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EL DELITO DE APROPIACIN ILCITA EN LA LEGISLAGION PERUANA Y EXTRANJERA Autor: JELIO PAREDES INFANZON.

VOCAL SUPERIOR PRESIDENTE DE LA SALA


PENAL TRANSITORIA DE. ABANCAY- APURIMAC.

I.- INTRODUCCIN El delito de apropiacin ilcita, conocido tambin como la apropiacin indebida, se encuentra tipificado entre los artculos 190 a 193 del Captulo III Ttulo V, Libro Segundo, de nuestro Cdigo Penal vigente. En el presente artculo realizamos un anlisis jurdico, descriptivo de esta figura penal, como delito contra el patrimonio. II.EVOLUCIN HISTRICA Esta figura estuvo dentro de la nocin genrica de hurto, que se fueron agregando con criterio practico, en su evolucin, hechos constitutivos de lo que hoy se denomina apropiacin ilcita, como tambin apropiacin indebida. El Cdigo de Man y el Levtico lo mencionan y equiparaban al hurto La negativa de tener una cosa luego de haberla efectivamente recibido. En el Derecho Griego los distintos hechos que mencionaban el patrimonio estaban confundidos en la categora de hurto. En el Derecho Romano se encontraba confundida entre el hurto y la estafa. Fue1[1] con la ley de las XII tablas ( ao 450 a de J.C.) que se dio inicio a una tradicin romana cuya influencia mantuvo estancados por mas de veinte siglos, dentro de la figura genrica del furtum, casos que hoy se identifican sin dificultad como verdaderas apropiaciones ilcitas. As, EN LA Tabla XII De Delictis, el depositario infiel en la custodia de las cosas era penado con el doble del perjuicio inferido.

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[1] ROY FREYRE, Luis, Ob. cit. Pg. 95.

Segn SCHIAPPOLI2[2], fue el Derecho Penal Cannico el primero en conocer el delito de apropiacin indebida como hiptesis distinta a la del hurto, encontrndose recogido en algunas disposiciones del Decreto y en una Constitucin comprendida en la Clementina. En el Cdigo Penal Francs se tipifico como delito independiente bajo el nombre de abuso de confianza, sirviendo e modelo al Cdigo Espaol de 1822. En el Cdigo Penal Peruano de 1863 se encontraba regulado en el articulo 346 inc.6 La legislacin alemana distingue, dentro de lo que podramos llamar abuso genrico de confianza, dos figuras fundamentales: La Unterschlagung, que consiste en la apropiacin de un cos mueble que se tiene en posesin o custodia; y la Untreve, infidelidad , que castiga a los tutores, curadores, apoderados, etc., que actan intencionalmente en perjuicio de l persona confiada. De este modo se diferencian la apropiacin indebida y la voluntad fraudulenta. Quintano Ripolles3[3] seala que la autonoma de la apropiacin ilcita, con respecto al hurto y otras figuras penales, ha sido obra de la Codificacin Italiana en el siglo XIX. Pues fue el Cdigo de Zanardelli de 1889 que tipifico en el articulo 418 la apropiacin indebida. Tambin en el Cdigo de Rocco de 1930, se ha consignado la apropiacin indebida en sus artculos 646 y 647.En el Cdigo Peruano de 1924, el nomen iuris de apropiacin ilcita se encontraba prescrito en el articulo 240 al 242. En el Cdigo Penal Peruano de 1991, se encuentra presente en los artculos 190 a 193. III.2
[2] SCHIAPPOLI, citado por Roy Freyre, Luis. Ob. cit. Pgs. 95 96.

CONCEPTO

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[3] QUINTANO RIPOLLES, Antonio; Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal. Tomo II Madrid, 1964, Pg. 865.

La Apropiacin ilcita consiste en un acto cometido por el agente delictivo en sui provecho o en de un tercero, haciendo suya en forma indebida un bien mueble, una suma de dinero o cualquier objeto que se le haya entregado para su guarda o depsito, a ttulo de administrativo o cualquier otro ttulo no traslativo de dominio y que existe la obligacin de devolver oportunamente el bien entregado en custodia. Nuestro cdigo Penal de 1991 al referirse a la apropiacin ilcita expresa: El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar, devolver o hacer un uso determinado... (Art. 140) Por su parte el actual Cdigo Penal Espaol de 1995 en su artculo 252 regula la apropiacin indebida: sern castigados con las penas del artculo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaran o extrajeran dinero, efectos, valores o cualquier otra cos mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarlo o devolverlo, o negaren haberlo recibido, cuando la cuanta de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas... El Cdigo Penal de Bolivia denomina apropiacin indebida, as tenemos en su artculo 345: El que se apropiare de una cosa muble o un valor ajeno tuviere posesin o tenencia legtima y que implique la obligacin de entregar o devolver ser sancionado con reclusin de tres meses a tres aos. Debemos indicar que si en el hurto el agente se apodera de un bien sin violencia ni amenaza, en el robo se emplea tanto una como otra, en la apropiacin ilcita se recibe el bien con asentimiento; pero hay la negativa de su devolucin.

En al apropiacin ilcita la capacidad de disposicin del propietario resulta afectada por un abuso de confianza, siendo precisamente este hecho el que justifica la punibilidad del incumplimiento de la obligacin de restituir; de no concurrir tal abuso, no habra apropiacin ilcita, en todo caso podra exigirse responsabilidad civil. Cabanellas 4[4] refirindose a la apropiacin indebida, como se denomina a la apropiacin ilcita en Argentina expresa: incorporacin, por acto espontneo, de una cosa a nuestro patrimonio, cuando se carece de derecho para ello. Es tanto una atenuacin calificada del robo y del hurto como una irregularidad en el adueamiento de las cosas. Por su parte Wesley de Benedetti 5[5] sostiene: constituyen este delito una figura autnoma, denominada apropiacin indebida, por ser la ms aceptada en la legislacin y doctrina internacional. Con la conclusin en las leyes penales de disposiciones que reprimen este delito, se tutelan derechos de ndole patrimonial emergentes de contratos y derechos reales regidos por el derecho privado. Miguel Soto Pieiro
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[6] hace un interesante anlisis del delito de

apropiacin indebida al comentar el Cdigo Penal Chileno Que existe al respecto entre nosotros, el interpretar el delito de `Apropiacin indebida como una `defraudacin patrimonial no es la nica alternativa que existe. Por el contrario, nuestra crtica y todo este trabajo se fundan en la premisa precisamente opuesta, de que, como en su momento y con gran 4
[4] CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina 1982,Tomo I, Pg. 345.

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[5] BENDETTI DE WESLEY, La apropiacin indebida en la Enciclopedia Jurdica OMEBA, Editorial Bibliogrfica Argentina Ao 1954, Tomo I Pg. 753-754.

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[6] SOTO PIEIRO, Miguel, La apropiacin indebida en Revista Peruana de Ciencia Penales. Cultural Cuzco S.A. Ao 1993, Lima Pg. 599-600.

perspicacia lo demostr Politoff, es mucho mas razonable y coherente considerarla un `delito patrimonial por apropiacin, entendida como categora alternativa de la defraudacin. El mismo autor dominante, que
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[7], luego manifiesta:frente a una interpretacin estimamos errada procuramos la conveniencia

dogmtica y poltica criminal de concebir la apropiacin indebida como un delito contra la propiedad por apropiacin, en lugar de entenderla como una de defraudacin contra el patrimonio. Con esta propuesta interpretativa fundamentales: 1.-Evitar que la proteccin penal se extienda a menos incumplimientos civiles, lo que resultando en s mismo inaceptable, conlleva tambin la atvica prisin por deudas, que tan amplia acogida tiene an en nuestro derecho penal. 2.-Establecer los presupuestos para una adecuada reconstruccin dogmtica del sistema de los delitos contra los intereses patrimoniales: delitos contra el patrimonio, delitos contra la propiedad, que permitan una razonada y razonable interpretacin de los mismos en el Derecho Penal Chileno, concordante con los objetivos y fenmenos poltico-criminal que tienen asignados. IV.DIFERENCIAS ENTRE LA APROPIACIN ILCITA Y LA ESTAFA creemos que puedan alcanzarse dos objetivos

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[7] Ibid, Pg. 600.

APROPIACIN ILCITA O APROPIACIN INDEBIDA

ESTAFA

1. En

este

delito

no

existe

1. En la estafa el engao es esencial.

engao previo.

Hay abuso de confianza. En la apropiacin ilcita la posesin despus de surge la el cosa lcita nimo originariamente apropiacin ilcita. Recae muebles. Cdigo Penal Peruano: El que, en su provecho o indebidamente de un bien mueble, una suma sobre

Hay engao, concomitante con la entrega del bien. En el delito de estafa la desde por una el primer conducta es constitucin de la posesin va y precedida

de momento

engaosa que precisamente es bienes el origen o la causa de esa constitucin; es con lo que la ese bienes desde sobre

Conforme al Art. 190 del posesin Recae

momento ilcita.

de un tercero, se apropia muebles o inmuebles. Conforme al Art. 196 del de Cdigo Penal Peruano.

dinero o un valor que ha recibido comisin, u otro que en ttulo depsito, semejante obligacin uso El que procura para s o para ilcito tercero, agraviado otro en un provecho de o perjuicio induciendo administracin

produzca un

de entregar, devolver o hacer determinado..

manteniendo en error al mediante engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta ...

BIEN JURDICO PROTEGIDO La doctrina es unnime al establecer que la propiedad sobre los bienes muebles, es el objeto de proteccin jurdica. Con la apropiacin ilcita se menoscaba un derecho personal sustentado en una relacin jurdica de obligacin, merced a lo cual es sujeto activo de la relacin (acreedor) se asegura del sujeto pasivo de la misma relacin (deudor) el cumplimiento de una determinada prestacin.

En el caso de apropiacin ilcita de dinero8[8] , la doctrina pone de manifiesto cmo, en la prctica, el delito se aplica generalmente a insolventes. De ah que, en tales supuestos, el bien jurdico protegido, no es slo el derecho de

PROPIEDAD

BIENES MUEBLES Y

BIENES

INMUEBLES.

propiedad, sino tambin el derecho de los acreedores a satisfacer su crdito con el patrimonio del deudor. El bien jurdico protegido es el patrimonio, especficamente, la propiedad de un bien mueble, pero en relacin a ste, resulta particularmente afectada la capacidad de disposicin, base que fundamenta el derecho del propietario a su restitucin que, como contrapartida, tiene la existencia de una obligacin que pesa sobre otro sujeto de restituir el bien9[9].

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[8] VIVES ANTN, citado por BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto, ob. cit., Pg. 328.

9
[9] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto, ob. cit. Pg. 327.

Manzini

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[10] citado por Benedetti expresa El objeto de la tutela penal es el

inters superior referente a la inviolabilidad patrimonial u otro derecho sobre la cosa, en cuanto pueda ser perjudicado por la ilegtima apropiacin cometida por el poseedor es decir, que admite que otro derecho que no sea el de propiedad pueda ser violado con este delito. El delito de apropiacin ilcita es el lmite extremo de la ley penal, ms all corresponde a la esfera de las relaciones del Derecho Civil mil aos ha sido punto esencial en la discusin doctrinaria
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[11].

La importancia de la definicin del derecho de propiedad durante los ltimos


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[12].

El artculo 923 del Cdigo Civil peruano expresa: La Propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. VI. FIGURAS PENALES DE LA APROPIACIN ILCITA: a) b) c) Apropiacin ilcita ( artculo 190) Sustraccin de bien propio (artculo 191) Apropiacin de bien perdido o apropiacin de tesoro ajeno (artculo 192, inciso 1) d) e) Apropiacin de bien ajeno (artculo 192, inciso 2) Apropiacin de prenda (artculo 193) Las figuras penales que presenta el cdigo Penal Peruano de 1991 son :

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[10] MANZINI, citado por Benedetti de Wesley en ob. cit. Pg. 754.

1 11
[11] PEA CABRERA, Ral, ob. cit., Pg. 210.

1 12
[12] VSQUEZ ROS, Alberto, Los Derechos Reales. La Propiedad. Tomo III. Segunda Edicin. Editorial San MARCOS. Lima 1996. Pg.43.

VII.-

APROPIACIN ILCITA

7.1 Descripcin Legal Artculo 190.- El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, sndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga ttulo o autorizacin oficial, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.

Cuando el agente se apropie de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares la pena ser privativa de libertada no menor de cuatro ni mayor de diez aos. Concordancias: Const., Arts. 2 Inc. 16; 70 C.P. 1991 Art. 29, 57, 92, 208 C.P.P. art. 245 D. Leg. 755 art. 161 b

D.U.D.H. art. 17 C.A.D.H. art. 21 7.2. Tipicidad Objetiva A. Sujeto Activo Puede ser cualquier persona que despus de haber recibido el bien mueble en virtud de un ttulo no traslativo de la propiedad , es decir que transmitida solamente la posesin inmediata, teniendo la obligacin de devolverlo, entregarlo o darle un uso determinado.

Se trata de un delito especial13[13] en el que la calidad del agente est delimitada por un doble requisito : la recepcin de la cosa y del ttulo que produzca la obligacin de entregarla , devolverla o darle un uso determinado. Queralt Jimnez14[14] comentando este tema en el Cdigo 1 13
[13] VIVES Antn. T.S., citado por Pea Cabrera, Ob. Citpg. 211.
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QUERAL JIMNEZ, J.J., Ob. Cit.; pg. 398.

16 MANZINI, Citado por ROY FREYRE, Luis en ob. cit. , pg. 104. 17 ROY FREYRE, Luis, ob. cit. Pg. 104. 18 PEA CABRERA, ob. cit., pg. 212.

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Penal espaol nos dice: Slo lo pueden cometer los que , sin haber recibido en propiedad una cosa, tengan obligacin de devolverla. Quedan incluidos los depositarios , comisionistas, administradores y todos aquellos que en virtud de un titulo jurdico deban devolver lo recibido. Dado que los titulares que explcitamente describe el C.P. y dado que la denominacin del delito es de la apropiacin, no pude cometer este delito quien haya recibido la cosa en propiedad, como es el caso de prstamo de cosas muebles fungibles (dinero, por ejemplo) B. Sujeto Pasivo Es el titular de los bienes muebles, objeto del delito, pudiendo ser cualquier persona fsica o jurdica. Manzini15[15] citado por Roy Freyre: el sujeto pasivo es la persona con respecto a la cual, o hacia la cual y por cuenta de quien debi cumplirse con la entrega, restitucin de la cosa, o con darle el destino que le sealar anticipadamente a la cosa, segn las alternativas. Roy Freyre16[16] indica que es sujeto pasivo en este delito, la persona titular del derecho real con quien debi cumplirse con la obligacin de devolverle la cosa, o la persona por cuenta de quien asumi la obligacin de entregar el bien mueble a otro. Agregar que en la generalidad de los casos el sujeto pasivo ser el destinatario del bien, pero no es un elemento constante y necesario. En el supuesto de apropiacin de bienes

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fungibles (dinero), Pea Cabrera17[17] seala que puede ser el titular de los derechos del crdito que emanen de cualquiera de los ttulos. C. Accin Tpica El comportamiento consiste en la apropiacin de un bien mueble, dinero o un valor que se ha recibido en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar, devolver o hacer un uso determinado. El delito de apropiacin ilcita se concretiza cuando concurren obligatoriamente los elementos constitutivos que conforman el tipo penal. Son requisitos sine qua non sin los cuales la conducta sera atpica tenindose a los siguientes: c.1. Apropiarse indebidamente de un bien mueble, de una suma de dinero o de un valor. El ncleo del tipo est representado por el verbo apropiar. Dicho verbo constituye la esencia misma del delito estudiado y es de aqu de donde emerge explcitamente con el nomen iuris de apropiacin ilcita o indebida, adjetivaciones stas que entre nosotros tiene igual amparo en el texto legislativo, notndose que la doctrina y la jurisprudencia peruanas prefieren la denominacin de apropiacin ilcita a diferencia de lo que ocurre en otros pases18[18]. Existe apropiacin cuando el sujeto activo realiza actos de disposicin o un uso determinado sobre un bien mueble, que ha recibido ilcitamente por un ttulo que no le da derecho a ello, incorporando a su patrimonio , ya el valor incorporado a l, esto es, el valor inherente al bien mismo en virtud de la 17 18

naturaleza y funcin del objeto en cuestin, de especial relevancia sobre todo en relacin a ttulos valores19[19]. El acto de apropiacin de un bien es disponer de ellos como si fueran propios, transmutando la posesin lcita originaria en una propiedad ilcita o antijurdica. Esta accin se puede llevar a cabo por actos positivos de disposicin del bien o negando haberlos recibido. Por apropiarse de la cosa se considera la ejecucin de actos de disposicin tendentes a que los bienes recibidos se integren en el patrimonio del sujeto activo, en perjuicio del pasivo, haciendo desaparecer la separacin de patrimonio correspondientes al autor y a la victima. La forma en que ello se lleve a cabo es, evidentemente, irrelevante20[20]. De la Mata21[21], citado por Bramont- Arias Torres expone las diferentes teoras sobre la apropiacin que hay en Alemania, que son: 1.- TEORA DE LA SUSTANCIA (Substanztheorie): entiende que slo puede hablarse de apropiacin cuando se expropia a un sujeto un objeto de su propiedad en un sentido fsico , de tal modo que no pueda disponer ya de l en absoluto. De ah que, cuando con la accin del sujeto activo se priva a una cosa de su valor inherente, pero sta permanece en poder del propietario o bien retorna a l inalterada fsicamente tras una utilizacin temporal de la misma por parte de aquel sujeto activo, no puede aceptarse la existencia de una apropiacin. 2.- TEORA DEL VALOR REAL

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(Sachwertheorie): la apropiacin consiste en la ganancia que se obtiene con la cosa , atendiendo a su valor econmico, esto es, en la contratacin de la voluntad de un sujeto que pretende conducir a su propio patrimonio el valor que incorpora un objeto ( Aneignung), privando de l al propietario con carcter definitivo ( Enteignung). La limitacin de esta tesis surge de la impunidad a que conduce , tanto en supuesto de apropiaciones relacionadas con el objeto sin valor o con mero valor de afeccin, como en los que se refieren a utilizaciones de objetos de modo diferente al que corresponde a su sentido econmico, de cuyo valor se ve privado el sujeto pasivo por el comportamiento de un sujeto que , sin embargo, no incorpora dicho valor a su patrimonio. 3.- TEORA DE LA UNIN (Vereinigungstheorie): esta teora es la que sostiene actualmente casi de manera unnime . La apropiacin del sujeto activo bien de la cosa misma de la que se ha privado el patrimonio, bien del valor incorporado a ella. 4.- TEORA CORREGIDA DE LA SUSTANCIA (Erweiterte Substanztheorie): critica a la teora de la unin en base a dos argumentos. Por una parte, entiende que recurriendo al valor del objeto para determinar el concepto de apropiacin se produce una difuminacin de este, identificndolo con la acusacin de un dao meramente econmico. Por otro, destaca la improcedencia de una teora surgida para resolver nicamente un problema , el de apropiacin de ttulos-valores, que puede ser resuelto desde la propia teora de la sustancia. Estos autores afirman que comprende en la teora corregida de la sustancia la apropiacin de una libreta de ahorros y, en general , de cualquier ttulo de legitimacin , an cuando ste se devuelva a su titular , en toda su integridad fsica, despus de haber sido utilizado. Basta para ello atender a las propiedades caractersticas de dichos ttulos de legitimacin que permiten afirmar que su utilizacin conlleva al ejercicio del derecho que

incorporan . La existencia de una apropiacin en todo caso puede confirmarse, observndose simplemente que sujeto activo se comporta como un autentico dominus del derecho que incorpora el titulo utilizado (Aneignung), despojando al titular legtimo de tal condicin (Enteignung), incluso tras la devolucin del ttulo en cuestin. Cornejo, ngel22[22] citado por Roy Freyre, sostiene que apropiarse de una cosa quiere decir hacerla propia ; quitarla del patrimonio de otro con la intencin de no restituirla, debiendo entenderse el verbo quitar en un sentido ideal y no material, pues anteriormente ya haba aclarado que pertenece a la esencia del delito el hecho de que la posesin o tenencia del bien le haya sido transmitida al agente de un modo perfectamente lcito. Quintano Ripolles23[23] argumenta que conviene dejar bien sentado que el nombre de apropiacin equivale a convertir algo ajeno en propio, debiendo entender slo como sinnimo de adueamiento, por lo que est eliminando de la apropiacin indebida los usos abusivos y aun los daosos que no presuponen el hacer suya la cosa. Roy Freyre24[24], refirindose al adverbio de modo indebidamente, expresa que se alude a un elemento normativo de tipo que plantea la exigencia de una especial valoracin del acto por parte del juez. La ley Penal ha destacado, a ttulo de excepcin, la ndole antijurdica de la apropiacin con el fin de diseminarla de la que comnmente realiza el hombre en forma lcita. Posteriormente, agrega el autor citado para la configuracin con el delito de apropiacin ilcita se exige el animus remsibi habendi, sin el cual el 22 23 24

mal uso de la cosa ilcita de uso, es una conducta que esta fuera de los alcances del tipo bsico del delito de apropiacin ilcita.

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