P. 1
Teorías sobre el origen del derecho

Teorías sobre el origen del derecho

|Views: 35|Likes:

More info:

Published by: Ricardo Alonso Vilchez Yovera on Oct 04, 2012
Copyright:Attribution Non-commercial

Availability:

Read on Scribd mobile: iPhone, iPad and Android.
download as DOCX, PDF, TXT or read online from Scribd
See more
See less

10/16/2013

pdf

text

original

Teorías sobre el origen del derecho

Teorías Voluntaristas. Sostienen que el derecho nace de la voluntad bien sea de DIOS o la Divinidad, bien sea del propio hombre. La voluntad se convierte, pues, en principal autora de la creación del derecho. **LAS TEORÍAS TEOLÓGICAS .Nos enseñan que el derecho, aun confundido con la normatividad moral, proviene de la divinidad, de Dios, de su enorme poder, de su razón que todo lo comprende o dispone, y que el hombre lo ha conocido por medio dela REVELACION, como por ejemplo ha sucedido con HAMMURABI y su dios SHAMASH, con Mahoma y Alá, etc. En nuestra tradición Cristiana también se enseña como Moisés recibe la Ley del propio JEHOVA, en uno de los pasajes más bellos de la santa Biblia:" Yahveh descendió sobre el monte Sinaí, sobre la cima de la montaña, y como llamase Yahveh a Moisés hacia la cumbre del monte, Moisés subió...Entonces Yahveh pronunció todas estas palabras a saber: `Yo soy Yahveh, tu Dios, que te ha sacado del país de Egipto, de la casa de los esclavos: no tendrás otros dioses diferentes a mí. `No te fabricarás escultura, ni imagen alguna de lo que existe en los cielos por arriba, o de lo que existe en la tierra por abajo, o de lo que hay en las aguas bajo la tierra. No te postrarás ante ellas ni las servirás; pues yo, Yahveh, tu Dios, soy un dios celoso, que castigo la iniquidad de los padres sobre sus hijos hasta la tercera y cuarta generación, respecto a quienes me odian; y, en cambio, uso la misericordia hasta la milésima respecto con quienes me aman y guardan mis mandamientos. `No profieras en vano el nombre de Yahveh, tu Dios, porque Yahveh no juzga inocente a quien profiere su santo nombre en vano. `Recuerda el día del sábado para santificarlo. Seis días trabajarás y harás todas tus faenas; mas el séptimo día es sábado (igual a descanso) en honor de Yahveh, tu Dios: no harás ninguna faena, ni tú, ni tu hijo, ni tu hija, ni tu servidor, ni tu criada, ni tu ganado, ni tu huésped que está dentro de tus puertas; porque en seis días hizo Yahveh los cielos y la tierra, el mar y todo cuanto hay en ellos, más en el día séptimo descansó. Por eso bendijo Yahveh el día del sábado y lo santificó. `Honra a tu padre y a tu madre para que se prolonguen tus días sobre el suelo, que Yahveh, tu Dios, te da. `No matarás. `No adulterarás. `No hurtarás. ` No depondrás contra tu prójimo testimonio falso. `No codiciarás la casa de tu prójimo. No codiciarás la mujer de tu prójimo, n i su servidor, ni su criada, ni su toro, ni su asno, ni nada delo que a tu prójimo pertenece'. Todo el pueblo percibía los truenos, los relámpagos, el sonido de la corneta y la montaña humeante: El pueblo lo vio y, temblando, se mantuvo lejos. Entonces dijeron a Moisés: Habla tu con nosotros y te escucharemos: mas no hable con nosotros Dios, ¡no sea que muramos!

es decir "orden que reside en la razón misma de Dios que gobierna al universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelación"). DEL CUERPO POLITICO. dela divina. THOMAS HOBBES (1588-1679). La publicación de su obra EL LEVIATAN. pues a fin de probaros ha venido Elohim y al efecto de que esté su temor ante vosotros para que no pequéis! Y el pueblo se mantuvo lejos. "En el Leviathan -la síntesis más elevada del pensamiento político moderno. . dentro del marco de la filosofía Escolástica. no obstante ser de esencia tan reaccionaria. "versión imperfecta y parcial de la Lex Aeterna: es aquella parte de la ley eterna que se refiere a la conducta humana y que puede ser conocida racionalmente"). indirectamente. es necesario dejar en claro que fue el griego Lisofón quien primero concibió la doctrina del pacto social. es SANTOTOMAS DE AQUINO (12251274). LA NATURALEZA HUMANA O ELEMENTOS FUNDAMENTALES DEPOLITICA. etc. en completa libertad.. La propiedad privada rompe esta armonía y la dominación de unos hombres sobre otros completa el presupuesto de la crisis. ELEMENTORUM PHILISOPHAE. El concibe. que después han estructurado lo que hoy conocemos como el TOMISMO. la mayoría de ellos. mientras Moisés se acercó a la densa bruma donde estaba Elohim.. el principal expositor de esta Teoría Teológica.Hobbes concilia orgánicamente las tendencias conflictivas del capitalismo incipiente: El Estado como principio de legislación racional de la conducta social de los hombres y la afirmación del individuo burgués en la realización de sus innegables intereses de clase". a la cual pudo volver sólo durante el gobierno de Cromwell. que comprenden el Ius Gentium y elIus Civile.Contestó Moisés al pueblo: ¡No temáis. tres clases de "leyes": la LEY ETERNA (Razón que gobierna el universo. expresados. afirma la catedrática Guillermina Garmendia de Camusso. siempre citamos a los tres autores racionalistas de los que hablaremos adelante.. También fue autor de obras tan connotadas como DE CIVE.Se educó en Oxford y fue institutor del Príncipe de Gales Carlos II. Y Las LEYES HUMANAS. le costó ser expulsado de Inglaterra. por lo menos para nuestro mundo occidental Cristiano. autor de importantísimos estudios jurídicos. Al principio el hombre vivía en estado natural. y obedecen el mandato de la ley natural e. **LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS Parten del supuesto de la existencia del hombre dentro de una sociedad. dentro de su obra máxima SUMMA THEOLOGICA." Descontando el autor del Pentateuco. gozando de las ventajas que le daba la naturaleza. la LEY NATURAL("participación de la Ley eterna en la criatura racional". Aunque cuando hablamos de este tema.

tercera. y no del soberano en cada uno de ellos. puedan reducir sus voluntades a una voluntad. a sus deseos. . ni debe ser acusado de injusticia por ninguno de ellos... La mutua transferencia de derechos es lo que los hombres llaman contrato. fin o designio de los hombres (que naturalmente aman la libertad y el dominio sobre los demás) al introducir esta restricción sobre sí mismos (en la que los vemos vivir formando estados) es el cuidado de su propia conservación y. capaz de defenderlos contra la invasión de extranjeros y contra las injurias ajenas. la desconfianza. instituida por pacto de cada hombre con los demás en forma tal como si dijera a todos: autorizo o transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a mí mismo. en virtud de esa institución. El único camino para erigir semejante poder común. todos los cuales por pluralidad de votos. puede ser liberado de su sumisión.. resulta que cualquiera cosa que el soberano haga no puede constituir injuria para ninguno de sus súbditos. Esto equivale a decir: elegir un hombre o una asamblea de hombres que represente su personalidad y que cada uno considere como propio y se reconozca a sí mismo como autor de cualquier cosa que haga o promueva quien represente su persona. por añadidura el logro de una vida más armónica.En esta. a sus propias necesidades. es conferir todo su poder y fortaleza a un hombre o a una asamblea de hombres... Hecho esto. su obra más conocida. en aquellas cosas que conciernen a la paz y a la seguridad comunes. con la condición de que vosotros transferiréis a él vuestro derecho y autorizaréis todos sus actos de la misma manera. no puede existir quebrantamiento de pacto por parte del soberano. en latín.Las tres causas principales de la discordia entre los hombres serían "Primera.. asegurándoles de tal suerte que por su propia actividad y por los frutos de la tierra puedan nutrirse a sí mismos y vivir satisfechos. Esto es algo más que consentimiento o concordia: es una unidad real de todo ello en una y la misma persona... y en consecuencia ninguno de sus súbditos. por lo que se convierte en LOBO PARA ELMISMO HOMBRE (Homo homini lupus). autor de todos los actos y juicios del soberano instituido. segunda.` La causa final. expresa que al ser el hombre libre está determinado a hacer lo que es placentero a sus propios sentidos. Es lo transcrito la razón para que los biógrafos del autor destaquen su decidida tendencia hacia el absolutismo. Civitas". fundándose en una infracción. no obstante "haber sentado las bases políticas de la autoridad y la sociedad burguesas". la gloria". no existe razón para que nadie se despoje de dicha atribución porque ello más bien que disponerse a la paz significaría ofrecerse a sí mismo como presa (a lo que no está obligado ningún hombre). y sus juicios a su juicio. También sostiene dicho autor que "mientras uno mantenga su derecho a hacer cuanto le agrade los hombres se encuentran en situación de guerra. la competencia. Y sil os demás no quieren renunciar a su derecho como él.Como el derecho de representar la persona de todos se otorga a quien todos constituyen en soberano solamente por pacto de uno a otro.. la multitud así única en una persona se denomina estado. que además sometan sus voluntades cada uno a la voluntad de aquel.Como cada súbdito es.

copio la parte más pertinente de su obra citada:". para alcanzar la paz y. Estos vínculos débiles. dentro de los límites de la ley natural sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno" Cuando se da cuenta de que hacer justicia por su propia mano es causa de grandes turbaciones. en un extremo. por su propia naturaleza.. a sus propios oídos. GOBERNAR Y JUZGAR. especializadas en LEGISLAR. en su opinión lo requiere. la conservación de sí mismos.. y en orden a ello castigue los delitos de cuantos a tal sociedad pertenecieren. sino también de juzgar y castigar en los demás las infracciones de dicha ley según estimare que el agravio merece y aun con la misma muerte. empieza su gran protagonismo en el mundo político e intelectual. así tenemos también que han hecho cadenas artificiales. con título a la perfecta libertad y no sofrenado goce de todos los derechos y privilegios de la ley de naturaleza. en este punto." JOHN LOCKE (1632-1704). "El hombre. por cuanto nacido. posee por naturaleza el poder no sólo de preservar su propiedad. han creado un hombre artificial que podemos llamar estado. fue educado en Oxford y tuvo que salir de su país.. Deja sentado su pensamiento básicamente en el TRATADO SOBRE EL GOBIERNO CIVIL y en su ENSAYO SOBRE EL ENTENDIMIENTO HUMANO. cree que el contrato que los hombres realizan no se basa en la dejación o entrega total de los derechos naturales del hombre a otro hombre o asamblea sino en la delegación o mandato para que el estado proteja y garantice todos sus derechos.Pero del mismo modo que los hombres. sin embargo. y por otro extremo. en crímenes en que la odiosidad del hecho. pueden. abdicando de él en manos de la comunidad para todos los casos que no excluyan el . Con el advenimiento al trono de Guillermo III de Orange. como se demostró.En lo que hace referencia más concretamente a la creación del derecho o las leyes.. será sociedad política aquella en que cada uno de los miembros haya abandonado su poder natural. ser mantenidos por el peligro aunque no por la dificultad de romperlos. que ellos mismos. al igual que otro cualquier semejante suyo o número de ellos en el haz de la tierra. con ella. como podrá observarse es menos pesimista que la de Hobbes y. Más no pudiendo sociedad política alguna existir o subsistir como no contenga el poder de preservar la propiedad. acude al pacto para delegar en el ESTADO la facultad de castigar y hacer las normas que todos respeten. por pactos mutuos han fijado fuertemente. Afirma que en la sociedad natural el hombre no es salvaje si no que vive bajo la ley natural. a los labios de aquel hombre o asamblea a quien ellos han dado el poder soberano. Su concepción. al contrario de éste.Este médico de profesión es el Padre indiscutible del liberalismo inglés y fundador de su empirismo. y en él sólo. Como Hobbes. su vida libertad y hacienda contra los agravios y pretensiones de los demás hombres. Pero para que no haya ABUSO DEL PODER debe haber unas ramas diferentes. esto es. es decir que tiene "perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus personas y bienes como lo tuviera a bien. pero éste a causa de las guerras religiosas de finales del siglo XVII. llamadas leyes civiles.

. como consecuencia de las concepciones democráticas y populares que tiene de los derechos políticos de los hombres. como ninguna. la revocación del mandato y. de manera clara. pero la sociedad lo corrompe".. Así mismo llega al mismo postulado de Hobbes (homo homini lupus). de un sistema de garantías para los derechos y libertades del hombre. el mandato imperativo..El fin sumo de los hombres al entrar en sociedad. el profesor Rozo Acuña. de toda persona de ella.La teoría de la voluntad general. y hasta el extremo límite compatible con el bien público. las instituciones de la democracia semidirecta. b. Su obra política compuesta básicamente por su DISCURSO SOBRE EL ORIGEN YEL FUNDAMENTO DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES y. Tampoco existe invención que identifique más su obra que la del CONTRATO SOCIAL. decide todas las diferencias que acaecer pudieren entre los miembros de aquella compañía en lo tocante a cualquier materia de derecho. sirvió. al enunciar estas doctrinas "contractualistas" sobre el origen del derecho el primer autor que nos imaginamos es precisamente Juan Jacobo Rousseau. y el sumo instrumento y medio para ello son las leyes en tal sociedad establecidas. pero aclarando que el hombre se convierte en ese lobo después de haber vivido en sociedad !En lo que tiene que ver con el CONTRATO SOCIAL. coincidiendo en ello. en su libro ya citado afirma: "La mayoría de los autores consideran que los aspectos fundamentales de la obra son los siguientes: a. aquí desarrolla Rousseau sus concepciones de la soberanía popular o fraccionada y sus consecuencias institucionales del voto derecho.. .llamamiento a la protección legal que la sociedad restableciera.No existe una frase que evoque más el pensamiento de Rousseau que aquella de "el hombre es bueno por naturaleza.. En aquella señala el autor como principal causa de la perdición del hombre a la propiedad privada. en última instancia.. Esta es la preservación de la sociedad. de base y argumentación filosófica para ese gran salto que significó la Revolución Francesa. como consecuencia del pacto social. con los pensadores comunistas del siglo siguiente. es el goce de sus propiedades en seguridad y paz. del estado y del gobierno.. y mediante leyes comprensivas e imparciales y hombres autorizados por la comunidad para su ejecución. su CONTRATO SOCIAL. la comunidad viene a ser árbitro. por supuesto.La teoría del pacto o contrato social para explicar el origen del poder.`. dejado a un lado todo particular juicio de cada miembro particular. Es más. Y así. por lo cual la primera y fundamental entre las leyes positivas de todas las comunidades políticas es el establecimiento del poder legislativo de acuerdo con la primera y fundamental ley de naturaleza que aun al poder legislativo debe gobernar.." JEAN JACQUES ROUSSEAU (1712-1778). El desarrollo.

. pues sin él no sería posible la convivencia pacífica. ... lo cual no significa otra cosa que se le obligará a ser libre. Sostienen que el derecho se ha creado de forma natural y espontánea.. objetivo y comprometido con las realizaciones de los gobiernos y no con los dogmas políticos e ideológicos. EL EMILIO... y por lo cual.La teoría de los gobiernos. sin que haga falta para ello alguna convocatoria formal... Aquí está el Rousseau moderno. por uno de los varios maestros (acaso el único que pudo soportar y moldear su temperamento hiperactivo) que tuvo en su infancia: SIMON RODRIGUEZ.. para esta concepción. pero como la fuerza y libertad de cada hombre son los primeros instrumentos de su conservación. Entonces. para que el pacto social no sea un formulario vano. no obedezca sin embargo más que así mismo y permanezca tan libre como antes. Tal es el problema fundamental. ". Ahora bien. Recordemos como el mismo libertador SIMON BOLIVAR fue educado bajo la enorme influencia de sus postulados.""Supongo a los hombres llegados a ese punto en que los obstáculos que se oponen a su conservación en el estado natural vencen por su resistencia a las fuerzas que cada individuo puede emplear para mantenerse en ese estado. de manera funcional. ponerlas en juego mediante un solo móvil y hacerlas actuar de consuno. sin que nada pueda abolirlas ni prorrogarlas.No basta que el pueblo reunido haya fijado una vez la constitución del estado sancionando un cuerpo de leyes.. de tal modo que un día señalado sea el pueblo convocado por la Ley. ese estado primitivo ya no puede subsistir. Además de las asambleas extraordinarias que ciertos casos imprevistos pueden exigir.. uniéndose cada uno a todos. analista. no les queda otro remedio."De otro lado. es decir. no basta que haya decidido una vez por todas la elección de los magistrados. menos conocida. donde estudia las diferentes formas de estado y de gobierno.. de acuerdo con las funciones que gobernantes y gobernados desempeñan y según los objetivos o finalidades que logran. para subsistir. marca un hito en lo relacionado con la novela pedagógica. cuya solución da el contrato social. intervención de la voluntad del hombre ni de la divinidad en el nacimiento del derecho. Cómo los comprometerá sin perjudicarse y sin descuidarlas atenciones que se debe a sí mismo? Esta dificultad aplicada a mi tema puede enunciarse en estos términos: Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con toda la fuerza común a la persona y los bienes de cada asociado. como los hombres no pueden engendrar nuevas fuerzas..Por eso. que puede dar fuerza a los otros. No hay. único. implica prácticamente el compromiso. Teorías No Voluntaristas.c. ha de haberlas fijado periódicas. De sumo interés son sus conclusiones para definir como mejor forma de gobierno aquel que logra el mayor desarrollo material y espiritual de los pueblos. que formar por agregación una suma de fuerzas que puedan superar la resistencia.. sino solamente aunar y dirigirlas que existen. y el género humano perecería si no cambiara su forma de ser. de que el que se niega a obedecer a la voluntad general será obligado a ello por todo el cuerpo. Esta suma de fuerzas no puede nacer más que del concurso de varios. aun su obra.

con sus tres expositores máximos en Alemania. su representante por excelencia en Inglaterra. delo especial. JORGEPUCHTA y RUDOLF VON IHERING. Se trataba. pues. FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY. de lo concreto. El derecho se hace a sí mismo con la mano moldeadora del pueblo. dada su creencia en que el derecho es "modelado por fuerzas silenciosas. especialmente en sus dos obras MANUAL DE DERECHONATURAL COMO UNA FILOSOFIA DEL DERECHO POSITIVO y SON LA LEYES LAS UNICASFUENTES DE REGLAS JURIDICAS ?Sostiene que el derecho se ha formado en escenarios diferentes al de la autoridad legislativa (Costumbre. Cuando la revolución tuvo que aceptar los logros mediocres de su "mundo doctrinario". secretas. el hábito y la religión como protagonistas de la concepción del mundo. Common Law y derecho pretoriano). si se quiere. más con notado aunque no muy convencido EUGENE LERMINIER. estuvo siempre acompañada de ideas conservadoras que incluían en su itinerario a la historia. y más específicamente en Inglaterra y Alemania una reacción contra ese "racionalismo a histórico" de sus grandes precursores y líderes. el derecho se crea lentamente. Aquella. La historia del derecho y tradición jurídica jugaron su papel de primera línea. empezó en Europa. con una fuerza romántica. la propuesta contra el racionalismo y el iusnaturalismo. contra lo racional." En Alemania la reacción fue más fuerte que en cualquier otro lugar y se expresó no sólo en el campo del derecho y la filosofía sino en el de las artes. lo abstracto. que el derecho nace de la sociedad sin que medie contrato y sin que se imponga la voluntad divina.. Es el encargado de formular por vez primera todo el bosquejo inicial de la ideología historicista. Sólo en una cosa coincidieron la Escuela Histórica y la iusnaturalista: Ambas tenían arraigo metafísico. En lo referente a la filosofía y el derecho. lo genérico. etc. y su exponente. la literatura. de los social. de una reacción fuerte del nacionalismo. inescrutables que sólo pueden ser aprehendidas por procesos intuitivos y no por la razón. de las propias necesidades y por supuesto de los propios usos del pueblo. con profundo calado nacionalista. GUSTAVO HUGO (1764-1844). Es decir. que le van indicando a la gente como solucionar sus situaciones con un trasfondo claramente identificable con lo jurídico. Producto de todo ello fue la escuela histórica. Está en razón de su creencia en principios inmutables y eternos que rigen la realidad. anti racionalista e irracional. la poesía. en Francia. a raíz de los propios problemas.**ESCUELA HISTÓRICA El entorno en donde nace la famosa e influyente escuela histórica estuvo determinado por el apogeo del pensamiento iusnaturalista que tiene su paroxismo en las posturas ideológicas y el desarrollo mismo de la revolución francesa. EDMUNDO BURKE. según la fórmula de Hugo. de lo popular. paulatinamente. GUSTAVO HUGO. lo académico y lo universal. lo ideal. de manera parecida a lo que sucede con el lenguaje. .

y luego por la ciencia del derecho. se conserva también con el tiempo.. afirma el autor: "esa natural dependencia del derecho de la costumbre y del carácter del pueblo. para el derecho no hay un solo instante de reposo. si quiere conocer el derecho". pues ley y derecho antes de ser una imposición del estado es el producto mismo del Espíritu del pueblo o VOLKSGEIST "El derecho se crea primero. THIBAUT. La respuesta de Savigny es . pero los argumentos de Savigny. dejarlas plasmadas como constancia escrita de algo que si no se hubiere escrito de todas formas obligaría y tendría fuerza plena jurídica !"El mérito más destacable de Savigny. y escribirlas en forma de artículos.. tanto como la tendencia a la codificación de la misma. Federico Carlos de Savigny ataca abiertamente la idea de que la Ley fuera la única fuente del derecho. sobre todo. tuvo amplio calado entre los estudiosos de la ciencia jurídica. haciéndose obligatorias y vigentes para que luego sí se pueda pensar en pasarlas al papel y convertirlas en estáticas por algún tiempo. y tácitamente activa. por su clara tendencia nacionalista. en virtud de una fuerza interior.En otro de los apartes del ensayo mencionado que suele citarse. lo que debería hacerse al codificar no es expedir racionalmente unas normas para que ellas empiecen a regir desde el momento en que se ha completado su itinerario de formación sino por el contrario identificar claramente las normas que ya están vigentes dentro de una sociedad. sostenía el autor. discípulo de Hugo. "Sobre estas bases plantea el problema de si se estaba o no en condiciones de dictar un código para Alemania. En esa respuesta clara a Thibaut. Al igual que para este. tal vez. en donde convocaba prácticamente a los juristas de ese país para la elaboración de un Código Civil de la talla. Este profesor de la Universidad de Berlín fue. expresada en su ensayo sobre LA NECESIDAD DE UN DERECHO CIVIL PARA ALEMANIA. De él aprendió las bases de esta forma de pensar que desarrolló con lujo de detalles y que hizo conocer en mundo del intelecto. capítulos. como se sabe. pues han sido creadas por ella a manera de costumbre. ataca la Ley como única fuente del derecho y la codificación de la misma."Para Savigny era absurdo que se tratara de partir de una codificación que petrificaba "racionalmente" unas normas jurídicas sacadas de no se sabe dónde sin dejar espacio al reconocimiento del hecho de que esas normas salen de la misma sociedad. Sistematizador de la escuela. Recordar que la Ley es producto del espíritu del pueblo. esta última publicada en 1814 con el fin de polemizar sobre la propuesta del profesor de la Universidad de Heidelberg. fueron mucho más contundentes y terminaron imponiéndose. por tanto.. DE LAVOCACION DE NUESTRO SIGLO PARA LA LEGISLACION Y PARA LA CIENCIA DELDERECHO. en fin..FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (1779-1860). De sus obras se destacan el TRATADO DE LA POSESION y. títulos. del propio código napoleónico. siempre. Como es de preverse la tesis de ANTONIO THIBAUT. no de otro modo que con el lenguaje. por las costumbres y las creencias populares . jamás en virtud del arbitrio de ningún legislador. como se sabe. sostiene Cossio. consiste en señalar que el jurista debe ir a la experiencia jurídica temporo espacial. En resumen.

Mientras se progresara en las teorías y en las investigaciones jurídicas. es el creador de todo derecho y en la lucha se debe encontrar el derecho : “Todo . razónpor la cual tenía esas posturas que podemos calificar.. eran necesarias tres condiciones para que prosperase un derecho civil: 1. en los que sólo existía un derecho común y un derecho municipal. continuarían aplicándolo.Magistrados de probidad experimentada.. ya conseguida la unidad política del nuevo imperio. apreciable y estudiable como un todo objetivizado. y el que se aplica en las sentencias y en las resoluciones. en 1874. Discípulo de Savigny complementó el pensamiento de la escuela sobre todo con sus conclusiones sobre la personificación del volksgeist en algo diferente a la suma de las conciencias de las personas que compones el pueblo. con Bodenheimer. por otro lado. 3. El derecho auténtico no es el que aparece formulado en términos abstractos por las normas jurídicas generales. se comienza. Antes de abordar la codificación considera indispensable propender a (sic)una `organización progresiva de la ciencia del derecho'. 2... La tesis dilatoria de Savigny en materia de codificaciones se impuso sobrela de Thibaut.. paradójicamente toma cuerpo y se convierte en algo concreto. En la teoría finalista creada por él "no debe considerarse un orden jurídico positivo como una enunciación deductiva de una idea o de un plan. El fin..negativa. RUDOLFF VON IHERING (1818-1892)..Una forma de procedimiento bien entendido y uniforme para evitar la diversificación del derecho común. la cual podía ser común a toda la nación.Fuentes suficientes de derecho fundadas en una profunda y bien difundida ciencia del derecho. Recién después de la guerra franco prusiana. los estados que tuvieran un código (alude a la compilación prusiana y al código austriaco y no al código francés al que considera como una transitoria `enfermedad política'). antes que todo era noble." No debemos ignorar que este tratadista...como conservadoras.. Ninguna Ley ni ningún código pueden ser suficientemente comprendidos sin el conocimiento de las condiciones sociales efectivas del pueblo y de la época en que se dictó (sic). sino el que vive de un modo real por la gente.. que Guillermo II promulgó en 1896 y que se puso en vigencia el 1 de enero de 1900. " Cree que la PAZ es la finalidad del derecho y el medio de alcanzarla es la lucha. a redactar el Código Civil alemán.. Se le considera precursor de la escuela de la JURISPRUDENCIA DE INTERESES y se le presenta siempre como exponente brillante de la dogmática. JORGE PUCHTA (1797-1846). De esa forma ese espíritu del pueblo. sino como consecuencia de las necesidades de la vida social.

y no solamente el trabajo de los poderes públicos sino el de todo el pueblo..La idea es subjetiva. 3. esos principios de derecho que están hoy en vigor. En su obra LA DIVISION DEL TRABAJO SOCIAL. 2.derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha . Sostiene. el autor sostiene que en las sociedades primitivas existían dos grandes de sanciones: “represivas”(penales) y “restitutivas” (civiles).. antes que desde cualquier otra perspectiva. El derecho se manifestaba al principio mediante normas indiferenciadas de carácter moral. tanto el derecho de un pueblo como el de un individuo. 4. Al derecho hay que estudiarlo desde el ángulo de fenómeno social. comprobable mediante la experiencia. determinado casi que anatómicamente. que el derecho es un producto social y que debe estudiarse siguiendo el método sociológico y con las siguiente pautas:4 1. religiosas o sociales y su cumplimiento era asegurado por el mismo grupo social. como se le conoce por tradición.. Desde esa postura el derecho adoptaría la forma de “ser” y no de “deber ser”.Las instituciones jurídicas son manifestaciones externas de la coacción social ejercida en cada grupo. suponen que están el pueblo y el individuo dispuestos a defenderlo.” El derecho es un producto social o "la manifestación de la vida social". es producto de una persona inspirada. independiente de la conciencia individual. pero que en las sociedades rudimentarias prácticamente todo el derecho sería represivo. Dicho fenómeno sería entonces manipulable.Debe ser observado como fenómeno social.La esencia de los fenómenos sociales es la solidaridad social o coacción que ejerce el grupo sobre las personas. ha sido indispensable imponerlos por la lucha a quien no los aceptaban. por lo que todo derecho. EMILIO DURKHEIM.. también. tal como podríamos estudiar cualquier otro objeto de carácter natural físico. El derecho es el trabajo sin descanso. MAURICE HAURIOU. prevalencia que había ido disminuyendo con el tiempo. Describe unos pasos para la creación de las instituciones jurídicas (o del derecho como institución): 1.A cada clase o estado de solidaridad social corresponde un estado de derecho. . 5.Las mismas ideas morales base del derecho son producto social. Posteriormente el derecho surgió espontáneamente y la costumbre fue su fuente primigenia única.

desde el punto de vista de las relaciones entre el grupo social y las actividades individuales. por razones que pueden variar. FEDERICO ENGELS Y CARLOS MARX. Por otro lado. sino el mismo hecho social expresado de una manera abstracta. El conjunto de esas relaciones de producción forma la estructura económica de la sociedad. El jurista se imagina que opera con principios a priori. y solidaridad orgánica. Hallan el origen del derecho en la "necesidad de regular las relaciones de producción y el mantenimiento de las clases sociales". En ese orden de ideas. o por semejanzas. Adolfo Miaja. no son reglas racionales. afirma que los más fuertes son aquellos que obran a nombre de la soberanía e imponen su voluntad sobre los más débiles de lo que se deduce que el estado se fundamenta en la fuerza y que esa fuerza se legítima cuando se emplea para ejercer el derecho. 3. la base real sobre la . describe de esta forma la postura de Duguit : “ El examen de la naturaleza humana y la observación de los hechos demuestran que el hombre constantemente ha vivido en sociedad.La idea se hace anónima e independiente de su creador. Al lado de las reglas morales y económicas. y ya en el tema relacionado con el estado. siguiendo a Durkheim. las formas jurídicas como las formas de estado no pueden comprenderse cabalmente sin una referencia específica a las condiciones materiales de vida. En la producción social de su vida los hombres contraen determinadas relaciones necesarias e independientes de su voluntad. reviste dos formas : Solidaridad mecánica. 4.La idea OBJETIVIZADA recluta servidores y difusores.La idea que se convierte en esencia de la institución adquiere duración indeterminada. La solidaridad requiere unas normas sociales de conducta que. “El reflejo de las relaciones económicas en la forma de principios jurídicos. o por división del trabajo. LEON DUGUIT. en tanto que en realidad son sólo reflejos económicos”. en una colaboración con sus semejantes que. en su libro INTRODUCCION AL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO. para Duguit. de una manera permanente. existen normas jurídicas : Una regla social económica y moral adquiere el carácter de norma jurídica en el momento en que. 5.2. la masa de los espíritus tiene conciencia de que la sanción de esta regla puede ser asegurada.Cuando la idea no necesita de procesos para ser aceptada y acatada o eficaz se convierte en obra social. El derecho nace dela necesidad de un mecanismo de dominación de una clase sobre otra. se produce sin que la persona que actúa sea consciente de él. por una reacción social que reciba de una organización más o menos desarrollada”. relaciones de producción que corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales.

Pero por obvias razones científicas no vale la pena dedicar mayor espacio a este embeleco. y a la que corresponde determinadas formas de conciencia social” Queda sólo por mencionar una teoría que la podremos llamar “Genética” sobre el inicio del derecho. . basada en toda esa literatura barata sobre la raza superior aria.que se levanta la súper estructura jurídica y política. inventada y desarrollada por el nacismo alemán.

You're Reading a Free Preview

Descarga
scribd
/*********** DO NOT ALTER ANYTHING BELOW THIS LINE ! ************/ var s_code=s.t();if(s_code)document.write(s_code)//-->