos reales, es que no basta el mero consentimiento para que se perfeccionen sino que es necesaria la entrega de la cosa. Así, por ejemplo, en el caso del mutuo, se requiere la mutui datio entendiendo por tal la que proviene del verbo daré, esto es, traspasar la propiedad (o en otros casos, un derecho real diferente) sobre la cosa. Esto significa que el mutuante debe transferir la propiedad sobre la cosa para que comience a producir efecto este contrato. Generalmente se efectúa mediante la traditio, pero puede

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suceder que simplificando los actos, se constituyera el mutuo de una suma de dinero que alguien debe restituir, pero que queda au244 Maximiano Errázuriz Eguiguren torizádo para retener en calidad de mutuo o sobre el precio que obtenga otra persona vendiendo un objeto de propiedad del mutuante y que éste le concede retener en calidad de mutuo. En estos casos se ven hipótesis de daré sin recurrir estrictamente a la traditio. Luego estudiaremos el mutuo más en detalle. En los otros contratos reales, si bien hay entrega de la cosa, no se configura un daré. En efecto, en el comodato, contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa para que ésta la use en forma gratuita, se debe restituir la misma cosa. En el depósito, contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa para que ésta la guarde gratuitamente y luego la restituya, al primer requerimiento de aquélla, también se devuelve la misma cosa. En la prenda, contrato por el cual un deudor entrega, no la propiedad de una cosa, sino su tenencia con la obligación de restituir la cosa dada en prenda cuando se pague la obligación principal, en estos tres contratos reales (comoJato, depósito y prenda), la prestación no equivale a un daré sino a un prestare. 2. PARALELO ENTRE EL MUTUO Y LOS DEMÁS CONTRATOS REALES Todos tienen algunos caracteres en común, pero también hay diferencias entre el mutuo y los demás contratos reales. Todos se perfeccionan por la entrega de la cosa, nacen sólo entonces a la vida del derecho. Las diferencias entre ellos son: a) El mutuo es un contrato unilateral. Sólo queda obligado el mutuario, quien recibió el dinero, el trigo o los cereales o el género. Los demás son sinalagmáticos o bilaterales imperfectos. Al momento de nacer queda obligada sólo una de las partes, pero eventualmente la otra puede quedar obligada Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 245 con posterioridad. Así, por ejemplo, en principio el comodante no tiene ninguna obligación cuando entrega la cosa, pero puede verse obligado a indemnizar perjuicios al comodatario si la cosa le produce daño. A una obligación eventual semejante puede verse abocado el acreedor en los otros contratos reales, tomo el depósito o la prenda. ' ■»!%, *><•<;. ¿>«¿l)lyí''s o a.xYiV0i_&'*»v»» w>S. ¿«-«OS ** 4-J" í*fw t' VJ ¿. ) b) El mutuo es de estricto derecho. Los demás son contratos de buena fe. c) El mutuo tiene por objeto cosas indeterminadas en cuanto a la especie y determinadas en cuanto al generalas0demás recaen sobre las cosas determinadas en género y especie. d) El mutuo era un contrato del derecho civil romano; por tanto, sólo podían celebrarlo los ciudadanos.'ios' demás"1' T^ÍV) en cambio, por ser del derecho de gentes podían celebrarlo , tanto los ciudadanos como los peregrinos. 3. EVOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

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El único de los cuatro contratos reales que en una primera época fue sancionado por el derecho civil romano, fue el mutuo. Los demás se entendían como simples pactos, que no obligaban al comodatario, depositario o acreedor prendario a devolver la cosa recibida en comodato, depósito o prenda. El pretor, en consideración a la justicia, dio al tradens (el que entregaba la cosa) una acción in faclum contra el accipiens (el que recibió la cosa) para reclamarla. Después, esta acción in factum se convirtió en una acción in tus. Sin embargo, no hay que creer que antes no se realizaban estos otros contratos reales. La circunstancia de que no estuviesen provistos de acción no fue obstáculo para que se realizaran recurriéndose al procedimiento llamado fiducia. Consistía la fiducia en que el tradens transfería el dominio de la cosa al comodatario, depositario o acreedor prendario me246 Maximiano Errizuriz Eguiguren diaríte una mancipatio o in ture cessio. Al mismo tiempo celebraba con ellos un pacto de fiducia sancionado por la acción de fiducia en virtud del cual podía obligarlos a restituirle la pro piedad de la cosa cuando fuera procedente. 4. EL MUTUO 4.1 CONCEPTO El mutuo o préstamo de consumo es un contrato real, nominado, unilateral y de estricto derecho en virtud del cual una persona, llamada mutuante, ent¡ggg a otra, llamada mutuario, una cantidad de gj¿sas fundibles obligándose este último a restituir otras tantas del mismo género y calidad. Gayo se refiere al contrato de mutuo en los siguientes términos: "Una obligación es contraída por la cosa {re), por ejemplo, por la dación de un mutuo. Esto ocurre propiamente en el caso de las cosas que constan de peso, número y medida, tales como el dinero amonedado, el vino, el aceite, el trigo, el cobre, la plata, el oro. Cuando contamos, o medimos o pesamos tales cosas, nosotros las damos para que sean de aquel que las recibe y nos devuelva después, no las mismas cosas, sino otras de igual naturaleza. Es por esto que se llama 'mutuo', porque lo que yo te he dado, cesa de ser mío para ser tuyo" (III, 90). En cuanto a las cosas que se pueden dar en mutuo, son las llamadas "cosas fungibles": aquellas que por su naturaleza se pueden reemplazar unas por otras en las obligaciones. Las no fungibles, por ejemplo, una cosa determinada específicamente como el esclavo Stico o el fundo Tusculano, próximo a ia puerta Capena, por su naturaleza de cuerpo cierto no podrán servir de objeto al contrato de mutuo. El carácter de fungible debe estar más bien en la voluntad de las partes que «n la naturaleza de la cosa, ya que las partes, incluso a una cosa objetivamente "fungible" pueden convertirla 247 Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones

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en "no fungible". Así, aun tratándose de una cosa por naturaleza fungible, como por ejemplo trigo, si la convierto en "no fungible" (te doy este trigo que tengo en este granero para que me lo devuelvas mañana), ya no sería mutuo sino depósito. 4.2 REQUISITOS Para que tenga lugar el mutuo, deben reunirse los siguientes requisitos copulativos: a) El mutuante debe transferir el dominio de las cosas al mutuario. Este requisito se desprende del hecho de que el mutuario no deberá devolver las mismas cosas. El mutuario consumirá las cosas recibidas (el vino, el trigo, el dinero u otra cosa fungible) y restituirá otras. Consecuencia necesaria de la obligación de transferir el dominio, es que el mutuante debe ser dueño de las cosas que entrega. Por lo tanto: En primer lugar, si el que entrega no es dueño, el propietario puede reivindicarlas. Si el mutuario las consumió de buena fe, sin saber que no pertenecían al mutuante,.el mutuario quedará obligado a restituir al dueño de las cosas que consumió, no al mutuante. Si el mutuario las consumió, en cambio, de mala fe, sabiendo que no pertenecían al mutuante, podía deducirse en su contra por el propietario la actio ad exhibendum. Esta acción lo obligaba a mostrar las cosas al verdadero dueño para devolvérselas, o en su defecto, pagar el valor estimado. En segundo lugar, si el pupilo entrega cosas suyas en mutuo, sin la auctoritas de su tutor, el mutuo no vale. Por lo tanto, si las co'sas no fueron consumidas por el mutuario, el tutor o curador del pupilo podrá recuperarlas mediante la acción reivindicatoria. Si fueron consumidas de mala fe, el pupilo tu'.o la actio ad exhibendum. ti 248 Maximiano Errázutiz Eguiguren Si se consumieron por el mutuario de buena fe, no está claro si el pupilo tuvo en su contra una condictio une causa o la condictio ex mutuo. Ambas tenían por objeto exigir la restitución para el pupilo de las cosas dadas en mutuo. b) El contrato debía recaer en cosas fungibles, de aque llas que se aprecian por su peso o medida. Si se daban especies o cuerpos ciertos no había mutuo porque quien las recibía no podía consumirlas. *»o t* S^^CVWJ >^<, f\bí-<\> U<Vi^ „ c) El mutuario debe restituir igual cantidad de cosas, del mismo género y calidad. En consecuencia, el mutuario debe ser capaz de adquirir y de obligarse. Por lo tanto, si un pupilo recibe cosas en mutuo sin la auctoritas de su tutor, el mutuo es nulo y en consecuencia, el mutuante no podrá cobrarle en virtud de la acción de mutuo. Deberá recurrir a una acción derivada del enriquecimiento sin causa, la actio in rem verso, por el monto del enriquecimiento del pupilo. 4.3. EFECTOS DEL MUTUO ( v i t El único obligado es el mutuario. Este debe restituir el mismo número de cosas que recibió, del mismo género y calidad. No puede ser obligado a más. No debe olvidarse que era un contrato de [estricto derecho^ ^~ £v 136

ésta no pros perará. De las fuentes de las obligaciones 249 El tercero 'no tenía acción para cobrar al hijo de familia. En ambas situaciones debía pagar.4. En casos excepcionales se permitió el cobro de intereses acordados en un simple pacto: a) Si se ha prestado dinero a las ciudades y se pactan inte reses. Demandado el hijo de familia mutuario.Si se había entregado dinero. vino. SENADOCONSULTO MACEDONIANO Este Senadoconsulto prohibió los préstamos de dinero a los hijos de familia sin la correspondiente autorización del pater Manual de Derecho Romano. b) Si el mutuo tenía por objeto cosas que no fueran dinero. Si se entregó cualquier otra cosa que no fuese dinero. por ejemplo. mediante un simple pacto. emanada de la stipulatio. 4. podía ser obligado civil mente a pagar más de lo recibido. emanada del mutuo. los romanos recurrieron a otro procedimiento para cobrar intereses. Juntamente con el contrato de mutuo. 4.t^sO-*^3-' * «*<-= íJ° lXí^ . el mutuante tenía la condictio certae creditae pecuniae para exigir la restitución. en cuyo caso se obligaba hasta su monto. era asaltado por piratas o tenía lugar cualquier imprevisto que le impidiera llegar a puerto. Se caracteriza porque si el buque se hundía. Como contrapartida se permitió cobrar intereses en el nauti cutn faenus. o cuando se hizo pasar por sui iuris sin serlo. si pretendía repetir lo pagado mediante \a)condictio indebiti. pudieron cobrar intereses sin necesidad de stipulatio. para cobrar estrictamente el capital. como aceite. Cb ns^cwx^ ?ucr©« 2TX>j«i. 250 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Si el mutuo tiene lugar en el nauticurn faenus. El mu tuario. Entre otros casos. ni siquiera cuando éste se hiciera sui iuris por muerte de su pater o por emancipación.*^r«'^"v>-Ui o El Senadoconsulto operaba como excepción. en la época de Justiniano. podía oponer al mutuante este Senadoconsulto. cuando el hijo de familia tenía peculio castrense o cuasicastrense. La acción que emanaba del contrato de mutuo permitía cobrar sólo hasta el monto del dinero entregado al mutuario. Excepcionalmente no operó el Senadoconsulto Macedoniano. celebraron un contrato de estipulación de intereses. Bastaba también un 137 .5 PAGO DE INTERESES EN EL MUTUO En su condición de contrato de estricto derecho. el mutuante tiene la condictio tri-ticaria para exigir la devolución. En consecuencia. el mutuo no admitía el cobro de intereses. para cobrar los intereses. Había una obligación natural. Así. Por cierto que si el hijo de familia pagaba. Una. d) Los banqueros. pagaba bien. como cereales. el acreedor tenía dos acciones. aunque hubieran sido acordados en un simple pacto. Vi ^fciVDü. trigo u otras especies fungibles. el mutuario quedaba liberado de la obligación de restituir. Sin embargo. Este consistía en la entrega de una cantidad de dinero para ser trabajado en el comercio marítimo. La otra.

5. 5. hacia mediados del siglo IV a.pacto. EL COMODATO 5. REQUISITOS Para que el contrato de comodato fuese válido. No es poseedor por- 138 . ella equivale a un 50 por ciento anual. llamada comodante. que prohibió los préstamos a interés. se pudo cobrar hasta un 12 por ciento de interés anual. a) Si el acreedor era una persona ilustre. Sila dicta una ley que permite cobrar el 12 por ciento de interés anual.1. Esta ley. Es real porque se perfecciona con la entrega de la cosa. Es sinalagmático imperfecto porque. esto es. Esta tasa se conoció con el nombre de unciarum faenus. ni comerciantes o banqueros. para que la use y con cargo de restituirla al comodante. Este tiene la calidad jurídica de mero tenedor de la cosa. se dictó la ley Genucia. Esto se debió a que el capitán del buque que llevaba la mer cadería respondía incluso del caso fortuito y de la fuerza mayor. No está claro si este interés era anual o mensual. Se llamó a este interés legitimae usurae. nominado. según quien fuese el acreedor. para el comodatario (la de restituir la cosa). Si se parte de la base que esta tasa era mensual.C. quedar obligado el comodante por un hecho posterior a la entrega. Manual de Detecho Romano. a un semiunciarum faenus. llamada comodatario. c) En el caso del nauticum faenus o préstamo marítimo. atendida la naturaleza del mutuo y el propósito fundamental del mutuante de cobrar intereses por cualquier medio. quienes no fuesen ilustres. hasta un 8 por ciento anual. debían reunirse las siguientes condiciones: a) Entrega de la cosa al comodatario. al nacer engendra obligaciones sólo para una de las partes. la doceava parte. como se verá. Por ejemplo. d) Todos los demás. CONCEPTO El comodato es un contrato real. eventualmente. La Ley de las XII Tablas permitió cobrar el 8 1/3 por ciento del capital prestado. sinalagmático imperfecto y de buena fe en virtud del cual una persona.2. se redujo a la mitad.6 TASA DE INTERÉS Las tasas de interés sufrieron una evolución. 4. entrega íX¿twtamente una cosa a otra. podían cobrar sólo hasta un 6 por ciento de interés anual. Posteriormente. Casi inmediatamente después de establecerse el semiunciarum faenus. ni tratándose de un nauticum faenus. pero puede. fue burlada y nunca tuvo aplicación práctica. Justiniano dictó una ley general que reglamentó la tasa de interés que se podía cobrar. De las fuentes de las obligaciones 251 b) Los banqueros y comerciantes. Es nominado porque tiene nombre propio. podía cobrar hasta un 4 por ciento de interés anual. a indemnizar perjuicios.

por ejemplo. seguida de un pacto de fiducia que permitiría al comodante recuperar luego el dominio de la cosa. Obligaciones del comodatario a) Debe restituir la cosa. no usufructuar de ella. si emplea la cosa en un uso distinto al convenido o lleva la cosa a un lugar riesgoso o la lleva de manera 139 . Si fuese deudor de género. el de253 Manual de Derecho Romano. cuando el contrato se hizo real. Por ejem plo. puesto que es deudor de especie o cuerpo cierto. por ejemplo (contrato de mutuo). El comodato es préstamo de uso. más tarde el comodatario fue sólo mero tenedor. c) El uso debía ser gratuito. En una primera época. si se destruye por caso fortuito el comodatario queda liberado de la obligación de restituir. En consecuencia. como el género no perece no podría excusarse de cumplir su obligación a pretexto de que se destruyeron precisamente los sacos con que pensaba pagar. La gratuidad era un elemento de la esencia de este contrato. sin embargo. EFECTOS El comodato era un contrato sinalagmático imperfecto. Examinaremos primero las obligaciones del comodatario y luego las del comodante. No responde del caso fortuito. si debiese trigo. Tendría que responder de todas maneras. Excepcionalmente el comodatario responde del caso fortuito : — Si así se estipuló en el contrato. tratándose de una obligación de especie o cuer po cierto.3. Al momento de celebrarse sólo engendraba obligación para una de las partes: para el comodatario. En cambio. De las fuentes de las obligaciones recho que cabe al comodatario es el de usar la cosa.252 Maximiano Errázuriz Eguiguren que no tiene el ánimo de señor y dueño. Sin ella. b) El comodatario responde de culpa leve in abstracto Debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia. si sufría perjuicios o efectuaba desembolsos en la cosa que también los habría tenido que realizar el comodante si la cosa hubiera estado en su poder.3. Recordemos que ello tenía lugar a través de la enajenación con fiducia. Si se da en comodato una yegua. El comodato podía recaer en una u otra. No había comodato de cosas fungibles porque debía res tituirse la misma cosa recibida. El fundamento está en que las cosas perecen para su dueño. Sin embargo. b) La cosa entregada debía ser una especie o cuerpo cierto. fue propietario: cuando el comodato se realizaba mediante una mancipatio o in iure cessio y el comodante transfería el dominio al comodatario. degeneraba en otro distinto: era arrendamiento y no comodato. 5.1. Eventualmente podía producir más tarde obligaciones para el comodante. el comodatario debe restituir y cuidar la yegua y también la cría que tenga durante la vigencia del contrato. 5. No importaba que se tra tase de una cosa mueble o inmueble. y los frutos y productos de la cosa. quien debía restituir la cosa. — Si el caso fortuito sobrevino por culpa suya.

el comodante no responde. 6.1. Para exigir del comodante el cumplimiento de sus eventuales obligaciones. Por ejemplo. c) El comodatario debe indemnizar los daños que cause a la cosa que recihió en comodato d) Debe dar a la cosa el uso adecuado a su naturaleza y que se ha convenido en el respectivo contrato. 6. Ese gasto también habría tenido que efectuarlo el comodante.2. A través de dicha acción el comodatario puede cobrar el valor de los perjuicios causados o los gastos realizados. recibió en comodato una casa. llamada depositario.imprudente y descuidada. En consecuencia. el secuestro y el depósito necesario.■ El requisito más importante era la entrega de la cosa al depositario. b) Si el comodatario realizó gastos indispensables para la con servación de la cosa.1. Requisitos '. 140 . El comodante deberá indemnizar al comodatario el valor del vino derramado. por lo que no puede darse una definición genérica que las agrupe a todas: el depósito regular u ordinario. Manual de Derecho Romano. deberá ser restituido al comodatario. 254 •Maximiano Errázuriz Eguiguren 5.2. se entregó en comodato una vasija para llevar vino y estaba rota. El depositante seguía siendo nudo propietario y poseedor de la misma. era la actio commodati directa. nominado. entrega una cosa mueble a otra. el comodatario tuvo a su favor la actio commodati contraria. Por cierto que si se pidieron las vasijas para trasladar manzanas y se llevó vino. Concepto El depósito regular era un contrato real. DEPOSITO REGULAR U ORDINARIO 6. acción que emanaba del contrato mismo de comodato.1.3. Comenzó a lloverse y repara el techo. Obligaciones eventuales del comodante El comodante puede verse eventualmente obligado sólo en dos situaciones: a) Si la cosa tenía algún vicio que perjudicaba al comodatario Por ejemplo. En caso con trario incurre en hurto de uso o furtum usus La acción que tenía el comodante para exigir del comodatario el cumplimiento de estas obligaciones. Debía ser una cosa mueble. según sea el caso. que emana del mismo contrato de comodato.1. quien se obliga a conservarla gratuitamente sin usarla y a devolverla al primer requerimiento. 6. sinalagmático imperfecto y de buena fe por el cual una persona. De las fuentes de las obligaciones 255 llamada depositante. el irregular. EL DEPOSITO Hubo cuatro clases de depósito. El depositario tenía la calidad jurídica de mero tenedor respecto de la cosa.

Concepto Consiste en el depósito de dinero en un banco.4. 5 fj% Manual de Derecho Romano. es decir.de la calidad de mero tenedor que tiene el depositario respecto de la cosa. la responsabilidad del depositario no llega a tanto. 6. obligán dose el banco a restituir la misma cantidad depositada. Por tanto. Custodiar. 256 ' Maximiano Errázuriz Eguiguren El depositante tenía la actio depositi directa para hacer cumplir al depositario sus obligaciones.. agrega Samper. 8). DEPOSITO IRREGUL\R 6. b) Debe restituir al depositario los gastos necesarios que haya efectuado para conservar la cosa. respon de del dolo. Justiniano otorgó al depositario la actio depositi contraria para exigir el cumplimiento de sus obligaciones al depositante. su responsabilidad es menor que si la tuviera por custodia.2. 6. Si lo hace comete furtum usus y debe indemnizar. Responderá también de culpa leve si el contrato así lo establece o si el propio depositario ofreció responder de tal culpa.1. Obligaciones del depositario a) Debe restituir la cosa. Consiste en mucho más que eso. En consecuencia. a pagar en dinero su eventual obligación. no se devuelven las mismas monedas sino igual cantidad. se obligó por el depósito. t Como se aprecia. c) No debe usar la cosa. salvo que se trate de fuerza mayor. A propósito de la responsabilidad del depositario respecto de la cosa. La prohibición de usar la cosa emana . Como no obtiene ningún beneficio de la cosa depositada. (vJS'U 'i^d 6. b) No responde de caso fortuito ni de fuerza mayor. Dicha actio acarreaba tacha de infamia para el depositario. 16. 1. pues si se convenía una remuneración se transformaba en arrendamiento. De las fuentes de las obligaciones 257 141 . el profesor Francisco Samper sostiene que el depositario sólo responde por dolo.2. Obligaciones eventuales del depositante a) Responde de toda culpa (incluso de la leve) por los per juicios que la cosa le ocasione al depositario. 3. Esto se de be a que el contrato se ha hecho en su exclusivo bene ficio. Es menor que eso. esto es. se obligará por la acción de conducción" (D.Naturalmente que debía ser gratuito.1. si se encargó de su custodia sin recibir por ello interés. en prin cipio responde sólo de culpa lata o grave. Dice Ulpiano: "Si se perdiesen los vestidos que se dieron al bañero para que los guardase.1.3. no significa únicamente el hecho de guardar algo. Consiste en responder por cualquier hecho que provoque la pérdida de la cosa debida.. pero si recibió interés.

Se ve obligado por la circunstancia a entregar sus cosas a una persona. en cambio. Lo que determinaría si hay depósito irregular o mutuo sería la circunstancia de que el mutuo se efectúa a requerimiento del mutuario. si el deudor se constituyó en mora. es aquel que hace una persona forzada por una catástrofe como un naufragio. no permitía el cobro de intereses. Los derechos helenísticos distinguen entre este negocio jurídico. Se requirió una estipulación. 183). del préstamo de mutuo. el Derecho clásico tardío y el posclásico de Oriente reconocieron en este contrato las características propias de un contrato especial. De aquí se desprende cómo es efectivo que es un contrato de buena fe y. el mutuo. c) El depositario irregular no puede oponer la excepción del Senadoconsulto Macedoniano. Como compensación por ello —en el marco de la bona fides. el depósito era mejor para el depositante que el mutuo para el mutuante. El depósito permitía cobrar intereses mediante un simple pacto o a través de la actio depositi directa. depositum irreguiare). Debido a la oportunidad y a la forma en que se realiza este depósito. •Las diferencias fundamentales entre el depósito irregular y el mutuo son: 258 Maximiano Errázuriz Eguíguren a) En el depósito." (Derecho romano privado. por lo mismo. sólo daba acción al mutuante. un incendio u otra calamidad. contrato de estricto derecho.2. se pueden cobrar intereses. El depósito. en cambio. en el que el depositario puede usar de las cosas depositadas. no por los intereses. la que sólo operó en be neficio del mutuario hijo de familia que recibía cosas en mutuo sin la debida autorización. El depositante no tiene la ocasión de elegir al depositario. b) El depositario tiene la actio depositi contraria para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones eventuales del depositante.son exigidos intereses. el depositario condenado por no querer restituir lo depositado llevaba nota de infamia. el depositario responde de culpa leve in concreto. 6 3 DEPOSITO NECESARIO El depósito necesario. En todo caso. aunque no obtenga ningún beneficio del contrato.2. El mutuo. Los clásicos le aplican las normas propias del préstamo y conceden al depositante la condictio por el capital. No siempre era fácil distinguir un contrato del otro. llamado también depósito miserable. pág. La razón era que se trataba de un contrato de buena fe. tiene lugar porque el depositante toma la iniciativa. en su calidad de contrato unilate ral. no así el mutuario condenado.Dice Kaser que "el dinero puede ser objeto de un depósito especial por el que se haga al depositario dueño del mismo y se le faculte para gastarlo (depósito impropio. Por influjo de aquéllos. j =x 142 . 6. que se da en interés del depositante y no del depositario. Paralelo con el mutuo Las características del depósito irregular hicieron que este contrato se asemejara mucho al mutuo.

accesorio y de buena fe en virtud del cual una persona entrega a su acreedor una cosa mueble para garantizar el cumplimiento de una obligación. El que entregó una cosa en prenda -que puede ser el mismo deudor o un tercero— lo llamaremos constituyente (porque constituía la prenda). seguida por un pacto de fiducia. de lo que ya hablamos.1. Esto trajo muchos inconvenientes ya que. El que recibió la cosa en prenda es el acreedor de la obligación principal y deudor de la prenda. Más adelante se estableció la prenda como contrato y. Sin embargo.3. por de pronto. SECUESTRO El secuestro es el depósito de una cosa en litigio en manos de un tercero. Más tarde se permitió la bonorum venditio. a veces el monto de la deuda no guardaba relación con el total del patrimonio del deudor. que consistió en la venta en bloque de todos los bienes del deudor. La prenda comenzó con una enajenación con fiducia.2 EVOLUCIÓN HISTÓRICA Vimos que. LA PRENDA 7. en una primera época. Esto llevó a los romanos a idear un mecanismo que afectara sólo bienes determinados al cumplimiento de las obligaciones. se sancionó la hipoteca. OBLIGACIONES QUE ENGENDRA 143 . De las fuentes de las obligaciones 259 7. CONCEPTO La prenda era un contrato real. su relación jurídica con la cosa estaba" prót^iHa^gór int^tcjictps gssejojógs. principal. El que triunfaba en el pleito tenía la actio depositi seques trataría para exigir la entrega de la cosa.6.ou> Ce \ El secuestré no era un mero tenedor sino po^gedor a^jn-terdktam de la cosa.í ¿ Manual cíe Derecho Romano. lo llamaremos acreedor prendario. De las fuentes de las obligaciones 261 la circunstancia de que la cosa no se desplaza del constituyente al acreedor. Esto es. <. sinalagmático imperfecto. 7. Esta tuvo como principal característica 260 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. a fin de que la entregue al que resulte vencedor en el pleito. el deudor responde de sus obligaciones con su propia persona y no con sus bienes. nominado. Se vendía todo su patrimonio para pagar una deuda pequeña. 7. Es accesorio porque para existir requiere de otro.4. por último. La evolución que siguió este mecanismo fue lenta. Sd .

\es posible que también resulte obligado el consti tuyente. salvo el mandato. pagarse con el precio y devolver al constituyente la diferencia entre el precio de venta de la cosa y el monto de la obligación. Obligaciones del acreedor prendario a) Debe cuidar la cosa como un buen padre de familia. el deudor o constituyente tenía la actio pignoratitia directa.3. LA COMPRAVENTA 1.1. de culpa leve in abstracto. Res ponde. CONCEPTO 144 . d) El acreedor prendario no puede usar la cosa. si el acreedor prendario resultaba acreedor del constituyente por concepto de indemnizaciones originadas con motivo de la prenda (imaginemos que la cosa causó daño al acreedor).En su carácter de contrato sinalagmático o bilateral imperfecto. y Los fgastos necesarios para la cojisej^adón de la cosa que efectuara el acreedor prendario. D. podía vender la cosa. el arrendamiento. c) /bebe restituir la cosa. Con poste rioridad. que era sinalagmático imperfecto. Se conocieron después que los contratos reales y representan una importante evolución al rígido formalismo primitivo. CONTRATOS CONSENSÚALES Los contratos consensúales eran aquellos que se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes. b) Si la cosa produce frutos y se autoriza al ^acreedor _prendario para pejrcibirlos. una vez cumplida la obligación principal/ Sin embargo. la sociedad y el mandato. el acreedor tenía el derecho de retención y la actio pignoratitia contraria. 1. por tanto. "~ a) b) 7.2. Para exigir el cumplimiento de todas estas obliga ciones relativas a la cosa dada en prenda. Todos.3.1. el constituyente debe indemnizarle. 7. Comete hurto de uso. eran de buena fe y no formales. éste podía retener la cosa hasta haber sido indemnizado/ Si no se le paga. ellos se imputan primero a íos in tereses y luego al capital de la deuda. Obligaciones eventuales del constituyente Si la cosa dada en prenda ¿causa daño o perjuicio al acreedor. Además. Los contratos consensúales eran: la compraventa. al momento_jie_C£lebrarse el contrato de prenda na cen obligaciones sólo para el acreedor prendario. también debían ser reembolsados por el constituyente. Para exigir del deudor el cumplimiento de estas obligaciones. fueron contratos sinalagmáticos perfectos: engendraban al nacer obligaciones para ambas partes.

porque hay beneficios recíprocos para ambas partes. El dinero que el comprador se obliga a pagar se llama precio. 145 . garantizándole la posesión tranquila y pacífica de la cosa y éste se compromete a pagarla en dinero. Por último. porque se perfecciona por el solo consentimiento. Cid.1.Es un contrato consensúa!. Fundamenta su opinión en el hecho de que la stipulatio es un contrato de estricto derecho y la compraventa. En una segunda época se autorizó la venta a crédito. porque desde que nace engendra obligaciones para ambas partes (el comprador debe pagar el precio y el vendedor debe entregar la cosa). c) De buena fe. que los romanistas sostuvieron que el origen de la compraventa habría estado en dos estipulaciones unilaterales. 264 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1. el comprador tampoco entrega el dinero sino que se obliga a entregarlo. sinalagmático perfecto y de buena fe por el cual una persona. Sin embargo. A partir de entonces el vendedor no entrega sino que se obliga a entregar. como contrato consensual. y d) Oneroso. característica propia de todo contrato consensual.3. llamada vendedor. A partir de entonces el contrato quedaba perfeccionado. en otro lugar. Manual de Derecho Romano. y 3. tanto en dinero como en otra cosa. Se confunde así con la permuta. un contrato de estricto derecho producir uno de buena fe? Sería como suponer que el ser proviene del no ser. se obliga a entregar una cosa a otra llamada comprador. Señalamos. con todos los problemas que ello significa: el contratante que cumplía su obligación no tenía cómo obligar al negligente a cumplir. Por eso. 1. la compraventa nace. A su vez. dice el Prof. De las fuentes de las obligaciones 265 b) Sinalagmático perfecto. a fines de la república se llegó a la compraventa consensual. pero la compraventa se realizaba a través de una doble estipulación. de buena fe. las par tes podían convenir que la venta quedara1 supeditada a la redacción de un escrito. 1. Cosa. El profesor Benjamín Cid pone en duda esta teoría. sostiene el Prof. lisa y llanamente. Consentimiento a) El consentimiento o acuerdo de las partes debía ser coin cidente en el precio y en la cosa. ¿Cómo podría.4 REQUISITOS Tres eran los requisitos fundamentales para que hubiera compraventa: Consentimiento. 1. 2.4. Benjamín Cid. EVOLUCIÓN HISTÓRICA En una primera época la compraventa se pudo efectuar sólo al contado y el precio podía consistir. 1. pues ambas obligaciones eran independientes y fruto de contratos separados. Esto daba origen a dos obligaciones independientes. Precio. CARACTERÍSTICAS La compraventa era un contrato: a) Consensual.2. el contrato nacía solamente cuando se cumplía con esta formalidad. En tal caso.

fuese uno o muchos. podía consistir en cosas corporales o incorporales. El objeto de este contrato no han sido los peces sino la suerte. perdiendo las arras el que las entregó o devolviéndolas dobladas el que las recibió si éste se arrepentía. llegue efectivamente a existir. entrega a la otra de modo adicional al contrato principal. pero alguno debía traer para que el contrato tuviese un objeto. Se entiende por arras la cantidad de dinero o un objeto de valor —una joya. También había compraventa de meros derechos: se puede comprar un crédito. generalmente el comprador. Manual de Derecho Romano. en Grecia y Egipto las arras desempeñaron otra función: cualquiera de las partes podía arrepentirse del contrato. no hay contrato por falta de objeto. por último. Si la cosa no existe al momento de celebrarse el contrato. sino en garantizar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa. cierto. a) En cuanto a que la cosa exista o se espere que exista. Para saber . Durante el derecho clásico. las arras fueron medio de prueba de la existencia del contrato en Roma. 1. En cambio. conviene hacer una aclaración previa. De las fuentes de las obligaciones 267 c) En cuanto a la venta de cosa ajena. Por eso se dice que la venta no constituye enajenación. Parece que Justiniano atribuyó en Roma a las arras el mismo efecto que éstas tuvieron en Grecia y Egipto durante 266 Maximiano Errázuriz Eguiguren la 'época clásica: no fueron medio de prueba sino que permitían arrepentirse. pero las partes esperan que exista. 1.2. Precio El precio debía reunir ciertas condiciones para que la venta fuese válida: debía ser en dinero. serio.4. hay que distinguir si el objeto de esa compraventa es la cosa misma o la suerte.4. vale porque la obligación del vendedor no consiste en transferir el dominio. si esa misma persona dice: le pago cien por lo que pesque. y justo. Si se compra la cosa misma.3. Cosa El objeto del contrato debía existir o al menos esperarse que existiera. 146 . Si una persona dice: le compro en cien los peces que pesque. En cambio. habrá contrato sólo en la medida que la cosa que se espera que exista. porque no hace necesariamente ajena una cosa propia. siempre habrá contrato.si se compró la suerte o la cosa misma habrá que examinar cada caso en particular. y el pescador vuelve sin nada. Lo importante es tener claro que si se compra la suerte.b) Otra excepción al perfeccionamiento del contrato por el mero consentimiento estuvo en la dación de arras. b) En cuanto a que el objeto podía ser una cosa corpoporal o incorporal. la venta de cosa ajena vale. aunque no pesque nada hay contrato. sea mucho o nada. una servidumbre o cualquiera otro derecho que no fuese personalísimo. y no simulado. la compraventa podía recaer no sólo sobre cosas susceptibles de ser percibidas por los sentidos. por ejemplo— que una de las partes. El objeto de ese contrato eran los peces que se pescaran. salvo que sea dueño.

y no lo que diga el nombre que se les da. ¿cómo podría saberse quién es el vendedor y quién el comprador? Y la distinción es importante porque las obligaciones de uno y otro son distintas. Si el deudor paga antes. se suspende la exigibilidad de la obligación. 268' Maximiano Errázutiz Eguiguren c) El precio debía ser serio. d) Justiniano exigió. dentro de cierto plazo. El objeto pue de consistir en la suerte. Las cosas son lo que son. pero alguna suma debe haber. Si era pura y simple. paga mal y puede repetir lo pagado. elemento esencial. En tal caso. no hubo limitación hacia arriba ni hacia abajo. b) El precio debía ser también cierto. "te vendo el esclavo Stico en mil ases y te lo entrego dentro de un mes". no se entiende que el precio es la suerte sino que se entiende que no hay compraventa porque carece de precio. al menos. La compraventa podía ser pura y simple o sujeta a modalidad. Si se hacía una compraventa a plazo como. No sólo vale la venta que se hace diciendo: le vendo el esclavo Stico en 1000 ases.a) El precio debía consistir en una cantidad de dinero. Además. Las condiciones más frecuentes fueron: a) El pacto de mejor comprador. puede pedir que el contrato quede sin efecto por lesión enorme. 147 . COMPRAVENTA CON MODALIDADES. Así. determinable. ¿Qué significa que deba ser justo? Durante el derecho clásico el precio se pudo acordar libremente. se entiende que hay donación y no compraventa. Justiniano dijo que el que vende un fundo en menos de la mitad de su valor real al momento de celebrarse el contrato. si bien el comprador podía evitar esta consecuencia pagando . Que fuese cierto sig nificaba que fuera determinado o. la venta también vale. 1. Si el deudor lo entrega antes. pero el precio no puede ser la suerte. en el evento de que se venda una cosa en un precio irrisorio. No importa cuánto. Si se vende bajo condición. las obligaciones eran exigibles desde el mismo momento en que se celebraba el contrato. el derecho del acreedor nacerá sólo cuando se haya cumplido la condición. paga bien. También es posible que la determinación del precio quede entregada a un tercero.5. Naturalmente que es nece sario en este último caso que en la caja fuerte haya algo de dinero. verdadero y no simulado. además. Se entiende que ha renunciado al plazo. como si digo "te vendo el esclavo Stico si soy elegido senador dentro del próximo bienio". que el precio fuera justo. También vale si se dice: le vendo el esclavo Stico en la suma de dinero que esté contenida en esa caja fuerte. Si se pagaba con otra cosa había permuta. Si no hay nada. Consistía en que las partes acordaban dejar sin efecto la venta si. no compraventa. aparecía un mejor comprador. por ejemplo. la diferencia.

por otra parte. Su obligación consiste en garantizar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa. Por tanto. El comprador de buena fe que compraba una cosa que no pertenecía al vendedor. Este pacto faculta al comprador para anular la venta. Si el vendedor entregó la cosa y transfirió el dominio de ella al comprador. el contrato queda sin efecto. pero éste no pagó el precio. En otras palabras. dentro de cierto plazo. De las fuentes de las obligaciones 269 b) El pacto de retroventa. en principio la pérdida la sufre el comprador: éste debe pagar el precio. Si en ese período la cosa se destruye por caso fortuito o por fuerza mayor. el comprador podrá adquirirlo por usucapión. No era necesario que esperase la privación de la cosa por evicción. &i. Precisamente la circunstancia de no exigirse la transferencia del dominio fue lo que permitió la venta de cosa ajena. Mediante dicho pacto el vendedor se reservaba el derecho. restitu yendo al comprador el dinero que hubiese pagado. No se exigió la transferencia del dominio porque.6. debe transferir el dominio. según se verá al estudiar la evicción. Si el vendedor no ha transferido el dominio. que permite a las partes acor dar que si el comprador no paga el precio de venta durante cierto tiempo. no se podía adquirir la propiedad quintana de las cosas nec mancipi. los peregrinos no podían adquirir el dominio quirita-tio. exigir para la compraventa la transferencia del dominio habría significado limitar este contrato sólo a los ciudadanos romanos y únicamente para cosas mancipi. Podía elegir entre cualquiera de las dos. d) La Lex Commisoria. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Las obligaciones del vendedor se reducen fundamentalmente a tres: V responde de la conservación y entrega de la cosa. Para ello contó con la actio venditi o con una actio m factum. pudo exigirle la restitución de la cosa. mientras la 148 . 2? responde de la evicción. 1? Responde de la conservación y entrega de la cosa El vendedor no está obligado a transferir el dominio de la cosa vendida. quien estaba de mala fe. en una primera época. 1. el vendedor debe conservar y cuidar la cosa desde el momento del contrato hasta la entrega. Y la compraventa era un contrato del derecho de gentes.Manual de Derecho Romano. aun tratándose de cosas mancipi. Por último. y 3* responde de los vicios ocultos o redhibitorios. con la correspondiente responsabilidad para el vendedor. devolviendo la cosa al vendedor. de inmediato podía accionar contra ese vendedor exigiéndole indemnización de perjuicios.Sj 270 Maximiano Errázum Eguiguren Por cierto que si el vendedor es dueño de la cosa. a dejar sin efecto la venta sin especificación de causa. c) El pacto de reventa. su obligación es transferir todos los derechos que tenga sobre la cosa.

Las situaciones a que puede dar origen la pérdida de la cosa vendida se estudiarán más adelante. En una segunda época. Manual de Derecho Romano. fue usual estipular que si había evicción. En tales casos también hay evicción y el vendedor debe responder. la actio empti. el derecho de usufructo o de uso. era condenado a pagar el doble del valor de la cosa. En una primera época el comprador que veía que iba a ser evicto de la cosa podía deducir contra el vendedor la actio auctoritatis para que lo defendiera probando que él había sido el propietario de la cosa. en cambio. Típico caso de evicción es la privación de la cosa comprada a consecuencia de una acción reivindicatoría deducida por el propietario. Por la actio empti. se hacía por medio de una mancipado. como. b) Por la actio stipulatio el comprador reclama una cantidad fija de dinero como indemnización. aun en los casos de 272 Maximiano Errázuriz Eguiguren evicción parcial. — Requisitos para que opere la responsabilidad por evicción 149 . Estas indemnizaciones podía cobrarlas a través de la acción que emanaba del contrato de stipulatio. La diferencia entre emplear la actio empti o la actio stipulatio tuvo importantes efectos: a) La actio stipulatio sólo podía deducirse en caso de evicción total. En caso contrario. en esta época el comprador tenía dos caminos para exigirle al vendedor responder de la evicción: la acción emanada del mismo contrato de compraventa. 2? Responde de la evicción La evicción puede definirse como la privación que sufre el comprador de una cosa por sentencia judicial. de modo que la pretensión del comprador en el sentido de que el vendedor demostrase que él era el propietario de la cosa resulta perfectamente comprensible. la actio stipulatio. a propósito de Jos riesgos. el monto de la indemnización sería fijado por el juez. cuando la compraventa se efectuó por medio de una doble estipulación. el vendedor estaría obligado a pagar el doble del precio si se trataba de una cosa mancipi y el valor simple si la cosa era nec mancipi. se estimó incorporada dicha responsabilidad al contrato. sin necesidad tampoco de cláusulas especiales. y la acción emanada de la estipulación. De las fuentes de las obligaciones 271 La manera de responder el vendedor por la evicción pasó por tres etapas. la que se fijó en la estipulación.obligación de entregar del vendedor se extinguió. La evicción también se produce cuando un tercero obtiene por sentencia judicial que se le reconozca no sólo el dominio sino cualquier otro derecho real sobre la cosa. como si el demandante reclama y obtiene el reconocimiento de un derecho de usufructo o de uso sobre la cosa. la responsabilidad por evicción se consideró como un elemento de la naturaleza del contrato: sin ser esencial. En una última etapa. si no probaba lo anterior y su comprador era evicto. Era la época en que la venta. Por cierto que nada impedía celebrar una estipulación relativa a la responsabilidad por evicción. cuando se consagró la compraventa como un contrato consensual. por un vicio anterior a la venta. En consecuencia. La primera era de buena fe y la segunda de estricto derecho. La actio empti. en cambio. por ejemplo.

Es la llamada citación de evicción. el vendedor se obligaba a indemnizar un valar equivalente al doble de lo que valía la cosa. la segunda. b) Que dicha privación se haya producido por sentencia ju dicial. se vende un esclavo que estaba enfermo. con prescindencia de que es tuviese de buena o de mala fe. lo que dio origen a innumerables problemas. Si el vendedor se niega. El esclavo muere o el animal transmite su peste a los demás. aunque no hubiera estipulación: a) Se presumió de derecho que el vendedor conocía los vicios ocultos que tuviera la cosa. una disminución del precio. La primera perseguía dejar sin efecto el contrato. A veces no era posible Celebrar dicha estipulación. Por ejemplo.El vendedor estaba obligado a responder de la evicción sólo si se reunían ciertas condiciones. Para hacer efectiva esta responsabilidad del vendedor por los vicios redhibitorios que pudiera tener la cosa. para garantizar al comprador contra los vicios redhibitorios y contra la evicción. la se gunda. La primera podía ejercerse dentro de los seis meses siguientes a la celebración del contrato. o seis meses para reclamar indemnización de perjuicios. si la cosa adolecía 273 Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones de vicios ocultos. Para tal efecto el com prador tuvo dos acciones a fin de hacer responsable al vendedor: la actio redhibitoria y la actio quanti minoris. b) El vendedor fue obligado a celebrar una stipulatio por el doble del valor de la cosa. dentro de un año. c) Que el derecho invocado por el tercero fuera anterior a la venta. Para solucionarlos se establecieron diversas normas que obligaban al vendedor a responder de los vicios redhibitorios. y d) Que el comprador hubiera notificado al vendedor para que lo defendiera. ya fuese por privación total de la cosa o porque el deman dante obtuvo el reconocimiento en su favor de un derecho real cualquiera sobre la cosa. se recurrió a una estipulación en virtud de la cual. 3* Responde de los vicios redhibitorios Son vicios redhibitorios los vicios ocultos que pueda tener la cosa. contagiando el resto del ganado del comprador. el comprador tiene dos meses para demandar la resolución del contrato. copulativas: a) Que el comprador fuera molestado en su posesión. se vende un animal que tenía una peste. — Requisitos para que opere la responsabilidad por vicios redhibitorios 150 .

RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME En la época postclásica se permitió al vendedor pedir la rescisión del contrato de venta por lesión. no psíquica. El vicio redhibitorio por excelencia era. el vendedor gozó de dos derechos: el derecho de retención y el derecho de reivindicación de la cosa. 1. Se entiende que había lesión cuando el precio pagado era inferior a la mitad del justo precio que tenía la cosa en el mercado al momento de celebrarse el contrato. El comprador podía evitar este efecto completando la diferencia. Tanto. \ 274 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 275 c) Que el vicio fuera anterior a la venta. esto es. 151 . No sólo debía entregar el dinero convenido al vendedor. en la venta de un esclavo. la enfermedad. especialmente aquella de pagar el precio.Para que el comprador pudiera deducir la actio redhibitoria o la actio quanti minoris por vicios ocultos. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Las obligaciones del comprador se sintetizan en dos: 1? Pagar el precio. materialmente. sino también transferirle el dominio de las monedas. era necesario: a) Que el vicio fuera grave. Tampoco moral. podía retener la cosa y no entregarla. Para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones del comprador. 2? Pagar al vendedor los gastos de conservación de la cosa.8. Había que probarlo. que la enfermedad que mató al esclavo la haya contraído con anterioridad a la venta. se vende un esclavo sordo. esto es. que la cosa se hiciera inútil para su uso. Si no se le pagaba el precio. que disminuyera consi derablemente el valor de la cosa. Si la había entregado y no había recibido el precio. entré el momento del contrato hasta la entrega. 1. se entendía que continuaba siendo dueño y.7. Dicha enfermedad debía ser física. Hay vicio redhibitorio. por tamo. podía reivindicar la cosa. Por ejemplo. que no resultara com probable a simple vista. Por ejemplo. b) Que el vicio fuera oculto. que el defecto de la cosa comprada haya existido antes de celebrarse el contrato de compraventa. esto es.

Por tanto. que consiste en que es el comprador el que puede dejar sin efecto el contrato durante ■> cierto lapso. entre la celebración del contrato y el momento de la entrega. b) El pacto de reventa. el pactum reservatae dominii o el pactum reservatae hypotechae. V. la mujer devolvería al marido.y exigiendo del vendedor la restitución del precio. con el transcurso del tiempo se dio fuerza obligatoria a los pactos agregados a un contrato de buena fe. La lesión se aplicaba sólo al vendedor. La acción para exigir el cumplimiento de dichos pactos emanaba del mismo contrato. Hubo otros pactos sancionados civilmente. 1. que consiste en que el vendedor se reserva el derecho a volver a comprar la cosa ven dida. Es una condición reso lutoria tácita. 1. que consiste en que se reserva el vendedor el derecho a ser preferido sobre cualquier otro eventual comprador. y que esto se ha de observar también respecto de otras personas". si él quisiera. no había acción para exigir su cumplimiento. no producían ningún efecto. Los pactos más importantes que se agregaron al contrato de compraventa fueron los siguientes: a) El pacto de retroventa. d) La Lex Commisoria.¿Y si el comprador pagaba más del doble del valor de la cosa?. mediante el cual el vendedor podía dejar sin efecto el contrato si dentro de cierto plazo aparecía un mejor comprador. pero parece que la mayoría se inclinó por la negativa. A él lo beneficiaba.10.9. por el mismo precio u otro que se determine. que si ella hubiese dejado de estar casada con él. PACTOS AGREGADOS A LA VENTA Los simples pactos. expresada. El vendedor podía hacer efectiva la Lex Commisoria mediante la actio venditi o a través de la actio praescriptis verbis. como el pacto de mepr comprador. dentro de cierto plazo. el pactum displicentiae. No daban origen a obligaciones civiles. si alguna vez el comprador decide vender la cosa comprada. Sin embargo. como se ha dicho. y en la venta se consignó que se había convenido entre ellos. el pactum de non alienando. 12) puede leerse: "Si el marido vendió unos fundos a su mujer. En el Digesto (XIX. 152 . aquellos fundos por el mismo precio. opino que se ha de dar la acción por el hecho. ¿podía alegar él lesión enorme y anular el contrato? Fue discutible. que consiste en que se con viene expresamente que el contrato queda sin efecto si el pre cio no se paga dentro de cierto plazo. comprometiéndose a devolver la cosa. 276 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) El pacto de preferencia. RIESGOS DE LA COSA VENDIDA La teoría de los riesgos dice relación con quién experimenta la pérdida por caso fortuito o fuerza mayor de la cosa vendida.

De la definición se desprende que hubo tres clases de contratos de locación o arrendamiento en Roma: a) El arrendamiento de cosas o locado conductiorei. EL ARRENDAMIENTO 2. el arrendatario es el conductor.1. esto es. sinalagmático perfecto y de buena je. toma el nombre de locator. De las fuentes de las obligaciones 277 1. no había objeto. Si se vende un género (diez fanegas de trigo). el arrendador. debe pagar con otros porque el género no perece. o se vende a plazo y se destruye por caso fortuito entre el momento de la celebración del contrato y el momento de la entrega. pero si nada se decía la experimentaba el comprador. Naturalmente que en el contrato mismo podía pactarse que la pérdida la sufriría el vendedor. 2. El dueño de la cosa. Manual de Derecho Romano. Venta sujeta a condición La condición suspensiva suspende el nacimiento del derecho. la pérdida la soporta el comprador: debe pagar el precio de todos modos. yo no tendré derecho a recibir el precio porque al momento de nacer la obligación mía y el derecho del comprador.10. si la cosa vendida bajo condición se destruye completamente por caso fortuito o por fuerza mayor.10. hay que distinguir entre la venta pura y simple o a plazo y la venta sujeta a condición. por el cual una de las partes se obliga a procurar a la otra el goce temporal de una cosa. Por tanto. obra o servicio un precio determinado llamado "merces". En t:al caso. y no recibe la cosa. si el próximo mes llega a Roma alguna nave procedente de Egipto. 153 . El contrato no puede perfeccionarse por falta de objeto: le vendo mi casa en mil ases.2. Por cierto que si esos diez sacos estaban individualizados y dicha individualización constaba al comprador. o a ejecutar una obra o a prestar un servicio y la otra a pagar por esa cosa. 278 Maximiano Errázuriz Eguiguren La locación o arrendamiento era un contrato consensual.Si decimos que la pérdida la experimenta el comprador. aunque lleguen naves a Roma procedentes de Egipto. Esa es la importancia de los riesgos. Venta pura y simple o a plazo Si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto que se vende pura o simplemente. los riesgos los soporta el vendedor. Si decimos que la pérdida la soporta el vendedor. equivale a decir que si la cosa se destruye por caso fortuito no tiene derecho a recibir el precio. de quién son los riesgos. aunque el vendedor quede exento de su obligación por la pérdida fortuita de la cosa.1 CONCEPTO Y CLASES El contrato de arrendamiento se llamó también locación-conducción. la pérdida la soporta el vendedor: si se le quemaron los sacos con que pensaba pagar. 1. b) El arrendamiento de obra o locatio condueño operis faciendi. Para establecer quién soporta la pérdida. significa que éste debe pagar el precio. la obligación ya no era de género sino de especie y se aplicaba el principio anterior. Ocurre que al día siguiente se quema la casa.

llamada locator. no importaba. 2° En cuanto al precio. ya que el arrendatario debía restituir la misma cosa que había recibido. cuando se arrendaba un fundo. sinalagmático perfecto y de buena fe. en la locatio conductio la entrega es temporal. De las fuentes de las obligaciones 279 El arrendamiento de servicios o locatio condueño opera-rum tuvo su origen en personas que no poseían esclavos y. Concepto Era un contrato consensual. al igual que en la compraventa.4. se obliga a procurar a otra. Si se arrendaba un terreno. animales. en cambio. Más tarde la ley Aebutia sancionó el arrendamiento como contrato consensual y dio lugar a dos acciones de buena fe: la actio locan y la actio condueñ.1. en dinero. un edificio. 1° En cuanto a la cosa arrendada. arados y otros.3. una persona encargaba a otra la confección de una obra.2. Se estudiarán en su oportunidad. El propietario seguía siendo poseedor. en virtud del cual una persona. contrataban los servicios de otras para que íealizaran determinadas faenas. proporcionándole los materiales. Lo fundamental era que no fuera una cosa fungible sino una especie o cuerpo cierto. Si se arrendaba. El arrendamiento de obra o locatio conductio operis fa-ciendi vino a reemplazar al arrendamiento de servicios. llamada conductor. se llamaba inqui-linus. En un principio se efectuó a través de dos contratos verbis. verdadero y cierto. el locator es el arrendador y el conductor es el arrendatario. Las personas cuyos servicios se arrendaban eran mercenarios y el precio se llamaba merces. debía ser en dinero. 2. Mediante este contrato.4. Manual de Derecho Romano. sinalagmático perfecto (y en consecuencia. como si se permitía al arrendatario pagar con frutos producidos por la cosa arrendada. Excepcionalmente se permitía que el precio no fuera en dinero. 280 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si el precio se acordaba en una cuota parte de la totalidad de los frutos que se obtuvieran. 2. De lo expresado pueden apreciarse las siguientes diferencias entre la locado conductio y la venta: a) Mientras en la compraventa la cosa se entrega definitiva mente. podía ser mueble o inmueble. el goce temporal de una cosa y el conductor a pagar un precio. EVOLUCIÓN HISTÓRICA El arrendamiento de cosa habría tenido su origen en el arriendo de los útiles de labranza: esclavos. CARACTERES Era un contrato consensual. entonces nacía el contrato llamado de aparcería (colonia partiaria). 2. el arrendatario recibía el nombre de colonus. El arrendatario tenía la calidad jurídica de mero tenedor de la cosa. Como se aprecia. de buena fe) y del derecho de gentes. 154 . por tanto. de dos estipulaciones. ARRENDAMIENTO DE COSAS 2.c) El arrendamiento de servicios o locatio condueño operarum.

sin culpa de su parte. debe procurar que el comprador permita también que por el mismo pacto disfrute el colono y habite el inquilino.. 2? Si el locator vende el inmueble arrendado y el comprador priva del uso y goce de la cosa al arrendatario -lo que puede hacer porque no está obligado a respetar el arriendo-. 2. 19.\ mitirle el uso y goce de la cosa. Dice Ulpiano: "Compete (la acción de conducción). 2. Era la llamada responsabilidad por evicción. no tenía la obligación de continuar pagando la pensio. 19. y éste se vindicase sin dolo malo ni culpa de él. se obliga por la acción de conducción a dar al que lo tomó en arriendo lo que le importaría que hubiese tenido efecto el arrendamiento" (Digesto. La causa del pago estaba en el uso y goce de la cosa. 1). o el establo.4. Obligaciones del locator o arrendador 1* Debía entregar la cosa al conductor o arrendatario y per. Obligaciones del conductor o arrendatario 1? Debía pagar el precio o merces.2." (D. 9. con razón escribió Mela que puede repetir 282 Maximiano Errázuriz Eguiguren 155 . Las pensio eran exigibles al vencimiento de cada pago: lo serían todos los meses o cada año. y c) Mientras el precio en la conductio rei de un fundo podía consistir en dinero o en productos del mismo fundo. 15. Cada pago periódico se llamaba pensio. según el contrato se hubiera hecho mes a mes. dice Pomponio que. aquel a quien se le prohibió podrá pedirle (indemnización) por razón del arrendamiento" (D. porque tiene interés en el contrato.3. 19. aunque nada se hubiese convenido.b) Mientras el objeto en una compraventa podía ser una cosa consumible. "Si el que arrendó la habitación por un año pagase la pensio de todo él y después. donde deben estar sus ganados. 1). que tenía lugar en este contrato lo mismo que en la compraventa. 2. si no se repara la casa de campo. 55. esto no obstante. 1 Dice Ulpiano: "Si alguno me arrendase la casa o el fundo comprado con buena fe. Si el conductor no podía usar o gozar la cosa. 4? Debía reembolsar el valor de las impensas necesarias y útiles que efectuara el arrendatario en la cosa. si por alguna causa vendiese el fundo o Manual de Derecho Romano. en la compraventa el precio debía ser en dinero... Pr. a los seis meses. De las fuentes de las obligaciones 281 las casas. se arruinase o quemase la casa. o año a año. Dice Paulo: "Si el que tomó en arrendamiento el fundo hiciese en él alguna cosa necesaria o útil. responde el locator y debe indemnizar. porque no siendo así. 19.4.). 5? Debía efectuar en la cosa las reparaciones necesarias para su uso y goce. El arrendatario adquiría Í la mera tenencia de la cosa. 2. 25. puede pedir al señor del fundo lo que gastó" (D. El conductor o arrendatario tenía la aclio conducti para obligar al arrendador a cumplir con sus obligaciones. 1). 3? El arrendador responde de culpa leve. Dice Gayo: "El que arrendó a alguno los frutos del fundo o la habitación. 2... en la locatio conductio reí la cosa debía ser no consumible. 2.

usamos de distinto derecho. porque el moderado lo debe sufrir el colono con resignación. El párrafo transcrito se refiere al arrendamiento de una casa. El locator podía poner término al contrato por su voluntad unilateral cuando el 156 . 6). renovada de año en año. las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen. 13. y no por los años siguientes. 13.por la acción de conducción la pensión del tiempo restante" (Ulpiano. y esto mismo se ha de observar en cada año de los sucesivos" (D. sin oposición del locator. Esta misma costumbre tuvo lugar entre particulares respecto del arrendamiento de los fundos. c) Por decisión unilateral del locator. 2). 2? Debía cuidar la cosa como un buen padre de familia. 2. Ulpiano señala: "En los predios urbanos —continúa el texto transcrito anteriormente—. al cual no se le quita la demasiada ganancia" (Gayo. y si no tenía plazo. 19. se producía una tácita reconducción. 19. 3* Debía devolver la cosa expirado el plazo convenido. pero si el segundo año después de pasados los cinco. Extinción del contrato El arrendamiento de cosa podía terminar por diversas causas: a) Por la llegada del plazo convenido. Responde de culpa leve in abstracto. que por el silencio de ambas partes parece que hubo nuevo arrendamiento. nada impide que en cualquier momento el mismo acuerdo le ponga término.. 2.. la devolución del almacén o casa se hacía al vencimiento del plazo. D. 11). Si a la llegada del plazo el colono continuaba gozando del predio. si causó en los frutos daño intolerable. que llaman los griegos ira divina. porque por el mismo hecho de callar. Si se trataba de arrendamiento de casa o almacén. parece que subsiste el mismo arrendamiento por aquel año. Dice Ulpiano: "Lo que hemos dicho. parece que renovaron el mismo arrendamiento. y cada uno se obliga por el tiempo que habitase. la costumbre era distinta: si el contrato tenía plazo. parece que consideraron. 25. En derecho. Poseía la actio locati para exigir del locatario el cumplimiento de sus obligaciones. 11). Los bienes que pertenecían al Estado eran dados en arrendamiento por los censores durante cinco años. b) Por mutuo acuerdo. 2. 19. a no ser que se haya expresado en la escritura el tiempo cierto del arrendamiento" (D. 2. fuese por Manual de Derecho Romano. esto es. De las fuentes de las obligaciones 283 cinco años. no debe perjudicar al arrendatario. 19. Si el acuerdo de volun tades dio origen al contrato.4. 19. se ha de entender en esta forma: que por el mismo año que callaron. se le ponía término unilateralmente. no se tratase cosa en contrario. D. aunque el arrendamiento que se hizo al principio.4. pero el mismo principio rige si se trata del arrendamiento de un fundo: "La fuerza mayor. sin aviso previo. 2.

El locator o trabajador fue llamado por los romanos mercenario. Puede apreciarse que la muerte de una de las partes no pone fin al contrato. o cuando necesitaba la casa para vivir en ella o repararla. ARRENDAMIENTO DE OBRA 2. Estos últimos no cobraban merces sino honorarios. Ello se debe a que no se trataba de un contrato intuito persona. abogados. llamada conductor (empleador).3. se obliga a prestar a otra. ciertos servicios mediante el pago de una suma de dinero llamada merces.5. si era una casa lo arrendado. 4.1. 157 .5.5. 3). o cuando daba a la cosa un uso distinto al convenido. 45. los derechos y obligaciones del locator o conductor fallecido pasaban a los herederos. a no ser que el dueño hubiere probado que aquélla le era necesaria para sus usos propios. o quisiese reforjar la casa. llevándole la piedra preciosa que ha de colocar en el anillo. Dice el emperador Antonino. En consecuencia. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS 2. Concepto Tiene lugar cuando una persona.6. 2. Obligaciones del conductor El conductor debe pagar la merces convenida. Concepto Hay arrendamiento de obra (locatio conductio operis) cuando una persona se obliga a realizar una obra mediante un precio convenido. 284 d) Maximiano Errázuriz Eguiguren Por decisión unilateral del conductor. en el año 214: "Si pagas al dueño de la casa la pensión de la habitación que dices tienes tomada en arrendamiento. o cuando no pagaba la merces.6.conductor no usaba la cosa. para distinguirlo de quienes prestaban sus servicios profesionales como médicos. 285 e) Por pérdida de la cosa por caso fortuito o por fuerza mayor. no se te debe lanzar contra tu voluntad. 2. Manual de Derecho Romano. o tú te hayas conducido mal en la casa arrendada" (C.1. profesores u otros. El arrendatario podía dejar sin efecto el contrato por decisión unilateral suya si la cosa se deterioraba a tal extremo que ya no servía para el fin que se tuvo en cuenta al arrendarla. De las fuentes de las obligaciones 2. llamada locator (trabajador). Por ejemplo: se contrata con un joyero la confección de un anillo.

Mientras en la sociedad ha existido la intención de contratar. 2. y quien encarga la obra.1. Ambos son contratos intuito persona porque se celebran en consideración a las personas. el locator. Si sobreviene un caso fortuito que le impide prestar sus servicios. En el arrendamiento de cosa y de servicios ocurría al revés. Las partes que intervienen se llaman socios. la condena que recaiga sobre el demandado por una actio pro socio o pro mandati lleva consigo tacha de infamia. la merces. intuito persona y de buena je por el que dos o más personas acuerdan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.6. Por ejemplo. El locator responde del dolo y de culpa leve en la prestación de sus servicios. tiene derecho a la merces. LA SOCIEDAD A la compraventa y arrendamiento se pueden sumar la sociedad y el mandato como contratos consensúales. una vez ejecutada la obra. como no le es imputable. era necesario que se reunieran ciertos requisitos: Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 287 158 . Obligaciones del locator El locator debe prestar sus servicios al conductor en la forma que se ha convenido y por el plazo que se haya acordado. pero no del incumplimiento por caso fortuito. cual es tener utilidades.2. sinalagmático perfecto. Se iniciará el estudio de la sociedad por el examen de su definición. 2. mientras que quien encarga el servicio o es dueño de la cosa que se arrienda. Esta última no es un contrato sino un cuasicontrato. y el que presta el servicio se llama locator. Obligaciones del locator (quien encarga la obra) Su principal obligación es pagar el precio. 2.5. en el arrendamiento de cosa. 3. Obligaciones del conductor Cobrero) Debía ejecutar la obra en ¡a forma y dentro del plazo convenido.2. El concepto dado de sociedad no incluye la distribución de las pérdidas porque mira hacia el objetivo de la sociedad. El arrendatario. en la comunidad no sucede lo mismo: se produjo comunidad a consecuencia de un hecho extraño a la voluntad de los comuneros. éstas también se repartirán. pues entonces se convierte en una simple compraventa. aunque el conductor no obtenga el beneficio de sus servicios. Los papeles se invierten: el obrero es el conductor.2. 286 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. Naturalmente que si hay pérdidas. CONCEPTO La sociedad es un contrato consensué.Era indispensable que quien ejecuta el trabajo no ponga él la materia prima.6. 3. muere una persona y entre sus hijos se produce comunidad. es el conductor.3. No debe confundirse la sociedad con la comunidad. Por otra parte. REQUISITOS Para que este contrato del derecho de gentes tuviera lugar.

a) Aporte de los socios Todos debían aportar algo.1. 288 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3.1. Este tipo de sociedades fue más frecuente que las omnium bonorum. Tampoco se atiende al monto de los aportes de cada uno para determinar la repartición de benefi cios y utilidades.1.1. 3. sus créditos y deudas actuales y futuras.3. Po dían ser de dos clases: a) Omnium 'bonorum y b) Omnium questum 3.4. consistían en que los socios prometen aportar una o más especies o cuerpos cier tos. hubo sociedades universales y particulares. Es una consecuencia lógica y justa del hecho de que todos vayan a repartirse los beneficios que la sociedad produzca. Las sociedades particulares. 3.2.1. 3.1. Las sociedades universales podían revestir dos formas: 3. 3. Las sociedades particulares admitieron también una doble clasificación: 159 .4. se entiende que utilidades y pérdidas se reparten entre los so cios por partes iguales. Es lo que distingue a la sociedad de la comunidad. Si el contrato de sociedad establecía cómo se efec tuaba la repartición. REPARTICIÓN DE BENEFICIOS Y PERDIDAS 3.1.1. b) Objeto lícito No vale la sociedad que se constituye para realizar hechos penados por la ley. Omnium questum Los socios excluyen de la sociedad el patrimonio que tenían al constituirse. Sólo ingresarán a la sociedad los créditos y deudas que adquieran y contraigan en el futuro. ya fuera trabajo o dinero.1.1. Omnium bonorum Los socios aportan todo su patrimonio presente y futuro.4.1. a partir de la constitución de la sociedad. En cuanto a los aportes.4. 3. CLASES DE SOCIEDADES Hubo diversas clases de sociedades. también podían ser de dos clases: a) Unius reí y b) Alicuius negotiationis.1.4.2.4. Las estudiaremos por separado.2. La única limitación que existe es que todos los socios participen de las utilidades y de las pérdidas. Si en el contrato de sociedad nada se establece.1. 3 3. Todo lo que tenían hasta entonces lo conservan en su patrimonio. había que estar a lo indicado en el con trato.3. atendiendo & distintos puntos de vista. 3.2. Ninguno podría participar de unas v no de las otras. c) Affectio societatis Consiste en la intención de los socios de ser efectivamente socios y de constituir una sociedad. Las sociedades universales eran aquellas en que los socios aportaban todo su patrimonio o una cuota de él.4.4. No importa que se señale una forma de repartir utilidades y pérdidas que no guarde relación con los aportes.

3. Como en Roma no existía la representación. Si algunos socios aportan bienes y otros su tra bajo.3. Los socios tienen. entre la sociedad y el socio que las aportó.4. Por ejemplo. Hay un solo objeto (unius rei) 3.2. Si nada se ha dicho. salvo dos: la vectigalium y la de empresarios públicos. ya sea trabajo o cosas. 290 Maximiano Errázuriz Eguiguten Si se comprometió a aportar trabajo. cuando se trate de sociedades universales.1. Aportar lo que cada socio se comprometió.4. de culpa leve in concreto.4.2.1. 3.Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 289 3. los socios acuerdan comprar un fundo para arreglarlo y luego venderlo. llevaba nota de infamia y daba lugar al beneficio de competencia. Las obligaciones de los socios fueron: 3. debe efectuarlo en los términos y dentro de los plazos convenidos.2.2.4. TERMINO DE LA SOCIEDAD 160 .1. 3. Si el aporte consistía en bienes. Se va a producir entonces una copropiedad o comunidad.5. Alicuius negotiationis Eran aquellas que tenían por objeto una serie de operaciones relativas a una misma naturaleza. Sin perjuicio de esta responsabilidad frente a terceros. sin embargo. por tanto. el socio que realiza un acto jurídico radica en sí mismo sus efectos. En estas últimas el dominio pasará íntegramente a la sociedad. La actio pro socio era de buena fe. Por ejemplo. Unius rei Era aquella que se constituía para un solo objeto determinado. Administrar los negocios de la sociedad como cada uno lo haría con los suyos propios. hay una societates operarum. o un caballo o cualquier objeto que los socios adquieran para luego enajenarlo y repartirse las utilidades.2. Deberá más tarde transferirlos a la sociedad. deberá transferir a la sociedad el dominio de las mismas. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS La sociedad en Roma en general no tenía personalidad jurídica. En cuanto a la naturaleza de lo que se aporta.1. había una societates rerum. las obligaciones de la sociedad recaían sobre todos los socios individualmente considerados. 3. Ello no sucederá.5.2. los banqueros.2. respecto de esas cosas. En consecuencia.6. Los socios responden. 3. 3. Si los socios aportan su trabajo. Si se obligó a aportar cosas.5.2.2. los socios tuvieron obligaciones para con la sociedad y entre ellos. hay una societates mixtae. las sociedades también admitieron una variada clasificación: 3. la actio pro socio para hacer cumplir sus obligaciones.1. todos deben administrar.4.4. entre ellos.

6. CONCEPTO Puede definirse como un contrato consensual. en perjuicio de la sociedad. Manual de Derecho Romano. Por muerte de los socios. CLASES DE MANDATO Hubo dos clases de mandato. entre otras. Por vencimiento del plazo establecido en el con trato. El mandato le solucionaba el problema: le encargaba a otra que se ocupara de algunas cosas suyas. EL MANDATO 4 1. en cambio. 292 Maximiano Errázuriz Eguiguren 4.2. Dicha renuncia no podrá tener lugar en ese instante por ser intempestiva. Se considera intempestiva cuando la renuncia tiene lugar en un mal momento para la sociedad.La sociedad podía extinguirse. un socio renuncia precisamente antes de recibir una herencia. la sociedad continúa con los demás hasta que queden dos como mínimo. En otras palabras.3. Si muere un socio. Como en Roma no existía la representación.2. etc. 4. Se consideraba renuncia fraudulenta aquella que tenía lugar en un momento en que la sociedad se perjudicaba. llamada mandatario. determinados: administrar un fundo. si bien para constituirse se requirieron al menos tres. sinalagmático imperfecto y de buena fe por el cual una persona. en mala época. Dicha renuncia sería fraudulenta. llamada mandante. Por ejemplo. El mandato era general cuando se encargaba al mandatario la administración de todo el patrimonio del mandante. es un contrato intuito persona. 3. Se terminaba para él la sociedad. en una sociedad omnium bonorum. si el encargo se refería a uno o más negocios específicos. porque uno de los socios renuncia y exige que se le pague su parte.6. La ventaja del mandato era evidente. ¿constituye la facultad de enajenar una función propia de la administración? Si se encarga la administración de un predio ¿puede el administrador enajenar el predio? 161 . una sociedad ha comprado esclavos y se ve obligada a venderlos en un mal momento. Por ejemplo. 3. los efectos del acto jurídico celebrado por el mandatario se radicaban en él. Hasta el día de hoy se discute si el mandato permite al mandatario enajenar. encarga gratuitamente a otra.6.1.4. A veces lé resultaba difícil a una persona ocuparse de sus cosas cuando éstas se encontraban dispersas en distintos lugares. por las siguientes causales: 3. la gestión de uno o más negocios. según las facultades del mandatario: mandato general o especial. La calidad de socio no se hereda porque la sociedad. Dicha renuncia no podía ser: Ni fraudulenta ni intempestiva. No lo puede hacer. Era especial.6. Por renuncia de uno de los socios. comprar una propiedad para el mandante. Por acuerdo de los socios. como se dijo. Posteriormente tendría que transferírselos al mandante. De las fuentes de las obligaciones 291 3.

El fundamento del mandato está en la amistad. El cumplimiento debía hacerse dentro de los límites del contrato. en el evento de que el mandato consistiera en comprar una casa. Si el mandatario pagaba más de lo que había sido autorizado.En Roma. Esto era de la esencia del mandato. y b) Si se trataba de frutas o productos perecibles. 2° Dar cuenta. Este elemento también era esencial. los proculeyanos sostuvieron que el contrato vale y obliga al mandante sólo hasta el monto de lo autorizado. Si ello ocurría. No podía encargarse a otro la comisión de un hecho ilícito. REQUISITOS DEL MANDATO Para que el mandato fuera válido debían reunirse los siguientes requisitos: 1? Objeto lícito. terminada la tutela. Prevaleció la opinión de los proculeyanos. 162 . Sí para el mandante no había beneficio alguno. pero no al mandante. el mandato no confería la facultad de enajenar al mandatario. Manual de Derecho Romano. no jurídicos. Es un efecto propio de toda administración. Esta exigencia constituye un elemento de validez común a todos los actos jurídicos. 4. En todos estos casos era válido.4. atenta contra ese elemento tan importante que le sirve de base. no había mandato. No podía éste ampararse en la circunstancia de haber estado cumpliendo un encargo. En este >t último caso ni siquiera se requería acuerdo expreso para per mitirle enajenar al mandatario. Estos encargos. 3° Interés y beneficio para el mandante. 2° Gratuidad. Si éste favorecía solamente a un tercero o a un tercero y al mandatario. Dicen los textos que si se acuerda una remuneración no hay mandato porque. la amistad y. se sancionaba al mandante juntamente con el mandatario. 4. bastaba que el mandato beneficiara sólo al mandante. etc. porque "interviniendo dinero. al mandante y a un tercero o al mandante y al mandatario.3. De las fuentes de las obligaciones 293 El mandato en Roma podía tener por objeto no sólo un negocio jurídico sino también un hecho cualquiera: lavar una ropa. salvo dos excepciones: a) Que las partes expresamente lo acordaran en el con trato. en primer lugar. no había acción para exigir el cumplimiento del encargo porque el mandato era nulo. arreglarla. el mandatario no podía obligarse a pagar más ni en condiciones más onerosas de plazo que las establecidas en el mandato. por ejemplo. la cosa tira más bien a la locación y conducción". también daban lugar a la acción de mandato. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO El mandatario estaba obligado por este contrato a: 1° Cumplir el encargo. decían que el mandato no se cumplió y no obliga al mandante. en cambio. Los sabi294 Maximiano Errázuriz Eguiguten nianos. Para que se cumpliera con este requisito de interés del mandante. Así. Recordemos que esta misma obligación pesa también sobre el tutor. en segundo lugar.

5 OBLIGACIONES EVENTUALES DEL MANDANTE El mandato era un contrato smalagmático imperfecto porque.7. se concedió la acción quasí institoria a cualquier tercero para dirigirse directamente contra el mandante. Era una acción con trasposición de personas: el tercero demandaba al hijo de familia o al esclavo y se pedía la condena del amo o del pater. Las eventuales obligaciones del mandante eran: 1? Debe indemnizar al mandatario los gastos efectuados en la realización del encargo. Eventualmente podía generar obligaciones para la otra. La eventual insolvencia del mandatario podía perjudicar seriamente al tercero que contrataba con él. c) Por decisión unilateral del mandante. 3° Responder de culpa leve. En consecuencia. El tercero que contrataba con el institor estaba irremisiblemente perdido: si el institor era esclavo. Y ese tercero tampoco podía dirigirse contra el paterfamilias. se le obliga a responder de culpa leve. no podía obligarse civilmente.6. EXTINCIÓN DEL MANDATO El mandato podía terminar por las siguientes causales: a) Por cumplimiento del encargo. sólo producía obligaciones para una de las partes: para el mandatario. RELACIONES DE TERCEROS CON EL MANDANTE La circunstancia de que en Roma no existiera la representación dio origen a graves problemas. porque éste no podía ser obligado por un alieni iuris. si el institor era un hijo de la familia. debiendo indem nizar al mandatario los gastos por él efectuados hasta entonces: 296 163 . los actos jurídicos realizados por el mandatario se radican en él. antes de que la gestión se realice. A pesar de que no obtiene ningún beneficio. al momento de celebrarse. El mandante tuvo la actio mandati directa para exigir al mandatario el cumplimiento de sus obligaciones. en razón de la confianza que implica. 4. Los terceros nada podían hacer contra el institor para exigirle el cumplimiento de sus obligaciones. b) Por acuerdo de las partes. 4. Sucedió con frecuencia que un paterfamilias puso ai frente de sus negocios a su hijo o a un esclavo con el nombre de institor. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 295 4. Por último. el pretor concedió acción a los terceros que hubieran contratado con el institor: la acción institoria. El mandatario tuvo la actio mandati contraria para exigir del mandante el cumplimiento de sus eventuales obligaciones. 2* El mandante responde de culpa leve por los perjuicios que el encargo ocasione al mandatario. carecía de patrimonio.Como en Roma no existía la representación. Para evitar estos problemas. su obligación de dar cuenta incluye la de transferir al mandante los resultados del mandato: los derechos y obligaciones contraídas por él. aunque podía obligarse.

Se hacían cumplir mediante acciones civiles cuando una de las partes efectuó su prestación. 299 EFECTOS Hubo cuatro clases de contratos innominados: Do ut des (doy para que des). pues en este último caso habría compraventa y no un contrato in 164 . Hemos examinado ya los contratos nominados formales (verbis y litteris) y los no formales (reales y consensúales). Pero basta que uno cumpla para que pueda obligar. CLASES Manual de Derecho Romano. CONTRATOS INNOMINADOS d) Por voluntad unilateral del mandatario. no hay contrato. mediante una acción.1. al otro a cumplir. Corresponde analizar ahora los contratos innominados (ver cuadro de página 219).Maximiano Errázuriz Eguiguren E. Si el mandatario quiere renunciar y el mandante sostiene que su renuncia en ese momento le oca siona perjuicio. Un ejemplo de contrato innominado sería: le doy mi esclavo Stico a cambio de su mesa de plata. 2. pero se utilizará esta denominación para identificarlos mejor. y e) Por muerte de una de las partes. do ut jactes (doy para que hagas). 298 Maximiano Errázuriz Eguiguten 2. será el mandatario quien deberá probar lo con trario. Se les llama contratos innominados porque no caben en ninguna de las clasificaciones del derecho civil. no hay forma de obligar al otro a cumplir su prestación. Mientras yo no entregue el esclavo o no reciba la mesa. fació ut des (hago para que des). 1. jacio ut facies (hago para que hagas). siempre que no se perjudique el mandante. CONCEPTO En Roma no se conocieron estos contratos con el nombre de innominados. Hay do ut des si yo doy una cosa para recibir otra. Pueden defmirse como "una convención que se transforma en contrato y se hace obligatoria cuando una de las partes cumple su prestación". Naturalmente que ambas deben ser especies y no dinero. De las fuentes de las obligaciones 4.

b) Cualquiera de las partes debía cumplir su presta ción para que el contrato adquiriese fuerza obligatoria. Hay jacio ut jactes si yo te pinto un cuadro para que tú cerques mi potrero. por ejemplo.3. la permuta-. Hay jacio ut des si soy yo quien manumite un es clavo para que tú me des una bandeja de plata. En otras palabras^ los contratos innominados eran siempre sinalagmáticos o bilaterales perfectos. REQUISITOS ESPECIALES Además de los requisitos esenciales comunes a todo acto jurídico (voluntad.4. ACTIO PRAESCRIPTIS VERBIS Era una acción de buena fe. El contratante diligente tuvo también una condictio para recuperar lo que hubiese entregado. si la otra parte no cumplió: la condictio causa data causa non secuta. 165 . los contratos innominados no tuvieron nombre. los contratos innominados nacen igual que los contratos reales: por la entrega de la cosa o por la realización de un hecho. Tenían finalidades distintas. 2. La consecuencia más importante que se deriva del hecho de que una de las partes cumpla su prestación. 2. al contratante diligente no le quedaba otra alternativa que deducir la actio praescriptis verbis para obligar a la otra parte a cumplir. esta condictio no podía ejercerse si la naturaleza de la prestación lo impedía como. consiste en que junto con ello le nace una acción contra la otra: la llamada actio praescriptis verbis para obligarla a cumplir su obligación. CONTRATOS INNOMINADOS ESPECIALES Según se desprende de lo dicho hasta ahora. no daba acción para exigir su cum plimiento. la transacción. debía considerar si hubo dolo. 3. Esto es lo que obliga a quien recibió la prestación a ejecutar una contraprestación A pesar de que.1. En tal caso. 3. Si se obligaba sólo una de las partes no había contrato inno minado. hubo algunos a los que. al condenar. objeto y causa). 2.2 CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA Siendo su objeto obtener la repetición de lo pagado cuando la otra parte no cumplía su prestación. El juez. Podía optar por cualquiera de ambas. Estos fueron: 1. su magnitud y demás circunstancias. 5. Mien tras ello no sucediera. si el contratante que cumplió se había obligado a hacer algo y lo hizo.2. por su importancia. 4. 4. el estimatorio. en general. Hay do ut jacies si yo doy una espada para que quien la recibe manumita al esclavo Stico. 300 Maximiano Errázuriz Eguiguren se les dio una denominación. los contratos innominados exigían el cumplimiento de ciertas condiciones especiales para su validez: a) El contrato debía engendrar obligaciones recíprocas.nominado. 2. Los analizaremos por orden. el precario y 4.

carente de acción y que genera una obligación natural. Se desprende de la definición que cualquier acuerdo de voluntades que no estuviese amparado por el derecho civil. devolverá la cosa en caso de que no pueda venderla. Algunos sostuvieron que la falta de acción no engendraba en el pacto ni siquiera una obligación natural. EL ESTIMATORIO Es un contrato que consiste en que una persona entrega a otra una cosa. o bien.3. Tampoco hay arrendamiento porque no se conviene una remuneración: su utilidad consistirá en el mayor precio que obtenga en la venta respecto del precio estimado. CONCEPTO Y CLASES DE PACTOS El pacto puede definirse. era un pacto. Por último. Algunos creen verlo en la explotación del ager publicus que los patricios concedían a sus clientes. Segunda Fuenre PACTOS SANCIONADOS i. No hay mandato porque. y ambas acuerdan que quien la recibió la venderá en dicho precio o en un precio mayor.2.una especie o cuerpo cierto. al que tiene la cosa en precario se le considera poseedor ad ínter iictam. genéricamente. 166 . LA PERMUTA Este es un contrato que consiste en que ambas partes se obligan recíprocamente a entregar. en general. Para los efectos de interponer los interdictos posesorios. 5. con cargo de restituirla al primer requerimiento. 5. a título esencialmente revocable. se beneficiará el que recibió la cosa. tampoco hay sociedad porque no ha habido intención de asociarse. La obligación de ambos es transferir el dominio y los dos contratantes responden de la evicción. EL PRECARIO El precario es un contrato que consiste en que una persona concede a otra. los que se refieren al estado de las personas y a los alimentos. No es compraventa porque quien recibió la cosa puede devolverla. uno por otro. Equivale a una entrega en consignación. 5. como un simple acuerdo de voluntades entre dos o más personas.5. En tal caso se entiende que hay donación. pero la mayoría estimó que había obligación natural. el que paga una obligación nacida de un pacto paga bien y quien recibió puede retener lo pagado legítimamente. la que se estima en cierto precio. salvo los personalísimos. Manual de Derecho Romano. por ejemplo. LA TRANSACCIÓN Es un contrato por el que las partes ponen término a un litigio pendiente o futuro. Así.1. a ruego de ésta. Faltaría la afectio societatis. la posesión o el uso gratuito de una cosa.4. De las fuentes de las obligaciones 301 No está claro el origen de este contrato. como. Todos los derechos podían ser objeto de transacción. Se perfecciona por la entrega. No hay transacción en la simple renuncia de un derecho.

y ex intervallo. destinados a modi ficar algunos aspectos de dicho contrato.1. y b) Los simples pactos o pactos aislados e independientes. nados b) constituto jí 1) Pretorianos: J c) recepta ". Agregados a r un contrato a) m continenti . Según esto.La evolución del derecho romano llevó aparejada la sanción a ciertos pactos. 2. De las fuentes de las obligaciones 305 2) Los pactos pretorianos. Eran los llama dos pactos adiectia.to derecho. Estos podían ser pretorianos o legítimos. Los primeros corresponden a la definición dada. Fueron protegidos por acción para darles la misma fuerza obligatoria que al contrato al que se habían agregado. celebrados con posterioridad. esto es.1. hubo dos clases de pactos sancionados por acción: a) Los pactos agregados a un contrato. En consecuencia. •304 Maximiano Errázuriz Eguiguren El esquema que vamos a desarrollar es el siguiente: "2. a aquellos pactos a los que se proveyó de acción. 167 . Estudiaremos tres clases de pactos sancionados: 1) Los pactos agregados a un contrato de buena fe y a un contrato de estricto derecho. PACTOS SANCIONADOS O VESTIDOS Los pactos vestidos o sancionados por acción adquirieron su fuerza obligatoria de diversas fuentes. y 3) Los pactos legítimos. Aislados e inU) pacto de \. celebrados al mismo tiempo que el contrato. y Pactos vestidos. 1 h tidos o sancioía) juramento . Pactos ves. dependientes de 1 hipoteca > todo contrato. Nos ocuparemos de ambos oportunamente. Manual de Derecho Romano.b) ex mtervallo 2. PACTOS AGREGADOS A UN CONTRATO Los pactos podían estar agregados a un contrato de dos maneras: in continenti. según su fuerza emanara del pretor o de la ley. Los últimos.. fa) donación : 2) Legítimos: < b) dote le) de compromiso 2. (pactos adxtc i' tía) de buena" i fe o de estric. 2 2. hubo dos clases de pactos: Pactos desnudos.

2 Pactos agregados a un contrato de estricto derecho Los pactos agregados in continenti a un contrato de estricto derecho al principio no dieron acción.Los primeros se consideraban parte del contrato al que se agregaban. Si. como sería establecer un objeto in j acuítate solutionis.1. Los pactos pretorianos más importantes fueron: el de juramento. 168 . a) Pacto de juramento Consiste en que dos personas que discuten un derecho sin forma de juicio. para acordar intereses.. Pactos agregados a un contrato de buena je a) Los pactos in continenti que se agregaban a un contrato de buena fe se entendía formaban parte de ese con trato. 306 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. Podía agregarse pactos a un contrato de buena fe y a un contrato de estricto derecho. el de constituto. Pactos preloríanos Fueron aquellos que el pretor protegió con una acción. de modo que tenían la misma sanción del contrato. que no da ban acción. salvo para acordar intereses en los mutuos de dinero. el pacto in continenti se agregaba para disminuir o reducir la obligación. 307 Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obhgaeones b) Pacto de constituto Consiste en un acuerdo entre deudor y acreedor en virtud del cual el primero se compromete a pagar al segundo una deuda que se encuentra reconocida y siempre que consistiera en dinero o cosas fungibles.2 PACTOS AISLADOS E INDEPENDIENTES 2. se consideraban independientes y para recibir sanción legal debían estar revestidos de las formalidades de un contrato. Con el tiempo fueron tomando fuerza obligatoria. salvo que la obligación se hiciera menos onerosa para el deudor. Los pactos ex intervallo. acuerdan someterse al juramento de la otra.1. los recepta y el pacto de hipoteca. A través de la acción emanada del contrato podían hacerse cumplir. este acto operaba de pleno derecho.1. b) Los pactos ex intervallo agregados a un contra to de buena fe tenían el valor de un simple pacto. por ejemplo. 2. Si el pacto in continenti se agregaba para hacer más one rosa la obligación como. No importaba que la obligación reconocida fuese natural. su fuerza obligatoria emanaba del mismo contrato. en cambio.2. en cambio. 2.1. en cuyo caso podía oponer el pacto como ex cepción si era demandado por el acreedor. Este último se estudia juntamente con el derecho real de hipoteca. En el mutuo se admitió desde muy temprano la fuerza de los pactos in continenti.

Lo importante. 2. sea una liberalidad pero no donación. hoteleros y otros que se responsabilizan por los objetos depositados en sus buques. 2° Debe ser irrevocable A diferencia de la donación por causa de muerte. c) Pacto de recepta Hubo tres clases de recepta diferentes: 1? Receptum argentam. 308 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. el deudor debía pagar. La acción del acreedor era la actio iusiurandum. etc. Era un acuerdo por el que un banquero se obligaba a pagar una cantidad de dinero por cuenta de su cliente. algunas excepciones a la irrevocabilidad de la donación. elegido por ellas en la controversia que tenían. llamada donatario. Si el juramento queda a cargo del acreedor. en cambio. Hubo. De las fuentes de las obligaciones 309 a) Pacto de donación Hubo donación entre vivos y donación por causa de muerte. es tener en claro que no había un juicio sino que dos personas discuten sobre un derecho cualquiera. la convención de dote. la excepción del deudor era la exceptio iusiurandum.2. y el pacto de compromiso El pacto de compromiso era aquel por el que dos personas se obligan a acatar la decisión de un tercero. La donación entre vivos consiste en que una persona llamada donante da un bien en vida a otra. No requería de reconocimiento previo de la obligación. Estos pactos recepta fueron sancionados por el pretor con una acción in factum. para distinguir este juramento voluntario del juramento judicial. 3? El receptum de los armadores de buques. 2° Receptum arbitrü. Los pactos legítimos más importantes fueron: el pacto de donación. Consiste en que una persona acepta servir de arbitro en una controversia. por ejemplo. 169 . quien juraba que nada debía.2. que es revocable. Para que la donación sea válida deben reunirse los siguientes requisitos: \° Disminución del patrimonio del donante De ahí que el comodato. Bastaba el acuerdo. hoteles. Pactos legítimos Fueron provistos de acción por las constituciones imperiales. en forma gratuita e irrevocable. sin embargo. Si era el deudor. podía oponer el juramento que prestó con excepción a la acción del acreedor. y éste dice: "Juro que me debes".

3° Debe ser voluntaria Si se dan alimentos por obligación falta el animus donandi y no hay donación. Producido el divorcio. que no se conoce. Justiniano convirtió la donación en un pacto legitimo al sancionarla sin exigir que tuviese ninguna forma determinada. Luego se dictó la ley Cincia. Así quedaba éste provisto de la acción reivindicatoría. según las épocas. 310 Maximiano Errázuriz Eguiguren Tercera Fuente c) Pacto de compromiso Constituye la convención previa al receptum arbitni o pacto de arbitraje. Ocupaba un lugar intermedio entre la donación entre vivos y el legado. En el derecho antiguo. consiste en que quien constituye la dote declara. La donación mortis causa consistía en una liberalidad que tendría efecto después de la muerte del donante. si se promete la entrega de una dote a través de una stipulatio. si se transfiere al marido la propiedad de las cosas que se dan en dote. Se constituía a través de cualquiera de estos tres procedimientos: — dalio dotis. que prohibió donaciones que excedieran de un límite determinado. quien determinó que las donaciones entre ascendientes y descendientes valían aunque no se rodearan de ninguna" solemnidad. Con posterioridad a la ley Cincia vino la reforma del emperador Antonino Pío. b) Pacto de dote La dote es el conjunto de bienes que la mujer u otra persona a su nombre entrega al marido para ayudarle a sobrellevar las cargas del matrimonio. Estos procedimientos fueron distintos. el marido debe restituir la dote. Más tarde se estableció el régimen de la insinuación. para lo cual contó con diversos procedimientos. promissio dotis. La donación que no se insinuaba se reducía al límite máximo que se permitía no insinuarla. Quedaba sin efecto si el donatario moría antes que el donante. según las épocas. con la sola limitación de la insinuación para ciertas donaciones muy altas. y dictio dotis. "dice" cuánto será su monto y dicho monto es aceptado por el marido. la donación quedaba perfecta si el donante transfería el dominio de las cosas donadas al donatario. En un comienzo el pacto de donación no produjo obligación para el donante. Fue necesario emplear otros procedimientos. La insinuación consistió en que toda donación que excediera de un límite debía ser anotada en unos registros públicos que llevaban los tribunales. El pacto de compromiso puede definirse como "aquel por medio del cual dos personas se obligan a confiar la decisión de una diferencia a uno o más arbitros elegidos de común acuerdo" 170 .

para el caso de ejecución de su obligación. va al mutuo. Los intérpretes han aumentado la lista de los cuasicontratos. 312 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1. CUASICONTRATOS El cuasicontrato puede definirse como un hecho jurídico que genera obligaciones sin que haya habido consentimiento entre partes. al mutuo. la comunidad o indivisión. Si el gestor actuaba por mera liberalidad. Las fuentes mencionan seis cuasicontratos: la gestión de negocios ajenos. en que el laudo arbitral es obligatorio para las partes. Podía consistir en pagar una deuda ajena. produce obligaciones. Algunos cuasicontratos se parecen a ciertos contratos: la gestión de negocios y la administración de la tutela se semejan al mandato.• ración para el desempeño de la misión del arbitro y a someterse. Al principio. REQUISITOS Para que la gestión de negocios fuera válida y engendrara obligaciones. el pago de lo no debido. Pero. Son llamadas las ne-gotiorum gestorum o acciones de gestión de negocios. la acción contraria. el dueño de lo administrado debe reembolsarle al gestor los gastos efectuados en dicha administración. o si 171 . igual que si se tratara de un mandato. CONCEPTO Y CARACTERES Se puede definir la gestión de negocios como la "administración de negocios ajenos. a su decisión. con tal que no se refiriesen al orden público o al \ estado de las personas. El gestor debe rendir cuenta de su administración. a la sociedad. sin encargo ni conocimiento del administrado". Al dueño de lo administrado le corresponde la acción directa y al gestor. el pago de lo no debido.En consecuencia. Para tal efecto el gestor tiene contra el dueño la actionegotio gestorum contraria. a su vez. por la que las partes prometían una suma de dinero. Precisamente para ello el dueño de lo administrado tiene en su contra la actio negotiorum gestorum directa. la adición de la herencia se parece. era necesario que se cumplieran los siguientes requisitos: a) Que se realizara algún hecho. la convención debía ser confirmada por esti. sin el propósito de que le indemnizaran el gasto efectuado. y el enriquecimiento injusto. 2. b) Que la gestión sea en beneficio del dueño de lo adminis trado. las partes se obligan a prestar su colabo. ya al mandato. a título de pena. la comunidad. en contra del dueño. la adición de la herencia. etc. A. arreglar la muralla de la casa de otro. Estas estipulaciones ya no son necesarias en la época de Justiniano. El pacto de compromiso podía tener por objeto toda clase de cuestiones. sin embargo.■ pulaciones recíprocas. De este cuasicontrato nacen acciones. GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS La gestión de negocios ajenos es un cuasicontrato porque no hay acuerdo de voluntades y. la administración de la tutela.

debía asumir la tutela y administrar los negocios del pupilo. si bien obligaba al tutor a administrar la tutela. no sucede lo mismo en la gestión de negocios. Manual de Derecho Romano. dar cuenta. La gestión obligaba al tutor. OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADO El administrado debe indemnizar al gestor los gastos efectuados. el pupilo debía indemnizar al tutor de todos los gastos que éste hubiera efectuado. no hay gestión de negocios. pudiendo hacerlo porque era heredero extraño. De las fuentes de las obligaciones D. Si lo hay. no tendrá derecho a reembolso. 315 Manual de Derecho Romano. 172 . En cambio si esa misma persona va a cobrar el mismo crédito y no lo consigue. Responde de culpa leve in abstracto. Esta obligación entre el heredero y el legatario. era el origen de un cuasicontrato: el de adición de la herencia. ADMINISTRACIÓN DE LA TUTELA Al estudiar las tutelas vimos que la obligación de administrar podía tener su origen en el testamento. Esa es una de las diferencias entre la gestión de negocios y el mandato. dicha obligación emanaba de un testamento. Dijimos también que si la persona designada no tenía excusa legal ni incapacidad. Imaginemos que una persona recibe el mandato de ir a cobrar un crédito a un lugar lejano y no puede cobrarlo.repara una muralla en beneficio propio. en seguida. en cambio. terminada la tutela. OBLIGACIONES DEL GESTOR Las obligaciones del gestor se reducían. Por su parte. c) Que no haya encargado. fundamentalmente. estamos frente a un mandato. pues debe actuar con el cuidado de un buen padre de familia. en la medida del enriquecimiento del administrado. para que no se le caiga sobre su propia casa. sin que mediara contrato alguno entre ellos. B. Como hubo mandato. en la ley o en una decisión del magistrado. de la ley o del magistrado. ADICIÓN DE LA HERENCIA El heredero que aceptaba la herencia. por haber actuado mediante la negotiorum gestio. a dos: debía concluir lo que había comenzado a realizar y. No hubo contrato entre el tutor-administrador y el pupilo. o debiendo hacerlo porque era heredero necesario. La administración de la tutela era un cuasicontrato porque. En este último se deben reembolsar todos los gastos. De las fuentes de las obligaciones 313 3. pero no hubo tampoco encargo sino una simple gestión de negocios. a rendir cuenta de su administración y transferirle los efectos de los 314 Maximiano Errázuriz Eguiguren actos jurídicos que se hubieran radicado en él. 4. el mandante debe restituirle todos los gastos que realizó. quedaba obligado a cumplir con los legados establecidos en el testamento.

es aceptar la división de la comunidad cuando cualquiera la pida. queda obligado en la medida de su enriquecimiento. Hubo también otras obligaciones accesorias: el comunero que percibió todos los frutos de la cosa en común. PAGO DE LO NO DEBIDO A este propósito examinaremos: 1. El concepto. o la actio familiae erciscundae si su origen fue la herencia. por lo que está tenido por la condición". En consecuencia. que no por este. debe ser reembolsado por los demás. parece darlo más bien con el fin de disolver un negocio que con el de contraer. Del texto se desprende que la intención que se tuvo en vista al pagar no fue crear una obligación sino. empero. pues en tanto no se considera propiamente estar obligado por contrato. en cualquier momento. existía cuasicontrato de pago de lo no debido cuando una persona pagaba. Sus efectos. debe entregar una parte a los demás. INDIVISIÓN O COMUNIDAD Hay indivisión cuando una misma cosa pertenece a varias personas en comunidad. que no son el resultado de un acuerdo de voluntades. se obligó lo mismo que si se le diese en mutuo. lo que no debía. si el origen de la comunidad fue cualquiera. 6) que "todo aquel a quien por error paga uno lo que no debe. y 3. dan origen a este cuasicontrato de comunidad. De las fuentes de las obligaciones 317 Si quien recibió lo hizo de mala fe. 173 . Si. por el contrario. CONCEPTO Dicen las Instituciones (3. 2. . por error. en cambio. menos la herencia. Esas obligaciones. Manual de Derecho Romano. E. etc. 316 Maximiano Errázuriz Eguiguren No habiendo un acuerdo de voluntades destinado a crear obligación. queda obligado por la acción de hurto. como una herencia o una cosa adquirida conjuntamente por varios. la división de la comunidad. que lo recibió. para exigir de los demás el cumplimiento de sus obligaciones e incluso para pedir la división de la comunidad. Nadie está obligado a permanecer en la indivisión. quedando obligado el que había recibido el pago a devolver lo pagado. podrá decirse que está obligado por la disolución de un contrato. 1. la obligación que resultaba del pago de lo no debido nacía de un cuasicontrato. De este estado nace una serie de obligaciones recíprocas entre los comuneros. si uno de los comuneros efectuó gastos necesarios o útiles en la cosa en común. la actio communi dividundo. Por tanto.C. pues aquel que da dinero con la intención de pagar. parece deber por casi contrato. Los requisitos. 28. Cada comunero tiene. si seguimos lo más cierto. Posteriormente diremos también algo sobre el enriquecimiento injusto. La principal facultad que tienen los comuneros es pedir. extinguir una supuesta obligación. recibió de buena fe. Aquel. la obligación recíproca que nace para todos los comuneros de este cuasicontrato. .

Se paga con error de hecho cuando quien debe diez pp^a veinte. 1. Los casos más importantes de enriquecimiento injusto eran tres: 1. civil ni naturalmente. si el vendedor retenía Jas arras.Entre los cuasicontratos agregados por los intérpretes. el más importante es el enriquecimiento injusto. PAGO POR CAUSA ILÍCITA Cuarta Fuente LOS DELITOS 174 .a) Que se pague lo que no se debe. b) Hay pago por error cuando equivocadamente se paga lo que no se debe. 318 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. el pago por causa injusta o torpe. a) Hay pago de lo no debido cuando se paga una obli gación que no existía. agota en el pago de los legados toda la herencia que él recibió y no retiene la cuarta parte para sí. si éste consistió en un hecho. paga lo que no debe el que paga pendiente condición. a que lo autorizaba dicha ley. EFECTOS Del pago de lo no debido nace la obligación de restitu'r lo pagado. y b) Que el pago se haya hecho por error. carecía de causa el pago hecho por una persona incapaz. El error puede ser de hecho o de derecho. por ejemplo. cor ei^mnlo un heredero que ignora la lev Falcidia. por ejemplo. 3. REQUISITOS Era necesario. ENRIQUECIMIENTO INJUSTO El que se había enriquecido a expensas de otro mediante un pago que carecía de causa estaba obligado a devolver lo pagado en virtud de un cuasicontrato. F. Así. Será también el único que examinaremos entre éstos. o la de indemnizar a quien recibió el pago. Así. Por ejemplo. por ejemplo. 2. el que entrega piensa que está celebrando un contrato de mutuo y el que recibe piensa que se trata de una donación. PAGO SIN CAUSA La condktio sine causa tenía lugar cuando una prestación no tenía causa ab initio o tenía una causa errónea. 2. Dejaba de haber causa. el pago por causa ilícita. en circunstancias de que el comprador le pagó el precio. o el deudor que paga más de lo que debe. En este caso no puede repetir lo pagado. y 3. Había causa errónea si las partes no estaban de acuerdo en el fin de la prestación. Se paga con error de derecho cuando. o bien cuando la causa había dejado de existir. El error de derecho no vicia el consentimiento. el pago sin causa cuando debió existir.

Después se consideró necesario agregar delitos de omisión: si se deja de alimentar a un esclavo ajeno y muere. La torpeza podía tener lugar únicamente de parte del que recibió. Si el hecho no se consideraba como violatorio de una ley. y lo que se da por alguna causa. no era delito. o respecto de uno y de otro. aunque sí en las indemnizaciones civiles a que haya sido condenado el autor del delito. y no del que recibe. CONCEPTO Se puede definir el delito como todo acto ilícito. D. sancionado por la ley con una pena.". . cuando se efectuó un pago que carecía de causa. de modo casual. aunque haya tenido efecto la causa. o de éste y no de aquél. Para cada caso se dio una acción específica. el amo o el pater pueden hacer abandono noxal de él. ocasiona un daño a otro. por ejemplo. 3. Por ejemplo. 5. La palabra "acto" implica voluntariedad. 1. la condictio une cama. 12. 2. la condictio causa data causa non secuta para recuperar lo que se había entregado en un contrato innominado cuando la otra parte no cumplió su prestación. una pena para esa conducta.se puede repetir" (Paulo. "Todo lo que se da.La causa es injusta o ilícita cuando es contraria a una norma de derecho. No hubo en Roma una teoría del enriquecimiento sin causa. ya fuera para abstenerse de un hecho o bien para ejecutarlo. No hay delito si alguien. cuando se ha pagado algo mediando fuerza. . se crearon las condictio. PAGO POR CAUSA INJUSTA O TORPE I^a condictio ob turpetn causa tenía por objeto repetir lo que se había dado por causa contraria a la moral. De la definición se desprenden los requisitos que debe reunir un acto para que sea considerado delito: a) Debe tratarse de un acto. Así. o es por causa torpe u honesta. 175 . . Si hubo negligencia habrá cuasidelito. la condictio indebiti cuando se pagó lo que no se debía. 320 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Sí el autor del delito es un esclavo o un hijo de familia. "Pero si intervino torpeza de parte del que recibió. c) La pena se extingue con la muerte natural del autor: sus herederos no lo suceden en las sanciones penales. puede intervenir torpeza respecto del que da. fue natural que se castigara al negligente o autor del dolo. etc. se da por alguna cosa o causa. CARACTERES Las principales características de los delitos fueron: La condena es siempre en dinero. Estas eran acciones personales y de estricto derecho. pero para que haya delito era indispensable la intencionalidad. Para ello debía contemplarse una sanción. mas lo que se da por causa torpe. No hay delito de omisión en Roma. b) La conducta debe ser ilícita. el que recibió debe restituir. En favor de la persona que se empobreció a costa del enriquecimiento injusto de otra. 1 y 2).

Manual de Derecho Romano. siglo VI d. y llega hasta Justi-niano. En estos últimos el Estado persigue al delincuente y lo castiga.C. Permitió evitar la pena del Talión mediante el pago de una indemnización libremente convenida. la acción por un delito privado sólo corresponde a la víctima. De las fuentes de las obligaciones 321 El tercer período de la Historia de Roma va desde el siglo IV d. afectaban nada más que a la víctima del delito y a su familia. se extiende desde fines de la República y durante los tres primeros siglos del Imperio. Los delitos privados. Primero existió la venganza privada. El pago de dicha indemnización es obligatorio. en que comienza el Bajo Imperio. que corresponde a la llamada época clásica. Más tarde apareció la composición voluntaria.) hasta fines de la República. falso testimonio y otros.1. En una última etapa. el propio Estado sanciona ciertos delitos como atentatorios contra la sociedad. en cambio. Luego se dictó la ley del Talión. Los más importantes son el parricidio y el perduellio o ataque contra el Estado. al Estado. Los delitos también siguieron una evolución muy lenta. El segundo. CLASES DE DELITOS En Roma hubo dos clases de delitos: los delitos públicos y los privados. según el delito que se ocasione. incendio. 4. en cambio. Cualquiera persona podía denunciar la comisión de un delito público.3. diente por diente.C. que incluía la traición a la patria. que limitó el daño que la víctima podía causar al hechor a no más de lo que la víctima sufrió de éste: ojo por ojo. que permitía a la víctima vengarse por su cuenta y sin límite contra el ofensor. EVOLUCIÓN DE LOS DELITOS DELITOS DESDE LOS ORÍGENES HASTA FINES DE LA REPÚBLICA Para los efectos de determinar la evolución seguida por los delitos en Roma. conviene distinguir tres períodos en la Historia de Roma: El primero va desde los orígenes (753 a. prevaricación del juez. Así se distinguen los delitos privados de los públicos. en consecuencia. Los delitos públicos afectaban a toda la sociedad.C. Son públicos los delitos de perjurio. Más adelante aparece la composición legal: la propia ley señala qué indemnización debe pagarse. La pena. se establecía sólo en beneficio de ellos. 4. En este estudio quedarán fuera los delitos públicos porque el curso de derecho romano s° refiere únicamente al derecho privado. 176 . aunque la víctima perdone el daño sufrido. Aquí aparece entonces el delito como verdadera fuente de obligaciones. Ya en esta época se distinguen los delitos públicos de los privados. Se castigaban con una pena en beneficio de la sociedad.

el furtum y el damnum iniuria datum. un testamento u otro documento. los siguientes: los atentados contra el Emperador o la República. Luego estudiaremos cada uno de los delitos. a los que van armados con dardos para matar a una persona. sin pro curarle enriquecimiento. Podía deducirse no sólo contra el delincuente sino también contra sus herederos. la injuria y el daño. Se castigan como delitos públicos. 322 Maximiano Errázuriz Eguiguren 4 2 DELITOS EN LA ÉPOCA CLASICA Se mantiene la distinción entre delitos privados y públicos. al que falsifica un documento público. Ello se debió a que muchas veces el delincuente era insolvente y nada sacaba la víctima de un hurto. además de los anteriores. el metus y el dolo 5.3. a quien se castiga ejemplarmente. el furtum y el damnum iniuria áatum o daño en propiedad ajena. con más detalle.la rapiña o robo.Por parricidio se entendía la muerte de cualquiera persona. Por ejemplo. con deducir la actio furtum si el delincuente no tenía bienes. 4. el fraus creditorum. no en el sentido actual. b) La acción reipersecutona persigue hacer entrar en el patrimonio del demandante un valor que ya no tiene. por ejemplo. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 323 Si muere el delincuente. c) La acción mixta persigue ambas cosas a la vez.im poner una pena al hechor y reparar el daño causado. DELITOS DESDE EL BAJO IMPERIO HASTA JUSTINIANO Vuelve a ampliarse el número de delitos públicos. si hubo hurto. limitativo. al que mata a un descendiente o ascendiente. y otros. Típica acción mixta es la acción de la ley Aquilia. En cambio si muere la víctima. se permitió perseguir judicialmente al delincuente y reemplazar la sanción pecuniaria por una pena corporal. pero se amplía el número de estos últimos. no se transmite a los herederos esta obligación del causante. Son delitos privados la iniuria. Se mantienen como delitos privados la iniuria. ESTUDIO DE DISTINTOS DELITOS Comenzaremos por el análisis de los delitos del derecho civil: el hurto. 6. mediante esta acción se perseguirá una suma de dinero equivalente al valor de la cosa sustraída. Luego analizaremos los delitos de origen pretoriano. sus herederos pueden reclamar la indemnización del autor del delito igual que si se tratara de la misma víctima. En materia de delitos privados. ACCIONES A QUE DABAN LUGAR 177 . el adulterio. derivada del daño ilícito.

en favor de la víctima del delito. el hurto podía no recaer en la cosa misma sino en su uso o posesión. ésta debía ser necesariamente mue ble. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 325 La Ley de las XII Tablas castigaba con la pena capital el hurto manifiesto. También hubo hurto de posesión. a los cómplices y a los encubridores. entendiéndose por tales los que ayudaban al autor a cometer el delito. si eran varios. Gayo dice que la Ley de las XII Tablas lo sancionaba con el doble de lo hurtado. Por ejemplo.Los delitos privados dieron lugar en Roma a tres clases de acciones con Justiniano: las penales. — El propósito del que hurta debe ser obtener lucro. En cuanto a los encubridores.1. el depositario que usa la cosa recibida en depósito. Así. Sin embargo.2. Concepto y requisitos Es la sustracción fraudulenta de una cosa mueble ajena. contra la voluntad de su dueño J con ánimo de lucro 324 Maximiano Errázuriz Eguiguren Para que hubiera delito de hurto debían reunirse los siguientes requisitos: — Cosa mueble. Comete hurto de uso el que tiene una cosa ajena y la usa sin autorización del dueño.1. La responsabilidad penal afectaba: al autor o autores. sin hacer distinción entre hombres libres o esclavos. pero no existe hurto. cada uno de ellos estaba obligado al total de la pena. Desde el momento que el hurto era la "sus tracción" de una cosa. si el que entregó una cosa en prenda la toma antes de cumplir la obligación principal que garantiza la cosa entregada en prenda. — La cosa debía tomarse contra la voluntad del dueño. Antes de esta reforma.1. Por ejemplo. no hay delito de hurto si se sustrae una cosa para destruirla y perjudicar así a la víctima. El hurto o "furtum" 6. En lo que se refiere a los autores. demasiado severa.1. por ejemplo. El estableció para los encubridores la sanción que correspondía al que era sorprendido en hurto no manifiesto. Posteriormente esta pena. Casi todas cayeron en desuso con anterioridad a Justiniano. La 178 . Si se toma algo solamente para perjudicar.1.1. se convirtió en d pago del cuadruplo. se da el delito san cionado en la ley Aquilia. Si los cómplices eran varios. las reipersecutorias y las mixtas. cada uno de ellos quedaba afectado por la actio furti manifesti. No había hurto de inmuebles. de su uso o de su posesión. los que guardaban la cosa hurtada tenían diversas penas. En cuanto al hurto no manifiesto. a) La acción penal tiene por objeto la aplicación de una cantidad de dinero al delincuente. injuria 6.1 DELITOS DEL DERECHO CIVIL 6. si el delincuente era esclavo se le lanzaba desde la roca Tarpeya. 6.

cuando se reúnen varias personas para injuriar a otra. Pero si la injuria era grave.1. castigo del culpable e indemnización de los daños sufridos por el ofendido. Efectos y clases de hurto El efecto más directo e inmediato que producía el hurto era obligar al ladrón a pagar una multa en favor de la víctima. ante el pretor. finalmente. por ejemplo. El daño El delito de daño fue sancionado por la ley Aquilia.3. para determinar el monto de la indemnización habrá que ver cuál fue el precio más alto que el animal dañado tuvo durante el año. palos o azotes. Dice Gayo (3. 179 . 6. etc. ora por razón del mismo hecho. como cuando se trata de heridas. El delincuente era condenado a la suma que indicara la víctima de la injuria. como. hay que concluir que el derecho romano admitió que los daños morales fueran susceptibles de ser indemnizados. si la ofensa había recaído en bienes ideales como son la fama. El hurto era manifiesto cuando al delincuente se le sorprendía con la cosa hurtada antes de dejarla en el lugar adonde había decidido llevarla. ultrajes al pudor y a todo acto que pueda afectar la reputación de otra persona. la actio injuriarum. el monto de la condena lo fijaba el juez. Como la sanción en dinero era. Protegió la integridad física y moral de las personas. en caso de dañarse un animal cualquiera. ora. ") Estimó que también podía cometerse injuria por palabras.2. la buena salud. La ley Aquilia fue el resultado de un plebiscito propuesto por un tribuno de la plebe llamado Aquilio. por la calidad de las personas. La acción que emanaba de la ley Aquilia obligaba al culpable del daño a pagar el mayor valor que tuvo la cosa durante el año. Para ello tomó las siguientes medidas: a) Amplió la injuria por lesiones que consideraba la Ley de las XII Tablas a la difamación. El hurto era no manifiesto cuando el delincuente había llevado la cosa a donde había destinado. a la vez. ora por el lugar. como cuando la injuria se comete contra un magistrado o un senador por una persona de baja condición". como si la injuria se cometiese en el teatro o en el foro. que vino a sustituir las primitivas acciones de la Ley de las XII Tablas.225) que "la injuria se considera grave.1. el crédito.. aquella que consistía en lesiones.1. Así. 326 Maximiano Errázuriz Eguiguren El edicto del pretor creó una acción. El pretor amplió la protección de las personas.6. aunque después fuera sorprendido con la cosa hurtada. La única injuria que castigaba la Ley de las XII Tablas era aquella que consistía en un atentado contra la integridad corporal de las personas. que derogó todas las leyes anteriores que trataban del daño hecho con injuria. El monto de la pena o multa dependía de la circunstancia de que el hurto hubiera sido manifiesto o no manifiesto.

1. No contempló daño por omisión. De las fuentes de las obligaciones 327 Es interesante hacer notar que la ley Aquilia sancionaba como daño únicamente los perjuicios causados por contacto del cuerpo del delincuente con la cosa. la condena era por el mayor valor que hubiese tenido la cosa en los treinta días anteriores al daño. Fraus creditorum Quién podía Manual de Detecho Romano. Daba lo mismo que el delincuente hubiera sido aprehendido in fraganti o después de haber cometido el delito.En cambio. por acción. el dolus. Se estableció entonces la bonorum venditio. De las fuentes de las obligaciones 6. En cambio sí mata con injuria el que por miedo da muerte al ladrón. el fraus creditorum. 2. el me tus.2. 6. 6.bienes quedaron afectos al cumplimiento de sus obligaciones. La bonorum vendido tenía una etapa previa. deducirla 329 Recordemos que en una primera época los deudores respondían con su persona de sus obligaciones. Consistía en la missio in bona. Por último. pero tenía interés en conservar la cosa. Además. Consistía en la venta de todo el patrimonio del deudor para pagar a sus acreedores con el precio de la venta. y 4.2. si lo dañado no era un animal sino una cosa que se había destruido rompiéndola. Esta acción estaba sometida al mismo procedimiento que la acción de hurto. 328 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. es importante dejar establecido que la palabra injuria se refiere a "lo que no se hizo con derecho". a título de custodia. DELITOS DE ORIGEN PRETORIANO Hemos señalado que el pretor estableció los siguientes delitos: 1. 180 . 3. la acción vi bonorum raptorum se daba por el valor simple de la cosa. la acción de la ley Aquilia la tenía sólo el dueño de la cosa dañada. pero la sanción era más enérgica a través de la acción vi bonorum raptorum. De modo que no mata con injuria el que da muerte al que iba a matarlo con una espada. quemándola o destruyéndola de cualquier forma. El mismo pretor contempló también daños por omisión. Manual de Derecho Romano.2. Más tarde sus. Fue el pretor quien dio una acción útil al que no fuera propietario.C.3. en el siglo VII d. pudiendo aprehenderlo. Rapiña o robo Para reprimir el hurto y daño cometidos con violencia. Transcurrido el año. en la entrega de los bienes del deudor a sus acreedores. se creó la acción vi bonorum raptorum. la rapiña o robo.2.1. esto es. La pena era por el cuadruplo si la acción se deducía dentro del año útil siguiente al día en que se cometió el delito. a fin de impedir su ocultamiento.

La vimos a propósito del estudio de algunas acciones en particular. 2. En el primer caso. que constituía un verdadero fraude a los acreedores. rechazaba un legado para perjudicar a sus acreedores. no importaba cuál fuera su naturaleza. que ha continuado vigente hasta nuestros días. No era necesario que el deudor hubiese tenido el propósito de perjudicar a sus acreedores.3.Hasta el momento de la missio in possessionem. en su calidad de dueño absoluto de sus bienes. 6.3. enajenarlos. El perjuicio se habría deri vado de una omisión y no de un acto.3. c) Para que se produjera el fraude no se requería mala fe del deudor. el curador de los bienes del insolvente. aunque con ello se hiciera insolvente. Bastaba que hu biese enajenado su patrimonio sabiendo que tenía acree dores. Efectos de la acción. había que distinguir si la adquisición se hizo a título oneroso o a título gratuito. 3° contra los subadquirentes. Requisitos para ejercerla. Ha pasado a nuestros días. venderlos. 3. b) Debía producirse un efectivo perjuicio a los acreedores. Contra quién procedía. Para determinar cuándo procedía contra el adquirente y los subadquirentes. por ejemplo. y 4. en fraude de sus acreedores. según el adquírente hubiera procedido de buena o de mala fe. era 330 Maximiano Errázuriz Eguiguren necesario hacer una nueva distinción. no procedía por una omisión del deudor. ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA Ya tenemos una noción general sobre esta acción.2. Si el deudor. La acción Pauliana podían entablarla los acreedores. 6. Contra quién procedía La acción Pauliana procedía: 1° contra el deudor. al estudiar el Derecho Procesal romano. el pretor Paulo creó una acción: la acción Pauliana o revocatoria. Examinaremos los requisitos para que se dé contra el adquirente y los subadquirentes de los bienes del deudor. Ya vimos las condiciones en que la acción se daba contra el deudor. Trataremos los siguientes puntos sobre ella: 1. Tiene por objeto dejar sin efecto los actos jurídicos realizados por el deudor. éstos no po dían deducir la acción Pauliana. En consecuencia. 2° contra los adquirentes del deudor. el deudor. a nombre y en representación de los acreedores. 6. Quién podía deducirla. Ellos debían probar el perjuicio dentro de un año.3. Para evitar este problema. podía efectuar los actos jurídicos que deseara respecto de ellos: podía donarlos. Es oportuno ahora abundar un poco más en esta importante acción. contado desde que se vendieron los bienes. 181 . o bien. primera etapa de este procedimiento. perjudicando así a los acreedores. Requisitos para ejercerla a) Debía tratarse de un acto del deudor.

Si se deduce dentro de un año. por la mismo. como delito. la sanción en su contra. cuando se la sancionó. 6. la condena es por el cuadruplo del valor de la cosa o del monto del contrato que se celebró bajo fuerza. es por el valor simple.Si la adquisición se hizo a título oneroso. siguió una evolución semejante al metus.3. para volver las cosas al estado anterior. en su contra no procedía la acción Pauliana. Si se ejerce después del año. Si la adquisición se hizo a título oneroso. era cómplice en el fraude. Fue entonces cuando apareció la fuerza como elemento destinado a obligar a la celebración de ciertos actos jurídicos. Efectos de la acción El objeto de la acción Pauliana era revocar los actos jurídicos celebrados por el deudor en fraude de los acreedores y volver las cosas al estado anterior. por ejemplo.5. también. EL DOLUS El dolo. la acción de metus. al tratarse de los vicios del consentimiento. por compraventa. si ignoraba la insolvencia del deudor. la acción se daba sólo en la medida del enriquecimiento del adquirente. su amo podía entregarlo a la víctima haciendo abandono noxal del esclavo. y la in integrum restitutio. La víctima del metus tuvo también la exceptio quod metus causa. Respecto de los subadquírentes. las costumbres cambiaron.4. un donatario. Se redujeron las solemnidades. Su estudio corresponde. procedía en su contra la acción Pauliana. 6. como. EL METUS El metus es el delito de fuerza. De las fuentes de las obligaciones 331 Con el transcurso del tiempo. cabe hacer dos observaciones al respecto: a) Si la violencia o el miedo fueron obra de un esclavo. Manual de Derecho Romano. 6. no era necesario hacer la distinción si estaba de buena o de mala fe: en su contra procedía de todos modos la acción Pauliana. En una primera época fue muy difícil cometer este delito. Lo mismo que respecto del metus. como. Los actos jurídicos estaban revestidos de solemnidades tales como la presencia de testigos (en los per aes et libram) o del propio magistrado (en la in iure cessio). Si la adquisición se hizo a título oneroso. regían los mismos principios que para el adquirente. Finalmente. y b) No se transmite a los herederos del que cometió la fuerza o causó el miedo. ignorante del mal estado económico del deudor. y el adquirente estaba de mala je. Probado el delito de metus mediante la acción de metus la víctima de la fuerza podía exigir la restitución de lo entregado por miedo o fuerza. Sin embargo. para no cumplir las obligaciones emanadas de un contrato celebrado con metus. pero el adquirente estaba de buena fe. La intransmisibilidad es principio característico de las acciones penales. en un comienzo no era fácil cometer dolo debido a la presencia de terceras personas 182 . Fue entonces.4. por ejemplo. Está sancionado por una acción in factum. contado desde que se cometió el delito.

Al igual que en el metus. en el sentido de que la diferencia entre el delito y el cuasidelito está en que en el segundo no hay intención. preguntó a los vecinos qué sucedía. había un tercer grupo de fuentes cuya denominación de '"figuras causales varias" (variae causarum figurae) da una idea de la imprecisión de su contenido: en ella se agrupan todas aquellas fuentes en las que falla el acuerdo constitutivo o que no respon334 Maximiano Errázuriz Eguiguren 183 . parece que no fue romana. violaciones jurídicas simplemente culposas". donde nunca nadie había pescado nada. mientras los delitos se limitan (con excepción de los aquilianos) a los actos dolosos. Más tarde. quienes. además de los contratos y los delitos. CONCEPTO La distinción que hacen algunos. si el dolo fue cometido por un esclavo el amo podía hacer entrega noxal de él a la víctima del dolo. Estos le contestaron que nunca hubo pescadores allí y estaban extrañados de lo que habían visto el día anterior. Maxuniano Errázunz Eguiguren En ambos casos tenía. se consideraron cuasidelitos hechos cuya intencionalidad es discutible. y una excepción de dolo. dice Cicerón. Al día si-guíente no vio ningún pescador. "cuasidelitos son. El banquero Pitío lo invitó a su casa. Sin embargo. Por otra parte. destinada a lograr que las cosas volvieian al estado anterior a ese acto jurídico Cuenta Cicerón que el origen del delito de dolo estuvo en una propiedad que deseaba comprar un tal Canio en Roma. Esto aumentó el interés de Canio por la propiedad. Para Kaser. además. La víctima del dolo tenía dos caminos: una acción de dolo. A su vez. y luego divide las que no entran en ninguno de los dos conceptos en "cuasicontractuales" o "cuasídelictuales". Dice Samper que "en una primera época consideraron los posclásicos que.en el acto jurídico. La ley Aquilia sancionó como delitos actos sin intención. la pena es intransmisible a los herederos del hechor o autor del dolo Quinta Fuente LOS CUASIDELITOS 1. aparentando que pescaban en ese lugar. se hizo necesario sancionar el dolo como delito. según la mayor similitud con uno u otro grupo. por lo que distingue las obligaciones de contrato de las de delito. Pagó un altísimo precio por ella. "el pobre Canio nada pudo hacer porque todavía no había publicado las fórmulas sobre dolo malo mi compañero y amigo Aquilio". llegaron a su casa con gran cantidad de pescados. cuando los actos jurídicos se hicieron menos solemnes y más privados. destinada a no cumplir las obligaciones emanadas de un acto doloso. El mismo día hizo venir a pescadores. Justiniano sigue la misma clasificación que hacía Gayo al considerar que todo convenio obligacional es un contrato. Extrañado. De ahí que sea preferible definir el cuasidelito como "aquel hecho ilícito sancionado por la ley como cuasidelito". la w integmrn restitutio. destinada a exigir la devolución de lo que hubiese dado o entregado en virtud de un acto celebrado con dolo.

posadas o establos contra el viajero. dicta una sentencia injusta. DAÑO O HURTO EN NAVE. puesto o suspendido. 2. derramado. El derecho bizantino distingue todavía entre estas "variae causarum figurae" unas que se aproximan a los delitos (cuasidelitos) y otras que se aproximan a los contratos (cuasicontratos)". y el hurto o daño en nave. 3. Sexta Fuente LA LEY La propia ley podía ser fuente de obligaciones. Así. décima edición. PUESTO O SUSPENDIDO El pretor también protegió la seguridad de los transeúntes. En la época clásica fueron sancionados por acciones "in factum".den a las clásicas figuras delictuales. mesoneros y dueños de establos". por ejemplo. 1976. Por cierto que será el perjudicado quien pruebe que el juez hizo suya la litis. Perrot. el cuasidelito de lo arrojado. descuido o mala fe. en el caso de los navieros.: Curso de Derecho Romano.1 EL JUEZ HACE SUYA LA LITIS Se dice que "el juez hace suya la litis" cuando. si era un arrendatario. etc. DERRAMADO. El perjudicado tenía una acción in factum para exigir del juez el pago de una cantidad de dinero como indemnización. posadas o establos respondían del daño o hurto cometido. JOSÉ M. las leyes ■jue establecían impuestos o la necesidad de que los ciudadanos romanos se inscribieran en el censo de población que se efectuaba cada cinco años. BIBLIOGRAFÍA CARAMES FERRO. o por la sentencia injusta que pronuncia un juez (tudex qui literm suam facerit). per impericia. Su cumplimiento podía exigirlo al Fisco o quien correspondiera mediante acciones personales. MESÓN O ESTABLO Los dueños de naves. Ediciones Universidad 184 . Buenos Aires. que ya estaban sancionados por acciones in factum. ENUMERACIÓN DE LOS CUASIDELITOS Fueron cuasidelitos: el juez que hacía suya la litis. tales como la responsabilidad por el daño que causan los objetos arrojados a la calle (de effussis vel deiectis) o por el peligro que ocasionan a los transeúntes los objetos voladizos o suspendidos de un edificio (de positis vel suspensis). en sus naves. o por la responsabilidad objetiva por actos de dependientes. La acción se daba contra el dueño de la casa o contra quien habitara en ella. 2. Reprimió todo daño causado a un transeúnte por cosas arrojadas o derramadas desde una casa. Manual de Derecho Romano. Se daba al perjudicado una acción in factum por el doble del valor de la cosa hurtada o dañada. mesón o establo. Edit. respectivamente. "Como cuasidelitos se califican algunos actos ilícitos no dolosos. La ley era fuente de obligaciones personales. ALVARO: Derecho Romano Privado. D'ORS. De las fuentes de las obligaciones 335 2 2. DE LO ARROJADO.

Madrid. República Argentina. IGLESIAS. No necesita aceptar ni rechazar la herencia. 1982. A. RAVEAU. II. Arte y Letras Impresores. FRANCISCO: Derecho Romano.de Navarra. La Plata. traducida por José Santa Cruz Tejeiro. séptima edición. WOLFGANG: Historia del Derecho Romano. BarceJona. Barcelona. FUNSA. Cicerón dice que "la religión prescribe que los bienes y el culto de cada familia sean inseparables. SAMPER. RAFAEL: Derecho Romano Privado. En cambio la hija. 1977. Estudiar la sucesión por causa de muerte equivale a estudiar la herencia.' KASER. Ediciones Universitarias de Valparaíso. JUAN: Derecho Romano. MONIER. Los derechos personalísimos. S. segunda edición en español. Trad. 1948. como el uso o la habitación que te- 185 .1976 SOHM. 19-20). 1928. Edit. SEPARATAS DE DERECHO ROMANO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE . GAYO: Las Institutos. Por la misma razón el hijo hereda automáticamente de su padre. 1965. tercera edición. si bien no quedaba excluida de la sucesión. Editorial Ariel. Traducción de Alfredo di Pietro. 1963. tercera edición. Editora Nacional. De este principio emanan todas las reglas del derecho de sucesión. como el culto a los dioses de la familia se perpetuaba en la descendencia por vía de varón la hija heredaba en situación muy inferior al hijo. Instituciones de Derecho Privado. Pamplona. familia y propiedad. EL DERECHO HEREDITARIO Para comprender bien el derecho de sucesión en Roma es necesario asociar tres conceptos que estaban indisolublemente ligados: religión. México. Ediciones Librería Jurídica. Instituto Editorial REUS. Madrid. 1975. Ya se ha dicho que en los primeros tiempos formaban parte de una misma familia los que rendían culto a unos mismos dioses. Chile. GENERALIDADES 1. JORS-KUNKEL: Derecho Privado Romano. 1965. Santiago. RA^MOND: Manuel Elémentaire de Droit Romain. EUGENE: Tratado Elemental de Derecho Romano. RODOLFO: Instituciones de Derecho Privado Romano. oct. 1965. KUNKEL. quinta edición. Editorial Labor. LIBRO IV DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Primera Parte ANTECEDENTES GENERALES I. Las Obligaciones. y que el cuidado de los sacrificios recaiga siempre en el que reciba la herencia" (De legibus. PETIT. MAX: Dereclfio Romano Privado. 1981. Ariel. con prescindencia de que estuvieran o no unidos por vínculos de sangre. La herencia puede definirse como un "derecho real que recae sobre el patrimonio transmisible de una persona". Juan Miquel.

si se tiene presente que se transiten derechos y obligaciones. La mayoría de ellas tenía por objeto hacer heredero al esclavo y obtener que rindiera culto a los dioses del amo fallecido. 186 . Cicerón dice que "la religión prescribe que los bienes y el culto de cada familia son inseparables. más que como un conjunto de bienes que pasa de mano en mano. El término "hereditas" no tiene una connotación económica.344 Maxímiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 345 nía el difunto y otros igualmente personalísimos no se transmiten a los herederos. La mejor prueba de lo que afirma Cicerón la tenemos en el interés de muchos amos por instituir herederos a sus esclavos. Es necesario asociarlo a la familia y a la religión. 19-20). De ahí que ahora nos ocupemos sólo de la sucesión universal. y que el cuidado de los sacrificios sea siempre dado a quien le corresponda la herencia" (de Legib. Los conceptos "familia". porque la persona a quien pasan los derechos y obligaciones que tenía el difunto se llama heredero. manumitiéndolos en el mismo testamento.. La hereditas debemos imaginarla. como un todo. en sus derechos y obligaciones. "patrimonio" y "hereditas" se encuentran en íntima relación. no significa que sucede en todos los derechos y en todas las obligaciones. Lo normal es la trans-misibilidad. Esta transmisión es el objetivo del estudio del derecho hereditario. lo que se da en la "hereditas". El derecho hereditario tiene como finalidad establecer las relaciones jurídicas de una persona cuando muera. Precisamente el carácter unitario y universal de la hereditas fue lo que hizo que permaneciera indivisa. También se le llama "hereditas". Es el hombre el que pasa y a medida que transcurren las generaciones. Recibe el nombre de herencia el conjunto de relaciones jurídicas que son objeto de esta transmisión. porque el hecho de tomar el heredero las relaciones jurídicas que tenía otra persona depende de la muerte de ésta. Esta parte de la materia se llama Herencia o Derecho Hereditario. Recordemos que fue necesaiio dictar leyes que limitaron las manumisiones. pero hay excepciones. Esas relaciones pasan a otras personas. en los que el heredero toma el lugar que tenía el de cuius o causante. La circunstancia de que la sucesión hereditaria signifique que el heredero asuma el lugar que tenía el de cuius. II. Continuaba indivisa hasta que alguno de los herederos pidiera la liquidación de la comunidad. como una masa de bienes inmóvil. Se llama tnortis causa a esta sucesión. cada pater toma el timón y debe cuidar el patrimonio y continuar el culto. También se conoce con el nombre de derecho sucesorio sucesión lo que estudiaremos.

2. SUCESIÓN A TITULO UNIVERSAL Y PARTICULAR Suceder equivale a decir que uno adquiere y otro pierde un derecho o conjunto de derechos. escribe Celso. Muertos los contratantes.El heredero sucede al causante en las relaciones jurídico-patrimoniales. (Inst. pero con la limitación pretoriana. del delincuente: "Es una regla constante en Derecho que las acciones penales procedentes de los delitos no pueden dirigirse contra el heredero". el uso y la habitación. 2. 3. 4. "Acábase el usufructo por la muerte del usufructuario". 26. La sociedad necesitaba de la affectio societatis. especialmente estas últimas debido a que el conductor (arrendador) ha tomado en cuenta las aptitudes especiales y personales del locutor operarum (arrendatario. DERECHOS REALES Durante la vigencia del derecho justiníaneo no se transmitían el usufructo. 120). esto es.). el pretor dio acción contra el heredero en la medida de su enriquecimiento. se acaba también éste". 4. del que presta el servicio). 112). Se diferencian las obras. se constituye también el nudo uso. (Gayo. intransmisibles. 3). I de Derecho Romano. También podía deducirse en su contra la condictio furtiva. 2? Las obligaciones nacidas de la locación-conducción (arrendamiento) eran transmisibles en cuanto a la locatio condueño rei (arrendamiento de la cosa). Pr. De la sucesión por causa de muerte 347 en cuanto el heredero se hubiera enriquecido por el delito. 3? Las obligaciones nacidas de la sociedad y del mandato también acababan por la muerte de cualquiera de los contratantes. No se podían transmitir las obligaciones emanadas de la locatio condueño 346 Maximiano Errázuriz Eguiguren operis y operarum (arrendamiento de obra y arrendamiento de servicio). (Inst. sino también que este acuerdo se continúe expresando. el mandato se basaba en la mutua fiducia. Según el derecho civil.1. 187 . pero con las siguientes salvedades: 1. "según la robustez y la edad del hombre y el tiempo y la oportunidad natural". En otros casos. 1 2 OBLIGACIONES Eran intransmisibles las siguientes obligaciones: 1? Las que nacían de la sponsio y de la fidepromissio (Gayo. 4? Casi todas las obligaciones nacidas de delitos son. 12). las obligaciones emanadas de un delito no se transmitían a los herederos del hechor. 6. la acción reivindicatoría podía entablarla el dueño de la cosa sustraída contra los herederos del que hurtó. "Por los mismos modos que se constituye el usufructo. también. Estos elementos se terminan con la muerte de los contratantes. Este principio tuvo algunas excepciones: si se trataba del delito de hurto. 2. Justi-niano declaró transmisible la acción de hurto en contra del heredero. 5. 12. no pueden seguir manifestando su voluntad de permanecer en la sociedad o de persistir en el mandato. (D. según se verá al estudiar este contrato. y por los mismos con que aquél se acaba. Esto se debe a que ambos contratos requieren no sólo una voluntad o acuerdo inicial.

activo y pasivo. En esta forma. según los intérpretes del derecho romano. pues toma su puesto con relación a la cosa. podía haber sucesión universal ínter vivos o i causa. el que siendo propietario constituye dote sobre sus bienes. Tampoco nada distinto en relación al titular anterior cuando se sucede en una cuota o en la totalidad de los bienes del causante. Hay dos clases de sucesión: universal y particular. el causahabiente que adquiere el dominio. Así. no transfiere al marido su propiedad plena sobre dichos bienes. acreedor o deudor con la base de la misma causa del predecesor. según lo fuese el predecesor. en el derecho romano no era igual. Lo expresado explica por qué el adquirente a título particular no sucede en la buena o mala fe del enajenante. En estas sucesiones no se toma el puesto o el lugar del enajenante. en virtud de un acto único. 2. El que lo adquiere recibe el nombre de sucesor. toma un conjunto jurídico. No adquiere nada de más ni nada de menos. e§un veremos. el adquirente (usufructuario) no adquiere los mismos derechos que el constituyente tenía en la cosa que gravó con usufructo. Así. no en un derecho ya exis-' tente. En otras palabras. Si bien la sucesión universal en el derecho moderno sólo tiene lugar mortis causa. así como será poseedor de buena o de mala fe. SUCESIONES UNIVERSALES Se sucede a título universal cuando una persona. 2. autor o constituyente al que pierde el derecho. el adquirente pasa a ser propietario y poseedor en virtud del título de venta. el sucesor asume el puesto y ocupa el lugar del titular anterior. Ulpiano emplea (en el Título XXXVII del Digesto) la palabra sucesión para 188 . Vamos a aclarar estas ideas con algunos ejemplos. mientras que la situación objetiva permanece inalterable.1 SUCESIONES UNIVERSALES Y PARTICULARES EN EL DERECHO ROMANO En la época clásica se llamaba suceder o sucesión a lo que hoy se conoce corno sucesión universal. pues más bien se adquiere un derecho inexistente que potencialmente estaba comprendido en el derecho del enajenante. En esta sucesión. por lo que puede ocurrir que el adquirente lo sea de buena fe. En estas clases de sucesiones particulares. Vamos a referirnos primero a ambas. Si alguien constituye un usufructo. La sucesión a título particular —tanto en el derecho romano como en el actual— puede ser ínter vivos o mortis causa. mientras que el enajenante haya estado de mala fe. adquirente o causahabiente. el sucesor será propietario. pues se adquiere sobre la base de una relación con el constituyente. lo adquiere sobre la base de un título nuevo y distinto del título del causante: si alguien es poseedor de una cosa en virtud de donación y la vende.Se llama enajenante. también.2 SUCESIONES PARTICULARES En estas sucesiones se sucede. Luego aludiremos a estas dos clases de sucesión según las fuentes clásicas y justinianeas. de otra persona. 348 Maximiano Errázuriz Eguiguren ■ 2. hay cambio sólo en el sujeto.1.

como solemos decir. (ídem. Durante la vigencia del derecho clásico.). se extinguían las obligaciones 189 . Pr. por ejemplo. produciéndose una sucesión universal entre vivos. 98). y cuando se trata de la adquisición de cosas determinadas. como un fundo.indicar la que es universal. Pr. 3. Había una gran diferencia entre la sucesión universal mortis causa. en el caso de la herencia la sucesión consideraba la perpetuidad de todas las relaciones. b) La adrogatio. se requiere la muerte del autor. que fueran recibidas por nosotros. plata. También traspasa sus bienes al adoptante.1. no requiere de la muerte del enajenante ni del adquirente. El adoptado se traslada con todos los suyos a la familia del adoptante. llamada herencia. 37. (D. En cambio. o las de quien compramos los bienes. debido a la capitis deminutio (del adrogado^ de la mujer que se sujetaba a la manus de un pater. del de cuius. En efecto. 3. 24. En idéntica situación se halla el que cae en esclavitud. la sucesión universal de alguno. o las de aquel cuya "bonorum possessio" reclamamos. se limita a decir "cosas singulares": Manual de Derecho Romano. y se percibe la utilidad y el daño de la herencia". o las de quien hemos adoptado. o las de la mujer (uxor) sometida a nuestras "manus". Por esa razón no pasaron al derecho moderno. 350 Maximiano Errázuriz Eguiguren Los casos de sucesiones universales inter vivos miraban en el derecho romano a la especial constitución de la familia romana. SUCESIONES ÍNTER VIVOS Las sucesiones inter vivos podían ser a título universal o a título singular. "También puede uno dejar en fideicomiso las cosas singulares.). los bienes de la mujer sui inris que contrae matrimonio cum manu pasan a la familia de su marido. La adrogación. Los casos de sucesiones universales entre vivos eran: a) La conventio in manu. o del que caía en esclavitud). para que se produzca. se entendió como sucesión únicamente la que tenía lugar a título universal. según el caso. pasan al Estado o a su amo. en cambio. un vestido o dinero contado". 3. como vimos en su oportunidad. porque se sucede en el derecho del difunto. Para suceder mortis causa. SUCESIÓN ÍNTER VIVOS Y SUCESIÓN MORTIS CAUSA La sucesión inter vivos. como recordamos. en las sucesiones universales entre vivos. consistía en la adopción de un sui iuris. De la sucesión por causa de muerte 349 "Bienes hemos de entender en este Título. todas estas cosas son transmitidas": (11. Gayo señala varios ejemplos de sucesión universal cuando dice que "las cosas de aquel del cual hemos sido hechos herederos. con dichas sucesiones universales entre vivos: si bien es cierto que en ambos casos una persona ocupa el lugar de otra. cuyos bienes. Las adquisiciones singulares no importaron sucesión. y c) La reducción al estado de esclavitud. Hubo muchas formas de suceder inter vivos a título singular en el derecho romano. todos los casos derivados de contratos y de pactos sancionados. 2. I. un hombre. como. activas y pasivas.

El heredero sucede en cuanto que toma la misma situación jurídica . De la sucesión por causa de muerte 351 dieran cobrar sus créditos. que tenían su origen en la entrada en potestad. pero contrarios a la equidad natural. hablamos de esta institución en el Libro De los Derechos Reales. La confiscación de los bienes procedía cuando alguien había sido condenado a la pena capital. Estos efectos.2.de ellos. pedían que se les adjudicara una herencia insolvente que pre-. exceptuados los derechos intransmisibles. En contra del dominus se otorgó una acción útil. El comprador de todo el patrimonio era sucesor a título universal entre vivos. la adquisición del activo y no la del pasivo. salvo en ciertos casos. y lo vendía. La bonorum addictio tenía lugar cuando un esclavo manumitido. a través de la bonorum sectio. Esta consecuencia. y el comprador de ellos era considerado sucesor universal. tendían vender los acreedores de ella. Los bienes del condenado eran vendidos públicamente. fueron corregidos por el edicto pretorio del siguiente modo: Acordó la in integrum restitutio en favor de los acreedores del adrogado y de la mujer. lógicos ante el derecho civil. herencia o por deudas originadas en el servicio público. La herencia importa. limitada a aquellos bienes que tenía el deudor antes de caer en esclavitud. primeramente. considerando como que no se produjo la ctpitis deminutio. Fuera de los casos señalados. La bonorum sectio tenía lugar cuando el Estado había adquirido un patrimonio por conquista.que ocupaba el difunto. la bonorum vendido. estaba de acuerdo con los principos del derecho civil. 190 . Es una sucesión a título universal. esencialmente. la bonorum sectio y la confiscación. adquiría el activo y no respondía del pasivo. obligándose a pagar a éstos y a cumplir las manumisiones testamentarias. pero jamás empeorarla. el pater. DELACIÓN DE LA HERENCIA La sucesión o transmisión es una consecuencia de haber ocupado el heredero el lugar que ocupaba el causante. SUCESIONES MORTIS CAUSA La herencia es el tipo de sucesión mortis causa más importante. a fin de que los acreedores puManual de Derecho Romano. se conocían otros casos de sucesiones universales: la in iure cessio hereditatis. En cuanto a la bonorum vendido. Más adelante hablaremos cíe la in iure cessio hereditatis. 352 Maximiano Errázuriz Eguiguren II. y más tarde cualquier hombre libre. una sucesión en el pleno sentido de la palabra. En otras palabras. la bonorum addictio. 3. en virtud de los cuales el hijo y demás dependientes del pater podían mejorar la situación de éste.

no podía adquirirla por usucapión. El heredero sucedía en todo aquello que la herencia le ofreciese comodidad (commodum et incommodum). con relación a la misma delación y otros subjetivos. (Pomponio. 3° Al tomar el heredero el lugar del de cuius. 16. según Ulpiano. D. la tenía con mala fe. (Terencio Clemente. sin duda se comprende la que es dañosa". todas las relaciones del de cuius se transmiten a él. 16. que el derecho a la sucesión estuviera abierto en provecho del heredero. la delación se producía en el instante mismo de la muerte del testador si la institución de heredero era pura y simple. aun cuando el heredero ignorase esa tenencia.1. (D. 4° Por la sucesión universal pasan al heredero ciertas relaciones que eran intransferibles a título singular. esto es. Pero además de este requisito. CONCEPTO Delación es el llamamiento que se hace al heredero para que acepte la herencia: "Se entiende que se hace delación de la herencia cuando se la puede adquirir adiéndola". en la utilidad y en el daño. 2. SUCESIÓN TESTADA Habiendo testamento. no se estimaba la herencia como deferida. 119). ¿En qué momento se realizaba la delación? Era necesario que el causante hubiese muerto. adquiere sus derechos y también sus obligaciones. Pero ade-decir. 44. 151). 50. o sin sustitución. 3. sucede en el lugar y en el derecho. es decir. y en consecuencia. si la sucesión de un crédito no era transferible a título singular. Era intestada cuando el llamado se le hacía por ley. sin límite alguno. tampoco podía usucapir la cosa. esto es. con relación a la persona del heredero. De aquí emanan las siguientes consecuencias: 1° Al ocupar el heredero el lugar que tenía el difunto. como el heredero estaba imposibilitado de aceptar la herencia antes de que se cumpliera la condición. si insolvente era la situación del causante: "Bajo el nombre de herencia. 2). En consecuencia. sin ninguna alteración: "Cuando el heredero sucede en todos los derechos del difunto. REQUISITOS OBJETIVOS Era necesario que el causante hubiese muerto. 50. 2. 9. 13. La delación suponía algunos requisitos objetivos. la herencia podía ser insolvente (damnosa). Por ejemplo. 1. sin que sean necesarios tantos actos singulares de transferencia cuantas sean las cosas o relaciones jurídicas transmitidas. su ignorancia no le sirve para que no le perjudique el vicio de aquél". D. La delación era testada cuando el heredero era llamado a la herencia en virtud de un testamento. (Papíniano. 2° Al suceder el heredero en los derechos. 191 . esto lo hace en virtud de un acto único. D.El heredero sucede "in locum et in tus". según señala Paulo. a falta de testamento. 354 Maximiano Errázuriz Eguigureni 2. Por ejemplo: sí el difunto sabía que una cosa que tenía él era ajena. II). Si se instituyó heredero bajo condición suspensiva. era preciso considerar si la delación era testada o intestada. en todo caso se transmitía a título universal.

. 50. 4. Este principio tuvo una sola excepción: el militar podía testar respecto de una parte de su patrimonio. ENAJENACIÓN DE LA DELACIÓN 3. el demandado. a objeto de conservar en ésta su carácter patriarcal. D. (Gayo. Recordemos. victorioso. este carácter personal era que ia 192 . la delación tenía lugar en el instante de la muerte del de cuius. también. y si alguien ya tenía este título. Otros principios hacían posible también la concurrencia de la sucesión testada con la intestada en una misma herencia. . el de heres. no en la época del deceso sino en el momento en que resultare cierto que el causante ha muerto investido. SUCESIÓN PARTE TESTADA E INTESTADA Respecto de un mismo causante. la delación se producía en el momento de establecerse la nulidad. no podían aspirar al mismo los herederos legítimos.El único que po. "Es naturalmente opuesto morir abintestato y con testamento". Sin embargo. (Ulpiano. un hijo entabla la querella de inoficioso testamento en contra de dos herederos testamentarios y la gana respecto de uno y la pierde respecto del otro. "Siempre que se pueda adir la herencia por testamento. Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 355 3. que morir intestado significa. con lo que pasa a ser heredero con éste: él. 2. testado. aquellos llamados por la ley. . pasaba a ser el jefe de la familia.herenCla medlante su aceptación era el hete-. es la siguiente. 39). no se puede suceder en parte por testamento y en parte por llamamiento hecho por la ley.La persona instituida en sustitución no tenía deferida la ' herencia en su favor sino cuando faltaba el heredero al cual debía sustituir. 13). abriéndose la sucesión legítima respecto de la parte no testada. pero éste • era declarado nulo. 29. abintestato. 2. no se la confiere abintestato". en tal virtud.1. 7).2 SUCESIÓN INTESTADA No habiendo testamento. 3. si el causante otorgó testamento. el hecho de haber otorgado un testamento nulo. (Pomponio. Por ejemplo. t REQUISITOS SUBJETIVOS dero \era e?trÍCt£Tnte Pers^. D. que resulta preferible ver. además de no haber otorgado testamento. 17. en el caso de que alguien muriera con testamento hecho.. quién será el más próximo en el momento en que resulte cierto que ningún heredero existirá en virtud de dicho testamento". Las razones que se tuvieron en cuenta para prohibir esto fueron de toda lógica: el primitivo testamento tenía por objeto otorgar el título de heres a una persona que. "La razón por la cual se investiga quién será el agnado más próximo.

En cuanto a este modo de adquirir universal intervivos. 4. hizo excepción la in iure cessio hereditatis. ¿qué razón existía para dar diferentes efectos a la cesión hecha por el agnado abintestato y a la hecha por el agnado testamentario? Manual de Derecho Romano. LA IN IURE CESSIO HEREDITATIS Al principio de que el título de heredero no se podía transferir. Si la hacía después de la adición. se producían los mismos efectos que la adición hecha después de la adición por el heredero agnado abin-testato. De la sucesión por causa de muerte 357 Algunos comentadores de derecho romano explican esta diferente solución así: en la sucesión de los agnados (colaterales). expresaremos que la in iure cessio hereditatis. Y esto explica por qué la in iure cessio hereditatis fue considerada como un título autónomo de sucesión universal. no se oponía a la demanda. Respecto de los dos primeros casos. Sin embargo. podemos señalar: 1° El heredero agnado abíntestato podía hacer la cesión antes o después de adir la herencia. y para evitar qué la herencia quedara vacante por la renuncia a la herencia de parte del heredero. Hay tres clases de pactos sucesorios: 193 . el cesionario pasaba a ser heredero. era llamado a la herencia únicamente el agnado de grado más próximo. pudiera enajenar la masa de bienes que formaba la herencia. por la cual el adquirente pasaba a ser heredero y se consideraba que nunca lo había sido el enajenante. PACTOS SUCESORIOS 1. Si se acepta la explicación anterior. Si la hacía antes. o a un extraño. debe concluirse que la in iure cessio hereditatis desapareció cuando el derecho romano admitió la sucesión en virtud del derecho de transmisión. era el reconocimiento judicial de la calidad de heredero en cesionario: éste entablaba una especie de hereditatis petitio que tenía por fin la addictio del magistrado en vista de que el demandado. antes que una enajenación de la herencia. COiNCEPTO Y CLASES Con el nombre de pactos sucesorios se comprenden las convenciones que tienen por objeto la herencia de una persona que vive. estamos diciendo que el heredero no podía transferir a otra persona su calidad de tal. éste hacía la in iure cessio de ella a otro agnado de grado más remoto. 2° El heredero testamentario no podía hacer la in iure cessio de la herencia antes de adirla.1. Si la hacía después. esto es. en los bienes y no en las deudas. el verdadero heredero. antes o después de la aceptación. continuaba siendo heredero el cedente y pasaba la herencia en parte al cesionario. esto no se oponía a que el heredero. 3? En cuanto a los herederos necesarios. los proculeyanos asimilaban los efectos de la cesión hecha por ellos a la hecha por el heredero testamentario. Para terminar.356 Maximiano Errázuriz Eguiguren Al decir que la delación de la herencia no era enajenable. III. pero los sabinianos le negaban todo derecho a hacer la cesión.

en el año 259. Año 255). consta que fue nula".1. 18. siguiendo la opinión de los jurisconsultos clásicos: Valeriano y Galieno. (D. 1.3. 9). 17. 360 Maximiano Errázunz Eguiguren Juliano dice: "La estipulación concebida en esta forma: si no me instituyes heredero. porque es contra las buenas costumbres". (Papiniano. 4. 2. en el año 290. 1). 2. (D. 2. 29.2. EFECTOS DE ESTOS PACTOS 2. 17. o en contra de las buenas costumbres (Jul'ano). y Diocleciano y Maximiano. sino determinados tipos de contratos —a los que se agregaron luego los pactos sancionados-. b) El renunciativo. aquel por el cual una persona renuncia a la herencia de otra. De la sucesión por causa de muerte 361 Y Pomponio sienta el mismo principio: "Si se vendió la herencia del que vivía. y c) El dispositivo. el pacto institutivo debía realizarse recurriéndose a la estipulación. Papiniano dice: "La donación de parte de los bienes que se esperaba heredar de la pariente inmediata que aún vivía. Manual de Derecho Romano. 2). todos estos pactos son nulos: los institutivos. (D 45. aquel por el que se dispone de la herencia de un tercero. 14.a) El pacto institutivo. (C. PACTOS DISPOSITIVOS Estos pactos también fueron considerados inútiles. 2. Y Papiniano agrega: "Nadie podía limitar la libertad de las últimas voluntades o preferir al cognado más remoto a los más próximos". porque iban en contra de la libertad de testar (Papiniano). nulos. PACTOS RENUNCIATIVOS La inutilidad de estos pactos la señalan varios textos. D. (Modestino. 4. es nula la venta". (D. PACTOS INSTITUTIVOS Como el derecho romano no conoció la figura abstracta del contrato. Es cierto que aquella escritura no alteró el derecho de sucesión porque los pactos de las personas privadas no pueden perjudicar a la autoridad de las leyes". 34). ¿prometes darme tanta cantidad?. 5. que consiste en que una persona ins tituye heredero al otro contratante. D. En síntesis. 16). "Es sentencia de Juliano que el derecho de agnación no se puede repudiar por pacto. 11. 61). es inútil (nula). 52. Los emperadores consideraron nulas estas convenciones. 38. 2. Estas respuestas fueron confirmadas por el rescripto imperial: los emperadores Valeriano y Galieno rechazan las convenciones en que existe el "vituperable deseo de procurar la muerte de otro". o del que no existe. los renuncia194 . del mismo modo que si alguno dijese que no quiere tener el derecho de suidad". los siguientes: "El padre declaró por instrumento dotal que la hija había recibido la dote para que no esperase otra cosa más de la herencia paterna. 2. 39. Entre otros.

2.1. Se llama así porque a la muerte del testador tiene que ser heredero y libre. lo que era más grave con relación a la suidad (Modestino). la hija. porque son herederos domésticos. 157). manumitiéndolo en el mismo testamento.tivos. generalmente. Los herederos extraños son los que están facultados para deliberar si aceptan o no la herencia. reduciéndolo nuevamente a esclavitud 2. y porque aun viviendo el padre. tienen que ser herederos". porque eran contrarios a las leyes (Papiniano). porque entonces la tenemos en el lugar de la nieta". HEREDEROS NECESARIOS Cuando una persona dudaba de que con sus propios bienes pudiera pagar a sus acreedores. 152). se consideran en cierto modo propietarios. BONORUM SEPARAT10 Esta situación del esclavo manumitido fue remediada mediante la bonorum separado: 195 . CLASES DE HEREDEROS Hubo tres clases de herederos: necesarios. y no en el suyo propio. por fuerza adquirían la herencia. "Semejante disposición se aplica también a nuestra propia mujer. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA 1. "También los herederos se llaman suyos. hacían efectiva la responsabilidad en la misma persona del esclavo manumitido. 154). quiera o no quiera". ilusoria. recayendo así en el esclavo la ignominia de la venta de los bienes. 159). 153). siempre que esté br. (2. y a nuestra nuera. con tal que se hallen bajo la potestad del difunto al tiempo de su muerte". No podían elegir. suyos y necesarios y extraños o voluntarios. Estaban obligados a aceptarla. Los herederos extraños o volúntanos podían aceptar la herencia o también repudiarla. Se les llama necesarios porque de todos modos. a fin de que los bienes hereditarios se vendiesen en nombre del esclavo. por364 Maximiano Errázutiz Eguiguren que ocupa el lugar de nuestra hija. pues si vendidos los bienes por los acreedores. (2. IV. Los herederos necesarios y los herederos suyos y necesarios. el precio de venta resultaba insuficiente para el pago de sus créditos. instituía como heredero a su esclavo. ya sea por testamento o ab intestato.jo el poder de nuestro hijo. cuando la tenemos sometida al poder (manus). (Gayo. (2. Gayo señala: "Los herederos son necesarios o suyos y necesarios o extraños". Luego nos ocuparemos de los herederos extraños o voluntarios. 2. el nieto y la nieta por línea de varón y los demás descendientes. 156). La libertad del esclavo resultaba. (2. o porque se fundan en el deseo de la muerte de alguna persona (Diocleciano y Maximiano ). "Es heredero necesario el esclavo a quien se instituye heredero. o implicaban una renuncia al estado civil. quieran o no quieran. "Son herederos suyos y necesarios el hijo. (2. dándole la libertad.

D. 1. Esta situación tuvo remedio con la institución llamada ius abstinendi. pues le bastaba con no inmiscuirse en los bienes de la herencia. 3. 1. no habiéndose aún vendido los bienes". 30. 8).. 12. 8. 18).de suidad. pidiese tiempo para deliberar. si el esclavo no había tocado los bienes hereditarios. EL IUS ABSTINENDI Veamos cuáles eran sus requisitos y sus efectos. D. siendo preguntado. 7. Efectos de la abstención 1) El pretor considera al suus como si no fuese heredero: "Si el hijo que se abstuvo de la herencia. se obligará. Esto es: si no percibió cosa alguna de los bienes del patrono. D. respondían con su propio patrimonio y con su propia persona.1. se le ha de conceder..1. parece que se declaró heredero. pero si el hijo que se abstuvo callase. 3. 3. sin comprometer sus propios bienes. (Gayo. 1. mediante el beneficio de separación impedía que se confundiese el patrimonio del difunto con los bienes que él adquiría después de la manumisión. aun lo que el testador le debiese" (Ulpiano. ^ Según este texto. como si se tratase de un heredero voluntario. después que se abstuvo. puede obtener también la separación." (Ulpiano. 3. preguntado en juicio respondiese que es heredero. D. podrá separar todo lo que adquirió Manual de Detecho Romano. 42.. 29. veamos si se le ha 366 Maximiano Errázuriz Eguiguren de conceder. Requisitos El heredero no necesitaba impetrar del pretor el beneficio abstinendi. "No tiene necesidad de recurrir al pretor el que no se mezcló en la herencia paterna. 196 . y es más cierto que no habiendo causa. respondiendo a los acreedores hasta agotar el patrimonio del difunto. 2) El pretor consideraba que el suus quedaba en la misma condición que el heredero voluntario: "Porque permitiendo el pretor que se abstengan de ella los que están en la patria potestad. 89).1. no habiendo aún vendido los bienes. De la sucesión por causa de muerte 365 después..1. porque es suficiente no haberse mezclado en ella. 12).). porque respondiéndolas!.2. porque el pretor no tiene por heredero al que se abstuvo". D. Pr. (Paulo. En consecuencia. 2. la abstención equivalía a repudio de la herencia. 29."Se ha de saber que el siervo que fue instituido heredero necesario dándosele juntamente la libertad. manifiesta claramente que se les conceda la misma facultad que si les fuese libre adir la herencia del padre" (Juliano. 11. HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS La situación de estos herederos era igual a la de los herederos necesarios: si no satisfacían las deudas hereditarias. El heredero podía arrepentirse de su abstención solicitando del pretor un plazo para deliberar (spatium deliberendi) para estudiar si le convenía mantenerse en la abstención o adir (aceptar) la herencia: "Si algún heredero con derecho. ha de ser socorrido.

excluir al heredero de la ilimitada responsabilidad por las deudas hereditarias. 2. hasta la adición. ACEPTACIÓN Y REPUDIO DE LA HERENCIA 1. valían las disposiciones testamentarías. Así hemos terminado el estudio de los herederos necesarios y de los suyos y necesarios. como la emancipación. 161). Debía tener. d) El heredero debía tener testaínentifactio en el momento de la delación y conservarla sin interrupción. Debía aceptar to da la herencia y sin agregar modalidad alguna a la acep tación: "El que puede adquirir toda la herencia. V. 2. (Papiniano. esto es. la capacidad de ejercicio. 29. "Se ha concedido a los herederos extraños la facultad de deliberar sobre si han de adir o no la herencia". 77). D. b) Que el heredero tuviese pleno conocimiento de la dela ción.1. se vician por la adición de tiempo o condición". 1). esto es. D. fr 368 Maximiano Errázuriz Eguiguren "El que quiera adir la herencia o pedir la posesión de los bienes. Así como el llamado a la herencia tenía un carácter estrictamente personal. (2. de obligarse al pago de las deudas hereditarias como consecuencia de la adición. 2. con la consiguiente bonorum vendttio y nota de infamia. 19). Por lo tanto. no puede adirla en parte. 2. Corresponde ahora examinar los herederos extraños o voluntarios.La abstención se entendía dentro de los límites de su finalidad. se llaman extraños". HEREDEROS QUE PODÍAN ACEPTAR O REPUDIAR Estos son los textos de Gayo: "Los otros herederos no sometidos a la dependencia del testador. Adire hereditatem significa ir hacia la herencia. 162). debe estar cierto de que falleció el testador". siendo inalienable e intransmisible la delación. dividiéndola". "Los actos legítimos que no admiten día ni condición. 50. 29. c) Que el heredero aceptase plenamente. D. 17. (2. resulta muy natural que la aceptación tenga un 197 ... además. (Paulo. REQUISITOS Eran requisitos de la adición o aceptación: a) Que se hubiere realizado la delación de k herencia. (Paulo. la adición de la herencia. ya que iba a ejecutar un acto encaminado a la acep tación o repudiación. Su análisis equivale al estudio de la aceptación y repudio de la herencia. LA ADICIÓN: SUS FORMAS Y REQUISITOS Adire o adido significa que alguien vaya hacia un lugar o cosa. la aceptilación. el suus era considerado heredero con todas las consecuencias compatibles con la institución del tus absti-nendi: si había sido instituido en testamento.

2. queda desheredado. 2. esto es. (D. éste debía aceptar juntamente con el jefe de familia. en con. Si se trataba de un insano. si se trataba de bo~ norum possessio. (Gayo. y si así no lo haces. Sí no acepta en ese plazo. 2. pero en la época clásica se permitió al cuManual de Derecho Romano. que solamente obra como heredero el que hace alguna cosa como 198 . secuencia. y haz la creción en el término de cien días a contar desde aquél en que tengas conocimiento de esta disposición y puedas practicarla.2. escribe Juliano. 165). "El heredero instituido de esta manera (la creción a que se refiere el número 165 del Libro I de las Instituías) que quiera llegar a serlo. que use y disponga como tal de las cosas hereditarias". 29. pronunciar las siguientes palabras: "Supuesto que Publio Ticio me ha instituido heredero. excluyéndose en ella la representación. FORMAS DE ACEPTACIÓN En cuanto a la forma o manera de aceptar la herencia. le da un plazo determinado para aceptar la herencia. Y en general. era menester que tuviese un momento lúcido. y el alieni iuris un simple instrumento o medio de adquisición. debía esperarse que cumpliera los siete años de edad para que pudiese hacer la adición con la auctoritas del tutor. por una declaracióan verbal o escrita. 370 Maximiano Errázuriz Eguiguren Podía. 2. esto es. quedas desheredado". Esto explica el siguiente fragmento de Paulo: "No se puede adquirir la herencia por medio de curador". ya obrando como tal heredero. y si no hace la creción de esta manera. La institución de heredero es con crecían cuando el causante. pero Teodosio II y Valentiniano decidieron que el tutor pudiese hacer la adición por el infante. 90). esto es. ejecutando un acto propio de heredero: "Se considera <que obra como heredero el que hace alguna cosa como heredero. o bien pro herede ge-rendo. El instituido sin creción no estaba obligado a sujetarse a solemnidad alguna para hacer la adición: "Puede llegar a ser heredero ya haciendo la creción. empleando palabras sacramentales: "Sé Ticio mi heredero. El heredero instituido con creción debía aceptar en forma solemne. el jefe de familia era el único heredero.carácter estrictamente personal. Si se trataba de un infans. 167). De la sucesión por causa de muerte 369 rador que obtuviese provisoriamente la bonorum possessio (furiosi nomine). Respecto del alieni iuris. ya por simple voluntad". 2. pero hecha la adición. deberá hacer la creción dentro del tiempo fijado. es preciso distinguir entre el heredero instituido con crecían y el instituido sin ella. es excluido de la herencia en cuanto acabe el tiempo prescrito. o tácitamen te. en su testamento. es decir. yo hago la adición y creción de esta herencia. (Gayo. lo que ya había decidido el pretor. 166). y nada le aprovechará que obre como heredero. (Gayo. institución que fue desconocida para el derecho civil. hacer la adición nuda volúntate. Generalmente es de cien días.

en benefiL cío de los acreedores hereditarios y testamentarios. (Gayo.).2 LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO El heredero tenía un plazo de nueve meses. cuando el heredero ejecutaba un hecho incompatible con la voluntad de ser heredero. pero que= el obrar como heredero no es cosa tanto de hecho como de Lntención". D. si renunciaba. 176). 20.1 _ PLAZO PARA DELIBERAR El plazo para deliberar fue introducido por el derecho pretorio. estiman que un hijo emancipado instituido heredero. 2. el pretor se lo concec3í^i por no menos de cien días. Pero si el heredero pedía un plazo para deliberar. Otros principi-os jurídicos inducían al heredero a hacer cuanto antes la ac estación: la usucapión de la herencia por un tercero. si lo solicitaba al magistrado. Por regla general. REPUDIACIÓN Y SUS REQUISITOS El heredero voluntario podía repudiar la herencia que le había sido deferida. D. 2. 4. Pero como respecto del testador quedaban interrumpidas las sacra privata. Pr. 3. renunciaba la herencia si pedía la bonorum possessio ab intestato. Así. 199 . 29. ManuaJ de Derecho Romano. 2. 4. 22). Si el here4. Era posible la renuncia tácita. El pretor podía conceder la in integrum restitutio al menor de 25 años que había repudiado la herencia. (Ulpiano. EL IÜS DELIBERANDI El derecho ci's^Ll no fijaba plazo al heredero para hacer la adición: "Es libre de ¡adir cuando y mejor le convenga". 95).. (Paulo. no era heredero. se le tenía como renunciante a la herencia. 29. E. y si dejaba transcurrir el plazo sin haber tomado una decisión. Javoleno. era heredero. La repudiación de la herencia no tenía una forma determinada: "Se puede repudiar la herencia no sólo de palabra. De la sucesión por causa de muerte 371 dero dejaba transcurrir el plazo sin haber tomado una resolución. 3. y de un año si lo pedía al emperador. Los requisitos de la repudiación eran los mismos de la aceptación: no se podía renunciar sin previa delación y la capacidad se regía por los principios que ya hemos expuesto respecto de la aceptación. e=s te hacía la institución cum cretione 3. si aceptaba. se le reputaba como aceptante de" la herencia. o bien_ la sobrevenida de una incapacidad en el propio heredero. Próculo y Paulo. en discrepancia con la opinión de Labeón.heredero. Los acreedores: demandaban al heredero a fin de que se pronunciara acéptamelo o renunciando a la herencia. sino de hecho y de cualquier modo que se declare la voluntad". (Ulpiano. la repudiación no admitía retractación.

5. sino que ada la herencia o no inmiscuyase. si habiendo mandado a Ticio los acreedores hereditarios que adíese la herencia. 200 . 8). 6. (Ulpiano. y no la hubiere adido si no se le hubiere mandado.. si no obstante su deliberación concluía por aceptar una herencia en realidad insolvente. El pretor hacía obligatorio el acuerdo de la mayoría en contra de los disidentes. 14. 1. pero si son iguales en el todo de la deuda. (Juliano -L*. formándose la mayoría por el monto de los créditos y no por el número de los acreedores. el cual en su decreto seguirá la voluntad de la mayor parte". 22. 17). de suerte que queden obligados a los acreedores de la herencia por tanto cuanto valgan los bienes de la herencia dejados a ellos". Justiniano limitó esta responsabilidad con el beneficio de inventario. entonces es necesario que interponga su autoridad el pretor.3. .1.2. entonces ha de ser preferido el mayor número de acreedores. 19). se obligan por la acción de mandato".(U1Piano> Manual de Derecho Romano.. pero antes de considerarlo. nos ocuparemos aquí la confusión del patrimonio del de cuius con el suyo propio podía serle perjudicial. 7. y convenido el descuento daban mandato al heredero de aceptar la herencia: _ ie ha de tener presente que las herencias sospechosas corrientemente se aden por mandato de los acreedores. in fine). (Papiniano. De la sucesión por causa de muerte 373 5. que les pagaría un porcentaje del crédito. MANDATUM Como los acreedores hereditarios tenían interés en que el heredero aceptase la herencia. D. antes de la aceptación de la herencia. 2. En el año 531). es válido el pacto". preferían hacer un descuento de sus créditos antes que llevar a subasta los bienes.. Podía ocurrir que no todos los acreedores confiriesen mandato Los que no habían otorgado mandato eran rechazados por la excepción de dolo malo: "Pregunta Celso. BENEFICIO DE INVENTARIO Justiniano introdujo la institución del beneficio de inventario: "Mas si dudase si haya de ser o no admitida la herencia del difunto. donde podían sufrir una depreciación.". 32.372 Maximiano Errázuriz Eguiguren ). D. por lo cual sin duda. 14.El pacto era obligatorio si lo acordaba la mayoría de los acreedores. "Pero si discordan (los acreedores).. trataremos dos instituciones que se conocieron en la época clásica: el mandatum y el pactum ut minus solvatur. y uno no se lo mandase con animo de engañarlo.. caso del cual. El derecho civil no conoció una institución destinada a limitar la responsabilidad del heredero. . pero hágase de todos modos inventario.no piense que le es necesaria la deliberación. (Ulpiano. 5. 30. Los textos son los siguientes: "Si antes de adir la herencia pacta alguno con los acreedores que pague menos (ut minus solvatur). EL BENEFICIO DE INVENTARIO Respecto del heredero. (C.17. D. 14. y después pidiese. PACTUM UT MINUS SOLVATUR Por este pacto los acreedores hereditarios convenían con el heredero. "La mayor parte se entendió que se determinase sobre la cantidad de la deuda y no del número de personas. 2. 2. respondía a ios acreedores del de cuius con el patrimonio hereditario y con el suyo. acaso le obstará esta 4 P ) dÍCC qUC ^ k PUCde Op°ner>>. y con este fin. 2. 7.

3? Pago El heredero pagaba con los bienes hereditarios a los acreedores y legatarios a medida que se presentaran. En consecuencia. 6. en el cual falta un titular de los derechos y obligaciones hereditarios. Pero los acreedores podían recurrir en contra de los legatarios que hubiesen sido pagados antes que ellos. 2? Efectos Los efectos del inventario eran los siguientes: a) Mientras se hacía el inventario. Cualquier interesado podía probar que en el inventario se habían omitido bienes. el heredero no podía ser demandado ni por los acreedores hereditarios ni por los le gatarios. LA HERENCIA YACENTE Entre la delación de la herencia y su aceptación por el heredero voluntario media un espacio de tiempo más o menos largo. las fuentes dicen que la hereditas iacebat (herencia yacente). y terminarse dentro del plazo de 60 días. 201 . y si esto se probaba y se establecía la mala fe del heredero. éste respondía por el doble. el he redero podía ejercitar en contra de los bienes hereditarios las acciones que tenía contra el de cuius. 2° Efectos del inventario. 374 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 375 1? Requisitos El inventario debía iniciarse dentro de los 30 días siguientes a la apertura del testamento o del día en que el heredero tuviese noticia de ella. éste no producía efecto alguno. o de un año contado desde la muerte del testador si la mayor parte de los bienes se encontraban lejos del lugar de la apertura de la sucesión. El inventario debía practicarse con la asistencia de un ta-bulario. Si el heredero dejaba transcurrir los plazos legales sin haber realizado el inventario. b) El heredero respondía a los acreedores con los bienes hereditarios. ya que los legatarios hacían un lucro. c) El inventario impedía la confusión de los bienes here ditarios con los bienes del heredero.De dicha Constitución 22 tomamos Tos principios que se refieren a los siguientes puntos: 1° Requisitos del inventario. En este espacio de tiempo. o de la delación de la sucesión intestada. 3° Pago de los acreedores.

que se posean los bienes por causa de custodia. se nombrará también curador a los bienes". en el de los acreedores: "Si por mucho tiempo fuese dudoso sí habrá o no heredero con conocimiento de causa. y otros. porque ésta hace las veces de persona. (Florentino. 50. 2. esto es. "Queda obligado para con los acreedores". Ulpiano expresa que el heredero sucede "in cotnmodum et incommodum". no tenía ninguna importancia.Respecto de esta institución. 376 Maximiano Errázuriz Eguiguren Es del caso hacer notar que Florentino estima a la herencia yacente como una persona. A la herencia yacente se le daba un curador más que en provecho de la misma herencia. D. 17. (Gayo. 1. al igual que el cabildo o la curia: "Muerto el deudor. para los jurisconsultos clásicos la falta de un titular en los derechos y obligaciones durante la yacen-cia. confusión que se realizaba. o los acreedores. existía en realidad una confusión del patrimonio del de cuius con el patrimonio del heredero. Así. D. 29. aunque la herencia fuese insolvente. (Ulpiano. Al tratar del Libro sobre Las Personas. se entiende que sucedió al testador en el tiempo de su fallecimiento". y si las circunstancias o la condición lo pidiesen. la yacencia no se presentaba respecto del heredero necesario. cuando el heredero tenía un patrimonio. 54). y por consiguiente dueño de la herencia. que por fin aceptaba. La herencia insolvente la llaman los jurisconsultos "damnosa" o "suspecta". Este principio tiene su fundamento en diversos textos: "Sucede en las deudas del difunto". la aceptación de la herencia tenía efecto retroactivo al día de la muerte del de cuius: "Toda herencia. Esta responsabilidad del heredero se hacía efectiva en el patrimonio del difunto y en el patrimonio del mismo heredero Para el efecto del pago de los acreedores hereditarios. (Paulo. continúa desde el tiempo de la muerte". para ciertos actos. 6. 22). la curia y la sociedad". Y en cuanto al voluntario. 8). 138). (D. considerándolo como ya aceptante. Por lo demás. en cualquier -tiempo que ada la herencia. D. convendrá que se permita. En todo caso. 3. avanzan hacia el heredero. "El heredero. (Ulpiano. 4. 45. 85). 2. Prácticamente. por fin. RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS 1. D. QUIEN RESPONDE POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS El heredero responde del pago de las deudas hereditarias. Y esta responsabilidad la tenía el heredero. ya nos hemos referido a las instituciones destinadas a festinar su pronunciamiento por la aceptación o repudio. 3. por cierto. así como el cabildo. cuando se trataba de un heredero 202 . 6). retroceden hacia el de cuius como si aún viviese y fuese dueño de la herencia. esto no obstante. porque bien comprendían que alguien debía recoger los bienes hereditarios. en el capítulo relativo a las personas jurídicas abordamos también las distintas teorías sobre la herencia yacente VI. aunque se ada después. otros. 42. se puede admitir fiador antes que se ada la herencia. para la conservación de sus créditos. algunos jurisconsultos consideraban a la herencia como res nullius. o él heredero.

extraño. y sus propios acreedores no pueden quejarse de que el deudor aumente su pasivo. 7. 7. (Ulpiano. Pero no hay remedio para esto. lo que es propio de la libertad de que goza el deudor. SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS Aquí nos referiremos a los efectos de la confusión de los patrimonios respecto de los acreedores hereditarios. ya que el heredero necesario (esclavo manumitido por el testamento e instituido heredero en el mismo. introdujo la bonorum separalio. se les pague lo que se les debe". mediante la bonorum separado. si por adir la herencia se les defraudase. el pretor. Ya vimos que a esta responsabilidad por las deudas hereditarias se le puso un límite mediante las siguientes instituciones: 378 Maximiano Errázuriz Eguiguren Respecto del heredero extraño. (Ulpiano D. si ese patrimonio recaía en poder de un heredero insolvente. BONORUM SEPARATIO Su objeto era que con el patrimonio del de cuius se pagaran los acreedores hereditarios. Sin embargo. y que no habían sido pagados íntegramente. evitando que éstos concurriesen al pago con los acreedores del heredero: "Es muy justo que los acreedores de Seyo que piden la separación. al formarse una sola masa de bienes con ambos patrimonios. ¿Podían los acreedores que habían obtenido la separación. Manual de Derecho Romano. mediante el tus abstinendi. De la sucesión por causa de muerte 379 No podían obtener la bonorum separado Jos acreedores del heredero: "Se preguntó si alguna vez podrán obtener la separación los acreedores del heredero. resultarían mezclados y confundidos con los acreedores de Ticio. Respecto del heredero necesario. separadamente. pues cúlpense a sí mismos los que contrajeron con él. 1. sean oídos. y que les conceda el pretor que. D. 2. El heredero de Seyo era Ticio. Si los acreedores de Seyo no hubiesen pedido la separación. lo que no se ha de decir con facilidad". no hace otra cosa que contraer nuevas deudas. Podía ocurrir que el patrimonio del de cuius fuera suficiente para pagar a los acreedores del mismo. exigir que la parte insoluta de sus créditos se pagara con el patrimonio del heredero? 203 . el pretor. y el hijo de familia) no tenía bienes propios.1. los acreedores del de cuius y los acreedores del heredero concurrían en iguales condiciones al pago. a no ser que juzguemos que el pretor los ha de socorrer en juicio extraordinario contra el engaño del que cometió semejante fraude. mediante el mandato. 42. para la seguridad de los créditos de aquéllos. Y respecto del heredero suyo y necesario. Pero si • el heredero había aceptado en fraude de sus propios acreedores. 5). en casos muy calificados. 1. podía amparar a éstos. percibiendo menor cantidad que el total de sus créditos. insolvente. Este texto merece una doble explicación: cuando el heredero acepta una herencia insolvente. Como los acreedores del de cuius habían contado con la solvencia y rectitud de éste.1). 2. el pacíum ut minus solvatur y el beneficio de inventario. 42.

Manual de Derecho Romano. Los créditos y las deudas no formaban parte de la comunidad hereditaria. Papiniano. 37. renunciaron a la responsabilidad que podía ofrecerles el patrimonio del heredero. ni por lo tanto podían ser objeto de división en el juicio de partición de la herencia. La partición. lo cual también tiene lugar respecto de los sucesores por Derecho Honorario. pues se repartían automáticamente entre los herederos. aprovecha esto tanto a los hijos como a los nietos" (Gayo. Esta comunidad hereditaria producía efectos en relación a 1. 2.). D. acrecerá su parte al hermano. Este principio no podía ser derogado por convención entre los coherederos respecto del acreedor: "Dividida de derecho una deuda de la herencia entre las partes requeridas para cada uno. 3. DIVISIÓN DE LOS CRÉDITOS Y DE LAS DEUDAS Los créditos y las deudas fueron considerados de una manera particular en el derecho romano. siempre que estuvieran pagados todos los acreedores de éste. Se basa en la ley de las XII Tablas. el pacto de los sucesores del deudor no puede obligar a uno solo por el todo en favor del acreedor. ífl VIL ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA ENTRE LOS COHEREDEROS Podía ocurrir. El acrecimiento. porque para obtener la seguridad en el pago de sus créditos. 12. 3. según la ley de las XII Ta r 382 Maxímiano Errázuriz Eguiguren blas.Ulpiano y Paulo les niegan este derecho. La colación. 1. puedes demandar. Maximiano. y 4. Entre los coherederos se produce un estado de comunidad. por la parte que te corresponde. y no la pidiese uno de los nietos. De la sucesión por causa de muerte 383 "Si compitiese la posesión dé los bienes a dos hijos y a dos nietos de otro hijo.. División de los créditos y de las deudas. Años 300-302. ACRECIMIENTO 2. En consecuencia. Pero si uno de los hijos no pide. tanto en la sucesión testamentaria como en la legítima.1. FUNDAMENTO Cuando dos o más personas tienen derecho a una misma situación jurídica. a un coheredero." (Dioclecíano. 2. 26). potencialmente tienen derecho a esa situación en su totalidad. dice que es conforme a la equidad que puedan pagarse con el patrimonio del heredero. cada heredero participa en proporción a su propia cuota en la herencia. 2. C. limitando cada una de esas personas el 204 . Pr. en cambio. 4.. que varios herederos adquiriesen una misma herencia. Este principio se conservó siempre en el derecho romano. Constantino y Maximino.

En consecuencia. 2.4. pues la atribución de la cuota vacante se hacía teniendo presente la voluntad del testador. a los casados sin hijo ya nacido. quedaron sometidos a las reglas del derecho antiguo. la división de la herencia se hace entre menor número de herederos. EL ACRECIMIENTO EN LA SUCESIÓN TESTADA Sí varias personas habían sido instituidas herederas. los viudos de 50 y 60 años. automáticamente aumenta el derecho de los que permanecen en el mismo estado. Se funda en el estado de comunidad. Estas leyes tuvieron dos finalidades: regenerar las costumbres. En estos casos. Pero si se trata de herederos agnados descendientes. o en proporción a sus cuotas en caso contrario. en concurrencia. aunque celibatarios. Si uno de los herederos se abstiene. 2. 3. que no tuviera hijos de anterior ma: trimonio. Otras personas podían recibir liberalidades. Se dictaron las leyes Iulia y Papia Poppaea. Ciertas personas más favorecidas aprovechaban de las partes caducadas y del acrecimiento: los hombres casados que tuvieran un hijo vivo nacido de justa nupcia y los ascendientes y descendientes del testador que. es necesario considerar a los que heredan por estirpes y a los que heredan por cabezas2.2. hombre o mujer. A su vez. indirectamente el testador impedía el acrecimiento. usará del todo" (Ulpiano.derecho de los otros. concebido. No tenía lugar el acrecimiento en caso de sustitución o en el caso de institución conjuntiva.3. por partes iguales si se les había instituido sin cuota. renuncia o es incapaz. Y si uno solo permanece. respectivamente. Sin embargo. o cuando menos. La ley Iulia privó de toda liberalidad testamentaria al célibe. LAS LEYES CADUCARÍAS Los principios expuestos en relación al acrecimiento se modificaron en la época del emperador Augusto. Por tanto. y enriquecer el tesoro público. D. deteniendo la disminución de la natalidad. De usufructu accres-cendo). ya que no podían coexistir la sucesión testada con la intestada: el acrecimiento era necesario. 2. mujer y varón. hasta el séptimo grado. la ley Papia Poppaea privó de la mitad de las liberalidades testamentarias a los orbi. 7. faltando una de esas personas. aumentando la parte de éstos. no podía impedirlo por medio de una disposición testamentaria directa. se dividen la herencia por partes iguales. la cuota vacante acrecía a los demás coherederos. la viuda durante dos años después de la muerte del marido y dentro de los dieciocho meses que seguían al divorcio. a éste corresponde todo el derecho: "Si juntamente no interviene otro con él. 3. los cognados del testador. COLACIÓN: CONCEPTO 205 . 1. esto es. EL CRECIMIENTO EN LA SUCESIÓN INTESTADA Todos los llamados por la ley tienen un derecho igual. sin aprovechar de¿ acrecimiento: los hombres menores de 25 años y las mu384 Maximiano Errázuriz Eguiguren jeres menores de 20. El acrecimiento no es una institución propia de la herencia.

debía prometer al suus que con él dividiría su patrimonio. y la collatio descendentium.La colación consiste. La colación tenía lugar si el emancipado pedía y obtenía la bonorum possessio. lo que dio origen a una manifiesta iniquidad: mientras el suus había adquirido para el pater familias.2 LA COLLATIO DOTIS Esta colación está contemplada en el Título VII del Libro XXXVII del Digesto. El edicto pretorio estableció que la hija debía colacionar la dote que hubiese recibido de su padre o abuelo paterno. podía darse el caso de que concurriesen a la herencia emancipados con herederos suyos.1. De la sucesión por causa de muerte 385 a los emancipados. en transferir a la masa hereditaria las liberalidades obtenidas en vida de la persona de cuya herencia se trata. la collatio dotis. mediante estipulación y fianza. traigan a colación los suyos propios" (Ulpiano. 1.Se colacionaban los bienes que el emancipado hubiese adquirido con anterioridad a la muerte del pater. 6. 37. y haciéndolos partícipes de los bienes paternos con los que estaban en potestad. 3. LA COLLATIO BONORUM Cuando el pretor llamó a la bonorum possessio a los hijos. también adquiría en su provecho el emancipado. cuando concurría como heres sua en la sucesión. El emancipado. La obligación de colacionar se refería a la dote recibida del padre o del abuelo paterno. Hubo tres clases de colación: la collatio bonorum. creyó que era conveniente que los que piden los bienes de los padres. pues así como después de la muerte de éste el suus adquiría para sí. en general. esto es. Pr.No entraban en la colación el peculio castrense ni el cua-sicastrense. los emancipados habían estado adquiriendo para ellos mismos. b) Efectos La colación producía los siguientes efectos: . . De collatione). D. 3. en cuanto tales. pues su fundamento estaba en 386 Maximiano Errázuriz Eguiguren la igualdad de todos los descendientes en la partición de los bienes del" pater. esto es. el pretor impuso al emancipado la collatio bonorum. no del emancipado en favor de otro emancipado. 206 . A fin de igualar al emancipado con el suus en cuanto a las adquisiciones. la obligación de transferir a la masa hereditaria lo que hubiese adquirido durante la emancipación: "La equidad de este título es manifiesta: porque admitiendo el pretor a la posesión de los bienes contra el testamento Manual de Derecho Romano. a) Requisitos La colación operaba en favor del sui y a cargo del emancipado. en concurso con hijos emancipados o en potestad. con independencia del vínculo de la patria potestad en que se encontraban con el difunto. a fin de obtener la igualdad en la partición de los bienes hereditarios. Sin embargo.

(Año 239). pareció necesario que se constituyese alguna acción" (Gayo. y en el Título 2 del Libro 10. PARTICIÓN VOLUNTARIA La partición de bienes era voluntaria cuando se hacía de común acuerdo entre todos los herederos. DIVISIÓN JUDICIAL Y ACCIÓN FAMILIA ERCISCUNDAE La partición judicial tiene lugar mediante el ejercicio de la actio familia erciscundae. las fuentes dan escasos antecedentes. que trata de los Factos. 207 .3. Mevio y Seyo dividieron entre sí la herencia. 36. el emperador León dispuso. también la posesión que se siguió por consentimiento le afirmó por completo el dominio de los bienes que plugo le pertenecieron a tu padre. la proveniente del pater. 3. La comunidad podía terminar en cualquier momento por voluntad de uno de los coherederos. PARTICIÓN DE LA HERENCIA 4. En el Código encontramos un precepto que establece que este pacto.3. De la sucesión por causa de muerte 387 Respecto de la partición voluntaria. En el año 469.1. LA COLLATIO DESCENDENTIUM Esta colación se refiere a todos los bienes que el descendiente ha recibido del ascendiente. queriendo los coherederos dividir la cosa común. además. si le sucediste a tu padre" (Diocleciano y Maximiano. en el año 529. se habla de los hermanos que de común acuerdo dividieron la herencia. Así. 4. 10. respecto de una misma herencia. en el fragmento 35 se dice que los hermanos Ticio. 15). produce eficacia real: "Si hecha la división por convenio. 2> 1. sin consideración al vínculo de la patria potestad. en las sucesiones testamentarias o contra el testamento. Por último. Justiniano. Sin embargo. este pacto no figura entre los sancionados. fragmento 57. dispuso la colación de todas las donaciones en las sucesiones testamentarias y abin-testato. Manual de Derecho Romano. introducida por la ley de las XII Tablas: "Esta acción trae su origen de la ley de las XII Tablas Porque. sólo daba origen a una excepción. confirmando la collatio dotis establecida por el edicto pretorio.). Pr. 4. los que tenía in bonis. La comunidad tiene por objeto los bienes de que era dueño el de cuius y. la colación de las donaciones antenuptias recibidas de los ascendientes. Y si era un pacto no sancionado. Este texto permite suponer que el pacto de división voluntaria está junto a aquellos pactos que producían la transferencia de la propiedad. o que constituían derechos reales.3. 4. EL ESTADO DE COMUNIDAD Cuando hay varios herederos. además. en la que cada heredero participa en proporción a su cuota.2. testamentarios o legítimos. puedes tener la reivindicación de los mismos. se produce entre ellos una comunidad. que obligó a la hija a colacionar la dote profecticía. en el Título 14 del Libro 2. que trata de la actio familia erciscundae. esto es. El punto de partida de esta colación fue un rescripto del emperador Gordiano. seguido de actos traslaticios de propiedad. D. C. En el año 293.

Al respecto. generalmente. No entraban en la partición las malas medicinas. De la sucesión por causa de muerte 389 al demandante su calidad de heredero. La acción era de buena fe. condenándolo a pagar a los demás coherederos la correspondiente indemnización: 208 . Si el demandado le negaba esta calidad. los venenos.La acción podía ejercitarse por cualquier heredero. 6. según las _*•' cuotas de cada heredero. El juez podía desconocer la voluntad del de cuius en cuanto ella lesionase la cuarta Falcidia. 20). tam in rem quam in personam. Con todo. En el derecho justinianeo. sino también para liquidar las relaciones nacidas entre los coherederos durante el estado de comunidad (Inst. 4. 4. los fundos vectigalis y algunas cuya causa u origen existía en vida del de cuius y que se adquirían por el heredero mediante la usucapión. a esta acción se le califica como mixta. FORMACIÓN DE LAS CUOTAS Y ADJUDICACIÓN El juez divide los bienes hereditarios en partes. entre los coherederos. sino de que mutuamente podían hacerse peticiones. las que éste manifestaba. en un testamento. Sin embargo. 4. el juez podía adjudicar un crédito o un débito a alguno o a varios coherederos. no en el sentido de que los coherederos fuesen adversarios. ipso ture. El juez podía asignar a un coheredero una o varias cosas o la totalidad de los bienes. sino también las cosas que derivan de ella: las cosas del dominio del de cuius o que tenía in bonis. Los créditos y las deudas quedaban fuera de la partición porque se dividían. poseedor o no poseedor. por exigencias propias de la partición. La acción era dúplex. También entraban a ser cosas partibles aquellas que en especie hubiera entregado el heredero a título de colación.4 OBJETO DE LA PARTICIÓN Es objeto de la partición no sólo lo que pertenece a la herencia. llevados todos por un fin común: dividir la herencia. debía resolverse previamente la cuestión. porque el juez estaba autorizado no sólo para dividir los bienes. los libros de magia y las cosas adquiridas ilícitamente por el de cuius.5. el demandado debía reconocer 388 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. el juez debe respetar las << í prescripciones del de cuius.

o de la división de una cosa común [commum dividundo) entre los socios. a tres materias: a) Frutos.6. 3. 10. puede el juez adjudicar todas las cosas a una persona sola. pueden pedir por la acción prats-criptis verbis. la partición romana tenía un carácter diverso de la partición moderna. 18. y c) Daños. De esta manera. el adjudicatario adquiría la propiedad exclusiva de la cosa a él adjudicada. pedirá que se haga por la acción de división de la familia. 2. 4. D. 10. "Si el testador mandó que se hiciese algún monumento. Antes de la adjudicación existía un estado de comunidad en que cada uno era copropietario del todo. esto es. sirve para liquidar las relaciones entre los coherederos derivadas del estado de comunidad. 2). en virtud del poder que le confería la fórmula. declara una propiedad preexistente. es muy claro que se le debe abonar en el juicio de división de la herencia. procedía a hacer las adjudicaciones: "Se da el nombre de adjudicación a aquella parte de la fórmula en que se permite al juez que adjudique el objeto en cuestión a alguno de los litigantes si se trata de la acción de partición (familia erciscundae) entre los coherederos. debía el exceso. 4. en cambio. adjudica a Ticio cuanto debas adjudicarle" (Gayo. También podía el juez vender los bienes sub hasta para repartir el precio de la venta entre los coherederos. b) Impensas Tenía derecho a reembolso por parte de los demás coherederos el que las había efectuado: "Porque todo lo que pagó como coheredero. El juez debía velar por el cumplimiento del modus. D. a) Frutos El heredero que había percibido frutos en mayor proporción que la permitida por su cuota. pasaba a ser propietario de ella en el momento de la adjudicación. Sin embargo. se considera que el coheredero siempre ha sido propietario de la cosa a él asignada desde el día de la apertura de la 390 Maximiano Errázuriz Eguiguren sucesión y'mientras duró la indivisión. 0 sea. LA ACTJO FAMILIA ERCISCUNDAE RESPECTO DE LA COMUNIDAD Esta acción. c) Daños 209 . que se haga el monumento" (Ulpiano. Establecidas las cuotas. 4. Las prestaciones nacidas de la comunidad se refieren. en el cual cada uno puede pedir a sus coherederos lo que gastó como heredero. condenándola a pagar a las demás lo que corresponde a cada uno" (Ulpiano. podía exigirlo."Si se trata del juicio de división de los bienes o de la cosa común. sustancialmente. En Roma. después de la adjudicación. Esta tiene un carácter declarativo. 18). La adjudicación importaba adquisición del dominio: el heredero a quien se asignaba una determinada cosa. y es tan dificultosa la división que parezca casi imposible. el juez. o de la acción de señalamiento de límites (finium regun-dorum) entre vecinos. 18. para cuyos casos se dice en la fórmula: Juez. 55). 42). D. b) Impensas. además de servir para la división de la herencia. También se dice que a los herederos a quienes importa en virtud de la cláusula del testamento." (Juliano. Si los coherederos tenían interés en su cumplimiento. el dominio se iniciaba para el adjudicatario a partir de la adjudicación.

expresa que importa "a la pú blica utilidad que tengan efecto las últimas voluntades" 394 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2.. En el derecfr0 moderno. se compren^ en el juicio de división de la familia. para que valga después de nuestra muerte. donde no hay transmisión de derechos entre los coherederos por el carácter declarativo del juicio divisorio. l£ responsabilidad por evicción tiene un fundamento diverso: la igualdad entre los coherederos. una de Modes-tino y la otra de Ulpiano: "El testamento es una legítima disposición de nuestra voluntad en cuanto a lo que queremos que se haga después de nuestra muerte." (Ulpiano. hecho en forma solemne." (Modestino. dice PoíEponio que se comprende en este juicio. en favor del heredero a quien se le hubiese adjudicado una cosa hereditaria. 20. 5).. la sucesión testada tuvo preferencia sobre la intestada Esta tenia lugar únicamente a taita de testamento Esta preferencia era tan absoluta.El heredero que había dañado por dolo o culpa cosas hereditarias. que los lómanos con sideraban como algo imposible que respecto de una misma persona se abriesen. debía responder: Manual de Derecho Romano. RESPONSABILIDAD POR EVICCION El juez pod& imponer a cada uno de los coherederos la responsabilidad por evicción. 28. 16. D. Como en el derecho romano la adjudicación tenía el carácter de traslaticia y adquisitiva de dominio. porque todo lo que alguno hiciera contra la herencia por dolo o culpa. De la sucesión por causa de muerte 391 "Si alguno ¿c l°s herederos hizo alguna cosa con dolo o culpa. 10. Segunda Parte LA SUCESIÓN TESTADA VIII EL TESTAMENTO REQUISITOS Y CARACTERES 1 PREFERENCIA DE LA SUCESIÓN TESTADA SOBRE LA INTESTADA Desde la ley de las XII Tablas hasta el derecho justmianeo. si lo hizo como heredero-" (Ulpiano. Reglas. CONCEPTO DE TESTAMENTO Dos definiciones dan las fuentes clásicas. y Paulo (D 29. 210 . D. 2. mediante estipulaciones. 3. la responsabilidad por evicción era análoga a la responsabilidad por evicción en la venta. simultáneamente la sucesión testada v la intestada El testamento tenía para los romanos la max'tna impor tancia No era algo ocas onal sino una cosa normal como ter m no de la vida de una perrona La importancia del testamento se pone de relieve en al gunos textos que indican que en el hay un ínteres publico Asi. nos ha transmitido la formula del testa mentó per aes et libram en la cual el comprador de la heren cía expresa que el testamento se hace ' conforme a las le>es públicas" (testamentum faceré possis secundum legem pubh cam). 5. 1). "Testamento es el testimonio de nuestra última voluntad. 4).1). 1. Gayo (2 104).

4. 20. Para el jurisconsulto romano. 2. la que se considera como principal y base de todo testamento". b) Fecha Este no era un requisito de validez pero. no es válido nada de lo que se expresa en el testamento. toman su fuerza los testamentos. esencial para que el testamento fuera válido. ¿Cuál era el contenido jurídico de un testamento? Hay que distinguir entre aquello que el testamento debe contener y lo que puede contener. Es hacer el testamento sin interrupción. 21. 29. el emperador Justiniano reproduce la sentencia de Gayo. no mezclar otro acto extraño durante él." (Ulpiano. 219). En este último texto. Manual de Derecho Romano. 3. 28. 6).Ambas definiciones coinciden en su vaguedad. Así se desprende de diversos textos: "Los testamentos no tienen valor alguno sino en virtud de la institución de heredero. 34)." (Ulpiano. En consecuencia. REQUISITOS FORMALES El testamento debe cumplir los siguientes requisitos: a) Unidad del acto No podía interrumpirse el acto de otorgamiento del testamento: "Conviene que el testamento se haga sin interrupción. 28. se empleaba la fecha." (Modestino. "Porque de ella (la institución de heredero). Pero el testamento pudo contener otras disposiciones como legados. Dejando a un lado las disposiciones que podía contener un testamento. podemos decir que el testamento era el acto por el cual una persona designaba a su heredero. la institución de heredero fue un requisito interno que daba validez al testamento en todos los tiempos del derecho romano. 396 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Voluntad del testador 211 . 3). D. De la sucesión por causa de muerte 395 "Porque sin la institución de heredero. 2. pero no debe sorprendernos. poco importaba averiguar qué era una institución. en el Título del Digesto que trata de la apertura del testamento se lee: "Pero el pretor no permite que se copie el día y cónsul del testamento. Este requisito se mantuvo como principio esencial hasta Justiniano. 3). pero si se hiciera alguna cosa perteneciente al mismo testamento. 2. no se vicia. 3. en la práctica. 1. 1. fideicomisos. (Gayo. REQUISITO DE FONDO La institución de heredero era un requisito de fondo. El primitivo testamento debía expresar la institución del heredero. con su incomparable criterio práctico. porque la vista y reconocimiento de él puede instruir para que se cometa alguna falsedad. 6. D. Así. Lo que sí le interesaba era establecer qué efectos producía. y por esta causa se considera la misma como la cabeza y fundamento de todo el testamento" (Inst. nombramiento de tutor. manumisiones.

6. 28. En cuanto a la calidad de los testigos. éstos^ debían concurrir simultámeamente al acto. 3). 28. Los incapaces no podían testar por medio de sus representantes. Además. 28. 5. 9). En cuanto al número. Nadie podía testar por medio de un representante. Este principio de la personalidad no era absoluto: la mujer púber podía testar con la autoridad de su tutor. número. 20. el pródigo y las personas declaradas intestables. pero si os nombra.1 "Si por privilegio especial de tu patria no se dispenso la observancia de Us formalidades del Derecho. D. Afio 290. Manual de Derecho Romano. número que se conservó hasta la época de Justimano. 1." (Diocleciano y Maximiano. D. y los testigos no desempeñaron su oficio de testimonio en presencia del testador. Y debían estar en tal vecindad de relación con el testa dor. y ciudadanos romanos. 212 . 21). CARACTERES ESPECÍFICOS DEL TESTAMENTO Para entender cabalmente lo que era el testamento romano. (Gayo II 118)." (Ulpiano. (Ulpiano.La voluntad del testador debe expresarse claramente en presencia de los testigos: "Los herederos se han de expresar claramente (palatn). . D." (Ulpiano. se determinó que si fuesen llamados para otra cosa. pueden ser testigos. que pudieran verlo y oírlo: . debe hacerlo claramente. daremos algunos caracteres que le eran propios: 1° Era un acto personal El testador debía manifestar personalmente su voluntad. Lo cual se ha de entender de esta manera: que aunque se hayan juntado y rogados para otra cosa. De la sucesión por causa de muerte 397 No podían ser testigos: el furioso. desde la antigua forma del testamento per aes et Ubram se exigió que fuesen varones. requisito que emanaba de la propia naturaleza del testamento. no valen para el testamento. las firmas del testador y de los testigos fue requisito establecido por las constituciones imperiales. el mudo. 1. el sordo. e) Sellos y firmas En las Instituciones (2. presencia y calidad Los testigos debían ser especialmente rogados para que interviniesen en el acto: "En los testamentos en los cuales deben ser rogados los testigos (testes rogati) para que sea va lido. púberes. el testamento neo es válido por Derecho alguno. 23. de modo que se pueda oír. Le sera permitido al testador o nombrarlos o escribirlos. C. 21. 8). si antes del testimonio se les hiciera saber que son lla mados como testigos del testamento. En cuanto a k presencia de los testigos. d) Testigos: su ruego. 1. se señala que los testigos debían sellar el testamento. y el padre de familia podía testar por su hijo impúber. expresando su nombre al lado del sello. 10. a menos que se encontrara en estado lúcido. deben estar presentes hasta que se concluya absolutamente. los testigos fueron cinco en ei testamento per aes et Ubram y siete en el testamento pretorio. hasta su terminación: "Juzgaron lOs antiguos que los que son testigos en el testamento. 2).

"que eran la mejor garantía de la verdadera y exacta voluntad del testador. Es testamento recíproco aquél otorgado por varias personas en un mismo acto. Con relación a otros actos jurídicos. sin limitación alguna al respecto. Sin embargo. porque no suponía siempre una ventaja para el heredero. 1° No era. el testador podía revocarlo en cualquier momento. un acto de liberalidad No lo era. En consecuencia. in calatis comitüs e in procinctu. desapareció este requisito. como ocurre en los actos que constituyen convenciones. necesariamente. 398 J>° Era un acto "mortis causa' Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. en el sentido de que para la validez del testamento no era necesario que la voluntad del testador concurriese con la otra persona. en favor de ellas mismas o de terceros. que creaban en favor de una persona un derecho actual e irrevocable de propiedad. instituyéndose recíprocamente herederos. siempre existieron formalidades. ya que la herencia podía ser "dañosa". adquiere valor jurídico sólo a la muerte del testador. De la sucesión por causa de muerte 6° del "'ius avile" 399 Era una institución El testamento. Cuando el emperador Caracalla.2° Tira un acto formal El testamento debía otorgarse observando las formalidades propias de cada testamento. cualquiera que sea la fecha de su otorgamiento. En los textos del Corpus luris no se encuentra prohibición para otorgar testamento conjuntivo o testamento recíproco. confirió la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio. en el año 212 de nuestra era. con relación al testamento. 5° Era un acto unilateral Era unilateral. los peregrinos no podían testar ni recibir por testamento. Pero en las dos formas primitivas de testar. 213 . 4° Era un acto revocable Siendo el testamento un acto mortis causa. Es conjuntivo el testamento otorgado por varias personas en un mismo acto. como podrá observarse respecto de las convenciones. la evolución ha tendido a destruir las antiguas formas solemnes. se advierten verdaderos contratos sucesorios.

para el otorgamiento del testamento. Son testamentos ordinarios: a) El otorgado en calatis comitiis. pues se llamaba procinctus & un ejército ya provisto de armas y pronto a partir. IX. y e) el testamento del militar. 101). El mismo texto nos da noticias de este testamento: "En un principio sólo hubo dos especies de testamento porque. los cuales en dos épocas del año estaban destinados a la celebración del testamento. Como bien dice Gayo. Son testamentos extraordinarios aquellos que por consideraciones especiales. R. anunciarse la convocatoria de las curias por medio de las trompetas. o por las circunstancias en que ésta se encuentra. requieren más o menos solemnidades que las del testamento ordinario. De manera que uno se hacía en la calma de la paz y el otro en el acto de salir a campaña. TESTAMENTOS ORDINARIOS a) Testamento ante los comicios calados Los comicios calados se convocaban dos veces al año. b) el otorgado por el que no sabía escribir. d) el otorgado en el campo. debiendo el día anterior -23 de marzo y 23 de mayo-. Se llaman calaíta comitia aquellos que estaban a cargo del colegio de los pontífices. b) Testamento "ín procinctu" Gayo nos da el significado de la palabra procinctu en el texto que reproducimos a continuación. se muestra como un remedio extraordinario. TESTAMENTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS Se llaman testamentos ordinarios aquellos que requieren unos mismos requisitos. que podían ser orales o escritos. al punto de marchar los soldados al combate en caso de guerra. En la época postclásica y justinianea aparecen los testamentos privados. En cuanto al testamento in procinctu. Son testamentos extraordinarios: a) El otorgado por un ciego. (Gayo. a estos efectos los calaña comitia se reunían dos veces por año. 1. ESPECIES DE TESTAMENTOS 1." (Gayo.1." (Quando rex comitiavit fas). y e) el testamento imperial. 402 Maximiano Errázuriz Eguiguren Vamos a examinar cada una de estas formas de testamentos. pero asimilable al anterior. II. d) el testamento pretoriano. b) el testamento in proanctu. II.No debe confundirse el testamento recíproco con la institución captatoria. que eran lo únicos días que en el antiguo calendario estaban designados por la sigla "Q. sobre 214 . y el testamento público. solamente: el 24 de marzo y el 24 de mayo. C. o se hacía in procinctu. c) el otorgado en tiempo de epidemia. en que se subordina a la recíproca institución la validez de la disposición. o se hacía en los comicios calados. según Aulo Gelio. F. relativas a la persona del testador. c) el testamento per aes et libram. o también los que eran inaugurados por el rex sacrorum o los ¡lamines. 101). es decir.

Por esto se ideó una tercera forma de testar. "Lo cual se practica de este modo: el testador. porque moría intestado el que fallecía cuando no estaban en función los comicios. el comprador de la familia. testo. desnués de escritas las tablas del testamento y hallándose presentes. pero se ha reformado la manera de practicarlo. c) Testamento "per aes et libram" Reproducimos los textos de Gayo: "Las dos primeras especies de testamento han caído en desuso. de suyo claros. Los textos de Gayo. Cuanto más. Entonces el testador dice. teniendo en la mano las tablas que contienen el testamento: yo doy. El testador se valía de un comprador porque no podía celebrar la mancipación directamente con su hijo. el que recibía en mancipio la familia del testador. por el contrario. De la sucesión por causa de muerte 403 todo si se observa que el ejército era el populus de armas. Primeramente. 215 . celebra la venta de su familia por mera formalidad jurídica. así como los soldados. La denominación de procinctu. se acentuaría la circunstancia de ser un testigo solemne de la declaración del testador. romanos. no ofrecen otros comentarios que los que anotamos a continuación. ya que había una verdadera enajenación de la herencia. es decir. nos dice Gayo. porque nuncupar significa nombrar abiertamente. a la cual añaden algunos y por la balanza de metal. todos ciudadanos romanos y púberes. como en las demás mancipaciones. en forma irrevocable. sea comprada por mí por esta moneda. a quien lo tenía bajo su potestad.Manual de Derecho Romano. o bien porque no había marchado a la guerra. sino una persona encargada de entregar la herencia al heredero que el testador designaba en las tablas del testamento. el comprador de la herencia pasaba a ser heredero. se instituye por testamento otro heredero encargado también de la distribución de los legados. que sufrió una evolución. Antiguamente. en cuyo acto pronuncia el comprador las siguientes palabras: Yo me encargo y tomo bajo mi tutela y salvaguardia tu familia y tu dinero. 104). cinco testigos. la per aes et libratn. lego. y la mancipatio una mera fórmula." (II. si bien con el encargo de entregarle al heredero. y por lo tanto. Esto es lo que se llama nuncupación. Cayeron en desuso las dos primitivas formas de testar. obtenía el lugar de un verdadero heredero. viene del cinto Gabino. Ahora. A fines del siglo II el primitivo testamento per aes et libram sufrió la siguiente evolución: el comprador no fue heredero. y sólo se hace uso por mera fórmula de un comprador de la familia para imitar el derecho antiguo. y el testador le señalaba la parte de la herencia que debía dar a cada uno después de su muerte. a fin de que por este medio puedas hacer testamento conforme a las leyes. La nuncupatio era la parte principal del testamento. y un librepens. dadme testimonio de eHo. 103). y en realidad el testador no ha-Ce otra cosa que designar y confirmar de una manera general 404 Maximiano Errázuriz Eguiguren las disposiciones especiales que ya ha trazado en las tablas" (II. y sólo se ha conservado el testamento per aes et libram. que usaba el cónsul al partir a la guerra. tal cual está escrito en estas tablas J en esta cera.

2. De la sucesión por causa de muerte 405 "Según un rescripto del emperador Antonino. De modo que este derecho parece nacido de tres fuentes (tripartitum): emanado del derecho civil los testigos. 120). 3). TESTAMENTOS EXTRAORDINARIOS Se llaman así porque requieren más o menos solemnidades que los testamentos ordinarios. concurriendo siete testigos y firmando éstos. la de un tabularlo y si éste no se encontraba. todos aquellos que han perdido la posesión de los bienes en virtud de un testamento hecho sin las formalidades legales. si el testamento está firmado por siete testigos. 2.2. y el sello y el número de éstos. el del que no sabía escribir. del derecho pretorio y de las constituciones imoeriales: "Pero como poco a poco.d) Testamento pretorio El pretor acordó en el edicto que concedería la bonorum possessio secundum tabulas al que presentase un testamento escrito. 10. según el edicto del pretor. (Inst. 119). el pretor ofrece la herencia a los herederos inscritos en las tablas del testamento.. se le leía al testador y luego éste debía confirmarlo. El testamento era oral y se redactaba por el tabularlo o por el testigo que lo reemplazaba. sellado por siete testigos que hubiesen puesto sus nombres al lado de los respectivos sellos: "Sin embargo. ya por la costumbre. lo que se exigía por el derecho civil en cierto modc. 2. n0 sabía escribir b) Testamento del Testamento hecho en tiempo de epidemia [estamento nccuu >." (Gayo. e) Testamento imperial En el año 439. 12. El emperador Antonino sancionó el testamento pretorio al disponer que la bonorum possessio sería cum re. empezó a conformarse el derecho civil con el derecho pretorio. el hecho en tiempo de epidemia. 2. las firmas del testador y de los testigos. esto es. del edicto del pretor" (Inst. porque tomó reglas del derecho civil. de las constituciones de los emperadores. conforme a lo introducido por las constituciones. 1. además de la presencia de siete testigos. pueden rechazar por excepción de dolo la demanda de los herederos legítimos. llamado tripartito.. y sellando dichos testigos el testamento. se dispuso que el testamento debiera hacerse en un mismo acto. . 4). que el bonorum possessor podía rechazar las pretensiones del heredero abintestato: Manual de Derecho Romano. Eran testamentos extraordinarios: el del ciego. Errázuriz Egmguren 406 a) Testamento del ciego Testamento azi L^&~ Requería." (Gayo. el otorgado en el campo y el otorgado por un militar. ya por las innovaciones de las constituciones.c) 216 . debía ser suplido por un octavo testigo. su presencia y la unidad del acto. una constitución de Teodosio II puso en vigor un nuevo testamento.

Manual de Derecho Romano. se signe por los mismos que intervinieron en su apertura. 6). y se remite adonde estuviesen los mismos que lo signaron. para que 408 Maximiano Errázuriz Eguiguren lo reconozca. se podrá con su intervención abrir y leer el testamento" (Ulpiano.A fin de evitar el contagio.1. 29. "Pero si se encontrase la mayor parte de los testigos. en campaña. . "Pero si estuviese ausente alguno de los que lo signaron. CERRADO. d) Testamento hecho en el campo Una constitución de Justiniano concedió dispensas relativas a la necesidad de la firma del testador y de los testigos. según rescripto del emperador Trajano. es el primer oficio del pretor obligar a que se junten los que lo signaron. siempre que constase que había hecho testamento. 7). 2. De la sucesión por causa de muerte 407 El militar podía testar de cualquier modo. en su presencia. TESTAMENTO ABIERTO. Pero cuando se admitió la nuncupación escrita. 3. El testamento militar se formó por diversas concesiones en la época imperial. el testamento era abierto: "Uti lingua nuncupassit ita ius esto". 217 . en el testamento per aes et libram. El testamento cerrado debía abrirse con las siguientes formalidades: "Antes de abrir el testamento. D. y reconozcan sus sellos" (Ulpiano. el testador pudo mantener en secreto las disposiciones testamentarias. ídem. que terminan con Trajano. y permitió reducir a cinco el número de éstos. Según la ley de las XII Tablas. PRIVADO (oral o escrito) Y PUBLICO Observadas las formalidades de cada testamento. se le debe remitir el testamento al lugar donde esté. Y si estando todos ausentes hubiese causa urgente para que se abra el testamento. ídem. cuando el testador no da a conocer el nombre del heredero ni las demás disposiciones testamentarias. lo mismo se dirá si uno o todos están ausentes. TESTAMENTO ABIERTO Y CERRADO Se llama testamento abierto aquél en que el testador da a conocer el nombre del heredero y las demás disposiciones testamentarias. era facultad del testador hacerlo de alguna de las maneras establecidas en el sumario de este número. esto es. e) Testamento del militar El testamento militar de que aquí tratamos no es el antiguo testamento in procinctu. Se llama cerrado el testamento. El privilegio del testamento se entiende para el momento en que el militar está en expedición. 2. debe determinar el procónsul que se abre en la presencia de hombres de la mejor opinión. y después de haberlo leído y reconocido. para que reconozcan sus sellos" (Gayo. 4). una disposición de Diocle-ciano y Maximino dispensó de la necesidad que los testigos estuviesen vecinos del testador. .

ir 410 Maximiano Errázuriz Eguiguren Como ya se estudió la formación de la personalidad jurídica no vamos a insistir sobre el particular. y la capacidad de recibir por testamento como heredero. y la escritura servía como medio probatorio. INCAPACIDAD INDIGNIDAD 1.2 2. y el otorgado ante los funcionarios de las oficinas imperiales. Sin embargo. pero en definitiva se referían a la capacidad de disponer o de recibir por testamento. y b) su capacidad de ejercicio. b) Capacidad de ejercicio 218 . El testamento escrito consistía en un documento que contenía la voluntad del testador. en la época clásica no se necesitaba que éste lo firmase. Si el testamento era escrito de puño y letra del testador (testamento ológrafo). El testamento era oral o nuncupativo. X. Recordaremos que si el hijo de familia no podía testar. creado por dicha constitución (C. a su incapacidad y a su indignidad. ESQUEMA DE DESARROLLO Expondremos la capacidad de disponer por testamento. aludidas por una constitución de Honorio y Teo-dosio. Por el lado del testador. nos referiremos a su testamenti-jactio. se debía a que no tenía bienes propios. 6. el cual declaraba delante de los testigos que en ese documento se contenía el testamento. del año 413: el testamento que se hacía ante un juez o magistrado municipal. En la época postclásica se conocieron dos formas de testar públicamente. Los testamentos fueron privados hasta la época clásica. CAPACIDAD DE DISPOSICIÓN La capacidad de disponer por testamento se formaba por la conjunción de dos requisitos en el testador: a) su testamen-tifactio. cuando el testador expresaba su voluntad por medio de palabras en presencia de los testigos. TESTAMENTIFACTIO. 2. Era costumbre que después de la nuncupación. Todas estas expresiones tenían un origen y sentido distinto en el derecho romano. 2. TESTAMENTO PUBLICO Se llama público el testamento cuando interviene la autoridad pública a fin de recibir las declaraciones del testador. estado de ciudadanía y la calidad de paterfamilias. considerada la persona que testa o puede testar. a) "Testarnentifactio" La testarnentifactio está formada por los requisitos que resumían la capacidad jurídica: estado de libertad. 19). 23. el mismo testador o uno de los testigos escribiese las palabras del testamento. TESTAMENTO PRIVADO Es testamento privado aquel en que no interviene la autoridad pública a fin de recibir las declaraciones del testador. vamos a referirnos a la testamenté actio y su capacidad de ejercicio. pudo testar respecto de su peculio castrense y cuasicastrense. Considerado el heredero. pero el testamento era siempre oral.3.

pero el testamento hecho antes de la cautividad era válido. ni los que habiendo sido hechos regularmente. esto es. Sin embargo. 3). 1. Pero si escapaba de la cautividad y volvía a su hogar. Sin embargo. De qué modo se llega a esto. no podía requerir testigos. el testamento era válido en virtud del ius postliminii. decidió lo siguiente: el sordomudo de nacimiento. si quien hiciera un testamento sufriera una capitis deminutio. que era escrito. el que siendo requerido como testigo o librepens. la testamentifactio se requería al Manual de Derecho Romano. 22. la incapacidad no existía en el testamento pretorio. cuando aún era libre. De la sucesión por causa de muerte 411 momento de testar.Siendo el testamento un acto jurídico. al furioso. ya lo hemos explicado en el primer comentario". al sordo y al mudo. el que había contraído nupcias incestuosas. 145 y 147). por ejemplo. el heredero inscripto puede pedir la posesión de los bienes de acuerdo con las tablas del testamento (bonorum possessio secundum tabulas) siempre y cuando el difunto tes219 . la ley Cornelia decidió que el testamento fuese válido. según disposición de la ley de las XII Tablas. al pródigo. Si moría en cautividad. rige el ¿«5 postliminii y la fictio legis Corneliae. Respecto de estos dos últimos. II. 6. con lo que se le impedía testar per aes et libram. 145): "También por otro modo los testamentos hechos de acuerdo a derecho pueden ser invalidados. Según el derecho civil. no podía testar en favor de extraños. la capacidad para declarar válidamente su voluntad. 2. se negaba a concurrir al acto. en virtud de la cual se entiende que el testador ha muerto en el acto de caer prisionero. solución que justificaban los jurisconsultos considerando al prisionero como que había muerto en el mismo instante en que había caído en cautividad. el que se hacía sordomudo después del nacimiento. lo que no determinaba la negación de la testamentifactio. Una excepción importante introdujo el derecho respecto del testamento cautivo: el testamento hecho durante la cautividad era siempre nulo. podía testar por escrito. en el momento de la muerte y en el tiempo intermedio. hay que recordar que para el romano caído prisionero del enemigo. Dice Gayo (II. 147) que: "Sin embargo. Señala también Gayo (II. ya que si llevan los sellos de siete testigos. además de la testamentifactio. no son del todo inútiles los testamentos que desde su celebración no fueron hechos de acuerdo a derecho. 28. era incapaz de testar. luego se han vuelto 'írritos' o se han roto. MOMENTO EN QUE SE REQUERÍA LA CAPACIDAD DE DISPONER Consideraremos la testamentifactio y la capacidad de obrar. como. También eran incapaces los declarados intesthábiles. Basta la capitis deminutio mínima. 26). 3. tomando en cuenta las nuevas formas de testamento. ya que quien es alieni turis está impedido para hacer testamento. y podía testar el que era sordo o era mudo (C. es decir. Sin embargo. las personas a quienes la ley prohibía hacer testamento (Gayo. Justiniano. Eran intesthábiles: el que había sido condenado por libelo infamante. sea que el testador muriese en cautiverio o se escapara de él. el testador necesitaba. 10. dada la forma oral del testamento se explica su incapacidad. el pretor no la exigió en el tiempo intermedio y concedió la bonorum possessio secundum tabulas si el testamento estaba otorgado conforme al edicto (Gayo. 12. Inst. Estas incapacidades se referían: al sui inris impúber.

o ya por haberse dado en adopción y estar en el momento de su muerte todavía bajo la potestas del pater adoptivo. en el momento de testar. 2° Incapacidades Vamos a limitarnos a señalar algunas incapacidades para recibir por testamento.412 Maximiano Errázuriz Eguiguten tador haya sido al tiempo de su muerte ciudadano romano y estado en su propia potestas. comprende tres instituciones diversas: í°) la testamentifactio. CAPACIDAD DE RECIBIR POR TESTAMENTO La capacidad de recibir por testamento. que requería la presencia del heres como taunliae emptor. En cuanto al hijo de familia. 4. el heredero inscripto no puede pedir la bonorum possessio secundum tabulas". Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 413 a) Esclavo propio Si el esclavo estaba en propiedad del testador al morir éste. pero si había sido 'manumitido. En cuanto al esclavo. Se requería capacidad de obrar únicamente al momento en que se declaraba la voluntad. adquiría libremente la herencia. 1° "Testamentifactio pasiva" De pasiva califican los comentadores la testamentifactio que se refiere a la capacidad de recibir por testamento. veamos ahora lo relativo a la capacidad de obrar. b) Las personas jurídicas 220 . su amo podía adquirir para sí la herencia. La testamentifactio pasiva supone los mismos requisitos que la activa. Pero si el testamento se hace 'írrito'. a) Las personas inciertas Se considera persona incierta a aquella de la cual el testador no puede tener una idea precisa. La categoría más importante de las personas inciertas está formada por los postumos. pero si había sido manumitido. esto es. si bien la herencia que se le defería la adquiría para sus padres. Se atribuye el origen de esta incapacidad al testamento per aes et libram. tuvo la pasiva. hay algunas excepciones en relación al esclavo y al hijo de familia. También en cuanto al peregrino. si no tenía la testamentifactio activa. en general. confrontándola a la de disponer. y 3° las indignidades. b) Esclavo ajeno Si el esclavo se encontraba en potestad dominical al morir el testador. que sólo empezó a tener la testamentifactio desde que Caracalla concedió la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio. la libertad. la ciudadanía y el estado de familia. pasaba a ser libre y heredero necesario. Sin embargo. adquiría la herencia voluntariamente. podía ser instituido heredero el esclavo propio o el esclavo ajeno. en conform'dad a los principios que regían a 1a famil'a romana. esto es. ya por haber perdido el testador la ciudadanía o más aún la libertad. 2° las incapacidades. Considerada ya la testamentifactio. ya que no se podía hacer la mancipación del patrimonio a una persona indeterminada. que la llaman activa.

Respecto de estos entes. administrativamente tomaba los bienes dejados a él en herencia. esto es. En la época de Justiniano se les reconoció plena capacidad. — Los colegios Respecto de estos entes colectivos. Si algunos dioses Manual de Derecho Romano. — Divinidades paganas y la Iglesia Católica Los dioses del paganismo. de recibir herencias. el Estado recibía bienes en herencia. Indignidades Además de la testamentifactio y la capacidad. a menos que hubiesen sido instituidos por sus propios libertos. los herejes y los apóstatas. y la viuda que se casaba dentro del primer año de luto. — Otras incapacidades En la época imperial aparecen otras incapacidades. expondremos brevemente algunas nociones: 414 Maximiano Errázuriz Eguiguren — El Estado El Estado. con fines sociales y benéficos. Haciendo uso de su soberanía.En el derecho romano no se encuentran conceptos bien definidos respecto de los entes colectivos o morales que hoy denominamos personas jurídicas. Los casos de indignidad. ni como capaz ni como incapaz de ser heredero. Los textos no se refieren a la capacidad de las fundaciones. los municipios eran personas inciertas e incapaces. La capacidad de la Iglesia Católica fue plenamente reconocida desde Constantino. por tanto. en la época clásica se les reconoció capaces para recibir fideicomisos. De la sucesión por causa de muerte 415 —como aquellos que según los mitos no tenían hijos y se les concedía el tus liberorumpudieron recibir liberalidades testamentarias. y en la época imperial. el populus romanus. que aparecen en la época imperial. tales como la de los condenados al trabajo de las minas. en cuanto entidades que no vivían en la tierra. en el hecho. eran incapaces de heredar. legados. no aparece considerado en las fuentes. era preciso que el instituido fuese digno de heredar. pues miran a la ejecución de las liberalidades testamentarias. no conocemos cómo se regulaban las consecuencias de ellas. Los jurisconsultos no hablan del Estado como heredero. — Municipios Para Ulpiano. los emperadores favorecieron todas las liberalidades testamentarias en favor de las fundaciones. son los siguientes: Eran indignos de heredar: a) Aquel a quien se le probaba que por culpa o descuido había 221 . — Las fundaciones Nacidas en la época imperial cristiana. En la época postclásica se admitió la plena capacidad de cualquier ente colectivo para recibir mortis causa. Pero.

c) El que. Si no hay heredero. b) Con la "testamentifactio". Debía hacerse al comienzo del mismo. En caso de indignidad. d) El que había descuidado de atender al testador. 4° Diferencias de la indignidad con la "testamenttfactio" y la incapacidad a) Con la incapacidad. que no vale la pena señalar. la del indigno se atribuía de inmediato al Fisco. la indig nidad tuvo su origen en las constituciones imperiales. que había caído en estado de locura o demencia. 1. el testamento también queda sin efecto. no hay testamento.dado muerte al testador. había hablado mal y en público en contra del tes tador o había propalado injurias en contra de él. vamos a examinar dos puntos: a) Forma de la institución. o bien se llamaba a los sustitutos o a los herederos abintestatos si uno solo era heredero. La testamentifactio la requería el heredero en tres momentos: al hacerse el testamento. y —Actos que atacaban o desconocían la voluntad del testador. se concretaba en el momento en que se había cometido el hecho indigno. OBLIGACIÓN DE INSTITUIR HEREDERO Ya se dijo que la institución de heredero fue un requisito fundamental para la validez del testamento. la herencia se atribuía de inmediato al Fisco. La cuota del incapaz acrecía a los demás herederos contemplados en el mismo testamento. La testamentifactio tuvo su ori gen en la antigua interpretación de los prudentes. en cambio. Si uno -de los herederos no tenía la testamentifactio. se mantuvo con el carácter de general hasta la época de Justiniano. LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO Hubo otros casos de indignidad. al morir el testador y en el momento de aceptar la herencia. Si bien este principio tuvo algunas excepciones. b) El heredero que no había vengado el asesinato del testador. Si la institución de heredero queda sin efecto. y se había rechazado la demanda. y b) Determinación del heredero. procedía el acrecimiento respecto de los otros. La indignidad. 222 . a) Forma de la institución La institución de heredero era la cabeza (caput) del testamento. 416 Maximiano Errázuriz Eguiguren XI. En cuanto a la institución de heredero. e) El que había impugnado como falso o inoficioso el testa mento en que él había sido instituido. en cambio. Baste indicar que se pueden reagrupar de la siguiente manera: -Actos reprobables o delictuosos contra el testador.

con tal que por ella fuere evidente la intención de la voluntad". D. . se le determinaba por su nombre. 23. pero no así la siguiente: 'Quiero que sea Ticio mi heredero' " (Gayo. Es evidente que este ejemplo se refiere a un testamento verbal. 28. Este requisito. que casi no se diferencia del nombre. 9). t. es un hecho que en la época de este emperador el heredero podía ser designado en cualquier parte del testamento. heredero'. Desde luego. Sin embargo. lo da Paulo. 116) que la institución debía hacerse "con las solemnidades acostumbradas" que requerían la palabra heredero. . decimos lo mismo. creemos que se expresó más de lo que se escribió. 2. 2. 9. II. 58. Un caso de determinación cierta del heredero. Primitivamente se requería también que la institución se hiciese en forma imperativa: "La institución solemne se hace en esta forma: 'Que sea Ticio mi heredero'. ya que establece que la eficacia de un legado no depende de que se haya dispuesto antes de la institución de heredero. heredero conforme a Derecho en esta forma: 'Sea éste mi heredero' estando presente la persona a quien se nombra" (H. (Del emperador Constancio en el año 339. al igual que los ya indicados. cayó en desuso. El jurisconsulto Ulpiano admite formas menos rigurosas : "Pero si escribiese: 'Lucio. sea'. vale la institución" (H. aunque no añada 'sea'. Esta evolución pretoriana tuvo término en el rescripto imperial: "Quedando suprimidas aquellas formalidades. pero lo demostrase con una señal indubitable. De la sucesión por causa de muerte 419 "Nadie puede ser heredero si no se le demostrase de modo que no se duda" (Juliano. Pr. b) Determinación del heredero Las solemnidades de la institución fueron atenuadas. en la época clásica. Por regla general. En efecto. El mismo Juliano escribe: "Si alguno no expresase el nombre del heredero. como se desprende de los textos de Gayo y Ulpiano ya citados. del mismo modo que si se dijese: 'Lucio'". no sea necesario para la institución de heredero el empleo de ciertas palabras. Además del requisito del lugar en el testamento. 9. por la libertad que tuvo el testador para señalar el heredero.). . dice Gayo (Inst. era necesario que en el mismo testamento se diera al heredero la cali418 Maximiano Errázuriz Eguiguren dad de tal. Sin embargo. 6. MODALIDADES DE LA INSTITUCIÓN 223 . sin nombrársele. sino que valga la institución hecha con cualesquiera frases o expresada con cualquier manera de hablar.. cuyo uso es imaginario. sin que fuese lícito emplear otra equivalente. C. 8). cuando dice: "Nadie duda de que se puede nombrar. y si decimos en esta forma: 'Lucio. t. el pretor no exigió para el testamento ninguna de esas formalidades e hizo derivar La eficacia de la institución en la interpretación de la voluntad del testador.Es probable que la necesidad de iniciar el testamento con la institución de heredero haya desaparecido antes de Justiniano. 117). no era necesario citar el nombre del heredero si si le podía determinar por otros medios: Manual de Derecho Romano. 15).

1. sé heredero. 1. 14. Aquí nos limitaremos a señalar los efectos que el plazo y la condición producían en la institución de heredero. o bien. 79. La condición captatoria estaba prohibida por atentatoria al secreto y a la libertad testamentaria. considerándose lo mismo que si el heredero hubiese sido instituido puramente" (Inst. el día señalado se tiene por no puesto. PLAZO Y CONDICIÓN Sabemos que el plazo es el acontecimiento futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho. La condición es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho. vamos a considerar los siguientes casos: Institución condicional y a plazo. 2. se mira como no puesta" (Inst. 9). "No dudamos que las condiciones torpes no se deben observar" (Ulpiano. 10). institución ex certa re. e institución con sustitución. A fin de mantener la validez de la institución de heredero.Dando a la palabra modalidad el amplio significado que le da Paulo de añadidura o aditamento {accessio). se consideraba la institución como pura y simple: 420 Maximiano Errázuriz Eguiguren "La condición imposible en las instituciones. esta institución es condicional. 35. 5. Plazo. I. . También era captatoria la institución que se refería a la voluntad de un tercero: por causa de muerte 421 Manual de Derecho Romano. De la sucesión nom- 224 . Antes de señalar estos efectos. Esta condición atenta en contra de 1? libertad de Ticio. Papiniano escribe: "Las instituciones captatorias no las reprobó el Senado cuando son recíprocas. el plazo se tenía por no escrito: "Puede ser instituido heredero puramente y bajo condición. Según Papiniano. desde o hasta tales calendas. . indicaremos la importante diferencia que hay entre la condición ilícita o imposible agregada a un contrato y la agregada a la institución de heredero. Como la voluntad del testador era tener un heredero. era válido. 28. por ejemplo: para después de cinco años que yo haya muerto. esto es. 1). Condición. D. que las fuentes generalmente lo refieren al día de la muerte de una persona determinada. las condiciones imposible o ilícita se miraban no escritas. 14. 20). Un ejemplo de esta condición es el siguiente: "Instituyo heredero a Ticio si él me instituye su heredero". El texto últimamente citado admite como válida la condición suspensiva. pero no desde o hasta cierto tiempo. Finalmente. 2. El plazo cierto e indeterminado. Por ejemplo: sea Mevio mi heredero cuando muera Sempronio. 70). pues la asignación debe entenderse escrita así: sea Mevio mi heredero si él está vivo cuando muera Sempronio (D. sino las que son de tal condición que se refieren a la voluntad ajena" (D. 2. 35. El testador ha podido tener sus razones para subordinar la institución a un acontecimiento futuro e incierto y su voluntad debe ser respetada.

Ulpiano resolvió esta contradicción de la siguiente manera: si varias personas habían sido instituidas ex certa re. 28. que son en realidad condiciones de una especie muy particular. o que se les mandó que en lugar de su institución se contentaran con ciertas cosas.2. D. que lo sea éste'. al procederse a la partición de la herencia. 6."Si se escribiese en esta forma: sea heredero Ticio. Lo mismo ocurre en el derecho moderno. El nombre de sustitución procede de sub instítuere. La última la creó Justiniano. que significa instituir -debajo. si brase y probase que Mevio lo instituyó heredero. 2. b) la pupilar. . En consecuencia. la repudíase o no pudiera aceptarla por alguna incapacidad. las Instituciones tratan de las sustituciones. Las dos primeras existieron en la época republicana. y de sub institutio. era legatario el que adquiría una re certa. Sin embargo. Este principio justinianeo está expresado en el Código y dice así: "Siempre que algunos fueron instituidos herederos de cierta cosa. 24. aun cuando el testador le hubiese dado el título de heredero. la institución no era válida porque el heredero sucedía en una universalidad. pues le asigna una o varias cosas determinadas. Todas las sustituciones tenían como finalidad evitar la muerte intestada mediante la institución de un segundo heredero. y c) la cuasipupilar. 13)422 Maximiano Errázunz Eguiguren 2. y b) no lo llama al as o a una cuota del mismo.3. la institución ex certa re constituía un legado. haciendo tantas sustituciones 225 ." (En el año 529. el juez debía adjudicar a cada uno de los coherederos las cosas que les había asignado el testador. . Después de hacer varias sustituciones. como por ejemplo: 'Si aquél no fuese heredero. SUSTITUCIÓN Luego de las condiciones. La sustitución no es sino una institución condicional. y así en otros casos. puesta en segundo lugar. 1). institución colocada bajo de otra. 71. a los cuales es cierto que se les tiene como legatarios . Las instituciones dicen: "Se puede instituir en el testamento muchos grados de herederos. La institución ex certa re ofreció dos contradicciones: al instituido no se le podía considerar como legatario. sino la sustancia de la disposición. C. 5. ya que el legado se hacía según determinadas formalidades. se les consideraba instituidas sin atribución de partes. el testador instituía en último término a su esclavo. que por heredero necesario no podía repudiar la herencia. INSTITUCIÓN EX CERTA RE Hay institución ex certa re cuando se reúnen estos dos requisitos: a) el testador da a una persona el título de heredero. Una importante innovación introdujo Justiniano: en caso de pluralidad de herederos. Se conocieron tres sustituciones: a) la vulgar. A esta sustitución se le dio el nombre de vulgar porque se la empleaba frecuentemente. lo cual no se duda que se comprende en la sentencia de la institución del Senado" (Paulo. para el caso en que faltase el instituido en primer lugar. de lo que se deduce que para distinguir al heredero del legatario no era necesario contemplar la forma de la institución. a) Sustitución vulgar Consiste en la institución de un segundo heredero para el caso en que el primeramente instituido no quisiera aceptar la herencia.

época en que era incapaz de testar. Esta sustitución tiene como finalidad fundamental evitar que la herencia paterna recaiga en poder de los herederos abin-testatos del hijo. En esta sustitución había dos herencias sucesivas: era heredero primeramente el hijo.cuantas quiera el testador. como tenía que ocurrir si éste moría en la impubertad. De la sucesión por causa de muerte 423 Era posible que varias personas sustituyesen a una sola o que una sola sustituyese a varias. En el hecho.). 179). 5. sea Seyo mi heredero" (Gayo. Gayo. INSTITUCIÓN DE COHEREDEROS c) Sustitución cuasipupilar 226 . y luego el sustituto. en caso de que el hijo muriese antes de llegar a la pubertad. aquél y aquél los instituí herederos y los sustituí" (Juliano. y los sustituyó recíprocamente del mismo modo que si se escribiese en esta forma: aquél. si mi hijo no llega a serlo o muere después de obtenida la herencia. para el evento en que el instituido no quisiese o no pudiese aceptar. pero sin haber alcanzado la tutela de sí mismo. Como el sustituto era llamado condicionalmente a la herencia. 37. y al morir aquél el nieto recaía en la potestad de su propio padre. XII. 28. II. Pr. carecía de valor la sustitución. 424 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2° Era necesario que a la muerte del pater el hijo pasara a ser sui turts En consecuencia -y a modo de ejemplo-. que muriese el instituido. esto es. tenía que esperar. 15. sean mis herederos. Puede aun en último lugar y como recurso subsidiario instituir a uno de sus esclavos como heredero necesario" (2. Marco. También era posible la sustitución recíproca: "Estas palabras: Publio. en el primer caso. Manual de Derecho Romano. 1). el padre disponía de su propia herencia y de la herencia de su hijo. 3° La sustitución quedaba sin efecto si el hijo llegaba a la pubertad. si el abuelo hacía la sustitución respecto de su nieto. el padre instituye como heredero a su propio hijo y le designa un sustituto para el caso en que muera antes de la pubertad: "Por ejemplo: Mi hijo Ticio sea mi heredero. Del texto transcrito se deducen las siguientes conclusiones: 1? La facultad de disponer una sustitución pupilar era un atributo inherente a la patria potestad. se han de interpretar en esta forma: que el testador instituyó brevemente tres herederos. Esta incertidumbre tuvo su remedio en la cretio y en el spatium deliberendi. D. sustituidos recíprocamente. b) Sustitución pupilar Por esta sustitución.

mentecatos. no podía testar. de cualquier grado o sexo. El texto de Gayo. a saber: la asignación de cuotas. mandamos que se invalide dicha sustitución. que contiene reglas que se aplican. Pero si recobrasen su entendimiento. y esto. que por una constitución del año 528 (C. Dicha constitución está aludida en el siguiente texto de las Instituciones: "Movidos por esta razón. también a ejemplo de la sustitución pupilar. Paulo (D. dice así: 227 . pasó a ser una institución estable y general en la época de Justiniano.Esta sustitución apareció en la época imperial. la razón está en poner de relieve tres instituciones que sólo tienen aplicación cuando hay más de un heredero. RAZÓN DEL CAPITULO Si se ha abierto un capítulo especial con el título de "Institución de Coherederos". El testador puede instituir a uno. Ticio y Mevio. 2. Por ejemplo: sean mis herederos Cayo. L. 16. y la institución conjuntiva. 426 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Determinando cuotas para algunos y no para otros. Por ejemplo: sea heredero Cayo en seis onzas. 3. Cayo. Este privilegio. c) Designando cuotas para todos los herederos. pusimos también en nuestro Código una constitución por la que se dispuso que si alguno tuviese hijos. En efecto. supongamos que los herederos son tres. que se dividía en doce onzas. 1). le sea lícito -aun cuando sean púberes— sustituirles ciertas personas. 6. Ticio y Mevio. con condición o sustitución. la que queda sin efecto desde que el pupilo llegue a la pubertad" (2. cuando hay varios herederos. 28. l. nietos o biznietos. Al respecto. Por ejem plo: sean mis herederos Cayo en seis onzas. Ticio en tres onzas y Mevio en tres onzas. 9) concedió al ascendiente la facultad de nombrar un sustituto a su descendiente que padecía de enfermedad mental. Ticio en cua tro onzas y sea también heredero Mevio. la voluntad del testador debía cumplirse en la partición de bienes. 6. a ejemplo de la sustitución pupilar. por ser mudo. a dos o a los tres. ASIGNACIÓN DE CUOTAS El testador puede distribuir su herencia de tres maneras: a) Sin designación de cuotas. Esto no significa que las instituciones que hemos considerado en el capítulo anterior no tengan cabida cuando hay varios herederos. que tiene lugar en igual caso. con sus lagunas. 26. siempre que le asignase su porción legítima. las que no tienen lugar cuando el heredero es uno solo. concedido por el Príncipe en determinados casos. el as hereditario. 43) nos da noticias de un padre que obtuvo del Príncipe el privilegio de nombrar un sustituto a su hijo que. EL AS HEREDITARIO La antigua moneda de cobre de los romanos era el as.

Tales eran los ases o libras (asses). en cuatro onzas cada uno.. Y como el valor de aquellas monedas consistía en el peso y no en el número.1. y a imitación de esta primitiva unidad monetaria. la duodécima parte del as. quadrans. esto es. El testador se había equivocado por428 Maximiano Errázunz Eguiguren que había dejado tres onzas a cada heredero. pero no se usaba moneda alguna ni de oro ni de plata. que vienen comprendidas bajo el nombre de as. esto es.1.. era el común denominador de las cuotas hereditarias. esto es.2. Esta disposición testamentaria no ofrecía dudas: cada hederero recibía cuatro onzas o un tercio de la herencia. la consideraban dividida en doce unciae (onzas). 7). empero. cada uno resultaba instituido en un triens. indican cómo debía realizarse la voluntad del testador. podía haber hecho una distribución exacta del as.3. (Inst. según podemos conocer por la ley de las XII Tablas. Las cuotas excedían el as 228 . 14. y b) Ciertos herederos son de cuotas y otros no. dextans y deunx. pues el as está compuesto de tantas onzas como quiera el testador" (2. 4. Ticio y Mevio en un quadrans cada uno. tales como las de sextans. Las cuotas no completaban el as Por ejemplo: Instituyo herederos a Cayo. lo que es lo mismo."El uso de la moneda de cobre y la balanza es debido a que en lo antiguo no había otras monedas que las de este metal. aun todavía se conserva en el uso el nombre de peso (ponderis).1. los ases dobles (dipondü)." Los romanos consideraban a la herencia como una unidad a la que daban el nombre de as. Distribución exacta del as Por ejemplo: Instituyo heredero a Cayo. 4. triens. 4. Son dos los casos fundamentales en que se ponen las Instituciones: a) Todos los herederos tienen asignadas cuotas. dodrans.1.. TODOS LOS HEREDEROS TIENEN ASIGNADAS CUOTAS El testador. los medios ases (semisses) y los cuartos de as (quadrantes). La unciae. es preciso que haya doce onzas. quináis. 2.1. De la sucesión por causa de puierte 427 sus nombres propios desde la onza hasta el as. DISTRIBUCIÓN DE LAS CUOTAS Las Instituciones. No siempre. Las Instituciones dicen: ''Muchas veces la herencia se divide en doce onzas. Estas partes tienen Manual de Derecho Romano. en los textos que transcribiremos a continuación.. septunx. bes. 4. El cuarto no atribuido acrecía proporcionalmente a cada uno de los herederos. 14.. 5). 4. un cuarto de la herencia a cada uno de ellos. Ticio y Mevio en un triens cada uno.. o bien inexacta porque las cuotas asignadas eran inferiores o superiores al as. al instituir a sus herederos. de dos libras (dipondü). había ases de libra (libróles). semis. se llama dipondio (dipondius).

Los triens asignados. éste tomaba para sí la fracción que faltaba para completar el as. Volviendo a nuestro ejemplo y haciendo de la herencia un dupondio.2. Ticio. tendremos lo siguiente: Instituido en: Recibe: 6 onzas Ticio 3 onzas 8 onzas Cayo 4 onzas 10 onzas Mevio 5 onzas 24 onzas (dupondio) 12 onzas (as) 4. Las cuotas asignadas a Ticio y Cayo suman catorce onzas y exceden el as en dos onzas.2 CIERTOS HEREDEROS TÍENEN CUOTAS Y OTROS NO 4. Su voluntad se interpretaba reduciendo proporcionalmente las cuotas asignadas. El texto de Gayo que inicia el presente capítulo nos dice que la primitiva moneda se pesaba. A este caso se le aplica la siguiente regla de las Instituciones: Manual de Derecho Romano. En este caso. 6) ordenan que los que tienen cuotas asignadas toman todos ellos un semis (la mitad de la herencia) y que el otro semis lo tome el instituido sin cuota. en un quadrans cada uno. Cayo ocho y diez son para Mevio. consistía en estimarla como dividida en veinticuatro partes. De la sucesión por causa de muerte 429 "Y si se hubiese distribuido más onzas de doce. y lo mismo sucederá si éste se hubiere distribuido del todo.2. respectivamente) y sea también heredero Mevio. Ticio. que un as era un as libral y que el doble as. Como a Sempronio no se le había asignado cuota.2. o sea. Cayo en un bes (seis dozavos y ocho dozavos. tres onzas de la herencia para cada uno de ellos. Mevio y Sempronio. esto es. considerar la herencia como un dupondio. el testador había distribuido 16 onzas. 14. reducimos estas onzas al as. 14. Mevio y Sempronio en un triens cada uno. Las cuotas asignadas eran exactas al as Por ejemplo: Sean herederos Cayo. 4. Ticio y Mevio en un triens cada uno y sea también heredero Sempronio. 7). Las cuotas eran inferiores al as Por ejemplo: Sean mis herederos Cayo. Las asignadas sobrepasaban el as Por' ejemplo: Sea heredero Ticio en un semis. 2. 4. aunque hubiere muchas onzas" (2. Si en cumplimiento de la última parte del texto de las Instituciones. que pesaba dos libras. nos resulta esto: que Ticio tiene seis onzas. ¿Qué le correspondía a Sempronio? En este caso. INSTITUCIÓN CONJUNTIVA 229 . 14. (Inst. lo que es lo mismo.2. 14.3.Por ejemplo: Instituyo herederos a Cayo.1. consumían el as. 430 Maximiano Errázuriz Eguiguren 5. a cada heredero le correspondía un quadrans o. u-n quadrans. aquel que ha sido instituido sin señalarse parte tendrá lo que sobre del dupondio. 2. (Inst. cuyas partes se reducen después al as. de un tercio de la herencia cada uno. 8). Los tres primeros. En consecuencia. se llamaba dipondii. las Instituciones (2. 7).

CONJUNCIÓN VERBIS TANTUM Este llamado conjuntivo se produce cuando varios herederos están instituidos en una misma disposición. sin tomar parte Mevio en el acrecimiento. en el último ejemplo propuesto la cuota de Ticio acrece a la de Cayo y la de ésta a la de aquél.LA DESHEREDACIÓN Según la ley de las XII Tablas. es necesario considerar si estas instituciones importan un llamado conjuntivo. o sólo por las palabras" (D. o por la cosa y las palabras. Quiénes debían ser desheredados 230 . CONJUNCIÓN POR LA COSA Y POR LAS PALABRAS Tenía lugar cuando el testador llamaba a algunos de los herederos a una misma cuota (re) y en una misma frase (verbis). CONJUNCIÓN RE TANTUM El llamado es conjunto si un heredero está instituido en una misma cuota (re). iguales o desiguales.2. En consecuencia.1. cum (con) u otras análogas.3. pero no en la misma disposición (non verbis). desde los tiempos más primitivos. inspirado en esas reglas. como muchas otras del Derecho. según el Derecho Pretorio y según Justíniano.Cuando el testador hace instituciones de cuotas. por causa de muerte 431 Manual de Derecho Romano De la sucesión 5. 16. pero no en la misma cuota. Explicaremos el texto de Paulo con algunos ejemplos: 5 1. veremos los principios que regulaban la deshe redación: según el Derecho Civil. Pero en el caso de conjunción verbis. EFECTOS Cuando varios herederos estaban llamados a una misma cuota (conjunción re tantum y conjunción re verbis).1. LOS HEREDEROS FORZOSOS 1. Por ejemplo: sean herederos Ticio y Cayo. Un texto de Paulo dice: "La conjunción se hace de tres maneras porque. Por ejemplo: Ticio y Cayo sean herederos en un semis y sea también heredero Sempronio. 142). y sea también heredero Mevio. 5.1. resolvía si las disposiciones testamentarias permitían establecer que la voluntad del testador había sido hacer un llamado conjuntivo. la costumbre. Sin embargo. 5. Respecto de Ticio hay conjunción re porque está llamado en una cuota igual en dos cláusulas distintas. XIII. se producía entre ellos el acrecimiento. impuso al pater la obligación de instituir o de desheredar a los sui heredes En síntesis. pero la cuota vacante de Mevio acrecía a las de Ticio y Cayo. 1. Por ejemplo: Instituyo heredero a Ticio en seis onzas. la voluntad del padre de familia expresada en testamento era verdadera ley. Sea heredero el mismo Ticio y Cayo en la otra mitad. Estas reglas de Paulo. 50. tienen un valor abstracto: en cada caso el jurista.4. o se verifica respecto de la misma cosa. el acrecimiento se producía entre los llamados conjuntivamente por las palabras et (y). SEGÚN EL DERECHO CIVIL 1.

éste desplaza al extraño. 123 y 124).Los hijos y demás descendientes que se encontraban en inmediata potestad. Forma de desheredación 434 Maximiano Errázuriz Eguiguren si no los desheredaba.3. Pero la anulación de la institución de heredero no era siempre absoluta. b) Si se ha instituido a un suus y a un extraño y omitido a otro suus. como se desprende de los casos siguientes: a) Si se trata de dos suus. — Efectos de la preterición El preterido podía solicitar la bonorum possessio. antes de la revisión completa del Derecho en materia de herencias.2. de manera que el descendiente tenía la esperanza de participar en la herencia si había sido omitido.1. ambos 435 Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte se parten la herencia por la mitad. 2. esto es.2. sustituciones. SEGÚN LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO Con anterioridad a la promulgación de la Novella 115.2. se 231 . 1. pero continuaba válido en sus demás disposiciones: desheredaciones. esto es. LOS LEGITIMARIOS Y LA LEGITIMA Según la institución de la desheredación. — Efectos de la preterición La del hijo anulaba ab initio el testamento. descendientes y hermanos) a quienes debía dejar una parte de sus bienes. o a la mitad de la herencia si los instituidos eran extraños (Gayo. A fines de la República se abrió paso una nueva idea: el testador tenía obligaciones que cumplir respecto de sus más próximos parientes (ascendientes. 1. según opinión de los Sabinianos. todos los descendientes por línea femenina. uno instituido y el otro preterido. el descendiente quedaba excluido de la herencia si el pater lo había desheredado. y c) Si se ha instituido a' un extraño y omitido a un suus. etc. Formas de la desheredación El pretor no hizo distinción en el grado de parentesco: todos los descendientes por línea masculina debían ser desheredados nominativamente. legados. en el año 542.1. colectivamente. que pasaban a ser sui inris a Ja muerte del pater. 2. que mantuvo Justiniano. La de los demás descendientes no anulaba el testamento: el preterido tenía derecho a una parte igual a la de los herederos instituidos que eran suus. el pretor introdujo la obligación de instituir o de desheredar al hijo emancipado. Quiénes debían ser desheredados Además de los sui contemplados en el Derecho Civil. SEGÚN EL DERECHO PRETORIO 1. el suus se encontraba en calidad de omitido o preterido. con los efectos que anotamos a continuación. 1.2. 1. Si el testador no cumplía esta obligación.2. el testamento se anulaba sólo en la institución de heredero. éste desplaza a aquél. estableció una sola reforma: suprimió la desheredación colectiva.

y sus hermanos. donación) y las donaciones inter vivos. la cantidad que debía recibir el legitimario. y que la cuota asignada por el testador lesionase al instituido. en su calidad de herederos. En consecuencia. 3.3. 3. Estas personas podían entablar la querella si respecto de ellas se cumplían los siguientes requisitos: que fuesen herederos abintestatos o les correspondiese la bonorum possessio. EIECTOS DE LA QUERELLA Si el peticionario ganaba el pleito. b) Efectos de la querella. 3. como ocurría respecto de un emancipado que podía obtener la herencia mediante la bonorum possessio. Pero esta nulidad podía ser parcial en el caso de que siguiéndose el pleito en contra de dos herederos. debía dejar a sus parientes más cercanos para evitar que el testamento fuese atacado mediante la querella de inoficioso testamento. los agnados o cognados del testador. necesariamente. LA LEGITIMA Hasta la época republicana. en el año 361. la jurisprudencia resolvió que los legitimarios debían recibir la cuarta parte de lo que habrían podido recibir abintestato. abriéndose la sucesión intestada. fideicomiso. los centumviros declaraban. La acción de suplemento Antes de Justiniano. Pero Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 437 al iniciarse la época imperial. porción que se llamó cuarta legitima o legítima Se imputaba a la legítima todo lo que el legitimario recibiese por testamento (institución.4. en cada caso. REQUISITOS PARA SU EJERCICIO Tenían derecho a entablar la querella los ascendientes 51 descendientes. una constitución de Constancio prescribió que el legitimario debía conformarse con la voluntad del testador.1. siempre que el donante hubiese manifestado que eran imputables a la legítima. 436 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. por ejemplo). que hubiesen sido omitidos o desheredados sin causa o motivo. LA QUERELLA DE INOFICIOSO TESTAMENTO Vamos a tocar cuatro materias: a) Requisitos para su ejercicio. c) La legítima. que no tuvieran otro recurso para obtener la herencia. por el Tribunal de los Centumviros. la legítima puede definirse como aquella parte de los bienes que el testador. 3. cuando el testador había preferido a una persona torpe (gladiador o mujer de teatro. absteniéndose del ejercicio de la 232 . legado. y d) Legislación de Justiniano. apreciándose las causas no estatuidas por la ley. La legítima era la cuarta parte de los bienes que estos parientes más cercanos.estimaba que no cumplía con los deberes de la piedad y el testamento podía ser atacado como inoficioso mediante la querella de inoficioso testamento y declarado nulo.4.2. LEGISLACIÓN DF JUSTINIANO La reforma de Justiniano se refiere a los siguientes puntos: 3.1. se ganase respecto de uno y se perdiese respecto del otro. habían recibido en la sucesión abintestato. el testamento era declarado nulo o inoficioso.

3. que se anulaba en materia de instituciones poniéndose a los legitimarios en lugar de los instituidos.1. falta de auxilio en caso de enfer438 Maximiano Errázuriz Eguiguren medad mental. destituido y roto. injurias graves de los descendientes al padre y algunas otras más. 440 Maximiano Errázunz Eguiguren Si habiéndose testado en uso de la testamentifactio. TESTAMENTO IRRITO Dijimos que. y a la mitad si cuatro o más de cuatro. 2. 233 .2. llamada de suplemento. el testador debía gozar de la testamentifactio en el tiempo intermedio. 2. LA NULIDAD DEL TESTAMENTO 3. mandaban que ellas se completasen hasta Azzxa&t al monto de la cuarta. 3. Efectos de la querella La querella no anula íntegramente el testamento. pero anularse con posterioridad a su otorgamiento por causas que los textos llaman írrito. La inobservancia de dichos requisitos dejaba nulo el testamento. a saber: por la capitis deminutio del testador" (Gayo. impedir el otorgamiento de testamento. según el derecho civil.3.4. Causas de la desheredación La desheredación debe fundarse en alguna causa: atentado contra la vida del testador.4. fue confirmada en el año 528 por Justiniano.querella si. Esta acción. 1.4.4. el testamento se hacía nulo: "También se invalidan los testamentos hechos conforme a derecho por otro motivo. sufría más tarde el testador una capitis deminutio. XIV. Monto de la legítima La elevó al tercio de la herencia cuando los legitimarios eran menos de cuatro. y quedando en toda su eficacia las demás disposiciones testamentarias. Anteriormente indicamos los requisitos de fondo y de forma del testamento. habiéndole hecho liberalidades testamentarias imputables a la legítima. 145). El testamento podía estar otorgado válidamente.NULIDADES AB INITIO r 2.

a quienes se refiere Gayo así: "Se consideran también como postumos aquellos que sucediendo en lugar de un heredero suyo. 2. La agnación de un "sui heredes" Ya dijimos que el testador debía instituir o desheredar al sui heredas. los jurisconsultos admitieron que el testador podía instituir o desheredar al postumo: "También los descendientes postumos deben ser instituidos o desheredados" (Inst. por la agnación del postumo o de la postuma. porque era persona incierta. ab initio. según el edicto pretorio. Pero si eran varios los herederos y respecto de uno de ellos se realizaba la causa de la destitución del testamento. 2. Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 441 2. entonces mi nieto y mi nieta 442 Maximiano Errázuriz Eguiguren 234 . Por ejemplo: si un hijo o un nieto o nieta procedentes de^ él están en mi potestad. 147). llegan a ser por cua-siagnación herederos suyos de sus ascendientes. . o bien porque siendo heredero voluntario repudiaba la herencia. y había otorgado el testamento conforme a las reglas del Edicto.3. 1). Para evitar esta ruptura. bajo la sanción de ser nulo. 2 2. — Cuasipóstumos Son tales los nietos del testador. TESTAMENTO DESTITUIDO Se llama testamento destituido o desierto aquel que carecía de validez porque el heredero no podía hacer la adición. TESTAMENTO ROTO Esta nulidad operaba en dos casos: 1° Por la agnación después de otorgado el testamento. Pero si mi hijo muere viviendo yo. éste era válido respecto de los otros herederos en virtud de los principios del acrecimiento. con tal que el testador sea ciudadano romano y padre de familia al tiempo de su muerte" (Gayo. desde luego el heredero inscrito puede pedir al pretor la posesión de los bienes según las tablas. esto es. . 2. o sale de la patria potestad por cualquier causa.3. los cuasipóstumos y los adoptados. y 2° Por la revocación del testamento.Si el testador tenía la testamentifactio al testar y en el momento de su muerte. según el derecho civil. el testamento. — Postumos El hijo postumo no podía ser ni instituido ni desheredado. el pretor concedía al heredero la bonorum possessio secundum tabulas: "No del todo son inútiles los testamentos hechos desde un principio sin las formalidades legales. 2. 131). 13.1. o nulo parcialmente. los postumos. . a él sólo le corresponden los derechos de heredero suyo. pues si están autorizados con la firma de siete testigos. El nacimiento del postumo anulaba el testamento: "Se rompe (el testamento) después. Este principio fue aplicado a los que pasaban a ser sui heredes del testador después de otorgado el testamento. y queda por lo mismo enteramente invalidado" (Gayo. por más que su hijo y su hija se encuentren también bajo mi potestad. como quiera que mi hijo se halla más cercano a mí en grado. por haber muerto antes que el testador o haber perdido la testamentifactio.

su dualismo con la hereditas. 133). 2. 144). Manual de Detecho Romano. total o parcial del testamento. por ejemplo. como su destrucción. Según este texto. el pretor estableció que en caso de ruptura material del testamento. rompe siempre el anterior" (Gayo. con ello rompía el testamento: "Los descendientes adoptivos. mientras están en la potestad de su padre adoptivo. 27).3. deben ser instituidos herederos o desheredados" (Inst. un testamento se revocaba por otro testamento: no podía revocarse un testamento por un acto cualquiera. intestada si no existía otro testamento. así. también. XV. borrar sus disposiciones o romper sus sellos. 2. el origen de la bonorum possessio. se concedería la bonorum possessio: testada.de un nuevo testamento. 23.2. al darse un hijo por su propia voluntad. la bonorum possessio cum re y sine re y otras. así como debo instituir heredero o desheredar nominal-mente a mi hijo para no hacer un testamento ilegal. tales como la necesidad de la intervención del pretor. "Y a íin de evitar que en este caso se rompa mi testamento. 2. 4). 143). se rompa mi testamento por cuasiagnación" (2. debo instituir o desheredar a mi nieto o nieta. Para evitar estas dificultades de la prueba. EXPLICACIÓN PREVIA Las innovaciones más profundas y notables en la herencia. 13. En este capítulo vamos a enumerar los casos más relevantes de bonorum possessio testada. No sea que muriendo mi hijo en vida mía y tomando su hijo o hija el lugar suyo. sucesión que concedía. — Adoptados Si alguien adoptaba después de haber hecho su testamento. LA BONORUM POSSESSIO TESTADA 1.suceden en su lugar y adquieren de este modo por cuasiagnación los derechos de herederos suyos" (2. La destrucción material. se consideran de la misma condición que los habidos en legítimo matrimonio y. y b) Por una declaración hecha en acto público o en presencia de tres testigos idóneos Pero en este caso era necesario que transcurriesen diez años" entre la declaración revocatoria y la apertura de la sucesión (C. PRINCIPALES CASOS DE BONORUM POSSESSIO TESTADA La bonorum possessio testamentaria es la sucesión establecida por el edicto pretorio para el caso en que hubiese testamento. si existía un testamento anterior. ya confirmando el testamento 235 . hacía difícil la prueba de sus disposiciones. 2. Por eso vamos a reservar para el capítulo que trata de la bonorum possessio intestada el desarrollo de importantes materias. Revocación del testamento Otro caso de ruptura del testamento consiste en su revocación: "Un testamento posterior hecho conforme a derecho. pero no lo revocaba. De la sucesión por causa de muerte 443 Una constitución de 'Justiniano del año 530 estableció la revocación del testamento en dos formas: a) Por el otorgamiento "perfectísimo". las introdujo el edicto pretorio en la sucesión intestada. 6. por lo tanto.

2. concedía la bonorum possessio secundum tabulas a los herederos instituidos en este testamento (Gayo. D. BONORUM POSSESSIO CONTRA TABULAS Nos referiremos al caso más importante. Esto es. 2. 6). la destrucción material de las tablas del testamento no importaba su revocación. ofreciéndole la bonorum possessio secundum tabulas (Inst. 135). al morir y en el tiempo intermedio.). Para el derecho civil era nulo {írrito) el testamento cuando el testador no había tenido la testamentifactio al testar. CARGAS TESTAMENTARIAS 236 . Y si existía un testamento anterior al destruido. 37. Esta posesión de bienes era sine re hasta que el emperador Antonino resolvió que los herederos testamentarios podían rechazar. d) Los hijos postumos no podían ser instituidos herederos por su calidad de personas inciertas. pero el pretor confirmó esta institución. El pretor daba la bonorum possessio secundum tabulas al heredero instituido si el testador había recobrado la testamentifactio al morir. 3. 119-120).(bonorum possessio secundum tabulas). 11. 10. Para el derecho civil. La institución de un postumo extraño era inválida.2. Pero el pretor estimó que la destrucción de las tablas importaba revocación. Manual de Derecho Romano. Pr. ya en contra de sus disposiciones {bonorum possessio contra tabulas). 2. bajo la sanción de concederles la bonorum possessio contra tabulas (Gayo. Ello porque era un acto solemne y sólo podía dejarse sin efecto mediante un acto contrarío de carácter solemne. imponiendo al padre la obligación de desheredar a los sui heredes. XVI. 2. 147). 151). situación que fue remediada por el derecho civil cuando permitió al jefe de familia instituir a los postumos suyos. según el derecho civil. después de haberla perdido en el tiempo intermedio (Gayo. 2. a los herederos legítimos que les disputasen la herencia (Gayo. 446 bienes: a) b) c) r Maximiano Errázuri* Eguiguren POSSESSIO SECUNDUM TABULAS :s: El pretor concedía la honorum possessio secundum tabulas a los herederos instituidos en un testamento otorgado conforme al derecho pretorio. El pretor impuso al testador la obligación de instituir o de desheredar a todos los descendientes que habrían sido herederos suyos si no hubiesen sufrido disminución de cabeza por emancipación o dación en adopción. por la excepción de dolo. sellado por siete testigos. De la sucesión por causa de muerte 447 e) El heredero instituido bajo condición podía pedir la bonorum possessio secundum tabulas para mientras estuviese pendiente la condición (Ulpiano. Ya dijimos que la costumbre reaccionó en contra de la omnímoda libertad de testar.

al legatario del heredero. en el segundo.1. pues de lo contrario podría imponerse al heredero una carga demasiado onerosa. De crédito 237 . 450 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. aceptada por la costumbre. que proporcionaba al legatario una acción personal. 2. CONCEPTO Para los jurisconsultos de la época clásica. en la época justinianea era legatario el instituido ex certa re. Estas formas consistían en los legados per vindicationem. En el primer caso el legatario. 2. 2. investido de una actio in rem. era legado la liberalidad testamentaria dispuesta en forma solemne. LEGADO DE OPCIÓN Este legado. Este legado sigue el régimen del legado de género. LEGADOS 1.4. con todos los incrementos de la cosa legada. Pero si el testador no tenía la seguridad de que la cosa perteneciera a un tercero. 2. 2. separaba para sí la cosa legada. sinendi modo y per praeceptionem. Sinendi modo (por tolerancia): "Que mi heredero sea condenado a tolerar que Lucio Ticio tome y adquiera para sí el esclavo Stico" (Gayo. Per praesceptionem (por elección): "Que Lucio Ticio tome primero para sí el esclavo Stico" (Gayo. lego. Per damnationem: "Que mi heredero sea condenado a dar mi esclavo Stico" (Gayo.1. per damnationem. De la sucesión por causa de muerte 2. ?. Justiniano entregó la elección al legatario. el heredero estaba obli gado a adquirirla para entregarla al legatario. 451 Manual de Derecho Romano.1. el heredero no estaba obligado a su adquisición. 201). OBJETO DEL LEGADO El legado podía recaer en distintas cosas: 2.3. 2. podía elegir la cosa. tiene por objeto dos o más cosas individual o genéricamente determinadas. LEGADO DE COSA CIERTA Es un legado de especie que transfiere el dominio al legatario. LEGADO DE COSA AJENA Si se legaba la cosa de un tercero. y 3. mil ases. LEGADO DE GENERO El objeto del legado consiste en cosas determinadas sólo por su género: un esclavo. Estas formas de legar distinguían. En la época clásica. Este legado tenía lugar cuando eran varios los herederos y uno de ellos. Per vindicationem: "Doy. Pero al caer en desuso las formalidades. 2.2. y heredero el que recibía la universalidad de la herencia o una cuota de ella. toma" (Gayo.1. 193). LEGADOS DE OBLIGACIÓN Como tipos de estos legados existen: 1.5. El legado de deuda. 2. era el heredero el encargado de elegir la cosa.5. antes de recibir su parte en la herencia. debía pagar al legatario el valor de la cosa legada. 216). llamado también alternativo. El legado de crédito. en la época clásica. Si no lo conseguía. El legado de liberación. este legado podía ser hecho per vindi-cationem o per iamnationem. un caballo. 209).

2. Por ejemplo.2. tenía un derecho de crédito en contra del heredero para obligarlo a que le entregase su parte en la herencia. sino una serie de legados por meses o por años. y 2.5. era preciso que el legado ofreciera alguna ventaja al legatario. 2. Mediante mutuas estipulaciones entre el heredero y el legatario. 2. á menos que mediase la autorización del pretor. se establecía la parte que a cada uno de ellos correspondía en los créditos y en las deudas.6. LEGADOS PERIÓDICOS A estos legados pertenecen: 1. Se regulaba por los siguientes principios: se debía mientras viviese el legatario. De deuda El testador lega su deuda a su acreedor. El de alimentos.2.El testador lega su crédito. Pero más tarde se le permitió el ejercicio de las acciones del acreedor a título de acciones útiles.6.6. no estaba sujeto a reducción en virtud de la ley Falcidia. 2.3. 2.7. Como los créditos no eran transferibles a título singular. era costumbre que el legado de usufructo se constituyese por meses o por años.7. este legado perdió su importancia: la fusión de los legados con los fideicomisos trajo como consecuencia que al legatario de universalidad se le considerase como fideicomisario a título universal. El de usufructo. LEGADOS DE UNIVERSALIDAD Si bien en principio el legado recae en cosas estimadas singularmente. De liberación El testador instituía legatario a su deudor en lo que éste le debía. que la deuda fuera a plazo o bajo condición suspensiva. 452 Maximiano Ettázutiz Eguiguren 2. con el legatario. los textos se refieren a dos legados que tienen por objeto una universalidad: 1. De usufructo Para evitar la extinción del usufructo por el no uso.2. El legado de parte de la herencia. 2.7. El legado de un peculio. De la sucesión por causa de muerte 453 Como el legatario no era heredero.6. Sin embargo. Como el legado no era un modo de extinguir obligaciones. De renta vitalicia El heredero debía hacer una prestación anual al legatario. En este caso no existía un legado único. el legatario debía exigir al heredero la cesión de sus acciones en contra del deudor. a menos que el testador le hubiera fijado plazo.3.5.1. imponiéndose al heredero la obligación de partir la herencia en una cuota determinada. Legado de peculio 238 . y 3. este legado proporcionaba al legatario una excepción en contra del heredero que le exigía el pago de la deuda. Legado de parte de la herencia Este legado se hacía per damnationem. 2. 2. como esto no constituía una liberalidad para el legatario -sin la cual no podía existir un legado-. 2. no era objeto de transacción. mientras éste viviese. En la época de Justiniano. Manual de Derecho Romano. podía establecerse en beneficio de un condenado ad metallum.1. El de renta vitalicia. De alimento* Tiene por objeto subvenir a las necesidades del legatario.

que quiere hacer una liberalidad al legatario. . al tratar de la institución de heredero con la modalidad de plazo cierto e indeterminado. y 4. el here'dero. que disponía el legado. a menos que el amo se lo legase confiriéndole. siendo incierta únicamente su fecha. El modo. En cuanto al plazo suspensivo. hay que distinguir entre el día cierto y el día incierto. Ya expresamos. y no estar afectado de alguna indignidad para he-redar. El plazo. La condición. El plazo incierto lo refieren las fuentes. La alternatividad. En consecuencia. Día incierto. física o legalmente. como pura y simple.2. El legatario debía tener la testamentifactio T?*s™™n¿1 testador. si el legatario moría antes de la llegada del plazo.1.El peculio que el amo entregaba a un esclavo en administración y goce para que se dedicara al comercio. 454 Maximiano Ertázuriz Eguiguren 4. El legado se considera como puro y simple. 3. se rige por los mismos principios de la condición puesta en la institución de heredero. un legatario y también el deudor del testador. la libertad por testa-mentó. Dia cierto. 3. MODALIDADES DEL LEGADO Nos referiremos a las siguientes modalidades: 1. ademas. 4. 2. SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL LEGADO Intervenían: el testador. se miraba como no escrita y la institución de heredero. a quien se le imponía el legado de satisfacer la deuda a un tercero. que se bene ficiaba con la liberalidad. 4. De la sucesión por causa de muerte titución de esta especie era condicional para Papiniano. generalmente. EL PLAZO El plazo resolutorio estaba regido por los mismos principios de la condición resolutoria. pero después de la muerte del testador. que debía pagar el legado. ponga él mismo obstáculos a la realización de su espontánea voluntad.3. No es admisible suponer que el testador. y el legatario. transmitía su derecho a sus herederos. LA CONDICIÓN Sea suspensiva o resolutoria. al mismo tiempo. La condición resolutoria puesta en un legado fue sancionada por Justiniano: impuso al legatario la obligación de dar caución de restituir la cosa legada si se cumplía la condición. La misma solución rige el legado. EL MODO 239 . 4. que una ins1 455 Manual de Derecho Romano. el gravado era siempre el heredero Pero en la época postclásica pudo ser gravado. Plazo incierto es el que ciertamente ha de llegar. debía ser devuelto a los herederos del amo. La condición imposible. al día de la muerte de una persona. Hasta la época clásica.

2. En este fragmento se expresa que el legatario debía dar caución de cumplir el modo. del mismo modo que cuando dos prometieron una cosa y se obligaron in solidum" (Pomponio. aun cuando el heredero instituido no hubiese aceptado la herencia: "Si murió el legatario después que se debía el legado.4. Igual solución imperaba respecto del plazo incierto. 36. 36. Manual de Derecho Romano.). Publios y Cornelios para que construyan mi monumento" (Javoleno. Ulpiano dice: "Y así. ACRECIMIENTO 457 240 . En consecuencia. 30. mientras no llegue el día o se realice la condición. Al respecto. 6. 4.1. transmitía su derecho a sus herederos. 1). 1). LEGADO CONDICIONAL El legado se adquiría al realizarse la condición: "Pero sí se legase bajo condición. ADQUISICIÓN DEL LEGADO Según principio del derecho civil. 40. D. En consecuencia. si el legatario moría antes de cumplirse la condición.El legado se entendía hecho sujeto a modo cuando el testador imponía una carga al legatario. 2. La rigurosa aplicación de este principio dio origen a una maniobra de parte del heredero. Por tanto. que se consideraba como legado condicional: "Pero si el día fuese incierto. si el legado es puro se debe desde el día de la muerte del testador. D. 2. D. 2. 21. o Mevio heredero mío. D... el derecho a adquirir el legado estaba subordinado a la aceptación de la herencia. 8. aunque sea de las que penden de la voluntad del legatario" (Ulpiano. ya enfermo. adquirido el legado en el día de la muerte del testador. LEGADO PURO Y SIMPLE Y A PLAZO Los jurisconsultos establecieron el siguiente principio: en el día de la muerte del testador se transfiere el legado al legatario. quede el otro libre. 5. de tal modo que si los pidiese y recibiese de uno. 5. no se debe el legado" (Paulo. LA ALTERNATIVIDAD Era legado alternativo el que debía ser pagado por dos o más herederos: "Si se legase de este modo: Lucio Ticio mi heredero. no se debe hasta que la condición se realice. pero si se debe para después de cierto día. den diez a Seyo. muriese antes de la adición. 5. 1. Pr. si el legatario moría después del testador. 36. 2. nada transmitía a su heredero. 1. a fin de hacer fracasar el legado: retardaba la aceptación de la herencia con la esperanza de que el legatario. se debe del mismo modo que los legados puros" (D. "Dé mil mi heredero a los Lucios. ninguna disposición testamentaria tiene validez sino mediante la aceptación de la herencia.). 5). 35. 5. 456 Maximiano Errázuriz Eguiguren Esta maniobra fue remediada por soluciones que aportaron los jurisconsultos clásicos. De la sucesión por causa de muerte 6. D. 5. que distinguieron entre el legado puro y simple y a plazo y el legado condicional. 2). lo transfiere a su heredero" (Uípiano. Pr. 36. los pedirá Seyo al que quiera de los dos.

instituyéndose a los cuatro como legatarios por elección del esclavo Stico. podía decir: lego el esclavo Stico a Ticio.misma cosa ha sido legada por condenación a dos o más personas. 218. 6.La evolución del acrecimiento se produjo en tres épocas: 1.1. o aunque sean extraños según la Escuela contraria. El legado era conjuntivo o disyuntivo según las expresiones del testador. La antigua. En la herencia. primeramente. de manera que el heredero deberá entregar a una la cosa. es preciso indagar la voluntad del testador. 6. En la época antigua se debe considerar la forma del legado. 219) no ofrecen una solución clara. En el legado "per praeceptionem" El texto de Gayo (2. 6. La de las leyes caducarías. 6. un derecho de crédito en contra del heredero gravado. y la del que falta acrece a los demás legatarios".3. En el legado "per vindicationem" Dice Gayo: "En lo que no cabe duda es que si una cosa ha sido legada por vindicación a dos o más personas. pero si una misma cosa ha sido legada separadamente a muchas personas. cuando todos estos legatarios se presenten. si en este ejemplo agregamos a Ticio. que sean al mismo tiempo herederos según nuestra opinión. En este legado no había acrecimiento porque los legatarios tenían. Se haría un legado por tolerancia (sinendi modo) en la siguiente forma: Que Lucio Tirio tome para sí. 6. 2.1. el heredero debe a cada uno de los legatarios k parte que le toque. Pero en el legado. En consecuencia. cada uno de ellos.4. 205). cuando una misma cosa ha sido legada por elección conjunta o separada a dos o más legatarios. al igual que en el caso de varios herederos. para determinar si hay acrecimiento entre los colegatarios. cada uno de ellos debe tomar la parte que le toque".2. respecto de los herederos y legatarios. La de Jus-tiniano.. Los otros tendrían. y a las otras el valor de ella" (2. cada una de ellas tiene derecho a la totalidad del legado.1. el acrecimiento tiene su base en la vocación de todos los legatarios a la totalidad de la cosa legada.1. Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 459 241 . el acrecimiento tiene su origen en la voluntad del testador. 223) parece que permite igual solución que para el caso de legado per vindicationem. O bien. 217. el esclavo Stico. LAS LEYES CADUCARÍAS El acrecimiento de la época antigua fue suprimido casi del todo. en el mejor de los casos. cada uno de ellos adquiere su parte. si el legado se ha hecho 458 Maximiano Errázuriz Eguiguren conjuntamente. por las leyes caducarías. a Cayo y a Seyo. derecho al valor del esclavo.1. el acrecimiento es algo propio del estado de comunidad entre los coherederos. ÉPOCA ANTIGUA Entre varios legatarios. conjunta o separadamente. si éste determinó la vocación de ellos a la totalidad de la cosa legada. 6.2. Ahora bien..1. En el legado "sinendi modo" Los textos de las Instituías de Gayo (2-216. y 3. Dice así: "Mas. como por ejemplo: lego el esclavo Stico a Ticio y a Seyo (conjuntivo). o sea. En el legado "per damnationem" Gayo dice: "Cuando una. parece que el acrecimiento es imposible: el primero que toma para sí el esclavo lo adquiere. Luego el mismo esclavo a Seyo (legado disyuntivo).

He aquí las palabras de la ley: de cualquier modo que uno dispusiere de sus cosas. 1) al decir que la institución de los bienes caducados fue "nacida y fomentada por virtud de las guerras civiles. Estaban exceptuados los siguientes célibes: las mujeres menores de 25 años. los cognados del testador hasta el séptimo grado. más de mil ases. a los herederos con hijos. lo calmase la dulzura de la paz". L. muriendo por lo tanto intestados muchos de los que de aquel modo disponían de sus bienes" (2. hombres y mujeres que no tuvieran hijos de matrimonio anterior. "Publicóse. porque el poseedor de una fortuna de cinco mil ases. De aquí resultaba que los herederos instituidos se abstenían de la herencia. pues. que nos limitamos a transcribirla: "Antiguamente era lícito consumir en legados y manumisiones la totalidad del patrimonio. pero no aprovechaban del acrecimiento. 11) dispone que el acrecimiento tiene lugar cuando una misma cosa ha sido legada a varías personas. y 4° a falta de éstos. estaban privados de toda liberalidad testamentaria. perdían la mitad de las liberalidades testamentarias. la ley Furia según la cual los legatarios y donatarios mortis causa. que contra sí promovía el pueblo romano. 224). las viudas mayores de 50 años y los viudos mayores de 60. Estas leyes trataron de fomentar el matrimonio y la procreación de hijos legítimos. LI. a otros herederos que los tuviesen. 6.Se da este nombre a dos leyes promulgadas durante el . sin distinción si el legado transfiere el dominio o sólo da origen a un derecho de crédito. los orbi. reinado de Augusto: la ley Iulia de maritandis ordmibus (año 736) y la ley Papia Poppea (año 762). Por la ley Iulia los célibes. por 242 . LIMITACIÓN Y REDUCCIÓN DE LOS LEGADOS Es tan clara y razonada la evolución histórica que hace Gayo. de tal manera que nada quedase al heredero fuera del vano título de tal. la viuda durante los dos años siguientes al día del divorcio. para que lo que la calamidad de la guerra introdujo. como herederos o legatarios. Así parecía autorizarlo la ley de las XII Tablas. al erario. Por la ley Papia. esto es. no podían tomar de la herencia como tales.3 I \ LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO Por una constitución del año 534. VI. que completó y modificó la ley Iulia. Las guerras civiles habían traído como consecuencia la disminución de la población ingenua y el agotamiento del tesoro público. 3? a falta de herederos con hijos. Tít. — Atribución de los legados caducados Se atribuían en el siguiente orden: 1° a los legatarios con hijos llamados conjuntivamente con el célibe. 2° a falta de legatarios con hijos. El legislador se propuso reaccionar en el sentido de aumentar la población y el tesoro público. 51. Estos celibatarios recibían la totalidad de las liberalidades. 7. al disponer que se llevase a efecto cualquiera disposición testamentaria que uno hiciese de sus cosas. A la primera causa se refiere Justiniano (C. téngase así por ley. los casados sin hijos o sin hijos concebidos. conjuntiva o disyuntivamente. contenida en el Código (Lib. de caducis tollendus. Pero esta ley no llenaba su objeto. 460 r Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. imponiendo penas a los célibes y a los casados sin hijos. a excepción de ciertas personas.

227). Derecho a la cuarta. para quien era jus462 Maximiano Errázuriz Eguiguren to reservarle una parte de la herencia. Se preguntó si Seyo y Agerio podían adir la herencia sin respetar la condición. que resultaría perjudicado si el heredero no adía la herencia. la Voconia en 585. 2. 2. Dice Scevola: "Respondí: que Seyo y Agerio. promulgada en Constantinopla en las calendas de enero del año 535. distribuyendo su patrimonio entre un gran número de legatarios. tantos inconvenienManual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 461 tes como la primera porque podía el testador. promulgóse después de ley Voconia. Este carácter no lo conservó la ley Falcidia en la época de Justiniano. él resolvía si aceptaba la herencia. Seyo y Agerio con la condición de que no usarían del beneficio de la ley Falcidia. 2. pues protegía un triple interés: el del testador. "En consecuencia. 243 . 225). Favoreciendo en apariencia esta ley a los últimos presentaba. 8 1. Reducción de los legados. Estas leyes fueron promulgadas: la Furia en el año 571. párrafos 1 y 2. 1). LEY FALCIDIA Como esta ley rigió hasta la época de Justiniano. podía consumirla instituyendo cinco legatarios diferentes. 226). nos referiremos a cuatro materias: 1. 35. 8. se adoptó por fin la ley Falcidia en virtud de la cual los legados no pueden exceder de las tres cuartas partes de los bienes del testador siendo. CARÁCTER DE LA LEY El jurisconsulto Scevola coloca el siguiente caso: fueron instituidos herederos.ejemplo. 8. Realizando el inventario. que ordenó que se respetase la voluntad del testador. 22. por lo tanto. cada uno de ellos deducía la cuarta de su propia porción hereditaria: "Pues la razón de la ley Falcidia se ha de suponer en cada uno de los herederos" (Inst. a fin de que no muriese intestado. y 4. y la Falcidia. así se ordenó (de Heredibus et Falcidia). nombrados en primer lugar. En efecto. 27. en la Novela I. pueden adir como si aquella condición que se puso fraudulentamente. Y así se observa hasta hoy" (2. a cada uno de los cuales dejase sólo mil ases" (2. 3. hacer tan mínima la parte del heredero que no creyese éste conveniente aceptar las cargas de la sucesión por tan reducido provecho" (2. Capítulo 2. la ley tenía un carácter de orden público. Cálculo de la cuarta. no se hubiera escrito" (D. aun cuando consumiese gran parte de lo que recibía en el pago de los legados. en primer lugar. cumpliéndose todos los legados por él dispuestos. Falcidius. plebiscito votado a propuesta del tribuno P. en el año 714. sin embargo. que prohibió a los legatarios y donatarios mortis causa recibir más cantidad que los herederos. el del heredero. y el interés del legatario. pues el heredero se evitaba todo perjuicio haciendo inventario de los bienes hereditarios. DERECHO A LA CUARTA Si eran varios los herederos. "Por lo tanto. que permitía al heredero conocer el activo hereditario. necesario que el heredero obtenga la otra cuarta parte. Adlegem Falcidiam) En consecuencia. Carácter de la ley.2.

35. b) Si el legatario carecía de la testamenti factio con el tes tador en el momento de otorgarse el testamento. De la sucesión por causa de muerte 463 "Cuando. parte de la cual se deducía la cuarta Falcidia con relación a cada heredero. 2. no se le cuenta en la cuarta Falcidia" (Gayo. se supone la razón de ía Ley Falcidia. así como los legados podían recaer en diversas cosas con distinto valor. en una herencia que tiene un activo de 400 y se grava a Ticio con un legado de 300 en favor de Mevio. 464 Maximiano Errázuriz Eguiguren 9. D. Con estas deducciones hechas al acervo o masa de bienes. porque su legado (300) deja libre la cuarta parte (100) de la herencia. que era la parte de que disponía el testador para los herederos. REDUCCIÓN DE LOS LEGADOS El legado se reducía en cuanto excediese las tres cuartas partes del acervo líquido. Pero como los bienes dejados por el testador podían ser diversos y con distinto valor. los bienes se apreciaban por el valor que tenían a la fecha de muerte del causante. 8. se han de dar íntegros los legados. esto es cuando ya existía un heredero a quien exigir el pago del legado. 1). NULIDADES AB INITIO El testamento era nulo desde su otorgamiento en dos casos: a) Si el testamento era nulo por la inobservancia de las for malidades legales. 10. 22. 2. 8.3. o b) por causas posteriores al otorgamiento del testamento. las cuotas de Ticio y de Seyo no se juntan. por mitad. 2. y que las otras tres partes se distribuyen entre los legatarios" ■ (Inst. se hacían las siguientes deducciones: Manual de Derecho Romano.4. 74). 22. 244 . los gastos de los funerales y el precio de los siervos manumitidos. nada debería rebajársele al legatario Mevio. Pero como la razón de la ley Falcidia se supone en cada heredero. y el legado de Mevio se rebaja a 150 para dejar al heredero Ticio la cuarta parte de su porción hereditaria. considerando el haber de cada heredero en cuanto tal: "Pero lo que se dice. El precepto recién transcrito establece que el valor de los bienes legados no será el que tengan en el momento de la adición. 3). observándose respecto de lo restante que k cuarta parte queda en poder del heredero. se calcula siempre al momento de la muerte" (Inst. se deducen antes las deudas. NULIDAD Y REVOCACIÓN DE LOS LEGADOS El legado podía quedar sin efecto: a) por nulidad ab inttio. Si se juntaran las cuotas de ambos herederos (400). Si bien los legados puros y a plazo los adquiría el legatario en el día de la muerte del testador. debemos entenderlo así: si lo percibe como heredero. se formaba un acervo líquido. que si por disposición del testador le quedase la cuarta parte de los bienes al heredero. "La cantidad de patrimonio a la cual se reduce la razón de la ley Falcidia. empero.Por ejemplo: se instituye herederos a Ticio y a Seyo. sino en el del fallecimiento del testador. por lo cual lo que recibió de su coheredero por razón de legado. CALCULO DE LA CUARTA Del acervo o masa de bienes que dejaba el testador. no podía exigirlos sino en el momento de la adición.

hubiese exigido el dinero. si uno dijere: Doy. puede legarse a aquellos con quienes se tiene la testamentifacción" (Inst. durante su vida.1. la muerte o incapacidad del legatario antes del día cedit.1.. 2. La revocación tácita consistía en un acto del testador incompatible con la existencia del legado. la nulidad del testamento.5. la condición fallida en el legado bajo condición. durante la vida del testador. Las Instituciones ofrecen el siguiente ejemplo: "Lo que se debe al difunto puede legarse a alguno. No dependían de la voluntad del testador: la pérdida de la cosa legada. el concurso de dos causas lucrativas. 20. 10.10. 20. Revocación Por la revocación. de suerte que el heredero le ceda sus acciones a no ser que el testador.1. se explican por sí solos.1. la repudiación del legado. 20. 21).3. De la sucesión por causa de muerte 465 ción por el empleo de cualquiera expresión y aun en codicilo no confirmado. "Translatio legad" Era la revocación del legado por la creación de otro legado. la revocación expresa se hacía en testamento o en codicilo confirmado.1. 6). 10. pues que en este caso se extingue el legado" (2. 16). Pero si el legatario había adquirido la cosa por causa onerosa.1. Justiniano admitió la revocaManual de Derecho Romano. lego a Seyo el siervo Stíco que legué a Ticio" (2. Los casos restantes de extinción de los legados (nulidad del testamento. 1).. 20. 24). Dependían de la voluntad del testador: la revocación y el translatio legad. el testador deja sin efecto el legado. Pérdida de la cosa legada Se entiende que el legado es de especie o cuerpo cierto: "Si la cosa legada ha perecido sin hecho del heredero. podía exigir el precio. 10. empero. o bien cuando se cambiaba la persona del legatario en una misma cosa. como sería el caso de venta. CAUSAS POSTERIORES AL OTORGAMIENTO Algunas de estas causas dependían de la voluntad del tes tador y otras eran independientes de esa voluntad. no tiene acción.2. empleándose términos contrarios a la fórmula del legado. La revocación era expresa o tácita. como por donación u otra semejan466 Maximiano Errázuriz Eguiguren te. Nos referiremos a las causas que requieren alguna explicación: 10. Así ocurría cuando un legado puro y simple se transformaba en condicional. 245 . Concurso de dos causas lucrativas Sobre este modo de extinguirse el legado. A la translado por cambio de la persona alude el siguiente texto de las instituciones: "También puede transferirse un legado de uno a otro. 2. En la época clásica.4. por ejemplo. perece para el legatario" (Inst. pues está establecido que dos causas lucrativas no pueden concurrir en una misma persona y en una misma cosa" (2. las Instituciones dicen: "Si se hubiere legado una cosa ajena y el legatario. 10. hubiese adquirido el dominio de ella.1. por causa lucrativa. "Testamenti factio" Es la misma requerida para el heredero: "Sólo. 21. repudiación del legado y falla de la condición).

Respecto de la fuerza legal del fideicomiso. ya porque se le decía haberse rogado a alguno por su vida.). ORIGEN HISTÓRICO Fue costumbre primitiva que aquél que no quería o no podía hacer testamento. en los textos se habla de rogare y rogado. el uso de los codicilos: y Trebacio persuadió a Augusto que dijese que esto era muy útil y necesario" (2. fue el primero que mandó a los cónsules que interpusiesen su autoridad. como lo indica esta palabra (fidei comittere). para conocer de los fideicomisos" (Inst. 468 Maxiimano Errázuriz Eguiguren 11. y les preguntó si podía admitirse. sin ser ajeno de la razón del derecho.1. Estas rogationes dieron origen a una nueva institución. entre ellos. refiriéndose al origen de los codicilos. que paulatinamente hasta se creó un pretor. cualquiera rogatio hecha fuera de la mancipatio no tenía para el rogatus otro valor que el deber moral de cumplir la voluntad del disponente. 2. Los primitivos fideicomisos "no estaManual de Derecho Romano. las Instituciones dicen: "Antes de los tiempos de Augusto. en cuya persona empezaron también los fideicomisos. escribió unos codicilos confirmados en testamento. consta que no estuvieron en uso los codicilos.11. 23. pues habiendo muerto en África. El texto. 2. Un caso de este ruego (rogatio) se encuentra en la antigua mancipatio jamiliae. a diferencia del legado. FIDEICOMISOS 11. 2. Al respecto. rogase a un amigo que cumpliera su voluntad después de su muerte. Dí-cese que Augusto convocó a algunos sabios varones y. expresa: "El emperador Augusto. El siguiente texto. importa remitir a la buena fe de un tercero el cumplimiento de la propia voluntad. Léntulo. poco a poco. el fideicomiso que. porque disponía un incapaz. servía para defraudarla. De la sucesión por causa de muerte 467 ban apoyados por ningún vínculo de derecho. al cual llamaban fideicomisario. trata de un fideicomiso hecho en codicilo confirmado por testamento. en los cuales pidió por fideicomisos a Augusto que hiciese alguna cosa y. cuya autoridad era entonces mucha. Pr. sino tan sólo por el pundonor (pudore) de aquellos a quienes se rogaba" (Inst. fue el primero que los introdujo. también a Trebacio. 23. no estuvo sujeto a fórmula alguna ni presentó. en la cual tuvo origen el testamento per aes et Itbram. tratando del origen de los fideicomisos. 25. Pr. REQUISITOS Y EFECTOS El fideicomiso. siguiendo después otros su autoridad. como el legado. Pero mientras la rogatio incluida en la mancipatio tuvo valor jurídico como testamento. habiendo el emperador Augusto cumplido su voluntad. prestaban los fideicomisos. 1).2. sino que L. movido algunas veces en favor de ciertas personas. diversos tipos en cuanto a sus efectos. 246 . y la hija de Léntulo pagó algunos legados que no debía según derecho. Como el primitivo fideicomiso estaba fuera de la ley. lo que pareciendo justo y popular se convirtió.). en un Derecho siempre observado. para el que fue rogado el propio emperador. habiéndose aumentado tanto el favor que a los mismos se dispensaba. o era incapaz el que recibía. ya por la insigne perfidis de otros.

consistía en lo 247 .La fórmula del fideicomiso se resumía en una expresión de súplica: Pido. se daba contra él acción en el duplo. d) Cuando el heredero rehusaba entregar un legado hecho per damnationem. La capacidad de disponer por fideicomiso seguía las reglas de la capacidad testamentaria. en cambio. oralmente y aun en un testamento. 271). c) El legado no puede disponerse a cargo de un legatario. La institución de heredero y de legatario se hacía siempre imperaüvis verbis. La amplitud del fideicomiso. el fideicomiso puede disponerse fuera del testamento. cuando el fideicomiso empezó a usarse para eludir las incapacidades establecidas por la ley (especialmente aquellas derivadas de las leyes Iulia y Papia) la legislación imperial extendió al fideicomisario las incapacidades del heredero. DIFERENCIA CON EL LEGADO Ya hemos indicado que el fideicomiso producía la obligación de transferir la cosa. pero en cuanto a la capacidad de recibir. la acción era sen cilla.3. El fideicomiso podía tener muchos objetos: la restitución de toda o de parte de la herencia. (2. que admitía cualquiera finalidad lícita que no se sujetaba a la forma del testamento. El fideicomiso podía establecerse por escrito. lo que lo asimiló al legado per damnaúonetn. etc. puede disponer por fideicomiso. (2. cosas singulares del disponente. El derecho de retener la cuarta en el legado tuvo una institución análoga en el fideicomiso. (2. 269). constitución de derechos reales. 249). Pero en este caso debían observarse las reglas establecidas respecto de la capacidad. manumisión de esclavos. Una sola disposición no podía ser objeto del fideicomiso: el nombramiento de tutor. 268). Todo aquel que recibiese algo del disponente podía quedar gravado con fideicomiso. ruego. que contribuyó a abrir ca mino al sistema procesal extraordinario. (2. 270). Manual de Derecho Romano. le proporcionó una gran función en el mundo romano. b) El que muere intestado no puede legar. Con todo. encargo a la fe (Gayo. 11. imposición de obligaciones. e) Una diferencia importantísima. en la época de Gayo existían diferencias entre • el fideicomiso y el legado: "Hay gran diferencia entre las cosas que se dejan por fideicomiso y las que se dejan directamente" (Gayo 2. 282). pero si se trataba de un fideicomiso. fuese heredero o legatario. pero puede dejarse un fideicomiso a cargo de un legata rio. Estas diferencias las anota el mismo Gayo: a) El legado sólo puede disponerse por testamento. De la sucesión por causa de muerte 469 Esta identidad de funciones entre el fideicomiso y el legado. trajeron para éste la decadencia de las antiguas fórmulas. quiero. 2.

Derecho antiguo r J.4. Y si el ™ trayendo esto. Manual de Derecho Romano. Los Senadoconsultos Trebeliano y Pegasiano Respecto del Senadoconsulto Trebeliano. ^ ^^ Q ^ se dirigían en su contra.o ?™ aue el heredero fiduciario vendía por Gayo dice . Trebeliano y Pegasiano.«No pOrque la herencia. la repudiación de la ™**>g*te de Si el fideicomiso era particular o de una cuo p la herencia. ante el cónsul o el pretor y ante el Presidente en las pro vincias. como toda la herencia.4. ac ción «« stipulslu P«ta obligarlo a cumplir su promesa.1. Gayo nos da esta forma de disponer un fideicomiso de herencia: Maximiano Errázuriz Eguiguren 470 restituyas a Gayo Seyo (2 Y a continuación agrega: . 2.4. d herede. no dejaba por esto de ser herede*.(2' 252)¿U¿. remedio. restituya par"También podemos rogar a heredero q ^ te de la herencia solamente . Gayo dice: 248 . biese visto obligado a satisfacer con* to£»¿¿ adquirido ro al fideicomisario. durante el reinado de Nerón. RELACIONES ENTRE EL FIDUCIARIO Y EL FIDEICOMISARIO El fideicomiso de herencia tenía por objeto la totalidad o una cuota de la herencia. el fideicomiso se hacía valer extra ordinem. mediante un procedimiento administrativo. se veía expuesto a los riesgos uc te del fideicomisario. De la sucesión por causa de muerte 471 11. b)jnjo.. (2. nada ganaba el fiduciario tray consecuencia. El hered"°' d 4 . que se promulgó en el año 56. que le reswuu PM "«er.a) En los proceEstas situaciones Rieron su remedio 'Senadoconsultos dimientos del derecho antiguo. y c) En las relormas j 11. 11. w ¿e 0> y manteniendo Siendo heredero el que reama acciones este carácter -que -tugase la herenaa.1 fideicomisario y que medianun precio ficticio la herencia al »° d fideiCOmisario te estilaciones se prometían ««^g. cierto es que algo podía ganar el ^ en además de tener que sute las:«**»» ^Slveoda de parsu contra.. cada uno «U .2. de cuantü se hu-al heredero "que sería irresponsable Y ¿^ . 1. 278). P 4^ restituya la herencia deja de ser heredero el que (Gayo.siguiente: los legados se hacían valer dentro del sistema formulario.contra « o». 251).

siempre quedaba en pie un grave inconveniente: si el fideicomiso absorbía la totalidad o gran parte de la herencia. El fiduciario tuvo siempre el derecho de retener la cuarta (Senadoconsulto Pegasiano). las acciones en pro y en contra de la herencia. No obstante el Senadoconsulto Trebeliano. resultando de aquí que quedaban sin efecto los fideicomisos. 254). ya el Senado-consulto Trebeliano. ningún interés tenía el heredero en adirla. se previno por un senadoconsulto que las acciones concebidas por el derecho civil al heredero y contra él. De aquí ha resultado que "estén en uso entre el heredero y el que recibe la herencia en virtud del fideicomiso. Legislación de Justiniano Este emperador refundió las disposiciones de los Senado-consultos Trebeliano y Pegasiano en la siguiente forma: El fideicomisario quedó loco heredis (Senadoconsulto Trebeliano). así del lucro como del daño de la herencia". según el monto de la herencia que se encargase al fiduciario restituir: Si este monto era inferior a las tres cuartas partes de la herencia. como de ordinario se rogase a los herederos instituidos que restituyesen toda o casi toda la herencia. el Senadoconsulto Pegasiano. como se daban a favor y en contra del heredero. retener para sí la cuarta parte. Para remediar este inconveniente se promulgó. 11. al que alude Gayo: "Mas. compitiesen a aquel a quien se hubiese restituido la herencia en virtud del fideicomiso. siendo cónsules Trebelio Máximo y Anneo Séneca. estableció el Senado. siendo cónsules Pegaso y Pusión. Igual retención está también permitida sobre cada uno de los objetos dejados en particular por fideicomiso. porque el 472 Maximiano Errázuriz Eguiguren legatario parte la herencia con el heredero. en el reinado de Vespasiano. disponiéndolo así en el edicto" (2. el fiduciario retenía la cuarta parte y el fideicomisario era un legatario partiarus con el fiduciario. es considerado como un colegatario o legatario parcionero (legatarius par-tiarus). En virtud de este senadoconsulto. 253). 255 y 256) que operaba. el fideicomiso era loco heredis y a él competían. con lo cual dejaron de usarse después de este senadoconsulto las cauciones de que antes hemos hecho mérito. Si dicho monto era superior a las tres cuartas partes de la herencia. es decir. que pudiese el heredero encargado de restituir la herencia. Gayo explica (2. y éstos rehusasen aceptarla por el poco o ningún lucro que les proporcionaba. que participen ambos proporcionalmente así del lucro como del daño hereditario" (2.4. pesan sobre el heredero todas las cargas de la herencia. suprimiéndose las mutuas estipulaciones (Senadoconsulto Pegasiano). cuya especie de legado se llama partición. a título de útiles. ya el Pegasiano. proporcionalmente. que era heredero. y aquel que en virtud del fideicomiso recibe el resto de ella. se ejercitaban las acciones en contra de la herencia. del mismo modo que respecto de los legados lo dispuso la ley Falcidia. En virtud de este senadoconsulto el fideicomisario quedaba loco heredis. Como en contra de éste. se volvió al primitivo empleo de las estipulaciones mutuas para que participaran "ambos."Pero posteriormente. en su calidad de heredero.3. las mismas estipulaciones que entre el heredero y el legatario parcionero. según el Senadoconsulto Trebeliano. 249 . porque el pretor empezó a dar acciones útiles en pro y en contra del que recibía la herencia.

podía ser constreñido a ello por orden judicial (Senadoconsulto Pegasiano). (Inst. Pero cuando el procedimiento extraordinario fue el único en uso. lo siguiente: "Sea. Manual de Derecho Romano. pues. A éste informó el jurisconsulto Trebacio que el codicilo era útil y necesario para los que hacían largos viajes. según lo hemos dicho. Una importancia práctica muy grande del fideicomiso fue que permitió introducir en un testamento la llamada "cláusula codicilar" mediante la cual. reduciéndose la importancia de los elementos formales en que se fundaban las diferencias entre ambas instituciones. de un modo muy principal. Así. lo que les impedía testar. y cumplido por él. acomódesele tomándolo de los fideicomisos. 2. a menos que contuviera la disposición de un fideicomiso y no apareciese en el testamento la voluntad de dejar sin efecto el codicilo. y entiéndase que todo lo que naturalmente hay en los legados es inherente también a los fideicomisos y. declaraba que era válido como codicilo: "Lo que expresó el padre de familia en su testamento: quiero que esta disposición valga de cualquiera manera que pue476 Maximiano Errázuriz Eguiguren 250 . éstas se fueron asimilando. cuando el codicilo había llegado a su apogeo. LOS CODICILOS 1. 43. 1). preparando el camino a la reforma de Justiniano. si era hecho antes.5. Sin embargo.Si el fiduciario rehusaba adir la herencia. por el contrario. la distinción entre fideicomiso y legado no tenía razón de ser. 6. se otorgaba sin las formalidades del testamento. Se podía morir testado y con codicilo. hecho antes o después del testamento. XVII. SU ORIGEN Ya se dijo que el origen del fideicomiso está estrechamente unido al origen del codicilo. era la cuestión procesal: el procedimiento formulario aplicable al legado y el procedimiento extra ordinem aplicable al fideicomiso. temiendo el testador que el testamento pudiera ser nulo por la inobservancia de algunas formalidades legales. Lo que impedía a los jurisconsultos de la época clásica la fusión de ambas instituciones. A fines de la época clásica. 2). y tengan todos completo efecto y de todos nazcan acciones reales. de todos las hipotecarias y de todos las personales" (C. para ser válido debía ser confirmado por el testamento. en su constitución del año 531. y si hay algo que no tiene la naturaleza de los legados. 25. eficaz en todas sus partes Ja voluntad expresada con las palabras del que deja en fideicomiso. FUSIÓN DEL FIDEICOMISO CON EL LEGADO Las diferencias clásicas entre el fideicomiso y el legado eran principalmente de carácter formal. El codicilo tuvo su origen en un encargo hecho al emperador Augusto. en la época postclásica. entiéndase que todo lo que se deja por fideicomiso es legado. Esto se explica porque . De la sucesión por causa de muerte 473 11. este emperador pudo ordenar.

2° La mujer sometida a la manus. Si el codicilo se otorgaba después de hecho el testamento. al no estar sujeto a las formas del testamento. 2. agnados.1. cuando la voluntad se consigna por escritura" (C. no' lo serían si estaban sometidos a la potestad de su propio padre. como ya se expresó. su firma los testigos. 2). 1. y c) A los gentiles. ora se consigne la voluntad por escrito. 3. Tercera Parte LA SUCESIÓN INTESTADA XVIII. deben presentarse en un mismo tiempo cinco testigos. 35. 39 La nuera. el Senadoconsulto y el rescripto imperial. LA SUCESIÓN INTESTADA ANTES DE JUSTINIANO Con anterioridad al sistema sucesorio de las Novelas 118 y 127 del emperador Justiniano k sucesión intestada. D. serían sui heredes los nietos cuando su padre había muerto o había salido de la familia agnatida. exceptuadas la institución de heredero. fue reformada por las siguientes fuentes: el edicto pretorio. En consecuencia. La utilidad práctica del codicilo. "Sui heredes" Eran tales los que al fallecer el pater familias quedaban libres de la patria potestad.1. considerada como nieta.1. 2). ora sin escritura poniendo. 2. LEY DE LAS XII TABLAS 1. atribuye el origen de la sucesión intestada a la ley de las XII Tablas. no revocaba el testamento y sólo servía para agregarle nuevas cláusulas. considerada como hija de su marido. En 478 Maximiano Errázuriz Eguiguren cambio. (Gayo. la desheredación y la sustitución (Inst. 6. 8. Si el codicilo se había otorgado antes que el testamento. que tuvo su origen en la ley de las XII Tablas. 3). excepto el testamento.da valer. sostenida por Gayo en sus Instituciones (3. 1. de haber nacido estando vivo su 251 . 1). 1. parece que absolutamente quiso que valiese lo que dejó" (Paulo. 1. Para comprender quiénes eran sui heredes. 28). desapareció casi del todo al disponer el emperador Teodosio. esto es. o que accidentalmente concurrieren. por supuesto. 29. LOS LLAMADOS A SUCEDER La tradición. 1. Gayo nos señala que la ley de las XII Tablas llamaba a la herencia: a) A los sui heredes. 4° El hijo postumo que. 1. vamos a limitarnos a recordar algunos principios en los cuales descansaba la primitiva familia romana. lo siguiente: "Pero para toda última voluntad. 36. 28. b) A los agnados. SU CONTENIDO El codicilo admitía cualquiera disposición. o rogados. en el año 424. tenía valor si el testamento lo confirmaba. Eran sui heredes: 1° Los descendientes por vía de varón.

En consecuencia. sin embargo. 1. Por ejemplo. Eran agnados los colaterales unidos al causante por vía de varón. los colaterales por vía de mujer no eran agnados del causante. Si quedan un nieto de un hijo premuerto y tres nietos de un hijo emancipado. su sobrino.3. el nombre de "heredar por representación". si el agnado más próximo repudiare la herencia o falleciere antes de adirla.2. no confiere la herencia a todos los agnados a la vez. Los agnados Si no existían herederos suyos la herencia pertenecía. — Cuotas en que heredaban Partían la herencia por cabezas. a los agnados (Gayo.1. — Quiénes eran llamados a heredar En sus Instituciones. por cabezas. Todos los que no habían entrado a formar parte de la familia agnaticia (descendientes por mujer) o que habían salido de ella (por mancipación o dación en adopción). esto es. no se hacía distinción entre herederos varones y herederas mujeres: los hijos. Y por tanto. Los hijos o mujeres de hijos prematuros o emancipados recibían la cuota que habría correspondido al padre o marido premuerto o emancipado. no compete por la ley derecho alguno al grado subsiguiente". 1. 9). Estos heredaban por estirpes (Gayo. serían agnados con el causante su hermano. En cuanto a las cuotas hereditarias. En otros términos. 252 . 1. Y responde: "Hace largo tiempo que se cree que deben dividirse por cabezas".1. Los gentiles Los gentiles del difunto eran llamados a heredarlo. nacido de un mismo padre. 3. la ley de las XII Tablas no aceptó los llamamientos sucesivos a la herencia. por muerte o repudiación. un hijo toma la mitad y dos nietos de un hijo premuerto la otra mitad. y la otra mitad se divide entre éstos. 1. Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 479 1. en el derecho moderno. hijo de un hermano. 11. sino sólo a aquellos que ocuparen el grado más próximo" (3. aquél toma una mitad. las hijas y la mujer in tnanu del causante heredaban por partes iguales. se encuentra manumitido de la primera o segunda mancipación. 5° El hijo que. hubiera quedado bajo la potestad de éste. Así. 8). a falta de agnados. 1. La forma de heredar por estirpes toma. unido al difunto por parte del padre. según la ley de las XII Tablas. Gayo (3.padre. que en la clase de los agnados algunos de éstos fuesen llamados en defecto de los primeros que no la adquirían. 11). Por ejemplo. 16) se pone en el caso de que los agnados más próximos sean sobrinos del causante y que hubiese "uno o dos de un hermano y tres o cuatro del otro". Y en el párrafo siguiente explica este texto: "En este caso no hay sucesión. Gayo dice: "La ley de las XII Tablas. después de la muerte del padre. esto es. no podían heredar porque no estaban entre los sui heredes.

la bonorum possessio se llamaba edictal. era necesario fundar la petición. La bonorum possessio "debía pedirse" al pretor por el interesado en obtenerla. sin permitir a algunos de ellos. Dado este primer paso.3. la aceptación o el repudio de la herencia. 2. no fue difícil dar otro. que se fundaba en la organización primitiva y patriarcal de la familia. De la sucesión por causa de muerte 481 ción de dar caución para la restitución de la cosa y sus frutos. el pretor atribuía la posesión de ella a uno de los litigantes. causa cognita. ORIGEN Según la opinión dominante. la herencia según el derecho civil. En la hereditas. o sea.1. En el procedimiento de las Acciones de la Ley. Nadie estaba obligado a recibir la posesión de los bienes contra su voluntad. imponiéndole la obligaManual de Derecho Romano. porque la que se estableció abintestato produjo reformas más importantes que han pasado al derecho moderno. 2. 1a bonorum possessio tomaba el nombre de decretal. El parentesco por gentilidad había desaparecido a fines de la época republicana. CONCEPTO Se llama bonorum possessio a la sucesión establecida por el pretor en el patrimonio de una persona difunta. que tiene su fundamento en el sistema procesal. Después de una lucha fingida. más tarde. Para pedir la posesión de los bienes. los necesarios. la primera aplicación de la bonorum possessio se encuentra en la determinación del litigante al cual corresponde la posesión en el pleito en que se usa de la acción hereditaria. primeramente según su prudente arbitrio y. Si su caso no era uno de los contemplados en el edicto. LA BONORUM POSSESSIO EDICTAL 253 . según las reglas establecidas en el Edicto. como el llamamiento a heredar a los parientes cognados o de sangre del causante.2. que en los tiempos prehistóricos fue verdadera. la posesión de los bienes creada por el pretor. y la bonorum possessio. consignamos algunas nociones: 2. Si el solicitante se encontraba en uno de los casos previstos en el edicto. ambos litigantes se jactan de tener un derecho igual sobre la cosa materia de la discusión. fundado en una nueva conciencia social: el sistema civil de sucesión establecido en la ley de las XII Tablas. A. LA BONOKÜM POSSESSIO Antes de indicar los órdenes de sucesión creados por el edicto pretorio. no podía sobrevivir hasta en una época en que el vínculo de sangre tenía un valor igual o superior al vínculo agnaticio.480 Maximiano Errázuriz Eguiguren No se sabe quiénes de ellos tenían derecho a heredar ni la forma en que se repartían la herencia. la ley hacía la delación de la herencia llamando a los herederos a aceptarla. Si la cosa disputada era una herencia. La bonorum possessio podía ser testamentaria o intestada. OBTENCIÓN DE LA BONORUM POSSESSIO Hay una gran diferencia en la manera de obtener la here-ditas. Aquí damos mayor importancia a su estudio. pero era atendible por el pretor. esto es. el pretor daba la posesión interina de la cosa a uno de los litigantes. 2.

El edicto pretorio clasificó a las personas con derecho a la bonorum possessio intestati en varias clases de llamamiento sucesivo: 482 Maximiano Errázuriz Eguigurea "Pero dividiendo (el edicto) en muchas especies la sucesión abintestato. El es llamado a suceder. D. 7. por emancipación u otro motivo de capitis deminutio mínima. con independencia del vínculo de la patria potestad. 38. D. También estaban comprendidos en esta clase los llamados a la herencia por cualquiera otra fuente del Derecho: "Mas. son llamados a la posesión de los bienes de los ascendientes por el edicto del pretor. a saber: los sui emancipados. a esta posesión de los bienes son admitidos todos los que pudieron heredar abintestato. Pero si los naturales fuesen emancipados y adoptados. Si rechaza la herencia. Dentro de este orden. 3). 1). Por ejemplo. en defecto mo. 2. Si hay varios agnados en el mismo lugar (en el ejemplo propuesto. un tío y un primo. D. Segundo orden: los "unde legitimf Comprende a los civil. 38. De la sucesión por causa de muerte 483 en su calidad de agnatus proximus. Finalmente la madre que es admitida por el Senadoconsulto Tertuliano. porque admite a la posesión de los bienes a aquellos que por derecho civil no pueden ser admitidos a la sucesión. 7. al agnado más próximo. o por alguna constitución' del Senadoconsulto. varios hermanos). Tercer orden: los "unde cognati" Esta categoría es nueva: "Esta posesión de los bienes proviene sólo de la condescendencia del pretor. El agnado más próximo herederos intestados según el derecho heredes. Manual de Derecho Romano. el segundo. 39. el del marido y la mujer" (Ulpiano. 1). D. se reparten los bienes y a todos ellos se da la bonorum possessio. el en este orden al pariente agnado más tiene un hermano. conservan el derecho natural de descendientes" (Paulo. esto es. a los gentiles. Sin embargo. exceptuados los descendientes adoptados por otra persona y que permanecían en adopción a la muerte del pater causante de la herencia: "Los descendientes y los que padecieron capitis disminución. de los descendientes. En síntesis. es el hermano. si no fuesen adoptivos. a los cognados" (Ulpiano. o por otra ley. de los cognados. si no los hay. y otra vez emancipados. 254 . Esto significa que pretor llamó a suceder próximo. 4). 38. 2. hizo varios grados: el primero. de los legítimos. y el último. el pretor llamó a suceder en el segundo orden a los unde legitimi. el agnado más próxi-si el testador no tiene" sui heredes. y también los que son admitidos por el Orficiano. exceptuados los descendientes de los sui heredes. porque éstos. el tercero. Primer orden: los "unde überi" Comprende a todos los descendientes en cuanto a tales. no se llama a los agnados siguientes sino a los gentiles. ya sean herederos legítimos por la ley de las XII Tablas. 6. en primer lugar a los sui heredes. pues ni aun por derecho civil se permite. 9. amplía el círculo de los llamados por el derecho civil en cuanto llama a todos los descendientes salidos de la patria potestad. 4. a falta de éste. aun el nombre de descendientes pierden después de la emancipación. pueden pedir esta 'posesión de bienes" (Ulpiano. Confirma el derecho civil en cuanto llama a los sui heredes.

Jamás permitió el derecho civil que el marido sucediese abintestato a su mujer. era llamado el pariente más próximo y. 38. no quiere que se le dé. 484 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Llamamiento sucesivo: a objeto de multiplicar las personas llamadas a la herencia. 1. Pero el consanguíneo. De successorio Edicto. 1. mediante el Edictum successo-rium el pretor introdujo en la clase de los cognados el llamamiento sucesivo en virtud del cual. De la sucesión por causa de muerte 485 En la bonorum possessio edictalis el pretor se limitaba a examinar si aquel que la solicitaba se encontraba dentro de una de las clases de sucesores según el edicto. Esta categoría de herederos tiene su origen en el derecho pretorio. LABONORUM POSSESSIO BECBETAL1S En oposición a los casos de bonorum possessio considerados en el edicto {bonorum possessio edictalis). las clases anteriores. dentro de dichos grados. D. hasta el sexto grado. Entre ellos. el pretor llamó al cónyuge sobreviviente a la posesión de los bienes del causante: "Para que se pueda pedir la posesión de los bienes que compete como marido o mujer conviene que sea legítimo el matrimonio. . Pero se confinflaba si el incapaz recobraba 255 . 1). 10. Cuarto orden: "unde vir et uxor" A falta de parientes de. . Manual de Derecho Romano. y hasta el séptimo grado. el caso en que se fundaba quien solicitaba la posesión de lo* bienes merecía un estudio más detenido. por línea masculina y femenina. el que le seguía: "Si alguno de aquellos a quienes se puede dar por el Edicto la posesión de los bienes. D. Esta bonorum possessio que daba sin efecto si el enfermo rpental moría sin haber reco brado la razón. ni ésta a aquél. 10). en defecto de él. 38. 3). que tenía derecho a la herencia era el o los de grado más inmediato con el causante: "Se tendrá por inmediato al que sea solo. o la repudiase en el tiempo determinado. "Para que pueda pedir esta posesión de los bienes.". como sui heredes. es necesario que esté casado al tiempo de la muerte" (Unde vir et uxor. Algunos casos frecuentes de bonorum possessio edictalis están contemplados en el Digesto. Ulpiano. 9. los principales son los siguientes: a) La bonorum possessio furioso nomine. 39. aunque propiamente se dice inmediato cuando hay muchos" (Eod. fuera del edicto. concedida al cura dor de un enfermo mental. constituido por hijos de un primo segundo (Ulpiano. B. como si el primero no fuera de aquel número" (Ulpiano. 5). y en defecto del llamado en primer lugar. caso en que lo heredaba como hija de él. a menos que hubiese contraído matrimonio cum manu. ya que esta bonorum possessio tenía el carácter de provisional. en este caso pertenece a los demás. toman el nombre de bonorum possesio decretalis aquellas posesiones de bienes que concedía el pretor. y la imposición de una cautio al bonorum possessor. 12. pero si se trataba de una bonorum possessio decretalis. según la ley de las XII Tablas.a) Eran llamados: los parientes consanguíneos del causante. caso por caso. L. 1. D.

37. caso en el que este último puede obtener la bonorum possessio unde liberi. 39. se dividen la herencia. la bonorum possessio era cum re. sucesivamente. contentándose con su calidad de heredero civil. Pero in honorem sanguinis. 3. Los dos se reparten la herencia. en caso de conflicto entre ambos herederos. cuando vencía el heredero civil. c) La bonorum possessio carbonita. los jurisconsultos clásicos hablan de bonorum possessio cum re y bonorum possessio sine re. En este caso. después de muerto su marido. Y si los dos adversarios ocupan un mismo lugar. Manuel de Derecho Romano.5. pero en la segunda fase de la evolución del derecho pretorio. 1). 1)b) La bonorum possessio ventris nomine. esto es. esto es. PLAZO PARA PEDIR LA 0ONORUM POSSESSIO El pretor estableció un plazo par» pedir la bonorum possessio con relación al edictum successorium que lo comunicó. empezaba a correr desde el momento en que'el interesado estaba en situación de pedir la bonorum possessio. siempre que el hijo naciera (D. no pide la bonorum possessio y la pide un agnado en el orden de los unde legititni. 37. a los órdenes y grados. acordada en el edicto propuesto por el pretor Carbone al impúber a quien se le disputaba la calidad de hijo legítimo. cuando se concedió la bonorum possessio a personas no llamadas por el derecho civil. 37) nos pone el siguiente ejemplo: un suus. BONORUM POSSESSIO CUM RE Y SfNE RE Cuando una persona era llamada a la herencia por el derecho civil y otra a la misma herencia por el derecho pretorio. 9. Se produjo una lenta evolución. La bonorum possessio cum re era aquella en que vencía el heredero pretoriano. la bonorum possessio era sine re. 10). el pretor no desconoce el principio fundamental de que debe llamarse 256 . Y la bonorum possessio sine re. De la sucesión por causa de muerte 487 b) JEI "heres" tiene en el edicto un lugar preferente Gayo (3. Este plazo era de cien días. esto es. e' plazo se elevaba a un año para lc? s hijos y parientes. En la primera época. al punto que en el siglo II de nuestra era se puede sentar el siguiente principio: triunfa aquel que en el edicto tiene un lugar preferente. 2. 486 Maximiano Errázuriz Eguiguren El plazo era útil. 2. por obra del pretor y de los rescriptos imperiales. La controversia se difería hasta que el impúber hubiese llegado a la pubertad (D. Otra innovación del pretor consistió en que la bonorum possessio podía pedirse por medio de un representante.la razón y ratificaba la petición del curador respecto de la bonorum possessio (D. el uno suus y el otro emancipado. concedida a la ma dre respecto de su hijo por n^cer.4. cuando el pretor se limitó a confirmar el derecho civil. Los casos de aplicación de estos principios son los siguientes: a) El "heres" y el "bonorum possessor" ocupan el mismo lugar Por ejemplo: dos hijos.

Y por lo tatito. si el hijo le entabla la acción de petición de herencia. si alguien. aquél tiene la bonorum possessio cum re. A esta situación puso remedio el Senadoconsulto Tertuliano. si bien no concedía definitivamente el dominio de la herencia al bonorum possessor. sino del interdicto quorum bonorum. el agnado que obtuvo la posesión de los bienes la obtendrá une re "porque puede ser lanzado de la sucesión por el hijo heredero". En esta parte veremos el senadoconsulto. producía a su favor los siguientes efectos: a) como poseía con justa causa y buena íe. Y en contra de los deudores de la sucesión. De la sucesión por causa de muerte 489 257 . obtención de la bonorum possessio sine re. Como el hijo emancipado lo asimiló el pretor al orden de los sui heredes (primer orden) y el agnado es llamado a la herencia en el segundo orden. Si el agnado entabla al emancipado la acción de petición de herencia. 34). en el unde legitimi. pretendiéndose heredero o sin título alguno había ocupado cosas corporales de la sucesión. esto es. DEFENSA DE LA BONORUM POSSESSIO Como el bonorum possessor no era heredero. el bono-rum possessor no disponía de la petitio hereditatis. 3. SENADOCONSULTO TERTULIANO Antes de este senadoconsulto. En la época clásica dispuso de la acción posesoria hereditatis petitio. esto es. análoga a la acción de petición de herencia que correspondía al heredero. al término de un año. 488 Maximiano EtrázurI/ E^uiguren Por tanto. como cognada. La. y al padre y a los Manual de Derecho Romano.1. c) El "heres" tiene en el edicto un rango inferior al del "bonorum possessor" Por ejemplo: un hijo emancipado ha obtenido la bonorum es^io unde liberi y un agnado le entabla la acción de petición de herencia. considerado en el Título XVIII del Libro XXXVIII del Digesto. obtenía el dominio de los frutos de los bienes de la sucesión. no disponía de las acciones que el heredero tenía para la defensa de sus derechos. como agnado próximo. y b) durante mucho tiempo pudo invocar la usucapió pro herede. título que sólo lo confería el derecho civil. Sin embargo. el derecho de suceder a sus hijos en la clase de los agnados. la madre heredaba a su hijo en el segundo orden del derecho civil. Este senadoconsulto concedió a la madre ingenua de tres hijos y a la liberta que tuviese cuatro. éste le rechaza la acción por la exceptio dolí. procedía mediante acciones ficticias o útiles.al pariente más próximo. la madre pudo heredar al hijo sólo en el tercer orden pretoriano.6. 3. y también en el segundo orden pretoriano. según dice Gayo. dándosele en la fórmula la calidad ficticia de heredero (Gayo da un ejemplo de esta fórmula en 3. se daba preferencia sobre ella a los sui y a los liben. 2.de posesióa. para adquirir la posesión. LOS SENADOCONSULTOS Los emperadores continuaron la obra de los pretores mediante los senadoconsultos y la constitución. acción reservada al heredero. Pero cuando el matrimonio cum manu empezó a decaer.

Vamos a señalar algunas de estas constituciones. en el año 537).1. SENADOCONSULTO ORFICIANO Este senadoconsulto. HERMANOS Y HERMANAS COGNADOS EMANCIPADOS Por una constitución del emperador Anastasio. 10). si hubiese sobrevivido al padre de ella (C. 6. consideran el parentesco de sangre que liga a la madre con el hijo. la madre a heredar juntamente con las hermanas consanguíneas de su hijo. C. según los jurisconsultos. 4. si el hijo era emancipado por el padre adoptante después de la muerte del padre natural. 3. aun cuando el adoptante emancipase al hijo después de la muerte de su padre natural a fin de conservarle sus derechos en la sucesión. fueron llamados a la herencia del hermano con ciertas restricciones. 8. El Senadoconsulto Orficiano. entrando. 4. llamó a los hijos a heredar en los dos tercios de lo que su madre habría heredado. promulgado durante el reinado de Marco Aurelio y Cómodo (año 178). sólo vinieron a heredar al abuelo materno cuando el derecho pretorio estableció la clase de los cognati. dispuso que los hijos sucedieran a la madre con preferencia a todos los agnados. por la Novela 18 (C. y también en la herencia de éste. NIETOS NACIDOS DE UNA HIJA Como nacían bajo la potestad del padre o abuelo paterno de ellos. RESCRIPTOS IMPERIALES Las constituciones imperiales reconocieron otros casos de preferencia del parentesco por consanguinidad. pues siempre heredaría a éste. LA SUCESIÓN INTESTADA CON JUSTINIANO ■ Justiniano mejoró la situación del hijo de la siguiente manera: si el adoptante era ascendiente del adoptado. a quien estaba unido por el vínculo de cognación. Teniendo los senadoconsultos el carácter de fuentes de derecho civil. 4. 4. las reformas de estos senadoconsultos tienen el sentido de penetración de la consanguinidad en la sucesión agnaticia. pasaba a la potestad del adoptante. LOS HIJOS DADOS EN ADOPCIÓN Ya dijimos que el pretor llamó en la clase de los unde liberi a los hijos salidos de la potestad de su padre natural. 55. Una constitución de Valentiniano.2. Esta restricción fue suprimida por Justiniano. por la falta de vínculo de agnación. 9). Teodosio y Arcadio del año 389. que era la única aceptada por el primitivo derecho de la ley de las XII Tablas. así como el Tertuliano. En consecuencia. y siempre que al morir éste no se encontrasen aún bajo la potestad del adoptante. 490 Maximiano Errázuriz Eguiguren XIX. ya ocupada por otros herederos.3. 4. en consecuencia. Estas fueron suprimidas por Justiniano cuando 258 . perdía todo derecho en la sucesión de aquél. 48.hermanos consanguíneos del hijo. como sui heredes (año 530.2. del año 498.

b) por estirpes. Cap. mientras haya alguna persona comprendida en aquélla. divídase entre ellos la herencia según el número de las personas. a) Sucesión por cabeza Cuando se sucede por cabeza. SUCCESSIO IN ORDINEM Las cuatro clases u órdenes de herederos tienen preferencia: la clase anterior excluye a la posterior. vamos a indicar algunos principios generales. a lo que llaman nuestras leyes sucesión por cabezas" (Novela 118. De la sucesión por causa de muerte 493 259 . esto es. aunque sea extraña al derecho romano. que los hijos de los hermanos pudiesen concurrir en la herencia del tío y de la tía por línea paterna (C. 58. Este modo de heredar era conocido por la ley de las XII Tablas. PRINCIPIOS GENERALES Antes de señalar el sistema de sucesión intestada establecido por Justiniano en las Novelas 118 y 127. aplicables a los cuatro órdenes de sucesión que fijaron dichas Novelas. cognati y unde vir et uxor.4 DIVISIÓN DE IA HERENCIA Si son muchos los llamados a la herencia. 15.3 DERECHO DE REPRESENTACIÓN Los descendientes van a la herencia del ascendiente en virtud del derecho de representación. Pero Justiniano lo extendió a los hijos de los hermanos carnales y unilaterales. y c) por líneas. Esta successio ya la había establecido el derecho pretorio en la clase de los cognados. no suceden los comprendidos en ésta. Esto es. si viviera. es preciso saber en qué parte de la herencia sucede cada uno de ellos. 1. por una constitución del año 534. ya difunto. 1. recibiendo la parte de la herencia que le correspondería. legitimi. 1).1.2. 1). 1. La división podía hacerse de tres maneras: a) por cabeza. SUCCESSIO IN GRADUUM Cuando faltaba el primer llamado en una clase.permitió. Usamos la expresión "derecho de representación" para mayor comodidad. por el cual los descendientes más remotos ocupan el lugar de su padre o ascendiente. la ley llama a los que siguen en grado a aquél. la herencia se divide en tantas partes cuantas sean las personas que se encuentran en un mismo grado: "Pero si se hallaran muchos del mismo grado. 3. b) Sucesión por estirpes La herencia se divide en tantas partes iguales cuantas sean las estirpes. a cada estirpe 3e corresponde una parte Manual de Derecho Romano. donde este modo de suceder se indica con la expresión in locum pa-rentis succedere. 492 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1. 6. 1. La successio in ordinem ya la había establecido el derecho pretorio para los liberi.

1. Y en esto consiste lo que se llama heredar por derecho de transmisión. En el derecho romano primitivo. transmitir a sus descendientes de cualquier grado o sexo que sean. ya se hallen bajo la potestad del difunto. así como la delación de la herencia era inalienable. contra el deseo o el designio del testador. puedan en lo sucesivo. 62.5 I. los hijos o hijas de él o sus demás descendientes suceden en el lugar de su propio ascendiente. C. los nietos o las nietas. los bisnietos o las bisnietas instituidos herederos por el padre o por la madre. transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar la herencia. los descendientes sean privados de la sucesión". que se distribuye entre las personas que forman una misma estirpe: "Si aconteciere que fallece alguno de los descendientes dejando hijos. . recibiendo de la herencia del que muere. divídase por igual entre ellos la herencia. según el siguiente texto: 260 . y "que otros gocen del inesperado provecho" de la herencia. La herencia se divide en dos partes iguales. cuantos quiera que sean. cuantos quiera que fueren. En cada línea los herederos hacen la división por cabezas: "Pero si tienen el mismo grado (los ascendientes). Pero estos casos de excepción confirmaban la regla general: la intransmisibilidad de la delación. y la otra mitad los ascendientes por parte de madre. ya sean de propia potestad. cuando el heredero fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia. Expresan como fundamento de la ley que "es verdaderamente muy indigno que por causas fortuitas o por accidentes humanos. aun antes de abierto el testamento del difunto. c) Sucesión por líneas Esta sucesión tiene lugar entre los ascendientes.igual. esto es. de suerte que reciban ciertamente la mitad todos los ascendientes por parte de padre. Cap. que admitieron la transmisión. Aquellos casos excepcionales abrieron camino al principio contrarío. Cap. en consecuencia. establecieron la transmisión ex iure sanguints en la sucesión testada. la transmisibilidad. 1). a cuya sucesión llamó la antigüedad por estirpes" (Novela 118. en el año 450. ya hubieren sabido que ellos habían sido instituidos herederos. 2). también era intransmisible: en el orden de los agnados. 6. sean cuantos quiera los que aconteciere que se hallan" (Novela 118. ni sus herederos ni los de grado posterior podían aceptar la herencia. o por el bisabuelo o por la bisabuela. la porción de herencia a sí mismos dejada" (Emperadores Teodosio y Vakntiniano. tanta parte cuanta habría tenido su ascendiente. según h ley de las XII Tablas. . Estos emperadores. En la época clásica se conocieron casos aislados con origen 494 Maximiano Rrrázuriz Eguiguren en el edicto pretorio o en el edicto imperial. ya lo hubieren ignorado. 1). por el abuelo o por la abuela. que se incorporó definitivamente al derecho gracias a do? rescriptos imperiales que se transcriben: "Mandamos por esta ley que los hijos o las hijas. Justiniano introdujo la transmisión en forma general. una para la línea paterna y otra para la línea materna.A TRANSMISIÓN DE LA HERENCIA Según el derecho moderno. si el agnado más próximo renunciaba a la herencia.

C. El hijo de Cayo toma una mitad y la otra mitad la toman los hijos de Ticio. o simultáneamente unos parientes con los otros. ya sean paternos. padre de ellos). Si el heredero no adía o no renunciaba a la herencia dentro del año.1. 2. mandamos que sean preferidos los que se hallan en grado más próximo. fallecido dentro Manual de Derecho Romano. SEGUNDO ORDEN: ASCENDIENTES. esto es. hijos del causante. 19). Novela 118): El ascendiente de grado más próximo excluye a los de grado más remoto. Y heredando todos ellos en lugar del padre. nietos del mismo (por emancipación de Msvío.2. 30. Pueden concurrir o ascendientes solos. Novela 127) Estos heredan a falta de herederos del primer orden. ya maternos". otra para Ticio y la restante para Mevio. PRIMER ORDEN: LOS DESCENDJEM ES (Cap. II. Novela 118 v Capítulo I. De la sucesión por causa de muerte 495 del término de un año."Y por lo tanto. por estirpes. 2. pero no hubiere renunciado a la sucesión. 261 . 496 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2 2. Y si el que sabiendo que abintestato o por testamento le había sido deferida una herencia hubiere. heredan por estirpes. 6. Por ejemplo. o no hubiere ciertamente deliberado. LA SUCESIÓN INTESTADA BAJO JUSTINIANO Se basa en la Novela 118 del año 543. haga extensivo este derecho a su sucesión dentro del término del año". el padre excluye a los abuelos paternos y a los abuelos maternos. Primer caso: hay sólo ascendientes Rigen los siguientes principios (Cap. en su propia línea y en la línea opuesta: "Mas si viven muchos ascendientes. Sempronio y Paulo. mas no hubiera hecho algo que induzca la adición o la gestión como heredero. y Sempronio y Pau'o. dividen la herencia en tres partes iguales: una para Cayo. causante de la herencia. Novela 118) La partición de la herencia se hacía o por jabezas o por estirpes. hijos del causante. Cayo y Ticio. pues dividen entre sí lo que habría correspondido al tronco o estirpe formado por el padre de ellos. transmite a su sucesión la mencionada facultad. mandamos: si alguno. I. Cayo y Ticio heredan por cabeza. Cayo y Ticio fueron hijos. Ticio y Mevio. HERMANOS GERMANOS E HIJOS DE ESTOS (Capitulo II. (En el año 529. pero de modo que esta misma transmisión se halle limitada al espacio de un año. heredan por cabeza. Por ejemplo: Cayo. varones y hembras. de suerte que por esta causa parezca que delibera. Clasifica a los herederos en cuatro órdenes. hubiere obtenido el derecho de deliberar. toman cada uno de ellos una porción igual. llamado por testamento o abintestato.1. 2. o solamente hermanos germanos del difunto. sus sucesores quedaban excluidos del beneficio de la transmisión. o por ésta y aquélla a la vez. sin haber pedido la deliberación. o únicamente sobrinos de él. Cayo dejó un hijo y tres Ticio. debido a que el primero murió y el segundo fue dado en adopción y estaba en la familia del adoptante al morir el padre de ellos. Fue completada por la 127 del año 548.

que fueron considerados por la Novela 127. Tercer caso: hay ascendientes. y reciban tanta porción cuanta habría de haber recibido su padre. De la sucesión por causa de muerte 497 "Debiéndose. (Capítulo III.3. Por ejemplo: Muere Ticio y deja un hermano.. heredan por estirpes: "Mandamos que si alguno al morir hubiere dejado algún ascendiente. de suerte que reciban ciertamente la mitad todos los ascendientes por parte de padre. hermanos y sobrinos Los sobrinos. si viviera. Cayo hereda por cabeza y toma una mitad de la herencia. cuantos quiera que fueren. la otra mitad los ascendientes por parte de la madre. Por tanto. Los sobrinos de Seya toman la otra mitad y heredan por estirpes. éstos.2. la herencia se divide en dos partes. por iguales partes. Pero si el difunto tuviere hermanos e hijos de otro hermano o hermana premuertos.. llamamos a los hermanos que están unidos al difunto por parte de uno solo de los padres. Cayo. divídase por igual entre ellos la herencia.2. el padre y la madre tomarán. una mitad. si concurren el abuelo paterno y el abuelo y la abuela maternos. ciertamente. una para la línea paterna y otra para la línea materna: "Pero si tienen el mismo grado. cada uno de ellos. En consecuencia. y cuantos quiera que fueren. e hijos de otro hermano premuerto. si viviese". sean cuantos quiera los que aconteciere que se hallan". éstos serán llamados a la herencia con los tíos varones y hembras. 498 ORDm. ya solamente por parte de padre. Mas esto lo mandamos respecto de aquellos hijos de hermano cuyo padre estaba unido al difunto por parte de padre y de madre. percibirán de la herencia tanta porción cuanta hubiera de percibir el padre o madre de ellos. 2. dividir entre ellos la herencia según el número de personas.3. paternos y maternos. una mitad será para aquél y la otra mitad la dividirán. sean llamados con los ascendientes y los hermanos también los hijos del hermano premuerto. y dos hijos de su hermana Seya." 2. TERCER ORDEN: HERMANOS UNILATERALES E HIJOS DE ESTOS. Segundo caso: hay ascendientes y hermanos Los ascendientes de grado más próximo y los hermanos dividen la herencia por partes iguales: Manual de Derecho Romano. Novela 118) "Mas no existiendo ellos (los del orden anterior). o bien solamente por parte de madre.Si los ascendientes se encuentran en un mismo grado y en distintas líneas.2. y hermanos que puedan ser llamados con los ascendientes. 262 . 2. de suerte que cada uno de los ascendientes y de los hermanos tenga igual porción".

°s ESPECÍALES se^-¿ ¿Lf-o P^cedenrS° ^«C^ 3 muí s corpo^ El del Ja 3J.499 i bien la 'I te«» no má' 3. en el 263 .SUCESIÓN * t 3-3SUCESIÓN np T si éste 500 Maximiano Errázuriz Eguiguren b) Heredaba el cuerpo de caballería en que militaba el le gionario (Del mismo. Eod. c) La herencia dejada por un cohortal se adquiría por los demás cohortales de la misma Provincia (ídem. en el año 347.. 2). L.

SUCESIÓN DEL FISCO Una constitución de Diocleciano y Maximiano (año 292. 10. 3). Eod. 10. Y el convento heredaba al monje. en el año 434. 502 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Detecho Romano. f) Al clérigo fallecido heredaba la iglesia a la cual él estu vo adscrito en vida. e) Los operarios de las fábricas de armamentos recogían la herencia del obrero que pertenecía a la respectiva fábrica (Los mismos. 20). como ocurre con la reivindicatoría. C. I. 5). en el año 429. L. exclusivamente. XX. El heredero reconocido como tal por el derecho civil puede demandar empleando esta acción para obtener un patrimonio. 10. 264 . 2. El puede demandar para que se le reconozca su calidad de heredero. 4). sino sólo contra los que poseen pro herede o pro possessore. de uno u otro sexo. 1. d) Los bienes de los curiales se adquirían por los que per tenecían a la misma orden de los curiales de la patria del fallecido (Emperadores Teodosio y Valentiniano. Eod. pero no abundaremos en las semejanzas a fin de limitarnos. 10.año 349. L. QUIEN PUEDE DEDUCIRLA Puede emplearla el que pretende ser heredero y no está en posesión del patrimonio del causante o sólo tiene una parte de él. 3. pasen al Fisco. De la sucesión por causa de muerte 503 Posee pro herede el que está en posesión del título de heredero o de bonorum possessor. orden que fue renovada por los emperadores Honorio y Teodosio en el año 421 (C. 3. Para vencer debe probar su calidad de heredero. La acción de petición de herencia es muy parecida a la acción reivindicatoría. aquellos que no tienen herederos testamentarios o legítimos. esto es. una sucesión. a las características que le son propias. Eod. que a él había estado destinado (De los emperadores Teodosio y Valentiniano. C.4. en el año 438. No un conjunto de bienes aislados. Deduce la acción de petición de herencia. 1) establece que los bienes vacantes. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA El objeto de esta acción es proteger al heredero civil. L. CONTRA QUIEN No se puede deducir contra todo poseedor. 4).

el poseedor de buena fe no se quedaba con el total de los frutos que hubieLIBRO V DERECHO PROCESAL ROMANO I. Esta solución se amplió también a la acción reivindicatoría. debido a que está poseyendo de mala fe y sin título. ra percibido antes de la litis contestatio. los derechos y obligaciones de las personas estaban determinados por los mores maiorum y por las leges. No sería justo que el demandante se enriqueciera a expensas suyas. al igual que la reivindicatoría. Antes. Únicamente la reivindicatoría. El demandante debía accionar contra el nuevo poseedor. el que dolosamente dejó de poseer los bienes hereditarios era tratado como si aún estuviera poseyendo.Posee pro possessore el que no puede señalar cuál es la causa de su posesión. donación o legado no niega la calidad de heredero del demandante. salvo en lo que respecta a las restituciones que deba hacer el demandado y la extensión de los poderes del juez. porque puede adquirir dicha calidad mediante la usucapió pro herede. Gracias al senadoconsulto Juventiano. En lo que respecta a la extensión de los poderes del juez. Contra el antiguo poseedor no tenía más que la acción ad exhibendum o una acción in factum. LAS ACCIONES EN EL DERECHO ROMANO Para los romanos. Para tal efecto el juez está revestido de un poder más amplio que en la acción reivindicatoría. porque se dice él mismo heredero. Estos poseedores son los únicos cuya pretensión está en contradicción directa con la pretensión del demandante: el pri-meio. venta. contra el que dolosamente dejó de poseer. También procede. a qué título posee. no se podía deducir contra él ni la acción de petición de herencia ni la reivindicatio. Veamos cuáles son estas diferencias: a) Desde el senadoconsulto Juventiano. Esto se traduce en que los frutos y los intereses de los frutos sometidos a restitución deben devolverse con los mismos frutos. Contemplaban derechos perfectamente determinados. El poseedor de mala fe puede hacerse indemnizar por los gastos necesarios o útiles que haya efectuado. no debe deducir en su contra la acción de petición de herencia. El otro. aunque encontrase en él un adversario más poderoso. EFECTOS Los efectos de la petición de herencia son los mismos que los de la acción reivindicatoría. siempre que exista aún el mayor valor que produzcan. durante la vigencia del derecho qui-ritario. por tanto. quien. cuando el poseedor se había deshecho por dolo antes de la litis contestatio de las cosas que retenía. ANTECEDENTES GENERALES 1. La acción de petición de herencia podía deducirse en su contra. Debía devolver todo aquello con lo que se hubiese enriquecido. Todo otro poseedor que invoca algún título especial de adquisición. en esta acción todo derecho debe ser regulado conforme a la equidad. 3. Los más claros eran los poderes que tenía el pater 265 . b) Los frutos que deba restituir el poseedor de mala fe se consideran como un capital que viene a aumentar el activo hereditario.

de la cual emana la acción. Para entender el derecho romano en su real dimensión hay que concebirlo como un sistema de acciones. nos rige hoy. según el titular de la actio pueda perseguir la cosa de manos de quien se encuentre (acción real) o su derecho sólo pueda reclamarlo de una persona. lis soluciones que C que apUcar a cada caso. El magistrado. Al período clásico sigue el postclásico. que se construyo un derecho romano completo y duradero. derecho subjetivo. En vez del casuismo anterior. el magistrado puede denegar una acción solicitada para demandar por una persona que cree tener un derecho e incluso su actuación le permite otorgar al demandado que oponga medios procesales de defensa destinados a enervar la acción del actor. en sus líneas básicas. En cuanto a los derechos de obligación. Eran fundamentalmente casuistas. disminuye a comienzos del siglo segundo del imperio. Por eso el catálogo de acciones es muy extendido. ofrece acciones. llamada deudor (acción personal). en realidad. la potestad dominical. situaciones nuevas en los marcos antiguos. Los juristas romanos eran contrarios a toda sistematización teórica. que termina con la labor legislativa de Justiniano. la potestad de la manus. Por otra parte. tÍacer agrupaciones" clasificaciones y diferencia. al terminar el período clásico del derecho romano. el orden jurídico no le da una herramienta procesal que le permita demandar y recuperar el caballo de manos de quien se encuentre. No es la facultad reconocida por una fuente jurídica.familias sobre todo lo que estaba bajo su pote'stad. en caso de ser despojada del caballo. la labor de magistrados y jurisconsultos fue de tanta calidad. que pueden ser reales o personales. personas y cosas: la patria pofestas. muy ayudados por los jurisconsultos. ver tida en las constituciones imperiales. Si alguno de estos poderes era infringido surgía la protección coactiva. o bien para asimilar. auxiliando la actividad del pater en sus vindicaciones. Estas son medios procesales ya sea para realizar y defender los derechos subjetivos del derecho quiritario. se LZ 1norma generalizados Ello se trasunta en la 266 . Estas condictiones tomaron después el nombre de actiones. Es el que. Nada saca una persona con decir: "tengo el derecho de dominio sobre mi caballo" si. deductivamente. sólo existen cuando están amparados por condictiones. En esta etapa los puntos de vista de los romanos son diferentes. La actividad creadora de los pretores. o bien para proteger meras situaciones de hecho. Cada situación tiene su medio procesal propio. El edicto perpetuo se momifica y la fuente predominante del derecho pasa a ser la voluntad del príncipe. Sobre el enorme materia Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 509 i horado por la jurisprudencia clásica se trata de sistematizar. Eso fue.. a través de ficciones. Sin embargo. que es el nombre que toman los medios procesales de que está investido. a toda generalización. Esta es la función edictal y jurisdicente del pretor. la potestad del mancipii. en suma t eXrar una dogmática teórica de la cual se desprendan ímo consecuencia lógica. en su edicto perpetuo. Es la vía procesal ofrecida por el pretor la que configura la facultad que tenga una persona para ejercer un poder sobre una cosa o para exigir algo de alguien. 508 Maximiano Errázuriz En la época clásica aparece una nueva fuente normativa más importante que las leges y las costumbres de los antepasados. medios coactivos para hacerlos cumplir.

en cambio.no-fiado T través de los siglos. pero algo diremos acerca del proceso público. Se inicia y prosigue por un magistrado o por un ciudadano en representación del^Estado. sin necesidad de denuncia de nadie. en el siglo pasado. siempre se mantiene la diversa manera de iniciarse el juicio ya anotada. En el proceso privado. En la época postclásica. Su fallo corresponde a un órgano del Estado investido de facultades para ello. al desaparecer el ordo tudtctorum Privatorum (nombre que toman los juicios privados) y ser reemplazado por la cognitio extraordinem o procedimiento ex-510 Maximiano Errázuriz Eguiguren traordinario. furtum y rapiña y en algunas otras categorías de creación pretoria. En el primero predomina el interés del Estado. Derecho Procesal Romano 511 En el procedimiento extraordinario. Basta que el juez tenga conocimiento de algún crimina por cualquier medio. llamados crimina. que lo sustituye completamente en el Bajo Imperio. . las diferencias entre el juicio público y el privado se reducen considerablemente. Con Augusto aparece junto a éste el extraordinario. PROCESO PUBLICO Y PROCESO PRIVADO En el derecho romano arcaico y en el clásico hay una clara diferencia entre el proceso público y el privado.simpli-tcón del catálogo de los medios procesales que ahora se San en grandes grupos basados en peculiaridades tecni-£ aunque conserven los nombres de la época clásica. damnum. Los delitos privados son los más numerosos y se incluyen en cuatro categorías amplias de los llamados ¿dicta civiles: iniuria. por el juez. de un juez elegido por las Partes y cuya resolución se obligan a acatar a través de un contrato procesal que se llama litis contestatio. Durante la época arcaica y clasica el fallo esta en manos. En materia penal hay que distinguir los delitos públicos de los privados. quizá desde la monarquía etrusca. son escasos y pueden ser perseguidos de oficio. hay una sola etapa ante un representante del Estado. Desde los primeros tiempos. primero por la actividad de los recopiladores justinianeos y luego por la de los que trabaron Sed Corpus Inris considerándolo la ratio scrtpta la razón escrita los glosadores y comentaristas. predomina el ínteres particular. Su averiguación y castigo están encomendados a magistrados especiales. Sólo puede iniciarse a través de la actuación del interesado y no de cualquier persona. Sin embargo. existe en Roma el procedimiento ordinario. quien actúa en todo el juicio. Son propias del proceso público las materias penales y administrativas. . Los delitos públicos. la redacción de los códigos civiles. los iusnaturahstas que Sgran. como ocurre en el pro-ceso público. . CLASES DE PROCESO PRIVADO: ORDINARIO Y EXTRAORDINARIO 267 . 3. Todos ellos son fuentes de obligaciones y materia del proceso privado. Nosotros estudiaremos en detalle el juicio privado. que se mantiene durante todo el Alto Imperio. Asi se da forma a un sistema de derechos subjetivos que se ha.des. . en cambio. vale decir. generalmente. 2. Manual de Derecho Romano.

en que éste conoce los hechos y dicta sentencia. con Diocleciano v Maximiano. El llamado a los testigos en la fase in iure para fijar los términos de la controversia en las legis actiones y para que repitieran después ante el juez el asunto controvertido. En la fase in iure las partes exponen su pretensión ante el magistrado. como se expresó: el procedimiento ordinario u ordenación de los juicios privados y el procedimiento extraordinario. en cambio. C. por un lado. ante el juez. y el procedimiento formulario. el procedimiento formulario. se rinde la prueba. Es muy importante porque pone término a la fase in iure ante el magistrado. y una segunda. que se desarrolla ante el magistrado y en la que se fija la cuestión controvertida. Dentro del procedimiento ordinario.' Este procedimiento cae dentro de los llamados iudtcia legitima porque protege derechos amparados por la ley. un derecho 514 Maximiano Errázuriz Eguiguren quiritario. hasta el siglo II. INTRODUCCIÓN A través de las diversas épocas. se llamaba litis contestatio. ORDO WDICIORt/M PRIVATORUM El ordo ludiciorum privatorum o procedimiento ordinario tuvo dos épocas: las le gis actiones o acciones de la ley. La principal característica del procedimiento ordinario es que en él la instancia consta de dos etapas: una primera. hasta el siglo II a. iudicem. En el procedimiento de las legis actiones. al igual que en el formulario. 268 . En el procedimiento formulario. el ordo iudiciorum privatorum.I. w ture. En definitiva.En las transformaciones del derecho romano encontramos tres tipos de procedimiento privado: el de las le gis actiones. el procedimiento formulario y la cognitio extraordinem o procedimiento extraordinario. dentro de Roma o hasta una milla de la ciudad y exclusivamente para reclamar un derecho de aquellos reconocidos a los ciudadanos romanos. C. Luego. y por otro las partes se someten a la decisión del juez elegido por ellas mismas. la litis contestatio tuvo como única finalidad que las partes aceptaran el fallo del juez que eligieron. en el procedimiento de las legis actiones la litis contestatio cumple dos funciones: determina el asunto controvertido. en Roma hubo dos grandes sistemas procesales. que perduró hasta el siglo II a. los testigos repiten lo obrado ante el magistrado y el juez falla el asunto. II. Allí comienza el procedimiento extraordinario. a partir de entonces hasta el siglo III. Proceden a designar el juez y acuerdan someterse a su decisión. en presencia de testigos. El tercero es el extraordinario. El procedimiento de las le gis actiones sólo podían emplearlo los ciudadanos romanos. de gran importancia. Los dos primeros constituyen el procedimiento ordinario. que subsistió hasta Diocleciano (siglo III) cabe distinguir dos etapas: el procedimiento de las le gis actiones o acciones de la ley. el proceso consta de dos etapas: la primera ante el magistrado (fase in iure) y la segunda ante un juez designado por las partes (fase apud tudicem). que va desde el siglo II a. ante el juez. ORGANIZACIÓN JUDICIAL ROMANA 1. El asunto controvertido ya estaba fiiado en la fórmula. y. l. C.

terminando por hacerse universal. en justicia. Derecho Procesal Romano 517 269 . Si se trataba de proteger una situación nueva. 1. entre éstos y peregrinos o de peregrinos entre sí. En estos casos el proceso sólo se fundaba en el imperium del magistrado y no en la ley. por último. tratándose de una situación a la que era aplicable alguna de las antiguas legis actiones. 2. se funden en una sola y desaparecen los jueces privados. mediante el procedimiento formulario. pero que no estaban protegidas por el derecho civil romano. Por eso no es un iudicium legitimun sino un iudicium quae imperio continentur. Su mayor simpleza. fue posible proteger situaciones que el pretor. En efecto. in iure y apud iudicem. A veces. por ese derecho aplicable sólo a los ciudadanos romanos. Este fue el origen de la trascendental diferencia entre las acciones civiles y las pretorianas. ambas fases. La diferencia entre las legis actiones y el procedimiento formulario se encuentra en que este último reemplaza las palabras solemnes de la litis contestatio por la redacción de un documento escrito. el juicio no se basaba en la ley sino en el poder o imperio del magistrado. terminó por extender el procedimiento formulario aún a las controversias entre ciudadanos romanos. donde se transcribe el asunto controvertido y se señala el juez. COGNITIO EXTRAORDINEM En la cognitio extraordinem o procedimiento extraordinario. porque se ventilaba más allá de una milla de la ciudad. la fórmula se limitaba a un resumen escrito de esa acción de ley. deseaba amparar. en un comienzo. juntamente con el de las legis actiones y servía para resolver litigios entre ciudadanos romanos. Magistrados competentes que eran funcionarios públicos resuelven los conflictos entre partes y se establece una organización judicial jerárquica que comienza con el emperador. LOS MAGISTRADOS EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO En la época de la Monarquía etrusca el magistrado fue el rey. En otras palabras. así como el excesivo ritualismo de las legis actiones. Al 516 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. quien actuaba ayudado por el colegio de los pontífices. se creaba una fórmula que ya no tenía su origen en el derecho civil sino en el pretor. el magistrado resolvía el pleito sin llevar el asunto al juez.El procedimiento formulario existió.2. También podía ocurrir que las legis actiones no pudieran emplearse porque la controversia tuvo lugar entre peregrinos o entre un peregrino y un ciudadano o. 515 Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano La importancia fundamental de la fórmula en reemplazo de las solemnidades orales consiste en que.

de organizar el procedimiento y de remitir el asunto. antes indígenas. que reciben la calidad de provincias. y addico es la expresión que se emplea para 270 . y una no contenciosa o voluntaria cuando no lo hay. pretor urbano. Eran los llamados praefecti iure dicundo. en las prow vincias. dico significa la atribución a uno de los litigantes de la posesión provisoria de la cosa disputada. Entre los poderes que tienen los magistrados superiores romanos están el imperium. C. C. encargado del ejercicio de la jurisdicción contenciosa. facultad de oír a los que intentan acciones. que es la facultad de hacer cumplir lo que resuelven. al dividirse las provincias entre Augusto y el Senado. el gobernador. dico y addico Do es la palabra empleada para remitir el litigio al juez. la no contenciosa la conservan los cónsules. hizo que en el año 367 a. En esta época Roma empieza a ampliar su imperio por tierras extraitálicas. como municipios y ejercen en ellas la jurisdicción los duumviros. Este conserva el conocimiento de los negocios de especial importancia que por esa razón deben ser tratados en Roma. que ejercen jurisdicción en materia de comercio. cuando hay un litigio entre partes. necesario si se tiene en cuenta que el mero acuerdo de voluntades no llegó a tener la eficacia plena que tiene en los sistemas actuales. Se le llama pretor peregrino y a su colega. en las senatoriales la jurisdicción la ejerce. Al extenderse la ciudadanía. En esa misma fecha se crean los ediles cumies. que se puede resumir en tres palabras la actuación del magistrado: do. se creara un nuevo magistrado. como antes. En ellas la jurisdicción la ejercen los gobernadores directamente o delegándola en un quaestor o en un legatus. C. El recargo de trabajo de los cónsules. En el siglo III a. dicen los autores latinos. si es contencioso. designaba representantes suyos en algunos lugares de Italia. y la iurisdictio. se organizan las ciudades. se crea un segundo pretor encargado de resolver los asuntos entre peregrinos y entre ciudadanos y peregrinos. En el siglo I a. al obtener la ciudadanía romana todos los italianos. La jurisdicción del pretor alcanzaba a todos los territorios que se encontraban bajo el dominio romano. En el ejercicio de la jurisdicción no contenciosa. Como éstos eran muy extensos. los núcleos urbanos de la península se organizan como municipios a cuya cabeza están sus propios magistrados jurisdiccionales. el pretor. quienes ejercían la jurisdicción rotativamente por períodos de un mes. los duoviri iure dicundo. romana o latina. En las provincias imperiales la jurisdicción la ejerce el emperador. el magistrado autoriza una serie de actos que se realizan ante él con el ritual de los procesos. se distingue entre una jurisdicción contenciosa. C. esta función pasó a los cónsules (llamados originariamente praetores). representantes del pretor. con ciertas limitaciones. y desaparecen los praefecti. debido a la expansión romana. En ejercicio del imperium pueden ordenar o prohibir ciertos actos y castigar con multas a quien no los acate. En cuanto a la iurisdiclio. Este era una especie de colega menor de los cónsules. A partir del 27 a. a un juez. La ejerce delegándola en legati iuridici o en el gobernador que él nombra y que actúa asesorado por un consejo. En el ejercicio de la jurisdicción contenciosa.establecerse la República. casi siempre representado por un legatus para los asuntos contenciosos y por un cuestor para los comerciales.

el poder jurisdiccional del magistrado constituía también el fundamento del proceso en su fase apud iudicem. Los jueces y arbitros designados a propuesta de las partes por el magistrado en la fase in iure. eran ciudadanos privados que tenían que dictar sentencia en un litigio concreto por haber sido nombrados para él. Si se prescinde de esta manifestación más bien formal del poder del magistrado. En este proceso previo debía decidir si daba o no acción al demandante. Como se verá al estudiar en detalle las le gis actiones. relativamente pronto. que son aquellos establecidos en el calendario como festividades religiosas o destinados a la celebración de comicios o de mercado. El magistrado está sujeto a ciertas normas reglamentarias para ejercer la jurisdicción contenciosa: no puede dar audiencia de noche ni en los días nefastos. La división del proceso en dos fases sólo vendría a terminar con el procedimiento extraordinario. su consagración y nominación definitiva había sido efectuada por el magistrado. La única función del magistrado. una legis actio especial. se hacen escasos en el siglo III a. en una rara excepción. C. llamada legis actio per ludias arbitrive postulationem. aquellos en que el pretor puede actuar. de modo que se autoriza la administración de justicia en días de comercio y de mercado. en definitiva. Es probable que las múltiples ocupaciones de los magistrados fueran la causa de que. en la época imperial. a la sentencia. para algunas pretensiones privadas. las XII Tablas conocían ya. el respaldo estatal. se llevaba ante el pretor con una petición del demandado de que se constituyera un "juez o arbitro". o la persona misma del demandado al demandante en ciertos casos. La tajante división del proceso en una fase introductoria ante el magistrado (fase in iure) y la verdadera resolución ante el juez o jueces (fase apud iudiceni) se fue convirtiendo así en una nota característica del proceso civil romano. Esta especial configuración del tus chile emanó de la ley de las XII Tablas. pues. Pero es importante resaltar que estos jueces no eran meros arbitros. por último. y que debían resolver la controversia. en materia jurisdiccional. a primera vista daría la impresión de 519 Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano que la influencia del magistrado en el desarrollo y desenlace 271 . Los días fastos. la remisión de controversias privadas a jueces cívicos o a reducidos colegios de jueces desbordara su primitivo campo de aplicación hasta convertirse. consistía en tramitar un proceso previo al que tendría lugar 518 Maximiano Errázuriz Eguiguten ante el juez. vinculada a determinadas fórmulas orales. En este sentido.adjudicar la cosa. si bien habían sido propuestos por las partes. porque su tramitación. en regla general y el viejo procedimiento judicial bajo la presidencia del magistrado. cuando el primero no se ha defendido convenientemente. Este poder daba al fallo del juez.

De ahí que las partes procesales se encontraran en situación de referirse a estas fórmulas en sus peticiones al magistrado. El núcleo central de la litis contestatio -era el decreto del magistrado. su tenor seguía determinados modelos de formularios que se daban a conocer en el edicto del magistrado correspondiente. . Ubre del formalismo de las legis actiones. en el hecho. Debido a esta invocación de testigos. Pero este estado de cosas cambió al surgir. según formularios cuyo tenor se apoyaba estrechamente en las prescripciones establecidas en la ley de las XII Tablas y en algunas leyes populares posteriores El magistrado difícilmente hubiera podido negarse a consagrar juez frente a una acción interpuesta de este modo. En cuanto al decreto mismo. en un docu^ mentó. se le llamaba iudicium daré. continuara dedicándose a la sola función de mtraducir el proceso. antes ck^ que se notificara el decreto. consistente en condenar al demandado o absolverlo. el magistrado. Así. El decreto de designación de juez y su función. es posible que así haya sido mientras el procedimiento in iure estuvo domina do por el rígido formalismo de las legis actiones Las partes debían recitar ante el magistrado la pretensión y la contesta ción a ella. aunque él. Correspondía a las panes jijar. el contenido de este decreto. reunían testigos para que garantizaran. lo daba verbalmente el magistrado al terminar la fase m iure. lo mismo que durante e procedimiento de las legis actiones.del proceso fuera muy pequeña y. Aún más. los escritos de las partes. en realidad. con su sello. En general. para fundar su decisión soore el reconocimiento de un juez podía apoyarse en lava oración de lo que aportaran las partes. aunque ni unas ni otras estuvieran comprendidas en las legis actiones. . 272 . El magistrado podía también prescribir al juez en qué sentido tenía que estudiar el caso en cuestión y cómo debía decidir. junto a las legis actiones. Desde ese momento las partes podían dar a conocer sus pretensiones y sus excepciones o defensas. cumpliendo los requisitos formales. a* todo el acto que cerraba el procedimiento 520 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. según se den o no ciertos supuestos. Derecho Procesal Romano 521 in iure se le llamó litis contestado. . el magistrado vino a ocupar una función clave en el curso de todo el proceso. en la que se desarrollaba una tramitación libre ante el magistrado en vez de la afirmación y negación solemnes. respectivamente. otra forma de procedimiento in iure. Para ello.

Para amparar estas situaciones de hecho el pretor partía del propio ius chile y daba los remedios jurídicos contemplados por el derecho civil a situaciones que. Ahora bien. aseguradas especialmente mediante negocios obligatorios formales. es probable que las fórmulas más antiguas estuvieran ya en uso en los procedimientos de legis acüones más recientes (es decir. por ejemplo. el pretor. el pretor peregrino. cuando en el siglo III o comienzos del siglo II a. especialmente. contratos todos estos que no necesitaban de ninguna formalidad especial para que se perfeccionaran. las acciones penales por hurto y daño en las cosas que. La verdadera innovación que produjo el procedimiento formulario no fue el nacimiento de fórmulas procesales. Sin embargo. en virtud de su poder jurisdiccional daba un iudicium incluso sin tener fundamento legal para ello y ordenaba al juez que decidiera. arrendamiento de cosas. Así se comprende que el jurista Gayo (siglo II d. por ejemplo. El pretor competente en estos casos. en los casos en que se hacía valer una pretensión y se debía conceder un remedio jurídico para los casos en que no existiera una legis actio adecuada. sin ninguna formalidad. C). y que dio al derecho romano. se sintió la necesidad de reconocer la fuerza obligatoria de estos contratos como tales. en las legis actiones per iudicis postulationem y per condictionem). no se daban. en qué se apoyaría el decreto constitutivo del proceso y en qué sentido había que modificarlo. según la ley de las XII Tablas y la ley Aquilia. Es posible que en un comienzo sólo se admitiera la tramitación in iure. concedía un iudicium con una fórmula procesal que indicaba a los jueces privados que juzgaran las pretensiones del demandante según las normas de fidelidad contractual (bona fides) y no según el estricto derecho legal. actualmente se habla de un proceso formulario. viera la nota esencial de este tipo de procedimiento precisamente en la circunstancia de "litigar con fórmulas procesales". De acuerdo con él. En otras palabras. 273 . por primera vez. un carácter completamente diverso del que había tenido hasta entonces. prescritos por las acciones de la ley. de sociedad y de mandato. como si ambas partes litigantes fueran ciudadanos romanos. Parece evidente que estas pretensiones no podían reclamarse en el procedimiento de las acciones de la ley mientras las prestaciones convenidas no estuvieran. considerando los datos que aportaban las partes y. además. Pero la buena fe era sólo uno de los modos empleados por el pretor para proteger situaciones no contempladas en el derecho civil. en el hecho. basándose en la tramitación in iure sin formas. C.Los principales asuntos que se trataban en la fase in iure eran: cuál iba a ser el formulario que se emplearía. sino la liberación del procedimiento in iure de las ataduras de los procedimientos orales. Esta extensión tuvo lugar. sólo podían surgir entre ciudadanos romanos. a peregrinos que. en el aspecto relativo a las obligaciones. respecto de las pretensiones emanadas de contratos tales como compraventa. esto no quiere decir que el procedimiento formulario surgiera íntimamente ligado con la extensión de la protección procesal más allá del círculo de las relaciones jurídicas reconocidas por el antiguo derecho civil. muy rígidos. obras y servicios. De este modo se extendieron. quien aporta valiosos antecedentes sobre la historia del proceso civil romano. Así surgió un grupo de pretensiones de buena fe que tuvo una importancia decisiva para la vida económica. el demandado. hubiesen hurtado o hubieran sido víctimas del hurto. ordenaba a los jueces privados que dieran por existentes los preceptos que faltaban de la correspondiente pretensión civil (fórmulas ficticias).

" La fórmula continúa indicando al juez que condene en tal caso o que.) sólo se emplearon las fórmulas orales de las acciones de la ley en muy pocos casos. Ya lo veremos más adelante. A partir de la ley Julia iudiciorum privatorum (17 a. el juez no tenía que averiguar de dónde procedía la pretensión del demandante según el tus chile. si el demandante merecía ser protegido y en qué circunstancias. rechace la demanda. ni tampoco de acuerdo con el principio de la buena fe. se atendieron ahora de tal modo que se admitió en la fórmula del proceso una excepción a la indicación de condenar. al menos en el caso concreto que había que decidir sobre la base de la fórmula. Las objeciones del demandado. si el demandado frente a una demanda por préstamo o promesa formal de deuda alegaba una moratoria o el perdón de la deuda. Siempre que la fórmula estuviera redactada de este modo. el juez condenara al demandado. se ha producido el efecto de que el actor transmitiera al demandado el fundo de que se trata. La ampliación del procedimiento formulario al campo de las acciones del viejo derecho civil condujo a que la actividad innovadora de los magistrados fuera eficaz también aquí. al estudiar el procedimiento formulario. al conceder el iudicium y configurar la fórmula del proceso. En esta situación era el propio magistrado quien. Por ejemplo. 274 . en ese caso el magistrado ordenaba al juez que condenara sólo si ■quedaba de manifiesto que tales actos no habían tenido lugar. es decir.Pero con frecuencia el pretor renunciaba a la facultad de remitir al juez privado unas normas ya existentes y 522 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 523 lo único que describía en la fórmula procesal era un estado de cosas hipotético para que. de lo contrario. La reforma judicial de Augusto significó el triunfo definitivo del procedimiento formulario. quizá sólo para ciertas pretensiones. decidía la cuestión jurídica. Con ello hacía de legislador.. Una lex Aebutia lo permitió en lugar del proceso de las acciones de la ley. C. debido al dolo malo del demandado. cuando dicho estado de cosas efectivamente se diera. que no podían tener eficacia en el procedimiento de las acciones de la ley. Un ejemplo de formulae in factum conceptae es el siguiente : "Si resulta que.. el procedimiento formulario se impuso también en el campo de las viejas acciones civiles. Lo único que debía examinar era si se daban los supuestos de hecho de la condena indicados en la fórmula (de ahí formulae in factum conceplae). Por último.

3. un tribunal permanente cuya compe tencia eran los juicios en que se pretendía esclava a una per sona que pasaba por libre. 3. Los recuperatores forman un tribunal de tres o cin co miembros. y sus miembros pasan a ser presidentes de las secciones de los centunviros.4. envía a los litigantes ante el juez. sin embargo. Para cierto tipo de asuntos. de la cual el demandante iba citando nombres hasta que el demandado convenía en uno. o entre ciudadanos o peregrinos y en algunas causas de libertad.2. Al comienzo se encargaron de asun tos internacionales. pues el distintivo del tribunal era una lanza que se clavaba en tie rra en el lugar donde funcionaba. valorarla y dictar sentencia. Los centumviri forman un tribunal permanente in tegrado por más de cien miembros. elegidos por sorteo del álbum iud'. A comienzos del Imperio este tri bunal se incorpora al de los centunviros.1. A veces el iudex unus toma el nombre de arbiter. 275 . Veamos separadamente los distintos casos: 3. se crearon en Roma tribunales permanentes. que consiste en 524 Maximiano Errázuriz Egu'guren la petición de "juez o arbitro". Este arbiter. pero luego son competentes en las causas de peregrinos. en las acciones reales. pero que a él le parecían injustas. En el Imperio llegó a contar con cinco mil nombres. denegando para ello la fórmula procesal y. así en la legis actio per iudicis arbitrive postulationem. pero que las partes pueden recusar. Los litigantes elegían de común acuerdo y con entera libertad el juez o lo escogían de una lista. El arbiter se diferencia del iudex en que goza de más amplias facultades decisorias en el desempeño de su misión. Su competencia era preven tiva con el iudex unus en asuntos de sucesión por causa de muerte y. con ello. 3.cum. que en el procedimiento ordinario hace la función de iudex unus.3. que normalmente es un ciudadano privado cuya misión es recibir la prueba.Así se suavizaron considerablemente la rigidez y el rigor del viejo ius chile. Tenía como com petencia propia las causas de libertad que antes conocían los' decenviros. el álbum iudicum. no hay que confundirlo con el arbiter privado que decide un litigio sometido a compromiso por un pacto de los interesados. sin acudir al magistrado. desapareciendo su individualidad propia. 3. En el siglo III desaparece este tribunal. el proceso en su fase apud iudicem. El número de personas que estaban en el álbum varió según las distintas épocas. En muchos casos. JUECES DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Una vez que el magistrado conoció de un problema o litis y se fijó ante él la cuestión controvertida. Los decemviri stlittbus indicaríais formaban. el magistrado se tomaba incluso el derecho de rechazar ya de antemano pretensiones fundadas legalmente. a dife rencia de los anteriores. El tudex unus era el caso más frecuente. en general. Estaba presidido por un pretor y funcionaba dividido en secciones llamadas hastae.

EL ARBITRAJE POR COMPROMISO Paralelamente al procedimiento oficial. durante el Alto Imperio. A partir de Constantino se prohibió la función judicial los domingos. Ahora el juicio es visto. estableciéndose que había sólo 240 días hábiles en el año. El procedimiento extraordinario comienza en la época imperial. desde el comienzo y hasta su término. más claro cuando se reemplaza al pretor en sus funciones judiciales por el prefecto de la ciudad. del 5. por otro lado. sino un funcionario del Estado cuya función es administrar justicia. Todos ellos emplearon la cognitio extraordinem que.525 Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano procedimiento. Esto resulta. se prohibió hacer justicia en todas las festividades religiosas. JUECES DEL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO Hemos dicho que la cognitio extraordinem se caracteriza por la supresión de las dos etapas. pues el príncipe tomó la costumbre de conocer personalmente algunas causas o de designar un comisario para tal efecto. las partes siempre pudieron resolver sus problemas designando un arbitro de co526 Maximiano Errázunz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 527 276 . También se crearon pretores especiales encargados de las causas de libertad. Por otra parte. surge la institución de la apelación: contra el fallo del juez se puede reclamar. fuera del orden normal de los juicios. por el juez. ordinario. Como. han desaparecido los magistrados que representan al pueblo y han sido sustituidos por funcionarios dependientes del Emperador. bajo Augusto. En el siglo III la cognitio extraordinem es el único procedimiento admitido. in iure y apud iudkem. ciertos funcionarios como el prefecto de la ciudad. que no es un magistrado ni un ciudadano elegido por las partes. que pasa a ser el juez de competencia completa en Roma. Cuando el cristianismo fue la religión oficial. el prefecto de la anona y los gobernadores de provincia conocieron directamente de ciertos asuntos. el prefecto de policía. 4. La cognitio extraordinem no estuvo en un comienzo sometida a las reglas de lugar y tiempo: todos los días eran hábiles. de tutelas y de fideicomisos. coexistió con el procedimiento ordinario.

El arbitro no está obligado a seguir ninguna regla para la tramitación del asunto encomendado. destinados a declarar a quién corresponde un derecho. sin embargo. En el Bajo Imperio desaparece la distinción entre jurisconsultos y abogados. 6. Justiniano da valor ejecutivo al fallo arbitral. el medio para hacerlo cumplir es la acción emanada de la stipulatio Dicha acción se tramita de acuerdo al procedimiento oficial correspondiente. Normalmente y como medida indirecta para obtener el cumplimiento de la sentencia. según los tiempos. Todas las legis actiones. según el cual se le pagarían honorarios sólo si se ganaba la causa. ESLÚS procedimientos son cinco. Dictado el fallo. Hacen estudios jurídicos y su profesión es reglamentada. El abogado (orator). es necesario que las partes celebren una stipulatio por la que convienen en someter el asunto a un arbitro. Más tarde obliga a celebrar la estipulación de una pena. en sí mismo. salvo una. es el que lleva la voz de los litigantes. El jurisconsulto es el experto en derecho que asesora a los magistrados y jueces y puede emitir dictámenes a petición de las partes para resolver puntos jurídicos y darles su consejo. y dos ejecutivos. se aplican a individuos que desempeñan actividades completamente distintas. CARACTERÍSTICAS GENERALES Las legis actiones fueron los procedimientos judiciales más antiguos que hubo en Roma. A estos últimos se les llama iurisperiti. creando un procedimiento extraordinem para su cobro. formando colegios con un número limitado de miembros. con lo cual se configura un pacto pretorio llamado re-ceptum arbitn Con ello se puede obtener del pretor que apremie al arbitro para que cumpla su misión. en cambio. obligación de ellos. Deben contar con la aceptación de éste. Seguirá sólo aquellas que las mismas partes le hayan indicado. Los honorarios eran pactados o regulados por el juez. pero había pactos prohibidos como el de quota litis. Su formación no es jurídica sino retórica. PROCEDIMIENTO DE LAS LEGTS ACTIONES 1. durante la República y el Alto Imperio. están reglamentadas por la ley de las XII Tablas. era normal pactar una pena para el caso de incumplimiento. imponiéndole multas. La función del abogado era gratuita hasta que Claudio consideró legítimo el pago de honorarios y Nerón estableció la r III. tres declarativos. es el que alega.mún acuerdo. destinados a hacer efectivo el derecho 277 . Sus estudios se realizan en las escuelas de declamación. Su origen está en los mores maiorum. Para que el sistema opere.aprueba la ley. Los honorarios que perciba en esta actividad un filius familiae ingresan a su peculio cuasicastrense. Cicerón fue quizá el abogado romano más notable. JURISCONSULTOS Y ABOGADOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Los términos jurisconsulto y abogado. por el que se convenía pagar al abogado un tanto por ciento del valor del litigio y el palmarium. por ejemplo. si una parte no lo acata. se conocen con este nombre porque son las acciones que contempla y .

llamados "nefastos". quien asegura la comparecencia. En la fase in iure es necesario celebrar los ritos de una legis actio con la presencia de ambos litigantes ante el ma gistrado: son ellos los que deben pronunciar las palabras solemnes y no se admiten la representación voluntaria ni el procedimiento en rebeldía. vades. los llamados "fastos". los que es indispensable pronunciar precisamente las palabras establecidas y no otras. vindex. es de colaboración al procedimiento. Por ningún motivo en los demás. el demandado debe asegurar una nueva comparecencia dando fiadores. Si eC asunto no termina ante el magistrado en el día. que en caso de no efectuarse se obligan al pago de una suma de dinero. Las legis actiones per sacramentum. dentro de la legis actio. asumiendo su parte en la ejecución y pronunciamiento de los gestos y palabras rituales. ora les. e) Los juicios declarativos siguen siempre las etapas in iure y apud iudicem. en. a veces sólo la primera. La actuación del demandado. Para actuar en juicio debe necesariamente recurrirse a alguno de estos medios legales. Si el demandado no quiere ir. el deman dante puede llevarlo por la fuerza. d) Sólo se podía accionar en determinados días de la semana. Si no puede ofrecer vades es llevado por el demandante y custodiado en su prisión privada hasta la nueva comparecencia. b) Pueden usarse solamente en Roma o hasta una milla de su perímetro y su aplicación cabe exclusivamente para impe trar la protección de situaciones reconocidas por el dere cho quiritario. La citación la hace el demandante con las palabras in tus te voco. per iudicis postulationem y per condictionem pertenecen al primer tipo y las legis actiones per tnanus iniectionem y per pignoris capionem son procedimientos ejecutivos. en los ejecutivos. a riesgo de perder el pleito. actuando delante de testigos mediante la manus iniectio extrajudicial. En estos últimos los magistrados es tán ocupados en ceremonias sacras. 530 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Constituyen procedimientos estrictamente formalistas. El de mandado puede evitar la comparecencia inmediata única mente ofreciendo como fiador a un tercero. La necesidad de que ambas partes estuvieran presentes radica en que sólo así podía llevarse a cabo la litis contestado. 278 .reconocido en favor de una de las partes. Por esta última razón era necesario establecer modos para que el demandante pu diera obligar al demandado a comparecer ante el magistra do. Todas las legis actiones tienen algunos caracteres comunes: a) Su práctica es un privilegio de los ciudadanos romanos.

deberá invocar testigos. debe iniciar un procedimiento ejecutivo. que suele describir el supuesto de cada norma legal. algunos de los cuales ya existían en la época de las legis actiones. Veamos qué dice acerca de la citación de la parte contraria ante el tribunal. pág. "Historia del Derecho Romano". La tarea del juez termina con el pronunciamiento del fallo. A una oración condicional. antestamino. Si morbus aevi-tasve vitium escit iumentum dato. En seguida se procede a tomar la prueba. Sin embargo. En la práctica. frase por frase. En consecuencia.el tribunal. el sentido de las mismas y a quién se refieren cada vez. cambian frecuentemente dentro de un mismo período. 532 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si una de las partes no comparece el día que corresponde. El problema que se ha planteado es de qué manera podía defenderse utilizando los medios que más tarde constituyeron las excepciones. las partes deben comparecer ante él en la etapa apud iudicem. Derecho Procesal Romano 531 Uno de los pocos fragmentos de la ley de las XII Tablas que se conservan se refiere a la citación en juicio y a la manus iniectio. ni ít. La fase apud iudicem no está sujeta a las formalidades exigidas de la etapa ante el magistrado. Será posible apreciar cómo las normas de la ley de las XII Tablas son de extrema concisión. Si el demandante o actor ganó el juicio y tiene que exigir algo del demandado. Designado el juez. sigue luego esta misma norma en forma imperativa. en su caso. no debe prepararse un carruaje). se resiste (¿trata de huir?). existe la posibilidad de emplear algunos remedios como la alegación de nulidad que practique un videx o el propio litigante. También es posible obtener una restitutio in integrum del magistrado para volver las cosas al estado anterior al juicio. sin ayuda de la autoridad: "Si ín ius vocat. La instancia es única. citación que debía hacer personalmente el demandante. aceram ne sternito". Si la enfermedad o la edad suponen un impedimento. Kunkel. No hay apelación contra la sentencia. que es el llamado que las partes hacen a los testigos para que recuerden lo que se ha establecido ante el magistrado para repetirlo apud iudicem. Para ello parece que el demandado habría tenido dos caminos: o pedir al magistrado que denegara la acción al demandante o. le aprehenderá. si bien se compone de las dos fases señaladas. el juez dicta sentencia en favor de la parte presente. Los litigantes y el juez no están obligados a expresarse en términos prefijados. manum endo iacito. si no va. Igitur em capito. (Si le cita ante. Cabe la acción de repetición contra el vencedor del juicio en el evento indicado anteriormente. de modo que el lector debe deducir. ante el procedimiento ejecutivo. Si no lo quiere. cada litigante hace una breve exposición de sus argumentos. La fase in iure termina con la litis contestado. Si aduce pretextos. o contra el juez que se 279 . Los sujetos que rigen los verbos de las oraciones están casi siempre elípticos. échesele la mano encima. que luego son desarrollados por sus abogados. antes del mediodía sin dar excusa razonable. Sí calvitur pedemve struit. 34. iniciar a su vez una acción de repetición contra el demandante vencedor. deberá darle un jumento.Manual de Derecho Romano. muy uniformes y sencillas en su estructura. una vez condenado. Si nolet.

a esta legis actto se recurre cuando no hay fijado otro procedimiento para el asunto controvertido.1. en efecto. La legis actio per sacramentum in rem se tramita del modo siguiente: Ambos litigantes en presencia del magistrado afirman. "Su adversario decía y hacía lo mismo". para afirmar el poder de una persona sobre una cosa (derecho real). entonces. que de algún modo podían ser llevadas o conducidas ante la justicia. Según su causa. se vindicaban de este modo: aquel' que hacía la vindicatio tenía la varita (festuca). el primero que había hecho la vindicatio decía: 'Puesto que tú has hecho la vindicatio contra derecho. 534 Maximiano Errázuriz Eguiguren "Una vez que uno y otro hubiesen hecho la vindicado. luego aprehendía la cosa. por ejemplo. "Al mismo tiempo colocaba la varita sobre el esclavo". Dice Gayo que ". Hacen el gesto de aprehenderla y pronuncian las palabras solemnes. y el otro respondía: 'Yo he creado el derecho como yo he impuesto la vindicta'. y decía así: "Yo digo que este esclavo es mío de acuerdo con el derecho de los quintes. la potestad de la ínanus sobre la mujer o la potestad sobre cualquiera persona libre que esté sometida al pater familias. un terrón de un fundo).era una acción general. LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM Es el procedimiento declarativo general. Veamos ahora cada una de las le gis actiones 2. su derecho sobre la cosa. para exigir algo de alguien (derecho personal o de crédito). mediante la legis actio per sacramentum in rem puede hacer valer los derechos que tiene sobre las cosas y personas bajo su potestad. se recurría a este sacramentum" (4.. sucesivamente o al mismo tiempo. si ello no es posible. Gayo describe así el procedimiento: "Si se accionaba in rem. Aún más.. Derecho Procesal Romano 533 La legis actio per sacramentum es de dos maneras: ín rem e in personam La primera. y la segunda. cabe obtener que se interponga la intercessio o veto de un magistrado contra los actos de otro encaminados al cumplimiento de la sentencia. 13). como lo he dicho. las cosas muebles y las semovientes. el pretor decía: "Dejad libre ambos a este hombre". por ejemplo.dejó sobornar. 280 . el esclavo. Esta debe encontrarse presente o. Esta legis actio le sirve para reivindicar una cosa. de algún contrato verbal o de algún delito como el robo. he aquí que te he impuesto la vindicta". cuando por la ley no estaba previsto de qué modo se debía accionar. te desafío al sacramentum de quinientos ases' y el adversario también decía: 'Y yo a ti' ". reclamar una herencia o hacer valer frente a terceros su patria potestad sobre los hijos. El pater familias. La legis actio per sacramentum in personam podía emplearse para hacer valer derechos personales o de crédito nacidos. 2. Manual de Derecho Romano. reemplazada por parte de ella (una teja de una casa. "Ellos lo dejaban libre y aquel que primero había hecho la vindicatio decía: 'Pido que digas en virtud de qué causa has hecho la vindicatio'.

Si en la sentencia se declara iustum el sacramentum del demandante y el demandado no paga dentro de treinta días."Luego el pretor declaraba a uno de los dos poseedores interino. Si no puede dar esos fiadores. Treinta días después las partes vuelven ante el magistrado para elegir juez.. el procedimiento es muy semejante al anterior. Producida la apuesta de dinero. Quedan libres sus fiadores y la otra parte es deudora del sacramentum al erario. Derecho Procesal Romano 535 de ellas es iustum y el de la otra iniustum.2. Respecto de la le gis actio per sacramentum in per-sonam. LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM O ACCIÓN DE LEY POR PETICIÓN DE JUEZ O ARBITRO Tiene lugar cuando se trata de dividir una comunidad (actio jamiliae erciscundae y communi dwidundo) y para fijar deslindes (actio jinium regundorum). ésta se transforma en propiedad. 16). a lo que el demandado responde negando en sentido congruente. si bien se tienen menos noticias. Rendida la prueba el juez sentencia. ante la sentencia del juez se pueden presentar dos situaciones: si es declarado iustum el sacra-•mentum de quien tenía la posesión provisoria. el demandante puede proceder ejecutivamente mediante la manas iniectio. Si la obligación es otra. Parte por la afirmación del derecho de crédito que tiene el actor: "digo que debes pagarme tal suma". que es el sacramentum. En este caso el poseedor provisorio deberá el sacramentum al Estado y deberá entregar la cosa a la otra parte. la posesión provisoria de la cosa litigiosa (dico) y ésta debe dar a la otra fiadores que aseguren la restitución de la cosa y sus frutos si pierde la apuesta. previamente hay que hacerla avaluar en dinero. 2. Desde luego. se produce una in iure cessio y el magistrado adjudica en el acto la cosa al demandante. además. 3. siempre que se trate de una suma de dinero. sino que el sacramentum de una Manual de Derecho Romano. Aquí termina la misión del juez. "A su vez. El otro caso es el de que sea declarado iniustum el sacramentum de quien no tenía la posesión provisoria. 281 . y al día subsiguiente se presentan ante éste. comienza de modo distinto. en que no hay propiamente controversia inicial entre las partes. ya que el monto iba a parar al tesoro del populus. Resolvió el asunto en forma indirecta. proceder a la aestimatio. a los créditos procedentes de una stipulatio. Sí no lo hace. el magistrado atribuye a una de las partes. obligándolo a dar al adversario seguridades (praedes) por la cosa y sus frutos". Los dos litigantes deben actuar pronunciando exactamente las mismas palabras y haciendo los mismos gestos. No le basta al demandado negar. Según las circunstancias. iniciará el vencedor una acción ejecutiva contra los fiadores. no que una de las partes es dueña de la cosa. la posesión provisoria se da a la otra parte. Entonces el demandante lo desafía al sacramentum. Esas son las seguridades o praedes que menciona Gayo.. es decir. La ley de las XII Tablas 536 Maximiano Errázuriz Eguiguren la hace aplicable. a la que es poseedora. en las mismas condiciones. Si el demandado no actúa en la forma señalada. el pretor recibía de ambas partes otras garantías (praedes) por causa del sacramentum." (Gayo. 4.

el demandante afirma la existencia de su crédito sin indicar la causa. Si el demandado aceptaba y reconocía la pretensión del actor. Es posible que la iudicis postulatio se haya empleado como procedimiento complementario para la aestimatio. fue sólo la sentencia que había puesto término a un juicio declarativo y en la que se ordenaba el pago de una suma de dinero. 4. una confesión en la fase in iure del proceso y debía pagar. el actor tenía las acciones ejecutivas pignoris capionem y manus iniectionem para proceder contra la persona física del deudor. consiste. el acreedor podía solicitar al magistrado que lo autorizara para hacer valer su derecho en la persona física del deudor. el procedimiento seguía adelante. En la condictio. que facultaba al demandante para tomar al demandado y trasladarlo físicamente donde el magistrado para que compareciera. e invita al demandado a negar o a reconocer su afirmación: "Afirmo que en virtud de la sponsio tú me debes dar diez mil sestercios. que evita el sacramentum. como el del crédito de los herederos contra un legatario que ha tenido una asignación superior al máximo que 282 . 17 a). Si se trata de dividir comunidades o fijar deslindes. Para iniciar el procedimiento ejecutivo hay que tener lo que hoy llamamos título ejecutivo. esta manus iniectio tiene carácter judicial y no extra judicial. siempre que se dieran algunos supuestos. Te pido que lo admitas o lo niegues" (Gayo. 537 Manual de Derecho Romano. debiendo nombrarse un juez dentro de treinta días. Ese antecedente. En efecto. en una primera época. Luego aumenta la lista de títulos ejecutivos: las XII Tablas consideran como tal la confesión de una deuda de dinero en la fase in iure. esto es. se pide derechamente la designación del juez o arbitro. se producía una confessio in iure. LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM (por aprehensión física del deudor) Este era el procedimiento ejecutivo general. en la afirmación de su existencia por el demandante con indicación de su causa y en la negación por el demandado. Fue creada para exigir el cumplimiento de obligaciones de dinero y extendida luego a toda obligación que tuviera como objeto una res certa. en virtud de la ley Aquilia. es decir. el del legatario de una suma de dinero per damnationem (la más corriente de las formas de legado). en caso de que se reclame un crédito. que es nombrado de inmediato. A diferencia de la manus iniectio. Si el demandado negaba la deuda. Entonces el demandante pide al magistrado la designación de un juez o de un arbitro. Hay otros títulos ejecutivos en que no juega la ficción del pro iudicato. Todos estos casos dan lugar a una manus iniectio que se llama pro iudicato. evita el sacramentum. En todo caso. para indicar que se trata de un título que se asimila a una sentencia judicial. Derecho Procesal Romano 5. contra el deudor principal. LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM Es procedimiento especial que. era indispensable que previamente el magistrado autorizara la manus iniectio. un antecedente que la ley estime que no hay dudas sobre la existencia del crédito. 4.Su tramitación. Si no lo hacía. Otras leyes señalan otros casos: el crédito del fiador que pagó. al igual que el anterior. el crédito del dueño de una cosa destruida o dañada por otro.

Más tarde la manus iniectio se suavizó en dos puntos fundamentales: a) La prohibición de defenderse el mismo deudor comienza a desaparecer en los casos de las leyes Furia testamentaria Manual de Derecho Romano. o en 538 Maximiano Errázuriz Eguiguren los otros casos» seguramente pasados treinta días desde que la deuda se hace exigible. el deudor queda libre. no puede proporcionar un vindex o no paga. Este lo lleva a su casa y lo mantiene en prisión cargado de cadenas que no pesen más de quince libras. pueden dividirse el cuerpo del difunto sin que importe la falta de proporción entre los pedazos del cadáver y el monto de los créditos. El vindex afirma que la manus iniectio intentada por el acreedor contra el deudor es injusta y con esto transforma el procedimiento ejecutivo en declarativo. LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM (o aprehensión de prenda) Catón dice en el libro primero de sus "Cuestiones epistolares" que "pignoriscapio es palabra especial de la lengua. llamado vindex. 283 . Debe darle una libra de harina al día. de la que se servían para designar el dinero que debían recibir los soldados de los tribunos encargados de la caja militar". En esta situación el deudor puede pagar y queda libre o puede hacer intervenir a un tercero. Si no paga nadie por él o no llega a un acuerdo con el acreedor. o no hacer ninguna de ambas cosas. Si el deudor. las XII Tablas señalan que si ellos deciden matar al deudor. para que ocupe su lugar en el procedimiento y lo defienda. 21). para obtener la cancelación de su crédito y en los casos que las leves lo autorizan. que tiene prohibición de defenderse a sí mismo. Esta acción de ley consiste en que el acreedor no pagado puede aprehender una cosa mueble del deudor. pero si no puede probar la injusticia. Si hay varios acreedores. el pretor pronuncia la palabra addico. Este fue el origen de la expresión pignoriscapio.permite la ley (lex Furia testamentaria. Derecho Procesal Romano 539 y Marcia.C). 200 a. Todo esto durante sesenta días. Si interviene un vindex. Allí pronuncia la fórmula de la manus iniectio y se apodera de la persona del deudor: "Puesto que has sido condenado a pagarme diez mil sestercios y no has pagado. el vindex es condenado a pagar el doble de la suma debida. debe llevarlo al mercado tres veces consecutivas y anunciar en alta voz el monto del crédito a ver si alguien quiere pagar por el deudor. éste lo puede matar o venderlo como esclavo transtiberium. 4. el acreedor lleva al deudor por la fuerza ante el magistrado. por esta causa yo pongo la mano sobre ti en un juicio de diez mil sestercios" (Gayo. sin la presencia de un juez. o el caso de quien pide la restitución de intereses usurarios {lex Marcia). es decir cuando ya no se usa la ficción pro indi cato y luego se exige el mndex sólo en caso de senfenda y " 6. El procedimiento de la manus iniectio es el siguiente: Transcurridos treinta días desde que se dictó la sentencia en un juicio declarativo sin que el deudor haya pagado. entregando la persona del deudor al acreedor. Una vez transcurrido este plazo.

Pero. A este propósito. la pignoriscapio iba siern-pre acompañada de una multa contra el que no cumplió. dice Gayo que "todos los juicios son: o de 'legítimo derecho' [indicia legitima) o dependientes del imperium (indicia imperio conlinentur)" (4. la prenda se destruía. Los ciudadanos romanos. El crea el derecho para proteger una situación de hecho que no estaba amparada por el derecho civil. otorgadas por el pretor o magistrado. Así nació la diferencia entre acciones pretorias. al responder a esas preguntas. entonces. Por esta y otras ventajas. en aquellos casos en que no es aplicable el ¿«5 chile. a diferencia de la manus iniectio. o provienen de las acciones de la ley o. donde la ejecución es personal. por ejemplo. Además. procedía la acción solicitada. Si el pago no se efectuaba. en los créditos de los sokJa-dos contra los que deben pagarles sus sueldos y proporcionarles el dinero paira adquirir caballos y forraje. fueron algunas de las circunstancias que determinaron el progresivo desaparecimiento de las acciones de la ley. En efecto. esto es. ¿qué sistema judicial se aplicaba a los conflictos surgidos entre peregrinos. las dificultades del procedimiento de las legh acuernes derivadas de su excesivo ritualismo. El que aprehendía la cosa no se hacía dueño de ella sino que conservaba su posesión como prenda de pago. no era un iudicia legitima sino un indicia quae imperio 542 Maximiano Errázuriz Eguiguren continentur. Al parecer. todo hace suponer que el procedimiento formulario tuvo su origen en el sistema que regía las relaciones procesales entre aquellos a quienes no se aplicaban las acciones de la ley. y acciones civiles. los ciudadanos romanos comenzaron a utilizar también las instituciones del derecho de gentes. PROCEDIMIENTO FORMULARIO 1 DESAPARECEN LAS LEGIS ACTIONES No existe claridad sobre cómo se originó este sistema procesal. El proceso se basaba en el imperio del magistrado. el juicio se basa en el imperio del magistrado. al descubrir que utilizando acciones pretorias podían encontrar protección a situaciones de hecho que no se contemplaban en el sistema de acciones de ley. 26)IV. La pignoriscapio tiene una característica real. si el sistema de Jas legis actiones se aplicaba únicamente a los ciudadanos romanos y en el radío urbano de Roma. En esos casos el proceso revestía caracteres especiales: a) No se fundaba en acciones creadas y reconocidas por ley. o entre un peregrino y un ciudadano o. 284 . Se accionaba pignoriscapio "unas veces en virtud de las costumbres. dice Gayo (IV. basadas en el derecho quiritario o derecho civil romano. y de los publícanos contra los deudores de impuestos. b) Mientras en las legis actiones el magistrado se limitaba a determinar si. en ese caso concreto.La pignoriscapio tiene lugar sólo en los pocos casos determinados por la ley. otras veces en virtud de la ley". en los casos de aplicación del derecho de gentes el pretor era quien determinaba. a su arbitrio. incluso. entre dos ciudadanos. como también el hecho de que sólo se aplicaba a ciudadanos romanos y en la medida que el proceso tuviera lugar dentro del radio de una milla de la ciudad de Roma. si esa situación de hecho merecía o no ser amparada con una acción. pero más allá de una milla de Roma? Precisamente. 13).

con lo que el juicio se transformó de un iudicium imperio continentur en un iudicium legitima. asegurándose de la comparecencia de éste mediante una estipulación que establece una sanción en dinero para el evento de que no concurra. del imperio del magistrado a la 543 Manual de Derecho Romano. Para ello. El procurator es aquel designado en otra forma. fundado en la ley. FASE IN IUHE HASTA LA LITIS El juicio comienza cuando el demandante o actor pone en conocimiento del demandado la fórmula de la acción que va a deducir en su contra. El cognitor es el representante designado solemnemente ante el magistrado y en presencia de la otra parte. la indica en el edicto que está puesto junto al tribunal del pretor y haciendo presente qué modificaciones solicita que se le hagan o. pero la sencillez del empleo de "fórmulas" terminó por llevar al desuso las acciones de la ley. o son los tutores. Afortunadamente se dictó una ley que trasladó la eficacia del procedimiento formulario. Si el demandado o reus no acepta celebrar la estipulación. El actor expone sus pretensiones y señala cuál es la fórmula que pide. Durante algún tiempo coexistieron los procedimientos formulario y acciones de la ley. En este procedimiento. si ese caso no está contemplado en el edicto. terminando por desaparecer los indicia imperio continentur. En todo ca544 Maximiano Errázur'z Eguiguren so. ante el juez. puede dar un vindex o fiador. perdía también su imperium y. lo que significaba que si el magistrado terminaba en sus funciones antes de que hubiese acabado el juicio. Derecho Procesal Romano ley. Si aun a esto se niega. lo empleaban después aun en los casos en que podían hacer uso de las acciones de ley. Esta pena pecuniaria se llama vade-monium.1. curadores o administradores de las ciudades. TRAMITACIÓN DEL JUICIO 2. el pretor puede dar al demandante la posesión de los bienes del reus y aun permitirle que los venda Si bien ante el magistrado vimos que el procedimiento no podía tener lugar sino en presencia de ambas partes. la fase in iure se desarrolla sin ningún formalismo en las expresiones que los litigantes emplean. el sistema de la representación es todavía imperfecto. Esta comunicación.comenzaron a utilizar el procedimiento formulario con tanta frecuencia que. -Si el demandado se oculta. Luego tiene lugar la in tus vocatio o citación formal del demandado. el pretor da una acción en su contra para que pague una multa. extrajudicial. en consecuencia. sino un juicio basado en el imperio del magistrado. 2. basado en el imperio del magistrado. se llama editio actionis. se permite la representación y los litigantes pueden enviar en su nombre a un cognitor o a un procurator. Sin embargo. o es un encargado permanente de la administración de los negocios del litigante. todo lo que hubiera avanzado en el proceso. en esta fase. tenía el inconveniente de que no era un juicio legitimo. por costumbre. surgió un problema: el sistema formulario. pide que se redacte una nueva fórmula: ésta es una 285 . ya que los efectos del fallo recaen en el representante y deben adoptarse medidas especiales para hacerlos llegar a los verdaderos interesados o responsables.

En estos casos el reus puede jurar o deferir el juramento. que se llama iusiurandum in iure delatum o iusiurandum necessarium. pedir que jure el actor. Si admite la demanda. el pleito continúa para avaluar en dinero la prestación debida. liga al reus: es considerada en su contra siempre como la verdad. Cabe sólo en determinadas circunstancias: cuando se trata de reclamaciones de deudas en dinero emanadas de negocios de estricto derecho. que impedirán que se dicte sentencia condenatoria en su contra. La tercera posibilidad. aceptando la fórmula propuesta. señalando sus razones. sea verdadera o falsa. Las interrogationes in iure son preguntas que hace el actor al reus antes de plantear sus pretensiones destinadas a aclarar situaciones más importantes. es decir. Entonces se procede a la litis contestatio. Es posible que este orden del proceso varíe por la intervención de dos gestiones especiales: las interrogationes in iure y el juramento deferido. Por ejemplo. En el segundo. según se trate de un derecho de crédito por una suma de dinero o por otra cosa. Por ejemplo. está en la condición de indefensus y el pretor toma medidas indirectas para obligarlo a colaborar. a) Si el demandado no se defiende o no colabora en la organización del proceso. es un confessus in ture. carente de otra prueba. b) Lo normal es que el demandado se defienda. En el primer caso. El juramento deferido. El juramento necesario no tiene lugar siempre. admitiéndola. no es una norma general. que será la normal. Derecho Procesal Romano en sus efectos. la confesión equivale a una sentencia en su contra. harán ineficaz el derecho reclamado. efectivamente. es heredero de un deudor suyo y en qué proporción. El reus que se niega a jurar o a deferir pierde inmediatamente el pleito. Otra alternativa es no defenderse. se designa al juez. Puede defenderse limitándose a negar y. sino que es una ceremonia en la 286 . le podrá preguntar si. el pretor le denegará la acción o concederá al reus una excepción que enerve aquélla. no hacer nada. tiene lugar cuando el actor. Si es el actor a quien se refiere el juramento el que se niega a jurar. cuyo nombre encabeza la fórmula. o bien puede admitir las bases de la pretensión del actor y alegar hechos que la desvirtúan 545 Manual de Derecho Romano.segunda editio actionis. que ahora ya no es la invocación a los testigos para que recuerden y repitan ante el juez lo sucedido in iure. Planteado el problema que se discute y ya de acuerdo los litigantes sobre sus términos. créditos nacidos de un pacto de constitutum y en varias otras. La respuesta. como en las legis actiones. si se prueban. La situación del confessus in iure varía. consiste en oponerse a las pretensiones del actor. no darle satisfacción. El reus puede optar entre diversas alternativas: admitir de inmediato la pretensión del actor y satisfacerla o. en consecuencia. Sólo en este último caso se entabla un juicio propiamente tal. En este caso solicitará que se inserte en la fórmula una parte que considere esas alegaciones que. es decir. Lo mismo sucede si la prestación recae en un derecho real. si se trata de una acción real. también hay que hacer una avaluación pecuniaria. pide que el reus jure si es o no deudor. pondrá al actor en posesión de la cosa.

en virtud de la lex Julia.3. éste caduca y los derechos del actor se extinguen a consecuencia de la litis contestatio. y convertir prác ticamente una acción temporal en perpetua. En este caso se recurrirá al pretor para que cambie la fórmula sustituyendo a una parte o admitiendo la desig nación de un nuevo juez. y el Juez dirige los debates. entre 547 Manual de Derecho Romano. si un litigante o el juez es peregrino. La duración máxima de esta etapa depende de si se trata de un iudicium legitimum (ahora lo es el basado en la ley o en el edicto del pretor en cuanto al derecho de fondo. el pretor otorga una exceptio rei in iudicium deducía a fin de permitir paralizar una nueva demanda sobre el mismo asunto. Cada litigante alega. Los otros casos son de un iudicium imperio continentur (si el derecho de fondo no está en la ley o el edicto. por el solo ministerio de la ley si se trata de un iudicium legitimum. a) Consecuencia de esta extinción de la relación anterior es que no podrá volver a litigarse sobre el mismo asunto entre las mismas partes. La etapa apud iudicem no tiene ninguna formalidad. Su principal efecto es que extingue la anterior relación jurídica que había entre las partes y crea una nueva: la de atenerse a lo que resuelva el juez. si se va ante recuperntores). aunque la acción originaria no lo fuera. FASE APUD IUDICEM La etapa apud iudicem comienza con la entrega de la fórmula al juez. casi siempre a través de un orator. y el reus la acepta. c) Otros efectos de la litis contestatio son: el hacer la nueva obligación entre las partes transmisible a los herederos. es de dieciocho meses que se cuentan desde la litis contestatio. 546 Maximiano Errázuriz Eguiguren • 2. si se desarrolla fuera de Roma. entonces el juez tiene sólo el plazo que falta para que termine el cargo del magistrado.2. Este efecto se produce ipso ture.que el demandante entrega una copia de la fórmula al demandado o se la dicta. LA LITIS CONTESTATIO La litis contestado es de gran importancia. Si es un imperio continentur. Si no acaba el proceso en los plazos establecidos. b) También produce el efecto de fijar las situaciones que com prende el pleito en el momento en que se produce el acuerdo. Derecho Procesal Romano ciudadanos romanos. Este podrá pronunciar órdenes verbales 287 . y el de fijar las -partes y el juez que no podrán ser reemplazados sino en caso de fallecimiento de alguno. en cuyo caso. Es el llamado efecto novatorio de la litis con-testatio. 2. Es un verdadero contrato procesal. inte rrumpe la prescripción. además. ante un juez único ciudadano romano y en Roma o en el radio de una milla).

El demandante perderá el juicio. 3. aunque éstos sean equivocados. La prueba de los hechos consignados en la demanda corresponde al actor. 2. por ejemplo. Los testigos se pesan. el reus se convierte en actor. salvo en un caso: si el jurisconsulto goza del ius respondendi. EL FALLO El juez dictará sentencia cuando se haya formado una opinión cabal sobre los hechos del proceso. efectuada en la fase apud iudicem. no se cuen tan. Al fallar. si el actor pidió más de lo que se le debía. Si pesan lo mismo los testigos de una y otra parte. al esclavo Stico en circunstancias que en realidad se trata del esclavo Ticio. Este excesivo rigor de la adecuación del fallo a los términos de la fórmula tiene. Normalmente serán: a) La confesión de las partes. b) Declaración de testigos. según el convencimiento a que haya llegado. Así deberá absolver al reus si los hechos verificados no coinciden exactamente con aquellos previstos en la fórmula. el juez debe atenerse a los términos de la fórmula. entonces se cuentan. algunas atenuaciones. d) Inspección personal del juez. e) Dictamen de peritos. No existen normas que regulen el valor de la prueba en el sentido de indicar qué medio de prueba tiene más valor. El juez puede pedir dictámenes a sus asesores'o a un jurisconsulto. 548 Maximiano Errázuriz Eguiguren c) Documentos. entre las que tiene especial importancia su iussum en los casos de fórmulas arbitrarias y examinará la prueba de los hechos que presenten las partes. También deberá absolver si el actor identificó mal la cosa en la fórmula: se refiere. sin embargo. No tiene el mismo efecto que la confesión hecha en la etapa in iure. a él le corresponderá probarlas. En las acciones personales que tienen por objeto una cantidad de dinero o una cosa determinada. El juez aprecia la prueba en la "forma que le parezca y al final falla. de cualquier naturaleza u origen y siempre que sean auténticos. perderá el pleito.4. Si no llega a convencimiento alguno. judicial o extrajudicial. salvo que las par tes acuerden que se decida el juicio por el juramento de una de ellas (iusiurandum voluntarium). Esta confesión. equivale a un simple medio de prueba. MEDIOS DE PRUEBA No hay limitación en cuanto a los medios de prueba. Estos pueden ser de cualquier naturaleza. I 288 . Si acoge la excepción del reus no puede reducir la condena a proporciones justas sino que tendrá que absolver.(/'»-terlocutiones). pero no está obligado a seguirlos. En ese caso. El juez debe absolver al reus. pero si el demandado alega excepciones. puede negarse a dictar sentencia jurando que el asunto no le parece claro.

El fallo condenatorio debe recaer siempre en una suma de dinero.549 Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano Así. en las llamadas acciones de buena fe el juez tiene libertad en la regulación de la condena. Por ejemplo: si el comprador. Ocurre lo contrario en las acciones in rem. Por tanto. luego de haber obrado como propietario. b) Que la causa de pedir. Cuando un proceso ha sido objeto de una sentencia definitiva. Su pretcnsión ya no es la misma. Sin embargo. que generalmente está precisada en la demonstrado. Si se alega un derecho real. puede intentar la acción ex testamento sin temor a la excepción. ahora obra como acreedor y no hay. Paulo señala una importante diferencia entre las acciones in personara y las acciones in rem: se puede ser acreedor de una misma cosa en virtud de causas diferentes. es necesario que la decisión del juez sea respetada. 289 . No importa que se trate de una especie o cuerpo cierto. Se puede definir la cosa juzgada diciendo que consiste en que un asunto que ha sido fallado por el juez no puede volver a discutirse ante un tribunal concurriendo ciertos requisitos. la pretensión jurídica. para oponer la excepción de cosa juzgada era necesario: a) Que el objeto del nuevo juicio fuera el mismo ob jeto del juicio ya resuelto. Por tanto. en la rei vindicado. el demandado sólo hace valer una de estas causas. porque cada vez invoca una causa especial de su crédito. por ejemplo. ejercita la condiciw. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA O REÍ IUDICATAE Esta excepción se basa en un interés de orden público. hay obligación de hacer valer todas las causas que se tienen para ser propietario. su acción será rechazada n>. Dictada la sentencia se entiende que el juez cumplió su misión y deja de tener injerencia en el asunto controvertido. Si se demanda una cosa distinta al dinero. Si la demanda se funda sobre la misma causa. El demandado le opondrá la excepción de cosa juzgada Pero ocurte de otra manera si el demandante. la excep550 Maxjmiano Errázunz Eguiguren ción de cosa juzgada tiene lugar. por ejemplo. y que las partes cuya desavenencia ha sido regulada no puedan volver a llevar el mismo asunto ante la justicia. y la fórmula no tiene demonstrado expresando una causa determinada. la misma causa de pedir En esta materia. pero deduciendo una acción in personam. aunque el demandante ejercite una acción distinta. 4. sea la misma. pues. después de haber perdido una acción reivindicatoría por un fundo. de una cantidad de cosas fungibles o de un derecho real. si bien la cosa juzgada no es la verdad misma. ejercita la acción redhibí toria contra ti vendedor por los mismos vicios de la cosa vendida. para que la cosa juzgada pueda invocarse y permita rechazar una nueva persecución. también hay que avaluarla. por tanto. Por ejemplo. habrá que avaluar lo pedido. si le es debido un esclavo en virtud de una venta o de un legado. Se produce lo que se llama el desasimiento del tribunal. se la tiene por verdad. Cuando se reclama una cosa. es necesario que en el nuevo juicio que se pretende la relación jurídica sea idéntica a la anterior. después de haber ejercitado la acción empti. después de haber intentado la acción quanti tmnons.

REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA Hemos señalado que en el ordo iudiciorum privatorum hay una sola instancia. sino también de las mismas personas. porque esta causa se considera comprendida en la primera demanda. no puede reclamar otra vez la misma cosa. salvo que el asunto recaiga en las mismas personas. Así. había quedado sin efecto el procedimiento ejecutivo. fuesen jurídicamente las mismas La cosa juzgada no es una verdad absoluta y el efecto debe quedar limitado a las personas que fueron parte en el proceso. restituir la cosa comprada al vendedor y exigir a éste la devolución del precio. 5. Manual de Derecho Romano. Pero también es cierto que la excepción de cosa juzgada no le era opuesta cuando hacía valer una nueva causa de adquisición sobrevenida después de la sentencia. sí bien con dos fases. alegando que tal sentencia es nula. lo que le permitía obrar una segunda vez invocando alguna otra causa.De manera que si el demandante pierde su proceso. cuando se hubiera ejercido presión contra el juez o contra alguna de las partes y cuando se hubiera incurrido en dolo (utilizando pruebas falsas o 290 . los mismos que cabían en el procedimiento de las le gis actiones. las personas. c) Que las partes. El comprador puede elegir entre ambas ruál deduce. Se otorgaba la in integrum restitutio contra una sentencia sólo en casos graves y muy calificados. un heredero continúa a la persona del difunto. Por tanto. Derecho Procesal Romano 551 hubiera omitido. por ejemplo. es la llamada acción redhibitoria. alegando otra causa que (l) Al estudiar la compraventa se veiá que si la cosa comprada tiene un vicio oculto (por ejemplo. el hijo bajo potestad y el jefe de familia no son más que una misma persona para el ius chile. Acaso al ejercitar la rei vindica tío tuviese derecho a indicar en una praescriptio la causa sobre la cual fundaba su pretensión. desde el punto de vista jurídico. destinada a obtener la devolución <le una parte de lo pagado. se' compró madera y estaba podrida) . contra un esclavo o contra un incapaz que no hubiera sido asistido por su tutor o curador. el comprador tiene dos acciones contra el vendedor: una. legalmente consideradas. también la que violara la autoridad de cosa juzgada. Para ello podía invocarse. se era condenado en el duplo. por la alegación de nulidad. por ejemplo. b) Se podía enervar o paralizar una sentencia por medio de la restitutio in integrum. y la otra. Si se perdía ese juicio declarativo en que. o hubiera sido dictada en un día nefasto sin consentimiento de ambos litigantes y otras causas semejantes. mecanismo basado en el imperium del pretor y que ^e aplicaba en aquellos casos con templados en el edicto. que se dictó contra una persona fallecida o no 552 Maximiano Errázuriz Eguiguren nacida aún. llamada actio quanti minorts. caben contra la sentencia algunos remedios extraordinarios o indirectos. Esta identidad existe no solamente cuando se trata de las mismas personas físicas. pero con mayor desarrollo: a) Ante la pretensión del vencedor en el juicio de ejecutar la sentencia cabe la oposición a la actio iudicati. destinada a dejar sin efecto el contrato. La excepción de cosa juzgada no puede ser opuesta. A pesar de la única instancia.

Ya en la época de Gayo se consideraba esta situación como un cuasidelito. debe pagar. Es un medio indirecto que ya no va contra la sentencia misma ni puede emplearse en relación con el iudex. que es entregado al actor para que se lo lleve prisionero a su casa. Si no cumple. esa condena reemplaza la obligación nacida de la litis contéstatio y sólo se extinguirá cuando se pague. Es la cessio bonorum. para que sea vendido en bloque. Para tal efecto se hacen anuncios que se fijan en el foro y que constituyen la 291 . el juez venal es castigado con la pena de muerte. a cualquiera infracción de sus deberes que haya causado perjuicio a las partes. el proceso continúa debiendo previamente dar cauciones o garantías que aseguren la ejecución de la nueva sentencia (satisdatio iudkatum solví) Sí el demandado pierde el nuevo proceso. fuen te de obligaciones.sobornando al juez). EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA Condenado el reus en la sentencia al pago de una suma de dinero. o que pagó. nace en su contra la actio ludicati ejecutiva. además de la restitutio in integrum la parte afectada puede entablar un cobro de perjuicios contra el propio juez. El reus que no opone alegaciones contra la actio iudicati. será condenado a pagar el doble. tiene treinta días para pagar. Si el reus. contado desde que se dictó la sentencia. procedimiento que se estableció a partir del 118 a. 6. que tiende a sustituir a la manus iniectío iudicati. una ejecución sobre los bienes del deudor: es la bonorum venditio. Si no lo hace. procede la ejecución. La actio iudicati se entabla como cualquiera otra acción. con el reconocimiento por parte del demandado de la pretensión del actor. Derecho Procesal Romano 553 d) Aún cabe otro remedio contra la sentencia: la intercessio de un magistrado contra los actos de otro magistrado encaminados a la ejecución de la sentencia. aproximadamente. Manual de Derecho Romano. no hizo una defensa apropiada por desconocer los medios de prueba de que pudo haber dispuesto. La ejecución en los bienes comienza con la privación del patrimonio del deudor. El demandado. en este caso el condenado. se cubran sus deudas. alega que el juicio no ha existido. como una universalidad. o que es nulo. La ejecución puede recaer en la persona del reus. además del caso de so borno. o cuando por error en que incurrió una parte. El pretor concede también. El reus puede liberarse del apremio personal entregando voluntariamente todo su patrimonio para que. con su venta. paralelamente con la ejecución en la persona o en lugar de ésta. C. Esta acción está contemplada en el edicto del pretor y se extiende. Desde el punto de vista penal. pero casi siempre terminará en la fase in iure. en cambio. Para ello cuen ta con la acción si iudex litem suam fecerit (si el juez hace suya la litis). c) Si la causal invocada era el soborno del juez. La facultad de pedir la restitutio in integrum caduca en un año. El pretor decreta esta privación median554 Maximiano Errázutiz Eguiguren te una missio in bona a favor de los acreedores. según la ley de las XII Tablas.

En ciertas oportunidades. un régimen institucional que logra una extraordinaria perfección. en que normalmente se plantean las acciones. al designárselo: Ticio. En estos casos el pretor suele liberar también a los deudores de la tacha de infamia. La formula es el vehículo de esa creación. hasta que se cubran las deudas Pero mientras esto no ocurra. hasta cubrir las deudas. si bien escasas. el tnagister bonorum. destinadas a evitar una condena. se le indica cuál es el asunto controvertido y se le indica en qué caso debe condenar y en qué situación debe absolver. el pretor crea. PARTES PRINCIPALES DE LA FORMULA Gayo distingue entre las llamadas partes "ordinarias" y partes "extraordinarias". PARTES DE LA FORMULA La fórmula es la orden escrita que recibe el juez. a través de las acciones y excepciones. esos créditos podrá ahora cobrarlos el bonorum emptor con las acciones que tenía el deudor. El comprador que adquiere el patrimonio se obliga a pagar las deudas privilegiadas v una parte de las comunes Este comprador. Derecho Procesal Romano 7. "intentio". El pretor otorga acciones y excepciones nuevas. tiene la calidad de sucesor a título universal. encargado de practicar la venta. 555 Manual de Derecho Romano. pero que no haya participado en el concurso y. En ella se le da poder para juzgar. La bonorum vendido se hace en pública subasta. A través de la redacción de la fórmula. cuando se trata de impúberes y de locos: sustituye la bonorum venditio por la distractio bonorum. que consiste en la venta de bienes por separado. 39). Los jurisconsultos estudian la estructura de la fórmula y observan en ella partes principales. por los saldos impagos. que no se contenta con negar sino que desea tener parte activa en el proceso. Pasa a ser propietario pretorio de los bienes y si el deudor tenía créditos. Además. se lo priva del patrimonio. También se nombra entre los acreedores un representante. propias de una sociedad más complicada que aquellas cuyas relaciones estaban reguladas por la ley y los mores maiorum. La bonorum venditio acarreaba nota de infamia para el deudor. que es administrado por un curator. Aun hay una distractio bonorum especial en favor de los deudores pertenecientes al orden senatorial. frente a los acreedores que participaron en el concurso. 7.proscnptio bonorum. Esos medios son las acciones y los medios de defensa son las excepciones. el pretor introduce variaciones en el procedimiento de ejecución sobre los bienes. sé juez. en que no hay infamia ni despojo del patrimonio y en la que el curator toma solamente bienes singulares para venderlos. "condem-natio" y "adjudicatio" (Gayo 4. que contiene los medios de ataque procesal para obtener la protección de una situación jurídica. y otras accesorias.1. 292 . La bonorum venditio concede al deudor el beneficio de competencia por un año frente a algún acreedor. anterior a la bonorum venditio. cuya finalidad es contener las defensas del reus. llamaremos principales: "demonstratio". se va plasmando el sistema jurídico romano. Son "ordinarias" aquellas que nosotros. que no tenía las mismas consecuencias. Para evitarla podía recurrir a la bonorum cessio. el beneiicio de competencia es perpetuo. bonorum emptor. En caso de que haya hecho cessio bonorum.

. En consecuencia. Cualquiera que tenga el fundo próximo a la puerta Capena será obligado a restituir su valor en dinero..2. La intentio Es la parte más importante de la fórmula.. no interesa el nombre del demandado. Si se dedujo una acción personal. Cualquiera que sea podrá ser condenado a pagar su valor en dinero.. 40).. Gayo la define como aquella "por la cual el actor expresa su pretensión" (4.. Veamos un ejemplo: ".si aparece probado que NN debe dar 1... es a ella y no a otra a quien se demanda. De ahí que la intentio sea diferente: ". sin embargo. Como se puede ver.. Es posible que el actor pretenda el amparo de una situación que no esté contemplada en el ius avile.1. Es toda la comunidad el sujeto pasivo. sé juez. Puede ocurrir que la intentio no aparezca siempre tan clara como en los ejemplos propuestos.Las partes "extraordinarias" o accidentales. conforme al derecho quirita-rio. Es el deudor. ". al deducir la acción reivindicatoría no le interesa el nombre de quien tenga la co557 Manual de Derecho Romano. todos deben respetar el derecho del titular. Es posible. Veamos un ejemplo: "Tirio. 41). Puesto que AA vendió un esclavo a NN. El nombre del demandado se conoce con anticipación.1.".. Derecho Procesal Romano sa en sus manos. 7. Si se dedujo una acción real.. La demonstrado La define Gayo como "la parte de la fórmula inserta al comienzo para mostrar el objeto del litigio" (4. que sólo se agregan a ciertas fórmulas según cuál sea el asunto controvertido." o bien. como se dirigen contra cierta y determinada persona. La intentio se presenta de distinto modo..000 sestercios a AA.. según se deduzca una acción personal o una acción real. El actor puede solicitar protección del pretor a una situación de hecho. que la demonstrado aparezca confundida con la intentio. según lo veremos en su oportunidad..1. puesto que AA depositó un esclavo en casa de NN. es el presupuesto del cual parte el litigio. 556 Maximiano Errázuriz Eguiguren Son partes principales de la fórmula: 7.". Conforme a estas alternativas. si una persona es dueña de una cosa y no está en posesión de ella. destinada a perseguir derechos personales. No olvidemos que la condena es siempre en dinero. la intentio puede ser concebida en relación a un derecho o a un hecho. a) "Intentio" en relación a un derecho 293 . son la "exceptio" y Ia "praescriptio".si aparece probado que el fundo próximo a la puerta Capena es de propiedad de AA.". de las que persiguen derechos reales. en cambio.

En tal caso, la acción persigue la protección de un derecho amparado o reconocido por el derecho civil, sea real o personal. La intentio será cierta o incierta, según se conozca o no anticipadamente lo que se pide, el monto exacto o la cosa pedida. Ejemplos de intentio in ius cierta: "...si aparece probado que NN debe dar a A A mil sestercios..." o bien, "...si aparece probado que el fundo próximo a la puerta Capena es de propiedad de AA, conforme al derecho quiritario...". El primer ejemplo es una intentio cierta en relación a un derecho personal y el segundo, en relación a un derecho real, según se vio. Ejemplos de intentio in ius incierta: Tiene lugar cuando sea indeterminado el objeto del juicio. Para entender esta figura debemos considerar que a veces no era fácil determinar la cuantía de la obligación del deudor en las obligaciones personales. Imaginemos que el deudor se obligó a pintar un cuadro y no lo hizo. Se le demanda, pero 558 Maximiano Errázuríz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 559

a priori no se precisa en cuánto pide el actor que se le condene. Habrá que determinarlo. Estamos, entonces, frente a una intentio in ius incierta: "...todo lo que por esta causa NN debe dar en favor de AA...", o bien, si se recurre a la buena fe para avaluar la obligación, la intentio dirá "... todo lo que por esta causa NN deba dar en favor de AA, según la buena fe..." Como puede apreciarse, es fácil encontrar una intentio incierta en relación a un derecho personal. Difícil resulta, en cambio, hallarla frente a un derecho real. Desde el momento que el derecho real recae sobre una cosa, la intentio es cierta. Hay, sin embargo, algunos casos de intentio incierta en relación a un derecho real, que no es del caso examinar. b) "Intentio" en relación a un hecho Tiene lugar cuando el actor pide al pretor que lo ampare en una situación de hecho porque se siente atropellado. No hay redacción de intentio sino que, al comienzo de la fórmula, después de expuestos los hechos ocurridos, se agregan las palabras por las cuales se faculta al juez para condenar o absolver: "Ticio, sé juez. Si consta que AA depositó en casa de NN una mesa de plata y ésta no ha sido devuelta por dolo malo de NN tú, juez, condena a pagar a AA cuanto valga lo cosa Si no consta, absuélvelo". Ya hemos dicho que la condena era siempre en dinero, aunque se debiera una especie o cuerpo cierto

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Como se aprecia, la pretensión de AA se fundamenta en el solo hecho de haber depositado la mesa, sin que se mencione derecho alguno. Naturalmente que, con el transcurso del tiempo, estas situaciones de hecho fueron amparadas y reconocidas por el derecho, elaborándose fórmulas con intentio en relación a un derecho a partir de aquellas situaciones de hecho. Los hechos, ciertos hechos, fueron protegidos por el derecho. Es posible también que la intentio aparezca confundida e identificada con la demonstrado: "Ticio, sé juez. Si consta que AA depositó en casa de NN una mesa de plata cuyo asunto se litiga, tú, juez, condena a NN a pagar a AA todo lo que según la buena fe deba dar o hacer por este asunto. Si no consta, absuélvelo". 7.1.3. La "condemnatio" Es la cláusula que indica al juez que condene o absuelva, según los supuestos: "...juez, condena a NN en favor de AA si aparece probado; si no aparece probado, absuélvelo". La condena será siempre pecuniaria, en dinero. Gayo lo expresa en estos términos: "En todas las fórmulas que tienen una condemnatio ésta se encuentra redactada en términos que implican una estimación pecuniaria. "Así, si nosotros reclamamos algún objeto corporal, como por ejemplo un fundo, un esclavo, un vestido (el oro), la plata, el juez no condena al accionado por la cosa misma, como se solía hacer antiguamente, sino que estimada la cosa,, lo condena por su valor pecuniario" (Gayo, 4, 48). La condemnatio será cierta o incierta, según se indique al juez que condene en una determinada suma de dinero o se le pida que él avalúe en dinero la obligación: "... condena, juez, al doble del valor de la cosa robada", o bien, "... condena, juez, a cuanto valga la cosa". A veces la condemnatio incierta da al juez ilimitada facultad para el cálculo pecuniario. Entonces se habla de condemnatio infinita. Otras veces le marca un límite, y nos encontramos frente a una condemnatio cum taxatione. En los casos en que el reus goce del beneficio de competencia (como el donante al que se le reclama el pago de la donación prometida; el socio a quien se le reclama su aporte 560 Maximiano Errázuriz Eguíguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 561

u otra obligación nacida del contrato de sociedad; el marido al que se le pide la restitución de la dote; cualquiera de los cónyuges demandado por el otro y, en fin, teniendo lugar el beneficio de competencia), la condemnatio indicará al juez que condene al demandado sólo in id quod ¡acere potest (en aquello que pueda el reus). 295

La condena pecuniaria puede producir, en muchos casos, un efectivo daño al actor vencedor. Para procurar el cumplimiento en especie y no en dinero, se agrega en la condemnatio la llamada cláusula arbitraria, por la que se indica al juez que condene siempre que no se haya cumplido la obligación, o restituida o exhibida la cosa a intimación suya, según se verá más adelante, al analizar la cláusula arbitraria. Hay algunas fórmulas que no llevan condemnatio: aquellas en que se persigue la declaración de una situación de hecho o de derecho; por ejemplo, saber si alguien es ingenuo o liberto. A las acciones sin condemnatio se les llama praeiudicia porque normalmente la resolución recaída en ellas sirve de base para iniciar otro juicio. Antes de examinar la adjudicatio, veamos algunas fórmulas: Designación del juez demonstratio intentio personal condemnatio Ticio, sé juez. Puesto que AA vendió un esclavo a NN. Si aparece probado que NN debe dar 1.000 sestercios a AA. Condena, juez, a NN. en favor de AA por 1.000 sestercios; si no aparece probado, absuélvelo. En las fórmulas con intentio real aparecen confundidas la intentio con la demonstratio, según se dijo. Además, tampoco se menciona al demandado porque, de quedar establecido el derecho real del actor, como se indicó, cualquiera que tenga la cosa será condenado. Veamos un ejemplo de fórmula con intentio real: Designación del juez : Ticio, sé juez. intentio real Si aparece probado que el fundo próximo a la puerta Capena es de propiedad de AA, conforme al derecho quiritario, condemnatio : Condena, juez, a quien lo posea a pagar su valor a AA. Si no aparece probado absuelve. 7.1.4. La "adjudicatio" Se encuentra sólo en las acciones divisorias. Es la cláusula que otorga al juez la .facultad de asignar a cada comunero cosas que eran comunes. Gayo la define como "la parte de la fórmula por la cual se permite al juez que adjudique una cosa a cualquiera de los litigantes" (4, 42). Así ocurre cuando litigan dos herederos mediante la acción llamada actio familiae erciscundae para repartirse la herencia o disputan dos comuneros mediante la actio communi dividundo para liquidar la comunidad habida entre ellos por un hecho distinto a la sucesión por causa de muerte: "... que el juez adjudique a Ticio cuanto le corresponda". Como se desprende de lo expuesto, la adjudicatio sólo tiene lugar cuando dos o más litigantes desean repartir una cosa en común, no cuando uno de ellos discute o pretende la propiedad exclusiva de la cosa. Antes de examinar las partes accesorias de la fórmula, diremos algo sobre la cláusula arbtraria, a la que hicimos referencia al analizar la condemnatio. Exceptio 296

Condemnatio 562 Maximiano Errázuriz Eguiguren 7.2. LA CLAUSULA ARBITRARIA Al estudiar la condemnatio vimos que la condena era siempre pecuniaria, aunque el objeto debido fuera una especie o cuerpo cierto: el demandante avaluaba la cosa en dinero. Pues bien, es evidente que este sistema no satisface las aspiraciones del actor que, en definitiva, lo que desea es la cosa misma y no el dinero. A solucionar este problema vino la cláusula arbitraria. Se coloca después de la intentio y se materializa en esta expresión: "...a no ser que la cosa haya sido restituida por mandato del juez". El magistrado, mediante la cláusula arbitraria, le permite al juez no condenar si el demandado satisfizo al actor entregándole la cosa. Conforme a esta instrucción, el juez condenará al demandado sólo si no entregó la cosa al actor. Si el reus ha obedecido, el juez lo absuelve de la condena pecuniaria. En caso de condena pecuniaria, el avalúo mediante juramento que hace el actor puede ser limitado por el juez en cuanto a su monto máximo; 7.3. PARTES ACCESORIAS DE LA FORMULA Son cláusulas que se agregan, a petición de los litigantes, para precisar o limitar la pretensión del actor o para recoger un medio de defensa del reus. Son partes accesorias la exceptio o excepción y la prae-scriptio o preámbulo (prae scriptio significa "antes de lo escri-to"). A. LA EXCEPTIO La exceptio es una cláusula que restringe el poder del juez de condenar y subordina la condena a una segunda condición (la primera es la prueba de la pretensión del actor). Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 563 "Si consta que NN debe pagar diez mil sestercios a AA condena, juez, por diez mil sestercios, a menos que conste que se ha convenido entre AA y NN que este dinero no seríi reclamado. En este caso, absuelve". Es posible que el demandado niegue que recibió el dinero; alegue que ya pagó o, como en el ejemplo anterior, alegue que hubo un pacto de no pedir. Mediante la exceptio se coloca en la fórmula la alegación del reus, intercalándose una nueva cláusula entre la intentio y la condemnatio. Resulta así que en la intentio se recoge la pretensión del demandante y en la exceptio la alegación que en su propia defensa hace el demandado, aun cuando pueda reconocer que está fundada la pretensión del actor. Así, cuando la fórmula llegue ai juez, éste, en el caso propuesto, analizará, por ejemplo, si es efectivo que NN debía a AA diez mil sestercios; pero además debe constatar si es verdad que se celebró un pacto de perdón de la deuda. De ser así, ya no se instruye al juez diciéndole simplemente: "si resulta probado que NN debe a AA. . . condena, si no resulta, absuelve", sino que deberá decir: "si resulta probado que NN debe a AA diez mil sestercios, condena, excepto si entre ambos convinieron el perdón de la deuda, en cuyo caso, absuelve". La excepción juega, pues, como una condición negativa para que se produzca la condena. La fórmula estará redactada en los siguientes términos: Designación del juez: Ticio, sé juez. Demonstrado : Puesto que AA entregó en mutuo a NN diez mil sestercios, Intentio 297

Si consta que NN debe dar a AA diez mil sestercios, A menos que se pruebe que entre NN y AA se haya pactado que no se pediría ese dinero, Condena, juez, a NN a pagar a AA diez mil sestercios. Si no consta, absuélvelo. lí 564 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si el juez comprueba que el pacto de no pedir existe, absuelve al demandado, aun cuando continuara existiendo el crédito del actor. Y gracias a la especial característica de la litis contestatio, el demandante no podrá volver a deducir su acción. La exceptio, en consecuencia, resultó un instrumento mucho más beneficioso para hacer valer los medios de defensa del demandado, que la simple denegación de la acción al actor. Dicha denegación era un remedio temporal, en cambio la exceptio podía ser definitiva, ya que formaba parte de la litis contestatio. Sin embargo, aun después de haber sido creada la exceptio como posible parte de la fórmula, el pretor podía decidir no estructurar la defensa del demandado de ese modo. Dos cosas eran posibles: o que la alegación del demandado fuera muy clara y fundada, en cuyo caso el pretor podía, como antes, denegar la acción; o que, por el contrario, apareciera desde el primer momento infundada, en cuyo supuesto denegaría la exceptio. Cuando la alegación del demandado necesita ser confrontada por el juez, se cristaliza la exceptio como una parte de la fórmula. A estos medios de defensa cristalizados en una exceptio se les denomina ope exceptionis, en oposición a los que actúan ipso ture, sin necesidad de exceptio. Por eso mismo los medios liberatorios del derecho pretorio, por los cuales un deudor puede quedar liberado de una obligación, operan siempre ope exceptionis; mientras que los modos liberatorios del derecho civil (como el pago, por ejemplo) operan siempre ipso iure. 1. CLASES DE EXCEPCIONES La distinción más importante es aquella que separa a las excepciones insertas en fórmulas civiles con intentio in tusco» cepta, de las excepciones en fórmulas pretorias con intentio jactum concepta. I Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano'* 565 1.1. EXCEPCIONES INSERTAS EN FORMULAS AVILES CON INTENTIO IN IUS CONCEPTA l Cuando el demandante hace valer un deK ho reconocido por el ius chile, su pretensión se plasma en un? intentio in ius concepta. Por ejemplo, cuando un acreedor reclaj^ de su deudor una cantidad de dinero que éste prometió entr§&jarle en virtud de un contrato verbal y solemne llamado stipulatio, interponiendo para ello la actio certae creditae pecuniqe tenemos una intentio in ius concepta porque se ha pretendí^ el reconocimiento de un derecho establecido por el ius chjtf. 298

i f | del pacto, si deudor. Para 'conventi, por ueba la exishubiera sido el contrato fio con ameAhora bien, por ser la stipulatio un conreo de estricto derecho, el deudor está obligado a cumplirlo e^i los mismos términos que se convino, sin que el juez pueda considerar nin guna circunstancia que le permita modificar la responsabilidad del deudor. Pues bien, si después de la stipulati¿o acreedor y deudor hubieren convenido que no sería exigible k deuda (pacto de non petendo), dicho pacto hacía permanecer ü inalterable la obligación nacida de la stipulatio a menos que se: realizara un acto, también civil, con la fuerza suficiente cotáp para librar al deudor: el acto, igualmente formal y solemneMamado acceptilatio. En esta forma el juez, pese a la existen^^ no tenía lugar la acceptilatio debía condenar a evitarlo se inserta en la fórmula la exceptio pacfl la que se ordena expresamente al juez que, si se I tencia del pacto, absuelva al demandado. ¡ Lo mismo sucede en el caso de que el deucW engañado fraudulentamente, con dolo al concer1 (exceptio dolí) o hubiese sido forzado a conceí' nazas graves (exceptio metus), etc. ,( por el de-el derecho pretorio el dito continuaba subsistiendo. Fue el dere^W pretorio el que los dotó de eficacia liberatoria, £n contra d¿'j/jlerecho civil, encajándolos en las adecuadas excepciones y opcy ,^ndo una solución basada en la equidad a la solución de / icto derecho que imponía el ius civile. En todos estos supuestos, los hechos aleg/^i mandado eran inoperantes para el derecho civil de crédito continuaba subsistiendo. Fue el dere^i 566 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 567

Otras veces el derecho pretorio utiliza las excepciones para proteger una situación de hecho que el derecho civil no ampara, pero el pretor estima digna de protección. La defiende de los ataques que contra esa situación puedan dirigirse, incluso por personas que aleguen derechos basados en el tus civile.

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sigue siendo dueño quiritario) le reclama la cosa enajenada mediante la acción reivindicatoria. en cuya intentio se refleja un hecho y no un derecho amparado por el ius civile (fórmulas in factum). De todas estas excepciones que tienen por objeto corregir la rigidez del derecho civil y por las cuales el pretor. pese a la prohibición. Así sucede con la excepción de "cosa vendida y entregada" {exceptio rei vinditae et traditaé) que. deben desempeñar un papel muy distinto al de las excepciones que hasta ahora hemos examinado. otro hecho que lo neutraliza al extremo de poder determinar la absolución del demandado. Porque. por su conexión con normas del derecho civil. Posteriormente se extiende la aplicación de esta exceptio al caso de quien adquiera la cosa de un no propietario y no la haya aún usucapido cuando el verdadero propietario se la reclame. estas otras excepciones cumplen la función positiva de proteger situaciones de hecho no amparadas por el derecho civil. en la exceptio de las fórmulas in factum conceptae no se trata de oponer a una reclamación fundada en el derecho civil un hecho. Ahora bien.) prohibe las donaciones que excedan determinada cuantía. sino que se trata de oponer al hecho que hubiera servido de base para conceder la fórmula pretoria in factum. que poseerían la función negativa de sustraer al demandado a una sentencia condenatoria que debería haber recaído sobre él al tenor del derecho civil. protege al adquirente de buena fe de una cosa mancipi que. Hay otras del mismo carácter.Frente a las excepciones del grupo anterior. si el demandado por esta acción in factum por 300 . Hay otras. permitiéndole retenerla en su poder cuando el propietario se la reclame hasta que éste le indemnice tales gastos. prometida por el pretor contra aquellos que contravinieran las reglas edictales sobre comparecencia en juicio. si una persona es demandada ante el pretor porque habiendo sido citada a juicio no se presentó ni tampoco dio un vindex que se hiciera responsable por ella. por no haberse realizado la mancipado. introduce soluciones que protegen intereses dignos de amparo y que eran irrelevantes para el derecho civil. inspirado en la equidad.2.C. en lugar de haber utilizado la mancipado. en efecto. Por ejemplo. habiendo sido prohibidos por el derecho civil. si no se ha cumplido el plazo de usucapión. esta acción se reflejaría en una fórmula con intentio in factum conceptae. Así. ha realizado tan solo un contrato de compraventa consensual seguido de la entrega de la cosa (traditio). Por medio de la exceptio el pretor cumple también otra misión de gran interés: proporcionar sanción a determinados actos que. llamadas excepciones civiles. para que éste careciera de relevancia. no se previo cuáles serían los efectos de su comisión. en su primera función. 1. pero no señala la sanción que debe imponerse cuando. no es propietario quiritario de ella). está protegido mediante la citada exceptio rei vinditae et traditaé. el adquirente de buena fe (que. pero que el pretor considerara equitativo valorar. hay que destacar la importancia de la exceptio dolí. se realice una donación excesiva. Si el enajenante (que. EXCEPCIONES INSERTAS EN FORMUI AS PRETORIANAS CON INTENT1O IN FACTUM CONCEPTA Es fácil entender que las excepciones que se inserten en fórmulas de origen puramente pretorio. Del mismo tipo que ésta es la exceptio impensarum que protege al poseedor de una cosa que ha realizado en ella gastos necesarios para su conservación. una ley Cincia (del 240 a. La exceptio le gis Cinciae permite al donante defenderse de cualquier reclamación del donatario que exigiere una cantidad superior a la permitida por la ley.

con el segundo. la de miedo. la exceptio pacti. la exceptio pacti. Derecho Procesal Romano convino que nunca se reclamaría la deuda".falta de comparecencia hubiese pagado la deuda que el actor hubiera pretendido reclamar cuando le citó ante el magistrado. si quiere salvaguardar sus intereses. así como la de pacto de no pedir. que plantean una cuestión de derecho. no debe continuar el litigio ni dar lugar a que se realice la litis contestatio. Con el primer fin. pues cuando este plazo se haya cumplido. 1. algunos autores dividen también las excepciones en: a) Excepciones in ius conceptae. y b) Excepciones in factum conceptae. la exceptio legis Cinciae. la exceptio rei vinditae et traditae. ya no puede invocarse la excepción". para los que el pretor está dis puesto a dar protección. 121). Así. "las que tienen una validez temporal. Las pretorianas tienen por objeto suavizar y corregir la aplicación de las normas del derecho civil. dice Gayo (IV. la de dolo malo. El acreedor entonces. Ya dijimos algo sobre ellas. EXCEPCIONES PERPETUAS O PERENTORIAS Y EXCEPCIONES TEMPORALES O DILATORIAS Son perentorias. sino que tiende tan sólo a puntualizar el hecho que sirve de base a la protección pretoria. cuando en éste se 569 Manual de Derecho Romano. las excepciones perentorias pueden ser opuestas en cualquier momento en que el demandante interponga su acción. las que tienen su origen en la transgresión de una ley o de un senadoconsulto. los efectos de ésta le impedirían volver a ejercitar su acción en el tiempo en que. 'tío podrá 301 . Así. 2. neutralizándolo con otro hecho opuesto. una excepción de pago. la exceptio en las fórmulas in factum conceptae no tiene una función correctiva del derecho civil. "las que son perpetuas y no se pueden evitar. por ejemplo. Buscando un cierto paralelismo con la distinción de las acciones in tus e in factum conceptae. dice Gayo (IV. la del pacto de no pedir durante un período de cinco años. como por ejemplo. pues. Si lo hiciera. la de cosa juzgada o deducida en juicio.3. frente a esa acción in factum opondría una exceptio solutionis. el deudor opondría la exceptio pacti conventi. En consecuencia. 122). OTRA DISTINCIÓN CLASIFICA LAS EXCEPCIONES EN CIVILES Y PRETORIANAS Las civiles están destinadas a proteger normas del derecho civil. o para amparar situaciones de hecho protegidas por el pretor. cuando se limitan a ale gar determinados hechos. como por ejemplo. como por ejemplo. y con ellas se neutraliza definitivamente la demanda. Son excepciones dilatorias. 3. Por ejemplo. por haberse cumplido el "plazo. si el acreedor que hubiera concertado un pacto de no reclamar la deuda en un período de cinco años interpusiera su acción antes de transcurrido este plazo. como en las 568 Maximiano Errázuriz Eguiguren in tus conceptae. con lo cual la demanda quedaría neutralizada. pues.

. queremos reclamar el objeto de la prestación y deducir por ello un juicio. así sucede con las excepciones dilatorias (llamadas por ello "ex persona"). Si. la obligación se entiende contraída para el futuro. 302 . en las que se opone a la demanda una excepción basada en la falta de capacidad para actuar en juicio en representación de otra persona. B. esperar antes de deducir su acción.. Por. Al acreedor conviene. OTRA CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES Esta es probablemente de origen justinianeo. que sólo puede hacerse valer contra el que practicó el acto fraudulento o participó del engaño. pero no respecto de cualquiera otra persona. Es una cláusula que figura al comienzo de ella. aunque la prestación. no sea válida en la actualidad. ya que terminado cada año o cada mes se debe satisfacer la prestación de dicha suma de dinero. por ejemplo. interponer de nuevo la acción. eso se llaman dilatorias estas excepciones. pero dejando íntegra la prestación futura. 4. que obligan al demandante a interponer su acción en tiempo hábil. no utilizáramos esta praescriptio y. por ejemplo. Frente a este caso típico de excepciones dilatorias. aun cuando no haya sido él quien haya realizado las amenazas. existen otras en que el efecto que se hace valer frente a la demanda puede ser subsanado por el actor y logrado esto. Es Gayo quien nos da un ejemplo de praescriptio establecida en favor del actor cuando dice: "Frecuentemente.in personam. es necesario que accionemos por medio de esta praescriptio: "que el asunto se accione por aquella suma cuyo plazo ha vencido". por supuesto. pues. Las excepciones in rem se pueden oponer contra cualquier demandante que interponga una acción derivada de determinada 570 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. la exceptio quod metus causa. Si. aplazándola hasta que éste llegue (por eso designadas dilatorias "ex tempore"). en efecto. por el contrario. pues. pero. sólo pueden deducirse contra la acción interpuesta por una determinada persona. que se puede oponer contra el actor. Así sucede con la exceptio dolí.oponérsele tal exceptio. después de la demonsíratio y consiste en una advertencia al juez en interés del actor o del reus para que sea considerada al dictarse la sentencia. Derecho Procesal Romano 571 relación jurídica. en cambio. que distingue las excepciones in rem y las excepciones in personam. en cambio. ocurre que en virtud de una misma obligación se debe satisfacer una prestación inmediata y alguna futura. cuando hubiéramos estipulado el pago de una cierta cantidad de dinero en cada año o en cada mes. LA PRAESCRTPTIO La praescriptio es otra de las partes accesorias de una fórmula. Las excepciones.

1. desde el momento que el demandado no podría ser condenado a pagar ahora la pensión correspondiente a los próximos cinco años. de no existir la praescriptio. es decir. minaron por transformarse en excepciones. . complementado por el Corpus Iuris. también la prestación futura. no se puede realizar la condemnatio ni tampoco se puede accionar por ello en lo sucesivo" (Gayo. Por cierto que perdería el juicio. En cuanto a la praescriptio en favor del reus. 131). Derecho Procesal Romano 573 Examinaremos la clasificación de las acciones. consiste en instruir al juez para que falle siempre que no esté vencido el plazo del actor para deducir su acción.. al trabajar teóri camente la materia jurídica. en la época clásica. Si. La principal fuente áobre esta materia es Gayo.deducimos en este juicio toda la obligación. IV. 5. tendría que demandar no sólo por los tres meses atrasados sino por el total de la obligación. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES Las posibilidades que proporciona el procedimiento for mulario son la clave del desarrollo y perfeccionamiento del derecho romano. si hay nuevos atrasos en el pago de futuras pensiones. Sin embargo. en cambio. Las pretorianas. TEIPLIGATIO A la excepción. exactamente como un sis tema de acciones. Estas clasificaciones y sus consecuencias las encontraremos aplicadas a todo el sistema jurídico. a ésta el reus una duplicado y aun puede el actor agregar una triplicatio. el actor puede oponer una replicatio. son aquellas creadas por el derecho honorario o pretoriano. C. TtEPLICATIO. 303 . De repente deja de pagar durante tres meses cuando han transcurrido cinco años. El beneficiario. la praescriptio que el tiempo ha conservado con el nombre de prescripción. no estudiaron los derechos que tenían los individuos sino las acciones. y 572 Maximiano Errázuriz Eguiguten Manual de Derecho Romano. en cambio. cobra únicamente los tres meses atrasados y queda en libertad de volver a demandar más adelante. Por ejemplo. todas ter-. Por eso los jurisconsultos. hace uso de la praescriptio. Todos estos medios procesales constituyen partes accesorias de la fórmula. imaginemos que una persona se obligó a una pensión alimenticia mensual durante <liez años. en el derecho civil romano. ACCIONES CIVILES Y PRETORIANAS Las civiles se fundamentan en el ius avile. DÜPLICATIO. pues se la considera como un todo. El derecho romano apa rece concebido. 5..

Las acciones civiles son casi siempre perpetuas y llevan en la intentio de la fórmula la afirmación de un derecho. Las pretorianas, en cambio, pueden tener en la fórmula una intentio in ius o bien, ser concebidas in jactum. En este último caso estarán protegiendo una situación de hecho que, de comprobarse, permitirán la condena del demandado. No son perpetuas sino que, en general, duran un año. Las acciones pretorianas admiten varias clasificaciones: útiles y ficticias, in factum, y acciones adjectitia qualitatis o con trasposición de personas. Se llama acción útil a la acción civil que el pretor extiende en su aplicación a situaciones no contempladas en el derecho civil. La acción útil será ficticia cuando presupone la existencia de un derecho, cuando se finge la existencia de un derecho o de una calidad y se pide al juez que condene al demandado tal como si esa presunción o ficción fuera una realidad. Así, por ejemplo, la acción Publiciana. Presume que el poseedor es dueño. Las acciones in factum carecen de demonstrado y aparentemente tampoco tienen intentio. El magistrado se limita a señalar los hechos que el juez deberá verificar. Además, tiene condemnatio. Un ejemplo de acción in factum es la que se dirige contra el demandado que no va al tribunal. También son acciones in factum las que protegen pactos pretorios. En ciertos casos las acciones in factum permiten al juez regular el monto de la condena de acuerdo a la equidad natural. Las acciones adjectitia qualitatis o con trasposición de personas se caracterizan porque en la intentio aparece una persona y en la condemnatio, otra. Veremos algunas de estas acciones con trasposición de personas: á) En los pocos casos de representación que se permitieron en Roma, como el de la representación judicial, en la intentio de la fórmula va el nombre del titular del derecho y en la condemnatio, el del representante. b) El que compró en conjunto todos los bienes del ejecutado en la bonorum venditio puede emplear como útiles las acciones que el ejecutado tenía contra terceros. De esta manera, en la intentio irá el nombre del ejecutado y en la condemnatio el del bonorum emptor. c) Si un hijo de familia o un esclavo se obligaron y se niegan a pagar, el. acreedor puede demandarlos colocando en la intentio el nombre del hijo de familia o del esclavo y en la condemnatio el nombre del pater. Así sucede, por ejemplo, con la acción institória. 5.2. ACCIONES REALES Y PERSONALES Esta es la clasificación más importante de las acciones. Son acciones in rem las que se dirigen contra la cosa sin respecto a una determinada persona. Son acciones in personam las destinadas a pedir algo de alguien. Gayo define así ambas acciones: "Es personal la acción mediante la cual nosotros litigamos contra alguno que está obligado frente a nosotros en virtud de un contrato o de un delito, es decir, cuando en la intentio de la fórmula insertamos las palabras: alguien está obligado a dar, hacer o cumplir una prestación". 304

"La acción es real cuando afirmamos en la intentio de la fórmula que una cosa corporal es nuestra o bien que un cierto 574 Maximiano Errázuriz Eguiguren derecho nos pertenece, por ejemplo, el derecho de usar una cosa o de usufructuarla o de pasar, solo o con ganado, o de hacer pasar agua, o de elevar nuestro edificio, o de mirar sobre el fundo de otro; o bien, por el contrario, cuando es el adversario a quien pertenece la acción negatoria" (IV, 2, 3.). Las acciones divisorias no son reales ni personales. En las Instituciones de Justiniano se les llama mixtas. En las fuentes clásicas, Gayo y Ulpiano, se identifican acción real con vindicatio y acción personal con condictio. Pero esto no es totalmente exacto, especialmente en lo relativo a la identidad de acciones personales con condictiones, ya que éstas constituyen sólo una especie de acciones personales: la condictio, que es la traducción en acción de la legis actio per condictionem, tiene una fórmula cuyo contenido es solamente un dari oportere (obligación de dar) de una suma de dinero o de una cosa cierta. Más tarde también se extiende la condictio a una especial función de restablecer un equilibrio patrimonial turbado, evitando el enriquecimiento sin causa; así tenemos como ejemplo la condictio sine causa, la condictio ob causa datorum, la condictio furtiva y otros casos. En la intentio de la fórmula de una acción real no aparece el nombre del reus, como se dijo anteriormente, sino la afirmación del derecho del actor; en la intentio de una acción personal aparecen ambos nombres. Las acciones reales tienen algunos efectos distintos de las personales: a) En la acción real, el reus que se niega a colaborar en el procedimiento es privado de la posesión de la cosa disputada; en igual caso en la acción personal el reus sufre una ejecución inmediata sobre todo su patrimonio; b) El reus de una acción real debe siempre dar ga rantía de que cumplirá la sentencia (satisdatio iudicatum solvi); el de una acción personal no está obligado a darla, salvo casos excepcionales. Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 575 5.3. ACCIONES REIPERSECUTORIAS, PENALES Y MIXTAS Esta clasificación también la plantea Gayo, quien dice: "Actuamos para obtener solamente una cosa, o bien sólo una pena, o bien lo uno y lo otro" (4, 6). Acción reipersecutoria es aquella que recae sobre una prestación; comprende tanto las acciones personales como las reales, cuya causa es civil, empleando esta palabra en sentido moderno, como opuesta a penal. La palabra "cosa" en el párrafo de Gayo está tomada en el amplio sentido de "lo pedido". Acción penal es la que proviene de un delito privado, fuente de obligaciones en el derecho romano (hurto, injuria, rapiña y daño) y tiende a obtener la pena pecuniaria establecida en beneficio de la víctima. 305

Hay importantes diferencias entre las acciones reiperse-cutorias y las penales: a) Las reipersecutorias son transmisibles contra los herederos, las penales jamás. A veces, de un mismo hecho na cen acciones reipersecutorias y penales. Entonces se aprecia muy claramente la diferencia anotada: por ejemplo, el hurto da lugar a la acción reivindicatoría que pasa contra los herederos del ladrón, y a la acción penal del duplo, que caduca con la muerte del ladrón; b) Contra un esclavo o un hijo de familia, en gene ral, no cabe entablar acciones reipersecutorias, pero sí penales. En este último caso, el dueño o el pater familias pagará la pena o abandonará el esclavo o el hijo a la víctima del delito para que se vengue o se aproveche de su trabajo. Estas acciones se llaman noxales: en su fórmula se menciona en la intentio al esclavo o al hijo de familia y en la condemnatio, según se ha visto, al dueño o al pater familias, advirtiéndose que no debe rá ser condenado si abandona al esclavo o al hijo en manos de la víctima; 576 Maximíano Errázuriz Eguiguren c) Las acciones reipersecutorias tienen un sujeto pasivo plural, es decir, en las que son varios los que deben la prestación, se extinguen por el cumplimiento completo que haga cualquiera de los obligados; las acciones penales no se extinguen del mismo modo y se puede cobrar toda la pena a cada uno de los responsables; d) Cuando un individuo dispone de varias acciones reipersecutorias debe escoger una; en cambio, si dispone de varias penales puede entablarlas todas. Dice Gayo que son mixtas las acciones que tienen en sí mismas los caracteres de reipersecutorias y de penales reunidos. Por ejemplo, la acción por el duplo contra el que se opone a la ejecución de una sentencia y pierde el pleito. Otras acciones mixtas son las divisorias: la actio familiae erciscundae, la actio communi dividundo y la finium regun-dorum. La primera persigue Ja división de una hereditas; la segunda, la partición de una cosa común entre varias personas y la tercera, una delimitación de deslindes. No son reales ni personales porque no pretenden el reconocimiento de un derecho real ni personal. Pretenden que, reconocida la calidad de heredero de una persona o su calidad de copropietario, se obtenga el fin señalado. Son en parte reales y en parte personales. En parte reales porque pretenden que ciertos bienes, perfectamente establecidos, se atribuyan a ciertas personas. Son en parte personales porque, al mismo tiempo, pretenden el reparto proporcional de los frutos, de los gastos hechos en la cosa, etc. Pero las acciones mixtas no son tales solamente en relación a ¡as acciones reales y personales. También son mixtas respecto de la clasificación de acciones en reipersecutorias y pena-Jes, como se expresó anteriormente. Manual de Der.cho Romano. Derecho „ ACCIÓN,, 306

afectada direc nte p01- ,1 hecho que^od" 1 í¿n° "° afectada direcAcciones privadas son aquellas m-;t persona perjudicada por un hecho PUede entaU*r e ^f^dSucracSS ¿f. P-o en ciertos raleza del hecho que Ja motiva p0PuIares> atendida h mtupúblicos. Peben ser persegufdos Hf r^ ^ de" un pernio en dinero 7LÍ; ¡^ Y' ™ §eneraI> * «o de esta especie. Casi siempre ser'^ denUnde un arcada al infractor. pfe Sera una Parte de la multa ***£• fiSTS gg£ £¿£ ««*• ^ el derecho gamitan como Otra acción ^í\ VU ^ "ombre. Se benéfica al demandante. Si 2te J T^ que se de k Uti* dfecho Pretorio: d°]osame^e altera sepulchri viohti, C««^ el derecho a esa mu ta Tre ^ d . Son accione, populares ^! d t las acaones de albo corrupto el edicto expuesío al publico la "tra el que vic?Ja unP ^Ja 7 hereculpable£STRICTO 578 Maximiano Errázutiz Eguiguren arrendamiento, sociedad y mandato) tenían una demonstratio indicando el contrato de que se trata y en la intentio, confundida en la condemnatio, se disponía que el juez condenara a lo que fuera justo, de acuerdo con la buena fe. En oposición a estas acciones, las demás se denominan "de estricto derecho". Hay grandes diferencias entre las acciones de estricto derecho y las de buena fe: Ia En las primeras, el juez está limitado en su actividad por la obligación de la congruencia absoluta entre la fórmula y la sentencia; en las segundas le cabe, en cambio, una gran amplitud. Se cita como ejemplo el caso de la actio empti, emanada del contrato de compraventa, por la cual el comprador no sólo puede pedir la entrega de la cosa, sino que también el saneamiento de la evicción o de los vicios ocultos de la cosa; 2a En las acciones de estricto derecho, que suponen una relación jurídica simple, no cabe la compensación; en cambio en las acciones de buena fe, que protegen relaciones jurídicas complejas, sí cabe; 3a En las acciones de estricto derecho el juez examina el asunto sólo formalmente, en cambio en las de buena fe debe investigar a fondo la actitud de las partes, regulando su fallo de acuerdo con la equidad y la honestidad de los negocios. Para poder enervar una acción de estricto derecho cuando el actor ha procedido fraudulentamente en el acto jurídico que da base a la acción, es indispensable incorporar a la fórmula la excepción de dolo; en las de buena fe no es necesario, pues se estima que el

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juez no podrá aceptar una actuación deshonesta: se llega a decir que en ellas la excepción de dolo va implícita. Con el tiempo se fueron incorporando nuevos casos a las acciones de buena fe, hasta que llegó a ser la regla general, quedando las acciones de estricto derecho como la excepción. 579 Manual de Derecho Romano Detecho Procesal Romano 5.6. ACCIONES ARBITRARIAS Llamamos acciones arbitrarias a aquellas en cuya fórmula la condemnatio lleva la cláusula arbitraria Por ejemplo, " . a no ser que la cosa haya sido restituida por mandato del juez". Es poco lo que agregaremos sobre esta cláusula, ya tratada en otro lugar. Su finalidad es atemperar los inconvenientes que en muchos casos presenta para el actor vencedor la condena pecuniaria del procedimiento ordinario ya que el reus, al pagar el dinero legitima su título sobre la cosa de la que aquél se ve privado definitivamente. En presencia de la cláusula arbitraria el juez, una vez comprobada la intentio, conmina al reus a la restitución o al cumplimiento voluntario. No puede, sin embargo, obligarlo a ello por la fuerza, pero corrientemente bastará la intimación, pues al reus le convendrá acatarla ya que si lo hace así, se dictará sentencia absolutoria. De este modo se librará también de la infamia si se trata de una condena de la actio dolí, de la condena al cuadruplo de la actio me tus y en todo caso de la avaluación realizada por el actor por juramento, que será muy elevada y que corresponde ante la negativa del reus a cumplir la prestación en especie. La cláusula arbitraria no fue general para todas las fórmulas: hay testimonios de su inclusión en las que contenían las acciones reales como la reivindicatio, heredüotis, petitio, pu-bhciana, serviana, quasi serviana, confessoria, vindicatio usu-fructus, regatona y en algunas acciones personales, así en las ad exhibendum, aquae pluvias arcendae, en las noxales como vimos antes, en las que emanan de los interdictos restitutorios cuando el poseedor se niega a acatar la orden del magistrado, en la actio dolí y en la actio quod metus causa, entre otras. Todas estas acciones, en consecuencia, pueden ser cal.ficadas de arbitrarias. 580 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. ANÁLISIS, DE ALGUNAS ACCIONES: REIVINDICATORÍA, PUBLICIANA, PAULIANA Y DE DOLO 6.1. ACTIO REIVINDICATIO 6.1.1. Concepto La acción reivindicatoria puede definirse como aquella que tiene el dueño de una cosa singular de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. Es la acción in rem más importante. Protege el derecho más completo que una persona puede tener sobre una cosa: el de propiedad o dominio. El propietario puede hacerla valer contra cualquier persona que lo haya desposeído e incluso contra otras personas, como veremos en seguida. 6.1.2. Ejercicio

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Sólo se aplica a cosas particulares. No se puede reivindicar una universalidad. Así, por ejemplo, quien reclama una herencia debe hacerlo a través de la acción de petición de herencia y no de la actio reivindicado. Puede deducirse no sólo contra el actual poseedor, sino también contra el que dolosamente dejó de poseer y contra el poseedor ficticio. Contra el actual poseedor, sin que importe a qué título tenga la cosa. Puede ser arrendatario o comodatario o a cualquier otro título. Siempre procederá contra el actual poseedor. Contra el que dolosamente dejó de poseer también cabe. El objeto de permitir su ejercicio contra el que con dolo dejó de poseer, fue evitar que un poseedor descubierto o perseguido pudiera liberarse limitándose a abandonar la cosa o entregándola a un tercero. Contra el poseedor ficticio también es procedente. Es poseedor ficticio el que se hace pasar por poseedor sin serlo paManual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 581 ra desviar la atención del actor hacia él, encubriendo al verdadero poseedor a fin de que eventualmente adquiera el dominio por usucapión. 6.1.3. Prueba Para que proceda la adío rcwindicatio, el demandante debe probar que es dueño de la cosa el día de la litis contestatio. No importa lo que ocurra después. Así por ejemplo, si después de la litis el demandado adquirió el dominio de la cosa, de todos modos triunfará el demandante. El juez mira el momento de la litis para resolver. El problema se le podía presentar al demandante al tener que probar que era dueño el día de la litis porque había adquirido la cosa en algún momento de quien era, a su vez, el verdadero dueño. Esta prueba, que se habría podido prolongar hasta el infinito, se evitó al establecerse la usucapión como modo de adquirir el dominio. En esta forma, el demandante probaba que al día de la litis contestatio había transcurrido el tiempo necesario para ser dueño por usurpación, cumpliéndose los demás requisitos legales. Esto bastaba para evitarle probar que había adquirido el dominio de quien era el verdadero dueño. 6.1.4. Efectos Si la actio reivindicatio prospera, el juez ordenará al demandado restituir no sólo la cosa sino también los frutos. Respecto de estos últimos se siguen los siguientes principios: 1? Antes de la litis contestatio: durante el derecho clásico, el poseedor de buena fe conserva los frutos percibidos y consumidos antes de la litis contestatio. A partir de Justiniano, sólo conserva los consumidos. El poseedor de mala fe debe responder de los frutos pendientes, percibidos y consumidos antes de la litis contestatio.. 582 Maximiano Errázuríz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 583

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6. Son mejoras útiles aquellas que contribuyen a aumentar el valor de la cosa. Es importante recordar que el juez. por ejemplo. lo condena en dinero. Podemos definir la acción Publiciana como la que tiene el poseedor desposeído que está en vías de adquirir por usucapión. tiene derecho a que se le reembolsen las mejoras necesarias y útiles introducidas en la cosa.2. lo absuelve. son de tres clases. percibidos y consumidos. Así. Ejercicio La acción Publiciana pueden ejercerla: a) El propietario bonitario. El que efectúa mejoras en cosa ajena. Mejoras Las mejoras que una persona puede introducir en una cosa. Así. Antecedentes y concepto El propietario quiritario tenía la reivindicatio para recuperar la posesión de la cosa si la perdía.2. El de mala fe sólo tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias. por ejemplo. útiles y voluptuarias. que estaba en vías de adquirir el dominio por usucapión porque el que pretendió transferírselo no era el dueño de la cosa.1. examinaremos en detalle qué era la propiedad bonitaria. es. antes de condenarlo (pecuniariamente). verificará si el demandado cumplió la prestación reclamada por el actor. si perdía la posesión no tenía cómo recuperarla. no siempre debe ser indemnizado por todas ellas. Son mejoras voluptuarias aquellas que. el que las introdujo puede retirarlas siempre que no se produzca detrimento de la cosa. por ejemplo. respecto de aquellas por las que no corresponde indemnización. Al estudiar las diversas clases de propiedades que existieron en Roma durante una época. sin ser necesarias ni útiles. Son mejoras necesarias aquellas indispensables para el mantenimiento de la cosa. El propietario bonitario. ACCIÓN PUBLICIANA 6. Así. 6. el poseedor de buena fe.1. siempre procede indemnizar las mejoras necesarias porque el propietario de la cosa también había tenido que realizarlas. Volviendo a la actio reivindicado.2. mejora necesaria la reparación del techo de una casa o el reemplazo de la rueda mala de un carro. Si la ha cumplido. En general. adornan la cosa o mejoran su calidad y aumentan su valor. Así.5. cercar un fundo. podrá retirar solamente los cuadros. En lo que se refiere a las mejoras introducidas a la cosa por el poseedor. el que hizo una piscina y puso cuadros en una casa. necesarias. que se funda en la ficción de la usucapión cumplida. en cambio.2. Por el 310 . dependerá de si éste es poseedor de buena o de mala fe para establecer qué mejoras debe indemnizarle al dueño de la cosa. Fue así como el pretor Público o Publicio creó la acción Publiciana. Se hacía indispensable crear una acción que permitiera ejercerla a un poseedor en vías de usucapir con la misma eficacia que la reivindicatoría para el propietario. Es la reivindicatio ficticia.2° Después de la litis contestado: tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe responden de los frutos pendientes. para recuperar la cosa de manos de quien esté. La regla general es que. demandado y vencido. alfombrar una casa o hacerle una piscina. En caso contrario. 6.

no está de buena fe. el compra dor o el donatario. en cambio. No prosperaba. Derecho Procesal Romano 585 6. que era la acción Publiciana. entre sus bienes. No se hacía dueño sino que tenía la cosa "in bonis". sin embargo. 311 . El ladrón no podrá jamás hacerse dueño de la cosa por usucapión. Después pudieron deducir la acción Publiciana otras personas. Es to es. El demandado le opondrá como excepción su calidad de propietario de la cosa.3. de un título que sea apto para transferir el dominio. En el derecho clásico no ocurría lo mismo cuando la lucha era entre el que tenía la cosa in bonis (propietario bonitario) y el propietario quiritario. No pro cede respecto de las cosas robadas. que continuaba siendo propietario. Manual de Derecho Romano.4. Sí. por ejemplo. digamos solamente que si un ciudadano romano pretendía enajenar ciertas cosas (mancipi) sin emplear alguno de los modos exigidos por el derecho civil para transferir el dominio de esas cosas (mancipatio o in ture cessio). el enajenante. 6. siempre que haya estado en vías de adquirir por usucapión. pero sin ser propietario. Para ello se requiere: a) Justo título y buena fe Debe tratarse de un título tras laticio de dominio como la compraventa. Efectos Como la acción Publiciana era una reivindicatio ficticia. siempre que haya tenido justo título y buena fe. b) El poseedor a quien hizo tradición de una cosa una persona que no era propietaria. tuviese el demandado mejor título para quedarse con la cosa. si perdía la posesión de la cosa. Así. depositario o comodatario jamás podrán llegar a adquirir por usucapión. sin embargo. b) Cosa susceptible de ser adquirida por usucapión. que aun cuando ganara el demandante. c) El demandante debe haber poseído la cosa al menos un instante siquiera. De ahí que sea necesario hacer algunas distinciones previas: Primera. Aunque la cosa sea susceptible de ser adquirida por usucapión. Podía ocurrir.momento. En este caso el demandante nada obtenía con su acción Publiciana. Su contraparte no ad584 Maximiano Errázuriz Eguiguren quiría el dominio quiritario. recuperarla mediante esta acción reivindicatoria ficticia. podía pretender recuperar la cosa mediante la reivindicatio. Requisitos para ejercerla La acción Publiciana puede ejercerla todo poseedor. la condena también era pecuniaria.2. si el demandado era dueño de la cosa.2. contra el verdadero dueño. No lo es el arrendamiento ni el depósito ni el comodato. ese ciudadano seguía siendo dueño de la cosa. Para impedir que triunfara se permitió al propietario bonitario utilizar los interdictos posesorios y. El arrendatario.

en cambio.1. 587 Manual de Derecho Romano. Si ambos recibieron la cosa de diferentes personas. Así. vencerá el actual poseedor. No era indispensable que tuvie se la intención de perjudicar a los acreedores. Bajo Justiniano desaparece la propiedad bonitaria.3. 6. éste triunfará siempre.2. Segunda alternativa. En consecuencia se requiere: a) Que haya habido perjuicio. respecto de aquellos actos del deudor que no estén destinados a aumentar su patrimonio. 2° El acto debe haber sido realizado en fraude de los acreedores. si ambos están en vías de adquirir por usucapión: a) Si el conflicto es entre un poseedor de buena fe y un pro pietario bonitario que recibió la cosa por tradición. 6. -ACCIÓN PAULIANA Y REVOCATORIA Si bien esta acción se estudiará con mayor detenimiento al examinar el delito establecido por el pretor. Si lo conseguía y el que recibió la cosa por tradición deducía la acción Publiciana para recuperarla. por cierto que el demandante triunfará con la acción Publiciana. el otro podía oponerle la excepción de dominio. Requisitos de ejercicio 1° Procede contra cualquier acto del deudor que signifique una disminución de su patrimonio. Esto deberá probarlo el acree dor que emplea la acción Pauliana. Sirve para pedir la nulidad de "la venta de sus bienes que haga el deudor. triunfará el que recibió la cosa por tradición. Concepto Puede definirse la acción Pauliana o revocatoria como aquella que tienen los acreedores para pedir que se revoquen los actos jurídicos realizados por el deudor en detrimento de su patrimonio y en perjuicio de los acreedores.La situación era ésta: el propietario de una cosa mancipi hacía tradición de la cosa y luego trataba de recuperarla. b) Si el conflicto es entre dos poseedores de buena fe sin que ninguno de los dos sea dueño. Tercera alternativa.3. Basta que tuviera conciencia del perjuicio que pudiera producirse. perjudicando con ello a sus acreedores. En este caso. b) Que el deudor haya tenido conciencia del perjuicio del acto jurídico que realiza. por ejemplo. No procede. sea demandante o demandado. llamado fraus creditorum. el demandante replicaría con la rei vinditae et traditae si hubo compraventa o con una réplica de dolo si hubo donación u otro título.3. 586 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6. a muy bajo precio. daremos ahora algunas nociones fundamentales. si el demandado era poseedor de mala fe. como el repudio de una herencia o legado. Derecho Procesal Romano 312 . Sin embargo. podían los acreedores mediante la acción Pauliana pedir la nulidad de un acto jurídico del deudor que significara remisión de una deuda o una enajenación. entre las Fuentes de las Obligaciones.

Concepto Es una acción personal.2. se niega: a) Al que tiene una acción civil o pretoriana para ser indem nizado. al igual que las acciones. las restitutiones in integrum. Ellos tienen una extraordinaria trascendencia en el progreso del sistema jurídico. ACCIÓN DE DOLO 6. Si adquirieron a título gratuito (recibieron en donación un bien del deudor. si la cosa se destruyó. son ofrecidos en el edicto.4. 3° Procede no sólo contra el deudor bino contra cualquier tercero que haya aprovechado del acto. los pretores. 7.3. Efectos La acción Pauliana es una acción arbitraria. por ejemplo. los interdicta.c) Que esa conciencia haya existido el día que realizó el acto.4. por ejemplo). por ejemplo). 6. ' Así. en virtud de su imperio.4.3. el juez condenaba al demandado a reponer las cosas al estado anterior. 6. El juez atenderá a esc momento para resolver la suerte del demandado. como vimos. in factum y arbitraria por la cual la víctima del dolo puede obtener una reparación. Si el demandado no anuló el acto. En caso contrario. 6. c) Al que puede obtener reparación mediante la in integrum restitutio. b) Al que tiene un interdicto para defenderse. Requisitos de ejercicio Sólo la concede el pretor si no existe otro recurso para obtener reparación al perjuicio sufrido. en la época de las legis actiones y que. perderán siempre. MEDIDAS DE PROTECCIÓN EXTRA JUDICIAL Además del procedimiento formulario propiamente tal. la bo-norutn possessio y las missiones in possessionem. no se concede al acreedor o deudor que fue lesionado por dolo en un contrato de bue na fe. Si se indujo dolosamente a una persona a comprar un bien. Si los terceros adquirieron a título oneroso (mediante una compraventa. la sentencia será siempre pecuniaria.3. 313 . En tal caso. Efectos Si prosperaba la acción de dolo.4. En consecuencia. Tampoco en un contrato de stipulatio en que se estableció la cláusula doli. 6. el vendedor será obligado a recuperar el dominio de ese bien restituyendo el valor recibido e indemnizando. el juez absolverá.1. el juez absuelve en la sentencia. por ejemplo. serán derrotados sólo si estaban de mala fe. 4° La acción Pauliana sólo podían entablarla los acreedores anteriores al acto fraudulento. En consecuencia. condena al demandado en dinero. Si el demandado obedece. No será posible obtener dicha reparación. no los que adquirieron esta calidad después del acto jurídico que se trata de invalidar. Estos procedimientos complementarios son las stipulationes praetoriae. antes de pronunciar su sentencia desfavorable es posible que el demandado vuelva las cosas al estado anterior y deje sin efecto el acto que se pide anular. desarrollan una serie de medios complementarios de protección de situaciones jurídicas que ya habían apuntado.

una in integrum restitutio. RESTITUTIONES IN INTEGRUM La restitutio in integrum es una decisión que adopta el pretor. 7. las restitutiones in integrum dejan de ser un auxilio excepcional concedido por el pretor. como vimos en la cautio damni infecti. ordenadas realizar por el juez para asegurar el cumplimiento del fallo y las estipulaciones pretorias. en el caso de una adrogatio (adopción de un pater familias). el interesado deberá. las judiciales. en la que se da como realizada la stipulatio. 7 2. stipulationes. al desaparecer el procedimiento ordinario. concede en un decreto la restitutio o envía el asunto. es el antecedente del sistema de las nulidades. por la cual el propietario de ese inmueble debe prometer al vecino indemnizarle todos los daños que pueda causarle la ruina del edificio. por fin. en el caso de una sentencia dictada en forma injusta porque no se consideró una excepción perentoria que el reus pudo haber presentado. el pretor ordena que ese acto se tenga por no realizado en relación con una deuda contraída por el adrogado con anterioridad. Por ejemplo. o. para el caso en que un edificio amenace ruina con riesgo de una casa vecina. Ante la negativa de prestar la stipulatio. son procesales y facilitan una comparecencia o aseguran el cumplimiento de la sentencia o contra una turbación futura. El pretor. en los casos previstos en el edictum. Prevaliéndose de lo dispuesto en el ed'cto. la concesión de una acción ficticia. Hubo tres clases de estipulaciones: las realizadas libremente por las partes. mediante una fórmula.7 1 ESTIPULACIONES PRETORIAS Son contratos verbales. A menudo. también cabe. Algunas estipulaciones pretorias inciden en la marcha de un juicio. para lograr la ejecución de la restitutio concedida. INTERDICTOS 314 . el pretor tiene varios medios coercitivos o una missio in possessionem. aunque perfectamente válido ante el ius chile. en el sentido de considerar no realizado un acto que. que celebre la stipulatio. el pretor ordena que se lo tenga como no celebrado. con conocimiento de causa. que el pretor ordena a las partes que celebren. si un contrato ha sido celebrado obligando a una parte a convenir por la violencia. y llegan a considerar un derecho que asiste al peticionario: un beneficium restitutionis.3. el juez que conoce de una acción de reivindicación de una servidumbre puede exigir al reus que estipule que no molestará en lo sucesivo el ejercicio de ese derecho. como se vio. utilizará la restitutio como exceptio en el juicio en que se le demande el cumplimiento de una obligación cuya causa hizo desaparecer la restitutio. el vecino exigirá al dueño de la casa que amenaza ruina. o la denegación de acción al desobediente. ordenadas realizar por el pretor para proteger situaciones de hecho que estima dignas de amparo. por ejemplo. ordenado en una fórmula ficticia. en que se extinguen las obligaciones del adrogado. En el período postclásico. llamado iudicium rescissorium o. el pretor insertó en el edicto la stipulatio llamada de áamnum infectum (daño amenazante). basado en ella. Este juicio se llama iudicium rescindens. resultaría contrario a la equidad. o la aplicación de una multa. así. en su caso. Su objeto es volverá las partes a la situación anterior. el pretor lo castiga poniendo al vecino en posesión de la casa. Por ejemplo. al juez para que aprecie la prueba. iniciar un juicio ordinario.

3. como se advierte en los ejemplos anteriores: contiene el supuesto de hecho que se le ha planteado por el peticionario y que él ha examinado sumariamente. de medios de protección adecuados. cuando el pretor dice "puesto que el solicitante posee una cosa. por lo tanto. de restituir una cosa o prohíbe realizar algunos actos.3. Prohibitorios. cuando el pretor dice "si has arrebatado por la fuerza una cosa que el solicitante poseía. si así lo hace. 7. En ciertos casos la missio in possessionem es una medida destinada a conservar los bienes en espera de un evento futuro que decidirá su destino. El sistema de los interdictos es el que organiza la institución de la-posesión. Para él hay dos vías de tramitación: a) Ver sponsionem. Así. Si no la acata se plantea un procedimiento llamado ex interdicto. en la missio in possessionem 315 . De estas posibilidades surge la clasificación de los interdictos: 7. Si otro prueba luego mejor derecho a la herencia. Si tal supuesto es verdadero.4. A éste se le llama propiamente procedimiento interdictal. frente a los herederos civiles.3. condenar en la suma que jure el actor. Más tarde. teniendo ante él al solicitante y a aquel contra quien se pide el interdicto. te prohibo que lo molestes en su posesión".3. útil sólo ante los Interdictos exhibitorios y restitutorios. 7. Se habla de missio in rem cuando se trata de cosas determinadas y de missio in bona si se trata de todo un patrimonio. 7. ordenar al reus el cumplimiento en especie (cláusula arbitraria) y si se niega. en las fases in iure y apud mdicem. En ella se solicita en el acto la designación del juez y se extiende la fórmula que da a aquél la potestad de apreciar los hechos y. si ésta va a ser condenatoria. BONORUM POSSESSIO La bonorum possessio puede definirse como la atribución de la posesión provisoria de los bienes de una herencia que hace el magistrado a quien aparece como el heredero más probable. El magistrado. en que las partes hacen una apuesta sobre si el reus ha dejado de acatar la orden del pretor legíti mamente o no. devuélvesela".2. La orden del pretor es condicional. por ejemplo. termina el asunto. antes de dictar sentencia. sin violencia ni clandestinidad y no la ha recibido de ti en precario. previo estudio de la cuestión (causa cognita). y b) Per formulam arbitrariam. El procedimiento interdictal se puede realizar aun en días no hábiles para los juicios. el pretor ofrece en el edicto la bonorum possessio a personas distintas de aquellas consideradas herederos por el derecho quiritario y de esta manera reforma el régimen de sucesión por causa de muerte y provee al bonorum possessor. Al estudiar esta veremos detalladamente aquellos que la protegen. da la orden de exhibir una cosa o una persona. Exhibitorios. lo normal es que el que recibe la orden la acate. utilizando este sistema. 7.5.Los interdictos son órdenes dadas por el pretor a fin de amparar una situación que se estima justa en el supuesto de que sean verdaderos los hechos planteados por el solicitante. por ejemplo. MISSIONES IN POSSESSIONEM Es la atribución que el pretor hace de la posesión de bienes o de un patrimonio pertenecientes a otra persona. el bonorum possessor es desposeído de los bienes.1. cuando se ordena a alguien que exhiba un testamento si lo tiene. que es un procedimiento ordinario y debe seguirse. por ejemplo. Restitutorios.

concedida a la mujer embarazada sobre los bienes hereditarios que tocarían al que está por nacer. Ahora cabe plenamente el procedimiento en rebeldía. Pasa a transformarse en una notificación y citación ante el tribunal realizada por un oficial de justicia. Tanto el actor como el reus deben prestar caución de que comparecerán y seguirán el juicio. El actor tiene un plazo de dos meses para realizar la litis contes-tatio. Si han transcurrido esos dos meses y diez días más sin que lo verifique. que Justiniano elevó a veinte. La cognitio extraordinem tuvo lugar durante el Alto Imperio con carácter excepcional. Pero el 316 . lo sustituyó en el Bajo Imperio. podrá aceptar o repudiar la herencia. 2. en el procedimiento ejecutivo de una sentencia. se siguieron utilizando por un tiempo en la cognitio extraordinem como expresión de las acciones y excepciones deducidas. En seguida tiene el reus un plazo de diez días. Por ejemplo. el executor. ANTECEDENTES GENERALES El procedimiento extraordinario se caracterizó por su tramitación en una sola etapa dentro de la primera instancia y por la existencia de dos instancias. que se concede al curador del loco de bienes hereditarios que corresponden a éste y que es típicamente provisoria. Por último. la más marcada diferencia de concepto que la cognitio extraordinem tiene con aquél es que ésta representa la idea del ejercicio de la jurisdicción. el juez no es ya designado por las partes. hasta que los emperadores Constancio y Constante las abolieron en el año 342. Por ejemplo. en su totalidad. en que se compromete a indemnizar al vecino los perjuicios eventuales.ventris nomine. ciudadano que es un verdadero arbitro designado por las partes. TRAMITACIÓN La in ius vocatio deja de ser una gestión que debe realizar el actor. y si muere sin haber recuperado la razón. Es la cautio iudicio sisti. Ya en la época de Diocleciano no se practica el procedimiento formulario. PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO l. para comparecer ante el tribunal. La missio in possessionem de todo un patrimonio se produce en varias oportunidades procesales que hemos visto. o en la missio in possessionem furiosi nomine. se estima que no ha sido llamado a la sucesión. paralelamente al procedimiento ordinario. Además. Pero fuera de la supresión de las dos etapas in iure y apud indicem del procedimento ordinario. es condenado a pagar al reus todos los gastos en que hubiera incurrido. pues si el loco sana. Este pone en conocimiento del demandado el libelo que el actor ha depositado ante el tribunal y en el que se contienen su pretensión y los fundamentos en que la apoya: el reus debe responder con un Hbellus contrudictionis en que expresa su voluntad de contestar las pretensiones del demandante. Otras veces constituye una sanción impuesta a quien no ha acatado una orden. mientras que en el ordinario el Estado interviene para organizar el proceso a través del magistrado. sin embargo. al dueño de un edificio que amenaza ruina que se ha negado a celebrar la stipulatio. Las fórmulas. V. En este caso el pretor pone al vecino en posesión de la casa. sino un funcionario del Estado. pero el fondo del pleito se tramita y se sentencia ante un juez. como una función del Estado.

es decir. las perentorias. en cualquier momento del juicio antes de la sentencia y aun en la apelación. con posterioridad a la litis contestatio. sino que la disminuyen (excepciones minutorias). sino convencidas del derecho que les asiste. Priman frente a la prueba de testigos. que no tiene ningún formalismo. con lo cual el concepto de éstas se ve muy ampliado. la sentencia puede ser favorable o contraria al rebelde. en caso de hereditatis petitio. una responsio a la postulatio. desde ese momento se estima trabada la relación procesal. 317 . el valor de la prueba no queda sujeto al arbitrio del juez privado. según el mérito del proceso. Es la propia ley la que fija el valor que tienen los distintos medios de prueba. se sigue el proceso sin su presencia. que era la extinción de la acción deducida. u oponer defensas que son genéricamente llamadas excepciones.reus puede hacer citar al actor rebelde tres veces consecutivas. Lo mismo ocurre si el reus no comparece después de la litis contestatio. actor y reus hacen una relación de sus pretensiones: narratio y contradictio. El demandante debe probar sus afirmaciones. como en el formulario. En este momento. se lo cita tres veces. ni tiene los efectos extintivos y fijadores de la litis que tenía en aquel sistema. se hacen transmisibles a los herederos acciones que eran intransmisibles. Ante el tribunal. Las excepciones dilatorias deben ser opuestas antes de la litis contestatio. El reus puede negar simplemente. desde entonces. en que se produce el primer debate contradictorio ante el tribunal. En el procedimiento extraordinario. La utilidad de la litis contestatio en el procedimiento extraordinario se limita a establecer el momento en que comienza a correr el término de tres años en que la instancia queda desierta si no se hacen tramitaciones. Después de la narratio y contradictio las partes deben realizar el juramento de calumnia. los términos del pleito. Se establece que los medios de prueba más importantes son los documentos o instrumentos. Lo mismo debe hacer el demandado respecto de las excepciones o defensas que alegue. debiendo cada parte probar sus afirmaciones. Luego se pasa a la etapa de prueba. separadas por períodos de treinta días y si ha transcurrido un año sin que comparezca. juran que no intentan el proceso y que no se defienden de mala fe. se tramita el juicio. así. Las partes pueden ahora modificar. se transforman las acciones temporales en perpetuas y. Aun puede defenderse con un tipo de excepciones nuevas que no anulan del todo la pretensión del actor. de mala fe. el abogado del actor hace una exposición llamada postulado simplex. en este caso se puede renovar el pleito desde el principio: el actor no extingue su acción. Varios de los efectos que en el procedimiento formulario emanaban de la litis contestatio. Sin embargo. ahora es efecto de la sentencia. en que indica la acción que se entabla. El más importante efecto de la litis contestatio en el procedimiento formulario. Igual juramento deben prestar los abogados de las partes. En cualquiera de estos casos de rebeldía. y el abogado del reus. se interrumpe la prescripción. ni es un contrato como en el procedimiento formulario. En seguida. se fija la litis contestatio. Si el reus no comparece en lo absoluto. ahora dependen de la notificación del Hbellus conventionis. el poseedor de la herencia es considerado. que es fallado sobre las conclusiones presentadas por el reus. pero el rebelde está privado del recurso de apelación. y si no concurre.

Los medios de prueba que se emplean en el procedimiento extraordinario son: a) La confesión de las partes. 318 . En cuanto a los documentos públicos (instrumentos redactados en la plaza pública. En "lo que respecta a la carga de la prueba. En tal sentido. deducida una acción reivindicatoría. provocando al demandado a que preste juramento sobre si. el testimonio de un solo testigo no tiene valor probatorio. Además. Entre estos documentos se cuentan los protocolos de los magistrados-jueces y de los magistrados encargados del censo.Por otra parte. en verdad. El juramento. Hay una gran diferencia entre el juramento prestado en el procedimiento extraordinario y el "juramento necesario" (iusiurandum neccesarium) del procedimiento formulario. Se limita a determinar la certeza de ciertos hechos que se estiman decisivos para la sentencia. al demandado le bastará que el demandante no pueda probar su dominio para continuar poseyendo la cosa. En efecto. Los documentos redactados por oficiales públicos hacen plena prueba.). e) La prueba documental reviste también gran importancia. Así. b) El juramento. rigen durante el procedimiento extraordinario los mismos principios que en el ordinario: corresponde probar los hechos al que los alega. se permite al juez investigar los hechos tomando la iniciativa de recurrir a cualquier otro medio de prueba que estime oportuno (prueba de peritos. en el foro por personas que ejercen una profesión semejante a los notarios). tal reconocimiento tiene valor ejecutivo y el demandante puede deducir la actio iudicati como si se hubiera dictado tal sentencia. confesión del derecho alegado). en el procedimiento extraordinario. las de claraciones (no juradas) de las partes y las interrogationes que podían realizarse por iniciativa del propio juez sirven también como medio de prueba. se produce el mismo efecto que se produciría si hubiera recaído sentencia condenatoria. ésta se limita a reconocer la verdad de un hecho alegado por el demandante (confesión judicial pura y simple. el testimonio rendido por personas de ma yor rango social tiene más valor. El iusiurandum neccesarium consistía en someter la decisión del litigio a un juramento del demandante o del demandado. En esta materia hubo algunas reglas. En cambio. en lugar de confiarlo a la resolución del iudex. si el demandado se allana a la pretensión del demandante (reconocimiento judicial. El demandante y sólo en ciertos casos (jamás el demandado) podía tomar esta iniciativa. c) Las declaraciones e interrogationes. etc. desaparece como medio de evitar el litigio haciendo innecesaria la sentencia. confesión de un hecho). también hacen fe siempre que fueran confirmados mediante juramento prestado por el propio notario ante el magistrado. interrogaciones a ciertas personas. se considera sencillamente como un medio de prueba. el nuevo juramento necesario constituye un simple medio de prueba. a saber. d) Las declaraciones de testigos. Si. es o no deudor en los términos que constan en la fórmula.

pero hay una sola definitiva. Si en la sentencia se ha violado "la ley. solamente a la ley. es decir. sin que sea ya posible deducir recurso alguno en su contra o si éstos fueron rechazados. redactados por particulares. f) La prueba pericial. Son las llamadas sentencias interlocutorias. Si el litigio versa sobre una especie o cuerpo cierto. en caso de dudas. si se discute sobre una suma de dinero no determinada (se pide una indemnización por daños. cuando eran más de tres testigos constituían documentos cuasi públicos. El juez evalúa según su criterio estos medios de prueba. esto es. La sentencia del juez que así lo declara tiene el carácter de interlocutoria porque no resuelve el asunto de fondo sino que se pronuncia por un aspecto previo. que pone término al juicio. el amo del esclavo. el demandante deberá averiguar primero si el demandado es. que ahora son bastante subidas ya que la tramitación del pleito se realiza por escrito y hay que pagar honorarios a los numerosos oficiales del tribunal. Además. se llama definitiva. agrimensores. en la prestación misma debida. El juez funcionario de la cognitio extraordinem no puede excusarse de fallar como el iudex unus del procedimiento formulario. Formalmente la sentencia debe ser redactada por escrito y leída por el juez en una audiencia solemne. el juez procurará determinarla al fallar. Una. médicos o comadronas. un informe suyo y las observaciones de las partes al emperador. el fallo condenará en la especie. En un juicio puede haber varias sentencias interlocutorias. el juez debe condenar a las costas del proceso.En cuanto a los documentos privados. se puede pedir su ejecución mediante la actio iudicati. generalmente previa audiencia de sus asesores. REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA 319 . el pleito puede ser sometido directamente al emperador por los interesados. por ejemplo). Pero también puede dictar resoluciones destinadas a esclarecer cuestiones previas que las partes han sometido al juez. fuera de aquellos que tocan a los abogados. y éste falla mediante un rescripto que tiene fuerza de ley. dentro de lo posible. Los documentos puramente privados hacían prueba de los hechos que reflejaban. a la que han sido citadas las partes. En algunos casos muy limitados. El juez puede dictar dos clases de sentencias. si un esclavo ha causado daño y la víctima demanda al amo. Así por ejemplo. Terminado el período de prueba el juez dicta sentencia. Aún más. 3. por la cual elevan los autos. Así puede llamar a peritos calígrafos. Los jueces de más alta categoría tienen la posibilidad. A diferencia de lo que ocurría en el procedimiento formulario. el cual falla el asunto por rescripto. en el extraordinario la condena no es necesariamente pecuniaria. siempre que se demostrara su autenticidad mediante juramento de las partes y de los testigos o por cotejo de la escritura llevada a cabo por peritos. de la consultatio ante sententiam. que es aplicable a otros casos en que aparezcan las mismas circunstancias. El juez puede regular la condena sin atenerse estrictamente al planteamiento del actor y la condena recae ahora no siempre en una suma de dinero. sino. efectivamente. El juez no está ligado a los dictámenes de aquéllos ni a una fórmula. puede ser declarada nula. Habiendo quedado la sentencia definitiva en carácter de firme. Ya dijimos que el juez puede recurrir a cualquier otro medio de prueba distinto de los aportados por las partes.

Hay medidas especiales contra los apelantes temerarios: son condenados a pagar cuatro veces el valor de las costas en que hicieron incurrir al apelado e incluso se los somete a sanciones penales. por la fuerza. cuyas sentencias están en las mismas condiciones que las del Emperador. es decir. por su parte. puede pedir que se reforme el fallo en su favor (adhesión a la apelación). 320 . al juez funcionario inmediatamente superior en el orden jerárquico y así hacia arriba. son apelables todas las sentencias definitivas. sin limitaciones. las que recaigan en un juicio seguido en rebeldía o las que hayan agotado las instancias permitidas. La apelación se interpone. Justiniano reemplazó estas penas por multas que debía aplicar el juez de apelación.En el procedimiento extraordinario hay varias instancias.3. que es la autoridad de cosa juzgada. El reus condenado tiene un plazo de dos meses. ante el juez que dictó el fallo recurrido dentro del plazo de diez días. Rf. y la posibilidad de su ejecución por la actio iudicati. para dar cumplimiento a la obligación que le impone la sentencia. podía haber numerosas instancias que fueron reducidas a tres por Justiniano: la originaria y dos apelaciones. se dice que está "firme" y produce todos sus efectos.1.1. y esto es lógico si se piensa que en el Bajo Imperio los jueces funcionarios actúan todos por delegación. La ejecución está protegida por la fuerza pública. como vimos. Ante éste se substancia el asunto de nuevo. y el hecho de apelarla suspende la ejecución de la sentencia. dolo o miedo y se mantienen las mismas exigencias. aquellas que ponen fin a la instancia salvo. hasta llegar al Emperador. Constantino llegó a castigarlos con dos años de destierro y confiscación de la mitad de su patrimonio. elevado a cuatro por Justiniano.gTITtJTIO IN 1NTEGRUM 3. Manual de Derecho Romano. 4. atendiendo a las circunstancias. Si no cumple se procede a la ejecución. Si se trata de restituir una cosa determinada o de exhibirla. de modo que existe la posibilidad de recurrir en apelación al delegante. El apelado. APELACIÓN En general. verbalmente o por escrito. el reus será obligado a ello manu militan. requisitos y efectos que en el procedimiento formulario. Como se ve. El juez redacta una relación que es enviada al juez superior. que varía según los casos: 4. Si se trataba de un pobre. Derecho Procesal Romano 3. en la forma que ya conocemos. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA El fallo que no ha sido apelado o el que ya no admite recurso alguno por haber agotado los litigantes todos los posibles. El único fallo no susceptible de apelación era el dictado por el prefecto del pretorio. de modo que la nueva sentencia puede ser aún más gravosa al apelante. Además de la apelación y la nulidad contra Ja sentencia cabe la in integrum restitutio en caso el error. se le castigaba con dos años de trabajos forzados.

t. Si se trata del pago de una suma de dinero se procede a embargarle bienes. Barcelona. Es causal de nulidad la incompetencia del juez o su soborno. éstos pueden obtener una missio in posse-ssionem de todo el patrimonio. WOLFGANG: Historia del Derecho Romano. Santiago. Editorial Ariel. sino aquellos suficientes para responder al monto de la deuda (pignus in causa iudicati captum). Organización Judicial y Procedimiento Civil. Revista de Derecho Privado. URSICINIO: Curso de Derecho Romano. 1955. Segunda edición. pero en cábeles públicas. Juan Miquel. del deudor insolvente que no hace cesión de bienes o que está privado de ese beneficio por haber caí^o en insolvencia por mala fe o administración imprudente. por ejemplo. 604 Maximiano Erfázuriz Eguiguren BIBLIOGRAFÍA Cabe aún el apremio personal. si el deudor es o parece ser insolvente. 1981. ALVAREZ SUAREZ. 4. Madrid. que se liquida por ¿I procedimiento de la distractio bonorum que ya vimos.2. pues basta alegar la nulidad como excepción ante la actio iudicati. ALAMIRO: Derecho Romano. Ed. 1. en el caso. DE AVILA MARTEL. 7» edición. En el caso de pluralidad de acreedores. Trad.2. 1962. Editorial Jurídica de Chile. y a través de una detallada reglamentación. NULIDAD Si la sentencia adolece de algún vicio de nulidad no es necesario apelar. 321 .3. no todo el patrimonio. o seguir un litigio especial sobre "si hay o no sentencia". KUNKEL. que serán vendidos en remate si persiste en no pagar.

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