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Metodologia Juridica - Bartolo Pablo Rodriguez Cepeda

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Esta escuela, que surge como reacción contra el conceptualismo de tipo
racionalista, postula que la realidad social es el elemento fundamental para la
comprensión del derecho. Señala que la preocupación primordial del jurista

-&4 Ibídem, pp. 157-158.

45Giacomo PERTICONE, Orientaciones actuales del pensamiento jurídico, trad. Susana Lczada Vallejo,
Troquel, (col. El Mundo de Hoy), Buenos Aires, 1960, pp. 70-71.

~ h REALE, op. cit., p. 172.

Corrientes epistemológico-jurídicas. Metodologías jurídicasparticulares 181

debe centrarse en la indagación de la forma en la que actúa el derecho en la
realidad donde opera.

Algunas características de esta corriente del pensamiento jurídico son
que centra la problemática del derecho en la eficacia de las normas, considera
a éstas como hecho y creación social y propugna por un estudio crítico de los
medios y fines sociales del derecho.
Ángel LAToRRE señala que los extremos de las concepciones sociológicas
del derecho están representados, por una parte, por una concepción radical
(que presenta los rasgos de un positivismo sociológico y conduce a disolver
la ciencia jurídica en la sociología), que considera que la labor del jurista estri-
ba en el análisis del derecho como fenómeno social, como se da en la realidad,
con lo que se evita la contaminación con valoraciones de cualquier clase; y,
por la otra, por una concepción más moderada, que estima que el derecho es
un intento de ordenar la realidad de acuerdo con criterios determinados; que
la tarea del jurista es tener en cuenta la forma en que se cumplen en la reali-
dad social o la manera en que podrían cumplirse más eficazmente."
En términos generales, ya que existe un gran número de pensadores que
centran su atención en el estudio de la realidad social para convertirla en el
elemento central del derecho y que presentan, entre ellos, enfoques e ideas
diversos, algunas veces contradictorios, podemos agrupar en tres, con algunas
variantes en cada una de ellas, las tendencias de la jurisprudencia sociológica:
la del sociologicismo jurídico, la del realismo jurídico y la del funcionalismo
jurídico.

El sociologicismo jurídico

Esta tendencia de la jurisprudencia sociológica propone estudiar el derecho
como expresión de la sociedad, como una función de la vida social, esto es,
examinar los hechos del derecho como fenómenos sociales y no como deber
ser jurídico. Sus representantes son, entre otros, Emilio DURKHEIM, Eugen
EHRLICH y Georges GURVITCH.
Las propuestas metodológicas que presentaron DURKHEIM, EHRLICH y
GURVITCH consisten en estudiar el derecho como un hecho social, como reglas
de acción susceptibles de observarse, describirse y clasificarse; ponderar el
papel de la costumbre en las normas jurídicas, a fin de establecer el grado de
pérdida de legitimación social (DURKHEIM); partir de que la asociación de los
hombres es la fuente del poder coercitivo de las normas; reconocer que el
fenómeno social que ha de abordar el jurista, si pretende encontrar el derecho

47LATORRE, op. cit. pp, 162-163,

182 METOOOl.OclA JURlolCA

viviente, está constituido por los hechos y no por las palabras de la ley
(EHRLIcH); principiar la investigaciónjurídica con los llamadoshechos normati-
vos, que son fuentes primarias y materiales en las que podernos encontrar
esas manifestaciones de la realidad social capaces de engendrar el derecho y
que nos permiten comprenderlo (GURVIrCH).

El realismo jurídico

Esta tendencia de la jurisprudencia sociológica, además de considerar al dere-
cho corno hecho social, centra su atención en el estudio de los efectos que éste
produce, para lo que, señalan sus partidarios, hay que examinarlo corno actúa
en la realidad. Propugna por una investigación realista del derecho, por un enfo-
que hacia la práctica y las costumbres jurídicas de la comunidad.
Es común entre los partidarios de esta tendencia mencionar que el dere-
cho es únicamente la conducta real de los tribunales y, por tanto, la creación
judicial; proponer el acercamiento al derecho, sin perjuicio alguno, para des-
cubrir su realidad auténtica; propugnar el análisis de las transformaciones de
la sociedad, a fin de determinar la evolución del derecho; rechazar la concep-
ción del derecho corno un sistema lógico en el que las sentencias se obtienen
por medio de un mecanismo deductivo, a partir de la norma jurídica; y consi-
derar que lo que caracteriza la vida jurídica es una incertidumbre fundamen-
tal derivada de la pluralidad de posibilidades que se le presentan al juez para
decidir en cada caso concreto.
Lo que interesa a los realistas, refiere RECASÉNS SICHES, es averiguar el
derecho efectivamente real, al señalar que éste no es el que aparece declarado
en las reglas legislativas ni tampoco el que los jueces declaran corno base de
sus fallos, sino que de hecho es el que los jueces hacen, independientemente
de lo que expongan en sus sentencias. Para averiguar, pues, el derecho efecti-
vo, hay que estudiar el modo real en que los jueces se comportan."
El consenso entre los partidarios del realismo jurídico respecto a las ca-
racterísticas de esta tendencia usualmente se presenta de la siguiente manera
esquemática: a) el derecho manifiesta un cambio constante; b) el derecho es
un medio para alcanzar fines sociales; e) la sociedad cambia, incluso más rá-
pidamente que el derecho; d) el jurista debe analizar, sobre todo la actuación
efectiva de los tribunales y de la gente; e) hay que desconfiar de que las nor-
mas jurídicas representan lo que los tribunales y los ciudadanos hacen efecti-
vamente; f) hay que desconfiar de que las normas jurídicas sean las que
produzcan las decisiones judiciales; g) es conveniente agrupar los casos y las

4& RECASÉNS, Antología..., p. 294.

Corrientes epistemológico-jurídicas. Metodologías jurídicas particulares 183

situaciones jurídicas y aumentar el número de conceptos; h) los sectores par-
ticulares del derecho han de valorarse por sus efectos reales.
Esta tendencia muestra dos grandes movimientos que se conocen como
realismo jurídico estadounidense y realismo jurídico escandinavo. Ambos se desa-
rrollan con independencia, aproximadamente entre 1925 y 1940.

Elrealismo jurídico estadounidense

Este movimiento de la tendencia realista del derecho tiene la característica de
afirmar que derecho real y efectivo es lo que los jueces hacen de hecho. Surge
como reacción contra la jurisprudencia analítica de AUSTIN, que considera al
derecho como un cuerpo que contiene todas las normas y criterios para solu-
cionar cualquier caso. Algunos partidarios de este movimiento sostienen que
la tarea de la ciencia jurídica consiste, partiendo del estudio de las posibilida-
des del juzgador y de los factores que influyen en él, en predecir la conducta
del órganojurisdiccional. "En la moderna ciencia jurídica norteamericana do-
minan el método sociológico y el voluntarismo, la idea de que el derecho es
comportamientodel juez y la ciencia jurídica una predicción metódica de este
comportamiento, sobre la base de proposiciones experimentales halladas por
vía inductiva.v"

Como representantes del realismo jurídico estadounidense están Karl N.
LLEWELLYN y Jerome FRANK; el precursor de este movimiento fue Oliver
WENDELL HOLMES.

Oliver HOLMES parte de que el derecho es conducta, que la vida del dere-
cho no se reduce a la lógica, sino que es una manifestación de la experiencia
jurisprudencial, razón por la que el estudio del derecho habrá de enfocar el
conocimiento de esa experiencia y así prever lo que los tribunales harán. En
eso consiste precisamente el derecho, según este autor, en las profecías de lo
que harán los tribunales. Asimismo, propone que la vía para ese conocimien-
to estriba en adentrarse en las exigencias y realidades de la vida.
HOLMES, citado por LAToRRE precisa que las necesidades de la época, la
moral y las teorías políticas prevalentes, las intenciones de la política pública
confesadas o inconscientes, incluso los prejuicios que los jueces comparten
con sus conciudadanos, han tenido mucho más que hacer que el silogismo al
determinar las reglas con las que los hombres deben ser gobernados.so
La propuesta metodológica de LLEWELLYN consiste, por una parte, en dis-
tinguir entre "reglas en el papel" y "reglas efectivas". Las primeras se inte-

49LEGAZ, op,cít., p. 226.

so L..\TORRE, op.cíí., p. 168.

184 METODOLOG[A JURlD1CA

gran por las normas que contienen las leyes y los reglamentos, así como las
normas que declaran los tribunales; las segundas son las normas, declaradas o
no, según las cuales los jueces deciden realmente la controversia. Por otra par-
te, consiste en indagar la regla o norma efectiva que el juzgador toma como
base para su decisión, a fin de quitar ese disfraz o ficción que reside en lacreen-
cia de que él, mediante sus razonamientos interpretativos, aplica las normas
jurídicas invocadas.

Para FRANK, el derecho lo constituyen los fallos de los tribunales. Consi-
dera que únicamente éstos son o forman parte del derecho cierto y efectivo.
Mientras no se dicte sentencia, lo que existe es derecho probable, el pronósti-
co o la suposición respecto a una decisión judicial futura. Ya que el derecho
efectivo es el que crea el juez, FRANK propone que se atiendan ciertos factores
individuales y psíquicos que forman parte de la personalidad del juez, con
objeto de captar las influencias que se ejercen sobre él.
Según FRANK, citado por RECASÉNS Srcnts, los factores que influyen en el
juzgador, entre otros, son los siguientes: la educación general y la educación
jurídica; los vínculos familiares y personales, la posición económica y social, la
experiencia política y jurídica, la afiliación y opinión políticas, los raJg0: inte-
lectuales y temperamentales. Lo único que podría contrarrestar las influen-
cias indebidas de esos factores, agrega, sería la buena disposición de los
jueces para autoanalizarse a este respecto, de modo que, por ese medio, con-
trolaran tales influencias."

Elrealismo jurídico escandinavo

Este movimiento de la tendencia realista en el derecho lo representan Axel
HAGERSTROM, A. V LUNDSTEDT, Karl OLlVECRONA y AHRoss. Para ellos, el dere-
cho es "efecto de factores no jurídicos de carácter particular o individual:
como efecto de un complejo de sentimientos (HAGERSTROM), o de fenómenos
psíquicos (LuNDSTEDT), o de actitudes de reverencia e ideas morales (OLl-
VECRONA), o de actitudes de comportamiento desinteresado e interesado
(ROSS)."52

La propuesta metodológica de AH Rossconsiste en aplicar los principios
empiristas, esto es, los patrones de observación y verificación, al campo del
derecho. Para este autor la clave de la obediencia a las normas jurí- dicas tiene
su fundamento en la vivencia social que de ellas tengan los destinatarios.

51 RECA5EN5, Antología..., pp. 305-306.

51 HERNÁNDEZ, op. cit., pp. 272·273.

Corrientes epistemológlco-jurfdicas. Metodologias jurídicas particulares 185

El funcionalismo jurídico

Esta tendencia de la jurisprudencia sociológica considera que podemos com-
prender el derecho mediante el análisis de las funciones que cumple. A una
variante de esta escuela se le conoce como instrumentaiismo jurídico, porque
afirma que el derecho es, ante todo, un instrumento que está al servicio de
ciertos fines o efectos sociales previamente proyectados.
Felipe FUCITO apunta que el amplio campo de teorías sociológicas llama-
dasfuncionales parten del supuesto de que la sociedad es un conjunto de par-
tes ajustadas y mutuamente dependientes, y aceptan esta idea como un
postulado. A partir de esto, agrega, tratan de determinar cuáles son las partes
o subsistemas que cumplen funciones en la sociedad, es decir, qué aportan
para el mantenimiento de un supuesto equilibrio."
La doctrina marxista es de carácter funcionalista porque considera el dere-
cho como un instrumento de dirección estatal que permite señalar el camino
de los procesos económicos. Para esta postura del pensamiento jurídico, que
parte de una corriente filosófica que se denomina materialismo dialéctico ehis-
tórico, el derecho es un sistema de relaciones sociales que, en este orden de
ideas, pertenece a la superestructura de la realidad social, que se deriva de la
estructura económica imperante.
Para esta tendencia, el derecho es expresión de la voluntad de la clase
dominante en el Estado, mantiene el poder organizado de esta clase y repre-
senta un instrumento de dominación o de explotación de una clase por otra.
La concepción marxista percibe el derecho como un fenómeno social que
puede explicarse en términos estructuralesy genéticos de carácter social.Eldere-
cho o las leyes son un hecho que tiene como base una estructura económica, es
decir, las formas reales en las que se produce la riqueza social en una sociedad
determinada. De acuerdo con el modo de producción y de las condiciones mate-
riales de vida será el tipo de proceso de la vida social y, por tanto, el de derecho.
Como representantes, entre otros, del funcionalismo jurídico, strictu
sensu, están HORVÁTH, Talcott PARSONS, Niklas LUHMANN, William EVAN y
Lawrence FRIEDMAN.

HORVÁTH, citado por Rafael SÁNCHEZ VÁZQUEZ, concibe el derecho como
un sistema de normas que el poder impone a la sociedad. Estima que este
sistema tiene la función esencial de dar una organización a la sociedad y,por
ende, a las relaciones económicas, las relaciones de poder, los conflictos de
intereses y los otros elementos que constituyen la sociedad."

53Felipe FUCllO, Sociología del derecho, Universidad, Buenos Aires, 1993, p. 265.

54SÁNCHEZ, op.cit., pp. 47-48.

186 METODOLOGIA JUR[OICA

Mientras que para Talcott PARSONS el derecho es un mecanismo de con-
trol social que opera difusamente en casi todos los sectores del sistema social
y cuya función es reducir los elementos de conflicto, a condición de que sus
normas cuenten con el respaldo social, para Niklas LUHMANN el derecho es
una estructura de un sistema social determinado, que tiene como base o fun-
damento la generalización congruente de expectativas normativas de com-
portamiento. Para ambos el derecho se manifiesta como un instrumento de
cohesión social.

Para EVAN, citado porFUCITo, el sistema jurídico es un conjunto de normas
que gobiernan las expectativas y las acciones de los miembros de un sistema
social. Se trata de unconjunto de estatus especializados a los que se les asignan
diversas funciones normativas. Según este autor, existen dos posibles funcio-
nes del derecho: una, pasiva, de control social, dirigida a codificar costumbres,
reglas morales y normas existentes; y otra, activa, que modifica los comporta-
mientos y los valores vigentes en una sociedad determinada. EVAN propone
como temas propios de un análisis funcional del derecho los siguientes: a) el
estudio normativo de relación entre normas y valores subyacentes, y entre nor-
mas y grupos sociales en que operan; b) el análisis de roles; c) el análisis del
derecho como institución social que regula la interacción y resuelve posibles
conflictos surgidos en la sociedad; y d) el análisis organizacíonal."
Según FRIEDMAN el derecho también es un sistema social, un instrumento
de cohesión social. La propuesta metodológica de este autor consiste en ana-
lizar el origen y la función de las normas e indagar las relaciones entre éstas,
el poder y la estructura social, así como las influencias recíprocas entre refor-
mas legislativas y cambio social.
Otras concepciones de carácter instrumentalista del derecho son las de Karl
OUVECRONA y Roscoe POUND. El primero propuso que el mecanismo legislativo
puede compararse con una central de energía, lo mismo que las leyes con líneas
eléctricas, conductoras de energía a los lugares donde se les necesita. De acuerdo
con esta perspectiva, las líneas eléctricas serían las leyes que se promulgan con
base en laConstitución (queen este casosería lacentral de energía). Para elsegun-
do, el derecho puede compararse con una ingeniería social,es decir,con un pro-
ceso o actividad encaminada a la consecución de fines determinados, ya que el
legislador también persigue, con sus leyes, ciertos fines (el máximo de satisfac-
ción de necesidades), actividad que será más eficazen la medida en que la iden-
tifiquemos mejor.Respecto ala función del derecho.Pouno precisa que estriba en
ordenar y armonizar los intereses referidos, de acuerdo con la escala de valores
que cada sociedad protege o impone.

55FUCITO, op.cít., pp.271·272.

Corrienteseprstemolégico-jurfdicas. Metodologías jurfdicasparticulares 187

Ensu revistadelosinteresessocialesencuentraPOUND: 1.Interéssocialenla
seguridadgeneralquecomprende: 10lapaz,elordenylasaludpública; 20

lasegu-
ridad de adquisiciones y transacciones. 11. Seguridaden lasinstituciones sociales
(familias, sucesiones); III. Seguridad de las instituciones políticas, religiosas,
culturales y económicas; IV. Interés socialen el progreso general (económico,
político,cultural);V. Interésenstandards mínimosde vida;VI. interés en la mo-
ral general;VII. Interésen la conservación de losrecursosnaturales."

Después de repasar algunas perspectivas sociológicas del derecho debe-
mos reconocer que esa apertura a la dimensión sociológica que presenta el
derecho es innegable, como también es incuestionable la necesidad de estu-
diar la realidad de donde surge y se manifiesta la norma jurídica, las fuerzas
que lo condicionan ycrean, así como indagar la función que el derecho cum-
ple en la comunidad. También debemos de señalar las críticas que ha recibido
esta escuela. Una se formula en el sentido de que por sobreestimar el elemen-
to sociológico tiende a olvidar el estudio de la dimensión normativa del dere-
cho. Otra consiste en pretender justificar, de manera errónea, la realidad por
sí misma, al eludir la dimensión valorativa que también presenta el derecho,
por centrarse en la descripción de lo que es, sin referencia al deber ser.

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