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El concepto de operacin bancaria Ernesto Jinesta Lobo El presente constituye el primero de una serie de tres artculos en los que

se abordan los conceptos de operacin bancaria, empresa bancaria y contrato bancario. La empresa bancaria est sujeta a un estatuto jurdico pblico y privado (), en otras palabras el Derecho Bancario tiene dos perfiles claramente definidos, uno institucional y otro operacional. () El primer aspecto est regido preponderantemente por normas de derecho pblico administrativo (que regulan la organizacin, capital, reservas, encajes, control y fiscalizacin de los bancos), dada la funcin bsica de intermediacin en el crdito de la empresa bancaria. Lo cual obedece a una forma de tutela estatal del ahorro y el crdito pblicos y del impulso de polticas crediticas y de produccin. El segundo perfil se rige preponderantemente por normas de derecho privado (ms concretamente derecho mercantil, v. art. 3 prrafo 24 Ley General de Administracin Pblica), sin dejar de sentirse la influencia de la normativa pblica; esta ltima perspectiva se ha llamado "Derecho Contractual Bancario", el cual en nuestro ordenamiento se encuentra integrado por los usos, costumbres y prcticas bancarias. Es sobre este perfil, aspecto o perspectiva del Derecho Bancario entorno al cual giran el artculo que se ofrece y los que se ofrecern. Con esta serie de artculos se pretende lograr un primer acercamiento a tales categoras dogmticas del Derecho Bancario, que no han sido desarrolladas en la doctrina nacional.

Esta primera entrega versa sobre el instituto de la operacin bancaria, su definicin, criterio de delimitacin y la determinacin del concepto de empresa bancaria, todo ello a la luz de la doctrina y legislacin ( Ley Orgnica del Banco Central de Costa Rica - LOBCCR -, Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional - LOSBN -, y Ley de Modernizacin del Sistema Financiero de la Repblica ). En los dos artculos siguientes veremos las clasificaciones de las operaciones bancarias; definicin, carcteres de los contratos bancarios, y el vnculo existente entre operacin bancaria y contrato bancario. 1. Definicin La actividad bancaria se desarrolla en una serie orgnica de operaciones, regidas por normas jurdicas contractuales.() Lo anterior significa que la actividad bancaria se concreta en una serie de operaciones. () En tal sentido nos indica FERRI que " La banca ejercita su actividad empresarial a travs de una serie de actos, por lo dems homogneos en cuanto a su naturaleza y su funcin econmica, coordinados en vista del fin que la banca se propone, actos que comnmente vienen designados como " operaciones de banca " u " operaciones bancarias ". () El trmino " operacin bancaria " califica el conjunto de actos realizados por la empresa bancaria, para la consecucin de sus propios fines. ()

Cul es entonces la diferencia con la operacin de crdito cual se ha confundido y asimilado no en pocas ocasiones. En sentido jurdico-econmico existe una operacin de crdito cuando, en una relacin de dar o de poseer existente entre dos sujetos, se da en " un primo tempo ", para recobrar despus en " secondo tempo " lo que se ha dado. () Habiendo definido la operacin de crdito con viene ahora determinar los elementos o caractersticas esenciales de la misma: 1. El trmino o plazo. La transmisin del acreedor al deudor, est separada en el tiempo, por un trmino de retransmisin del deudor al acreedor. () En tal sentido seala FOLCO que "... slo en cuanto la prestacin de restitucin se prorroga por la presencia de' un trmino, puede concebirse una operacin de crdito ". () Este elemento no es exclusivo de la operacin de crdito, pues es consustancial a todos los derechos de crdito, lo que implica que toda operacin de crdito es una operacin a trmino, pero no toda operacin a trmino es una operacin de crdito. () 2. Fiducia o confianza, la cual es un elemento indefectible sin el cual las partes no celebran la operacin. () La fiducia no es exclusiva de la operacin de crdito, pues se da en el mandato, arrendamiento, etc. en diferentes grados y con diversos efectos jurdicos. Puede, eventualmente, darse el caso de una operacin que alguien

se vea forzado a efectuarla, o bien impuesta por una operacin previa y principal, sin que el acreedor le tenga confianza alguna al deudor. () 3. Uno de los elementos esenciales y exclusivos de la operacin de crdito, desde una perspectiva tradicional, lo constituye la transferencia actual de la propiedad de una cosa del acreedor al deudor, quedando diferida la contrapartida, esto es, la prestacin correlativa, por parte del deudor, de una cosa que representa el equivalente de la propiedad adquirida por l. () Este elemento es tan importante que se le ha denominado el "mnimo comn denominador " de la operacin de crdito. () La contrapartida del deudor ha de ser de un valor econmicamente equivalente y no de la misma cosa, individualmente considerada, que fue objeto de la transmisin inicial; por lo anterior doctrinalmente se distingue entre operacin de crdito a " contrapartida homognea ", y operacin de crdito " a contrapartida heterognea ", segn que el deudor deba restituir bienes del mismo gnero, especie y calidad de los que el recibi o deba devolver un bien diverso, de otro gnero, especie o calidad. () Del anterior elemento constitutivo se derivan los siguientes corolarios: a) La operacin de crdito tiene que tener por objeto cosas apropiables y fungibles. Aun cuando hablamos de operacin a contrapartida homognea, se excluye la identidad entre la cosa dada y la que se restituye, pues una obligacin de restituir idntica cosa sera incompatible con el traspaso de la

propiedad, por ello en la operacin de crdito se presume la fungibilidad de la cosa (debindose tener en cuenta sus caracteres genricos). Lo anterior, implica la posibilidad que el deudor tiene de convertirse en propietario de la cosa, pudiendo disponer de ella, enajenndola o consumindola, con la obligacin de reintegrar al patrimonio del acreedor otra cosa del mismo gnero, especie y calidad (" tantundem ").() b) No cabe operacin de crdito gratuita. () c) Operacin de crdito no es sinnimo de operacin de cambio, por ello algunos prefieren hablar de contrapartida y no de prestacin o contraprestacin. En doctrina se distingue entre operaciones de crdito principales y accesorias. Siendo las primeras aqullas en que la dacin constituye la causa esencial y dominante de la operacin (se busca proporcionar y conseguir el goce o disponibilidad de una cosa fungible - por lo general dinero - por cierto lapso, pactado antes o despus de la operacin). Las accesorias buscan un fin distinto (cambio de una cosa por otra - permuta -, o el cambio de una cosa por un precio - compraventa -); en ellas la concesin del crdito aparece como una modalidad de un negocio que tiene finalidades propias y diferentes. () As las cosas, tenemos que las operaciones a contrapartida heterognea son siempre operaciones de crdito accesorias y las operaciones a contrapartida homognea son, por lo general, principales. ()

Estas operaciones caracterizadas por la concesin de crdito constituyen la categora general de los negocios de crdito, los que se han definido como "aquellos negocios en los cuales quien da crdito transmite la propiedad de cosas fungibles (por lo general dinero), recibiendo el derecho de crdito a obtener una cantidad equivalente, y quien recibe el crdito adquiere la propidad contrayendo la obligacin de la restitucin del " tantundem " dentro de un trmino establecido". () Visto el concepto de operacin podemos tratar ya de definir el de operacin bancaria, para lo cual debemos tener en consideracin tres elementos bsicos: 1) su naturaleza jurdica o finalidad: 2) el sujeto que la ejecuta; y 3) el objeto o finalidad de la misma. En tesis de principio, podramos definir la operacin bancaria como la operacin de crdito realizada por una empresa bancaria, esto es, en masa y con carcter profesional, a los fines de intermediar en el crdito. () Las operaciones bancarias implican normalmente la realizacin de un negocio de crdito (en el cual hay transmisin actual de la propiedad de una cosa, de una persona a otra, con cargo de la ltima de devolver ulteriormente una cantidad equivalente de la misma especie y calidad, recayendo sobre cosas fungibles, siendo oneroso). Lo que debe quedar claro es que no siempre las operaciones bancarias, efectuadas por una empresa bancaria implican normalmente la realizacin de una operacin de crdito, sino que se refieren a otras posibilidades

intermediadoras en las cuales no existe adquisicin ni transmisin de la propiedad, tratndose la mayora de las veces de servicios que encuentran su sustento no en un contrato de crdito sino en otro esquema jurdico. () Por ello, es necesario ofrecer una definicin de operacin de crdito que comprenda aquellas operaciones intermediadoras no basadas en una operacin de crdito y los servicios que la empresa bancaria presta a su clientela. As, diremos que operacin bancaria es aquel acto u operacin realizada por una empresa bancaria o intermediario financiero, esto es, en masa y con carcter profesional a los fines de captar recursos de la comunidad, de otorgar crditos a travs de operaciones crediticias, financieras y de inversin, y de otorgar servicios a su clientela. () En la doctrina francesa, ante las nuevas tcnicas financieras y bancarias, se han reformulado los conceptos de crdito y operacin de crdito. RODIERE y RIVES-LANGE han manifestado que el derecho de las operaciones de crdito ha conocido una evolucin notable que se caracteriza por la aparicin de nuevas tcnicas. () Tambin, se ha afirmado que no todas las operaciones de crdito emplean la tcnica del prstamo, sino que hay otras que ponen en prctica instrumentos o institutos jurdicos muy diferentes como por ejemplo el contrato de leasing financiero. () La doctrina francesa insiste en que la operacin de crdito es una nocin econmica que recoge diferentes estructuras jurdicas (acto, contrato, etc.) y que debe, ante todo, considerarse la finalidad de cada operacin y no la

tcnica, ya que sera errneo asimilar toda operacin de crdito a un prstamo en su modalidad de mutuo. () 2. La operacin bancaria como acto de empresa En este aparte se impone, de previo, la definicin de empresa bancaria. Diremos que la empresa bancaria se caracteriza por la actividad que desarrolla le intermediacin en el crdito, en la captacin del ahorro entre el pblico bajo diversas formas en el ejercicio del crdito. () De modo que debe existir una correlacin o ligamen funcional entre las actividades de captacin del ahorro entre el pblico y la del ejercicio del crdito (). No siendo suficiente la sola captacin del horro o el ejercicio del crdito con dinero no recogido del pblico, para hablar de actividad bancaria o de empresa bancaria. () Es indudable que la funcin esencial de la banca moderna constituye la captacin a crdito de las masas monetarias de los ahorrantes, para distribuirlas, tambin a crdito, entre sus clientes; en un ejercicio sistemtico, orientado al fin de obtener, con el menor riesgo, el mximo de beneficios tiles para a empresa. () Existen, entonces, dos elementos o carcteres bsicos para que una empresa encuadre dentro del concepto de bancaria: 1. Correlacin funcional entre las actividades de captacin y ejercicio del crdito; 2. ejercicio conjunto de las funciones de captacin crediticia y de ejercicio crediticio. ()

Hay quienes definen la empresa bancaria como aquella dotada de una gran organizacin y de notable fuerza econmica, orientada a la actuacin de la industria del crdito tanto de modo directo como indirecto bajo formas particulares de organizacin interna. () FOLCO, tambin reputa la empresa bancaria, como aquella que ejercita la industria del crdito, al decir que la banca no slo intermedia sino que tambin transforma el crdito, de ah que su funcin fundamental es la de intermediacin industrial del crdito. () La actividad bancaria, que hemos referido, ejercitada en forma profesional, no es libre sino que se encuadra dentro de un ordenamiento pblico, inspirado en el principio de que la funcin de captacin del ahorro entre el pblico y el ejercicio del crdito son de inters pblico (), de ah que la empresa bancaria est sujeta a la autorizacin de determinados rganos, para que inicie sus funciones, y al control y vigilancia de ciertos organismos especializados. () La funcin de intermediacin en el crdito, esencial desde el punto de vista econmico en la nocin de empresa bancaria moderna, ha sido asumida por diversas leyes bancarias para someter a una particular disciplina las haciendas de crdito, cualquiera que sea su naturaleza ( pblica o privada) o dimensin, que captan el ahorro y ejercitan el crdito. () En nuestro ordenamiento financiero es recogida por el art. 59 de la LOSEN al disponer que " Solo los bancos del Estado podrn recibir depsitos en efectivo e invertirlos en operaciones comerciales o de crdito con otras personas".

En nuestro ordenamiento bancario se debe distinguir entre la denominacin "banco", de los conceptos de empresa bancaria y actividad bancaria. El art. 7 de la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional dispone que " Solamente los bancos establecidos conforme con lo dispuesto en esta ley podrn usar en su nombre comercial, en la descripcin de sus negocios, en la papelera o en la publicidad, las palabras "banco" o "establecimiento bancario", o derivados de esos trminos que califiquen sus actividades como de carcter bancario... ", sin embargo el art. 124 de la Ley Orgnica del Banco Central, al indicar el campo de fiscalizacin de la Auditora General de Entidades Financieras establece o admite que puedan existir empresas que realizan una funcin intermediadora en el crdito (actividad bancaria) y que no se llaman bancos. () En otras palabras, no es necesario llamarse "banco " o "establecimiento bancario", para ejercitar una actividad bancaria y ser una empresa bancaria. Lo anterior obedece a que en relacin a los bancos comerciales del Estado y los privados ( art. 1 LOSBN ), no existe la menor duda que intermedian en el crdito, la duda podra surgir en cuanto a las "Empresas Financieras no Bancarias" (Ley 5044 y sus reformas), sin embargo la misma se disipa por lo dispuesto en el art. 1 de la ley 5044 y sus reformas " ... se consideran empresas financieras de carcter no bancario todas las personas fsicas o jurdicas no integrantes del Sistema Bancario Nacional, que acten directa o indirectamente como intermediarios financieros en el mercado nacional o extranjero; o que participan en cualquier forma en este tipo de intermediacin, en el entendido de que esta participacin se configura por el

solo hecho de la captacin de recursos del pblico inversionista, cualquiera que sea el tipo de documento en el que se formalice la obligacin, y cualquiera que sea la finalidad a que estn destinados esos recursos ... ". En otros trminos, las " Empresas financieras no Bancarias " al poder conceder prstamos o crditos - operaciones activas - (v. art. 12 Ley 5044 y sus reformas) y al captar recursos a travs de la emisin de certificados de inversin y otros ttulos valores - operaciones pasivas - (v. artculo 14 ibid.), son tpicas empresas bancarias. () En tal sentido JIMENEZ SANDOVAL ha afirmado que ' En todo caso, aunque la ley expresamente seala que no son entidades bancarias, al llevar a cabo la intermediacin financiera, es, doctrinariamente cuestionable, que no sean al menos ' empresas bancarias ' ". (). 3. Criterio de distincin Estructural y jurdicamente, las operaciones bancarias son

esencialmente idnticas a otras operaciones no realizadas por una empresa bancaria. La prxis demuestra como, entre las operaciones que practican las empresas bancarias, hay algunas que tambin, y con mayor frecuencia en algunos casos, realizan otras empresas que no asumen el calificativo de bancaria o un particular en forma aislada. () El criterio distintivo no est en las diversas formas contractuales empleadas, puesto que son idnticas; tal criterio diferenciativo ente la operacin bancaria y la no bancaria, radica en la intervencin de la empresa

bancaria, y en la notas de profesionalidad, habitualidad, actuacin en masa y nimo de lucro que tal concepto implica. En punto al criterio distintivo seala PRATIS que la operacin bancaria se caracteriza por la cualidad profesional del sujeto empresario bancario, el cual no ejercita su actividad espordicamente, sino ms bien sistemticamente, por lo que las operaciones bancarias son operaciones en masa o en serie, no aisladas, ni jurdica ni econmicamente individualizables, esto es, realizadas con una serie indeterminada de personas. () Lo anterior impone una serie de corolarios: a) la necesidad de estandarizar los esquemas y las condiciones de los contratos que dan origen a tales operaciones, lo que se logra jurdicamente a travs de la previsin de las condiciones generales de tales contratos (art. 1023 C.C. por tratarse de contratos de adhesin) o de la adopcin de mdulos y formularios, y tambin a travs de la elaboracin de normas uniformes bancarias, sean internacionales o internas; b) necesidad de simplificar las relaciones jurdicas, a travs de la adopcin de documentos de legitimacin o de ttulos valores. () La homogeneidad de las operaciones bancarias, crea entre los clientes de la banca una comunidad de intereses, cuya tutela trasciende los lmites me loa esfera individual de cada uno de ellos, y asume los caracteres de la tutela de un inters colectivo, transformndose en un inters pblico, en cuanto el Estado dndose cuenta de la debilidad de la posicin de la clientela bancaria, asume tal defensa para lograr un justo equilibrio de la economa la a crediticia. ()

La operacin en masa permite la aplicacin a los actos reducidos a esquemas elementales, la ley de los grandes nmeros, la eliminacin del riesgo inherente a un acto individualmente considerado y la simplificacin de su estructura jurdica a esquemas sencillos o esenciales. () La realizacin en masa, en serie, de esas operaciones supone, que se efectan profesionalmente y con nimo de lucro, y " Este hacer profesional invoca sin esfuerzo, la idea de empresa, como organizacin adecuada. No cabe una realizacin profesional de operaciones bancarias, si no hay una empresa bancaria". () Lo anterior nos lleva a la conclusin muy controvertida en doctrina, cual es la de no concebir una operacin bancaria en la que no participe una empresa bancaria. En suma, no hay ms operacin bancaria que aquella en que interviene una empresa bancaria. Y a la inversa, slo las empresas bancarias pueden efectuar operaciones bancarias. El anterior es el criterio mayoritario en la doctrina, y podramos denominarlo el criterio de la empresa - subjetivo -, frente al cual se ha levantado la posicin objetiva. Los sostenedores de esta ltima tesis, que son bsicamente MESSINEO y PAVONE LA ROSA, argumentan lo siguiente: la operacin bancaria o el contrato bancario tienen elementos tpicos inherentes al acto y no al sujeto que les pone en ejecucin a la actividad desarrollada por ste.

Excluda, as, toda dependencia en el plano jurdico entre actividad bancaria y contrato bancario, no es la banca la que califica a los contratos bancarios, sino que los contratos bancarios califican a la banca. De modo que si al concepto de banco llegamos a travs de las operaciones que los bancos realizan, parece evidente que el elemento empresa bancaria no puede ser ingrediente de la definicin de operacin bancaria. Esta seria un prius y nos un posterius. () Para estos autores, que asimilan los conceptos de operacin y contrato bancarios, stos ltimos son un subtipo de contrato de crdito, que se distinguen por poseer sus propias connotaciones: tener por objeto moneda, importando siempre una deuda de valor, ejecucin continua, onerosidad, consensualidad y en el hecho de generar una obligacin de restitucin vinculada a un trmino. Afirman que definir operacin bancaria como aquella en que tiene participacin la banca, implica caer en un crculo vicioso. Consideran, entonces, que las operaciones de banca deben identificarse sobre la base de una pura actividad de interposicin en el crdito, esto es, que la operacin que da lugar a la interposicin en el crdito es operacin de banca, cualquiera que sea el que la realice. () La aparente tautologa que los objetivistas le atribuyen a los subjetivistas, se disipa tan pronto como se piensa que lo que realmente define una empresa bancaria no es el pactar contratos que tambin concluyen quienes no son banqueros, sino el hacer de la repeticin de esos contratos una

industria especial, caracterizada por la interposicin en el crdito. () Por eso es que LIBONATI cataloga los contratos bancarios como tpicos contratos de empresa. ()