Roj: SAP M 12699/2012 Id Cendoj: 28079370282012100185 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Sección: 28 Nº de Recurso: 488/2011

Nº de Resolución: 201/2012 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: ENRIQUE GARCIA GARCIA Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00201/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID t6 Sección 28ª Rollo de apelación nº 488/2011 Materia: Sociedades. Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid Autos de origen: juicio ordinario nº 506/2007 SENTENCIA nº 201/12 En Madrid, a 22 de junio de 2012. La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y Dª. Beatriz Patiño Alves ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 488/2011, los autos del procedimiento de juicio ordinario nº 506/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, el cual fue promovido por FERRALLAS DEL HENARES SA contra D. Ernesto , siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones en materia de sociedades. Han actuado en representación y defensa de las partes, como apelante, el Procurador D. Mariano Cristóbal López y la letrada Dña. Rebeca Melandre Rebolleda por FERRALLAS DEL HENARES SA, y como apelado, el Procurador D. Javier Rumbero Sánchez y la letrada Dña. Encarnación Llorente Gómez por D. Ernesto .

ANTECEDENTESDEHECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 30 de octubre de 2007 por la representación de FERRALLAS DEL HENARES SA contra D. Ernesto , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se condenase de forma solidaria a los demandados al pago de 15.025,30 euros, intereses y costas. SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, dictó sentencia, con fecha 16 de febrero de 2011 , en cuyo fallo se disponía lo siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Mariano Cristóbal López, en nombre y representación de la mercantil Ferrallas del Henares, S.A., en liquidación, debo de absolver y absuelvo a D. Ernesto , de los pedimentos deducidos en su contra, con expresa con expresa condena en costas a la mercantil actora"

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TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de FERRALLAS DEL HENARES SA se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la representación de la contraparte, ha dado lugar, tras la recepción de los autos con fecha 22 de agosto de 2011 por esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La sesión de deliberación del asunto se celebró con fecha 21 de junio de 2012. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal. CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOSDEDERECHO
PRIMERO.- La entidad FERRALLAS DEL HENARES SA que, después de acordarse su disolución en junta que data del 29 de junio de 2004, se halla en fase de liquidación, decidió, tras celebrar nueva junta extraordinaria el 6 de junio de 2006 en la que se aprobaron las cuentas anuales de los ejercicios 2004 y 2005 y se aprobó exigir los dividendos pasivos pendientes, demandar a D. Ernesto , en su condición de socio, con un 33,30 de participación en el capital social, para reclamarle el pago de 15.025,30 euros, en concepto del 75 % que tenía pendiente de desembolsar, ya que en su momento sólo aportó el 25% del nominal de las acciones que suscribió. La sentencia de primera instancia desestimó tal pretensión al apreciar dos óbices a la demanda: 1º) la falta de notificación en el BORME del acuerdo de exigencia de pago del dividendo pasivo; y 2º) la no existencia de acreedores sociales que justificasen la necesidad del desembolso. La apelante combate ambos argumentos, que considera incorrectos, e insiste en la procedencia de su reclamación. Analizaremos, seguidamente, cada uno de dichos aspectos. Significamos que pese a que ya se haya integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, las citas legales que efectuaremos todavía vienen referidas, por razones cronológicas (principio "tempus regit actum"), al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), que es el cuerpo legal que, con las reformas correspondientes, resulta aplicable para resolver este litigio. SEGUNDO.- El artículo 272, letra e, del TRLSA atribuye al liquidador la facultad para reclamar al socio el pago de modo inmediato de los dividendos pasivos, aunque, como es aquí el caso, no hubiesen sido acordados al tiempo de la liquidación y pese a que los estatutos previesen una dilación mayor, si bien ello sólo podrá exigirlo en las precisas circunstancias en que la ley le posibilita hacerlo (requisito este último sobre el que luego volveremos). Nada dice el citado precepto legal sobre las formalidades que han de seguirse para la comunicación a los socios de que han de hacer el pago. Ahora bien, si tales hubieran de ser, como admite la apelante, las que señala, con carácter general (para la hipótesis de que ello se hubiese producido durante la vida normal de la entidad societaria), el artículo 42 del TRLSA , lo que no cabrá es utilizar la redacción de dicho precepto que data de la reforma por Ley 3/2009, puesto que ésta no entró en vigor hasta el 4 de julio de 2009, es decir, con bastante posterioridad a los hechos que aquí enjuiciamos. En la redacción original del precepto, que es la aquí aplicable, no se contempla esa opción, que alega la apelante, prevista en la citada reforma, entre notificación individual y en el BORME, contemplando aquélla sólo el anuncio en éste cuando la iniciativa procediese del órgano societario de gestión. Ahora bien, tampoco es objeto de discusión que en el presente caso estaba vencido desde hacía años el plazo máximo fijado en los estatutos para el desembolso de los dividendos pasivos, por lo que entendemos que no constituía un verdadero obstáculo que en el presente caso no se publicara en el BORME el acuerdo y se le enviase, en cambio, una notificación individual al domicilio del socio. TERCERO.- El cobro a los socios de los dividendos pasivos que no hubiesen sido acordados al tiempo de la disolución de la sociedad está sometido a un régimen especial que afecta a su exigibilidad. Ello es así porque en dicha fase se pretende conciliar las necesidades de la liquidación con el interés del socio en no tener que realizar ya desembolsos que pueden resultar innecesarios para efectuar pagos a los acreedores sociales. Por ello, los liquidadores no podrán exigir nuevos desembolsos a los accionistas sino en la cuantía en que fuera necesario para pagar las deudas sociales. Así se desprende del artículo 272, letra e, del TRLSA .

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Luego es un legítimo argumento de defensa el que ha venido empleando el demandado, que ha aducido la inexistencia de créditos sociales que pudieran justificar el que se le exigiera el desembolso de dividendos pasivos que motivó la demanda. Es más, dicho argumento ha sido respaldado por un sólido medio de prueba. Frente a las cuentas sociales que esgrime la entidad demandante, que precisamente han sido aprobadas con los votos de los socios que aseveran ser a su vez los únicos acreedores sociales pendientes de satisfacción, el demandado ha exhibido un medio de prueba objetivo, en concreto, los informes emitidos por el auditor que fue judicialmente designado como interventor de la liquidación, quien, aparte de que sí contempló la posibilidad de que se materializase en el activo el desembolso pendiente, de ser éste necesario, dictaminó, sin embargo, que la deuda reflejada en el pasivo del balance (acreedores a corto plazo por importe de 123,317,45 euros) con ciertos socios y administradores no se encontraba razonablemente justificada con documentación soporte de la misma, por lo que entendía que no podía ser aceptada. Ya que la entidad demandante tuvo la oportunidad de acreditar ante el interventor y no lo hizo, como tampoco lo ha hecho en este pleito (pues no puede pretender hacerlo mediante el simple arrastre de dicha partida en las sucesivas cuentas, cuando se ha dejado en evidencia la falta de fiabilidad de la misma), la existencia real de esa supuesta deuda a favor de los socios, y no constando, al tiempo de interponerse la demanda, ningún otro crédito legítimo a favor de cualquier acreedor social, debemos apreciar la falta de justificación de la exigencia por el liquidador social al demandado del desembolso del dividendo pasivo. CUARTO.- Carece de fundamento que se aduzca en el recurso que debería haberse tomado en cuenta la contingencia de que pudieran sobrevenir nuevos créditos, pues a ello debe contestarse con dos razonamientos que desbaratan tal argumentación: 1º) ya hemos visto que el artículo 272, letra e, del TRLSA condiciona la exigibilidad del desembolso, en las circunstancias que hemos descrito, a la existencia de créditos, por lo que en tanto no se constatase la realidad actual de éstos no cabría reclamar aquél; y 2º) resulta, en cualquier caso, de aplicación el principio "ut lite pendente nihil innovetur", que impide que se tomen en cuenta, para la resolución de un litigio, actuaciones posteriores al inicio del proceso ( artículo 413 de la LEC ), lo que solo se excepcionaría, y no es el caso, en los supuestos de obtención de satisfacción extraprocesal por el demandante o la concurrencia de cualquier otra causa que conllevase la privación de interés legítimo en la pretensión deducida. Es por todo ello que el juez debía pronunciarse sobre la situación existente al tiempo de la demanda y no sobre una eventual coyuntura posterior. Nos abstendremos de detenernos en el intento de justificar el advenimiento de créditos con la promoción indebida del litigio contra el socio, lo que no sólo pugnaría con los criterios que antes hemos señalado sino que además supondría una infracción palmaria del postulado de que sólo cabe un ejercicio de los derechos acorde al principio de la buena fe ( artículo 7 del C. Civil ). QUINTO.- Las costas derivadas de la segunda instancia deben serle impuestas a la parte recurrente, puesto que resultan desestimadas sus pretensiones, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC Vistos los preceptos citados y los demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

FALLO
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de FERRALLAS DEL HENARES SA contra lo fallado en la sentencia dictada el 16 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid en el juicio ordinario nº 506/ 2007 del que este rollo dimana. E imponemos a la mencionada parte recurrente las costas correspondientes a la segunda instancia. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

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