Roj: SAP CA 1691/2011 Id Cendoj: 11012370052011100534 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Cádiz Sección: 5 Nº de Recurso: 588/2011

Nº de Resolución: 580/2011 Procedimiento: CIVIL Ponente: CARLOS ERCILLA LABARTA Tipo de Resolución: Sentencia

S E N T E N C I A nº: 580 /2011 Ilmos. Sres. Presidente D. CARLOS ERCILLA LABARTA Magistrados D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ JUZGADO: Mercantil nº 1 Cádiz Juicio Ordinario nº 212/07 Rollo Apelación Civil nº: 588 Año: 2.011 En la ciudad de Cádiz a día 12 de diciembre de 2011. Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante D. Rafael , representado por la Procuradora Sra. Mª Ángeles Asenjo González, asistido por el Letrado Sr. Javier Machuca Charro, y parte apelada la entidad mercantil ROMBO DESARROLLOS S.A y su Administrador Único D. Teodoro , que no comparecen en esta alzada; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO.1º.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que desestimando la demanda interpuesta por D. Rafael , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ángeles Asenjo González, contra la entidad mercantil "ROMBO DESARROLLOS, S.A." y contra su Administrador Único D. Teodoro , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Álvarez Ruiz de Velasco, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra; sin expresa imposición de costas." 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Rafael se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación. 3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

1

1º.- Se plantea como punto principal en esta alzada la solicitud de declaración de nulidad de la sentencia de instancia, por entender el apelante que el juez no ha resuelto la cuestión de fondo principal planteada, debiendo acordarse la retroacción de las actuaciones al momento previo al dictado de la sentencia. La cuestión debatida se centra esencialmente en determinar si existió o no mora en el actor en el desembolso de los dividendos pasivos, y a este respecto el mismo partiendo de que efectivamente únicamente había desembolsado la cantidad de 7.514 # (25% del importe de las acciones), era a su vez acreedor de la sociedad en el momento en que se le requirió para el abono de los dividendos pasivos, de unas cantidades superiores, con lo cual procedía la compensación de ambas cantidades. Frente a esta alegación, que es la base de su pretensión, mantiene el apelante que el juzgador de instancia no entra en el examen de si efectivamente existe ese crédito a su favor y contra la sociedad a efectos de proceder a la compensación solicitada, negándose a entrar en esa valoración por entender que no es materia de su competencia. Es claro que el juzgado de lo mercantil no tiene en principio competencia objetiva para resolver y declarar la existencia de un crédito de un particular frente a una entidad mercantil, derivado de la prestación de unos servicios a la misma, en concreto los relativos a los trabajos de proyección de obras realizados por un arquitecto, o los adelantos que éste haya podido hacer a la sociedad para costear algunos gastos, ahora bien, ello no significa, como bien recoge el juzgador de instancia, que no deba resolverse acerca de la cuestión principal, es decir la compensación de esos créditos (de existir), con el abono de los dividendos pasivos. Esta misma Audiencia en sentencia de 1-12-2005 entre otras, se ha decantado por la admisión de la compensación en el abono de dividendos pasivos, aún a falta de regulación especial, siguiendo la doctrina mayoritaria, "siempre que concurran los requisitos establecidos en los artículos 1.195 y 1.196 del Código Sustantivo -y en particular la existencia de créditos y deudas recíprocas ( sentencia del T.S. de 28 de noviembre de 1986 ) y se trate de un crédito en dinero, líquido, vencido y exigible ( sentencia de 30 de marzo de 1988 )- en ausencia de una norma que expresamente lo prohíba, al no ocasionar perjuicio directo o indirecto a los acreedores sociales, ya que la compensación no opera disminución patrimonial alguna de la sociedad. El Tribunal Supremo en su pronunciamiento de 23 de abril de 1902 se muestra favorable a la compensación, manteniendo a su tenor los autores que es lícito al socio obligado a ingresar en el fondo común una aportación consistente en numerario, asignar en pago de la misma lo que el fondo común le debiere, siempre que no se haya pactado lo contrario de modo expreso y que el crédito asignado en pago sea líquido y exigible". Por tanto, no es que el juzgador de instancia haya entendido que no cabe entrar a conocer de la compensación por ausencia de competencia objetiva, sino que examinada la misma lo que aprecia es la falta de sus requisitos, cual es la realidad, la exigibilidad y la liquidez de la deuda, pues efectivamente la demandada se opone a las mismas, tanto en el sentido de su existencia como de su cuantificación y exigibilidad, por lo cual no es posible en este procedimiento acordar la compensación conforme a lo solicitado por el actor al no estar acreditada la existencia de tales deudas compensables, pero sin que se trate de una apreciación de oficio de falta de competencia objetiva, por lo cual procede desestimar en este punto el recurso interpuesto. 2º.- Solicita en segundo lugar el apelante que se proceda a la correspondiente rendición de cuentas, justificando adecuadamente el precio y haciéndole entrega de las cantidades resultantes a su favor mas los intereses desde la reclamación. Como bien indica el recurrente, la sentencia de instancia no resuelve dicha cuestión, lo que le haría incurrir en incongruencia omisiva, ahora bien, ni dicha incongruencia fue planteada mediante el oportuno recurso para el complemento de las sentencias conforme al art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual es un requisito exigido por el TS para que dicha incongruencia pueda prosperar, ni tampoco el recurrente solicita que se declare la nulidad de la sentencia por este motivo retrotrayendo la causa a dicho momento procesal para que se solvente dicho defecto, sino que en definitiva lo que solicita es un pronunciamiento sobre el fondo de dicha cuestión. Partiendo de lo anterior, y resolviendo dicha cuestión, conforme a los hechos acreditados, no cabe sino concluir la falta de abono por parte del apelante de los llamados dividendos pasivos, es decir del 75% del valor restante de las acciones asumidas, así como el hecho de haber incurrido en mora, pues vencido el plazo concedido no se realizó dicho pago, por lo cual es aplicable el art. 45 de la Ley de Sociedades Anónimas vigente en el momento de los hechos, conforme al cual "Cuando el accionista se halle en mora, la sociedad podrá, según los casos y atendida la naturaleza de la aportación no efectuada, reclamar el cumplimiento de la obligación de desembolso, con abono del interés legal y de los daños y perjuicios causados por la morosidad o enajenar las acciones por cuenta y riesgo del socio moroso". Esto es lo que efectivamente ha realizado la sociedad por medio de su apoderado, realizándose la venta por medio de notario, quien da fe tanto de la realidad de la misma como de la fecha y las cantidades por las que la misma se llevó a efecto. Plantea el apelante la devolución o reintegro al mismo de las cantidades correspondientes a la venta de dichas acciones, y a este respecto, como indica el articulo citado, la venta de las mismas se realizará "por cuenta y riesgo del socio moroso", lo que significa que efectivamente el beneficio o perdida derivado de dicha venta le afectará directamente, por lo cual si esas acciones, como se indica en la

2

escritura se han vendido conforme a su valor nominal, esa será la cantidad que deba devolverse al socio (7.514 # que es lo que efectivamente desembolsó en su momento), sin que quepa acudir a otros elementos acerca del posible valor superior o inferior de dichas acciones, ya que si el accionista entendía que su valor era superior al valor nominal, debió abonar esos dividendos pasivos evitando la enajenación de sus acciones por parte de la sociedad, y posteriormente, si le interesaba, vender las acciones lucrándose en la venta, pero no procede en el momento actual plantear posibles discrepancias acerca del valor de la mismas. De esa cantidades a devolver (7.514 #) deberán descontarse los gastos que haya tenido la sociedad para su venta, y devengará intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda. Plantea la apelada que dichas cantidades deben quedar en beneficio de la sociedad conforme al art. 45.3 de la Ley de Sociedades Anónimas , lo cual no puede estimarse, de una parte pues el párrafo 1º de dicho articulo, indica que la venta se realizará por cuenta y riesgo del accionista moroso, lo que le hace beneficiario, no solo de los perjuicios que se sufran sino también y lógicamente de lo que se obtenga en la venta, y en segundo lugar pues el párrafo 3 de dicho articulo, lo que regula es un supuesto especifico, el que se produciría en el caso de que dichas acciones no se pudiesen vender, en cuyo caso "la acción será amortizada, con la consiguiente reducción del capital, quedando en beneficio de la sociedad las cantidades ya percibidas por ella a cuenta de la acción", lo cual no es aplicable al supuesto de que la acción se vendiese a un tercero, donde se aplicaría el concepto de enajenación por cuenta y riesgo del moroso, por todo lo cual debe estimarse en este punto el recurso interpuesto, revocando la sentencia dictada en tal sentido, y habiendo sido estimada parcialmente la demanda en relación con la entidad Rombo Desarrollos SA, no hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias en relación a dicha entidad, manteniendo las declaraciones en relación al otro demandado D. Teodoro . VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rafael contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de condenar a la entidad Rombo Desarrollos SA a abonar al actor la cantidad de 7.514 #, menos los gastos que haya tenido la sociedad para la venta de las acciones propiedad del actor y que se determinará en ejecución de sentencia, cantidad ésta que devengará los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias en relación a dicha entidad no en relación al otro demandado D. Teodoro , y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Se acuerda la devolución del depósito constituido. Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

3

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful