QUE DEBEMOS ENTENDER POR INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

OLGA MARIA CASTRO PEREZ TREVIÑO 1 “Todas las personas mayores fueron niños alguna vez, pero pocas lo recuerdan” El Principito, ANTOINE DE SAINT -EXUPÉRY

I. El sujeto

A MODO DE INTRODUCCION de la Convención sobre los Derechos del Niño es

precisamente el niño 2. El objeto de la Convención es reforzar la protección de los niños como plenos sujetos de derechos humanos, ya que ellos tienen todos los derechos propios de todos los seres humanos y, además, son beneficiarios de cierta protección especial para el ejercicio de los mismos vulnerable. El principio de interés superior del niño como idea rectora en el área de los derechos de los niños, niñas y adolescentes no es una idea nueva en el orden internacional. La Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, confirmó de manera clara este principio, vinculándolo además al de la prohibición de la discriminación, al señalar que “[l]a no discriminación el interés superior del niño deben ser consideraciones primordiales en todas las actividades en su calidad de grupo más

1 MAGISTER POR LA UNIVERSIDAD FEMENINA DEL SAGRADO CORAZON, ABOGADA POR LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU, DOCENTE E INVESTIGHADORA EN LAS AREAS DE DERECHO DE FAMILA; DERECHO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES Y DERECHOS DEL ADULTO MAYOR.

2 El artícu lo 1º de la CDN estab lece q ue “se entiende por niño todo ser hu mano menor de 18 año s de edad , sa lvo que, en vir tud de la ley que le sea ap lica ble, haya alcanzado an tes la ma yoría de edad ”.

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que conciernan a la infancia, teniendo debidamente en cuenta la opinión de los propios interesados”. 3 Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, como instrumento internacional de carácter vinc ulante, establece un antes y un después en la protección de los derechos de los niños y en su definitivo establecimiento como sujetos plenos de derechos. Efectivamente, con la Convención, cambia la protección jurídica del grupo etáreo formado por niños, niñas y adolescentes y es que con este instrumento internacional se supera la Doctrina de la Situación Irregular –al menos formalmente– para dar lugar a la Doctrina de la Protección Integral, que conceptualiza al niño, niña y adolescente como sujeto portador de derechos sin distinción de ningún tipo: “todos los derechos para todos los niños” ( LARUMBE CANALEJO, Silvia (2002). 4 El problema es esclarecer lo que debemos entender por interés superior del niño dado que la misma Convención no lo señala. La CDN sí hace referencia al principio en 8 ocasiones, esto es, en el artículo 3 mencionado, en el artículo 9.1, en el artículo 9.3, en el artículo 18, artículo 20, artículo 21, artículo 37, y en el artículo 40 de dicho instrumento internacional, pero no explica o define qué se debe entender por interés superior del niñ o.

3 Declaración y el Programa de Acción de Viena aprobados por la Conferencia Mundial de derechos Humanos el 25 de junio de 1993. 4 CAVALL AGUILAR Gonzalo. El Principio Del Interés Superior Del Niño y La Corte Interamericana De Derechos Humano [en línea] En http://www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/revistaano_6_1.htm/Elprincipio11.pdf visitada el 8 de diciembre de 2011.

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II EL PRINCIPIO DE INTERÉS

SUPERIOR A LA LUZ DE

LA

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS La Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento internacional de derechos humanos, fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1982, La obligación de atender siempre el interés superior del niño (en adelante ISN) se establece en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño: 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, lo s tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesa rios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada. Como ya se ha señalado para comprender el alcance del ISN se debe tener presente que la Convención como la aplicación del principio 3

se funda en considerar al

niño, niña y adolescentes como sujeto

de derechos y no como objeto de protección . La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinión consultiva oc-17/2002 de fecha 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos define el ISN en los párrafos 56al 61, donde describe que: “Este principio regulador del interés superior del niño de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño.” A continuación vincula la Corte el principio con la “Convención sobre Derechos del Niño que alude al interés superior de éste (artículos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos.

III

¿COMO INTERPRETAR EL PRINCIPIO DE INTERES SUPERIOR?

Las normas de la Convención que hacen referencia al principio de interés superior del niño han sido cuestionadas por su vaguedad, lo cual permitiría el ejercicio discrecional del poder estatal. En este sentido, se ha considerado que es "una directriz tanto vaga, de indeterminada jurídico y sujeta a múltiples que interpretaciones, carácter como psicosocial,

constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extrajurídico. Existen quienes lamentan que la Convención la recogiera, porque amparados en “el interés superior” se permitiría un amplio margen a la 4

discrecionalidad de la autoridad y se debilitan la tutela efectiva de los derechos que la propia Convención consagra"5. El interés superior del niño en la medida que implica el deber de proteger y privilegiar los derechos de los niños conlleva una diversidad de opiniones en la doctrina acerca de si este deber de protección es absoluto, esto es, prevalece sobre todos los demás derechos o es relativo, “ya que la propia Convención establece que hay ciertos derechos de los niños que ceden frente a determinados intereses colectivos y a derechos individuales de terceros”6. En realidad, cuando hablamos del interés superior del niño no estamos hablando de lo que nosotros pensamos que le conviene al niño, de lo que el juez cree que es lo mejor para el niño, sino que cuando hablamos del interés superior, del interés primordial del niño, significa simplemente decidir sobre los derechos humanos de los niños.7 Una de las más aludidas y aceptadas es aquella que refiere al ISN como

principio jurídico garantista dentro de ella encontramos dos posturas definidas, aquella que postula conforme Ferrajoli “que el interés superior del niño es un principio jurídico garantista, , entendiéndolo como una obligación de la autoridad pública destinada a asegurar la efectividad de los derechos subjetivos individuales. Lo cual implica que los principios jurídicos garantistas “se imponen a las autoridades, esto es, son obligatorios especialmente para las autoridades públicas y van dirigidos precisamente a ellos” por lo que este principio reconocido en el art.3 de la Convención implicaría un deber del estado frente a los niños en aras de efectivizar sus derechos subjetivos, deber que consistirá en la satisfacción de todos los

5 CILLERO BRUÑOL, Miguel, “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los derechos del niño” en García Méndez, Emilio, Beloff, Mary (comps.), Infancia, ley y democracia en América Latina. Análisis crítico del panorama legislativo en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1990-1998), Ed. Temis/Depalma, Colombia, 1998, p. 71. [en línea]En http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/ddhh/img/LOS%20RIESGOS%20DEL%20INTERES%20SUPERIOR%20DEL%20NINO.%20Diego%20Freedman.pdf, visitada el 2 de junio de 2011 de 6 FREEDMAN, Diego: “Funciones normativas del interés superior del niño”, en Jura Gentium, Revista de Filosofía del Derecho Internacional y de la Política Global, [en línea] En http://www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/freedman.htm visitada el 20 de octubre de 2011 7 CAVALL AGUILAR Gonzalo. op.cit

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derechos del niño. De esta manera, se pretende positivizar el contenido del principio sobre la base de todos los derechos enumerados en la Convención, lo cual parecería garantizar la objetivación necesaria para preservar el paradigma de la “protección integral”8. De otro lado, se propone interpretar al principio del interés superior del niño como un mandato al Estado para privilegiar determinados derechos de los niños frente a situaciones conflictivas, en las que el Estado deba restringir o limitar derechos individuales o intereses colectivos. De este modo, el principio tendría contenido normativo específico implicando que determinados derechos de los niños son de un "interés superior" al contraponerse con otros derechos individuales y ciertos intereses colectivos. Dentro de esta segunda postura se señala que La Convención reconoce ciertos derechos sin permitir su limitación lo cual implica la existencia de un conjunto de derechos fundamentales que deben prevalecer siempre frente a los intereses colectivos y los derechos de terceros. Este conjunto de derechos fundamentales comprenderían el derecho a vida, a la nacionalidad y a la identidad, a la libertad de pensamiento y de conciencia, a la salud, a la educación, a un nivel de vida adecuado, a realizar las actividades propias de su edad (recreativas, culturales, etc.) y las garantías propias del derecho penal y del procesal penal. Es decir, existiría un "núcleo duro" de derechos del niño dentro de la Convención, lo cual constituiría un claro límite a la actividad estatal impidiendo la actuación discrecional. Las funciones normativas del interés superior del niño serían, a saber: En primer lugar, es un principio jurídico garantista que establece el deber estatal de privilegiar los derechos de los niños pertenecientes al "núcleo duro" frente a otros derechos e intereses colectivos. Lo cual, implica un

8 ZUCCOLILLO Marisa “El Interés Superrior del Niño" en la Convención sobre los Derechos del Niño y otras leyes[en línea]. En http://www.asapmi.org.ar/publicaciones/articulos-juridicos.asp visitada el 12 de julio de 2011 de 2011.

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deber de privilegio de los derechos fundamentales de los niños en el diseño e implementación de las políticas públicas estatales. En segundo lugar, su función es resolver los conflictos entre derechos de los niños privilegiando los pertenecientes al "núcleo duro" de derechos. De este modo, se garantiza la reducción de los márgenes de discrecionalidad de los órganos estatales para restringir los derechos de los niños debiendo esgrimir como fundamento la protección de un derecho perteneciente al "núcleo duro" de la Convención. En esta misma línea Freedman señala que “existiría un “núcleo duro” de derechos del niño dentro de la Convención, lo cual constituiría un claro límite a la actividad estatal impidiendo la actuación discrecional. Este núcleo comprendería el derecho a la vida, a la nacionalidad y a la identidad, a la libertad de pensamiento y de conciencia, a la salud, a la educación, a un nivel de vida adecuado, a realizar las actividades propias de su edad (recreativas, culturales, etc.) y las garantías propias del Derecho Penal y del Procesal Penal Nos adscribimos a esta segunda postura que es en gran medida acorde al paradigma de "protección integral" al objetivar las relaciones Estado-Niños, limitar la discrecionalidad de las autoridades públicas en estas relaciones y garantizar, en todo momento, la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes consagrados en la Convención priorizando a aquellos que componen el "núcleo duro" de derechos del niño sin embargo, estimamos que no sólo constituyen estos derechos un claro límite a la actividad estatal sino que también a la sociedad entera y a la familia misma. Tal como lo señala Gatica y Chaimov9 “ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos del niño/niña”.

9 GATICA, Nora, y CHAIMOVIC, Claudia: “La justicia no entra a la escuela. Análisis de los principales principios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño”, en La Semana Jurídica, 13 al 19 de mayo, 2002 [en línea] En http://www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/revistaano_6_1.htm/Elprincipio11.pdf visitada el 7 de diciembre de 2011

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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

1. CAVALL AGUILAR, Gonzalo. El Principio Del Interés Superior Del Niño y La Corte Interamericana De Derechos Humano [en línea] En http://www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/revistaano_6_1.ht m/Elprincipio11.pdf visitada el 8 de diciembre de 2011. 2. CILLERO BRUÑOL, Miguel, “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los derechos del niño” en García Méndez, Emilio, Beloff, Mary (comps.), Infancia, ley y democracia en América Latina. Análisis crítico del panorama legislativo en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1990-1998), Ed. Temis/Depalma, Colombia, 1998, p. 71. [en línea] En http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/ddhh/img/LOS%20RIESGOS %20DEL%20INTERES%20SUPERIOR%20DEL%20NINO.%20Diego%20Fr eedman.pdf, visitada el 2 de junio de 2011 de 3. FREEDMAN, Diego: “Funciones normativas del interés superior del niño”, en Jura Gentium, Revista de Filosofía del Derecho Internacional y de la Política Global, [en línea] En http://www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/freedman.htm visitada el 20 de octubre de 2011 4. ZUCCOLILLO, Marisa “El Interés Superrior del Niño" en la Convención sobre los Derechos del Niño y otras leyes. [en línea] En http://www.asapmi.org.ar/publicaciones/articulos-juridicos.asp visitada el 12 de julio de 2011 de 2011. 5. GATICA, Nora, y CHAIMOVIC, Claudia: “La justicia no entra a la escuela. Análisis de los principales principios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño”, en La Semana Jurídica, 13 al 19 de mayo, 2002 [enlínea]Enhttp://www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/revista ano_6_1.htm/Elprincipio11.pdf visitada el 7 de diciembre de 2011

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