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Decisión Gerencial del Artículo 33 de la Ley Nº 1178 como Concepto Jurídico Indeterminado.docx

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PROYECTO BORRADOR MARIO PINTO BLANCOURT DECISIÓN GERENCIAL DEL ARTÍCULO 33 DE LA LEY Nº 1178 COMO CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO

Y EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD 1.- La Ley Nº 1178 y la Responsabilidad por la Función Pública. La Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990 fue creada con la finalidad de que la Administración Pública y las servidoras y servidores públicos adecuaran sus actuaciones dentro de un sistema de administración de los recursos del Estado rindiendo cuenta no solamente por el objetivos a que se destinaron esos recursos, sino también por la forma de su uso y el resultado de su aplicación, asumiendo las responsabilidades consiguientes a efecto de que se desarrolle una capacidad administrativa y se pueda impedir o identificar, comprobar el manejo incorrecto de recursos del Estado. La Ley 1178 establece cuatro (4) tipos de responsabilidad por la función pública: a) Responsabilidad Administrativa: Por acciones u omisiones que contravengan el ordenamiento jurídico administrativo. b) Responsabilidad Ejecutiva: Por falta de rendición de cuentas previstas por Ley y, grave deficiencia o negligencia de gestión. c) Responsabilidad Penal: Por comisión de delitos. d) Responsabilidad Civil: Por daño económico al Estado. 2.- Determinación de responsabilidad por la función pública. La Ley Nº 1178 y el Decreto Supremo Nº 23318-A establecen la forma, competencia entre otros aspectos necesarios para establecer la responsabilidad administrativa, la cual no debe ser entendida únicamente como una contravención a la normativa, sino que, en razón a la extensa variedad de situaciones a las que se enfrentan los servidores públicos a momento de tomar decisiones, deben contemplarse aspectos que forman parte de la experiencia y la ciencia administrativa plasmada en algunos artículos de la normativa boliviana, la jurisprudencia y la doctrina del derecho administrativo. Al respecto, el Artículo 28 de la Ley Nº 1178 establece una regla general, que debe ser tomada en cuenta a momento de determinar la existencia de algún tipo de responsabilidad, cuando señala textualmente lo siguiente: Artículo 28. Todo servidor público responderá de los resultados emergentes del desempeño de las funciones, deberes y atribuciones asignados a su cargo. A este efecto: a) La responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal se determinará tomando en cuenta los resultados de la acción u omisión. Esta regla coincide con el objeto de la Ley Nº 1178 en su inciso c) del Artículo 1, en cuanto esta ley tiene por objetivo que las servidoras y servidores públicos asuman su responsabilidad principalmente por los resultados obtenidos, debiendo en todo caso verificarse si la acción u omisión que se aduce ha tenido una incidencia negativa sobre la gestión, el patrimonio o los objetivos de una gestión pública especifica, esto implica la existencia de resultados negativos o positivos, resultado de decisiones concretas, que pueden o no contravenir una norma. Para determinar el resultado positivo o negativo de la gestión de una servidora o servidor público, deben tomarse en cuenta algunos parámetros legales, en el caso de la Ley Nº 1178 y específicamente hablando del Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública, para verificar si el resultado ha sido positivo el Decreto Supremo Nº 23318-A de 03 de noviembre de 1992 en el Parágrafo I del Artículo 3, respecto al termino ―responsabilidad‖, establece que el servidor público tiene el

deber de desempeñar sus funciones con eficacia, economía, eficiencia, transparencia y licitud. Su incumplimiento genera responsabilidades jurídicas. Para entender a que se hace referencia con los términos ―eficacia‖, ―economía‖ y ―eficiencia‖, el Artículo 4 del mencionado Decreto Supremo establece lo siguiente: Artículo 4 (Eficacia, economía y eficiencia) I. Para que un acto operativo o administrativo sea considerado eficaz, económico o eficiente: a. Sus resultados deben alcanzar las metas previstas en los programas de operación, ajustadas en función a las condiciones imperantes durante la gestión, y en especial al razonable aprovechamiento o neutralización de los efectos de factores externos de importancia o magnitud; b. Los recursos invertidos en las operaciones deben ser razonables en relación a los resultados globales alcanzados; c. La relación entre los recursos invertidos y los resultados obtenidos debe aproximarse a un índice de eficiencia establecido para la entidad o a un indicador externo aplicable. En cambio, el Parágrafo II del Artículo 4 del Decreto Supremo Nº 23318-A establece que un resultado o efecto negativo en los resultados originados por deficiencias o negligencias de los servidores públicos, constituirán indicadores de ineficacia. Por lo tanto, con la promulgación de la Ley Nº 1178 se estableció una nueva mentalidad de la gestión pública, no una basada en el cumplimiento ciego de la normativa sin considerar otros aspectos, lo causaba una ineficiencia de un aparato burocrático estatal que no conseguía los objetivos ni alcanzaba sus metas. En cambio, la visión de la mencionada norma establecía ot6ra visión, una en la que las servidoras y servidores públicos no solamente cumplan el ordenamiento jurídico administrativo, sino que pueda al mismo tiempo o por otros medios, obtener resultados positivos en base a los parámetros de eficacia, economía y eficiencia. Respecto a la transparencia, el Decreto Supremo 23318-A se limita a la información, la cual debe ser útil, oportuna, no debe limitarse sino conforme a lo señalado en la ley de forma específica entre otras cosas. En cuanto a la licitud se detalla líneas abajo. 3. Los Conceptos Jurídicos Indeterminados. 3.1. Principio de legalidad. El Artículo 6 del Decreto Supremo Nº 23318-A establece que, para que un acto operativo o administrativo sea considerado lícito, debe reunir los requisitos de legalidad, ética y transparencia. El principio de legalidad según Gordillo, significa que los actos y comportamientos de la administración deben estar justificados en una ley previa, que preferible pero no necesariamente debe ser general. Estas normas que señala este tratadista en el caso boliviano alcanzan a la Constitución, los tratados internacionales sobre derechos humanos, la ley nacional, las leyes autonómicas, los decretos supremos, las resoluciones, reglamentos, etc. Como las actividades que cumple la administración pública son múltiples y crecientes, la ley no siempre logra determinar los límites precisos dentro de los cuales debe actuar la administración en su quehacer cotidiano, es por ello entonces que el ordenamiento jurídico atribuye a la administración dos tipos de potestades administrativas: las regladas y las discrecionales.

La potestad reglada es aquella que se halla debidamente normada por el ordenamiento jurídico; en consecuencia, es la misma ley la que determina cuál es la autoridad que debe actuar, en qué momento y la forma como ha de proceder, por lo tanto no cabe que la autoridad pueda hacer uso de una valoración subjetiva, por tanto "La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha revisto sobre ese contenido de modo preciso y completo". Por el contrario, la potestad discrecional otorga un margen de libertad de apreciación de la autoridad, quien realizando una valoración un tanto subjetiva ejerce sus potestades en casos concretos. Ahora bien, el margen de libertad del que goza la administración en el ejercicio de sus potestades discrecionales no es extra legal, sino por el contrario remitido por la ley, de tal suerte que, como bien lo anota el tratadista García de Enterria, no hay discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la ley haya dispuesto. Sin embargo, el tratadista Gordillo señala textualmente que, ―el principio de legalidad, enmarca y limita otros conceptos jurídicos… determina también el alcance y aplicación de los denominados conceptos jurídicos indeterminados…” Definición. Los Conceptos Jurídicos Indeterminados son: técnicas y/o criterios de control y límite a la actividad administrativa, son aquellos que se usan para motivar las actuaciones en general, que de otra forma rozarían la arbitrariedad. De esta manera, existe ―urgencia‖, ―oportunidad‖, ―conveniencia‖ y hasta ―interés público‖ entre otros cuando hay que buscar una motivación para llevar a cabo una ―tramitación‖ que de otra forma no podría ser motivada, porque implica una interpretación forzada de la excepción prevista en la norma e incluso, en ocasiones, una actuación contra ley. Para diferenciar la potestad discrecional del concepto jurídico indeterminado, García de Enterria y Tomás Ramón Fernández consideran que con la técnica del concepto jurídico indeterminado la ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados, no obstante lo cual, es claro que intenta delimitar un supuesto concreto… Si lo propio de todo concepto jurídico indeterminado, en cualquier sector del ordenamiento jurídico, es que su aplicación solo permite una única solución justa, el ejercicio de una potestad discrecional permite, por el contrario, una pluralidad de soluciones justas, o, en otros términos, optar entre alternativas que son igualmente justas desde la perspectiva del derecho. En ese sentido, para poner un ejemplo, las Normas Básicas de Administración de Personal, específicamente en el subsistema de dotación de personal, al finalizar un proceso de selección, se eleva ante la MAE una lista de los postulantes que hayan obtenido el mayor puntaje (pueden ser dos, tres o más, no especifica), de los cuales la Máxima Autoridad Ejecutiva debe elegir uno, por lo que las decisiones justas son en cantidad igual a la cantidad de postulantes que forman parte de la lista. En cambio, cuando la Ley determina que la expropiación procede por razones de interés público, el concepto mismo de ―interés público‖ es indeterminado, debe ser llenado por la información suficiente y concreta que determine una única decisión justa respecto a la necesidad pública sobre la privada capaz de vulnerar un derecho: la propiedad, lo que no es precisamente discrecional.

3.2. El Artículo 33 de la Ley 1178 como Concepto Jurídico Indeterminado El Artículo 33 de la Ley Nº 1178 establece textualmente lo siguiente: Artículo 33. No existirá responsabilidad administrativa, ejecutiva ni civil cuando que se pruebe que la decisión hubiese sido tomada en procura de mayor beneficio y en resguardo de los bienes de la entidad, dentro de los riesgos propios de la operación y las circunstancias imperantes al momento de la decisión, o cuando situaciones de fuerza mayor originaron la decisión o incidieron en el resultado final de la operación. Este artículo prevé varios Conceptos Jurídicos Indeterminados que se encuentran subrayados y, que sirven de condiciones para eximir de responsabilidad a la servidora o servidor público que tome una decisión que se enmarque en estos conceptos. El Auto Supremo Nº 342 de 27 de septiembre de 2010 emitido por la Corte Suprema en su Sala Social y Administrativa Segunda de la ex Corte Suprema de Justicia de Bolivia señala textualmente lo siguiente:

“Estas determinaciones razonables, constituyen la facultad que la ley otorga al servidor público para que se aparte eventualmente de las formas y procedimientos en procura de un mayor beneficio para la entidad, o en su caso para la sociedad, actitud que por su naturaleza, la doctrina la reconoce como "concepto jurídico indeterminado", porque debe ser usada en situaciones excepcionales a fin de lograr la solución más favorable.” 3.3. La determinación en los casos concretos El Artículo 63 del Decreto Supremo Nº 23318-A establece textualmente lo siguiente: Artículo 63. (Principio de Prueba de las Decisiones Gerenciales). I. A los efectos del artículo 33 de la Ley 1778, si el servidor público previa, concurrente o inmediatamente tomada la decisión hubiera enviado a su superior jerárquico, a los máximos ejecutivos de su entidad y a la autoridad que ejerce tuición sobre su entidad o institución, un informe escrito sustentando su decisión, éste servirá como principio de prueba para fines de control posterior. El fundamento debe referirse a que la decisión fue adoptada procurando finalidades específicas como ser: a) Mayor beneficio o resguardo de los bienes de la entidad, considerando los riesgos propios de la operación. b) La solución o alternativa que a su juicio ofrece más posibilidades de resultados positivos netos bajo las circunstancias imperantes y razonablemente previsibles. c) Neutralizar los efectos de situaciones de fuerza mayor dentro de lo razonablemente posible. La valuación de estos principios de prueba será independiente de los resultados obtenidos. II. Los casos en que los resultados fueran determinados por cambios drásticos en las circunstancias posteriores a la decisión o por causas

demostrables de fuerza mayor sobreviniente, constituyen también principio de prueba. El Auto Supremo Nº 342 de 27 de septiembre de 2010 emitido por la Corte Suprema en su Sala Social y Administrativa Segunda de la ex Corte Suprema de Justicia de Bolivia establece que estas normas se sustentan en el principio de razonabilidad existente entre el acto u omisión del funcionario estatal, los objetivos perseguidos, las formas y procedimientos respecto del resultado final obtenido, para lo cual el funcionario, debe demostrar la existencia de situaciones internas en la entidad instituidas en los incisos a), b), y c) del parágrafo I del art. 63 del referido D.S. y las externas instituida en el parágrafo II de la misma norma. Básicamente, en ambos casos la servidora y el servidor público deben sustentar sus decisiones mediante todo el respaldo necesario que sirva para determinar que la decisión tomada es la mejor y que se enmarca dentro del Concepto Jurídico Indeterminado. Uno de los casos más claros se encuentra en el Decreto Supremo Nº 29881 de 07 de enero de 2009 que aprueba el Reglamento de Modificaciones Presupuestarias y que en el Párrafo IV del Artículo 4 establece lo siguiente: “Cuando la instancia legalmente facultada no esté constituida, la máxima autoridad de la entidad involucrada podrá emitir la Resolución de Aprobación, al amparo de lo dispuesto por el Artículo 33 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990, de Administración y Control Gubernamentales, requiriendo para el efecto el informe legal que evidencie esta circunstancia.” No se debe olvidar que el concepto jurídico indeterminado es, en sí mismo un concepto hueco que hay que llenar: no basta con decir que hay interés público, hay que concretar en qué consiste, en ese caso, el interés público. Los conceptos jurídicos indeterminados han de ser llenados de contenido en cada caso concreto (necesidad, urgencia, oportunidad, conveniencia, utilidad pública, interés público, autonomía…). La STC 180/96 de 12 de noviembre, al referirse a los conceptos jurídicos indeterminados nos dice que han de ser dotados de contenido concreto en cada caso, mediante la aplicación a sus circunstancias específicas de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico. El concepto jurídico indeterminado tiene que ser llenado de contenido mediante la aplicación a las circunstancias específicas del caso de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico, mediante una explicación y aplicación al caso concreto: no se puede decir que hay urgencia sin explicar en que consiste esa urgencia y si se alude a la necesidad es preciso también explicar lo que se entiende por ella. Las STS de 17 de febrero de 1955 y 8 de marzo de 1984 consideran que por necesidad ha de entenderse no lo forzoso, obligado o impuesto por causas ineludibles, sin lo opuesto a lo superfluo y en grado superior a lo conveniente para conseguir un fin útil… en el sentido de que sea útil al interés público. 3.3. Determinación de la correcta determinación de un Concepto Jurídico Indeterminado. Los conceptos de utilidad pública o interés social fueron caracterizadas por la doctrina y la jurisprudencia no como una potestad discrecional sino como un concepto jurídico indeterminado respecto del que es posible conferir un margen de apreciación dado que la utilidad pública o el interés social serán objeto de concreción atendiendo a los valores sociales predominantes en cada momento, aunque la práctica nos demuestra a diario que dicha condición no impide que exista una cierta discrecionalidad.

El Parágrafo I del Artículo 63 del Decreto Supremo Nº 23318-A establece un mecanismo de control, un procedimiento general aplicable a todos los casos, mediante el cual, la servidora o el servidor público remiten a su superior jerárquico y otros, un informe escrito sustentando su decisión, el cual sirve como principio de prueba para fines de control posterior, lo que implica que la revisión de tal acto corresponde a estas personas o entes que ejercen el control posterior. El Auto Supremo Nº 342 de 27 de septiembre de 2010 emitido por la Corte Suprema en su Sala Social y Administrativa Segunda de la ex Corte Suprema de Justicia de Bolivia establece lo siguiente: “Para aplicar la exención, tomando en cuenta las situaciones internas, se debe analizar si el servidor público a momento de decidir, buscó el mayor beneficio o el mejor resguardo de los bienes de la entidad, es decir, se debe evaluar la solución, la opción o alternativa asumida, que presuntamente ofreció la posibilidad de obtener un resultado positivo dentro de lo previsible.” “Mientas tanto para aplicar la referida exención, considerando las situaciones de carácter externo, se debe identificar los actos realizados que buscaban neutralizar las situaciones externas posteriores a la decisión o las causas demostrables de fuerza mayor sobreviniente.” Jean Claude Tron Petit señala que, es difícil y además poco práctico e inconveniente, pretender acotar y reducir a zonas de certeza —por sistema y como regla general— los conceptos jurídicos indeterminados en abstracto, pues con ello se les priva de su funcionalidad adaptativa para hacer factible la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia. Luego entonces, resolver la concreción de hipótesis que se ubiquen en la zona de penumbra, necesaria para llegar a la norma individualizada que resuelva el conflicto o satisfaga la pretensión deducida ante la Administración, es tarea cotidiana, pero de caso en caso, sin que hasta la fecha se haya descubierto otra posibilidad para concretar el principio de la «única solución justa». (Expresión acuñada con mucho éxito y popularidad por Eduardo García de Enterría. La crítica puede ser que la norma no opera aislada o independiente de los hechos y el núcleo de indeterminación o penumbra se da en la conjunción o combinación de ambos. Es casi imposible elaborar taxonomías o respuestas con la pretensión o vocación de universalidad). Esto es así, ya que los precedentes —predeterminaciones— atentan contra la ductilidad, flexibilidad y comodidad que la interpretación y aplicación de ciertos conceptos debe mantener y preservar, sobre todo en cuanto a la cualificación de los hechos y los mejores resultados que la práctica pueda engendrar—siempre en íntima conexión con los fines sociales de la norma, debe permanecer abierta, operativa y receptiva como en los casos de ponderación, por ubicarse en la zona de penumbra—, a fin de conseguir, realmente, la única solución justa que el orden normativo en su conjunto impone, pero en función y vinculada con los casos concretos —en la medida que puede diferir y merecer trato especial de uno a otro— , tal como Dworkin lo proclama y el principio del «distinguish» de la jurisprudencia norteamericana, lo que lleva a valorar o ponderar, casuística y proporcionalmente, tal como es la propuesta de Alexy. 3.4. Análisis de casos concretos mediante control judicial. El control de la discrecionalidad y la determinación de los Conceptos Jurídicos Indeterminados por mandato de la Ley y otra normativa, solamente pueden realizarla mediante el Control Posterior y el Control Jurisdiccional. Los casos mas comunes son efectuados mediante Auditorias Especiales y en algunos casos se tienen jurisprudencia como sigue:

CASO 1 SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA Expediente Nº 06/03 AUTO SUPREMO Nº 115 - Coactivo Fiscal Sucre,11 de marzo de 2008. DISTRITO: Oruro Recurso de Casación interpuesto por María del Carmen Mejía de Zamora, del Auto de Vista No. 273/2002 dictado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior de Justicia de Oruro, en el proceso Coactivo Fiscal seguido por el Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES) contra la recurrente María del Carmen Mejía de Zamora y otros; las leyes acusadas de infringidas. Se acusó al Auto de Vista de la violación del art. 253-1) y 3) del Código de Procedimiento Civil, al incurrir en errónea interpretación e indebida aplicación de la ley, al no haberse considerado que los actos de la recurrente coactivada, como Directora del SEDEGES, con relación a las notas cargo No. 98 y 99/01 por $us 1.345.- y 6.672.-, respectivamente, y disponer pagos a favor de personal eventual, con fondos que no correspondían a la partida presupuestaria, fueron en observancia de la facultad administrativa otorgada por el art. 33 de la Ley No. 1178, en conocimiento de las demandas laborales que se preparaban, de ese personal, en procura de mayor beneficio y resguardo de los bienes de la Entidad y que lo afirmado en la Sentencia sobre la no aplicación del art. 63 del D.S. No. 23318-A, no es evidente en cuanto la Prefectura de Oruro como cabeza del sector tenía conocimiento por intermedio de las notas de pedido de desembolso, con el visto bueno del Secretario Departamental de Desarrollo Humano, así como por la prueba aportada por los coactivados con responsabilidad mancomunada con la recurrente. La sala señaló que, del examen y conocimiento de los antecedentes del proceso y, entre ellos los Informes Técnicos con el valor que les asigna la uniforme Jurisprudencia como de análisis de auditoría y opinión autorizada en la materia que, las acciones y definición institucionales de la recurrente María del Carmen Mejía de Zamora y Norman Aramayo Antequera, coactivados solidariamente, en el nivel ejecutivo y gerencial, como señala el recurso, se adoptaron por las exigencias del cumplimiento de principios como los contenidos en los arts. 5, 7-j y 162-II constitucionales y laborales, en cuanto hubo una prestación de servicios a la Entidad por los ex empleados, en labores propias y en el área de sus responsabilidades institucionales, cuya contraprestación eran los salarios y que no podía eludirse ni burlar en su cumplimiento, dada la naturaleza social de la obligación, por lo que la cancelación ordenada por la coactivada, con conocimiento y exigencia de personal superior, con recursos obtenidos por diferentes medios y no previstos en el grupo 100 del Presupuesto, como se establece del cuadro fue correcta; sin que al respecto tenga consistencia la pretendida apropiación o disposición arbitraria de bienes del Estado, a que se refiere el citado art. 77-h), si la conducta funcionaria responde al cumplimiento de normas y principios constitucionales y legales, adecuada a la previsión del art. 33 de la Ley No. 1178 con relación al 63 del D.S. No. 23318-A. Concluyendo que, de lo compulsado se tiene que a través de la prueba y descargos que cursan en obrados, la recurrente ha logrado desvirtuar los cargos imputados, de donde por el análisis de la prueba en su conjunto corresponde dejar sin efecto las Notas de Cargo Nos. 97, 98 y 99/01, liberando de responsabilidad a los coactivados solidariamente, al no estar inserta su conducta funcionaria y gerencial en la definición del art. 77-h) de la Ley del Sistema de Control Fiscal y, por el contrario enmarcada al art. 33 de la Ley No. 1178 con relación al 63-a) del D.S. No. 23318-A.

En atención a la anterior relación se concluye, ser evidente la infracción acusada del art. 253-1) y 3), en cuanto los de instancia han obrado al margen de la previsión del art. 397, incurriendo en errada calificación y valoración de la prueba; por lo que corresponde la aplicación del art. 274, normas todas del Código de Procedimiento Civil POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en ejercicio de la facultad y atribución que le confiere el Art. 60-1) de la Ley de Organización Judicial, en aplicación del Art. 274 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el dictamen fiscal de Fs. 369-371, CASA el Auto de Vista Nro. 273/2002 cursante a Fs. 348-349 y, deliberando en el fondo, declara improbada la demanda y, en consecuencia, sin efecto legal alguno las Notas de Cargo Nos. 97, 98 y 99/01 de Fs. 62 a 64 así como las medidas precautorias adoptadas por el A quo. Sin responsabilidad, por ser excusable. CASO 2 SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 241 Sucre, 22 de julio de 2.008 DISTRITO: Cochabamba PROCESO: Coactivo Fiscal Recurso de nulidad y casación interpuesto por Carlos Tórrez Bravo, Gerente Departamental de Cochabamba a. i. de la Contraloría Genera de la República, contra el Auto de Vista Nº 029/2003 de 4 de septiembre de 2003, dictado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso coactivo fiscal seguido a demanda de la Gerencia Departamental de Cochabamba, de la Contraloría General de la República, contra Rolando López Herbas, Juan Laime Zapata y Ana María del Rosario Burgoa Vargas, servidores públicos de la Universidad Mayor de San Simón, el dictamen del señor Fiscal General de la República y los antecedentes del proceso. La Contraloría General de la República, practicó en la Universidad Mayor de San Simón, auditoria especial de gastos en el periodo comprendido de 1º de enero de 1998 al 31 de mayo de 2000, habiendo establecido la existencia de raciones alimenticias excedentes, emergentes de la diferencia resultante entre la cantidad de alimentos preparados por el Comedor Universitario, plasmados en informes denominados "Recetas Estándar", en relación con la cantidad de raciones alimenticias requeridas en los reportes de Bienestar Social, las que ocasionaron daño económico al Estado, conforme a los informes y dictamen. Revisando minuciosamente los antecedentes del expediente y el anexo en el que constan los descargos presentados, se llega al convencimiento, que la Resolución del Consejo Universitario (R.C.U) Nº 12/01 de 24 de septiembre de 2004, por la que se determinó respaldar a las autoridades y funcionarios observados por los Informes y Dictamen de de Responsabilidad objeto del presente proceso, si bien, avalan y dan por bien hechas las actuaciones de los mismos, empero, no desvirtúa ni justifican la responsabilidad civil inserta en el Dictamen Nº CGR-1/D-048/2001, por las siguientes razones: a) Conforme a lo afirmado por la parte recurrente, la referida Resolución del Consejo Universitario, es una resolución posterior a los hechos motivo de fiscalización, que no se sustenta en hechos o documentos específicos que sirvan de base para desvirtuar los informes preliminar y complementario y el Dictamen de Responsabilidad Civil, sino sólo afirma sobre el caso presente, que en el Comedor Universitario, sin incrementar el presupuesto, se han beneficiado adicionalmente estudiantes que colaboran con la atención y la limpieza del comedor, llegándose al convencimiento -dice- que ninguna autoridad ni funcionario se apropió o benefició

de dinero, sino que lo establecido por la Contraloría General de la República, constituye una política adoptada por el Gobierno, que atentan contra la Autonomía Universitaria, resolución que de ninguna manera destruye los indicios de responsabilidad civil identificados en el Dictamen ahora observado, que tiene el valor previsto por el art. 51 de la Ley Nº 1178 y que no fue desvirtuado por los descargos ni fundamentos presentados por los coactivados. b) Esta resolución, no cumple lo exigido por el art. 63 del Reglamento de Responsabilidad Civil, es decir, que los funcionarios incluidos en los informes y el Dictamen de Responsabilidad Civil, hubiesen justificado debida y oportunamente, su actuación en el manejo del presupuesto para cubrir las raciones alimenticias presupuestadas, y que existiese una autorización expresa de dicho órgano, para el uso y disposición de las raciones excedentes del referido presupuesto, tanto a favor de comensales transitorios o entidades de menores o ancianos, como fue el justificativo de los descargos presentados y el fundamento del recurso de apelación. c) Este aspecto, evidencia que es verdad que se incurrió en una errónea y contradictoria consideración de dicha prueba, pues ésta, no desvirtúa los cargos establecidos en el Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGR-1/D-048/2001, ratificándose la existencia de la responsabilidad civil, conforme establece el art. 31 de la Ley Nº 1178.. POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la facultad que le confiere el art. 60 inc. 1) de la Ley L.O.J., de acuerdo con el dictamen fiscal de Fs. 456-457, CASA el Auto de Vista Nº 029/2003 de 4 de septiembre de 2003, emitido por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba (Fs. 441-443) y, deliberando en el fondo, mantiene subsistente la Sentencia de 21 de septiembre de 2002 cursante a Fs. 416-422 y la Nota de Cargo Nº 024/2001 de 19 de septiembre de 2001, disponiendo que el juez a quo, gire el pliego de cargo correspondiente y CASO 3 Este caso es el más completo, razón por la cual se detalla en su totalidad: SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 342 Sucre, 27 de septiembre de 2010 DISTRITO: La Paz PROCESO: Coactivo fiscal PARTES: Ministerio de Salud y Deportes c/ Ronald Andrade Arzabe.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 201-202, interpuesto por Ronald Andrade Arzabe, contra el Auto de Vista Nº 120/06-SSA-II de 16 de mayo de 2006 (fs. 197 y vta.), pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso coactivo fiscal seguido por el Ministerio de Salud y Deportes, contra el recurrente, la respuesta de fs. 209-210, el dictamen fiscal de Fs. 213-214, los antecedentes del proceso y CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso coactivo fiscal, el Juez Segundo Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de la ciudad de La Paz, emitió la Sentencia Nº 77/2004 de 20 de octubre de 2004 cursante a fs. 140-143, por la que declaró probada la demanda de fs. 113-114 y dispuso se gire Pliego de Cargo contra el coactivado Ronald Andrade Arzabe, por la suma equivalente a $us. 1.570,42 más intereses legales, manteniéndose las medidas precautorias dispuestas, excepto la medida precautoria de arraigo. En apelación deducida por el coactivado (fs. 153-154), mediante Auto de Vista Nº 120/06-SSA-II de 16 de mayo de 2006, cursante a fs. 197 y vta., la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, confirmó la sentencia apelada. Este fallo, motivó el recurso de casación de fs. 201-202, interpuesto por el Coactivado Ronald Andrade Arzabe, en el que fundamentó que como Director del Instituto Nacional de Laboratorios (INALSA), cumplió con sus deberes de profesional médico y de los principios del juramento Hipocrático, realizando descuentos en beneficio de la sociedad y la población necesitada, personas indigentes o de origen

humilde, habiendo presentado oportunamente pruebas de descargo que justificaban los supuestos descuentos efectuados a pacientes de dicha institución médica, en los que se ha demostrado, que actuó con el fin de cumplir con uno de los derechos fundamentales establecidos en los arts. 7º de la C.P.E., de 1967 y 5 inc. e) y 8 del Cód. de Salud, que dispone que: "el derecho a la salud de los bolivianos, consiste en ser atendido por cualquier servicio médico público o privado en caso de emergencia, al margen de cualquier consideración económica o del sistema de atención médica a que pertenece el paciente", siendo que la institución en la que prestó sus servicios, es una entidad que pertenece al Servicio de Salud Pública y debería ser un lugar en el cual sea constante la ayuda social que se presta por ser un lugar de servicio en beneficio de la población y en resguardo del derecho a la vida y especialmente a la salud. Concluyó solicitando se declare "procedente" del recurso de casación y se deje sin efecto el auto de vista emitido injustamente. CONSIDERANDO II: Que así interpuesto el recurso, en base a los antecedentes del proceso se establece lo siguiente: 1.- El principal fundamento del recurso de casación formulado por Ronadl Andrade Arzabe, en la exención de responsabilidad, sobre la base de la existencia de prueba que demuestra que la decisión asumida hubiese sido tomada en procura del resguardo de derechos fundamentales de las personas referidos a la vida y salud de la comunidad, derechos que son primordiales y que se sobrepondrían al resguardo de los bienes de la entidad, dentro de los riesgos propios de la operación y las circunstancias imperantes al momento de la decisión, o cuando situaciones de fuerza mayor originaron la decisión o incidieron en el resultado final de la operación. La referida exención si bien no la fundamenta adecuadamente el recurrente se encuentra prevista por el art. 33 de la Ley Nº 1178, concordante con el art. 63 del D.S. Nº 23318-A que regula las decisiones gerenciales efectuadas por los funcionarios estatales. Estas normas se sustentan en el principio de razonabilidad existente entre el acto u omisión del funcionario estatal, los objetivos perseguidos, las formas y procedimientos respecto del resultado final obtenido, para lo cual el funcionario, debe demostrar la existencia de situaciones internas en la entidad instituidas en los incisos a), b), y c) del parágrafo I del art. 63 del referido D.S. y las externas instituida en el parágrafo II de la misma norma. Para aplicar la exención, tomando en cuenta las situaciones internas, se debe analizar si el servidor público a momento de decidir, buscó el mayor beneficio o el mejor resguardo de los bienes de la entidad, es decir, se debe evaluar la solución, la opción o alternativa asumida, que presuntamente ofreció la posibilidad de obtener un resultado positivo dentro de lo previsible. Mientas tanto para aplicar la referida exención, considerando las situaciones de carácter externo, se debe identificar los actos realizados que buscaban neutralizar las situaciones externas posteriores a la decisión o las causas demostrables de fuerza mayor sobreviniente. Estas determinaciones razonables, constituyen la facultad que la ley otorga al servidor público para que se aparte eventualmente de las formas y procedimientos en procura de un mayor beneficio para la entidad, o en su caso para la sociedad, actitud que por su naturaleza, la doctrina la reconoce como "concepto jurídico indeterminado", porque debe ser usada en situaciones excepcionales a fin de lograr la solución más favorable. 2.- En ese entendido, al haber fundamentado el recurrente la vulneración de los derechos a la vida y a la salud consagrados en los arts. 7 inc. a) de la C.P.E. de 1967 y 5 inc. e) y 8 del Cód. de Salud, con carácter previo a determinar si existe o no responsabilidad civil imputable al coactivado por disposición arbitraria de bienes patrimoniales, conforme instituye el art. 77 inc. h) de la Ley del S.C.F., se debe analizar el contenido y alcance de los indicados derechos, para cuyo fin, realizando un estudio minucioso que sobre el particular el tribunal constitucional ha establecido, se tiene: La S.C. Nº 1527/2003-R de 27 de octubre de 2003, reiterando lo afirmado en la S.C. Nº 687/2000-R de 14 de julio de 2000, refiere que: "El derecho a la vida es el bien jurídico más importante de cuantos consagra el orden constitucional, de ahí que se encuentre encabezando el catálogo de los derechos fundamentales previstos en el art. 7 de la Constitución; es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos; es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones, es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección. La autoridad estatal esta constitucionalmente

impedida de hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos y debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento" La S.C. Nº 411/2000-R, señala que: "...el derecho a la vida es el origen de donde emergen los demás derechos, por lo que su ejercicio no puede ser obstaculizado por procedimientos burocráticos ni sujeto a recursos previos, más aún cuando su titular se encuentra en grave riesgo de muerte. Por ello, además de proclamarlo, la Ley Fundamental instituye mecanismos de protección para el ejercicio real y efectivo del derecho a la vida, cuando, en su art. 158, obliga al Estado a defender el capital humano, protegiendo la salud de la población, asegurando la continuidad de sus medios de subsistencia y rehabilitación de las personas inutilizadas, obligando también al Estado a establecer un "régimen de seguridad social" inspirado en los principios de universalidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad y eficacia". La S.C. Nº 1052/2001-R, añadió que: "...el derecho a la vida es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial ser la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones (...) por lo que es deber del Estado protegerla y respetarla" También sobre el derecho a la salud y a la seguridad social la SC 26/2003-R precisó: "El derecho a la salud es aquel derecho por virtud del cual la persona humana y los grupos sociales especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud no significa solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida". "En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la salud es un derecho fundamental, que debe ser resguardado con mayor razón cuando se encuentra en conexidad con el primigenio derecho a la vida o a la dignidad humana, especialmente en el caso de personas vulnerables de la población, como son los niños, las personas con discapacidad, de la tercera edad y los enfermos terminales". "El derecho a la seguridad social, como derecho constitucional, adquiere su esencia de fundamental cuando atañe a las personas cuya debilidad es manifiesta, es decir, que requieren de la misma para seguir con vida, tal el caso de los pacientes con enfermedades crónicas o incurables. De esta manera cuando una entidad pública o particular, tiene a su cargo la prestación de la seguridad social en salud a persona en estas situaciones, su incumplimiento acarrea un grave perjuicio. Es como consecuencia de esa protección especial que dichas personas requieren, que el derecho a la seguridad social adquiere su esencial condición de derecho fundamental, pues con su inobservancia, se colocan en peligro otros derechos fundamentales, como la vida, la dignidad humana, la integridad física". Por ultimo, la S.C. Nº 1527/2003-R, ya señalada precedentemente, estableció que: "La preponderancia de la vida y de la salud, como derechos humanos esenciales, está presente y señalada como de obligada tutela para el Estado, no sólo en la Constitución Política del Estado, sino también en diversos instrumentos internacionales, así el art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ratificada por Bolivia mediante Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a estos dos instrumentos internacionales Bolivia se adhirió mediante D.S. Nº 18950 de 17 de mayo de 1982". 3.- Considerando los dos aspectos referidos, el primero respecto de la identificación de los casos en los que se puede determinar la excención de responsabilidad a favor del funcionario público y el segundo a la catalogación de los derechos fundamentales a la vida y a la salud, este tribunal considera que los documentos presentados por el coactivado y que cursan de fs. 119 a 132, justifican acertadamente que asumió una determinación gerencial, en resguardo de los intereses de la sociedad, porque precautelando los derechos fundamentales a la salud y especialmente a la vida, determinó oportunamente que se rebajaran los aranceles por servicios que brindaba el Instituto Nacional de Laboratorios de Salud INLASA, dependiente del Ministerio de Salud y Deportes, es decir, asumió determinaciones que permitían el cumplimiento y resguardo de parte del Estado, de los referidos derechos fundamentales, a la salud y a la vida, que constituyen conforme refieren las sentencias constitucionales transcritas parcialmente como los bienes jurídicos más importantes y que por su naturaleza encabezan el catálogo de los derechos fundamentales que reconocía la Constitución Política del Estado de 1967 y que

lógicamente se encuentra identificada como una de las obligaciones primordiales del Estado, conforme refiere el art. 158, protección que se trasunta en la protección de la salud de la población, asegurando la continuidad de los medios de subsistencia y especialmente de rehabilitación de las personadas inutilizadas, propendiendo al mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar, por eso es que los regímenes de seguridad social se inspiran en los principios de universalidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad y eficacia, cubriendo las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez, muerte, paro forzoso, asignaciones familiares y vivienda de interés social., normas que se encuentran corroboradas por las previstas en el Código de Salud, en sus arts. 5 y 8, conforme refiere el recurrente y que lógicamente además se encuentran ratificados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que Bolivia ha ratificado y adherido sin restricción. En conclusión, este tribunal considera que a momento de presentarse los descargos por el coactivado, ha demostrado que sus actos se encontraban justificados en resguardo de un interés superior al del resguardo de los bienes patrimoniales del Estado, cual es el capital humano de Bolivia, cuyos miembros son el inició, la razón, el sustento y el fin de toda la actividad que desarrolla un ente público estatal. 4.- Por lo referido, se concluye que el tribunal ad quem al haber emitido el auto de vista impugnado, ha violado las normas fundamentales citadas en el recurso, como también las determinaciones complementarias del Código de Salud, por lo que corresponde resolver el recurso, aplicando los arts. 271 inc. 4) y 274 del Cód. Pdto. Civ., con la permisión de la norma remisiva prevista por el art. 1º de la Ley del Pdto. C.F. POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en aplicación del art. 60 núm. 1 de la L.O.J., CASA el Auto de Vista Nº 120/06-SSA-II de 16 de mayo de 2006, cursante a fs. 197 y vta. de obrados, emitido por la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz y deliberando en el fondo, declara improbada la demanda coactiva fiscal de fs. 113-114, deja sin efecto la Nota de Cargo Nº 20/04 de 5 de mayo de 2004 cursante a fs. 118 y todas las medidas precautorias dispuestas contra el Coactivado Ronald Andrade Arzabe.

4. Decisión Gerencial de la Resolución Administrativa ABC/PRE/007/2010 de 18 de enero de 2010 La Administradora Boliviana de Carreteras, mediante la Resolución Administrativa ABC/PRE/007/2010 de 18 de enero de 2010, los Informes INF/GCT/2010-0072 de 18 de enero de 2010, INF/GJU/2010-0062 de 18 de enero de 2010 y otros documentos que los sustentan llego a las siguientes conclusiones: 1.- El concepto indeterminado del mayor beneficio para el Proyecto: El proyecto Diseño, Construcción, Control de Calidad y Mantenimiento de la Carretera Santa Barbara – Caranavi – Rio Alto Beni – Quiquibey es un proyecto de prioridad nacional y que se enfatiza la prioridad y necesidad de adjudicar el proyecto, debido a la acreditación de urgencia social en la ejecución y avance del mismo y que no existió ningún otro proponente que se postulo al proyecto. Además el informe técnico señala que existen necesidades de los beneficiarios y que la carretera corresponde al corredor de integración norte, vital para el desarrollo de las zonas productoras del norte paceño e integración con los departamentos de pando. 2.- Circunstancias imperantes al momento de la decisión y situaciones de fuerza mayor que originaron la decisión y pueden incidir en el resultado final de la operación. El único proponente y contratista adjudicado señalo que existían problemas para presentar las boletas de garantía por razones que justificó documentalmente, razón

por la cual se llegaron a efectuar reuniones donde se establecieron las mejores condiciones para evitar poner en riesgo el proyecto y asimismo garantizar efectivamente el cumplimiento de las garantías de forma momentánea, o cual a la fecha no ha incidido en el proyecto. Asimismo, se demuestra que la Administradora Boliviana de Carreteras ha cumplido con el procedimiento para poner en conocimiento de esta decisión al Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y, una vez concluido el proyecto podrá someterse a una Auditoria Especial para determinar si el resultado obtenido fue el esperado y si la decisión de la Máxima Autoridad Ejecutiva se enmarco en los principios de eficacia, economía, eficiencia, transparencia y legalidad, determinando en consecuencia de acuerdo a los resultados la existencia o inexistencia de indicios de responsabilidad.

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