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El Derecho de Defensa en La Etapa Preparatoria en El Proceso Penal Boliviano

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UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRES UNIDAD DE POSTGRADO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS UNIVERSIDAD “LA HABANA”

MAESTRÍA EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLÓGICAS (V - VERSION)

EL DERECHO DE DEFENSA EN LA ETAPA PREPARATORIA EN EL PROCESO PENAL BOLIVIANO

POSTULANTE: RIME FRANCISCO CHOQUEHUANCA AGUILAR

2009

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INDICE CAPITULO I Introducción…………………………………………………….. CAPITULO II Tratamiento teórico doctrinal del Derecho de Defensa. 1. Antecedentes históricos del Derecho a la Defensa. ………….. 1.1. El Proceso Penal………………………………………. 1.2. El Defensor……………………………………………… 1.3. Historia………………………………………………….. 1.4. Los Griegos y los Romanos……………………………. 1.5. Los Españoles…………………………………………….. 1.6. En Bolivia……………………………………………….. 2. Nociones Conceptuales……………………………………….. 2.1. Concepto del Derecho de Defensa…………………….. 2.2. Modalidades de Defensa…………………………………. 2.2.2. Defensa en General…………………………………… 2.2.2.1. Defensa Material (Autodefensa)…………………. 2.2.2.2. Defensa Técnica (Letrada)……………………….. 3. Fundamentos del Derecho de Defensa…………………………. 4. Estructura del Derecho de Defensa en la Legislación Nacional………………………………………….………………. CAPITULO III El Derecho de Defensa del Imputado en la Legislación Penal Procesal Boliviana. 1. La Estructura del Proceso Penal Boliviano. 1.1. Etapa Preparatoria………………………………………………… 1.1.1 Fase Preliminar…………………………………………………. 1.1.2 Actos Iniciales………………………………………………….. 1.1.3 Participación del Imputado y del Defensor………………………

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CAPITULO IV Vacios en la Norma Procesal Penal sobre el Derecho de Defensa en la Etapa Preparatoria. 1. Conocimiento de la denuncia……………………………………… 2. Análisis de la legislación comparada………………………………. 2.1. Legislación Argentina……………………………………… 2.1. Legislación de Costa Rica……………………………………. 2.3. Legislación Colombiana. ………………………………. 2.4. Legislación Boliviana…………………………………………. CAPITULO V Análisis Jurisprudencial Constitucional del Derecho de Defensa en la Etapa Preparatoria. 1. Derechos que Posibilitan el Ejercicio de la Defensa…………………. 1.1. La Información de la denuncia, imputación y Acusación……….. 1.2. La Preparación de la Defensa………………………………………… 1.3. La Defensa Material y la Defensa Técnica…………………………… 1.4. La Contradicción y la Igualdad de Armas en el desarrollo de la Prueba. 1.5. La Asistencia Gratuita del Intérprete……………………………… 2. Derecho a un Proceso Justo y Equitativo……………………………….. 2.1 Acceso a la Justicia………………………………………….. 2.1.1 Los límites del Poder Público……………………. 2.1.2 Los límites del Acceso a la Justicia……………… 2.2 El Juez Imparcial………………………………………. 2.3 El Plazo Razonable……………………………………….. 2.4 Los Principios Fundamentales………………………….. 2.4.1 El principio de Igualdad de Armas……………… 2.4.2 El principio de Contradicción…………………… 2.5 Los principios Instrumentales………………………….. 2.5.1 El principio Acusatorio…………………………. 2.5.2 El principio de Publicidad………………………. 2.5.3 En principio de Inmediación……………………. CAPITULO VI

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Conclusiones…………………..……………………………………… Recomendaciones…………..…….……………………………………… BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………… ANEXOS…………………………………………………………..

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CAPITULO I

Introducción.
El hombre en su esencia es un ser libre pero en el transcurso del tiempo en la historia, para su subsistencia decidió agruparse en un determinado momento, constituyendo sociedades jurídico políticas en busca de seguridad, dejando de esta forma su libertad para sentir seguridad (libertad pactada),

materializándose en el tiempo estos acontecimientos en normas (Positivas). En la actualidad en las sociedades contemporáneas podemos decir que la libertad del hombre se encuentra regulada por todas las ramas del Derecho en favor de la seguridad. Es el poder organizado (Estado) y sus funcionarios quienes de forma constante buscan su vigencia (Seguridad) en la constante aplicación de la norma. Es en el Derecho Procesal Penal donde es patente esta realidad porque se

encuentran en conflicto los dos extremos, por un lado las normas legales aplicadas por los funcionarios al conflicto penal en contra posición de los Derechos Fundamentales de los ciudadanos (libertad individual cuestionada) que se ejercitan a través de su Derecho de Defensa y veremos su desarrollo en cada acto procesal principal, encontrándonos motivados para sustentar la importancia de actuación y despliegue eficaz de este Derecho Humano (La

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Defensa) desde el primer momento como Derecho Constitucional prerrogativo del Ciudadano y como Garantía Constitucional que reconoce el Estado. Los Estados en el tiempo han venido reconociendo a sus componentes Derechos Fundamentales por ser ciudadanos integrantes de este ente político jurídico necesaria referencia en la modernidad, por otro lado también se han venido reconociendo Garantías que viabilizan esos Derechos establecidos en las Normas Constitucionales, Convenios y Tratados Internacionales. Las Sociedades Organizadas compactadas por estas normativas en su constante desarrollo por otro lado también han venido limitando esos Derechos Fundamentales de sus ciudadanos con la finalidad de subsistencia de esa sociedad y poder disfrutar de una convivencia armónica. En las normas del Derecho Penal Sustantivo sea venido reflejando esas limitaciones de los Derechos Constitucionales (Bienes Jurídicos), que han venido constituyéndose Normativa Constitucional Negativa (acuerdo normativo coercitivo),

estableciéndose la conducta prohibida y su consecuencia penal en caso de desobediencia, proyectándose por acuerdo social una limitación a la Libertad Humana, comenzando este complejo proceso desde el momento mismo de constituirse las sociedades. Al cumplirse la hipótesis penal (Norma Sustantiva Penal) el Estado Activa la Acción Penal en contra del infractor, mediante las instituciones persecutoras punitivas conformadas para tal fin, pero estas en su funcionamiento y desde su creación, para su desarrollo han sido creadas en respeto al ciudadano procesado frente a este sistema de persecución y punición penal, el encuentro de la verdad material y jurídica, como conflicto nos muestra la aplicación del Derecho Penal Sustantivo y el Derecho Procesal Penal en la concreta vivencia del ciudadano procesado frente a la pretensión punitiva (Estado-Victima del Delito).
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En el Transcurso del desarrollo de las Sociedades se han desarrollado los siguientes sistemas procesales: Acusatorio, Inquisitivo, Sistema Mixto y el sistema acusatorio reformado, siendo que nuestro país adopta el último de estos, donde el poder punitivo del estado en el proceso penal esta limitado frente a los derechos y garantías individuales que esencialmente se efectivizan en la activación del Derecho de Defensa, la materialización de este derecho es fundamental desde el primer momento por ser el momento de irrupción del Estado organizado en la vida de los ciudadanos (el procesado), quien en atención a sus instintos básicos de subsistencia debe buscar la activación de sus derechos y garantías fundamentales representado objetivamente en el

Derecho de Defensa que debe estar suficientemente y solventemente establecida y desarrollada en la norma procesal penal en nuestro caso en el Código de Procedimiento Penal (Ley No. 1970). Con la promulgación del Código de Procedimiento Penal en fecha 25 de Marzo de 1999, se implementa el sistema procesal penal adversarial (Acusatorio Reformado) en nuestro país, desde entonces los abogados y estudiosos del derecho penal enfrentamos un cambio en el sistema procesal penal, que en los hechos significó: delimitación clara de funciones, por una parte, la comprensión y aplicación de los nuevos principios que rigen un proceso penal acusatorio, opuesto a los presupuestos del proceso penal inquisitivo penal vigente en el país desde 1976, aún vigente en los procesos de liquidación según se infiere de la Ratio Decidendi de la Sentencia Constitucional No. 0101/2004 de 14 de Septiembre en los juzgados de liquidación penal.

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Los Lineamientos Constitucionales establecidos en el Art. 16 (Constitución Política del Estado Abrogada); Art. 115 y 119 del Nuevo Texto Constitucional, que establecen el Derecho a ser oído en juicio oral, “en si el derecho irrenunciable del Derecho a Defensa” que tiene una persona sometida a proceso criminal, al debido proceso, a la defensa, inviolabilidad de la defensa. Nuestra normativa adjetiva acusatoria penal en su desarrollo

constitucional recoge y describe como elementos componentes del Derecho de Defensa a la Defensa Material y a la Defensa Técnica, Facultad legal de raíz constitucional para juzgamiento de un ciudadano (Imputado) en un proceso oral adversarial, donde el verdadero ejercicio supone un inmediato y preciso conocimiento de la denuncia, estar asistido de un letrado desde un primer momento, incluso al ser convocado en un primer momento como testigo debiendo estar asistido por su defensor técnico y ser informado de los elementos probatorios recolectados que afectan al hecho criminoso y su vinculación con el ciudadano sospechosos sometido a proceso que suponen en la realidad ejercer este Derecho Constitucional; si este Derecho

Fundamental se materializa y tiene su efecto en el litigio actual, o solo tenemos un supuesto ejercicio abstracto normativo del mismo. El momento de conocer los elementos probatorios que acompaña los elementos fácticos y jurídicos de la investigación, es otro problema importante en este trabajo, además de establecer cuando realmente ejerce su derecho de defensa de forma concreta según nuestro ordenamiento adjetivo y ver como admite su ejercicio o plantea limitaciones; de la revisión de los fundamentos doctrinales que nos han expuesto los estudiosos de nuestro nuevo proceso penal recogeríamos la idea que existiría reminiscencias del proceso penal inquisitorio en la etapa preparatoria y netamente acusatorio en la etapa del

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juicio Oral, es decir, que no tendríamos en la realidad un ejercicio pleno del derecho de defensa el cual se dice se faculta al imputado en la etapa

investigativa; conforme los lineamientos constitucionales y las normas de los derechos humanos sobre el debido proceso y el derecho de defensa. Analizaremos la parte forense del proceso en el desarrollo de esta etapa, tomaremos conocimiento de algunos casos en los que los operadores de justicia (Jueces, Fiscales y Defensores Públicos) y su actuación frente a este sistema procesal penal en este etapa y el lineamiento jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Nuestro sistema exige que el obligado a probar su pretensión sea el Acusador, por lo que la normativa penal establece atribuciones (poderes de carácter investigativo) con el objeto de obtener elementos de prueba lícitos, el problema planteado es ¿en que momento tiene derecho a conocer estos elementos de prueba el imputado? a objeto de ejercer en concreto su derecho de defensa, ¿nuestra norma adjetiva penal prevé este momento? ¿Cuál su importancia?, debemos entender que es desde le primer momento de conocer el imputado la denuncia, en el momento de la declaración informativa policial (fase Preliminar), o será al momento de ser notificado con la imputación (Comienzo de la etapa preparatoria según la S.C .No. 1036/02 de 29 de agosto), o ¿con el requerimiento conclusivo del Ministerio Público? Este trabajo plantea analizar la importancia del momento desde el cual el imputado de algún delito tiene derecho a ejercer su derecho de defensa con todos sus alcances, tiene derecho a conocer no solo los hechos de los que se le denuncia sino también conocer la base probatoria en la que se sustenta esta denuncia para el pleno ejercicio de su derecho de defensa, la posibilidad de desplegar su proposición de diligencias y el buscar la vigencia de sus
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derechos fundamentales según los lineamientos constitucionales y los principios del nuevo sistema procesal penal establecido en nuestra legislación, será de importancia ver este planteamiento en el desarrollo del proceso penal acusatorio boliviano. Problema. ¿Cuáles son las causas que limitación el ejercicio efectivo del derecho a la defensa en la etapa preparatoria? Objetivos. General. Analizar las causas que limitan el ejercicio efectivo del derecho de defensa del sindicado en la etapa preparatoria. Específicos: 1) Analizar el tratamiento teórico doctrinal del derecho de defensa. 2) Describir el derecho defensa del imputado en la legislación penal boliviana. 3) Describir los vacíos en la norma procesal penal sobre el derecho de defensa en la etapa preparatoria. 4) Analizar la interpretación constitucional y jurisprudencia del derecho de defensa del sindicado en la etapa preparatoria. Hipótesis.

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La inadecuada interpretación sistemática de la norma adjetiva penal, bajo los lineamientos constitucionales, por parte de los operadores de justicia, sobre el derecho de defensa desde el conocimiento de la noticia delictiva, limitan un efectivo ejercicio del derecho de defensa en la etapa preparatoria. Variables. Variables operacionales: a) Variable independiente: - Interpretación de la normas adjetiva penal bajo los lineamientos Constitucionales b) Variable dependiente: - Limitación el ejercicio efectivo del derecho de defensa en la etapa preparatoria Variables conceptuales: - Lineamientos constitucionales - Norma procesal adjetiva - Derecho de defensa Población y Muestra. Delimitación espacial: Fiscalía del Distrito de La Paz. Delimitación temporal: La investigación comprende el periodo 1999 vigencia plena del código de procedimiento penal a la fecha.

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Muestra. La población objeto de estudio son los casos atendidos por la Fiscalía del Distrito de La Paz. Métodos y Procedimientos. Métodos teóricos: Analítico – Sintético, Histórico Comparativo Exegético.

Métodos empíricos: Consulta a expertos Documental.

Resultados esperados. Proponer las bases legales para la modificación del Código de Procedimiento Penal con respecto a la introducción de un artículo específico que impida la limitación ejercicio del derecho de defensa que tiene el investigado en la etapa preparatoria.

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CAPITULO II

Tratamiento Imputado.

Teórico Doctrinal del Derecho de Defensa del

1.

Antecedentes Históricos del Derecho de Defensa.

1.1 . El proceso penal.
El derecho de defensa es un mecanismo de protección del ciudadano que encuentra su realización plena en el proceso penal, razón por la que debemos ver la evolución del proceso penal que ha atravesado por tres grandes sistemas: Inquisitivo, Acusatorio y Mixto. El sistema inquisitivo es propio de los regímenes despóticos, absolutistas y totalitarios. En él el derecho de las partes y en especial del imputado, están sobradamente disminuidos, siendo el juez el amo del procedimiento, y es garantía de la imparcialidad y la búsqueda de justicia, para su logro se permite toda clase de excesos y aún la actuación

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de oficio1. Los principios que informan son la escritura, el secreto y la no contradicción, la investigación de oficio, en ella, la defensa pierde toda importancia, el sistema no es de adversarios y no se produce la contradicción, así toda la instrucción, etapa de investigación en el proceso, el imputado queda a merced de los poderes del instructor que representaba al Estado. El Sistema Acusatorio es propio de regímenes liberales, donde la libertad y la dignidad de los ciudadanos ocupan lugar preferente en la protección brindada por el ordenamiento jurídico2. El derecho de defensa adquiere importancia posibilitando en mayor medida, el respeto de los derechos de los ciudadanos y el pueblo tiene mayor injerencia en la administración de la justicia. El sistema mixto, que agrupa características de los anteriores sistemas constituye en un medio eficaz para la represión de los delitos, sin desconocimiento de los derechos y garantías de los ciudadanos, siendo importante ver los siguientes rasgos: a) Separación de la instrucción en dos etapas, la instructoria y la de juicio. b) Preponderancia de la escritura en la primera etapa y de la oralidad en la segunda. c) Valor preparatorio de la instrucción.
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MORA MORA, Luis Paulino. La importancia del juicio oral en el proceso penal, Ciencias Penales, Guatemala, marzo de 1991 pag. 10. El autor sostiene que el imputado no es un sujeto del proceso, es su objeto. Por ello no resulta característica de este sistema el posibilitar el acceso al expediente, ni el pueblo puede constituirse en garante de la administración de justicia, de toda forma ésta se administra en fe de Dios, del Monarca o del Emperador. 2 MORA MORA, Luis Paulino, op. Cit. Pag. 9. En este sistema la acusación adquiere importancia preponderante, ella resulta indispensable para que se inicie el proceso, el acusado debe conocer detalladamente los hechos por los cuales se le somete a proceso, asimismo es característica del sistema la pasividad del juez, que conlleva a que las partes se desempeñen con amplia libertad para aportar argumentos y probanzas que permitan mejor resolver.

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d) Separación de funciones del acusador, el instructor y el juzgador. e) Garantía de inviolabilidad de la defensa. f) El juez no es mero expectante de la contienda, pues toma contacto directo con las partes y la prueba y dirige el procedimiento. g) Se elimina la doble instancia, posibilitándose la revisión de lo resuelto mediante el recurso de casación. El sistema procesal penal nacional, goza de las características del sistema acusatorio, en el que se asigna al Ministerio público las funciones tradicionalmente encomendadas al juez de instrucción, con el propósito de acentuar la forma acusatoria, así como simplificar y dinamizar la tarea de la investigación, debiendo la Fiscalia instruir investigación a los órganos de investigación (Policía e IDIF).

1.2 . El Defensor.
La figura del defensor como operador del sistema constituye el elemento especial y esencial en el sistema procesal acusatorio, que activa el ejercicio del derecho de defensa con características definidas dentro del conjunto de los operadores o protagonistas del sistema judicial. En primer lugar es en el defensor, donde se manifiesta claramente la ruptura de barreras entre el derecho penal y el derecho procesal penal, el defensor en materia penal es un penalista y un procesalista penal, él debe manejar con el mejor nivel que este a su alcance ambos saberes, integrándolos de manera precisa, él es quien tiene que tener presente más que ninguno esta relación, es por eso, que para adentrarnos en este tema, importa hablar en un principio del

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abogado, su historia, del cual nace el ejercicio del derecho de defensa que se proyecta hasta la norma positiva. La palabra abogado proviene de la voz latina ADVODCATUS, que significa “llamado”, por que los romanos acostumbraban llamarlo en los asuntos difíciles para que auxiliasen a personas que tenían conocimiento profundo del derecho, también quiere decir: patrono, defensor, letrado, hombre de ciencia, jurisconsulto, hombre de consulta, hombre versado en la erudición del derecho, y en la crítica de los códigos según los principios de la filosofía, de la moral y también de la religión, razonador por lo que aduce toda suerte de argumentos formulados para su tesis. A los abogados algunas veces se les ha dado el titulo de ORADORES, puesto que, despliegan la fuerza de su elocuencia; el de VOCERO porque en su oficio, de viva voz mediante la palabra técnica jurídica con base en la lógica expone sus argumentos; y el latinizante de CAUSÍDICO en los códigos y leyes, por regla general denominado indistintamente a los abogados con este nombre o con el de letrados.3

1.3. Orígenes.
La profesión del abogado surge desde la primera división del trabajo y desde la existencia de las reglas obligatorias de conducta que eran necesarias interpretar o cuyo cumplimiento se exigía, siendo parte del desarrollo de las sociedades 4.
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Los ciudadanos que interpretaban las normas sociales

GUILLERMO CABANELLAS Diccionario enciclopédico de derecho pp.35 NAVARRO MARTINEZ, FELIPE y MARTÍ MINGARRO LUIS, El Abogado en la Historia. Un defensor de la razón y la civilización, "Prólogo" de Eduardo García de Enterría (Madrid, Edit. Civitas, 2001), 208 págs. Rev. estud. hist.-juríd., 2003, no.25, p.532-534. ISSN 0716-5455. “En el año 2000 el V Informe Sociológico sobre la Situación Social de España. Sociedad para todos en el año 2000, de la
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obligatorias y desempeñaban como consejeros de los procesados y representándolos lo mejor posible en su juzgamiento.

1.3.1. Los Griegos y Los Romanos.
Ya conocían esta profesión5, en el nuevo testamento Jesucristo es presentado como abogado, dispuesto a llevar las causas de las almas. Atenas fue la primera escuela del foro y Perícles el primer abogado profesional, ya que los griegos al comparecer, ante el Areópago o ante los demás tribunales acostumbraban a solicitar el concurso de oradores famosos o de amigos con el objeto de dar mas fuerza a la acusación o a la defensa. Han sido excluidos en todos los tiempos de practicar la abogacía las personas declaradas infames. En Roma las mujeres desempeñaron la profesión de abogado hasta que fue prohibido por medio de un edicto, debido a que Caya Afrania fue considerada demasiado viva y de genio sarcastico que acostumbraba molestar al pretor con la violencia de sus arengas (alocuciones) y solamente se les permitió abogar por si mismas, después de ella.

Fundación FOESSA, revelaba el notable descrédito de la Justicia entre los ciudadanos legos en Derecho -casi apuntaría que y aun entre los versados-, y pese a que eran los jueces quienes asumían entonces el mayor protagonismo en tal descrédito, no es ajeno a ese estado de cosas cierta consideración de los abogados como enterradores de pleitos, una mala imagen que, no es a veces sino reflejo de la que cine y televisión vienen ofreciendo últimamente de estos profesionales.... Culpando al judicial y a sus operadores de ciertos males que no son sino producto final de malas gestiones de los otros dos poderes clásicos, legislativo y ejecutivo, y hasta de las necesidades alimenticias del llamado cuarto poder de la prensa.”
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NAVARRO MARTINEZ FELIPE. El Abogado en la Historia, Ob. Cit. “el ejercicio profesional de la abogacía y su definición y conformación históricas, se remonta, ab origine, a la civilización helénica, sus mitos y figuras, Edipo, Sócrates, Pericles -Platón como primer gran cronista de Tribunales-, extrayendo ya de su desenvoltura histórica las raíces de la consideración actual de la abogacía como baluarte de la razón y la civilización y como necesaria protección del hombre frente al poder y los dioses”

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El traje de los abogados romanos era la toga blanca y la edad mínima, exigida por el digesto, de 17 años. Los nombres de los abogados autorizados para actuar en los tribunales se inscribía en una tabla por orden correlativo de su admisión y podían ser borrados de ella por justa causa, cuando cometían alguna falta.

1.3.2. Los Españoles.
En ESPAÑA no se conocieron abogados de oficio hasta los tiempos de Alfonso el Sabio, esto debido a que la legislación era breve y concisa los juicios sumarios y asimismo breve el libro de los jueces o fuero juzgo, entonces en rigor era sencillo el proceso, de manera que, a cualquiera le era fácil defender sus causas. Las partes litigantes debían concurrir personalmente ante los jueces para defenderse y a ninguna de ellas le era permitido llevar la voz ajena. Alfonso el Sabio honro la profesión de los letrados, erigió la abogacía en oficio publico y estableció que no podía ser ejercida sin preceder examen y aprobación del magistrado, juramento de desempeñar bien ese cargo e inscripción de su nombre en la matricula de abogados. En el mismo texto Alfonsino justificaba la necesidad de la abogacía especializada, para sostener a los litigantes de manera que éstos “por mengua de saber razonar o por miedo o por vergüenza o por nos ser usados en los pleitos no pierden sus derechos”. Podía actuar como abogado cualquier experto en derecho, con tal de tener más de 17 años, estaban excluidos los locos, los sordos y los pródigos. Además en posición antifeminista muy de la época, se excluía de abogar a las mujeres; por no ser decoroso que tomen el oficio del varón, y porque cuando pierden la

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vergüenza es fuerte cosa de oírlas y de contender con ellas conforme nos indica el Dr. Cabanellas, extremos que deberíamos analizar en la actualidad en nuestro medio como operador técnico en ambos géneros en los tribunales nacionales. En el modelo de Estado monárquico de los Reyes Católicos, Fernando como el príncipe Maquiavélico. Los juristas hispánicos, en especial Francisco de Vitoria y quienes se ocuparon de los problemas americanos, resultarán básicos en la definición y difusión del nuevo y determinante papel de los abogados en ese proceso de transición desde la Edad Media. En 1495 se regula el ejercicio de la abogacía en la Corona castellana. Pese a ello la posición del abogado y del Derecho frente al poder resulta aún débil; el despegue se detiene en la esencial figura de Tomás Moro, y después en los grandes procesos castellanos, en especial los de Antonio Pérez y el obispo Carranza, veteadas de interesantes reflexiones de Martí Mingarro 6 sobre poder, justicia y razón. No es inoportuno recordar admoniciones deontológicas como las ofrecidas por Hurtado de Mendoza al requerir de los letrados que carezcan de malas costumbres, el no recibir dones ni profesar "estrechuras" de amistades en razón al rango, tener humildad y buen trato con las gentes. La presentación de la figura del abogado en la obra de Shakespeare y su consideración en la aplicación de la ley viene expuesta no sólo como un problema jurídico, sino también político y moral.

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MARTÍ MINGARRO, Luis, El abogado en la historia. Un defensor de la razón y la civilización, En el que autor ha reunido los testimonios, no sólo literarios, sino también históricos, de grandes procesos que marcaron sus respectivas épocas de una manera profunda y visible. Ello da una visión muy significativa de la conexión entre las aportaciones de los abogados y la evolución y el proceso civilizador, resaltando su decisivo papel en la implantación del Estado de Derecho como concepto cultural de la teoría y el debate político. El texto nos sitúa ante una sugerente panorámica para contemplar la larga e inacabada carrera de la humanidad hacia el imperio de la Ley y el Derecho.

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1.3.3. En Bolivia.
En el esquema boliviano, la función del abogado es ejercer defensa de los derechos y garantías individuales de carácter constitucional, solicitando la intervención del órgano jurisdiccional competente incluso antes de formalizar el proceso. Si se solicita corresponde el asesoramiento y dirección jurídica de derechos e intereses fuera del proceso, es decir funciones preventivas, preliminares y otras procesales a partir de la inculpación inicial por razón del delito que requiere la actuación del abogado defensor de libre designación por el acusado, en otro caso por el de oficio. Corresponde por ética profesional, la probidad, lealtad y veracidad, así como respeto, tanto en sus intervenciones, sean éstas por escrito o de palabra, ante los órganos jurisdiccionales, desplegando el máximo celo y diligencia, además, de guardar estricto secreto profesional. Debiendo distinguirse que el abogado acusador es el que promueve la acción de los delitos no perseguibles de oficio o el que coadyuva con la representación del Ministerio Público en delitos de acción publica en nombre de la parte perjudicada por la comisión de un delito, y el abogado defensor es el encargado de actuar en nombre del ciudadano acusada de un delito en aplicación plena de los principios de igualdad, contradicción, mediación y de otros principios del debido proceso. En nuestro medio la Defensa privada o Particular se desarrolla mediante el abogado en el ejercicio de la profesión libre quien ejerce con garantías como la inviolabilidad de las opiniones del abogado, inviolabilidad de su oficina y sus documentos, y es un deber lealtad y eficiencia para el ejercicio de la

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defensa penal. en atención al Código de Ética Profesional para el Ejercicio de la Abogacía Decreto Supremo No. 26052 de fecha de 19 de enero de 2001 y La Ley de la Abogacía Decreto Ley No. 19 de julio de 1979, Nuestro sistema también se reconoce la Defensa Estatal una mediante

Defensa de Oficio (abogados de Oficio) dependiente del Poder Judicial Art. 107 del CPP y conforme los Arts. 291, 292, 293 y 294 de Ley de Organización Judicial, en el caso de ciudadanos que carezcan de recursos y los que no designen uno para su defensa, debiendo estos defensores representar a sus defendidos con toda eficacia bajo alternativa de responsabilidad, por negligencia abandono de defensa, venalidad, patrocinio infiel, y exención de pago de cualquier valor, teniendo en el proceso facultad de Representación sin Mandato(Art. 293 LOJ y Art. 109 CPP). Defensa Estatal dependiente del Poder Ejecutivo a través del Servicio Nacional de Defensa Publica SENADEP Mediante abogados denominados Defensores Públicos conforme la Ley No. 2496 de 4 de agosto de 2003, y Art. 107 del CPP, esta Institución con fines de proveer defensa técnica penal a toda persona carente de recursos económicos y la que no designe abogado para su defensa, con atención en todas las instancias del proceso penal, gratuito, ejercicio permanente las 24 horas, servicio confidencial, con eficacia y probidad, reconoce la primacía de la defensa material, estableciendo un régimen de responsabilidad disciplinaria en caso de responsabilidad en el ejerció de la defensa técnica del defensor publico. De lo analizado se establece que positivamente se garantiza el Derecho de Defensa como facultad del ciudadano de ejercitarla mediante la Defensa

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Técnica Privada o la Defensa Técnica Estatal por parte del Estado que se cumple como una garantía que el estado debe observar bajo alternativa del nulidad Art. 94, 100, 169 del CPP, garantizando el ejerció pleno del Derecho de Defensa del ciudadano imputado conforme lo Establece el Art. 16.III de la CPE.

2. Nociones Conceptuales. 2.1. Concepto del Derecho de Defensa.
El Derecho de Defensa desde su perspectiva funcional de garantizar el respeto a la dignidad del ciudadano, pero dentro de una sociedad organizada por normas e instituciones que buscan su vigencia, el derecho de defensa adquiere su importancia materializando en la exclusión o atenuación de la responsabilidad del ciudadano. Alfredo Velez Mariconde define “al Derecho de Defensa como el Derecho Subjetivo Público e Individual que tiene el imputado de acreditar su inocencia o cualquier circunstancia capaz de excluir o atenuar su Responsabilidad”. El derecho de defensa cumple dentro del proceso penal, un papel particular: por una parte, actúa como un derecho básico de subsistencia en sociedad basado en la dignidad de la persona frente al poder punitivo, por otro actúa en forma conjunta con las demás garantías; es una garantía que torna operativas a todas las demás. Por ello no puede ser puesto en el mismo lado
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que las otras garantías procesales, la inviolabilidad del derecho de defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano, por que es el único que permite que los demás derechos y garantía tengan vigencia concreta dentro del proceso penal.7 En realidad sobre el tema podemos hablar en todas las áreas del derecho (laboral, familiar, comercial, etc.) pero es en el derecho penal donde adquiere mayor rigurosidad su tratamiento más explicito, quizás por que en pocos casos está de por medio la libertad de las personas y en otras ocasiones también su propia vida. La sociedad decidió otorgar al Estado la atribución de encarcelar, de castigar, de apenar a los ciudadanos, esta atribución punitiva no puede ser ilimitada, su ejercicio debe de ser racional e idealmente justo, para ello surgen una realidad de contra peso, una serie de principios y garantías, entre otros, un juicio previo, principio de inocencia, principio de tipicidad, debido proceso etc. entre los cuales, sin duda se destaca el Derecho de Defensa. El Derecho de Defensa es un Derecho Fundamental, ostentado por toda persona involucrada en litigio en atención a la dignidad humana que activa su amplio derecho de defensa, aún cuando no exista una formalización de la acción penal, expresada en la contraposición a la acusación. Es un derecho que comprende la activación de otros derechos y garantías, como el derecho a

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BINDER ALBERTO. Introducción al Derecho Procesal Penal, p. 155 Por “inviolabilidad de la defensa en juicio”, según formula constitucional, se debe entender un concepto muy amplio. Como todo aquel que está involucrado en un litigio judicial está asistido por este derecho. Por la especificidad del tema, estamos considerando como tal el derecho propio del imputado en un proceso penal.

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conocer la acusación a declarar o abstenerse, a ofrecer prueba, a recurrir, a participar en audiencias, etc.8 Debe tenerse presente que el desarrollo del proceso penal acusatorio en las legislaciones donde se viene practicando el mismo ha experimentado el análisis de ciertos aspectos de este derecho fundamental como es Derecho de Defensa Amplio en contra posición del Abuso del Derecho de Defensa y los temas de Derecho de Defensa Eficaz 9. La Defensa, es una parte procesal opuesta a la acusación, integrada por el imputado y su abogado, titulares de los derechos constitucionales de la libertad y la defensa, a quienes el ordenamiento jurídico otorga garantías y derechos para contestar la pretensión penal del acusador y hacer valer el derecho de libertad que le asiste a todo ciudadano que por no haber sido condenado, se presume inocente en todos los actos investigativos, de juicio, en apelación, hasta que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. El Derecho a la Defensa tiene manifestaciones en el proceso penal moderno a ser oído en el procedimiento penal por la Fiscalia, por el juez en la etapa preparatoria, en el juicio oral por el Tribunal (Jueces Ciudadanos), en el recurso por las Salas Superiores de Justicia, en la excepción, oportunidad de ser oído incluso antes de la decisión final Sentencia, 10 la contradicción, el derecho a producir prueba que le favorezca, y a tener un defensor técnico,
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CRUZ CASTRO FERNANDO Referencia al derecho defensa en la defensa penal y la independencia judicial en el estado del derecho, p.60. 9 CLAUS ROXIN, Derecho Procesal Penal, “Con la aparición de un derecho estatal, surgió también, la necesidad de erigir barreras contra la posibilidad del abuso del poder estatal. El alcance de esos límites es una cuestión de la respectiva Constitución del Estado. Estos límites a la facultad de intervención del Estado, que deben proteger al inocente frente a persecuciones injustas y afectaciones excesivas de la libertad, y que también deben asegurar al culpable la salvaguarda de todos sus derechos de defensa.” pp. 1-50. 10 SÉLLER 1996, ofrece una síntesis excelente sobre la posición del imputado en el sistema procesal penal Austriaco, que coinciden con el proceso penal Boliviano (Sax KMR 7ª Ed. P. 16).

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existe aun antes que se adquiera la calidad de parte, existiendo ya desde el momento que se haga una imputación o sindicación contra el sujeto, o cuando se realice un acto de persecución contra otro sujeto, se reconoce desde el primer momento, concluyéndose también que la defensa tiene un concepto unitario, a pesar de la división entre defensa técnica y material.

2.2. Modalidades de Defensa.
Quienes han profundizado en el contenido del Derecho a la Defensa han destacado básicamente dos perfiles: el Derecho de Defensa Técnica y el Derecho de Defensa Material11 no obstante considero que esta visión tradicional debe general ”. ampliarse a una categoría más, el derecho de “defensa

2.2.1. La Defensa en General.
Se debe entender que la actividad defensiva responde al interés de que el ciudadano tenga la posibilidad de la defensa adecuada y eficaz como una potestad personal de activar su defensa frente a la pretensión punitiva del estado, asegurando el equilibrio entre éste y el órgano acusador, tratando de evitar las condenas injustas en una visión de un sistema eminentemente acusatorio. El Derecho de DEFENSA GENERAL o en sentido amplio (para poder distinguirlo de la Defensa Técnica y Material) involucra a todos los funcionarios o autoridades que participan en la investigación y en el proceso
11

BINDER ALBERTO Sobre el derecho de defensa material y formal, en introducción al derecho procesal penal p. 155 y ss. CRUZ CASTRO FERNANDO La defensa Penal y la independencia judicial en el Estado del Derecho pp. 61-62, EDWARDAS CARLOS ENRIQUE. El defensor técnico en la prevención policial pp. 7-8 FERNANDO TACSAN ALVARO.

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penal, consiste en consignar todas las situaciones (adversas o favorables al imputado) y organizan a quienes participan del litigio, determinando de los involucrados la activación efectiva de sus derechos y garantías

constitucionales, donde la defensa sin duda adquiere mayor acento cuando el imputado o el acusado según su potestad legal activa los mecanismos del derecho de defensa en los términos descritos, siendo una obligación para las autoridades respetarlas y canalizar los medios adecuados para su

materialización, teniendo el imputado la posibilidad de activarlos aun cuando no se encuentre con su defensor o en contraposición del mismo por la preeminencia de la defensa material sobre la defensa técnica como un aspecto general de la defensa forense. Esta categoría del Derecho de Defensa en sentido amplio es el que explica muchas de las actuaciones que ordinariamente deberían tener lugar dentro de los procesos penales: las prevenciones respecto al derecho de abstención, la obligación del juez o del fiscal de cerciorase que el acusado entiende los hechos atribuidos, en otras manifestaciones, la necesaria intervención del juez cuando el abogado defensor deja en estado de indefensión a su patrocinado, cuando en juicio representa intereses contrapuestos de dos o mas acusados, cuando resulte culpable por la absoluta inacción del defensor técnico o el abuso del derecho de defensa que desequilibra la situación del procesado en el proceso penal que perjudicara a los intereses del encausado. Este aspecto analizado es una manifestación de la transformación del sistema inquisitivo al acusatorio, que vigoriza la presunción constitucional de inocencia que ampara todo ciudadano así como de las garantías de un debido proceso. Porque el Estado monopoliza la función punitiva (Accion Penal

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Publica, Investigación Policía –IDIF, Jueces) hace imprescindible la limitación que la sociedad norma constitucionalmente y en su desarrollo procesal. Es oportuno destacar el doble perfil conceptual del debido proceso12 formal cuando se focaliza en el cumplimiento de una serie de rituales y formas previamente establecidas; material cuando mas allá de la forma se mira el contenido y se hace el esfuerzo de observar que ese procedimiento pretende garantizar la justicia, la igualdad, la dignidad humana y por supuesto entre otros fines superiores, el Derecho de Defensa. La manifestación de este principio no solo se extiende a la protección de la persona en procedimientos penales, sino que su interpretación debe de hacerse de manera más general, ésta es reconocida como requisito esencial para la valida constitución del proceso, el profesor argentino “JULIO B, MAIER señala que este derecho no debe limitarse solo a la protección del imputado, pues también debe alcanzar a otras personas que intervienen en el, tales como el actor civil o tercero” 13. Se trata de defender un derecho o interés legitimo frente a la expectativa de una decisión estatal sobre esa persona y su conducta, porque la pretensión penal busca en un primer momento la investigación de un hecho ilícito y la participación de la persona activa, donde la oposición a esa pretensión es la manifestación de la defensa, partiendo de esa perspectiva el Ministerio Público, la activación del derecho de defensa desde la perspectiva del la defensa es la materialización de la limitación de poder Estatal, también se debe entender en un sentido amplio que la Defensa en General es un conjunto
12 13

SUARES SANCHEZ ALBERTO El debido proceso penal p. 193. ALBERTO J. MORALES VARGAS. Guía de Actuaciones para la aplicación del Nuevo Código de Procedimiento Penal, 2004.

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de facultades normadas reconocidas a las personas comprometidas en un proceso penal que debe ser respetado por las autoridades persecutoras penales para cumplir su función investigativa en el caso de la etapa preparatoria, siendo incluso definido como un Derecho Publico Constitucional que tiene toda persona para que prevalezca su Derecho a la Libertad mediante al

oposición efectiva a la pretensión punitiva de las instituciones del estado como afirma el Dr. Alberto Morales Vargas.14. Cuando el proceso penal se transformó en el medio de sustituir la venganza privada como solución de conflictos humanos se pretendió legalizar su ejercicio mediante un procedimiento del órgano competente, un juez, que motive una investigación para recavar pruebas y fundar una sentencia con plena valoración de los derechos y de los fundamentos de derecho como se entendía en un sistema inquisitivo, pero ahora tenemos delegada esa función investigativa y de recolección de pruebas en la fiscalía en un sistema eminentemente acusatorio el cual sigue nuestra sistema procesal. La defensa del imputado es una actividad esencial del proceso que nace del respeto de la dignidad humana que se debe tener en un proceso penal que eminentemente tiene aspectos de violencia reglada que debe tutelar la libertad

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ALBERTO J. MORALES VARGAS. Guía de Actuaciones para la aplicación del Nuevo Código de Procedimiento Penal, 2004.cita a Alberto Binder señalando que el ejercicio personal de defensa del imputado exige asumir que la declaración del imputado es la oportunidad que se le otorga para presentar su versión de los hechos, ofrecer su cargo proponer pruebas y establecer un contacto directo con las personas que tiene a su cargo la preparación de la acusación o directamente el juicio. y define al Derecho de Defensa como “El derecho publico Constitucional que asiste a toda persona física a quien se le puede atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se les concede a ambos la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadano”

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y los derechos individuales 15, su necesidad se refiere a la objetivación del derecho de defensa que comprende:

2.2.1. Defensa Material.
Es la Auto Defensa que realiza el propio imputado, es cuando él por voluntad o iniciativa propia, o por interrogatorio de autoridad competente, ofrece las explicaciones de lo hechos, aporta prueba, manifiesta su inconformidad con otras, interroga a los testigos, participa activamente en audiencias. 16 El derecho de defensa material no se constituye en una garantía constitucional de participación, sino mas bien una potestad facultativa del imputado (DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL) es un derecho personal del procesado, es un derecho de abstenerse a declarar, o el derecho a declarar lo que crea conveniente a su defensa y a ser oído, derecho a asistir a las diversas audiencias, a ofrecer pruebas, a cuestionar la prueba ofrecida por la parte contraria: y desde luego incluye conocer los hechos que se le atribuye o la acusación formal que se interpone contra aquel. Debemos comprender que es el imputado el objeto de la coacción estatal en tanto debe soportar el proceso penal y en el caso debe soportar intervenciones enérgicas, contra su voluntad, en su liberad personal o su integridad personal (caso prisión preventiva o la extracción de muestras de sangre) 17.

15 16

CLAUS ROXIN, Derecho Procesal Penal, y su dependencia del orden constitucional, p. 9 MUERZA ESPARZA JULIO. Las partes del proceso penal, pp.168 y ss. Utiliza como denominaciones la defensa amplia y la defensa material, para referirse tanto a la autodefensa como al deber de la defensa de autoridades judiciales cuando el imputado no cuenta con el defensor. 17 CLAUS ROXIN, Derecho Procesal Penal, El imputado como sujeto del proceso, p. 124

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Así expresado los aspectos de actuación del imputado en el proceso penal acusatorio en nuestra legislación procesal penal entendemos la facultad de este ciudadano a realizar peticiones, observaciones, de activar de propia mano su autodefensa en el proceso, entendiendo como DEFENSA MATERIAL Art. 8 del CPP18.

2.2.2. Defensa Técnica.
Es la que realiza un profesional abogado que es escogido y de libre elección del imputado incluso cuantos defensores elija para su defensa Art.102 del CPP, quien asesora al imputado o acusado, y lo representa en lo actos procesales no personales. Para que cumpla a cabalidad este perfil del derecho de defensa, el defensor debe ser abogado, sólo un profesional con el conocimiento de leyes podría constituirse en un verdadero asesor, cualquier otra opción como entendidos en derecho, estudiantes, etc. (serán recursos excepcionales, con tendencia a desaparecer). El Defensor en el proceso penal para hacer valer la presunción de inocencia, para subrayar el carácter excepcional de las medidas cautelares, como la prisión preventiva, para llamar por la objetividad e imparcialidad de los jueces, fiscales, policía, peritos etc., porque podemos aceptar una realidad, que en muchos ordenamientos jurídicos, entre el texto de las leyes y la practica forense suele existir abismos, interpretaciones por lo general restrictivas, cuando no, violatorias de derechos fundamentales, es ahí cuando el defensor debe de actuar con determinación y conocimiento no solo del derecho penal
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Art.- 8 (DEFENSA MATERIAL) CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL“El imputado sin perjuicio de la defensa técnica; tendrá derecho a defenderse por si mismo, a intervenir en todos los actos del proceso que incorporen elementos de prueba y formular las peticiones y observaciones que considere oportunas”.

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adjetivo positivo sino del sustantivo en su caso, para hacer valer los derechos y garantías ya aceptados formalmente en la legislación, es importante reconocer que la defensa técnica adquiere un doble propósito en el proceso penal. El Defensor representa el asesor técnico de un imputado o acusado, no cabe discusión respecto a que el defensor en el ordenamiento es absolutamente parcial dentro del proceso, vela por el interés de su representado el objetivo es fortalecer la Defensa Material del incriminado sin caer en comportamientos anti éticos o incluso criminales que en los nuevas realidades se han venido a llamar abuso del Derecho de Defensa (Claus Roxin). Por otra parte, el defensor da legitimidad al proceso, éste debe cuidarse de no asumir un rol pasivo, el mero legitimador del proceso, no es suficiente asomarse en un expediente como defensor, la Defensa Técnica es un trabajo intelectual dirigido a aplicar una serie de conocimientos y destrezas para ayudar a una de las partes dentro del proceso penal, el imputado o acusado, con pesar muchas veces se visualiza la función del defensor, solo como la necesidad de contar con el razonamiento de un abogado en el proceso, un profesional que sin embargo, tiene mayor oportunidad de accionar o intervenir, en el peor de los casos como un cómplice de las practicas desviadas o al menos complacientes 19 esto debe ser corregido.

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Advierte BINDER ALBERTO, justicia penal y estado de los derechos 147 si un defensor necesita atisbar la expresión de la cara de juez o del auxilia o no…y si al mismo tiempo ha tratado de averiguar las mañas de ese tribunal para que el hecho de contrarias no perjudique a su cliente no se puede decir que esta aplicando verdaderas estrategias de defensa mucha s veces se dice que el mejor abogado es aquel que mejor conoce los recovecos de sistema porque es un sistema tortuoso y evidentemente hay que litigar en el, sin embargo, debe de quedar en claro que ni estas son las verdaderas estrategias ni eso es el fondo. El ejercicio la tarea del defensor.

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La legislación nacional reconoce este derecho como asistencia técnica quien ejercerá en todas las etapas del proceso desde un primer momento, debiendo ser de libre elección del imputado caso contrario el estado debe proporcionarle uno como garantía de las autoridades penales esto respecto al ciudadano DEFENSA TECNICA Art. 9 del CPP 20.

3. Fundamentos del Derecho de Defensa.
Los fundamentos del derecho de defensa están estrechamente relacionados con el tipo de proceso, históricamente se tiene dos configuraciones: el proceso inquisitivo y el angloamericano. Como es sabido el proceso inquisitivo, se basa en el principio de que la investigación de la verdad está en manos del juez: él reúne, desde el principio, el material probatorio, interroga al imputado, oficialidad de investigación, dirige el juicio y dicta la sentencia. En este tipo de proceso no se requiere una fiscalía, por que el juez, asume funciones de acusación, investigación y de juzgamiento. La ventaja reside en que el juez, debido a su dominio exclusivo sobre el procedimiento, se puede informar detalladamente. Su desventaja fatal resulta de que la unión de dos papeles procesales en la persona del un juez significa una sobre exigencia psicológica: el que por sí mismo ha reunido el material de cargo, por lo general, ya no resulta tan imparcial frente al resultado de la investigación como es indispensable para dictar una sentencia fundada en valoraciones equitativas (Violencia al Juez Imparcial) .

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Art. 9.- (DEFENSA TÉCNICA) CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL “Todo imputado tiene derecho a la asistencia y defensa de un abogado desde el primer acto del proceso hasta el fin de la ejecución de la sentencia, este derecho es irrenunciable. La designación del defensor se efectuara sin dilación ni formalidad alguna, desde el momento de la detención, apresamiento o antes de iniciarse la declaración del imputado. Si consultando el imputado, no lo elige o el elegido no lo acepta inmediatamente el cargo, se le nombrara de oficio un defensor.”

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En tanto en el proceso inglés acusatorio en su forma clásica evita este dilema por medio de la conformación del proceso penal como un procedimiento de partes. El interés estatal en la persecución penal es salvaguardado por el representante de la acusación, los intereses del imputado los representa el defensor: ambos realizan, en lo esencial, los interrogatorios del acusado y de los testigos, y, por cierto, en especial, a través del interrogatorio cruzado, característico del proceso penal inglés. Por consiguiente, las partes ejercen el dominio del procedimiento y pueden también disponer del objeto del proceso por medio del desistimiento de la acusación o de la declaración de culpabilidad por parte del acusado. El juez no reúne los fundamentos de la sentencia a través de medidas de investigación propias, sino que dirige el juicio sólo como un árbitro imparcial, que finalmente dicta la sentencia junto con el jurado sobre la base de los elementos de cargo y descargo reunidos por las partes. Teniéndose un proceso acusatorio puro por que sólo los hechos alegados por la acusación pueden conducir a una condena. 21 El imputado es objeto de la coacción estatal en tanto debe soportar el procedimiento penal y, dado el caso, también debe tolerar intervenciones enérgicas, contra su voluntad, en su libertad personal o en su integridad personal. En este sentido, él es también medio de prueba, como objeto de exámenes. Este sujeto del proceso, en la actualidad, posee derechos y garantías, siendo uno de ellos el fundamental el de oposición a la pretensión punitiva del estado que se manifiesta en el derecho de defensa.

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ROXIN CLAUS. Derecho Procesal Penal pp. 121- 122 Al resopecto, a partir del Crown Prosecution Service Act de 1985 existe ahora también en Inglaterra una autoridad acusatoria estatal bajo dirección del Director of Public Prosecution, por lo que la acusación es predominantemente representada por el CPS.

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La situación particular de quien es sometido a un proceso penal, en el que desde etapas tempranas del proceso, se enfrenta al poder represivo del Estado, representada por los agentes policiales y los fiscales conductores de la investigación y en algunos casos el querellante, obliga por justicia, que exista un profesional que asista técnicamente su defensa con el entendimiento de la situación de este ciudadano procesado sometido a violencia estatal. Tradicionalmente, se ha sostenido el criterio de que el Derecho de Defensa cobra preponderancia en el debate, en nuestro sistema en la etapa del juicio oral. Esto no es de extrañar, porque es en esta etapa procesal, donde se materializa el sistema acusatorio, en la que concurren una serie de principios que facilitan y resaltan la labor de la Defensa, teniendo por sentando que la sentencia se debe fundamentar con prueba producida en la audiencia oral; y es en esta oportunidad en la que la Defensa en un acto procesal llamado ofrecimiento de prueba, podrá proponer y producir prueba, la que corresponda a su estrategia, interrogar testigos, proponer inspección ocular, en suma, a la luz de la Acusación Fiscal y Particular si hubiera. Sobre la certeza de los hechos acusados, el fundamento jurídico a utilizarse en su contra y la prueba ofrecida por el (los) acusador(es), ilustrará al Tribunal de Juicio, conforme su estrategia de defensa, su teoría del caso, sometiendo a contradicción la prueba, la descripción fáctica y su calificación jurídica del acusador. El juicio previo que necesariamente debe anteceder a la sanción penal es la manifestación más preclara de la vigencia del Derecho de Defensa en el proceso penal dentro del debido proceso que debe proteger un Estado de Derecho como el Boliviano. No obstante de lo anterior, la misma dinámica debe establecerse desde el procedimiento de la Citación Directa que impone a la Defensa la

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responsabilidad de intervenir con mayor avidez en la fase de investigación, y esta en los procedimientos policiales de intervención directa. Es en la etapa preparatoria, común percatarse de que en la práctica judicial, que los defensores se esmeran incoando incidentes de nulidad y demás actuaciones, con miras a desacreditar la prueba de cargo. En el fondo se cuestiona el incumplimiento -a nivel policial- de las formalidades legales para la obtención de la prueba. Salvo que se trate de actos definitivos e irreproducibles, en los que el Juez de Instrucción garantiza su legalidad, la intervención del Defensor contribuiría enormemente a efectivizar el Derecho de Defensa de los imputados en etapas iniciales del procedimiento y por ende de la purificación del proceso penal para posteriori. Debe considerarse que los principios procesales penales deben ser reclrmados en cualquier momento incidentalmente como el NEN BIS IN IDEM “Por un mismo hecho no se podrá seguir diferentes procesos aunque los imputados sean distintos salvo las excepciones previstas en este código.” 22 O en la obtención de Cooperación Judicial Internacional controlar, que la realización en territorio nacional o extranjero “Las solicitudes vinculadas al cumplimiento de un acto o diligencia procesal serán dirigidas a jueces o autoridades extranjeras mediante exhortos que se tramitaran en la forma establecida por convenios y tratados internacionales, costumbre internacional y este código. Los jueces canalizaran las comunicaciones a través del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto para que sean tramitadas por la vía diplomática. Se podrán realizar directamente comunicaciones urgentes a cualquier autoridad judicial o administrativa extranjera anticipando las
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Art.- 45 (INDIVISIBILIDAD DE JUZGAMIENTO) CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

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solicitudes o la contestación a un requerimiento con noticia al Ministerio de relaciones exteriores y culto”23 y consecuentemente, este control previo evitaría la gestión de ulteriores diligencias que cuestionen la validez de los actos mencionados. Por otra parte, no debemos engañarnos y pensar que la intervención de la defensa obstaculizaría el curso normal del proceso penal, sino que por el contrario, su participación contribuiría a la legitimidad y purificación de la investigación, cuando ésta se pueda ver cuestionada por la inasistencia de la Defensa. En todo caso, debemos tener claro que no se trata de impedir o facilitar el cumplimiento de las funciones de los investigadores, sino de hacer efectiva el derecho constitucional de defensa y el desenvolvimiento del proceso penal sin vicios procesales en un sistema claro de control ciudadano y estatal. Debemos aceptar que no basta con cuestionar las actuaciones policiales, sino que, sí es factible evitar irregularidades en la investigación, todas las partes del proceso deben favorecer la participación del defensor a este nivel a fin de lograr un proceso transparente y eficaz en el descubrimiento histórico de los hechos denunciados para una correcta atribución de responsabilidad (IMPUTACIÓN OBJETIVA). Precisamente, hay que reconocer que uno de los problemas fundamentales del proceso penal es que la investigación está marcada por la conducción de la policía judicial. Por lo tanto, no es de extrañar que a raíz de esta disfunción, los elementos probatorios recabados por la policía técnica judicial no sólo se

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ART.- 145 (EXHORTOS) CÓDIGO D EPROCEDIMIENTO PENAL

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tengan como fundamento de la acusación, sino, y lo que es más grave, como fundamento de la sentencia, véase en el caso del Art. 333 num. 3 de la Ley 1970(EXCEPCION AL PRINCIPIO DE ORALIDAD) Recordemos que el Fiscal es quien formalmente dirige la investigación con el apoyo de la Policía Técnica Judicial, que analiza la información sumaria previa a la Citación Directa, también es cierto, materialmente, la policía realiza las diligencias y, una vez que ha reunido los elementos que considera de interés, por iniciativa propia, la policía solicita a los órganos especializados del Organismo de Investigación Judicial la realización de verdaderas pericias, en las que de hecho, no interviene la Defensa, y que a la postre se convertirán en actos definitivos e irreproducibles (por ejemplo: dictámenes criminalísticos de balística, grafoscopía, psicología y otros). Generalmente, cuando el Fiscal se impone del contenido del sumario de prevención las pruebas para fundar la acusación ya constan en el libelo policial. En suma, para evitar que la investigación se conduzca bajo una óptica estrictamente represiva, es saludable para la averiguación de la verdad real de los hechos objeto del proceso Penal, que la Defensa intervenga en este momento procesal: “Sólo la defensa puede hacer patente los errores eventualmente cometidos o dar ocasión a nuevas y eficientes investigaciones, fuera de que garantiza el cumplimiento de todas las formalidades requeridas por ley; por tal motivo, “un proceso sin defensa sería demasiado fácil para la acusación y demasiado fácil para quien se proponga imparcialmente descubrir la verdad; también ella, pues, contribuye a ese esclarecimiento”. 24

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RODRÍGUEZ CAMPOS ALEXANDER. Ejercicio de la defensa en la acción directa

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Se ha establecido con la vigencia de la ley No. 1970 de fecha 25 de marzo de 1999 que el proceso penal tiene como principios básicos positivos, ser oral, público y contradictorio, la inmediación continuada en la Etapa de Juicio Oral. Pero no se ha establecido claramente los principios de la etapa preparatoria, indicando que es una etapa de recolección de pruebas pero ¿bajo que principios?, estando reatado el Fiscal al Principio de Objetividad establece un rol de neutralidad, por lo que por la promoción de la acción penal sigue persistiendo el carácter inquisitivo de la etapa preparatoria en el proceso penal vigente. Por lo que el rol de la Defensa Constitucional debe ser patente en el cumplimiento de este principio de la Fiscalia, la Jurisprudencia Constitucional sea pronunciado sobre el conocimiento de las pruebas a partir del conocimiento del cuaderno de investigación en desde un primer momento por parte del imputado y respecto a la orientación de la imputación del Ministerio Público que debe evitar restringir el derecho de defensa, estableciéndose estos extremos en el libro de la JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL de ARTURO YAÑEZ CORTEZ y en la legislación comparada especialmente consultada sobre las leyes procesales Argentinas. Vemos conforme el desarrollo económico social de nuestra sociedad, que la práctica del Ministerio Público y los anquilosados usos del sistema inquisitivo han negado el conocimiento al imputado de los elementos de prueba que comprometen su defensa, en este proceso siguiendo la línea de Pomareda de Rosenauer y Stippel debe nuestro ordenamiento legal respetar el sistema de defensa irrestricta del imputado contraponiéndose al principio de oficialidad en la obtención de la prueba y de la restricción de estos poderes en favor del respeto de derecho y garantías constitucionales 25, por el cual este trabajo describe una
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IMAÑA ARTEAGA REYNALDO, el Nuevo Código de Procedimiento Penal de la Teoría a la Practica

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función fiscal objetiva, considerando el interés final de la etapa preparatoria es la verificación y responsabilidad del hecho ilícito denunciado, siendo objetivo principal del Ministerio Publico y la Policía y el IDIF en la etapa preparatoria debiendo analizar los elementos probatorios para establecer una decisión mediante Resolución en favor o disfavor del imputado conforme elementos convincentes a la razón y lógica de este funcionario que posteriormente en caso de convencimiento propondrá su acusación en conocimiento ante un tribunal de sentencia.

4. Estructura del Derecho de Defensa en la Legislación Nacional.
Este Derecho Fundamental está previsto en la Actual Constitución Política del Estado en la previsión de los Arts. 115 y 119, los cuales se encontraban establecidos en los Arts. 7. h), 9 al 35, de la anterior Constitución Política del Estado, de los cuales el de mayor importancia para el tema del presente análisis es el Art. 119.II de la Constitución Política del Estado vigente y el Art. 16 de la anterior Constitución26; debemos ver también el desarrollo normativo en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en el Art. 8.2.d27, el desarrollo normativo en el Código de Procedimiento Penal en
(Pomareda Stippel) Pags.14-29. 26 “Art. 119.II Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa” CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO vigente. “Art.- 7 Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: h) A formular peticiones individual o colectivamente; Art.- 16. I. Se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad. II. El derecho de defensa de la persona en juicio es inviolable. III. Desde el momento de su detención o apresamiento, los detenidos tienen derecho a ser asistidos por un defensor. IV. Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal; ni la sufrirá si no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente. La condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y sólo se aplicarán las leyes posteriores cuando sean más favorables al encausado.” CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO anterior.
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“Art.- 8 Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad 39

los Arts. 5, 8, 9, 101, 102, 103, 104, 107, 108, 109, 11028; en los Arts. 14.5, 14.6, 45.4, 45.5, 67 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Los mismos que serán abordados más adelante, en el aspecto específico del tema que nos ocupa, sin embargo, el derecho de defensa significa que toda

por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.” CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA 28 “Ar.- 5 (CALIDAD Y DERECHOS DEL IMPUTADO). Se considera imputado a toda persona a quien se atribuya la comisión de un delito ante los órganos encargados de la persecución penal. El imputado podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las Convenciones y los Tratados internacionales vigentes y este Código le reconozcan, desde el primer acto del proceso hasta su finalización. Se entenderá por primer acto del proceso, cualquier sindicación en sede judicial o administrativa contra una persona como presunto autor o partícipe de la comisión de un delito. Toda persona a quien se atribuya un delito tiene derecho a ser tratada con el debido respeto a su dignidad de ser humano. Art.- 8 (DEFENSA MATERIAL). Art.- 9 (DEFENSA TÉCNICA). Art.- 101 (INCOMPATIBILIDAD DE LA DEFENSA). El ejercicio de defensor en un proceso es incompatible cuando éste hubiera sido testigo del hecho o participado en él. El juez o tribunal dispondrá de oficio o, a petición de parte, la separación del defensor. Art.- 102 (NÚMERO DE DEFENSORES). El imputado podrá nombrar cuantos defensores estime necesarios. Cuando intervengan dos o más defensores la notificación practicada a uno de ellos valdrá para todos y la sustitución de alguno no alterará trámites ni plazos Art.- 103 (DEFENSOR COMÚN). La defensa de varios imputados en un mismo proceso podrá ser ejercida por un defensor común, salvo que existiera incompatibilidad manifiesta. Art.- 104 (RENUNCIA Y ABANDONO). Cuando la renuncia o el abandono se produzca antes o durante el juicio, se podrá prorrogar su comienzo o suspenderse el iniciado, como máximo por diez días calendario, siempre que lo solicite el nuevo defensor. Si se produce una nueva renuncia o abandono se le designará de oficio un defensor.” CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

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persona acusada o demandada, en cualquier materia, tiene derecho a defenderse en forma irrestricta. Se trata del cumplimiento de la garantía que los funcionarios adviertan el cumplimiento de este derecho de los ciudadanos como la presunción de inocencia, gobernantes y gobernados normativamente debe proclamar el carácter irrestricto e inviolable del derecho a la defensa.29 Para el caso de las personas procesadas en materia penal, la garantía

establece que estas sean defendidas desde el momento de la detención o apresamiento, y si el imputado o procesado no tiene recursos para contratar un defensor por su propia cuenta, el Estado debe proporcionarle un defensor oficial. Esta garantía tiene la finalidad de que una persona encausada, imputada o procesada, pueda limitar de propia mano (Defensa Material y Técnica) la violencia estatal que supone el afronte de las instituciones punitivas del Estado, y encare el proceso en igualdad de condiciones con quien lo acusa o procesa; que en el proceso respeten sus derechos y garantías constitucionales, se proteja su libertad física, de expresión, su salud física y mental. En el ejercicio de este Derecho ninguna persona puede ser sometida a interrogatorio o cuestionario alguno, ni se puede realizar ninguna actuación judicial en materia penal, sino esta asistida de su abogado, bajo pena de nulidad de lo actuado conforme lo establece el Art. 92 del CPP.
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JOST Stefan, RIVERA José Antonio, MOLINA RIVERO Gonzalo, CAJIAS Huascar. La Constitución Política del Estado. Así para le caso de personas procesadas en materia penal, la garantía establece que éstas sean defendidas desde el momento de la detención o apresamiento (desde el primer momento de la sindicación). Esta garantía tiene la finalidad de que una persona encausada, imputada o procesada, encare el proceso en igualdad de condiciones con quien la acusa o procesa; que en el proceso se respeten los derechos y garantías constitucionales del encausado, y que se proteja su libertad física y de expresión y su salud física y mental. En el ejercicio de ésta garantía, ninguna persona puede ser sometida a interrogatorio o cuestionario alguno ni se puede realizar ninguna actuación judicial en materia penal, si aquella no está asistida de su abogado defensor, bajo pena de nulidad de lo actuado. pp. 61, 62.

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Por lo descrito, normativamente la estructura del derecho de defensa en la legislación nacional está prevista en su orden por la Constitución Política del Estado, las convenciones y los tratados internacionales vigentes y las leyes en la materia. Expresamente previstos por la constitución y el código de procedimiento penal. 30Todo lo anotado que deviene de una descripción normativa se ve violentada en la continua practica en los tribunales.

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Art. 1. (NINGUNA CONDENA SIN JUICIO PREVIO Y PROCESO). Nadie será condenado a sanción alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y público, celebrado conforme a la Constitución, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y este Código. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

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CAPITULO III

El Derecho de Defensa del Imputado en la Legislación Procesal Penal Boliviano. 1. Estructura del Proceso Penal Boliviano.
La estructura del proceso penal boliviano acusatorio reformado se sustenta en los principios: acusatorio, contradictorio, oral y público. Consecuentemente, es de interés establecer sus fundamentos: dando por sentado el principio de oficialidad en general de la persecución penal, el proceso es acusatorio cuando el Estado asume tanto la tarea de acusador como la de juez, separando esa función en dos autoridades estatales distintas, el tribunal y creando la autoridad de acusación especial, la fiscalía. El proceso es contradictorio porque existe la posibilidad de materialización del principio de igualdad procesal a través de la confrontación, en las actuaciones de interrogar y contra interrogar, en la proposición de pruebas (Igualdad de Armas) sea por la acusación o por la defensa en condiciones de simetría. En tanto que la oralidad, es de forma, según el cual el fundamento de una sentencia sólo puede ser aquello que fue expuesto oralmente, todo lo que sucede en el proceso, el interrogatorio del acusado, la producción de la prueba, los alegatos, etc. deben ser llevados a cabo oralmente, así como la

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deliberación, la votación y el pronunciamiento de la sentencia, pero no existe disposición expresa, sobre la oralidad, respecto a la etapa preparatoria. Queda establecido que el juicio es público, sin embargo, para los actos de investigación de la fiscalía, debe deducirse la publicidad por lo establecido en la reserva de las actuaciones, dispuesta en el código de procedimiento penal en el que el juez decreta reserva de las actuaciones a solicitud del fiscal, por lo que las actuaciones de la fiscalía también son públicas. Bajo estos principios, el proceso penal oral, acusatorio definido en la Ley Nº 1970, se halla estructurado en cuatro etapas: La Preparatoria, del Juicio Oral, de Recursos y de Ejecución Penal. La primera es la que se abordará en este trabajo, teniendo presente que la etapa preparatoria no constituye un fin en sí misma, por el contrario, su finalidad es la preparación del juicio oral y público, que se cumple a través de la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y la defensa del imputado. Art. 277 CPP31. Averiguar la existencia de un hecho delictivo, identificar a los autores y partícipes, víctimas, testigos y otros elementos probatorios o realizar actos de esclarecimiento del caso, constituyen medidas necesarias para que el fiscal asuma decisiones respecto al conflicto jurídico penal generado por la noticia del hecho de características delictivas, investigaciones y actos realizados necesariamente en la etapa preparatoria.
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Art.- 277 (FINALIDAD). La etapa preparatoria tendrá por finalidad la preparación del juicio oral y público, mediante la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y la defensa del imputado.

La Fiscalía tendrá a su cargo la investigación de todos los delitos de acción pública y actuará con el auxilio de la Policía Nacional y del Instituto de Investigaciones Forenses. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL 44

La recolección de elementos, información sobre el hecho delictivo involucra una actividad investigativa a cargo de la Policía que actúa bajo la dirección funcional del Ministerio Público y ambos bajo control jurisdiccional, que compete al Juez de Instrucción, Arts. 54 numerales 1 al 7, 278, 279, 297 y 299 del CPP32. Una clara manifestación del principio acusatorio relacionado a la identificación de funciones tiene que ver con la prohibición expresa de que el Fiscal no ejercerá actos jurisdiccionales ni el Juez, actos de investigación que comprometan su imparcialidad. Art. 279 CPP. Para cumplir con la finalidad de la Etapa Preparatoria los operadores de justicia penal tienen reconocidas legalmente funciones y atribuciones claramente establecidas y diferenciadas, sin que ejerzan roles dicotómicos o concentren en sí funciones propias del órgano o misión que representan como manifestación propia del sistema acusatorio. La Fiscalía tiene a su cargo accionar y promover la justicia penal ante el conocimiento de un hecho delictivo y dirigir su investigación. Basa su actividad en el principio de objetividad 33, enmarcando sus actos en la ley y en
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“Art.- 54 (JUECES DE INSTRUCCIÓN). Los jueces de instrucción serán competentes para: 1) El control de la investigación, conforme a las facultades y deberes previstos en este Código; 2) Emitir las resoluciones jurisdiccionales que correspondan durante la etapa preparatoria y de la aplicación de criterios de oportunidad; 3) La sustanciación y resolución del proceso abreviado; 4) Decidir la suspensión del proceso a prueba; 5) Homologar la conciliación, cuando les sea presentada; 6) Decidir sobre las solicitudes de cooperación judicial internacional; 7) Conocer y resolver sobre la incautación de bienes y sus incidentes; y, 8) Conocer y resolver los recursos de Habeas Corpus, si no existieran jueces de sentencia en su asiento jurisdiccional, cuando a ellos les sea planteado. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
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Art.- 72 (OBJETIVIDAD) Los fiscales velarán por el cumplimiento efectivo de las garantías que reconocen la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y las leyes. En su investigación tomaran en cuenta no sólo las circunstancias que permitan comprobar la acusación, sino también las que sirvan para eximir de responsabilidad al imputado; formulando sus requerimientos conforme a este criterio. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – Art. 5 de la LOMP.

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el respeto de los derechos y garantías constitucionales, debiendo fundamentar sus requerimientos y resoluciones. Arts. 1, 6, 13, 16, 17, 21, 70 al 73, 171, 172, 233, 278, 297, 301, 323 del CPP34. Respecto a la obtención de

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“Art.- 1 (NINGUNA CONDENA SIN JUICIO PREVIO Y PROCESO LEGAL). Ar.- 6 (PRESUNCIÓN DE INOCENCIA). Todo imputado será considerado inocente y tratado como tal en todo momento, mientras no se declare su culpabilidad en sentencia ejecutoriada. No se podrá obligar al imputado a declarar en contra de sí mismo y su silencio no será utilizado en su perjuicio. La carga de la prueba corresponde a los acusadores y se prohíbe toda presunción de culpabilidad. En el caso del rebelde, se publicarán únicamente los datos indispensables para su aprehensión. Art.- 13 (LEGALIDAD DE LA PRUEBA). Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de la Constitución Política del Estado y de este Código. No tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños o violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito. Art.- 16 (ACCIÓN PENAL PÚBLICA). La acción penal pública será ejercida por la Fiscalía, en todos los delitos perseguibles de oficio, sin perjuicio de la participación que este Código reconoce a la víctima. La acción penal pública será ejercida a instancia de parte sólo en aquellos casos previstos expresamente en este Código. El ejercicio de la acción penal pública no se podrá suspender, interrumpir ni hacer cesar, salvo en los casos expresamente previstos por la ley. Art.- 17 (ACCIÓN PENAL PÚBLICA A INSTANCIA DE PARTE). Cuando el ejercicio de la acción penal pública requiera de instancia de parte, la Fiscalía la ejercerá una vez que ella se produzca, sin perjuicio de realizar los actos imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten el interés de la víctima. Se entenderá que la instancia se ha producido cuando se formule la denuncia del hecho. El fiscal la ejercerá directamente cuando el delito se haya cometido contra: 1) Una persona menor de la pubertad; 2) Un menor o incapaz que no tenga representación legal; o, 3) Un menor o incapaz por uno o ambos padres, el representante legal o el encargado de su custodia, cualquiera sea el grado de su participación. La instancia de parte permitirá procesar al autor y a todos los partícipes sin limitación alguna. Art.- 70 (FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO). Corresponderá al Ministerio Público dirigir la investigación de los delitos y promover la acción penal pública ante los órganos jurisdiccionales. Con este propósito realizará todos los actos necesarios para preparar la acusación y participar en el proceso, conforme a las disposiciones previstas en este Código y en su Ley Orgánica. Igualmente deberá actuar ante los jueces de ejecución penal en todo lo relacionado con el cumplimiento de la pena. Art.- 71 (ILEGALIDAD DE LA PRUEBA). Los fiscales no podrán utilizar en contra del imputado pruebas obtenidas en violación a la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y las leyes. Art.- 72 (OBJETIVIDAD). Los fiscales velarán por el cumplimiento efectivo de las garantías que reconocen la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y las leyes. En su investigación tomarán en cuenta no sólo las circunstancias que permitan comprobar la acusación, sino también las que sirvan para eximir de responsabilidad al imputado; formulando sus requerimientos conforme a este criterio. Art.- 73 (ACTUACIONES FUNDAMENTADAS). Los fiscales formularán sus requerimientos y resoluciones de manera fundamentada y específica. Procederán oralmente en las audiencias y en el juicio y, por escrito, en los demás casos. 46

Art.- 171 (LIBERTAD PROBATORIA). El juez admitirá como medios de prueba todos los elementos lícitos de convicción que puedan conducir al conocimiento de la verdad histórica del hecho, de la responsabilidad y de la personalidad del imputado. Podrán utilizarse otros medios además de los previstos en este Libro. Su incorporación al proceso se sujetará a un medio análogo de prueba previsto. Un medio de prueba será admitido si se refiere, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y sea útil para el descubrimiento de la verdad. El juez limitará los medios de prueba ofrecidos cuando ellos resulten manifiestamente excesivos o impertinentes. Art.- 172 (EXCLUSIONES PROBATORIAS). Carecerán de toda eficacia probatoria los actos que vulneren derechos y garantías consagradas en la Constitución Política del Estado, en las Convenciones y Tratados internacionales vigentes, este Código y otras leyes de la República, así como la prueba obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito. Tampoco tendrán eficacia probatoria los medios de prueba incorporados al proceso sin observar las formalidades previstas en este Código. Art.- 233 (REQUISITOS PARA LA DETENCIÓN PREVENTIVA). Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o del querellante, cuando concurran los siguientes requisitos: 1) La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; y, 2) La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad. Art.- 278 (PERSECUCIÓN PENAL PÚBLICA E INVESTIGACIÓN FISCAL). Cuando el fiscal tenga conocimiento de la comisión de un delito, promoverá y dirigirá su investigación. Cuando la ley condicione la persecución penal a una instancia particular o a cualquier forma de antejuicio, el fiscal la ejercerá una vez que se produzca la instancia o la autorización por los medios que la ley disponga, sin perjuicio de realizar actos imprescindibles para conservar elementos de prueba. El fiscal se abstendrá de acusar cuando no encuentre fundamento para ello. Art.- 297 (DIRECCIÓN FUNCIONAL). La Fiscalía ejerce la dirección funcional de la actuación policial en la investigación del delito. Dirección que tiene los siguientes alcances: 1) El cumplimiento obligatorio por parte de los funcionarios policiales de todas las órdenes relativas a la investigación del delito emitidas por la Fiscalía o los jueces. La autoridad administrativa policial no podrá revocar o modificar la orden emitida ni retardar su cumplimiento; 2) A requerimiento del fiscal la asignación directa y obligatoria de funcionarios policiales para la investigación del hecho delictivo. Asignados los funcionarios, la autoridad administrativa policial no podrá apartarlos de la investigación ni encomendarles otras funciones que les impidan el ejercicio de su comisión especial, sin autorización del fiscal; 3) La separación de la investigación del funcionario policial asignado, con noticia a la autoridad policial, cuando no cumpla una orden judicial o fiscal, actúe negligentemente o no sea eficiente en el desempeño de sus funciones; 4) Cuando corresponda, el fiscal podrá solicitar a la autoridad policial competente, a través de la Fiscalía del Distrito, la aplicación de sanciones disciplinarias para los funcionarios policiales separados de la investigación. Art.- 301 (ESTUDIO DE LAS ACTUACIONES POLICIALES). Recibidas las actuaciones policiales, el fiscal analizará su contenido para: 1) Imputar formalmente el delito atribuido, si se encuentran reunidos los requisitos legales; 2) Ordenar la complementación de las diligencias policiales, fijando plazo al efecto; 3) Disponer el rechazo de la denuncia, la querella o las actuaciones policiales y, en consecuencia su archivo; y, 4) Solicitar al juez de la instrucción la suspensión condicional del proceso, la aplicación de un criterio de oportunidad, la sustanciación del procedimiento abreviado o la conciliación. Art.- 323 (ACTOS CONCLUSIVOS). Cuando el fiscal concluya la investigación: 1) Presentará ante el juez o tribunal de sentencia, la acusación si estima que la investigación proporciona fundamento para el enjuiciamiento público del imputado;

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evidencias, que carecen de valor probatorio, si no han sido obtenidas lícitamente y judicializadas conforme a las reglas y formalidades establecidas en la normativa procesal, en etapa preparatoria el Fiscal, según la evidencia que se obtenga, las circunstancias y la afectación de derechos que la actividad investigativa exija, participa en algunos casos recibiendo lo colectado por la Policía (Art. 300 CPP), autorizando a la Policía la realización de actos de investigación (Arts. 175, 176, 178, 179 CPP) o solicitando al órgano jurisdiccional emita resolución fundamentada para la realización de determinados actos de investigación (Arts. 180, 282 y 283 CPP). La Policía Judicial, es definida, como una función de servicio público para la investigación de los delitos que se halla a cargo del Ministerio Público, de la Policía Nacional y del Instituto de Investigaciones Forenses, cada uno de estos órganos cumplen funciones específicas, correspondiendo a los Fiscales la Dirección de las investigaciones. En materia de narcotráfico el órgano encargado de elaborar las diligencias de Policía Judicial es la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotráfico, en materia de Aduanas el Control Operativo Aduanero, siempre bajo la dirección del Ministerio Público y el control Jurisdiccional (Art. 70 CPP). Corresponde a la Policía Nacional la identificación y aprehensión de los presuntos autores o responsables, la identificación y auxilio a las víctimas, la acumulación y seguridad de las pruebas y cumplir toda actuación dispuesta
2) Requerirá ante el juez de la instrucción, la suspensión condicional del proceso, la aplicación del procedimiento abreviado, de un criterio de oportunidad o que se promueva la conciliación; 3) Decretará de manera fundamentada el sobreseimiento cuando resulte evidente que el hecho no existió, que no constituye delito o que el imputado no participó en él y cuando estime que los elementos de prueba son insuficientes para fundamentar la acusación. En los casos previstos en los numerales 1) y 2) remitirá al juez o tribunal las actuaciones y evidencias.” CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL.

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por el fiscal que dirige la investigación, diligencias que serán remitidas a los órganos competentes (art. 74 CPP). Para el cumplimiento de estas funciones de comprobación inmediata la policía esta facultada para proceder al registro del lugar del hecho, debiendo labrar un acta de su intervención, la regla es que suscriba el acta un testigo hábil, del que se podrá prescindir, siempre y cuando existan motivos fundados y debidamente acreditados en el acta respectiva, sin estos requisitos el acta no podrá incorporarse a juicio por su lectura (Art. 174 CPP). Por regla general el fiscal debe concurrir al lugar del hecho, dirigir el registro y firmar el acta, actuaciones que excepcionalmente pueden realizarse sin su presencia, extremo que debe constar en el acta, haciendo constar las causas de su inconcurrencia, que podría ocurrir sólo en los casos de urgencia (Art. 174). La policía esta facultada para proceder a la requisa de personas y vehículos, que se deben realizar en presencia de un testigo hábil y previa autorización del fiscal, esta autorización puede ser verbal o escrita y debe constar en el acta (Arts. 175 y 176). Antes de proceder a la requisa el funcionario policial debe advertir a la persona a ser requisada acerca de la sospecha y del objeto buscado, conminándola a exhibirlo, esta advertencia debe practicarse en presencia de un testigo hábil, que debe firmar el acta, en caso de resistencia debe anotarse en el acta las razones por las que no suscribe el acta el testigo de actuación. Excepcionalmente en materia de narcotráfico podrá prescindirse de la autorización fiscal y/o de la presencia de un testigo hábil, extremos que deben

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hacerse constar en el acta, explicitando los motivos (Art. 175), por los que no se cuanta con autorización fiscal y/o presencia del testigo. Corresponde a la policía practicar el levantamiento e identificación de cadáveres (Art. 177). La policía podrá aprehender a los responsables del hecho en cumplimiento de órdenes o mandamientos dispuestos por el Ministerio Público o el órgano jurisdiccional, que deben ser intimados por escrito. Podrá prescindirse de orden escrita de aprehensión solo en casos de flagrancia o de fuga del legalmente detenido. La policía podrá participar de los actos de inspección y reconstrucción de los hechos, allanamientos, podrá entrevistar a testigos y víctimas, registrar sus declaraciones por escrito y participará en la declaración del imputado previa citación formal dispuesta por el fiscal (Arts. 97, 179 y 180 CPP). Corresponde a la Policía o al Fiscal retener y conservar los objetos, instrumentos y demás piezas de convicción colectados en la investigación. Debiéndose dejar constancia en acta (Art. 184). En todas las actuaciones, la actividad de la defensa esta garantizada por la publicidad de la investigación, que sólo excepcionalmente podrá realizare en reserva, previa autorización judicial (Arts. 116 y 281 CPP), por la igualdad de oportunidades y por el respeto que deben observarse en todos los actos de los derechos y garantías del imputado. Se considera imputado a toda persona a quien se atribuya la comisión de un delito ante los órganos de persecución penal, es decir, no sólo a quien el fiscal
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imputa formalmente. Toda persona a quien se le atribuya delito en sede policial o administrativa, lo que constituye el primer acto del proceso, tiene derecho a ser tratada con el debido respeto a su dignidad de ser humano, a no declarar contra sí mismo, a que no se presuma su culpabilidad bajo ninguna circunstancia, a ser asistida por un abogado defensor, a ejercer sus derecho a defensa material, a participar de todos los actos de investigación, a la restricción mínima de sus derechos, siempre y cuando concurren requisitos para ellos (Arts. 5, 6, 7, 8, 9, 10, 92, 93, 94, 95, 99, 179, 346 CPP).

1.1. La Etapa Preparatoria.
Si bien el inicio de la etapa preparatoria esta marcada por los actos iniciales: denuncia, querella, prevención de oficio o noticia fehaciente y su culminación con los actos conclusivos, es posible identificar sub-etapas procesales dentro de la misma etapa preparatoria. Los actos iniciales constituyen la primera sub-etapa que comprende desde el acto de inicio del proceso hasta el examen de las actuaciones policiales desarrolladas en la investigación preliminar, sobre las que el fiscal decide: Imputar formalmente el delito atribuido, ordenar la complementación de las diligencias policiales, disponer el rechazo de la denuncia, querella o actuaciones policiales o solicitar al órgano jurisdiccional la aplicación de alguna salida alternativa (Arts. 284, 290, 293 y 301 del CPP). El acto inicial no sólo abre la obligación de investigar la noticia criminal, sino también genera los primeros medios de control jurisdiccional a partir del

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inicio de investigaciones y de la identificación del Juez Natural de esta etapa procesal. Si el fiscal decide disponer la imputación formal, se da curso a la siguiente sub-etapa que es el desarrollo propiamente dicho de la etapa preparatoria (Art. 302 CPP). A la conclusión de la etapa preparatoria, el fiscal, en base a los datos y elementos acumulados, podrá disponer alguno de conclusivos: a) Presentar al órgano judicial competente la acusación formal, si estima que la investigación proporciona fundamento para el enjuiciamiento público del imputado. b) Requerir la suspensión condicional del proceso, la aplicación del procedimiento abreviado, de un criterio de oportunidad o que se promueva la conciliación. c) Dictar mediante resolución motivada el sobreseimiento. los siguientes actos

1.1.1 Fase Preliminar.
No es principio de la ley procesal el que se tenga que investigar la verdad a cualquier precio, la investigación debe realizarse con el debido respeto a los derechos y garantías de toda persona, establecidos en la misma norma. En todo caso la actividad investigativa que desarrolla la policía, la valorará en primera instancia el Ministerio Público y determinará conforme a ella, si

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desestima las diligencias, opta por alguna salida alternativa, promueve la acusación o gestiona el sobreseimiento. La actividad investigativa que realiza la policía es totalmente irrenunciable. Es deber del Estado velar por el resguardo de la seguridad pública y el restablecimiento de la paz social alterada como consecuencia del delito.

1.1.2. Actos Iníciales.
La fase preliminar se abre con un hecho punible a través de: a) Denuncia ante la Policía, ésta informará dentro de las 24 horas al fiscal y y comenzará la investigación preventiva dando aviso al juez de la instrucción dentro de la 24 horas siguientes (Arts. 288, 298 CPP). b) Denuncia ante la fiscalía, ésta informará al juez de la instrucción dentro de la 24 horas siguientes (Arts. 289, 298 CPP). c) Prevención policial, ante la noticia fehaciente de la comisión de un delito de acción pública, informarán dentro de las 8 primeras horas de su intervención al fiscal, y bajo dirección del fiscal se practicarán diligencias preliminares (Arts. 293, 298 CPP). d) Denuncia ente el subprefecto o corregidor, los mismos que deberán ponerla en conocimiento del fiscal más próximo, en el término de 24 horas. (Arts. 284, 298 CPP). e) Querella, que es presentada por escrito ante el fiscal, bajo ciertas formalidades (Arts. 290, 298 CPP).

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Como consecuencia de de un hecho punible, en el máximo de 24 horas el ministerio público, ha puesto el hecho en conocimiento de la autoridad jurisdiccional, para su respectivo control. Abriéndose un plazo de 5 días para las diligencias preliminares, los mismos que son puestos en conocimiento del fiscal conforme el Art. 300 CPP, para que éste en función del análisis de la información colectada por la policía y sus actuaciones, en aplicación del Art 301 CPP, pueda optar por: la complementación de diligencias; el rechazo de la denuncia, querella o actuaciones policiales; el requerimiento de aplicación de salidas alternativas; o la imputación formal.

1.1.3. Participación del Imputado y Defensor.
El denunciado y su defensor podrán intervenir en todas las diligencias practicadas por la policía y tendrán acceso a todas las investigaciones realizadas, salvo cuando se hallen bajo reserva, según lo establecido por el Código de Procedimiento Penal en su Art. 293. Entre mayor participación se le permita al imputado y a la defensa en el conocimiento de los elementos de prueba, mayor será el grado de confianza que los jueces depositarán en dichas pruebas, sobre todo en un sistema donde rigen los principios de libertad probatoria y libre valoración, conforme a las reglas de la sana crítica. Con esta medida se pretende evitar las actuaciones arbitrarias de las autoridades en materia penal, pues su desempeño a lo largo del proceso será fiscalizado por un abogado defensor a quien se le permitirá mantener una estrecha comunicación con su cliente, a efectos de materializar su derecho de

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defensa. Participación que se encuentra normada por los Art. 306 y 307 de Código Adjetivo Penal. La importancia del derecho de defensa en la etapa preparatoria, estriba en que ésta etapa conserva el rasgo inquisitivo, por otra parte, puesto que en esta etapa rige el principio de investigación a cargo de la Fiscalía, arraigado el principio de oficialidad en la obtención de la prueba establece reminiscencias del sistema inquisitivo en la practica, por que debería preparar el juicio oral y público, se ha convertido, entretanto, con frecuencia, en la parte esencial del proceso penal, pues en la mayoría de los casos el fiscal tiene el poder de decidir sobre el destino futuro del proceso y desde luego del imputado. “por lo general, cuando se llega al juicio oral, su resultado está delineado ya por los resultados de la investigación”35 por la etapa preparatoria. Por esto es imprescindible darles al imputado y al defensor mayores posibilidades de influir sobre el procedimiento de investigación. Claro está que el fiscal está obligado de oficio a investigar todas las circunstancias de descargo, sin embargo aquello que debería ser no se concreta en el caso particular. La fiscalía puede pasar por alto circunstancias de descargo o no apreciarlas debidamente en toda su extensión, a pesar de poner de sí su mejor voluntad para reunir todos los elementos de la investigación, debida, precisamente, a su deber de investigar por completo los hechos. Para establecer el equilibrio hace falta aquí un defensor como polo opuesto a la fiscalía, que actúe exclusivamente a favor del imputado. El defensor debe controlar la justicia orientada hacia una realización rápida del procedimiento y

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ROXIN CLAUS op cit. Pág. 326 el Autor, desarrolla el procedimiento preliminar y el procedimiento intermedio en el Derecho Procesal Alemán.

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al descubrimiento de la verdad material y provocar que los resultados hallados sean puestos en duda una y otra vez hasta la inclusión de todos los puntos de vista. Como garante para el imputado del respeto de la presunción de inocencia conforme al Estado de Derecho, siendo la asistencia del defensor irrenunciable.

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CAPITULO IV

Vacios en la Norma Procesal Penal sobre el Derecho de Defensa en la Etapa Preparatoria. 1. Conocimiento de la Denuncia.
Los actos iniciales dan origen a la etapa preparatoria, consecuentemente a la fase preliminar de la investigación, el conocimiento de la autoridad jurisdiccional, delimitándose funciones y competencias con todos sus efectos, sin embargo, el conocimiento de la imputación realizada por el fiscal sólo es de conocimiento por parte del imputado en el momento de la notificación con la imputación formal, que conforme la SC 1036/02, desde la fecha de su notificación se abre la etapa preparatoria propiamente dicha. Previa ha esta actuación procesal, en sede del ministerio público ya se han realizado investigaciones preliminares, del cuyo análisis nace la imputación formal. Conforme se tiene expresado en la defensa general, esta defensa tiene un carácter y aplicación más amplia, aun de oficio por parte de los operadores de justicia, en este caso por el fiscal quien debe informar al iniciar la declaración informativa, el hecho atribuido, con todas sus circunstancias, debiendo informar la calificación jurídica y los elementos probatorios colectados Art. 92

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del CPP36. Siendo el primer momento formal de que ciudadano está personalmente frente al proceso para ejercitar su derecho de defensa, estando frente a la autoridad investigadora y ésta forme convicción respecto al proceso y la responsabilidad o no del imputado, por lo que, la comunicación anterior sobre los extremos de la denuncia, querella es un aspecto esencial para el ejercicio del derecho de defensa, por lo que es necesario cuestionarse respecto a la oportunidad de la comunicación, y el respectivo plazo en dicha comunicación. Motivos que hacen que la citación al imputado para la declaración informativa este acompañada de la denuncia, acción directa o querella, además de respetar el derecho a la petición señalado en el Art. 7 literal h) de la Constitución Política del Estado 37, el defensor inicie el proceso de conocimiento de las denuncias, a través de la obtención de copias de las respectivas denuncias y las pruebas existentes. La respuesta no es librada a la discrecionalidad del fiscal y los investigadores asignados al caso. En esta etapa, el problema no es que se cuente o no con el asesoramiento técnico de la defensa, por el contrario es el resabio del sistema inquisitivo del proceso penal, específicamente en ésta, debido a la habitualidad de su práctica. De la revisión de los cuadernos de investigación en la Fiscalía del Distrito de

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Art.92 (ADVERTENCIAS PRELIMINARES). Antes de iniciar la declaración se comunicará al imputado el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y forma de comisión, incluyendo aquellas que sean de importancia para la calificación jurídica, un resumen del contenido de los elementos de prueba existentes y las disposiciones penales que se juzguen aplicables. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL 37 Art. 7. Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio: h) A formular peticiones individual y colectivamente. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO

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La Paz38, se observa que son comunes en la actuación de la defensa, la solicitud de copias de la denuncia como elementos de prueba con las que se cuentan, cuyo acceso no es expedito, a partir de dicha actuación la participación del imputado en las investigaciones preliminares están libradas a la estrategia la investigación trazada por los agentes de la investigación que buscan la verdad histórica denunciada y la responsabilidad penal. Para que este derecho a ser informado y ejercitarse con efectividad es necesario que verse sobre todo el contenido de la denuncia, querella o noticia fehaciente, no pudiendo existir aspecto de ella que no sea puesto en conocimiento del imputado. Además, este contenido debe reunir determinados requisitos como son los de que se conozca al denunciante y ser cierta y explícita, de modo que resulte efectivamente compresible y comprendida por el sujeto contra quien va dirigida, debiendo ser, además, precisa, clara y completa, con el fin de que su conocimiento pueda ser calificado como de real y efectivo, según los Art. 284 y 285 del CPP39.

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Asi en Ministerio Público los caso Nº .... son esclarecedores respecto al tema tratado, la primera actuación de la defensa constituye precisamente, solicitud de fotocopias legalizadas de todas las actuaciones investigativas realizadas, petición realizada con el propósito de tener una información completa de las sindicaciones que pesa sobre su defendido. 39 “Art. 284. (DENUNCIA). Toda persona que tenga conocimiento de la comisión de un delito de acción pública, podrá denunciarlo ante la Fiscalía o la Policía Nacional. En las localidades donde no exista Fiscal o Policía, se la presentará ante el Sub Prefecto o Corregidor, los que deberán ponerla en conocimiento del fiscal más próximo, en el término de veinticuatro horas. Art.- 285. (FORMA Y CONTENIDO). La denuncia podrá presentarse en forma escrita o verbal. Cuando sea verbal se hará constar en acta firmada por el denunciante y el funcionario interviniente. En ambos casos, el funcionario que la reciba comprobará y dejará constancia de la identidad y domicilio del denunciante; a pedido del denunciante, estos datos podrán mantenerse en reserva que podrá ser levantada a efectos de hacerse efectiva su responsabilidad por denuncia falsa o temeraria. En todos los casos se le entregará una copia del original. La denuncia contendrá, en lo posible, la relación circunstanciada del hecho, con indicación de los autores y partícipes, victimas, damnificados, testigos y demás elementos que puedan conducir a su comprobación y su tipificación.” CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

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Así pues, el derecho a ser informado de la denuncia, querella o noticia fehaciente debe recaer sobre los hechos en que se fundamenta. Es esencial contar con una descripción suficientemente detallada de todos ellos, constituyendo un atentado grave a esta garantía toda aquella acusación genérica que no delimite debidamente el objeto del proceso, constituyendo esta falta de concreción un grave atentado a la garantía de un juicio justo del cual defenderse, en el sentido de que impide el ejercicio del derecho de defensa eficaz. El derecho a ser informado de la denuncia y su acusación debe extenderse, también, a sus fundamentos jurídicos, esto es a la calificación jurídica que de tales hechos deben formular los acusadores preliminarmente, así como al material probatorio sobre el que se sustenta, pues sólo de esta manera podrá el acusado desplegar eficazmente la actividad necesaria para conseguir su rechazo. La acusación (denuncia, querella o noticia fehaciente) juega un papel decisivo en un proceso penal, ya que a partir de ese momento, la persona encausada está oficialmente informada por escrito de la base jurídica y de hecho de las imputaciones que se formulan contra ella. Finamente, el derecho a ser informado también ha de abarcar el derecho a tener noticia exacta y puntual de las sucesivas mutaciones que surta el contenido de la sindicación40, de tal manera que con carácter previo a su ejercicio, la parte pueda tener conocimiento de cualquier variación en el contenido de esa primera sindicación, para que, con disposición del tiempo suficiente para poder articular una efectiva contradicción, pueda el imputado

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SINDICACIÓN. Presunto autor o partícipe de la comisión de un delito.

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alegar lo que estime conveniente para desvirtuar la inculpación en un primer momento procesal en la fase preliminar. La comunicación se debe desarrollar desde un primer momento del proceso penal Art. 5 del CPP41 a efectos de desarrollar el derecho de defensa activando garantías procesales para el resguardo efectiva de la dignidad del ciudadano sometido a un proceso penal, es el efectivo desarrollo de la posición individual frente a la posición social punitiva.

2. Legislación Comparada.
Del Análisis de la legislación comparada se observa que a fines del siglo XX y principios del siglo XXI se han efectuado reformas al procedimiento penal en varios países del mundo particularmente en países de América Latina, para este trabajo investigativo, veremos tres sistemas procesales penales, sobre la temática del derecho de defensa en las legislaciones de los países de ARGENTINA, COSTA RICA Y COLOMBIANA.

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Art. 5 (CALIDAD Y DERECHOS DEL IMPUTADO). Se considera imputado a toda persona a quién se atribuya la comisión de un delito ante los órganos encargados de la persecución penal. El imputado podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las Convenciones y los Tratados internacionales vigentes y este Código le reconozcan, desde el primer acto del proceso hasta su finalización. Se entenderá por primer acto del proceso, cualquier sindicación en sede judicial o administrativa contra una persona como presunto autor o partícipe de la comisión de un delito. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

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2.1.

Legislación

Argentina.

(Constitución

Política

y

Procedimiento Penal, aspectos del Derecho de Defensa)
En este sistema procesal penal, el imputado tiene derecho a tener los abogados que él crea conveniente para su defensa; asimismo, si no tuviera los medios económicos se le nombrará un abogado de oficio, no dejando de lado la previsión de la defensa material, protegiendo la inviolabilidad del derecho de defensa.42 El derecho de apersonarse como ciudadano antes de su indagatoria es decir antes de su presencia ante el operador punitivo del estado directamente al

tribunal para informarse del proceso iniciado en su contra, estableciendo la posibilidad de ejercitar su derecho de apersonarse con su abogado y proponer pruebas de descargo siendo que hablamos de un sistema inquisitivo reformado en esta legislación.43 El procedimiento penal, otorga ciertos derechos que debe de tener el imputado para su defensa ya que es el estado quien precautela este derecho a través del nombramiento de un abogado de oficio y que sobre su defensa éste debe ser eficaz. La legislación prevé una función garantizadora en el derecho de defensa promoviendo la defensa eficaz en la defensa técnica y la autodefensa. Debiendo sancionarse en caso de abandono de defensa técnica que violente el
42

Art. 18 CONSTITUCION POLITICA DE LA ARGENTINA “El derecho de defensa es inviolable en juicio y de los derechos, este derecho un bien jurídico protegido” 43 CODIGO PROCESAL ARGENTINO Ley No. 23.984 de fecha 4 de septiembre de 1991 Derecho del imputado Art. 73°. - La persona a quien se le imputare la comisión de un delito por el que se está instruyendo causa tiene derecho, aun cuando no hubiere sido indagada, a presentarse al tribunal, personalmente con su abogado defensor, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan ser útiles.

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Derecho de defensa como bien jurídico como entiende su normativa adjetiva penal. Podemos observar los mismos desde los Arts. 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 11, 112, y 113 del CPP Argentino. 44

44

PROCEDIMIENTO PENAL ARGENTINO “CAPITULO VII: Defensores y mandatarios Derecho del imputado; Art. 104°. - El imputado tendrá derecho a hacerse defender por abogado de la matrícula de su confianza o por el defensor oficial; podrá también defenderse personalmente siempre que ello no perjudique la eficacia de la defensa y no obste a la normal sustanciación del proceso. En este caso el tribunal le ordenará que elija defensor dentro del término de tres (3) días, bajo apercibimiento de designarle de oficio el defensor oficial. En ningún caso el imputado podrá ser representado por apoderado. La designación del defensor hecha por el imputado importará, salvo manifestación expresa en contrario, el otorgamiento de mandato para presentarlo en la acción civil. Este mandato subsistirá mientras no fuere revocado. El imputado podrá designar defensor aún estando incomunicado y por cualquier medio. Número de defensores Art. 105°. - El imputado no podrá ser defendido simultáneamente por más de dos abogados. Cuando intervengan dos defensores, la notificación hecha a uno de ellos valdrá respecto de ambos, y la sustitución de uno por el otro no alterará trámites ni plazos. Obligatoriedad Art. 106°. - El cargo de defensor del imputado, una vez aceptado, es obligatorio. La aceptación será obligatoria para el abogado de la matrícula cuando se lo nombrare en sustitución del defensor oficial. En ambos supuestos, podrán exceptuarse de ella por una razón atendible. El defensor tendrá derecho a examinar los autos antes de aceptar el cargo, salvo el caso de secreto del sumario. Tendrá tres (3) días para hacerlo, bajo apercibimiento de tener el nombramiento por no efectuado. Defensa de oficio Art. 107°. - Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 104 y en la primera oportunidad, y en todo caso antes de la indagatoria, el juez invitará al imputado a designar defensor entre los abogados de la matrícula. Si el imputado no lo hiciere hasta el momento de recibírsele declaración indagatoria, el juez designará de oficio al defensor oficial, salvo que autorice al imputado a defenderse personalmente. Nombramiento posterior Art. 108°. - La designación del defensor de oficio no perjudica el derecho del imputado de elegir ulteriormente otro de su confianza; pero la sustitución no se considerará operada hasta que el designado acepte el cargo y fije domicilio. Artículo 109: Defensor común Art. 109°. - La defensa de varios imputados podrá ser confiada a un defensor común siempre que no exista incompatibilidad. Si ésta fuere advertida, el tribunal proveerá, aun de oficio, a las sustituciones necesarias, conforme a lo dispuesto en el artículo 107. Otros defensores y mandatarios Art. 110°. - El actor civil y el civilmente demandado actuarán en el proceso personalmente o por mandatario, pero siempre con patrocinio letrado. Sustitución Art. 111°. - Los defensores de los imputados podrán designar sustitutos para que intervengan si tuvieren impedimento legítimo, con consentimiento del acusado. En caso de abandono de la defensa, el abogado sustituyente asumirá las obligaciones del defensor y no tendrá derecho a prórroga de plazos o audiencias. Abandono Art. 112°. - En ningún caso el defensor del imputado podrá abandonar la defensa y dejar a sus clientes sin abogado. Si así lo hiciere, se proveerá a su inmediata sustitución por el defensor oficial. Hasta entonces estará obligado a continuar en el desempeño del cargo y no podrá ser nombrado de nuevo en la misma causa. Cuando el abandono ocurriere poco antes o durante el debate, el nuevo defensor podrá solicitar una prórroga máxima de tres (3) días para la audiencia. El debate no podrá volverse a suspender por la misma causa, aun cuando el tribunal conceda la intervención de otro defensor particular, lo que no excluirá la del oficial. El abandono de los defensores o mandatarios de las partes civiles no suspenderá el proceso. Sanciones Art. 113°. - El incumplimiento injustificado de las obligaciones por parte de los defensores o mandatarios podrá ser corregido con multa de hasta el equivalente al 20% del sueldo de un juez de primera instancia, además de la separación de la causa. El abandono constituye falta grave y obliga al que incurre en él a pagar las costas de la sustitución, sin perjuicio de las otras sanciones. Estas serán sólo apelables cuando las dicte el juez. El órgano judicial deberá comunicarlo al Colegio Público de Abogados a sus efectos.

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Este sistema conforme su estructura es un sistema procesal inquisitivo reformado donde impera la investigación secreta escrita, siendo el derecho de defensa una simple formalidad el que puede ser ejercido a dirección del imputado, no como una obligación del investigador precautelar este acto de defensa como un requisito fundamental como se exige al funcionario investigador en un sistema acusatorio.

2.2. Legislación de Costa Rica. (Constitución Política y Procedimiento Penal, aspectos del Derecho de Defensa)
La Defensa según el Procedimiento Penal Costarricense, sólo reconoce la Defensa Técnica, es decir, la de una persona letrada que hubiese estudiado para abogado, el imputado tiene Derecho a elegir el abogado que el crea conveniente para su defensa y si no tuviera los medios el Estado le otorgará un abogado de oficio. La Constitución Política de Costa Rica, consigna el derecho defensa en el Art. 39 del capítulo destinado a los derechos y garantías individuales 45. En su código procesal penal, el derecho de defensa esta establecido como un derecho irrenunciable, así como su defensa técnica y material en los Art.12, 13 93 y 100 del CPP46.
45

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA Art. 39.- A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad. No constituyen violación a este artículo o a los dos anteriores, el apremio corporal en materia civil o de trabajo o las detenciones que pudieren decretarse en las insolvencias, quiebras o concursos de acreedores.

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Con relación al tema que nos ocupa, la legislación de Costa Rica, taxativamente establece que el conocimiento de los hechos atribuidos por el imputado, es desde el primer acto, es decir desde el primer momento del proceso según los Arts. 82, 92 del CPP47.

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CODIGO PROCESAL PENAL Art. 12.- Inviolabilidad de la defensa. Es inviolable la defensa de cualquiera de las partes en el procedimiento. Con las excepciones previstas en este Código, el imputado tendrá derecho a intervenir en los actos procesales que incorporen elementos de prueba y a formular las peticiones y observaciones que considere oportunas, sin perjuicio de que la autoridad correspondiente ejerza el poder disciplinario, cuando se perjudique el curso normal de los procedimientos. Cuando el imputado esté privado de libertad, el encargado de custodiarlo transmitirá al tribunal las peticiones u observaciones que aquel formule, dentro de las doce horas siguientes a que se le presenten y le facilitará la comunicación con el defensor. Toda autoridad que intervenga en los actos iniciales de la investigación deberá velar porque el imputado conozca inmediatamente los derechos que, en esa condición, prevén la Constitución, el Derecho Internacional y el Comunitario vigentes en Costa Rica y esta ley. Art. 13.- Defensa técnica. Desde el primer momento de la persecución penal y hasta el fin de la ejecución de la sentencia, el imputado tendrá derecho a la asistencia y defensa técnica letrada. Para tales efectos, podrá elegir a un defensor de su confianza, pero, de no hacerlo, se le asignará un defensor público. El derecho de defensa es irrenunciable. Se entenderá por primer acto del procedimiento cualquier actuación, judicial o policial, que señale a una persona como posible autor de un hecho punible o partícipe en él. Art. 93.- Nombramiento de defensor. Antes de que el imputado declare sobre los hechos, se le requerirá el nombramiento de un abogado, si no lo tiene, para que lo asista y se le informará que puede exigir su presencia y consultar con él todo lo relacionado con su defensa. En ese caso, si no está presente el defensor, se le dará aviso inmediato, por cualquier medio, para que comparezca. De no ser hallado, se fijará una nueva audiencia para el día siguiente, y se procederá a su citación formal. Si el defensor no comparece o el imputado no lo designa, se le proveerá inmediatamente de un defensor público. Art. 100.- Derecho de elección. El imputado tendrá el derecho de elegir como defensor un abogado de su confianza. La intervención del defensor no menoscabará el derecho del imputado a formular solicitudes y observaciones. Cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica, podrá defenderse por sí mismo.
47

Art. 82.- Derechos del imputado. La policía judicial, el Ministerio Público y los jueces, según corresponda, harán saber al imputado, de manera inmediata y comprensible, que tiene los siguientes derechos: a) Conocer la causa o el motivo de su privación de libertad y el funcionario que la ordenó, exhibiéndole, según corresponda, la orden emitida en su contra. b) Tener una comunicación inmediata y efectiva con la persona, asociación, agrupación o entidad a la que desee comunicar su captura. c) Ser asistido, desde el primer acto del procedimiento, por el defensor que designe él, sus parientes o la agrupación a la que se comunicó su captura y, en defecto de éste, por un defensor público. d) Presentarse o ser presentado al Ministerio Público o al tribunal, para ser informado y enterarse de los hechos que se le imputan. e) Abstenerse de declarar y si acepta hacerlo, de que su defensor esté presente en el momento de rendir su declaración y en otras diligencias en las cuales se requiera su presencia. f) No ser sometido a técnicas ni métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o atenten contra su dignidad. g) No se utilicen, en su contra, medios que impidan su libre movimiento en el lugar y durante la realización de un acto procesal, sin perjuicio de las medidas de vigilancia que, en casos especiales, estime ordenar el tribunal o el Ministerio Público. Art. 92.- Advertencias preliminares. Al comenzar a recibirse la declaración, el funcionario que la reciba comunicará, detalladamente, al imputado el hecho que se le atribuye, su calificación jurídica y un resumen del

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La inviolabilidad del Derecho de Defensa en sus dos componentes Material y Técnico están coherentemente desarrollados desde la norma Constitucional hasta al norma adjetiva penal, siendo claro que el acceso al proceso por el imputado es desde un primer momento por estar en juego su dignidad como parte de ese conglomerado social que ataca con sus órganos de persecución penal.

2.3.

Legislación

Colombiana.

(Constitución

Política

y

Procedimiento Penal, aspectos del Derecho de Defensa)
Como ya hemos señalado en anteriores oportunidades el derecho defensa que hace valer el Estado de Colombia es la defensa técnica y no así la defensa material otorgándose un abogado defensor si es que el imputado no tuviera los medios necesarios. En su Constitución Política nos señala que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, haciendo que el derecho de densa sea un bien jurídico protegido por este Estado Art. 29.48

contenido de la prueba existente. También, se pondrán a su disposición las actuaciones reunidas hasta ese momento. Antes de comenzar la declaración, se le advertirá que puede abstenerse de declarar sobre los hechos, sin que su silencio le perjudique o en nada le afecte y que, si declara, su dicho podrá ser tomado en consideración aun en su contra. Se le prevendrá que señale el lugar o la forma para recibir notificaciones. Además, será instruido acerca de que puede solicitar la práctica de medios de prueba, dictar su declaración y, en general, se le informará de sus derechos procesales.
48

CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA Art. 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por el, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso publico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar

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El Código de Procedimiento Penal de Colombia establece los lineamientos de la defensa sobre cuantos abogados deba tener la defensa y si hay choque de caracteres entre el abogado de defensa y el imputado este podrá elegir otro de su conveniencia Arts. 138, 139, 140, 141, 142, 143.49

2.4.

Legislación

Boliviana.

(Constitución

Política

y

Procedimiento Penal, aspectos del Derecho de Defensa)
La defensa del imputado se materializa en defensa técnica como defensa material, el imputado tiene el derecho de intervenir para su defensa en todas
la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
49

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL Art. 136.- (Calidad de sujeto procesal). Se denomina imputado a quien se atribuya participación en el hecho punible. Este adquiere la calidad de sindicado y será sujeto procesal desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente. Art. 137.- (Facultades del sindicado). Para los fines de su defensa el sindicado tiene los mismos derechos de su defensor, excepto la sustentación del recurso de casación. Cuando existan peticiones contradictorias entre el sindicado y su defensor prevalecerán estas últimas. Art. 139.- (Vigencia y oportunidad del nombramiento de defensor). El nombramiento de defensor, hecho desde la indagatoria o en cualquier otro momento posterior se entenderá hasta la finalización del proceso. La persona que haya sido legalmente vinculada, cualquiera que sea su situación jurídica, podrá en cualquier momento designar defensor, mediante poder debidamente autenticado ante autoridad competente y dirigido al funcionario respectivo. Art. 140.- (Defensoría pública). El servicio de defensoría pública, bajo la dirección y organización del defensor del pueblo, se prestará en favor de quienes carecen de recursos económicos para proveer su propia defensa a solicitud del sindicado, el ministerio público o el funcionario judicial. Art. 141.- (Defensoría de oficio). Cuando en el lugar donde se adelante, actuación procesal no exista defensor público, o fuere imposible designarlo inmediatamente, se nombrará defensor de oficio. Art 142.- (Actuación y desplazamiento del defensor). El defensor designado por el sindicado podrá actuar a partir del momento en que presente el respectivo poder, y desplazará al defensor que estuviere actuando. Solo por estar irregularmente conferido, el funcionario judicial podrá rechazar el poder dentro de los tres días siguientes a su presentación. En caso de ser rechazado, el defensor que fue desplazado recobrará la legitimación para actuar. En todo caso quien haya tenido acceso al expediente está obligado a guardar la reserva debida. Art. 143.- (Incompatibilidad de la defensa). El defensor no podrá representar a dos o más sindicados cuando entre ellos existieren o sobrevinieren, intereses contrarios o incompatibles. El funcionario judicial procederá de oficio a declarar la incompatibilidad, mediante auto contra el cual procede recurso de reposición. Dicho auto será notificado personalmente a los sindicados privados de la libertad y se le comunicará al defensor. Si notificados, no se subsanare la irregularidad, el funcionario proveerá para que cada uno de los sindicados tenga su propio defensor. Si los sindicados no designaren defensor, el funcionario lo hará de oficio.

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las etapas del proceso hasta llegar a la sentencia sin que esto perjudique la defensa técnica, en caso de contradicción entre ambas prevalecerá la defensa material conforme establece la jurisprudencia constitucional. La Constitución Política del Estado de 07 de febrero de 2009 en su Capítulo IV Garantías Jurisdiccionales y Acciones de Defensa establece que todos los derechos reconocidos gozan de igual protección y son aplicables de forma directa, se reconoce el Derecho a Defensa en el Art. 115.II. de la CPE donde se reconoce el derecho de Defensa y el Derecho al Debido Proceso, se refiere además que el derecho de Defensa en juicio es inviolable incluso en caso de personas con escasos recursos el Estado deberá asignar un defensor, protegiendo la defensa letrada para todos os ciudadanos y haciendo viable el ejercicio de este derecho Art. 119:II.CPE; en el caso de la Justicia Originaria que tiene jurisdicción propia también se estable que el Derecho de Defensa es un Derecho que debe respetar esta jurisdicción por mandato constitucional como lo prevé el Art. 190.II. de la CPE. El anterior Texto Constitucional de fecha 13 de abril de 2004, establecía en el Art. 16 parágrafo II de la Constitución Política del Estado es quien protege el derecho defensa, siendo el derecho de defensa irrenunciable en juicio, por ende derecho irrenunciable por el imputado por lo que la autoridad debía velar su ejercicio en los proceso penales especialmente.50

50

CONSTITUCION PPOLITICA DE BOLIVIA Art 16º. I. Se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad. II. El derecho de defensa de la persona en juicio es inviolable. III. Desde el momento de su detención o apresamiento, los detenidos tienen derecho a ser asistidos por un defensor. IV. Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal; ni la sufrirá si no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente. La condena penal

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En el Código de Procedimiento Penal Boliviano incluso con las últimas modificaciones, derecho de defensa se regula en sus Arts. 5, 8, 9, 101, 102, 103, 104, 105 y 106.51 Dando al imputado libertad para que elija a su abogado defensor de confianza y si este no es de su conveniencia prescindir de el y buscarse otro, pudiendo contratar los abogados que crea convenientes para su defensa en juicio, en la legislación comparada los otros países hermanos con los cuales comparamos el Derecho de Defensa tenemos la misma prerrogativas a favor del ciudadano procesado. 52

debe fundarse en una Ley anterior al proceso y sólo se aplicarán las leyes posteriores cuando sean más favorables al encausado.
51

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL Art. 5.- (CALIDAD Y DERECHOS DEL IMPUTADO). Se considera imputado a toda persona a quien se atribuya la comisión de un delito ante los órganos encargados de la persecución penal. El imputado podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las Convenciones y los Tratados internacionales vigentes y este Código le reconozcan, desde el primer acto del proceso hasta su finalización. Se entenderá por primer acto del proceso, cualquier sindicación en sede judicial o administrativa contra una persona como presunto autor o partícipe de la comisión de un delito. Toda persona a quien se atribuya un delito tiene derecho a ser tratada con el debido respeto a su dignidad de ser humano. Art. 8.- (DEFENSA MATERIAL). El imputado, sin perjuicio de la defensa técnica, tendrá derecho a defenderse por sí mismo, a intervenir en todos los actos del proceso que incorporen elementos de prueba y a formular las peticiones y observaciones que considere oportunas. Art. 9.- (DEFENSA TÉCNICA). Todo imputado tiene derecho a la asistencia y defensa de un abogado desde el primer acto del proceso hasta el fin de la ejecución de la sentencia. Este derecho es irrenunciable. La designación del defensor se efectuará sin dilación ni formalidad alguna, desde el momento de la detención, apresamiento o antes de iniciarse la declaración del imputado. Si consultado el imputado, no lo elige o el elegido no acepta inmediatamente el cargo, se le nombrará de oficio un defensor. Art. 101.- (INCOMPATIBILIDAD DE LA DEFENSA). El ejercicio de defensor en un proceso es incompatible cuando éste hubiera sido testigo del hecho o participado en él. El juez o tribunal dispondrá de oficio o, a petición de parte, la separación del defensor. Art. 103.- (DEFENSOR COMÚN). La defensa de varios imputados en un mismo proceso podrá ser ejercida por un defensor común, salvo que existiera incompatibilidad manifiesta. Art. 104.- (RENUNCIA Y ABANDONO). Cuando la renuncia o el abandono se produzca antes o durante el juicio, se podrá prorrogar su comienzo o suspenderse el iniciado, como máximo por diez días calendario, siempre que lo solicite el nuevo defensor. Si se produce una nueva renuncia o abandono se le designará de oficio un defensor. 52 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL Art. 102.- (NÚMERO DE DEFENSORES). El imputado podrá nombrar cuantos defensores estime necesarios. Cuando intervengan dos o más defensores la notificación practicada a uno de ellos valdrá para todos y la sustitución de alguno no alterará trámites ni plazos

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CAPITULO V

Análisis Constitucional y Jurisprudencial del Derecho de Defensa en la Etapa Preparatoria. 1. Derechos que Posibilitan el Ejercicio de la Defensa.

El Derecho de Defensa se articula para la doctrina, como la manifestación sustancial del más amplio derecho a un proceso justo y equitativo en los términos expresados por al Art. 16 de la Constitución Política del Estado, dotándole no obstante, de una sustantividad propia que progresivamente se ha ido materializando a partir de 1999, con sucesivos contenidos que han permitido la elaboración de una jurisprudencia abundante sobre aspectos particulares del ejercicio de este derecho fundamental de incidencia procesal

1.1. La Información de la Denuncia, Imputación y Acusación.
El Art. 16º.- en su parágrafo I señala que: “Se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad.” Este principio de presunción de inocencia obliga a los operadores de justicia, informar al inculpado de la acusación que existe en su contra. El derecho de toda persona a ser informada de la acusación que contra ella pesa aparece configurado como el primero de los presupuestos que condicionan, no sólo ya la existencia misma de un real proceso de partes, sino también, y más en concreto, la propia vigencia del derecho de defensa.

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Para que este derecho a ser informado, pueda ejercitarse con efectividad es necesario ver todo el contenido de la imputación de un delito, imputación objetiva,53 no pudiendo existir aspectos de ella que no sea puesto en conocimiento del afectado. Además, esta contenido debe reunir determinados requisitos como son los de que sea cierta y explícita, de modo que resulte efectivamente comprensible y comprendida por el sujeto contra quien va dirigida, debiendo ser, además, precisa, clara y completa, con el fin de que su conocimiento pueda ser calificada como real u efectivo “El acusado tiene derecho a ser informado no solamente de la causa de la acusación, es decir, de los hechos materiales mantenidos contra él que constituyen la base de su inculpación, sino también de la naturaleza de la acusación, es decir de la calificación jurídica de estos hechos materiales” 54. Así pues, el derecho a ser informado de la denuncia o querella debe recaer sobre los hechos en que se fundamenta, siendo esencial contar con una descripción suficientemente detallada de todos ellos, constituyendo un atentado grave a esta garantía toda aquella acusación genérica que no delimite debidamente el objeto del proceso. El derecho a ser informado de la denuncia o querella debe extenderse, también, a sus fundamentos jurídicos, esto es a la calificación que de tales hechos deben formular los acusadores, así como el material probatorio sobre el que se sustenta. Sólo así el imputado estará en condiciones de desplegar eficazmente la actividad necesaria para conseguir su defensa.

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Imputación objetiva. según la cual sólo es objetivamente imputable un resultado causado por una acción humana en sentido de la teoría de la condición, cuando dicha acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado que se ha reflejado en el resultado típico. 54 STEDH. de 12 de febrero de 1985. Caso COLAZZA y RUBINAR contra ITALIA, el conocimiento de la información en los términos de Art. 6.3 a) del CEDH además se señala “la información proporcionada por esta disposición debe contener los elementos aptos para que el acusado pueda preparar su defensa”

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Se ha descrito el contenido del derecho a ser informado de la acusación como primera manifestación de un efectivo ejercicio del derecho de defensa. Al respecto sobre la jurisprudencia es necesario establecer si este derecho de defensa es considerado como derecho subjetivo o por el contrario consiste en garantía objetiva del proceso. Sin embargo, se parte de un principio básico, que no existe posibilidad de defenderse de algo que se ignora. Por tanto, el conocimiento de la denuncia , querella constituye un principio básico y esencial de la defensa misma, por lo mismo se deduce que el inicio del derecho a la defensa surge con el conocimiento de la acusación denuncia o querella por el imputado, que surge en fecha anterior a la intervención del Órgano Jurisdiccional, como las investigaciones preliminares 55. Asimismo, es de fundamental importancia en la que se desarrolla la información de la acusación. Debiendo ser esta en lengua comprensible, entendida por esta como la “lengua materna” 56 de tal manera que el derecho a ser informado de la acusación puede ser cumplido cuando al acusado le haya sido manifestado el contenido de dicha acusación en su lengua materna. De lo expuesto se establece no la posibilidad de ejercitar el derecho de defensa en la lengua propia, sino más bien el de ser informado del contenido del contenido de la acusación y de lo que se actúe en contra del inculpado por autoridad que se expresa en lengua distinta de la que habitualmente utilice éste.
55

SC 10 36/2002 – R, de 29 de agosto de 2002. según el cual el proceso inicia para efectos de cómputo con la notificación con la imputación formal. 56 STEDH de 19 de diciembre de 1989. Caso BROZICEK, en este caso el recurrente alegó que el requerimiento inicial y la posterior acusación formulada por las autoridades Italianas se había efectuado en dicho idioma cuando él era alemán de nacimiento, lo que le había impedido el conocimiento de la acusación contra el formulada. El Tribunal da la razón en esta caso al recurrente estimando que existe violación del Art. 6.3 a) del CEDH, que interpreta los términos de “lengua comprensible” como referido a “lengua materna”, por lo que la acusación debió haber sido informada en lengua materna.

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En definitiva, es fundamental en materia penal, una información: precisa, completa, oportuna, la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público, lengua comprensible y naturaleza y causa de la acusación de los cargos que pesan contra el acusado, es una condición esencial de la equidad del proceso.

1.2. La Preparación de la Defensa.
El Art. 16 parágrafo II señala que: “El derecho de defensa da la persona en juicio es inviolable”. Asegurado al inculpado la posibilidad de ser llamado al conocimiento del contenido de la acusación que es formulado contra el mismo, a continuación, en un orden lógico, el derecho a la defensa debe amparar también la facultad de formular todas las alegaciones que estime pertinentes para sostener su postura procesal. La trascendencia de las alegaciones deriva de la circunstancia de que a través de ellas las partes aportan al juicio los elementos fácticos y jurídicos que han de determinar la resolución final del mismo. Es evidente que por tales alegaciones habrá que entender, no sólo aquellos actos procesales que tiendan exclusivamente a la formulación de alegaciones en sentido estricto, sino también aquellos otros que tengan por finalidad instar del órgano jurisdiccional la práctica de determinados elementos probatorios que permitan acreditar el contenido de lo alegado y, finalmente, también, los denominados actos procesales de conclusión que se refieren a aquellos en que la parte pone en conocimiento del Tribunal su parecer final sobre el objeto del proceso.

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La preparación de defensa, como es lógico, supone una determinado tiempo para tal cometido sin el cual el derecho de defensa se verá enormemente afectado, y esta preparación tiene relación inmediata con intervención del abogado, no se concibe que un abogado pueda asistir a su cliente, sin consultas previas57 entre ellos, estas relaciones gozan de un especial privilegio y confidencialita, debiendo ser realizadas de forma reservadas y fuera de la vigilancia de las autoridades58.

1.3. La Defensa Material y la Defensa Técnica. El Art. 16º en su parágrafo III, manifiesta “Desde el momento de su detención o apresamiento, los detenidos tienen derecho a ser asistido por un defensor”. El derecho a la defensa, que se está tratando, garantiza tres derechos del acusado: el de defenderse por si mismo, el de defenderse mediante el letrado de su libre designación y, en determinadas condiciones, el derecho a recibir asistencia letrada gratuita, conceptuándose todos ellos como manifestaciones del derecho de defensa. El derecho de defenderse por si mismo, denominado defensa material o también autodefensa “supone una intervención directa y personal del imputado en el procedimiento para ejercitar su derecho fundamental a la

57 58

STEDH de 28 de junio de 1984. Caso CAMBELL y FELL contra GRAN BRETAÑA. STEDH de 15 de noviembre de 1996. Caso DOMENICHINI Caso en el que el recurrente fue condenada a varios años, en esta situación privada de libertad y por orden judicial le fueron retenidas la correspondencia con su abogado, el Tribunal consideró vulneración a su vida privada y familiar reconocido en el Art 8 del CEDH, además de apreciar vulneración del derecho de defensa del recurrente por las limitaciones impuestas a la correspondencia epistolar entre el interno y su abogado, a fin de recurrir las resoluciones judiciales.

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defensa”59. El Código de Procedimiento Penal en su Art. 8, señala “El imputado..., tendrá derecho a defenderse por si mismo, a intervenir en todos los actos del proceso que incorporen elementos de prueba y a formular las peticiones y observaciones que considere oportunas.” La defensa material se ejerce a través de todas las actuaciones personales de las partes en toda clase de procesos, por consiguiente cualquiera de las actividades personales del imputado constituirán manifestaciones de dicha defensa material, sin que se requieran para ser calificada como tal, que aparezcan directa o formalmente dirigidas a contradecir las alegaciones de la parte contraria, de ahí que cuando por disposición legal o por decisión de la autoridad jurisdiccional se restrinja sustancial e indebidamente dicha intervención personal se producirá una limitación de la autodefensa y en definitiva, la eventual generación de una grave situación de indefensión que afecte a este derecho fundamental. No constituyen limitaciones a este ejercicio del derecho a defenderse por si mismo aquellas decisiones libremente adoptadas por el imputado referidas a su deseo de no intervenir en el proceso o, incluso, cuando ya iniciado el juicio, decide por propia voluntad ausentarse. Es estos casos no es que no exista autodefensa, sino todo lo contrario, se tratará de actos adoptados de acuerdo con el meditado ejercicio de la misma, es decir, que este presente la garantía del derecho a asumir su defensa material, lo que determina la posibilidad de intervenir en el proceso, pero no la obligación de hacerlo. 60 Tampoco
59

MORENO CATENA, Víctor. Algunos problemas del derecho de defensa dentro de la Reforma del Proceso Penal. II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León. Ministerio de Justicia. Madrid, 1989 Pag. 488 60 STEDH de 8 de febrero de 1996 Caso JOHN MURRAY Se destaca que el derecho a no hablar y a guardar silencio durante un interrogatorio de la policía, es norma internacional que está reconocida de manera general como parte del Art. 6 del CEDH, del que no pueden derivarse conclusiones desfavorables para el investigado.

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constituye limitación a esta garantía, que el imputado no declare, o se ausente voluntariamente del proceso, si no que las verdaderas limitaciones a este derecho se producirán en los casos en que la parte, de modo ilícito, no se le permita proseguir su participación en el proceso cuando así lo quiera hacer. El principal problema que plantea la defensa material es el de sus relaciones con la asistencia técnica, y más en concreto, con la cuestión de determinar si la primera ha de prevalecer sobre la segunda o, por el contrario, se reputa que el derecho a la defensa se preserva de una manera más eficaz otorgando prevalencia a la defensa técnica sobre la ejercitada por el propio imputado. No puede olvidarse en relación con este tema, que la voluntad de la parte, en cuanto titular del derecho fundamental, debe prevalecer sobre la del defensor técnico, pues el derecho a ser asistido del defensor técnico es una manifestación más del derecho a la propia defensa, con el que guarda, por tanto, una relación de dependencia. El conjunto de facultades y atribuciones que confiere la garantía de defensa, no sólo pueden ser ejercitadas directa y personalmente por el imputado, sino también por profesionales abogados. La actuación de estos profesionales da lugar a la denominada defensa técnica. Esta defensa técnica esta regulada en la primera parte del Art. 9 del Código de Procedimiento Penal, que señala “Todo imputado tiene derecho a la asistencia y defensa de un abogado desde el primer acto del proceso hasta el fin de la ejecución de la sentencia. Este derecho es irrenunciable.” La defensa técnica es la realizada por personas peritas en Derecho que tienen como profesión el ejercicio de esta función técnico-jurídica de defensa de las

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partes que actúan en el proceso, para poner de relieve sus derechos y contribuir con su conocimiento a la orientación y dirección en orden a la consecución de los fines que cada parte persigue en el proceso y, en definitiva, facilitar los fines del mismo. Su fundamento radica en la necesidad de que el ejercicio efectivo del derecho del derecho de defensa se apoye en el auxilio que reporta la colaboración de determinadas personas, peritas en Derecho, que, con sus conocimientos jurídicos, suplen las carencias de que adolece el ciudadano medio en el sostenimiento de sus propios intereses, el de la preservación del principio de igualdad de armas, por cuanto la presencia en el lado de la acusación de un experto en Derecho como es el Fiscal debe corresponderse en el de la defensa con la actuación de un abogado que contrarreste los argumentos jurídicos que aquel invoque en el proceso. 61 La defensa técnica, se reduce básicamente a tres: a) La libertad del imputado en la elección de su Abogado defensor, la garantía de defensa protege la libre elección del defensor técnico, lo que se traduce en la posibilidad de contar para el ejercicio efectivo de este derecho con un letrado que goce de la confianza de la parte. Esta defensa o asistencia técnica no se refiere a cualquier abogado, sino precisamente al abogado de confianza, entendido como aquel que ha sido investido por el nombramiento de la parte interesada, puesto que se trata de proteger derechos no teóricos ni ilusorios, sino concretos y efectivos, de tal manera que la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de su abogado ocupa un lugar
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STC 188/91, STC 47/87 y STC 178/91 señalan que “el derecho a la asistencia letrada tiene por finalidad asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y contradicción, que imponen a los órganos judiciales, el deber positivo de eliminar desequilibrios entre la posición de las partes.”

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destacado en el ejercicio de la defensa técnica. Siendo así que en la mayoría de los casos el abogado designado personalmente por el acusado está mejor preparado para asegurar su defensa. b) La defensa subsidiaria de oficio, si el sujeto pasivo del proceso penal, no hace uso de su derecho al nombramiento de defensor técnico de su elección, las autoridades procederán a la designación de un abogado que le asista, conocido como de oficio, siendo así que el defensor de oficio es aquel que ha sido investido de su nombramiento por la autoridad que interviene en el proceso penal. El fundamento de la defensa de oficio es evitar que el sujeto pasivo del proceso penal que, por cualquier razón, no ha querido o no ha podido designar un defensor de confianza, se vea privado de un abogado que asuma su defensa técnica imprescindible. c) La defensa gratuita, la participación en un proceso conlleva necesariamente un coste económico, por lo que razones de justicia e igualdad aconsejan que deban ser dispensadas del abono de tales gastos procesales por la imposibilidad de sufragarlos. Surge así el beneficio de asistencia jurídica gratuita, que constituye un derecho que se concede a determinadas personas que cumplan con dos requisitos: En primer lugar, la ausencia de medios económicos para el pago de la asistencia del abogado, cuando el imputado ofrezca indicios claros y no contradictorios de su situación de pobreza. En segundo lugar, que de los intereses de la justicia nazca la exigencia de asistencia gratuita de abogado, como el establecido en el Servicio Nacional de Defensa Pública Ley Nº 2496, asistencia con defensa penal especializada.

1.4.

La Contradicción y la Igualdad de Armas en el Desarrollo de la Prueba.

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El Atr. 16º de la Constitución Política del Estado en su parágrafo IV señala “Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal; ni la sufrirá si no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente. La condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y sólo se aplicarán las leyes posteriores cuando sean más favorables al encausado”. En lo que interesa a esta parte del análisis, es el proceso legal Como desarrollo del más genérico derecho al proceso justo, el derecho a la prueba como garantía de una eficaz contradicción y de la preservación del principio de igualdad de armas, representa el aparato que más copiosa jurisprudencia ha provocado y que más está evolucionando en las resoluciones del Tribunal, habiendo llegado a generar diferentes principios procesales más o menos explícitos en su letra. Por encima de todo y como hemos anticipado, se encuentra el principio de igualdad de armas o de medios establecidos en el Libro IV, Título I. El objeto que se persigue desde esta idea de justicia es que exista una completa igualdad de los medios de defensa respecto de los utilizados por la acusación, en cualquiera de las posibilidades de defensa a la que se dirija la estrategia del acusado, es decir ya sea a negar la acusación, preservar su presunción de inocencia o cuando menos, cuestionar y poner en duda algunos de los argumentos probatorios de aquella 62.

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STEDH. de 6 diciembre de 1988 Caso BARBERA y OTROS contra ESPAÑA el tribunal consideró el derecho a que “su causa se vea por un tribunal, que se reúna estando él presente” sin cuya presencia no se garantiza el mas amplio derecho a la defensa.

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La igualdad de armas se trata, de un derecho exclusivo del acusado y, por tanto, en principio no predicable de los acusadores, ya sean públicos o privados, tratando, con ello de evitar que se produzcan situaciones procesales de notable desventaja para el acusado o situaciones de privilegio para la acusación. Por ello, en el caso MONNELL Y MORRIS 63 no se respeto el principio de igualdad de armas, al no oír el Tribunal de apelación, ni al acusado ni al acusador; lo mismo que ocurrió en el caso EKBATANI 64, en que ninguna de las partes compareció en la vista de apelación de forma personal, pues con anterioridad habían formulado alegaciones por escrito en igualdad de condiciones. Tal como ocurre en las audiencias cuado el investigado, recurre a su derecho de defensa material, sin que ello merezca las consideraciones del Juez o del Fiscal según sea el caso. En lo que respecta a la materialización y articulación del principio de igualdad de armas en el proceso penal, éste se proyecta, en tres trámites sucesivos: a) En la fase de proposición de pruebas, puesto que en dicha fase el acusado tiene derecho a poder proponer prueba en las mismas condiciones en que lo pueda hacer su contraparte, pero, una vez conseguida esta igualdad, el derecho no se extiende ni resulta obligatorio para las autoridades judiciales a la exigencia de tener que convocar a cualquier testigo de descargo que sea propuesto por la defensa, si realizado por el órgano judicial el correspondiente juicio de pertinencia, éste revela motivadamente que dicha prueba no es útil ni
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STEDH de 2 de marzo de 1987 Caso MONELL y MORRIS contra RENO UNIDO las apelaciones fueron realizadas por escrito no siendo oídos los apelantes y el tribunal consideró éste hacho vulneración a su derecho especifica a la igualdad de armas y contradicción. 64 STEDH de 26 de mayo de 1988 Caso EKBATANI, en el mismo sentido que el caso Monell y Morris.

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necesaria para los fines del proceso ni tampoco para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, toda vez que, en principio, la decisión de estimar o no pertinente una prueba corresponde al Órgano Judicial. Corresponderá, sin embargo, al Tribunal la tarea de investigar si en el procedimiento la declaración de impertinencia y la ulterior denegación de elementos de prueba exculpatorios que haya propuesto la defensa se hallan conformes o no con la exigencia del principio de igualdad de armas, en cuanto manifestación del superior principio del derecho a un proceso equitativo y justo 65. b) En segundo lugar, el principio de igualdad de armas debe preservarse en la fase de práctica de la prueba, tanto de la prueba de la acusación como de la defensa, de tal manera que ésta última tenga las mismas posibilidades de interrogar de forma contradictoria a los testigos de la acusación, dándosele al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse e interrogar al testigo de cargo, “bien en el momento en que declara, o bien más tarde”. La contradicción ha de extenderse, sin embargo, no sólo ya a la posible discusión de las pruebas aportadas sobre los hechos controvertidos, sino incluso, también, a los que se refieran “a cuestiones procesales y no al delito propiamente dicho” y aún a las meras cuestiones jurídicas 66. c) Finalmente, en tercer lugar, el principio e igualdad de armas se proyecta, que, aunque

también, en el momento de la valoración de la prueba, ya
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STEDH de 7 de julio de 1989 Caso BRICMONT contra BÉLGICA Bricmont, de nacionalidad belga, había sido amigo, abogado y mandatario encargado de la gestión de ciertos bienes del Príncipe Carlos de Bélgica, Conde de Flandes y antiguo regente del Reino. En el ejercicio de esta última función, el actor realizó sin conocimiento de su mandante diversas operaciones inmobiliarias vendiendo determinados bienes de éste cuyo importe se apropió. Acude al Tribunal por cuanto las Autoridades Judiciales belgas durante la instrucción y ulterior fase de enjuiciamiento no permitieron la práctica como prueba testifical de las declaraciones de algunas personas que había propuesto como testigos de descargo, entre ellos la del propio Conde de Flandes. 66 STEDH de 25 de abril de l983 Caso PAKELLI En el que se plantea la exigencia de que el letrado designado de oficio ejerza de forma práctica y eficaz la defensa de su patrocinado, que el tribunal considera vulneración al derecho de defensa, el no cumplimiento con esta exigencia.

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corresponda a los Órganos Judiciales, apreciar la fuerza probatoria de las practicadas. Previamente las partes han debido gozar de una igualdad de oportunidades a la hora de informar de su opinión sobre el valor de las propias y de la credibilidad de las contrarias de la acusación. Asimismo, dentro del concepto del derecho a un proceso justo, se proyectan, no sólo sobre el juicio oral, sino también sobre todos los trámites del proceso penal, exigiendo, por tanto, la vigencia de los principios de contradicción y de igualdad de armas en la fase instructora de los procedimientos. También corresponde a este aspecto analizado el concepto de testigo, que el mismo abarca no sólo al que lo es en atención a la posición procesal que como tal ocupa y a la forma en que realiza su función, asimismo, al perito, nada obsta a que el concepto de proceso equitativo englobe a todas esta modalidades probatorias. Conforme a este criterio, la defensa deberá disponer del mismo derecho que la acusación a interrogar a los peritos propuestos por ésta67. No obstante, como en los ordenamientos jurídicos internos se establecen excepciones a este principio general, para los supuestos de incomparecencias imposibles, como es el caso de los supuestos de la prueba preconstituida o anticipada motivadas por la muerte o el ignorado paradero de un testigo, se permitido, siempre que se haya practicado con respeto al principio de contradicción, el reconocimiento de un valor probatorio a las diligencias
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STEDH de 25 de junio de 1987 Caso BONISH El tribunal consideró que no existió igualdad cuando “el perito público, además de ser el denunciante e iniciador de la causa penal, pudo asistir a toda la vista, preguntar al acusado y a los testigos y, además, comentar sus declaraciones, lo que más que perito le convirtió en testigo de cargo, mientras que el propuesto por la defensa, tratado como mero testigo por las autoridades judiciales, se limitó a prestar dicho testimonio, fue interrogado por el perito público y, una vez finalizada su exposición, siguió el juicio desde el público.

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instructoras en las que hayan tenido intervención la acusación y la defensa asistida de letrado y que ulteriormente, se haya podido someter a contradicción, bien mediante la lectura de las declaraciones en el plenario, o posibilitarían otros medios de prueba que permitan contradecir lo declarado por el testigo ausente y que hayan sido propuestos por la defensa 68. Fuera de estas excepciones, se considera la inmediación y la contradicción como presupuestos básicos para la efectividad de la defensa, pues sin desconocer la importancia de otros bienes jurídicos igualmente tutelables como son los del interés general de la justicia y el de la búsqueda de la verdad, no permite su supresión ni en supuestos siquiera de figuras no contrarias, como puedan ser las declaraciones de los coimputados o de los llamados testigos anónimos. También, se considerado que, no vulnera el derecho reconocido la decisión judicial de exonerar a determinadas personas que comparezcan como testigos en un proceso, si bien ha establecido alguno matices a dicho criterio general69. En este sentido, es perfectamente compatible el derecho a no declarar que tienen los familiares del acusado con su derecho de defensa, siempre que ninguna de las declaraciones anteriormente realizadas por éstos antes de su negativa a declarar sean tomadas en cuenta por el Órgano Judicial para
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STEDH de 6 de diciembre de 1988 Caso BARBERA, MESSEGUE y JABARDO contra ESPAÑA anteriormente citado. 69 STEDH de 24 noviembre de 1986. Caso UNTERPERTINGER contra AUSTRIA. Tiene comno fundamento un supuesto de desavenencias conyugales entre el esposo, ahora recurrente ante el Tribunal, y su esposa a quien agredió. Esta denunció a la policia las agresiones sufridad, pero posteriormente el el juicio, acogiéndose a la norma del Derecho interno a no declarar contra determinados parientes, se excusó de hacerlo, condenando los tribunales autriacos al actor por las declaraciones de la esposa realizadas ante la Policía. El tribunal consideró, la medida en que en el caso de autos la declaración de la esposa realizadas ante la policía constituyen las únicas pruebas en las que basó su fallo condenatorio el Tribunal, cuando podría haberlo hecho fundamentándolas en otras distintas, vulneró el derecho de defensa del recurrente al no permitir el interrogatorio de ella en el acto de juicio. Puesto de que abstuvo de declarar en juicio.

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pronunciar su sentencia condenatoria, pues de tenerlas como elemento de prueba, si no han permitido el interrogatorio del pariente que entonces declaró y ahora, en el juicio se niega a hacerlo amparándose en la causa legal, se habrá producido una vulneración del derecho de defensa del inculpado 70.

1.6. Asistencia Gratuita de Intérprete.
El derecho de defensa, ya sea en su modalidad de autodefensa, o a través de la correspondiente asistencia letrada, comprende, también, el denominado derecho al intérprete. Tal derecho debe materializarse en una doble vía: de una parte, para así poder facilitar las necesarias relaciones del imputado con su letrado defensor, que de otra manera y tratándose de personas que no hablen la lengua del lugar en donde se sustancia el proceso no podrán mantener el contacto fluido y necesario que permita al letrado preparar con mayor eficacia la defensa de su representado, deberá proveérsele al nombramiento de un intérprete. Y de otro lado, también se proyecta sobre el proceso mismo en la medida en que el imputado, sujeto pasivo del mismo, ha de tener conocimiento de las actuaciones y, sobre todo, de la acusación que se formule contra él. Pues bien, en relación con este derecho reconocido se ha advertido dos aspectos importantes a tener en cuenta.

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STEDH de 7 de julio de 1987 Caso BRICMONT contra BÉLGICA citado anteriormente.

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Así, dejando a un lado por resultar obvio, el derecho a la asistencia de intérprete para los que, o no comprendan o no hablen el idioma utilizado en el proceso, está dos aspectos importantes de este derecho: a) En primer lugar, quién sufragará los gastos que finalmente generen los honorarios de los intérpretes que hayan actuado en el proceso. Sobre este punto, se destaca que si los acusados habrán de sufragar los honorarios de dicho intérprete, se reputa como contraria al derecho que estudiamos, toda vez que, siendo conscientes de esta consecuencia, los acusados podrían verse sometidos a una carga adicional como es la del temor a las consecuencias financieras que le puede ocasionar la necesidad de utilizar un intérprete para ejercitar su derecho de defensa si resultan condenados y, por ello, pueden rescindir del mismo a sabiendas de que de esta manera su

defensa puede verse menoscabada. Tal criterio aplicativo de los Operadores de Justicia ha de reputarse como contrario al derecho de defensa, pues se destaca que quién no hable o no comprenda la lengua empleada, tanto en la vista oral como en cualquier otra fase del procedimiento, se le debe dotar de la asistencia gratuita de un intérprete, “sin que quepa después la posibilidad de reclamarle el pago de los gastos de la asistencia” 71. Además, este derecho al intérprete se debe materializar en el derecho que ha de tener el acusado a que le sean traducidos “todos los actos del procedimiento dirigidos contra él” y que sea preciso que comprenda para beneficiarse del proceso, lo que no significa que deban traducirse por escrito todas las pruebas

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STEDH de 21 de febrero de l984 Caso OZTURK contra la R.F. ALEMANA El pago de honorarios al interprete por los condenados penales en virtud a la ley germana, se reputa como contraria al derecho a la asistencia de interprete, como integrante del derecho de defensa.

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documentales, ni todas las actuaciones del procedimiento, pues para ello su letrado defensor designado al efecto podrá desempeñar válidamente su asistencia técnica informándole de su contenido si aquél así se lo pidiera, pero sí han de habérsele traducido las fundamentales, entendiéndose como tales las que “necesite conocer para contar con un proceso justo”. Esto es, deberá tomar conocimiento detallado de qué se le acusa, tanto de los hechos como de la calificación jurídica de los mismos, con objeto de que pueda defenderse aportando su versión sobre los hechos. b) Finalmente, en segundo término este es un derecho instrumental configurándose como facultad del acusado que ha de ser reconocida de modo concreto y efectivo, que el Estado no cumple con la sola designación del intérprete, sino que, además le compete, por intermediación de los operadores de justicia, vigilar si el desempeño de la función se está haciendo correctamente, para procurar la efectividad del derecho, de tal manera que podrá apreciar que el mismo ha sido vulnerado cuando, habiendo constancia de que el órgano judicial ha tenido conocimiento de que la actuación del intérprete no se ha conducido por los estrictos márgenes de una actuación bien desarrollada y conforme con la mayor efectividad del derecho de defensa del acusado.

2. Derecho a un Proceso Justo y Equitativo.
Art. 16º IV “Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal;...”

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Sin duda, toda la labor jurisprudencial y de creación de doctrina sobra la protección de los derechos humanos que ha sido elaborando el TC se asienta sobre la idea poliédrica y de múltiples aristas que presenta el proceso legal o proceso justo y equitativo, en la terminología utilizada por el Convenio de Roma 1950. El artículo 6, apartado 1º del CEDH establece que “toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella”. Además, el largo precepto continúa haciendo mención a la necesidad de publicidad en todo el proceso, particularmente en lo que se refiere a las sentencias, salvo en los supuestos excepcionales que expresamente menciona, al tiempo que en los siguientes apartados va desarrollando uno por uno los diferentes derechos que tiene todo acusado para el efectivo ejercicio del derecho de defensa. Por tanto, hablar del proceso justo y equitativo es hacer referencia a un proceso dotado de las necesarias garantías para asegurar dos principios capitales sobre los que se asienta la aplicación de la justicia, el de igualdad de armas y el de contradicción, que, a su vez, engloban otra serie de principios, instrumentales de los dos anteriores, cuya efectiva observancia determinará, sobre todo en el ámbito del procesos penal, que, tanto los derechos y garantías del imputado como también los de la víctima y los perjudicados, entre los que se encuentra la propia sociedad en general, queden preservados y el pronunciamiento judicial, ya sea de condena o de absolución, venga revestido

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de la autoritas que supone la realización de la justicia, precedidos de un presupuesto indispensable como es el del derecho de acceso a la Jurisdicción en su más amplia dimensión, es decir, en el de la posibilidad efectiva de que puedan los órganos judiciales proporcionar una respuesta razonada en derecho a la pretensión ejercitada. Es evidente que si el Ordenamiento Jurídico no proporciona al ciudadano la posibilidad de requerir de un órgano judicial la respuesta en derecho a su demanda de justicia resultará imposible que el resto de los derechos y principios que acabamos de esbozar puedan llegar a tener eficacia plena72. Así pues, en lo que se refiere al ámbito del proceso penal, puede afirmarse rotundamente que el ejercicio por el Estado del ius puniendi ha de llevarse a cabo exclusivamente en un proceso con todas las garantías, y con rigurosa observancia de las normas que lo regulan, ya que en este proceso, en el que el Estado ejerce de forma más intensa su derecho a castigar, no sólo puede conducir a la imposición de la sanción más grave prevista en el Ordenamiento Jurídico (la sanción criminal) que compromete directamente el derecho a la libertar personal del acusado, sino también a todo el haz de derechos fundamentales de incidencia procesal y de carácter instrumental que, en nuestra Constitución aparecen recogidos en el artículo 14 y 16 que se extienden, no sólo a éste, sino también y con diferente alcance a los derechos fundamentales de otros intervinientes en el juicio penal73.

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SSTEDH de 23 de febrero de 1994, caso STANFORD contra el REINO UNIDO Caso en el que se sostiene que “en conjunto, el Artículo 6 del Convenio garantiza el derecho de unacusado a participar de forma efectiva en un procediomiento penal. Por lo general, ello incluye no solo el derecho a estar presente, sino tambien el derecho a ser, en caso necesario, asistido por un defensor y a seguir el proceso de forma eficaz...” 73 STC 130, 2002 Así establece la doctrina del Tribunal Constitucional Español de acuerdo a los alcances del Art. 24 de la Constitución de España.

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En correspondencia con este significado y alcance del proceso penal, el Código de Procedimiento Penal ha establecido para este proceso, y a favor del imputado o acusado, un sistema complejo de garantías vinculadas entre sí, de suerte que cada una de las fases del proceso penal debe estar sometida a exigencias específicas, destinadas a asegurar en cada estadio del desarrollo del ejercicio de la acción penal e incluso antes de que el mismo proceso penal comience la presunción de inocencia y otros derechos fundamentales de la persona contra la que aquélla se dirige, con el objetivo claro de alcanzar un juicio justo asentado en los principios del Estado de Derecho y en los valores de libertad y justicia. Pues bien, ahora pasamos a recoger de una manera sistemática la doctrina sobre la efectividad del derecho de acceso a la jurisdicción como presupuesto indispensable para que puedan desenvolverse con toda plenitud los principios fundamentales que sirven de asiento al derecho al proceso legal, tratando en este sentido de ir desmenuzando la rica variedad de matices que contienen los derechos, al juez imparcial y al plazo razonable y sin dilación indebida; a los principios de igualdad de armas y de contradicción, así como los aunque, de modo instrumental, ha ido siendo configurados por la tradición jurídica que es propia al Estado de Derecho para alcanzar su plena aplicación, es decir los principios acusatorio, de publicidad e inmediación, que, junto con las diferentes vertientes en que se manifiestan los derechos a la prueba y de defensa, permiten el aporte de una visión completa y panorámica del debido proceso.

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2.1. El Acceso a la Justicia.
Como acabamos de exponer, el acceso a la Justicia constituye el presupuesto primero e indispensable para que el derecho al debido proceso pueda alcanzar su plena eficacia y desarrollo. En realidad, cuando se alude a este derecho, que en nuestra Constitución viene encuadrado dentro del derecho a la tutela judicial efectiva Artículo 16º CPE. En primer lugar, como mandato dirigido a los Poderes Públicos para que, a la hora de ir configurando el funcionamiento y las atribuciones de las Instituciones de que han de dotarse para el mejor servicio de los ciudadanos, su actuación se vea sometida al control y revisión de sus actos por los Tribunales de Justicia. El ámbito de aplicación de este derecho es, pues, enormemente amplio en la medida en que se erige en verdadero factor delimitador del ejercicio de las diferentes potestades públicas. La discrecionalidad dentro de los límites de la legalidad a que ha de ajustarse la actuación de las Instituciones y demás órganos que integran los Poderes Públicos ha estar necesariamente sometida al necesario control de los Tribunales Jurisdiccionales. En definitiva, el derecho de acceder a un Tribunal de Justicia para conseguir del mismo, previo su enjuiciamiento en derecho, una respuesta razonada frente a una decisión de los poderes públicos que pueda ser contraria al Orden Constitucional o a la legalidad ordinaria, representa la más clara expresión del derecho de acceso a la justicia. Una segunda manifestación del derecho de acceso a la Justicia opera como verdadero mandato de actuación dirigido a los propios órganos judiciales correspondiendo a ellos la tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos

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de los ciudadanos. Habrá, pues, de apreciarse una vulneración del derecho cuando denieguen la pretensión de justicia que aquellos le invocan de forma arbitraria, manifiestamente irracional o inducida por un error patente. E, igualmente, también se habrá producido una infracción de este derecho cuando de modo indebido o injustificado se deniegue el derecho de acceder al proceso no proporcionando una respuesta razonada sobre el fondo de la pretensión sometida a su consideración. Para lo cual, analizaremos la Jurisprudencia sobre estas dos manifestaciones del derecho de acceso a la Justicia:

2.1.1. Los límites del Poder Público.
Desde luego, el derecho de los ciudadanos a un proceso justo comienza en el preciso momento en que el Ordenamiento Jurídico ha de contemplar con la suficiente previsión el cauce procesal adecuado para que, a través de el, puedan ser canalizadas todas las controversias y reclamaciones que se susciten como consecuencia de la actuación de los Poderes Públicos, para que los órganos jurisdiccionales queden revestidos de la potestad necesaria para llevar a efecto la revisión y el control del las actuaciones públicas, que, lógicamente, tienen una clara incidencia en los derechos e intereses legítimos de aquéllos. A este respecto en la legislación nacional se encuentra establecido el control jurisdiccional a través del Juez de Instrucción Penal, delimitados por sus atribuciones y competencias.

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En concreto, se destaca que “el derecho a un tribunal o Juez” reviste, una importancia demasiado grande en una sociedad democrática.

2. 1. 2. Los límites del Acceso a la Jurisdicción.
La segunda de las manifestaciones del derecho de acceso a la Justicia alude, en concreto, al que se atribuye a todo ciudadano para instar de un órgano judicial una resolución que dé respuesta en derecho a la pretensión de justicia que aquél demanda. En el caso en análisis, esta la proposición de diligencias, que es propio de la etapa preparatoria propiamente dicha, sin embargo como se ha estado expresando, en la fase preliminar esta proposición es bastante restrictiva por un conocimiento insuficiente de lo investigado. En este sentido y con carácter general, “la efectividad del derecho de acceso exige que un individuo disfrute de una posibilidad clara y concreta para discutir un acto que constituye una injerencia en sus derechos”.74 Además, no sólo es válido para un proceso iniciado, sino que puede ser invocado por quien considerando ilegal una injerencia en el ejercicio de uno de sus derechos se queja de no haber tenido la ocasión de presentar una demanda ante un tribunal que responda a las exigencias de una garantía constitucional En realidad, el derecho de acceso a la Jurisdicción que, en nuestro ordenamiento constitucional se encuadra dentro del derecho a la tutela judicial efectiva, se configura en la doctrina en un doble sentido:
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TEDH caso CAÑETE DE GOÑI contra ESPAÑA, sentencia de 15 de octubre de 2002, en el mismo sentido, STEDH de 9 de diciembre de 1994 caso LES SAINTS MONASTERES contra GRECIA.

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En primer lugar, a la posibilidad efectiva de ser oído que, desde la perspectiva del derecho a la tutela, se materializa en la necesidad de tomar conocimiento de la existencia del proceso, de tal modo que los actos de comunicación a realizar por los Poderes Públicos, cualquiera que sea el procedimiento se tramite “a espaldas” del interesado, esto es sin su conocimiento, entendiéndose por interesado, a aquella persona que guarde conexión directa o indirecta con el objeto del proceso. Y, en segundo término, al derecho de acceso a la jurisdicción propiamente dicho, cuya configuración depende del sistema procesal, para garantizar una respuesta razonada en derecho a la pretensión de las partes, deberán ser interpretados los requisitos de acceso al proceso de forma que resulte efectivo dicho derecho, lo que debe traducirse en que los citados presupuestos que condicionen el enjuiciamiento de aquélla sean aplicados de la forma más flexible teniendo en cuenta criterios de proporcionalidad. Por último, el problema de los límites del derecho de acceso a la jurisdicción no se agota con la cuestión relativa al ejercicio de acciones y a la posibilidad de que los órganos judiciales puedan dar una respuesta razonada en derecho a las pretensiones ejercitadas con aquéllas, sino que también debe extenderse a la problemática derivada de la ejecución de las resoluciones, o dicho de otro modo, en el tema de hasta qué punto en el ámbito de la Jurisdicción Penal, cuando una Resolución acuerda la vulneración de alguno de los derechos reconocidos no ha de quedarse en los términos meramente declarativos sino que es susceptible de ser ejecutadas por nuestros Poderes Públicos.

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2.2 El Juez Imparcial.
El Art. 14 de la Constitución Política del Estado en sintonía con los artículos 1, 2,3 del Código de Procedimiento Penal, reconoce el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente y alejado de la posición y de los intereses de las parte en el proceso. Esta garantía esencial del debido proceso, particularmente del proceso penal por la limitación de derechos fundamentales que comporta, obliga a que la libertad del criterio del juzgador obedezca exclusivamente a motivos de aplicación del Derecho y nunca a prejuicios ideológicos personales. Esta obligación del juzgador de no ser Juez y parte, Juez de la propia causa se traduce, conforme a la doctrina, en dos reglas. - El juez no puede asumir procesalmente funciones de parte. - El juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en contra. Con arreglo a este criterio, la Jurisprudencia ha distinguido entre una imparcialidad subjetiva, es decir, la que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes; y la imparcialidad objetiva, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no haya tenido un contacto previo con el objeto del proceso. En nuestro proceso penal, los agentes de la investigación, tienen a su cargo la investigación del proceso, adquiere especial relevancia la objetividad y la imparcialidad, toda vez que existe actos concretos que podían suponer una
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“contaminación” por precedente vinculación directa o indirecta de los agentes de la investigación encargado de analizar el material probatorio sobre el que emitirá la imputación o la acusación. Lo que resalta nuevamente la importancia de la participación del imputado desde las diligencias preliminares. Doctrinalmente, la imparcialidad debe apreciarse según un criterio subjetivo, que trata de averiguar la relación personal de un Juez concreto en una determinada ocasión, o según un criterio objetivo, tendiente a asegurar que ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto y destacar que tratándose del aspecto subjetivo, la imparcialidad personal de un Magistrado se presume salvo prueba en contrario, y en cuanto a la apreciación objetiva, esta consiste en preguntarse si, independientemente de la conducta personal de juez, ciertos hechos verificables permiten sospechas acerca de su imparcialidad. En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia. De ello depende la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables y, especialmente, a los procesados. Por ello debe recusarse todo juez del que pueda legítimamente sospecharse una pérdida de imparcialidad. Para pronunciarse sobre la existencia, en un asunto determinado, de una razón legítima para temer en un juez una falta de imparcialidad, la opción del acusado debe tenerse en cuenta, pero no juega un papel decisivo. El elemento determinante consiste en saber si los temores del interesado pueden considerarse objetivamente justificados. Para finalizar este apartado hay que abordar un último tema que puede plantear una problemática singular en la observancia de la imparcialidad del juez, tan el es caso de la eventual afectación de la imparcialidad objetiva del

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juzgador cuando, en relación con el mismo asunto, se hayan ejercitado por alguna de las partes pretensiones distintas que hubieren dado lugar a procedimientos diferentes con distinto objeto procesal. 75 Pues bien, el solo hecho de que el mismo juez ya haya decidido las peticiones del recurrente en otros procedimientos no justifica objetivamente temor alguno de falta de imparcialidad de aquél. Así, en estos casos no se aprecia la vulneración de este derecho. Estos mismos criterios, son aplicables a las actuaciones del fiscal y los agentes de la investigación, sin restricción alguna, que consistirían en vulneraciones a garantías constitucionales. Que requieren de una adecuada regulación en la Ley Orgánica del Ministerio Público.

2.3 El Plazo Razonable.
En nuestra legislación, este derecho está consagrado bajo la rúbrica del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En realidad, la doctrina pone de manifiesto el plazo razonable76 no puede identificarse como sinónimo del plazo procesal, sino son varios los criterios que lleven a la verdadera delimitación del concepto.

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STEDH de 3 de febrero de 2005, en el caso FEHR contra AUSTRIA, el hecho de que el juez haya decidido conforma ha derecho en un caso anterior contra el actor, no compromete la imparcialidad del juez, al menos no se observan elementos que comprometan esta imparcialidad. 76 PASTOR, DANIEL R. La opinióm dominante ha entendido que, ante todo, el plazo razonable no es un plazo, sino una pauta genérica útil para evaluar, cuando el proceso penal ya ha concluido, si su duración ha sido razonable o no. Hay que hacer notar, entonces, que esta postura constituye, abiertamente, una doctrina de “no plazo”, pues afirma de modo terminante que el plazo razonable no se puede medir en “días, senamas, meses o años”, sino que, en todo caso, concluido el proceso será analizado la razonabilidad de su duración a través de ciertos criterios de examinación, ni únicos ni precisos, que permitan al evaluador afirmar si el proceso ya cerrado ha sobrepasado la extensión máxima tolerada por el derecho. EL PLAZO RAZONABLE EN EL PROCESO DEL ESTADO DE DERECHO Pag. 671- 672.

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- La complejidad del litigio. - El plazo ordinario de duración en el trámite de asuntos que sean de semejante naturaleza al que sea objeto de enjuiciamiento. - El comportamiento procesal, tanto de los litigantes como del propio Órgano Judicial. - Que se haya dado un período de tiempo desde que se hace la reclamación hasta que se invoca formalmente la vulneración de este derecho fundamental para que el Órgano Judicial pueda subsanar el retraso. 77 El carácter razonable de la duración de un proceso se aprecia teniendo en cuenta las circunstancias del caso y en función de los criterios consagrados por su jurisprudencia, en particular, la complejidad del asunto, el comportamiento de las partes, de las autoridades competentes, así como lo que está en juego para el interesado. Además, se ha puesto de manifiesto que el retraso en las actuaciones judiciales no puede tener justificación en razones de carencias estructurales o de la organización de la Justicia.78 La consideración del plazo razonable, éste debe ser únicamente atribuible a la organización judicial. 79

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TEDH de 28 de septiembre de 2005, en el caso VOLF contra la REPÚBLICA CHECA al igual que en el caso BRICMAN ya citado. El plazo razonable debe tomar incluso las actuaciones de la partes. 78 STEDH de 6 d abril de 200, en el caso THILEMENOS contra GRECIA El tribunal destacó que “ ... son los Estados ... quienes deben organizar su sistema judicial de tal forma que sus jurisdicciones puedan garantizar a cada uno el derecho a obtener, en un plazo razonable, una decisión definitiva sobre las discusiones relativas a sus derechos y obligaciones”. 79 STEDH de 11 de octubre de 2001, caso DÍAZ APARICIO contra ESPAÑA caso en el que el recurso de amparo español duró tres años y dos días en el Tribunal Constitucional, plazo que no se considera como razonable, teniendo en cuenta, además que entre la fecha de 12 de diciembre de 1997, día en que quedó formalizado el último de trámite de este proceso de amparo y la del 22 de marzo de 1999, día en que fue dictada la sentencia, el Tribunal no realizó ningún trámite, sin que, por otra parte, dicho retraso se debiera a comportamiento alguno del demandante, por lo que, el TEDH apreció la infracción del Art. 6.1 CEDH.

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2.4 Los Principios Fundamentales.
Ya dijimos en el capítulo introductoria de este trabajo que el derecho al proceso justo se asienta sobre dos grandes principios, que a su vez, se convierten en el eje directriz sobre el que operan el resto de los principios instrumentales estudiados más adelante con detalle. Estos principios fundamentales son los de igualdad de armas y de contradicción. En realidad, son dos manifestaciones que tienen su razón de ser en un mismo derecho, el derecho a ser oído en alegaciones en igualdad de situación con la parte contraria y a poder articular los medios de prueba necesarios para sustentar dichas alegaciones, que, al mismo tiempo, permitan desvirtuar los elementos de convicción que haya sostenido la contraria.

2.4.1 El Principio de Igualdad de Armas.
Como destaca GIMENO SENDRA, el principio de igualdad de armas en una manifestación del principio genérico de igualdad y no discriminación que aparece reconocido en el artículo 6. I de la CPE y que entronca con el del derecho a un proceso con todas las garantías, se articula procesalmente dentro del derecho al proceso justo y equitativo, pues establece la exigencia de que las partes, particularmente la del sujeto pasivo de la relación jurídico-procesal, se encuentren en igualad de situación ante el Juez de cara al proceso. Decimos particularmente la del acusado porque, sobre todo en los procesos en que prima el sistema acusatorio puro, la iniciativa la ejerce la acusación pública, dicha iniciativa en el campo de la acusación se encuentra en una situación de ventaja procesal, pues dispone de la plena disponibilidad para orientar la investigación y posteriormente la imputación en aquella dirección que
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considere procedente, respecto de cualquiera de las posibilidades de defensa a las que se dirija la estrategia del acusado, ya sea a negar la acusación, a preservar su inocencia o cuando menos, a cuestionar y poner en duda algunos de los argumentos probatorios de la parte acusadora. Se de un derecho exclusivo del acusado, tratando de evitar que se produzcan situaciones procesales de notable desventaja para el acusado o situaciones de privilegio para la acusación. En lo que respecta a la materialización y articulación del principio de igualdad de armas en el proceso penal, éste se proyecta, según el precepto que analizamos, en tres trámites sucesivos: a) En la proposición de pruebas, puesto que en dicha fase el acusado tiene derecho a poder proponer prueba en las mismas condiciones en que lo pueda hacer su contraparte, una vez conseguida esta igualdad, el derecho no se entiende ni resulta obligatorio para las autoridades judiciales a la exigencia de tener que convocar cualquier testigo de descargo que sea propuesto por la defensa, si realizado por el órgano judicial el correspondiente análisis de pertinencia, éste revela motivadamente que dicha prueba no es útil ni necesaria para los fines del proceso ni tampoco para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, toda vez que, corresponde al ministerio público apreciar los elementos de prueba que hayan acumulado las parte y la pertinencia de los que propongan los acusados. b) En segundo lugar, el principio de igualdad de armas debe preservarse en la práctica de la prueba, tanto de la prueba de la acusación como de la defensa, de tal manera que ésta última tenga las mismas posibilidades de participar en

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su práctica y, en su caso, interrogar de forma contradictoria de los testigos o peritos de la acusación, dándosele al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse e interrogar al testigo de cargo, “ya sea en el momento en que declara, o bien más tarde”. La posibilidad de formular alegaciones en igualdad de condiciones ha de extenderse, sin embargo, no sólo ya a la posible discusión de las pruebas aportadas sobre los hechos controvertidos, sino incluso, también, a los que se refieran “a cuestiones procesales y no al delito propiamente dicho” y aún a las meras cuestiones jurídicas. c) Finalmente, en tercer lugar, el principio de igualdad de armas se proyecta, al momento de la valoración de la prueba, ya que, aunque corresponda a los Órganos Judiciales apreciar la fuerza probatoria de las practicadas, previamente las partes han debido gozar de una igualdad de oportunidades a la hora de informar de su opinión sobre el valor de las propias pruebas y de la credibilidad de las pruebas contrarias de la acusación.

2.4.2 El Principio de Contradicción.
El principio de contradicción en la doctrina supone principalmente la oportunidad de las partes de un juicio penal de conocer y de hacer alguna observación acerca de cualquier prueba o alegación presentada. En realidad, tal como viene configurando en sus contenidos aparece tan vinculado al anterior, en realidad, constituye un todo inseparable con aquél, supone, que necesariamente el acusado, a través de su abogado defensor,
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pueda formular alegaciones, proponer medios de prueba que sirvan de sustento a éstas, pero al mismo tiempo también, la posibilidad de estar presente y de poder interrogar a los testigos y a los peritos de la acusación. Así, en principio, las pruebas deben practicarse ante el acusado, en audiencia pública y en debate contradictorio, si bien en determinados casos podrán también valorarse las declaraciones efectuadas durante la instrucción, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente para contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, sea en el momento en que presta la declaración sea con posterioridad. La debida observancia del principio de contradicción, que no plantea especiales problemas en lo que se refiere su aplicación en el ámbito del juicio oral, sí tiene particular relevancia en los supuestos de prueba preconstituida o anticipada llevada a efecto en la fase de instrucción, pues en tales casos, se puede dejar de lado la intervención del imputado y tales diligencias

sumariales llegar a ser practicadas al margen del mismo y sin su concurso, resultando luego validadas como medio de prueba de cargo para dictar una sentencia condenatoria, cuando, en realidad, se ha obviado la exigencia de la contradicción. Que corresponde al caso que nos ocupa, las diligencias preliminares si bien son propuestas por las partes, éstas no tienen la posibilidad de la contradicción.

2.5 Los Principios Instrumentales.
En la introducción a este trabajo hemos anticipado que se ha establecido un conjunto de principios que sirven de cauce a la realización del proceso justo y
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equitativo. Ya hemos visto con anterioridad los pilares básicos de este conjunto de derechos fundamentales y ahora analizaremos los que permiten dar consistencia y efectividad al proceso.

2.5.1 El principio acusatorio.
En nuestro Ordenamiento Jurídico y en la interpretación que a este principio le ha dado la doctrina del TC, es posible concretar su contenido en que “nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por “cosa” en este contexto no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un “factum”, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica”. De este modo, la adecuada correlación entre acusación y fallo, como garantía del principio acusatorio, implica que el juzgador está sometido en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar labor de subsunción alguna con ellos. Lógicamente, este condicionamiento fáctico no implica que el juzgador no
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tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no produzcan una modificación de la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal. Por su parte, el condicionamiento jurídico, a su vez, queda construido por la calificación que de esos hechos realiza la acusación. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tienen el juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del “ius puniendi” el juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad. El derecho de toda persona a ser informada de la acusación que contra ella pesa aparece configurado como el primero de los presupuestos que condicionan, no sólo ya la existencia misma de un real proceso de partes, sino también, y más en concreto, la propia vigencia del derecho al proceso justo y, en íntima conexión con el mismo el de defensa. No obstante, teniendo en cuenta que el tribunal ha de desenvolver su actividad dentro de los mínimos derechos de defensa para la realización del “juicio justo”, parte de un principio básico como es el de que no hay posibilidad de defenderse de algo que se ignora. Por tanto, el conocimiento de la acusación constituye un presupuesto básico y esencial de la defensa misma. Por esta vía, vamos a poder conocer la respuesta al interrogante fundamental de saber cuándo surge el derecho de defensa, lo que conecta al Tribunal con el derecho al “plazo razonable”, de tal manera que el inicio del derecho de
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defensa se produce con el conocimiento de la acusación por el inculpado, que muchas veces, en el proceso penal, surge en fecha anterior a la intervención del órgano judicial para “decidir sobre el fundamento de la acusación”, esto es “en fecha anterior al inicio del proceso” propiamente dicho, como puede ser en la “fecha del arresto, de la inculpación o de la apertura de investigaciones preliminares”. El Tribunal ha establecido, también y en este sentido, la doctrina de que el derecho a ser informado de la acusación surge desde el preciso momento en que la autoridad oficial competente le notifique al inculpado el reproche de creerle autor de una infracción penal, ya sea de modo material, es decir mediante la puesta en conocimiento al mismo de la apertura de una investigación por delito iniciada a raíz de un acto de voluntad de parte imputación formal. Ya de modo formal, desde el momento mismo en que se adopta respecto del imputado una medida cautelar, como la de acordar su detención o cualquiera otra restrictiva de un derecho individual o patrimonial. En definitiva, una información precisa y completa de los cargos que pesan contra el acusado y, por lo tanto la calificación jurídica que se pudieran presentar en su contra, es una condición esencial de la equidad del procedimiento, quedando en entre dicho la forma en que esta comunicación se realiza por parte de la fiscalía en cuento a la manera en la que el acusado debe ser informado de la naturaleza y del motivo de la acusación presentada contra él.

2.5.2 El Principio de Publicidad.
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El principio de publicidad, está recogido por el artículos 1, 329 del CPP, tiene una doble finalidad: Por un lado, protege a las partes de una justicia secreta sustraída al control público, y por otro, mantiene la confianza de la comunidad en los Tribunales, erigiéndose por tanto en uno de los fundamentos instrumentales del debido proceso. De acuerdo, con este principio, la publicidad del proceso ocupa una posición institucional en el Estado de Derecho que la convierte en una de las condiciones de la legitimidad de la administración de justicia y, además, tiene un carácter eminentemente formal, de ese modo contribuye a satisfacer las dos finalidades primordiales a las que responde: el control público de la justicia y la confianza en los Tribunales. Partiendo, por tanto, de estas ideas y finalidades, el derecho a un proceso público alcanza su plena vigencia dentro del proceso penal en la fase del juicio oral. La doctrina establecida en su aplicación a nuestro proceso penal, lleva también a la consideración de que este principio ricamente es predicable en el juicio oral y consiguientemente la pronunciación de la sentencia, de tal modo que en el trámite de la etapa preparatoria no rigen los postulados de la publicidad; es más, las diligencias de investigación a cargo del Fiscal, que se conciben como una fase preliminar al proceso en sí mismo considerado, permanecen secretas hasta la formulación de una imputación por hechos concretos contra una persona, de tal modo que, en estos casos, y por la propia esencia de los fines que se persiguen en aquella, el principio de publicidad queda excluido en su aplicación.

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Junto a lo expuesto, otro de los problemas que se suscitan en relación con el principio de publicidad en los proceso penales, se refiere a las excepciones que contempla como verdaderos límites a un derecho que no se concibe en términos absolutos, se plantea el problema de la limitación del principio de publicidad en interés del orden público y de la seguridad ciudadana. En concreto se ha suscitado el problema con los medios de comunicación por radiodifusión sonora o visual puedan incorporar como soporte a los contenidos informativos y a la reseña de las noticias el apoyo sonoro o visual de aquéllos con la consiguiente afectación de otros derechos como la intimidad o la propia imagen. Por otro lado, los límites al principio de publicidad se relaciona con el

carácter de reserva de las actuaciones opera con la máxima intensidad, esto es en los supuestos a que se refiere el artículo 281 del CPP en que, mediante resolución, el Juez de Instrucción puede sustraer el conocimiento a las partes del contenido las diligencias, no será el principio de publicidad el que se vea limitado por la actuación judicial, sino más bien el derecho de defensa entendido en su más esencial dimensión, como posibilidad de conocer y de ser informado de las pruebas que puedan ir dirigidas contra el imputado y como facultad de éste para poder alegar en contra de aquéllas y al mismo tiempo de proponer otras diligencias que garanticen la contradicción. En efecto, en estos casos, como se acaba de indicar, no es el principio de publicidad el que resulta limitado en su aplicación, sino el derecho de defensa. En tales casos, la adecuación de esta medida y su compatibilidad con el derecho al proceso justo exige como condición esencial, que el secreto de las

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actuaciones, esté objetiva y razonablemente apoyado sobre circunstancias que justifiquen con criterios de proporcionalidad los tres requisitos que caracterizan la limitación de todo derecho fundamental, como son los de idoneidad y necesariedad de la medida así como el de proporcionalidad en sentido estricto, pues solo de esa forma puede asegurarse la protección del valor constitucional de la justicia, coordinándolo con el derecho de defensa de las partes. Además podrá causarse vulneración del mismo cuando, después de alzado el secreto, no se faculte al letrado del imputado el acceso a todo el material investigativo que se haya podido obtener durante el tiempo en que permanecieron sustraídas a su conocimiento las actuaciones. 80

2.5.3 El Principio de Inmediación.
El principio de inmediación va unido a la naturaleza predominantemente oral del proceso penal, pues en el mismo tan solo el órgano judicial que ha presenciado la aportación verbal del material de hecho y de derecho está legitimado para dictar la Sentencia. El contacto directo e inmediato con el objeto de proceso, la inflexión de los testimonios vertidos ante el Juez, los cruces de miradas y el propio contenido de lo declarado ante el mismo constituyen un elemento esencial para valorar en muchos casos la culpabilidad
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TEDH 1 de febrero de 2005, caso FRANGY contra FRANCIA, señaló que no es incompatible con los derechos de la defensa reservar al abogado de un acusado el acceso al expediente del Tribunal al que se ha sometido el caso, si con posterioridad y antes de que finalice la investigación aquel tiene posibilidad efectiva de acceder al expediente. Asimismo el TEDH, el requisito de celebrar audiencia pública está sujeto a excepciones, entre otros como la condición de menores de los interesados, y por el respeto a la vida privada que pueden justificar la celebración de juicios a puerta cerrada.

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o inocencia de los acusados. Por ellos, la doctrina ha incidido particularmente en este principio cuado los órganos judiciales han de realizar un enjuiciamiento de hechos delictivos apoyándose en pruebas de naturaleza personal, esto es en las declaraciones de acusados y testigos o en los informes de los peritos. Así, la vía jurisprudencial resalta la relevancia de la inmediación en los recursos de apelación penal, estableciendo un cuerpo de doctrina que podría sintetizarse en la siguiente afirmación: no es posible la revisión de una sentencia absolutoria dictada luego de la valoración de la prueba personal practicada en el juicio oral y su revocación en vía de recurso sin antes haber oído al acusado, por cuanto la vigencia del principio de inmediación impide al órgano judicial de apelación llegar a una conclusión distinta de la efectuada por el de la instancia, sin haber estado presente en el acto de juicio y haber tenido contacto directo con los medios de prueba practicados en el mismo. Además, la audiencia al acusado en el trámite de la segunda instancia tiene también una segunda significación, que se trata de una garantía del derecho de defensa y de la posibilidad de contradicción. Se entiende que si la acusación interpone recurso y formula una serie de alegaciones en apoyo de su pretensión y, al mismo tempo, de impugnación del fallo absolutorio de la primera instancia, el acusado debe tener el derecho a ser oído sobre aquellos motivos de impugnación antes de que el órgano judicial dicte la segunda sentencia. Por consiguiente, no es tanto el respeto a la inmediación del juicio celebrado en la instancia, cuanto la salvaguarda del derecho del acusado a ser oído y a contradecir lo sustentado por la acusación en su recurso lo que sirve de fundamento a esta doctrina.

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CAPITULO VI
CONCLUSIONES.
En el trabajo se ha enfocado los lineamientos legales y doctrinales del ámbito constitucional que tutela el Derecho de Defensa, en busca de la aplicación de la Defensa Irrestricta en materia penal, sistema vulnerado por los operadores de justicia en la correcta aplicación de los lineamientos del sistema acusatorio

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adoptado en el proceso penal boliviano, llegando a las siguientes conclusiones: 1- El Derecho de Defensa establecido en la Constitución Política del Estado como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en cuanto al derecho de defensa del imputado en la etapa preparatoria, señalan inequívocamente que el sistema procesal penal boliviano es

eminentemente acusatorio, el imputado tiene derecho al ejercicio de derecho de defensa desde el primer momento del conocimiento de la noticia criminal (denuncia, querella, o noticia fehaciente Atr. 5 CPP). Principios de actuación procesal no respetados en la etapa preparatoria, notándose después de estos cinco años, arraigados sentido inquisitivo en los operadores de justicia (Jueces, Fiscales, Abogados), puesto que existe una especie de reserva de las actuaciones preliminares mientras el abogado defensor no solicite formalmente fotocopias legalizadas de todo lo actuado, para conocer la denuncia, querella, noticia fehaciente y ejecutar el derecho de defensa de la persona procesada. 2- Los principios consagrados en La Convención Americana de los Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, en sus Arts. 8 y 9, concordantes con el sistema acusatorio boliviano, por lo que, del análisis de éstas normas, el imputado tiene derecho al ejercicio del derecho de defensa desde el primer momento, no solo al conocimiento de la denuncia, querella, o noticia fehaciente, si no también al conocimiento de la base probatoria en la que se sustenta la acción penal planteada. A fin de tener el tiempo suficiente para preparar su defensa (proponer diligencias investigativas y ejecutar contradicción en las declaraciones testifícales y la prevención de sus garantías ciudadanas en
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un proceso penal), aspectos no observados ni respetados por los operadores de justicia, ya que en muchos, los hechos y la pruebas solo son conocidas mientras están prestando su declaración informativa, lo que limita claramente el ejercicio del derecho de defensa, en consideración al momento psicológico por el que atraviesa la persona y no haber tenido suficiente tiempo para ser asesorado por su abogado defensor. 3- La norma procesal penal Ley 1970 a recogido en sus Art. 5 (Calidad y Derechos del Imputado), Art. 6 (Presunción de inocencia), Art. 8 (Defensa Material), Art. 9 (Defensa Técnica), Art. 12 (Igualdad) es decir que se debe tener en cuenta la limitación al poder punitivo del estado mediante los principios de: Respeto a la dignidad, presunción de inocencia, carga de la prueba al acusador, prohibición expresa de toda presunción de culpabilidad, defensa por si mismo, obligación desde el primer momento de asistencia de defensor, derecho a la igualdad en todos los actos del proceso. Extremos no respetados en el sistema judicial aplicándose resabios inquisitivos, como la presunción de culpabilidad en los operadores de justicia que no aplican el sentido de la normativa positiva procesal penal. 45- La función punitiva del Estado se basa en la investigación histórica de los hechos delictivos mediante una configuración precisa de los hechos, su consecuente adecuación típica y acreditación probatoria por parte del órgano de investigación, hacen uno de los fundamentos del sistema acusatorio, con esta base tendrá plena vigencia el derecho de defensa estructurado en el Art. 5 del Código de Procedimiento Penal, que en sus

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partes sobresalientes afirma que “el imputado puede ejercer todos los derechos y garantías que la constitución, las convenciones, tratados y este código reconozcan desde el primer acto del proceso hasta su finalización” y se entiende como primer acto cualquier sindicación ante sede administrativa o sede judicial. Extremos que deben ser base fundamental del ejercicio del derecho de defensa y defensa del estado de inocencia tutelado por el sistema constitucional boliviano operativizado por el sistema procesal penal acusatorio boliviano en la etapa preparatoria. 6- La importancia del conocimiento en su totalidad de la denuncia desde el primer momento, permite poder defenderse de los hechos, la prueba y la pretensión del denunciante en igualdad de condiciones, que sólo es posible cuando el derecho de defensa se activa desde ese primer momento. 7- El sistema procesal acusatorio boliviano analizado como un sistema mixto por muchos estudiosos, es decir, en su etapa preparatoria al juicio oral como eminentemente inquisitivo, solo es posible sin la abstracción de los principios constitucionales, la interpretación sistemática y teleológica de la norma procesal aplicada a ésta etapa procesal conforme el principio de jerarquía y primacía constitucional establecida en el Art. 228 de la Constitución Política del Estado, que a la letra señala “Los tribunales y jueces de la nación aplicaran con preferencia a la Constitución sobre las Leyes”, por lo que, sustraer del conocimiento de los elementos de prueba que acompañan la denuncia al imputado desde el primer momento, restringe su posibilidad de ofrecimiento o proposición de diligencias Art. 306 del CPP, la contradicción en los

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testimonios que buscan la verdad de los hechos y la responsabilidad penal de los denunciados desde un primer momento y su derecho de defensa, incurriéndose en inobservancia del principio de igualdad de la partes con todas sus facultades de fiscalización en la obtención y presentación de la prueba (Art. 12 CPP) conforme la legalidad de la prueba Art. 13 del CPP. 8- La importancia del conocimiento en su totalidad de la denuncia desde el primer momento, permite poder defenderse de los hechos, la prueba y la pretensión del denunciante en igualdad de condiciones, que sólo es posible cuando el derecho de defensa se activa desde ese primer momento.

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RECOMENDACIONES.
Con el fin de corregir la práctica inquisitiva arraigada en los operadores del sistema judicial penal, y apuntando a la oportunidad y el ejercicio pleno del derecho de defensa en la etapa preparatoria, efectuamos las siguientes propuestas de orden jurídico: Debe incorporase en la Ley del Consejo de la Judicatura, Titulo V, Capítulo I, Art. 39 (Faltas muy graves) como numeral 15 el siguiente texto “La restricción o amenaza de restricción del derecho de defensa por autoridad judicial, con resoluciones u ordenes contrarias a los derechos reconocidos al imputado por la Constitución” Debe incorporase en la Ley Orgánica del Ministerio Público en su Titulo VI, Capítulo I De la Responsabilidad Disciplinaria Art. 107 (Faltas muy graves) como numeral 12 el siguiente texto “La restricción o amenaza de restricción del derecho de defensa por el fiscal o funcionarios de Ministerio Público, con resoluciones u ordenes contrarias a los derechos reconocidos al imputado por la” Bajo las siguientes consideraciones: o Los principios del ejercicio del derecho de defensa tutelados por la Constitución Política del Estado establecidos como un deber de cumplimiento por la misma norma fundamental. o Los pactos y tratados internacionales signados por nuestro Estado que establecen los lineamientos de ejerció del derecho de defensa conforme la línea jurisprudencial de nuestro Tribunal

Constitucional, por tratarse de derechos humanos que conciernen
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al derecho de libertad, por ende, con jerarquía constitucional impelen el deber de respeto de estos parámetros enunciados. o La normativa específica en el CPP si bien establece la regulación del derecho de defensa no establece una sanción a su incumplimiento por parte de los operadores del sistema, el cual necesario considerarlo. o El quebrantamiento del derecho de defensa en la aplicación efectiva de los principios que rigen el nuevo sistema penal acusatorio son una proposición abstracta sin el pleno ejerció de la parte ad versa que es fundamental en este sistema. o La Fiscalización desde el primer momento del proceso penal por parte de la Defensa importa el saneamiento del proceso y la proposición de salida alternativa al juicio de forma inmediata, importando una descarga al sistema procesal en hechos de escasa relevancia social. o El conocimiento de los elementos de prueba desde el primer momento importa para el proceso la licitud de la prueba en su obtención y producción. o Importa considerar el cumplimiento de los principios rectores del proceso penal acusatorio boliviano como el de igualdad, contradicción, oportunidad, oralidad, celeridad. o La denegación de cualquier forma de los derechos

constitucionales por parte de los operadores de justicia al ejerció pleno del derecho de defensa, importa la no presencia del sistema adversarial implementado en el proceso penal boliviano.

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En el presente trabajo no ha abordado la extensión del derecho de defensa a partícipes, quienes en una primera instancia son considerados testigos que luego son incluidos como imputados, será preciso ampliar este estudio respecto al derecho de defensa de los partícipes y las garantías que les asisten y deben ser resguardados por los operadores de justicia. Es importante dilucidar en éste sistema de garantías del individuo, sostenido por el CPP, el derecho de defensa del individuo frente al derecho de defensa de la sociedad que viene representado por el sistema represivo del Estado.

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