07 (Segunda Etapa) Las Prácticas Comerciales Desleales

CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIN
Las Prcticas Comerciales Desleales
07
CEACCU, 2010
Edita: de esta edicin: Coordinador: Autores: CEACCU. CEACCU. Eugenio Ribn Seisdedos Carlos Lema Devesa, Beatriz Patio Alves, Manuel J. Marn Lpez, Eugenio Ribn Seisdedos, Jess Gaviln Lpez, Elena Leiena Mendizbal, Joaquim Bernat i Vilasea y Francisco Garca Gmez de Mercado.
Depsito Legal: ISBN-13:
M-1213-2010 978-84-693-9565-3
Esta publicacin ha sido subvencionada por el Instituto Nacional del Consumo-Ministerio de Sanidad, Poltica Social e Igualdad. El contenido de la misma es responsabilidad de sus autores.
Diseo, Fotomecnica y Produccin Grfica:
Servigrafa. servigrafia.ag@hotmail.com - servigrafia.ag@telefonica.net
NM. 07
NDICE
ESTUDIOS Y DOCUMENTACIN Las prcticas comerciales desleales
PRESENTACIN Isabel vila Fernndez-Monge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pg. 7 PROGRAMA DE LAS JORNADAS TCNICAS SOBRE PRCTICAS COMERCIALES DESLEALES CEACCU-INC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pg. 9 1. EL ENGAO PUBLICITARIO AL CONSUMIDOR. Carlos Lema Devesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pg. 13 ACTOS DE COMPARACIN E IMITACIN COMO PRCTICAS ENGAOSAS Beatriz Patio Alves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pg. 27 OTRAS PRCTICAS ENGAOSAS LA LISTA NEGRA DE PRCTICAS COMERCIALES ENGAOSAS CON CONSUMIDORES. Manuel Jess Marn Lpez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pg. 63 ACCIN CIVIL FRENTE A LAS PRCTICAS COMERCIALES DESLEALES Eugenio Ribn Seisdedos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pg. 81 PRCTICAS COMERCIALES AGRESIVAS POR COACCIN Jess Gaviln Lpez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pg. 129 EL ACOSO: PRCTICA COMERCIAL AGRESIVA Elena Leiena Mendizbal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pg. 143 LA ACCIN ADMINISTRATIVA FRENTE A LAS PRCTICAS COMERCIALES DESLEALDES Joaquim Bernat y Vilaseca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pg. 165 Francisco Garca Gmez de Mercado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pg. 179
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Presentacin
Venta de productos con existencias limitadas o que nunca llegaron a existir, promociones engaosas, ocultacin de datos importantes, prcticas de venta con seuelo, regalos que nunca se entregan al consumidor, comparaciones falsas, productos milagro, alimentos que curan, y otros muchos ms, constituyen ejemplos de prcticas desleales que inducen a error a los consumidores, impulsndoles a tomar decisiones de compra sin suficiente informacin o de manera irreflexiva, en detrimento de sus intereses econmicos. Paradjicamente, muchas de estas prcticas comerciales consideradas desleales en cualquier circunstancia, contenidas en la que en el mbito comunitario se ha dado a conocer como lista negra, son aceptadas por los consumidores como algo normal, caracterstico e intrnseco al propio ejercicio de la actividad comercial, y que se practican con la sola intencin de distinguirse de los competidores, formando parte de una picaresca secular, que puede lesionar algunos derechos, aunque con frecuencia no provoquen daos o perjuicios relevantes: publicidad seuelo, sellos de confianza, apariencia de concesin de premios o regalos inexistentes, publicidad oculta, crear la apariencia de que se puede conseguir un producto gratis, o ms barato si se compra en un plazo de tiempo determinado, productos no solicitados, productos milagro, etc. Sin embargo, este tipo de prcticas, pueden afectar a los intereses econmicos de los consumidores que, vctimas de hbiles estrategias de marketing, acaban por comprar los productos as ofertados. Y esto es especialmente cierto respecto de los que la ley estatal considera consumidores vulnerables, bien porque tengan mermada su capacidad, por su edad, por incluirse en algn colectivo especial u otras circunstancias. Las Asociaciones como CEACCU y las administraciones de defensa del consumidor, como el Instituto Nacional del Consumo por propia iniciativa, o apoyando las iniciativas de aquellas, estn obligadas a informar a los consumidores de las prcticas que deben ser consideradas desleales en cualquier circunstancia, sin necesidad de un examen de cada caso concreto. Pero incluso para las organizaciones de consumidores resulta harto complicado identificar qu prcticas entraran dentro de lo regulado en la Ley y cuales no, a la luz de la falta de definicin y concrecin de buena parte de los supuestos recogidos como prctica desleal, de manera que el inters debe estar no solo en ayudar al consumidor a identificar estos supuestos de prcticas engaosas, sino incluso en promover en ellos medidas de precaucin extrema para no caer vctimas de las mismas. En ltimo caso, es decisivo promover en esos mismos consumidores una actitud activa para la denuncia sistemtica de las empresas que utilizan este tipo de prcticas ante los organismos competentes
Por ello es prioritario identificar y dar a conocer a los ciudadanos aquellas prcticas claramente desleales, tales como la publicidad engaosa, la publicidad seuelo, las ofertas limitadas (de ltimo minuto) o la publicidad dirigida a colectivos vulnerables (productos milagro, publicidad infantil, alimentos con alegaciones de salud). Con este fin la Confederacn Espaola de Organizaciones de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios (CEACCU) est desarrollando una Campaa para la promocin de la Informacin Veraz al Consumidor: La Campaa se ha iniciado con la celebracin de unas Jornadas Tcnicas sobre Prcticas Comerciales Desleales, en las que han participado grandes expertos en la materia, cuyas meritorias aportaciones han quedado recogidas en el presente manual, que esperamos sirva para orientar el trabajo de aquellos que nos dedicamos a la proteccin de los legtimos intereses de los ciudadanos en cuanto consumidores.
Isabel vila Fernndez-Monge Presidenta de CEACCU
Programa de las Jornadas Tcnicas sobre Prcticas Comerciales Desleales
Madrid, 24 y 25 de noviembre de 2010
CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIN Las prcticas comerciales desleales
Programa de las Jornadas Tcnicas sobre Prcticas Comerciales Desleales

- Fechas: - Lugar: 24/25 de noviembre de 2010 Hotel Husa Princesa, C/ Princesa, 40 28015 Madrid CEACCU (www.ceaccu.org) INC (www.consumo-inc.es)
- Organiza: - Financia:
24 DE NOVIEMBRE 09:15 h. RECEPCIN Y ENTREGA DE MATERIALES. 10:00 h. INAUGURACIN. - Doa Isabel vila Fernndez Monge. Presidenta de CEACCU. - Doa Etelvina Andreu. Directora del Instituto Nacional del Consumo PRIMER PANEL: PRCTICAS ENGAOSAS 10:15 h. EL ENGAO PUBLICITARIO AL CONSUMIDOR - D. Carlos Lema Devesa. Catedrtico de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense. Abogado.
11:00 h. ACTOS DE COMPARACIN E IMITACIN COMO PRCTICA ENGAOSA - Doa Beatriz Patio Alves. Abogada de Patio & Partners Abogados. 12:00 h. Pausa 12:20 h. OTRAS PRCTICAS ENGAOSAS (SEUELO, SOBRE PROPIEDADES Y NATURALEZA, DISPONIBILIDAD, SERVICIOS POSTVENTA, VENTAS PIRAMIDALES) - D. Manuel Jess Marn Lpez. Catedrtico de Derecho Civil, Universidad de Castilla-La Mancha. SEGUNDO PANEL: ACCIN CIVIL FRENTE A LAS PRCTICAS COMERCIALES DESLEALES 13:20 h. ACCIN CIVIL FRENTE A LAS PRCTICAS COMERCIALES DESLEALES. - D. Eugenio Ribn Seisdedos. Abogado. Servicios Jurdicos de CEACCU. 14:20 h. Almuerzo.
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TERCER PANEL: PRCTICAS AGRESIVAS 16:00 h. PRCTICAS COMERCIALES AGRESIVAS POR COACCIN. - D. Jess Gaviln Lpez. Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin 11 17:00 h. PRCTICAS COMERCIALES AGRESIVAS POR ACOSO. - Doa Elena Leiena Mendizabal. Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad del Pais Vasco.
25 DE NOVIEMBRE
10:00 h. EL NUEVO ESCENARIO REGULADOR DE LAS PRCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR. LA CLUSULA GENERAL DE DESLEALTAD. - D. Felipe Palau Ramrez. Profesor Titular de Derecho Mercantil en la Universitat de Valncia CUARTO PANEL: ACCIN ADMINISTRATIVA FRENTE A LAS PRCTICAS COMERCIALES DESLEALES 11:00 h. MESA REDONDA: ACCIN ADMINISTRATIVA FRENTE A LAS PRCTICAS COMERCIALES DESLEALES. - D. Joaqun Bernat i Vilaseca. Jefe de Servicio de Normativa y Procedimiento de la Agncia Catalana del Consum - D. Francisco Garca Gmez de Mercado. Abogado del Estado excedente. Fundador de Gmez de Mercados Abogados 12:00 h. Pausa QUINTO PANEL: TALLER PRCTICO 12:30 h. LAS ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES Y USUARIOS FRENTE A LAS PRCTICAS COMERCIALES DESLEALES. - Grupos de Trabajo dirigidos por: Da. Mara Huelin Asociacin de Mlaga Da. Teresa M.de la Hinojosa Asociacin de Mlaga D. scar Molinuelo Asociacin de Burgos D. Antonio Prez Arvalo Asociacin de Huelva Da. Beatriz Rodrguez Asociacin de Valencia Da. Alejandra Porto CEACCU 13:30 h. Clausura - Doa Isabel vila Fernndez Monge. Presidenta de CEACCU
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1. El engao publicitario al consumidor
Carlos Lema Devesa

Catedrtico de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense. Abogado
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1. El engao publicitario al consumidor

I. Introduccin
La reciente promulgacin de la Ley de 30 de diciembre de 2009, ha supuesto una modificacin de la regulacin de la competencia desleal y de la publicidad desleal en Espaa. Esta modificacin ha quebrado la unidad estructural que caracterizaba al Derecho de la competencia desleal. En efecto, en el captulo II (Arts. 4 a 18), la Ley de Competencia Desleal (LCD) plasma los actos de competencia desleal. Y, paralelamente, consagra el captulo III (Arts. 19 a 31) a regular las prcticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios. As pues, junto a la categora de actos de competencia desleal, se ha incorporado otra categora especfica las prcticas comerciales desleales con los consumidores. Ahora bien, no debe olvidarse que determinados actos de competencia desleal, entre ellos la publicidad engaosa, afectan directamente a los consumidores e indirectamente- tambin a los empresarios competidores. De modo que aunque la Ley de Competencia Desleal incorpora la Directiva Comunitaria sobre prcticas desleales de 2005, hay que tener presente que esta Directiva se ha limitado a unificar los Ordenamientos nacionales en el mbito de las prcticas comerciales desleales, que afecten a los intereses econmicos de los consumidores. Aunque en su momento sostuve que, por tanto, no afecta a las prcticas comerciales de las empresas en sus relaciones con otras empresas, esta opinin debe matizarse. En efecto, la Ley de 30 de Diciembre de 2009 incorpora al Derecho espaol la Directiva de 2006 sobre publicidad engaosa y comparativa. Y, desde esta perspectiva, tambin se contemplara la proteccin de los empresarios frente a la publicidad engaosa. Pues bien, tenemos que destacar que, mediante la reforma legal operada, se han derogado los Arts. 4 y ss. de la Ley General de Publicidad relativos a la publicidad engaosa. De modo que, desde el 1 de enero de 2.010, la publicidad engaosa se regir por las correspondientes normas de la Ley de Competencia Desleal; no debiendo pasar desapercibido que el Art. 3 de la Ley General de Publicidad califica la publicidad engaosa como una modalidad de publicidad ilcita. Es ms: este precepto, dispone en su apartado e) que la publicidad engaosa tendr el carcter de acto de competencia desleal en los trminos contemplados en la Ley de Competencia Desleal. Seguidamente vamos a examinar la publicidad engaosa en la Ley de Competencia; o, en terminologa de esta ltima, los actos de engao (Art. 5 de la LCD) y las omisiones engaosas (Art. 7 de la LCD), que reemplazan a los Arts. 4 y 5 de la Ley General de Publicidad. Estos ltimos preceptos han sido derogados expresamente, por la disposicin derogatoria nica de la citada Ley de 30 de diciembre de 2009, que dej sin efecto el ttulo IV de la Ley General de Publicidad.
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II. Los actos del engao

El artculo 5 LCD considera desleal por engaosa cualquier conducta que contenga informacin falsa o informacin que, aun siendo veraz, por su contenido o presentacin induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento econmico.
1. Cualquier conducta con informacin falsa o informacin susceptible de inducir a error

La utilizacin de los trminos cualquier conducta, en el precepto transcrito, evidencia que el legislador ha pretendido consagrar un concepto amplsimo de los actos de engao; dentro de los que se incluir la publicidad engaosa. De esta suerte, se pretende evitar que pueda sustraerse del mbito de aplicacin del Art. 5 LCD cualquier modalidad desleal de engao. Ahora bien, aparentemente el mencionado Art. 5 restringe el mbito de los actos de engao y, en concreto, el mbito de la publicidad engaosa. En efecto, no habla de comunicacin falsa, sino de informacin falsa. Y, como es sabido, el trmino comunicacin es ms extenso que el trmino informacin. En todo caso, esta aparente restriccin se salva, si se tiene presente que sigue en vigor el Art. 2 de la Ley General de Publicidad, que define la publicidad como toda forma de comunicacin y a esta norma se remite la disposicin adicional de la Ley de 30 de Diciembre de 2009. Por consiguiente, se podrn calificar como anuncios engaosos, no solo aquellos que contengan informacin stricto sensu, sino tambin las comunicaciones publicitarias efectuadas a travs de dibujos, grficos, sonidos, siempre que de los mismos se desprenda o deduzca alguna informacin. Pues bien, los actos de engao comprenden dos supuestos: la difusin de informacin falsa y la difusin de informacin que, a pesar de ser veraz, es susceptible de inducir a error a los destinatarios.
1.1 Informacin falsa

La informacin falsa es aquella que no se corresponde con la realidad. A nuestro juicio, la misma surge tanto en el caso de que el anunciante conscientemente manifieste un hecho que no se ajusta a la realidad, como en el supuesto de que, negligentemente, mencione un hecho que no se corresponda con la verdad. Pero para que surja el acto de engao; esto es, la publicidad engaosa, se requiere un ulterior requisito: la informacin debe ser susceptible de modificar efectivamente la conducta de los consumidores. En este sentido, el precepto exige que la informacin pueda alterar el comportamiento econmico del destinatario. En consecuencia, una informacin falsa que no resulte comprensible para el desti-
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natario, o que pase inadvertida, no podr calificarse de engaosa, toda vez, que en principio- no sera apta para modificar la decisin del consumidor.
1.2Informacin veraz susceptible de inducir a error

Por otra parte, la segunda modalidad de publicidad engaosa contemplada en el Art. 5 LCD es la informacin veraz, susceptible de inducir a error. Dicho con otras palabras, la informacin que, a pesar de ser exacta en un plano abstracto por corresponderse con la realidad, puede generar -sin embargo- una incorrecta interpretacin de la misma. As pues, se puede calificar como engaoso un anuncio que, considerado abstractamente, tiene todos los visos de ser exacto, pero que se interpreta errneamente por los destinatarios. As las cosas, en atencin a lo dispuesto en el artculo 5.1 LCD, no resulta decisiva la exactitud o veracidad de la informacin, para calificar como engaosa la publicidad, sino que es transcendental la impresin que la misma provoca en los destinatarios. En este sentido, la calificacin de una informacin como engaosa ineludiblemente habr de apoyarse en la interpretacin que la misma suscite entre sus destinatarios. La mencin expresa, en el apartado II de la Exposicin de Motivos de la Ley de 30 de diciembre de 2009, al consumidor medio no deja a lugar a dudas en torno a que ser el consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Segn la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea entre otras STJUE (Gut Springenheide) de 16 de julio de 1998-, este consumidor servir como parmetro a la hora de determinar el carcter veraz o engaoso del mensaje publicitario. Consumidor medio, no olvidemos, del grupo de destinatarios a los que vaya dirigido el mensaje; crculo que la doctrina italiana identifica con los potenciales compradores del bien o servicio ofertado.
1.3La publicidad encubierta

Junto a las dos modalidades de publicidad engaosa expuestas, el Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal recoge un tercer supuesto de tal deformacin publicitaria: la publicidad encubierta. En efecto, cuando el mencionado Art. 5 declara que es engaosa la informacin falsa o veraz que por su presentacin pueda inducir a error a los destinatarios, est englobando la figura de la publicidad encubierta. Como es sabido, la publicidad encubierta surge cuando los destinatarios no son capaces de identificar la naturaleza publicitaria del correspondiente mensaje. De modo que el consumidor ser inducido a engao en punto a la naturaleza, origen y finalidad de la informacin o, por mejor decir, comunicacin. En efecto, los consumidores, no son conscientes de que estn ante una informacin procedente de un anunciante, que tiene carcter publicitario y que pretende fomentar la contratacin de los correspondientes bienes o servicios.
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2. Extremos sobre los que debe versar la informacin falsa o susceptible de inducir a error
Los extremos sobre los que debe recaer la falsedad o el error determinante del engao aparecen recogidos en los apartados a) a h) del art. 5 LCD. Algunos de ellos ya haban sido recogidos en el catlogo de circunstancias a las que deba atenderse para calificar una publicidad como engaosa, segn el antiguo artculo 7 LCD (tales como la naturaleza del bien o servicio, modo de fabricacin o distribucin, caractersticas, calidad, etc). Sin embargo, a estos extremos ya conocidos se han sumado otros, como el alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operacin comercial, as como cualquier afirmacin o smbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobacin directa o indirecta, la necesidad de un servicio o de una pieza, sustitucin o reparacin y los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que pueda correr. En todo caso, si nos detenemos en el tenor literal del Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal, comprobaremos que, despus de aludir a la informacin falsa o informacin que induzca o pueda inducir a error, tal norma aade siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos. Esta ltima locucin induce a pensar que, para calificar la publicidad como engaosa, la informacin tiene que versar necesariamente sobre los extremos reseados expresis verbis en el citado precepto. De seguirse esta interpretacin, es obvio que la publicidad que no verse sobre tales extremos no podra calificarse como publicidad engaosa. A este respecto, hubiese sido preferible que el artculo citado hubiese previsto una enumeracin ejemplificativa de extremos sobre los que puede recaer el engao. En este sentido, hay que tener presente que el derogado Art. 5 de la Ley General de Publicidad no mantena un numerus clausus de circunstancias o extremos sobre los que poda versar el engao y, por lo tanto, el anunciante no se poda escudar en la falta de mencin de las circunstancias legales para negar la existencia de publicidad engaosa. Lejos de ser as, el derogado Art. 5 de la Ley General de Publicidad hablaba de tener en cuenta principalmente las indicaciones de la publicidad relativas a los extremos enumerados en ese precepto. No obstante, hay que reconocer que la enumeracin de los extremos que plasma el Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal es ms detallada; y, por consiguiente, ms extensa que la recogida anteriormente en la Ley General de Publicidad. Sin embargo, esta aparente mejora, puede verse neutralizada si como hemos indicado- el catlogo de aspectos en torno a los cuales versa el engao no constituye un numerus apertus.
3. Influencia en la toma de decisiones de los consumidores

La publicidad engaosa consistente en la difusin de informacin falsa, o susceptible de inducir a error, sobre los extremos anteriormente citados, nicamente ser
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desleal si puede alterar el comportamiento econmico de sus destinatarios. As pues, no basta la falsedad de la informacin o la provocacin de una impresin errnea, sino que se requiere un ulterior requisito; a saber: la susceptibilidad de alterar el comportamiento econmico del destinatario. Segn se prev en el artculo 4.1 LCD, distorsionar de manera significativa el comportamiento econmico del consumidor medio supone utilizar una prctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisin con pleno conocimiento de causa, haciendo as que ste tome una decisin sobre su comportamiento econmico que de otro modo no hubiera tomado. A su vez, el mismo artculo 4.1 LCD establece que por comportamiento econmico del consumidor o usuario ha de entenderse toda decisin por la que ste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relacin con: a) la seleccin de una oferta u oferente; b) la contratacin de un bien o servicio, as como, en su caso, de qu manera y en qu condiciones contratarlo; c) el pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago; d) la conservacin del bien o servicio; e) el ejercicio de los derechos contractuales en relacin con los bienes y servicios. Por lo dems, la exigencia de alterar el comportamiento econmico del consumidor, permite despejar cualquier duda en torno a la licitud de la exageracin publicitaria. Si una alegacin no es susceptible de modificar la conducta del consumidor para que adopte una decisin en una transaccin, no ser engaosa y constituir una exageracin publicitaria. Normalmente, esta modalidad publicitaria se origina cuando el consumidor no toma en serio la informacin difundida en la publicidad; y, por ende, no le otorga crdito. De esta suerte su comportamiento econmico no se ve modificado. Es ms: la licitud de la exageracin publicitaria que ya haba sido reconocida por la jurisprudencia (STS de 24 de febrero de 1997) se proclama expresamente en el Art. 4.3 de la LCD; precepto que consagra la clusula general prohibitiva de la competencia desleal. En todo caso, esta norma no parece el lugar ms adecuado para incluir la exageracin publicitaria.
4. Supuesto especial de engao: el incumplimiento de los cdigos de conducta

El art. 5.2 de la LCD, consagrado a los actos de engao, dispone que cuando el empresario o profesional indique en una prctica comercial que est vinculado a un cdigo de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho cdigo, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento econmico de sus destinatarios. De este modo se incorpora al Ordenamiento espaol el art. 6.2.b) de la Directiva 2005/29/CE; precepto que constituye una de las novedades ms relevantes de la accin comunitaria en materia de prcticas comerciales desleales.
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Un anlisis de la mencionada norma exige aclarar que la misma nicamente se aplica a aquellos casos en los que el empresario o profesional incumple compromisos, incluidos en cdigos de conducta a los que efectivamente se encuentra sometido. De este modo, se traza una ntida separacin entre este supuesto y el contemplado en el art. 21.1.a) LCD, que abarca aquellas situaciones en las que el empresario o profesional afirma estar adherido a un cdigo de conducta sin ser cierto. Por tanto, el artculo 5.2 LCD, no penaliza el engao en torno a la participacin en un sistema de autodisciplina, sino la inobservancia de normas ticas que los sujetos adheridos al cdigo han asumido voluntariamente. En todo caso, la norma citada desincentiva la participacin en los sistemas de autodisciplina, puesto que obviamente- los empresarios que no forman parte de los mismos, nunca podrn incurrir en tal acto desleal; o, dicho en otros trminos, nunca podran incidir en este supuesto especfico de publicidad engaosa, que deriva del incumplimiento de normas contenidas en el correspondiente Cdigo de Conducta. La configuracin del mencionado acto desleal o de la publicidad engaosa exige la concurrencia de diversos requisitos que deben darse de forma cumulativa. En primer lugar, el incumplimiento del compromiso ha de ser firme. Es decir: no se incidir en este supuesto, cuando el anunciante afirma que ha solicitado la adhesin a un sistema de autodisciplina, pero todava no fu admitido. En segundo lugar, debe poder ser objeto de verificacin. Esto es: se debe poder comprobar no solo que el anunciante pertenece al sistema de autodisciplina, sino tambin el incumplimiento de las normas del Cdigo de Conducta. Y en tercer lugar, la conducta empresarial ha de ser susceptible de distorsionar de manera significativa (no de cualquier manera) el comportamiento econmico de los destinatarios. Como este ltimo requisito ser muy difcil de probar, el beneficio de los empresarios que se adhieran a Cdigos de Conductas parece claro, aunque incumplan tales cdigos. Es ms: no debe pasar desapercibido que este tercer requisito no se plasma en la Directiva de 2005, desconocindose los motivos de su introduccin en la LCD, salvo que pretenda favorecer la adhesin a los sistemas de autodisciplina publicitaria.
III.OMISIONES ENGAOSAS
Por lo dems, el artculo 7 LCD regula la publicidad engaosa por omisin o silencio del anunciante. En efecto, tal precepto establece que se considera desleal la omisin u ocultacin de la informacin necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisin relativa a su comportamiento econmico con el debido conocimiento de causa. Igual consideracin tendr la transmisin de esta informacin de manera poco clara, ininteligible, ambigua o en un momento que no sea el adecuado, o cuando no d a conocer el propsito comercial de la conducta en cuestin, en caso de que no resulte evidente por el contexto.
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La lectura de este precepto permite deducir que la publicidad engaosa por omisin comprende seis supuestos: 1) la falta total de informacin necesaria o la ocultacin de esa informacin, 2) La informacin ofrecida de forma poco clara, 3) La informacin que resulte ininteligible, 4) La informacin ambigua y 5) La informacin facilitada en un momento que no sea el adecuado y 6) La publicidad encubierta. A nuestro entender, esta norma es sumamente criticable. En efecto, en los casos de informacin poco clara, ininteligible o ambigua, y en el de difusin de la informacin en un momento inadecuado, no existir omisin. Adems, no debe olvidarse que si la informacin es ininteligible, la misma no puede ser entendida por el consumidor. De suerte que si no comprende la correspondiente alegacin publicitaria, resultar muy difcil, por no decir imposible, que pueda ser engaado, a travs del anuncio en cuestin. De modo que este supuesto se debi incluir en el art. 5 LCD, en el marco de los actos de engao, pero no en el mbito de las omisiones engaosas de informacin. Finalmente, el Art. 7 LCD incluye la publicidad encubierta que ya se contempla aunque implcitamente- en el Art. 5 LCD y tambin expresamente- en el Art. 26 LCD. La inclusin de la publicidad encubierta, en sede de publicidad engaosa por omisin resulta sorprendente. Es verdad que en este caso se omite (oculta) la finalidad publicitaria de la informacin, pero tambin es verdad que la inclusin de la publicidad encubierta en sede de publicidad engaosa por accin y en sede de publicidad engaosa por omisin resulta una paradoja difcil de entender.
1. La omisin de Informacin necesaria

Segn el Art. 7 LCD, nicamente la omisin de informacin necesaria puede determinar la calificacin de una prctica comercial; esto es, de una publicidad, como engaosa. El propio Art. 7 LCD parece definir la informacin necesaria como aquella que requiere el destinatario, segn el contexto, para adoptar o poder adoptar una decisin relativa a su comportamiento econmico con el debido conocimiento de causa. As pues, el anlisis individualizado de cada caso concreto permitir determinar qu tipo de informacin debe considerarse sustancial. No obstante, el artculo 20.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) especifica la informacin que, en todo caso, ser sustancial. Bajo el epgrafe informacin necesaria en la oferta comercial de bienes o servicios se incluyen: denominacin del empresario, caractersticas esenciales del bien o servicio, el precio final completo, las modalidades de pago y el derecho de desistimiento. En todo caso, debe advertirse que esta informacin no tiene que incluirse forzosamente en todos los anuncios de cualesquiera bienes o servicios.
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En este sentido, el propio artculo 20, apartado 2 de la LGDCU -por remisin al artculo 19.4- indica que el carcter necesario se presume en relacin con aquella informacin, cuya inclusin en la publicidad venga impuesta por una norma en alguna de las siguientes materias: medicamentos, etiquetado, presentacin y publicidad de los productos, indicacin de precios, aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, crdito al consumo, comercializacin a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores o usuarios, comercio electrnico, inversin colectiva en valores mobiliarios, y normas de conducta en materia de servicios de inversin, oferta pblica o admisin de cotizacin de valores y seguros, incluida la mediacin.
2. Influencia en la decisin del consumidor

La Directiva sobre prcticas comerciales desleales exiga que la omisin de informacin sustancial fuese susceptible de influir en el comportamiento econmico de los consumidores y, en particular, de impulsarles a tomar decisiones sobre una transaccin que, de haber mediado tal informacin, no habran tomado. El artculo 7 LCD no alude expresamente a este extremo, pero hace referencia a la omisin u ocultacin de la informacin necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisin relativa a su comportamiento econmico. El concepto de comportamiento econmico que contempla el artculo 4.1 LCD no deja lugar a dudas: al menos en el mbito de las relaciones con consumidores, la omisin de la informacin y, por lo tanto, la publicidad engaosa por omisin debe ser apta para influir en la decisin del consumidor. Resulta ms dudoso que lo mismo puede afirmarse de la publicidad de un fabricante dirigida a un distribuidor. As pues, es innegable que en principio- la simple omisin de informacin sustancial per se no determina la existencia de una prctica comercial desleal, o en trminos ms concretos- de una publicidad engaosa. En efecto, ser necesario que la misma altere el comportamiento econmico del consumidor. Dicho con otras palabras, el conocimiento de la informacin sustancial omitida debe cambiar la decisin de compra del consumidor. Por lo dems, para determinar si se ha producido una omisin, habr que tener presentes las limitaciones de espacio o de tiempo inherentes a los medios de difusin utilizados, para difundir la publicidad. Evidentemente, en el spot televisivo de veinte segundos no se puede facilitar toda la informacin sustancial sobre un producto. Y lo mismo cabe decir de una cua publicitaria radiofnica que no exceda de los diez o quince segundos. De ah que, con buen criterio, el prrafo 2 del Art. 7 LCD disponga que, para determinar la existencia de una publicidad engaosa por omisin, deban tenerse en cuenta entre otras- las limitaciones del medio de comunicacin utilizado. En el caso de los medios radiofnicos y televisivos, se tomar en consideracin la limita-
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cin de tiempo de los mismos. De modo que parece que, si no se difunde la informacin sustancial, no tiene que surgir necesariamente una publicidad engaosa, siempre y cuando el anunciante transmita tal informacin, a travs de otros medios. Por lo tanto, entendemos que en el futuro no se podr considerar engaoso un anuncio televisivo que inserta menciones obligatorias, que van discurriendo a gran velocidad y que el telespectador no puede leer, porque por un lado- tal informacin no es inteligible. Y, por otro lado, el correspondiente anuncio televisivo tendr que ser enjuiciado, teniendo en cuenta todas las circunstancias que rodean al mismo, especialmente, si el anunciante difundi su informacin a travs de otros medios: prensa, internet, etc.
3. Las prcticas engaosas per se

Las distintas modalidades de prcticas comerciales engaosas se completan con una lista negra de prcticas que merecen tal calificativo en cualquier circunstancia. Esta relacin se plasma en los artculos 21 a 27 de la LCD y supone la adaptacin a la normativa espaola de los apartados 1 a 23 del Anexo de la Directiva de 2005. La confeccin del listado provoca, prima facie, una impresin desfavorable. Desde un punto de vista estructural, hay prcticas engaosas que podran ser calificadas a su vez como agresivas. Cabe citar, a modo de ejemplo, el artculo 27.2, en el que se recoge la prohibicin de realizar afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza y la extensin del peligro que supondra para la seguridad personal del consumidor o usuario o de su familia, el hecho de que el consumidor o usuario no contrate el bien o servicio. En todo caso, la lista negra de prcticas engaosas de la LCD atrae a su mbito en nuestra opinin de forma acertada- prcticas comerciales que la Directiva tipificaba en su Anexo como agresivas. Baste sealar, a estos efectos, que la prctica tipificada como agresiva en el apartado 31 del Anexo -consistente en crear la impresin falsa de que el consumidor ha ganado ya, ganar, o conseguir si realiza un acto determinado, un premio o cualquier otra ventaja equivalente, cuando en realidad: a) no existe tal premio o ventaja equivalente o b) la realizacin de una accin relacionada con la obtencin del premio o ventaja equivalente est sujeta a la obligacin, por parte del consumidor, de efectuar un pago o incurrir en un gasto- pasa a ser una prctica engaosa en el artculo 22.6 de la LCD. Si bien es cierto que el objetivo inicial era, en el caso de las prcticas mencionadas en la lista, que no fuese necesario verificar la concurrencia de los requisitos en los que se funda el engao, no es menos cierto que la formulacin de muchas de las prcticas mencionadas en el Anexo impide la efectividad de un juicio de deslealtad automtico. La utilizacin de expresiones tales como sin revelar la existencia de
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motivos razonables, concesin de algo razonablemente equivalente, intencin de promocionar, etc, nos conducen al mbito de los juicios de valor y se alejan de los axiomas irrefutables. Por ende, en estos supuestos no parece que el correspondiente anuncio pueda merecer el calificativo de publicidad engaosa. Entre las prcticas comerciales consideradas engaosas en s mismas, destacan las ofertas seuelo, algunas versiones de los programas de venta en pirmide el apartado 14 hace referencia a un consumidor que, en realidad, actuara casi como un pequeo empresario-, determinadas modalidades de imitacin de productos, o alguna de las manifestaciones de la publicidad encubierta. Por lo que concierne a los supuestos tradicionales de engao, se consigna la falsa afirmacin de una limitacin de las existencias o del tiempo de duracin o disponibilidad de una oferta; la falsa afirmacin de que un bien o servicio puede tener propiedades curativas o el ofrecimiento de premios que posteriormente no se conceden. Finalmente, no deja de llamar la atencin la existencia de hiptesis de importancia residual, como la falta de advertencia acerca del idioma diverso en el que se prestar el servicio postventa, cuando su disponibilidad se ofreci en otro idioma.
IV.CONSIDERACIONES FINALES
La regulacin de los actos de engao y -por tanto- de la publicidad engaosa en una nica Ley; concretamente, en la Ley de Competencia Desleal obedece segn se reconoce en la exposicin de motivos de la Ley de 30 de diciembre de 2009- a la necesidad de evitar los problemas que surgan por el eventual concurso de aplicacin de la Ley General de Publicidad y de la Ley de Competencia Desleal. No obstante, determinados supuestos de publicidad ilcita y, por ende, desleal se siguen regulando en la Ley General de Publicidad. En todo caso, si bien es cierto que el legislador espaol ha tratado de establecer un rgimen jurdico unitario para la publicidad engaosa, con independencia de que sus destinatarios sean consumidores o empresarios, lo cierto es que surgen paradojas en punto a la invocacin de la normativa comunitaria. A este respecto, hay que recordar que la Directiva comunitaria sobre publicidad engaosa y comparativa, nicamente protege a los empresarios contra la publicidad engaosa. Por ende, tal Directiva no podr ser alegada por los consumidores, en un eventual litigio. Al regular los actos de engao y, por ende, la publicidad engaosa, el art. 5 LCD utiliza indebidamente la expresin informacin en lugar de emplear la expresin comunicacin. Mediante esta ltima locucin se otorgara una proteccin ms amplia tanto a los empresarios como a los consumidores. Y, por otro lado, se armonizara la regulacin de la publicidad engaosa, con el concepto de publicidad que se consagra en la Ley General de Publicidad.
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Por otro lado, en su inexplicable afn de seguir ad pedem literae la Directiva Comunitaria, el Art. 5.2 LCD tipifica un supuesto especfico de actos de engao: el incumplimiento del Cdigo de Conducta. El mismo no merece una mencin especial, frente a otras alegaciones publicitarias engaosas. A este respecto, en el catlogo de extremos sobre los que puede versar el engao, el citado Art. 5 LCD recoge las caractersticas y derechos del empresario o profesional, entre otros, su afiliacin. Dentro de sta ltima cabe englobar la pertenencia a un sistema de autodisciplina. Es ms: no acertamos a comprender la causa de aadir un requisito especial para que surja el supuesto de engao, (que su conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento econmico de los destinatarios), cuando el empresario o profesional que ha suscrito un cdigo de conducta, lo incumple. Asimismo, hay que advertir que no deberan haberse incluido dentro del Art. 7 LCD, como omisiones engaosas, las informaciones, oscuras, ininteligibles, ambiguas, que no se ofrezcan en el momento adecuado, o que no manifiesten claramente su propsito comercial. Estos supuestos deberan haberse encuadrado en el Art. 5 LCD, puesto que no se trata de omisiones, sino de comunicaciones engaosas. En fin, para concluir las crticas a la regulacin de la publicidad engaosa debemos reiterar lo indicado en anteriores ocasiones, en el sentido de que la publicidad encubierta se contempla por triplicado: en el Art. 5, en el Art. 7 y en el Art. 26 LCD. Y mientras los Arts. 5 y 7 LCD podran ser invocados, por cualquier empresario o Asociacin empresarial, ante los Tribunales de Justicia en el supuesto de una publicidad encubierta o disfrazada, no parece suceder lo mismo con el Art. 26 LCD.
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2. Actos de comparacin e imitacin como prctica engaosa
Beatriz Patio Alves

Abogada de Patio & Partners
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2. Actos comparacin e imiticin como prctica engaosa

I. INTRODUCCIN
Con la aprobacin de la Directiva 2005/29/CE, sobre prcticas comerciales desleales1 (en adelante, DPCD), el legislador comunitario establece una regulacin sobre los actos de competencia desleal de las empresas que afectan a los intereses econmicos de los consumidores. De este modo, el Derecho contra la competencia desleal sufrir una fragmentacin desconocida hasta el momento, consistente en un derecho contra la competencia desleal en el que por un lado- las partes sean dos empresarios; y, por otro lado, en el que una parte sea un empresario y la otra un consumidor. El ejemplo ms inmediato de esta fragmentacin se prev en la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el rgimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios2, en relacin con las modificaciones que se introducen entre otras- en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal3 (en adelante, LCD), y en la Ley 34/19988, de 11 de noviembre, General del Publicidad4 (en adelante, LGP), (y aunque se unific la duplicidad normativa existente entre ambas leyes, al regular ciertas modalidades desleales), quebranta la unidad estructural establecida por la antigua LCD sobre las prcticas desleales, dividindolas en dos tipos: los actos de competencia desleal de carcter general, previstos en el Captulo II de la Ley y los actos de competencia desleal exclusivamente contra los consumidores, establecidos en el Captulo III del mencionado texto normativo. Esta divisin es ms ficticia que real, toda vez que no podemos afirmar que el captulo II de la LCD tipifica exclusivamente a aquellas prcticas desleales, cuyos destinatarios sean exclusivamente empresarios o profesionales. No slo porque el art. 19 LCD establece expresamente que tendrn la consideracin de prcticas desleales con los consumidores las previstas en los artculos 4, 5, 7 y 8 LCD. Pero adems, implcitamente, muchas de las conductas recogidas en el captulo II son prcticas desleales con consumidores; a saber: la publicidad ilcita prevista en el artculo 18 LCD es un acto de competencia desleal dirigido contra los consumidores. Otro caso evidente se concreta en el artculo 16 LCD, en el que se exige que el tratamiento discriminatorio en materia de precios y ventas se dirija al competidor. Del mismo modo, la venta a prdida, prevista en el art. 17 LCD, se califica como desleal cuando sea susceptible de inducir a error a los consumi1
Para su consulta, ver la pgina Web de acceso al Derecho de la Unin Europea, http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:149:0022:0039:ES:PDF, (visitada el 14/11/2010). Ver en la pgina Web del BOE, http://www.boe.es/boe/dias/2009/12/31/pdfs/BOE-A-2009-21162.pdf, (visitada el 14/11/2010). Ver en la Base de Datos Legislativa on line de El Derecho, http://online.elderecho.com/frames_aplicacion.jsp?url_top=%2fbuscar.do&titulo=B%fasqueda&tipo_acceso, (visitada el 14/11/2010). http://online.elderecho.com/frames_aplicacion.jsp?url_top=%2fbuscar.do&titulo=B%fasqueda&tipo_acceso=. (visitada el 14/11/2010)
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dores sobre el nivel de precios de otros productos o servicios en el mismo establecimiento. Y, finalmente, tanto los actos de confusin, recogidos en el artculo 6 LCD, como los actos de imitacin (artculo 11 LCD) pueden ser dirigidos contra los consumidores. Como manifiesta el Prof. AURELIO MENNDEZ la competencia desleal no persigue la proteccin de posiciones jurdicas subjetivas, sino procura establecer derechos objetivos de abstencin de conductas, para tutelar la competencia en inters de todos los participantes en el mercado5. Por lo tanto, esta divisin entre prcticas desleales entre profesionales/empresarios y los consumidores o entre empresarios/profesionales, no aporta nada ms que imprecisin a la normativa vigente. Esta incertidumbre cobra una especial relevancia al regular los actos de imitacin y comparacin, como veremos ms adelante.
II. CUESTIONES PREVIAS 1. Actos de Comparacin e Imitacin

Tanto los actos de comparacin (art. 10 LCD) como los actos de imitacin (art. 11 LCD) son prcticas comerciales que pueden calificarse como lcitas o ilcitas (leales o desleales). Por lo tanto, a diferencia de las dems prcticas desleales, cuya determinacin implica la deslealtad del acto (engao, confusin, denigracin, violacin de secretos, etc.), la comparacin y la imitacin pueden ser comportamientos lcitos, que no constituyan un acto de competencia desleal. Ahora bien, consideramos que es necesario mantener la precisin y exactitud terminolgica, que contemplaba la LCD, al describir los diferentes actos de competencia desleal. Por una parte, si una imitacin origina un engao en relacin con el origen empresarial de los productos y/o servicios y, por otra parte, si una comparacin origina un engao en relacin con las caractersticas u origen de los productos y/o servicios comparados, no deberan calificarse como prcticas engaosas. En el primer caso, si una imitacin origina un engao en atencin al origen empresarial de los productos, o en relacin con sus relaciones comerciales, mercantiles o econmicas con otras empresas lderes en el sector, el acto debera calificarse como un acto de imitacin desleal, toda vez que existir la imitacin de una creacin material que origina un riesgo de asociacin. En el segundo caso, si se entabla una comparacin sobre parmetros o caractersticas engaosas de los productos, la publicidad no se convierte en engaosa, sino en una publicidad comparativa ilcita o desleal, toda vez que no han cumplido los requisitos de licitud de la publicidad comparativa. Ahora bien, ni esta publicidad comparativa se convierte en una prctica engaosa, ni el riesgo de confusin o riesgo de asociacin se convierte en una prctica engaosa.
MENNDEZ, A., La competencia desleal, Civitas, Madrid, 1988, p. 109 y ss..
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La DCPD prev en su artculo 6 las prcticas desleales que perjudican directamente a los consumidores, las cuales se califica como prcticas comerciales engaosas. Dentro de esta categora no slo se incluye la publicidad engaosa, sino tambin ciertos supuestos de confusin y comparacin (art. 6.2. a). Por lo tanto, son prcticas engaosas por una parte- aquellos comportamientos realizados por el empresario que inducen a engao sobre el origen empresarial de los productos y/o servicios o sobre sus relaciones comerciales o econmicas, con otras empresas lderes en el sector; y, por otra parte, la publicidad comparativa, que origine confusin con cualesquiera productos, las marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor. Ahora bien, existe un criterio doctrinal y jurisprudencial muy consolidado sobre los siguientes conceptos: Cuando se atribuye errneamente un origen empresarial distinto a los productos y/o servicios de un empresario, debido a una imitacin previa, se denomina acto de confusin, no acto de engao. Cuando se le asigna verdadero origen empresarial, pero errneamente el consumidor interpreta que las empresas poseen relaciones de tipo comercial, econmico o mercantil con una empresa lder en el sector, entendiendo por tal, que sus productos y/o servicios ostentan una calidad similar al de tal empresa, se trata de un acto de imitacin desleal, toda vez que, derivado de un acto de imitacin, se ha causado un riesgo de asociacin entre el pblico de los consumidores. Por lo tanto, cuando se produce un engao en relacin con el origen empresarial de los productos y/o servicios o en relacin con las relaciones existentes entre dos o ms empresas, dirigido a atribuir una mejora en la calidad de los productos y/o servicios del imitador, no deberan ser calificados como actos de engao, toda vez que tienen su calificacin especfica como actos de confusin o actos de imitacin desleal. Cuando los actos de comparacin estn fundamentados en parmetros o caractersticas engaosas de los productos y/o servicios, esta comparacin ser desleal, no engaosa. Pues consideramos que el engao es aquella conducta que induce o puede inducir a error en relacin con las caractersticas de los productos y o servicios. Por lo tanto, los actos de comparacin sobre caractersticas engaosas de los productos y/o servicios, no debera calificarse como una prctica engaosa, sino como una comparacin ilcita o prctica desleal. A la vista de lo anteriormente expuesto, reivindicamos, por una parte, que el engao que genera un riesgo de confusin y/o asociacin, no debera calificarse como una prctica engaosa sino como una prctica desleal; y, por otra parte, el engao utilizado para comparar caractersticas sobre los productos y/o servicios, no ser
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una prctica engaosa, sino una prctica desleal o una publicidad comparativa ilcita. Pues estos trminos son mucho ms especficos y concretos para determinar las diferentes modalidades de prcticas desleales. Hechas estas consideraciones, slo nos resta aclarar que estudiaremos los actos de comparacin y los actos de imitacin originados por un engao y consecuentemente calificados como prcticas desleales, pero no engaosas. En este sentido, cabe sealar, por una parte, que los actos de comparacin se examinarn en su totalidad, para comprender cules de ellos pueden calificarse como ilcitos por entablar la comparacin sobre parmetros o caractersticas engaosas de los productos y/o servicios. Por otra parte, en relacin con los actos de imitacin nos centraremos en los apartados 1) y 2) del artculo 11 LCD, toda vez que el apartado 3) del mencionado artculo regula la imitacin como estrategia encaminada a impedir u obstaculizar el asentamiento de un competidor en el mercado. Sin lugar a dudas, en esta prctica, el engao ni es una accin relevante, ni una circunstancia determinante de la deslealtad, sino la reiterada imitacin sistemtica de prestaciones y/o imitaciones encaminadas a obstaculizar el asentamiento o el afianzamiento del competidor o competidores en el mercado. Por todo lo anteriormente expuesto, nicamente se analizarn los apartados 1) y 2) del artculo 11, relativos a la imitacin, puesto que estas actuaciones pueden generar un engao sobre el origen empresarial de los productos o sobre los vnculos comerciales, contables, econmicos, etc. entre las empresas.
1. Actos de Comparacin
Los actos de comparacin se regulan en el artculo 10 LCD, comprendido en el captulo II del texto normativo. Dentro de los actos de comparacin se prev expresamente la publicidad comparativa. Aunque la esencia de la regulacin de la publicidad comparativa se prev en el art. 10 LCD, el artculo 20 LCD, ubicado en el captulo III de la citada Ley, establece que la publicidad comparativa podra calificarse como una prctica engaosa por confusin para los consumidores. Cul es la razn que lleva al legislador a calificar la publicidad comparativa como una prctica engaosa por confusin para los consumidores?. Pues bien, la razn estriba en trasponer exclusivamente- el contenido de la DPCD, que en el apartado 2.a) del artculo 6 y en el apartado 3) del artculo 14, establece que la modificacin del apartado g) del artculo 3, bis de la DC 84/450/CEE6, debera redactarse en los siguientes trminos: 3.1. La publicidad comparativa, en lo que se refiere a la comparacin, estar permitida cuando cumpla las siguientes condiciones:
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Ver Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engaosa y publicidad comparativa, en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:376:0021:0027:ES:PDF, (visitada el 19/11/2010).
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h) que no d lugar a confusin entre los comerciantes, entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algn competidor. A nuestro modo de ver, la inclusin de la publicidad comparativa en el artculo 20 LCD no es demasiado acertada, toda vez que la mera inclusin como un requisito ms de licitud en el artculo 10 LCD, evitara graves problemas de interpretacin en relacin con los requisitos de licitud de la publicidad comparativa, cuando se trate de una prctica desleal entre empresarios/profesionales o cuando se califique como una prctica desleal entre empresarios/profesionales y consumidores. Pues, en el artculo 20 LCD, ha incluido como prctica engaosa por confusin con los consumidores, la publicidad comparativa que pueda desencadenar el riesgo de confusin. Sin embargo, el artculo 10 LCD no incluye como requisito de licitud el riesgo de confusin, o al menos no lo efecta expresamente, toda vez que, en el apartado e) del mencionado artculo establece que la comparacin no podr contravenir lo establecido por los artculos 5, 7, 9, 12 y 20, en materia de actos de engao, denigracin y explotacin de la reputacin ajena. Resulta sorprendente que, en ningn momento, se menciona el riesgo de confusin.
2. Actos de Imitacin
Los actos de imitacin se regulan bsicamente en el artculo 11 LCD. No obstante, consideramos que, para un entendimiento pleno de la figura de la imitacin, debemos tambin analizar los artculos 6 y 12 LCD. Todos estos preceptos se ubican en el captulo II LCD, regulando as las prcticas desleales, que poseen un mbito de aplicacin general. Sin embargo, al igual que en el caso anterior, en el captulo III, relativo a las prcticas comerciales con los consumidores y usuarios, se prevn dos preceptos, el art. 20, bajo el epgrafe Prcticas engaosas por confusin para los consumidores y el art. 25 LCD, Prcticas engaosas por confusin, que en lugar de proporcionar ms transparencia a la norma, dificultan el entendimiento del acto de engao o las prcticas engaosas, que, hasta el momento, se diferenciaban con bastante nitidez de los actos de confusin. En nuestra opinin, la regulacin establecida en los artculos 20 y 25 LCD no aporta efectividad a la LCD, toda vez que los actos de confusin e imitacin poseen una normativa plena a travs de los artculos 6, 11 y 12 LCD. Tal y como veremos ms adelante, al analizar todos estos preceptos, tanto el artculo 20 LCD, como el artculo 25 LCD no contribuyen con aspectos novedosos a reglar el riesgo de confusin, sino ms bien califican los actos de confusin como prcticas engaosas, cuando en realidad- son dos categoras diferenciadas de prcticas desleales. Una vez realizadas estas consideraciones, esta ponencia intentar analizar los actos de comparacin y los actos de imitacin, para deslindar los que son desleales de los que no lo son, pues estas prcticas comerciales pueden ser lcitas o ilcitas, a diferencia de los actos de engao, que siempre, y en todo caso, son prcticas desleales.
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III.ACTOS DE COMPARACIN Y ACTOS DE IMITACIN 1. Actos de comparacin

El artculo 10 LCD, ubicado en el captulo II, que enumera los actos de competencia desleal, prev una regulacin especfica para los actos de comparacin, estableciendo lo siguiente: La comparacin pblica, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusin explcita o implcita a un competidor estar permitida si cumple los siguientes requisitos: a) Los bienes o servicios comparados habrn de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades. b) La comparacin se realizar de modo objetivo entre una o ms caractersticas esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podr incluirse el precio. c) En el supuesto de productos amparados por una denominacin de origen o indicacin geogrfica, denominacin especfica o especialidad tradicional garantizada, la comparacin slo podr efectuarse con otros productos de la misma denominacin. d) No podrn presentarse bienes o servicios como imitaciones o rplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido. e) La comparacin no podr contravenir lo establecido por los arts. 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engao, denigracin y explotacin de la reputacin ajena.
1.1 Concepto de actos de comparacin

De una primera lectura del precepto legal se desprende que la publicidad comparativa es un acto, entre otros, de comparacin. De hecho, los actos de comparacin se definen como actos de comparacin pblica. A la vista de la redaccin de esa norma me pregunto qu otros actos de comparacin pblica existen, adems de la publicidad comparativa. Para ello, en primer lugar, deberamos recordar el concepto de publicidad, recogido en el artculo 2 LGP, que establece: Toda forma de comunicacin realizada por una persona fsica o jurdica, pblica o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratacin de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.
Del concepto de publicidad recogido en el artculo 2 LGP se deduce que una comparacin pblica es una actividad publicitaria comparativa. Por lo tanto, cuando se realice una comparacin pblica se estar realizando una publicidad comparativa. Sin lugar a dudas, la redaccin de este precepto origina cierta incertidumbre, pues
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podra pensarse que existen otros actos de comparacin, independientemente de la publicidad comparativa, que pueden calificarse como actos de competencia desleal. Sin embargo, los estudios doctrinales de los actos de comparacin, as como la jurisprudencia sobre los actos de comparacin se centran en el anlisis de la publicidad comparativa7. A la vista de lo expuesto, y centrndonos en la redaccin del precepto, podemos sealar que el artculo 10 LCD recoge esencialmente la regulacin prevista en la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 sobre publicidad engaosa y publicidad comparativa8, (en adelante, DC sobre publicidad engaosa y comparativa) en relacin con la publicidad comparativa. Sin embargo, el legislador ha perdido la oportunidad de mejorar los inconvenientes de los que adoleca la regulacin comunitaria de la publicidad comparativa, entre otros, la incompleta definicin de la citada modalidad publicitaria.
1.2Delimitacin de la figura de la publicidad comparativa

Si analizamos la redaccin propuesta por el artculo 10 LCD, sta no recoge una definicin sobre publicidad comparativa, a diferencia de lo que establece la citada DC, que en su apartado c) del artculo 2, define errneamente la publicidad comparativa, al manifestar que la publicidad comparativa es toda publicidad que alude explcitamente o implcitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un competidor. Pues bien, esta definicin no se corresponde con la publicidad com7
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parativa, sino, en todo caso, con la publicidad alusiva. Para que exista comparacin es necesario que en la definicin se contemplen otros requisitos, que no ha acotado el legislador comunitario. El artculo 10 LCD ni siquiera ha plasmado la definicin proporcionada por la mencionada DC. Simplemente, se establece que la comparacin pblica y la publicidad comparativa, mediante la alusin explcita o implcita a un competidor, estar permitida si se cumplen unos requisitos, que analizaremos ms adelante. En este momento, debemos definir el concepto de publicidad comparativa para delimitar los actos de comparacin, como prcticas desleales. Por lo tanto, al estudiar la publicidad comparativa, deberamos por una parte- examinar los requisitos constitutivos para que exista publicidad comparativa; y, por otra parte, una vez que hemos determinado que una comunicacin pblica es publicidad comparativa, deberamos analizar los requisitos de licitud de la publicidad comparativa. Por lo tanto, se impone establecer una definicin de la figura, ya que, aunque existe un concepto legal, el mismo no se adecua en su totalidad a lo que la doctrina entiende por publicidad comparativa. Segn TATO PLAZA, la publicidad comparativa es aquella publicidad en la que el empresario anunciante compara su oferta con la de uno o varios competidores, identificados o inequvocamente identificables, con el resultado, directo o indirecto, de resaltar las ventajas de los propios productos o servicios frente a los ajenos. De esta definicin se extraen diversos requisitos constitutivos, que son los elementos esenciales que debe poseer un mensaje publicitario para ser calificado como publicidad comparativa. As, podemos sealar que, para que exista la mencionada modalidad publicitaria, es necesario: 1. La referencia conjunta a los propios productos o servicios y a los productos o servicios competidores en la publicidad. Este requisito se adecuara al requisito recogido en la DC sobre publicidad engaosa y comparativa, toda vez que manifiesta que la publicidad comparativa alude explcita o implcitamente a un competidor o a los bienes y/o servicios ofrecidos por un competidor. 2. La comparacin entre los productos o servicios del anunciante y los productos o servicios del competidor o competidores. 3. La ventaja del producto o servicio del anunciante frente al de los competidores. Establecidos los requisitos constitutivos de la publicidad comparativa, procederemos a analizarlos ms pormenorizadamente.
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A) La referencia conjunta a los propios productos o servicios y a los productos o servicios competidores en la publicidad. Cuando un anunciante realiza una publicidad comparativa debe efectuar una referencia a los productos o servicios del competidor o competidores. Esta referencia puede ser explcita o implcita. As, el anunciante puede hacer referencia en su publicidad a la marca de los productos o servicios competidores, al nombre del competidor, etc. Tambin puede incluir en su publicidad imgenes de los productos o servicios del competidor. En todos los casos anteriormente citados, siempre existira una referencia explcita y en consecuencia siempre concurrira el primer elemento constitutivo para que exista publicidad comparativa. Ahora bien, no slo existe publicidad comparativa cuando se realiza una referencia explcita, sino tambin cuando el anunciante incluye una referencia implcita en su mensaje. Sin embargo, no cualquier referencia implcita resulta un requisito constitutivo, sino slo aquellas referencias implcitas que sean inequvocas. Segn TATO PLAZA resulta complicado determinar cuando existe una referencia inequvoca. No obstante, es necesario que el producto o servicio que no se referencia explcitamente, sea identificado por los consumidores. En caso contrario, no existir una referencia inequvoca. As, en la RJAACC de 6 de agosto de 1999, Caso Zumo de naranja Don Simn [BAACC (BD), n. 35, octubre 1999], el Jurado sostuvo que La publicidad comparativa, en efecto, es aquella publicidad en la que el empresario anunciante compara su oferta con la de uno o varios competidores, identificados o inequvocamente identificables, con el fin de destacar las ventajas o la superioridad de sus productos frente a los ajenos. En el caso que nos ocupa, el empresario anunciante (Garca Carrin) compara su producto con dos productos competidores expresamente identificados (Frutopa y Trinaranjus), destacando que el producto del anunciante tiene mayor contenido de zumo y, adems es el nico sin colorantes9. Por otro lado, en la RJAACC 27 de mayo de 2004, Caso Cita a ciegas I (BAACC (BD), n. 89, septiembre 2004), el Jurado manifest que exista publicidad comparativa cuando el anunciante introduca en el mensaje publicitario una referencia inequvoca, de tal forma que un sector significativo de los consumidores identificase al competidor o competidores a los que se est haciendo referencia en la comparacin. En la citada Resolucin se sostuvo que [] en el anuncio examinado, la empresa anunciante (Heineken) realiza una referencia implcita a una competidora (Mahou), que resulta fcilmente identificable para el pblico al que tal publicidad se dirige. En
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En el mismo sentido, entre otras, RJAACC 26 septiembre 2000 (Caso Zumo de naranja Don Simn), BAACC (BD), n. 47, noviembre 2000; RJAACC 11 enero 2001 (Caso Compaa de Servicios de Bebidas Refrescantes, S.L. [Coca-Cola] vs. Compaa de Bebidas Pepsico, S.A.), BAACC (BD), n. 50, febrero 2001; RJAACC 4 diciembre 2001 (Caso T eliges), BAACC (BD), n. 60, enero 2002; RJAACC 25 septiembre 2003 (Caso ING Direct), BAACC (BD), n. 80, noviembre 2003; RJAACC 7 julio 2004 (Caso Elster Iberconta, S.A. vs. Contadores de Agua de Zaragoza, S.A.), BAACC (BD), n. 90, octubre 2004; RJAACC 18 enero 2005 (Caso Euskal Irrati Telebista [EITB] vs. Sociedad Espaola de Radiodifusin [SER]), BAACC (BD), n. 95, marzo 2005; RJAACC 13 enero 2005 (Caso Silln Masaje), BAACC (BD), n. 95, marzo 2005; ms recientemente, RJAACC 31 mayo 2006 (Caso Granini/Don Simn), BAACC (BD), n. 111, septiembre 2006; y RJAACC 20 julio 2006 (Caso Odor Stop), BAACC (BD), n. 112, octubre 2006.
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efecto, la similitud existente entre el botelln y la etiqueta que aparece en el anuncio y el botelln y la etiqueta de la cerveza Mahou cinco estrellas harn que, aun cuando no se cite la marca de sta, la misma resulte fcilmente identificable por parte de los consumidores a los que se dirige la publicidad10. No obstante, existen casos en los que el anunciante utiliz una contra-argumentacin publicitaria al eslogan del reclamante y, por este motivo, se poda entender que exista una referencia inequvoca a aqul. Pero el Jurado, al valorar los anuncios advirti que no haban sido difundidos en el mismo medio ni en la misma poca: as, la RJAACC de 11 de enero de 2001, Caso Centro Politcnico de Formacin a Distancia Editorial CPD, S.L. vs. AFISA Centro Europeo de Formacin, S.A. [BAACC (BD), n. 51, marzo 2001], consider que los consumidores difcilmente identificaran bajo el eslogan del reclamado: Podemos no ser el primero, pero s el que ms interesa) a la empresa reclamante. En el mismo sentido, en la RJAACC de 11 de septiembre de 1997, Caso Dan Up [BAACC (BD), n. 14, noviembre 1997], el Jurado manifest que no exista una publicidad comparativa implcita, puesto que no exista una referencia inequvoca a la bebida isotnica Isostar, sino que se trataba de una comparacin con un gnero de productos; a saber: las bebidas refrescantes. Para defender esta postura, el Jurado afirm que [] el tiempo transcurrido desde la difusin de las campaas publicitarias a favor de las bebidas isotnicas y las acusadas diferencias entre stas y la campaa de Danone impiden que el consumidor llegue a asociar ambos anuncios. A la hora de analizar si un competidor o competidores resultan identificables para una parte importante del pblico de los consumidores deberemos atender a todas las circunstancias que rodean el anuncio publicitario. Podemos afirmar que existen unas circunstancias que aumentan las posibilidades de calificar la referencia como inequvoca y otras que disminuyen las probabilidades. Dentro de las circunstancias que aumentan las posibilidades de identificar a un competidor en la publicidad, hay algunas derivadas de la propia expresin publicitaria, tales como: la agresividad en el mensaje publicitario, la matizacin de la expresin publicitaria, la evocacin de la publicidad del competidor en la propia publicidad. Adems, existen otras circunstancias derivadas del momento o del lugar en el que se difunde la publicidad, como por ejemplo, que coincida temporalmente con la campaa publicitaria de un competidor, provocando que los destinatarios entiendan que la campaa hace referencia inequvoca a ste. Tambin se produce este efecto cuando la campaa publicitaria se difunde en el mismo medio donde anteriormente se difundi la campaa publicitaria del competidor. Otras circunstancias que inciden para determinar si una referencia es inequvoca son las derivadas del pblico destinatario del mensaje publicitario, es decir, que la publicidad est dirigida a un pblico especializado. En esta situacin, cualquier referencia por muy genrica que sea, siempre provocar que el pblico identifique al compe10
En este sentido, entre otras, RJAACC 27 de mayo de 2004 (Caso Cita a ciegas II), BAACC (BD), n. 89, septiembre 2004; RJAACC 12 junio 2003 (Caso Grupo Gillette Espaa, S.L. vs. Philips Ibrica, S.A. Satin Ice ptima), BAACC (BD), n. 78, septiembre 2003; RJAACC 23 junio 1999 (Caso Nuevo Mistol Ultra Plus), BAACC (BD), n. 34, septiembre 1999; RJAACC 31 julio 1998 (Caso Mistol Ultra pH 5.5), BAACC (BD), n. 24, octubre 1998.
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tidor del anunciante. Por ltimo, debemos citar las circunstancias derivadas de la estructura del mercado. As, cuando un empresario slo tiene un competidor, es decir, el mercado est dominado por un duopolio, y esta circunstancia es conocida por los destinatarios de la publicidad, cualquier comparacin, por muy genrica que sea, realizada por el primero ser entendida como una comparacin con el competidor existente. Tambin podemos sealar que lo mismo ocurre cuando el mercado est dominado por un oligopolio. Dentro de las circunstancias que aminoran las posibilidades de identificacin de un competidor en la publicidad, podemos sealar que, cuando un anunciante utiliza una exageracin publicitaria, los elogios de contenido global o parcialmente comprobable, pero que el pblico reconoce, siempre lo calificarn como una mera exageracin, no como una identificacin. Otra circunstancia que aminora la identificacin es la retrica publicitaria, es decir, cuando el anunciante, en su publicidad, repite frases continuamente. Tambin, cabe citar otro recurso lingstico, como los versos publicitarios, que decrece la identificacin por parte de los consumidores. Y, finalmente, tenemos que hacer mencin al humor publicitario, cuando se utiliza la irona, el chiste o la stira. En el caso de que se cumplan los requisitos constitutivos de la publicidad comparativa, si la comparacin se apoya en datos falsos o bien suponga denigracin innecesaria, no existir realmente una publicidad engaosa o una publicidad denigratoria, sino una publicidad comparativa ilcita. Este razonamiento que aparentemente es sencillo no ha sido aplicado en muchas ocasiones por el Jurado. En efecto, el citado rgano de control ha calificado como publicidad engaosa un anuncio, despus de reconocer que era una publicidad comparativa. Cabe citar la resolucin de 26 de marzo de 2003, Caso Erosmer Ibrica, S.A. [BAACC (BD), n. 75, mayo 2003], en la que se declar: [] la publicidad reclamada compara los precios de los combustibles en diversas estaciones de servicio de la provincia de Zamora []. No obstante, este Jurado debe hacer constar que, como la propia reclamada ha reconocido, uno de los datos recogidos en su publicidad es inexacto, concretamente, la indicacin del precio de la gasolina sin plomo 98 de la estacin de Servicio sita en el kilmetro 3 de la carretera 528. Por consiguiente, en este punto, la publicidad analizada debe reputarse contraria al principio de veracidad, recogida en la Norma 14 del Cdigo de Conducta Publicitaria. En el mismo sentido, la RJAACC de 15 de octubre de 1998 (Telefnica Servicio Mviles, S.A. vs. Airtel Mvil, S.A.), en la que el Jurado, despus de aceptar que exista una referencia inequvoca a un competidor (ya que era la nica compaa telefnica que era titular de un tipo de telefona; a saber: la telefona mvil analgica), calific la campaa publicitaria como engaosa y denigratoria. Ms recientemente, en la RJAACC de 20 de julio de 2006, Caso Odor Stop [BAACC (BD), n. 112, octubre 2006], el Jurado sostuvo no slo que era una publicidad comparativa, sino tambin una publicidad engaosa y confusionista por aprovechamiento del esfuerzo ajeno.
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Tampoco es acertado el criterio que en otras ocasiones ha adoptado el Jurado. En efecto, aun reconociendo que la campaa cumpla con los requisitos constitutivos de la publicidad comparativa, adems de calificarla como tal, la declaraba engaosa o denigratoria. As, en la RJAACC de 31 de julio de 1998, Caso Mistol Ultra pH 5.5 [BAACC (BD), n. 34, septiembre 1999], [] El Jurado, en efecto, entiende que no es lo mismo probar que un producto respeta ms la piel de las manos que otro, que probar que este ltimo causa perniciosos efectos en la piel de las manos hasta dejarlas fatal. Esta prueba requerira una prueba especfica que, a juicio de este Jurado, no se ha producido. En consecuencia, aquella expresin vulnera el principio de veracidad recogido en la norma 13 del Cdigo11. No compartimos esta opinin, ya que la comparacin basada en un engao o el engao que se extrae de una comparacin es un requisito de licitud, no constitutivo de publicidad comparativa. Sin embargo, este engao no implica la existencia de una publicidad engaosa, sino de una publicidad comparativa ilcita. Asimismo, en la RJAACC de 6 de agosto de 1999, Caso Zumo de Naranja Don Simn [BAACC (BD), n. 35, octubre 1999], en la que el anunciante se comparaba explcitamente con varias marcas de bebidas refrescantes, el Jurado declar que infringa las normas deontolgicas 20 y 22 CCP. En este caso, manifest que As las cosas, podemos afirmar que el anuncio reclamado infringe la norma 22 del Cdigo de Conducta. Asimismo, infringe tambin la norma 20 conforme a la cual []. Del contenido de este precepto, en efecto, se puede deducir (en lnea con lo sostenido con la reclamada) la licitud esencial de la referencia a la marca ajena cuando sta se realiza en el marco de una comparacin publicitaria lcita. Pero tambin se puede deducir la ilicitud de la referencia a signos distintivos a ajenos cuando la utilizacin de estos signos tiene lugar en una comparacin publicitaria que no cumple con los requisitos de licitud que establece la norma 22. A nuestro modo de ver, en el momento en que esta campaa se califica como comparativa ilcita se reconoce una alusin explcita a los signos distintivos de otros anunciantes. Por lo tanto, con la citada comparacin el anunciante cumpla con su objetivo; a saber: situar su producto en una posicin aventajada en el sector, aunque utilizase la marca de terceros. Y difcilmente se puede hablar de un indebido aprovechamiento de la reputacin ajena, cuando se destaca en la publicidad la superioridad de los propios productos frente a los ajenos12. B) La comparacin como finalidad de la referencia conjunta a los productos o servicios propios y competidores. La sola referencia conjunta no es suficiente como requisito para que exista publicidad comparativa, ya que el anunciante puede hacer referencia a sus productos o servicios y a los del competidor o competidores pero no realizar publicidad comparativa porque equipara los productos. Para que exista esta figura publicitaria es necesario que el anunciante haga una referencia conjunta a la oferta propia y competidora para as entablar una comparacin entre ambas. Por lo tanto, el segundo
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En el mismo sentido, RJAACC 23 junio 1999 (Caso Nuevo Mistol Ultra Plus), BAACC (BD), n. 34, septiembre 1999. TATO PLAZA, Breves notas en torno a la Directiva Comunitaria sobre la publicidad comparativa, cit., pp. 23 y ss..
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requisito de la publicidad comparativa es que el anunciante compare sus mercancas o servicios a los del competidor. C) Resaltar los productos del anunciante de los productos del competidor Un requisito ulterior ser que la comparacin tenga como efecto resaltar, de algn modo, las ventajas de la oferta del anunciante frente a las ofertas competidoras a las que se hace referencia. Si por el contrario, el efecto de la comparacin es el de resaltar la equivalencia entre dos ofertas, no estamos ante un supuesto de publicidad comparativa, sino que sera una publicidad adhesiva. Para finalizar el estudio de los actos de comparacin, debemos saber cundo stos son prcticas desleales. Por lo tanto, debemos analizar los requisitos de licitud recogidos en el artculo 10 LCD, a los que dedicaremos el siguiente epgrafe.
1.3Requisitos de licitud de la publicidad comparativa

Pues bien, a la hora de fijar los requisitos de la publicidad comparativa la Ley espaola ha seguido pedem literae- los requisitos de licitud que recoge la DC de publicidad engaosa y publicidad comparativa. Pues bien, los requisitos que se contemplan para que la publicidad comparativa sea lcita son los siguientes: 1. En primer lugar, los productos comparados deben tener la misma finalidad o satisfacer la misma finalidad o necesidades. En estas circunstancias tenemos que resolver el siguiente problema, podran compararse productos que pertenezcan a distintos gneros o categoras pero que, ocasionalmente, puedan cumplir la misma finalidad? O lo que es lo mismo, sera lcita una comparacin entre la utilizacin de los servicios de un tren, avin o un vehculo, siendo tres productos diferentes? Obviamente, la respuesta tiene que ser positiva: se trata de productos de naturaleza diferente, pero que cumplen las mismas necesidades; a saber: transportar personas o mercancas. As las cosas, cuando dos productos pertenecen a distintos gneros, podrn ser comparados sobre la base de parmetros comunes o anlogos, cuando cumplan el mismo objetivo o finalidad. El Jurado, siguiendo el criterio establecido por la doctrina, seal que una comparacin entre productos o servicios pertenecientes a gneros diferentes era lcita, siempre que los productos sirviesen para satisfacer idnticas necesidades13 En este sentido, en la RJAACC de 26 de marzo de 2003, Caso Erosmer Ibrica, S.A. [BAACC (BD), n. 75, mayo 2003], el Jurado seal que, aunque la comparacin se realizaba entre estaciones de servicio y un autoservicio, que son diferentes, se consideraban servicios similares, ya que, [] perteneciendo a una misma categora genrica sirvan, de modo usual, para la satisfaccin de idnticas necesidades. Para justificar
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TATO PLAZA, La publicidad comparativa, cit., pp. 226 y ss..; Breves notas en torno a la Directiva Comunitaria sobre la Publicidad Comparativa y su incidencia en el Derecho espaol, cit., p. 22.
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su postura se invocan la Directiva Comunitaria sobre publicidad comparativa y la LGP, que establecen que los productos o servicios comparados deben tener la misma finalidad. 2. En segundo lugar, y este es el requisito ms importante, la comparacin se tiene que realizar de modo objetivo entre una o ms caractersticas esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes y servicios comparados. Entre estas caractersticas podr incluirse el precio. Obviamente, no se exige una comparacin global y exhaustiva de todas las caractersticas de los productos o servicios competidores. En este sentido, el Jurado ha declarado lcitas campaas publicitarias en las que el objeto de comparacin era una nica caracterstica. As, en la RJAACC de 12 de febrero de 2003, Caso Wanadoo Espaa, S.L. vs. Ya.Com Internet Factory, S.A. [BAACC (BD), n. 74, abril 2003], el Jurado sostuvo que una comparacin apoyada en el precio era perfectamente admisible, ya que el precio es una caracterstica no slo esencial, sino tambin pertinente, verificable y representativa de los servicios de tarifa plana de conexin a Internet que dicha publicidad promociona. Por lo tanto, siguiendo el criterio defendido por Tato Plaza, el Jurado admite que el anunciante seleccione un nico parmetro para establecer la comparacin. Sin embargo, al igual que sucede con los objetos de comparacin, el anunciante no goza de total libertad, para decidir los parmetros de comparacin. En este apartado, hemos de sealar que se regulan varios requisitos en un solo precepto. As, el anunciante que practique una comparacin publicitaria se le exige que acte objetivamente. El cumplimiento de este requisito va a resultar muy difcil, puesto que cuando se trata de anunciar la propia mercanca, la subjetividad es difcil de erradicar. No obstante, el consumidor debe intentar fundamentar su comparacin en datos sobre los cuales haya un consenso generalizado, y, por lo tanto, deber huir de toda comparacin basada en datos subjetivos, juicios de valor u opiniones personales. Adems, al efectuar la comparacin debern confrontarse caractersticas esenciales. Este requisito debe ser objeto de interpretacin flexible, en el sentido de que se consideren lcitas las comparaciones concernientes a caractersticas relevantes, es decir: aquellas caractersticas que puedan llegar a incidir en la decisin de compra del consumidor final. Por lo tanto, la comparacin deber fundamentarse solamente en parmetros determinantes para la compra; a saber: el precio y la calidad de los productos. Para determinar cuando un parmetro es relevante para la compra debemos descender al caso concreto y demostrar que la caracterstica sobre la que se basa la comparacin ha sido importante para que el consumidor se decante por un producto o servicio frente a otro. Para determinar si una caracterstica puede ser calificada como esencial, el Jurado ha atendido al caso concreto. En relacin con los zumos, el Jurado sostuvo que el contenido de zumo y su grado de naturalidad eran caractersticas esenciales en las
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que se poda fundamentar la comparacin, ya que el consumidor medio las tendra en cuenta, a la hora de decantarse por un zumo u otro RJAACC 6 agosto 1999, Caso Zumo de Naranja Don Simn [BAACC (BD), n. 35, octubre 1999]; asimismo, se consideraba una caracterstica esencial la comparacin entablada en atencin a la forma de elaboracin del zumo RJAACC 26 de septiembre de 2000, Caso J. Garca Carrin, S.A.), BAACC (BD), n. 47, noviembre 2000. Por otro lado, en la RJAACC de 31 de julio de 1998, Caso Mistol Ultra pH 5.5 [BAACC (BD), n. 24, octubre 1998], el Jurado afirm que en ese tipo de productos de desinfeccin de hogar, un dato esencial era el efecto del lavavajillas sobre las manos: [] En efecto, si se estima, con la doctrina ms autorizada, que son esenciales todas aquellas caractersticas que de un modo u otro pueden llegar a incidir en la decisin de compra del consumidor final, hay que concluir que el pH y los efectos del lavavajillas sobre las manos de los usuarios constituyen un dato esencial14. No obstante, el Jurado ha tomado en consideracin otros elementos a la hora de determinar la esencialidad, no slo la incidencia que tal caracterstica tiene en la decisin ltima del consumidor, como detonante de la compra del producto. En la RJAACC de 4 de diciembre de 2001, Caso T eliges [BAACC (BD), n. 60, enero 2002], el Jurado sostuvo que el acceso a un disco virtual (incluido en el precio del acceso a ADSL a Internet) constituye una caracterstica esencial []. Tres son las circunstancias que impulsan al Jurado a esta conclusin: en primer lugar, el hecho de que la comparacin se realice en una pgina Web, en la que no son de aplicacin los lmites de espacio y tiempo vigentes en otros medios tradicionales. En segundo lugar, el hecho de que los productos o servicios objeto de la publicidad comparativa coincidan en varias de las caractersticas comparadas [sic]. Y, por ltimo, el carcter muy pormenorizado de la comparacin realizada que hace inaceptable que se omita una parte de la oferta que tiene indudable relevancia. En nuestra opinin, las razones que el Jurado esgrime para justificar cundo una caracterstica es esencial no son correctas. En concreto, el segundo argumento para que una caracterstica sea esencial no requiere que los parmetros escogidos para realizar la comparacin sean afines o anlogos, sino que esto es un requisito de licitud de la publicidad comparativa. En definitiva, la exigencia de este requisito nace para evitar comparaciones concernientes a caractersticas completamente accesorias o absolutamente irrelevantes. Por lo tanto, se trata de evitar comparaciones desprovistas de cualquier valor informativo, por la irrelevancia de las caractersticas objeto de la comparacin. Por lo dems, esas caractersticas tendrn que ser pertinentes. De ah que una comparacin sobre circunstancias puramente personales (nacionalidad, raza, sexo) de un anunciante convertira esa publicidad en ilcita. Asimismo, esas caractersticas tendrn que ser verificables; o, dicho con otras palabras, susceptibles de demostra14
Esta postura ha sido defendida por TATO PLAZA, quien sostiene que una caracterstica es esencial cuando resulta relevante para la decisin de compra del consumidor, aunque no sea un elemento determinante para la misma. Vid. TATO PLAZA, La publicidad comparativa, cit., p. 238.
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cin. La caracterstica de la verificabilidad incluye que el dato sea actual, ya que de nada vale que hace un ao el empresario hubiese sido lder en el sector, si en el ao actual en el que se hace la publicidad ya no ostenta esa condicin. En suma, pues, slo sern admisibles las comparaciones que se basan sobre hechos comprobables, descartndose las que contengan opiniones personales y juicios de valor, toda vez que las opiniones personales no admiten nunca una prueba de su veracidad o falsedad, ya que son el resultado de un proceso de valoracin personal en torno a una circunstancia sobre la que no existe consenso y, por ende, son susceptibles de discusin en atencin a los criterios de cada uno de los consumidores. Por tanto, una publicidad comparativa sobre caractersticas subjetivas de un producto no ser lcita. En la RJAACC de 25 de junio de 2002, Caso Cruz del Sur [BAACC (BD), n. 67, septiembre 2002], la Seccin Segunda del Jurado declar que incluir una expresin relativa a la casta de la cerveza en el mensaje publicitario [] constituye una mera valoracin subjetiva que, aunque sin duda podr ser lcita en otro tipo de publicidad, no resulta admisible en el mbito de la publicidad comparativa. Esta alegacin, as pues, debe ser eliminada para que la publicidad reclamada pueda satisfacer las exigencias de licitud especficas de la publicidad comparativa. Finalmente, el Pleno, en la RJAACC de 30 de julio de 2002, declar que la campaa enjuiciada constitua una denigracin impertinente del producto competidor, ya que entenda que la alusin al origen geogrfico de la cerveza influa en la eleccin del pblico. Por lo tanto, al contener expresiones como Hay cervezas como Estrella del Sur que dicen ser fundadas en Sevilla y ni siquiera se fabrican en Andaluca. Hay otras como Cruz del Sur, que adems de andaluzas son de casta. Cruz del Sur. Nacida en Sevilla y hecha en Sevilla por nuestros maestros cerveceros de Cruzcampo, se tild la campaa como denigratoria personal. Ahora bien, no podemos compartir la decisin adoptada por el Jurado en la RJAACC de 25 de septiembre de 2003, Caso Banco Santander Central Hispano, S.A. vs. ING Bank N.V. Sucursal en Espaa [BAACC (BD), n. 80, noviembre 2003], cuando mantuvo que la solvencia de un banco no era un dato objetivo, ya que, segn el citado rgano de control, el anunciante ha aportado al presente procedimiento diversos estudios de varias agencias de calificacin o rating en los que se atribuye a la entidad anunciante una puntuacin superior a la que se le aplica al SCH. Sin embargo, no ha quedado acreditado que estos estudios se refieran, al menos, a la solvencia de una entidad de crdito entendida como su capacidad para la restitucin de depsito y el cumplimiento de sus compromisos contrados con sus consumidores. 3. En tercer lugar, se contempla un supuesto concreto de comparacin publicitaria; a saber: el caso en que los productos comparados estn protegidos por una denominacin de origen o indicacin geogrfica; o bien por una denominacin especfica o especialidad tradicional garantizada. En este caso, la comparacin slo puede efectuarse entre productos de la misma denominacin geogrfica. Un ejemplo grfico para aclarar este requisito es el siguiente: un quesero manchego podr hacer
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publicidad comparativa con otro queso cuya denominacin de origen sea manchego y nunca podr realizar publicidad comparativa con un queso idiazbal. 4. En cuarto lugar, se prohbe que en la publicidad comparativa se presenten servicios, imitaciones o rplicas de otros distinguidos por una marca o nombre comercial registrados. Dicho en otros trminos, no se admite la publicidad comparativa de la copia de un producto con el original de ese producto siempre y cuando este ltimo est protegido por un signo distintivo, aunque se advierta que el primero es una imitacin. De esta manera se evita por una parte- que se induzca a error al pblico de los consumidores. Y, por otra parte, tambin se evita que la imitacin del producto, se beneficie del prestigio que tiene el correspondiente signo distintivo. 5. El ltimo requisito exige que la publicidad comparativa podr contravenir lo establecido en los artculos 5, 7, 9, 12 y 20, en materia de actos de engao, denigracin y explotacin de la reputacin ajena. Ahora bien, en este sentido, y a riesgo de ser reiterativos, si se entabla una comparacin en datos falsos, esta publicidad no podra ser calificada de una publicidad engaosa, sino de una publicidad comparativa ilcita o prctica desleal, toda vez que cumple los requisitos constitutivos de publicidad comparativa, aunque no cumple los requisitos de licitud de la publicidad comparativa. Finalmente, con relacin a estos ltimos requisitos, previstos en el apartado e) del artculo 10, debemos manifestar que, en aplicacin de este ltimo apartado, por una parte, la publicidad deber respetar el principio de veracidad, toda vez que no podr vulnerar los artculos 5 y 7 LCD; y, por otra parte, no deber expresarse en trminos denigrantes, (art. 9 LCD). As las cosas, si se opta por comparar una nica caracterstica de los correspondientes productos o servicios, se debern adoptar todas las precauciones necesarias para impedir que la imagen de conjunto que se origine con la comparacin sea falsa o inexacta. La veracidad de los datos en los que se apoya la comparacin exige que stos sean actuales, ya que a sensu contrario no se correspondern con la realidad. En este sentido, no parece entendible la opinin vertida por el Jurado en la RJAACC de 26 de marzo de 2003, Caso Erosme Ibrica, S.A. [BAACC (BD), n. 75, mayo 2003], que afirm: [] en la publicidad comparativa no es obligatorio indicar ni la fecha en la que se llev la comparacin expuesta, ni la fecha de vigencia de las condiciones publicitadas, salvo la excepcin relativa a las ofertas promocionales que prev el artculo 6 bis de la Ley General de Publicidad. No obstante, segn Tato Plaza, para que el mensaje publicitario respete el principio de veracidad, los datos sobre los cuales se basa la comparacin debern ser actuales15. Adems, el apartado e) del artculo 10 LCD establece que la publicidad comparativa no deber expresarse en trminos desdeosos o denigrantes. La lectura de la citada norma permite afirmar que, cuando la comparacin se basa en datos falsos o en expresiones denigratorias innecesarias, sta debera ser calificada de publicidad
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TATO PLAZA, La publicidad comparativa, cit., p. 239.
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comparativa ilcita. Ahora bien, en la RJAACC de 7 de julio de 2004, Caso Elster Iberconta, S.A. vs. Contadores de Agua de Zaragoza, S.A. [BAACC (BD), n. 90, octubre 2004], el Jurado afirm que [] la publicidad comparativa no slo es incorrecta cuando incumple alguno de sus requisitos de licitud especficos, tambin existir publicidad comparativa incorrecta cuando la correspondiente comparacin sea engaosa o denigratoria16. En este sentido, sera ms acertado que el Jurado hubiese sostenido que la publicidad comparativa era incorrecta cuando incumple alguno de sus requisitos de licitud, entre los que se encuentran la veracidad y la ausencia de denigracin. Finalmente, el mencionado apartado e) del artculo 10, exige que la comparacin entablada no puede contravenir los artculos 12 y 20 LCD. Ahora bien, mientras que en relacin con el artculo 12 LCD, el precepto establece claramente que la publicidad comparativa no podr extraer una ventaja indebida de la reputacin ajena de un competidor; no es as con el artculo 20 LCD, que simplemente lo cita, pero no manifiesta expresamente en qu trminos no se debe contravenir el mencionado artculo. En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 18 de junio de 2009, en la que el Tribunal sostuvo en su Considerando 66, lo siguiente: Mediante sus cuestiones tercera y cuarta, que procede examinar conjuntamente, el rgano jurisdiccional remitente pregunta, esencialmente, si el artculo 3 bis, apartado 1, de la Directiva 84/450 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un anunciante indique, con ayuda de una lista comparativa y sin provocar confusin ni engao, que su producto contiene una caracterstica esencial similar a la de un producto comercializado con una marca de renombre, del cual es una imitacin el producto del anunciante, ste saca indebidamente ventaja, en el sentido del artculo 3 bis, apartado 1, letra g), o presenta un bien o un servicio como imitacin o rplica en el sentido del artculo 3 bis, apartado 1, letra h)17.
2. Actos de Imitacin
Manifestaba Maquiavelo que un hombre prudente debe discurrir siempre por las vas trazadas por los grandes hombres e imitar a aquellos que han sobresalido extraordinariamente por encima de los dems, con el fin de que, aunque no se alcance su virtud algo nos quede sin embargo de su aroma18. A diferencia de otros actos de competencia desleal en los que su mera calificacin atribuye la deslealtad a la prctica, la accin de imitar per se no es una prctica desleal. En efecto, la definicin contemplada en el DRAE, define imitar como ejecutar algo a ejemplo o semejanza de otra cosa; Dicho de una cosa: Parecerse, asemejarse a otra; Hacer o esforzarse por hacer algo lo mismo que otro o segn el estilo de otro19. Si
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Vid. en el mismo sentido, RJAACC 4 diciembre 2001 (Caso Bono Ciudad), BAACC (BD), n. 60, enero 2002. Para un anlisis de la mencionada sentencia, vid. http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=es&newform=newform&alljur=alljur&jurcdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi&jurtfp=jurtfp&docj=docj&docnoj=docnoj&typeord=ALL &numaff=&ddatefs=&mdatefs=&ydatefs=&ddatefe=&mdatefe=&ydatefe=&nomusuel=&domaine=&mots=PUBLI CIDAD+COMPARATIVA+&resmax=100&Submit=Buscar, (visitada el 15/11/2010). MAQUIAVELO, El Prncipe, http://www.laeditorialvirtual.com.ar/Pages/Maquiavelo.htm, (visitada el 16/11/2010). Ver la definicin recogida en DRAE, http://buscon.rae.es/draeI/, (visitada el 17/11/2010).
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analizamos someramente estas definiciones tampoco se puede extraer la idea de que imitar sea un acto ilcito. Ya desde un punto de vista legal, la LCD tan slo prohbe la imitacin si se cumplen determinados requisitos, que analizaremos a continuacin. Los actos de imitacin se regulan en el artculo 11 LCD, tambin ubicado en el captulo II del texto normativo. El mencionado precepto manifiesta lo siguiente: 1. La imitacin de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estn amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley. 2. No obstante, la imitacin de prestaciones de un tercero se reputar desleal cuando resulte idnea para generar la asociacin por parte de los consumidores respecto a la prestacin o comporte un aprovechamiento indebido de la reputacin o el esfuerzo ajeno. La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociacin o de aprovechamiento de la reputacin ajena excluye la deslealtad de la prctica. 3. Asimismo, tendr la consideracin de desleal la imitacin sistemtica de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmacin en el mercado y exceda de lo que, segn las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado. Cierto sector doctrinal delimita el contenido del artculo 11 en relacin con los artculos 6 y 12 de la LCD relativos a los actos de confusin y de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. En su opinin, los artculos 6 y 12 de la LCD regulan los actos de confusin o explotacin de la reputacin ajena respecto de signos distintivos y creaciones formales, y el artculo 11 prev una regulacin en relacin con los actos de imitacin desleales, con aprovechamiento de la reputacin o del esfuerzo ajeno, de prestaciones o iniciativas empresariales en s mismas, denominadas creaciones materiales. A este respecto, cabe afirmar que la jurisprudencia mayoritaria apoya esta tesis20. Ahora bien, tambin resulta muy interesante la opinin vertida por el Prof. OTERO LASTRES, quien discrepa de la tesis citada, toda vez que los propios preceptos indican lo contrario. De este modo, el artculo 6 establece claramente lo siguiente: Se considera desleal todo comportamiento que resulte idneo para crear confusin con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociacin por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestacin es suficiente para fundamentar la deslealtad de una prctica.
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En este sentido es reiterada la jurisprudencia, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2007 (PROV 2007, 357360), la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin 15, de 3 de diciembre de 2003 (AC 2004, 423), la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Seccin 28, de 12 de junio de 2008 (AC 2008\1874).
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Segn el criterio del Prof. OTERO LASTRES, de un anlisis del artculo 11 LCD, se deduce que no slo se menciona el trmino prestaciones, sino tambin las iniciativas empresariales o profesionales ajenas21. Por lo tanto, segn este autor no es cierto que el texto normativo prevea esta delimitacin entre signos distintivos y creaciones formales, sino ambos preceptos legales pueden aplicarse a la imitacin de unos y otros, siempre que se genere un riesgo de confusin. Esta tesis ha sido suscrita tambin por la Audiencia Provincial de Asturias, que en su sentencia de 30 de junio de 1993, calific como acto de imitacin desleal y de aprovechamiento indebido de la reputacin ajena, la utilizacin por parte de un empresario del logotipo oficial de BMW, en su establecimiento. De este modo, aplic el artculo 11 LCD para proteger un signo bidimensional, consistente en un logotipo22. No obstante, debemos afirmar que el criterio jurisprudencial imperante, a pesar de que ambos artculos incluyen las prestaciones como objeto de imitacin, es atribuirle significados diferentes. A este respecto resulta altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de marzo de 2010, que sostuvo que el artculo 6 de la Ley 3/1991, al mencionar como objeto de la confusin del consumidor la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos, se refiere a los medios de identificacin o presentacin de las prestaciones o establecimiento de un agente econmico en el mercado. Mientras el artculo 11 lo hace a la imitacin de las iniciativas empresariales y de las prestaciones ajenas, entendidas stas en el sentido de creaciones materiales23. Ahora bien, lo cierto es que el artculo 6 LCD es una norma prohibitiva que regula como desleales los comportamientos que generan riesgo de confusin. Mientras que el artculo 11 LCD es una norma declarativa que considera desleal la imitacin en determinados casos24. Por lo tanto, ms que normas excluyentes entre s, a mi modo de ver, se trata de normas complementarias, toda vez que un acto de confusin suele ser consecuencia de un acto de imitacin; es ms: el acto de imitacin que genere un riesgo de confusin debe calificarse como desleal.
2.1 Consideraciones Previas

Antes de entrar en el estudio de las restricciones al principio de la libre imitabilidad, debemos realizar dos consideraciones. En primer lugar, la LCD no determina la similitud que debe poseer la imitacin en relacin con prestacin o iniciativa empresarial y/o profesional. Adems, la doctrina no es unnime en este sentido. Por un lado, algunos autores defienden la idea de que este precepto no est prohibiendo toda imitacin, sino slo la imitacin servil25. Por otro lado, otro sector de la doctrina
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OTERO LASTRES, Otras modalidades de publicidad desleal: la imitacin, la publicidad confusionista y la proteccin de las creacin publicitarias, BAACC (BD), n 117, pp. 32 y ss.. SAP de la Audiencia Provincial de Asturias, de 30 de junio de 1993 (EDJ 1993/14874). Ver la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2010, (EDJ 2010/14202). En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo 2004, (EDJ 2004/31355), la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2006, (EDJ 2006/98675) y la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2008 (EDJ 2008/166694). ALONSO SOTO, Actos de Confusin, Propiedad Industrial y Competencia Desleal, Consejo General del Poder Judicial, ANDEMA, Madrid, 1995, pp. 88 y ss.. OTERO LASTRES, Aproximacin a la figura de la imitacin servil, ADI 10 (1984-85), p. 66. LEMA DEVESA Y GMEZ MONTE-
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opina que la imitacin que se prev en el artculo 11 LCD es tanto la imitacin servil como cualquier otra imitacin de menor intensidad.26 A pesar de las divergencias entre estas tesis doctrinales, existe unanimidad al sealar que lo relevante no es la imitacin en s, sino las circunstancias que rodean a la imitacin desleal. Adems de la imitacin, ser necesario que la misma resulte idnea para generar asociacin por parte de los consumidores respecto a la prestacin ajena o comporte un aprovechamiento indebido de la reputacin o el esfuerzo ajeno. En segundo lugar, debe fijarse qu se entiende por prestaciones e iniciativas empresariales. El Prof. Fernndez Novoa ha criticado los trminos empleados en este precepto de la LCD. Segn este autor, las iniciativas empresariales no pueden ser objeto de un derecho de exclusiva. De suerte que su inclusin en este artculo no tiene sentido. Adems, respecto a la utilizacin del trmino prestaciones empresariales, el mencionado autor apostilla que hubiera sido preferible emplear el trmino creaciones empresariales.27 La reforma aplicada al artculo 11 LCD en 2009, ha sido mnima, toda vez que el legislador ha introducido la expresin complementaria a iniciativas empresariales, las iniciativas profesionales en los apartados 1 y 3 LCD. La razn de introducir este concepto procede de la pretensin de la Directiva 2005/29/CE de incorporar las relaciones entre particulares en el mbito de la competencia desleal. Ahora bien, esta modificacin es irrelevante, toda vez que no tendr ninguna transcendencia en relacin con los consumidores. Hechas estas primeras consideraciones, debemos delimitar qu actos de imitacin constituyen verdaderas prcticas desleales contra la competencia.
2.2Principio de libre imitabilidad

El artculo 11 de la LCD consagra como regla general el principio bsico de la libertad para imitar, aunque en el mismo se establecen ciertas limitaciones. El principio de libre imitabilidad es una clara consecuencia del cambio establecido a travs del modelo social de competencia. Se proclama el derecho a imitar como una expresin del principio de libertad de empresa (consagrado en el artculo 38 de la CE); pieza clave de la economa de mercado en la que la imitacin se alza como elemento esencial del progreso social y como una exigencia del inters general.
RO, Actos de competencia desleal por imitacin y explotacin de la reputacin ajena, AC, n 1, 1996, p. 217-231; BOET, Los actos de la imitacin servil en la Ley de Competencia Desleal, RDM, 1994, p.567 LOBATO GARCA-MIJN, Los actos de la imitacin en la Ley de Competencia Desleal, de 10 de Enero de 1991 en relacin con el Ordenamiento Jurdico Comunitario. Especial referencia a la relacin entre los derechos de la propiedad industrial y la competencia desleal, RDPr., 1992, p. 739. CUESTA RUTE, Supuestos de competencia desleal por confusin, imitacin y aprovechamiento de la reputacin ajena, en La regulacin contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de Enero de 1991, A. BERCOVITIZ, (coord.), 1992, p. 42. PORTELLANO DIEZ,La imitacin en el Derecho de la Competencia Desleal, Civitas, Madrid, 1995, p.417. FERNNDEZ NOVOA, Reflexiones preliminares sobre la Ley de Competencia Desleal, La Ley, nm. 2791, 1991, p. 1180 y ss.. De la misma opinin son OTERO LASTRES, La nueva Ley sobre Competencia Desleal, ADI, 14, (1991-92), p.37-38. LEMA DEVESA y GMEZ MONTERO, Actos..., AC, nm. 31, 1995, p. .
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De todos modos, el derecho a imitar, como cualquier otro derecho, no es absoluto, sino que se encuentra limitado tanto por el reconocimiento legal de los derechos de exclusiva, como por los lmites que le imponen los apartados 2) y 3) del artculo 11 LCD. En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2006, que sostuvo que El principio de libre imitabilidad de las creaciones empresariales ajenas, que es un principio bsico del sistema de libre competencia, tiene como una de sus excepciones o limitaciones en el art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal cuando resulte idnea para generar la asociacin por parte de los consumidores respecto a la prestacin28. Para conocer el alcance del mencionado principio es necesario abordar sus excepciones, la primera de las cuales ya se encuentra prevista en el mismo apartado 1 del artculo 11 LCD, al establecer lo siguiente: 1. La imitacin de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estn amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley. As el principio de libre imitabilidad quiebra ante un derecho de exclusiva; a saber: patentes, certificados complementarios de proteccin de medicamentos y productos fitosanitarios, topografas de productos semiconductores, modelos de utilidad, obtenciones vegetales, marcas, nombres comerciales, diseos y modelos industriales, nombres de dominio, denominaciones de origen, indicaciones geogrficas, derechos de autor y denominaciones sociales. Con este precepto se pretende evitar que el Derecho de la Competencia Desleal sirva para suplir y/o complementar los derechos de exclusiva, e impedir que se produzca una duplicidad normativa, derivada de la aplicacin de la norma que rige el derecho de exclusiva correspondiente y la LCD. De ah que no se puedan acumular acciones por violacin de un derecho de propiedad industrial o intelectual y acciones de competencia desleal, aplicndose la teora de los crculos concntricos que se recoge entre otras- en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 11 de febrero de 2010, que establece lo siguiente: Se alude as a la teora de los crculos concntricos (BERCOVITZ A. La formacin del Derecho de la Competencia, ADI, 1975) para explicar grficamente las relaciones que han de mediar entre los distintos mbitos normativos (Propiedad industrial y Competencia desleal). De este modo, cuando un determinado acto tenga por objeto o efecto la violacin de un derecho de exclusiva protegido por las leyes especiales que regulan la propiedad industrial e intelectual, sern stas las normas que deben aplicarse, y no la normativa que sanciona la deslealtad en el comportamiento competitivo. sta solo ser aplicable en la medida en que el bien inmaterial no sea protegible por la legislacin especial o que el acto concreto exceda del mbito de proteccin otorgado por aquella, por lo que la garanta de la marca radica en que los productos o servicios designados por ella han sido
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Para consultar la mencionada sentencia, ver EDJ 2006/319067.
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fabricados o prestados por una empresa que se hace responsable de su calidad. Su esencia, es la funcin diferenciadora que identifica el producto o servicio de una empresa y sus cualidades la constituyen los signos de representacin grfica susceptibles de cumplir aquella funcin y conforme a lo que establece el art. 34 de la Ley, el registro de la marca concede a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el trfico econmico. El -ius prohibendi- que se concede al titular permite impedir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el trfico econmico cualquier signo que por ser idntico o semejante a la marca y por ser idnticos o similares los productos o servicios, implique un riesgo de confusin del pblico y el riesgo de confusin incluye el riesgo de asociacin entre el signo y la marca. Como seala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2.003, este riesgo de confusin se refleja igualmente en el art. 6 LM al establecer las prohibiciones para el registro de marcas y lo contempla la Ley 3/1.991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que especficamente considera desleal el acto de confusin en su art. 6 y as tambin en el art. 11, cuando pueda provocar riesgo de asociacin. No obstante debemos aadir que en el sistema de marcas el riesgo de confusin posee carcter normativo, mientras que en el mbito de la competencia desleal su carcter es esencialmente fctico, es decir, ha de tratarse de una confusin efectiva. En similares trminos se ha pronunciado tambin esta misma Sala y as en la Sentencia de fecha 23 de enero de 2007 (Pte. Sra. Andrs. R.A 770/2006) se desestimaba la demanda de competencia desleal formulada por hallarse protegida la actuacin del demandado por la titularidad de determinadas marcas.29 No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de noviembre de 2008, estim que la imitacin de un bolgrafo BIC, tena como consecuencia la infraccin de dos normas, por una parte, la infraccin de la Ley de Marcas, toda vez que el bolgrafo estaba registrado como una marca tridimensional, pero tambin generaba un riesgo de asociacin, previsto en el artculo 6 LCD30. Desde luego, esta tesis no resulta mayoritariamente aplicada por la jurisprudencia. Las siguientes excepciones al principio de libre imitabilidad se recogen en los apartados 2 y 3 del artculo 11 LCD, que analizamos a continuacin.
2.3Excepcin al principio de libre imitabilidad que comporta riesgo de asociacin

Tal y como hemos anticipado, la imitacin no puede considerarse desleal automticamente. Es necesario que el acto de imitar cumpla ciertos requisitos. En el caso de que no exista un derecho de exclusiva, que proteja la prestacin o iniciativa empresarial, la imitacin de la misma podra ser calificada como desleal si se genera un riesgo de asociacin o un aprovechamiento indebido de la reputacin o del esfuerzo ajeno. Sin lugar a dudas, para que se califique como desleal la imitacin que genera un riesgo de asociacin se deben cumplir varios requisitos:
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Ver Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 11 de febrero de 2010 (EDJ 2010/110998). Ver Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de noviembre de 2008, (EDJ 2008/239988).
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1. Que se imite una caracterstica sustancial o principal de un producto y/o servicio. 2. Que se imite una creacin material. 3. Que origine un riesgo de asociacin. En este sentido, es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de julio de 2007 (EDJ 2007/104522), que sostuvo: El primer requisito positivo es la existencia de una imitacin, la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina singularidad competitiva o peculiaridad concurrencial, que puede identificarse por un componente o por varios elementos. El segundo requisito hace referencia al objeto de proteccin, que plantea la diferencia de la figura tpica del art. 11.2 de las de los arts. 6 y 12. Domina en la materia el criterio de que estos dos ltimos preceptos se refieren a los signos distintivos, y por lo tanto a las creaciones formales, en tanto el 11 lo hace a las prestaciones, a las creaciones materiales. En el art. 6 se ubica la presentacin del producto, en tanto en el 11 la creacin del producto, extendindose a las creaciones tcnicas, artsticas, estticas y ornamentales. En tal sentido, con unos u otros matices, la doctrina cientfica y Sentencias de 11 y 17 de mayo de 2.004, 7 de julio y 24 de noviembre de 2.006, 30 de mayo y 12 de junio de 2.007. El tercer requisito de ndole positiva consiste en la exigencia de idoneidad para generar la asociacin por parte de los consumidores respecto a la prestacin o comportar un aprovechamiento indebido de la reputacin o el esfuerzo ajeno. Estas situaciones no tienen carcter cumulativo, sino alternativo, debiendo entenderse el riesgo de asociacin en un sentido amplio, comprensivo no slo del riesgo de confusin indirecta en sus dos posibilidades de confusin de procedencia empresarial o de existencia de relaciones econmicas u orgnicas entre los empresarios, sino tambin de la confusin inmediata o directa que incide sobre la confundibilidad de productos, que no se identifican como distintos31. Para entender en toda su plenitud este apartado del artculo 11.2 LCD, debemos examinar el alcance de riesgo de asociacin y de aprovechamiento de reputacin ajena, teniendo en cuenta que estos requisitos no son acumulativos, sino alternativos. Por lo tanto, la concurrencia de uno de ellos es suficiente para calificar la deslealtad del acto. Al examinar la problemtica del riesgo de asociacin en la LCD es necesario sealar que un sector de la doctrina ha criticado la mencin del riesgo de asociacin en el artculo 11.2 LCD, argumentando que hubiera sido preferible utilizar slo el concepto de riesgo de confusin32. Ahora bien, la doctrina mayoritaria seala que el riesgo de asociacin que contempla el artculo 11 LCD incluye todos los riesgos de
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Ver Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de julio de 2007, EDJ 2007/104522. CUESTA RUTE, Supuestos de competencia desleal... en A. BERCOVITZ, (coord.), p. 42. LOBATO GARCA-MIJN, Los actos de imitacin..., RDPr., 1992, p. 743 y 744.
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confusin, toda vez que la Ley de Competencia Desleal protege primordialmente el equilibrio de los intereses del mercado. Por este motivo, si se persigue el riesgo de asociacin, resulta obvio que se sancionar igualmente el riesgo de confusin, que afecta de manera ms directa al inters de los consumidores y al inters general del funcionamiento del mercado. En este sentido, se afirma que dentro del riesgo de confusin se incluye, el riesgo de confusin directo, es decir, cuando el pblico de los consumidores al identificar los productos les atribuye errneamente idntico origen empresarial. Y tambin se incluye el riesgo de confusin indirecto, que se produce cuando los consumidores, a pesar de ser conscientes de que los productos tienen una procedencia empresarial diferente, estiman que entre las empresas oferentes de los mismos, alguna relacin econmica o jurdica.33 As, cabe citar la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de julio de 2007 (EDJ 2007/104522), que manifest lo siguiente: debiendo entenderse el riesgo de asociacin en un sentido amplio, comprensivo no slo del riesgo de confusin indirecta en sus dos posibilidades de confusin de procedencia empresarial o de existencia de relaciones econmicas u orgnicas entre los empresarios, sino tambin de la confusin inmediata o directa que incide sobre la confundibilidad de productos, que no se identifican como distintos. De este modo, cabe citar la jurisprudencia comunitaria como la sentencia de 22 de junio de 1.999 - C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH c. Klijsen Andel BV, 17 (EDJ 1999/26400) que seala que, a los efectos del artculo 5, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/104/CEE, el riesgo de confusin consiste en el riesgo de que el pblico pueda creer que los correspondientes productos o servicios proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas econmicamente; y que el riesgo de asociacin no es una alternativa al de confusin, sino que sirve para precisar su alcance. El Prof. Cuesta Rute manifest la existencia de un riesgo de confusin an en el caso de que el imitador adose al producto sus marcas o signos34, siempre que la forma del producto sea relacionado por los consumidores con un determinado origen empresarial. Esto es: que atribuyan idntica procedencia a productos con formas similares. En este sentido, resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2009, (EDJ 2009/150918), que sostuvo:
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OTERO LASTRES, Aproximacin a..., ADI 10, (1984-85), p. 71 y ss.. LEMA DEVESA Y GMEZ MONTERO, Actos..., AC, nm. 31, 1995, p. . El riesgo de confusin indirecto ha sido reconocido igualmente por nuestros Tribunales. La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 26 de Febrero de 1993, sostuvo que el uso de la denominacin social BAYER COSMETIC, SA poda generar, respecto a la empresa BAYER AG Y QUMICA FARMACEUTICA BAYER, SA, riesgo de asociacin, puesto que se podra pensar que se trataba de sociedades filiales. En la misma lnea, BOET, Los actos de imitacin servil..., RGD, 1994, p.526. Esta autora afirma que existe riesgo de asociacin cuando se utilizan los mismos o semejantes elementos dotados de capacidad distintiva (signos distintivos y otros) para productos afines, entendiendo por capacidad distintiva no slo la que indica al pblico el origen empresarial, sino que el signo distintivo sea adems notorio o renombrado. CUESTA RUTE, Supuestos de competencia desleal..., A. BERCOVITZ, (coord.), p. 43.
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El tema incide ms en la ponderacin del riesgo de asociacin ex art. 11.2 LCD que en la imitacin ex art. 11.1 LCD pero, fuere como fuere, lo cierto es que la estampacin en el exprimidor del signo denominativo, como explica la resolucin recurrida, no permite la diferenciacin fcilmente visible. Y es que, como ya se dijo, la distinta denominacin no empece a que se pueda aplicar el ilcito de imitacin dado que los productos deben compararse en su conjunto (SS., entre otras, 22 de noviembre de 2006; 30 de mayo, 12 de junio y 17 de julio de 2007) y no atendiendo a elementos aislados, de ah que sea acertada la alusin en las sentencias de instancia al impacto visual de los productos en conflicto, y sin que quepa confundir la forma de presentacin como creacin con la similitud de la forma de presentacin del producto -creacin material- imitado. En el caso, no resulta de aplicacin el principio de libre imitabilidad porque claramente se aprecia en la resolucin recurrida que hay un riesgo de asociacin por parte de los consumidores respecto de los productos en conflicto, es decir, la imitacin es idnea para producir una asociacin entre la prestacin imitadora y la prestacin original, constituyendo la asociacin la errnea creencia del destinatario a la vista de las caractersticas del producto que proceden de la misma fuente empresarial o de distinta fuente pero existiendo vinculaciones jurdicas o econmicas entre una y otra que expliquen la semejanza (S. 11 de marzo de 2004), y aprovechamiento indebido de la reputacin. Por lo tanto, el riesgo de asociacin que se establece en artculo 11.2 LCD se refiere tanto al riesgo de confusin directo, como al riesgo de confusin indirecto. El problema se suscita a la hora de determinar tal riesgo de asociacin, habida cuenta que la LCD no obliga a probar que el mismo se haya realizado de modo efectivo, salvo que se reclame indemnizacin por daos y perjuicios. La LCD no exige que se produzca efectivamente - la confusin para que exista el acto desleal, sino que basta la posibilidad o riesgo de que se produzca esa confusin35. Por lo tanto, habr que establecer una serie de pautas que permitan determinar cuando la confusin es jurdicamente relevante. Un sector de la doctrina sostiene que es necesario para que exista riesgo de confusin- que los elementos imitados de la prestacin posean fuerza distintiva, es decir, que la prestacin imitada tenga singularidad competitiva36.
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CUESTA RUTE, Supuestos de competencia desleal..., en A. BERCOVTZ, (coord.), p. 39. MONTEAGUDO, Riesgo de confusin en el Derecho de Marcas y en el Derecho de la Competencia Desleal, ADI, 15, 1993, p. 97 y ss.. PORTELLANO DIEZ, La imitacin..., p. 274 y ss.. MONTEAGUDO, La imitacin de creaciones tcnicas y estticas [Comentario a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 15), de 5 de julio de 1993] RGD, 1994, p. 3976. Bajo la expresin singularidad competitiva se pretende justificar la lealtad de la imitacin de una forma tcnica o estticamente necesaria, cuando la misma ha caducado o cuando siendo objeto de proteccin a travs de un derecho de exclusiva- no se ha registrado. Pues bien, cuando el derecho de exclusiva ha caducado la Ley 11/1986, de 20 de Marzo, de Patentes establece que esa forma cae en el dominio pblico y, por lo tanto, es utilizable por cualquier competidor. Conviene sealar que si un determinado empresario utiliza una forma de un modo exclusivo durante 20 aos (si se trata de una patente) o 10 aos (diseo industrial) es inevitable que la misma se asocie con una determinada procedencia empresarial.
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Si bien es cierto que una creacin material protegida por un derecho de exclusiva, una vez prescrito su perodo de explotacin, sigue cumpliendo con una funcin distintiva, sta no puede ser protegida de forma ilimitada en el tiempo, a travs de la LCD. De este modo, se crearan monopolios en exclusiva, ilimitados en el tiempo, sobre formas que aportan ventajas tcnicas y estticas a los productos, que constituiran un abuso de derecho37. Hecha esta aclaracin sobre la singularidad competitiva, debemos continuar con el anlisis de los requisitos para determinar el riesgo de confusin, aplicables al riesgo de asociacin del artculo 11.2 LCD. Pues bien el criterio decisivo para la apreciacin del riesgo de confusin, es la opinin del consumidor medio38, del crculo al que se dirige el producto y/o servicio. En este sentido, se ha manifestado la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2007 (EDJ 2007/70137), que declar: es suficiente que se cree el riesgo y la probabilidad fundada del error en el consumidor acerca de que los productos proceden del empresario genuino (regla a minori ad maius), y para apreciar el riesgo, se habr de tomar en cuenta, en el aspecto subjetivo, el tipo de consumidor medio, el que normalmente no se detiene en una minuciosa comparacin o comprobacin o no se para en los pequeos detalles, y, en el aspecto objetivo, la impresin visual del conjunto que revele la identidad o semejanza, en cuyo aspecto debe prevalecer el juicio de la instancia siempre que la base fctica no resulte desvirtuada mediante la apreciacin de error en la valoracin probatoria y el juicio jurdico, sobre la aplicacin del concepto jurdico indeterminado a los hechos fijados, resulte razonable y coherente.. La opinin del consumidor medio se recoge como un criterio no slo jurisprudencial, sino legal, a travs de la nueva redaccin del artculo 4 LCD, a los efectos de determinar el concepto de acto objetivamente contrario a las exigencias la buena fe. Para calificar un acto como desleal, por contrario a las exigencias de la buena fe, se tomar en consideracin la capacidad para distorsionar el comportamiento econmico del consumidor medio de una forma significativa. Otro criterio esencial para determinar el riesgo de confusin sera la forma en la que se debe analizar el producto supuestamente copia. Este anlisis debera ser el examen en conjunto del producto. La regla de la visin de conjunto debe entenderse en el sentido de que el consumidor se gua por la impresin general. As, los jueces, a la
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PATIO ALVES, La imitacin de los envases y de las formas tridimensionales (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de junio de 1997), RDM, n 645, 1998, pp. 7677-7701. El criterio del consumidor medio es un concepto con gran arraigo en la jurisprudencia comunitaria. Recientemente ver. Sentencia del Tribunal de Justicia, de 14 de Septiembre de 2010, que sostuvo: La recurrente sostiene que el concepto de caractersticas esenciales es sinnimo de elementos dominantes y distintivos y que la identificacin de tales caractersticas debe realizarse desde el punto de vista del pblico pertinente, a saber, del consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Para consultar la sentencia, vid. http://curia.europa.eu/jurisp/cgibin/form.pl?lang=es&newform=newform&alljur=alljur&jurcdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi&jurtfp=jurtfp&docj=docj&docn oj=docnoj&typeord=ALL&numaff=&ddatefs=&mdatefs=&ydatefs=&ddatefe=&mdatefe=&ydatefe=&nomusuel=&d omaine=&mots=consumidor+medio&resmax=100&Submit=Buscar (pgina visitada el 18/11/2010).
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hora de elaborar su decisin debern basarse ms en las coincidencias que en las diferencias de los productos. La razn es obvia, el consumidor, al estar expuesto diariamente a la contemplacin de multitud de marcas, slo conservar en su memoria una imagen global del producto39. En este sentido, es relevante, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de noviembre de 2008, que dispuso: A la misma conclusin se llega si utilizamos el segundo criterio de esta Sala relativo a la necesidad de apreciar el conjunto de los elementos que componen el signo, puesto que aplicndolo, se llega a la conclusin a que ya haba llegado el Juez de 1 Instancia, que entendi que se trataba de una marca tridimensional semejante a la que tiene registrada la ahora recurrente y que produce confusin entre los consumidores40. El Prof. Fernndez Novoa seala que otro factor determinante es el grado de atencin por parte del consumidor en relacin con el producto sera el precio. Si el precio del producto es alto, cabe esperar que el consumidor prestar mayor atencin al mismo; y, por ende, el riesgo de confusin disminuir. Por el contrario, si el precio del producto es menor aumentar la posibilidad de riesgo de confusin en el consumidor41. Finalmente, a travs de una elaborada recopilacin jurisprudencial, el Prof. Fernndez Novoa demuestra que, a la hora de determinar el riesgo de confusin, tambin influye el hecho de que los productos se comercialicen a travs de idnticos canales de distribucin y venta al pblico42. Ahora bien, el riesgo de asociacin previsto en el apartado 2 del artculo 11, que incluye el riesgo de confusin, se somete a la existencia de la clusula de inevitabilidad, contemplada en el artculo 11.2 in fine.
2.4 La circunstancia de la inevitabilidad

El artculo 11.2 LCD in fine se mantiene fiel al principio de libre imitabilidad. De este modo, la imitacin es libre, si resulta inevitable imitar la creacin material43. El principal problema en relacin con la clusula de inevitabilidad ser el conflicto de valoracin que plantea esta circunstancia. Tan slo sera leal imitar una forma tcnica o estticamente necesaria, que no estuviese protegida bajo un derecho de
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FERNNDEZ NOVOA, Fundamentos..., p. 216 y ss.. Para consultar la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2008, ver EDJ 2008/239988. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de julio de 2009, que sostuvo que los productos deben compararse en su conjunto (SS.., entre otras, 22 de noviembre de 2006; 30 de mayo, 12 de junio y 17 de julio de 2007) y no atendiendo a elementos aislados, de ah que sea acertada la alusin en las sentencias de instancia al impacto visual de los productos en conflicto, y sin que quepa confundir la forma de presentacin como creacin con la similitud de la forma de presentacin del producto -creacin material- imitado. Vid. (EDJ 2009/150918). FERNNDEZ NOVOA, Fundamentos..., p. 263 y ss.. FERNNDEZ NOVOA, Fundamentos..., p.247 y ss.. MONTEAGUDO, El riesgo de confusin..., ADI 15, (1993), p. 97 y ss.. CUESTA RUTE, Supuestos de competencia desleal..., A.BERCOVITZ, (coord.), p. 45.
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exclusiva. Por lo tanto, ser fundamental saber si en la forma prevalece el carcter innovador, tanto tcnico como esttico. Ahora bien, incluso en esta situacin, el imitador estara obligado a diferenciar sus productos y/o servicios. De esta manera, se requiere articular un mecanismo que permita conservar la diferenciacin, pero sin proteger la forma ni directa, ni indirectamente. Este mecanismo no consiste en prohibir la imitacin, sino en condicionar su licitud.44 Si en la creacin material no prevalece su carcter tcnico o esttico, su imitacin ser desleal. En estos casos, la LCD opta por proteger la diferenciacin frente a la innovacin, teniendo en cuenta que no peligra el sistema competitivo. Para determinar la licitud de la circunstancia de la inevitabilidad es necesario fijar el carcter innovador, tanto tcnico como esttico de las creaciones materiales. El carcter innovador debe establecerse en atencin a lo dispuesto en la Ley de Marcas, que establece una serie de prohibiciones absolutas, donde se prohbe que ciertas formas tridimensionales puedan llegar a ser marca en beneficio del inters general. Por lo tanto, el campo de la marca tridimensional est delimitado fundamentalmente, por un lado, por las configuraciones tcnicamente necesarias, y, por otro, por las configuraciones estticas. En este sentido, la clusula de inevitabilidad del artculo 11.2 LCD ha de ser interpretada de acuerdo con los criterios establecidos en el artculo 5.1 e) LM, cuyo objeto no es otro que excluir de la tutela monopolstica aquellas formas que se consideran convenientes y adecuadas para un buen funcionamiento del sistema competitivo. El prrafo segundo del artculo 11 LCD dispone que la imitacin de las formas de los productos, an cuando genere riesgo de confusin, no ser desleal en aquellos casos en que el riesgo sea inevitable y, podemos afirmar que ser inevitable la imitacin de una forma cuando la misma aporte alguna innovacin tanto tcnica como esttica a la forma tridimensional, entendiendo por tal los envoltorios, envases, formas de productos o su presentacin, siempre y cuando tal innovacin no est protegida por un derecho de exclusiva. En los casos en que las formas de los productos cumplen una funcin innovadora, la LCD no puede conceder monopolios ilimitados en el tiempo a travs de su artculo 11. Cuando la forma de un producto cumple una funcin tcnica o estticamente necesaria y la misma no est registrada, la imitacin ser leal aunque exista un riesgo de confusin, porque es inevitable para que se produzca la innovacin y el progreso social. La delimitacin de estas formas viene establecida por el artculo 5.1 e) LM, a tenor del cual no podrn registrarse como marcas: Los constituidos exclusivamente por la forma impuesta por la naturaleza del propio producto o por la forma del producto necesario para obtener un resultado tcnico, o por la forma que da un valor sustancial al producto. Para determinar cuando es inevitable imitar es necesario analizar las creaciones materiales, para conocer cuando stas son tcnicamente necesarias, estticamen44
PORTELLANO DIEZ, La imitacin..., p. 434.
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te necesarias o cuando su forma aporta un valor sustancial al producto45. En efecto, si una forma se califica como tcnicamente necesaria, estticamente necesaria o intrnseca a la naturaleza de su propio producto, resulta inevitable imitar; y por lo tanto, su imitacin sera leal. As, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de febrero de 2009 (RJ 2009/1512), sostuvo que era lcita la imitacin de unos catlogos, toda vez que en el sector era habitual presentarlos con determinados productos. El Alto Tribunal manifest lo siguiente: La falta de ese derecho de exclusiva determina en principio, con arreglo al apdo. 1 del art. 11 de la Ley de Competencia Desleal , que la imitacin de los productos sea libre, y aunque el apdo. 2 del mismo artculo introduzca dos excepciones a esa libertad considerando desleal la imitacin cuando resulte idnea para generar asociacin por parte de los consumidores o comporte un aprovechamiento indebido de la reputacin o el esfuerzo ajeno, vuelve a considerar lcita la imitacin, pese a darse cualquiera de ambas circunstancias, si los riesgos de asociacin o aprovechamiento son inevitables ( SSTS 13-5-02 ( RJ 2002, 5594) en rec. 3473/96, 30-5-07 ( RJ 2007, 3607) en rec. 2037/00 y 17-7-97 SIC ( RJ 2007, 5140) en rec. 3426/00 ). Esto ltimo enlaza con la segunda razn ya anunciada para desestimar el motivo, pues todas sus alegaciones sobre la prueba pericial, que en realidad encubren el intento de que esta Sala la valore de nuevo extralimitndose de sus funciones como tribunal de casacin, no pueden superar datos tan incontrovertibles como que, al margen de que algunas piezas fabricadas por CREAR- PLAST fueran iguales que otras fabricadas por RIUVERT y JIMTEN, el catlogo de CREAR-PLAST comprenda ms de doscientas piezas, de las que nicamente diecisiete se denunciaban como imitadas, y que en todos los catlogos de las empresas del sector, tanto nacionales como extranjeras, se adverta una gran similitud entre los respectivos productos. Si a todo ello se une que, segn los hechos probados, no hubo duplicacin de moldes para la fabricacin y que la procedencia de los productos de CREAR-PLAST apareca suficientemente indicada, descartndose as cualquier intento de confusin con los productos iguales de otros competidores, la conclusin no puede ser otra que la falta de tipicidad de las imitaciones como conducta desleal con arreglo al art. 11 de la Ley de Competencia Desleal ( RCL 1991, 71) , y desde luego tambin con arreglo a sus arts. 5 y 6 , pues lo cierto es que CREAR PLAST puso en el mercado unos productos incluidos en el dominio comn o estado de la tcnica, como por dems ha podido comprobar esta Sala mediante examen directo de las piezas conflictivas, y concurri en el mercado con todas las dems empresas del sector que fabricaban productos similares de un modo que, slo por el hecho de ser algunas piezas iguales a otras de RIUVERT y JIMTEN, no merece ser calificado de desleal sino, en realidad, de beneficioso para el mercado al aumentar las opciones del consumidor por los productos de uno u otro fabricante en funcin de su relacin calidad- precio46.
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PATIO ALVES, La imitacin de los envases, pp. 7682 y ss.. Para consultar la mencionada sentencia de 25 de febrero de 2009, vid RJ 2009/1512.
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A la vista de lo expuesto, debemos comentar la Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de junio de 2006, (EDJ 2006/98696), en la que se aplic la clusula de inevitabilidad a una creacin formal o signo distintivo. No obstante, consideramos que la citada clusula debe aplicarse a las creaciones materiales. As, en la citada sentencia, el Alto Tribunal manifest lo siguiente: En el 2 motivo, y partiendo de la denuncia, por supuesta infraccin, de la norma contenida en el 2 apartado del art. 11-2 LCD , se plantea la inevitabilidad de la confusin, por partir, las dos partes, de la utilizacin de unos mismos apellidos (LPEZ NEGRE), que les son propios, y que entiende la recurrente que deben y pueden utilizar, y que los emplean inevitablemente para el ejercicio respectivo de una misma actividad negocial que comparten (se repartieron los activos y pasivos del mismo negocio, por mitades, tras la transmisin de la mitad de participaciones sociales de un socio al otro -representaban cada uno el 50% del activo social, de acuerdo con los documentos privados sobre la marcha de un socio, tras ese reparto)47. Como anuncibamos al comienzo de esta ponencia, no analizaremos el apartado 3) del artculo 11 LCD, puesto que el engao no es una causa, ni una consecuencia para que se origine la imitacin desleal que obstaculiza el asentamiento de un tercero en el mercado.
3. Novedades impuestas por la Ley 29/2009 en relacin con los actos de comparacin e imitacin
Para finalizar, queremos realizar un comentario en relacin con las novedades introducidas con la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el rgimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios, en relacin con las modificaciones que se introducen en la LCD sobre las prcticas comerciales desleales con los consumidores, previstas en el captulo III de la mencionada Ley y relacionadas con los actos de comparacin e imitacin. A este respecto, el artculo 19 LCD establece que sern prcticas desleales con los consumidores, las prcticas desleales de carcter general, previstas en los artculos 4, 5, 7 y 8. Por lo tanto, quedaran excluidas las prcticas desleales previstas en los artculos 6, 10 y 11 LCD. Atendiendo a la lectura de este precepto, las prcticas desleales con carcter general recogidas en estos apartados, es decir: los actos de confusin, los actos de imitacin desleales y los actos de comparacin desleales, no sern prcticas comerciales desleales con los consumidores. Sera necesario acudir a los preceptos comprendidos entre el artculo 21 y 31, (ambos incluidos), para conocer si existe una regulacin especfica sobre estos actos desleales con los consumidores, toda vez que el propio artculo 19 LCD prev que las prcticas comerciales regula47
Para consultar esta sentencia, ver EDJ 2006/98696.
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das en los artculo 21 a 31, ambos inclusive, son en todo caso y en cualquier circunstancia, prcticas desleales con consumidores. No obstante, y antes de examinar los mencionados artculos, es necesario analizar el artculo 20 LCD, integrado en el captulo III de la mencionada Ley, que manifiesta lo siguiente: En las relaciones con consumidores y usuarios, se reputan desleales aqullas prcticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto fctico y teniendo en cuenta todas sus caractersticas y circunstancias, creen confusin, incluido el riesgo de asociacin, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento econmico de los consumidores y usuarios. Las modificaciones introducidas por la Ley 29/2009, incurren en algunas incongruencias que pasamos a sealar: 1. Es obvio que el artculo 19 LCD se ha olvidado de incluir dentro de la lista de artculos mencionados, el artculo 20 LCD, toda vez que es una prctica que se incluye en el captulo III, pero ni se incluye en el apartado 1), ni en el 2) del artculo 19 LCD. 2. El artculo 20 LCD, bajo el epgrafe Prcticas engaosas por confusin para los consumidores, califica como desleales todas las prcticas, incluida la publicidad comparativa, que, atendiendo al contexto, caractersticas y circunstancias, originan riesgo de confusin, incluyendo dentro de ste, el riesgo de asociacin, con cualquier bien o servicio, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento econmico de los consumidores y usuarios. El presente artculo 20 LCD tan slo aporta desconcierto a la regulacin contemplada en la nueva normativa, por las siguientes razones: Los artculos 6, 10 y 11 LCD, que regulan los actos desleales en general, deberan aplicarse a los actos que originan confusin, asociacin desleal y a los actos de comparacin desleal, originados entre empresarios y/o profesionales y los originados entre los empresarios y/o profesionales y los consumidores. Para determinar la deslealtad de la prctica, el artculo 6 establece que el riesgo de asociacin por parte de los consumidores es suficiente para fundamentar la deslealtad de la prctica. No obstante, el artculo 20 LCD exige que sea susceptible de afectar al comportamiento econmico de los consumidores y usuarios. Qu quiere decir? Significa que para calificar una prctica engaosa por confusin, en el caso de que se tratase de un riesgo de asociacin, aparte de los requisitos contemplados en el artculo 11, tambin se deber exigir que se acredite la capacidad de afectar al comportamiento econmico de los consumidores. No se trata de proteger con mayor intensidad los intereses de los consumidores?.
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El epgrafe del artculo 20 LCD recoge como prctica engaosa, todas las que originen riesgo de confusin y asociacin en relacin con las creaciones formales y materiales, incluida la publicidad comparativa. Pues bien, si los artculos 5, 7 y 8 LCD establecen las prcticas desleales engaosas y agresivas, por qu se ampla el catlogo de prcticas engaosas a las que originan un riesgo de confusin y/o asociacin? Como hemos explicado al comienzo de esta exposicin, debemos calificar las diferentes modalidades desleales con precisin. Qu pretende el artculo 20, ampliar lo dispuesto en los artculos 5 y 7, en relacin con las prcticas engaosas? El artculo 20 LCD no aporta ninguna novedad que previamente no se haya contemplado en los artculos 6, 10 y 11 LCD, toda vez que la aplicacin de stos proporciona una mayor proteccin a los consumidores, al no ser necesario acreditar la afectacin del comportamiento econmico de los mismos, sino simplemente se trata de una accin de riesgo o peligro, la cual tan slo se debe demostrar objetivamente. Es ms, atendiendo al criterio previsto en los apartados a), b), c), d) y e) del artculo 4.1 LCD, no resultara obvio que siempre que se demuestre la existencia de un riesgo de confusin y/o asociacin, ste sea suficiente para acreditar que el mismo puede afectar al comportamiento econmico de un consumidor. El artculo 20 LCD prev como prctica engaosa contra los consumidores la publicidad comparativa que induce a confusin y/o asociacin, siempre que se acredite que puede afectar al comportamiento econmico de un consumidor. Pues bien, slo es publicidad comparativa ilcita contra los consumidores aquella que genera confusin y/o asociacin? Qu ocurrira en el caso de que la publicidad comparativa no generase confusin y/o asociacin, pero incumpliese los dems requisitos recogidos en el artculo 10 LCD? Seguira siendo una publicidad comparativa contra los consumidores? Ahora bien, si el artculo 20 LCD es absolutamente improcedente, puesto que si no existiese se seguiran persiguiendo los actos de confusin, los actos de imitacin desleal y los actos de comparacin desleal, peor se justifica la existencia del artculo 25 LCD. Este precepto legal, bajo el epgrafe Prcticas engaosas por confusin, dispone lo siguiente: Se reputa desleal por engaoso promocionar un bien o servicio similar al comercializado por un determinado empresario o profesional para inducir de manera deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de este empresario o profesional, no siendo cierto. De un anlisis de este artculo nos vemos nuevamente obligados a realizar las siguientes consideraciones: 1. En primer lugar, debemos recordar que este precepto est encuadrado en el captulo III de la Ley 3/1991, que preside el artculo 19 LCD, el cual dispone que las prcticas comerciales reguladas en los artculo 21 a 31, entre los que se encuentra el artCEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIN Las prcticas comerciales desleales
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culo 25, son en todo caso y en cualquier circunstancia, prcticas comerciales desleales con los consumidores. Pues bien, si es una prctica comercial en todo caso, por qu se exige la induccin a la confusin de manera deliberada? Acreditar que un comportamiento se produce deliberadamente incluye demostrar intencionalidad, es decir, exige dolo. Pues nuevamente consideramos que el artculo 25 no slo se contradice con lo dispuesto en el artculo 19 LCD, sino tambin con el propio espritu de la LCD. 2. En nuestra opinin, tanto el ttulo del epgrafe del artculo Prcticas engaosas por confusin, como la definicin prevista en el precepto son imprecisas en relacin a los actos de engao previstos en los artculos 5 y 7 LCD. En efecto, sera ms acertado calificar como desleal por confusionista el comportamiento realizado por un empresario, que induzca a error o engao sobre el origen empresarial de sus productos con otros procedentes de empresas lderes en el sector. 3. Este precepto no aporta resulta novedoso en relacin con la regulacin de los actos de confusin y/o asociacin, recogidos en el artculo11 LCD. De hecho, este artculo 11 LCD, tal y como hemos comprobado, regula el riesgo de confusin y asociacin sobre creaciones materiales. Es ms, el artculo 25 LCD contradictoriamente- exige una prueba ms contundente, relativa a la intencin de generar un riesgo de confusin que el artculo 11 LCD, cuando -en realidad- est en contradiccin con el espritu de la Ley, que persigue comportamientos objetivamente ilcitos. Por lo tanto, no sera necesario demostrar la intencionalidad de la accin. Finalmente, consideramos que tanto el artculo 20 LCD, como el artculo 25 LCD responden a una defectuosa transposicin de la DCPD. El Anexo I de la mencionada Directiva, en el cual se recoge el Catlogo o Lista Negra de prcticas engaosas contra los consumidores, no incluye ni las prcticas engaosas por confusin para los consumidores (art. 20 LCD), ni las prcticas engaosas por confusin (art. 25 LCD), ambas incluidas en el captulo III de la Ley de Competencia Desleal, que incluye adems la Lista Negra, prevista en el Anexo I DCPD. Para una trasposicin correcta de la Directiva Comunitaria al Derecho Espaol no seran necesarios los artculo 20 y 25 LCD, cuya regulacin se contempla con total proteccin para los intereses de los consumidores- en los artculos 6, 10 y 11 LCD, que regulan los actos de competencia desleal en general, incluyendo, a mi modo de ver, no slo los actos de competencia desleal entre empresarios, sino tambin entre empresarios y consumidores.
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3. Otras prcticas engaosas. La lista negra de prcticas comerciales engaosas con consumidores
Manuel Jess Marn Lpez

Catedrtico de Derecho Civil Centro de Estudios de Consumo Universidad de Castilla-La Mancha
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3. Otras prcticas engaosas. La lista negra de prcticas comerciales engaosas con consumidores
1. Introduccin
La Ley 29/2009, de 30 de diciembre, que incorpora al derecho espaol la Directiva 2005/29/CE, relativa a las prcticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores, modifica sustancialmente la normativa espaola sobre competencia desleal. Aunque la Ley 29/2009 afecta a otros textos legales (Ley de Ordenacin del Comercio Minorista, Texto Refundido que aprueba la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en adelante, TRLGDCU-, y Ley General de Publicidad), los cambios ms relevantes se producen, sin duda alguna, en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante, LCD), que sufre la modificacin de un buen nmero de preceptos (los artculos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 10, 11 y 18), adems de recibir ntegramente una nueva redaccin los Captulos III a V (artculos 19 a 39). La Ley de Competencia Desleal prohbe los actos de competencia desleal (art. 1), y dedica especial atencin a las prcticas comerciales desleales con los consumidores, que por tanto deben considerarse prohibidas. En cuanto a la delimitacin de las prcticas comerciales desleales con consumidores, pueden calificarse como tales las siguientes: a) La clusula general de deslealtad, recogida en el art. 4 LCD, constituye el tipo bsico de prctica comercial desleal. b) Hay dos subtipos bsicos de prcticas comerciales desleales: las prcticas engaosas (arts. 5 y 7 LCD, que se refieren, respectivamente, a las prcticas engaosas por accin y a las prcticas engaosas por omisin) y las prcticas agresivas (art. 8 LCD) c) Las prcticas comerciales que en todo caso han de considerarse desleales, y que se contienen en los artculos 20 a 31 LCD. d) Las prcticas comerciales desleales mencionadas en los artculos 19 y 20 TRLGDCU. Se trata de las siguientes: 1) la prctica comercial engaosa del artculo 20.2 TRLGDCU, que reputa como tal el incumplimiento de lo dispuesto en el artculo 20.1, esto es, omitir alguna de las informaciones que se indican en este primer apartado (y cuya correcta interpretacin debe realizarse analizndolo conjuntamente con el art. 7 LCD, que se refiere a las prcticas engaosas por omisin); 2) las disposiciones a que se refiere el artculo 19.4, cuyo incumplimiento constituye tambin una prctica desleal por engaosa; el mencionado artculo 19.4 exige el cumplimiento de las normas que regulan las prcticas comerciales en materia de medicamentos, etiquetado, presentacin y publicidad de los productos, indicacin de precios, aproveCEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIN Las prcticas comerciales desleales
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chamiento por turno de bienes inmuebles, crdito al consumo, comercializacin a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y usuarios, comercio electrnico, inversin colectiva en valores mobiliarios, normas de conducta en materia de servicios de inversin, oferta pblica o admisin de cotizacin de valores y seguros, incluida la mediacin y cualesquiera otras normas que regulen aspectos concretos de las prcticas comerciales desleales previstos en normas comunitarias. Para averiguar si una determinada conducta o comportamiento constituye una prctica comercial desleal, el operador jurdico ha de seguir un proceso lgico, que adems est jerarquizado. As, en primer lugar, ha de analizar si esa conducta tiene cabida en alguna de las prcticas sealadas en los artculos 20 a 31 LCD, es decir, si se trata de una prctica comercial desleal en todo caso. Si no tiene encaje en ninguno de esos preceptos, ha de analizar si puede caber en alguno de los dos subtipos genricos de prcticas comerciales engaosas (arts. 5 y 7 LCD) y agresivas (art. 8 LCDE). Por ltimo, en caso de que el comportamiento tampoco pueda considerarse desleal conforme a estos dos subtipos genricos, habr de acudirse a la clusula general de deslealtad del art. 4 LCD, para ver si, conforme a la misma, la prctica ha de calificarse como desleal. Por esa razn, la clusula general de deslealtad funciona como clusula de cierre. Dentro de las prcticas comerciales que en todo caso han de considerarse desleales (arts. 20 a 31 LCD), la ley distingue de nuevo entre prcticas engaosas (arts. 20 a 27 LCD) y prcticas agresivas (arts. 28 a 31 LCD). En las pginas que siguen voy a ocuparme del primer grupo, esto es, de las prcticas engaosas en todo caso. Conviene advertir, sin embargo, que las prcticas engaosas por confusin (arts. 20 y 25 LCD) no van a ser objeto de anlisis separado en estas Jornadas. Y en cuanto a las restantes, sern estudiadas con la profundidad que la limitacin de pginas de este trabajo permita.
2. La lista negra de prcticas comerciales engaosas

La Directiva sobre prcticas comerciales desleales, despus de prohibir las prcticas comerciales desleales (art. 5.1), establece que en el Anexo I figura una lista de las prcticas comerciales que se considerarn desleales en cualquier circunstancia (art. 5.5). El citado Anexo I contiene un elenco de veintitrs prcticas comerciales engaosas, y ocho prcticas comerciales agresivas. El legislador espaol ha transpuesto estas normas de la Directiva de manera diferente. El artculo 19.2 LCD dispone que las prcticas comerciales reguladas en los artculos 21 a 31, ambos inclusive, son en todo caso y en cualquier circunstancia, prcticas comerciales desleales con los consumidores. En consecuencia, la relacin de prcticas que la Directiva inclua en el Anexo I, en nuestro derecho ha pasado a integrarse en el articulado de la Ley de Competencia Desleal, en los artculos 21 a 31.
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Estas prcticas comerciales son en todo caso y en cualquier circunstancia desleales. Eso significa que en estos supuestos no es necesario examinar la concurrencia de los requisitos exigidos para calificar esa prctica como desleal. Por lo tanto, no es necesario constatar que esa conducta contiene informacin falsa o informacin que, aun siendo veraz, por su contenido o presentacin induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento econmico, como con carcter general exige el artculo 5 LCD; ni es preciso que se pruebe que ese comportamiento resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, en los trminos previstos en la clusula general de deslealtad del artculo 4 LCD. Si una conducta o comportamiento entra en el catlogo de clusulas expresamente tipificadas en los artculos 21 a 27 LEC, se produce un reproche directo de deslealtad, por lo que no es necesario, en tales casos, examinar si concurren los requisitos para su calificacin como prcticas engaosas. El legislador pretende, pues, tipificar los ejemplos ms caractersticos de prcticas comerciales engaosas, de modo que, si la prctica que se juzga es alguna de las expresamente tipificadas, se reputar desleal, sin ms consideraciones. Ahora bien, el hecho de que la prctica no encaje en alguna de las prcticas tipificadas no prejuzga su licitad. En estos casos habr que acudir a los artculos 5 y 7 LCD (prcticas engaosas por accin y omisin) para ver si se reputa leal o desleal; y si estos preceptos no resultan aplicables, deber atenderse, por ltimo, a la clusula general de deslealtad del artculo 4 LCD. Por ltimo, conviene advertir que en algunos casos se trata de una verdadera lista negra, mientras que en otros es ms bien una lista gris. En el primer caso estn aquellos supuestos en los que la delimitacin del mbito de aplicacin de la prctica es objetivo, de modo que de manera prcticamente automtica se puede advertir si la prctica es leal o desleal; por ejemplo, cuando el empresario afirma que est adherido a un cdigo de conducto sin estarlo [art. 21.1.a) LCD]. Distinta es la situacin cuando la aplicacin del precepto se hace depender de que concurra un requisito definido de manera abstracta o amplia, obligando al intrprete jurdico a realizar un juicio de valor que impide la aplicacin automtica de la norma; por ejemplo, para calificar a una prctica comercial como encubierta, es necesario que no quede claramente especificado en el contenido o mediante imgenes y sonidos claramente identificables para el consumidor que se trata de un contenido publicitario; (art. 26 LCD); o cuando el art. 23.4 LCD requiere, adems de afirmar falsamente que el bien est disponible slo durante un plazo limitado, que induzca error al consumidor.
3. Prcticas engaosas sobre cdigos de conducta u otros distintivos de calidad

Establece el artculo 21.1 LCD que se reputan desleales por engaosas, las prcticas comerciales que afirmen sin ser cierto: a) que el empresario o profesional est adherido a un cdigo de conducta; b) que un cdigo de conducta ha recibido el
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refrendo de un organismo pblico o cualquier otro tipo de acreditacin; c) que un empresario o profesional, sus prcticas comerciales, o un bien o servicio ha sido aprobado, aceptado o autorizado por un organismo pblico o privado, o hacer esa afirmacin sin cumplir las condiciones de la aprobacin, aceptacin o autorizacin. En su apartado segundo aade que la exhibicin de un sello de confianza o de calidad o de un distintivo equivalente, sin haber obtenido la necesaria autorizacin, es igualmente, en todo caso, una prctica comercial desleal por engaosa. Conviene analizar por separado cada una de estas prcticas. a) Afirmar el empresario que est adherido a un cdigo de conducta, sin ser cierto. Se tipifica como prctica engaosa la afirmacin del empresario de que est adherido a un cdigo de conducta, cuando lo cierto es que no est adherido. Se penaliza, por tanto, el engao activo respecto a la adhesin a un cdigo de conducta, prescindiendo de cualquier otro tipo de consideracin. En consecuencia, se aplica el precepto con independencia del grado de conocimiento que el consumidor tenga de ese cdigo de conducta o, incluso, de la propia existencia o licitud del mismo. En particular, no se exige porque la norma no lo requiere- que esa afirmacin haya distorsionado el comportamiento econmico del consumidor. Habr casos en los que, claramente, esa afirmacin no habr afectado al comportamiento econmico del consumidor. As suceder, por ejemplo, cuando el consumidor no haya tenido conocimiento de la afirmacin del empresario relativa a que est adherido a un cdigo de conducta. Incluso en esos casos, esa conducta (la afirmacin) se reputar una prctica engaosa, por expreso deseo del legislador. Para que se aplique la norma es necesario que el empresario afirme que est adherido. Afirmacin que implica, en todo caso, una conducta activa, no siendo posible la afirmacin por omisin. Y debe afirmarse que se est adherido, no bastando, pues, con que se afirme que se siguen las recomendaciones de cierto cdigo de conducta, etc. Como la ley no distingue, tal afirmacin puede realizarse de cualquier modo, y en cualquier tiempo y lugar. Cuestin distinta es que, en determinados casos (afirmacin verbal), su prueba resulta difcil. Por otra parte, ni este precepto, ni ningn otro de la Ley de Competencia Desleal, define qu es un cdigo de conducta, aunque esta definicin puede deducirse de la regulacin que sobre el particular se hace en los artculos 37 y ss. LCD. La Directiva lo define, en su artculo 2.f), como el acuerdo o conjunto de normas no impuestas por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de un Estado miembro, en el que se define el comportamiento de aquellos comerciantes que se comprometen a cumplir el cdigo en relacin con una o ms prcticas comerciales o sectores econmicos concretos. b) Afirmar el empresario que un cdigo de conducta ha recibido un refrendo o acreditacin, sin ser cierto. Se considera desleal afirmar que un cdigo de conducta ha recibido el refrendo de un organismo pblico o cualquier otro tipo de acreditacin, no siendo cierto. En
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este caso, el engao no versa sobre la adhesin al cdigo de conducta (que s se produce), sino sobre las supuestas bondades del mismo. Y ello porque se afirma que ese cdigo est refrendado o acreditado por algn organismo, lo que en cierto modo garantiza su calidad ante los consumidores, potenciando as, de manera falsa, a ese empresario o profesional. El empresario afirma que ese cdigo ha recibido el refrendo o cualquier otro tipo de acreditacin. Refrendar significa confirmar, corroborar, aceptar algo. Es necesario, por tanto, que el empresario haga referencia, sin ser cierto, a que un tercero ha hecho un juicio positivo sobre el cdigo de conducta. En cuanto a quin ha de ser ese tercero que refrenda o acredita, la norma alude a un organismo pblico o cualquier otro tipo de acreditacin, lo que implica la total indiferencia respecto a la naturaleza pblica o privada- de ese tercero. Como suceda en el apartado anterior, no debe probarse que esa afirmacin falsa haya distorsionado el comportamiento econmico. En consecuencia, ser considerada una prctica engaosa aunque el consumidor no haya tenido siquiera conocimiento de esa afirmacin. c) Otras prcticas engaosas relativas a distintivos de calidad. El artculo 21 LCD regula otras dos prcticas engaosas relativas a distintivos de calidad. En primer lugar, se considera desleal, por engaoso, afirmar, sin ser cierto, que un empresario o profesional, sus prcticas comerciales, o un bien o servicio ha sido aprobado, aceptado o autorizado por un organismo pblico o privado, o haber esa afirmacin sin cumplir las condiciones de la aprobacin, aceptacin o autorizacin [art. 21.1.c) LCD]. Se contempla, por tanto, dos situaciones distintas. Por una parte, se prohbe engaar al consumidor en relacin con una supuesta aprobacin, aceptacin o autorizacin que verse sobre las prcticas comerciales, los bienes o servicios del empresario o sobre la propia condicin de ste. Aunque la redaccin de la norma no es muy afortunada, parece que se incluye, pues, los casos de utilizacin de ttulos profesionales (por ejemplo, abogado) sin poseer la necesaria autorizacin. Por otra parte, tambin contempla el aprovechamiento de una aprobacin, aceptacin o autorizacin que s ha sido lcitamente obtenida, pero en un momento en que ya no se verifican las condiciones que motivaron su concesin. En segundo lugar, es una prctica engaosa la exhibicin de un sello de confianza o de calidad o de un distintivo equivalente, sin haber obtenido la necesaria autorizacin (art. 21.2 LCD). Se prohbe, por tanto, la utilizacin fraudulenta de un signo externo capaz de generar ciertos niveles de calidad y que, por su propia naturaleza, puede distorsionar el comportamiento econmico del consumidor. Se veda el aprovechamiento no autorizado de una marca, pues eso provoca falsas expectativas en
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relacin con el origen, el prestigio, el modo de elaboracin o cualquier otro elemento cuya simulacin termina por alterar la percepcin del consumidor medio. La norma est redactada en unos trminos muy amplios, por lo que comprende cualquier sello, signo u otro distintivo de calidad, confianza o de cualquier otro tipo. Se prohbe su uso sin haber obtenido la necesaria autorizacin, lo que debe entenderse en el sentido de que se usa cuando, conforme a derecho, ese uso ya no es posible. Por tanto, no slo cuando se carece de la autorizacin necesaria para exhibirlo, sino cuando esa autorizacin era temporal y el plazo establecido ya ha transcurrido. A los efectos que nos ocupan, es indiferencia quin sea la persona o entidad, pblica o privada, que ha de dar esa autorizacin o conceder el distintivo. En la prctica de las empresas es cada vez ms comn la utilizacin de sellos o distintivos de calidad. Por ejemplo, el ISO 9001 de calidad, el ISO 14001 de gestin medioambiental, el OHSAS de seguridad y salud en el trabajo, y en el mbito de comercio electrnico, el sello CONFIANZA ONLINE. Habra que plantearse si la exhibicin de sello de empresa adherida al sistema arbitral de consumo es un distintivo de los que comprende este precepto. Sobre el particular, conviene advertir que segn el Real Decreto de arbitraje de consumo, si una empresa estuvo adherida y despus renuncia a la adhesin, si sigue utilizando el distintivo de adhesin, habr que considerar, a todos los efectos, que contina adherida, de modo que la simple presentacin por un consumidor de una solicitud de arbitraje ante la Junta Arbitral formaliza el convenio arbitral de consumo. En tal caso no es de aplicacin el artculo 21.2 LCD, pues la empresa se considera a todos los efectos adherida, y el conflicto entre empresario y consumidor se resolver mediante el arbitraje de consumo (si hay solicitud de arbitraje). La solucin es distinta cuando una empresa que nunca ha estado adherida, usa el distintivo oficial de empresa adherida. En este caso esa exhibicin s constituye una prctica desleal por engaosa.
4. Prcticas seuelo y prcticas promocionales engaosas

El artculo 22 LCD enumera una serie de prcticas que se reputan engaosas, y que tienen que ver con las ventas promocionales. A efectos meramente didcticos, puede distinguirse entre las prcticas seuelo, y las dems prcticas promocionales engaosas. a) Prcticas seuelo. Segn el apartado 1 del artculo 22 LCD, se considera desleal por engaoso realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado sin revelar la existencia de motivos razonables que hagan pensar al empresario o profesional que dichos bienes o servicios u otros equivalentes no estarn disponibles al precio ofertado durante un perodo suficiente y en cantidades razonables, teniendo en cuenta el tipo de bien o servicio, el alcance de la publicidad que se le haya dado y el precio de que se trate.
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Contempla esta norma la denominada oferta vaca en la que el empresario, despus de promocionar un bien o un servicio a un precio determinado, normalmente muy competitivo, con la finalidad de atraer a los consumidores, no dispone de las existencias suficientes para atender la demanda previsible. La aplicacin de la norma exige la concurrencia de varios requisitos. En primer lugar, es necesario que el empresario ofrezca un producto a un precio determinado. En segundo lugar, que a pesar de esa oferta, ese producto no est disponible durante un periodo suficiente y en cantidades razonables para atender a la demanda previsible. Por tanto, es agresiva la oferta cuando el perodo de duracin de la promocin es insuficiente (represe que el art. 19.1 LOCM exige que en los anuncios de las ventas promocionales se especifique su duracin) para atender la demanda, e igualmente cuando la cantidad de productos de que dispone el empresario no es razonable para satisfacer esa demanda (dentro del perodo de duracin de la oferta). La propia norma fija algunos criterios conforme a los cuales habr de averiguarse cul es la demanda previsible. Estos criterios son el precio (a menor precio, ms alta ser la demanda del bien), el tipo de bien (ser ms demandado si es un bien de uso comn u ordinario por ejemplo, un telfono mvil- que si se trata de un bien que slo ocasionalmente se usa por ejemplo, un microscopio-), y el alcance de la publicidad que se haya hecho de esa promocin (a mayor nmero de impactos publicitarios, mayor previsin habr de tener el empresario para satisfacer las demandas de los posibles consumidores). Conforme a lo expuesto, la famosa alegacin publicitaria hasta agotar existencias no implica en s misma la lealtad de la oferta del producto. Pues habr que atender al nmero de existencias disponibles para constatar la lealtad o deslealtad de la prctica comercial. Para que se aplique el art. 22.1 LCD, la oferta seuelo ha de recaer sobre un precio. Por lo tanto, si se refiere a otras circunstancias, como por ejemplo, las condiciones de pago (pago diferido en un tiempo muy prolongado), tcnicamente no podr aplicarse la norma que se comenta, y el carcter desleal de esta prctica habr de juzgarse conforme a las reglas del art. 5 LCD y, subsidiariamente, del art. 4 LCD. El art. 22.2 LCD contiene una segunda prctica seuelo. Establece que es desleal, por engaoso, realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado para luego, con la intencin de promocionar un bien o servicio diferente, negarse a mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes de suministro, negarse a suministrarlo en un perodo de tiempo razonable, ensear una muestra defectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo. Esta norma no tipifica un supuesto de oferta vaca, pues el reproche de deslealtad no se funda en la insuficiencia de las existencias disponibles para atender la demanda previsible, sino que deriva de la conducta del empresario, que ofrece un producto a un precio muy competitivo con la finalidad de atraer consumidores a su
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establecimiento, y una vez all se desvincula del producto promocionado (que ha servido de anzuelo) para intentar que el consumidor adquiera otro bien. Una vez que el empresario ha conseguido atraer la atencin del consumidor, la prctica que se reputa desleal consiste en actuar de alguno de los siguientes modos, con el fin de disuadirle: a) Negarse a mostrar el bien o servicio inicialmente ofertado. Con ese fin, es habitual que el empresario alegue el agotamiento de las existencias. b) La falta de aceptacin de pedidos o solicitudes de suministro. El empresario no acepta los pedidos, con el fin de ofrecer al consumidor otro bien o servicio. La falta de atencin a los pedidos constituye, adems, una vulneracin del art. 9.1 LOCM, que obliga a todo comerciante que desarrolle una oferta pblica de venta o exposicin de artculos en establecimientos a proceder a su venta a favor de los demandantes que cumplan las condiciones de adquisicin (el incumplimiento de esta obligacin constituye una infraccin de consumo, segn el art. 3.2.8 del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la produccin agroalimentaria). Si la no aceptacin de los pedidos obedece a la no disponibilidad de existencias, podra ser de aplicacin el art. 22.1 LCD, si concurren los requisitos exigidos por esa norma. Represe, adems, que la Ley de Competencia Desleal considera desleal el tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y dems condiciones de venta, a no ser que medie causa justificada (art. 16). c) La negativa a suministrar el producto en un perodo de tiempo razonable. Con ello, el empresario pretende hacer decaer el inters del consumidor por el producto gancho, ofreciendo en su lugar el bien que realmente l quiere vender. El tiempo razonable variar en funcin de las circunstancias del caso (tipo de bien o servicio, naturaleza, lugar de entrega o prestacin, etc.). d) Ensear una muestra defectuosa del producto o servicio para eliminar la atraccin del usuario hacia el mismo, o desprestigiarlo de cualquier modo, con objeto de ofrecer un segundo producto o servicio. En todos estos casos, se requiere, adems, que el empresario realice estas conductas con la intencin de promocionar un bien o servicio diferente. Si no se persigue esa intencin, no podr considerarse desleal conforme al art. 22.2 LCD. b) Otras prcticas promocionales engaosas. El artculo 22 LCD recoge otras prcticas comerciales engaosas. 1. Prcticas engaosas relativas a la venta en liquidacin. Segn el art. 22.3 LCD, son engaosas las prcticas comerciales relativas a las ventas en liquidacin cuando sea incierto que el empresario o profesional se encuentre en alguno de los supues-
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tos previstos en el artculo 30.1 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenacin del Comercio Minorista o que, en cualquier otro supuesto, afirmen que el empresario o profesional est a punto de cesar en sus actividades o de trasladarse sin que vaya a hacerlo. El artculo 30.1 LOCM define la venta en liquidacin como la venta de carcter excepcional y de finalidad extintiva de determinadas existencias de productos que, anunciada con esta denominacin u otra equivalente, tiene lugar en ejecucin de una decisin judicial o administrativa, o es llevada a cabo por el comerciante o por el adquirente por cualquier ttulo del negocio de aqul en alguno de los casos siguientes, pasando a continuacin a enumerar cuatro casos: a) Cesacin total o parcial de la actividad de comercio, debiendo indicarse en el supuesto de cese parcial la clase de mercancas objeto de liquidacin; b) Cambio de ramo de comercio o modificacin sustancial en la orientacin del negocio; c) Cambio de local o realizacin de obras de importancia en el mismo; d) Cualquier supuesto de fuerza mayor que cause grave obstculo al normal desarrollo de la actividad comercial. La prctica considerada engaosa es anunciar el empresario, sin ser cierto, que se encuentra en alguna de las cuatro causas de liquidacin citadas. Por ejemplo, afirmar, siendo incierto, que cesa totalmente en esa actividad profesional, que cambia de local, o que realiza obras de importancia en el mismo. Adems, el ltimo inciso del artculo 22.3 LCD tambin considera engaosa la afirmacin por el empresario de que est a punto de cesar en sus actividades o de trasladarse sin que vaya a hacerlo. Esta ltima mencin, que es copia literal de la prctica recogida en el apartado 15 del Anexo I de la Directiva, en realidad era innecesaria, pues esas dos situaciones (cese de la actividad y traslado) ya estn recogidas en el primer inciso del precepto, pues son dos de las causas que permiten la venta en liquidacin. Por otra parte, hay que indicar que el legislador espaol puede haber incumplido la Directiva europea. En efecto, y como acaba de sealarse, en la Directiva slo es engaoso afirmar que el comerciante est a punto de cesar en sus actividades o de trasladarse sin que vaya a hacerlo. En la norma espaola, en cambio, tambin es engaoso afirmar, sin ser cierto, que va a haber un cambio del ramo de comercio o una modificacin sustancial en la orientacin del negocio, o que hay un supuesto de fuerza mayor que causa grave obstculo al normal desarrollo de la actividad. En definitiva, en nuestro derecho se ampla la lista negra de prcticas agresivas, contraviniendo as el tenor de la Directiva, que impide esta ampliacin por los Estados miembros. 2. Prcticas engaosas relativas a la oferta de premios. Estn recogidas en el art. 22.4 y 6 LCD. Establece el art. 22.4 que son engaosas las prcticas comerciales que ofrezcan un premio, de forma automtica, o en un concurso o sorteo, sin conceder los premios descritos u otros de calidad y valor equivalente. Es engaoso, por tanto, ofrecer un premio a un consumidor de forma automtica (ya sea por la asignacin directa de ese premio, ya sea porque el consumidor destinatario ha sido eleCEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIN Las prcticas comerciales desleales
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gido por un concurso o sorteo), si luego ese premio no se entrega. Es indiferente la razn por la que no se entregue. Lo relevante es que se ha engaado al consumidor, hacindole creer que ha recibido un premio, sin ser cierto (pues no se le entrega). La norma no reputa desleal la prctica cuando, en lugar del premio designado, el empresario entrega otro de calidad y valor equivalente. En tal caso hay la prctica ya no debe considerarse negra, sino gris, pues el operador jurdico tendr que realizar un anlisis comparativo, para determinar si el bien ofrecido tiene una calidad y valor equivalente. Por su parte, el art. 22.6 LCD, tambin considera engaoso crear la impresin falsa, incluso mediante el uso de prcticas agresivas, de que el consumidor o usuario ya ha ganado, ganar o conseguir un premio o cualquier otra ventaja equivalente si realiza un acto determinado, cuando en realidad: a) no existe tal premio o ventaja equivalente; b) o la realizacin del acto relacionado con la obtencin del premio o ventaja equivalente est sujeto a la obligacin, por parte del consumidor o usuario, de efectuar un pago o incurrir en un gasto. Se sanciona la conducta activa del empresario que, engaando al consumidor, le hace creer que ha ganado un premio si realiza un acto determinado, cuando eso no es cierto, pues o no hay premio, o su obtencin se hace depender de que el consumidor pague alguna cantidad o incurra en algn gasto, informacin sta que al consumidor no se le suministra. 3. Prcticas engaosas relativas a la oferta de bienes como gratuitos. Dispone el art. 22.5 LCD que es engaoso describir un bien o servicio como gratuito, regalo, sin gastos o cualquier frmula equivalente, si el consumidor o usuario tiene que abonar dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la prctica comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega de ste. Con esta norma, se prohbe la prctica de ofrecer un bien como gratuito, aparentemente libre de gastos, cuando despus se pretende cobrar al consumidor algo distinto del coste inevitable de la respuesta a la prctica comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega del bien. Las dificultades interpretativas recaen sobre el trmino inevitable, pues la prctica ser desleal si el empresario cobra por conceptos que no son inevitables en relacin con la respuesta comercial, la recogida del producto o el pago. As, el carcter inevitable del coste de recogida del producto o pago para su entrega ha de referirse al consumidor con relacin a las distintas posibilidades razonables que tenga para acceder al bien o servicio, no a los mtodos de entrega impuestos por el empresario. De este modo, no resultara lcito que para comunicar con el empresario o concertar la entrega del producto, este se limite a facilitar un nmero de tarificacin adicional cuando ello le irrogue un beneficio, en lugar de disponer de un nmero convencional sin sobrecoste para el consumidor, toda vez que ello escondera un precio. Podr establecer cualquier otro nmero telefnico adecuado a su propsito an cuando supusiera para el usuario el coste de la llamada, pero no un sistema por el que obtenga una retribucin encu-
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bierta. Por tanto, resultara factible para el empresario disponer de un mtodo alternativo que no conllevase coste de la respuesta.
5. Prcticas engaosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa
El artculo 23 LCD contempla seis prcticas comerciales que, en todo caso, se consideran desleales por engaosas. Como la propia rbrica del precepto indica, estas prcticas tienen que ver con la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, con su disponibilidad, y con los servicios posventa. 1. Prcticas engaosas en relacin con la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios. Estn recogidas en los tres primeros apartados del citado artculo 23 LCD, que considera engaosas tres prcticas comerciales: a) Afirmar o crear por otro medio la impresin de que un bien o servicio puede ser comercializado legalmente no siendo cierto. La conducta desleal, que puede manifestarse de forma expresa (afirmar) o tcita (crear por otro medio la impresin), consiste en el anuncio de la comercializacin de un producto que, por mltiples razones, resulta ser ilegal: porque la venta de esos bienes es ilegal (droga, rganos humanos), porque se carece de autorizacin administrativa para su venta (medicamentos, cosmticos), etc. La conducta sancionada no requiere que el empresario logre la conviccin del usuario sobre la legalidad de la venta, sino que es reprochable desde el mismo momento en que realiza tal afirmacin. b) Alegar que los bienes o servicios pueden facilitar la obtencin de premios en juegos de azar. Slo se aplica esta prctica a los juegos de azar, sin que la Ley los defina en esta sede. Siguiendo la definicin de la reciente Ley canaria 8/2010, de 15 de julio, de Juego y Apuestas de Canarias, por juegos de azar cabe entender aquellas actividades en las que se arriesgan entre partes, a ganar o perder, cantidades de dinero u objetos econmicamente evaluables, sobre el resultado de un acontecimiento incierto, ya intervenga la habilidad o destreza de los participantes o exclusivamente la suerte o el azar, ya se produzca el resultado mediante la utilizacin de aparatos automticos, de redes electrnicas o telemticas, o con la nica intervencin de la actividad humana. En cualquier caso, la delimitacin legal de la prctica engaosa es confusa, pues pareciera que la simple alegacin de que un bien o servicio puede servir para aumentar las opciones de obtener premios para que se repute desleal. Las cosas, en realidad, no pueden ser as, pues hay bienes o servicios que realmente pueden facilitar la obtencin de premios, y cuya promocin, por tanto, no es engaosa. As sucede, por ejemplo, cuando se publicita un curso de formacin de jugadores de pker, que obviamente incrementan las posibilidades de xito del jugador que recibe el curso. En realidad, la prctica es desleal cuando se hacen alegaciones falsas que prometen facilitar la obtencin de premios, cuando no hay razn objetiva que avale esa declaracin. Por ejemplo, la comercializacin de aparatos para averiguar la secuencia de mquinas recreativas.
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c) Proclamar, falsamente, que un bien o servicio puede curar enfermedades, disfunciones o malformaciones. Se veda la afirmacin, falsa, sobre las propiedades o cualidades de un bien o servicio, en el sentido de que puede curar ciertas enfermedades o patologas, siendo inveraz. La norma se refiere, por tanto, a los denominados productos milagro, esto es, los productos que se comercializan con una pretendida finalidad sanitaria (sanar, curar), cuando lo cierto es que no cumplen esa finalidad. Tambin se aplica a aqullos que pretenden curar disfunciones o malformaciones. No est claro cmo han de interpretarse estas expresiones, pero parece que se incluyen todas aquellas promociones de productos o servicios que pretenden curar enfermedades o mejorar o hacer rendir a mejor nivel cualquier parte del cuerpo o del alma. As, por ejemplo, las pastillas que aumentan el deseo sexual o reducen el estrs, los yogures que reducen el colesterol, las cremas adelgazantes o que eliminan rpidamente las arrugas, etc. Lgicamente, slo son desleales cuando esas propiedades que se anuncian son falsas, lo que no siempre resulta fcil de averiguar. Por otra parte, se hace referencia no slo a los bienes, sino tambin a los servicios (por ejemplo, masaje tailands, que elimina los problemas de cervicales, sin ser ello cierto). En este mbito, la necesidad de proteccin del consumidor es doble. Por una parte, prcticas de este tipo afectan a los derechos econmicos del consumidor, en la medida en que ste adquiere un bien o servicio (paga un precio) por un bien o prestacin que no cumple el fin proclamado. Pero es que, por otra parte, ello afecta o puede afectar negativamente a la salud del consumidor. Adems, estas prcticas son especialmente reprobables porque, en muchas ocasiones, van orientadas a consumidores que son especialmente vulnerables, por determinadas circunstancias (enfermedad, vejez, etc.). Conviene sealar que de esta materia se ocupa tambin el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, por el que se regula la publicidad y la promocin de productos con pretendida finalidad sanitaria. Su artculo 4 prohbe expresamente cualquier clase de publicidad o promocin directa o indirecta, masiva o individualizada, de productos, materiales, sustancias, energas o mtodos con pretendida finalidad sanitaria, tachando de ilcitas varias conductas, que enumera taxativamente; por ejemplo, los productos que se destinen a la prevencin, tratamiento o curacin de enfermedades transmisibles, cncer y otras enfermedades tumorales, insomnio, diabetes y otras enfermedades del metabolismo, que sugieran propiedades especficas adelgazantes o contra la obesidad; o que pretendan una utilidad teraputica para una o ms enfermedades, sin ajustarse a los requisitos y exigencias previstos en la Ley del Medicamento y disposiciones que la desarrollan. 2. Prcticas engaosas en relacin con la disponibilidad de los bienes o servicios. Conforme al artculo 23.4 LCD, es engaoso afirmar, no siendo cierto, que el bien o servicio slo estar disponible durante un perodo de tiempo muy limitado o que slo estar disponible en determinadas condiciones durante un perodo de tiempo muy limitado a fin de inducir al consumidor o usuario a tomar una decisin inmediata, privndole as de la oportunidad o el tiempo suficiente para hacer su eleccin con el debido conocimiento de causa.
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La prctica que se sanciona comprenda dos comportamientos: declarar la inmediata o muy prxima retirada comercial de un producto o servicio, siendo falso, o afirmar, tambin de manera falsa, que un bien o servicio slo estar disponible en unas singulares condiciones de adquisicin durante un perodo de tiempo muy breve. Como se observa, para que la prctica sea engaosa es preciso que la afirmacin no sea veraz, esto es, que no sea cierto que el producto se va a retirar inmediatamente, o que esas especiales condiciones de adquisicin slo durarn un breve espacio de tiempo. Por tanto, no se sanciona al empresario que en determinadas circunstancias decide ofrecer un bien a un precio ms barato o en condiciones ms ventajosas de contratacin durante un perodo breve (es esa una venta promocional, definida en esos trminos en el art. 27 LOCM). Lo que se prohbe es que se utilicen reclamos falsos (no veraces) sobre la fugacidad de la oferta. El ejemplo clsico son los anuncios radiofnicos que, da tras da, invitan al consumidor a llamar a un nmero de telfono para adquirir un bien a precios ventajosos si lo hacen en la prxima media hora, o si son uno de los cien primeros compradores. Por ltimo, el propio precepto hace depender la deslealtad de la conducta de que la misma pueda distorsionar el comportamiento econmico del consumidor, en el sentido de que le induzca a tomar una decisin inmediata, privndole as de la oportunidad de tomar una decisin con el debido conocimiento de causa. 3. Prcticas engaosas en relacin con los servicios postventa. Los dos ltimos apartados del artculo 23 LCD recogen prcticas comerciales de este tipo. As, se considera desleal, por engaoso, comprometerse a proporcionar un servicio posventa a los consumidores o usuarios sin advertirles claramente antes de contratar que el idioma en el que este servicio estar disponible no es el utilizado en la operacin comercial (art. 23.5) y crear la impresin falsa de que el servicio posventa del bien o servicio promocionado est disponible en un Estado miembro distinto de aquel en el que se ha contratado su suministro (art. 23.6). Como es sabido, en los productos de naturaleza duradera, el consumidor tiene derecho a un adecuado servicio y a la existencia de repuestos durante el plazo mnimo de cinco aos a partir de la fecha en que el producto deje de fabricarse (art. 127.1 TRLGDCU). Partiendo de esas premisas, la LCD considera engaosas las dos prcticas mencionadas, pues son aptas para inducir a error al consumidor en relacin con las condiciones de accesibilidad al servicio posventa. La primera es desleal porque el consumidor confa, razonablemente, en que podr acceder al servicio postventa en el mismo idioma en que realiz la contratacin, por lo que, si el idioma del servicio postventa es otro distinto, debera haberlo advertido el empresario. Se trata, pues, de un engao por omisin. En cuanto a la segunda, es desleal porque el empresario engaa, al crear la impresin falsa de que el servicio postventa estar disponible en un Estado miembro distinto de aquel en que se ha contratado el bien o servicio.
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6. Prctica engaosa de venta piramidal

El artculo 24 LCD considera desleal por engaoso, en cualquier circunstancia, crear, dirigir o promocionar un plan de venta piramidal en el que el consumidor o usuario realice una contraprestacin a cambio de la oportunidad de recibir una compensacin derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores o usuarios en el plan, y no de la venta o suministro de bienes o servicios. La venta en pirmide estaba regulada en el art. 23 LOCM. Este precepto ha recibido una nueva redaccin con la Ley 29/2009, y ahora se remite en materia de venta piramidal al art. 24 LCD. La venta en pirmide puede definirse como el contrato cuya finalidad es constituir una cadena en la cual cada participante debe pagar un derecho de entrada que es repartido entre aqul que le ha introducido y los otros miembros de la organizacin. El adherido asume la obligacin de reclutar nuevos miembros y, en contrapartida, adquiere el privilegio de participar en las ganancias precedentes de la satisfaccin del derecho de entrada en todos los niveles subsecuentes. Aunque presenta alguna similitud con la venta multinivel, son figuras distintas, pues mientras en sta los distribuidores obtienen sus beneficios en funcin de las ventas realizas por ellos mismos o por otros distribuidores que dependen de ellos, en la venta piramidal el beneficio del integrante de la cadena se hace depender de la captacin de nuevos clientes, y no del volumen de ventas. La venta piramidal, tambin llamada venta en cadena, en cascada o en bola de nieve, no es en realidad una venta (no hay intercambio de cosa por precio), ni constituye en verdad una actividad de promocin de venta, aunque tradicionalmente la normativa estatal y autonmica la sita en las ventas promocionales. Con ella lo que se persigue es atraer a otros consumidores, con la promesa de un beneficio futuro, beneficio que depende de los nuevos consumidores que el adherido sea capaz de captar. Esta estructura piramidal es, por su propia naturaleza, incapaz de crecer indefinidamente, pues llegar un momento en el que el mercado est saturado y ya no sea posible captar nuevos consumidores. En consecuencia, los sujetos que estn ms cerca de la cspide s obtendrn beneficios, pues habrn tenido la ocasin de reclutar a nuevos integrantes; por el contrario, cuanto ms extensa es la cadena, menores son las opciones de obtener beneficios. Siendo as las cosas, es adecuado considerar la venta piramidal como una venta desleal, por engaosa, pues la venta genera en el consumidor que se adhiere unas expectativas de beneficio que no se cumplen, por la propia evolucin de la cadena piramidal. Como indica el art. 24 LCD, resulta ilcita no slo la perfeccin de la venta piramidal, sino tambin cualquier otra forma de creacin, direccin o promocin de sta, toda vez que lo trascendente no es la venta de un producto o contratacin de un servicio sino la adhesin de nuevos miembros, a cambio de la oportunidad de recibir una contraprestacin.
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7. Otras prcticas engaosas

El artculo 27 LCD contempla otras prcticas que se reputan desleales, por engaosas. Son las siguientes: 1. Presentar los derechos que otorga la legislacin a los consumidores o usuarios como si fueran una caracterstica distintiva de la oferta del empresario o profesional. Lo que se califica de desleal no es ofertar a los consumidores derechos reconocidos por la ley, ni reproducir el alcance de los derechos conferidos por la ley, sino ofertar esos derechos como algo propio y especfico de esa oferta comercial, de ese empresario. Esta prctica es engaosa, pues transmite al destinatario una falsa impresin; en concreto, que slo ese empresario ofrece esos derechos, cuando lo cierto es que los mismos vienen reconocidos por la ley, ley que el empresario ha de cumplir. Como ejemplos cabe citar la oferta en la que el vendedor de bienes concede una garanta de dos aos para reparar o sustituir el bien, si presenta una falta de conformidad; o en la venta domiciliaria, la oferta en la que se concede al consumidor un derecho de desistimiento. 2. Realizar afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza y la extensin del peligro que supondra para la seguridad personal del consumidor y usuario o de su familia, el hecho de que el consumidor o usuario no contrate el bien o servicio. Para que la prctica sea desleal, es necesario que la informacin sea inexacta o falsa (no lo es, pues, si la informacin es veraz), y que se refiera a la naturaleza y a la extensin del peligro que supondr para la seguridad personal del consumidor o familiar el hecho de que no contrate un bien o servicio. La prctica es desleal porque explota el miedo del consumidor para, con engaos, disuadirle a contratar. En puridad, ms que engaosa, se trata de una prctica agresiva por coaccin. 3. Transmitir informacin inexacta o falsa sobre las condiciones de mercado o sobre la posibilidad de encontrar el bien o servicio, con la intencin de inducir al consumidor o usuario a contratarlo en condiciones menos favorables que las condiciones normales de mercado. Son tres los requisitos que han de concurrir para que la prctica sea engaosa: a) que haya una informacin inexacta o falsa por parte del empresario; 2) que esa informacin verse sobre las condiciones de mercado o sobre la posibilidad de encontrar un bien o servicio; y c) que esa accin persiga un fin concreto: inducir al consumidor a contratarlo en condiciones menos favorables que las condiciones normales de mercado. As sucede, por ejemplo, cuando el comerciante alega falsamente- que quedan pocas existencias de un producto, subiendo por ello el precio del mismo. Si no concurre el tercer requisito, esto es, si no se ofrece a precios ms desfavorables, tambin podr ser desleal, pero por aplicacin del art. 23.4 LCD.
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4. Incluir en la documentacin de comercializacin una factura o un documento similar de pago que d al consumidor o usuario la impresin de que ya ha contratado el bien o servicio comercializado, sin que ste lo haya solicitado. La prctica es desleal porque genera en el consumidor la impresin de que ya ha contratado el producto o servicio, sin que ello sea cierto. Para evitar esa impresin, se prohbe el envo de facturas o documentos de pago que susciten en el consumidor la falsa impresin de que los ha contratado. 5. Afirmar de forma fraudulenta o crear la impresin falsa de que un empresario o profesional no acta en el marco de su actividad empresarial o profesional, o presentarse de forma fraudulenta como un consumidor o usuario. Son dos las conductas sancionadas. La primera consiste en hacer creer al consumidor (con una afirmacin fraudulenta o creando una impresin falsa) que el empresario no acta en el marco de su actividad empresarial o profesional. As sucede, por ejemplo, cuando el empresario encubre su actividad profesional indicando que acta para una obra benfica o social. Se sanciona la conducta, pues el empresario oculta la verdadera finalidad del contacto. La segunda consiste en presentarse el empresario, de forma fraudulenta, como un consumidor o usuario. En este caso, el empresario oculta su verdadera naturaleza, pues pretende hacer creer al consumidor que l es tambin un consumidor.
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4. Accin civil frente a las prcticas comerciales desleales
Eugenio Ribn Sesidedos

Asesor Jurdico de CEACCU Abogado
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4. Accin civil frente a las prcticas comerciales desleales

I. ACCIONES CIVILES EN MATERIA DE COMPETENCIA DESLEAL
La nueva redaccin y rbrica dada al Captulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD) por la Ley 29/09, de 30 de diciembre, por la que se modifica el rgimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios1 (artculos 32 a 36), da unidad al rgimen legal de acciones disponibles frente a la competencia desleal y la publicidad ilcita, procurando evitar, tal y como propugna su Exposicin de Motivos, los problemas de falta de coordinacin detectados entre la anterior Ley General de Publicidad y Ley de Competencia Desleal. Ha de lamentarse no obstante, que esta modificacin no haya ido acompaada de una reforma ms profunda de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e incluso de la Ley de Asistencia Jurdica Gratuita, en aqullos puntos que ya se haba detectado un evidente dficit procesal para el desarrollo de las acciones. De cualquier modo, el artculo 32 LCD, en la lnea de su predecesor artculo 18, establece un listado determinado de posibles acciones a ejercitar en los supuestos de competencia desleal y publicidad ilcita. Vista la redaccin ofrecida por la norma, tanto la doctrina2 como la jurisprudencia menor3 que ha tenido ocasin de pronunciarse al respecto, se han manifestado favorables a la consideracin de un listado de carcter numerus clausus, sin que quepan en consecuencia otras acciones procesales distintas que las especficamente determinadas por el art. 32 LCD. Estas acciones son las siguientes: 1 Accin declarativa de deslealtad. 2 Accin de cesacin de la conducta desleal o de prohibicin de su reiteracin futura. Asimismo, podr ejercerse la accin de prohibicin, si la conducta todava no se ha puesto en prctica. 3 Accin de remocin de los efectos producidos por la conducta desleal. 4 Accin de rectificacin de las informaciones engaosas, incorrectas o falsas. 5 Accin de resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.
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BOE n 315, de 31 de diciembre de 2009. TATO PLAZA, A., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, Madrid, 2010, p. 348. AP de Baleares de 1 de septiembre de 2004.
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6 Accin de enriquecimiento injusto, que slo proceder cuando la conducta desleal lesione una posicin jurdica amparada por un derecho de exclusiva u otra de anlogo contenido econmico. Cabe plantearse si para la apreciacin o no de la conducta como desleal es preciso la concurrencia de un componente subjetivo en el nimo del empresario o si por el contrario nos hallamos ante una mera conducta que debe ser enjuiciada desde el punto de vista objetivo. Hasta el momento de la presente modificacin normativa, resultaba claro que el antiguo artculo 5 LCD 91, al reputar desleal todo comportamiento que resultara objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, marcaba el acento en la denominada buena fe objetiva, segn han refrendado las SSTS de 9 de abril de 2002 o 21 de octubre de 2005. Prescinda por tanto de cualquier anlisis sobre el dolo o culpa del sujeto autor de la prctica. En este sentido nuestra mejor doctrina (MASSAGUER4, MEMBRILLA RIVERA5), se ha pronunciado contraria a la necesidad de un especial propsito en la empresa para condicionar el reproche de deslealtad. Cabe sin embargo plantear en la actualidad ciertas dudas sobre la generalizacin de esta tesis, sin perjuicio de las apreciaciones que sobre su probanza fctica desarrollaremos a continuacin. En contra de ello, entendemos que resulta significativo, que el presente artculo 19, a diferencia de la prctica reprobada en el artculo 25 que exige de modo expreso que el empresario propicie la confusin induciendo de manera deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de este empresario, no haga referencia alguna a la intencionalidad. E igualmente, no es menos cierto que el artculo 2 e) DCPD cuando se refiere a la distorsin de manera sustancial del comportamiento econmico de los consumidores, introduce la precisin de que la prctica ha de utilizarse para mermar su capacidad lo que denota la necesidad de un fin, pues de lo contrario pudiera haberse expresado con otras frmulas ligadas al riesgo o resultando (con la consecuencia de mermar, mermando, pudiendo mermar). A pesar de que ciertamente resultar poco frecuente la coincidencia casual e involuntaria de productos o servicios entre dos empresarios tanto ms extraa cuanto ms complejo es el producto o servicio-, y que no nos disgustara por mayor seguridad jurdica acoger la tesis de la innecesaria concurrencia de un elemento subjetivo en la conducta, lo cierto es que el artculo 4 reputa desleal aquellos comportamientos que resulten objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe. Y apunta a rengln seguido que en las relaciones con los consumidores se entender contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida sta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prcticas honestas del mercado. Por ello, en el hipottico supuesto de producirse de modo involuntario y casual la conducta confusionista, sera cuestionable que constituye4
MASSAGUER FUENTES, J. El nuevo derecho contra la competencia desleal. La Directiva 2005/29/CE sobre las Prcticas Comerciales Desleales, Cizur Menor, 2006, p. 79. MEMBRILLA RIVERA, V. Prcticas comerciales y competencia desleal: Estudio del Derecho Comunitario Europeo y Espaol. La incorporacin de la Directiva 2005/29/CE a nuestro derecho interno (Incidencia en los presupuestos generales y en la clusula general prohibitiva del ilcito desleal) (Segunda Parte) en Revista de Derecho de la Competencia y Distribucin n 5, 2009, p. 144.
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se una prctica desleal por omisin del requisito de atentar contra la buena fe -salvo en el caso de tratarse de hechos notorios o renombrados6 que exijan su conocimiento conforme a la diligencia profesional marcada por la clusula general del artculo 4.1 de la Ley o existiera un requerimiento previo no atendido-). Habrn de estar los tribunales espaoles sobre este particular, como advierte GARCIA PEREZ7, especialmente atentos al desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. Cuestin distinta, como ya anuncibamos, es la relativa a la onus probandi de esa voluntariedad o componente subjetivo del injusto, entendiendo que con objeto de evitar una prueba diablica para el consumidor o el empresario competidor que denuncie la confusin, ha de proceder por la dificultad que entraa la inversin de la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el artculo 217.7 LEC, recordando al tiempo que constituye clusula abusiva segn el art. 82.4.d) TRLGDCU aqullas que impongan indebidamente al consumidor o usuario la carga de la prueba.
1. Accin declarativa de deslealtad

La primera de las acciones legales previstas por el art. 32 LCD, es la tradicional declarativa, por la que se espera obtener del juzgador un pronunciamiento expreso de la ilegalidad de la conducta o publicidad desarrollada. Lo cierto es que esta accin normalmente se ejercitar de modo acumulado a cualquier de las restantes previstas en el artculo 32 LCD, pues a pesar de la posibilidad otorgada por el art. 32.2 LCD de publicacin total o parcial de la sentencia que desarrollaremos posteriormente-, lo habitual ser que el sujeto legitimado activamente pretenda no slo la mera declaracin judicial de deslealtad, sino tambin la cesacin o prohibicin de reiteracin el futuro, la remocin de los efectos o la indemnizacin de daos y perjuicios. Lgicamente cualquiera de estas pretensiones acumuladas, tendr como presupuesto previo, la declaracin de deslealtad. Entendemos, que la accin declarativa prevista en la LCD tiene un carcter eminentemente positivo, esto es de pronunciamiento sobre la ilicitud de una conducta (declaracin de deslealtad), por lo que pese a lo sugerido por una parte de la doctrina8 bajo el rgimen de la LCD con carcter previo a la reforma operada por la Ley 29/09, descartamos, con base a esta norma, la pretensin declarativa en trminos negativos (esto es la declaracin judicial del carcter no ilcito de una determinada conducta). Cuestin distinta, es como apunta TATO PLAZA9, es que con base al dere6
Resulta interesante en este sentido el razonamiento de la SAP de Sevilla de 1 de marzo de 2000 cuando concluye: Quien imita o utiliza signos distintivos semejantes o parecidos a los que usa otra empresa establecida en el mercado y que ostenta un prestigio, categora y calidad cimentados en muchos aos de cumplimiento de sus compromisos, buena organizacin, calidad del producto y dems elementos que son determinantes para obtener el xito y la buena reputacin en el mercado, pudiendo sin ninguna dificultad emplear otros para distinguir sus productos, est realizando un acto de competencia desleal. (). Lo que si es contrario a una competencia leal es que los demandados, habiendo podido escoger fcilmente entre infinidad de elementos identificadores de sus productos de soldadura, optasen en una decisin nada casual, por identificar los productos que comercializaban con la marca GARCIA PREZ, R. Las disposiciones generales y la clusula general de la Ley de Competencia desleal a la luz de la Directiva sobre prcticas comerciales desleales en Gaceta Jurdica de la Unin Europea n 242, mayo 2006, p. 68. Vid. BELLIDO PENADES, R. La tutela frente a la competencia desleal en el proceso civil, Granada, 1998, p. 102. CALDERN CUADRADO, M P. Tutela civil declarativa, Valencia, 2008, p. 160. TATO PLAZA, A., La reforma p. 351.
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cho reconocido en el artculo 5 LEC y el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, pueda impetrarse un pronunciamiento judicial declarativo de la existencia de derechos, pero como bien observa el Catedrtico vigus ello encontrar su basamento en la ley rituaria y no en la LCD. A diferencia de la regulacin anterior contenida en el antiguo art. 18.1 LCD 91, la nueva redaccin dada al vigente art. 32.1.1 LCD elimina el requisito de la subsistencia de la perturbacin para posibilitar el ejercicio de la accin. No obstante, de modo distinto a la posibilidad de prohibicin de una conducta futura an no puesta en prctica y contenida en el art. 32.1.2, en el supuesto de la accin declarativa resulta ineludible que la conducta desleal, subsista o no, se haya desarrollado de modo efectivo.
2. Accin de cesacin o de prohibicin preventiva

A travs de la denominada accin de cesacin o de prohibicin preventiva, puede perseguirse como apunta SALAS CERCELLER10 una triple finalidad: a) La cesacin en sentido estricto. b) La prohibicin de su reiteracin futura. c) La prohibicin de iniciacin de la conducta ilcita. Como denominador comn de las tres pretensiones comprendidas en esta accin, puede inferirse una evidente finalidad preventiva junto al mandato represor de las conductas ya ejecutadas, pues todas persiguen la inhibicin de un comportamiento futuro y que de hecho se traduce en la necesidad de la existencia de un riesgo cierto e inminente de su produccin para su apreciacin judicial11. En consecuencia, como advierte HERRERA PETRUS12, la cesacin no slo es posible en tanto que se desarrolla la actuacin comunicativa, sino incluso una vez finalizada esta si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteracin inmediata. El ejercicio de la accin de cesacin excepto en el caso de los responsables de cdigos de conducta que renan los requisitos establecidos en el 37.4 LCD que recomienden, fomenten o impulsen conductas desleales o ilcitas y profesionales adheridos a cdigos de conducta ex arts. 38.2 y 39.1 LCD - no exigir la prctica de requerimiento previo alguno. En un mbito tan fugaz como suele ser el desarrollo de una determinada campaa publicitaria, y teniendo en cuenta la parsimonia habitual de los procedimientos judiciales, no ha de olvidarse que la solicitud de medidas cautelares en el seno de una accin de cesacin, se erige como una figura esencial para la proteccin de los consumidores y usuarios.
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SALAS CERCELLER, A. Las acciones por publicidad ilcita y competencia desleal (Parte I) en Autocontrol n 156, Madrid, octubre de 2010, p. 12. SAP de Barcelona de 11 de marzo de 2008. HERRERA PETRUS, C. Acciones colectivas en defensa de los consumidores y usuarios frente a la publicidad ilcita en Actas de Derecho Industrial V. 28, 2007-2008, Madrid, 2008, p. 287.
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Resulta necesario extremar la precisin del acto o conducta desleal cuya cesacin, reiteracin o prohibicin de iniciacin se pretende evitar, toda vez que una alegacin abierta o excesivamente indeterminada, vendr abocada al fracaso, tanto por impedir al demandado desplegar con eficacia su defensa, como por cuanto le vetara el desarrollo de otras conductas con la debida seguridad jurdica por temor a incurrir en una nueva ilegalidad por falta de determinacin del reproche jurdico observado. Finalmente, conviene recordar como anticipbamos en la glosa de la accin declarativa, que ningn obstculo cabe apreciar para el ejercicio acumulado de la accin de cesacin o de prohibicin preventiva junto con otras comprendidas en el art. 32 LCD como pudiera ser la propia declarativa, la de remocin o resarcitoria a ttulo ilustrativo.
3. Accin de remocin
Con una redaccin prcticamente similar a la contenida en el anterior artculo 18.3 LCD 91 -se modifica acto por conducta desleal-, el nuevo artculo 32.1.3 LCD mantiene la accin de remocin dentro del elenco de posibilidades ofrecidas en la lucha contra las prcticas desleales. A travs de la accin de remocin se pretende eliminar, en la medida de lo posible, los efectos negativos que ha podido suponer el desarrollo de una conducta desleal, lo que lgicamente requerir la declaracin previa de deslealtad de la conducta. Por la propia finalidad pretendida en el ejercicio de la accin de remocin, se requiere que el efecto adverso derivado de la conducta desleal, persista en el momento de su formulacin, e incluso pensamos que en el momento del fallo judicial, pues de lo contrario nos podramos hallar ante un supuesto de carencia sobrevenida del objeto en lnea con lo dispuesto en el art. 22 LEC. Habida cuenta del carcter abierto que puede plantear el ejercicio de la accin de remocin, y por razn del principio de justicia rogada, el demandante habr de concretar en su pretensin las medidas concretas que considere deben ser aplicadas para lograr la remocin (retirada del mercado, destruccin de la mercanca, modificacin), las cuales sern examinadas por el juzgador bajo el prisma de su pertinencia en aras a la consecucin del fin pretendido y proporcionalidad. No obstante, ha de tenerse en cuenta que las medidas de remocin solicitadas no podrn afectar a los terceros de buena fe. Con frecuencia la accin de remocin es formulada de modo acumulado no slo a la declarativa, sino tambin a la de cesacin, la de rectificacin que puede ser entendida como una especialidad de la de remocin-, la resarcitoria o la de enriquecimiento injusto.
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4. Accin de rectificacin
A travs de la accin de rectificacin de las informaciones engaosas, incorrectas o falsas, prevista en el artculo 32.1.4 LCD que reproduce el artculo 18.4 LCD 91-, se pretende en sntesis la reparacin de los efectos de la publicidad ilcita, y ello sin demrito del evidente escarnio pblico que supone para el anunciante. No se trata pues de una modalidad de resarcimiento segn razona MASSAGUER13, pues no tiene por objeto la reparacin de daos y perjuicios, sino antes bien de una modalidad de remocin, que aspira a la eliminacin del estado de cosas creado por la publicidad ilcita a travs de la correccin de las alegaciones realizadas. Por esta razn, tal y como sostuviera FERNNDEZ-NVOA14, habida cuenta del alcance particularmente incisivo de la publicidad correctora, sta ha de ser una solucin proporcional a la gravedad de los hechos y a la permanencia de sus efectos. Conocida con el trmino publicidad correctora, a pesar de que como apunta VASCONCELLOS E BENJAMIN15 no parece sin embargo el trmino ms adecuado a pesar de su extensin en el derecho comparado16, resultando preferible el empleo del trmino comunicado rectificativo, segn se enunciaba en el artculo 4.2 de la Directiva 450/1984/CE, de 10 de septiembre, de aproximacin a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engaosa17, los beneficios de este instrumento son indudables, tanto para el consumidor como para el propio mercado por razn de competidores afectados y como elemento disuasivo al empresario infractor. La publicidad correctora remonta sus orgenes a la peticin formulada en 1970 ante la Federal Trade Commission por una agrupacin de estudiantes de derecho (Students Opposing Unfair Practices) solicitando en el caso Campbell Soup Company18 la imposicin de una rectificacin. Aunque en aquella ocasin la FTC no atendi a la peticin estudiantil s que declar su competencia para poder imponer la publicidad correctora en un futuro. Para muchos autores, segn concluye BOWER19 esta frmula es lo ms prximo a un harakiri empresarial, por cuanto que fuerza al empresario infractor a una exposicin pblica de su comportamiento ilegal, resultando probablemente el camino ms corto para lograr la desconfianza del consumidor, que ser capaz de retener esta percepcin negativa con mayor intensidad que cualquier otro mensaje que pudiera haberse transmitido.
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MASSAGUER, J. El procedimiento por publicidad ilcita en Revista de Derecho Mercantil n 248, 2003, p. 463. FERNNDEZ-NVOA, C. Estudio de Derecho de la Publicidad, Santiago de Compostela, 1989, p. 280. VASCONCELLOS E BENJAMIN, A. Comentario al Cdigo Brasileiro de Defensa do Consumidor, Sao Paolo, 1993, p. 215. En Espaa se denomina publicidad correctora, en Italia publicita correctiva, en Francia contre-publicit y en EEUU corrective advertinsing. DOL n 250, de 19 de septiembre de 1984. Vid. PITOFSKY, B. Consumer protection and the regulation of advertising en Harvard Law Review, 1977, p. 694. BOWER, New developmentes in FTC remedies en Antitrust Law Journal, n 465, 1972, p. 470.
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El ejercicio de la accin de rectificacin, que normalmente vendr acompaada de la declarativa, podr plantearse de modo conjunto con la accin de cesacin, la indemnizatoria de daos y perjuicios o la de enriquecimiento injusto. En ntima conexin con la accin rectificadora, ha de tenerse presente tambin que la nueva redaccin introducida en el art. 32.2 LCD permite que en las sentencias estimatorias de las acciones declarativas de deslealtad, de cesacin, de remocin y en esta propia rectificadora, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podr acordar la publicacin total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infraccin puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaracin rectificadora, lo que parece una reiteracin de la posibilidad ya prevista en el art. 32.1.4 LCD. La publicacin de la rectificacin podr realizarse de muy diversos modos (publicacin parcial o total de la sentencia, difusin de una declaracin rectificadora), debiendo concretarse por el actor en el petitum de su demanda rectora. Debido a este alcance restrictivo que tiende a darse a la publicidad correctora, los pronunciamientos judiciales en esta lnea son escasos. No obstante pueden destacarse algunos casos para tratar de ofrecer algunos ejemplos ilustrativos. As, en el supuesto enjuiciado por la SAP de Sevilla de 12 de mayo de 1992, se demand a Asociacin de Empresarios de Publicidad de Sevilla por publicar un anuncio en los siguientes trminos Empresas legalmente constituidas e inscritas en esta Asociacin. La demandante tach el anuncio de publicidad engaosa pues a su juicio daba a entender que se poda deducir que las empresas no inscritas no estaban legalmente constituidas. La Audiencia Sevillana otorg el amparo al demandante, acordando no solo la declaracin de ilicitud, sino tambin su rectificacin. Otro caso bien conocido fue el analizado por la SAP de Cdiz de 20 de febrero de 1996. En este otro supuesto promovido por una asociacin de consumidores y usuarios se planteaba la cesacin de una publicidad en la que la empresa anunciante daba a conocer un producto para imantar el agua a travs de un catlogo de 64 pginas en las que tras incluir un listado de hasta 63 enfermedades diferentes atribua gracias a su uso efectos beneficiosos para la salud. Aunque finalmente la Audiencia no orden la rectificacin publicitaria s que acept la difusin del fallo judicial que declaraba falsa la publicidad en los peridicos de mayor tirada.
5. Accin de resarcimiento de daos y perjuicios

Con el nimo de procurar restablecer en la medida de lo posible la indemnidad de quien ha resultado lesionado por el desarrollo de una conducta desleal, el artculo 32.1.5 LCD prev el reconocimiento de la accin de resarcimiento de daos y perjuicios, ya sea por el tradicional dao emergente o lucro cesante. Si bien nuestro repertorio jurdico actual, a diferencia de otros como el austriaco20, no enuncia de modo expreso el concepto de dao, de deseable construccin segn
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El Cdigo Civil austriaco (art. 1293) define el dao como todo perjuicio causado a alguien en su persona, derechos o patrimonio.
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impetra ALPA21, la definicin recogida en las Partidas mantiene todas las notas esenciales necesarias para sostener su vigencia al referirse a este como: el empeoramiento o menoscabo o destruimiento que hombre recibe en s mismo e en sus cosas por culpa de otro. E son tres maneras. La primera es cuando se empeora la cosa por alguna otra que mezclan o por otro mal que hace. La segunda cuando se mengua por razn del dao que hacen en ella. La tercera es cuando por el dao se pierde o se destruye la cosa del todo22. LARENZ23, en su ya clsica definicin, concepta el dao como el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio. Para SANTOS BRIZ24, dao es todo menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma jurdica que sufre una persona y del cual ha de responder otra. Y, MORENO QUESADA25, en trminos similares concepta el dao como el menoscabo producido en un inters legtimo, de carcter personal o patrimonial, de las personas. Profundizando en el objeto de nuestro estudio hemos de advertir que no todo dao generar en el lesionado un derecho a la reparacin o resarcimiento. As, razona NAVEIRA ZARRA26 que deben concurrir las siguientes circunstancias extrnsecas en la causacin del dao para que este pueda ser objeto de reclamacin: 1) Que el dao lesione un inters humano. 2) Que el hecho daoso sea imputable a una persona distinta al titular del inters lesionado. 3) Que el dao pueda calificarse como antijurdico, por haber recado sobre un inters que el ordenamiento considere digno de proteccin o tutela jurdica. 4) Que el dao sea cierto, tanto en su existencia como en su cuanta. 5) Que el dao resulte probado por quien lo alega. Delimitadas las notas esenciales que pueden componer nuestra nocin jurdica de dao resarcible, conviene apuntar tambin que a pesar del amplsimo casuismo que pueden presentar los daos, tal y como seala VICENTE DOMINGO27 todos ellos pueden ser reconducidos a la tradicional clasificacin de daos patrimoniales y daos extra patrimoniales. Sin nimo de descender a un estudio pormenorizado de las convencionales clasificaciones de los daos, es clsica ya la subdivisin de los daos patrimoniales o materiales, entendiendo por estos los evaluables econmicamente por referencia al valor que el bien daado tiene en el mercado cuando este se ha daado. As los
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ALPA, G. Trattato di diritto civile IV La responsabilit civile-, Miln, 1999, p. 606. Partida Sptima, Ttulo XV, Ley I. Qu cosa es dao e cuntas maneras son de l. LARENZ, K. Derecho de obligaciones (V.II). Madrid, 1978, p. 193. SANTOS BRIZ, J. La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y derecho procesal. Madrid, 1989, p. 140. MORENO QUESADA, B. y TRUJILLO, I. Derecho civil patrimonial, concepto y normativa bsica. Granada, 1995, p. 461. NAVEEIRA ZARRA, M.M. El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractual. Madrid, 2006, p. 41. VICENTE DOMINGO, E. en VVAA (REGLERO CAMPOS, L. Coordinador-), Tratado de Responsabilidad Civil, Cizur Menor, 2002, p. 217.
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daos patrimoniales, aquellos tradicionalmente derivados del artculo 1106 CC (la indemnizacin de daos y perjuicios comprende no slo el valor de la prdida sufrida, sino tambin el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor), se clasifican a su vez en daos emergentes y lucro cesante. Por su parte, dentro de los daos extra patrimoniales o no materiales comprenderamos los daos corporales y los daos morales. La reparacin del dao constituye la finalidad esencial de la responsabilidad civil derivada del conocido artculo 1902 CC (El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado) y que tambin en sede administrativa encuentra su correlativa previsin en los artculos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Acaecido un hecho daoso ajeno a la intervencin de la vctima que lo padece y que sta no tenga el deber jurdico de soportar, el principio general tal y como apuntan GARCIA ENTERRIA y FERNNDEZ28 es que la indemnizacin debe dejar indemne a la vctima del dao injusto, debe procurar una reparacin integral del detrimento que dicho dao ha supuesto para su patrimonio, debe restituir ste en su pleno valor anterior al suceso daoso, cubriendo por tanto todos los daos y perjuicios sufridos en cualquiera de sus bienes y derechos. La vctima de un dao ha de quedar, como afirma ROCA TRAS29, indemne de las consecuencias jurdicas que ste produce, de donde se deduce que del perjuicio nace la obligacin jurdica de indemnizar. Es clebre ya en este sentido la STS de 2 de febrero de 1980 al proclamar el principio capital de indemnidad o de reparacin integral, que supone la cobertura de todos los daos y perjuicios sufridos. La indemnizacin debe por tanto resarcir al afectado, segn se ha expuesto desde el punto de vista de los daos patrimoniales, tanto por el dao emergente como por el lucro cesante a consecuencia del hecho daoso. As se ha pronunciado tambin de modo reiterado nuestra jurisprudencia (SSTS 21 de junio de 1988; 17 de noviembre de 1990; 19 de diciembre de 1989). A su vez, aunque indudablemente pueda presentar ms dificultades probatorias el usuario afectado podr reclamar la indemnizacin por los daos morales padecidos, que an de compleja y reciente asuncin por nuestros tribunales segn reflexiona MARCOS OYARZUN30, cuya introduccin sita en 1972 en el conocido caso de los novios de Granada31, van permeabilizando en sede judicial. La situacin bsica para el reconocimiento de un dao moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psquico (STS de 22 de mayo de 1995, STS de 19 de octubre de 1996, STS de 27 de septiembre de 1999, entre otras). La reciente jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre
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GARCIA DE ENTERRIA, E. y FERNANDEZ, T.R. Curso de Derecho Administrativo II. Madrid, 1995, p. 408. ROCA TRIAS, E. Derecho de daos. Valencia, 2000, p, 88. MARCOS OYARZN, F.J. Reparacin integral del dao. El dao moral. Barcelona, 2002, p. 85. En 1967 un enfermo mental del Hospital de San Juan de Dios, dependiente de la Diputacin Provincial de Granada, se arroja por una ventana, causando con su cada la muerte de un viandante y lesiones a su novia. La AT de Granada en primer lugar y el TS despus otorgan la razn a los recurrentes (novia lesionada y padres del novio fallecido), reconociendo el dao derivado de la pena que produce la prdida de un ser querido entre sus familiares y las personas en trance de serlo.
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las que cabe citar el impacto o sufrimiento psquico o espiritual (STS de 23 de julio de 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (STS de 6 de julio de 1990), la zozobra, como sensacin anmica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (STS de 22 de mayo de 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (STS de 27 de enero de 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psquico (STS de 12 de julio de 1999). Sin duda la indemnizacin por daos morales puede tener una importancia capital en pequeos litigios de consumo, en los que como hemos sealado, a pesar de la cuanta relativamente reducida que pueda suponer la contratacin del bien o servicio del que deriven los daos, el incumplimiento del mismo puede ocasionar un autntico calvario o situacin de angustia para el afectado. Buena prueba de ello es la creciente aceptacin de los daos morales derivados de incumplimientos o cumplimientos defectuosos de contratos de transporte areo u otros sectores cotidianos como el de las telecomunicaciones en los que la indebida privacin de su uso o inclusin de los usuarios afectados en ficheros de solvencia patrimonial en determinados casos puede generar esa situacin de impotencia o inquietud. Con relacin a la carga de la prueba sobre los daos morales, presenta mltiples posibilidades, sobre todo como reconoce nuestro alto Tribunal por la variedad de circunstancias en que puede producirse. As se explica que sostenga nuestro Tribunal Supremo que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el dao moral (STS de 21 de octubre de 1996), o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostracin (STS de 15 de febrero de 1994), o que la existencia de aqul no depende de pruebas directas (STS de 3 de junio de 1991). Lo normal es que no sean precias pruebas de tipo objetivo (STS de 23 de julio de 1990, STS de 29 de enero de 1993, STS de 9 de diciembre de 1994 o STS de 21 de junio de 1996, entre otras), sobre todo en relacin con su traduccin econmica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes (STS de 29 de enero de 1993 y STS de 9 de diciembre de 1994). Cuando el dao moral depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la in re ipsa loquitur, o cuando se da una situacin de notoriedad (STS de 15 de febrero de 1994 y STS de 11 de marzo de 2000), no es exigible una concreta actividad probatoria. A pesar de todos los esfuerzos resarcitorios, hemos de coincidir con la reflexin de MENDIZBAL ALLENDE a la que tambin se adhiri JIMENEZ DE PARGA Y CABRERA expresada en el voto particular formulado a la STC 181/2000, de 29 de junio. Segn madura Don Rafael, no hay ms reparacin total que la restitutio in integrum cuando resulta viable. Sin embargo, para todos aquellos casos en que resulte imposible la reparacin in natura hemos de buscar esa fantasa como mal menor, que an siendo incapaz de mitigar el dao moral padecido, dulcifique sus efectos mediante la expresin de quantum. En el caso de las acciones de resarcimiento de daos y perjuicios derivadas de conductas desleales, el propio literal del art. 32.1.5 LCD exige que para la apreciacin de estos daos haya concurrido dolo o culpa del agente. Dentro de las conductas dolo-
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sas, debiera comprenderse tambin referidas al dolo eventual. Cuestin distinta es que el dolo o culpa ha de probarse (STS 4 de julio de 2005 o SAP de Madrid de 8 de mayo de 2009). En este sentido, es obvio que la existencia de un requerimiento previo a la accin judicial determinar la existencia de dolo o culpa si el demandado persistiera en su conducta. La redaccin del nuevo precepto viene a suprimir la antigua previsin que permita dentro de la accin resarcitoria la publicacin de la sentencia. Esta modificacin ha sido valorada positivamente por la doctrina, pues de una parte como apunta AYALA MUOZ32, la posibilidad de publicacin de la sentencia se mantiene en el art. 32.2 LCD, y de otra ciertamente no se ajustaba a una medida indemnizatoria, tal y como denunciaba BARONA VILLAR33.
6. Accin de enriquecimiento injusto

Desde su remota invocacin por las Partidas del Rey Sabio (Partida VII, Ttulo XXXIII, Ley XIII) al sentenciar que ninguno non debe enriquecer torticeramente con dao dotri, hasta la moderna dogmtica sintetizada por ALVAREZ- CAPEROCHIPI34 y FABREGA35, la doctrina del enriquecimiento injusto ha gozado afortunadamente de una necesaria elasticidad en su espectro de apreciacin. Hoy, la jurisprudencia imperante ha venido definiendo el enriquecimiento sin causa, como el producido con adquisicin de una ventaja patrimonial con empobrecimiento de otra parte, con relacin de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento y con falta de causa en tal desplazamiento patrimonial. De esta pacfica nocin de enriquecimiento injusto se infiere, que para apreciar su existencia es preciso la inexistencia de causa en el enriquecido, siendo la nocin sin causa de la atribucin, como observa la TST de 28 enero 1956, la primordial, definitiva y bsica para corregir adjudicaciones patrimoniales antijurdicas con base en el presupuesto de una situacin objetivamente injusta. Es doctrina jurisprudencial que cuando la prdida patrimonial que un sujeto hubiera sufrido se haya producido como consecuencia de un contrato vlido, no puede ser invocada la existencia de un enriquecimiento injusto para la otra parte pues lejos de haberse obtenido una atribucin sin justa causa, es evidente que la misma se oper en adecuada correspondencia a las relaciones vinculantes establecidas entre las partes y guardando conformidad con el derecho objetivo (SSTS de 14 abril 1980; 19 diciembre 1996; 12 julio 2002 y 12 de junio de 2003, entre otras). Por otra parte ha de recordarse que es incompatible el enriquecimiento injusto con el ejercicio legtimo de un derecho por su titular. En definitiva, tal y como ha resuelto la STS de 5 de abril de 1992, para apreciar la posible existencia de enriquecimiento sin causa, es precisa
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AYALA MUOZ, J.M. Aspectos jurdico procesales del nuevo derecho de la competencia desleal en Revista de Derecho de la Competencia y la Distribucin n 7, Madrid, 2010, p. 126. BARONA VILLAR, S. Competencia Desleal, Valencia, 2008, p. 131. ALVAREZ-CAPEROCHIPI, J.A. El enriquecimiento sin causa, Granada, 1993. FABREGA PONCE, J. El enriquecimiento sin causa, 2 Tomos, Santa Fe de Bogot, 1996.
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la total ausencia de causa justificativa de la mejora patrimonial que se denuncia e inexistencia de la disposicin normativa legal que excluya la aplicacin del principio. Prevista en el artculo 32.1.6 LCD, la Ley 29/2009, mantiene la redaccin anterior. A diferencia de la accin de resarcimiento de daos y perjuicios, la accin de enriquecimiento injusto no precisa la concurrencia de una conducta dolosa o culposa. En el mbito de la competencia desleal, como destaca SALAS CARCELLER36, la accin de enriquecimiento injusto, ntimamente ligada a los perjuicios por lucro cesante, tiene como presupuesto necesario la lesin de una posicin jurdica amparada por un derecho de exclusiva u otro de anlogo contenido. Supuesto tpico seran los casos de imitacin, confusin, violacin de secretos empresariales o aprovechamiento de reputacin ajena. Mayores dificultades se encontrarn segn advierte TATO PLAZA37, para el empleo de esta accin para combatir prcticas agresivas o denigratorias, comparativas, de discriminacin, de venta a prdida o induccin a infraccin contractual o de normas.
7. Acciones frente a sistemas de autorregulacin

Uno de los anhelos tradicionales manifestados por el sector empresarial en general, es la consecucin de la denominada regulacin voluntaria. A travs de ella, pretende sustraerse del imperio de la ley, aplicando sus propios lmites y soluciones ante la infraccin de los mismos. En el mbito sajn de modo suficientemente expresivo se ha venido conociendo como soft law38. Antes de adentrarnos en la repercusin que este deseo ha podido alcanzar a nivel normativo, conviene distinguir dos tipos genricos de regulacin voluntaria: a) Autorregulacin, sera aqul proceso en el que el propio empresario o sector empresarial redacta su propias pautas de conducta sin la intervencin de terceros. b) Corregulacin, consistente en la imposicin de normas negociadas o pactadas con terceros (asociaciones de consumidores o Administracin por lo que aqu interesa). MARTN GALICIA39, entiende la regulacin voluntaria como un posible proceso previo a la legislacin, facilitando la labor posterior del regulador. Junto a ello distingue acertadamente otras cuatro utilidades distintas para las que viene siendo empleada en la prctica:
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SALAS CERCELLER, A. Las acciones por publicidad ilcita y competencia desleal (Parte I) en Autocontrol n 156, Madrid, octubre de 2010, p. 14. TATO PLAZA, A., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, Madrid, 2010, p. 395. Vid. Informe del European Consumer Law Group, Soft law and the consumer interest, Bruselas, 2001. MARTIN GALICIA, F. La regulacin voluntaria y la defensa del consumidor, en Estudios sobre Consumo n 72, Madrid, 2005, pp. 89-97.
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a) Mal menor preferido por el sector empresarial amenazado por una legislacin futura restrictiva. b) Elemento de defensa de un sector amenazado por las malas prcticas de algunos empresarios y que contribuyen a la prdida de confianza general del consumidor en el propio sector. c) Intervencin en sectores especialmente complejos. d) Complemento legislativo. Desde un punto de vista estrictamente jurdico, ha de recordarse que el artculo 38.2 TRLGDCU establece que la Administracin fomentar la colaboracin entre organizaciones de consumidores y de empresarios. Evidentemente, ninguna tacha merece el cordial precepto que pretende el estmulo del desarrollo de lazos de entendimiento entre ambos sectores. Consciente el legislador de la creciente extensin de los cdigos de conducta que el mismo ha impulsado, establece a travs del art. 38 LCD las acciones posibles frente a aqullos cdigos que recomienden, fomenten o impulsen conductas desleales o prohibidas, concretndolas en la declarativa, de cesacin y rectificacin. En idnticos trminos se prevn, en el artculo 39 LCD, las mismas acciones contra los profesionales y empresarios adheridos a cdigos de conducta. En cuanto al iter procesal, lo cierto es que el legislador nuevamente concede un periodo de gracia, al establecer de modo imperativo, la necesidad de requerir previamente al infractor antes de posibilitar el inicio de cualquier accin judicial. Esta obligacin, en mbitos tan fugaces como el de la publicidad o competencia desleal, supone en la prctica un refuerzo al escudo temporal que brindan los sistemas de autorregulacin para dilatar la conducta desleal, pues se les concede a los responsables de los cdigos de conducta el generoso plazo de 15 das desde la solicitud para la emisin de un pronunciamiento, quedando vedado hasta entonces el ejercicio de la accin judicial. nicamente en el caso de acciones dirigidas a obtener la cesacin o rectificacin de una conducta desarrollada por profesionales o empresarios que estn adheridos pblicamente a cdigos de conducta, que renan los requisitos establecidos en el artculo 37.4 LCD40 (en la prctica actualmente Autocontrol y Juntas Arbitrales de Consumo), la accin previa ante el rgano de control tendr carcter potestativo. Finalmente, aun suponiendo que los responsables del rgano de control del cdigo de conducta hubiera apreciado la deslealtad de la conducta denunciada y hubieran emitido en este sentido su pronunciamiento, cabe plantear cual sera la utilidad de dicha resolucin, toda vez, que si el infractor perdura en su conducta desleal, lo cier40
Vid. Resolucin del Consejo de 25 de mayo de 2000, relativa a una red comunitaria de rganos nacionales responsables de la solucin extrajudicial de litigios en materia de consumo (DOCE C155, de 6 de junio de 2000).
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to es que difcilmente podr apreciarse por un rgano judicial el carcter ejecutivo de la precitada resolucin, al no tener encaje legal en el art. 517 LEC.
8. Publicacin complementaria de la sentencia

Por ltimo, ligada al ejercicio de las acciones civiles, el artculo 32.2 LCD, prev que en las sentencias estimatorias de acciones declarativas, de cesacin, remocin o rectificacin, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podr acordar la publicacin, total o parcial de la sentencia, o cuando los efectos de la infraccin puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaracin rectificadora. A las asociaciones de consumidores y usuarios, esta previsin no nos resulta novedosa, pues ya el artculo 221.2 LEC, introducido por la el artculo 1.5 de la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposicin al ordenamiento jurdico espaol de diversas directivas comunitarias en materia de proteccin de los intereses de los consumidores y usuarios41, contena una previsin idntica, para las sentencias estimatorias de las acciones de cesacin en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores. De la lectura del artculo 32.2 LCD, cabe deducir que el legislador ha consagrado definitivamente la publicacin de la sentencia como una medida de remocin, toda vez que excluye su aplicacin en los supuestos de ejercicio de acciones resarcitorias de daos y perjuicios o de enriquecimiento injusto. Ahora bien, lo que no aclara la norma es si ser posible la publicacin en el supuesto de que se ejercite de modo conjunto alguna de las acciones previstas en los ordinales 1 a 4 del art. 32.1 junto a una accin resarcitoria o de enriquecimiento injusto. En nuestra opinin, no oponindose la Ley de modo expreso, debera admitirse su procedencia, mxime si desde el punto de vista de la tutela de los usuarios la publicacin de la sentencia o la declaracin rectificadora puede tener una importancia capital para el efectivo conocimiento de los afectados. Resulta censurable por otra parte la ambigedad dada por el legislador a la expresin si lo considera procedente, pues ningn criterio se ofrece para valorar la decisin judicial, abriendo la puerta de la inseguridad jurdica ante la falta de elementos para ponderar la resolucin.
II. BREVE APROXIMACIN AL DESARROLLO PROCESAL EN MATERIA DE COMPETENCIA DESLEAL 9. Competencia

Desde el punto de vista de la competencia objetiva, corresponde a los Juzgados de lo Mercantil el conocimiento de las acciones relativas a competencia desleal y
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publicidad conforme a lo dispuesto en el apartado a) del artculo 86 ter 2 de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), en concordancia con lo previsto en los artculos 3.1 y 19 bis de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcacin y Planta Judicial, as como el Anexo XII de sta ltima. Frente a las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Mercantil, cabe la interposicin de recurso de apelacin ante la Audiencia Provincial correspondiente y contra lo resuelto por sta, conforme a lo dispuesto en el artculo 477.3 LEC (cuando la sentencia se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven ms de cinco aos en vigor), proceder interponerse recurso de casacin por inters casacional. Igualmente quedar abierta la va casacional en los supuestos de infraccin procesal o cuando la cuanta del asunto excediere de los 150.000 euros (art. 477.2.2 LEC). Por lo que respecta a la competencia territorial, el artculo 52.1.16 LEC, establece un fuero imperativo especial, en los supuestos en que se ejercite una accin de cesacin en defensa de los intereses tanto colectivos como difusos de los consumidores, atribuyndose la competencia territorial al Tribunal correspondiente al lugar dnde el demandado tenga un establecimiento, y, a falta de ste, el de su domicilio. nicamente si careciere de domicilio en territorio espaol, podr ser demandado en el tribunal correspondiente al tribunal del actor. Podemos encontrar aqu un problema al no ofrecer la LEC concepto alguno de lo que entiende por establecimiento. En este sentido, puede tomarse como referencia la STJCE de 22 de noviembre de 1978, que apunta como notas del concepto de establecimiento: a) la existencia de un centro de operaciones que sea prolongacin de la empresa principal; b) que desde ese centro se realicen transacciones o se ejerzan actividades comerciales, industriales o profesionales y c) que el centro tenga cierto grado de estabilidad. Un ejemplo interesante lo podemos obtener del Auto dictado por el Juzgado de 1 Instancia n 10 de Bilbao de 30 de diciembre de 2002, que analiza la procedencia de demandar a una compaa area en el aeropuerto donde operaba cuando se mostraba renuente a aceptar las notificaciones. As es razonado por el juzgador: No hay excusa en el hecho de que la oficina del aeropuerto no sea domicilio, porque precisamente por distinguir entre domicilio en sentido jurdico, y establecimiento abierto al pblico, que tiene una evidente componente comercial, el art. 51 de la LECiv permite presentar la demanda en cualquiera de esos lugares. Si la empresa ofrece sus servicios en Bilbao, vuelos desde y hasta Bilbao, si concierta contratos con usuarios que salen de ese aeropuerto y por lo tanto se obliga contractualmente en tal oficina, puede ser demandada tambin all, ya que no es admisible que para lo beneficioso comercialmente admita su capacidad, al menos contractual, pues concluye contratos y expide billetes, y para lo procesal no
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De modo subsidiario al establecimiento, apunta la LEC el domicilio del demandado. Para ello, podemos acudir a los artculos 9 y 10 del Real Decreto Legislativo 1/2010, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital42 (TRLSC). El artculo 9 dispone que las sociedades de capital habrn de fijar su domicilio dentro del territorio espaol en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administracin y direccin, o en el que radique su principal establecimiento o explotacin. No obstante, como apunta el artculo 10 TRLSC, en caso de en caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondera segn el artculo anterior, los terceros podrn considerar como domicilio cualquiera de ellos. Y finalmente, a falta de fijacin legal o estatutaria, podremos acudir al artculo 41 CC, cuya redaccin dispone que cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas de fundacin fijaren el domicilio de las personas jurdicas, se entender que lo tienen en el lugar en que se halle establecida su representacin legal, o donde ejerzan las principales funciones de su instituto. Por su parte, si el demandado fuera una persona fsica, habr que entenderse que su domicilio es su lugar de residencia habitual conforme a lo previsto en el artculo 40 CC, si bien pude ser igualmente demandado en el lugar donde desarrolle su actividad segn la previsin ofrecida por el artculo 50.3 y 155.3 LEC. Ms all del supuesto de la accin de cesacin, regirn los fueros de carcter general del artculo 50 LEC cuando los demandados sean personas fsicas y del artculo 51 LEC cuando nos hallemos ante personas jurdicas, recordando tanto que la sumisin de las partes slo ser vlida y eficaz a tribunales con competencia objetiva para conocer el asunto de que se trate, como que por imperativo del artculo 52.2 LEC, no ser vlida la sumisin expresa contenida en contratos de adhesin, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes, o se hayan celebrado con consumidores o usuarios.
10.Procedimiento
Segn lo previsto en el artculo 249.1.4 LEC, habrn de resolverse a travs del juicio ordinario, las demandas en materia de competencia desleal, defensa de la competencia, en aplicacin de los artculos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o de los artculos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarn por el procedimiento que les corresponda en funcin de la cuanta que se reclame. La opcin legislativa de apostar por el juicio ordinario frente al juicio verbal pretende as reforzar las garantas del proceso y permitir un conocimiento ms profundo de la litis, por la mayor complejidad que pueden conllevar estos casos.
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BOE n 161, de 3 de julio de 2010.
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No obstante lo expuesto, y ponderando la conveniencia de la celeridad en el supuesto de ejercicio de acciones de cesacin en materia de publicidad en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios, el cauce procedimental adecuado habr de ser el juicio verbal por la remisin realizada al artculo 250.1.12 LEC por parte del 249.1.4 in fine. Surge la duda pues, segn abordaremos con posterioridad de la posible acumulacin de acciones y su tratamiento procesal de interesar la interposicin conjunta de una accin de cesacin y una accin resarcitoria.
11. Capacidad para ser parte y capacidad procesal

La regulacin ofrecida por la LEC viene a dar respuesta a la necesidad de ampliar el presupuesto procesal de capacidad, tanto en lo referido a la capacidad para ser parte en el proceso como la capacidad de obrar procesal. Centrados en el estudio de la tutela colectiva de los consumidores y usuarios, de la lectura del artculo 6 LEC, ha de deducirse el reconocimiento de la capacidad para ser parte en el proceso en los siguientes supuestos: a) Las personas jurdicas (art. 6.1.3 LEC) b) Las entidades sin personalidad jurdica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte (art. 6.1.5 LEC) c) Los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho daoso cuando los individuos que lo compongan estn determinados o sean fcilmente determinables y constituyan la mayora de los afectados. (art. 6.1.7 LEC). d) Las entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria europea para el ejercicio de la accin de cesacin en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios (art. 6.1.8 LEC) Junto a las entidades enunciadas por la LEC, habr de adicionarse el Ministerio Fiscal, que a pesar de constar previsto en el artculo 6.1.6 de la LEC, en sta se refiere a los procesos en que conforme a la ley haya de intervenir como parte, por lo que su capacidad se la reconoceremos en virtud de lo previsto en el TRLGDCU. Por lo que respecta a la capacidad procesal, por esta ha de entenderse conforme advierte JIMENEZ FORTEA43 y equipara el artculo 7 LEC al modo en que habr de efectuarse la comparecencia en juicio y representacin.
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JIMENZ FORTEA, F.J. en BARONA VILAR, S. (Coord.), Tutela de los consumidores y usuarios en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Valencia, 2002, p. 75.
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11.1Personas Jurdicas
11.1.1. INC y rganos o entidades de CCAA y Corporaciones Locales dotados de personalidad jurdica, competentes en materia de defensa de los consumidores El Instituto Nacional del Consumo, creado por Decreto 2950/1975, de 7 de noviembre44, en tanto que constituye un organismo autnomo y por ello dotado de personalidad jurdica propia y diferenciada, segn dispone el artculo 42.1 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organizacin y funcionamiento de la Administracin General del Estado45, se encuadra perfectamente dentro de la previsin legal de la LEC. Idnticos argumentos cabe predicar del Instituto Gallego de Consumo, creado en virtud de la Ley 8/1994, de 30 de diciembre, del Parlamento de Galicia46, de la Agencia Catalana de Consumo sustitutiva del extinto Instituto Cataln de Consumo por la reforma operada por la Ley 9/2004, de 24 de diciembre, del Parlamento de Catalua47 o de la ms reciente Agencia Cntabra de Consumo nacida al amparo de la Ley de Cantabria 7/2008, de 26 de diciembre48, as como de cuantos otros rganos pudieran crearse o existir a nivel de comunidades autnomas o corporaciones locales con competencias en materia de defensa de los consumidores. A mayor abundamiento su capacidad y legitimacin ya vena refrendada por lo dispuesto en el artculo 10 ter y quater LGDCU. 11.1.2. Asociaciones de consumidores y usuarios El artculo 35 del Cdigo Civil dispone que son personas jurdicas las corporaciones, asociaciones y fundaciones de inters pblico reconocidas por la ley, as como las asociaciones de inters particular, sean civiles, mercantiles o industriales a las que la ley conceda personalidad propia, entre las que como sealan GUILLEN CARAMES49 y GONZALEZ CANO50 ha de situarse con toda evidencia a las asociaciones de consumidores y usuarios. A su vez el articulo 38 CC reconoce el derecho de las personas jurdicas a ejercitar acciones civiles o criminales, por lo que el reconocimiento de su capacidad operado en virtud del artculo 6.1.3 LEC, aunque bienvenido como cuerpo procesal, tampoco constituye realmente ninguna novedad del siglo XXI. Y, a fortiori, su capacidad tambin la reconocan los artculos 10 ter y quter LGDCU. Ms adelante, al tratar de la legitimacin veremos la diferencia existente entre las distintas asociaciones de consumidores y usuarios.
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BOE n 284, de 26 de noviembre de 1975. BOE n 90, de 15 de abril de 1997. DO Galicia n 9, de 13 enero 1995 y BOE n 38 de 14 de febrero de 1995. DO. Generalitat de Catalunya n 4291 de 30 diciembre 2004. BOC n 251, de 30 de diciembre de 2008. GUILLEN CARAMES, J. La incidencia de la Ley Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociacin en el rgimen jurdico de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, Madrid, 2003, p. 74. GONZALEZ CANO, M.I. La tutela colectiva de consumidores y usuarios en el proceso civil, Valencia, 2002, p. 112.
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Su comparecencia en juicio y representacin deber realizarse a travs de su representante legal conforme prev el artculo 7.4 LEC para las personas jurdicas. 11.1.3. Entidades sin personalidad jurdica a las que la Ley reconoce la capacidad para ser parte El artculo 6.1.5 LEC incluye tambin otras entidades sin personalidad jurdica a las que la ley haya reconocido la capacidad para ser parte. Aunque en principio pudiera pensarse que su inclusin se pudiera haber sistematizado probablemente con los grupos de consumidores y usuarios afectados, pues estas entidades a las que la ley parece querer referirse como a comunidades de propietarios, no deja de ser un grupo de usuarios afectados, ntese que segn veremos seguidamente en tanto en los grupos de afectados se exige la inclusin de la mayora, en estas entidades es posible que resultando afectados nicamente dos comuneros que no constituyan la mayora en s de la comunidad, sta por solidaridad decida (ahora s por mayora ex art. 17.3 Ley de Propiedad Horizontal) el ejercicio de cualquier accin. 11.1.4. Grupo de Consumidores y usuarios afectados La LEC introduce tambin la capacidad procesal de los grupos de consumidores y usuarios afectados por un hecho daoso, pero limita sin embargo su participacin en el proceso, a diferencia de lo que suceda por ejemplo en el sistema estadounidense, por dos circunstancias: a) En primer lugar constrie su intervencin a aquellos supuestos en que el grupo sea determinado fcilmente determinable, lo que lo delimita al ejercicio de acciones para la defensa de intereses colectivos, no difusos. b) En segundo trmino exige que el grupo se constituya, ya no con un numero plural, significativo o cuantioso en cuanto a los afectados, sino que exige represente mayora de stos. Ambas limitaciones encuentran desde un punto de vista terico su razn de ser en pretender evitar que grupos reducidos o poco representativos del conjunto, o incluso de la generalidad si aceptramos para ellos las acciones para la defensa de intereses difusos, se alcen en defensa de una colectividad de usuarios que realmente no les ha otorgado su confianza. Decimos que ello puede tener su razn de ser desde un plano conceptual, porque en realidad la reserva en exclusiva de la tutela de intereses difusos a determinadas asociaciones, conociendo nuestro panorama asociativo en el que apenas pueden decirse que son algo representativas por su nmero de socios tres o cuatro asociaciones, supone una prerrogativa poco razonable y perjudicial para el conjunto de consumidores y usuarios por las acciones que nunca podrn desarrollar menores entidades con buena predisposicin.
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Para comparecer en juicio y representar al grupo, debern comparecer las personas que, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, acten en su nombre frente a terceros segn dispone el artculo 7.7 LEC. 11.1.5. Entidades habilitadas conforme a la normativa europea En lgica reciprocidad con lo establecido en los restantes Estados miembros y en cumplimiento del mandato comunitario de la Directiva 98/27/CE, la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposicin al ordenamiento jurdico espaol de diversas Directivas comunitarias en materia de proteccin de los intereses de los consumidores y usuarios51, se introdujo en el artculo 6.1 de la LEC un nuevo ordinal octavo, por el que se reconoca la capacidad para ser parte a las entidades habilitadas conforme a la normativa europea. Estas entidades son comunicadas por los respectivos gobiernos de los estados miembros a la Comisin quien las incluye en un listado publicado en el DOCE a efectos de publicidad y acreditacin de su habilitacin. El conjunto de entidades habilitadas se encuentra actualmente recogido en la Comunicacin de la Comisin conforme al apartado 3 del artculo 4 de la Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a las acciones de cesacin en materia de proteccin de los intereses de los consumidores, en la que se da a conocer la lista de entidades habilitadas para ejercitar una accin con arreglo al artculo 2 de dicha Directiva52. En Espaa es el Ministerio de Justicia el encargado de transmitir la informacin a las autoridades europeas conforme dispone el art. 55.1 TRLGDCU, debiendo los jueces por imperativo del mismo precepto aceptar dicha lista como prueba de la capacidad de la entidad habilitada para ser parte, sin perjuicio de examinar si la finalidad de la misma y los intereses afectados legitiman el ejercicio de la accin. 11.1.6. Ministerio fiscal Hemos postergado la inclusin del Ministerio Pblico, ya que su capacidad para intervenir como parte en las acciones colectivas nos la ofrece no la LEC, que a pesar de citarlo en su artculo 6.1.6 lo hace con referencia a los procesos en que haya de intervenir como parte, de donde cabe deducir su llamada imperativa, sino el TRLGDCU. Y, si bien es cierto que el Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal, no prev de modo especfico entre sus funciones el ejercicio de acciones en defensa de los consumidores y usuarios, ha de bastar para su asuncin el mandato de tomar parte, en defensa de la legalidad y del inters pblico o social o la genrica de ejercer las dems funciones que el ordenamiento jurdico estatal le atribuya, contempladas en los ordinales 6 y 16 del artculo 3 de su Estatuto.
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BOE n 259, de 29 de octubre de 2002. ` DO C 39 de 16 de febrero de 2006.
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A pesar de que desde nuestros anales constitucionales parece que se pens en la explotacin de los recursos ofrecidos por el Ministerio Fiscal para la proteccin de los consumidores, como evidencia tanto la Circular 7/1978 de la Fiscala General del Estado como la Memoria de 1982, la intervencin del Ministerio Pblico, hasta el momento inexistente, ha sido considerada por el Consejo de Consumidores y Usuarios y el Instituto Nacional del Consumo como una pieza ms imprescindible para la adecuada proteccin de los consumidores y usuarios, impulsndose a finales de 2007 la suscripcin de un convenio permanente de colaboracin con objeto de lograr este fin. La reciente y bienvenida Circular 2/2010, acerca de la intervencin del Ministerio Fiscal en el orden civil para la proteccin de los consumidores y usuarios, dibuja un nuevo escenario esperanzador.
12.Legitimacin 12.1 Legitimacin activa

Si bien el artculo 33 LCD sustituye al hoy derogado artculo 25 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad53 (LGP), la aplicacin supletoria de la LEC ya esbozaba el panorama actual que la Ley 29/2009, ha venido a armonizar con leves modificaciones (se suprime el artculo 18.4 TRLGDCU quedando incorporado su contenido en el artculo 33 LCD). La regulacin ofrecida sin embargo por la LCD, no es sencilla, debiendo distinguir en funcin de la accin ejercitada y los intereses defendidos. a) Para el desarrollo de la accin declarativa prevista en el art. 32.1.1 LCD, estn legitimados: 1. Para la defensa de sus propios intereses, cualquier persona fsica o jurdica que participe en el mercado y cuyos intereses econmicos resulten perjudicados o amenazados por la conducta desleal, y si se trata de publicidad, cualquier persona fsica o jurdica que resulte afectada y, en general, quienes tenga un derecho subjetivo o inters legtimo. 2. Para la defensa de sus miembros, las asociaciones y corporaciones profesionales o representativas de intereses econmicos cuando resulten afectados los intereses de sus miembros. 3. Para la defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, estn legitimados el Instituto Nacional del Consumo y los rganos o entidades correspondientes de las CCAA y corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios, las asociaciones de consumidores y usuarios que renan los requisitos establecidos en el TRLGDCU o, en su caso, en la legislacin autonmica, las entida53
BOE n 274, de 15 de noviembre de 1988.
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des de otros Estados miembros de la Comunidad Europea, constituidas para la proteccin de los intereses colectivos y difusos de los consumidores que estn habilitadas mediante su inclusin en la lista publicada a tal fin en el DOCE. 4. Adems, tras la modificacin del artculo 15.1 LEC, El Ministerio Fiscal, ser parte en estos procesos cuando el inters social lo justifique. El tribunal que conozca de alguno de estos procesos comunicar su iniciacin al Ministerio Fiscal para que valore la posibilidad de su personacin. b) Para el ejercicio de la accin de cesacin prevista en el artculo 32.1.2 LCD, estn legitimadas las mismas personas y entidades que para el ejercicio de la accin declarativa, con inclusin expresa del Ministerio Fiscal a tenor de lo dispuesto en el artculo 33.4 LCD y 11.4 LEC. c) Para el ejercicio de la accin de remocin del artculo 32.1.3 LCD estn legitimados activamente los mismos sujetos que los habilitados para la accin declarativa. d) Para el ejercicio de la accin de rectificacin de informaciones engaosas, incorrectas y falsas prevista en el artculo 32.1.4 LCD, estn nuevamente legitimadas las mismas personas y entidades que para la accin declarativa. e) Para el ejercicio de la accin resarcitoria de daos y perjuicios prevista en el artculo 32.1.5 LCD, sin perjuicio de los detalles que expondremos con posterioridad en el captulo dedicado a los puntos crticos del ejercicio de las acciones civiles, estn legitimados: 1. Para la defensa de sus propios intereses, cualquier persona fsica o jurdica que participe en el mercado y cuyos intereses econmicos resulten perjudicados o amenazados por la conducta desleal y si se trata de publicidad, cualquier persona fsica o jurdica que resulte afectada y, en general, quienes tenga un derecho subjetivo o inters legtimo. 2. Para la defensa de intereses colectivos, los legitimados conforme a lo dispuesto en el artculo 11.2 LEC, esto es, cuando los perjudicados sean un grupo de consumidores o usuarios, cuyos componentes estn perfectamente determinados o sean fcilmente determinables, las asociaciones de consumidores y usuarios, entidades legalmente constituidas que tenga por objeto la defensa o proteccin de stos y los propios grupos de afectados... f) Finalmente, el ejercicio de la accin de enriquecimiento injusto, prevista en el artculo 31.1.6 LCD, queda restringido aqul que titular de la posicin jurdica violada.
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12.2 Legitimacin pasiva

La legitimacin pasiva es regulada por el artculo 34 LCD. De la lectura de su ordinal primero, que viene a reproducir el antiguo artculo 20 LCD, se infiere con amplitud que las acciones declarativas, de cesacin, de remocin, de rectificacin y de resarcimiento de daos y perjuicios, podrn dirigirse contra cualquier persona que haya realizado la conducta desleal, ordenado su comisin o haya cooperado en su ejecucin. El empleo del trmino facultativo podrn unido a la disyuntiva o disipa cualquier duda sobre la posible existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, al otorgar al demandante la opcin de seleccionar a uno o todos de los participantes en la conducta como posibles demandados. La utilizacin de una frmula abierta referida a cualquier persona, en coherencia con la previsin del artculo 3.1 LCD (cualquier otra persona fsica o jurdica que participe en el mercado) ha de posibilitar sin duda la consideracin de las Administraciones Pblicas como parte legitimada pasivamente, si de su actuacin cabe deducir la comisin de un ilcito concurrencial. En lo referido al cooperador, debe tratarse de un tercero ajeno al autor desde un punto de vista contractual o funcional, toda vez que de lo contrario, entendemos resultara aplicable la previsin contenida en el ordinal segundo dirigindose la accin contra el principal. Como es lgico, en el caso de las acciones de enriquecimiento injusto, nicamente podr ser demandado el beneficiario del enriquecimiento. En el artculo 34.2 LCD se advierte que si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores que en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artculo 32.1, 1 a 4 (declarativa, de cesacin, de remocin y de rectificacin), debern dirigirse contra el principal. Esta regla, viene a exonerar a los empleados que siguiendo las instrucciones de su empleador puedan desarrollar una conducta desleal. Cuestin distinta sera aqullos supuestos en que se hubiera producido una extralimitacin de los trabajadores, en contra de las directrices del empresario. Si la accin ejercitada por el contrario fuera la indemnizatoria, esta podra desarrollarse tanto frente al principal como a los propios trabajadores o colaboradores, de modo indistinto frente a alguno de ellos o frente a todos, sin que tampoco sea oponible en este caso una excepcin de litisconsorcio pasivo necesario segn razona la STS de 1 de junio de 1994. Finalmente, queda por determinar el alcance de la legitimacin pasiva en las acciones desarrolladas frente a publicidad ilcita, pues pese a la claridad con que se
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manifiesta SALAS CARCELLER54 atribuyndola al anunciante por cuanto que es la persona fsica o jurdica en cuyo inters repercute la publicidad, no es menos cierto la tesis apuntada por AYALA MUOZ55 al advertir del nuevo escenario abierto propugnado por el vigente artculo 34 LCD y el cambio que ello puede significar en este tipo de acciones.
13.Diligencias preliminares
El artculo 36 LCD, reproduce de modo literal la previsin normativa del antiguo art. 24 LCD 91, por lo que no hay novedades destacables sobre este particular, merecedoras de un especial detenimiento. Como es sabido, las diligencias preliminares tienen como finalidad ofrecer al futuro demandante informacin para la solicitud de medidas cautelares o formulacin de la demanda. Su objetivo es pues facilitar la correcta preparacin del proceso. En el mbito concreto de la competencia desleal, por imperativo del artculo 36.2 LCD, estas diligencias preliminares habrn de sustanciarse conforme a lo dispuesto en los artculos 129 a 132 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, por la que aprueba el Rgimen jurdico de patentes de invencin y modelos de utilidad56, si bien no debe olvidarse que con independencia de la particularidades propias de su singular rgimen procedimental, pueden coexistir con las generales previstas en los artculos 256 y ss. LEC. La solicitud de diligencias preliminares, habr de formularse segn ordena el artculo 257 LEC ante el tribunal ante el que haya de presentarse la demanda, remitindonos a lo expuesto en el captulo correspondiente a la competencia sobre este particular. De la lectura de la regulacin diligencias preliminares contenida en la Ley 11/86, se deduce que estas slo podrn acordarse ante la imposibilidad de verificar los extremos solicitados por otros medios, pudiendo solicitar el juez con carcter previo a su admisin informes u ordenar otras investigaciones que estimare oportunas. Conviene advertir que conforme a lo dispuesto en el artculo 129.4 de la Ley de Patentes, al acordar la prctica de las diligencias preliminares, el juez fijar la caucin que debe prestar el peticionario para responder de los daos y perjuicios que eventualmente pudieran ocasionarse. Igualmente, la parte afectada por las diligencias de comprobacin podr reclamar en todo caso, de quien la hubiere solicitado, los gastos y daos que se hubiesen ocasionado, incluido el lucro cesante. Ntese, que la determinacin de caucin se presenta aqu de modo imperativo, a diferencia de la previsin del artculo 728.3 in fine LEC referido a la solicitud de
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SALAS CERCELLER, A. Las acciones por publicidad ilcita y competencia desleal (Parte II) en Autocontrol n 157, Madrid, noviembre de 2010, p. 10. AYALA MUOZ, J.M. Aspectos jurdico procesales del nuevo derecho de la competencia desleal en Revista de Derecho de la Competencia y la Distribucin n 7, Madrid, 2010, p. 133 BOE n 73, de 26 de marzo de 1986.
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medidas cautelares, cuando seala que en los procedimientos en los que se ejercite una accin de cesacin en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, el Tribunal podr dispensar al solicitante de la medida cautelar del deber de prestar caucin, atendidas las circunstancias del caso, as como la entidad econmica y la repercusin social de los distintos intereses afectados. Finalmente, ha de tenerse tambin presente, que el artculo 131.2 de la Ley de Patentes, concede un plazo de dos meses a partir de la fecha de la prctica de las diligencias de comprobacin para la presentacin de la correspondiente demanda ejercitando la accin judicial, quedando de lo contrario las diligencias preliminares practicadas sin efecto y sin que puedan ser utilizadas en ninguna otra accin judicial.
14.Carga de la prueba
Frente al principio general de imposicin de la carga de la prueba al demandante, en los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilcita, dispone el artculo 217.4 LEC que corresponder al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. De este modo, nuestro legislador nacional, avanza un paso ms en la recomendacin prevista en la Exposicin de Motivos de la Directiva 2005/29/CE, cuando sealaba que si bien corresponde al Derecho nacional determinar sobre quin recae la carga de la prueba, conviene que los tribunales o los rganos administrativos estn facultados para exigir a los comerciantes que aporten pruebas de la exactitud de las afirmaciones de hecho realizadas. Nos hallamos pues ante una norma especial, que con toda lgica traslada al demandado la carga probatoria respecto de la veracidad de sus manifestaciones, toda vez que para el actor resultara mucho ms gravoso la prueba de la falsedad o deslealtad de stas. En realidad, no se trata sino de una concrecin del principio de disponibilidad y facilidad probatoria previsto en el artculo 217.7 LEC.
15.Prescripcin
El nuevo artculo 35 LCD, modifica en lo referido a la prescripcin para el ejercicio de las acciones la antigua redaccin del artculo 21 LCD 91, que estableca el plazo de un ao, desde el momento en que pudieron ejercitarse las acciones y el legitimado tuvo conocimiento del autor del acto de competencia desleal, y en todo caso en el plazo de tres aos desde su comisin. La nueva redaccin del artculo 35 LCD, establece a nuestro juicio con acierto, pese a la deficiente calidad tcnica de su redaccin que ha puesto de manifiesto la doctrina57, que el cmputo del plazo de tres
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TATO PLAZA, A. La reforma deMadrid, 2009, p. 485.
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aos para la prescripcin de la accin haya de realizarse no desde el momento de la realizacin del acto, sino desde la finalizacin de la conducta desleal, lo que viene a pacificar las dudas doctrinales y jurisprudenciales58 existentes en cuanto a la fijacin del dies a quo de las acciones continuadas. Por lo que respecta a la interrupcin de la prescripcin, conviene recordar que esta se produce adems de por la realizacin de cualquier tipo de accin (solicitud de diligencias preliminares, de medidas cautelares o incluso demanda de conciliacin), por reclamacin extrajudicial recibida por el demandado (aunque sus efectos se produzcan desde la fecha de remisin y no de recepcin) y lgicamente por el reconocimiento de la deslealtad de la conducta conforme a lo dispuesto en el artculo 1973 CC. En otro orden distinto, para las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, el artculo 35 LCD se remite a lo dispuesto en el artculo 56 TRLGDCU, de cuya lectura no cabe sino concluir la imprescriptibilidad de la accin con carcter general. Por excepcin, si nos hallsemos ante el supuesto concreto de una conducta desleal que se hubiera producido a partir de la utilizacin o recomendacin de condiciones generales de la contratacin y stas hubiesen sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratacin, el plazo de prescripcin quedara reducido a cinco aos desde dicho depsito siempre y cuando las precitadas condiciones hubieran sido objeto de utilizacin efectiva.
16. Cuestin prejudicial civil frente a ejecucin de contrato derivado de conductas desleales ante la imposibilidad de reconvencin
Especial inters cobra el supuesto en que el usuario es quien es demandado y ste pretende defenderse con invocacin de la abusividad de determinadas clusulas contractuales o una conducta desleal determinadora del contrato. Pese al hecho incuestionable que apunta que la apreciacin de las clusulas abusivas resulta imperativa de oficio y as ha sido entendido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en sus Sentencias de 27 de junio de 2000, de 21 de noviembre de 2002, 26 de octubre de 2006 o ms recientemente de 6 de octubre de 2009, donde se vincula la apreciacin de oficio de la nulidad de la clusula abusiva al objetivo perseguido por el artculo 6 de la Directiva impedir que el consumidor quede vinculado por una clusula abusiva- y al mandato contenido en su artculo 7, al tratarse de un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de clusulas abusivas, dado el efecto disuasorio que puede ejercer sobre los profesionales, lo cierto es que dicha defensa no la contemplamos como la lnea procesal ms adecuada por cuanto que realmente no se ejercita una reconvencin. Abogamos pues por el plan-
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Vid. SSTS de 16 de enero de 2009 , de 18 de enero y 20 de mayo de 2010.
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teamiento de una nueva demanda de nulidad individual de condiciones generales de la contratacin por parte del usuario demandado y la formulacin de cuestin prejudicial civil ante el procedimiento iniciado por la actora en la que ostenta el consumidor la posicin de demandado. De modo similar, aunque en este caso la conducta desleal no quepa ser apreciada de oficio, podra plantearse la declaracin de deslealtad a instancias del usuario, especialmente cuando pueda afectar a la validez del consentimiento otorgado por el usuario. La cuestin prejudicial civil resulta obligada merced a las deficiencias tcnicas del artculo 406.2 LEC, ya advertidas por la doctrina (cfr. DIEZ-PICAZO GIMNEZ Dir. ROJO, A.- Los juzgados de lo mercantil en La reforma de la legislacin concursal, Madrid, 2003, p. 147 y ss.; GARCIANDIA GONZLEZ, Los nuevos tribunales de lo mercantil, Cizur Menor, 2004, p. 192; BANACLOCHE PALAO, Los juzgados de lo mercantil: rgimen jurdico y problemas procesales que plantea su actual regulacin, Madrid, 2005, p. 202 y ss.). En efecto, la atribucin a los Juzgados de lo Mercantil del conocimiento de las acciones relativas a condiciones generales de la contratacin, impiden a esta parte formular ante esta sede judicial la deseable reconvencin por razn de falta de competencia objetiva. Resulta crucial con frecuencia para la ejecucin de un contrato o los efectos adversos de ste para el usuario resolver con carcter previo la posible consideracin de abusividad y por ende nulidad, de las clusulas que ste encierre o la falsedad de una publicidad determinante del contrato. Y para ello, no dispone de otro recurso procesal esta parte, en defecto de reconvencin posible, que el planteamiento de la correspondiente accin ante el Juzgado de lo Mercantil. La cuestin ya ha sido advertida por la Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia que mantiene en ciernes una propuesta de modificacin del artculo 86 ter LOPJ para la inclusin de un nuevo apartado que permita esta reconvencin en los propios juzgados de primera instancia, pero hasta la fecha, como es pacfico en la doctrina no cabe sino seguir esta va, debiendo suspenderse el curso del proceso hasta la resolucin por sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil en virtud de la concurrencia de una cuestin prejudicial civil conforme advierte el artculo 43 LEC. Nos hallamos en suma ante el supuesto que como sealaba HERRERO PEREZAGUA (vid. HERERO PEREZAGUA, J.F. Jurisdiccin y competencia en materia de consumidores, Cizur Menor, 2007, p. 112), mejor ilustra la patologa de la norma, pues es evidente como apunta el distinguido Profesor, que precisamente este es el cauce que debe seguirse frente a una demanda que exige el cumplimiento de una prestacin derivada de un contrato, para lo cual el consumidor ha de oponer la existencia de una condicin general ilcita, un comportamiento abusivo o una prctica desleal en los trminos empleados por la reciente Ley 29/2009, de 30 de diciembre. La cuestin prejudicial as planteada, deriva de la necesidad de solucin previa de otro proceso que responde precisamente al objeto principal de sta (la declaracin de falta de validez del clausulado del contrato). La influencia del resultado del proceso de nulidad contractual invocado ante el Juzgado de lo Mercantil es por tanto absolutamente relevante, sin que exista al mismo tiempo cualquier otro mecanisCEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIN Las prcticas comerciales desleales
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mo que sirva a los mismos efectos, por razn precisamente de la deficiencia tcnica normativa aludida, cumplindose por lo dems con la peticin de parte exigida por la norma. La suspensin en estos casos, a diferencia de la existente para el supuesto de prejudicialidad penal no documental (art. 40.2 LEC), prejudicialidad administrativa o social (art. 42 LEC), ha de suponer la paralizacin del proceso en el momento en que ste se acuerde, sin esperar a que el proceso quede pendiente de sentencia. Una cuestin poco pacfica es el momento exacto en que debe considerarse existente la prejudicialidad. Esto es, si basta con la presentacin de la demanda de nulidad de condiciones o es necesaria su admisin a trmite. Ciertamente la Ley de Enjuiciamiento Civil, no resulta explcita en este punto objeto de debate, y de esta falta de concrecin deriva la dualidad de interpretaciones expuestas, entendiendo por nuestra parte que se incurre en un excesivo rigorismo en la interpretacin del art. 43 LEC, cuando es exigida la admisin a trmite (hecho nada extrao en nuestra judicatura). La doctrina ms autorizada que ha tenido oportunidad de descender al anlisis de esta concreta cuestin se inclina sin reparos por la defensa de la tesis que sostiene esta parte, habindose llegado a denominar teora de la presentacin (vid. MLAGA DIGUEZ, F. La litispendencia, Barcelona, 1999, p. 138 y ss.; REYNAL QUEROL, N. La prejudicialidad en el proceso civil, Barcelona, 2006, p. 291). De este modo, segn razonan ambos procesalistas la determinacin del inicio de la litispendencia coincide con la presentacin de la demanda del proceso. En efecto, acreditada la presentacin de una demanda, caben tres opciones: su admisin a trmite, su rechazo o bien el requerimiento de subsanacin para su admisin. Ninguna demanda queda perdida en una especie de limbo jurdico. Y en tanto no conste el archivo de la misma o su inadmisin de plano lo cierto es que existe pendencia en el sentido del art. 43 LEC. La pendencia, dicho de un pleito o negocio, segn define la Real Academia Espaola, existe cuando algo est por resolverse o terminarse. Y no cabe duda que la admisin a trmite constituye un acto de resolucin que ha de desarrollarse temporalmente en el transcurso de toda accin, por lo que en tanto no se produjera su rechazo (momento en el que cesara la cuestin prejudicial civil a sensu contrario), lo cierto es que pende. En este mismo sentido se ha pronunciado el AAP de Guadalajara, Seccin 1, de 17 de noviembre de 2004, en un supuesto similar con el siguiente razonamiento: Si bien es cierto que una cosa es la interposicin de una demanda y otra distinta la de su admisin, en el presente caso consta la presentacin de la demanda el da 10 de Marzo ltimo y la Sala entiende acreditada dicha tramitacin y admisin de la demanda de juicio ordinario sobre nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles tursticos y la nulidad del contrato de prstamo , con la documentacin aportada con el escrito de oposicin al recurso, donde consta el reparto al Juzgado n 5 de Marbella
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A mayor abundamiento, y sin minusvalorar las diversas posibilidades que puede suscitar la interpretacin tcnico jurdico de la pendencia reseada pro el art. 43 LEC, lo cierto es que en caso de duda, debiera atenderse a la aplicacin del principio pro actione, armnico con la interpretacin flexible invocada, que segn ha razonado el Tribunal Constitucional, entre otras, en su Sentencia de 15 de abril de 1991, exige una interpretacin de las normas que rigen el acceso a los tribunales del modo ms favorable para la accin.
17. Puntos crticos en el proceso civil para la defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores 17.1 La defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores
La bveda que cierra la defensa del consumidor tras el reconocimiento de los distintos derechos sustantivos ha de ser el otorgamiento de mecanismos procesales que posibiliten su ejercicio. El derecho no est llamado ni a engrosar cdigos, ni a embellecer bibliotecas, ni a generar declaraciones programticas hurfanas de aplicacin, sino a satisfacer las demandas prcticas de los justiciables. La confianza del consumidor en el sistema creado para la proteccin de sus intereses se logra cuando ve efectivamente resueltos sus conflictos de modo asequible y en tiempo razonable. El acceso a la jurisdiccin civil puede desarrollarse bien a travs de acciones individuales, bien a travs de acciones colectivas. Sin minusvalorar ni los problemas que encuentran los consumidores en el ejercicio de acciones individuales que existen y de notoria importancia- ni los problemas interpretativos de carcter sustantivo que provoca la normativa especfica tuitiva de los intereses de los consumidores, abordamos en esta ocasin los principales puntos crticos detectados en el proceso civil para el ejercicio de acciones colectivas en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. Podemos establecer cinco razones fundamentales que justifican la existencia de acciones colectivas: a) En primer lugar una razn de carcter objetivo cual es evitar que una multiplicidad de procesos desborden a los tribunales (economa judicial). b) En segundo trmino una funcin social de proteccin de los intereses generales, pues como razona GARNICA MARTN59, desde la perspectiva individual no puede darse una respuesta satisfactoria a los abundantes casos de fraude de consumo. c) La evitacin de procesos contradictorios (tan frecuentes en las acciones individuales).
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GARNICA MARTN, J.F. Las acciones de grupo en la LEC 1/2000 en La Ley n 6, 2001, pp. 1451-1465.
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d) La distribucin equitativa de las indemnizaciones entre los afectados en los supuestos de que el empresario no pudiera hacer frente a todas ellas (el caso de Forum y Afinsa resulta paradigmtico). e) Finalmente, una ltima razn es el desequilibrio de medios existente entre el consumidor individual y la gran empresa dotada de ingentes recursos econmicos para la defensa de sus intereses. En general, las reclamaciones de consumo suelen presentar unas dificultades aadidas que hacen an ms complejo el ejercicio de la accin judicial. Suelen ser perjuicios de reducida cuanta en la mayora de las reclamaciones, y es tambin frecuente la incidencia sobre una colectividad de usuarios indeterminados. No es extrao en empresas con miles de clientes, el cobro indebido de una pequea cantidad a cada usuario que, les permite un beneficio ilegal muy sustancioso. En estos casos es probable que ningn consumidor reclame judicialmente la cantidad que se le debe. Incluso aunque lo hiciera, y ganara el usuario, el resultado seguira siendo muy beneficioso para la empresa. Una solucin para este tipo de situaciones consistira en el ejercicio de acciones colectivas. Las acciones colectivas suelen desarrollarse con diversos fines, a veces coincidentes en la accin: a) la cesacin o retraccin de una accin injusta; b) la accin declarativa, cuyo objeto es el reconocimiento de una situacin; c) la condena dineraria. Analicemos bajo esos presupuestos cuales son los principales puntos crticos a los que nos enfrentamos al iniciar una accin colectiva.
17.2 La controvertida cuestin de la legitimacin para la defensa de los intereses colectivos y difusos
El Tribunal Constitucional, a travs de su Sentencia de 11 de noviembre de 1991, ha aceptado explcitamente el concepto doctrinal de legitimacin, entendida como la relacin jurdico material que liga a las partes con el objeto procesal. La legitimacin para el ejercicio de acciones judiciales en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, refirindonos al ejercicio de acciones colectivas, se halla regulada por el artculo 11 LEC. Estimamos en este punto ms oportuno abordar su estudio partiendo del alcance de la legitimacin reconocida (intereses colectivos o difusos). En este sentido ha de advertirse que a pesar de que las acciones que examinamos las definamos como colectivas, en lugar de haber adoptado el trmino sajn de acciones de clase o acciones de grupo -por otra parte de modo comn en los pases con un sistema similar al nuestro60-, bajo esta denominacin hemos de distinguir entre intereses colectivos propiamente dichos e intereses difusos.
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As en Francia se refieren a la action collectif; en Italia a la azione collectiva; y en Portugal aao colectiva.
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17.2.1. Legitimacin en defensa de intereses colectivos Cuando nos referimos a intereses colectivos, ha de entenderse que nos hallamos ante un conjunto de individuos, determinados o fcilmente determinables. No se pretende por tanto minimizar el grupo en cuanto al nmero de individuos que lo conformen sino que sea posible la identificacin de todos ellos. Trasladando esta clasificacin a un ejemplo prctico diramos que la defensa de un inters colectivo pudiera ser los pasajeros de un determinado vuelo, los usuarios abonados a una determinada compaa telefnica o los asistentes a un concierto o evento deportivo. En todos estos casos, podr determinarse la identificacin de los perjudicados, mediante el billete de transporte areo o la tarjeta de embarque, en virtud del contrato de abono telefnico o del propio listado de clientes de la operadora o con la entrada al concierto o evento deportivo. En defensa de estos intereses colectivos se encuentran legitimados los siguientes actores: a) Las asociaciones de consumidores y usuarios, a las que, habr de asimilarse las entidades constituidas por consumidores con arreglo a la normativa de cooperativas. Un debate que suele ser frecuente con relacin a la intervencin de asociaciones de consumidores es el planteamiento de la necesidad o no de inscripcin en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios previsto en el antiguo artculo 20.3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) y actual artculo 33 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), aducindose como excepcin de falta de legitimacin activa por los demandados en los supuestos en que la asociacin de consumidores no consta inscrita. Pese a la existencia de alguna puntual excepcin (vid. SAP de Castelln de 31 de diciembre de 1999), la tnica mayoritaria en nuestras Audiencias ha sido reconocer hasta la fecha la legitimacin a la asociacin con independencia de las vicisitudes administrativas en orden a la inscripcin en los correspondientes registros pblicos tal y como razonan las SSAP de Madrid de 10 de octubre de 2002 y 30 de enero de 2007; de Barcelona, de 29 de marzo de 2005; o de Baleares de 17 de marzo de 2003. Ahora bien, mientras la Ley 26/84, probablemente permita esta posibilidad, la nueva redaccin otorgada por el artculo 24 TRLGDCU, parece cerrarla definitivamente al sealar: 1. Las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas conforme a lo previsto en este ttulo y en la normativa autonmica que les resulte de aplicacin, son las nicas legitimadas para actuar en nombre y representacin de los intereses generales de los consumidores y usuarios. Las asociaciones o cooperativas que no renan los requisitos exigidos en este ttulo o en la normativa autonmica que les resulte de aplicacin, slo podrn
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representar los intereses de sus asociados o de la asociacin, pero no los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores. 2. A efectos de lo previsto en el artculo 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tendrn la consideracin legal de asociaciones de consumidores y usuarios representativas las que formen parte del Consejo de Consumidores y Usuarios, salvo que el mbito territorial del conflicto afecte fundamentalmente a una comunidad autnoma, en cuyo caso se estar a su legislacin especfica. En consecuencia, las asociaciones que no cumplan la integridad del Ttulo II, del Libro I (arts. 22 a 39) TRLGDCU solo podran accionar en nombre y representacin de sus asociados (incluso en incidentes concursales como evidencia la SAP de Madrid de 17 de mayo de 2007) o de la propia entidad asociativa, pero perderan su legitimacin para el ejercicio la defensa de los intereses generales. Frente a esta redaccin en primer lugar cabe an la duda de si ello no constituye ms que una armonizacin o aclaracin de conceptos un exceso de la delegacin recepticia otorgada. Y, en segundo trmino habr que poner el precepto en relacin con el artculo 11.1 LEC en cuyo in fine sigue reconocindose la legitimacin de las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas para la defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios. b) Los grupos de consumidores y usuarios afectados, que deben constituirse por la mayora de stos. c) Las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o proteccin de stos. Pinsese como ejemplo en una asociacin de celacos cuyos socios resultan perjudicados por la incorporacin de gluten en alimentos anunciados carentes de ste. d) As mismo, se encuentran legitimados ex artculos 11.4 LEC y 54 TRLGDCU para el ejercicio de acciones de cesacin en defensa de los intereses colectivos el Ministerio Fiscal y las entidades habilitadas por la normativa europea. A ellas ha de adicionarse el Instituto Nacional de Consumo y otros rganos o entidades correspondientes de las Comunidades Autnomas y de las Corporaciones locales, dotados de personalidad jurdica, competentes en materia de defensa de los consumidores, merced al reconocimiento practicado por el mismo artculo 54 TRLGDCU. Ntese sin embargo una importante distincin en este ltimo epgrafe de legitimados, y es que estamos reduciendo la legitimacin a los supuestos de interposicin de acciones de cesacin que nos indica el ordinal segundo del precitado artculo 53 TRLGDCU se dirigen a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteracin futura. Asimismo, la accin podr ejercerse para prohibir la realizacin de una conducta cuando sta haya finalizado al tiempo de ejercitar la accin, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteracin de modo inmediato. Ello significar por ejemplo, que carecern de legitimacin para el ejercicio de acciones de resarcimiento de daos. Una posibilidad interesante con objeto de suplir esta falta de legitimacin si no se estima adecuado reconocrsela, sera permitir la intervencin del Fiscal, Instituto Nacional del Consumo y rganos competentes
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de Comunidades Autnomas y Corporaciones Locales en defensa del consumidor como amicus curiae61, en este otro tipo de procesos. Figura precisamente que aunque brote su origen en Derecho Romano, encuentra su desarrollo en el Common Law, exponente de las acciones colectivas. En este sentido podra partirse del ejemplo ofrecido por la Disposicin Adicional Segunda de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia62, que introduce el artculo 15 bis de la LEC, permitiendo presentar una valoracin u observaciones con relacin al proceso. Sirve tambin de apoyatura a esta propuesta el razonamiento contenido en la Circular 3/1998, de 23 de diciembre, de la Fiscala General del Estado63, reflexionada por el Fiscal de Sala del TS HERRERO TEJEDOR ALGAR64 y admitida por el ATC 63/1997 (Sala Primera, Seccin 2), de 6 de marzo. 17.2.2. Legitimacin en defensa de intereses difusos Frente al inters colectivo vinculado a la existencia de un conjunto de individuos determinados o determinables, la defensa de los consumidores y usuarios se enfrenta en ocasiones a conductas en las que no es posible la determinacin de los sujetos afectados. Como seala MONTN GARCIA65 son situaciones en las que no hay vnculo jurdico entre los afectados, sino relaciones fcticas puramente eventuales. Conectando con nuestro anterior ejemplo, nos hallaramos ante intereses difusos si lo que pretendemos es la reparacin de un perjuicio que afecte a todos los usuarios de transporte areo, la derivada de una campaa publicitaria que puede afectar a cualquier consumidor o el clebre caso norteamericano del yellow cab66 en el que se constat la existencia de una facturacin inadecuada en los taxmetros de California o ante un supuesto que afecte a los usuarios genricos de las comunicaciones postales ordinarias. Para la defensa de los intereses difusos se reconoce la legitimacin de los siguientes actores: a) Asociaciones de consumidores y usuarios que sean representativas. Al matizar la ley que el ejercicio de las acciones en defensa de intereses difusos se reconoce no in genere a las asociaciones de consumidores, sino a las asociaciones de consumi61
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Sobre el amicus curiae, vid. KHLER, R.C. Disquisiciones entorno a los amicus curiae en Revista Imes Directo n 12, 2006, pp. 199-215; VIUALES, J.E. Human rights and investment arbitration: the role of amici curiae en International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional n 8, 2006, pp. 231-274; BAZAN, V. El amicus curiae, su incidencia en el debate judicial y la discusin acerca de la necesidad de interpositio legislatoris para su admisibilidad, Buenos Aires, 2003. p. 7 y ss. BOE n 159, de 4 de julio de 2007. Vid. Boletn de Informacin Ministerio de Justicia n 1841 suplemento-, de 15 marzo 1999. Esta audiencia al Fiscal, que puede tenerse por ajena a la condicin de parte propia acta evidentemente como amicus curiae-, evidencia el inters del legislador en la intervencin del Ministerio Fiscal precisamente en atencin a intereses superiores que transcienden de los individuales HERRERO-TEJEDOR, ALGAR, F. La Tutela Judicial efectiva y el Tribunal Supremo en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional n 5 de 2005. MONTN GARCA, L. Acciones colectivas y acciones de cesacin. Madrid, 2004, p. 12. J.i.v. Yellow Cab Co. of Calif, 13 Cal. 3d 804, 532 P2d 1226 [1975]
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dores ms representativas limita muy notablemente su prctica. El artculo 24.2 TRLGDCU seala que a efectos de lo previsto en el artculo 11.3 LEC tendrn la consideracin legal de asociaciones de consumidores y usuarios representativas las que formen parte del Consejo de Consumidores y Usuarios, salvo que el mbito territorial del conflicto afecte fundamentalmente a una Comunidad Autnoma, en cuyo caso se estar a su legislacin especfica. Recurdese que conforme a la redaccin ofrecida por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios67, el Consejo de Consumidores y Usuarios integrar las asociaciones de consumidores y usuarios de mbito supra autonmico que, atendiendo a su implantacin territorial, nmero de socios, trayectoria en el mbito de la proteccin de los consumidores y usuarios y programas de actividades a desarrollar, sean ms representativas. En la prctica ello supone que actualmente68 solo podran interponer en Espaa acciones para la defensa de intereses difusos las siguientes asociaciones, que se relacionan por orden alfabtico: ADICAE, ASCEGO, AUC, CEACCU, CECU, FACUA, FUCI, HISPACOOP, OCU, UCE y UNAE. Ya hemos expresado en otras ocasiones nuestras reservas al respecto, coincidentes con SILGUERO ESTAGNAN y SABATER MARTN69 o LACUEVA BERTOLACCI70, razonado que si bien pudiera tener su sentido en procurar un suficiente respaldo social o como razona SENS MOTILLA71 como filtro a favor de la seriedad de la reclamacin judicial y de la consistencia y representatividad de la asociacin, en la prctica nuestro movimiento asociativo consumerista por desgracia no es tan numeroso como para que se cumpla de facto el propsito legal. Por tanto no logra en primer trmino el objetivo pretendido de la representatividad y en segundo expulsa a otras asociaciones de consumidores que bien pudieran ejercitar acciones en inters del bien comn de los consumidores. En este sentido, pinsese que junto a los modelos de asociaciones de consumidores que tenemos en nuestro pas, siega por ejemplo la importacin de otros que pudieran ser extremadamente tiles como es el caso de asociaciones japonesas de consumidores formadas por abogados, profesores universitarios y otros tcnicos cualificados, que en un numero ms o menos reducido pueden plantear valerosas actuaciones frente a poderosos complejos empresariales en defensa del inters general. Lstima que cercene la ley esta posibilidad. En cualquier caso, lo cierto es que tambin se han mostrado favorables a una interpretacin extensiva de la legitimacin, fallos como los pronunciados por la SAP de Madrid de 21 de febrero de 2006, pero esta situacin insistimos se daba con anterioridad a la nueva redaccin del artculo 24 TRLGDCU. Y, a diferencia de lo que suceda con los intereses colectivos (determinados o determinables), en este caso el art67 68
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BOE n 312, de 30 de diciembre de 2006. En estos momentos se est abordando una reforma del Consejo de Consumidores y Usuarios que es probable suponga una leve modificacin en el listado enunciado. SILGUERO ESTAGNAN, J. y SABATER MARTIN, C. en VVAA (FERNANDEZ BALLESTEROS, M.A. Coord.-), Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Vol. II, Barcelona, 2000, p. 2495. LACUEVA BERTOLACCI, R. Accin ejecutiva de consumidores y usuarios: el art. 519 LECiv, Cizur Menor, 2006, p. 29 Vid. SENS MOTILLA, C. en VVAA (DIEZ-PICAZO GIMENEZ, I Dir.-). Las partes en el nuevo proceso civil en Disposiciones Generales relativas a los juicios civiles en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Cuadernos de Derecho Judicial n 1, Madrid, 2000, pp. 13-50.
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culo 11.3 LEC si que concuerda armnicamente con el TRLGDCU, restringiendo de modo coincidente su ejercicio nicamente a las asociaciones que tengan el carcter de ms representativas. b) El Ministerio Fiscal, asociaciones habilitadas conforme a la normativa europea, Instituto Nacional del Consumo y otros rganos o entidades correspondientes de las Comunidades Autnomas y de las Corporaciones locales, dotados de personalidad jurdica, competentes en materia de defensa de los consumidores en cuanto se refiere a acciones de cesacin, siendo reproducibles los argumentos ofrecidos en el apartado anterior referidos a este particular. 17.2.3. Propuesta de lege ferenda Frente a la situacin existente podra plantearse la modificacin del ordinal tercero del artculo 11, por razn de que conforme a la redaccin vigente, en la actualidad para el ejercicio de acciones para la defensa de intereses difusos que no pretendan nicamente la cesacin de las conductas, sino una accin declarativa o de condena dineraria, las nicas legitimadas legalmente son las asociaciones de consumidores y usuarios que tengan la consideracin de representativas. El Ministerio Pblico y el INC, probablemente por desliz del legislador, estn legitimados para el ejercicio de acciones colectivas en defensa de los intereses difusos, pero tan slo cuando pretendan la cesacin. Nos enfrentamos as, al margen del difcil o imposible cumplimiento de la condena en el marco procesal vigente que seguidamente abordaremos, a un escenario en soledad que aora la adhesin del Ministerio Fiscal y las autoridades competentes en materia de proteccin de consumidores. Si bien ya hemos defendido en alguna anterior ocasin como posibilidad transitoria hasta una mejora de la norma la remota posibilidad de acudir a la figura del amicus curiae, la reforma procesal planteada ofrece el cauce idneo para solventar la deficiencia expresada. Si necesaria resulta la intervencin del Ministerio Pblico, no lo es menos el abanderamiento activo que se espera del Instituto Nacional del Consumo y dems rganos administrativos a nivel de comunidades autnomas o corporaciones locales con competencias en materia de defensa de los consumidores. Su capacidad y legitimacin viene refrendada por lo dispuesto en el artculo 54 TRLGDCU. Se propone por ello, junto a la revisin del concepto de representatividad, en aras de posibilitar la intervencin de: a) el Ministerio Fiscal; b) el Instituto Nacional del Consumo; c) dems rganos o entidades correspondientes de las comunidades autnomas y corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios y d) entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la proteccin de los consumidores y usuarios habilitadas mediante su inclusin en el listado publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas; e) y otros modelos asociativos, en coherencia con lo contemplado en los artculos 6.1.6 y 6.1.8 LEC y 54 del TRLGDCU, la siguiente redaccin con modificacin de los actuales ordinales tercero y cuarto del artculo 11, con refundicin de ambos en un nuevo y nico 11.3 LEC:
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Art. 11.3. Cuando los perjudicados por un hecho daoso sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difcil determinacin, la legitimacin para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponder exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios, al Ministerio Fiscal, al Instituto Nacional del Consumo y los rganos o entidades correspondientes de las comunidades autnomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios y a las entidades habilitadas a las que se refiere el artculo 6.1.8
17.3 Dudas en el rgimen de publicidad e intervencin en procesos para la proteccin de los intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios
Una de las notas esenciales de los procesos para la proteccin de los derechos e intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios es la trascendencia que desarrollar frente a terceros consumidores, ausentes en el proceso, la resolucin final que pueda adoptarse. Ello implica que frente al tradicional conocimiento restringido del proceso por las partes, con la excepcin del inters meditico que puedan suscitar determinadas actuaciones, en los que la sociedad en general permanece ajena a los cientos de miles de procesos ventilados en nuestros tribunales, los que aborden la defensa de los intereses colectivos o difusos requerirn ex lege (artculo 15 LEC), y con independencia de esa otra difusin meditica a que hacemos referencia que evidentemente tendrn por cuanto resultan noticiables, un rgimen particular de publicidad para que todo interesado pueda defender judicialmente sus intereses. Ante la existencia de cualquier proceso promovido por asociaciones o entidades constituidas para la proteccin de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, o por los grupos de afectados, establece el artculo 15.1 LEC, que habr de llamarse al proceso a quienes tengan la condicin de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen al proceso, para que hagan valer su derecho o inters individual. Este llamamiento, contina el precepto indicado, se har publicando la admisin de la demanda en medios de comunicacin con difusin en el mbito territorial en el que se haya manifestado la lesin de aquellos derechos o intereses. El legislador, por fortuna, no hace sino un reconocimiento implcito de la nula efectividad a efectos de conocimiento social, del valor que tienen los tradicionales medios de publicidad judiciales, desechando la comunicacin edictal. Por ello se acude a la publicacin de la admisin de la demanda a travs de los medios de comunicacin social (peridicos, radio, televisin, Internet) correspondiendo al juzgador de modo abierto (y ello creemos es un nuevo acierto) determinar los medios de comunicacin en que se producir la publicacin, las circunstancias del anuncio y el periodo durante el que habr de extenderse o reiterarse. Se pretende en suma, que alejndose del tradicional formulismo de estrados, se logre un cono-
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cimiento real de la presentacin de la demanda por parte del afectado con adecuacin al mbito territorial en que se haya producido el hecho litigioso. La publicidad del proceso adquiere as una especial relevancia, hasta tal extremo que su omisin podr devengar la nulidad de actuaciones a tenor de lo dispuesto en el artculo 238.3 LOPJ, por la posible generacin de indefensin. Ello sugiere tambin que en tanto se produzca este llamamiento, a fin de no cercenar posibilidades procesales a los afectados, el proceso quede en suspenso. Conviene recordar que la ausencia del cumplimiento del requisito de notificacin a los posibles perjudicados ha desembocado en alguna ocasin en la reduccin de la legitimacin reconocida de la asociacin con respecto a los asociados en cuyo inters ejercitaba la accin y no al ms amplio que pretenda de carcter difuso. Este es el supuesto acaecido con la accin planteada por ADICAE frente a diversas entidades bancarias y academias de idiomas en el que la SAP de A Corua de 23 de junio de 2005 limit la accin a los 68 asociados con que inici su pretensin. El otro caso clebre es el conocido asunto Opening en el que la SAP de Sevilla de 22 de enero de 2004 denunciaba la improcedencia del procedimiento empleado al calificarlo como de intereses difusos en lugar de colectivo segn arguyeron las asociaciones de consumidores demandantes. Distinta suerte corri una accin similar planteada en Zaragoza tambin cimentada sobre la existencia de intereses difusos. En el caso resuelto por la SAP de Zaragoza de 7 de marzo de 2005, la audiencia aragonesa razonaba que la determinabilidad de los afectados haba que entenderla no en abstracto, sino con relacin a las posibilidades reales de concrecin en el caso concreto (en el supuesto enjuiciado ntese que las academias no solo se limitaron a cerrar, sino que toda la documentacin fue extrada de sus oficinas). En este sentido destaca que el inters colectivo exige que los damnificados se identifiquen con facilidad. Apuntada la publicidad de la admisin de la demanda como un instrumento ineludible en orden a ofrecer un conocimiento real de la pretensin instada por parte de los usuarios, resta por abordar cmo, o mejor dicho, por quin deben sufragarse los lgicos gastos que la publicacin en medios de comunicacin social genere72 o incluso la directa a los afectados prevista en el artculo 15.2 LEC. La cuestin no es secundaria, pues estos gastos pueden resultar realmente cuantiosos, y los entes legitimados por lo general carecern de recursos suficientes para ello. Las discusiones doctrinales de mayor calado se han centrado entorno a la influencia que pueden tener en las entidades que gozan del beneficio de asistencia jurdica gratuita, que recordemos son entre otras las asociaciones de consumidores conforme al artculo 37 TRLGDCU. El problema radica en que la prestacin que reconoce el articulo 6.4 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurdica gratuita, se extiende solo a Insercin gratuita de anuncios o edictos, en el curso del proceso, que preceptivamente deban publicarse en peridicos oficiales y esta publicidad
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Resulta interesante en este sentido explorar las posibilidades ofrecidas actualmente por el art. 17.2 TRLGDCU.
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habr de realizarse a travs de medios de comunicacin social, esto es peridicos no oficiales. La solucin no es sencilla pues al margen de que en alguna ocasin se haya podido recurrir a los escassimos recursos propios del Consejo de Consumidores y Usuarios (caso Forum-Afinsa), o se opta directamente sin rodeos por una controvertida aplicacin analgica de precepto o parece que nos enfrentaramos al reconocimiento del derecho de justicia gratuita y la obligacin de afrontar unos elevados costes. Al margen de la posible solucin que se adopte es evidente que sera deseable una modificacin del artculo 6.4 LAJG, habindose propuesto por CEACCU en el reciente trmite de Audiencia del Anteproyecto de Ley de Reforma de la legislacin procesal para la implantacin de la nueva oficina judicial, la siguiente redaccin: Insercin gratuita de anuncios o edictos, en el curso del proceso, que preceptivamente deban publicarse en peridicos oficiales, as como en el supuesto de acciones promovidas por asociaciones de consumidores y usuarios, para la defensa e intereses de los derechos de estos, los llamamientos a los afectados o en medios de comunicacin previstos en el artculo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En segundo trmino, ligado a los problemas interpretativos existentes referidos al rgimen de publicidad e intervencin en procesos para la proteccin de derechos e intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios, el artculo 15.2 LEC, en cierta consonancia con esa determinacin de los afectados, impone un plus de concrecin en el rgimen de publicidad, reforzando esta. A tal efecto, el ordinal segundo del citado artculo 15 reza: cuando se trate de un proceso en el que estn determinados o sean fcilmente determinables los perjudicados por el hecho daoso, el demandante o demandantes debern haber comunicado previamente la presentacin de la demanda a todos los interesados. En este caso, tras el llamamiento, el consumidor o usuario podr intervenir en el proceso en cualquier momento, pero slo podr realizar los actos procesales que no hubieran precluido. Se ha discutido con razn en sede doctrinal73, si el contenido de la comunicacin ha de ser la mera intencin de demandar al referirse la norma a la comunicacin previamente a la presentacin de la demanda o que la propia demanda en si ha sido presentada. A pesar de que la lgica nos inclina a apostar por la interpretacin racional de la mera voluntad o intencin de demandar, no resultara ociosa su aclaracin, con objeto de evitar indeseables nulidades, habida cuenta del debate suscitado. A tal efecto CEACCU propuso tambin la modificacin del artculo 15.2 LEC en el siguiente sentido. Cuando se trate de un proceso en el que estn determinados o sean fcilmente determinables los perjudicados por el hecho daoso, el demandante o demandantes debern haber comunicado su propsito de presentacin de la demanda previamente a todos los interesados. En este caso, tras el llamamiento, el consumidor o usuario podr intervenir en el proceso en cualquier momento, pero slo podr realizar los actos procesales que no hubieran precluido.
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Vid. GONZALEZ CANO, M.I. La tutela colectiva de consumidores y usuarios en el proceso civil, Valencia, 2002, p. 183.; GONZALEZ GRANDA, P. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tomo I. Sujetos y actuaciones del proceso. Las costas procesales. Madrid, 2000, p. 86; SAMARES ARA, C. Las partes en el proceso civil, Madrid, 2000, p. 153
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17.4 De la dificultad para la acumulacin de acciones en defensa de los intereses generales

La LEC distingue entre la denominada acumulacin objetiva y la acumulacin subjetiva. Por acumulacin objetiva se entiende la posibilidad otorgada al demandante de aunar en su demanda tantas acciones contra el demandado como entienda resulten procedentes y compatibles, sin necesidad de multiplicar sus pretensiones de modo individualizado. El artculo 71.2 LEC dispone a tal efecto que el actor podr acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes ttulos, siempre que aquellas no resulten incompatibles entre s. Trasladando esta posibilidad al tema que centra nuestra atencin, resultara coherente el planteamiento conjunto en una misma demanda de dos acciones de modo acumulado cual podra ser la cesacin de una conducta ilcita con la devolucin de cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de aquella. Tambin ser posible segn autoriza el artculo 71.4 LEC el planteamiento de dos acciones que aunque resulten incompatibles entre si, las pretenda hacer valer el actor con carcter subsidiario para el supuesto de no resultar exitosa la pretensin principal. As lo refrenda tambin la STS de 10 de abril de 2003: No se puede afirmar que las acciones formuladas por la actora son incompatibles o alternativas, ya que la jurisprudencia de la Sala Primera tiene claramente establecido que para la acumulacin objetiva de acciones, ya sea simultnea o sucesiva, no cabe exigir compatibilidad material si una se formula con carcter eventual o subsidiario. En este supuesto el fundamento o causa de pedir de las acciones articuladas en la demanda y en la rplica, con carcter principal y subsidiario, es el mismo: el impago de la deuda principal y la exigencia de pago a cargo de la entidad fiadora. En el mismo sentido se pronuncia, la STS de 16 de octubre de 2006 al resolver sobre la una compraventa litigiosa en los siguientes trminos: las acciones, si bien son inconfundibles, no son incompatibles siempre que se presenten una como principal y la otra como subsidiaria, que es lo que ha ocurrido en el caso, en el que es lgica una pretensin de que se tenga por nula la compraventa pero que, en el supuesta de que hubiera de considerarse vlida, se declare ineficaz por fraude de los derechos del acreedor que reclama. Como requisitos procesales para que resulte procedente la acumulacin de acciones, debe sealarse que el artculo 73.1 LEC impone los siguientes: 1) Que el tribunal que deba entender de la accin principal posea jurisdiccin y competencia por razn de la materia o por razn de la cuanta para conocer de la acumulada o acumuladas. Sin embargo, a la accin que haya de sustanciarse en juicio ordinario podr acumularse la accin que, por s sola, se habra de ventilar, por razn de su cuanta, en juicio verbal. 2) Que las acciones acumuladas no deban, por razn de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo.
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3) Que la ley no prohba la acumulacin en los casos en que se ejerciten determinadas acciones en razn de su materia o por razn del tipo de juicio que se haya de seguir. En este sentido, cabe destacar la dificultad que puede plantearse al entablar una accin de cesacin en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios, que por imperativo del artculo 250.1.12 LEC, habr de ventilarse por los trmites del juicio verbal, con una pretensin de condena dineraria por importe superior a 3000 euros, a la que por razn de la cuanta debiera corresponder el juicio ordinario ex artculo 249.2 LEC. Ello pone nuevamente de manifiesto la prctica denegacin de la accin resarcitoria para intereses supra individuales por la tortuosa senda procesal impuesta. Sin ignorar esta parte la salvaguarda establecida por el artculo 73.4 LEC al disponer que se si hubieran acumulado varias acciones indebidamente, se requerir al actor antes de proceder a admitir la demanda para que subsane en defecto en el plazo de cinco das, manteniendo las acciones cuya acumulacin fuera posible, decretando el archivo transcurrido ese trmino sin subsanacin o persistiendo la incompatibilidad (lgicamente sin perjuicio de los recursos procedentes) y sin perjuicio tambin de la reiterada y uniforme doctrina de nuestro TS (SSTS de 12 de junio de 1985, 4 de junio de 1990, 14 de octubre de 1993, 8 de noviembre de 1995, 7 de febrero de 1997 y 9 de julio de 1999, 26 de diciembre de 2002) en defender el criterio flexible que ha de presidir el tratamiento y aplicacin de la acumulacin de acciones, entendiendo que procede la misma, a pesar de que el supuesto no se halle comprendido en la literalidad de la norma si no se existe incompatibilidad y se presentan con cierta conexidad jurdica que justifique el tratamiento unitario y la resolucin conjunta, la redaccin vigente resulta claramente problemtica para la defensa de los intereses de los consumidores por la posible denegacin de la acumulacin de acciones. Se ha sugerido por CEACCU como posible alternativa la modificacin del artculo 73.1.1 LEC en el siguiente sentido: Que el tribunal que deba entender de la accin principal posea jurisdiccin y competencia por razn de la materia o por razn de la cuanta para conocer de la acumulada o acumuladas. Sin embargo, a la accin que haya de sustanciarse en juicio ordinario podr acumularse la accin que, por s sola, se habra de ventilar, por razn de su cuanta, en juicio verbal. As mismo ser posible acordar la acumulacin en procesos promovidos para la defensa de los derechos e intereses de los consumidores, de la accin que haya de sustanciarse en juicio verbal por razn de la materia con la que haya de ventilarse, por razn de su cuanta, en juicio ordinario.
17.5Intrascendencia para los consumidores de las condenas dinerarias en acciones para la defensa de los intereses difusos
La plena reparacin de los daos irrogados a los usuarios, nadie puede ignorar, pasa necesariamente en aqullos casos en que no sea posible la restitucin in natura, por una compensacin econmica. Sin embargo, y pese a los avances introducidos
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en su momento por la LEC 2000, an resta un largo camino por recorrer como la experiencia ha demostrado. Para examinar adecuadamente la viabilidad de estas pretensiones, deben examinarse la existencia de mecanismos procesales adecuados que posibiliten la accin. Interesa en concreto analizar el reconocimiento de la legitimacin activa y el desarrollo procesal de su ejecucin. Por lo que respecta a la legitimacin, como ya hemos abordado hay que distinguir dos escenarios: intereses colectivos e intereses difusos. En lo atinente a los intereses colectivos, recordemos estn legitimados (no tratndose esta de una accin de cesacin), tanto las asociaciones de consumidores y usuarios, como los grupos de consumidores y usuarios constituidos por la mayora de afectados, como las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o proteccin de stos (la asociacin de celiacos que citbamos como ejemplo anterior). En cambio cuando el objetivo que se pretende es la tutela de intereses difusos, la legitimacin activa se constrea exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios ms representativas. Superado el escollo de la legitimacin, tratndose de intereses colectivos no habr especiales problemas para hacer efectiva la prestacin dineraria reconocida en sentencia, toda vez que el artculo 221.1.1 LEC dispone que si se hubiere pretendido una condena dineraria () la sentencia estimatoria determinar individualmente los consumidores y usuarios que, conforme a las leyes sobre su proteccin, han de entenderse beneficiados por la condena. Por lo tanto tratndose de individuos identificados, a ellos dar oportuna respuesta el fallo judicial. Algo ms complejo ha de reconocerse, ser el supuesto de afectados no determinados pero determinables, para dar respuesta a este caso el mismo precepto 221.1.1 LEC, a rengln seguido dicta: cuando la determinacin individual no sea posible, la sentencia establecer los datos, caractersticas y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecucin o intervenir en ella, si la instara la asociacin demandante. Ello significa que el juzgador habr de establecer las caractersticas o perfil del perjudicado, pero sometiendo la satisfaccin del inters de este al ejercicio de la accin ejecutiva sino se cumpliere de grado por el condenado, lo que por cuantas reducidas favorecer que muchos usuarios no hagan en la prctica efectivo su derecho. Ilustrativa de esta circunstancia resulta la SAP de Madrid (Seccin 11) de 30 de enero de 2007, en la que se condenaba a la operadora de telecomunicaciones Vodafone a indemnizar a todos sus clientes por una interrupcin del servicio de 8 horas acaecida el 20 de febrero de 2003. Pero si complejo resultaba el ejercicio de la prestacin dineraria para intereses colectivos, cuando hablamos de intereses difusos, nos tememos que salvo extraordinaria sensibilidad e imaginacin del juzgador para trasladar a nuestro derecho las tradicionales soluciones sajonas resultan sencillamente hurfanas de previsin procesal. Ante una subida indebida de tarifas por parte de un operador postal, para cuya contratacin de servicios, los usuarios normalmente compran el sello, pagan
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en efectivo y no reciben ni siquiera un ticket, la determinacin del afectado, o mejor dicho, su identificacin como tal, resultar imposible. Junto a este hallaramos miles de ejemplos: cargo por emisin de billetes en RENFE Quin conserva el billete de hace un ao?; Taxmetros con sobreprecio (pocos usuarios piden recibo) Recordemos el caso norteamericano Yellow Cab ya citado, en el que se resolvi como consecuencia de una subida indebida de las tarifas aplicadas por los taxmetros que afectaron a todos los usuarios del servicio durante un determinado lapso temporal, aplicar una rebaja proporcional durante un periodo de tiempo idntico en el que resultaran beneficiados tambin de modo indeterminado los mismos u otros usuarios distintos, pero que con ello en cierto modo (y creo que del nico posible) se procurara devolver a la sociedad de consumo el quebranto generado, evitando al mismo tiempo un enriquecimiento indebido de los infractores. El artculo 519 LEC apunta que cuando las sentencias de condena a que se refiere la regla primera del artculo 221 no hubiesen determinado los consumidores o usuarios individuales beneficiados por aqulla, el tribunal competente para la ejecucin, a solicitud de uno o varios interesados y con audiencia del condenado, dictar auto en que resolver si, segn los datos, caractersticas y requisitos establecidos en la sentencia, reconoce a los solicitantes como beneficiarios de la condena. Con testimonio de este auto, los sujetos reconocidos podrn instar la ejecucin. Difcilmente podr pensarse en primer lugar que con base a la sentencia y por la mera declaracin del consumidor este va a ver reconocida en sede judicial su condicin de afectado. Pero es ms, para el supuesto de que as fuera se le forzar a instar la ejecucin tras la obtencin de la copia testimoniada del auto. Lo lgico sera que en estos supuestos de intereses difusos, de imposible determinacin concreta de los afectados, bien se otorgara in genere la compensacin a los futuros usuarios, que no creo pudiera hablarse de enriquecimiento injusto valorando que la compensacin tiene carcter social, ms que individual o bien podra crearse un fondo precisamente destinado a la formacin y defensa de los usuarios para posibles acciones, lo que tambin al fin y al cabo contribuira al inters general de los consumidores. De lo expuesto cabe concluir, y evidencia la realidad de nuestra prctica judicial, que al da de hoy la pretensin de condena dineraria por acciones para la defensa de intereses supra individuales difusos resulta prcticamente una va cerrada para el consumidor, en beneficio del empresario infractor. No ya por la angostura de su legitimacin, sino por la imposibilidad practica de su ejecucin. Alcanzado este punto, resulta ineludible plantearse que solucin o destino puede otorgarse a los fondos constituidos por las condenas dinerarias cuya adjudicacin hubiera resultado imposible a los usuarios afectados por su imposible identificacin. Otorgado el debido reconocimiento a las asociaciones de consumidores y usuarios a nivel constitucional como interlocutores sociales, su plasmacin prctica se articula a travs del derecho de representacin, consulta y participacin consagrado en el Captulo IV del Libro I del TRLGDCU.
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El TRLGDCU, ya hemos examinado prev en su artculo 38 que el conjunto de las asociaciones y cooperativas de consumo ms representativas a nivel nacional se integren en un Consejo de Consumidores y Usuarios, adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo, a travs del Instituto Nacional del Consumo. Una de las posibilidades sugeridas por CEACCU para la solucin a esta solucin a todas luces injusta para los usuarios es la modificacin de los actuales artculos 221.1.1 y 519 LEC, osando proponer la siguiente redaccin: Art. 221.1.1 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores, las sentencias dictadas a consecuencia de demandas interpuestas por entidades legitimadas a que se refiere el artculo 11 de esta Ley estarn sujetas a las siguientes reglas: 1 Si se hubiere pretendido una condena dineraria, de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica, la sentencia estimatoria determinar individualmente los consumidores y usuarios que, conforme a las leyes sobre su proteccin, han de entenderse beneficiados por la condena. Cuando la determinacin individual no sea posible, la sentencia establecer los datos, caractersticas y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecucin o intervenir en ella, si la instara la asociacin demandante. Trascurrido un ao sin que hubiera podido ejecutarse el pago por falta de identificacin completa de los usuarios afectados, el importe remanente ser en su caso destinado al Consejo de Consumidores y Usuarios para la promocin de la defensa de los intereses de estos. Art. 519. Cuando las sentencias de condena a que se refiere la regla primera del artculo 221 no hubiesen determinado los consumidores o usuarios individuales beneficiados por aqulla, el tribunal competente para la ejecucin, a solicitud de uno o varios interesados y con audiencia del condenado, dictar auto en que resolver si, segn los datos, caractersticas y requisitos establecidos en la sentencia, reconoce a los solicitantes como beneficiarios de la condena. Con testimonio de este auto, los sujetos reconocidos podrn instar la ejecucin. Trascurrido un ao sin que hubiera podido ejecutarse el pago por falta de identificacin completa de los usuarios afectados, el importe remanente ser en su caso destinado al Consejo de Consumidores y Usuarios para la promocin de la defensa de los intereses de estos.
17.6La defensa heroica de intereses generales frente a la guadaa de las costas y la tibieza concurrente de algunas asociaciones de consumidores
Apuntbamos anteriormente como las dos razones esenciales que explican la aparicin de las acciones colectivas, tanto la voluntad de evitar una multiplicidad de procesos que desborden a los tribunales (economa judicial) como una no menos
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importante funcin social de proteccin de los intereses generales. Ya hemos sealado que en general, las reclamaciones de consumo suelen presentar unas dificultades aadidas que hacen an ms complejo el ejercicio de la accin judicial. Suelen ser perjuicios de reducida cuanta en la mayora de las reclamaciones, y es tambin frecuente la incidencia sobre una colectividad de usuarios indeterminados (pinsese pequeas comisiones bancarias no pactadas o la reciente imposicin por alguna operadora de telecomunicaciones del cobro del servicios no solicitados ni contratados por el usuario como es la identificacin de llamadas). Una solucin para este tipo de situaciones consiste como es sabido en el ejercicio de acciones colectivas. Sin embargo, en realidad, uno de los mayores problemas que conlleva el ejercicio de una accin colectiva, para las asociaciones de consumidores y usuarios, es el coste del litigio. El reconocimiento a las organizaciones de consumidores y usuarios a intervenir en procesos judiciales consagrado en su plenitud por el artculo 11 LEC, debe venir lgicamente acompaado de una serie de medidas que posibiliten el desarrollo efectivo de estos derechos. Entre estas medidas destaca el reconocimiento del Beneficio de Justicia Gratuita, ya previsto en el artculo 119 de nuestra Carta Magna y confirmado en su aplicacin procedente a asociaciones de consumidores y usuarios a travs de la STC 117/1998, de 2 de junio, de modo concordante al actual reconocimiento ex lege operado por el art. 37.d) TRLGDCU. Con relacin a este reconocimiento del derecho a la justicia gratuita a favor de asociaciones de consumidores y usuarios, no esta de ms recordar que el mismo se extiende tal y como ha concluido recientemente el TC a travs de su STC 217/2007, de 8 de octubre, tanto si se trata del ejercicio de acciones colectivas como si se trata de ejercer acciones individuales, entendindose que la defensa de los derechos e intereses de uno de sus asociados trasciende el mero inters particular cuando la reclamacin guarde relacin directa con productos o servicios de uso o consumo comn, ordinario y generalizado. Dada la desproporcin de medios existentes entre las grandes empresas y las asociaciones de consumidores y usuarios, carentes de nimo de lucro e incomparablemente ms frgiles en cuanto a recursos econmicos se hace necesario paliar la desigualdad a la hora de litigar mediante la supresin de barreras econmicas insalvables para las organizaciones de consumidores y usuarios. El beneficio de justicia gratuita debe permitir a las asociaciones de consumidores defensoras de los intereses generales, acceder a la justicia sin temor a que una eventual desestimacin de la demanda suponga su extincin por los elevados gastos del proceso. En este sentido, resulta especialmente meritoria, la redaccin dada por el legislador segn la Ley 39/2002, de 28 de octubre, al artculo 728.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permitiendo al Tribunal dispensar de la obligacin de prestar caucin en los procedimientos que se ejercite una accin de cesacin en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios. Sin embargo, nos encontramos an importantes escollos que continan haciendo de la accin colectiva una figura jurdica poco accesible en la prctica para los con-
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sumidores. La exencin de las costas procesales, al obrar en defensa de un inters pblico, salvo los casos de apreciada temeridad y mala fe, es la asignatura pendiente de nuestro derecho procesal civil, an no resuelta con la suficiente claridad, para permitir una autntica defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios. En el actual artculo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien con una limitacin a las condenas en primera instancia, se permite al tribunal como excepcin al principio victor victoris o de vencimiento objetivo, la exoneracin de la imposicin de costas al litigante vencido cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho y as sea razonado. Se entiende que son dudas de hecho aqullos casos en que la prueba practicada admite varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantienen a partir de ellas son lgicas y razonables. Por su parte, dudas de derecho existirn cuando caben varias interpretaciones de las normas y conceptos jurdicos implicados, de forma igualmente razonable, tanto en cuanto a la eleccin de la norma como en su aplicacin o extensin74. A su vez, el ordinal tercero in fine del mismo artculo 394 LEC, precisa que cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurdica gratuita, nicamente estar obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente sealados en la Ley de Asistencia Jurdica Gratuita. Por remisin, si acudimos a la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurdica Gratuita, y ms concretamente si nos centramos en su artculo 36, ordinal segundo, disipamos el alcance de la obligacin de reintegro econmico. En efecto, seala el citado artculo 36.2 LAJG que cuando en la sentencia que ponga fin al proceso fuera condenado en costas quien hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurdica gratuita o quien lo tuviera legalmente reconocido, ste quedar obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres aos siguientes a la terminacin del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripcin del artculo 1.967 del Cdigo Civil. A pesar de que por fortuna muchos son los tribunales que sensibles a esta realidad, se decantan por la imposicin no razonada de las costas a las asociaciones de consumidores y usuarios litigantes, no por ello estas en ocasiones heroicas defensoras del inters general en la ms absoluta precariedad de medios, estn exentas del riesgo que su imposicin conlleva. En la prctica una condena en costas severa supondr de facto la desaparicin de asociaciones de consumidores y usuarios con decenas de aos de servicio a la sociedad. Es por ello por lo que resulta imprescindible, de vital importancia par el desarrollo de las acciones colectivas en Espaa moldear el artculo 394.1 LEC, siendo en este caso bastante la redaccin dada por el artculo 36.2 LAJG. As las cosas, hemos propuesto tambin la siguiente modificacin normativa, que por su redaccin no slo afectaran a las asociaciones de con74
Vid. MAGRO SERVET, V. (Coord.). Gua unificadora de criterios orientativos para mejorar la aplicacin de la LEC en los Juzgados y Tribunales. Gua prctica de la LEC. Madrid, 2002, p. 218.
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sumidores y usuarios, sino a todas las entidades legalmente habilitadas para la interposicin de una accin colectiva, cuales son tambin el Instituto Nacional del Consumo y los rganos o entidades correspondientes de las Comunidades Autnomas y de las Corporaciones Locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios: Art.394.1 En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrn a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y as lo razone, que el caso presentaba serias dedas de hecho o de derecho, o se trate de una accin en defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios interpuesta por las entidades legalmente habilitadas para ello sin manifiesta temeridad o mala fe.
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5. Prcticas comerciales agresivas por coaccin
Jess Gaviln Lpez

Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin 11
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5. Prcticas comerciales agresivas por coaccin

I. INTRODUCCIN
La Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el rgimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios, enuncia ya en su ttulo la finalidad que justifica su promulgacin; la actividad tuitiva de los consumidores y usuarios por el legislador, no tiene solucin de continuidad con la poltica normativa de la Unin Europea, a partir de que el Acta nica Europea de 1.986 hubiera complementado el Tratado de Roma de 1.957, estableciendo ya de forma especfica, en su nuevo artculo 100 A.3, la proteccin de los consumidores, consolidada finalmente en los Tratados de Maastricht (1.992) y msterdam (1.997) , artculos 3 s), 129 A, y 153, respectivamente. Este principio se ha proyectado en el Derecho Comunitario, afectando a los distintos mbitos del mercado interior, y por ende, la competencia desleal, la publicidad, la proteccin de los consumidores y el comercio minorista, que tanta incidencia directa tiene en consumidores y usuarios. Constituyen antecedentes normativos las Directivas sobre publicidad engaosa 84/450/CEE, responsabilidad de fabricantes por productos defectuosos 85/374/CEE, contratos realizados fuera de establecimientos comerciales 85/577/CEE, y crdito al consumo 87/102/CEE. La Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prcticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n. 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre prcticas comerciales desleales. Finalmente, la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engaosa y publicidad comparativa, que codifica las modificaciones de la Directiva 84/450/CE. Como dice el propio Prembulo de la Ley 29/2.009, de 30 de Diciembre, las modificaciones que se introducen en la Ley de Competencia Desleal comienzan por tener en cuenta el impacto de otra importante norma de la Unin Europea, como es el Reglamento (CE) n. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II), que permite suprimir cualquier referencia a su mbito de aplicacin territorial. La incorporacin y transposicin al Derecho espaol de estas directivas, a travs de la citada Ley 29/2009, de 30 de diciembre, afecta por tanto, directamente y de forma relevante, a la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, al texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre; la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenacin del Comercio Minorista, y la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. La caracterstica que quizs
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resume objetivamente el nuevo marco legal, es la destacada introduccin de la proteccin del consumidor, en el mbito de la competencia desleal y publicidad ilcita. De ah que en la nueva redaccin de su artculo 1, se prevea que la ley tiene por objeto la proteccin de la competencia en inters de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibicin de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilcita en los trminos de la Ley General de Publicidad, y en concordancia con el anterior, el artculo 3.1, determine que ley ser de aplicacin a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas fsicas o jurdicas que participen en el mercado.
II. SOMERO EXAMEN DEL NUEVO RGIMEN JURDICO Y LAS PRCTICAS COMERCIALES AGRESIVAS 1.
La primera cuestin suscitada, como se ha visto, es el mbito de competencia subjetiva, quienes son los sujetos activos y pasivos, pues la inicial concepcin de toda esta normativa especializada, cabe considerar, y as se desarrollaba en los aspectos prcticos, que estaba sustancialmente dirigida a salvaguardar las relaciones jurdicas mercantiles, esto es, entre personas fsicas o jurdicas que ostentasen la condicin de empresario o profesional del sector. Como contina diciendo dicho Prembulo de la Ley, la clusula general -artculo 4- se modifica para aclarar que, en las relaciones de los empresarios o profesionales con los consumidores, la deslealtad de una conducta vendr determinada por la concurrencia de dos elementos: que el comportamiento del empresario o profesional resulte contrario a la diligencia profesional que le es exigible en sus relaciones con los consumidores, y que ste sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento econmico del consumidor medio (entendiendo por tal el consumidor o usuario medio) o del miembro medio del grupo al que se dirige la prctica. En consecuencia, y al hilo de los requisitos que configuran el acto o conducta desleal, no se habla ya en estos supuestos de competencia desleal, sino de comportamiento desleal del empresario hacia el consumidor; por otra parte se exige, no una vulneracin de derechos individualizada, respecto de ese consumidor concreto y atendiendo a sus peculiaridades, sino considerado como consumidor medio, es decir, representante, en sentido material, de una pluralidad de ciudadanos a quienes pueden dirigirse esas prcticas, y les afecta, distorsionando de manera significativa su comportamiento medio, en el aspecto econmico; de ah que el ltimo inciso lo incardine expresamente dentro de determinado grupo, entendiendo por tal, la generalidad de personas de caractersticas comunes, de acuerdo con esas referencias. Ello supone, en definitiva, la superacin del mbito privado, en la esfera mercantil, que vendra representado por la intervencin y defensa de intereses de las distintas personas fsicas o jurdicas que lo integran, por la irrupcin de los denominados intereses difusos o colectivos, nunca mejor representados por los
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consumidores y usuarios, con las disfunciones que, naturalmente, pueden acarrear en el nuevo marco legal. No obstante, se aclara por la ley que, aunque la referencia para calificar un comportamiento como desleal sea la reaccin tpica del consumidor medio, no supone, sin embargo, que grupos de consumidores ms vulnerables queden desprotegidos, toda vez que la ley exige que se tenga en cuenta la reaccin tpica del consumidor medio al que se dirige la prctica, o la reaccin tpica del consumidor medio de un grupo especialmente vulnerable, cuando el acto de competencia slo es susceptible de alterar el comportamiento econmico de un grupo concreto de consumidores especialmente vulnerables, ya por circunstancias personales o sociales. Queda por tanto constatada la defensa del inters colectivo de los consumidores, como destinatarios y sujeto pasivo de las conductas tipificadas, con la incidencia que ello tiene en el orden procesal y sustantivo, al tiempo de ejercitarse las correspondientes acciones, su posible acumulacin, bienes jurdicos protegidos, legitimacin, etc. Efectivamente, el nuevo artculo 33.3 LCD, prev expresamente, la legitimacin activa de los consumidores y usuarios, otorgando legitimacin al Instituto Nacional de Consumo y organismos equivalentes de las Comunidades Autnomas y Corporaciones locales, a las asociaciones de consumidores y usuarios y a las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea incluidos en la lista publicada en el DOCE. El Ministerio Fiscal podr ejercitar la accin de cesacin en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, de acuerdo con el nmero 4 del referido precepto. No debe inducir a equvoco la restriccin que hace el artculo 33.3 respecto al ejercicio por parte de consumidores y usuarios, a ttulo individual, de las acciones previstas en el artculo 32.1, 1 a 4 exclusivamente, esto es, excluyendo aquellas atinentes al resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente, correspondiente a la 5 del artculo 32, o bien la 6., consistente en la accin de enriquecimiento injusto, que slo proceder cuando la conducta desleal lesione una posicin jurdica amparada por un derecho de exclusiva u otra de anlogo contenido econmico, segn se menciona en dicho precepto, cuando, no debe olvidarse que, de acuerdo con el apartado 1, cualquier persona fsica o jurdica que participe en el mercado, cuyos intereses econmicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal, est legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artculo 32.1, 1. a 5.. Tambin, frente a la publicidad ilcita est legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artculo 32.1, 1. a 5., cualquier persona fsica o jurdica que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un inters legtimo, y que, de acuerdo con su penltimo prrafo, la accin de resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados por la conducta desleal podr ejercitarse, igualmente, por los legitimados conforme a lo previsto en el artculo 11.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, lo que, en una primera
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aproximacin, confiere a consumidores y usuarios, con carcter colectivo, la facultad de reclamar daos y perjuicios, pues esa defensa de intereses colectivos, aunque se califiquen de indirectos, comporta adems unos gastos y por ende perjuicios directos en la articulacin de las acciones, que exceden de las meras costas de los profesionales, abogados y procuradores, que los representan y defienden. Ms dificultad supone el ejercicio de la accin de enriquecimiento injusto, pues ciertamente, slo podr ser ejercitada por el titular de la posicin jurdica violada, por mandato expreso de la ley. Sentadas esas premisas bsicas y profundizando ya en la materia objeto de esta ponencia, el propio texto legal dice que se establece un rgimen jurdico unitario sobre la deslealtad de los actos de engao y agresivos, siendo exigible igual nivel de correccin, con independencia de que sus destinatarios sean consumidores o empresarios. Por otra parte, se supera de esta manera la tradicional distincin entre los actos desleales y la regulacin de la publicidad ilcita por desleal o engaosa.
2. Regulacin de las prcticas comerciales agresivas

El artculo 8, en su nueva redaccin, regula con carcter general las prcticas agresivas, que si bien carecan de tipificacin legal, ya eran conocidas por la doctrina y la jurisprudencia, y se introducen en el mbito ordinario de aplicacin de la ley, como concepto jurdico determinado y conducta tipificada, pudindose ejercitar frente a ellas las acciones pertinentes, previstas en el propio texto normativo. Partiendo de la definicin legal, se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus caractersticas y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coaccin, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de eleccin o conducta del destinatario en relacin al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento econmico. El precepto define el concepto de influencia debida, y a estos efectos, se considera la utilizacin de una posicin de poder en relacin con el destinatario de la prctica para ejercer presin, incluso sin usar fuerza fsica ni amenazar con su uso. El apartado 2 del citado artculo, integra su aplicacin, definiendo las circunstancias que deben servir de referencia, para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coaccin o la influencia indebida. Y as, se tendrn en cuenta: a) El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia. b) El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante. c) La explotacin por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia especficos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aqul tenga conocimiento, para influir en su decisin con respecto al bien o servicio.
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d) Cualesquiera obstculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador. e) La comunicacin de que se va a realizar cualquier accin que, legalmente, no pueda ejercerse. Cabe considerar que la indebida ponderacin o inobservancia de estas circunstancias, conlleva objetivamente la infraccin legal del precepto, por el carcter imperativo con que se pronuncia el legislador al respecto, en la redaccin del artculo; exige en todo caso su valoracin y motivacin, tanto por parte de quien la invoca, como por quin aplica el precepto. Ahora bien, no constituyen un numerus clausus, sino apertus, ya que, por ejemplo, los apartados a) y b) definen caractersticas o cualidad de las conductas, que no su enumeracin exclusiva y excluyente (persistente, amenazadora o insultante..), y los apartados c), d) y e), se refieren, adems, a cualquier infortunio o circunstancia.., cualesquiera obstculos no contractuales, onerosos o desproporcionados impuestos, o finalmente, la comunicacin de cualquier accin que, legalmente.. no pueda ejercerse. En el mbito especializado de consumidores y usuarios, el nuevo Captulo III, artculos 19 a 31, inclusive, de la LCD, dentro de las prcticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios, distingue cualitativamente dos clases: las fraudulentas o engaosas, que vienen definidas por la existencia de una conducta de dicha naturaleza, que inducen al consumidor a error, artculos 20 a 27, inclusive, y las agresivas, que distingue los supuestos de coaccin, artculo 28, acoso, artculo 29, y las prcticas agresivas en relacin con los menores, del artculo 30, en donde, de acuerdo con su tenor literal, Se reputa desleal por agresivo, incluir en la publicidad una exhortacin directa a los nios para que adquieran bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios anunciados. Si en los primeros se aprecian como elementos determinantes de la agresividad, el engao, o esa fuerza o violencia que produce en el sujeto un objetivo error o intimidacin, y por ende alteracin de su libre consentimiento, en el ltimo se viene a calificar por el legislador como agresiva, no la caracterstica de la conducta, que no tiene ninguna de esas cualidades de engao o violencia, pues se refiere a la mera exhortacin directa, esto es, incitar al menor con palabras, razones y ruegos a que haga o deje de hacer algo, de acuerdo con su significado semntico, sino por razn exclusiva de su destinatario, lo que precisar una mejor concrecin en sede de doctrina y jurisprudencia, por ser dudoso que pueda aplicarse, la minora de edad a los 18 aos, en todos los supuestos de consumidores y usuarios, como referencia mimtica y objetiva.
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3. Especial consideracin de Prcticas agresivas por coaccin

De acuerdo con el artculo 28, como hemos dicho, Se reputan desleales por agresivas las prcticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la prctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infraccin penal.
3.1 Antecedentes en la doctrina y jurisprudencia

Se dijo anteriormente que las prcticas comerciales agresivas, si bien carecan de tipificacin legal, ya eran conocidas por la doctrina y la jurisprudencia, y se introducen en el mbito ordinario de aplicacin de la ley, como concepto jurdico determinado y conducta tipificada. Pues bien, si analizamos someramente esa doctrina y jurisprudencia, se puede comprender ms fcilmente la finalidad y razn del precepto; efectivamente , con carcter general podemos referir la STS, Civil seccin 1 del 25 de Noviembre del 2009, Recurso: 1448/2005, confirma la existencia de esas prcticas comerciales agresivas, en un supuesto de contratos de servicios de enseanza de idiomas y de financiacin de los cursos con entidad distinta de los proveedores de servicios pero funcionalmente conexos o vinculados a aqullos, acordando la resolucin de las relaciones jurdicas de enseanza, con la consiguiente ineficacia sobrevenida a las de financiacin, con los efectos restitutorios y liberatorios correspondientes. Existen un abanico considerable de sentencias de las Audiencias Provinciales, en donde se vena a abordar la pretensin extintiva del contrato por parte del adquirente, considerando que se subsumi en algn otro supuesto en la apreciacin de dolo contractual constituido por la captacin inicial del cliente mediante unos mtodos de publicidad engaosa y de marketing agresivo , aprovechando, por ejemplo, la situacin de un turista ciudadano extranjero que pasa unas vacaciones en Espaa y desconoce la legislacin espaola, al que han convencido para que abonase un porcentaje de la suma pactada mediante una tarjeta de crdito, ofrecindole una facultad de desistimiento redactada de una forma poco clara, por lo que era perfectamente factible que un comprador en tales situaciones haya podido entender que tena un derecho de desistimiento si cambiaba de opinin sobre la adquisicin de un inmueble, siquiera sea a tiempo parcial y de ingreso en un sistema de intercambio, decidido en un muy corto espacio de tiempo. Se fueron armonizando distintos criterios, en materias como Propiedad horizontal y derecho real de aprovechamiento por turnos...o supuestos de multipropiedad, y as, Las Sentencias de la Seccin 5 de la Audiencia Provincial de Baleares, de 10 de junio de 1998, la Sentencia de la AP de Valencia , Seccin 7, de 27 de Mayo del 2008, recurso 393/2007, en donde declara la existencia de prstamo vinculado, y se constatan esa prcticas agresivas; detecta en el contrato la ausencia de claridad en las clusulas, la inexistencia del derecho de desistimiento, una letra de
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difcil lectura (muy pequea) y asimismo, entra a valorar a la luz de la legislacin del crdito al consumo, la existencia de un crdito bancario vinculado a la compraventa del tiempo compartido. La Sentencia de la AP de Madrid, Seccin 28, de lo Mercantil, del 23 de Junio del 2009 Recurso: 339/2008, donde se aborda desde la perspectiva de estas prcticas agresivas, la cuestin competencia desleal de una funeraria cuyos empleados abordan en hospitales o residencias de ancianos a familiares de fallecidos para ofertarles los servicios funerarios. Se constatan actos de engao, art. 7, y de confusin, art. 6. Los primeros se refieren a las cualidades de la prestacin, las segundas a la del prestador. Los actos de confusin no han de consistir necesariamente en la utilizacin de signos, tambin pueden consistir en la afirmacin que se haga de la empresa como asociada a otra. Ampla los supuestos de la conducta tpica (todo comportamiento). Hay tambin acto de engao al haberse afirmado que el servicio ofertado era el cubierto por el seguro, sin que su prestacin se ajustara a lo previsto en este, por falta de comunicacin previa al asegurador para que designara funeraria. Induccin a infraccin de deberes contractuales bsicos (art. 14.1 LCD) al inducirse a asegurados o familiares a desentenderse de la comunicacin inmediata del deceso al asegurador, alegando encargarse de ello la funeraria, sin hacerlo. Actos contrarios a la buena fe (art. 5 LCD). En definitiva, dice que lo constituyen las ofertas molestas o prcticas comerciales agresivas, como son el abordaje en hospitales o residencias de ancianos de familiares de fallecidos para ofertarles los servicios funerarios, en circunstancias penosas que impiden al destinatario de la oferta tomar su decisin de contratar con el debido discernimiento. Lleva a cabo la interpretacin de art. 5 LCD conforme a Directiva 2005/29/CE, de 11 mayo pese a su no transposicin vigente, en aquel momento. Y en cuanto a costas procesales, se imponen a la demandada, pese a no concurrir todos los ilcitos alegados. Obsrvese como en esta sentencia se subraya ya la existencia de una conducta agresiva con tintes coactivos, aunque no se diga expresamente: abordar a los familiares de las personas fallecidas, partiendo de una situacin concreta de su estado de nimo e inducindoles a contratar, a la que se suman otros factores, como el engao. No obstante, tambin deben mencionarse criterios opuestos, as se manifest la Seccin 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 24 de marzo de 1999, en cuya resolucin, al dilucidar un supuesto anlogo, a los mencionados de multipropiedad, se sostuvo que no configura el dolo como vicio del consentimiento contractual ni la rapidez con que se obtuvo la firma del contrato ni el sistema de promocin o marketing mediante regalos, toda vez que el ofrecimiento de obsequios como medio de oferta de determinados bienes no est prohibida en nuestro ordenamiento jurdico (art. 9 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), no pudiendo considerarse que la promesa de un regalo, mxime cuando sta se cumple, es un maquinacin insidiosa apta para captar voluntades determinando la contratacin entre personas adultas y capaces.
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Finalmente, abordando otro supuesto de contrato de aprovechamiento por turnos y contrato de prstamo, podemos citar la Sentencia de la A.P. de Madrid, Seccin 11, de fecha 30 de Octubre de 2008, Recurso 238/2.008, donde se declar la nulidad de ambos contratos por su vinculacin; se parte de los hechos que se consideran probados, y la valoracin de las circunstancias en las que se suscribieron los contratos, confirmando la existencia de vicio de consentimiento, as como el incumplimiento de los requisitos de la legislacin especfica de este tipo contractual en orden a la informacin necesaria. Declara la existencia de consentimiento viciado en su emisin libre y voluntaria, por razn de esas concretas circunstancias que le rodearon, la forma de captacin del cliente mediante una inveraz encuesta, con en la entrega de un regalo, consistente en una semana de alojamiento, que pretende en ltima instancia y determina la comparecencia en un local, donde se canjea por otro de menor entidad -play II-, con una extensa sesin informativa, prxima a la cuatro horas, incluyendo otros obsequios como copa de cava etc., la entrega de bonificaciones en el contrato y en aquel al se comprometen los compradores a obtener el prstamo, asumiendo los gastos relativos a apertura, corretaje, seguro y cancelacin, y sobre todo esa reseada posibilidad encubierta e inveraz del carcter de prueba del contrato, corroborado por el anexo mencionado de reventa, que conjuntamente con todas las circunstancias descritas, coligen la prestacin de consentimiento viciado, por aplicacin de los artculos 1.261, 1.262,1.265, 1.269 y 1.300 del CC, acertadamente aplicados por la sentencia de instancia, que hacen decaer igualmente las alegaciones del motivo cuarto del recurso, referidas a este extremo, no siendo de aplicacin el invocado artculo 1.104 del CC , e irrelevante a los efectos all enjuiciados, el hecho de que no se pagase cantidad alguna en la reunin inicial y la entrega de documentacin que se refiere, constituyendo objeto de posteriores fundamentos la resea a la Ley 42/98, de 15 diciembre 1998, relativa a los derechos de Aprovechamiento por Turno de Bienes Inmuebles de Uso Turstico y Normas Tributarias, y el derecho de informacin, que se considera vulnerado. En la sentencia se analiza, como cuestin esencial objeto de extrapolacin al precepto reseado, la conducta tpica que el legislador ha previsto, esto es la reclusin coactiva, en trminos civiles, del comprador o usuario y por tanto consumidor, en un determinado y elegido local por el empresario o profesional, donde con la previa entrega de regalos, se le induca moral y anmicamente, a no abandonar la sede hasta finalizada la contratacin, durando la sesin ms de cuatro horas. Se subraya, especialmente, la necesaria valoracin de todas las circunstancias concurrentes y la incidencia que comportaron, objetiva y subjetivamente, en orden a la emisin del consentimiento contractual, constatndose, en definitiva, la prctica comercial agresiva, determinante de la nulidad del contrato, que se hace extensiva al prstamo que financia la operacin, por estar vinculados, en base a ese hecho coactivo concreto y determinado, en cuanto a su accin, ahora elevado ya al rango de conducta tpica antijurdica, lo que ciertamente no es habitual en el plano legislativo.
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3.2Requisitos de la prctica agresiva por coaccin civil

Del anlisis del precepto y para que exista prctica comercial agresiva por coaccin, consideramos deben concurrir los siguientes requisitos : a) Sujetos activo y pasivo, son el empresario o profesional de la actividad, y el consumidor y usuario, respectivamente. En cuanto a los primeros, aquellos dedicados de hecho a la actividad comercial que justifica su actuacin, sin necesidad de otros requisitos formales o administrativos. En la conducta incardinable en supuestos de prctica comercial agresiva por coaccin, deben de distinguirse los casos de accin personal ejecutada por empleados o dependientes del empresario, profesional o principal, a los efectos de legitimacin pasiva que refiere el artculo 34, si bien consideramos que va a ser difcil deslindar una conducta que no se haga en trminos de mandato y representacin, o dependencia directa de los empleados respecto del anterior, sea persona fsica o jurdica. En cuanto al segundo, son sujetos pasivos aquellas personas definidas en el artculo 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. b) Elemento objetivo y Accin tpica antijurdica, toda accin u omisin al hilo de esa prctica comercial, que racionalmente sea medio adecuado de inducir al sujeto pasivo a creer que no puede abandonar el recinto, hasta haber contratado. Supone por tanto, en cuanto a su destinatario, esto es, el consumidor, una situacin de nimo y creencia de intensidad bastante, distinta de la objetiva imposibilidad material de abandonar el local, por la intervencin de dichos profesionales o empleados, impidiendo su salida, directa o indirectamente, pues de as producirse, podra ya constituir infraccin penal. c) Prctica comercial agresiva de mera actividad, sin que precise un determinado resultado, o que la consumacin del contrato se lleve a cabo, estando constituida, en definitiva, por cualquiera de los medios adecuados -acciones u omisiones- inductores eficazmente de hacer creer la obligatoriedad o necesidad de contratar, ligado a la permanencia en ese lugar, hasta la firma del contrato. La negativa a firmarlo, finalmente -vid. los distintos supuestos y circunstancias concurrentes, intervencin de terceros, etc.-, nada obsta para que esa actividad y prctica agresiva, calificada de coactiva en la esfera civil, quede plenamente configurada, pues el bien jurdico protegido no lo constituyen la proteccin de las relaciones contractuales y sus efectos, sino las buenas prcticas comerciales en relacin con consumidores y usuarios, al hilo de los principios que informan la LCD, por los anteriores argumentos. d) La existencia de coaccin se valora a partir de las circunstancias concurrentes, de acuerdo con el artculo 8 LCD.
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e) Temporal, referido al momento de la prctica comercial; se excluyen conductas anteriores y posteriores. f) Localizacin. El supuesto exige un determinado y concreto lugar, cual es encontrarse el consumidor o usuario en el establecimiento del empresario o profesional, o bien el local en el que se realice la prctica comercial, esto es, dependencias pblicas o privadas, espacios cerrados en centros comerciales, hoteles, etc., por cuenta del empresario o profesional. g) Lmite objetivo, no puede constituirse en ilcito penal, como se analizar sucintamente.
3.3 Efectos sustantivos y procesales de la concurrencia de prctica agresiva por coaccin civil
1. En el mbito de la LCD, supone su calificacin de prctica desleal, y por ende, le son de aplicacin el ejercicio de las acciones previstas en al artculo 32. 2. Legitimacin activa, la tiene el perjudicado a ttulo individual, como consumidor, artculo 33.1-, y/o las entidades y asociaciones de consumidores y usuarios -artculo 33.3- y el Ministerio Fiscal, en los supuestos de cesacin-apartado 4 del artculo 33-. En cuanto a la legitimacin pasiva, aunque el artculo 34 establece que las acciones previstas en el artculo 32 podrn ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realizacin, en los supuestos de prcticas agresiva por coaccin, de acuerdo con su apartado 2, si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artculo 32.1, 1. a 4, debern dirigirse contra el principal, esto es el empresario o profesional que regenta el local donde se produjeron los hechos. Respecto a las acciones de resarcimiento de daos y de enriquecimiento injusto se estar a lo dispuesto por el Derecho Civil, entendindose por tanto, de acuerdo con este ltimo inciso de dicho apartado 2 del artculo 34, que en el mbito de la LCD, en las acciones derivadas de prcticas agresivas por coaccin, realizadas por los trabajadores o colaboradores del principal, no responden por los daos y perjuicios o enriquecimiento injusto, lo que puede entrar en contradiccin la aplicacin del propio artculo 33.1, cuando faculta al perjudicado para accionar tambin respecto de las acciones del apartado 5 del artculo 32, esto es, por daos y perjuicios. En consecuencia, la interpretacin ms acorde con los criterios sistemticos y teleolgicos que informan dichos preceptos, podra ser la exclusin de reclamacin directa por daos o enriquecimiento injusto a dichos trabajadores o empleados dependientes, dentro de las acciones prevista en la LCD-artculo 32-, estando reservado su ejercicio de acuerdo con el rgimen ordinario, estoes, el Derecho Civil ordinario, artculos 1.101 y 1.902 del CC, lo que tampoco obsta para acumulacin, de acuerdo con los artculos 71 y ss. de la LEC. 3. Sobre la posibilidad de resarcimiento de daos y perjuicios, por esa conducta desleal, ya se ha dicho que, puede considerarse que no admite duda la exigible por el per-
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judicado consumidor, al amparo del artculo 33.1 LCD. La exigencia de dolo civil en el agente, de acuerdo con el artculo 32.5, concurre cuando la induccin a que se refiere el artculo 28, se ha llevado a cabo con las palabras o maquinaciones insidiosas a que se refiere el artculo 1.268 del CC, que constituye por otra parte el propio tipo de accin prevista por el legislador, en orden a inducir o hacer creer al consumidor, que no puede abandonar el local, hasta haber contratado, siendo de difcil apreciacin supuestos de coaccin basados en la culpa, por la naturaleza de la accin reseada; cabe hacer extensiva a las asociaciones de consumidores y usuarios con carcter colectivo, esta facultad de reclamar daos y perjuicios, por la remisin que, en cuanto a personas legitimadas, lleva a cabo la ley en ese apartado primero al artculo 11.2 de la LEC, pues esa defensa de intereses colectivos, aunque se califiquen de indirectos, comportan adems unos gastos y por ende perjuicios directos en la articulacin de las acciones, que exceden de las meras costas de los profesionales, abogados y procuradores, que los representan y defienden, en el proceso correspondiente, o el ordinario funcionamiento y gastos propios de la asociacin. 4. De consumarse la contratacin, puede producirse respecto de la accin de competencia desleal, con prctica comercial agresiva por coaccin, la acumulacin de la accin de nulidad, del contrato suscrito, al amparo de los artculos 1.300, en relacin con el 1.261, ss. y cc., del CC, por la prestacin de consentimiento viciado, incluyendo la reclamacin de daos y perjuicios, a tenor del artculo 1.101 del CC. A ello se suma la anterior posibilidad apuntada, al amparo del artculo 34.2 de la LCD, en cuanto a empleados y dependientes del empresario o principal, de acuerdo con los artculos 71 y ss. de la LEC. 5. En los casos de concurrencia en el ejercicio de la accin por competencia desleal por prctica comercial agresiva por coaccin, y nulidad del contrato, los daos y perjuicios objeto de reclamacin, pueden distinguirse, pues afectan a bienes jurdicos distintos, en el primer supuesto, su condicin de consumidor, objeto de tutela especfica y diferenciada de la actividad comercial en la que se ve inmerso, dentro de esos intereses colectivos y difusos; como parte contratante, porque le afecta en su esfera personal y patrimonial propia del derecho privado, por razn de ese contrato suscrito, con consiguientes daos y perjuicios ocasionados, al amparo del articulo 1.101 del CC. 6. Daos y quantum indemnizatorio. En ambos supuestos, es de aplicacin la reiterada doctrina y jurisprudencia, relativa a que la accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual, e igualmente la contractual, en lo esencial, es bien sabido que se estructura en los tradicionales elementos, consistentes en una accin u omisin negligente o imprudente, que en necesaria relacin causal, origina la produccin de unos daos y perjuicios, debindose probar la cuanta de stos, y que son ciertos, no dudosos, contingentes, hipotticos o meramente posibles (SS.TS. de 13 de junio y 26 de octubre de 1.981, 17 de septiembre de 1.987, 14 de octubre de 1.992, 17- de mayo de 1.994 , 22 de septiembre y 7- de noviembre- de 1.995, 8-febrero y 1 de abril de 1.996 y 20 de diciembre de 1.997, entre muchas), estando establecido que la determinacin del denominado quantum indemnizatorio es una
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funcin propia del los rganos de instancia cualquiera que sea su fuente contractual o extracontractual (SS.TS. de 30 de Diciembre y 29 de Noviembre de 1.994 y 22 de Mayo de 1.995, entre otras). 7. Procedimiento. Son de aplicacin los artculos 249.4 y 250.12 de la LEC. En el primero de ellos se establece que se tramitar por el juicio ordinario las demandas en materia de competencia desleal, defensa de la competencia, en aplicacin de los artculos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, o de los artculos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, propiedad intelectual y publicidad, siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarn por el procedimiento que les corresponda en funcin de la cuanta que se reclame. No obstante, se estar a lo dispuesto en el punto 12 del apartado 1 del art. 250 de esta Ley cuando se trate del ejercicio de la accin de cesacin en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios en materia de publicidad. El segundo, con carcter general, establece el procedimiento de juicio verbal, cuando se ejercite accin de cesacin en defensa de los intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios. 8. Concurrencia de accin penal.- En los supuestos de extralimitacin, el propio artculo 28 LCD, parece excluir la calificacin de prctica agresiva por coaccin, cuando tenga naturaleza penal. Se considera tal, aquella que reviste los caracteres de infraccin penal, por tanto falta o delito, bien del artculo 620.2, en los supuesto de falta, atendiendo a la levedad de las coacciones, o los artculos 172 y ss. por coacciones en los supuestos de mayor gravedad, calificadas como delito, sin que la existencia de conducta penal signifique que quede impune el ejercicio de la accin civil, configurada como prctica comercial agresiva por coaccin, de acuerdo con los requisitos exigidos; en este caso le es de aplicacin el artculo 40 de la LEC, determinando la existencia de cuestin prejudicial penal, tanto si concurre antes del proceso civil, por denuncia del interesado, como una vez iniciado el mismo, determinando en su caso la suspensin, por tener la resolucin penal a dictar, la influencia decisiva en la sentencia civil, a que se refiere el apartado 2 del nmero 2 de dicho precepto, sindole de aplicacin en este sentido la consolidada doctrina y jurisprudencia del TS, sobre la vinculacin de hechos que se consideran probados en la sentencia condenatoria penal y han servido de base para la calificacin del tipo, o la inexistencia del hecho en aquellas absolutorias (SS.TS 18 de Octubre de 2.010, Sala 1 de lo Civil, citando la de 29 de Septiembre de 2.005, entre otras). La existencia de sentencia condenatoria que incluya responsabilidad civil reclamada por el perjudicado victima de ese delito o falta de coacciones, en principio subsume aquella exigible al amparo del artculo 32.5 de la LCD, y los perjuicios producidos, en su caso, por la firma del contrato, pues la accin de resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, parte del presupuesto de una conducta delictiva calificada de coaccin, que se corresponde con aquella que califica el ilcito civil como conducta desleal, y fue objeto ya de resarcimiento. En consecuencia, el perjudicado, por razn de su complejidad o mejor defensa extra-penal, puede reservarse el ejercicio de la accin civil ante esta jurisdiccin, al amparo del artculo 109.2 del Cdigo Penal.
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6. El acoso: prctica comercial agresiva
Elena Leiena Mendizbal

Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad del Pas Vasco EuskalHerriko Unibertsitatea
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6. El acoso: prctica comercial agresiva

1. Presentacin
El aspecto que me corresponde analizar sobre las prcticas agresivas por acoso deriva directamente de la incorporacin al ordenamiento interno del Derecho comunitario, en concreto, de la Directiva 2005 sobre prcticas comerciales desleales. Esta Directiva ha sido transpuesta por la Ley 29/2009 que ha modificado sustancialmente la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad y la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Dado que los anteriores ponentes han expuesto con precisin y detalle las modificaciones fundamentales que la Ley 29/2009 ha incorporado con carcter general en el mbito de la competencia desleal, el Derecho de la publicidad y la proteccin de los consumidores, mi exposicin se va a centrar preferentemente en las prcticas agresivas por acoso sin perjuicio de que me pueda reiterar en ciertos conceptos o principios necesarios para comprender el alcance de la norma que recoge la deslealtad de este tipo de prcticas. Cabe sealar que las prcticas agresivas por acoso se regulan, como se ha mencionado, desde una doble perspectiva dependiendo del comportamiento, las circunstancias que le rodean y del destinatario afectado por la deslealtad. As, y en primer lugar, tenemos en cuenta la norma general del artculo 8 de la Ley de Competencia Desleal (LCD) que considera agresivo todo comportamiento que teniendo en cuenta sus caractersticas y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa mediante acoso la libertad de eleccin del destinatario en relacin al bien o servicio que se promociona. Y en segundo lugar, tomamos en consideracin las prcticas comerciales agresivas por acoso con los consumidores o usuarios, previstas en el artculo 29 LCD, las cuales son una transposicin mimtica de comportamientos agresivos recogidos en la Lista Negra de la Directiva de 2005. El mbito habitual en el que concurren este tipo de conductas es fundamentalmente el publicitario o promocional. Y es que el fin ltimo del mensaje publicitario, adems del informativo sobre las caractersticas del bien o servicio ofrecido, es la contratacin. La publicidad lanza un mensaje persuasivo para que se compre el producto o se contrate el servicio. Este objetivo en absoluto es criticable pero en ocasiones la forma utilizada para alcanzarlo s lo es, en este sentido lo es la deslealtad que genera el acoso al recurrir a una tcnica de publicidad directa o marketing directo como son las visitas promocionales a domicilio cuando stas ejercen una presin desmedida en el potencial cliente o consumidor. Procede recordar, no obs-
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tante, que la publicidad directa o marketing directo se trata de una tcnica publicitaria lcita y que presenta, respecto a la publicidad mecanizada dirigida a las grandes masas de consumidores, indudables ventajas. Sin perjuicio de los notables beneficios que la publicidad directa reporta al empresario y usuario facilitando al primero la seleccin del consumidor ms interesado en su producto y al segundo la posibilidad de solicitar aclaraciones e informacin complementaria acerca de los bienes o servicios que se le ofertan, el marketing directo genera tambin inconvenientes, sobre todo por la intromisin que supone en el mbito privado del consumidor o destinatario (hogar, lugar de trabajo, etc.). Es decir, este tipo de publicidad directa genera molestias, y es que al consumidor le incomoda la interrupcin de su descanso o de su trabajo para atender una llamada publicitaria o una visita promocional1. Si bien es cierto que toda actividad publicitaria genera cierto grado de molestia en el consumidor, el marketing directo puede elevar ese grado de molestia de tal suerte que se transforme en una conducta de carcter desleal al invadir la esfera privada de los consumidores e incidir en su libertad de decisin2.
2. Las previsiones del Derecho interno sobre prcticas desleales por acoso con anterioridad a la Directiva 2005 sobre prcticas comerciales desleales
Como hemos anticipado, la deslealtad del acoso se ha introducido de manera expresa en nuestro ordenamiento a travs de la incorporacin del Derecho comunitario (Directiva 2005 sobre prcticas comerciales desleales). Es decir, ha sido el legislador comunitario quien ha decidido sancionar estas conductas y en particular el acoso. Con anterioridad a la norma europea la interpretacin extensa de la clusula general de deslealtad de la Ley de Competencia Desleal permita cubrir el silencio que el legislador espaol guardaba sobre la materia. As, cuando la publicidad directa alcanzaba ese elevado grado de molestia para el consumidor, el comportamiento era sancionable a tenor del antiguo artculo 5, este precepto reprochaba todo comportamiento contrario a la buena fe objetiva del mercado.
TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, La Ley, Madrid, 2010, 183. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 183-184, seala que en Alemania ciertas tcnicas de marketing directo han sido calificadas como de publicidad molesta (belstigende Werbung), fundamentando el juicio de su deslealtad en la necesidad de proteccin de la libertad de decisin del consumidor, la proteccin de un modelo de competencia eficiente, la proteccin de la esfera privada de los consumidores y el riesgo de generalizacin de estas prcticas. As, se calificaron como publicidad molesta determinadas tcnicas de marketing directo: la publicidad directa en la va pblica o en medios de transporte pblico, la publicidad por telfono, la publicidad por fax y la publicidad por correo postal cuando el destinatario ha mostrado su oposicin a la recepcin de este tipo de correo.
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La publicidad molesta, adems de ser susceptible de sancin a travs de la mencionada clusula general, tambin ha sido reprobada en otras normas de carcter especfico. En este sentido y en relacin al medio mediante el cual se difunde, han sido prohibidas algunas modalidades de spam telefnico y de publicidad por fax en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y en la Ley 34/2002, de 11 de julio, sobre servicios de la sociedad de la informacin y comercio electrnico, si no se ha prestado un consentimiento previo por parte del receptor del mensaje comercial3. Por lo tanto, antes de la incorporacin de la Directiva al ordenamiento interno, el acoso generado por determinadas modalidades de publicidad directa se rechazaba a travs de la clusula general de la Ley de Competencia Desleal y de normas especficas segn su medio de difusin.
3. El acoso, prctica comercial agresiva, a partir de la Directiva de 2005 sobre prcticas desleales y la Ley 29/2009
El texto que ha resultado de la incorporacin de la Directiva de 2005 a travs de la Ley 29/2009 regula, como hemos adelantado en el prrafo anterior, las prcticas comerciales desleales e incorpora una nueva prohibicin general rechazando radicalmente las prcticas comerciales desleales contrarias a las exigencias de la buena fe. Entendindose como contrapuesto a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, que distorsione o pueda distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento econmico del consumidor medio al que afecta o al que se dirige la prctica (art. 4.1 LCD). En consecuencia, el grado de molestia que una prctica empresarial conlleve al destinatario se interpretar conforme a esta nueva clusula general. Paralelamente a la clusula general el nuevo texto tipifica las conductas desleales bajo una doble denominacin: las prcticas engaosas y las prcticas agresivas. A estas segundas nos vamos a referir en este estudio, dado que el legislador europeo, partiendo de los supuestos clsicos de publicidad molesta reelabor una nueva categora, la de prcticas agresivas, entre las cuales destaca el acoso4. Sin embargo, la mencionada tipificacin adolece, en general5, de cierta complejidad, ya que estructura estas prcticas conforme a tres pilares: el concepto de prctica comercial agresiva (art. 8.1 LCD), el conjunto de circunstancias que pueden hacer que una prctica sea agresiva (art. 8.2 LCD) y un listado de conductas calificadas per se como agresivas, entre las que se halla el acoso recogido en el artculo 29 de la Ley.
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TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 184. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 186. La crtica afecta igualmente al conjunto de prcticas desleales por engaosas.
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De ah que en nuestro sistema legal el acoso puede ser calificado como acto de competencia desleal independientemente del destinatario de la prctica (art. 8 LCD), y adems determinadas conductas de los empresarios o profesionales para con los consumidores son calificadas de acoso per se en el artculo 29 de la norma. El acoso queda de esta manera configurado en un doble marco6, sin perjuicio de que determinadas conductas de acoso se identifiquen a travs de la clusula general (art. 4.1 LCD).
3.1 El acoso en el marco general de la deslealtad de las prcticas comerciales agresivas

El acoso se califica como una prctica comercial agresiva. Aparece mencionado en el artculo 8.1 de la Ley de Competencia Desleal, precepto que formula el concepto general de prcticas agresivas como aqullas que, en su contexto fctico, y teniendo en cuenta todas sus caractersticas y circunstancias, mermen de manera significativa, mediante acoso, coaccin, incluido el uso de la fuerza, o la influencia indebida, la libertad de eleccin o conducta del consumidor medio en relacin al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento econmico. Esto es, le hagan o puedan hacerle tomar una decisin sobre una transaccin que de otra forma no hubiera tomado7. Refirindonos exclusivamente a la cuestin que nos ocupa, los presupuestos que han de concurrir para que una prctica se pueda calificar de acoso segn la mencionada norma son dos: En primer lugar, debe producirse una conducta que pueda ser calificada de acoso. Y en segundo lugar, dicha conducta debe ser apta para afectar significativamente al comportamiento econmico del destinatario. 3.1.1. La conducta susceptible de ser calificada como acoso Ni la Directiva de 2005 ni la Ley 29/2009 recoge expresamente una definicin legal de acoso. De ah que se acuda al concepto de acoso formulado por la doctrina. Esto es, acoso es el hecho de perseguir, importunar, incomodar o apremiar al consumidor como medio de obtener su decisin de compra o de determinar su comportamiento en el marco de una relacin ya establecida8.
TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 187. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 27 abril 2000 recoge en el Fundamento de Derecho Primero la incidencia que tiene la utilizacin de tcnicas de venta agresivas sobre la libertad de decisin del consumidor en la fase precontractual, ya que lo colocan con frecuencia en una posicin de inferioridad, de tal manera que se induce la aceptacin del producto ofrecido, afectando a su voluntad. Ello acaba afectando al iter normativo del contrato (oferta, aceptacin, negociacin previa) y desnaturaliza la fase precontractual al no dar casi la posibilidad al adquirente de deliberar y reflexionar sobre las ventajas e inconvenientes del contrato. MASSAGUER FUENTES, J., El nuevo Derecho contra la competencia desleal. La Directiva 2005/29/CE sobre las Prcticas Comerciales Desleales, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, 133.
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El acoso exige un nivel mnimo de contacto personal entre el empresario y el consumidor, pero adems exige que ese contacto pueda ser percibido por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz9 como una prctica susceptible de incidir en su libertad de eleccin10. No obstante, cualquier contacto personal entre el empresario o profesional y el consumidor o usuario que responda a las tcnicas de marketing directo no puede calificarse de acoso. Este es el sentido que la Ley de Competencia Desleal incorpora a la hora de definir como acoso per se ciertas tcnicas de marketing directo. As, por ejemplo, slo se calificar de acoso la publicidad por telfono o a domicilio en la medida que sea persistente (art. 29.2 LCD) o se produzca pese a la oposicin previamente manifestada por el consumidor (art. 29.1 LCD). Para determinar si un supuesto de contacto directo entre el empresario o profesional y el consumidor o usuario supone una prctica desleal, deben examinarse una serie de circunstancias adicionales que conllevan que ese contacto pueda ser percibido como acoso susceptible de incidir en la libertad de eleccin del destinatario de la prctica11. En este sentido, el art. 8.2.a de la Ley estipula una serie de circunstancias que han de tomarse en consideracin para calificar de acoso la conducta del empresario. Este precepto obliga a tener en cuenta el momento y el lugar en que se produce la prctica, su naturaleza o su persistencia12. Como hemos avanzado, el lugar elegido es una de las circunstancias ms relevantes a la hora de determinar si un contacto publicitario directo entre empresario y consumidor puede ser calificado de acoso. En consecuencia, la probabilidad de que exista acoso se incrementa en el supuesto en que ese contacto se produzca en un mbito privado (hogar o lugar de trabajo) o en cualquier otro donde las personas no se exponen habitualmente a este tipo de tcnicas de publicidad directa13.
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La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas acuo el concepto de consumidor medio. En consecuencia, no es un trmino que la Ley haya de definir, sino que sern los tribunales los que efectuarn su concrecin en cada caso concreto. GIMENO-BAYN COBOS, R. PREZ BES, F., Prcticas engaosas y agresivas en la Ley de Competencia Desleal (Anlisis de las novedades introducidas en el tipo general por la Ley 29/2009), La reforma de la Ley de Competencia Desleal por la Ley 29/2009, Revista Comunicaciones en Propiedad Industrial y Derecho de la Competencia, 58, Abril-Junio 2010, 4588, 65. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 192. Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coaccin o la influencia indebida se tendr en cuenta una serie de criterios adicionales (art. 8.2 LCD): a) El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia. b) El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante. c) La explotacin por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia especficos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que el comerciante tenga conocimiento, para influir en su decisin con respecto al bien o servicio. d) Cualesquiera obstculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador. e) La comunicacin de que se va a realizar cualquier accin que, legalmente, no pueda ejercerse. MASSAGUER FUENTES, J., El nuevo Derecho contra la competencia desleal. La Directiva 2005/29/CE sobre las Prcticas Comerciales Desleales, 131.
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Ahora bien, hay otro factor que incide igualmente en la calificacin de una conducta de acoso al margen del lugar elegido. Esto es, el momento elegido. El momento que se elija para que surja el contacto directo puede delimitar la calificacin de acoso de una determinada conducta. Esta circunstancia se puede dar con las llamadas telefnicas por la noche o a travs de visitas domiciliarias que se prolongan hasta muy tarde. Y es que este tipo de conductas inciden directamente en la libertad de eleccin del consumidor porque lo incomodan y ejercen una tal presin sobre l, que puede llegar a aceptar ofertas para evitar esa molestia14. En ltimo lugar, el tercer factor que confluye en la calificacin de acoso de una conducta es su persistencia. Es decir, a pesar de que la conducta se lleve a cabo en un lugar y momento habitual, si el operador econmico intenta establecer el contacto de manera continua y constante, esa conducta puede ser considerada acoso15. En cualquier caso existen otras circunstancias que pueden hacer que un contacto directo pueda ser calificado de acoso, aunque no concurran las excepcionales referidas al momento o lugar en el que se desarrolla la correspondiente conducta, o la persistencia de sta. ste sera el caso en que el consumidor o usuario, expuesto a un contacto directo y personal con el empresario, se halle en una situacin de especial debilidad. En esta situacin, el consumidor ofrecer un menor grado de resistencia a las presiones que pueda ejercer el empresario, sus colaboradores o representantes. La situacin de debilidad de un consumidor puede devenir de sus caractersticas personales, debido a una dolencia fsica o un trastorno mental. O bien debido a la edad o a la credulidad, como ocurre en el caso de los nios y de las personas mayores. En estos supuestos, el contacto directo que se establece16 puede afectar a un consumidor o a un grupo de consumidores especialmente vulnerables y este hecho puede implicar la calificacin de acoso de la prctica sin que sea esencial el momento o lugar en el que se desarrolla. El empresario, en estos casos, prever razonablemente el grado de vulnerabilidad o la manera en que esa conducta puede afectar al consumidor y establecer las medidas oportunas para evitar que el destinatario resulte perjudicado17. Una conducta puede calificarse igualmente de acoso debido a una circunstancia extraordinaria en la que se encuentre el consumidor. En este apartado nos interesan, en concreto, aquellas prcticas comerciales en las que el empresario o profe14
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TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 193. GIMENO-BAYN COBOS, R. PREZ BES, F., Prcticas engaosas y agresivas en la Ley de Competencia Desleal (Anlisis de las novedades introducidas en el tipo general por la Ley 29/2009), La reforma de la Ley de Competencia Desleal por la Ley 29/2009, 66; TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 194. Se toma como referencia los contactos directos cuyo destino es el pblico en general pero que pueden afectar al consumidor o consumidores vulnerables. En este sentido cabe recordar que el artculo 4.3 LCD estipula que la distorsin que puede generar la prctica de acoso se evaluar desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo claramente identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables.
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sional explota cualquier infortunio o circunstancia especfica lo suficientemente grave como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario (art. 8.2.c LCD). Tradicionalmente la jurisprudencia alemana ha considerado dos circunstancias extraordinarias en las cuales la prctica comercial puede calificarse de acoso. En primer lugar, la publicidad en el lecho de muerte y, en segundo lugar, la publicidad en caso de accidente18. Una conducta de acoso en el lecho de muerte es la visita personal a los familiares del fenecido en los momentos previos o inmediatamente posteriores a su fallecimiento con el fin de comercializar servicios funerarios. En este sentido la Sentencia 168/2009 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 23 de junio. El tribunal de apelacin calific la conducta de la funeraria demandada como constitutiva de actos objetivamente contrarios a la buena fe mercantil, confirmando la sentencia de instancia. Y es que la conducta de la funeraria consista en que sus empleados abordasen a los familiares de las personas recin fallecidas en los hospitales y residencias de ancianos para ofrecerles la prestacin de servicios funerarios. Determinadas conductas en caso de accidente pueden suponer igualmente comportamientos de acoso, como ya hemos adelantado. As, la visita inmediata a las personas que se acaban de ver involucradas en un accidente con el fin de comercializar productos o servicios relacionados con la solucin de sus consecuencias, tales como servicios de gra, de reparaciones, etc. En ambos supuestos la vulnerabilidad del consumidor deriva de una circunstancia extraordinaria, el fallecimiento de un ser querido o el shock posterior a un accidente. Esas circunstancias conllevan que se puedan aceptar las ofertas comerciales que primero se les presenten sin valorar las ms adecuadas. Es evidente que en ambos casos el empresario se est aprovechando de una situacin de vulnerabilidad especial del consumidor, y en consecuencia, podra calificarse la prctica de desleal por acoso19. 3.1.2. El acoso como medio para influir significativamente en el comportamiento econmico del consumidor o destinatario Como se ha dicho, el segundo de los presupuestos para calificar una conducta de acoso exige que haya de ser apta para afectar al comportamiento econmico del consumidor o destinatario mermando o pudiendo mermar su libertad de eleccin en relacin a un bien o servicio. Este presupuesto est ntimamente relacionado con la clusula general de deslealtad incorporada por la Ley 29/2009 (art. 4 LCD),
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TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 194-195. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 195.
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cuyo juicio de deslealtad exige que la conducta del empresario o profesional, adems de ser objetivamente contraria a la buena fe20, debe ser apta para distorsionar de forma significativa21 el comportamiento econmico del consumidor medio22. El propio artculo 4 de la Ley define qu ha de entenderse por comportamiento econmico del consumidor (art. 4.1) y distorsin significativa de la conducta (art. 4.1. in fine). As, define el comportamiento econmico del consumidor como toda decisin por la que ste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relacin con: a) La seleccin de una oferta u oferente; b) La contratacin de un bien o servicio, as como, en su caso, de qu manera y en qu condiciones contratarlo; c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier forma de pago; d) La conservacin del bien o servicio; e) El ejercicio de los derechos contractuales en relacin con los bienes y servicios. En definitiva el comportamiento econmico del texto abarca el proceso previo de formacin de preferencias, la decisin de compra y la respuesta en relacin con el ejercicio de los derechos emanados del contrato23. Igualmente el artculo 4.1 in fine introduce lo que significa distorsionar de forma significativa el comportamiento econmico del consumidor medio. En este sentido, se tendr en consideracin la conducta del empresario o profesional nicamente cuando merme de manera apreciable la capacidad del destinatario de adoptar una decisin con pleno conocimiento de causa, haciendo as que tome una decisin sobre su comportamiento econmico que de otro modo no hubiera tomado. Segn se desprende del texto legal si no se supera el umbral mnimo de relevancia (regla de mnimis), la conducta no puede calificarse de desleal y por ende la clusula general no resulta aplicable24.
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Esto es, contraria a las prcticas honestas y honradas del mercado, en modo alguno puede hacerse depender de la percepcin subjetiva que sobre la misma puedan tener los operadores econmicos o de su comn aceptacin o utilizacin. La nueva clusula general del artculo 4 reproduce en este sentido el criterio de buena fe objetiva del anterior artculo 5 de la Ley. La distorsin del comportamiento no ha de ser efectiva, es suficiente con la mera aptitud para provocar una distorsin sustancial del comportamiento econmico del consumidor. De ah que no pueda exigirse la prueba de que la prctica ha distorsionado de forma efectiva el comportamiento. El consumidor medio es aqul normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, concepto acuado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 86-89, precisa que la clusula general es aplicable en el caso de las prcticas dirigidas a los consumidores o al pblico en general (art. 4.3), sin perjuicio de que dentro de ese pblico general haya de ser identificable la presencia de un grupo de consumidores especialmente vulnerable (incapaces, o aqullos afectados por una reduccin de la capacidad de comprensin derivada de la edad o la credulidad). En estos supuestos el empresario puede prever razonablemente los efectos que la prctica tenga sobre los mismos y adoptar las medidas necesarias para que no les alcance. GIMENO-BAYN COBOS, R. PREZ BES, F., Prcticas engaosas y agresivas en la Ley de Competencia Desleal (Anlisis de las novedades introducidas en el tipo general por la Ley 29/2009), La reforma de la Ley de Competencia Desleal por la Ley 29/2009, 51, sealan que el legislador espaol ha superado las deficiencias de las Directivas y ha definido el comportamiento econmico con amplitud. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 86-89, seala que el umbral mnimo abarcar a las prcticas que se limiten a influir en el proceso de formacin de preferencias de los consumidores en el marco de las relaciones pblicas o de la publicidad corporativa. El autor apoya esta interpretacin en las prcticas que la Directiva de 2005 califica como desleales al dirigirse a mejorar la imagen de la empresa entre el pblico y que se hallan recogidas en el Anexo. Entre ellas, exhibir un sello de confianza sin haber obtenido la necesaria autorizacin, afirmar que un cdigo de conducta ha recibido el refrendo de un organismo pblico o de otro tipo no siendo cierto, etc.
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De ah que ciertas conductas no podrn ser consideradas de acoso precisamente porque no alcanzan la regla mnimis de la relevancia. Esto ocurre en determinados supuestos en los que el envo aislado y puntual de un mensaje publicitario no deseado por telfono, fax, o correo electrnico no puede calificarse de acoso porque no es persistente. Y es que el artculo 29 de la Ley exige la persistencia como presupuesto de deslealtad en el acoso. Ahora bien, tampoco han de aplicarse criterios excesivamente exigentes a la hora de valorar la conducta, ya que la propia Ley tampoco exige un grado de relevancia excesivamente elevado para declarar desleal una conducta25.
3.2 Las prcticas agresivas por acoso expresamente tipificadas en el marco de las relaciones entre empresarios y consumidores
Hemos sealado ms arriba que la Directiva 2005 sobre prcticas comerciales agresivas incorpor en su Anexo una lista de comportamientos agresivos per se en las relaciones comerciales entre empresarios o profesionales y consumidores o usuarios. La nueva Ley de Competencia Desleal tambin acoge en su seno esas conductas tipificadas expresamente como agresivas. Sin embargo, a diferencia de la Directiva, nuestro texto legal diferencia las conductas en tres categoras: prcticas agresivas por coaccin (art. 28 LCD), prcticas agresivas por acoso (art. 29 LCD) y prcticas agresivas en relacin con los menores (art. 30 LCD). Dado que el tema que nos ocupa es el acoso centraremos nuestro anlisis fundamentalmente en el artculo 29 de la Ley, sin perjuicio de que traigamos a colacin reflexiones de carcter general y comunes a todo tipo de prctica agresiva. En esta oportunidad procede recordar que las prcticas agresivas por acoso del artculo 29 de la Ley son conductas desleales per se. Esto es, si un comportamiento es susceptible de integrarse en el tipo previsto en el mencionado precepto, la conducta es de acoso, tiene sancin automtica y no es necesario evaluar si la prctica es agresiva conforme a los presupuestos del artculo 8 de la Ley ya estudiados26. Ahora bien, si no se adapta al tipo, deber de examinarse si es susceptible de ser calificada como acoso conforme a este ltimo precepto. El artculo 29 de la Ley reputa desleal por acoso realizar visitas en persona al domicilio del consumidor sin su conformidad o formular propuestas no deseadas por telfono, fax o correo electrnico. Pasemos a examinar cada una de ellas.
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TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 93, destaca como ejemplo la naturaleza desleal per se imputada a la exhibicin de un sello de confianza o calidad sin haber obtenido la necesaria autorizacin (prctica engaosa), sin atender a consideraciones en relacin al grado de conocimiento del sello por parte de los consumidores o del nivel de confianza que genera entre el pblico. Este precepto exige, en primer lugar, que la prctica sea susceptible de ser calificada como acoso, coaccin e influencia indebida, y en segundo lugar, que sea apta para incidir significativamente en el comportamiento econmico del destinatario medio.
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3.2.1. Las visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario Segn el artculo 29.1 LCD se considera desleal por acoso realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella. A pesar de que esta prctica era susceptible de ser calificada como desleal en otros ordenamientos del entorno, as en el caso alemn27, en el espaol no adoleca de deslealtad. Por lo tanto, desde esta perspectiva es una incorporacin novedosa a nuestro ordenamiento. La Ley de Competencia Desleal parte, no obstante, del principio general de licitud de las visitas a domicilio, ya que se trata de una forma de publicidad directa y el consumidor puede identificar desde el primer momento a la persona que lo visita e incluso impedir la entrada en el domicilio o cualquier otra molestia. De la formulacin del precepto, que utiliza indistintamente la denominacin de domicilio o casa, se desprende que el supuesto afecta bien a la visita al domicilio permanente del destinatario bien a su domicilio ocasional. Sin embargo, no cabe la misma interpretacin cuando la visita se realiza al lugar del trabajo del consumidor o usuario. Esta circunstancia para ser calificada de acoso deber de ser tratada conforme a los presupuestos generales del artculo 8 de la Ley. Por lo tanto, cundo se considera desleal una visita a domicilio? La deslealtad, en estos casos, exige que el empresario o profesional haya acudido previamente al domicilio del consumidor y haya recibido la peticin de no personarse nuevamente en la casa. No es necesaria la declaracin expresa pero s que existan indicios inequvocos (conversaciones, comportamientos) de que la peticin se ha formulado. De ah que la primera visita realizada por el empresario o profesional es en principio lcita28. Ahora bien, si en esa primera visita el empresario hace caso omiso de la peticin del consumidor en el sentido de que abandone la casa, la conducta es igualmente desleal. Esta interpretacin es vlida incluso para las visitas ulteriores que se lleven a cabo. Al igual que en el supuesto anterior no se exige una declaracin expresa de abandono de la casa sino que es suficiente la existencia de manifestaciones inequvocas acerca de la peticin29.
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TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 210-211, seala que en Alemania si bien la visita en persona al domicilio del consumidor o usuario era una actividad lcita desde el punto de vista de la competencia desleal, esa prctica deba de ser de determinada naturaleza, ya que de lo contrario poda ser desleal. Este era el caso de la visita domiciliaria en la que se forzase la entrada en la vivienda recurriendo a tcnicas de carcter fraudulento o tramposo. Tampoco se admita que la solicitud del consumidor o usuario de un catlogo o muestrario a una empresa supusiera una visita a domicilio sin previo aviso. Se sancionaba igualmente la visita publicitaria a la casa de la persona fallecida de las funerarias con el objeto de ofertar los trmites del sepelio. Finalmente se reprochaba la visita publicitaria de un amigo, familiar o vecino al domicilio con el objeto de forzar la contratacin aprovechando la relacin o el lazo de unin. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 212. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 213.
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En este sentido cabe hacer mencin a la Resolucin de 23 de enero de 2008 de la Sala Sexta del Jurado de Autocontrol que resolvi la reclamacin interpuesta por un particular frente a una publicidad de la que era responsable el centro auditivo Sono Clinic. La publicidad objeto de la reclamacin utiliz el formato de un mensaje o comunicacin de carcter personal, aparentemente manuscrita, que transmita un mensaje segn el cual algn allegado estaba intentando ponerse en contacto con el receptor del mensaje (he estado llamando 5 minutos, pero no me has debido de or Por favor, lee la parte de atrs y LLMAME. Un abrazo). Sin entrar a analizar la posible conculcacin del principio de identificacin publicitario en cuanto a la forma del mensaje, interesa en esta ocasin hacer referencia a la tcnica de difusin de esta publicidad. Y es que la estrategia publicitaria utilizada consisti en un reparto puerta a puerta de una serie de folletos, concretamente a travs de la colocacin directa de la publicidad en la puerta de los domicilios de los potenciales consumidores. El Jurado de Autocontrol estim que la mencionada estrategia no respet los derechos de los consumidores tanto en cuanto la comunidad no deseaba publicidad en los buzones de los residentes del inmueble y haba colocado un buzn especfico destinado a las comunicaciones comerciales directas en la entrada del edificio. De ah que el reparto de esa publicidad contraviniese la norma 4 del Cdigo de Conducta Publicitaria en el sentido de que con ese proceder se abusaba de la buena fe del consumidor. Igualmente el Jurado hizo referencia al apartado nmero 25 del Anexo de la Directiva de 2005, todava no transpuesta, identificando la deslealtad de la prctica objeto de la controversia con el presupuesto de la norma, esto es, realizar visitas a domicilio ignorando las peticiones de que el comerciante abandone la casa con la estrategia utilizada para la difusin de esta publicidad. 3.2.2. Las propuestas no deseadas y persistentes por correo, fax, correo electrnico u otros medios de comunicacin a distancia Los tiempos cambian y tambin nuestras costumbres. Los avances tecnolgicos de la sociedad nos han proporcionado a todos el acceso a nuevas fuentes de informacin suponiendo un gran avance en la capacidad de conocimiento as como en la oportunidad de negocio y desarrollo econmico. Esta circunstancia hace que hoy en da una ingente marea de propuestas publicitarias y promocionales se realice por esos medios masivos de comunicacin que facilitan la difusin de los mensajes comerciales. No obstante las ventajas (coste y rapidez), en ocasiones la utilizacin irracional de esos medios provoca situaciones excesivamente molestas para el receptor de esa informacin que son susceptibles de calificar como acoso. Uno de los grandes xitos de Internet en el mbito publicitario ha sido precisamente la opcin de que este medio procura la difusin en masa de mensajes comerciales a travs del correo electrnico o, como coloquialmente se conoce, del spam. Sin perjuicio de que el concepto estricto de spam se corresponde exclusivamente con el mensaje publicitario no solicitado a travs del correo electrnico, este trmino
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denomina igualmente la difusin de mensajes comerciales no solicitados a travs de medios distintos del ordenador como son los mensajes cortos de texto telefnicos (sms) o los mensajes multimedia (mms). En este sentido se ha llegado a denominar spam telefnico a las llamadas cuyo fin es publicitario30. 3.2.2.1. Publicidad no solicitada por correo electrnico (spam) La publicidad no solicitada por correo electrnico (spam) es el primero de los supuestos que el artculo 29 de la Ley de Competencia Desleal contempla como susceptible de calificar como acoso siempre que se trate de un comportamiento reiterado. En el prrafo anterior se ha definido al spam como cualquier mensaje no solicitado enviado por va electrnica cuya finalidad es publicitaria. Esto es, su fin es ofertar o tratar de despertar el inters acerca de un producto o servicio. En la actualidad esta prctica es muy habitual y se estima que el spam supone entre el cincuenta y el ochenta por ciento de los mensajes dirigidos a usuarios finales31. Indudablemente esta tcnica de difusin publicitaria ofrece innumerables ventajas al empresario anunciante quien puede alcanzar a un numeroso pblico objetivo de forma econmica y rpida. Sin embargo, como hemos advertido, esta tcnica de difusin genera no pocas molestias a los destinatarios de los mensajes. Y es que el receptor de este tipo de mensajes masivos se encontrar en ms de una ocasin con la circunstancia de una sobresaturacin del buzn que impide recibir mensajes nuevos o prolonga el tiempo de descarga con el consiguiente incremento de los costes del servicio para el usuario, forzndose a optar por una tarifa plana o sobrepasar el lmite de sta. En cualquier caso padecer la molestia de buscar los mensajes que realmente le interesen. La Comisin europea ha asimilado esa molestia generada por el spam telefnico a la invasin en los buzones de nuestros hogares con anuncios y publicidad no solicitada32. En este sentido hay autores que no dudan en calificar como acoso la realizacin de ciertas ofertas molestas como pueden ser comunicaciones comerciales a las que el destinatario queda expuesto contra su consentimiento o sin tener la oportunidad de consentirlo porque quedan expuestos sin estar en condiciones de evitarlo. As, cabe calificar de acoso la publicidad directa en la calle, la publicidad no deseada en los buzones y la publicidad audiovisual en aviones y otros medios de transporte33. Otro inconveniente que esta tcnica est generando es el aumento de actividades fraudulentas mediante la utilizacin de mensajes phishing. Es muy habitual recibir
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TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 214. Comunicacin de la Comisin al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la lucha contra el spam de 15 de noviembre de 2006 (COM 688). TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 214. MASSAGUER FUENTES, J., El nuevo Derecho contra la competencia desleal. La Directiva 2005/29/CE sobre las Prcticas Comerciales Desleales, 134, hace esta interpretacin conforme a los casos de los apartados 25 y 26 del Anexo I de la Directiva de 2005.
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mensajes fraudulentos, bajo la denominacin de entidades bancarias y financieras de prestigio y solvencia, ofertando premios previa cesin de contraseas e incluso advirtiendo de fallos en el sistema que exigen que el usuario desvele sus datos. Los inconvenientes y los problemas generados por esta tcnica de publicidad directa a travs del correo electrnico, han supuesto que el legislador haya implementado diferentes sistemas de regulacin segn se trate de publicidad enviada por correo postal o publicidad enviada a travs del correo electrnico. As, en el primer caso, ser considerado ilcito el envo de publicidad por correo cuando el destinatario hubiera rechazado expresamente la recepcin de este tipo de publicidad (sistema opt out). En el supuesto de publicidad enviada por correo electrnico, sin embargo, el legislador ha optado por un sistema de opt in. Esto es, slo es posible el envo de publicidad por correo electrnico a aqullas personas que hubiesen consentido su recepcin. En consecuencia, el spam ser ilcito cuando se remita a personas que no lo han consentido34. La regulacin de las comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrnico u otro medio de comunicacin electrnica equivalente se halla tipificada en los artculos 21 y 22 de la Ley sobre servicios de la sociedad de informacin y comercio electrnico (en adelante LSSI)35. El artculo 21 de esa Ley establece en su apartado primero que queda prohibido el envo de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrnico u otro medio de comunicacin electrnica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. Por lo tanto, slo cabe el envo de publicidad si existe un consentimiento expreso del receptor y, en consecuencia, la pasividad del destinatario no respondiendo a una solicitud de autorizacin no cabe interpretarla en el sentido de que aprueba esa publicidad. El silencio no equivale al consentimiento36. Ahora bien, cabe una excepcin. sta se prev en el apartado segundo del mencionado precepto, el cual establece que no ser preciso el consentimiento expreso del destinatario de la publicidad cuando sta sea remitida por una persona fsica o jurdica con la que el usuario haya mantenido una relacin contractual previa. En este caso el empresario puede enviar comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fue-
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TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 216. Estos preceptos fueron modificados por la Ley General de Telecomunicaciones que a su vez incorpor la Directiva 2002/58, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la proteccin de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas. Fue esta norma comunitaria la que opt por el sistema opt in antes indicado. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 217.
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ron objeto de contratacin con el cliente37. Por lo tanto, en este segundo supuesto no se requiere de un consentimiento del destinatario para enviar las comunicaciones comerciales. Esto es, el consentimiento es presunto. Sea el consentimiento expreso o presunto, el prestador deber ofrecer al destinatario la posibilidad de revocarlo. Sin embargo, la Ley sobre servicios de la sociedad de informacin y comercio electrnico impone obligaciones diferentes al anunciante segn el consentimiento sea expreso o presunto. En este sentido si el anunciante ha recabado el consentimiento expreso, su nica obligacin es poner a disposicin del destinatario procedimientos sencillos y gratuitos a los que pueda acogerse para revocar el consentimiento (art. 22 LSSI), mientras que si el consentimiento es presunto, es decir, deriva de una relacin contractual previa relativa a productos y servicios similares, el anunciante tiene la obligacin de ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales o publicitarios mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija con posterioridad (art. 21.2 in fine). El procedimiento puede ser un mensaje a travs de e-mail o de un enlace. El sistema de opt in elegido por el legislador para regular el spam se complementa con otro principio general del Derecho de la Publicidad. Esto es, el principio de identificacin o autenticidad. Segn este principio todas las comunicaciones comerciales realizadas va electrnica debern ser claramente identificables como tales y la persona fsica o jurdica en nombre de la cual se realiza tambin deber ser claramente identificable (art. 20 LSSI). Adems la Ley ha previsto la forma de cumplir con esa obligacin. As, cuando las comunicaciones comerciales tengan lugar a travs de correo electrnico u otro medio de comunicacin equivalente, incluirn al comienzo del mensaje la palabra publicidad o la abreviatura publi (art. 20 LSSI in fine). Habitualmente esta obligacin se cumple insertando en el apartado correspondiente al asunto del mensaje la palabra publicidad y no en el cuerpo. A pesar de que esta forma de cumplir con el principio de identificacin que impone la Ley ha generado alguna duda, la doctrina considera suficiente esta indicacin, dado que el precepto persigue que el destinatario identifique rpida y claramente el carcter publicitario del mensaje, objetivo que cumple razonadamente la informacin que proporciona el apartado correspondiente al asunto del mensaje38. La formulacin de las campaas publicitarias configuradas para difundirlas a travs del correo electrnico ha de respetar en todo momento el tratamiento de los
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TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 218, ante el silencio de la Ley al respecto, considera que cumplirn este presupuesto aquellos productos que pertenezcan a un mismo gnero o que, an perteneciendo a gneros diferentes, permitan satisfacer una misma necesidad o sirvan a una misma finalidad. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 220.
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datos de carcter personal que ayudan a configurar el perfil del destinatario de la campaa. De ah que la Ley de servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico recuerde al respecto lo previsto en la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal (LOPD), y su normativa de desarrollo, en particular, la cuestin que afecta a la obtencin de datos personales, la informacin a los interesados y la creacin y mantenimiento de ficheros de datos personales. Si bien esta cuestin es tangencial al objeto de nuestro estudio, parece procedente hacer una breve mencin a la Ley Orgnica de Proteccin de Datos tanto en cuanto estructura los criterios para declarar la licitud o ilicitud de la publicidad remitida a travs del correo electrnico. En este orden de cosas hay que destacar que el consentimiento exigido por la Ley Orgnica para el tratamiento de datos (entre ellos la direccin electrnica), ha de ser libre, inequvoco, especfico e informado (arts. 3 y 6). Esto es, siempre expreso. De ah que tanto si se remite la publicidad por correo electrnico conforme a un consentimiento expreso o como conforme a uno presunto, el tratamiento de los datos obtenidos ha requerido previamente un consentimiento expreso siempre. En definitiva, la autorizacin para enviar publicidad por correo electrnico no exime al anunciante de la obligacin de solicitar el consentimiento cualificado del tratamiento del dato personal relativo al correo electrnico39. 3.2.2.2. La publicidad a travs de mensajes cortos de texto (mensajes sms y mensajes multimedia mms) Las comunicaciones publicitarias mediante mensajes publicitarios cortos de texto (sms) y mensajes multimedia (mms) constituyen, junto al spam, modalidades equivalentes desde la perspectiva jurdica. Este es el sentido que se desprende del artculo 21 de la Ley de la sociedad de informacin y comercio electrnico el cual prohbe el envo de comunicaciones promocionales a travs del correo electrnico u otro medio de comunicacin equivalente sin que previamente no hubieran sido expresamente autorizadas por los destinatarios. De ah que la regulacin de los mensajes comerciales a travs de estos medios, estn sometidos al mismo rgimen jurdico que los mensajes comerciales por correo electrnico40. En consecuencia, los mensajes sms y mms tanto en cuanto no sean deseados y sean reiterativos y persistentes, tendrn per se naturaleza de acoso para la Ley de Competencia Desleal (art. 29).
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TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 226, seala que esta conclusin se desprende del art. 19 LSSI que establece que las comunicaciones comerciales debern en todo caso atender a lo establecido por la Ley Orgnica 12/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal y su normativa de desarrollo, en especial lo relativo a la obtencin de datos personales, la informacin a los interesados y la creacin y mantenimiento de ficheros de datos personales. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 226-227.
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3.2.2.3. La publicidad por telfono y fax Hemos anticipado que en los ltimos aos se ha impuesto una nueva modalidad de comunicacin comercial a travs del telfono, la cual se denomina coloquialmente spam telefnico. La denominacin popular de esta forma de publicidad no es susceptible de ser calificada como publicidad telemtica y tampoco responde al concepto de las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrnico. En consecuencia, no les es aplicable el rgimen de la Ley de la sociedad de la informacin y del correo electrnico examinado (art. 19 y siguientes). El conocido spam telefnico ha sido una prctica que ha proliferado sobre todo en determinados sectores como el de la telefona, la banca y las aseguradoras. La mayora de las empresas que operan en esos sectores han recurrido a las llamadas telefnicas comerciales para ofertar sus productos y servicios. En general, son llamadas insistentes, no solicitadas y tremendamente molestas para la mayora de los consumidores, muchas de ellas en horas de descanso familiar, como sucede a primera hora de la tarde y por la noche. Otro elemento que agrava la molestia es que habitualmente son nmeros sin identificar debido a lo cual el receptor de la llamada no puede discriminar41. Sin embargo, a raz de la entrada en vigor de la nueva Ley de Competencia Desleal (art. 29.2) el empresario o profesional que quiera utilizar esta tcnica de marketing directo, deber de cumplir las nuevas obligaciones impuestas por esta norma, de lo contrario resultar desleal por acoso. La primera de ellas es que utilizar sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposicin a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional (art. 29.2.2 LCD). La segunda supone que para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar su oposicin a recibir propuestas comerciales no deseadas, las llamadas se realizarn desde un nmero de telfono identificable (art. 29.2.3 LCD). En este sentido la Disposicin transitoria nica de la Ley 29/2009 incorpora la obligacin del empresario o profesional que realice propuestas comerciales por telfono, fax, correo electrnico u otros medios de comunicacin a distancia, para que en dos meses, desde la entrada en vigor de la Ley, ponga en funcionamiento los sistemas oportunos que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposicin a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional. El medio condiciona la forma en que se ha de dejar constancia de la oposicin a seguir recibiendo publicidad directa. En consecuencia, la oposicin puede recogerse mediante una grabacin de voz, o bien el empresario puede solicitar la oposicin por escrito (correo, fax, e-mail) previndose, en ocasiones, una confirmacin posterior.
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LEIENA MENDIZBAL, E. IRACULIS ARREGUI, N., La reforma del Derecho Espaol en materia de competencia desleal, proteccin de los consumidores y comercio minorista por la Ley 29/2009, Aranzadi Civil, 6, octubre-2010, 87-131, 113.
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La Ley General de Telecomunicaciones (art. 38), la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista (art. 39.2) y la regulacin de la contratacin a distancia de los servicios financieros (art. 14)42 regulan asimismo la publicidad comercial telefnica, por fax o por otro medio equivalente estipulando los criterios de licitud de las llamadas por telfono o fax de naturaleza publicitaria, siempre y cuando se produzcan sin intervencin humana o medios mecanizados. En ambas regulaciones la licitud de estas prcticas se hace depender del consentimiento previo del abonado o destinatario (sistema opt in)43. La regulacin de la publicidad por telfono o fax en las que hay intervencin humana y los datos de carcter personal hayan sido obtenidos de fuentes accesibles al pblico, pblico, no se requerir del consentimiento previo del destinatario. Aun as, se facilitar al usuario la posibilidad de oponerse a la recepcin de las mencionadas comunicaciones comerciales (sistema opt out)44. En ocasiones esa misma circunstancia exigir el consentimiento previo del usuario a consecuencia de la aplicacin de la Ley Orgnica de Proteccin de Datos. Es decir, dado que el nmero de telfono es un dato personal en relacin a una persona fsica45, su tratamiento requiere del consentimiento del destinatario en relacin a su tratamiento. Por lo tanto, y en relacin al spam telefnico o a la publicidad no deseada remitida por fax, a partir de este momento la Administracin, a travs del Instituto Nacional de Consumo y de los rganos y entidades correspondientes de las comunidades autnomas y las asociaciones de consumidores y usuarios pueden interponer acciones para solicitar la cesacin de estas prcticas de acoso va judicial en el supuesto de que las empresas o los operadores econmicos no desistan de estos comportamientos (art. 33.3.a y b LCD). 3.2.2.4. La publicidad a travs de medios de comunicacin a distancia La Ley de Competencia Desleal prev igualmente en el artculo 29.2 el supuesto de la difusin de la publicidad no deseada a travs de otros medios de comunicacin a distancia calificndola de agresiva por acoso, para el caso de que no cumpla con las obligaciones impuestas por el propio precepto, al igual que hemos visto para los dems supuestos de remisin de publicidad.
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El artculo 14 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, de Comercializacin a Distancia de Servicios Financieros, prev que las comunicaciones no solicitadas por va telefnica, por fax o por va electrnica se regirn por lo dispuesto, respectivamente, en la Ley General de Telecomunicaciones y en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico, as como, en su caso, por lo previsto en sus respectivas normativas de desarrollo. El mencionado precepto aade igualmente que slo ser posible la utilizacin por parte del proveedor de otras tcnicas de comunicacin a distancia que permitan una comunicacin individual, distintas de las mencionadas en el anterior apartado, cuando exista consentimiento previo del consumidor. En este sentido el artculo 7.3 de la Ley de Comercializacin a Distancia de Servicios Financieros dispone que al inicio de la conversacin comercial mediante telefnica vocal, ha de indicarse la identidad del proveedor y el fin comercial de la llamada. De esta manera el consumidor puede decidir desde el primer momento si desea o no continuar la conversacin. Adems prev que slo si existe una aceptacin expresa previa, se dar la informacin relacionada con el servicio financiero ofertado. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 227-228. Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de noviembre del 2005
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A pesar de que la nueva Ley regula un supuesto de hecho idntico al regulado por la Ley de la sociedad de informacin y del comercio electrnico y por la legislacin de la proteccin de datos, la Ley de Competencia Desleal formula la deslealtad partiendo de un presupuesto distinto. Es decir, mientras que la primera de las normas (LSSI) exige en todo caso el consentimiento del destinatario de la publicidad por medios electrnicos de comunicacin a distancia (sistema opt in), la Ley de Competencia Desleal slo reputar desleal la publicidad enviada a quien se haya opuesto a su recepcin y la remisin de la comunicacin comercial sea persistente (sistema opt out)46. La diversidad del objeto perseguido por ambas normas es la razn en la que descansan los distintos presupuestos de licitud. En este sentido, el precepto de la Ley de Competencia Desleal prev tutelar los intereses de los consumidores, ya sea directa o indirectamente, rechazando el envo persistente de publicidad no deseada el cual puede derivar en una situacin de acoso que altere su comportamiento econmico. La Ley sobre servicios de la sociedad de la informacin y del comercio electrnico persigue, sin embargo, proteger la privacidad de los aqullos. Esta reflexin queda de manifiesto en el propio precepto de la nueva Ley (art. 29 in fine) al sealar que la deslealtad de la publicidad difundida a travs de medios de comunicacin a distancia no impide que la normativa vigente sobre la proteccin de datos personales y de los servicios de la sociedad de la informacin, incluida la contratacin a distancia de los servicios financieros, sancionen esta conducta. Por todo ello, cabe deducir que el juicio de deslealtad es independiente de la ilicitud de la publicidad a travs de medios de comunicacin a distancia en otros sectores del ordenamiento47.
4. Conclusiones
La conclusin final del anlisis que hemos realizado sobre el acoso nos permite acometer una evaluacin sobre su incorporacin al Derecho interno como prctica agresiva desleal y por lo tanto ilcita. A nuestro juicio la tipificacin era necesaria y conveniente, mxime cuando el desarrollo de las tcnicas de marketing directo a travs de los diversos medios telemticos, telefnicos y de venta a distancia, estaban inundando el mercado de mensajes comerciales no deseados y de prcticas cada vez ms molestas. La nueva Ley ha asimilado los principios que regulaban el spam telemtico a la publicidad telefnica y a la publicidad difundida por medios equivalentes de la
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TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 229-230. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P. HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 230-231.
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venta a distancia en relacin a los consumidores (art. 29 LCD). En consecuencia, el destinatario o consumidor medio que no desea recibir este tipo de publicidad est mejor protegido y puede interponer, ante los rganos legitimados, una reclamacin denunciando esta prctica que puede derivar en una accin de cesacin. Las entidades infractoras, por otra parte, podrn ser objeto de sanciones de carcter administrativo previstas y que dependern de la gravedad de la infraccin en los distintos regmenes (TRLDCU, LSSI, LOPD). Desde esta perspectiva la regulacin, sobre todo del spam telefnico, es un acierto. Asimismo estimamos adecuado el tratamiento de la Ley respecto a las visitas a domicilio cuya naturaleza sea persistente o desoiga las peticiones del afectado para que el empresario abandone la vivienda. Probablemente la incorporacin expresa de ese supuesto no haya sido del todo necesaria, a nuestro juicio los presupuestos generales de deslealtad del artculo 8 de la Ley seran suficientes para calificar de acoso ese tipo de prcticas, no nicamente en el domicilio particular del afectado sino en cualquier otro lugar, as por ejemplo, en el lugar de trabajo o cualquier otro del mbito privado en el que no sea oportuno recibir comunicaciones de naturaleza comercial. Para finalizar, y slo a modo de reflexin, nos atrevemos a formular una velada crtica en relacin a la complejidad y dualidad de criterio en orden a calificar una conducta de acoso, y por lo tanto, de agresiva. Es decir, a la necesaria comprobacin de si una determinada conducta se integra en un tipo especfico cuyo destinatario sean los consumidores y al posterior anlisis de los presupuestos generales de deslealtad independientemente de los sujetos destinatarios en el supuesto de que la conducta no haya encajado en el tipo. La prctica y el tiempo contribuirn a clarificar nuestra reserva.
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8. La accin administrativa frente a las prcticas comerciales desleales en relacin a los consumidores
Joaquim Bernat i Vilaseca

Jefe del Servicio de Normativa y Procedimiento de la Agencia Catalana del Consumo
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8. La accin administrativa frente a las prcticas comerciales desleales en relacin a los consumidores
1. La dualidad y transversalidad del derecho del consumo
La normativa que ha ido surgiendo en la materia de proteccin de los derechos de los consumidores y usuarios desde que en el ao 1984 se inici la gnesis del bien o mal llamado- derecho del consumo con la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ha generado nmeros estudios y trabajos intentando desligar la naturaleza pblica o privada del mismo. As, por una lado las doctrinas civilistas lo han calificado como esencialmenteuna derecho inter privatos donde hay que aplicar las reglas del derecho civil bsicamente. Por otro lado, las doctrinas mercantilistas apoyadas en la condicin de comerciante de una de las partes de la relacin de consumo, han manifestado la relacin intrnseca del derecho del consumo con el derecho mercantil. Todo ello acompaado de la naturaleza obvia de derecho pblico que viene revestida como consecuencia de la estructura normativa que en Espaa rige en la materia. Mientras que la mayora de leyes de proteccin de los consumidores y usuarios tiene el carcter de derecho privado en su parte sustantiva (regulacin de contratos: efectos del contrato, vicios del consentimiento, formacin de la voluntad, etc.); las medidas de reaccin que acompaan siempre son de carcter administrativo (la sancin administrativa ante el incumplimiento de las condiciones civiles de la contratacin). En el Estado espaol esta tendencia viene aumentada en relacin a otros pases comunitarios por nuestra larga tradicin del derecho administrativo y la sancin por parte de la Administracin ante incumplimientos legales que afectan a los intereses pblicos generales, a diferencia de otros pases donde los incumplimientos citados vienen castigados por la jurisdiccin ordinaria. La mayora de Directivas comunitarias que protegen los intereses de consumidores y usuarios dedican un artculo a este tipo de medidas. As, por ejemplo, la Directiva 2005/29/CE en su artculo 13 indica los Estados miembros establecern sanciones para los casos de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en aplicacin de la presente Directiva, y tomarn las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las mismas. Las sanciones debern ser eficaces, proporcionadas y disuasorias. En conclusin, no siempre resulta fcil delimitar las cuestiones civiles o mercantiles en relacin a este tipo de conductas, como son las prcticas comerciales desleales, de las cuestiones puramente administrativas que afectan al inters pblico.
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Tampoco la transposicin el Estado espaol de la Directiva 2005/29/CE ha ayudado en este sentido, ya que ha ampliado -si cabe ms an- la nebulosa en la se envuelven el derecho del consumo en estos aspectos. Por ello, prefiero sostener la teora del antiguo derecho romano cuando en Instituciones, I, I, 4; Digesto, I, I, I, 2 (...) se dice: Huius studii duae sunt positiones publicum et privatum. Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat; privatum,quod ad singulorum utilitatem; sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. Publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit. Privatum ius tripertitum est; collectum etenim est ex naturalibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus (...) El Derecho Pblico como imperativo y el Derecho privado como potestativo
Es decir, no es que existan dos derechos pblico y privado- sino que dos son las posiciones o puntos de vista. O como dice el viejo acervo popular nada es verdad o es mentira, todo es segn el color del cristal con que se mira. Por ello, los tcnicos que, da a da, debemos aplicar prcticamente estas normas tenemos que tener presente continuamente estos antiguos aforismos.
2. Breve anlisis de la naturaleza prcticas comerciales desleales:

Solamente sealar un par de aspectos de las llamadas prcticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores, que nos van a condicionar toda la exposicin del presente trabajo, y que hay que tener muy presente a la hora de realizar cualquier anlisis de la vertiente administrativa de las prcticas desleales. a) mbito de aplicacin: La Directiva 2005/29/CE en primer lugar indicar indica el mbito material de aplicacin en el artculo 2 d) al definir como prctica comercial todo acto, omisin, conducta o manifestacin, o comunicacin comercial, incluidas la publicidad y la comercializacin, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promocin, la venta o el suministro de un producto a los consumidores. Como producto entiende la Directiva en el apartado c) del mismo artculo, cualquier bien o servicio, incluidos los bienes inmuebles, as como los derechos y obligaciones. As pues, el mbito material de aplicacin es enormemente amplio, abarcando casi cualquier acto que pueda existir en la relacin de consumo, y es difcil imaginar una actuacin de una empresa en el mercado dirigida a los consumidores que quede fuera del mismo. Ello nos provocar un importante dilema prctico a la hora de determinar que tipo infractor puede llegar a darse, ya que es fcil que la misma
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conducta est tipificada ya por otro lado (ms adelante se profundizar en la cuestin). En cuanto al mbito temporal de aplicacin en relacin al contrato, el artculo 3.1 de la Directiva nos dice claramente que ser antes, durante y despus de una transaccin comercial en relacin con un producto. Este precepto comporta una universalidad de la prctica comercial poco conocida en el derecho espaol antes de la norma. Las prcticas comerciales desleales afectan a la fase precontractual en todos sus aspectos informativos o publicitarios- , la fase contractual y tambin a la fase posterior al contrato (rgimen de garantas, desistimiento, etc.) Finalmente el mbito subjetivo de la Directiva queda reflejado en el artculo 2 apartados a) y b) cuando define al consumidor y al comerciante (en la misma lnea que el resto de Directivas de proteccin de consumidores y usuarios), por lo que se limita al mbito de aplicacin de las relaciones de consumo, siendo stas las establecidas entre un empresario ya sea persona fsica o jurdica, principal o intermediario- y un consumidor o usuario. b) Condicin sine qua non de la prctica comercial desleal: El artculo 2 e) define la distorsin sustancial del comportamiento econmico del consumidor como la que merma de manera apreciable la capacidad del consumidor de adoptar una decisin con pleno conocimiento de causa haciendo as que este tome una decisin sobre una transaccin que de otro modo no hubiera tomado. Esta nocin acompaa durante todo el texto legal a la concrecin para determinar si una prctica comercial determinada puede considerarse como desleal o no. nicamente se salvan de ello las invitaciones comprar en cuanto a la omisin de informacin sustancial, ya que considera la Directiva que cualquier omisin de las relacionadas en el artculo 7.4 debe considerarse que puede modificar el comportamiento econmico del consumidor. Asimismo, el anexo I fija una lista negra de prcticas comerciales que se consideran desleales en cualquier circunstancia, de las que puede entenderse que estaran excluidas de la obligacin de probar que pueden modificar el comportamiento econmico del consumidor; lo que ser de gran ayuda para determinar si estamos ante un ilcito administrativo o no por realizar una prctica comercial desleal en relacin a los consumidores. Ley 29/2009, DE 30 de diciembre: La primera cuestin es un somero anlisis crtico de la norma basado en dos cuestiones principales: la primera lo apresurado de la transposicin aunque pasado
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con creces el plazo de transposicin fijado en la propia Directiva-, denotado por la fecha de publicacin (ltima da del ao), y por la poca transparencia y discusin en los foros afectados (especialmente en caso de las Comunidades Autnomas, que sern las que, en definitiva, debern realizar la aplicacin prctica de la ley en materia sancionadora); y en segundo lugar por la discutida incorporacin al derecho interno como materia casi exclusivamente mercantil, con modificaciones parciales a las leyes existentes, as como su extensin al mbito de la competencia desleal en Espaa, hasta la fecha, aplicable a las relaciones entre empresas, salvo las cuestiones relacionadas con la publicidad ilcita o comparativa que venan contempladas en la ley 34/1988, General de Publicidad cuando afectaba a consumidores o usuarios. La ley 29/2009 incorpora al derecho interno la Directiva 2005/29/CE, partiendo del doble enfoque o la dualidad de la proteccin de los consumidores y de la disciplina del mercado (reguladora de la transparencia y equilibrio de las relaciones entre comerciantes), por ello puede ser compleja su aplicacin prctica a la hora de desgranar y determinar que conductas afectan a los consumidores y cuales no las afectan, a fin de poder determinar si estamos ante una conducta antijurdica de carcter administrativo o bien nicamente ante un ilcito civil. A modo de ejemplo, la ley de manera incomprensible- en su artculo 19.1 establece que tienen la consideracin de prcticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios, las previstas en el Captulo III i los artculos 4, 5, 7 y 8 de la propia ley 29/2009. Por este motivo, cabe plantearse la cuestin de que ocurre con el artculo 6 sobre las omisiones engaosas; y en este caso deberemos remitirnos al artculo 20 del RDL 1/2007 (que la misma ley modifica) a fin de rellenar el vaco dejado en este mbito. Esta tcnica legislativa no parece ser de muy buen recibo, en aras a la unidad de la norma en materia de consumo. Ms difcil solucin tendr la aplicacin de los artculos 9 (actos de denigracin), 10 (actos de comparacin), 11 (actos de imitacin), 12 (explotacin de la reputacin ajena), 14 (induccin a la infraccin contractual) y 16 (discriminacin y dependencia econmica) de la ley 3/1991, de competencia desleal; ya que quedan fuera por el citado artculo 19 del mbito de aplicacin en las relaciones de consumo, cuando en la prctica puede afectar y de hecho afectan en numerosas ocasiones- de manera directa o indirecta a los consumidores y usuarios. A mayor redundancia el propio artculo 16 de la ley 3/1991 se refiere al tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y dems condiciones de venta y el artculo 6 bis de la ley 34/1988, incorporado por la ley 39/2002 estableca, en caso de la publicidad comparativa: 4. El incumplimiento de los requisitos previstos en el apartado 2 del presente artculo y, en general, cualquier publicidad desleal que induzca a error a los consumidores, ten-
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dr la consideracin de infraccin a los efectos previstos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Con la modificacin de la ley 34/1988 realizada por la ley 29/2009, se ha suprimido cualquier referencia a la publicidad comparativa en la ley general de publicidad, por lo que parece que se excluye del derecho del consumo a este tipo de actos cuando afectan al consumidor o usuario. A pesar de ello, deberemos concluir que no podemos interpretar la ley 29/2009 como un retroceso en la proteccin del consumidor o usuario al dejar al margen la proteccin del inters pblico mediante la sancin administrativa a las conductas desleales que afecten al consumidor relacionadas con los citados artculos 9, 10, 11, 12, 14 y 16 de la ley de competencia desleal. La nica interpretacin razonable que cabr dar ante la desafortunada redaccin de la norma- es que el precepto contenido en el artculo 19.1 se refiere a conductas que exclusivamente pueden darse en una relacin de consumo, mientras que las de los restantes artculos son actos desleales que pueden afectar a relaciones entre empresarios o relaciones de consumo. En cuanto afecten a una relacin de consumo debe poderles ser de aplicacin el rgimen establecido en el RDL 1/2007 y las leyes autonmicas correspondientes a los efectos de considerarlas ilcitos administrativo en materia de defensa de los consumidores y usuarios, y por tanto, merecedoras de la oportuna sancin administrativa.
3. Las medidas administrativas de reaccin ante las prcticas comerciales desleales en relacin al inters pblico
El artculo 13 de la Directiva 20905/29/CE como se ha indicado anteriormenteestablece la obligacin de adoptar medidas sancionadoras por parte de los Estados miembros ante las prcticas comerciales desleales con consumidores. Las medidas puramente administrativas que el ordenamiento jurdico espaol prev en estos casos, es la sancin econmica acompaada o no con medidas complementarias como la publicidad de la sancin, el cese temporal de la actividad, el retorno de las cantidades percibidas indebidamente, la rectificacin pblica o la indemnizacin por daos y perjuicios probados-. Dichas sanciones son compatibles con los procedimientos civiles que a ttulo individual pueden derivarse de las prcticas comerciales desleales (la sancin administrativa est basada en el inters pblico), as como con procedimientos arbitrales o con las acciones previstas en el Captulo IV de la ley 3/1991, de competencia desleal. Como en toda infraccin administrativa, el procedimiento sancionador basado en el principio de contradiccin- debe probar que determinada conducta fctica o acto, debe: a) Ser constitutiva de una prctica comercial desleal en una relacin de consumo.
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As pues se deber analizar la relacin existente, en la cual una de las partes debe ser empresario y la otra- como parte afectada- consumidor o usuario. Las definiciones de ambos vienen establecidas en la propia Directiva 2005/29/CE, en el RDL 1/1007 y en algunos casos, en la normativa de cada Comunidad Autnoma (para aquellos actos realizados en su territorio). Quedan pues, excluidas las relaciones entre particulares que tienen la condicin de consumidor, as como aquellas en que ambas partes tengan la condicin de empresario o comerciante. Adems, debe darse el requisito que el acto o conducta sea subsumible en una de las conductas previstas en la ley 3/1991 o bien en los artculos 19 y 20 del RDL 1/2007. b) Relacin de causalidad: El consumidor debe estar afectado de manera directa o indirecta- por la prctica comercial, de manera que se ha vista efectivamente manipulado en su transaccin comercial o ha sido susceptible de manipulacin, mediante engao, acoso, coaccin, etc. Salvo las prcticas relativas a la omisin de informacin relevante en las invitaciones a comprar o las referidas en la lista negra, este ser el aspecto de ms difcil determinacin. Debern utilizarse los medios probatorios adecuados, especialmente las actuaciones inspectoras necesarias, para poder probar que la conducta del empresario es antijurdica ya que puede provocar o ha provocado un comportamiento econmico en el consumidor que de otro modo no hubiera tenido. c) La tipificacin: La conducta probada debe ser constitutiva de un ilcito administrativo, y por ello debe poder subsumirse en uno de los tipos infractores, bien del RDL 1/2007 o de las leyes autonmicas que correspondan, en virtud de las competencias asumidas por las Comunidades Autnomas. Si bien en el RDL 1/2007 se introduce mediante la ley 29/2009 el tipo infractor del artculo 49.1 apartado l) (uso de prcticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios), las leyes autonmicas que no han realizado dicha introduccin se vern obligadas a remitirse al la ley estatal para poder sancionar dichas prcticas, aplicndose por tanto, el rgimen sancionador en cuanto a cuanta, prescripcin, etc.- de dicha ley.
4. Anlisis de las infracciones y sanciones en materia de consumo ante prcticas comerciales desleales
Una vez sentados los principios del procedimiento sancionador en materia de prcticas desleales, deberemos analizar, de forma prctica, su aplicacin en el Estado
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espaol, y de manera especial en Catalunya, por la reciente aprobacin del Cdigo de Consumo (ley 22/2010, de 20 de julio). El real Decreto Legislativo 1/2007 establece como infraccin como se ha indicado anteriormente- en el artculo 49.1 apartado l) el uso de prcticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios. Con ello, queda claro el carcter ilcito administrativo en materia de consumo que tienen las prcticas comerciales desleales en una relacin de consumo, avalado si cabe ms an, por la indicacin hecha por el artculo 19 del texto legal de que las prcticas comerciales de los empresarios con los consumidores y usuarios estn sujetos a lo dispuesto en esta ley, la ley de competencia desleal y la ley de ordenacin del comercio minorista. Surgen, sin embargo, dos cuestiones que en la prctica pueden generar dudas: a) Carcter bsico del artculo 49 del RDL 1/2007 La duda puede plantearse sobre el carcter bsico que del artculo 49 que establece el tipo infractor realiza la Disposicin final primera apartado II. Cabra de ello interpretar que las Comunidades Autnomas no pueden establecer sus propios tipos infractores, cuantificacin de sanciones o graduacin de las mismas. No puede, en modo alguno acogerse esta interpretacin ya que ello vaciara de competencias los ttulos competencias que ostentan las Comunidades Autnomas en virtud de la Constitucin y sus Estatutos de Autonoma (recogiendo la variada y numerosa doctrina el Tribunal Constitucional al respecto, especialmente la STC 15/1989). Dicho carcter bsico fue ampliamente criticado por las Comunidades Autnomas en la fase de elaboracin y tramitacin del texto refundido, y aunque finalmente no se recogieron en el texto las observaciones de dicha Comunidades; la nica interpretacin constitucional posible al mismo es que debe funcionar de una manera supletoria, como es el caso de las prcticas comerciales desleales. Ante un vaco legal en la Comunidad Autnoma sobre el tipo infractor, su calificacin o graduacin, deber aplicarse la ley estatal. Cuando el tipo infractor venga recogido y cualificado en una ley autonmica, sta debe ser de aplicacin preferente el territorio que se tercie. b) Colisin con otros tipos infractores Dada la amplitud como se ha expuesto con anterioridad- del concepto de prctica comercial y su incorporacin a la fase previa, la posterior y durante la transaccin comercial, es fcil y frecuente que una conducta ilcita pueda ser objeto de infraccin administrativa en ms de un tipo infractor de los contemplados en la misma norma.
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Por ejemplo, la omisin del precio completo en un producto o servicio, cuando nos encontramos con una invitacin a comprar (precios sin IVA, etc.), puede ser constitutivo de infraccin segn el citado apartado l) ya que se trata de una prctica comercial desleal por omisin de informacin relevante; pero tambin puede ser constitutiva de infraccin del apartado e), por incumplimiento de las normas en materia de precios. Igualmente en numerosas ocasiones las normas sobre etiquetado, presentacin y publicidad (denominacin del producto, origen o procedencia, etc.) constituirn el tipo infractor del apartado f), y tambin pueden serlo del apartado l) relativo a las prcticas comerciales desleales con consumidores y usuarios. El RDL 1/2007 no establece una regla para estos casos de colisin o concurrencia de tipos infractores. La solucin ms adecuada parece indicar que sera la acogida por el artculo 8 del Cdigo Penal (debido a la aplicacin analgica de sus reglas a los procedimientos sancionadores), que indica: Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o ms preceptos de este Cdigo, se castigarn observando las siguientes reglas: 1. El precepto especial se aplicar con preferencia al general. 2. El precepto subsidiario se aplicar slo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea sta tcitamente deducible. 3. El precepto penal ms amplio o complejo absorber a los que castiguen las infracciones consumidas en aqul. 4. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal ms grave excluir los que castiguen el hecho con pena menor. En este sentido, si la conducta o hecho antijurdico puede subsumirse en un tipo especfico diferente a las prcticas desleales, deber aplicarse aquel. Por ejemplo, si en una acta de inspeccin se constata una falta de informacin del precio, sin ms; deber aplicarse el tipo del apartado e). Sin embargo, si de las denuncias u otros factores relevantes podemos concluir que ha influido en la decisin del consumidor de realizar la transaccin comercial, de manera negativa; deberamos incorporarlo al apartado l) como prctica comercial desleal. - La ley 22/2010 del Cdigo de Consumo de Catalunya: Al ser la ley espaola ms reciente en materia de defensa de los consumidores y usuarios, el Cdigo de Consumo ya recoge y prev de manera expresa las medidas sancionadoras que el artculo 13 de la Directiva establece ante las prcticas comerciales desleales en relacin a consumidores y usuarios.
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Algunos de los tipos infractores que contempla son de carcter especfico, en relacin a una prctica desleal determinada como: Artculo 331-2: d) Otorgar cualquiera distintivo que por su apariencia o configuracin pueda inducir a error a las personas consumidoras, emplearlo o hacer publicidad de l indebida o fraudulentamente. e) Ofrecer bienes o servicios, por medio de publicidad o de informacin de cualquier clase y por cualquier medio, atribuyndoles cualidades, caractersticas, comprobaciones, certificaciones o resultados que difieran de los que realmente tienen o pueden obtener, y hacer publicidad de cualquier modo que induzca o pueda inducir a error, engao o confusin a las personas a quien se dirige o que silencie datos fundamentales que impidan conocer las verdaderas caractersticas o naturaleza del bien o servicio. f) Anunciar bienes o servicios por cualquier medio publicitario de modo que el contenido de la publicidad se confunda con el que es propio de la misin informativa, por la forma de expresar o difundir esta publicidad. h) Incumplir las obligaciones que se derivan de la falta de conformidad o de la garanta legalmente establecida u ofrecida a la persona consumidora o imponer injustificadamente condiciones, dificultades o retrasos con relacin a las obligaciones que se derivan, incluso con relacin a los bienes que se ofrecen como premio o regalo. Artculo 331-3: a) Incumplir las disposiciones que regulan la informacin y publicidad de los precios de los bienes y servicios. Artculo 331-4: f) Incumplir las disposiciones sobre las condiciones de las relaciones de consumo, en todas las modalidades, y sobre las condiciones de las invitaciones a comprar. Asimismo, el Cdigo de Consumo establece tipos infractores generales en relacin a supuesto concreto de prcticas comerciales desleales: Artculo 331-3 apartado d) Realizar prcticas comerciales desleales por accin u omisin que provoquen o puedan provocar a la persona consumidora un comportamiento econmico que de otra forma no habra tenido.
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Artculo 331-5 apartado b) Realizar prcticas dirigidas a excluir o reducir la libertad de la persona consumidora para contratar cualquier prestacin. En estos casos, a diferencia del RDL 1/2007 el Cdigo de Consumo establece de entrada una gravedad diferente ante el incumplimiento de unos preceptos frente a otros, y el artculo 332-3 establece como graves, de entrada, las infracciones contempladas en el articulo 331-2, as como los apartados d) y b) de los artculos 331-3 y 331-5 respectivamente. Como vemos, el Cdigo de Consumo ha querida que la sancin ante los hechos que constituyan prcticas comerciales desleales con los consumidores sea inicialmente grave, ante la importancia que para los intereses econmicos del consumidor pueda derivarse, y la finalidad ejemplificadora que deben tener dichas sanciones ante la contratacin en masa en que est basado el mercado actual. A diferencia tambin del RDL 1/2007, el Cdigo de Consumo establece una regla ante la concurrencia de tipos en el artculo 312-12 que establece que si un mismo supuesto o infraccin est tipificado en diversos preceptos de la ley, debe aplicarse el que lo tipificadora de manera ms grave. Esta plasmacin del principio pro consumidor seguramente ser criticado por la doctrina, pero no debe confundirse con la interpretacin de hechos (donde indefectiblemente debe ser de aplicacin el principio in dubio pro reo), ya que no es ms que una definicin especfica en materia de sanciones de consumo de la regla prevista en el apartado 4 del artculo 8 del Cdigo Penal. Sin que por ello, se deba excluir la aplicacin del resto de principios o reglas contenidos en dicho artculo 8. Para ello, en la prcticas nos sirven los mismos ejemplos que los indicados para el RDL 1/2007; y teniendo en cuenta dems la posibilidad de aplicar los factores correctores del artculo 332-2 apartado 2 del Cdigo de Consumo que prev la calificacin como leve de aquellas infracciones que inicialmente serian graves, en funcin de su escasa entidad o trascendencia y puedan provocar una desproporcin manifiesta entre la sancin a imponer y los efectos de la infraccin cometida. Teniendo en cuenta que la infracciones leves del Cdigo de Consumo pueden sancionarse hasta un lmite de 10.000 i las graves hasta 100.000 , en funcin de las circunstancias concurrentes en las mismas, definidas en el artculo 333-2; puede y debe ser un importante instrumento administrativo de reaccin ante la realizacin de prcticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios por parte de las empresas.
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5. Conclusiones
A modo de breve conclusin como se ha visto- no es tarea fcil desgranar el tema de las prcticas comerciales desleales, y ms desde la trasposicin al ordenamiento espaol (por raro que parezca, en este caso, la Directiva ofreca ms luz), y posteriormente adaptarlo a la prctica del derecho administrativo sancionador. Es una manifestacin ms de la complejidad del derecho del consumo actual, donde los tcnicos de las Administraciones Pblicas que deben aplicarlo, especialmente los inspectores y los instructores de expedientes sancionadores, deben aunar sus conocimientos evidentes de derecho administrativo, de la misma manera que ocurre en el derecho tributario o urbanstico, con conocimiento profundos de derecho civil y mercantil, en especial las reglas de la contratacin, y como no, con el Derecho internacional pblico y privado, que establece las reglas de aplicacin de las leyes, dada la complejidad de las relaciones de consumo, los contratos en masa y la globalizacin econmica, de la que las relaciones de consumo son uno de sus mximos exponentes. En definitiva, y siguiendo la lnea marcada por el artculo 13 de la Directiva 2005/29/CE, las sanciones administrativas ante las prcticas comerciales desleales, debe ser junto a las acciones de cesacin, el mecanismo de reaccin indispensable para proteger a los consumidores y usuarios frente a tales prcticas, de manera que al infractor no le resulte ms beneficioso la comisin de la infraccin que la sancin que le pueda repercutir.
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8. Ms sobre las actuaciones administrativas en relacin con la competencia desleal en perjuicio de los consumidores
Francisco Garca Gmez de Mercado

Abogado del Estado excedente. Doctor en Derecho. Abogado. Socio-Director de GMEZ DE MERCADO (abogados)
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8. Ms sobre las actuaciones administrativas en relacin con la competencia desleal en perjuicio de los consumidores
1. Introduccin: Principio de incompetencia de la administracin en relacin con las prcticas comerciales y excepciones
Aunque he sido invitado a tratar de la accin administrativa frente a las prcticas comerciales desleales, hay que comenzar por decir que, en principio, la Administracin no es competente para controlar o sancionar la lealtad en las prcticas comerciales, entre los propios comerciantes. As, con carcter general, frente a los actos de competencia desleal, esto es, actos contrarios a la buena fe y, en particular, actos de engao, confusin, omisiones engaosas, prcticas agresivas, actos de denigracin, de comparacin, de imitacin, explotacin de la reputacin ajena, violacin de secretos, induccin a la infraccin contractual, violacin de normas, discriminacin y dependencia econmica, venta a prdida o publicidad ilcita, lo que la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal prev es el ejercicio de acciones civiles, esto es, que los particulares perjudicados se dirijan frente al responsable ante el Juzgado de Primera Instancia que corresponda, dando lugar a un procedimiento judicial (Cfr. arts. 32 y ss. redactados por Ley 29/2009). De este modo, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 13 de mayo de 1999 (RJCA 1999\2920) declara la falta de competencia del orden contencioso-administrativo por suponer la pretensin de aplicacin de la Ley de Competencia Desleal una cuestin civil. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2007 (RJ 2007\1523) seala que Cualquier controversia que verse sobre la materia de competencia desleal debe ventilarse ante el orden jurisdiccional civil, a salvo claro est de las impugnaciones frente a Resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia [actualmente la Comisin Nacional de la Competencia], recurribles ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, tanto si fueren sancionadoras como frente a Acuerdos que confirmen el archivo de actuaciones que tuvieron su origen en denuncias que imputaran que una conducta puede ser constitutiva de abuso de posicin de dominio o incurrir en actos de competencia desleal. Ahora bien, ello no significa que la Administracin debe de abstenerse de intervenir ante comportamientos de competencia desleal, especialmente en materia de proteccin de consumidores y usuarios. En primer lugar, pueden promover el procedimiento civil no slo los particulares sino tambin las asociaciones de consumidores e incluso las Administraciones
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competentes (el Instituto Nacional del Consumo y los rganos o entidades correspondientes de las comunidades autnomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios), cuando se trate de la defensa de intereses generales (art. 33.3 a) Ley 3/1991, redactado por Ley 29/2009). Por lo expuesto, un primer supuesto de actuacin de la Administracin frente a las prcticas desleales viene constituido por su actuacin como parte actora en un proceso civil, si bien este actividad no es propiamente una accin administrativa (una accin de la Administracin, como tal, revestida de los especiales poderes que se le reconocen) sino una mera intervencin en el proceso civil. Adems, este supuesto es escasamente empleado, acaso por la proactividad de las asociaciones de consumidores. Y acaso lo lgico que es tal ejercicio de una accin pblica correspondiese al Ministerio Fiscal y no a la Administracin propiamente dicha. Por otro lado, hay que tener en cuenta que las prcticas desleales no agotan su tratamiento la proteccin entre comerciantes al amparo de la Ley de Competencia Desleal. Efectivamente, aunque en principio la Ley de Competencia Desleal se plantea como un instrumento de proteccin de los comerciantes o empresarios frente a prcticas contrarias a la buena fe por otros comerciantes o empresarios, estas prcticas tambin pueden lesionar los derechos de los consumidores. As, los arts. 19 y ss. de la Ley de Competencia Desleal, redactados por la Ley 29/2009, se refieren a la proteccin de los consumidores frente a los actos de competencia desleal. En concordancia con ello, el art. 49.1 l) del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 (redactada dicha letra por la citada Ley 29/2009), tipifica como infraccin administrativa El uso de prcticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios, por lo que resulta de aplicacin la potestad sancionadora de la Administracin en los trminos previstos por dicho Texto Refundido y la legislacin de general aplicacin. Adems, las prcticas comerciales desleales pueden justificar el ejercicio de potestades de la Administracin al amparo de otras leyes. Una de ellas, sin duda de singular inters, es la aplicacin de Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que no sanciona las prcticas comerciales desleales en s, pero s lo hace en cuanto con ellas se produzcan conductas colusorias, esto es aquellas que produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional, que son las prcticas prohibidas por dicha Ley. Finalmente, la Administracin puede intervenir para impedir o sancionar prcticas desleales en supuestos tales como la contratacin administrativa, el rgimen de farmacias o los colegios profesionales.
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2. Potestad sancionadora de la administracin respecto de las prcticas desleales que perjudiquen a los consumidores
Como he avanzado, el Texto Refundido de Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU) tipifica como infraccin administrativa El uso de prcticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios (art. 49.1 l) TRLCU, redactado por Ley 29/2009). Y la propia Ley de Competencia Desleal, modificada por la citada Ley 29/2009, deslinda los supuestos de prcticas desleales en perjuicio de los consumidores, que son las contenidas en los arts. 19 y ss., incluyendo la infraccin del artculo 20 de la Ley de Consumidores y Usuarios sobre la informacin necesaria en la oferta comercial de bienes y servicios, y algunas, pero no todas, de las prcticas consideradas en general desleales (por lo que quedan excluidos los actos de confusin, denigracin, comparacin, imitacin explotacin de la reputacin ajena, violacin de secretos, induccin a la infraccin contractual, violacin de normas, discriminacin y dependencia econmica, venta a prdida o publicidad ilcita, siempre y cuando no incurran en alguno de los supuestos que s son aplicables a la defensa de los consumidores). A tal efecto, habr que estar a lo que disponen los arts. 46 y ss. del Texto Refundido, as como la normativa general en materia de sanciones administrativas, que se encuentra en los arts. 127 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del procedimiento administrativo comn (LAP), as como el Reglamento estatal regulador del Procedimiento de la Potestad Sancionadora, de 4 de agosto de 1993 (RPPS) , o bien el reglamento autonmico que corresponda. La distribucin de competencias entre las distintas Administraciones depende, por un lado, de la distribucin de competencias en materia de consumo entre Estado, CCAA y entes locales (de forma concurrente, pues, p.ej. la Comunidad de Madrid tiene atribuida la ejecucin de la legislacin en la materia en el art. 27.10 de su Estatuto, pero el art. 25.2 g) de la Ley de Bases de Rgimen Local atribuye a los Ayuntamientos igualmente la defensa de consumidores y usuarios, sin descartar las competencias en materia de consumo de la Administracin General del Estado), y, por otro, del territorio, ya que se parte de la sancin de las infracciones cometidas en el territorio espaol, y, en su caso, en el de cada CCAA o ente local. El lugar de la infraccin podr ser donde se cometa o donde se manifiesten sus resultados lesivos (art. 47 TRLCU). En cualquier caso, esta potestad sancionadora no excluye posibles responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedan concurrir (art. 46.1 TRLCU). Ahora bien, lo que no procede es el llamado bis in idem, de forma que en ningn caso se producir una doble sancin por los mismos hechos y en funcin de los mismos intereses pblicos protegidos, si bien debern exigirse las dems responsabilidades que se deduzcan de otros hechos o infracciones concurrentes (art. 46.3 TRLCU). Es capital, como seala la Ley, que el inters o bien jurdico protegido sea el mismo o distinto,
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para excluir o permitir una doble sancin, debiendo precisarse que la interdiccin de duplicidad de sanciones se limita al caso de que se cumpla una triple identidad: de sujetos, de hechos, sin que sea suficiente la conexin de unos hechos con otros, y de fundamento (STC 2/1981, de 30 de enero; y STS 10-2-2000, RJ 2000\7046, entre otras). En relacin con esta prohibicin y al igual que otras leyes, el TRLCU ordena que La instruccin de causa penal ante los Tribunales de Justicia suspender la tramitacin del expediente administrativo sancionador que hubiera sido incoado por los mismos hechos, y en su caso la eficacia de los actos administrativos de imposicin de sancin. Las medidas administrativas que hubieran sido adoptadas para salvaguardar la salud y seguridad de las personas se mantendrn en tanto la autoridad judicial se pronuncie sobre las mismas (art. 46.2). De hecho, la mayora de normativas contemplan la suspensin del procedimiento administrativo en tanto no se resuelva el judicial penal, si bien parece que lo que debe excluirse es la resolucin y no el procedimiento en s (art. 133 LAP y STS 28-11-2000, RJ 2000\10079). Como he indicado, la sancin en la materia no excluye otras responsabilidades, e incluso la de indemnizar daos y perjuicios puede ser exigida en el propio procedimiento administrativo sancionador, si bien, de no hacerse as, queda expedita la va judicial civil para que el perjudicado reclame la reparacin del dao (arts. 48 TRLCU y 130.2 LAP). Las infracciones en esta materia, como en otras, deben respetar el principio de proporcionalidad, y por ello graduarse en funcin de la gravedad del hecho. Es criticable, sin embargo, por insuficiente, a nuestro juicio, la vaga frmula del TRLCU, segn el cual Las infracciones podrn calificarse por las Administraciones pblicas competentes como leves, graves y muy graves, atendiendo a los criterios de riesgo para la salud, posicin en el mercado del infractor, cuanta del beneficio obtenido, grado de intencionalidad, gravedad de la alteracin social producida, generalizacin de la infraccin y reincidencia (art. 50). A su vez, existe una graduacin de sanciones, desde los 3.005,06 euros (500.000 pesetas de antes) de las leves al tope de 601.012,10 euros (100 millones de pesetas) para las muy graves, pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el quntuplo del valor de los bienes o servicios objeto de infraccin (art. 51.1 TRLCU). Adems, en las infracciones muy graves, la Administracin pblica competente podr acordar el cierre temporal del establecimiento, instalacin o servicio por un plazo mximo de cinco aos. En tal caso, ser de aplicacin la legislacin laboral en relacin con las obligaciones de la empresa frente a los trabajadores (art. 51.2 TRLCU), pudiendo entenderse que ello conlleva el correspondiente expediente de regulacin de empleo. Distinto del cierre como sancin es el cierre cautelar (La clausura o cierre de establecimientos, instalaciones o servicios que no cuenten con las autorizaciones o registros sanitarios preceptivos, o la suspensin de su funcionamiento), que puede man-
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tenerse hasta tanto se rectifiquen los defectos o se cumplan los requisitos exigidos por razones de sanidad, higiene o seguridad y la retirada del mercado precautoria o definitiva de bienes o servicios por razones de salud y seguridad (art. 51.3 TRLCU). Finalmente, se contemplan como sanciones accesorias el decomiso, los gastos del propio decomiso y, en ciertas circunstancias de gravedad, la publicidad de las infracciones, infractores y sanciones impuestas una vez las sanciones sean definitivas en va administrativa (art. 52 TRLCU). Ahora bien, la regulacin de la LCU no agota todas las cuestiones que plantea la potestad sancionadora, en este caso y en general, para lo cual habr que acudir a la normativa general antes citada as como a la Jurisprudencia. Pueden, as, plantearse, problemas relativos a: a) La posible tipificacin de sanciones en otras leyes, pero no simplemente en ordenanzas locales sin la necesaria cobertura legal. b) El principio de irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables. c) El posible empleo de conceptos jurdicos indeterminados y normas en blanco, y la prohibicin de la analoga; as como el concepto de infraccin continuada. d) El principio de culpabilidad, la presuncin de inocencia y, sin embargo, la presuncin de validez de actas de inspeccin y denuncias de la propia Administracin. e) Los sujetos responsables y la discutida legitimacin del denunciante. f) La separacin entre instruccin y resolucin; y los derechos defensa del supuesto responsable. g) La posible caducidad del expediente, y la prescripcin de infracciones y sanciones; as como otras causas de extincin de la responsabilidad. h) La vinculacin de resoluciones judiciales, en particular penales. i) Y los propios problemas relativos a la ejecucin de las sanciones.
3. Otras intervenciones de la administracin frente a prcticas desleales 3.1 Prcticas desleales y defensa de la competencia
La realizacin de prcticas desleales puede ser sancionada por los rganos de Defensa de la Competencia (antes el Tribunal de Defensa de la Competencia y
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hoy la Comisin Nacional de la Competencia) cuando impliquen prcticas anticompetitivas. No faltan ocasiones en que tales conceptos son confundidos, incluso por los tribunales, hablando, por ejemplo, de competencia desleal cuando se quiere hacer referencia, exclusivamente, a las prcticas anticompetitivas, no necesariamente desleales (Cfr. p.ej. STSJ Catalua 16-3-2001, JUR 2001\208306). La anterior Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, contemplaba, expresamente, en su artculo 7, el falseamiento de la libre competencia por actos desleales. Por tanto, reconoca expresamente que las prcticas desleales podan resultar contrarias a la libre competencia y, por tanto, desencadenar los mecanismos administrativos que para su proteccin estableca dicha Ley. As, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de septiembre de 2008 (JUR 2008\336817) cita la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006, la cual record que con esta ampliacin del mbito objetivo de las conductas contraria a la competencia a o prcticas desleales que, en principio, slo afectan a las empresas cuya respuesta jurdica se deja a la iniciativa de stas (mediante el ejercicio de las oportunas acciones civiles) y se traduce en el resarcimiento de los daos y perjuicios privados ocasionados, adquieren un nuevo carcter, ya pblico, que permite su represin independiente a cargo de la autoridad administrativa encargada de velar por la defensa de la competencia; lo cual se inspira en el hecho de que determinados comportamientos desleales de unos empresarios respecto de otros desbordan sus efectos perjudiciales meramente privados e inciden de lleno, y de modo desfavorable, en los intereses colectivos que la Administracin Pblica ha de tutelar. Ahora bien, Es importante subrayar, pues, que la eventual actuacin de los organismos administrativos encargados de preservar la libre competencia slo resultar pertinente si las conductas desleales de los empresarios, adems de serlo, falsean de manera sensible la competencia, esto es, distorsionan gravemente las condiciones de competencia en el mercado con perjuicio para el inters pblico. En esta lnea, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 28 de enero de 2005 (JUR 2005\209018), seala, en su fundamento jurdico SPTIMO que con independencia de que las conductas puedan ser subsumidas en Leyes distintas, lo cierto es que inciden en el mbito que la Ley de Defensa de la Competencia define como propio de sta, siendo por ello competente el TEDC para resolver sobre la cuestin. Igualmente, en la actualidad, el artculo 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, prev que La Comisin Nacional de la Competencia o los rganos competentes de las Comunidades Autnomas conocern en los trminos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al inters pblico.
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As, por ejemplo, se ha considerado desleal, y, al tiempo, prctica contraria a la competencia, la informacin engaosa publicada en medios de comunicacin sobre la exclusividad de determinados profesionales (los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria). analizados (SAN 28-1-2005, JUR 2005\209018; 5-4-2005, JUR 2006\244250; y 21-9-2005, JUR\2005\262823). Igualmente, podra constituir una conducta desleal la existencia de ventas realizadas a bajo coste y practicadas con la finalidad de eliminar del mercado a uno o varios competidores (SAN 10-7-2006, RJCA 2006\703). Por ltimo, las prcticas desleales y anticompetitivas podran ser realizadas incluso por la Administracin, pero siempre que actuase con arreglo al Derecho privado, pues ni el anterior Tribunal de Defensa de la Competencia ni la actual Comisin Nacional de la Competencia pueden revisar actos administrativos (SAN 29-11-2007, JUR 2008\127514).
3.2Prcticas desleales y contratacin administrativa

En el caso de prcticas desleales en la contratacin administrativa, en particular el conocido caso de la realizacin por El Derecho Editores de un acto de competencia desleal contra Editorial Aranzadi, al haberse aprovechado de las bases de datos de sta (para concurrir a la adjudicacin del servicio de bases de datos de la Administracin de Justicia), la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2008 (RJ 2008\2039) niega la existencia de responsabilidad de la Administracin en relacin con la ejecucin del contrato, por la regla general de que los daos causados por el contratista en ejecucin del contrato son de su responsabilidad y no de la Administracin, e igualmente niega la responsabilidad patrimonial de la Administracin con arreglo a las normas generales, pues la conducta de un tercero, la citada editorial El Derecho, es la causa del dao y no la actuacin de la Administracin, por lo que no existe la necesaria relacin de causalidad entre sta y el dao. Por su parte, la Sentencia del propio Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2002 (RJ 2002\2565), ante el recurso dirigido a impugnar una nueva adjudicacin a la misma empresa, seala que La pretendida infraccin del art. 17 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, sobre competencia desleal, tampoco puede ser acogida, puesto que no se acredita la concurrencia de un bajo coste o de un bajo precio de adquisicin, prescindiendo del beneficio, ni de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado, como sera preciso, como tampoco resulta que haya prdida alguna, sino que, por el contrario, y segn las explicaciones aportadas, la oferta econmica responde a otros razonamientos sobre prestigio y sobre el valor que representa ser proveedor del Consejo General del Poder Judicial y de todos los Jueces y Tribunales.
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3.3 Prcticas desleales y farmacias

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1990 (RJ 1990\9103) considera la existencia de competencia desleal en relacin con los horarios de farmacia anexa a un centro comercial; si bien esta cuestin, de los horarios de las farmacias, ha experimentado posteriormente una importante flexibilizacin. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 20 de octubre de 1997 (RJCA\1997\2166) contempla como posible prctica desleal, aunque la desestima, la apertura de una oficina de farmacia cercana al centro de salud. Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 4). En la misma lnea, se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo 2 de enero de 1990 (RJ 1990\149), 21 de febrero de 2001 (RJ 2001\2134) y 22 de septiembre de 2003 (RJ 2003\7788).
3.4Prcticas desleales y colegios profesionales

La propia existencia de los Colegios Profesionales se justificara, para algunos, entre otros objetivos, en evitar la competencia desleal entre los profesionales (STS 6-101989, RJ 1989\7327). En realidad, muchos de los supuestos que han sido contemplados como de competencia desleal, lo han sido, ms bien, de la infraccin de restricciones a la libre competencia impuestas por la normativa corporativa (p.ej. prohibicin de publicidad o de descuentos), por lo que acaso podra, en su momento, hablar se competencia ilcita, pero no desleal (salvo que sea publicidad fuera engaosa o los descuentos persiguieran expulsar al competidor del mercado), ni mucho menos contraria a la libre competencia, sino todo lo contrario. Aqu se ha considerado desleal competir libremente, lo que, desde luego, no perjudica al consumidor o usuario sino todo lo contrario. De este modo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1999 (RJ 1999\9332) recoge la idea de que las normas sobre honorarios mnimos [de los abogados, u otros profesionales], lo que responda a la necesidad de evitar la competencia desleal, no por razones de inters pblico, sino para impedir que se devale la profesin. En esa lnea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1987 (RJ 1987\8782) considera procedente la sancin contra un Administrador de Fincas por cobrar honorarios por debajo del baremo establecido. Hoy en da, sin embargo, debemos tener en cuenta que la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, llamada mnibus, liberaliza los servicios, con ciertas excepciones, de forma que se modifica la Ley de Colegios Profesionales, para prever que Los Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrn establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientacin, recomendacin, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposicin adicio-
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nal cuarta; y que los Estatutos de los Colegios, o los cdigos deontolgicos que en su caso aprueben los Colegios, podrn contemplar previsiones expresas dirigidas a exigir a los profesionales colegiados que su conducta en materia de comunicaciones comerciales sea ajustada a lo dispuesto en la Ley, con la finalidad de salvaguardar la independencia e integridad de la profesin, as como, en su caso, el secreto profesional; pero sin que ello ampare, a nuestro juicio, una prohibicin de realizar comunicaciones comerciales, sino slo su modulacin para salvaguardar los intereses expuestos. Precisamente, en cuanto a la publicidad y el ofrecimiento de servicios, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 29 de junio de 2002 (JUR 2002\226931) confirma la sancin y el supuesto carcter desleal del ofrecimiento de servicios profesionales dirigindose a los clientes por mediacin de circulares, cartas u otras formas orales, escritas, o grficas; lo cual puede o no estar prohibido segn la regulacin del ejercicio de una determinada profesin pero no parece, en modo alguno, que pueda considerarse como desleal, ni desde luego anticompetitivo, sino ms bien como una prohibicin en pro de la limitacin de la competencia; prohibicin que, como hemos visto, ya no resulta admisible, si bien cabe imponer ciertas restricciones. Algo distinto es el caso de que estas comunicaciones se dirijan a los clientes del centro en el que trabaj el comunicante (que abre una nueva clnica veterinaria, que estara deslealmente aprovechndose de la clientela del centro donde antes se era empleado), supuesto que contempla, considerando que existe infraccin, la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 3 de marzo de 2000 (RJCA 2000\2032). Por su parte, la Sentencia del Tribunal Superior de Madrid de 9 de diciembre de 1998 (RJCA 1998\4685) considera que existe competencia desleal por una infraccin de la norma duodcima del Cdigo Deontolgico en cuanto que prohbe a los Abogados la captacin desleal de clientela, considerando acto de tal naturaleza el ofrecimiento de sus servicios profesionales, dirigindose a los clientes por mediacin de circulares, cartas u otras formas escritas u orales, as como encargar a terceras personas la obtencin de clientela, tanto si su labor es retribuida como si no lo es. Por ltimo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1991 (RJ 1991\7753), entiende que cuando, a la vez, se es titular de una oficina de Farmacia [y ptico] y se sanciona por las deontolgicas del Colegio de Farmacuticos, y es claro que, si en un mismo local se ejercen ambas actividades, procedimientos publicitarios, propagandsticos o anuncios de ventajas en la venta de artculos propios de la ptica, indudablemente pueden, al menos, repercutir o dar ocasin a una mayor, aunque indirecta, publicidad de la oficina de Farmacia, con efecto de competencia desleal, real o al menos posible, y, por supuesto, prohibida a tenor de las normas deontolgicas aplicables al farmacutico colegiado.
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3.5 Otros supuestos

En ocasiones, la competencia desleal es tenida en cuenta como elemento para valorar una infraccin administrativa, tipificada por una legislacin especfica. As, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de Islas Canarias (Sala de Santa Cruz de Tenerife) de 15 de mayo de 1998 (RJCA 1998\1582), aprecia la existencia de competencia desleal en la infraccin consistente en ejercer actividad propia de agencia de viajes sin haber obtenido previamente la preceptiva autorizacin, lo que sanciona al amparo de la propia normativa sobre tales agencias. La existencia o no de competencia desleal es tambin relevante a efectos del Impuesto sobre Sociedades de las Fundaciones (con arreglo a la Ley 30/1994, de 24 noviembre), pues la exencin de tributacin respecto de determinados rendimientos queda sujeta a que no se trate de actuaciones que impliquen una competencia desleal, como sera el caso de la percepcin de honorarios por la enseanza (SAN 212-2002, JT 2002\708). La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 11 de noviembre de 2002 (RJCA 2003\262) niega que la ordenanza municipal que prohbe la venta de productos nuevos en un mercadillo pueda ampararse en evitar la competencia desleal entre los comerciantes con establecimientos fijos y los de venta ambulante, ya que el Ayuntamiento carece de competencia en la ordenacin del comercio. Con razonamiento semejante, la Sentencia del TSJ de Andaluca (Sala de Sevilla) de 10 de marzo de 2000 (JUR 2000\266657), niega que la supuesta evitacin de una competencia desleal justifique el cambio de ubicacin de puestos en el mercado de abastos, que constituye una extralimitacin en las competencias de la Administracin. Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1994 (RJ 1994\8504) aprecia la existencia de competencia desleal cuando, adjudicado en exclusiva el transporte terrestre urbano, se permite el funcionamiento de otra empresa; lo que depende, claro est, de la licitud de dicho rgimen de exclusiva, en el que no podemos entrar. Ya por ltimo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2007 (RJ 2007\1523) niega la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administracin pues no se acreditan daos resultantes del supuesto acto de competencia desleal de la Administracin, que debe ser declarado por la va judicial civil.
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CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIN

Las Prcticas Comerciales Desleales

Depsito Legal: ISBN-13:

Diseo, Fotomecnica y Produccin Grfica:

Servigrafa. servigrafia.ag@hotmail.com - servigrafia.ag@telefonica.net

Isabel vila Fernndez-Monge Presidenta de CEACCU

Programa de las Jornadas Tcnicas sobre Prcticas Comerciales Desleales

Madrid, 24 y 25 de noviembre de 2010

CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIN Las prcticas comerciales desleales

Programa de las Jornadas Tcnicas sobre Prcticas Comerciales Desleales

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1. El engao publicitario al consumidor

Carlos Lema Devesa

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1. El engao publicitario al consumidor

II. Los actos del engao

1. Cualquier conducta con informacin falsa o informacin susceptible de inducir a error

1.1 Informacin falsa

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1.2Informacin veraz susceptible de inducir a error

1.3La publicidad encubierta

3. Influencia en la toma de decisiones de los consumidores

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4. Supuesto especial de engao: el incumplimiento de los cdigos de conducta

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1. La omisin de Informacin necesaria

2. Influencia en la decisin del consumidor

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3. Las prcticas engaosas per se

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2. Actos de comparacin e imitacin como prctica engaosa

Beatriz Patio Alves

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2. Actos comparacin e imiticin como prctica engaosa

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II. CUESTIONES PREVIAS 1. Actos de Comparacin e Imitacin

MENNDEZ, A., La competencia desleal, Civitas, Madrid, 1988, p. 109 y ss..

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III.ACTOS DE COMPARACIN Y ACTOS DE IMITACIN 1. Actos de comparacin

1.1 Concepto de actos de comparacin

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1.2Delimitacin de la figura de la publicidad comparativa

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1.3Requisitos de licitud de la publicidad comparativa

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TATO PLAZA, La publicidad comparativa, cit., p. 239.

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2.1 Consideraciones Previas