,

INTRODUCCION
AL
ESTUDIO DEL DERECHO
,
LUIS RECASENS SICHES
I'RUt"f;liUA. l'I'r1Jl.A1l. E:o.r F.\CllLTAD DE DEaECHO F. INVESTIGADOR TITOLAIl EN EL INSTITUTO DE INYESTI(;A·
f:IUSY...5 FILOSÓt·IC....S DE L,' UNIVEIl.SIOAD N.\CIONAL DE .d:xlco; EX·CAT1'.1lIlÁTICO NUUERAalO DE lA UNIVERSIDAD
DE "'.\DiUO; EX'PROFESOR VISITANTE DE U ESCtlELA DE DE "NEW YOIlK UNIVDl.SITY", DE LA "(iIlADUATE
' .....CI1LTV OY THf. NEW SCIIOOL FOR. 50CIAL ilE5EAilCH" DE NUEVA YORK. DE LA ESCUELA DE DIIEOlO DE "TULANE
(NUE\'A OIlu:ANS). DE U ESCUELA DE DUECHO DE "rae UNIVI!1lSITY OF TEXAS" (AUSTIN); EX'
1'¡¡OFFsoa Ot: LA USIVERSIDAD IBERO-AMERICANA (NEXIl:O); PItOFES(»t VI$ITANTE DE LA UNIVERSIDAD DE NADaID;
CONFERENCiANTE nubpEO EN L'S UNIVERSIDADES DI' 8ONN, MACUNCIA, "'UBUReo, FRANK,FUIl.T, MÜNS'TER l. W.,
PARis, 1l>Ul.OUSE, PUERTO RICO, SANTIAGO DE CHU.I!;. CONCEPCIÓN, BUENOS AIRES, &ANTA FE, 1l000RIO, LA PUTA.
NONTF.VIDEO, SAO PAUI.O. Rfo PE JANE1RO. BIlASIUA. aAN MARCOS LIMA, C'RAeAS. MAllAeAIBO. MtRIPA. PA-
NAMÁ. JUsF. DE COSTA RIC.,. LEÓN (NICARAGUA), TEGUCIGAI.PA. IAN SALVADOR, GUATE""...... U HAB"N".
II.'R(;I:I.O:\:.'. V.'I,I:S(;IA, S,\l..\l>l..\.'liC.'. 5.\:\·TIAGO DE COMPOSTELA. 1..1. 1..\I;UNA TESERln:, BILBAO. K\VARRA y UfR.\'
,
INTRODUCCION
AL
EST1UDIO DEL DERECHO
DEClMASEGUNDA EDICIÓN
.
.,

EDITORIAL PORRÚA
AY. REPÚSUCA ARGENTINA, 15
MÉXICO. 1997

Primera edición, 1970
Derechos reservados
Copyright e 1997 por LUIS RECASÉNS SICIIES
Artistas, 35, México ao, D. F.
Esta edición y sus caracterfsrlcae son propiedad de la
EDITORIAL PORRÚA. S. A. DE c. V.-6
Av; República Argentina, 15. 06020, México. O. F.
Queda hecho el depósito que marca 1.1 ley
ISBN 968-452-503-4
IMPRESO EN MÉXICO
PRrNTEO IN MExrco
INDICE GENERAL
PALABRAS pnOLOGAI.E.s ... ,
PRIMERA P.iRTE
DERECHO, MUNDO Y VIDA HUMANA
CAPITULO 1
PRIMEROS CONTACTOS CON EL DERECHO. UBICACIÓN
DEL DERECHO ·EN EL MUNDO
Página
XVII
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
__10.
....JI.
..... .12.
-1
3
1.
Cotidiana y variadísima presencia popular del Derecho en la vida de
los humanos _.." _ _ _ .
Las diferentes y contradictorias fisonomías con que el Derecho se presenta
El problema de la localización del Derecho en el Universo '
Sentido, comprensión y' alcance del buscado concepto del Derecho _ .
La búsqueda del Derecho en el mundo .
El Derecho no pertenece a la naturaleza física inorgánica , ,
Tampoco en la materia orgánica hallamos el Derecho .
El Derecho no se reduce a realidad mental . , _ .
El Derecho no es idea pura, ni tampoco valor puro. Excursión por el
mundo de los valores .. " , , ' .
Localización de lo jurídico en la vida humana. Análisis de la vida o exis-
tencia humana " . . . . . . . , , ". . . . .. . .
Estructura del obrar humano. Motivos, fines y medios ,
El hombre es libre albedrío . .
El Derecho es un producto cultural. El Derecho como vida humana obje-
tivada }' como un revivir esas objetivaciones
CAPITULO 11
LO NORMATIVO Y LO COLECTIVO
Lo normativo, Normatividad formal}' normatividad material ., .....
Lo colectivo. Los diversos modos de vida. Especial estudio de los mo-
dus o-lectivos " .
El Derecho atañe a la existencia colectiva . .
La esencial historicidad de ]0 humano . , , .. ".. "
CAPiTULO 11/
l.A REALIDAD DEL DERECHO
1
2
3
4
7
7
9
10
10
16
18
20
25
29
30
33
37
l. Caracterización inicial def Derecho )' determinación de su realidad. Pre-
liminares sobre la tridimensionalidnd del Derecho 40
2. Alusión tangen(ial a la diferencia entre Derecho positivo y Derecho natural 42
;.
x íNDICE GENERAL
,;".,.,..
Página
3. .Diferencia entre la esencia y la realidad del Derecho 43
4. Indebidos empleos de la palabra Derecho. La esencial tridimensionalidad
del Derecho 44
SEGUNDA PARTE
LA EXPERIENCIA JURIDICA
CAPiTULO IV
EXPERIENCIA JURlD¡CA (FACTORES y CONDICIONES
EN LA PRODUCCIÓN DEL DERECHO)
1. Diversas acepciones de la palabra "experiencia" 49
2. Primera descripción global O de conjunto de la experiencia jurídica 50
3. La urgencia y el deseo de paz y de orden 53
4. Datos antropológicos __ .. _ 54
5. El sentimiento jurídico 55
6. El "sentimiento de la injusticia" 57
7. Datos biológicos _ _. . 59
S. Otros factores y condiciones mentales 60
9. Algunos deseos sociales básicos: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
A) Deseos de seg1lridad 63
B) Deseos de-JllreVar experiencias y de progre,ro o mejora. . . . . . 63
C) Deseos de reconocimiento 64
D) Deseos de ay"da 64
E) Deseos de ser libre y de alltodjirtJMrse 64
F) Deseos de poder y deseos de obediencia .' __ _ _ _. . . . 64
10. El factor de poder político :..................... 65
11. Los factores económicos 72
1.2. Estructuras sociales pre-existentes al Derecho y ca-existentes con él 73
13. Las enseñanzas de la experiencia histórica 77
14. Intuiciones de valores 79
15. Datos de razón _ __. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
16. Factor religioso SO
17. Nueva referencia a la tridimensionalidad del Derecho 80
TERCERA PARTE
EL DERECHO COMO NORMA ESPECIFICA, DIFERENTE
DE OTROS TIPOS DE NORMAS
CAPITULO V
DISTINCIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL
1. Necesidad de distinguir el Derecho frente a otros tipos de normas S3
2. El Derecho, en una de sus principales dimensiones pertenece al campo de
la ética, pero es diferente de la moral en sentido estricto 83
INDICE GENERAL
XI
Página
3. Plenitud del enjuiciamiento moral y especialidad del punto de vista
jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
4. Inmanencia de la moral y bilateralidad de! Derecho 86
5. El orden, la paz y la fidelidad en la moral y en e! Derecho 86
6. Las diferentes finalidades respectivas de las normas morales y de las
juridicas .. _................................................. 87
7. Intimidad de la moral y exterioridad del Derecho _ _. . . . 88
8. Libertad de cumplimiento en 10 moral y necesidad de realización en lo
juríJico _ , . . . . . 90
9. La coercitividad del Derecho _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
10. El Derecho como máxima forma colectiva y la moral corno auténtico des-
tinu individual 93
1t. Ale.mee de la diferencia entre moral y Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . 95
CAPITULO VI
DIFERENCIACIÓN ENTRE LAS REGI.AS DEL TRATO SOCIAL
Y I.AS NORMAS JUR!DICAS
L
2.
3.
4.
5.
6.
Descripción de las reglas del trato social .
Diferenciación entre moral y reglas del trato social .
Diferenciación entre las reglas del trato social y las normas jurídicas
Ulteriores especificaciones sobre la cocrcitividad del Derecho .
El problema del Derecho consuetudinario .
Relación dinámica entre el Derecho y las reglas del trato social en la his-
toria , .
CAPITULO VII
DERECHO Y ARBITRARIEDAD
99
100
102
103
105
105
1. Diferencia entre mandatos jurídicos )' mandatos arbitrarios 107
2. Diferencia entre la resolución jurídica discrecional y el mandato arbitrario 1lJ9
3. Conclusión sobre la" diferencia entre la arbitrariedad y el Derecho . 110
CUAIIT/l PARTE
LAS FUNCIONES DEl DERECHO
CAPITULO VI/l
LAS FUNCIONES DEl DERECHO
1. Fines funcionales o funciones del Derecho ,... 111
2. La función de certeza y seguridad, al mismo tiempo que la función de
cambio progresivo ,...... . .. , . . . . . . . . . . . . . . 112
3. Resolución de los conflictos de intereses ..... ,............... 115
4. I ~ a organización, la legitimación}' la limitación del poder político ,. 118
5.. Observación adicional sobre las funciones del Derecho ,. 119
XII
QUINTA PARTE
CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
CAPITULO IX
ANÁLISiS DE LA NÓRMA JURIOICA
íNDICE GENERAL
Página
1.. La finalidad de la norma jurídica y la. estructura lógica de la misma 121
2. Normas jurídicas fragmentarias 126
CAPITULO X
EL DEBER JURIDlCO
1. Distinción entre el deber estrictamente jurídico y los deberes morales y
otros deberes concurrentes 128
2. La esencia del deber jurídico ,...... 129
3. Diferencia entre el deber jurídico y el deber moral de cumplir 10 que mano
dan las normas del Derecho positivo 130
4. Por qué tiene que haber Derecho; y fundamento del deber moral de curn-
plir el Derecho positivo :". . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 131
5. Conflictos entre justicia y seguridad.............................. 137
CAPITULO XI
EL DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO
1. Preliminares sobre el "derecho subjetivo" 140
2. Los tres tipos de derecho subjetivo ,.......... 140
3. La esencia del derecho subjetivo 144
4. Cuestión sobre la prioridad entre el Derecho objetivo y el derecho sub-
jetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
CAPITULO XI/
·-LA PERSONALIDAD JURIDICA
1. Preliminares: cuatro problemas diferentes sobre la persona '. 148
2. Persona en sentido filosófico. como expresión de la esencia del indivi-
duo humano 149
3. El concepto jurídico de personalidad 153
4. Quiénes son personas jurídicas individuales y quiénes lo son colectivas 158
5. A quién debe reconocerse u otorgarse personalidad jurídica . . . . . .. 159
6. Tipos corrientes de personas jurídicas colectivas 162
7. Objeto, jurídicos 163
CAPITULO XIIl
CLASIFICACIÓN DE LAS ·NORMAS JURIDICAS
1. Preliminares: hay normas jurídicas de muy diversas clases, desde diferen-
tes puntos de vista : " " 165
2. La voluntad del Estado como fuente formal de todo Derecho positivo " 165
iNDICE GENERAL
XIII
Página
3. Cinco problemas diferentes sobre las fuentes del Derecho _ 167
4. La fuente o cazón unitaria formal de todo Derecho positivo 167
5. Fuentes habituales del Derecho 169
6. Boceto sociológico sobre los orígenes de los contenidos de las normas
jurídicas _.. _ _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 172
7. Algunas breves consideraciones de estimativa sobre el problema de las
fuentes del Derecho 173
8. Clasificación de las normas jurídicas por su mayor o menor grado de ge-
neralidad o respectivamente de particularidad __ . . . . . . . . . . 174
9. Clasificación de las normas jurídicas según su respectiva jerarquía formal 175
10. Clasificación de las normas jurídicas por su materia 179
11. Clasificación de las normas jurídicas por su ámbito espacial de validez .. 180
12. Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista de su ám-
bito temporal de validez _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 180
13. Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista del ámbito
personal de validez ".. '. . . . . . . . . . . .. 180
14. Clasificación de las normas jurídicas por su cualidad ..... 181
1S. Clasificación de las normas jurtdicas desde el punto de vista de la rela-
ción de éstas con la voluntad de los particulares 181
16. Clasificación de las normas jurídicas por sus relaciones de complemen-
tación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 182
CAPITULO XIV
LOS MODOS DE PRODUCCION DEL DERECHO
Y SUS REQUISITOS RESPECTIVOS
1. Las formas de producción del Derecho: de modo originario y de modo
derivativo 184
2. La producción originaria. La revolución, el golpe de Estado y la conquista
triunfantes. El Poder Constituyente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
3. Requisitos para que el nuevo régimen surgido originariamente sea con-
siderado como Derecho _. . . . 188
4. Revisión sobre el problema del Derecho injusto _. . . . . . .. 188
5. Consideraciones sobre el requisito de facticidad _ " 191
SEXTA PARTE
TKNICA JURIDlCA, METODOLOGIA DE LA JURISPRUDENCIA
E INTERPRETACION DEL DERECHO
CAPITULO XV
LA NORMA INDIVIDUALIZADA
1. Annlisix de la norma individualizada (sentencia judicial y resolución
administrativa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
2. Dimensión creadora de la función judicial .. . _.... ]97
3. El m:1gno error de considerar la sentencia corno un silogismo 198
XIV ÍNDICE GEN ERAL
4. Los dos niveles en la crítica de la concepción silogística de la sentencia.. 199
5. La .dclegación entre normas generales y normas individualizadas .; :; 204
6. La plenitud hermética del orden jurídico positivo 205
7. Función de las' normas generales y función de las normas individualizadas 208
CAPITULO XVI
LA INTIRPRETACIÓN DEL DERECHO
1. Sin interpretación no puede operar ningún orden jurídico 210
2. Crítica de la separación entre cuestión de hecho y cuestión de Derecho.. 214
3. Superación de la pluralidad de métodos de interpretación y del pseudo-
problema sobre el criterio para elegir entre ellos 214
4. Los contenidos de las normas jurídico-positivas no pueden ser tratados
por los métodos de la lógica tradicional de lo racional 217
5. La crecientementc arrolladora ofensiva contra el indebido uso de la lógica
tradicional en la interpretación del Derecho .. _. . . . . . . . 1
6. Aclaraciones sobre la significación y el alcance de las críticas contra el em-
pleo de la lógica tradicional para la interpretación del Derecho y para la
elaboración de las leyes. La interpretación por la lógica de lo razonable .. 231
7. Normas generales justas, pero impertinentes para determinados casos ex-
cepcionales 236
S. La equidad y el propósito de la norma . . . . . . ..
9. La interpretación equitativa obedece a la ley, mejor que el desv.ir¡o de la
interpretación literal 246
lO. Unicidad del método de interpretación: la lógicl de lo 'razonable .....
11. Campo limitadísimo para el empleo de la lógica de lo racional en el e.un-
po del Derecho 2·18
C¿IPlTULO XVIl
I.A J.ÓGICA DE LO RAZONABLE COl\lO MEDIO PARA l.A INTERPRETAClÓ;-;
DEl. DERECHO Y PARA LA POLlTICA LEGISLATIVA
1.
2.
3.
4.
1.
2.
Derecho y verdad . .
Resumen sobre la expulsión de la lógica formal en el campo práctico del
Derecho .. , _. . .
Análisis de la lógica de lo razonable
El pensamiento sobre problemas ...
SEPTlAL1 PARlT
EL ESTADO
CAPITULO XVIII
EL ESTADO Y El. DERECHO
Preliminares sobre la relación entre Derecho y Estado
Primera noción del Estado , .

25l
254

263
263
iNDICE GENERAL xv
Página
3. Dimensiones sociológicas y dimensiones jurídicas del Estado :. 265
4. Estado y Derecho 265
5. La realidad social del Estado 267
6. Dinámica de la realidad social del Estado 270
7. Relación entre la dimensión jurídica del Estado y su realidad social. . .. 273
OCTAVA PARTE
ESTIMATIVA O AXIOLOGIA JURIDICA
(O DERECHO NATURAL)
CAPITULO XIX
INTRODUCCION A LA ESTIMATIVA JURlDICA
1. La cuestión estimativa o valoradora del Derecho 275
2. justificación de la estimativa jurídica ,............ 279
3. Fundamento primario de la estimativa jurídica ,....... 280
4. Objetividad de los fundamentos de la estimativa jurídica. Crítica del
relativismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .' . . . . . . . . . . . 283
5. Objetividad intravital de los valores 289
6. Objctivismo de Jos valores y relatividad de las estimaciones concretas 289
CAPíTULO XX
ESTIMATIVA JURIDlCA y DERECHO NATURAL
1. Preliminares , ,............... . . . . . . . . . . . . .. 290
2. En qué sentido puede hablarse normativamente de la "naturaleza humana" 291
3. La gran importancia civilizadora de las doctrinas de Derecho natural. 295
4. Principios iusnaturalistas realizados en el Derecho positivo 297
<,
CAPITULO XXI
IDEALES JURIDlCOS E HISTORIA
1. Planteamiento del problema 299
2. Consideraciones generales y básicas sobre la historicidad de los ideales
jurídicos o programas de Derecho justo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
3. Primera fuente de historicidad de los ideales jurídicos: la diversidad y el
cambio de las realidades sociales . '. .. 301
4. Segunda fuente de historicidad: la diversidad}' el cambio en los medios
y los obstáculos p:lra la realización de \ ~ n fin ... . . . . . . . . . . . . . .. 303
'i. Tercera fuente de historicidad: las lecciones suministradas por la expc·
ciencia práctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 304
6. Cuarta fuentc de historicidad: la prelación en las necesidades que cada
situación plantea 305
7. Quinta fuente de historicidad: la pluralidad de los valores vocacionales
y situacionalcs ,............ 307
XVI ÍNDICE GENERAL
CAPITULO XXII
LA JUSTICIA
1.
2.
3.
4.
5.
6.
1:
1
'
Preliminares sobre la justicia 1.
Valoraciones materiales o de contenido implicadas por la idea formal de
la justicia ,........................... . .
Igualdades y desigualdades relevantes para el Derecho .
Valores y justicia ,.: , .
Esclarecimientos complementarios sobre la justicia ..
Algunos postulados universales de justicia
C/IPlTULO XXlll
POL!TICO.JURIDlCA DEL HI;MAN1SMO
I'{lgina
311
313
316
317
318
319
1. Planteamiento del problema: dos concepciones llpucstas e irreconciliables:"
humanismo y antihumanismo .... . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
2. Representaciones teóricas y prácticas del humanismo y del antihurrumismo 323
CAPITULO XXIV
FUNDAMENTAClON y CONSECUENCIAS DEL
1. Fundamentación y justificación filosófica del humanismo y razones par;t
rechazar el antihumanismo . .. ". . . . . . . . 329
2. La idea de la digni"Jad de la persona human'?t . . . . . . . . . 331
3. En qué sentido se habla de "derechos fundamentales. básicos () naturales
de la persona humana" .... . . . . . . . " ". . . . . 334
4.\ Clasificación de los derechos de la persona humana .... ". . . 337
PALABRAS PROLOGALES
Con este libro me propongo ofrecer un conocimiento, introductorio, pero
cabal, del Derecho. Lo he escrito en estilo sencillo y transparente, para los
estudiantes: para los alumnos del primer curso de la Facultad de Derecho,
quienes precisan adquirir, ya desde esa etapa, una visión a la vez básica
y global del mundo de lo jurídico; y también para los estudiantes de otras
escuelas, los cuales, para completar su visión de cultura general, necesitan
formarse una imagen de qué cosa sea el Derecho y del papel que éste
juega en la vida de los hombres.
Pero lo he escrito pensando también en los médicos, ingenieros, arqui-
tectos, físicos, químicos, etc., que deseen formarse una idea de lo que el
Derecho es y de las funciones por el mismo cumplidas en la existencia
humana.
A la vista de tales propósitos, me ha parecido no sólo oportuno, antes
bien casi mandatorio, el prescindir de todo despliegue erudito de exposi-
ción y crítica de las doctrinas de los diferentes autores. He preferido aco-
meter sin rodeos los temas fundamentales; yendo, por así decirlo, direc-
tamente a las cosas, de modo inmediato y frontal. Pretendo cumplir este
intento, sirviéndome de los resultados de más de 45 años de investigación
y de meditación sobre estas cuestiones, cuyos resultados he presentado en
más de 25 libros dedicados a las materias filosófico-jurídicas y sociológicas,
en Jos cuales, el especialista interesado encontrará todas las citas biblio-
todo lo que los alemanes llaman "aparato científico", todos mis
diálogos críticos, de crítica positiva las más de las veces, y otras negativa,
de doctrinas y contribuciones de los demás iusfilósofos que en el mundo.
han sido y son. Por eso, omito en general notas de pie de página, excepto
cuando aprovecho, sin retoques, pensamientos ajenos.
Quien desee información sobre la totalidad del paisaje filosófico-jurí-
dico de antaño y hogaño, podrá buscar todas las referencias y citas en los'
otros libros míos, principalmente en mi Tratado Gel/eral de Filosofía del
Derecho (Editorial Porrúa, S. A., México, cuarta edición, 1970) y en mi
Panorama del Pensamiento Jurídico en el Siglo XX (Editorial Porrúa, S. A.,
México, 1963, dos volúmenes).
Además.. en el presente volumen, ofrezco la última versión de mi pen-
samiento sobre el Derecho. Este mi pensamiento al correr del tiempo ha
XIX
xx
PALABRAS
,,,,,.
experimentado algunos cambios, muchos retoques, na pocos afinamientos,
así como una labor de integración complementadora.
En este libro podría decirse que he destilado la quinta esencia de lo
jurídico, las funciones de! Derecho en la existencia de los humanos, su
papel en la sociedad, su condicionamiento por las realidades espirituales
y materiales, su relación con e! desarrollo histórico, el tema de los ideales
que lo inspiran, la cuestión de los valores en los que esos ideales deben
cimentarse, su proliferación en múltiples actividades condicionantes, estruc-
turadoras, y propulsoras de la existencia social, e! método de interpreta-
ción, en suma, lo que un filósofo, quien es a la vez sustancialmente
jurista, puede comunicar a los profanos en Derecho, lo mismo que a los
jurisperitos, sobre los puntos de mayor importancia en el área de lo jurí-
dico. Y todo eso, a través de una insistente y reiterada meditación, que
ha aspirado siempre a un proceso de superamiento mental en e! contacto
con el Derecho y con todas las doctrinas que de! mismo se han ocupado.
PRIMERA PARTE
DERECHO, MUNDO Y VIDA HUMANA
CAPITULO 1
PRIMEROS CONTACTOS CON EL DERECHO. UBICACIóN
DEL DERECHO EN EL MUNDO
SUMARIO
1. COTIDIANA Y VARIADlSIM.o\ PRESENCIA POPULAR DEL DERECHO EN LA
VIDA DE LOS HUMAl'\OS.-2. LAS DIFERENTES Y CONTRADICTORIAS flSONOMfAS
CON QUE EL DERECHO SE PRESENTA.-!I. EL PROBLEMA DE LA LOCALIZACION
DEL DERteHO EN EL UNIVERSO.""". SENTIDO. COMPRENSióN y ALCANCE DEL
BUSCADO CONCEPTO DEL DERECHO.-5. LA 80SQUEDA DEL DERECHO EN EL
MUNDD.-ti. EL DERECHO NO PERTENECE A LA NATURALUA FISICA ¡NORGA·
NlCA.-7. TAMPOCO EN LA MATERIA ORGÁNICA HALLAMOS EL DERECHO.-S. EL
DERECHO NO SE REDUCE A REALiDAD Mt:NTAL.-9. EL DERECHO NO ES IDU
PURA, NI TAMPOCO VALOR PURO. EXCURSION POR EL MUNDO DE LOS VA-
l.ORD.-IO. LOCALIZACIóN DE LO JUR!DICO EN LA VIDA HUMANA. ANÁLISIS
DE LA VIDA O EXISTENCIA HUMANA.-lI. ESTRUCTURA DEL OBRAR HUMANO.
MOTIVOS, FINES Y MEDIOS.-12. EL HOMBRE :ES LIBRE ALBEDRlO.-I5. EL DERE·
CHO ES UN I'RODUCTO CULTURAL. EL DEREcno COMO VIDA HUMANA OBJE·
TIVADA y COMO UN REVIVIR ESAS OBJETIVACIONES
1. COTIDIANA y VARlADfSIMA PRESENCLA POPULAR DEL DERECHO
EN LA VIDA DE LOS HUMANOS
Todas las gentes tienen alguna noticia, más o menos definida, de que en el
mundo en que viven hay: un registro civil que extiende actas de nacimiento, ma-
trimonio, defunción, etc.; casamientos; posesiones; compra-venta; contratos; alcaldes;
ayuntamientos; jueces; ministerio público; gobierno; presidente de la República; re-
gulaciones sobre el trabajo; seguros sociales; salarios; leyes y reglamentos; abogados
y notarios; tutores; herencias; policías; cárceles; elecciones; gobernadores; fuerzas
armadas; .sociedades mercantiles; asociaciones religiosas, culturales, deportivas; letras
de cambio; multas, etc.
Para todos, es obvio que esas cosas -y un sinfín de otras análogas- perte-
necen al ámbito de lo jurídico. Ello resulta tan evidente como que las flores. los
plátanos, los pinos y las zanahorias pertenecen al reino de los vegetales; y como que
las hormigas, los gatos, los caballos y los elefantes son animales. Pero se trata de
conocimientos meramente superficiales, al buen tun-tún; en suma, de lo que se llama
conocimiento vulgar, es decir, a medias, ignorante de sus razones, sin firme asidero,
fluctuante y fortuito. Nos daremos cuenta de ello -en función del ejemplo que
nos interesa, esto es; del referente a lo jurídico-- si preguntamos al hombre de la
2 VARIADÍSIMA PRESENCIA DEL DERECHO
calle por qué razón incluye dentro del Derecho todas aquellas cosas que mencioné.
¿Dónde está lo jurídico en cada una de aquellas cosas? Los gobernadores, los jueces,
los concejales y los gendarmes son hombres con alma y cuerpo, hombres de carne y
hueso COmo todos los demás, sin que ellos se diferencien de los otros hombres en vir-
tud de ninguna realidad tangible peculiar, ni tampoco en méritos de determinadas po-
tencias psicológicas. Y, sin embargo, en tales personas encarna una dimensión jurí-
dica. ¿Dónde está lo jurídico en ellos? Los códigos y los reglamentos contienen
reglas de conducta; pero también las contienen los estatutos que regulan el fútbol
o un juego de baraja; y, asimismo, un recetario de cocina o un manual sobre
cómo debe uno comportarse en una reunión social; y los preceptos de una fe reli-
giosa. ¿Qué es lo que el vínculo jurídico matrimonial añade a la relación entre
una mujer y un hombre? ¿Qué es lo que diferencia la mera estancia eventual sobre
un terreno y la propiedad O la posesión de éste? ¿Qué es lo que permite distinguir
entre el apoderamiento de una COsa por la fuerza y la compra de la misma? Una
cárcel y una fortaleza son edificios, como lo son también una mansión y un estadio;
¿por qué los primeros tienen una significación jurídica, de la que carecen los se-
gundos?
Respecto de todas las múltiples y heterogéneas cosas mencionadas, ¿dónde re-
side en ellas lo jurídico? Y ¿qué es lo que me permite agrupar dentro de una
misma denominación, este es, como Derecho, cosas tan dispares? Esta es la primera
pregunta con la que tenemos que enfrentarnos: la pregunta sobre el concepto del
Derecho. ¿Qué clase de cosa es eso que llamamos Derecho y que tan varias y dis-
pares figuras presenta?
Otras cuestiones que rrán surgiendo son las siguientes: ¿Qué sentido tiene y qué
funciones cumple lo jurídico en Ja existencia de Jos hombres. lo mismo en tanto
que individuos, que en sus innumerables y variadísimos nexos sociales? ¿Por qué
encontramos lo jurídico en todos Jos pueblos y en todas las épocas? ¿Por qué y
para qué se ocupan los hombres de todas las latitudes y de todos los tiempos con
problemas jurídicos?
2. LAS DIFERENTES Y CONTRADICTORIAS FISONOMíAS
CON QUE EL DERECHO SE PRESENTA
Desde unos puntos de vista. el Derecho .se presenta como algo valioso, noble,
estimable, imprescindible, beneficioso. Desde otros ángulos, aparece con una fisono-
mía hosca, antipática, y con gestos agresivos y perfiles cortantes y dolorosos.'
En efecto, el Derecho es el agente garantizador de la paz entre los hombres,
del orden social, de la libertad de la persona, el defensor de sus posesiones y de
su trabajo, el órgano que ayuda a llevar a cabo grandes empresas y a realizar irn-
portantes ideales, cuya puesta en práctica no sería posible sin la intervención jurí-
dica.. Además, en las leyes, los reglamentos, las acciones y las resoluciones adminis-
1 Véase: FULLER, Len L., A'iitlomy 01 tbe Law, A Mentor Book, The New American
Library, New York and Torcnto, 1969.
11"_!
DlFERENTES FISONOMÍAS DEL DERECHO
trativas, las sentencias de los tribunales, parece como que está depositado un tesoro
espiritual de sabiduría étíca, que ha ido decantándose a través de la experiencia
histórica y al calor de las más esforzadas reflexiones por los hombres. No en vano
ni caprichosamente definieron los romanos la jurisprudencia como el arte de lo
bueno y de lo justo y como el saber sobre todas las cosas humanas y divinas. Asi-
mismo, gracias a la acción organizadora del Derecho, los humanos ven satisfechas
muchas de sus necesidades de todo orden, materiales, culturales y éticas.
Sin embargo, por otra parte, el Derecho se presenta muchas veces como un con-
junto de duras barreras, de ásperas restricciones, de aparatos coercitivos, que se
oponen frecuentemente a deseos, aspiraciones, antojos, afanes y anhelos de los indi-
viduos y de algunos grupos sociales.
Todavía más, el Derecho desemboca muchas veces en el ejercicio de acciones
que infieren dolor a determinadas personas: a los infractores de los reglamentos, á
los violadores de las leyes provistas con sanciones penales (como, por ejemplo 'el
encarcelamiento); en suma, desemboca en el empleo de la violencia material contra
quienes se apartan de los cauces establecidos por las reglas jurídicas.
Por un lado, filósofos de todos los pueblos y de todas las épocas han enaltecido
. la función del Derecho, y los poetas han cantado las excelencias de éste. Por otro
lado, sin embargo, es bien conocida la realidad de que el Derecho, especialmente
sus instrumentos, los procesos, los fiscales, los jueces, los policías, los carceleros,
suscitan un sentimiento popular de profunda antipatía; y han provocado críticas
irónicas, e incluso sarcásticas, en la literatura y en otras artes -por ejemplo, en
algunos murales de Orozco, en los dibujos de Daumier. ¿Por qué el Derecho ha
suscitado, y continúa suscitando hoy en día, la filosofía social anarquista, la cual
propugna precisamente la abolición de todo Derecho, y de todo organismo jurídico?
¿Cómo explicar y comprender esas dimensiones, en apariencia contradictorias,
con las que suele presensársenos el Derecho?
A todas esas preguntas, y a otras emparentadas con ellas, pretende contestar
el presente libro.
Para allanar el camino hacia las contestaciones a esas y otras preguntas básicas,
convendrá que nos esforcemos, ante todo, en ubicar, en localizar eso que, dentro
del mundo, llamamos Derecho.
3. EL PROBLEMA DE LA LOCALIZACiÓN DEL DERECHO EN EL UNIVERSO
¿Dónde, en el Universo, encontraremos eso que se llama Derecho? ¿Qué tipo
de cosa es el Derecho? ¿Qué clase de ser es el que el Derecho tiene? ¿En qué
consiste la realidad del Derecho?
Suele llamarse Universo al conjunto de todo cuanto hay, al conjunto de todas
las cosas: las cosas reales externas (como una montaña o un río); los hechos que
se dan en mi intimidad (como un anhelo, como un afán, como un contento, como
una contrariedad); las fantásticas (como el centauro); las ideales (como el triángulo
o como un teorema matemático o como una ley de lógica formal); los valores (como
la hondad, la justicia, la belleza, la utilidad, la verdad); los objetos fabricados
4 VARIADA COMPLEJIDAD DEL UNIVERSO
por el hombre (como una estatua, una novela, un código, un automóvil); en fin,
cuantos otros tipos de cosas pueda haber, sin excepción; y, desde luego, también
nosotros mismos, que, en alguna manera somos parte del Universo.
El Universo ofrece el espectáculo de una balumba abigarrada de cosas multi-
formes, varias y heterogéneas. Del torbellino de cosas que en el mundo encontra-
mos, entresaquemos la mención de algunas pocas muestras; y hagámoslas desfilar
ante nuestra consideración. de momento en tropel desordenado y fortuito -precisa-
mente para adquirir con mayor relieve esa impresión de superlativa diversidad.
En el Universo encuentro: montañas, lluvias, árboles, colores, formas geométri-
cas, igualdades, desigualdades, dolores de muelas. recuerdos, quimeras, deseos, arno-:
res, números, ideas morales, aviones, cuadros, poemas, oraciones. libros de ciencia,
códigos, jueces, policías, usos sociales, precios, etc
Todas esas mencionadas cosas, sus respectivas congéneres, y un sinfín de otras
cosas que no he mencionado, son. Pero ellas no Ion en el mismo sentido del verbo
ser. El verbo ser tiene. diferentes sentidos. o acepciones, que se distinguen entre
sí de un modo primario y radical. No se trata de meras diferencias de cualidad,
ni de género ni de especie. Se trata de diferencias mucho más profundas y abis-
males, de diferencias entre las varias acepciones de la palabra "ser". Ésas varias
acepciones dei vocablo ser son irreductibles entre sí, esto es, no pueden ser conce-
bidas tales acepciones como géneros varios de una nota común (ser) que se diver-
sificaría en distintas ramas de un mismo tronco. Cada uno de los sentidos o cada
una de las acepciones del vocablo JeT tiene una significación primaria, la cual no
se deriva de una nota común que haya sido particularizada. Es patente que la
palabra ser, cuando la aplicamos a una columna tiene un sentido radicalmente diverso
del que posee cuando la referimos a un color (verbigracia, al color blanco de una
columna); y. asimismo, esas dos acepciones son distintas del sentido que el vocablo
ser tiene cuando denotamos la igualdad que hay, o que eS
I
entre dos columnas.
Por vía de ilustración eventual, podríamos utilizar en estos momentos, para hacer
más fácil la pronta comprensión de ese terna, la doctrina aristotélica sobre las tres
categorías principales, y podríamos hacer la siguiente caracterización. Según esa
doctrina, la columna 'sería una substancia, algo que se me presenta como siendo
con propia e independiente existencia; el color sería algo q!le no es independiente-
mente de otro algo, antes bien, que es o está apoyado en otra cosa, como color
de un objeto extenso, de una superficie, en este caso como cualidad o modo de
otro ser, como color de la columna; y la igualdad, que descubramos entre dos co-
lumnas sería una relación entre dos cosas, entre las dos columnas, cuando mi mente
las compara entre sí.
Ahora bien, esas tres cateporias (o tres acepciones del ser), sobre las cuales
acabo de llamar la atención, fueron expuestas principalmente con referencia al ser
real objetivo de las cosas externas a mí. Sucede, empero, que en el mundo hay no
sólo cosas externas a mí, sino que, como ya lo hice notar, hay otros múltiples y
variados algas de muy diversa índole. .
Así, hay también: hechos que solamente JOl1 en mí, como, por ejemplo, mis
ensueños, mis deseos, mis alucinaciones, mis alegrías, mis propósitos, 'mis dolores, ctc.
DIVERSAS ZONAS DEL SER
5
Hay, además, por otra parte, también slgos ideales, que ni están entre las cosas
externas, ni tampoco están s610 dentro de mí, por ejemplo, el concepto puro de
triángulo, un número, un principio matemático, la idea de la justicia plenaria y per·
fecta, etc. Esas ideas son seres objetivos, pero cuya realidad no se da ahí afuera
en el espacio; y cuyo ser no se agota en mi fenómeno mental de pensarlos, pues
es el mismo en el contenido de los pensamientos de múltiples personas que se los
representen, y siguen siendo lo que son cuando nadie los piensa: tienen una pecu-
liar manera espectral de ser, lo que se llama un ser ideal, que es inespacial e in-
temporal.
Pero todavía hay otros tipos de seres que son de índole diversa de las tres rnen-
cionadas.
Así, encontramos también pinturas, estatuas, edificios, melodías, poemas, trata-
dos científicos, obras de filosofía, documentos religiosos, esquemas económicos, pro-
gramas políticos, códigos, reglamentos, novelas, automóviles, herramientas, etc. Esos
seres tienen un substrato externo a nosotros --de piedra, colores, sonidos, papel u
otros materiales-, pero cuyo ser específico y peculiar no consiste en esos ingre-
dientes materiales, antes bien en un especial sentido: en un sentido estético, o
utilitario, O técnico, o lógico, o político, o religioso, o jurídico, etc.; sentido, que
en tales seres anida en una especie de proyección humana que en los mismos se
expresa. Todo eso es lo que se llama reino de la cultura, a saber, el conjunto de
las obras que el hombre hace en su vida, los productos de su acción, dotados de
sentido, esto es, impregnados de significación.
y adviértase que esas obras humanas el hombre las hace siempre por algo, es
decir, por virtud de un motivo; y además para otro algo, esto es, con un propóJiJo,
con una finalidad que desea realizar.
4. SENTIDO, COMPRENSIÓN Y ALCANCE DEL BUSCADO CONCEPTO DEL DERECHO
Trátase aquí de encontrar un concepto del Derecho. Pero, ¿qué clase de con-
cepto? Un concepto esencial, esto es. una noción que sea genérica, universal; es
decir, un concepto que abarque o comprenda todas las manifestaciones de lo jurí-
dico, todo cuanto al Derecho pertenece; que comprenda o abarque todos los De-
rechos que en el mundo han sido, todos los que son, y todos los que puedan
ser. Tal concepto debe darnos la esencia de lo jurídico, pura y simplemente, dejando
a un lado todas las posibles y reales adjetivaciones específicas de modos concretos.
Es decir, tenemos que prescindir de las características concretas pertenecientes a una
época y a un lugar; debemos hacer a un lado los rasgos propios del Derecho primi-
tivo, los del Derecho medieval, los del Derecho moderno; y tenemos también que
hacer aparte toda referencia a' países o zonas geográficas particulares. Asimismo
hemos de prescindir de las notas propias de las diferentes ramas del Derecho: de
las del Derecho constitucional, de las del Derecho administrativo, de las del De-
recho Penal, de las del Derecho civil, de las del Derecho procesal, etc. Debemos,
p u ~ ; eliminar, por de pronto, todas esas varias adjetivaciones, porque lo que bus-
camos es la esencia de todo Derecho y no la, i m a ~ n especial del Derecho primi-
6
'(' .' l " ' ~ '
ALCANCE DE LA NOCIÓN GENÉRICA DEL DERECHO
tivo, °del Derecho romano, o del Derecho anglosajón, o del Derecho mexicano, o
del Derecho español, etc.
Ese concepto, tras del cual vamos, no ha de comprender dentro de sí tampoco
la teoría sobre los valores que el Derecho está llamado a realizar, no ha de In-
c1uir el contenido de la justicia, ni de los otros valores (como, por ejemplo, el
bienestar general) relacionados con el Derecho. Es necesario distinguir entre dos
temas diferentes. Uno de esos temas, el que enseguida nos va a ocupar, es el del
concepto universal del Derecho. Otro tema, diferente del primero (que concierne
a la noción genérica del Derecho), es el que se refiere a las medidas o los criterios
ualorativos para enjuiciar el Derecho histórico, medidas y criterios que además
deben, inspirar la creación del Derecho producido por los hombres.
Una co.sa es lo jllrídico y otra cosa 10 jllsto; una cosa es el Derecho y otra
cosa es la justicia. Aunque desde luego entre el Derecho y la justicia debe haber
una relación superlativamente íntima de obediencia del primero a la segunda. El
Derecho es el, instrumento producido por los hombres para servir a la [nsticia. Sin
embargo, hay que diferenciar entre la meta ideal de la justicia y el trebejo o ins-
trumento jurídico elaborado, mejor o peor, al servicio de aquélla. Desgraciada.
mente, pero las cosas son así de un modo real y efectivo, no todo lo permitido
por las 'leyes es justo, ni tampoco todo lo justo está mandado por los preceptos
legales.
Según mostraré más adelante, Con toda claridad, uno de los componentes esen-
ciales de todo Derecho es la referencia intencional a unos valores específicos (jus-
ticia, dignidad y libertades de la persona humana, bienestar general, etc.): es el
propóJito de realizar esos valores. Pero sucede que el Derecho cumple con los
requerimientos de tales valores con un grado mayor o menor de éxito; y, así, la
realización de la justicia y de otros valores por medio del Derecho, ofrece diversas
gradaciones en cuanto al logro de ese propósito. Ahora bien, el reconocimiento de
que ese propósito (de realizar unos especificas valores) es nota esencial de todo
Derecho no lleva consigo la inclusión del total contenido de la justicia y de los
valores anejos a ésta dentro de la noción universal del Derecho.
Entre otras razones, para no incluir en el concepto universal del Derecho la
teoría de los valores jurídicos, hay ésta: la de que, si no 10 hiciésemos así, llega-
ríamos a la conclusión de que en la historia entera del mundo no hubo ni hay
Derecho, puesto que ninguno de los órdenes jurídicos que han existido y que
existen resultó perfecto desde el punto de vista de la teoría de los valores. Lo
que en el mundo hallamos es s6lo Derecho más o menos justo, pero nunca De-
recho totalmente justo.
Sobre la cuestión, superlativamente dramática y fascinante, de si se puede ano,
O hasta qué punto, hablar de Derecho injusto, me ocuparé más adelante, porque el
. tratamiento de este tema atormentador requiere la previa explicación de varios su-
puestos. (Véase el cap. XIV, epígrafe 4 del presente libro.)
La averiguación sobre la esencia de lo jurídico requiere la localización del objeto
Derecho en el Universo. Requíere también que, después de haber ubicado el Derecho
en el mundo, nos enteremos de qué tipo de realidad tiene el Derecho. En tercer
ALCANCE DE LA NOCIÓN GENÉRICA DEL DERECHO
7
lugar, habremos de investigar los caracteres esenciales de lo_jurídico. Entre esos
caracteres esenciales hay algunos que el Derecho comparte con otras realidades socia-
les; y otros caracteres que son específicos o exclusivos del Derecho, en tanto que tal
Derecho. Después, tendremos que indagar cuáles son las necesidades humanas que
con el Derecho se trata de satisfacer, O lo que es 10 mismo, cuáles son las funciones
que el Derecho cumple en la existencia de los hombres. Y, al mismo tiempo, tendrá
que procederse a investigar cuáles son las condiciones y cuáles SOn los agentes que
intervienen en la producción del Derecho.
5. LA BÚSQUEDA DEL DERECHO EN EL MÚÑDO
Con el propósito de averiguar en qué región. del Universo se halla el Derecho,
invito al lector a que hagamos juntos una breve excursión a través de las diversas
zonas del mundo, para ver en cuál de ellas encontramos 10 que andamos buscando:
lo jurídico. Y ruego al lector que me permita actuar como guía en ese viaje, en el
cual le llevaré primero hacia las regiones donde no habita el Derecho. Adviértase
que, en filosofía y en ciencia, la obtención de una negativa, el cierre de un camino
muerto, puede tener tanta. importancia como el logro de una afirmación o como la
apertura de una ruta correcta. Pues es muy útil aclarar la vía debida, cerrando todas
las otras sendas que no pueden conducirnos hacia lo que buscamos. Finalmente ha-
bremos de desembarcar en la zona donde existe el Derecho, a saber: en el ámbito
de la vida humana social.
6. EL DERECHO NO PERTENECE A LA NATURALEZA FisICA INORGÁNICA
En la Naturaleza física inorgánica no hallamos ningún vestigio de lo juridico.
La Naturaleza física --en la acepci6n puramente científico-empiricista de esta
p a l a b r a ~ es el conjunto de fenómenos concatenados por nexos forzosos de causali-
dad, carentes de todo sentido; y, además, ajenos a toda autodirecci6n finalista¡ y,
asimismo, ciegos o indiferentes para cualquier valoración. Ahora bien, en el Dere-
cho, hallamos precisamente las tres características opuestas a las que acabo de señalar
como propias de la Naturaleza física. En efecto, en el Derecho descubrimos las si-
guientes notas, las cuales son contrarias o distintas a las propias del mundo físico.
El Derecho, en tanto que producto humano, está lleno de sentido, pues algo que
los hombres producen en su vida social, estimulados por el deseo de satisfacer unas
determinadas necesidades, el cual deseo actúa como motivo, y proponiéndose la con-
secuci6n de ciertas finalidades o metas. Por el contrario, los fenómenos de la Natu-
raleza se explican por sus causas y sus efectos; pero carecen de toda significación. Los
fenómenos de la Naturaleza son explicables, pero no son comprensibles, como lo son
los hechos humanos. .
Consiguientemente el Derecho tiene un propósito: el de realizar determinadas
finalidades, al servicio de 10 cual crea una normatividad, un deber ser. Por el Con-
trario, los fen6menos de la naturaleza física son manifestaciones de una forzosidad
causal.
8
EN EL MUNDO FíSICO NO HAY DERECHO
Tanto en el mundo de la Naturaleza como en el ámbito del Derecho se habla
de leyes. Peco las' leyes de la naturaleza física son leyes causales, mientras que las
leyes jurídicas son leyes normativas.
Los fenómenos físicos se encuentran ligados los unos a los otros de un modo
forzoso: el hecho f acaece porque antes se han producido los hechos a, b, e, etc., y
simultáneamente los hechos i, j, k, etc. Desde este punto de vista, consideramos el
hecho f como efecto de los otros hechos anteriores y simultáneos, a los cuales llama-
mos (aliJar. El hecho t. a su vez, será una de las causas que contribuyan a dar lugar
a. otros hechos, los cuales los veremos como efectos respecto de aquel hecho f. Las
leyes naturales de causalidad son la realización de una [orzosidod, al menos en el
campo de lo perceptible -sin perjuicio de los problemas hoy planteados en el estu-
dio de los elementos que actúan dentro de la interioridad del átomo indetermina-
damente (teorema de Heissenberg y otras derivaciones de éste), problemas que,
a pesar del enorme alcance que puedan tener para la ciencia física, no afectan los
hechos naturales cuyo tamaño rebasa el ámbito intra-atómico.
Las leyes físicas de causalidad no poseen una significación, no tienen un sentido,
no responden tampoco a un propósito, ni apuntan a la realización de valores. Son,
sencillamente, nexos necesarios -estructurales o mecánicos-e- entre fenómenos, ciegos
para los valores, ignorantes de finalidades y carentes de expresividad, porque la
naturaleza física no tiene una intimidad que expresar.
Por el contrario, en el campo de lo humano, al cual el Derecho pertenece, adver-
tirnos que la conducta de éste está impregnada de significaciones comprensibles.
Advertimos también que los hombres toman en consideración puntos de vista esti-
mativos, criterios de valor. En efecto, los seres humanos distinguen entre 10 bueno
y 10 malo, entre 10 justo y 10 injusto, entre 10 conveniente y 10 inconveniente, entre
lo útil y lo inútil, entre lo hermoso y 10 feo, etc. Guiados por juicios o intuiciones de
valor, los humanos conciben como propósito la producción de ciertos comporta-
mientos y la obtención de ciertos resultados que estiman como valiosos, o que con-
sideran pertinentes para la satisfacción de sus necesidades. Es decir, los hombres
establecen determinados fines para su conducta. Una vez hecho esto, afánanse bus-
cando los medios adecuados para el cumplimiento de aquellos propósitos, esto es,
para la realización de aquellos fines, y ponen en práctica tales medios.
Así pues, el Derecho tiene Un propósito: el de satisfacer determinadas necesi-
dades, cumpliendo con ciertos fines y al servicio de unos valores, para 10 cual se sirve
de una específica normatividad, de un peculiar deber ser. Por el contrario, los fenó-
menos de la naturaleza física son manifestaciones de una forzosidad (alisal.
La palabra ley se emplea tanto en las ciencias de la Naturaleza (física, astrono-
mía, etc.) como también en las disciplinas de lo humano: moral, Derecho, etc. Pero
este vocablo ley tiene significaciones por entero diferentes en esos dos ámbitos.
En el reino de la Naturaleza, por ley se entiende la expresión de unos nexos
forzosos e' inexorables de causalidad que se realizan siempre de modo necesario: esto
es, la expresión de nexos constantes entre fenómenos.
Por el contrario, ley en moral y en Derecho significa otra cosa por completo
diferente: significa norma. Las normas no expresan Ja realidad de unos hechos, ni
EN EL MUNDO FisICO NO HAY DERECHO
9
el modo como efectivamente estos hechos acontecen, antes bien denotan un deber ser,
es decir, prescriben, mandan u ordenan una cierta conducta como debida. Las nor-
mas no nos dicen 10 que ha sucedido, ni 10 que sucede, ni 10 que sucederá con toda
certeza, sino que determinan 10 que debe ter cumplido, aunque tal vez .en la realidad
no se cumpla, ni se vaya a cumplir, puesto que es posible de hecho infringir la
norma. Cabalmente la condici6n para que una proposición sea normativa, para que
tenga sentido COmo norma, radica en que aquello que estatuye como debiendo ser,
no tenga que acontecer forzosa e inevitablemente en el área de los hechos. La nor-
ma prescribe 10 que debe ser, 10 cual tanto puede ser como no ser en la realidad,
puesto que depende de una decisi6n humana. Precisamente porque en el mundo real
puede no cumplirse 10 que la norma prescribe, por eso la norma tiene sentido como
ta! norma. Si 10 que la norma dice se realizase siempre r necesariamente, de modo
forzoso, entonces la norma perdería su carácter de "deber ser", dejaría de constituir
tal norma, y se transformaría en una ley fáctica (en la expresión de una concatena-
ción causal de fenómenos). Una norma que dijese "debe suceder lo que realmente
sucede", o "debes comportarte del mismo modo como realmente te comportas" no
seria una norma, carecería de sentido normativo. Sería como si dijésemos que la llama
debe dilatar la columna de mercurio calentada por ella, 10 cual no tiene sentido, por-
que la columna de mercurio no es capaz de un acto de rebeldía en contra de esta
ley, antes bien siempre y forzosamente se dilatará cuando Sea calentada. Cuando se
dice que una norma ha sido violada, lesionada o quebrantada, no se quiere signifi-
car con esto que a la norma como tal, le haya ocurrido algo, que ella haya sufrido
en su validez menoscabo ninguno. Lo que se expresa es otra cosa: se expresa tan sólo
que la conducta del sujeto representa un apartamiento de la norma, la no realización
de sus exigencias, y que probablemente -esto sucede en el campo del Derecho--
tal infracción provocará unas determinadas consecuencias establecidas por la norma
misma. Pero, cuando violada, la norma sigue siendo norma, a pesar de que haya
sido incumplida. La normatividad de- una regla se af rma precisamente en el con-
traste con su posible inobservancia de hecho. El tipo de necesidad de la exigencia
normativa no es causativo, no es una forzosidad real, sino que es un tipo de exigen-
cia ideal. Las normas son, pues, proposiciones que valen, a pesar de su no coinci-
dencia con la realidad, porque no tratan de expresar cómo es efectivamente esa
realidad, sino cómo debe ser, es decir, tratan de prescribir una conducta.
Los fines del Derecho son establecidos por virtud de unos juicios de valor, es
decir, fundados sobre unas estimaciones (relativas a la justicia, a la dignidad del ser
humano, a la libertad, a la igualdad aritmética o proporcional en los diversos casos,
al bienestar general, a la paz, al orden, a la seguridad, etc.). En cambio, el mundo
de los hechos meramente, físicos desconoce todo predicado de valor O de antivalor.
Los hechos físicos no son ni buenos ni malos, no son ni justos ni injustos, etc.
7. TAMPOCO EN LA MATERIA ORGÁNICA HALLAMOS EL DERECHO
Tampoco en los organismos biológicos (vegetales o animales) hallamos ninguna
huella de lo jurídico. Cierto que los organismos biológicos, por ejemplo, los anima-
"". ,','
10 EN EL MUNDO B I O L ~ I C O NO HAY DERECHO
les, incluyendo nuestro propio cuerpo, tienen que ser explicados y comprendidos bajo
la luz de un esquema de finalidad, esto es, de una coordinación e interdependencia
entre los varios. órganos y sus respectivas funciones. Pero ese esquema de finalidad
es algo por completo diferente de lo que llamamos finalidad o propósito en el mun-
do de lo humano. Pues la finalidad humana consiste en que los hombres, el/os mis-
mos, se proponen la consecución de determinadas metas, y ellos mismos buscan los
medios adecuados para esto y ponen en práctica deliberadamente tales medios. Por
el contrario, la finalidad en la estructura y en el funcionamiento de los miembros
de un organismo biológico no pertenece a tales miembros, no ha sido puesta por esos
miembros, no es algo que tales miembros hayan elegido y que se hayan propuesto,
pues ellos carecen de conciencia. Tal finalidad estuvo y está en el Creador de esos
organismos. En cambio, el Derecho alberga siempre en sí un propósito humano, una
finalidad humana, a saber, lo que los hombres intentan lograr mediante la regulación
jurídica.
Por otra parte, también el concepto de lo normativo es enteramente ajeno al
mundo de lo biológico -al igual que lo es al área de lo ffsico-,-, mientras que, por
el contrario, sabemos ya que pertenece al Derecho.
8. EL DERECHO NO SE REDUCE A REALIDAD MENTAL
Cierto que los mecanismos mentales (intelectivos, intuitivos, racionales, razona-
bles, emocionales, impulsivos, volitivos, etc.) , a diferencia de los fenómenos de la
naturaleza física, tienen sentido o significación y son expresivos, y deben, por tanto,
ser estudiados en cuanto a esos sentidos; deben ser interpretados en sus significa-
ciones. 'Sin embargo. los fenómenos mentales, a pesar de esa gran diferencia frente
a los hechos de la naturaleza física, tienen en común con éstos el constituir realida-
des sometidas a determinadas leyes de causalidad. El estudio de los mecanismos
psicológicos no nos conduce al hallazgo del Derecho. Desde luego, el Derecho puede
darse cama objeto o término de referencia de fenómenos intelectuales, emotivos o
volitivos; pero la esencia del Derecho no podemos encontrarla escudriñando esos
procesos psíquicos, pues tales mecanismos son análogos cuando se piensa, se siente
o se quiere otros objetos diferentes del Derecho. Lo jurídico de una intuición o sen-
timiento no es un ingrediente real de ese fenómeno psíquico, sino que es una cua-
lidad relativa de esos hechos, es decir, algo que tales hechos. tienen en relación
con el objeto jurídico al que se refieren. No debemos confundir el espejo con la
imagen que eventualmente se refleje en el espejo; ni debemos tampoco confundir
el escoplo y el martillo valiéndose de los cuales trabaja el escultor con la estatua que
éste esculpa.
. 9. EL DERECHO NO ES IDEA PURA, NI TAMPOCO VALOR PURO. EXCURSIÓN
POR EL MUNDO DE LOS VALORES
Según indiqué ya, obviamente el Universo no se agota en el conjunto de los seres
materiales (inorgánicos y orgánicos) ni en la serie de fenómenos psíquicos. Hay
EL DERECHO NO ES IDEA PURA 11
otros tipos de seres, entre los cuales tipos figuran los llamados seres ideales; por
ejemplo: los principios matemáticos, las verdades lógicas, los valores, ete.
Llámanse seres ideales puros los objetos irreales, esto es, que no tienen existencia
ni en el tiempo ni en el espacio, pero que poseen una validez, la cual validez se
impone con evidencia a nuestra mente, por ejemplo: los principios lógicos, las ver-
dades, matemáticas, determinados juicios valorativos, etc.
Las ideas pI/ras, esto es, intrínsecamente válidas, no deben ser confundidas con
los fenómenos mentales mediante los cuales esas ideas son pensadas. Hay que dife-
renciar entre el acto mental que piensa un objeto, por una parte, y, por otra parte,
el objeto pensado, en y por dicho acto. Un acto de mi pensamiento es un hecho
real de mi psiquismo, es un fenómeno que se extiende a lo largo de un tiempo
concreto. En cambio, el objeto pensado tiene una consistencia o entidad pro-
pia, aparte del acto de pensarlo. Entre los múltiples objetos pensados y pensables,
están las ideas puras, las cuales desde luego son algo, pero son algo inespacial e
intemporal.
Un ejemplo aclarará definitiva y decisivamente 10 que estoy exponiendo. Pen-
semos el lector y yo, ahora, en el número 3. Tendremos dos actos pensantes del
número 3: el acto del lector y el rnío. Pero, en cambio, el número 3 es un solo y
único objeto: es el mismo e idéntico el pensado por el lector y el pensado por mí.
Además uno puede pensar en el número 3 ahora, pero haberlo pensado también
ayer; y volver a pensarlo mañana. Entonces tendremos en una misma persona tres
actos, en tiempos sucesivos, de pensar el número 3; pero el número 3 pensado ayer,
hoy y mañana es exactamente el mismo. Así pues, la idea tiene un ser distinto de la
realidad mental en la que y por medio de la que es pensada.
Llámanse ideas puras los objetos ideales que poseen una objetiva consistencia,
una validez intrínseca, independiente del acto del pensamiento. Por ejemplo, una
verdad geométrica: "todos los rayos del círculo son iguales".
Obviamente, el Derecho no es una idea pura, pues un código no existe antes de
haber sido elaborado. Un código ha nacido gracias a una obra humana. Este último
ejemplo pone de manifiesto que hay otros objetos parecidos a los puramente ideales.
Porque al igual que éstos, son diferenciables de los actos psíquicos que los piensan;
pero que original e inicialmente esos objetos fueron fabricados por un acto mental,
por ejemplo, Don Quijote, Hamlet, el código civil. el reglamento de circulación, etc.
Tales entidades no existían antes de que una mente las fabricara. Pero, después de
haber sido construidas por el hombre, pueden ser pensadas de nuevo por otras men-
tes. Empezamos a barruntar que el Derecho tiene que ver con este tipo de entidades, a
saber, con lo que se llama reino de la cultura. Pero este punto será objeto de un
estudio más rigoroso en ulteriores páginas que servirán para ir delimitando el tipo
de realidad que el Derecho tiene.
Antes conviene que previamente entremos en contacto con el mundo de los valores.
Entre los seres ideales hay una peculiar clase de ellos con muy especiales carac-
terísticas, a saber: los valores. Si bien podemos describir los valores en aquellas
cosas y conductas que estimamos como valiosas, los valores no constituyen empero
un pedazo de la realidad de esas cosas o conductas, sino que son una c/lalidad que
12 LOS VALORES
ellas nos presentan, en tanto que coinciden con ideas de valor, en tanto que, por
ejemplo, se nos muestran como justas, buenas, hermosas, útiles, etc.
Una de las características de los valores, que distinguen a éstos frente a otras
estructuras ideales, como por ejemplo, las matemáticas, es la siguiente. Las estruc-
turas o conexiones matemáticas, además de su consistencia ideal, constituyen tam-
bién, en cierta medida, estructuras propias del ser real: 2 más 2 igual a 4 es una
relación matemática ideal; pero es a la vez una estructura de lo real, algo forzosa-
mente realizado, porque no es posible que dos manzanas y dos manzanas no sumen
cuatro manzanas.
Pero, en cambio, con los valores .sucede algo diferente: los valores -ideas mo-
rales, jurídicas, estéticas, puntos de vista utilitarios, etc.- constituyen pautas ideales
frente a las que las conductas pueden resultar discrepantes o indóciles. Las gentes
deben ser veraces; sin embargo, tropezamos a veces con personas mentirosas y trai-
cioneras. Algunos valores están, en cierta medida, realizados en las conductas y
en las obras humanas y en las cosas; pero otros 10 están sólo de manera fragmen-
taria; también hay otros que no se encuentran realizados, sino que, por el contrario,
la realidad a veces encarna o materializa antivaIores.
Cuando en el último tercio del siglo XIX se empezó a pensar en términos gene-
rales sobre los valores, se tendió a una concepción subjetivista de éstos; es decir, se
los entendía como proyecciones del agrado que· determinados objetos y comporta.
mientas nos producen; o se los entendía también como expresión de los deseos,
afanes, apetencias o intereses que unas cosas °conductas nos provocan.
Pero, más tarde, desde comienzos del siglo xx, la nueva filosofía fue refutando
esas concepciones subjetivistas, y fundó la teoría objetivista de los valores. Se cayó
en la cuenta de que no puede definirse el valor simplemente como aquello que
nos agrada; ni se puede caracterizar como desvalor o antivalor aquello que nos
desagrada. Porque sucede a menudo que tenemos como valiosas cosas que nos pro-
ducen serios dolores, como por ejemplo, difíciles conductas morales, actos de pe-
noso heroísmo.
Asimismo se vio que tampoco cabe definir el valor como proyección de un
deseo, pues, en ciertos momentos,' podemos apetecer por encima de todo el logro
de algo, por ejemplo de comida cuando aprieta el hambre, y, sin embargo, no atri-
buimos al manjar el supremo valor, antes bien consideramos que tiene un valor
de rango más bajo que el que encarna en una virtud moral, en una institución
justa O en una bella obra de arte.
Si la dimensión o consecuencia del deber que emana de los valores se identifi-
case pura y simplemente con lo placentero, entonces todos cumplirían con su deber
y realizarían los valores. El mérito de la moralidad consiste en que ésta se encuen-
tra por encima de nuestros placeres; así como también, por encima de nuestros
deseos, intereses y apetitos.
Al comprender esa desconexión O inconexión entre los valores por una parte
y lo placentero y lo apetecible por otra parte, se produjo una rigorosa teoría para
fundar la tesis objetioist», es decir, la tesis que sostiene que los valores san esen-
cias ideales, con validez objetiva y necesaria.
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1)
LOS VALORES 13
Los valores aparecen como objetos ideales de una intuición, de una intuición de
nuestro intelecto, los cuales se presentan necesariamente al reconocimiento con igual
evidencia que las leyes principales de la lógica formal o las conexiones maternáti-
caso La validez de los valores no puede fundarse sobre un hecho psicológico con-
tingente. Los valores SOn criterios mediante Jos cuales en la realidad discriminamos
entre lo bueno y lo malo; entre 10 justo y lo injusto; entre lo bello y lo feo; entre
10 sano y Jo enfermo; entre 10 útil y lo perjudicial, Frente a las conductas y a las
cosas. señalamos algunas como manifestaciones valiosas; otras, como más valiosas toda-
vía; otras, como menos valiosas; y otras, como antivaliosas. Tales diferenciaciones no
consisten ni se fundan en la coincidencia o en la discrepancia con afectos subjetivos,
sino que tienen el sentido de constituir algo válido en sí mismo y por sí mismo.
Sin embargo, todavía muchas gentes. e incluso algunos filósofos, mantienen las
tesis relativistas de que el sentimiento individual decide en las apreciaciones sobre
el valor. En apoyo de esas concepciones subjetivistas son aducidos con frecuencia
los diversos gustos en el campo del arte y de las preferencias estéticas. Pero en este
tipo de argumento se encierran varios equívocos. Así, por ejemplo, erróneamente
se supone que en materia estética hay nada más que una sola forma de belleza,
cuando probablemente son en cantidad innumerable las modalidades de la hermo-
sura. Cada nuevo estilo artístico constituye el intento de realizar nuevas cualidades
estéticas. Y sucede que no todas las conciencias tienen una pareja capacidad para
captar. de buenas a primeras. cualidades valiosas, a cuya percepción no se hallaban
habituadas. .
De otro lado, es posible que los modos de realización de los valores estéticos sean
de una riqueza más grande que las vías de cumplimiento de otros valores (morales,
jurídicos, etc.); lo cual, por su complicación, induce a creer que no hay en aquel
campo un orden objetivo. Por eso. el área estética no parece el campo más adecuado
para mostrar con relieve la. objetividad de los valores. Con esto no quiero exceptuar
ese sector estético de la cualidad objetiva, sino tan sólo advertir que, hoy por hoy.
es más difícil recoger de ese campo los ejemplos conducentes a justificar o a evi-
denciar la objetividad.
Además, incluso en cuanto a Ia realización de los valores morales y de los
valores jurídicos, debemos advertir que tal realización se halla relacionada con las
caracteristicas concretas y singulares de cada persona, de cada situación, de cada
sociedad, etc.; y ese estar relacionada significa estar condicionada e influida. Los
valores morales y jurídicos en sí tienen una validez intrínseca; pero, en cambio,
las conductas y las instituciones deben ser juzgadas no sólo desde el punto de vista
de aquellos valores, sino también tomando en cuenta las circunstancias particulares de
cada realidad.
Además, es necesario distinguir entre la validez intrínseca de los valores, por
una parte, y, por otra, el hecho de que una persona haya logrado o no el conoci-
miento de determinados valores. También las leyes de la matemática superior tie-
nen intrínseca validez; pero hubieron de transcurrir muchos siglos antes de que ellas
fuesen descubiertas; y todavía hoy son desconocidas por la inmensa mayoría de los
hombres.
14
OBJETIVIDAD INTRAVITAL DE LOS VALORES
Afirmar la objetividad de los valores no es equivalente a afirmar que todos
los seres humanos conozcamos todos los valores. La tesis objetivista dice otra cosa;
dice que, cuando una conciencia descubre claramente un auténtico valor, entonces,
tal valor se le presenta como evidente, hasta el punto de que no puede, aunque
quiera, negar en su intimidad esa patente validez. Nadie podrá negar que la
gratitud y' la lealtad constituyen valores; ni que el desagradecimiento y la trai-
ción son antivalores. Nadie podrá negar que la imparcialidad de un juez es valio-
sa; ni nadie podrá negar que es antivalioso el acto de un juez venal que se deja
sobornar.
El conocimiento de los valores requiere muchas veces tareas que exigen esfuer-
20S y trabajos de nuestra mente. Cierto que en algunas ocasiones obtenemos fácil
y rápidamente el conocimiento de ciertos valores, mediante una especie de intui-
ción directa; mediante una especie de iluminación de nuestra mente, gracias a la
cual se capta de manera inmediata un valor.
Pero, en ocasiones, sucede que el conocimiento de los valores no se produce de
modo tan fácil. Recordemos que el conocimiento preciso y rigoroso no le es dado
al hombre gratuitamente; antes bien, constituye las más de las veces el resultado de
penosos esfuerzos. Que los valores sean ideas objetivas no quiere decir que todos los
hombres, ni siquiera muchos de ellos, tengamos sobre todos los valores un conocí-
miento enteramente logrado. También son objetivas las conexiones matemáticas y,
el conocimiento de éstas, una vez obtenido, resulta evidente; y, sin embargo, han
hecho falta muchas vigilias para conseguir tal conocimiento. Pues bien, no olvide-
mos que, en fin de cuentas, el conocimiento de los valores es un problema de co-
nocimiento, ni más ni menos que el conocimiento de cualquier otro objeto, real
o ideal.
Peco' hace falta precisar el sentido y el alcance de la tesis que sostiene la obje-
tividad de los valores. Sucedió que la filosofia de los valores de Mnx Scheler y
Nicolai Hartmann tendió a concebir la objetividad de los valores como algo abs-
tracto, situado en una especie de región astronómica, por tanto, a una gran distan-
cia de las realidades de la vida humana. No se debe ir tan lejos. La afirmación
de que los valores son objetivos, debemos de entenderla tan sólo como el aserto de
que los valores no son emanación del sujeto, no son la expresión de unos pecu-
liares mecanismos psicológicos del sujeto, sino que, por el contrario, el sujeto se
encuentra con ellos, su conciencia tropieza con ellos, por así decirlo, cuando ellos
le son dados en una intuición. Pero, por otra parte, hemos de comprender que la
objetividad de los valores es algo que se da en la existencia humana y, a la vez,
debemos comprender también que los valores tienen sentido precisamente en reta-
ción con la vida del hombre, referidos a la existencia de éste. Es decir. los valores
tienen validez y deben suscitar consecuencias en un contexto humano.
Los valores son peculiares objetos ideales, que ciertamente tienen una validez
intrínseca, parecida a la que corresponde a otras ideas; pero, a diferencia de las
otras ideas, los valores poseen, además algo especial, 9ue podríamos llamar vocación
de Jet" realizados, pretensión de imperar sobre el mundo y encarnar en él a tra-
vés de la acción del hombre.
EL DERECHO NO ES 'VALOR PURO
Cierto que la esencia de los valores es independiente de la realización de éstos;
es decir, un valor vale, no porque se haya realizado, sino a pesar de su no realiza-
ción; esto es, la validez intrínseca de un valor no lleva aparejada la forzosidad de
su realización efectiva. La veracidad, la lealtad, la justicia, son calidades valiosas; y,
no obstante, hay muchas personas mentirosas, infieles e injustas. Y, viceversa, la
efectiva realidad de algo no implica la garantía de que ese algo sea valioso: el hecho
de que algo sea, de que esté ahí, no implica que por eso tal algo encarne un valor;
puede representar precisamente la negación de un valor. esto es, un desvalor o
antivalor.
Por eso, con acierto se distingue entre el ser y el valor; y se suele afirmar que
ser y valor representan dos categorías independientes. Pero sería más correcto aña-
dir que se trata de una independencia relativa, es decir. de una independencia desde
un ángulo de visión formalista,
Veamos varias razones por las cuales esa independencia entre valor y realidad,
indudablemente cierta desde un ángulo formalista, debe ser superada en otro plano.
Si bien es obvio que la esencia y la validez de los valores resultan independien-
tes de su eventual cumplimiento en las conductas, también es obvio que esa inde-
pendencia no significa indiferencia frente a la no realización de los valoees. Por
el contrario, en el intrínseco sentido de los valores late la pretensión de ser cum-
plidos. Cuando los valores que intrínsecamente se refieren a una determinada reali-
dad (conducta u obra humana) no son cumplidos o encarnados en ésta, sucede que
la tal realidad, sin dejar de ser la realidad que sea, parece como no justificada,
como algo que ciertamente es, pero que 110 debiera ser. Y, asimismo, los valores
no realizados tienen esencialmente una dimensión que consiste en una manera de
tendencia o dirección ideal de afirmarse en la realidad. En efecto. el sentido de los
valores consiste en querer ser cumplidos -si se me permite usar ese lenguaje antro-
pornórfico-c-, en determinar normas para el comportamiento.
Después de esta breve excursión por el campo de los valores y de los problemas
a éstos atingentes, surge la siguiente pregunta: ¿es, por ventura. el Derecho un
valor. en el sentido de que su esencia y su realidad pertenezcan pura y simplemente
al mundo de los valores? Cierto que el Derecho tiene qlle ver Con el mundo de los
valores. pues no se puede pensar lo jurídico sin referirlo a la justicia, a la digni-
dad de la persona humana, a la libertad, a la seguridad, al bienestar general, y a
otros valores. Pero esto no significa de ninguna manera que el Derecho consista
en ideas puras de valor. El Derecho es algo constituido por un conjunto de activi-
dades y obras de /01 hombres, suscitadas por determinados tipos de urgencias que
los humanos experimentan en su vida; actividades y obras que están encaminadas
a la satisfacción de. esas urgencias, mediante la realización de unos ciertos valores
a través de modos específicos. Más adelante estudiaremos ese modo específico de
actuar del Derecho, que es el de la normatividad impositiva o coercitiva.
Es verdad que todo Derecho pretende ser algo en lo cual encarnen determina-
dos valores: todo Derecho es un intento, un propósito, de Derecho justo; pero el
Derecho no está constituido solamente por los puros yalores que mediante él se
pretende realizar, ni consigue jamás realizarlos por completo; sino que el Derecho
16 EL DERECHO NO ES VALOR PURO
es una obra humana, con la cual se trata de interpretar las exigencias de unos
valores, en relación COn el propósito de satisfacer unas necesidades humanas socia-
les. en una determinada situación histórica, y mediante una forma normativa con
especiales caracteres. El Derecho es algo que Jos hombres fabrican en Sil t-'idd, bajo
el estímulo de unas determinadas necesidades; y algo que 10 viven en su existencia
con el propósito de satisfacer aquellas necesidades, precisamente de acuerdo con
pautas que realicen unos específicos valores, sobre todo, el valor de la justicia y
el del bienestar general.
10. LOCALIZACiÓN DE LO JURÍDICO EN LA VIDA HUMANA. ANÁLISIS
DE LA VIDA O EXISTENCIA HUMANA
El contacto que acabo de proporcionar al lector con los valores suscita la si-
guiente pregunta: ¿quién es en este mundo el sujeto de la realización o cumpli-
miento de las' exigencias que dimanan de los valores? Evidentemente esta pregunta
se contesta diciendo que es el hombre, quien debe configurar su conducta de tal
modo que en esa conducta se cumplan las exigencias normativas que derivan de
los valores. -
Esta constatación nos lleva de la mano a localizar el Derecho en la realidad de
la vida o existencia humana.
Aquí, la expresión "vida humana" no es tomada en el sentido de biología, antes
bien en la acepción de biografía: vida humana es todo cuanto uno piensa, siente,
hace, anhela. sufre. goza, etc., todo cuanto a uno le pasa. todo cuanto le preocuP:l,
todo aquello con lo que tiene que contar positiva o negativamente, todo cuanto uno
decide.
Y. además, la vida es siempre la vida de cada uno. la mía, exclusivamente pro·
pia, individual, única, intransferible, incanjeable, insustituible.
Pero todo eso que constituye la vida. humana (lo que pensamos, sentimos, de-
seamos, disfrutamos, sufrimos, etc.) no sería vida humana si uno no se diera. cuenta
de ello. La vida tiene la peculiarísima característica de saberse a sí misma, de co-
brar conciencia de sí propia. de darse atenta simultáneamente de nno mismo JI del
nmndo en el cual /lIlO es/á.
Eso de lo cual se da uno cuenta es una re,didtul d"al: es un darse cuenta simulo
táneamente de sí mismo y del mundo, contorno, circunstancia o ámbito. Tenemos
conciencia del propio yo y del mundo a la. vez, sin que lo uno tenga prelación sobre
lo otro, ni lo otro sobre lo uno. Vivir es encontrarnos en IIJI mundo de COSal que
nos sirven o que se nos oponen, que nos atraen o que repelemos, que amamos u
odiarnos, qlie utilizamos, o modificamos, o destruimos; es encontrarnos en un
mundo de cosas, preocupándonos de ellas, ocupándonos de ellas y con ellas. La vida
. consiste en la coexistencia del yo con su mundo, de mi mundo conmigo, como
elementos inseparables, inescindibles, correlativos.
La vida humana, mi vida, la vida de cada uno, consiste en la coexistencia del
yo con su mundo, del mundo con el yo, del mundo conmigo: en la coexistencia y
compresencia del sujeto con los objetos y de los objetos con el sujeto. como ele-
LA VIDA HUMANA 17
mentes inseparables. inescindibles, correlativos. Porque yo no soy, si es que no
tengo un mundo de qué ocuparme. de cosas que pensar. que sentir, que desear. que
repeler, que utilizar, (lue descartar, que conservar. que transformar o que destruir.
Pero, por otra parte, para mí no hay mundo sin yo mismo; se entiende, para mí,
que me planteo el problema; para cualquiera que se lo plantee; porque yo so)'
el testigo del mundo, de mi mundo, y, en tal mundo, me hallo en trato con éste,
ocupándome COn él y de él.
Eso que llamamos el mundo, en verdad es mi 1II111.'do, el cual se halla constituido
desde luego por ingredientes objetivos, bien que seleccionados y organizados corre-
lativamente a mi yo, en una especial perspectiva. El mundo de cada sujeto, tal }'
como éste lo tiene al/le sí, resulta de una acción del yo, seleccionadora y organi-
zadora de una perspectiva; acción que no implica una deformación de los objetos.
Pero la vida O existencia humana no queda caracterizada solamente como un
saberse, como un dorso menta de st misma, como un tener conciencia simultánea
del propio )'0 y de los objetos a su alrededor, sino que además la vida humana
consiste en 1111 boreno a sí propia. En efecto, la vida no es una cosa ya hecha, ni es
tampoco un objeto con trayectoria predeterminada (como el satélite o como el ciclo
biológico de un organismo}. La vida no tiene una realidad ya hecha, preconfigu-
rada, como la de la piedra, ni es tampoco, cual dije, una ruta prefijada como la
órbita de un planeta o como el desarrollo del ciclo vegetativo de la planta. La vida
es todo lo contrario, es algo completamente diverso: es un hacerse a sí mismo,
porque la vida no nos es dada hecha; es tarea; tenemos que hacérnosla en cada
instante cada uno de los seres humanos. Y esto no sólo en los casos de conflictos
graves, sino siempre y en todo momento; en todo momento, por 10 menos vir-
tualmente.
Vivimos sosteniéndonos a nosotros mismos, llevando en peso nuestra propia
existencia, que, en cada instante, se encuentra en la forzosidad de resolver el pro-
blema de sí misma. Una vida o existencia que simplemente se contemplase a sí
misma, que viese el sujeto y los objetos, como sería el C:1S0 de una bala que tuviera
conciencia, no sería vida, porque sería meramente un estar abi O un moverse
predetcnninndamente en una trayectoria. Pero las cosas no son así. Aunque no nos
es dada la posibilidad de escoger el mundo en el que va a hacerse nuestra vida
-y ésta es la dimensión de [atalidad de nuestra existencia- pues hemos sido
arrojados precisamente a este mundo concreto, sucede que nos encontramos siem-
pre en tal mundo con un cierto margen de franquía o de holgura, con un hori-
zonte vital de posibilidades o potencialidades, entre las cuales tenemos que elegir
-yen esto consiste su dimensión de libertad. 1.3 vida humana es siempre un ha-
cer :llgn, algo concreto, positivo O negativo -pues el no hacer nada es en defini-:
tiv.i también un hacer vital, un decidirse por una de las posibilidades (cierta-
mente por l.i más pohre de ellas). Y el hacer vital consiste en un determinar qué
Y\))' a ser, qué voy a hacer en el próximo instante. La vida consiste en un tener
gue decidir en cada momento lo que vamos a hacer en el siguiente, o lo que es
lo mismo Jo glle vamos a ser; la vida consiste en un hacerse a sí propia resol-
viendo en cada instante sobre su futuro. Vivir es cabalmente estar ocupados en
18 LA VIDA HUMANA
algo, pre-ocupados; VIVir es tener planteado constantemente el problema de uno
mismo con el mundo que le rodea y es tener que irlo resolviendo en cada mo-
mento. Nuestra vida es decidir nuestro hacer, decidir sobre sí misma, decidir lo
que vamos a ser; por tanto, consiste en ser "lo que aún no somos; consiste en
empezar por ser futuro, en ocuparnos en lo que hemos de hacer, o, lo que es lo
mismo. en pre-ocuparnos, en el doble sentido de esta palabra, como anticipación
de una ocupación y en tanto que cuidado o cuita.
El hacer hwnano, en tanto que humano, en la raíz de sí mismo, no consiste
en la actividad de sus procesos fisiológicos, ni tampoco en la de sus mecanismos
psíquicos; pues tanto aquellos procesos como estos mecanismos son mero! instru-
mentos, utensilios, trebejos, con los cuales y mediante los cuales el hombre efectúa
sus haceres. La esencia de todos los humanos haceres no radica en los instrumen-
tos anímicos y corporales que intervienen en la actividad, sino que consiste en la
decisión del sujeto, en su puro querer, que es previo al mecanismo volitivo. Ese
puro querer, esa determinación radical y primera, pone en funcionamiento, dis-
para los mecanismos de que el hombre dispone (su imaginación, su razón, sus
apetencias, su voluntad, sus brazos, etc.). Tanto es así -que no se confunde el
hacer humano con sus medios o instrumentos-e- que solemos decir: ponerme a
razonar, ponerme a imaginar, ponerme a andar, etc. Lo humano está en el poner·
se a. Lo que radicalmente procede de mí, es el ponerme a hacer todas esas cosas
(el razonamiento, la imaginación, el andar, etc.), que son mecanismos, actividades.
instrumentos. Propiamente la vida radica en la decisión que tomamos de hacer
esas cosas.
11. ESTRUCTURA DEL OBRAR HUMANO. MOTIVOS, FINES Y MEDIOS
La estructura del hacer humano consiste en que se quiere hacer lo que se
hace, por algo (por un motivo, que deriva de una urgencia, de una necesidad, de
un afán) y para algo (con una [inalidad}, todo lo cual está dotado de sentido o
significación.
Es correcto, pero no es suficiente, definir una finalidad humana como inver-
sión mental de la causalidad: el fin como el efecto deseado, el cual se anticipa
mentalmente; y el medio como la causa. que se busca como adecuada para producir
el fin (el efecto) apetecido. Aunque correcta, esta explicación es parcial e insu-
ficiente, pOrque en ella no aparece la auténtica raíz humana del proceso finalista,
a saber: un motivo, un peculiar porqué vital (que aquí no significa causa), que
consiste en el hecho de que el hombre siente una urgencia, una necesidad, lo
cual le estimula a imaginar algo --que no está ahí a su disposición- con lo cual
pueda satisfacer ese vacío.
Cierto que en una visión más angosta podemos concebir la conducta finalista
como la inversión mental del proceso de causalidad. Podría decirse que, en la
realidad, primero san las causas y luego son los efectos. Pero cuando el hombre
se propone fines y busca medios para llevar tales fines a cabo, entonces piensa
primero en algo que todavía no existe. al menos en el modo en que él desea que
MOTIVOS, PROPÓSITOS, FINES Y MEDIOS
19
exista, o que si existe no está ahí a su disposición. Esto es, el hombre piensa en
un efecto aún no producido, y piensa después en los medios, esto es, en las cau-
sas para producir dicho efecto. El hombre imagina primero unos efectos (fines)
y pone después en acción unas Causas (medios) para lograrlo. Ahora bien, todo
eso sucede no porque sí, no fortuitamente, sino en virtud de características esen-
ciales del hombre. Antes y por debajo de este esquema de anticipación imagina-
tiva del proceso causal, hay una específica raíz humana, un peculiar porqué (que
en este caso no significa causa) el cual consiste en que el hombre tiene problemas
cuya solución no le es dada gratuita y automáticamente por la Naturaleza, a dife-
renda de lo que les suele suceder a los animales, para la satisfacción de cuyas
necesidades la Naturaleza los ha provisto con dispositivos auto-operantes o auto-
máticos, es decir, con instintos. Por ejemplo, hay animales que construyen su nido
según mecanismos instintivos; hay aves que al enfriarse el clima emigran por ins-
tinto a zonas más templadas. El hombre siente frío, tiene necesidad de cobijo y
de defensa frente a los factores hostiles del clima; pero la Naturaleza no lo ha
dotado con una pelambre que lo defienda del frío severo, ni de un instinto para
construir automáticamente una morada, ni con una fuerza que 'le impela ciegamen-
te a buscar un ambiente natural más propicio. El hombre siente frío, y para reme-
diarlo tiene que resolver este problema por sí propio. Haciendo uso ·de su imagi-
nación, piensa- que una piel parecida a la del oso o una cabaña le ayudará a aliviar
el dolor que le produce el frío. El hombre siente una urgencia, una penuria, un
vacío, que 10 incita a buscar, a imaginar algo con 10 cual pueda colmar esa nece-
sidad. La conciencia de tal vacío y el deseo de llenarlo es lo que constituye el
porqué inicial del hacer humano, la motivación de éste. En 10 que atañe al Dere-
cho. podríamos decir que el hombre se siente amenazado por algunas posibles
conductas de sus semejantes y esto le incita precisamente a elaborar normas jurí-
dicas de inexorable cumplimiento, que le proporcionen certeza y seguridad.
El porqué o motivo de 10 que se va a hacer consiste en la conciencia del dolor
que le produce la penuria, la amenaza de sus semejantes, y en el deseo de reme-
diar esta situación de incertidumbre y de inseguridad. Tal fuerza motivadora pone
en movimiento su imaginación. Al fin, logra ya imaginar algo, que, cuando se
haya producido, satisfará aquella necesidad: unas normas jurídicas y un poder
para imponer su cumplimiento.
Pues bien, esto imaginado y deseado, constituye el objetivo o la meta de su
acción, es decir, la [inalidad, Una vez que ha determinado esto, el hombre busca
las actividades apropiadas para la realización de aquella finalidad, es decir, bus-
ca los medios idóneos.
0, resumiendo, en términos más diáfanos y más concisos: 1. El motivo es la
conciencia de una necesidad, 2. El propósito es la satisfacción de esa necesidad.
3, El fin es el objeto con el cual se intenta satisfacer la necesidad. 4. Los medios
son las acciones y los objetos (causas) con que se va a producir el fin (efecto).
Nótese que el esquema fin-medio (causalidad invertida mentalmente: efecto-
causa) sólo entra en escena después de haberse producido el hecho pura y típica-
mente humano que he descrito: el motivo (porqué) y el prop ásito al servicio de
20 MOTIVOS, PROPÓSlTOS, FINES y MEDIOS
ese motivo (para qué). ASl pues, el esquema medio-jin se apoya y queda inserto
en el marco vital del motivo-propósito.
En el hombre hay naturaleza, naturaleza corporal y naturaleza psíquica; pero
la esencia de lo humano no consiste en los mecanismos somáticos ni en los men-
tales, antes bien consiste en la capacidad de decisión de ponerse a utilizar esos
mecanismos y a utilizar las cosas que le ofrece el mundo para la realización de
sus propósitos; y, de ese modo, ir tejiendo el proceso de su propia existencia o vida.
Otra de las características de la vida humana consiste en que el hombre nece-
sita jllStificar ante sí mismo cualquiera de los quehaceres que emprende. Vivir es
ocuparse en algo para algo, teniendo que decidirse entre las varias posibilidades
que ofrece la circunstancia en la que uno está alojado. Ahora bien, para decidirse
por una de las varias posibilidades que el contorno ofrece, es preciso elegir; y para
elegir es necesario preferir; y para preferir es necesario estimar o valorar, Por eso,
la trama o proceso de la vida humana consiste en una sucesión de valoraciones,
Ahora bien, según veremos más adelante -y lo razonaré de modo fundamcn-
tado-- cuando se trata de problemas de Derecho y de justicia, no basta la justifi-
cación de la conducta ante uno mismo, antes bien se requiere otra forma especial
de justificación, a saber una justificación objetiva, una justificación de acuerdo
con normas objetivas. Esto es así, porque entonces se trata de actos que afectan
a la. convivencia y cooperación entre los humanos, comportamientos que, por ser
tales, precisarán no ya de una justificación subjetiva, sino de una justificación
objetiva, de una justificación que ya no me satisfaga sólo a mí, sino también nl
otro u otros a quienes afecta mi conducta, o a la sociedad en términos generales.
y tendremos que preguntarnos sobre el por qué y el para qllé del Derecho como
nora humana: indagar los motivos o las neresídades que inducen a los hombres a
elaborar un régimen de Derecho, y lo que esto significa, es decir, las [irulidades
ltaciu las cuales él se dirige, finalidades con cuyo logro se intenta el propósito de
satisfacer las necesidades.
12. EL HOMBRE ES LIBRE ALBEDRío
Tal vez de momento o a primera vista, pudiera parecer que IJ. cuestión sobre
el libre albedrío es estrictamente filosófica, y que, por consiguiente, no debiera
figurar en una obra. de introducción al Derecho. Sin embargo, a pesar de la en-
trafin filosófica de este tema, tal asunto es de gran importancia. y de decisivo
alcance para el Derecho. Entre otras muchas razones, por IJ.s dos siguientes. Pri-
mero, porque el Derecho está constituido por normas; y las normas, en tanto e¡uc
tales, tienen sentido sólo dirigidas a sujetos libres. Sef!.lmdr}J ['arclue las normas
jurídicas deben mandar tan sólo aquellas conductas que figuren como posibilida-
des pam el promedio de los hombres) para la casi totalidad de quienes estén sorne-
tidos .1 esas reglas.
El análisis de la vida humana abre el camino para un nuevo enfoque y una
nueva solución del problema sobre el libre albedrío, con lo cual conseguimos su-
pernr las fallas y las deficiencias de las. doctrinas anteriores: tanlo de las indctcr-
EL HOMBRE ES LIBRE ALBEDRío 21
mininas, que sostenían que el hombre tiene libre albedrío, como de las deterministas,
que decían que 110 lo tiene. El error cometido por esos dos tipos de tesis (indeter-
minismo y determinismo) consiste en suponer que el albedrío sea una cosa, una
energía o una facultad, susceptible de ser tenida O de no ser tenida. El hombre
ni tiene ni deja de tener libre albedrío: el hombre, por el contrario, es libre albe-
drío. Con esta frase -el hombre es libre nlbedria-:-, se expresa rigorosamente la
situación o inserción del hombre en su circunstancia, es decir, su situación en el
Universo. Esa situación o inserción no consiste en estar encajado en su mundo de
un modo fijo, estricto. sin movimiento, como un tornillo en su tuerca; ni consiste
tampoco en tener que seguir forzosamente una trayectoria previamente determina-
da; antes bien, por el contrario, se trata de una inserción con un marge11 o espacio
de holgnra. Ese hueco o ámbito ofrece al hombre, en cada uno de los momentos
de su vida, un repertorio plural de posibilidades --concretas y en número limi-
tado- entre las cuales el hombre tiene que optar, decidiéndose por sí mismo, por
su propia cuenta y bajo su responsabilidad, por alguna de esas posibilidades a su
alcance; pues no se halla forzosamente predeterminado a seguir una sola de tales
posibilidades y a evitar las demás. La pluralidad limitada de posibilidades al al-
cance de cada uno de los hombres, en cada uno de los momentos de su vida, es
diferente. en cuanto al número y en cuanto a la calidad, pues depende de la cir-
cnnstancia concreta de cada sujeto en cada instante.
La circunstancia concreta de cada ser humano -diferente en alguna medida,
mayor o menor. de la de cada uno de los demás-, consta de múltiples y variadas
realidades. En primer lugar, en la circunstancia figura el alma del sujeto, pues
el yo no es su alma, sino el quien que tiene que vivir con la psique que le ha
tocado en suerte. El alma constituye la envoltura del yo más próxima y más inti-
mamente unida a él, pero no es el yo. El cuerpo es otro de los componentes más
próximos de la circunstancia del yo. La psique y el cuerpo de cada individuo, di-
ferentes en cada uno de las almas y de los organismos biológicos de todos los de-
más, ofrece a cada sujeto unas posibilidades diversas de las que tienen otros.
La circunstancia natural externa --cósmica, física, química, geográfica, biológi-
ca- en conjugación de los medios técnicos de que cada hombre disponga, deli-
mita para éste, en un cierto aspecto, el catálogo de posibilidades para su compor-
tamiento, entre las cuales el sujeto tiene que elegir en cada momento.
También la sociedad condiciona el ámbito de las posibilidades para la vida de
cada hombre, de varias maneras. Así. por los componentes sociales integrados en
la personalidad concreta de cada individuo: lo que ha aprendido de los demás; las
huellas y configuraciones que en su personalidad han dejado las experiencias - f a ~
vorables o desfavorables- tenidas en el trato con los otros; las. ideas transmitidas
por el prójimo a nuestro alrededor; ideas aprendidas en los libros; moldeas o con-
figuraciones que son el efecto de la influencia ejercida sobre nuestras modos de
pensar, de sentir, de reaccionar, de actuar, por otros seres humanos, bien por deter-
minadas personas con quienes hemos estado en extensa e íntima relación, como
por ejemplo nuestros padres, hermanos, amigos de la infancia, bien por los miem-
bros de los grupos a los que pertenecemos (v.g.: vecindad, comunidad local, es-
22
EL ALBEDRio y LA CIRCUNSTANCIA
,,",'
tirpe étnica, escuela, comunidad nacional, círculo cultural, clase social, profesión,
etcétera). También por aquellos modos de conducta que son, en alguna medida, la
reacción frente a conductas de otras gentes con quienes hemos estado o estamos
en trato; por las actitudes que son el resultado de las lecciones sacadas de expe-
riencias de anteriores relaciones sociales; por las prácticas configuradas por la pre-
sión de la opinión pública dominante, de las creencias colectivas preponderantes, de
las costwnbres en vigor; por las actitudes que representan una imitación --cons·
ciente O inconsciente- de otras personas; por los hábitos adquiridos en el cum-
plimiento de modos sociales de vida; por los hábitos formados en el ejercicio de
una profesión; por las huellas efectivas dejadas en el subconsciente por experien-
cias iniantiles -v.g: los complejos en el sentido dado a esta palabra por el psico-
análisis-; por las huellas más o menos conscientes impresas por experiencias en
la edad adulta; por las ambiciones estimuladas por el ejemplo de otros individuos;
por la eufbria y optimismo producidos por triunfos sociales; por el apocamiento,
la desconfianza, o la insecuridad, que previos fracasos crean en el ánimo; por las
preferencias, aficiones, ilusiones o fobias que se le meten a uno dentro por con-
tagio del medio social ambiente en que se vive; etc.
La sociedad condiciona el ámbito de las posibilidades para la vida de un sujeto
también de otras maneras: abre en forma de profesiones y oficios una serie de
senderos, los cuales vienen a constituir un repertorio de invitaciones entre las que
cada persona tiene que elegir. La sociedad también dota a veces de holgura al su-
jeto para decidir por propia iniciativa sobre muchos comportamientos, en virtud
de los derechos de libertad individual; o reduce considerablemente esa esfera por
obra de un régimen tiránico; y.. en todo caso, establece una serie de restricciones,
por medio de las normas jurídicas de impositividad inexorable, y también por los
modos colectivos vigentes de conducta, los cuales ejercen siempre una presión ma-
yor O menor sobre los sujetos.
También figura en la circunstancia O contorno del sujeto la realidad de sus
prójirnos circundantes (pocos o muchos, propicios u hostiles, inteligentes O torpes,
deseosos de cooperación o, por el contrario, tendiente, al aislamiento, etc.); y fi-
gura la serie de múltiples y variadas influencias que esos prójimos ejercen sobre
una determinada persona humana. Y, asimismo, hay los grupos sociales múltiples
y variados, a los que el sujeto pertenece, los OJales forman parte de su circuns-
tancia o contorno social. Como componentes de tal contorno O circunstancia social,
hay que mencionar también la acción del medio colectivo ambiente, que determina
posibilidades, facilidades, dificultades e imposibilidades para la conducta de un
sujeto. Añádase además a esos ejemplos de factores sociales en el contorno o cir-
cunstancia, la cooperación que ofrezcan o nieguen otros individuos y muchos gru-
pos sociales. Además, es obvio que la posición económica, la cual es un hecho
social, amplia :o limita el campo de las posibilidades que se le ofrecen a una p e r ~
sana en las sucesivas etapas de su vida.
La combinación de todos esos ingredientes del contorno -psíquico, biológico,
geográfico, cultural y social- determina para cada sujeto el ámbito de su vida y
la serie de posibilidades que se le deparan en cada momento de ella; ámbito y
"'1;'1":"'\ ..,:-" .. _."., .•.
EL YO Y LA CIRCUNSTANCIA 23
posibilidades que son diferentes para cada sujeto. Pero cada sujeto halla siempre
la posibilidad de diversas conductas en cada momento, por lo cual es albedrío, ya
que él tiene que elegir por sí alguna de esas conductas posibles.
Puede haber cambios en la circunstancia geográfica, si el sujeto se traslada a
otro lugar. Hay siempre cambios en el contorno social. El cuerpo atraviesa a lo
largo de su desenvolvimiento biológico varias etapas en las que experimenta múl-
tiples modificaciones. Y similarmente la psique pasa por muy variados estados de
ánimo, y padece importantes transformaciones. Sin embargo, el yo, el yo profundo,
es el mismo a través de todas esas series de vicisitudes. Es el mismo sujeto al que se
le desarrolla y transforma su cuerpo y cuya alma atraviesa por pensamientos, emo-
ciones y tendencias del más vario carácter. El yo es el mismo sujeto al cual le
pasan todas esas aventuras.
Que no se debe confundir el alma con la raíz íntima y esencial de la persa·
nalidad, fue barruntado ya por los primeros pensadores cristianos en función del
fin trascendente del hombre, es decir, de su salvación. Si bien emplearon la ex-
presión tosca de "salvar el alma", es patente que bajo dicho vocablo de alma no
entendían el conjunto de realidades o potencias psíquicas, sino algo diferente. Pro-
piamente entendían la persona auténtica y entrañable, en suma, el yo. en la genuina
y plenaria acepción que tiene el pronombre personal de primera persona en sin-
gular. Quien se salve o se condene no será la memoria, la imaginación, el enten-
dimiento, ete., sino el yo, la persona auténtica, el sujeto genuino, aquel que piensa,
siente, anhela y actúa -y no los mecanismos psicológicos con los que piensa, siente,
se afana y obra. Ocurre muchas veces que la mente, equipada por los sistemas
tradicionales de categorías, halla alguna dificultad en representarse esa realidad del
yo, cuando trata de pensarla en una actitud sabia. Sin embargo, el yo es la rea-
lidad más obvia, la más patente e inmediata, realidad que captamos perfectamente
con sólo estrujar el auténtico sentido de ese pronombre personal de primera per·
sana en singular: )'0.
Que el hombre es albedrío no signifira que de hecho el conjunto total de
cuanto se produce en su vida sea libertad. Hay en la vida humana muchos y va-
riadas procesos que sólo en un sentido muy limitado pertenecen a la 'existencia del
hombre, y que son ora ajenos al albedrío. ora que se han alejado efectivamente
mucho de la libertad, quedando conectados con ésta sólo de un modo meramente
potencial y remoto. Por ejemplo: las funciones biológicas de los órganos somáti-
cos; los movimientos puramente reactivos, reflejos; lo que el ser humano hace bajo
la presión irresistible de una insuperable coacción, física, mental o colectiva; las
conductas debidas a un proceso de contagio mimético que le sobrevienen al sujeto
inadvertidamente; los hábitos ya constituidos. que obran automáticamente; la pre-
sión o fuerza de arrastre, casi inescapable, de algunas costumbres. Todos esos obra-
res no son efecto de libres decisiones, porque no pertenecen al repertorio de las
posibilidades reales que le ofrece la circunstancia al sujeto. El yo tiene que elegir
entre las varias cosas que puede hacer; pero no puede elegir aquello que no puede
hacer -por efecto biopsíquico, "or interferencia orgánica, por contagio sugestivo,
o por presión y barreras sociales, que resulten irresistibles.
~ , . . ~ . , .... ".,.
24
'r: ','rfi
ALUJ:DRío, VOLUNTAD Y DECISIóN
La decisión del yo no debe ser confundida con el mecanismo volitivo, el cual
es una realidad psíquica, más O menos fuerte, que forma parte de la circunstancia
psicológica del sujeto, y que es una parte de su personalidad individual concreta,
una parte de eso que se ha llamado el. mí, pero que no es el yo. El libre albedrío
no se atribuye a ningún componente particular de esa personalidad individual con-
creta, del mí. Quien es libre es el yo, por virtud del especial tipo de inserción en
su contorno, de inserción con holgura. Para decidirse por algo entre las varias cosas
que puede hacer, el yo emite una especie de "hágase", de una especie de "fiat",
un resolverse a, que pone en acción los mecanismos psíquicos de los que dispong:l
concretamente en su alma, los cuales a su vez moverán los mecanismos biológicos.
Esto puede ser difícil de exponer o de explicar, pero constituye un dato directo,
evidente, aunque resulte inefable; constituye algo' sentido, visto, intuido de modo
directo o inmediato.
El yo, inserto en un ámbito determinado, pero can alguna holgura dentro de
éste, pudiendo decidir entre: las varias posibilidades que el contorno o circunstan-
cia le depara, no representa una excepción en el cumplimiento de la causalidad de
la Naturaleza: constituye simplemente la irrupción de un plus de cawttliddd en la
serie de Jos fenómenos naturales. La decisión del yo, al traducirse en conducta, na
viene a romper el normal cumplimiento de las leyes causales, sino que ingresa
en el mundo de la causalidad natural en forma de un fenómeno natural. Es lo
que Kant y Nicolai Hartmann han llamado cdllst/lidad por libertad, a diferencia
de Ja pura causalidad de la Naturaleza.
Aunque el hombre es siempre libre albedrío, sucede en muchas ocasiones que
lo que él decide es no decidirse activamente por si propio: decide traspasar su
decisión a otro, a otro individuo, al grupo social, o al azar. En tales casas también
hay decisión; pero lo que hay no es una decisión que incluya o requiera una acti-
vidad propia, antes bien, la decisión de someterse pasivamente a fuerzas extrañas.
En cambio, cuando el yo se ha elevado por encima de las fuerzas en conflicto y
ha cobrado conciencia de que en definitiva es albedrío y de que puede elegir por
sí mismo, sin tener que plegarse a una mecánica de fuerzas, entonces actualiza
auténticamente Sil libertad-Ó,Así, hay que diferenciar entre conductas propias y au-
ténticamente libres pOr una parte, y, por otra parte, conductas que implican el
decidirse a renunciar a una elección activa, personal, individual.
Pero, además, incluso en los casos de elección activa y propia, hay que esta-
blecer todavía otra diferencia, Hay casos en los cuales el sujeto elige activamente,
sobreponiéndose a la tempestad y a los conflictos entre tendencias y pasiones con-
trarias; elige por sí mismo, un modo de conducta, cuya silueta figura ya. precon-
figurada en el contorno social. En tales casos el sujeto es libertad activa en cuanto
a la elección¡ pero no es directa e individualmente responsable del contenido de su
conducta, ya. que ésta se ha acomodado a un modelo preexistente.
Pero hay otros casos, en los cuales el sujeto es no sólo el responsable de
su elección, sino que además él es el autor personal de su conducta, la cual cons-
tituye algo genuinamente propio, algo que ha construido por sí mismo, algo au-
ténticamente suyo.
\
.\I.HEDRío y LInEF.TAD POSITIVA 25
,
\
En tojo caso el hombre es albedrío. Pero sólo podemos hablar de libertad posi-
tiva, de conquista r ~ a l de la libertad, cuando el yo se decide como auténtico señor
sobre fas solicitudes' de estímulos externos o internos, poniendo al servicio de su
decisión los componentes de su contorno anímico, somático y social.
1:'. EL DERECHO ES UN PRODUCTO CULTURAL. EL DERECHO COMO VIDA
HUMANA OB.JETlVADA y COMO UN REVIVIR ESAS OBJETIVACIONES
Hay en el mundo una serie de objetos que no son cosas ni hechos producidos
por la Naturaleza, sino que SOn creados por los hombres, que son resultados de
uctividades de los humanos, por ejemplo: utensilios, máquinas, estatuas, cuadros,
leyendas, mitos, plegarias, poemas, libros (con múltiples y variados contenidos:
científicos, filosóficos, técnicos, literarios, etc.), recetarios, máximas y reglas de
conducta (morales, sociales, jurídicas, religiosas, ete.) , modos consuetudinarios
de comportamientos (usos, h.ibitos), creencias, instituciones, idiomas, etc.
Todos esos objetos del mundo de la cultura tienen substratos reales, sea cor-
póreos, sea psíquicos. Pero su 'ser peculiar, su esencia, no consiste en esas realida-
des en las que se nos manifiestan tales objetos. Por el contrario, su ser esencial
consiste en que poseen un sentido, una significación, una intencionalidad o 'bien un
/,,'o!'ósito.
Tales objetos no son propiamente vida humana auténtica, es decir, vida viva,
pero constituyen rastros, huellas, resultados o productos de vidas humanas. Esas
cosas constan de ingredientes materiales (por ejemplo, el mármol de la estatua,
o el papel y la tinta del libro) o psíquicos (verbigracia el recuerdo de una virtud 'Q
Je una canción); pero su ser esencial, lo que peculiarmente son no consiste en
esos componentes, antes bien consiste en su sentido o significación, esto es, en
constituir la expresión de unas inrcncionalidades humanas --de conocimiento, de
arte, de política, de economía, de técnica, etc.
Tales objetos, en tanto que ya hechos, ya realizados, son vida humana objetí-
t,:tda. Y, en tanto que revividos, repensados, reutilizados, reactunlizados por nuevas
gentes, constituyen vida humana revivida. vida humana reactnalizada.
Algunos actos de la vida humana. dejan tras de sí una huella, una traza, una
configuración, una obra, un objeto, unos signos, etc. Esto ocurre no sólo con actos
egregios --como una obra literaria genial- sino también con actos humildes -una
tosca y humilde carta de familia. El Quijote en el momento en que Cervantes lo
escribía era una peripecia de su vida individual, un pedazo, un segmento de su
propia existencia. Pero después de escrita esa obra -y todavía después de muerto
Cervantes- sigue ahí el Qllijote como algo ante nosotros, como un conjunto de
pensamientos cristalizados, que pueden ser repensados por quienquiera. Se pre-
senta como un complejo de pensamientos objetivados, fosilizados, cosificados. Es
algo que tiene una estructura de pensamiento, pero que ya na es pensamiento
vivo, que esté viviendo -quien Jo pensó originariamente ha desaparecido--; es
pensamiento que -si en su creación fue un proceso subjetivo vivo de alguien-
ahór.r aparece como un pensamiento convertido en cosa, como un producto obje-
":-
26
I
EL DERECHO. VIDA OB]Et:IVADA Y REVIVIDA
J
tivado a la disposición de todos, para que lo repiense quienquiera, como un bien
de aprovechamiento comunal. A esto es a lo que llamamos tida humana objeti-
vada o cristalizada. Es decir. eso, y cualesquiera otros producto': análogos. son obras
que el hombre ha realizado (utensilios, procedimientos técnicas, cuadros, estatuas,
composiciones musicales, teorías científicas, reglas morales, ejemplos de virtud, nor-
mas jurídicas, letreros, cartas, altares, códigos, magistraturas, formas del trato, et-
cétera, etcétera). Así, resulta que los humanos haceres, una vez que han sido ya
realizados, perduran COPlo formas de la vida -concebidas abstractamente, separa-
damente de la vida individual concreta que las engendró-- o como modificación
o huella dejada en la realidad; y vienen a adquirir como una especie de consisten-
cia objetiva.
Ahora bien, los productos humanos, las formas deIa vida humana objetivada,
las obras humanas, tienen una estructura análoga a los haceres de la vida propia-
mente dicha, es decir, de la vida de la vida individual viva. Su ser, lo que ellas
San peculiarmente, consiste en su sentido, en tener una intencionalidad.
Sucede, empero, que esas obras humanas, esos objetos de vida humana crista-
lizada, suelen, en alguna medida, ser reactualizador, es decir, revividos, vueltos a
vivir, por otras gentes coetáneas O posteriores. Claro que, cuando otras personas al
leer un libro piensan de nuevo los pensamientos en él contenidos, cuando al prac-
ticar una regla de conducta repiten en su propio comportamiento el esquema en
aquélla establecida, eso no suelen hacerlo con una fidelidad total al cien por ciento,
a modo de reproducciones fotográficas o de grabaciones en cinta magnética, antes
bien modifican, en mayor o menor dosis, ese producto objetivado que están vi-
viendo de nuevo: suprimen alguno de sus componentes o matices, cercenan otros,
y aportan modificaciones o añaden incrementos.
Ya habrá adivinado el lector que es precisamente en este reino de la vida
humana objetivada donde encontramos el Derecho. El Derecho, en tanto que nor-
mas preconstituidas -por ejemplo, leyes, reglamentos, contratos, sentencias judicia-
les, etc....:.-. se localiza en el' Universo dentro de la región de las objetivaciones de la
vida humana, o reino de la cultura. Pero, en tanto que las normas jurídicas son
cumplidas o en tanto que son individualizadas por los funcionarios judiciales y
los administrativos, el Derecho se presente como un vivir de nuevo como un re-
vivir, como un re-actualizar esas normas en nuevas conductas reales, conductas que
muchas veces van aportando novedades, modificaciones, supresiones, incrementos,
correcciones, etc. En efecto, tales procesos de re-vivir o re-actualizar dichas normas
o formas de vida suelen casi siempre implicar nuevos matices, nuevas modalida-
des, nuevas consecuencias, en suma, algo que no estaba predeterminado de modo
completo y fijo en la norma anterior, y que constituye la nueva objetivación de
un nuevo proceso humano.
Hasta aquí se ha hablado de la cultura -dentro de la cual figura el Derecho-
en términos abstractos, es decir, generales; y de tal manera, se ha definido. el
mundo de la cultura como el conjunto de objetivaciones de la vida humana, obje-
tivaciones de la conducta con sentido, que quedan ahí como un patrimonio a la
disposición de otras gentes, y que en gran parte es re-vivido por sucesivas perso-
27
I ' ~ \ "
\
DERECHO COMO HERENCIA S O C I ~ L REVNIDA
,
nas, tanto individual como socialmente. Pero ese conocimiento general y abstracto
debe ser completado con la consideración de la cultura -y por lo tanto del De-
rechQ----.o desde el plinto de vista sociológico, es decir, en tanto que herencia social
de un grupo, que es reactualizada y modificada por las gentes de ese' grupo, en la
medida en que ellas reviven esos modos de existencia y, al hacerlo, van cam-
biándolos. j
Desde el punto de vista sociológico, llamamos cultura todo aquello que los
miembros de una determinada sociedad concreta aprenden de sus predecesores y
contemporáneos en esa sociedad, y lo que añaden a ese legado y las modificaciones
que operan en el mismo. En tal sentido, cultura es la herencia social utilizada,
revivida y en parte -mayor o menor- modificada.
Pues bien, el Derecho, las normas jurídicas, en tanto que son vividas actual-
mente, re-vividas, en tanto que son cumplidas por sus sujetos y, en tanto que.
llegado el caso, son individualizadas por los órganos jurisdiccionales quienes impo-
neo inexorablemente su ejecución, constituye una parte de la cultura de un
pueblo; pertenecen al reino de lo que podríamos llamar cultura viva. No porque
a la cultura en tanto que tal le corresponda una vida propia; sino porque personas
vivas reproducen unas determinadas pautas culturales y, en su caso, las trans-
forman.
Las normas jurídicas depositadas en la Constitución. las leyes, los reglamentos.
las sentencias judiciales, etc, son pedazos de vida humana objetivada, son objeti-
vaciones de la vida humana. son objetos culturales. Pero, en tanto que efectivamente
observadas o cumplidas y en tanto que realmente impuestas por los órganos del
poder político, entonces constituyen 10 que se llama Derecho vigente, esto es, De-
recho vivo, Derecho realizado, Derecho que obtiene efectividad práctica, Derecho
que es eficaz; y. por lo tanto. puede decirse que constituye una parte de la cultura
viva o actual de un pueblo.
Las objetivaciones de la vida humana. en tanto que cristalizaciones, son Incape-
ces de transformarse por sí mismas, porque. en definitiva, no son vida auténtica,
sino fotografías de vida que fue. Por eso constituye monstruoso error pensar esos
productos como realidades substantivas, como realidades substantes vivas. con mo-
vimiento propio, cual 10 hicieron Hegel y los románticos alemanes. No hay un espl-
ritu objetivo corno realidad substante y viva; como no hay tampoco un alma nacional
ni colectiva con existencia propia e independiente, distinta de las almas individua-
les. Esos objetos culturales no son un espíritu objetivo aparte, sino que son meras
objetivaciones del espíritu de sujetos humanos individuales vivos. La cultura no vive
por sí misma, antes bien es algo que fabrican los hombres. Ya fabricada, queda
ahí, tal y como fue hecha, petrificada, fósil, inerte.
Pero obviamente esa caracterización de "inerte" se refiere solamente a las obje-
tivaciones de la vida humana, en tanto que tales, en tanto que expresadas en símbo-
los o formas materiales. Sucede. sin embargo, que tales objetivaciones de la vida
humana que quedan ahí, como pensamientos expresados en un libro. como normas
determinadas en una ley, como imágenes materializadas en una estatua, o como
esquemas técnicos puestos en una máquina. etc., están a la disposición de otros
¡''JI
n ''1
la cual habita el Derecho:
reviviscencias de ésta, con
.... ...,.
S
' I
2 TRANSFORMACIONES DEL DERECHO
seres humanos, Esos otros seres humanos, al leer el libro, al LmPlir o individua-
lizar o imponer una ley, al contemplar una estatua, al utilizar Jna máquina, vuelven
hasta cierto punto a pensar o a reactualizar de nuevo los pen"samientos depositados
en tales objetos, viven otra vez, reviven la vida humana objetivada en esas cosas.
De tal manera, las objetivaciones de vida humana, cristalizadas. inertes, cobran nueva
vida efectiva y actual en las conciencias y en las conductas.... de las nuevas personas

que sucesivamente piensan y viven otra vez las significaciones insertas en tales cosas,
y que muy a menudo, casi siempre, introducen novedades y cambios en eso que
están reviviendo. I
Si una objetivación de vida humana, en lugar de, ser re-pensada o re-vivida por
un individuo O por unos pocos individuos, es re-pensada o re-vivida por la totalidad
o por la mayoría de los que integran un grupo social, entonces ese objeto perte-
nece al patrimonio, cultural vivo y presente de ese grupo social, es un componente
de dicho grupo, puesto que constituye un modo colectivo de vida real de los miem-
bros de ese grupo,
Así pues, ya hemos encontrado la ZOna del mundo en
el campo de la vida humana objetivada, o de las nuevas
las modificaciones en ella aportadas.
Dentro de tal campo, el Derecho nos aparece determinado, al menos ante todo,
por las dimensiones de lo normativo y de lo colectivo,
'C '!f',
\
CAPITULO lJ
LO NORMATIVO Y LO COLECTIVO
SUMARIO
1. LO NORMATIVO. ¡";ORMATIVIDAI) y NORMATIVInAI) MATERIAL.
2. LO COLECTIVO. LOS LHVERSOS Monos DE VIllA. ESPECIAL ESTUDIO DI:': LOS
MODOS COLF.CTIVOS.-3. EL nERECIiO ATAf'lE A LA EXISTENCIA COLECTIVA.
4. LA HiSTORICIDAD DE LO HUMANO
1. Lo NORMATIVO, NORMATlVIDAD FORMAL y NORMATIVIDAD MATEltlAL
Según indiqué ya, las significaciones o proposiciones normativas, a diferencia
de las enunciativas, no expresan la realidad de unos hechos, ni el modo como efec-
tivamente éstos ocurren, ni enuncian la forzosa presentación de unos fenómenos
(por ejemplo, de un eclipse de sol) sino que determinan un deber ser, prescri-
ben una cierta conducta humana, como debida, la cual de hecho puede no pro-
ducirse. Precisamente porque en el mundo real puede no cumplirse lo que la nor-
IDa estatuye, por eso la norma tiene sentido como tal norma, dirigida a una per-
sona libre.
Ahora bien, en el campo de las proposiciones normativas. hay que establecer la
siguiente distinción: a) proposiciones de [orma normativa, cuyo contenido tiene su
origen en una elaboración humana, la cual puede ser más o menos correcta, desde
el punto de vista de un juicio valorativo; y b) proposiciones normativas que, ade-
más de su normatividad formal, es decir, además de tener una forma de normas,
poseen también normatioidad material, es decir, normas cuyo contenido es la pura
expresión de las exigencias o corolarios de un valor ideal puro. Toda regla de Dere-
cho hecha por los humanos, es decir, toda regla de Derecho positivo O histórico,
posee normntioidad [onnel, porque no enuncia fenómenos, realidades, antes hien
prescribe O preceptúa determinadas conductas; pero. en cuanto a sus contenidos,
puede tener o no normatividnd material, o tenerla en mayor o menor dosis, según
que tales contenidos estén o no de acuerdo, o lo estén más o menos, COn las exigen-
cias de la justicia y de los demás valores por ésta implicados (dignidad de: la per-
sona humana, libertad, igualdad, bienestar general, seguridad, etc.).
Nótese que las proposiciones normativas cuyo contenido expresa el deber ser
dimanante de valores ideales puros, no sólo tienen forma normativa, sino que tam-
biéu es normativo (valioso j su contenido, en sí y por sí. Sucede que a la esencia
de algunos valores pertenece una dimensión de "deber ser", e incluso de "deber
hacer", en el sentido de deber ideal o puro. Esto es lo que sucedería con los prin-
cipios puros de la autentica moral, así como también con los primeros principios
puros del valor justicia.
vr
/
30 POSITIVIDAD
J
VALIDEZ y VIGENCIA
En cambio, hay otras proposroones normativas de la Vid/humana objetivada,
verbigracia un reglamento de circulación o tránsito de vehículos, cuya normatividad
es formal, mientras que su contenido procede de una elaboración humana, es sim-
plemente el producto de los pensamientos y de la voluntad' que han tenido unos
determinados hombres que actúan como organismos gubernativos. Tal reglamento
de circulación o tránsito de vehículos tiene forma normativa,' porque no constituye la
enunciación de una realidad, sino que constituye un precepto, un imperativo, un
mandato. Pero, pasa que, aun cuando ese reglamento se oriente hacia unos valores e
intente fundarse en ellos, la base próxima O inmediata de su deber ser, de su nor-
matividad, radica en una voluntad, es decir, en una orden de la autoridad competente.
El Derecho elaborado por los hombres, el Derecho que se llama positivo, posi-
tivo porque es pllesto o establecido por los humanos, rige como norma no por su
mayor O menor acierto intrínseco (por su más o menos lograda justicia). sino por
su validez formal, esto es, por haber emanado de la autoridad competente. Y,
adem1, por otra parte, el contenido de un precepto positivo (por ejemplo el de
la reglamentación a la que me he referido). aunque intencionalmente apunte a
determinados valores (verbigracia, seguridad, conservación de la vida y de la inte-
gridad física, utilidad, etc.), alberga una serie de elementos históricos, circunstan-
ciales, de finalidades concretas, singulares, condicionadas a situaciones particulares, y
puede encarnar sólo imperfectamente los valores a cuya realización aspira. O, dicho
con otras palabras: las reglas del Derecho positivo, de un determinado pueblo en un
cierto momento histórico, son normas -es decir, tienen forma normativnc--, pero
su contenido no es exclusivamente puro valor ideal, sino finalidad concreta, condi-
cionada a determinadas circunstancias; es el intento de satisfacer unas urgencias
sociales mediante una interpretación humana, más o menos afortunada, que unos
sujetos dan de determinados valores con respecto a esa situación real, y que impo-
nen en virtud de su autoridad.
En suma, el Derecho elaborado por los hombres, el Derecho positivo tiene forma
normativa, pero su contenido, aunque orientado hacia valores, no es valor puro, sino
que es obra humana histórica. Y el fundamento de su normatividad es formal, es
decir, se funda sobre las atribuciones de la autoridad que lo establece o dicta.
Cuando una norma además de ser formalmente válida es cumplida de jite/o,
entonces se llama además vigente.
2. Lo COLECTIVO. Los DIVERSOS MODOS DE. VIDA. ESPECIAL ESTUDIO
DE LoS MODOS COLECTIVOS
El único sujeto real y auténtico de vida humana es la pcrsona individual. Pero
el individuo puede vivir, de hecho vive, tres clases de modos de conducta. Estas
tres clases de formas o modos de conducta humana son Jos siguientes:
A) Modos propiamente indiuidnales, en los que el sujeto es no sólo el actor de
su comportamiento, sino que también además es en gran medida el autor del con-
tenido y de la forma de ese su propio y singular comportamiento. Modo individual
de vida, en sentido estricto, es aquello que el sujeto vive con radical originalidad,
DIVERSOS MODOS DE VIDA HUMANA 31
en tanto que persona individual; es algo creado por él a su propia medida. Así, por
ejemplo. son modos individuales de vida: los pensamientos que se me han ocurrido
a mí mismo; las emociones que me brotan como genuinamente mías y no por el
contagio de las de otros; mis auténticos afanes; las decisiones tomadas íntegramente
por mi cuenta. no s610 en cuanto al acto de decidirme, sino también en 10 que se
refiere al contenido de la decisión, en la medida en que este contenido ha sido
elaborado por mí; las actividades cuyo plan he inventado; lo que construyo por
virtud de mi ocurrencia personal.
B) Modos no individuales.
Los modos individuales de vida constituyen sólo una pequeña parte en la vida
de una persona humana. La existencia del hombre se compone además y sobre todo,
de una enorme cantidad de contenidos mentales, emotivos y prácticos, que no han
surgido en el hontanar de la individualidad única y singular, sino que han sido
tomados de modelos ajenos. esto es, copiados de otros sujetos, imitados de módulos
de vida humana objetivada, que están ahí, y que pueden ser repetidos, revividos, por
otros sujetos. Tal ocurre cuando pienso pensamientos que he aprendido de otros
hombres; cuando mis sentimientos adoptan, por contagio o por imitación, los rasgos
de las emociones del prójimo; o cuando sigo en mi obrar pautas que han regido o
rigen conductas ajenas. En esos casos, tales actos se componen de dos ingredientes:
un ingrediente individual (la decisión) y unos ingredientes objetivos y ajenos, que
consisten en el contenido de lo que se hace, el cual se toma de algo q u ~ está ya ahí
configurado, ya hecho previamente por otro u otras sujetos. En tales casos, el querer
hacer lo que hago emana de mí COmo individuo; lo q"e hago no procede de mí,
sino que lo tomo de otro o de otros. Los modos no individuales se subclasifican en:
1) Modos interindividuales, en los cuales el sujeto copia a otro sujeto indivi-
dual o se relaciona con él, por virtud de lo que cada uno de ambos (el copiante
y el copiado) tiene de individual. Un sujeto copia o imita un comportamiento que
fue original y propio de otro individuo, porque estima que esa conducta es valiosa
y merece ser tomada como modelo. En estos casos el individuo que copia pone de
su propia cosecha la decisión de copiar, de imitar, pero lo que copia es la conducta
i.ndividual de otro individuo en 10 que ésta tiene precisamente de tal.
Dentro de ese concepto de modos interindividuales de conducta se comprenden
también las que debemos llamar relaciones interindividneles: aquellas en las que un
individuo, en tanto que individuo, se relaciona con otro sujeto, en tanto que indi-
viduo. Esto acontece en las relaciones de amor o de odio, en las relaciones de amis-
tad o enemistad, en las relaciones de simpatía o de antipatía. En estos casos la ínter-
acción o acción recíproca entre las perspnas se establece por virtud de cualidades
individuales de la una y cualidades individuales de la otra: la una toma en consi-
deración a la otra, precisamente por rasgos individuales de ésta; y ésta responde a
la primera orientándose cabalmente por las características de ella. En las relaciones
inrerindividuales, la relación se establece entre individuos singularmente determina-
dos, no substituibles pura y simplemente; y se establece por virtud de sus caracte-
rísticas individuales. Por lo tanto, en estos casos, la relación finca en caracteres de
los sujetos vinculados, en el perfil singular de las individualidades.
32
v
"Monos COLECTIVOS
2) Modos colectivos, en los que el sujeto vive no comofauténtico individuo
singular y único. sino como titular de un papel o de una generalizada; y
lo que el individuo vive en esos casos es algo COff/II!](IJ, tipificado, anónimo,
rico. El individuo toma como modelo la conducta de otro sujeto -pero no la de
un individuo concreto singularmente determinado. Es decir, ese comportamiento to-
mado Como modelo no es un modo ajeno de conducta individual, sino que consti-
tuye un tipo de comportamiento general] generalizado, algo así como un patri-
monio común, en el cual participan innúmeras personas en su calidad anónima
de pertenecientes a un determinado círculo humano. Esos comportamientos son los
que propiamente constituyen modos colectivos de 1!idrl o t-'ida colectiva estricta-
mente dicba (costumbres, usos, etcétera). .
Sucede que muchísimos de los pensamientos, de las emociones y de las conduc-
tas que se producen en el individuo no proceden originariamente de éste, ni han
sido tampoco inspirados por el deseo de copiar una conducta ajena individual de
otro individuo determinado, antes bien, representan la puesta en. práctica de 1J11'Jc!os
generales de vida de un grupo de sujetos, de un determinado círculo colectivo.
Representan conductas impersonales, verbigracia, lo que hace la gente: lo que hacen
los demás; 10 que hacen las personas bien educadas. lo que hacen los colegas, lo
que hacen los correligionarios, lo que hacen los deportistas, 10 que hacen los copar-
tidarics, lo que hacen los campesinos, lo que hacen los camaradas; en suma, 10 que
hacen los miembros de un grupo, no en tanto que individuos cada lino de ellos COl}
singular personalidad -es decir, no en tanto que fulano o mengano de tal-, sino
en tanto que miembros de un círculo social. Se trata de conductas que realiza el
hombre no como individuo -intransferible, único e incanjeable-, sino como su-
jeto de un círculo o grupo (clase, profesión, localidad, nación, Estado, área cultu-
ral, etc.), en su calidad de miembro o participante de, o bien como perteneciente
a una categoría o función genérica (comprador, arrendatario, etc.) , y, por t.mto.
como un ente genérico, intercambiable, substituible, reemplazable, fungible. Ser y
actuar como miembro de una clase social, de una colectividad profesional, de 1I1);t
comunidad de creencia, de una corriente de opinión pública, de un partido; o como
ciudadano, o como funcionario, O como universitario, o como abogado, o como mi-
litar; o COrno liberal, o como conservador: o como comprador, O corno vendedor,
etcétera, no es ser ni actuar corno individuo singular en pura expresión del yo
profundo y auténtico, sino que es ser o ejercitar una función abstracta: es cumplir
un papel O un rol; constituye lIO tinto ser ):1 pel'J()J/¡1 iudil·itlll.tl geJ!lIilhl que cada
quien es, sino más bien representar un persoJ!dje. Cuando el sujeto actúa según al-
gunos de esos modos de conducta, ejecuta un repertorio de actos (mentales, emoti-
vos O prácticos) que no provienen de él como individuo singular, y que tampoco
provienen de otro sujeto individual, en tanto (lue individuo, sino que est.in estable-
cidos impersonalmente (0010 algo ge1lt;,.;(o; en suma, el sujete supedita la propi.r
individualidad a algo cotntin,
Así, lo coloctiro es lo diferente de lo il/(/it'idll,¡j o personal, es lo común frente:
a lo singular. El sujeto, al comportarse según modos colectivos, renuncia a forjar
pur sf mismo su propia conducta y opta por cOllfiguf.lrla según el p.urón comunal.
RELAClONES COLECTIVAS
Dentro del campo de lo colectivo hallamos también las que debemos llamar rela-
ciones colectivas propiamente dichas. Esas relaciones colectivas no se establecen entre
las personas entrañables y auténticamente individuales de los sujetos; no se estable-
cen entre sus peculiares individualidades; sino que, por el contrario, se constituyen
entre las funciones colectivas que desempeñan las personas, es decir, entre sujetos
intercambiables, substituibles. Son, por ejemplo, las relaciones entre connacionales,
entre conciudadanos, entre convecinos, entre colegas, entre correligionarios, entre co-
partidarios, entre consocios, entre las personas de la misma clase social, entre los
integrantes de un grupo O de un círculo colectivo. Esas relaciones propiamente colee-
tivas no enlazan las intimidades, no vinculan los yo profundos, sino que son como
puentes entre los estribos constituidos por determinados comportamientos externos
de los sujetos, en cuanto a su común pertenencia a un determinado grupo.
También relaciones colectivas son, por ejemplo, las que se establecen con el
policía, con el funcionario postal, con el vendedor, con el chofer de taxi, etc.
El sujeto de las relaciones colectivas no es ni el individuo genuino, ni el hom-
bre entero, sino que es una especie de personalidad social, de personaje acuñado
desde fuera 'por los modos colectivos de vida, una especie de sujeto genérico, fundo-
narizado, esquematizado, algo así como un papel O un rol preestablecido que se está
desempeñando. En la relación con el colega, con el convecino, con el gendarme, con
el vendedor, con el cartero, no me relaciono con las personas auténticas que esos
hombres son, no me relaciono con las individualidades singulares de ellos, sino con
las funciones o papeles que cumplen, es decir, con el rol que desempeñan según
unos modos colectivos de conducta. Cierto que el colega, que el gendarme, que el
vendedor, son seres humanos, cada uno con su propia individualidad, personas pri-
vadas singulares; por ejemplo, es un hombre honesto, un buen esposo, un buen
padre de familia, o, por el contrario, un sinvergüenza, un parrandero; es simpático
o antipático; es un individuo satisfecho, o es un individuo que lleva en su alma el
peso de una frustración; alienta nobles ideales o se mueve por estímulos mezquinos;
siente devoción por el arte O por el deporte o es indiferente a esas cosas; etc.; en
suma, ese colega, o ese gendarme, O aquel vendedor, es un ser humano con una
serie de características individuales. Pero cuando yo me relaciono con el colega, scla-
mente en tanto que colega y nada más, o con el policía en lo que tiene de policía, o
con el vendedor tan sólo como tal, no me relaciono con el ser humano singular,
individual, que auténticamente es, sino que me relaciono únicamente con el yo so-
cial O función colectiva que desempeña, con el papel genérico que cumple.
3. EL DERECHO ATAÑE A LA EXISTENCIA COLECTIVA
Todo lo expuesto sobre los modos colectivos y las relaciones colectivas tienen
una gran importancia para la comprensión del Derecho; porque el mundo de lo ju-
rídico pertenece precisamente al ámbito de los modos y de los nexos colectivos en la
vida humana.
Los sujetos de las relaciones colectivas no están determinados individualmente,
es decir, ellos son sustituibles, Mientras que mi amada o mi amigo no pueden serlo
34
EL DERECHO COMO MODOS COLECTNOS O IMPERSONALES
cualquiera, mi colega es quienquiera que ejerza la misma profesión que yo. Con-
nacional, convecino, funcionario, ete., puede serlo cualquier sujeto humano, que,
reuniendo determinadas condiciones ponga en práctica unos ciertos modos de com-
portamiento predefinidos. En el Derecho, que en suma es un conjunto de modos
colectivos de existencia humana, de vida colectiva --con máxima intensiclad-,
ocurre todavía más exageradamente eso mismo que glosé respecto de lo colectivo
en términos generales, a saber: el sujeto de los modos colectivos de conducta no es
el hombre auténtico, el ser humano singularmente individual, sino que es una mera
dimensión funcional, un papel O rol, una especie de máscara; en suma, un personaje.
Lo mismo, 'pero todavía con caracteres de mayor relieve. sucede en la vida jurídica:
en el Derecho constituido jamás tropezamos con hombres. individuales de carne y
hueso, en su entrañable singularidad. sino que encontramos solamente al ciudadano,
al extranjero, al funcionario, al particular, al vendedor, al comprador, al arrenda-
dar, al arrendatario. al naviero, al contribuyente, al recaudador de contribuciones, al,
elector, al elegible, al juez, al policía, al delincuente, al carcelero, etc. En suma,
lo que encontramos son calegorías abstractas, tipos, cristalizaciones funcionales. En
cambio. queda extramuros del Derecho. más allá o más acá de él, mi ~ existencia úni-
ca. intransferible. entrañable, mi perspectiva singular en el horizonte del mundo, mi
vida diferente de todas las demás vidas. esa instancia única y privatísima que es
cada uno de nosotros.
Cuando nos preguntamos por el supuesto sujeto colectivo que manda o impone
las pautas sociales (los usos, las costumbres, etc.), cuando nos preguntamos quién
sea la gente, "los demás". nos encontramos con que no hay un sujeto colectivo au-
téntico, sino tan sólo una abstracción, una generalización impersonal.
Pues bien, cuando nos preguntamos por quién es el sujeto que manda las nor-
mas jurídicas, que las impone, no hallarnos tampoco un sujeto real de carne y hueso,
sino un sujeto construido por la misma norma, a saber; el Estado. Resulta que el
Estado. a diferencia del sujeto dominante en el área na jurídica del c.:lmpo social
(la gente) no carece de perfiles precisos, ni es vago, ni es difuminado, antes bien
está perfectamente definido y rigorosamente delimitado; pero no es un sujeto real,
sino un sujeto conceptual, ideal, creado por la norma jurídica, personificado por
ella. Quienes actúan como órganos del Estado, por ejemplo, Presidente de la Re-
pública, gobernador, juez. funcionario fiscal, policía, etc, son seres rea1cs de carne
y hueso. sujetos humanos vivos, pero su calidad de órganos del Estado no consti-
tuye un componente de su ser real. antes bien. representa una proyección que sobre
los mismos establece la norma jurídica. El juez es' un individuo humano vivo) de
carne y hueso, con sus personales características; pero cuando obra como juez lo
que él hace en tanto que tal no le es atribuido a su individualidad, antes bien, es
imputado al Estado, porque así lo determinan unas normas jurídicas.
Aunque el Derecho afecta gravemente la existencia de los seres humanos, no
tiene que ver con la intimidad individual auténtica de éstos, antes bien, regula
solamente aspectos externos de la conducta, y ciertamente de una conducta desper-
sonalizada o impersonal, aunque ella sea puesta en práctica por una persona autén-
tica. El Derecho norma los comportamientos impersonales, esto es, genéricos de las
MÁS SOBRE LO COLECTIVO 35
personas humanas. Como ya apunté, la auténtica realidad humana, entrañable, pri-
vatísima, única y exclusiva de cada persona no pertenece al mundo de lo jurídico.
Desde un punto de vista valorador o estimativo, esto es, desde el ángulo de lo que
debe ser, al Derecho le corresponde la funci6n de garantizar la autonomía de la
persona, de defender las libertades de los individuos: una funci6n negativa de tipo
asegurador, pero sin injerirse dentro de la intimidad de los seres humanos.
Los tres tipos de modos de vida (individuales, interindividuales y colectivos)
no se dan en la realidad de la existencia humana en una forma tajantemente sepa-
rada, pura e independiente, antes bien, los hallamos en la vida los 1I110S mezclados
(01/ los otros, formando múltiples combinaciones. En la realidad, todo cuanto el
hombre piensa, siente o hace tiene a la vez dimensiones individuales y dimensiones
no individuales, tanto interindividuales como también colectivas. Pero, en el mundo
del Derecho la dimensi6n colectiva, si no es la total y exclusivamente caracterís-
tica de él, es. en todo caso, por 10 menos. la que predomina abrumadoramente.
Lo social ---que comprende lo interindioídual y lo colectivo- es una nota esen-
cial en la vida de todo ser humano. Tanto, que un hombre fuera de la sociedad
constituirla un pensamiento tan absurdo e imposible como un cuadrado redondo o
como un cuchillo sin mango y sin hoja. Si ese animal bípedo e implume que Ilama-
mas hombre no fuese social, propiamente no sería hombre, propiamente, no perte·
necería a lo humano. Todo ser humano es, por necesidad, social, no s610 en tanto
que sujeto de relaciones interindividuales, sino asimismo y también como sujeto de
modos colectivos de comportamiento.
El hombre es esencial y necesariamente social. no s610 por las razones -verda·
Jeras pero periféricas, superficiales y secundarias- aducidas por Aristóteles: por·
<]ue requiere ser amamantado, y porque tiene boca para hablar y comunicarse con
los demás; etc.
Lo colectivo es esencial al hombre, sobre todo por dos razones. Primero, porque
el hombre precisa al iniciar su vida humana una interpretaci6n del contorno, de la
circunstancia, del mundo en que está, interpretación que toma de sus pr6jimos (pa-
"dos y presentes). Segundo, porque el hombre no puede satisfacer todas sus neceo
sidades por si mismo. en virtud de lo cual otorga una especie de crédito de confianza
a sus prójimos.
Vivir es hallarnos en el mundo. dentro del cual la circunstancia o el contorno
concreto, en que estamos insertos, nos ofrece un repertorio plural de posibilidades,
entre las que tenemos que elegir por propia cuenta, para irse haciendo cada quien
en cada instante la trama de la existencia suya. Ahora bien, para elegir entre al-
guno de los caminos que nos ofrece la circunstancia, es necesario que tengamos
algún pensamiento sobre esa circunstancia; es decir, precisa que tengamos alguna
interpretación de las cosas que hay en el contorno. esto es, que nos formemos una
representaci6n del mundo en que vivimos. Esta interpretaci6n de las cosas que nos
rodean -de la cual tenemos indispensable necesidad- puede ser de las más diver-
sas especies: simple o complicada, mágica o racional, fragmentaria y relativa tan
sólo al contorno inmediato o total y con dilatadas perspectivas, verdadera o falsa,
etcétera. Pero sea cual fuera, precisamos inevitablemente una interpretación, porque
36
LO SOCIAL ES ESENCIALMENTE NECESARIO
sin ella no podríamos elegir, y, por 10 tanto, no podríamos hacer nada 0, 10 que es
10 mismo, no podríamos vivir, en el sentido humano de la palabra. Porque vivir
es precisamente estar eligiendo.
Ahora bien, sucede que, cuando el hombre adviene a la vida, o, mejor dicho,
cuando su conciencia despierta, no se halla provisto de antemano con esa interpre-
tación. Pero como necesita ineludiblemente una interpretación y como no la posee,
tiene que tomarla de allí donde pueda encontrarla. Y donde la encuentra es precio
samente en la sociedad, en los prójimos mayores, que, a su vez, resumen la tarea
realizada por los previos antepasados. Así pues, empezamos a vivir apoyándonos
sobre la interpretación que del mundo tienen las gentes que viven a nuestro lado,
nuestros padres, nuestros hermanos, nuestros maestros, las personas de mayor edad
que nos rodean. El hombre comienza a vivir no en el vacío, antes bien apoyándose
sobre lo que han hecho otros hombres. Sobre el nivel histórico de lo que los hom-
bres han pensado y hecho ya, comienza mi vida. Después, al correr el tiempo, pode-
mos reformar -y de hecho reformamos, mucho o poco--- aquella interpretación
recibida de la generación anterior; la incrementamos con nuevos pensamientos, la
rectificamos en algunos puntos, la sometemos a crítica y la reconstruimos.
Por otra parte, ningún individuo humano, solo, por sí mismo, podría afrontar
r mucho menos resolver todos los problemas que la existencia le plantea. En el aco-
modarnos en muchos de nuestros quehaceres a lo que hacen los demás, a los modos
colectivos de conducta, va implícito una especie de voto de confianza que otorgamos
a nuestros antecesores y a nuestros coetáneos. Creemos que lo que hacen los demás
ofrece alguna garantía de acierto: eso podrá no ser 10 mejor, pero es probable que
tampoco sea lo peor. No es posible imaginar un hombre (lue no copiase nada de
105 demás y del pretérito: tendría que comenzar a plantearse por su propia cuenta
todos, absolutamente todos los problemas de su vida (qué alimento tomar, dónde
encontrarlo, cómo vestir, cómo comunicarse con los otros --el idioma es una terma
colectiva-, cómo guarecerse, cómo forjarse una interpretación de las cosas, ctc.) ,
en suma, tendría que inventar sin previo antecedente todos los quehaceres de su
existencia. La sociedad nos da resueltos una. serie de problemas, con lo cual nos
permite despreocuparnos de ellos, y de tal manera. nos facilita la posibilidad de otras
tareas a emprender por propia cuenta y la posibilidad de inventar nuevas cosas
(humildes o egregias); esto es, nos proporciona ocasiones y tiempo para vivir por
nuestra propia cuenta y riesgo. Eso no sería hacedero, si tuviésemos que resolver,
cada quien por sí mismo, todos los problemas de la existencia.
Hay además otras razones que demuestran que la sociedad es esencial al hom-
bre, entre ellas, las siguientes: la percepción intuitiva del prójimo, de nuestros se-
mejantes en tanto que semejantes; la esencial correspondencia entre el yo y el tú; la
capacidad y necesidad de acciones transitivas (preguntar, comunicar, rogar, man-
dar, amar, detestar, etc.). Pero todos esos temas, a pesar de ser muy importantes
para la teoría sociológica, no requieren especial estudio en una Introducción al
Derecho.
El. HOMBRE ES UN SER HISTÓRICO
4. LA ESENCIAL HISTORICIDAD DE LO HUMANo
37
El hombre es siempre heredero; el hombre de hoy, necesariamente, de modo
forzoso, es diferente del de ayer; porque, cuando el hombre de hoy comienza a
vivir, encuentra un cúmulo de dogmas, de convicciones, de creencias, de conoci-
mientos, de modos de vida, de técnicas, de instrumentos, de artefactos y utensilios,
etcétera, que no había cuando empezaba la existencia de los hombres de la genera-
ción de sus padres. A su vez, el hombre de hoy, que comenzó a vivir en un mundo
diferente de aquel en el que sus padres empezaron su existencia, modificará por
propia cuenta este legado recibido de sus antecesores. Las nuevas aportaciones 'lue
su generación haga a la interpretación del mundo que recibió al iniciar su existen-
cia, determinarán que la nueva generación, esto es, la de los nietos, se encuentre
con otro punto de partida diferente al empezar su vida. En efecto, nosotros había-
mos tomado como base para nuestra existencia la interpretación suministrada por
la generación anterior; mientras que los que nos sucedan tomarán como punto de
arranque la interpretación a que hayamos llegado nosotros, la cual es diferente en
mayor o menor grado de la que nosotros habíamos recibido como apoyo inicial. Por
eso, se puede decir con todo rigor que el hombre de mañana será diferente del
de hoy.
E! caballo de hoyes tan idénticamente caballo como los caballos de hace dos mil
años: y los caballos del año 2000 serán caballos iguales a los de hoy. Cada nuevo
caballo estrena el mismo Ser caballar. Aunque algunos animales sean capaces. de una
especie de proceso educativo, diríamos más bien de amaestramiento, no transmiten
a sus sucesores ni las experiencias ni las enseñanzas que hayan adquirido. Por el
contrario, el hombre, que se caracteriza esencialmente por tener tradición, no estrena
jamás su ser humano, su humanidad, sino que lo recibe ya configurado por las
gentes del pretérito inmediato, porque su vida se va moldeando sobre el patrón
de las experiencias acumuladas anteriormente y recibidas de la generación de sus
padres. Por eso, el hombre es siempre diferente del otro que fue ayer; y el de ma-
o ñana será diferente del de hoy. El de hoyes distinto del de ayer, porque sabe o
conoce ese ayer; y porque en virtud de eso ha modificado la herencia recibida,
aportando nuevas experiencias, nuevos conocimientos, rectificaciones, en suma, cam-
bios, al tener que ir tej iendo por su propia cuenta su existencia presente. Y la gene-
ración venidera, la cual arrancará de la herencia recibida de sus mayores. modificará
y transformará esa herencia.
Recuérdese 'lue el hombre no tiene un ser dado, hecho, precon figurado, pref a-
bricado, sino que tiene que hacérselo; pero para ello comienza partiendo de lo que
han hecho los demás, sobre cuyo nivel él aporta su propia contribución (grande
o pequeña).
La historicidad es debida a la combinación de lo social con lo individual. Por-
que es social el hombre no estrena su vida, sino que se apoya en 10 que recibe como
legado cultural de los otros. Por ser individual, rectifica, innova lo recibirlo, inven-
ta. El hombre es capaz de aprovechar el pasado. de beneficiarse con las ronquistas
'':',''l"'
38
EL MECANISMO DE LA HISTORICIDAD Y DEL PROGRESO
logradas por sus predecesores; pero, por otra parte, tiene la capacidad de hacerse
libre de lo que fue ayer, para estar en franquía de ser de otro modo, es decir, de
corregir o aumentar la herencia cultural recibida. La sociedad desempeña e! pape!
de transmisora de los resultados conseguidos por las generaciones pretéritas y por
los coetáneos. El individuo, en tanto que tal, puede vivir por su propia cuenta, y
tiene que hilar su propia existencia, para lo cual es capaz de liberarse del pasado,
corregir éste, superarlo; es capaz de aumentar e! caudal de las experiencias y de los
inventos, es capaz de mejorar.
Por eso, podemos decir que la sociedad es la condición que hace posible e! pro-
greso, en tanto que transmisora de la herencia cultural del pretérito. Pero el agente,
el auter, el productor del progreso es siempre el individuo, porque es el único ser
capaz de pensar, y, al pensar, oponerse y discrepar frente al legado que recibió de
sus antecesores. Por el contrario, la sociedad es esencialmente estéril, porque es inca-
paz de pcñsar, y por lo tanto de disentir o discrepar. Nadie ha visto nunca ni verá
jamás un grupo pensante. Los únicos órganos de pensamiento son los individuos.
Claro que al hablar de individuo no nos imaginamos un solitario total (cosa que
sería imposible) sino que nos referimos a los individuos reales, esto es, insertos en
un sinnúmero de relaciones sociales, pertenecientes a muchos grupos colectivos, con-
dicionados favorable o desfavorablemente por sus semejantes, es decir. estimulados
y ayudados por ellos, o a veces también entorpecidos o restringidos por sus próji-
mas. Pero, en todo caso, queda como verdad evidente que la sociedad no piensa¡
que los únicos seres pensantes san en este mundo los individuos humanos.
Así pues, el hombre es esencialmente histórico. Y esencialmente históricos son
también todos los productos culturales, todas las obras humanas; y, por consiguien-
te, histórico es también el Derecho. /
La historicidad comprende la variedad de quehaceres y productos humanos en
la diversificación de .los espacios geográficos y étnicos. Y comprende también, y
sobre todo, los cambios culturales, incluidas las transformaciones de la sociedad; y
comprende asimismo la realidad de los individuos, porque el hombre es un hombre
en un ambiente o contorno que ejerce sobre él una acción configuradora. Tanto el
hombre corno su ambiente son variables, así como son variables también las rela-.
cienes entre ambos. Todas las cosas humanas son lo que son dentro del marco de
esta relación entre el hombre y su contorno.
La esencial historicidad del hombre no implica que en él todo, absolutamente
todo sea variado y cambiante. El ser humano es una combinación de dimensiones
mudables COn otras dimensiones inmutables y permanentes. Por virtud de esas ca-
racterísticas permanentes e inmutables, se puede hablar de una esencia de lo humano.
Aunque a esa esencia de lo humano pertenezca la dimensión de que muchas de las
manifestaciones de la misma se diversifiquen de varias maneras y cambien en el
transcurso del tiempo. 10 que cambia no es la esencia de lo humano) sino las con-
creciones de ésta. El hombre hace siempre los mismos haceres; pero esos mismos
haceros los hace siempre de diversas maneras.
El conjunto .de obras culturales u objetivaciones de la vida humana constituye
la expresión de una serie de funciones esenciales en la existencia del hombre. Ve-
SOCIEDAD E INDIVIDUO
39
rnos que los hombres han hecho y hacen siempre en su vida -en todas las épocas
y en todas las situaciones históricas-e- las siguientes tareas: preocupación sobre la
dependencia de una realidad superior trascendente (religión), ensayos de conoci-
miento, regulación moral de la conducta, acciones políticas, normaci6n jurídica de
su vida, tentativas de dominio de la N a ~ r a l e z a en torno (técnica), expresión artística
de emociones, actividades económicas, etc. Esas funciones responden a la esencia
misma de la vida humana y constituyen notas constantes de ésta. Pero si tales fun-
ciones son permanentes y esenciales, en cambio, sus contenidos, :15í como los modos
de realización. son varios y mudables. El contenido de la ciencia, del arte, de la
filosofía, de la técnica, del Derecho, de la economía, etc., y las formas de esos
productos culturales, han variado y cambian históricamente: son diversos en los va-
rios pueblos y en las sucesivas épocas. Pero si jales funciones varían en cuanto a
sus resultados o productos y en cuanto a sus formas y estructuras, y en cuanto a sus
modos y a sus contenidos, por el contrario todas esas funciones persisten como
quehaceres esenciales de la vida con sus mismos sentidos funcionales.
Podríamos decir que los seres humanos realizan siempre las mismas funciones;
pero esas mismas funciones las desenvuelven siempre de' modo diferente. Las mis-
mas cosas, pero siempre de manera diversa.
En su momento, mucho más adelante en este libro, expondré que no sólo es
histórico el Derecho positivo, sino que son históricos también los ideales jurídicos.
sin perjuicio de reconocer unos necesarios y universales criterios de valoración..
De 10 dicho sobre 10 colectivo se desprende que la sociedad tiene un carácter
instrumental; es una especie de medie, de trebejo, de utensilio al servicio de la vida
humana; la cual vida humana es siempre la vida del individuo. Pero el reconocí-
miento de ese carácter instrumental o mediador de la sociedad no implica ignorar
que el hombre está avocado a la sociedad, por razón de su propia estructura, de su
propio ser, de su propia naturaleza, de la obra de la Creación. En efecto, el hom-
bre, esencialmente, de modo necesario, es un ser que tiene a la vez la capacidad y
la necesidad de completarse en los demás y con los demás seres humanos -la pa-
reja sexual, la familia, la sociedad económica, la sociedad política, etc. La sociedad
no es un accidente en la vida humana: es, por el contrario, una dimensión necesa-
ria, esencial, en la realidad del hombre. Lo cual no obsta para que se tenga que
reconocer que, en la vida, la sociedad representa un instrumento --cierto que de
ineludible forzosidad, indispensable, de enorme importancia, de largo alcance-
pero, en fin de cuentas, simplemente un instrumento, un medio, una condición,
una ayuda, y nunca la autenticidad del ser propio del individuo humano. El hombre
ha sido creado como un ser necesariamente social; pero la radical autenticidad del
hombre está en su persona individual, única e insustituible, con un destino ético
singular.
\,.'
CAPITULO IlJ
LA REALIDAD DEL DERECHO
SUMARIO
l. CARACTERIZACiÓN INICIAL DEL DERECHO Y DETERMINACIÓN DE SU REA·
LIDAD. SonRE LA TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO.
2. ALUSIÓN TANGENCIAL A LA DlFERENCIA ENTRf. DERECHO POSITIVO Y
DERECHO NATURAL.-3. DIFERENCIA ENTRE LA ESENCIA Y LA REALlDAD nEL
DERECHO.-i. INDEIHDOS EMPLEOS DE LA PALAURA DERECHO. LA ESENCIAL
TRIOIMt:NSIONALIDAD DEL DERECHO
1. CARACTERIZACiÓN INICIAL DEL DERECHO y DETERMINACiÓN DE SU REALIDAD.
PRELIMINARES SOBRE LA TRIDIMEN5fONALIDAD DEL DERECHO
El Derecho se presenta como un conjunto de normas elaboradas por los hom-
bres, bajo el estímulo de determinadas necesidades sentidas en su vida social, y con
el propósito de satisfacer esas necesidades en su existencia colectiva, de acuerdo
con unos específicos oaiores (justicia, dignidad de la persona humana, autonomía
y libertad individuales, igualdad, bienestar social, seguridad, etc.)
En la realidad del Derecho se dan. reciproca e indisolublemente trabadas entre
si tres dimensiones: hecho, norma y valor. El Derecho es un hecho. una obra bu-
matra, estimulada por la conciencia de unas necesidades en la vida social; obra
ducida bajo forma normativa; y que en su función para satisfacer esas necesidades
intenta hacerlo de acuerdo con la realización de unos va/ores específicos. O, dicho
con otras palabras: el Derecho aparece como un conjunto de especiales formas
colectivas de vida humana, gestadas en /a existencia social, con forma nortnatiua, y
encaminadas intencionalmente al cumplimiento de unas exigenci(ls estimativas o de
calor, Así pues, el Derecho se presenta como una realidad tridimensional (hecho,
norma y valor). El estudio de esa realidad tridimensional del Derecho será des-
envuelto en" el capítulo siguiente.'
Pero para captar con rigor la esencia y la realidad de lo jurídico, será necesario
llevar a cabo otros dos tipos de averiguaciones. Primero, es preciso determinar con
toda nitidez cuáles son las diferencias esenciales entre el Derecho, por una parte, y,
por otra parte. las normas morales, las reglas del trato social (mal llamados con-
vencionalismos) y los mandatos arbitrarios. Y, segundo, es necesario además inda-
gar también las funciones esenciales de lo jurídico, las funciones formales que todo
Derecho realiza en la vida humana por el mero hecho de existir y de operar de
modo efectivo.
1 Véase REALE, Miguel, Teoría Tridimensional do Direito, Edicao Saravia, Silo Poulo, 1.968.
Yo he introducido en la teoría tridimensional algunos reajustes "y rigcriaaciones.
40
PRELIMINARES SOBRE LA TRIDIMENSIONALlDAD 41
En el capítulo precedente hemos encontrado el Derecho en el ámbito de la vida
humana. Se produce por los hombres, bajo el estímulo de unas ciertas urgencias en
su vida social, con el propósito dé remediar esas necesidades, para lo cual establece
el logro de unas finalidades, de acuerdo con lo requerido por unos valores (por
ejemplo, justicia, dignidad de la persona humana, autonomía y libertades de ésta,
bienestar general, seguridad, etc.) en una determinada situación histórica. Y dentro
de la humana existencia, el Derecho se engendra inicialmente en acciones vivas,
que responden a aquellos estímulos, y que se encaminan a la realización de dicho
propósito, es decir, a la satisfacción de unas necesidades sociales, esto es, a la solu-
ción de conflictos y dificultades en las relaciones entre los. hombres, mediante la
producción de normas jurídicas.
El Derecho aparece como un conjunto de especiales formas de vida humana.
Tales formas de existencia humana, las formas jurídicas, pueden ser engendradas, lo
son de hecho, ora de un modo espontáneo -mediante un tipo específico de cos-
tumbres; ora de modo reilexivo, mediante el dictado de leyes, reglamentos, resolu-
ciones administrativas, sentencias judiciales, etc.
Esa obra humana, que el Derecho es, adopta la forma de normas, dotadas de
características específicas y esenciales que las distinguen de otras normas, como por
ejemplo que las diferencian de las normas religiosas, de las morales, de las del trato
social (o convencionalismos), y de los mandatos arbitrarios.
En el capítulo siguiente me ocuparé de exponer con toda nitidez cuáles son las
diferencias que distinguen al Derecho frente a la moral, frente a las reglas de trato
social y frente a los actos de arbitrariedad.
Pero en este momento conviene ya anticipar que una de las notas características
. de la normatividad jurídica consiste en que los preceptos de Derecho están dotados
de impositividad inexorable. es decir de coercitioidad, lo cual significa que su
cumplimiento puede ser impuesto por la fuerza, cuando así resultase necesario.
Cuando las normas jurídicas son producidas mediante conductas originales, sea
en la generalización de los actos que se convierten en costumbres, sea en el obrar
del legislador, o en el obrar del juez, constituyen, en ese momento de ser creadas,
unas formas de vida bnrnana viva, esto es, unos actos presentes. Pero una vez que
las normas han sido ya producidas, y están formuladas en leyes, reglamentos, sen-
tencias, resoluciones, entonces constituyen objetivaciones de vida humana, vida h,,··
nrana objetivada, cultura ya creada.
Pero cuando esas normas (formas objetivadas de vida humana) son cumplidas
una y otra vez por sus sujetos, O cuando son interpretadas e individualizadas por
los órganos jurisdiccionales -jueces o autoridades administrativas-, entonces vnel-
ren a convertirse en vida humana viva, en la cual los anteriores esquemas obje-
tivados son reproducidos, cumplidos y, frecuentemente, incrementados y modificados
por su adaptación singular a los casos particulares; y en virtud de nuevas remede-
luciones hechas por los órganos competentes.
42' DERECHO POSlTNO y DERECHO NATURAL
2. ALUSIÓN TANGENCIAL A LA D1FERENOA ENTRE DERECHO POSITIVO
Y DERECHO NATURAL
En sentido propio, estricto, Se entiende por Derecho el Derecho fabricado por
los hombres, que habitualmente es llamado Derecho positivo, es decir, puesto o esta-
blecido por los seres humanos. Claro que ese Derecho positivo, obra realizada por
los humanos, contiene intrínsecamente la intencionalidad no s610 de satisfacer unas
necesidades sociales, sino de hacer esto según las pautas que se derivan de unos
valores, del valor justicia y de los' demás valores implicados por la justicia, como
son, verbigracia, la dignidad y autonomía de la persona humana, la igualdad ante
la ley, la igualdad de oportunidades, la seguridad, el bienestar general o bien co-
mún, etc.
Sucede, sin embargo, que, de otro lado, se habla también de Derecho na/ural,
Se ha hablado de Derecho natural desde los orígenes de la Antigüedad Griega
Clásica hasta nuestros días, ininterrumpidamente. Y precisamente en nuestro tiempo
vivimos una enfática y vehemente reafirmación de eso que se suele llamar Derecho
natural.
¿Qué e. eso que se suele designar Con el nombre de Derecho natural? A tra-
vés de la historia toda del pensamiento filosófico .se han elaborado diversas doctri-
nas de Derecho natural, diferentes teorías issnaturalistas. En la octava parte del
presente libro me referiré a esas varias doctrinas. Pero, por de pronto, conviene aquí
darle al lector una idea genérica de lo que esta expresión Derecho natural significa
generalmente en todas las doctrinas.
En términos generales, Derecho natural quiere -decir los principios ideales in-
trínsecamente válidos --derivados de unos valores con inherente validez objetiva-,
según tos cuales principios debe ser fabricado el Derecho humano, el Derecho po-
sitivo. Se entiende que tales principios constituyen aquello que la razón, referida a
la esencia del hombre, a la l1amada naturaleza humana, requiere respecto de las
relaciones entre los humanos y respecto a las estructuras de la colectividad. Se en-
tiende que esos primeros principios ideales normativos tienen una validez en sí
mismos y por sí mismos, independientemente de que los hombres, en especial los
legisladores, obedezcan o no obedezcan sus exigencias. Son principios no puestos
por los hombres, antes bien, son criterios dotados de intrínseca validez, la cual, por
lo tanto, no depende del arbitrio humano.
Se entiende que esos primeros principios o criterios de razón, ellos, por sí mis..
mas, aún no contienen una regulación apta para la organización de la vida social.
Para conseguir tal regulación idónea, viable y eficaz, es preciso rellenar esos prin-
cipios con los contenidos de cada realidad social histórica; es preciso derivar
consecuencias concretas de tales principios en la medida en que sean proyectados a
los hechos sociales que se trate de normar; y es preciso, además, determinar por
acto de prudente arbitrio humano, otras reglas concretas que no están albergadas
ni desenvueltas en tales principios o criterios ideales, reglas que resulten adecuadas
a las necesidades y a las circunstancias.
DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL 43
Se entiende, también, que bajo la luz de tales criterios o principios iusnaturalis-
tas, pueden y deben ser enjuiciadas las normas del Derecho positivo, esto es, del
Derecho elaborado por los humanos.
Y, asimismo, se entiende que los hacedores o productores de normas de Derecho
positivo deben inspirarse en esos criterios o principios iusnaturalistas, cuando crean
Derecho. Y, que de igual manera, deben dirigirse por tales criterios en la incesante
tarea de la reforma progresiva del Derecho.
Todas esas tesis están sólidamente fundamentadas, están. satisfactoriamente jus-
tificadas. Ahora bien, el llamado Derecho natural propiamente no es Derecho en
el sentido específico de esta palabra, sino que es sólo la normativa fuente ideal de
inspiración para producir Derecho positivo. Tanto es así, que, cuando tropezamos
con una norma de Derecho positivo. que nos parece injusta, decimos que eso no de-
biera ser Derecho; con lo cual estamos reconociendo que es Derecho aunque no
debería serlo. Y añadimos que lo que deberla ser Derecho no es eso, sino otra cosa,
a saber: lo que se derivaría de la inspiración de los criterios valorativos ideales
(llamados Derecho natural); con lo cual estamos reconociendo que los criterios de
Derecho natural, ellos por sí propios, antes de su positivizaci6n por los hombres,
aún no son propiamente Derecho, en el sentido estricto de esta palabra.
3. DISTINCIÓN ENTRE LA ESENCIA Y LA REALIDAD DEL DERECHO
Con lo que hasta este momento he mostrado sobre lo jurídico, aún no tenemos
la esencia del Derecho, sino tan sólo el descubrimiento de que el Derecho es un
conjunto de modos de vida humana (objetivados; y revividos en la medida en que
se cumplen) normativos, y de índole colectiva; es decir: el descubrimiento de que el
Derecho es una obra normativa realizada por los hombres para satisfacer necesida-
des sociales. mediante unas normas de índole colectiva, las cuales se inspiran en unos
valores. Para completar el descubrimiento de la esencia del Derecho. será necesario
poner en claro las distinciones entre éste, por una parte, y la moral, las reglas del tra-
to social y los mandatos arbitrarios, por otra parte; y también descubrir las funciones
cumplidas por el Derecho en la vida humana social. Al término de todas esas inves-
tigaciones, podremos delimitar con precisión y plenitud la esencia del Derecho.
Ahora bien, lo jurídico puede ser una realidad efectiva, o puede ser un Derecho
meramente imaginado y posible, que no tenga realidad efectiva: puede ser un De-
recho histórico del pretérito que ya no rige; o puede ser un proyecto de Derecho.
En el uno y en el otro hallaremos presente la esencia de lo jurldico, pero ausente la
realidad del Derecho. Porque, por ejemplo, el Derecho romano de las XII Tablas
es algo jurídico, pero no es Derecho que tenga realidad hoy en día. Y un proyecto
de ley es algo juridico, pero aún no es Derecho que tenga realidad. El primer
ejemplo, el de las XII Tablas denota un Derecho que tuvo realidad, que tuvo
vigencia, pero que ha dejado de tenerla. Tales SOn los casos de un código abrogado,
las leyes de un Estado desaparecido, etc. En el segundo ejemplo, el de un proyecto
de ley. se trata de la objetivación de un pensamiento jurídico, pero que no cons-
tituye un Derecho que tenga ya realidad, porque aún no ha sido establecido por
··"l"·"'T",,,,-·,
44 OlSTINCIÓN ENTRE ESENCIA Y REALIDAD DEL DERECHO
quien posee autoridad o competencia para producir normas jurídicas; y, así, aunque
posea las características formales del Derecho, no tiene realidad jurídica, no tiene
ni validez formal, porque no ha sido consagrado por la autoridad imperante, ni
tiene tampoco vigencia, esto es, cumplimiento efectivo.
y a propósito de lo que acabo de decir, es necesario distinguir entre la validez
formal de una norma de Derecho positivo, y la vigencia efectiva o práctica del
mismo.
Se entiende por validez formal de una norma el hecho de que esa norma per-
tenezca al orden jurídico imperante, esto es, el hecho de que haya sido dictada o
reconocida por la autoridad que dicho orden jurídico determina con competencia
o facultades para ello.
La vigencia es la realidad sociológica efectiva que una norma tenga: el hecho
de que una norma no sólo sea formalmente válida, sino que además, sea. cumplida
por la mayor parte de sus sujetos, y que en caso necesario sea impuesta inexorable-
mente por los órganos jurisdiccionales. Pues sucede, a veces, que hay algunas
normas formalmente válidas, pertenecientes al orden jurídico imperante, que no
obtienen cumplida realización ni en la conducta de sus sujetos, ni en los actos juris-
diccionales. Más adelante me ocuparé del tema de cómo el desuso de una norma
jurídica, por los sujetos obligados y sobre todo por los órganos encargados de im-
poner su cumplimiento, no sólo implica falta de vigencia, sino que destruye la va-
lidez formal de. la regla, que fue antes Derecho, pero que, por masivo incumplí-
miento reiterado y por la no imposición de su observancia, deja de serlo.
4. INDEBIDOS EMPLEOS DE LA PALABRA DERECHO. LA ESENCiAL
TRlDIMENSIONALlDAD DEL DERECHO
Algunas veces, y por ciertos autores, se ha llamado Derecho, solamente al De-
recho justo, es decir, a las normas dotadas de una intrínseca validez ideal según
los valores respectivos.
Otras veces, y por diversos pensadores, se ha llamado Derecho al conjunto de
preceptos que son elaborados e impuestos por la comunidad política, es decir, por
el Estado, independientemente de que sean o no justos.
Y, por fin, otras veces han sido consideradas como jurídicas solamente las re-
glas que real y efectivamente rigen la vida de una colectividad en un momento
dado de su historia, sea que provengan de los poderes legislativos o que tengan
su origen en la jurisprudencia o la costumbre, en suma, las normas que han con-
seguido eficacia de hecho.
Yo no creo que se trate de tres acepciones diferentes de la palabra Derecho,
antes bien del indebido empleo unilateral de este vocablo. Indebido, porque pro-
piamente Derecho, en el sentido estricto de esta palabra, loes tan sólo el conjunto
de normas dictadas o reconocidas por el Estado, que obtienen real eficacia, y que se
encaminan a la realización de los principios valorativos de justicia.
Con esto no identifico en modo alguno el concepto del Derecho con la idea
de la justicia y la teoría de los valores jurídicos. Por de pronto, nótese que no ha
TRlDlMENSIONALlDAD DEL DERECHO
habido, no hay y probablemente sea imposible que haya, un Derecho po" "va que
sea absolutamente justo. Lo que encontramos es Derecho más o menos justo, pero
nunca plenaria ni absolutamente justo. Aplazo para páginas posteriores el estudio
del problema de cuando' una enorme y radical dimensión de injusticia, priva de ca-
rácter jurídico a unas normas que pretenden presentarse con la apariencia de
Derecho.
Lo que importa, por de pronto, en este momento de la exposición, es consta-
tar el punto de que en verdad eso que se llama Derecho, eso que es propiamente
Derecho, no consiste exclusivamente en una sola faceta de los tres aspectos indi-
cados: intrínseca validez desde el punto de vista de los valores; validez formal en
tanto que dimanante de la autoridad política que impera; y realidad de cumpli-
miento e imposición efectiva. Por el contrario, eso que se llama Derecho es un
objeto que esencialmente contiene tres dimensiones recíprocamente unidas, 'de un
modo íntimo e inseparable, a saber: a) validez formal otorgada por la autoridad
política; b) referencia intencional a unos valores; c] realidad en cuanto a su origen
en unos específicos hechos sociales, y en cuanto a su efectivo cumplimiento.
El Derecho es una obra humana, uno de los productos de la cultura. Por consi-
guiente, el Derecho se produce en unos especiales hechos de la realidad humana
social. Con esa obra humana, que el Derecho es, se intenta garantizar la satisfac-
ción de unas específicas necesidades sociales; y para garantizar ese cumplimiento,
tal obra humana se produce bajo la forma de tara normntíoídad coercitiva. Pero,
a la vez, esa obra humana de forma normativa inexorable intenta orientarse hacia
la realización de Ull0S valores, por ejemplo, la justicia. Y tal obra humana se logra,
tan sólo en la medida en que adquiere eficacia real en la sociedad.
Así pues, el Derecho es una obra humana con forma de normdJividad imposi-
tiva inexorable, para satisfacer unas necesidades sociales, de acuerdo con las exigen-
cias de unos valores, y que obtiene eficacia en la realidad colectiva.
Resulta, pues, según esbocé ya antes, que el Derecho tiene tres dimensiones:
A) Dimensión de hecho, la cual comprende los hechos humanos sociales en
los que el Derecho se gesta y se produce; así como las conductas humanas reales
en las cuales el Derecho se cumple y lleva a cabo.
B) Dimensión normativo, de una normatividad específica, caracterizada por
unas notas propias, entre las cuales figura la de impositividad inexorable o coer-
citividad.
C) Una dimensión de valor, estimativa, o axiológicd, consistente en que sus nor-
mas, mediante las cuales se trata de satisfacer una serie de necesidades humanas,
esto intentan hacerlo de acuerdo con las exigencias de unos valores, de la justicia
y de los demás valores que ésta implica, entre los que figuran la autonomía de la
persona, la seguridad, el bien común y otros.
Cabe distinguir entre esas tres dimensiones; pero debemos percatarnos de que
las tres se hallan reciprocamente unidas de un modo inescindible, vinculadas por tri-
pIes nexos de esencial implicación mutua.
Por poseer esas tres dimensiones, aunque unidas inseparablemente por una triple
reciprocidad, el Derecho puede y debe ser estudiado desde tres. puntos de vista.
46 TRlDlMENSlONALIDAD DEL DERECHO
Puede ser estudiado como un conjunto de hechos sociales generadores de las
normas y de otros hechos sociales en los que las normas son realizadas, lo cual sus-
cita una consideración sociológica.
Puede y debe ser estudiado además en su dimensión de una normatividad espe-
cífica, en cuanto a los caracteres especiales de ésta.
y puede y debe además ser estudiado como valor,. es decir, desde el punto de
vista de la estimativa o de la axiología.
Pero, aunque se reconozca la posibilidad de estos tres diferentes estudios, re-
sulta que no puede existir una total independencia entre esos tres ángulos, antes
bien, cada uno de ellos necesariamente aparece enlazado con los otros dos. Esto es
así, porque el Derecho, en el sentido propio y genuino de esta palabra, y, por tanto
de este concepto, es una obra humana, es un producto de la cultura, y por ende es
histórico; de forma normativa, Con validez dada por el poder público; obra humana
que aspira a realizar en la vida social unos determinados valores, y que consigue
eficacia en la conducta de sus sujetos. Esas tres dimensiones no serán como tres
objetos yuxtapuestos, sino que, por el contrario, son tres aspectos esencialmente
entrelazados, de modo indisoluble y recíproco.
Cuando se estudia el Derecho como hecho, como obra humana, y se toma en
cuenta la eficacia del mismo, aunque se enfoquen predominantemente las dimen-
siones fácticas, no se puede prescindir de tomar en consideración la dimensión nor-
mativa y la referencia a valores, Por ejemplo, el estudio sociológico del Derecho,
para escoger y delimitar los hechos que son objeto de su consideración, tendrá que
valerse de la definición del Derecho como conjunto de normas de un tipo especial.
Es decir, estudiará la gestación y los efectos solamente de un tipo especial de hechos
sociales, de los hechos que producen normas con validez formal apoyada y man-
tenida por el poder público, y que incluyen esencialmente una referencia a valores.
Cuando se contempla un conjunto de normas humanas dotadas de validez for-
mal por el poder público. en escorzo aparecerá la referencia esencial a los hechos
de los cuales brotaron tales normas y hacia los cuales éstas se encaminan; así como
. aparecerá también la necesaria referencia a las valoraciones en que tales normas
se inspiran.
Cuando se investiga filosóficamente los valores en los cuales el Derecho debe
inspirarse, no nos moveremos dentro de toda la región de las ideas valoradoras pu-
ras, sino que, por el contrario, consideraremos tan sólo aquellos valores que pueden
servir como guías para elaborar precisamente los contenidos de unas normas huma-
nas con especiales características, que los hombres elaboran para su vida social. Y
corno quiera que los contenidos de esas normas en los que deben encarnar las exi-
gencias estimativas o valorativas se refieren no a generalidades abstractas. antes bien,
por el contrario, a situaciones sociales históricas y particulares. la estimativa jurí-
dica. o sea la teoría de la valoración jurídica debe tener en cuenta esta relación de
.las normas, cuya elaboración quiere orientar, con las realidades para las que dichas
normas son proyectadas.
Antes de terminar este capítulo es conveniente insistir en que inherentemente
al Derecho le pertenece la función de crear y mantener un orden ético en la vida
TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO 47
humana. Cuando a Alejandro Magno le preguntaron a quién debía más, si a su pa.
dre Filipo o a su maestro Aristóteles, contestó: "A mi padre le debo el hecho de
que yo viva; a mí maestro le debo el hecho de que viva de un modo humano."
Quien quiera vivir como ser humano debe cumplir unos deberes éticos, entre los
cuales figuran los establecidos por el orden jurídico. Los análisis posteriores que
presentaré confirmarán esta afirmación.
La vida orgánica es un fenómeno biológico; pero la vida o existencia humana
es mucho más que esto. La vida humana implica una participación en el reino de
los valores, y, entre éstos, en los valores éticos. El hombre se halla ligado por debe-
res éticos, entre los cuales figuran los de carácter estrictamente moral, por una parte,
y, por otra, los deberes jurídicos en el sentido propio de esta palabra.
SEGUNDA PARTE
LA EXPERIENCIA JURIDICA
CAPITULO IV
EXPERIENCIA JURIDICA (FACTORES y CONDICIONES
EN LA PRODUCCIóN DEL DERECHO)
SUMARIO
J. DIVER,SAS ACEPCIONES DE LA JlALABRA "EXPIRIENCIA".-2. PRIMERA DES-
CRIPCIÓN GLOBAL O DE CONJUNTO DE LA EXPERIENCIA JURlDICA.-5. LA
URGJ:::-':CIA y EL DESEO DE PAZ Y DE ORnEN.-4, DATOS ANTROPOLóGICOS.
5. EL JURJOICO.-G. EL "SENTIMIENTO DE LA INJUSTICIA",
7. DATOS llIÚLÓGICOS.-B. OTROS ¡,'ACTORES y CONDICIONES MENTALES.
9. ALGUNOS DESEOS SOCIALES BÁSICOS: A) DESEOS DE SEGURIDAD. E) DESEOS
DE NUEVAS EXPERIENCIAS Y DE PROGRESO O MEJORA. el DESEOS DE RECONO·
CIMIENTO. DJ DESEOS nr AYUDA. El DESEOS DE SER LIBRE Y DE AUTOAFlR-
i.fARSE. F) DESEOS DE ¡'onER y DESEOS DE OnEDIENCIA.-IO. EL FACTOR DE
PODER rOLfTICO.-11. LOS FACTORES ECQNÓMICQS.-12. ESTRUCTURAS SOCIA-
I.ES PRE·F,XISTJo:NTF$ AL OERI::CHO y CO·EXISTENTES CON tL.-13. LAS ENSE-
"RANZAS DI:: LA F.XPERIENCIA HISTORICA.-I4. INTUICIONES DE VALORES.
15. DATOS Dt: RAZÓN.-16'. FACTOR RELlGIOSO.-17. NUEVA REFERENCIA A LA
TRIDIMENSIONALIOAD DEL DERECHO
1. DrvERSAS ACEPCIONES DE LA PALABRA "EXPERIENCIA"
Hay una experiencia jurídica. Pero, para evidenciar este aserto, es preciso expo-
ner antes en qué sentido o acepción se toma aquí la palabra "experiencia".
Sobre todo en la Edad Moderna, muy especialmente además en el siglo XIX, in-
cluso en parte del siglo xx, particularmente en el área de las ciencias de la Naturaleza
(física, química, astronomía; biología, etc.) sucedió que entre la variedad de signi-
ficaciones de la palabra experiencia, solamente nna de 'ellas adquirió uso, si es que
no exclusivo, por lo menos predominante en grado sumo: el sentido o la acepción de
experiencia como conocimiento de los [enómenos sensibles (externos e internos)
concatenados entre sí por nexos de causalidad.
Pero, originariamente, el vocablo "experiencia" denotó otra cosa. Tuvo una com-
prensión muchísimo más amplia: el conocimiento directo de algo que nos es dado
ante nuestra mente de manera inmediata. Ese algo dado puede ser un dato senso-
rial (un color, una forma, un aroma, etc.), un estado de conciencia (una alegría,
un disgusto, una preocupación, un proyecto, etc.); puede ser una idea o principio
evidente (la. ley lógica de identidad y no contradicción); un valor -por ejem-
plo, la justicia-c-; un enunciado matemático -verbigracia, dos más dos igual a
cuatro-, etc.); puede asimismo ser una estructura finalista, como la se da
50 VARIAS ACEPCIONES DE "EXPERIENCIA"
en un organismo biológico; y puede, en fin de cuentas, ser cualquier otro objeto
que se nos presente de manera directa e inmediata.
Según lo expondré un poco más adelante, la expresión experiencia jurídica se
toma como conocimiento inmediato y directo de una serie de datos que intervienen
en la formación y en el desarrollo del Derecho.
Por otra parte, desde la Antigüedad Clásica, encontramos todavía otra acepción
de la palabra experiencia. en el sentido de las enseñanzas '1ue el ser humano va
sacando de /0 vivido por él mismo y de lo vivido por SIIS prójimos -antepasados o
eontemporáneos-¡ enseñanzas derivadas de 10 experimentado, y que suelen producir
una especie de entrenamiento o de mayor destreza para tratar problemas prácticos
-incluso también teóricos. Tal es el sentido popular que esta palabra tiene cuando
se habla de "una persona de o con experiencia". y de que "la experiencia enseña a
hacer las cosas cada vez de mejor modo".
Además de ese particular sentido de la locución "experiencia práctica' ·• que sigue
hoy conservando su validez y que continúa siendo legítimamente usada, volvamos
ahora a la segunda acepción de experiencia, como denotante de todo conocimiento
directo e inmediato de unos datos presentes ante la conciencia.
Es oportuno constatar el hecho de que en la mayoria de las doctrinas científicas
y filosóficas de nuestros días se ha ido ensancbando más y más la noción de expe-
riencia. Con esto, no sólo se ha vuelto a la comprensión antigua que originariamente
abarcó este término, sino que se ha dado al mismo nuevas extensiones. Así, al lado
o más allá de la experiencia sensorial. y de la psicológica. se habla justificadamente
de una experiencia de ideal evidentes, de esencias; también de una experiencia de
valores; asimismo de una experiencia metafÍJica,. además, de una experiencia religiosa;
muy destacadamente de una experiencia moral; y ahora, en nuestros días, se habla
con tazón de una experiencia jurídica. En todos esos casos, al hablar de experiencia,
se intenta manifestar que no se trata de objetos elaborados por la mente o la razón,
que no se trata de aportaciones del sujeto pensante, sino que, por el contrario, se
trata de objetos pre-existentes, los cuales nos aparecen como datos ante nuestra con-
ciencia, de un modo previo a las interpretaciones que nuestra inteligencia pueda
añadir sobre tales objetos. Así, se ha ampliad'o enormemente la angosta extensión
que el concepto de experiencia tuvo en la ciencia y filosofía modernas -c-como ex-
periencia sensorial-s-, añadiéndole muchas áreas situadas más allá del ámbito de nues-
tra percepción sensorial y de las ciencias de la Naturaleza.
2. PRIMERA DESCRIPCiÓN GLOBAL O DE CONJUNTO DE LA EXPERIENCIA JURimCA
En un primer acercamiento de conjunto a la "experiencia jurídica" se podría
describir ésta en los siguientes términos. Por de pronto, a modo de necesaria obser-
vación preliminar, nótese que si hablamos de "experiencia jurídica" es porque nos
hallamos ante algo dado de una manera directa e inmediata.
Ahora bien, eso dado, que constituiría la "experiencia jurídica" es un conjunto
mlly complejo, pero unitario, de muchos y diversos datos, los cuales están entrete-
jidos entre sí de modo reciproco.
LA, EXPERIENCIA JURiolCA
51
En ese conjunto de datos, complejísimo pero unitario, figuran unos hechos de
relaciones interhumanas, propiamente de relaciones sociales y colectivas, hechos en los
que encarna una dimensión conflictiva, esto es, un problema práctico, una cuestión
de conducta, en la que se da una tensión dramática, un choque entre diversas aspi-
raciones humanas, y entre éstas y las limitaciones que la realidad impone.
Esas aspiraciones están relacionadas no sólo con necesidades y deseos. 'sine que,
además están cargadas con referencias a valoraciones. Todo eso plantea, quiérase o
no, perentoriamente, un problema práctico, que está demandando un tratamiento
adecuado y una solución pertinente.
Esa experiencia es, por lo tanto. una experiencia a la vez de realidades, tal y
como ellas son, y de valores, así como de valoraciones o ideales, de afanes, de nece-
sidades. Esas realidades no son simplemente realidades frías, sino realidades vistas
ya a través de lentes estimativos; realidades que, entre otros componentes de ellas,
incluyen como ingredientes de las mismas unas valoraciones -<recncias y conviccio-
nes estimativas-e- diferentes a veces en los varios interesados, profesadas por los
diversos hombres y por los distintos grupos sociales involucrados en esos hechos
conflictivos.
y tal experiencia incluye, también y además, el hecho de que quienes profesan
esas estimaciones, o propugnan determinadas aspiraciones ideales. pretenden que éstas
concuerdan con criterios de valor obietioamente oélidos.
y precisamente esa pretensión de las partes en conflicto, de que sus respectivas
estimaciones o ideales coincidan con criterios valoradores objetivos, implica también
la intuición de «nos valores, a los que se considera dotados de intrínseca validez.
Todo ese conjunto de hechos con tan complejas y variadas dimensiones -pero
todas ellas íntimamente trabadas entre sí- se presentan como problemas prácticos}
que requieren solución, en tanto que necesidades efectivamente sentidas por las gentes
implicadas en esas realidades; se presentan como necesidades que demandan satisfac-
ción, lo cual además, se siente y se piensa como imprescindible para la subsistencia y
la buena marcha de la sociedad concreta en la que emergen esas cuestiones.
Se trata, como ya dije, no de una experiencia fría, mera conciencia de datos tal
y como ellos son. Se trata de otra cosa muy diferente. Se trata, diríamos, de una
conciencia caliente, de la conciencia de un drama. de la conciencia de conflictos,
de la conciencia de aspiraciones, de entusiasmos por ciertos ideales, del ímpetu de
determinados afanes, de determinados deseos; y se trata, al mismo tiempo, de la
conciencia dolorosa de penurias, de desvalimientos, de dolores, de desajustes, de in-
quietudes. Y se trata también conjuntamente de un afán de certeza y seguridad que
vengan a aquietar las ansiedades de la incertidumbre y que alivien el dolor de la
inseguridad. Pero todo eso no de cualquier manera, sino precisamente de acuerdo
con Jo que se considera como exigencias de justicia.
Así pues, se trata de una experiencia cuyos datos son variados, pero todos ellos
en estrecho entrelace: de datos de realidades sociales; de datos dentro de esas reali-
dades los cuales consisten en sentimientos de escasez, a veces de carencia, en apuros,
en dolores. en protestas, en anhelos, en afanes, en programas, en intuiciones de
justicia en las personas afectadas. Es decir, se trata de ideas de justicia en los sujetos
52
,, . ' " . , ~
LA EXPERIENCIA JURiDICA
principales de esa experiencia -por ejemplo, en el legislador y en el juez-; del
choque de intereses contrapuestos entre individuos, entre individuos y grupos, entre
grupos diferentes --en ocasiones, de unos intereses que parecen legítimos y de otros
ilegítimos; pero, en otras ocasiones, entre dos o más intereses legítimos, aunque no
puedan ser satisfechos por completo todos ellos. Se trata también del peso propio
de determinadas realidades sociales, por ejemplo, de algunos hechos económicos que
siguen sus propios mecanismos, °de la influencia de añejas tradiciones, o de la
inercia de ciertas rutinas; de hechos de la naturaleza humana real, en sentido empí-
rico, biológico y psicológico; etc.
En suma, se trata de la experiencia de problemas prácticos de convivencia y
cooperación interhumanas, erizados de dificultades; problemas que demandan un
tratamiento adecuado, y una solución, al menos relativamente satisfactoria, de acuer-
do con pautas de justicia, conforme a criterios valoradores. Esos problemas prácticos,
por ser tales, en tanto que tales, consisten en colisiones, en disputas que requieren
ser solventadas prácticamente; y precisamente ser solventadas de modo ejecntioo, es
decir, no tan sólo ser resueltas en el plano de la teoría, sino al nivel de la práctica
en la realidad efectiva, de modo terminante y perentorio. de manera firme y deci-
soria, impositiva.·
Es en la cuenca de esa experiencia en donde, en términos generales" se engendra
la producción de todo Derecho. Y es esa experiencia la que en cada caso opera como
estímulo para producción de cada una de las normas jurídicas -lo mismo de las
leyes, que de los reglamentos, que de las cláusulas de los contratos, que de las sen-
tencias judiciales y de las resoluciones administrativas.
Esa experiencia jurídica es no sólo el conjunto de estímulos que suscitan la pro-
ducción del Derecho, tanto de las leyes o normas generales, como asimismo de las
normas individualizadas en las sentencias judiciales y en las resoluciones adminis-
trativas. Es además también el sugerirniento que implican los programas o ideales
estimativos concretos, ideados por el filósofo o adoptados por el político, o sentidos
por las gentes populares.
Esta constatación contribuye a reafirmar y a proycctar nuevas luces sobre la tesis,
que cada día obtiene renovada y más extensa adhesión, de que las operaciones men-
tales del legislador, del juez y del jurisconsulto no constituyen un pensamiento
sistemático deductivo, no se desenvuelven por la vía de la inferencia silogística, antes
bien, por el contrario, constituyen un pensamiento sobre problemas. Es decir, el ju-
risconsulto, el legislador y el juez, tienen que habérselas con un pensamiento que no
parte de unos primeros principios como premisas, para extraer consecuencias, sino
que, por el contrario, arranca del análisis de problemas prácticos suscitados por la
vida social. Ese pensamiento del jurisconsulto analiza tales problemas en cuanto a
todos los factores y todas las dimensiones que ellos contienen; los pondera mediante
el examen de los diferentes argumentos contrarios que las partes interesadas aducen;
los valora a la luz de criterios de justicia y de prudencia; y trata de hallar la solu-
ción que sea, a la vez, la más justa -inevitablemente en términos limitados- la
más prudente y la más viable, habida menta de todas las circunstancias que concurren
en tales problemas. Esas circunstancias son diversas en cada situación social, y, acle-
EL PENSAMIENTO SOBRE PROBLEMAS
53
más, san cambiantes. Eso es 10 que hicieron los más grandes jurisconsultos de todos
Jos tiempos; y es lo que el jurisconsulto debe hacer.
Cierto que. en los siglos XVIII y XIX, por influencia de la fascinante sugestión del
pensamiento matemático, muchos quisieron construir el Derecho y la jurisprudencia
como algo parecido a la matemática. como una especie de sistema rigorosamente
deductivo. Pero ese desvarío ha caído hoy en día en total descrédito; y las mentes
más lúcidas en el campo del Derecho, sostienen que la elaboración de éste no puede
-no debe- producirse desde arriba hacia abajo, es decir. partiendo de unos pri-
meros principios que supuestamente lo contienen todo en embrión, para sacar de ellos
consecuencias por las vías estériles de un deducrivismo formalista. La dirección que
se debe seguir es inversa: partir de la conciencia de los problemas reales para hallar
respecto de éstos las soluciones mejores, las que aporten una mayor dosis de segu-
ridad, un mejor contenido de justicia, una satisfactoria eficacia, un prudente trata-
miento de las cuestiones de la convivencia y cooperación sociales.
A continuación, procederé a destacar y analizar los más importantes componentes
de la experiencia jurídica: los principales factores que mueven la producción del
Derecho, y las principales condiciones que circunscriben y limitan e s ~ producción.
3. LA URGENCIA Y EL DESEO DE PAZ Y DE ORDEN
En términos generales y habitualmente, los seres humanos apetecen que exista
paz en las relaciones con sus semejantes, para lo cual es preciso asegurar una dosis
razonable de orden en el desarrollo de la sociedad. Las gentes desean no ser objeto
de agresiones por parte de sus semejantes; desean que éstos no se interfieran vio-
lenta o impositivamente dentro de la esfera de su vida privada; y asimismo sienten
la urgencia de que el prójimo aporte las conductas de cooperación necesaria. Asimis-
mo queremos conocer, en nuestras reTaciones interhumanas, lo que estamos facultados
a hacer sin miedo a' ser objeto de sanciones coercitivas; además conocer aquello de
lo cual debemos abstenernos; y conocer qué índole de comportamientos podemos
esperar habitualmente por parte de las gentes con las cuales entramos en contacto o
relación. Y queremos tener la seguridad o garantía de que todo eso se realizará
o cumplirá.
Hay en efecto una básica urgencia de orden y de organización social, que son
las condiciones necesarias para conservar una vida pacífica.
Hay una efectiva conexión entre el Derecho y la búsqueda de orden y de regu-
laridad en las relaciones interhumanas. Tal conexión se manifiesta en el desarrollo
de las costumbres, y en el tesón con el cual esas costumbres son observadas, espe-
cialmente en sociedades primitivas; en la tendencia al legislar y al codificar preceptos
jurídicos, por lo menos en ciertas áreas del Derecho; en el referirse a los preceden-
tes; y en el esfuerzo por dar una directriz firme a la acción política y jurídica, adop-
tando para ello una "ley básica", una constitución, que defina los elementos y las
estructuras fundamentales de la organización política y social. De modo más o menos
acertado, los seres humanos siempre y por doquier han creado unidades de organi-
zación social, tratando de evitar el caos q u ~ es el efecto de la ausencia de regulación.
· ' ~ ' e · ' . · · ' · " ·
LA URGENCIA DE PAZ Y DE ORDEN
La urgencia, que los seres humanos sienten, de paz, orden. regularidad y pre-
dictibilidad en el desarrollo de los procesos sociales y de la acción de gobierno, ex-
plica la característica normativa de la regulación jurídica; y, precisamente, de una
nonnatividad inexorable, impositiva, esto es, coercitiva.
Valiéndose del Derecho, claro, se entiende del Derecho positivo, los seres huma-
nos intentan configurar la realidad social, es decir, estructurar firmemente la vida
de la colectividad, para conseguir, mediante esto, una seguridad social. esto es, una
situación firme, que a la vez libere y proteja al individuo frente al peligro de un
caos en la sociedad. Por eso, la obediencia al Derecho está estrechamente vinculada
COn la idea de la protección y de la garantía de seguridad en la vida social.
La.perentoria necesidad de dominar o superar la lucha de todos contra todos.
que constituye una amenaza latente y que se produciría, si no hubiera una regulación
coercitiva, la urgencia de reemplazar ese caos por un orden pacífico que asegure
la vida de 'todos, es el primer resorte que incita a la producción de Derecho.
El orden social pacífico no es algo que por sí mismo tenga forzosamente que
existir. Por el contrario, puede lograrse regularmente tan sólo en la medida en que sea
impuesto, El Derecho cumple Con la función de ligar coercitivarnerite al individuo
a que lo obedezca.
El Derecho, a cambio de la protección que suministra, impone el deber de cum-
plirlo, pues sólo de esta manera se garantiza un orden social pacífico.
Claro que la existencia de un orden social meramente pacífico y garantizado no
es suficiente. Se requiere, además, que ese orden social pacífico corresponda a unos
principios éticos, .a unas pautas de justicia. a unos valores fundamentales. Pero de
ese punto me ocuparé más adelante en este mismo capítulo, y también en la parte
del presente libro dedicada a la estimativa jurídica, en la cual desenvolveré con am-
plitud y detalle el tema de los valores en los que el Derecho debe inspirarse.
4. DATOS ANTROPOLÓGICOS
En el Derecho, y, por consiguiente, en la producción del mismo, intervienen fac-
tores antropológicos de muy variada índole.
Por de pronto, hay un hecho básico, fundamental, consistente en la conciencia
que el hombre tiene de ser un sujeto que ha de tomar decisiones, eligiendo entre el
repertorio de posibilidades y de potencialidades, que le depara el mundo, en el cual
y con el cual está, en cada uno de lo!',!"momentos de su vida.
Esas decisiones, el ser humano las tiene que tomar para el intento de resolver
las necesidades de todo género que le agobian. A diferencia de lo que sucede con los
animales, a los que la Naturaleza ha provisto con mecanismos automáticos para la sa-
tisfacción de sus necesidades, esto es, can instintos, el hombre propiamente no tiene
instintos. Dicho sea incidentalmente, pues éste no es el lugar adecuado para desen-
volver tal punto, lo que por error se solía habitualmente llamar instintos del hombre,
no son en verdad, instintos, sino tendencias, impulsos, apetitos, hábitos, etc. La dife-
rencia entre todo esto, por una parte, y, por otra, los instintos es la siguiente. Los
instintos constituyen formas constantes, iguales. estereotipadas y automáticas de con-
LA URGENCIA DE PAZ Y DE ORDEN
ducta, producidas por una especial y permanente disposición de unos protoplasmas
nerviosos. los cuales determinan. mecánicamente y siempre, un igual tipo de compor-
tamiento (por ejemplo, el tipo de nido construido por las aves de la misma especie).
Por el contrario. las tendencias o impulsos, verbigracia, la tendencia de autoconser-
vación, originan conductas muy variadas. Así. origina que al sentirse un sujeto en
peligro. ponga en práctica diversos comportamientos. según cual sea la amenaza: así.
correr escapando de una fiera; defenderse a golpes o con armas contra una agresión;
moverse para flotar, cuando cayó al agua; huir por una ventana, cuando se .produce
un incendio en el edificio en que estaba; etc.
El hombre no tiene instintos; pero está dotado de imaginación para afrontar por
sí mismo los problemas con los cuales tropieza, y para intentar resolverlos por sí
propio o con la ayuda de sus prójimos.
Esa peculiar característica del hombre le pone en la siruación de tener que elegir
entre las posibilidades que haya a su alcance en su mundo, para colmar sus urgen-
cias, para mitigar su desvalimiento, para suplir sus penurias.
Las honnigas y las abejas, por instinto, se agrupan según pautas constantes de
comportamiento. Los animales de la selva obedecen a las leyes causales del más fuer-
te. Por el contrario, los hombres se ven amenazados por los peligros inherentes a
una situación de anarquía; y, por otra parte, por los riesgos y las insuficiencias debi-
das a la falta de la cooperación indispensable de sus prójimos. Por virtud de la con-
ciencia de esos peligros y de esas penurias, elaboran Derecho, para satisfacer mediante
éste tales necesidades sentidas: la necesidad de pa>:, de orden, de certeza, de segu-
ridad, así como la necesidad de cumplir con valores más altos, como los de la justicia,
dignidad y autonomía de la persona, igualdad, bienestar general, ete.
Añádase a esta observación otra, no menos importante: la de que el hombre, a
diferencia de los demás animales, es capa>: de prever el fururo y, sobre todo, de pre·
ocuparse por éste; tal actitud lo incita a producir Derecho. Nótese que, en fin de
cuentas, uno de los motivos radicales para producir Derecho es la conciencia de la
necesidad de regular el futuro de las relaciones sociales. Al fin y al cabo, cuando
se piensa que se está regulando el presente, lo que se hace en verdad es regular un
futuro. aunque éste sea muy inmediato, muy próximo, pero, en fin de cuentas, futuro.
Los puntos que acabo de mencionar son temas fundamentales de la filosofía de
la vida o existencia humana. Pero yo no los he tratado así, en este momento. como
tales. Me he limitado a mostrarlos como datos de experiencia inmediata, que es lo
que importa en el contexto de este tema.
5. EL SENTIMIENTO JUJÚDICO
Otros datos de la experiencia jurídica inmediata están constituidos por manifes-
taciones de lo que se llama el "sentimiento jurídico".
Pero esta expresión "sentimiento jurídico" cubre diferentes hechos, o sea, tiene
diversas acepciones. Entre otros hechos, estas palabras "sentimiento jurídico", han
sido empleadas para designar:
4) Un sentimiento de respeto para el orden establecido.
56 EL SENTIMIENTO JURÍDICO
b) Un sentimiento de reconocrrmento y de respeto para las personas, posesiones
y esfera de acción de los prójimos.
e) También el vehículo emocional que nos indica lo que debiera ser en algún
problema de regulación de la convivencia y de la cooperación interhumanas,
d) La reacción emocional contra actos, decisiones y normas que sentimos como
algo injusto, que nos ofende y agravia, sea a uno mismo, sea a algún prójimo -por-
que en este segundo caso, cuando se trata de que la víctima es otra persona, por
simpatía, por solidaridad humana, el ultraje contra ella cometido lo experimentamos
en alguna medida como afrenta .que también n05 afecta a nosotros mismos.
De la acepción d), de la que significa lo que se ha !lamado "reacción emotiva
contra la injusticia", me ocuparé un poco más adelante; así como también aclararé
la acepción c), íntimamente conexa COn el sentido de la injusticia, pues éste es el
camino que lleva a sentir lo que debiera ser, en lugar de lo que es. Entonces, expon-
dré con amplitud estos temas, el segundo de los cuales será objeto de estudio además
en la parte de este libro dedicada a la estimativa jurídica o teoría de los valores
jurídicos.
Pero, en todo caso, me parece oportuno mencionar aquí esos varios tipos de he-
chos emocionales, todos ellos, pues los mismos constituyen experiencias de datos, que
intervienen en la producción del Derecho a todos los niveles ---desde el plano legis-
lativo al de las decisiones jurisdiccionales. Pues resulta patente que esos sentimientos
desempeñan algún papel, ordinariamente de importancia, no s610 en la gestación del
Derecho, sino también en el desarrollo y en la evolución de éste.
Adviértase respecto de todas esas variedades de sentimientos juríd iros, que cada
una de ellas constituye una emoción portadora de un complejo de varios ingredien-
tes, principalmente, aunque no de modo exclusivo, de componentes de valoración,
de modo especial, de estimativa ética.
Advirtamos aquí que no se intenta, en modo alguno, fundar la estimativa o axio-
logia jurídica, esto es, la valoraci6n jurídica, sobre la base de un sentimiento; pues
el mero hecho de una emoción no puede cimentar doetrinalmente el criterio de la
justfcia y de los demás valores por ésta implicados (dignidad de la persona humana,
libertad, igualdad, seguridad, bienestar social, etc.). En el lugar oportuno mostraré
cómo esas reacciones sentimentales constituyen el vebícslo para el conocimiento de
los valores jurídicos; pero esas emociones no son los valores jurídicos. ni éstos se
reducen simplemente a mecanismos sentimentales. La justicia o la injusticia será lo
mentado por ese sentimiento; pero no será de ningún modo un mero resorte psicoló-
gico de carácter emocional.
Sin embargo, a pesar del comentario que acabo de bosquejar, por otra parte es
cierto que puede decirse que los hombres en general, al menos la mayoría de ellos,
manifiestan un sentimiento jurídico, y sobre todo una intuición de aquello que es
injusto, así como también, aunque en menor medida, de lo que es justo. Este aserto
es simplemente un dato de la experiencia jllrídica; es un hecho de experiencia Inti-
roa, que actúa como un factor en la elaboración y en la transformación del Derecho.
Encapsuladas dentro de las manifestaciones del sentimiento jurídico, y especial-
mente del sentimiento que hace presente la injusticia y la justicia, van estimaciones
EL SENTIMIENTO JURimco 57
intelectuales y juicios de razón, que pueden hallarse intrínsecamente justificados, esto
es, principios éticos básicos que aparecen como evidentes, sobre relaciones de con-
vivencia y de cooperación.
El sentimiento jurídico funciona como un medio para el hallazgo del Derecho
justo: es decir, como vehículo de una intuición O de un juicio del criterio estimativo,
que tiene intrínseca validez. La mera existencia de ese sentimiento jurídico no tiene
fuerza creadora de Derecho; pero permite enjuiciar las normas del Derecho positivo;
y suministra una guía o inspiración, sobre todo para corregir desviaciones y distan-
ciamientos frente a lo requerido por la justicia.
6. EL "SENTlMtENTO DE LA INJUSTICIA"
Aunque este tema del sentido de /4 injusticia tiene muchos antecedentes, anejos,
en el pensamiento antiguo, medieval y moderno, y más próximos en el siglo XIX, ha
sido reactualizado con mayor finura y profundidad en la teoría contemporánea del
Derecho."
La mayoría de las gentes en el .curso de sus vidas han' estado expuestas a una
acción de otros, la cual experimentaron como una afrenta a su sentido de justicia.
Puede haber sido un acto del padre O de un maestro; o una iniquidad cometida
contra uno mismo, o contra un pariente o amigo, por un funcionario administrativo;
o, el fallo de un juez que afectó indebidamente sus intereses personales o su pro-
piedad; o el haber sufrido una·guerra injusta; o el haber sido privado de la autonomía
personal o de las oportunidades para trabajar y ganarse la vida; o el haber contem-
plado discriminaciones desfavorables contra extranjeros, o contra los fieles de otra
confesión religiosa, o contra los miembros de una determinada estirpe étnica; o la
existencia de leyes que distribuyan inicuamente las cargas fiscales, o de leyes que
favorezcan de modo indebido e infundado los intereses especiales de ciertos grupos;
o el perjuicio causado por la sentencia de un juez venal que se dejó sobornar; o la
imposición de penas crueles por leves contravenciones a reglamentos secundarios; O
el hecho de no recibir la remuneración equitativa por el trabajo realizado; etc.
En todo esos casos y en el sinnúmero de otros análogos. surge el sentimiento de
agravio por la injusticia. Tal "sentido de la injusticia" consiste en el hecho, dado
de manera inmediata en nuestra conciencia, de reaccionar frente a una situación in-
justa. Se trata de un hecho dinámico y, a la vez, impregnado de un calor emocional
de repudio e indignación. Como efecto de un conjunto de múltiples y muy variados
factores, acontece frecuentemente que es difícil obtener la intuición inmediata de la
justicia, mejor dicho, de la solución justa para un determinado problema legislativo
o judicial. Pero, en cambio, suelen ser hechos inmediatos en la conciencia las reac-
ciones simpáticas de ultraje, horror, repugnancia, resentimiento y cólera, contra
aquellos actos en los cuales se siente o experimenta de un modo directo la presencia
de la injusticia.
1 Véase: CAHN, Edmond, Tbe Sense el lnjustice, New York University Press, 1949; Bo-
DENHEIMER (Edgar ) Treaüse on [estire, Philosophical Library, New York, 1967.
58
· .-;,' ~ " ..
EL SENTIMIENTO DE LA INJUSTICIA
La Naturaleza nos ha equipado a todos los hombres para considerar la injusticia
cometida contra uno mismo, o contra otro, COmo una agresión personal. Mediante
un sentimiento, que parece misterioso y mágico, pero que surge patente como un
hecho dado de manera directa, mediante el hecho de un intercambio imaginativo,
cada quien se proyecta a sí propio en la persona del otro, no meramente por piedad
o compasión, sino con el vigor de un fenómeno de autodefensa, La injusticia se
siente de una manera directa COmo un asalto, como una trampa. Y el sentido de la
injusticia es un dato que opera como instrumento por cuya virtud el hombre descu-
bre e! ataque y se prepara a la defensa. En ese "sentido de la injusticia" se da una
mezcla indisoluble de sentimiento y. razán. Sin la razón, tal sentimiento seria algo
ciego, incapaz de servir a la causa de -la justicia y del bien común. Pero además de
la razón, que está latente y puede ser descubierta después por e! pensamiento, hay,
ante todo, el hecho de una experiencia emocional -íntima, cálida-, el hecho de
una experiencia dolorosa inmediata, por cuya virtud el hombre descubre el ataque y
se prepara para la defensa.
Entre los múltiples contenidos de! sentido de la injusticia figuran las reclamacio-
nes de la dignidad humana, las exigencias de autonomía de la persona, los requerí-
mientes de igualdad, la toma en consideración de los méritos y de los deméritos, la
adjudicación debida, la limitación del gobierno a sus funciones propias sin ínterfe-
renda con las vidas personales de cada ser humano, el cumplimiento de las expecta.
tivas, comunes, la satisfacción de las necesidades perentorias, etc.
A este respecto, urge que nos demos cuenta -de que e! ser humano es afectado
por e! Derecho de Tres maneras:
A) En tanto que es salvaguardado, defendido y regulado día a día por normas
jurídicas, que protegen su vida, su integridad física, sus posesiones, su trabajo, su
libertad, ele.
E) En tanto que es objeto o sujeto de! mecanismo jurisdiccional, por ejemplo,
al Ser acusado de la comisión de un delito, o al iniciar un pleito civil, o laboral, O al
ser demandado en un litigio.
e) Y, en la medida en que viva bajo un régimen democrático, en tanto que
puede ejercer alguna influencia en la configuración de! Derecho, propugnando re-
formas, afirmando intereses de grupo, o emitiendo su voto en las elecciones; asi como
asumiendo y respaldando la responsabilidad de aquellos actos que sus representantes
realicen, en nombre y por cuenta de la autoridad del pueblo,
En la parte de! presente libro dedicada a la estimativa jurídica, plantearé e! tema
sobre la objetividad de los valores. Pero no estará de más el hacer resaltar ahora
el hecho de que en muchos casos se percibe a primera vista y de manera indispu-
table la injusticia de determinados imperativos injustos, sin que para ello sea nece-
sario ningún razonamiento ulterior. Veamos algunos ejemplos, que no son producto
de la imaginación, antes bien están tomados de la realidad monstruosa de los Estados
totalitarios. He aquí algunos de esos ejemplos de normas evidentemente de mons-
truosa injusticia: "debes levantar falso testimonio contra tu prójimo"; "debes levantar
falso testimonio para favorecer 'a otra persona o a ti mismo"; "el más fuerte tiene
siempre razón"; "estás autorizado a tratar lo igual como desigual; y lo desigual como
EL SENTIMIENTO DE LA 59
igual"; "los totalmente ignorantes deben instruir a los cultos"; "estás autorizado a
ejercer funciones para las cuales notoriamente no tienes capacidad"; "debes hacer
más de lo que efectivamente puedes"; "los jueces deben proceder con parcialidad
partidista"; "debes exterminar a quien piense de modo diferente a como 10 haces
tú"; "para el mejor servicio de los intereses de la economía nacional, se debe esta-
blecer la esclavitud y campos de trabajo forzado, a cuyo régimen serán sometidos los
disidentes de la política oficial"; "delatarás a tu padre, a tu esposa y a tu hijo, cuan-
do éstos sean hostiles al gobierno"; "sancionarás con restricciones de libertad a quie-
nes profesen una determinada fe religiosa"; y tantas y tantas atrocidades más como
se han producido en la historia, y como todavía perduran, incluso agravados, en los
regímenes totalitarios.
7. DATOS BIOLÓGICOS
En la realidad, el Derecho está condicionado y está influido por fenómenos y
factores biológicos. Esto es así, forzosamente, quiérase o no. Por eso en el plano va-
lorador, y en la formulación de los ideales jurídicos, o sea en la formulación de los
programas de Derecho justo. se debe tomar en cuenta esas condiciones y fuerzas
biológicas.
Si el hombre no perteneciese al género de los mamíferos, antes bien a otro gé-
nero zoológico, si el hombre se multiplicara de manera semejante a la de las abejas
o a la de los peces, o si la proporción entre hombres y mujeres fuese muy diferente
de lo que en realidad es; si los recién nacidos se pudieran alimentar a sí propios al
corto tiempo de nacer, entonces, la vida social, en su conjunto, tendría una configu-
ración radicalmente diversa de las varias que ha tenido, tiene y puede tener.
Ninguna ordenación jurídica puede prescindir .de tomar en cuenta los hechos
básicos de la vida biológica -el nacimiento, la muerte y las necesidades de la exis-
tencia física. El hombre necesita alimento. vestido y protección, frente a las incle-
mencias de la Naturaleza y frente a sus enemigos.
Además, hay otros cuatro hechos biológicos que ejercen -y deben ejercer- una
influencia en la configuración del Derecho. Esos cuatro hechos son: la diferencia
entre los sexos; la reproducción; la diferencia entre las edades; y la herencia de cier-
tos caracteres físicos y mentales.
En cuanto a la diferenciación sexual. aunque hoy en correcto juicio de valor o sea
de estimativa jurídica, reconozcamos y proclamemos que debe haber igualdad de los
derechos políticos. civiles, etc., de las mujeres y de los varones. sin· embargo. la
dualidad de los sexos tiene y debe tener algunas consecuencias jurídicas. Por ejem-
plo: el matrimonio podrá contraerse sólo entre personas de diferente sexo; única-
mente para las mujeres debe haber en materia laboral la protección del embarazo
(vacaciones pre-parto y post-alumbramiento). De la diferenciación sexual dimana
además la existencia de la familia. Y' la protección a ésta debida.
La diferencia entre las edades es la base para establecer diferencias de capacidad
entre menores y mayores de edad; también, consiguientemente. para instituir la pa-
tria potestad, para el deber de los padres de alimentar 'y educar a los hijos menores.
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60 DATOS BIOLÓGICOS
la convicci6n -más o menos correcta, según los casos- de que algunos de los
caracteres de los padres, muchos o pocos, se transmiten por herencia a los hijos, ha
constituido uno de los fundamentos aducidos para el Derecho sucesorio.
Por virtud de los condicionamientos biol6gicos, las relaciones entre el padre y la
madre no deben consistir en una convivencia meramente transitoria; antes bien, cabe
decir que, aparte e independientemente del carácter sacramental que la religión otor-
gue al matrimonio, la relaci6n entre los cónyuges, por razón de su propia índole,
debe constituir una comunidad duradera, especialmente, por consideración a los hijos.
Los pediatras, los psicólogos y los pedagogos, han comprobado que no sólo los
lactantes y los niños de corta edad, sino también los adolescentes, necesitan, para
desarrollarse de manera sana, tanto el cuidado materno como el paterno.
Otro condicionamiento físico y biológico del Derecho consiste en el hecho de
que la vida no puede subsistir, si no san satisfechas las necesidades de alimentación,
vestido y vivienda, por lo menos en el grado indispensable.
Algunas de las limitaciones que se imponen al poder del legislador humano se
hallan establecidas por la constitución física y psíquica del hombre. La Naturaleza
exige del hombre una cierta dosis de alimento y de sueño; y la Naturaleza lo ha do-
tado con las tendencias de autoconservación y de propagación. Por 10 tanto, se puede
decir, por ejemplo, que serían de imposible cumplimiento las leyes que estableciesen
una jornada de trabajo de veinte horas, las que prescribiesen una dieta de hambre,
las que prohibieran de modo general y en absoluto el contacto sexual entre varones
y mujeres.
8. ÜTROS FACr'ORES y CONDICIONES MENTALES
Además de las manifestaciones del sentimiento jurídico que ya relaté, especial-
mente del sentido de la injusticia y de la justicia, hay otros fenómenos psíquicos,
algunos de dimensión constante y otros circunstanciales y contingentes, que funcio-
nan como condiciones o factores en la elaboración del Derecho.
A pesar de la historicidad humana, y de las consiguientes variaciones en la mente
de los hombres, éstos tienen mecanismos psíquicos constantes: resortes emocionales,
impulsos, apetitos, tendencias, inclinaciones, afanes, etc. Pues bien, la consideración
de todos esos factores puede venir en cuestión para explicar las conductas humanas
que gestan el Derecho, las que lo reforman, las que lo cumplen y las que lo sosla-
yan o lo infringen.
Pero, en" este punto, urge advertir que no pocos fenómenos humanos, persistentes
a lo largo de mucho tiempo, no son, como se había creído, efectos de la Natura-
leza, sino que, por el contrario, son tan sólo productos circunstanciales de la educa-
ción, del medio socio-cultural, del' ambiente colectivo, en suma, productos de la
historia, los cuales pueden cambiar cuando se transforman los hábitos suscitados por
el contorno, o cuando se modifica éste.
En un estudio general de los factores psíquicos en su relación con los hechos
jurídicos, cabe hacer un análisis de las representaciones mentales que intervienen
básicamente en la génesis y en el desenvolvimiento del Derecho. Aparte y además de
OTROS FACTORES Y CONDICIONES MENTALES 61
las proyecciones del sentido de la injusticia y de la justicia, hay que mencionar otros
hechos mentales, algunos de ellos próximos a aquel sentido, y otros dotados de una
relativa independencia. Así, por ejemplo: la representatián mental del derecho mb-
[etioo o conciencia de estar autorizado a; la representación y emoción del mérito
y del demérito; el sentimiento de culpa, etc. Todas esas representaciones y emociones
jurídicas son factores que influyen, en mayor o menor medida, sobre la formación
del Derecho, sobre los procesos de organización jurídica, así como también juegan
un papel en el cumplimiento y en la infracción de las normas.
Uno de esos factores psíquicos, que tienen a la vez dimensión de representación
mental y de sentimiento, es la convicción de "estar autorizado a", de estar autorizado
a hacer u omitir un determinado comportamiento; y también, a reclamar o exigir de
otra persona algo, cierta cosa, o cierta conducta. Este factor consiste en la conciencia
de tener un título o una pretensión suficientemente fundada respecto de la conducta de
los demás, sea para que ellos respeten la autonomía del propio comportamiento, sea
para que hagan o dejen de hacer algo especial y concreto con respecto a uno mismo.
Especialmente se debe mencionar el "sentimiento de lo merecido". Se trata de la
noción del mérito -así como de la inversa, de la del demérito. El sentido de lo me-
recido es una noción estimativa de carácter ético, que no está necesariamente ligada
a instituciones, normas y prácticas jurídicas de Derecho positivo, y que, además,
constituye un componente de la justicia. Y esta noción tiene una importancia decisiva
en la formación del Derecho, lo mismo de sus reglas generales, que de sus decisio-
nes individualizadas. "Lo merecido" no se limita a castigos y recompensas, sino que"
comprende otros varios objetos.
Por de pronto, cabe decir que el sentimiento de lo merecido se presenta como
una especie de sentirse en posesión de un fundamento para que a uno se le reco-
nozca algo, algo que se le debe; es decir, que es adecuado y correcto que se le atri-
buya algo como propio; que hay razón para que reclame eso; o, en suma, que eJO
debiera serle atribuido, porque él reúne las cualidades o los requisitos pertinentes para
ello. Eso que "se le debe reconocer cama propio", puede ser una cosa, o una con-
ducta propia, o un comportamiento ajeno, o un determinado trato.
Analizando la significación de ese sentirse como mereciendo algo, hay que cons-
tatar además que esto se funda sobre el hecho de poseer algunas características, o
sobre el hecho de una previa conducta realizada, o sobre el hecho de hallarse en una
cierta situación. Esto es, para el merecimiento, para merecer algo, tiene que haber
alguna razón, algún fundamento, por cuya virtud se estima que existe un mérito.
Intuitivamente se ve con autoevidencia, que "merecimiento sin base" sería tan
absurdo' como un cuadrado redondo o un hielo ardiente.
Ahora bien, adviértase que el área del merecimiento, del mérito y del demérito,
es más extensa que el ámbito de lo jurídico. En efecto, el campo del merecimiento
.comprende no sólo aquello cuya atribución debe ser garantizada por el Derecho, sino
que abarca también otras zonas de la vida, como la afectiva, por ejemplo: ser co-
rrespondido en cuanto al cariño mostrado a otra persona; ser tratado por otros con
la misma amabilidad que se tuvo para con éstos; merecer la gratitud por favores
hechos o por generosidades mostradas.
r-......
62
-t
EL SENTIDO DEL MERECIMIENTO
Hay zonas en las cuales el merecumento se presenta de un modo relativo o en
grados, es decir: tener la conciencia de merecer algo (por ejemplo, un puesto o un
cargo) más que otra persona, la cual aunque tenga méritos, éstos son menores.
Con respecto al demérito, hallamos la emoci6n de resentimiento, es decir, el sen-
tir y pensar que es necesario, que es urgente, castigar a los sujetos de determinadas
conductas injustas. Se trata de un sentimiento de vindicta. Claro que desde el punto
de la filosofía moral, se dirá, con razón, que el apetito de venganza es censurable. De
acuerdo. Pero este juicio valorativo desde el ángulo moral no suprime en absoluto
un hecho normal en el ser humano: no suprime el hecho de que ante un acto de
injusticia, y por el dolor que éste produce, directamente (en la víctima) o indirec-
tamente (por vía simpática en las demás personas), ese resentimiento o afán vindi-
cativo, por muy condenable que resulte desde el puntó de vista moral, constituye
efectivamente una realidad inextirpable, por lo menos inextirpable en la mayoría de
los componentes de una sociedad. Y no se trata tan s610 de una realidad cualquiera,
antes bien de una realidad muy poderosa, la cual constituye un importantísimo factor
en la elaboración del Derecho, y sobre todo del Dererho penal. Tanto, que ese fac-
tor es uno de los supuestos reales para la existencia de sanciones jurídicas punitivas.
y es no sólo uno de los factores reales que efectivamente condicionan la existencia
del Dererho penal sino, que, además, actúa en alguna medida como regulador de la
mayor o menor gravedad de las penas. Es decir, las penas han de tener la gravedad
que sea suficiente para satisfacer .ese deseo vindicativo del pueblo; y no deben exce-
der esta medida, porque en tal caso el pueblo las repudiaría.
El reconocimiento de este hecho no implica de ninguna manera olvidar que en
el señalamiento legislativo de las penas, y en la individualización singular de éstas,
deben intervenir ·mensuras de justicia. Por supuesto que sí. Pero 10 que estoy seña-
lando ahora es otra cosa: es el hecho de que ante una conducta experimentada cómo
una agresión injusta, las gentes reaccionan con un sentimiento vindicativo.
Ahora bien, la existencia de esos factores constantes no da lugar de ningún
modo forzosamente a que en todas partes y en todos los tiempos se formen con-
figuraciones jurídicas iguales o análogas; ni tampoco da Jugar a que haya leyes
generales de evolución d ~ l Derecho que cubran el panorama de la historia uni-
versal de éste.
Por el contrario sucede que, a través de múltiples azares y por virtud de muy
variadas combinaciones de los muchos factores que intervienen en la creación y en
el desarrollo del Derecho, surgen diversas normas y diferentes instituciones jurídicas.
Añádase al hecho de los diferentes factores y de las varias combinaciones que inter-
vienen en la formación del Derecho, otro hecho de enorme alcance, a saber: la ínter-
vención del libre albedrío humano, dentro de los límites en los que éste se da.
Pero claro que el arbitrio legislativo está restringido por un sinnúmero de con-
diciones impuestas por la realidad, las cuales determinan la posibilidad y la viabili-
dad, o la imposibilidad o no viabibifidad, de los proyectos jurídicos. Son las con-
diciones y los factores de la naturaleza humana y de la realidad social, de ésta en
términos generales, pero además de ésta en cada una de sus concreciones particulares
en el espacio y en el tiempo.
OTROS FACTORES MENTALES 63
Deben ser subrayadas además otras limitaciones que aparecen impuestas por la
razón de los seres humanos, que, al igual que los componentes físicos y emotivos,
forma parte integral de la naturaleza humana.
Así, los antropólogos contemporáneos están de acuerdo en que ninguna sociedad
humana ha permitido libremente el homicidio dentro de un grupo organizado. a me-
. nos que haya habido alguna forma o algún pretexto de justificación; es decir. que
nunca ha permitido el homicidio de un modo indiscriminado y general, ·esto es, per-
mitido libremente el matar al prójimo. El permiso de matar indiscriminadamente
negando toda protección a las prospectivas víctimas y todo derecho de legítima de-
fensa haría imposible la existencia del grupo social, porque suprimiría el mínimum
Indispensable de solidaridad que es necesaria para la cohesión colectiva.
9. ALGUNOS DE LOS DESEOS SOCIALES BÁSICOS
·Certeramente la sociología contemporánea ha señalado y analizado en el ser hu-
mano una serie de tipos de necesidades,.afanes y deseos sociales básicos. que se mani-
fiestan, en mayor o menor medida, en todas las colectividades, y que constituyen
factores muy ,importantes en las relaciones y procesos entre los hombres. No es éste
el lugar pertinente para ocuparnos de todos esos tipos de deseos sociales básicos; pero
sí conviene indicar algunos de ellos que desempeñan un papel muy importante en la
creación, la vida y el desenvolvimiento del Derecho. Esos deseos que juegan una
función en el mundo de lo jurídico son los siguientes:
A) Deseos de seguridod. Debido al hecho de que el hombre se representa el
futuro y se preocupa por éste, las satisfacciones actuales no son suficientes, mientras
que se perciba el porvenir como incierto. Ese deseo de seguridad incita a la creación
y al desarrollo de técnicas para evitar el daño que los peligros de la Naturaleza .pue-
dan producir; para dominar las fuerzas de la Naturaleza can el fin de ponerlas al
servicio regular de las 'necesidades humanas; para garantizar unas buenas condiciones
de vida; para prevenir enfermedades y para curarlas, etc. Ahora bien, .tales deseos de
seguridad llevan también -y esto lo que importa subrayar aquí- a buscar el am-
paro .del grupo social mediante normas e instituciones de Derecho positivo. En efec-
tu. el deseo de seguridad es uno de los motivos radicales que lleva al hombre a
producir Derecho positivo, gracias al cual pueda, hasta cierto punto, estar cierto y
garantizado respecto de la conducta de los otros. y sepa a qué atenerse respecto de 10
que uno pueda hacer en relación con ellos, y de lo que ellos puedan hacerle a uno.
B) Deseos de nuez/aJ experiencias y de progreso o mejora. :estos son deseas de
signo contrario a los de seguridad. Ocutre que, en este aspecto, como en todos los
demás, la vida humana gravita hacia dos polos contrarios. Si, por una parte, el hom-
bre siente el ansia de seguridad, por otra parte siente también la curiosidad por las
novedades, la seducción de nuevas sensaciones, el aliciente de la aventura, el atractivo
de nuevas experiencias. el afán de fugarse de la rutina y del aburrimiento cotidia-
nos, el anhelo de progreso y de mejora, incluso la fascinación del peligro y de lo
desconocido. Por la apetencia de certeza. seguridad y garantía, se desea que el De-
recho sea estable. Pero, en virtud del afán de progreso y de mejora, se desea que
64
"". r',"
DESEOS SOCIALES BÁSICOS
el Derecho vdya transformándose de modo que cumpla cada vez mejor las exigencias
de los valores pertinentes y colme más satisfactoriamente las necesidades humanas.
e) Deseos de reconocimiento. Estos consisten en los deseos de ser tomado en
cuenta por los demás en lo que uno cree merecer; en el deseo de que los demás
reconozcan en uno determinadas cualidades; en el deseo de ser aceptado en ciertos
grupos o círculos; en el deseo de disfrutar la posición social que uno cree merecer.'
D) Deseos de aY/Ida. Se trata de deseos altruistas. Llevan a una persona a obrar
prontamente cuando ve a otra en peligro. Un soldado en la Primera Guerra Mundial
dio hasta la última gota de agua de su cantimplora a un enemigo moribundo en las
trincheras. Hay personas que se echan a un río frío y de corriente vertiginosa para
salvar la vida de un extraño que se está ahogando. Estos deseos llevan a hallar satis-
facción propia en la satisfacción que se proporciona a otros prójimos.
E) Deseos de ser libre y de autoaiirmarse. Ya el infante lucha por mover Ii-
brernente sus brazos y piernas. Al avanzar en la vida, va afirmándose en el adulto
el deseo de libertad,' de no ser constreñido. Salvo en los casos de primitivismo, el
cual lleva hacia 10 gregario, o en los casos de apocamiento, o en los casos en que una
mala educación monstruosa --como la impuesta en los Estados totalitarios- inculca
la regimentación uniforme, las personas de culturas adelantadas tienden generalmente
a desear la libertad y a autoafirmarse como seres individuales, cada uno diferente de
los demás.
F) Deseos de poder y deseos de obediencia. A menudo observamos que un vi-
goroso deseo estimulante de múltiples conductas de muchos individuos es el afán de
conseguir poder sobre sus semejantes, el anhelo de mando -c-directo o indirecto-e-
sobre sus prójimos, de prevalecer sobre éstos. Tal apetito de mando o poder es uno
de los motores de la política. Y tengamos en cuenta que el mando político es el prin-
cipal instrumento para la creación y la reforma del Derecho positivo.
Por otra parte, es también un hecho que no pocos experimentan una especie de
deseo contrario, la tendencia a obedecer, el afán de liberarse de tener que solucio-
nar por propia cuenta los problemas que se afrontan, a veces, incluso experimentan
un placer al someterse al mando de otras personas.
Al fin y al cabo, el hecho de que encontremos esos deseos opuestos -el afán
de mando y la propincuidad a la obediencia- no constituye nada asombroso. Pues es
característico de la humana existencia el que ésta se desenvuelva entre polos opuestos;
así, por ejemplo, entre el deseo de compnñla y el deseo de soledad; entre el anhelo
de seguridad y el apetito de nuevas experiencias; entre el placer de la vida tranquila
y la seducción de la aventura; entre la ambición de poder y el gusto de la obediencia.
Las luchas por el logro del poder, especialmente del poder político -<¡ue es el
poder que aspira a ser más fuerte que todos los otros poderes- suelen desenvol-
verse en muchos casos entre diferentes grupos y personas, por ejemplo: entre par-
tidos políticos; entre las varias clases sociales; entre diversos sectores de intereses
económicos; en ciertos lugares, entre estirpes étnicas; entre instituciones sociales en
competencia o en rivalidad; también, entre individuos que.... encabezan varias orgnni-
zaciones colectivas; o, dentro de un partido o de -unn entidad, entre varios individuos.
cada uno de los cuales aspira a prevalecer sobre los demás o n conseguir la jefatura
LOS FACTORES POLÍTICOS 65
tormal o efectiva; entre asociaciones profesionales; entre sindicatos; entre obreros y
campesinos; entre confesiones religiosas; entre institutos educativos; etc.
La mención del afán de poder nos lleva, como de la mano, a la consideración
de otro de los factores principales en el mundo del Derecho, a saber: el factor de
poder politico.
10. EL FACTOR DE PODER sot.rnco
En la realidad social, en la que se gesta y se desenvuelve el Derecho, uno de sus
componentes es el factor de poder político; y, ciertamente, éste es uno de los factores
de mayor volumen, de más vigorosa energía y de más largo alcance."
Con esta expresión, "factor de poder político" se cubren diversas realidades rela-
cionadas entre si. Por ejemplo: el hecho de que en toda sociedad hay establecida una
instancia de poder, que emite las supremas normas y las supremas decisiones, que re-
suelve los conflictos entre los fuertes y los débiles, entre los varios débiles y entre
los diversos fuertes. Esta instancia de poder político pretende ser no sólo muy fuer-
te, sino más fuerte que los muy fuertes.
Nos encontramos también con hechos de múltiples y variadas conductas por parte
de quienes desempeñan ese poder, para mantenerse en él; así como encontramos
también el hecho de actividades de quienes no poseen ese poder, encaminadas a con-
quistar tal poder. .
Tan importante es, y tanto alcance tiene el hecho del poder político, que un
orden jurídico existe como real, esto es, tiene efectiva vigencia, en la medida en
que sea apoyado, mantenido e impuesto por el poder político. El poder político es el
factor qlle da 110 sálo validez formal, sino también Iwuidad efectiva 'Y vigencia al
orden jurídico.
Haciendo una digresión incidental, parece oportuno subrayar que sería algo rna-
ravilloso que la validez formal y la vigencia o realidad efectiva de un orden jurídico
estuviesen fundadas sobre la justicia de ese orden jurídico, es decir, que dependieran
de la coincidencia de ese orden jurídico con las directrices ideales dimanantes de .los
valores objetivamente válidos. Pero eso es s6lo una fantasía -seductora desde Iue-
go--, que no tiene realidad. Las cosas no son así: es el poder político quien propor-
ciona realidad al Derecho positivo. Pero el paisaje no es tan tenebroso como se
pudiera tal vez creer a primera vista. Porque el poder político, normalmente, habi-
tualmente, no equivale a fuerza física, a simple violencia material, antes bien es la
resultante de un consenso social, es decir, de un asentimiento por parte de los obli-
gados. Esto es así, salvo los casos en que un pueblo es víctima de una agresión
perpetrada por: unos aventureros que consiguen encaramarse al mando político y ma-
nejar el aparato coercitivo que este mando posee.
El poder social predominante, o sea el poder político, es cosa muy distinta de la
fuerza fisica. Aun cuando el poder político opere resortes de fuerza corporal y
: Véase': FncHNER, Ericb, Recbtspbilosopbie, Soziologie una Metaph)'sik des RC(hJI, Tii-
bingen, 19%.
·' "\"1","
66 EL FACTOR DE PODER POLiTICO
rnecaruca, éstos no constituyen la raíz del mismo, sino meros instrumentos que ma-
neja el poder, precisamente por ser poder social predominante, ya que, de otro modo,
no los tendría a su disposición. En definitiva, el poder político se funda sobre fac-
tores mentales. No consiste puramente en la posesión de vigor corporal, de armas, de
dinero y de otros elementos materiales, sino en la obediencia de las personas que
manejen las armas y que acepten el dinero como medio de pago. Quien cuente úni-
ca y exclusivamente con la brutalidad de una fuerza material podrá cometer una
agresión contra un pueblo, y aun sostenerla durante 'algún tiempo, pero propiamente
no ejercerá un mando jurídico sobre ese pueblo.
Las cosas son al revés: el poder político, por el hecho de serlo real y efectiva-
mente, por mandar jurídicamente, dispone de toda la fuerza para imponer sus
normas a los rebeldes. Pero el hecho global de su mando, o, lo que es lo mismo,
el fundamento del sistema jurídico, del régimen como totalidad, no puede ser la
fuerza, sino que tiene que ser una adhesión de la comunidad popular. Para que
las órdenes que dicte el poder sean normas jurídicas, no basta con que tengan la
. forma de tales, y con que cuenten con el apoyo de la fuerza bruta detentada por
los que ocupan el poder. Es preciso, además, esencialmente, que esas normas, en
tanto que totalidad, es decir, en su conjunto, traduzcan una situación de norma-
lidad, de habilllalidad.
La raíz de la vigencia de un sistema jurídico no puede consistir en una mera
relación de fuerza bruta. Por el contrario, ·consiste en una resultante de las volun-
tades que forman la textura social. La más profunda raíz del mando jurídico no
es la fuerza material. El mando jurídico tiene a su disposición la mayor concentra-
ción de poder y de fuerza que' hay en la sociedad, para hacer cumplir inexorable-
mente, impositivamente, si es preciso, sus preceptos. Pero el mando jurídico, en
tanto e¡ue tal, no se funda en la tenencia de los instrumentos de fuerza material
sino sobre un apoyo de la opinión pública. Precisamente porque un régimen se
instala con la aquiescencia de la opinión pública, porque cuenta con la resultante
de las voluntades que integran la colectividad, por eso tiene a su disposición el
aparato coercitivo.
La adhesión de la opinión pública puede darse en muy diversos grados. Pero
un mínimum de adhesión, que represente la tranquila y normal aceptación de la
mayor parte de las gentes, es siempre indispensable para que se pueda decir que
existe un orden jurídico. Porque, de lo contrario, nos hallaríamos tan sólo ante
un mero fenómeno de brutalidad. Un régimen político puede estar apoyado por un
entusiasmo fervoroso de la inmensa mayoría o de la casi totalidad del pueblo. O
puede contar tan sólo con el apoyo entusiasta de una escasa mayoría y con la anuen-
cia pasiva de los demás grupos; o disponer en su apoyo únicamente de la confor-
midad pasiva de las gentes, sin una ferviente devoción. Pero incluso en este último
caso se da un apoyo, pues, la aceptación pacífica y normal -aunque sea tan sólo
con conformismo desganado--, constituye un acatamiento efectivo, aunque inspi-
rado por motivos diferentes de los de entusiasmo o de satisfacción. Estos motivos,
por ejemplo, pueden ser varios. Uno de esos motivos puede ser el considerar que
es difícil superar por el momento el régimen instalado) y, pensando que sería peor
EL FACTOR DE PODER POLÍTICO 67
vivir sin Derecho, en situación de; anarquía o de caos, se opta por plegarse al ré-
gimen, en espera de coyuntura más favorable para modificarlo o derrocarlo. O bien
las gentes, sin sentirse identificadas con el régimen, lo consideran como el mal
menor entre todas las demás posibilidades inmediatas, y se avienen a aceptarlo por
esa razón. En tales casos, aunque deficiente, se produce un asenso normal y pací-
fico, una aceptación habitual. ' .
Por el contrario, cuando el ordenamiento normativo, aunque tenga apariencia
jurídica, se mantiene únicamente por la fuerza bruta de las armas :y del terror, en
contra, no sólo del moco de pensar y de sentir de la mayoría de las gentes, sino
también en contra de su voluntad decidida, meramente porque se las ha reducido
a la impotencia mediante la violencia atroz, entonces, el régimen no puede ser
considerado como jurídico, aun cuando emita normas que tengan una falaz apa-
riencia de fisonomía jurídica.
Hay que registrar el hecho de que a veces ocurre, por desgracia, el fenómeno
de que el dominador político, explotando la fuerza que le proporciona una orga-
nización rígida, logra la sumisión forzada de una colectividad royos componentes
le son hostiles en mayoría. Y ocurre así, porque el dominador posee el resorte de la
disciplina, la fuerza de la inercia que se da en una organización, mecanismos de
los cuales carecen los individuos aislados, de modo que éstos son llevados a servir
de instrumento de aquel poder que repudian en el fondo de su conciencia. Pero
estos casos de poder social no elaborado ni apoyado efectivamente sobre la autén-
tica realidad colectiva, sino logrado más bien por la violencia o por la argucia de
una organización que anula las oposiciones -en cuanto impide que éstas se conec-
ten- llevan dentro de sí el germen de su inevitable derrumbamiento. Cuando se
da un radical divorcio entre el poder que triunfó por la mera fuerza bruta --o que
por ella se mantiene artificiosamente- y el sentir auténtico de la comunidad na-
cional, entonces, ese poder está condenado a marchitarse, cuando no a derrumbarse
estrepitosamente.
Otras veces sucede que. por no existir una opinión predominante, antes bien
muchas opiniones contrapuestas recíprocamente, se hace posible el hecho de que
un aventurero con audacia se apodere sorpresivamente del mando.
Pero el Estado es, en definitiva, el estado de la opinión pública. Lo que pasa es
que en ocasiones desventuradas la opinión pública ·predominante no existe. Una
sociedad dividida en grupos discrepantes, cuya fuerza de opinión queda recíproca-
mente anulada, no da lugar a que se constituya un mando. Y de modo semejante
a como a la Naturaleza le horripila el vacío, ese hueco 'que deja la ausencia de un
poder de opinión pública se llena con la fuerza bruta.
Pero habitual y normalmente el poder político se basa sobre un hecho de opi-
nión pública predominante, o sobre el resultado del juego de las varias corrientes
de opinión pública; y se alimenta de tales hechos. Tanto es así, que, cuando al
marido político le falta ese apoyo y ese alimento de la opinión pública, entonces
empieza a desmoronarse. En tales casos, el proceso de su desmoronamiento puede
ser mis o menos rápido, más o menos lento. Pero cuando eso ocurre, el poder po-
lítico al cual le falta el consentimiento de la opinión acaba por derrumbarse.
'''-'''.'''"(0 •.
68
EL FACTOR DE PODER POLÍTICO
Claro, que, hoy en día, ese proceso de derrumbamiento se retrasa dolorosa y
trágicamente, en las espeluznantes tiranías que en nuestro tiempo sufren los pue-
blos sometidos a la brutalidad ilimitada de regímenes totalitarios, o al capricho de
déspotas aventureros. Tal retraso se debe al pavoroso poder de las armas contem-
poráneas. Tan grande es ese poder, que hasta ahora ha sido posible destruir un
sistema totalitario sólo como efecto de la derrota de éste en una guerra internacional.
las cosas son tristemente así, además por otra causa: porque las tiranías tota-
litarias a diferencia de otras tiranías en la historia, suprimieron por entero, en
absoluto, todo factor de ética, justicia y decencia, y elevaron a criterio supremo el
ejercicio del crimen con normalidad cotidiana.
Las tiranías que afligieron a algunos pueblos en el pretérito, por muy atroces
que fuesen en muchos aspectos, resultaron transitorias. Desde los tiempos remotos
hasta hace unos cincuenta y tantos años se había cumplido siempre y en términos
relativamente breves esa duración efímera de las tiranías, de las tiranías que fue-
ron sentidas real y efectivamente como tales. Algunas personas ingenuas, que apli-
can a tiempos pretéritos la óptica que ellas tengan en el momento en que viven,
habrán podido caer en el error de juzgar determinadas situaciones del pasado como
"opresiones" O "tiranías"; pero, a poco que se pierda esa ingenuidad, se cae en la
cuenta de que tales regímenes, que hoy pudieran antojársenos coma tiránica opre-
sión, contaban, en su época, aunque fuesen injustos, con un consenso o con una
resignada aceptación por la opini6n pública preponderante. De otra manera no ha-
brían podido subsistir largamente, máxime, si se tiene en cuenta que todos los instru-
mentos materiales de coerción de que aquellas tiranías podían disponer eran muy
endebles y escasos, hasta el punto de que el mayor acopio de estos instrumentos
no hubiera podido resistir la embestida de un motín de gentes inermes, si ese movi-
miento hubiese representado la auténtica opinión pública predominante. Para des-
armar a un mosquetero o arcabucero de un monarca absoluto en el siglo XVIll, o
de un dictador iberoamericano en el siglo XIX, habrían bastado de diez a veinte
paisanos o civiles. En cambio, para desarmar hoy en día a quien maneja una
ametralladora o un lanzallamas, probablemente sea necesario que mueran miles de
personas.
Por otra parte, aunque algunos tiranos en otras épocas del pasado resultasen
campeones de atrocidades, ellos no contaban con un aparato centralizado y perfec-
tamente organizado de burócratas y de asesinos, como los tienen los regímenes
totalitarios de nuestro tiempo.
Esas circunstancias peculiarmente trá.gicas del siglo xx, sin embargo, no signifi-
can la caducaci6n de la ley sociológica de que normalmente el mando político es el
resultado de la opinión pública. Nótese que el fenómeno de la opinión pública y
los modos de formación y de actuación de ésta no son un hecho simple, antes bien,
por el contrario, son una realidad cornplicadísima, que los sociólogos contemporá-
neos están investigando y analizando. En todo caso, hay que recordar un punto de
decisiva importancia: el hecho de que las armas' no funcionan ellas solas, antes bien
tienen que ser manejadas por seres humanos. Ahora bien, los hombres que mane-
jan las armas pueden ser permeados por las corrientes de opinión pública.
~ ...-_ . ~
EL FACTOR DE PODER POLiTICO
69
Muchas veces la opinión pública opera de modo más eficaz y determinante en
dirección negativa que en sentido positivo; es decir, actúa más decisivamente opo-
niéndose a un régimen político o a una disposición concreta, que orientando sobre
el contenido o caminos a seguir en un régimen establecido o en una ley a dictar.
Es decir, el poder de la opinión es más activo y más coherente para negar, que para
orientar sobre la construcción positiva. La experiencia histórica muestra múltiples
casos de cómo se forman fuertes coaliciones de grupos diversos, cuyas opiniones con-
cuerdan en negar la confianza a un régimen, o en oponerse a un determinado pro·
yecto; pero después del triunfo, la coalición tiene graves dificultades para emprender
una tarea constructiva, e incluso llega a disgregarse. A pesar de este hecho, al que
acabo de aludir, sin embargo la opinión pública actúa también sobre la orientación
de las leyes, de los reglamentos, de la marcha política general en sentido construc-
tivo. Pero, entonces, de ordinario más bien se trata de la combinación de los múl-
tiples factores sociales, combinación que determina una resultante, la cual es como
el efecto de un compromiso entre las varias tendencias.
En estos casos no suele tratarse de la simple opinión mayoritaria de las gentes
activas, que prevalezca sobre la opinión de los grupos minoritarios, sino que fre-
cuentemente representa una especie de resultante de la combinación entre corrientes
varias, unas paralelas, otras, divergentes, pero cada una ejerciendo un influjo que
coopera en la formación de esa resultante. Por eso, se ha comparado metafórica-
mente, con acierto, esa resultante que opera de modo decisivo sobre la constitución
del Estado y sobre las rutas que éste siga, a la resultante de varias fuerzas mecánicas
concurrentes, que se estudia en física en el llamado teorema del paralelogramo de
las fuerzas.
Aparte del juicio estimativo que cada fenómeno particular de poder político me-
rezca en cada caso, hay que reconocer que, en principio, el poder político constituye
una institución valiosa. El poder político como institución está justificado desde el
punto de vista de la estimativa. Gracias a la existencia del poder político, se evita
la anarquía, el caos social, la guerra de todos contra todos. Quienes tengan la opi-
nión ilusoria de que el hombre es enteramente bueno, por naturaleza y de modo
total, pueden desear la no existencia o la abolición del poder político, y creer que
el anarquismo es excelente, es decir, que es excelente la ausencia de normas jurí-
dicas o, por lo menos la carencia de todo mecanismo compulsivo para imponer el
cumplimiento de éstas. Pero 'si, al contrario, reconocemos todos los componentes
de la efectiva realidad humana. entonces nos percataremos de que el hombre, aun-
que constituye un ser espiritual dotado de capacidad racional, es también un ser
emotivo, un ser con apetitos, impulsos y tendencias concupiscentes; un ser deseoso
a veces de apropiarse indebidamente de aquello que es de otros; movido a menudo
por ambiciones de poder, de codicia; animado en ocasiones por estallidos de bru-
talidad; eventualmente incitado por un oscuro afán de destrucción; deseoso de pelea
en algunos momentos. Así pues, si 00 hubiese normas jurídicas --esto es, normas
dotadas de impositividad inexorable, coercitivas-, pero sobre todo sin la existencia
de un poder político para declarar o reconocer tales normas y para garantizar su
aunplimiento, los seres humanos vivirían en una situación no sólo de abrumadora
70 EL FACTOR DE PODER POLÍTICO
incertidumbre, sino también de temor panIco. y, de fado, expuestos y realmente
sometidos al peligro de agresiones constantes. El poder político, es decir, una ins-
tancia real y efectiva de mando coercitivo, es algo que debe ser; y además es algo
que forzosamente tiene que ser, si se quiere que la sociedad no se desmorone ni se
disuelva.
Que debe existir significa que el poder político está plenamente justificado para
la realización de los fines de la colectividad y del Derecho; significa que está intrín-
secamente justificado.
Que tiene 'lile existir significa que no es concebible, ni puede darse de hecho,
una vida social sin la existencia de un poder político. En caso de que no hubiese
tal poder político, la sociedad se desintegraría y caería en una situación de anarquía,
en la que no sólo se disolverían todos los nexos interhumanos, sino que además los
individuos acabarían por perecer. El poder político, simplemente por el hecho de su
mera exisrencia, protege a los hombres frente a los letales peligros de la lucha de
todos contra todos.
Claro que no basta con que haya un poder político. Se debe exigir además que
ese poder establezca o reconozca normas justas, y que también él se rija a sí propio
por principios de justicia. Y hay que desear asimismo que el poder político esté
cimentado sobre la base del consenso popular, esto es, que tenga un fundamento
democrático. El reconocimiento de estos dos grados superiores de la justicia estatal
no impide, sin embargo, reconocer asimismo que la mera existencia del poder poli-
tico cumple un valor (valor subordinado, pero muy importante) de seguridad; o,
expresando lo mismo en forma negativa, la mera existencia del poder político evita
la catástrofe aneja a la anarquía.
Ahora bien, aparte y además de la esencial e ineludible necesidad de que haya
un poder político, podemos añadir, contemplando hechos históricos, los :grandes
beneficios suplementarios aportados por el poder político, en algunas dimensiones.
Laexistencia del poder político hace posible colmar muchas necesidades colectivas, las
cuales..sin ese poder, habrían quedado insatisfechas, asi como hace posible la aper-
tura de caminos para la realización de aspiraciones que de otro modo no habrían
podido cumplirse.
Además, no se olvide que las normas jurídicas están dotadas de impositividad
inexorable, es decir, de coercitividad -tema que estudiaré con amplitud y detalle
más adelante-e- y no se olvide que es el Estado con su poder político quien funciona
como el órgano de esa coercitividad.
Por eso, se ha observado, con razón, que el Derecho sin el poder resulta ineficaz;
así como el poder sin Derecho es ciego y se puede convertir en fuente de un sin-
número de atroces males y de horribles agravios.
El Derecho se fortalece en la medida en que dispone de un brazo vigoroso que
garantice su cumplimiento. Y por virtud del Derecho, al poder se le pone un límite,
el cual evite que se convierta en algo desmesurado, y, por ende, catastrófico y des-
tructor.
Desde el punto de vista de la intrínseca dinámica de las realidades, no es verdad
que el hecho del poder tenga forzosamente que tender a la ilirnitación, ni es por
EL FACTOR DE PODER POLÍTICO
71
tanto verdad que tenga, por necesidad, que estar en oposición al Derecho. Cierto
que muchas veces hay factores de poder político que tienden a desligarse del Derecho
y de las limitaciones puestas por otros factores de poder social. Pero cuando esto
ocurre, entonces sucede que tales acciones extravasadas de un poder político que no
se autolirnita, provocan, a corto o a largo plazo, reacciones que recortan o destruyen
aquella extravasación.
Es más, los factores humanos de todo poder aspiran a apoyarse sobre un orden
objetivo, sobre un orden jurídico, precisamente para su propia autoconservación. Un
hecho de poder político sin, limites, cuando se ha querido producir en la historia,
ha sido efímero, con la excepción de algunas de las tragedias contemporáneas debi-
das al poder fabuloso de las armas actuales, y a la brutalidad de los Estados totali-
tarios; tragedias de las que ya me ocupé más atrásen este capitulo. Ordinariamente, el
poder político, para subsistir, necesita apoyarse sobre un orden jurídico.
En el área de los factores políticos, la transformación de éstos alcanza gran im-
portancia. Aparte y además de los cambios dramáticos y superlativamente visibles,
producidos por las revoluciones, los golpes de Estado y las guerras, existen también
en gran volumen transformaciones menos espectaculares, pero no menos reales, ni
tal vez de menor alcance. Estos cambios a veces resultan ocultos para un observador
superficial, pues se producen por detrás de fachadas permanentes. Pero tan sólo con
aguzar un poco el análisis, se percata uno de que tales transformaciones son quizá
las más sustanciales.
Hay que tener en cuenta, dentro de ciertos límites, que las relaciones de poder
político constituyen situaciones de equilibrio entre diversas fuerzas y contrafuerzas.
Pues bien, esas situaciones de equilibrio son cambiantes -en mayor o menor escala,
pero siempre en alguna medida. Y tales cambios determinan transformaciones en el
orden jurídico. No se olvide que puede convertirse en Derecho sólo aquello que
dentro de una determinada constelación de las fuerzas -políticas sea posible como
norma jurídica viable y practicable.
También nos hemos de percatar de que la acción de otros factores en la confi-
guración del Derecho a veces se efectúa a través de fuerzas políticas. Los otros facto-
res (antropológicos, biológicos, mentales, sociales, económicos --de éstos dos me ocu-
paré en seguida-, etc.) operan mediante su repercusión en realidades políticas. Es
decir, a menudo sucede que otros factores actúan primero sobre las realidades poli-
ticas, y es a través de esas realidades políticas como influyen en el Derecho.
Los fenómenos de poder político, aunque dotados de una enorme potencia, no
tienen la rígida inexorabilidad de los hechos físicos y biológicos, ni la dureza rela-
tiva de algunas realidades económicas. Pues los hechos de poder politico son, en
gran medida, el resultado de acciones --.:...o de omisiones-e- de los hombres. No se -
puede transformar una mujer en hombre, ni viceversa, ni lograr que un ser humano
se convierta en inmortal; ni crear una cosecha de trigo allí donde ésta no existe.
Pero cabe modificar la realidad del poder pólítico, por medio de las conductas
que para ello sean precisas..
72 LAS FUERZAS Y LAS CONDICiONES ECONÓMfCAS
11. Los FACTORES ECONÓMICOS
Claro que las factores económicos son hechos sociales, constituyen especies del
género social. Parece conveniente, sin embargo, destacar los factores económicos, sin-
gularizándolos con sus características propias, aun a costa de mencionar primero una
especie de los factores sociales, que son el género de todos ellos, cual hice ya antes,
también con respecto a los factores políticos.
Por de p r o n t o ~ adviértase que hay sectores del Derecho que poseen un contenido
económico, por ejemplo: el Derecho mercantil; el Derecho financiero; el Derecho
fiscal; el Derecho de la empresa; el Derecho sobre la intervención estatal en la pro·
ducción y en la distribución de los bienes materiales: algunas partes del Derecho
de trabajo; un sector del Derecho administrativo, en lo atingente a las funciones de
creación o promoción de bienestar material por el Estado o por otros entes públicos
(municipios, corporaciones oficiales descentralizadas, etc.); el Derecho de la segu-
ridad social o de los seguros sociales; etc.
No hay duda de que existe una realidad económica. Ni hay duda tampoco de que
esa realidad económica tiene su propia consistencia, sus propias leyes. Cierto que
el hecho económico jamás se da en situación de pureza; nunca se produce como un
mero fenómeno nudamente económico, antes bien, por el contrario, aparece siempre
bajo formas jurídicas. Pero tampoco cabe duda de que la realidad intrínseca de lo
económico, el conjunto de sus contenidos, condiciona e influye las formas jurídicas,
sin perjuicio de que éstas puedan modificar, dentro de ciertos límites, la materia
económica, remodelándola.
Sin caer en la equivocada absolutización marxista de los factores económicos, no
obstante, hay que reconocer que la influencia de esos factores es muy poderosa en la
configuración de los contenidos jurídicos. Tanto, que esa influencia a veces prodú-
cese sobre los idearios predominantes de una determinada sociedad y sobre el estilo
tradicional de su orden jurídico," Veamos algunos ejemplos de ello, entre el sin-
número de ilustraciones que cabría presentar.
Por causa de la influencia de nuevas realidades económicas y tecnológicas, nau-
fragó la concepción clásica de que la propiedad inmueble incluía la del subsuelo y
la del espacio aéreo encima del terreno; y se han configurado nuevas regulaciones
jurídicas de la minería, incluso la socialización de ciertos tipos de industria minera,
aun bajo regímenes de economía liberal o semiliberal. Especialmente, en explotacio-
nes petrolíferas; pues la experiencia técnica ha mostrado que, si las perforaciones
de los pozos no son coordinadas, puede producirse un ruinoso aumento en los cos-
tos de la producción; lo cual ha inducido a regular con nuevas normas jurídicas las
explotaciones petroleras, cuando no se ha seguido una solución de conjunto, más
radical, como en México, atribuyendo al Estado el monopolio de esa industria.
Algunos Estados, que mantienen todavía como predominante la economía liberal,
sin embargo, se han visto en la necesidad de permitir e incluso de apoyar coaliciones
económicas del tipo "Kartell", para evitar que una desenfrenada competencia en los
precios y la subsecuente disminución de las ganancias produjesen la ruina económica.
I.AS FUERZAS Y LAS CONDICIONES ECONÓMICAS 73
Esas autolimitaciones de la libertad del mercado, acordadas precisamente durante el
imperio del principio de la libertad de obligarse contractualmente, han sido hijas
de urgencias dimanantes de la misma realidad económica.
El creciente desarrollo de la técnica al servicio de la economía ha suscitado una
tendencia a la centralización en algunos campos de las actividades productoras.
Claro que esas influencias dimanantes de las realidades económicas no imponen
fatal e inexorablemente una única solución jurídica, pero sí plantean de· manera
ineludible la forzosidad de modificar viejas regulaciones y de sustituirlas por otras
nuevas, que se adecúen mejor a la satisfacción de las necesidades antes no surgidas
o previstas, y se adapten al cumplimiento de los fines considerados como justos y
como serviciales al bienestar general.
12. ESTRUCTURAS SOCIALES PRE-EXISTENTES AL DERECHO
y Ca-EXISTENTES CON ÉL
Sucede que el Derecho norma y garantiza determinadas configuraciones de mu-
chas relaciones y estructuras sociales. Pero esto no significa que siempre y por entero
sea el Derecho quien haya instituido esas realidades sociales y quien les haya dado
por completo la figura que tienen.
Nótese, ante todo, que el Derecho no tiene poderes mágicos para crear realidades
sociales. Hasta cierto punto, puede modificar en parte -mayor o menor- unas
realidades sociales, darles. una nueva configuración; y puede también, sobre la base
de hechos sociales preexistentes, determinar nuevas realidades, incluso producirlas en
alguna medida -nada más que limitada. Puede asimismo reformar para el futuro
algunas realidades sociales, a condición de que para esa reforma tome como punto
de partida la precedente situación efectiva de esas realidades. Pero no puede, a
modo de un mago, sacarse de la manga unas realidades que antes no tuviesen algu-
na preexistencia.
El Derecho no es el creador de la familia, pues ésta tiene alguna realidad social
antes de la regulación jurídica que se le dé. El Derecho no crea, desde la nada,
muchas realidades económicas de producción, trabajo, cambio y distribución; y Con
respecto a ellas, ]0 único que puede hacer es remodelarlas.
La realidad social suministra una serie de hechos, ingredientes, que ejercen in-
fluencia o tienen intervención en la génesis, en el desarrollo y en la realización del
Derecho.
Así, por ejemplo, hallamos la realidad de una serie 'de relaciones interhumanas,
las cuales aún no están reguladas jurídicamente, o lo están, pero de diverso modo a
como van a ser normadas después. Así: las uniones sexuales; los hechos de pater-
nidad y filiación; las relaciones de trabajo; las relaciones de producción y distribu-
ción de los bienes materiales; etc.
En esa materia social no se da solamente la realidad tal como está ya configurada
-y que posiblemente va a ser reconfigurada-, sino que además se albergan ten-
dencias, corrientes, afanes, programas, que aún no han cuajado, que todavía no han
obtenido expresión normativo-jurídica, pero que pugnan por lograrla. A veces, en
"'W"
"',"
74 REALIDADES SOCIALES PRE-EXlSTENTES AL DERECHO
Una determinada realidad social, advertimos una corriente, o unitaria o preponde-
rante. en pos de nuevas regulaciones jurídicas. Otras veces, nos hallamos ante una
pluralidad de tendencias en pugna, todas ellas poderosas, pero sin. que ninguna de
ellas haya prevalecido.
Según eso. como partes o ingredientes de la realidad social. además de esa reali-
dad efectiva tal y como ella es, encontramos también un conjunto de pensamientos
valoradores, de ideales de reforma, que tienen las gentes que integran el grupo. Es
decir, nos hallamos con los hechos de una serie de convicciones profesadas por los
hombres respecto de los valores, de lo que creen que es justo, de lo que reputan
como injusto. de lo que estiman conveniente, de lo que consideran como indeseable.
Hay situaciones y materias en las que se da el hecho de una opinión pública pre-
ponderante. de un consenso generalizado, el hecho de auténticas convicciones oigen-
tes, instaladas en una cierta sociedad. pero que aún no han cristalizado en forma
de reglas jurídicas. Hay otras situaciones y otros temas en que encontramos una
pluralidad de creencias, cada una con grandes grupos de partidarios, no sólo diver-
gentes sino opuestas, en lucha las unas con las otras, tratando cada cual de ellas de
prevalecer.
Es obvio que esas convicciones o creencias valoradoras, esas opiniones estimativas,
condicionan e influyen en gran medida y poderosamente los procesos de configura-
ción del Derecho y sobre todo de los contenidos de éste.
Entre esas convicciones y creencias hay que destacar especialmente aquellas que
ya han engendrado modos vigentes de vida colectiva, normas sociales que rigen
-aunque no sean jurídicas-, como, por ejemplo, reglas del trato social (cortesía,
buenas maneras, etiqueta, etc.), pautas de ética colectiva. costumbres en el trabajo,
usos mercantiles, etc. Muchas de las normas jurídicas constituyen la formulación
como regla de Derecho de preexistentes normas análogas meramente sociales, sea de
carácter ético, sea de índole técnica, sea inspiradas por el patriotismo. sea modeladas
por conveniencias utilitarias.
Con frecuencia, en tiempos normales o relativamente estables, muchas normas
jurídico-positivas suelen ser un espejo de situaciones socio-culturales efectivas. En
cambio, en épocas de crisis y en períodos de hondas transformaciones, o de actitu-
des revolucionarias. se da un contraste entre las normas vigentes y unas convicciones
nuevas, que tratan de abrirse camino y de conseguir expresión jurídica, pero que
aún no la tienen.
Además, hay fenómenos de estructuración social espontánea. Cierto. que se pue·
de organizar una colectividad por virtud de mandatos dimanantes de un poder, o
.sea autoritariamente, por obra de una jefatura política. Pero otras muchas veces su-
cede que, en gran medida. prirnigeniamente una organización o estructura social
no es el producto de una acción de modelar, ejercida por un superior, sino que es la
forma que la misma realidad social adopta espontáneamente. Y tanto lo uno como
otro' sucede lo mismo en el campo de las meras organizaciones sociales. las cuales
no han asumido normación jurídica, como ocurre también en el sector de las orga-
nizaciones que tienen forma jurídica. Esta diferencia se puede ejemplificar metafó-
ricamente, comparándola con la diferencia entre las formas que son efectos de va-
REALIDADES SOCIALES PRE·EXISTENTES AL DERECHO 75
ciar bronce fundido en un molde, es decir, que han sido dadas desde fuera, por una
parte. y otras formas que constituyen la expresión de la contextura misma de la
materia, por ejemplo, los cristales en los que espontáneamente cuajan algunos cuer-
pos, Como el carbonato de calcio, el sílex, etc.
Cuando se trata de organizaciones sociales formadas espontáneamente, las cuales
además tienen carácter jurídico, sucede que ellas mismas producen sus propias nor-
mas de Derecho de manera viva, natural. flexible, como una especie de directa
autoconfiguraci6n. El ejemplo de esto es el del Derecho consuetudinario o costum-
bre jurídica.
Claro que los factores de realidad social, aunque constituyen efectividades, Son
realidades menos rígidas de .las físicas y las biol6gicas. Las realidades sociales tienen
un gran peso específico por sí mismas; pero, al fin y al cabo, en tanto que produc-
tos u obras de vidas humanas, son en alguna medida más dúctiles y más maleables
que los datos físicos y los biológicos; y. en cierta proporción, esas realidades sociales
pueden ser modificadas por medio de la acci6n de los hombres. Sin embargo, siem-
pre habrá que tener en cuenta que toda acción que se proponga transformar unas
realidades sociales, para el futuro -futuro inmediato de mañana, o futuro más re-
moto de los años próximos- debe trabajar partiendo de la realidad presente, es
decir, tomando como estribo la situación actual. "
En todo caso, las realidades sociales están en manos de los hombres. Esto no
significa que los hombres puedan modificarlas a fondo, a su antojo, por virtud de
una mera decisión, y menos de una decisión caprichosa. No hay decisiones dotadas
de tal capacidad mágica. Pero una acción inteligente, que tome en cuenta los com-
ponentes de determinada realidad social, los pesos específicos de esos componentes,
la capacidad y la tolerancia de esa realidad para las innovaciones, y los límites pues-
tos por otros factores -a veces superables, pero a veces insuperables-«, podrá lograr
la producci6n de cambios importantes. Sin embargo, para: esto, se tendrá que actuar
sobre los factores determinantes de la existencia presente de la reaiidad que se desea
transformar. Es decir, no será nunca fácil modificar directamente la realidad social
que es el efecto de varios factores, entretejidos de modo muy complejo. En cambio,
será más hacedero modificar cada uno de esos factores que funcionan como causas
del efecto que se desea cambiar. O dicho más simplemente: para modificar los efec-
tos es necesario cambiar antes las causas.
La acci6n del creador de nuevo Derecho no debe compararse a la del arquitecto
que trabaja con materiales inertes, y que, para realizar sus planes tiene únicamen-
te que tomar en cuenta tan sólo las leyes físicas y químicas de esos materiales. Se
debe más bien comparar la acción del creador del nuevo Derecho con la acción del
médico y del higienista, quienes no pueden transformar un cuerpo vivo sometido a
su tratamiento, así nada más que por decreto, porque está más allá de su poder
el sustituir ese cuerpo con otro imaginado. Lo que el médico e higienista hacen es otra
cosa: intervienen en el cuerpo sometido a su tratamiento, mediante la acción de
estimular algunos factores de ese cuerpo] de atenuar la influencia de otros, de supri-
mir o reducir causas perturbadoras, de provocar n u e v ~ s reacciones. Pues bien, una
estrategia y una tácnica análogas son las que el político y el legislador tienen que
76 MODIFICACIÓN DE LAS REALIDADES PRE·EXISTENTES
emplear en su aCODn sobre la sociedad. Debo advertir vigorosamente que el reco-
nocerlo así no implica, en modo alguno, cometer el craso y chabacano error de con-
cebir la sociedad como un organismo vivo de índole biológica. :esta es una garrafal
equivocación -que fue muy grata a nuestros bisabuelos- pero que hoy en día nadie
toma en serio, pues con razón es tenida no sólo como falsa sino también como
ridícula. Mi observación y mi aserto significan tan sólo el valerse de una compa-
ración metafórica, que aclara los condicionamientos por los que está limitado el crea-
dor de Derecho.
Los datos de realidades sociales son presupuestos necesarios para toda normación
jurídica.
Estas observaciones no significan que el Derecho deba o tenga que limitarse a
transcribir normativamente lo que ya era la realidad social que él va a regular. De
ninguna manera. Por el contrario, el Derecho puede, y debe modificar muchas es-
tructuras sociales preexistentes, para actuar de ese modo como un factor de progreso;
como un factor para la mejora de esas realidades; para regularlas de un modo más
próximo a los requerimientos de la justicia; para colmar nuevas necesidades, antes
no sentidas; para resolver conflictos antes no previstos; para estimular esas realida-
des de tal modo que ellas mismas evolucionen hacia formas mejores y más serviciales
al bien común.
Pero hay una cosa que e! Derecho no está en posibilidad de ·hacer: desconocer
la efectiva realidad social, en la cual, con la cual y para la cual trabaja --<>rientándose
hacia unos valores (de justicia, de paz, de reconocimiento de la dignidad y de la
autonomía de la persona individual, de bienestar general, etc.)- y sustituirla por
el producto de la fantasía de un- legislador. Hacer eso sería incurrir en utopía y
ucronia: legislar no para hombres de una determinada sociedad en un lugar y en un
tiempo, antes bien, para seres imaginarios que no coinciden con los seres humanos
reales y. que no están ni en el territorio ni en la época.
Ya expuse que todo hacer humano responde a un porqné, es decir, a una moti-
vación enraizada en una necesidad y en el afán de satisfacerla; y que, además, se
encamina a un propósito (colmar esa necesidad) valiéndose de! cumplimiento de
un fin, esto es, de- la realización de- aquello todavía no presente, imaginado por
el haronee, con lo que éste piensa remediar aquella necesidad. Pues bien, el
Derecho en tanto que bacer humano y en tanto que obra humanal responde también
a los estímulos e incitaciones procedentes de las necesidades sentidas. Y, a la vez, el
Derecho también se orienta hacia unos determinados fines. El Derecho surgió y surge
siempre en virtud de que los hombres sienten determinadas urgencias: la de certeza
y seguridad en las relaciones sociales que más le afectan; la necesidad de que las
normas ciertas y seguras (garantizadas) que rijan esas relaciones estén inspiradas
en la justicia; el afán de que en las relaciones sociales quede salvaguardada la liber-
tad individual y a la vez cumplida la cooperación colectiva indispensable o muy
conveniente, que conduzca a un mejor bienestar general.
Pero no basta con ocuparse de esos tipos generales de motivos y de fines. Es
necesario, además, estudiar las concreciones especiales en las que se manifiesten tales
necesidades y en las que se apetezcan esos fines. Porque, si bien es verdad que
MODIFICACIÓN DE LAS REALIDADES PRE-EXISTENTES 77
hallamos en las gentes la presencia de esas necesidades y el anhelo de esas metas,
también es verdad que las unas y las otras se dan con especificaciones partit;ulares en
cada una de las situaciones social-históricas de cada pueblo. No tienen los mismos
caracteres esas necesidades en las gentes de la Antigüedad que en las del Medievo, o
que en las de los tiempos modernos, o que en las de nuestra época; ni son iguales
en un pueblo de civilización oriental que en uno de cultura occidental; -ni son las
mismas en una comunidad civilizada y en un pueblo primitivo; ni son similares en
una colectividad nómada dedicada al pastoreo, en una agrícola. en una industrial y
en una mixta; ni coinciden en una situación normal y en un estado de crisis; ni
siquiera hay identidad entre diferentes pueblos de parejo nivel cultural en una época,
por virtud de las diversas idiosincrasias de cada uno de esos pueblos; etc.
13. LAS ENSEÑANZAS DE LA EXPERJJ:NCIA HISTÓRICA
El hombre va acumulando en su memoria su propio pretérito; y éste obra como
aleccionamiento o enseñanza; y su vida es, en cada una de sus etapas, otra diversa
de la que fue antes.
Pero sobre el hombre influye no sólo lo que él ha sido, sino también lo que
fueron las demás gentes que le precedieron y lo que están siendo sus coetáneos.
Aprende no sólo de sus propias experiencias, sino también de las experiencias aje-
nas. Aprende las experiencias de los otros individuos cuya conducta conoce e ínter-
l'reta; pero aprende sobre todo de la acumulación colectiva de las experiencias de
los demás, convertidas en patrimonio comunal que se va formando a lo largo
de la historia.
Los éxitos suelen llevar a una especie de consolidación de las normas, aunque
esa consolidación no implica inmovilidad. sino tan sólo un grado de relativa esta-
bilidad. Por el contrario, los fracasos estimulan para buscar soluciones mejores que
las propuestas Con anterioridad.
Esas enseñanzas, a través de éxitos y de fracasos, constituyen una de las dimen-
siones O uno de los componentes de Jo que debiéramos llamar "el logos de 10 hu-
mano", y que yo he denominado, al menos en cuanto a uno de sus aspectos, la "lógica
de lo razonable", a diferencia de la lógica de lo racional (de la lógica tradicional de
las ideas puras y de lo físico-matemático, de la lógica formal del silogismo). y es
no la lógica de lo racional puro la que debe inspirar al Derecho, antes bien la
lógica de lo razonable, que es la- pertinente para el mundo de los problemas
humanos.
Los primeros principios o valores fundamentales que deben iucpirar al Derecho
pertenecen al mundo de la Razón, en el sentido más lato °comprensivo de esta
palabra --que comprende, no sólo lo demostrable, sino también las evidencias intui-
tivas de tipo intelectual. Pero el Derecho {lue tratamos de articular deberá ofrecer una
satisfactoria respuesta concreta a los problemas reales y definidos que se plantean en
una determinada colectividad y en un cierto momento de la historia de ésta; y, por lo
tanto, habrá de contener una serie de elementos reales de la efectividad histórica
vigente, que sólo la experiencia histórica y el estudio sociológico pueden suministrar.
78 LA EXPERIENCIA HISTÓRICA
El Derecho trabaja con ideales de valor, pero relacionando 'éstos con realidades
sociales concretas quenas son dadas en la experiencia. Sobre los materiales que le
ofrece la experiencia histórica, la estimativa jurídica proyecta sus juicios de valor
para seleccionar para ordenar esos materiales y articularlos al servicio de los fines
que se han reconocido como valiosos.
Pero eso no es todo: hay además un problema de eficacia. No basta conocer
tan sólo las necesidades que se trata de satisfacer y el criterio estimativo o de valor
para hacerlo, y en consecuencia elegir fines o propósitos. Es necesario, además, saber
escoger los medios adecuados de realización para las finalidades establecidas como
valiosas y COmo satisfactoras de las urgencias sentidas. Las instituciones jurídicas
no plantean solamente un problema de finalidad justa, sino también la cuestión de
saber realizar eficiente y logradamente esta finalidad. Y, así, acontece que, a lo lar-
go de la historia jurídica. muchos de los cambios que van sufriendo las institu-
ciones no significan una sustitución de los fines. sino una rectificación de los
medios, para lograr más adecuada y eficazmente el mismo propósito; porque la ex-
. periencia ha ido mostrando que tal vez los medios que trataron de articularse al
servicio de una finalidad fracasaron, y, entonces, hay que buscar nuevos medios,
nuevas estructuras institucionales, para realizar con mayor eficacia aquella misma,
finalidad.
> Lo que el hombre hace orientándose hacia los valores jurídicos, es construir con
una determinada materia social una institución, para lograr las finalidades fundadas
en aquellas ideas de valor. Por consiguiente. el Derecho positivo que los hombres
elaboran, esto es, las instituciones jurídicas que ellos fabrican, constituyen un medio
para la realización de los propósitos fundados sobre unos valores.
Adviértase•. en primer lugar, que 10 que lanza a los hombres a proponerse un
fin es el espolazo de una necesidad. En segundo lugar, la índole de los medios que
emplea viene determinada no sólo por la naturaleza del valor, sino también por
la índole de las finalidades que deben ser conseguidas; también por el carácter de los
.obstáculos que hay que vencer para lograr la finalidad. Ocurre, pues, que aun sien-
do uno mismo el fin fundado por un valor, según las circunstancias, esto es, según
cuales sean los obstáculos que haya que despejar, tendrá necesariamente que variar
el medio que se utilice, es decir, la estructura de la institución que se cree.
Ya expliqué que sucede además que los hombres, orientados por un valor jurídico,
se proponen el logro de una determinada realidad para satisfacer ciertas necesidades.
Y, para lograr tal propósito, idean unos determinados medios, unas institucio-
nes, unas normas, que creen habrán de obtener ese fin. Pero, después, cuando esas
normas o instituciones son llevadas a la práctica, acontece en ocasiones CJue surgen
factores imprevistos que hacen fracasar o funcionar imperfectamente dichos instru-
mentos. En tales casos, la lección de la experiencia no aconseja cambiar el propó-
sito; pero aconseja que se busque otros medios para realizar con mayor eficacia la
misma finalidad para lo cual se tendrá que modificar la institución.
Muy frecuentemente, la enseñanza derivada de la experiencia, aunque no lle-
gue a aconsejar un cambio total o muy grande en los medios a emplear para el
logro del mismo fin que se propusieron las gentes de ayer, siempre sugiere para
VALORES Y RAZONES 79
hayal menos algunas modificaciones, aunque sean tan sólo de matiz; es decir,
de afinamiento, de mejor ajuste, en virtud de lo que se ha aprendido a través de
la práctica.
14. INTUICIONES DE VALORES
Ya he indicado que uno de los datos de más básica importancia para la crea- .
ción y el desarrollo del Derecho es la conciencia de unos valores específicamente
relacionados con lo jurídico. Tan importante es este dato, que, sin tal conciencia
de unos valores, resultaría imposible toda creación de Derecho de cualquier clase.
Para que pueda haber Derecho positivo, es absolutamente ineludible que, previa y
conjuntamente, se den unos juicios estimativos, unas valoraciones.
En efecto, si analizamos la entraña del Derecho positivo, sus supuestos y su sen-
tido. nos daremos cuenta de que es' necesaria la existencia de previos juicios valo-
radores sobre los problemas prácticos de la convivencia y cooperación sociales. Al
analizar la realidad del Derecho positivo, advertirernos que en éste hallamos la hue-
lla O mención de algo que aún no era .Derecho positivo, sino que es la condición
para que pueda haber Derecho positivo, a saber: las valoraciones sobre las cuales
ese Derecho positivo ha sido establecido. Nadie negará que el Derecho se presenta
como una norma. Ahora bien, una norma supone haber elegido, entre las múltiples
y variadas posibilidades de comportamiento, unas de ellas como debidas. otras como
prohibidas, y otras como admitidas (o permitidas). Si todo lo que acontece, si
todo lo que se haga o quiera hacer fuese indiferente. esto es, igualmente aceptable,
entonces no tendría sentido discriminar entre esas varias posibilidades, no tendría
sentido elegir algunas de ellas como debidas, otras como vedadas, y otras como
permitidas. Normar implica elegir. Ahora bien, toda elección supone una prefe-
rencia. una razón para preferir 10 que se escoge, y para rechazar lo que se declara
prohibido. Por fin, nótese que toda preferencia se basa sobre un j/licio de valor,
sobre una estimación. Por consiguiente, para que pueda existir una ~ o r m a de De-
recho positivo, precisa que antes se haya producido una estimación, sobre la cual
se fundará el Derecho positivo que se dicte. Así pues, una norma de Derecho posi-
tivo constituye la expresión de la consecuencia de un juicio de valor.
Los valores son hallados como datos de una peculiar intuición intelectual, aun-
(Iue ésta advenga cabalgando, por así decirlo, a lomos de una emoción.
15. DATOS DE RAZÓN
Además de las intuiciones estimativas, es decir, de las intuiciones de los va-
lores, a las que he aludido en el epígrafe precedente, sucede que en los contenidos
del Derecho se dan muchas estructuras de razón. No quiero calificar tales estruc-
turas como racionales, porque el sector de la lógica de 10 racional ---el cual es el
pertinente para la matemática y la física- no es el propio de los asuntos humanos,
y, por tanto, es inadecuado para la elaboración de los acontecimientos de las nor-
mas jurídicas.
80

'r .<d'/
DAlOS DE RAZÓN
Para la vida humana, para sus conductas y para sus obras y, consiguientemente
para el Derecho, rige otro tipo de lógica, la lógica de lo razonable, la cual es tnm-
bién razón, tan razón como la racional.
La lógica de 10 razonable maneja puntos de vista que albergan conexiones que
no se dan en la lógica de 10 racional o lógica matemético-física, a saber: contiene
valoraciones; contiene nexos entre propósitos y valores; ideas de finalidades para
ser realizadas; relaciones entre medios y fines; estimaciones éticas no sólo sobre los
fines sino también sobre los medios; apreciaciones sobre la eficacia de los medios;
y aleccionamientos de la experiencia vital y de la experiencia histórica.
Así pues, en el Derecho hallamos principalmente argumentos razonables, razo-
nes de prttdencia. Estas son las razones principales que encontramos en el Derecho.
Sin embargo, en el Derecho encontramos también, aunque en medida y en. irn-
portancia menores, algunas conexiones racionales, cuando en el contenido de las
normas jurídicas, tanto de las leyes como de las decisiones judiciales. se toma en
consideración fenómenos físicos, u otras realidades de la naturaleza exterior, o cuan-
do es necesario utilizar mensuras aritméticas, o cuando se trata de principios for-
malistas. como por ejemplo, el principio de que situaciones iguales deben ser trn-
radas de modo igual.
Resulta, pues, que en el Derecho hallamos eumctnras de razón: sobre todo ar-
gumentos razonables, pero también algunas veces conexiones racionales.
16. ¡'ACTOR asucroso
Casi siempre, aunque pueda haber alguna excepción, encontramos en el ámbito
jurídico el hecho de que las normas de Derecho son concebidas por sus sujetos
como teniendo uno de sus fundamentos en una convicción de carácter religioso, o
de oteo carácter equivalente o similar. Suele regir la creencia de que hay un Ser
Supremo Absoluto, de quien depende el Universo entero y que también norma el
orden de la convivencia humana con su espíritu de justicia. Y respecto de quienes
no tienen esa creencia, o incluso de quienes la niegan expresamente, sucede a "e-
ces, sin embargo, que la sustituyen por el endiosamiento de otra entidad: así, la
Razón por los revolucionarios franceses; aSÍ, las figuras idolatradas de Marx y Lenin,
la· clase social y el Estado, por los comunistas; y la raza y el Estado, por los nazis.
17. NUEVA ALA TRJDIMENSIONALlDAD DEL DERECHO
Todo cuanto he expuesto en la parte precedente del presente capítulo constituye
un conjunto de testimonios que reafirman la tridimensionalidad del Derecho: hecho
11 obra humana, que tiene la forma de una. normasioidad coercitiva, y que inten-
cionalmente pretende la realización O puesta en práctica de las exigencias de unos
valores específicos. En este capítulo, he presentado principalmente la dimensión
fáctica del Derecho, el Derecho cOfllo un hecho constituido por obras humanas, ana-
lizando los principales componentes diversos, que intervienen en esa obra humana.
Pero, como ya advertí antes, no es posible separar las tres dimensiones del Derecho,
ESPEGIFICACIONES SOBRE LA TRlDIMENSIONALlDAD DEL DERECHO 81
pues las tres Se hallan recíprocamente entrelazadas, cada una con las otras dos, de
modo inescindible. Por eso, resultó inevitable que en el análisis de los principales
componentes de realidad que se dan en el Derecho, se produjese la referencia a los
valores a los cuales el Derecho apunta intencionalmente, y la referencia a la forma
de normatividad impositiva o coercitiva que el Derecho tiene.
Al ocuparme del Derecho como hecho, como obra humana, he presentado algu-
nos de los principales factores y componentes de realidad que en esa obra se dan;
pero además también las inevitables referencias a los valores en los que el Derecho
trata de inspirarse, y la referencia a la normatividad inexorable o impositiva de
las normas jurídicas. Y en este análisis se ha evidenciado que la llamada dimensión
fáctica o de hecho de lo jurídico. lejos de ser un fenómeno simple, es ~ a realidad
muy compleja.
Esto ha inducido a algunos científicos y filósofos del Derecho a hablar no ya
sólo de la tridimensionalidad de éste, sino de su pluridimensionalidad (Fechner),
Ahora bien, entre las muchas dimensiones o facetas y componentes que el Derecho
alberga, cabrá siempre establecer la clasificación tripartita de: hecho, valor y ncr-
matividad inexorable o impositiva.
Pero aquí, en este capítulo, dedicado a la dimensión de lo jurídico como un
hecho, o, mejor dicho, COmo un conjunto de hechos amalgamados, se desaibre den-
tro de esa dimensión la presencia de múltiples y diversos factores, factores de
hecho, pero los cuales siempre están referidos a valores. e intentan producir 'normas
coercitivas.
Hemos de comprender que en la elaboración, en la realización y en el desarrollo
del Derecho, hay un conjunto de factores heterogéneos y dispares, pero recíproc-a-
mente entrelazados. El Derecho es una normación de la convivencia y cooperación
humanas, bajo el condicionamiento y la influencia de factores antropológicos, men-
tales, biológicos, políticos, económicos, etc.; y todo ello referido a la realización de
unos valores específicos (justicia, dignidad y autonomía de la persona humana, se-
guridad, bienestar general. y otros); y en vista a una normación de carácter impo-
sitivo o coercitivo.
El Derecho cobra realidad en la vigencia eficaz de sus normas. esto es, en la
observancia de ellas, o en la individualización de las mismas por las decisiones
jurisdiccionales (por los jueces y los funcionarios administrativos}, y, llegado el
caso, en la imposición inexorable de las mismas mediante actos de coerción contra
los individuos rebeldes.
En la realización forzada, el Derecho descansa sobre su íntima unión con el po-
der político,_ lo cual lo capacita para imponerse contra las fuerzas que se" le resistan.
El Derecho es a la vez ponderación de los diversos u opuestos intereses de los
varios individuos y de los diferentes grupos. y resolución de los conflictos que sur-
jan entre esos dispares intereses; entre los miembros individuales y colectivos de la
sociedad, que quieren convivir y cooperar pacíficamente.
El Derecho corresponde a una razón ínsita en el hombre y en las relaciones
interhumanas, así como corresponde también a los valores que son reconocidos como
Jos pertinentes para la regulación de la vida de los miembros de la sociedad. Gra-
82 VARIEDAD DE COMPONENTES DEL DERECHO
rias a sus nexos con la razón y a su concordancia con las valoraciones. el Derecho
adquiere autoridad y validez. Finalmente, con frecuencia hallamos el Derecho, refe-
rido a un fundamento trascendente, a un fundamento religioso, o a la sustitución
de éste por algún mito verbigracia, la absolutización o divinificación del Estado, o
del dominio de un grupo (clasista o étnico).
Se ha dicho, no sin fundamento, que en la composición del Derecho hallamos:
a) sabiduría; b) poder; e) proceso normativo.
La sabiduría en el Derecho es'tá representada por el pensamiento. filosófico y
las conquistas de la ciencia, así como también por las lecciones sacadas de la expe·
ciencia histórica. Claro que la sabiduría del legislador, la del jurisconsulto, la del
administrador. y la del juez son constantemente discutidas y se hallan sujetas a la
acción de nuevos: descubrimientos y de nuevas experiencias. Pero esto no es sino
un incidente necesario en el desarrollo del Derecho, y en la práctica del control
social mediante el Derecho.
Al Derecho le pertenece el poder de producir normas y de emitir decisiones.
No importa que ese poder de -norrnar y de decidir esté confiado a muchos y diver-
sos órganos. y con diferencia de rango entre ellos, a diversos niveles en el proceso
del funcionamiento del Derecho. Lo que importa es la suma total unificada de las
normas y de las decisiones.
Al Derecho pertenece también' el proceso normativo con arreglo al cual son ela-
boradas las normas y son emitidas las decisiones, proceso. en el cual confluyen a
la vez la sabiduría y el poder.
TERCERA PARTE
EL DERECHO COMO NORMA ESPECIFICA, DIFERENTE
DE OTROS TIPOS DE NORMAS
CAPITULO V
DISTlNClúN ENTRE DERECHO Y MORAL
SUMARIO
1. DI-: ntsTI:\'GUIR r t. DERECHO FRF.1"\TE A OTROS TIPOS DE
n. nERECHO. EN UNA 1>[ SUS PRINCIPALES DIMENSIONES
l't:RTI-:NECE AL e.HIPO DE LA tTICA. I'ERQ ES l>IFERENTE DE LA MORAL EN
E5TRICTO.-:'\. PU:NITUD DEL n';JUlCI:\MIENTO MORAL y ESPECIA-
LIDAD D[L PUNTO na \"15TA JURIDlCO.-4. INMANENCIA DE LA MORAL Y
BIl•.4.TERALIIlAD DEL DERF.CHO.-!".. EL ORDEN, L\ .'Al Y LA FIDEL1DAD
LA Y ¡.:L DI·:Rf.CHO.-6. 1..>\5 l>IFERENTf_1i FINALID.\DES RESI·[CT.I-
VAS 1)[ LAS NORMAS MORALES Y DE LAS JURfDlCA5.-7. INTIMIDAD DE LA
MORAL Y EX'rERlORm.. \O DEI. DERECHO.-S. LInERTAD DE CUMPI.IMIENTO
EN LO MORAL Y NECESlIH.. D DE REALlZ.. \CION EN LO JURíDlCO.-9. lA COER-
CITI\'IDAD DEL DERECHO.-IO. EL Ot:RECHO COMO MÁXIMA fORMA COLEC-
TIVA Y LA MORAL AUTtNTICO DESTINO I;o.;DIVIIlUAI..-ll. ALCANCE
DE l..\ IH.·ERESCIA ENTRE MOR."-I. v DERECHO
1. NECESIDAD DE DISTINGUIR EL DERECHO FRENTE
A OTROS TIPOS DE NORMAS
Ya se ha mostrado en capítulos precedentes que el Derecho es un conjunto de
normas, y todavía más, se anticipó que la normatividad jurídica tiene como carácter
específico la roercitiridad o impositividad inexorable, con lo cual muy sumaria-
mente y de un modo tan sólo introductorio, se apuntó a una de las características
diferenciales del Derecho frente a otros tipos de normas de la conducta humana.
Pero ahora es necesario proceder a una rigorosa diferenciación entre las normas
jurídicas, por una parte, y las normas morales en el sentido estricto de esta pala-
bra, por otra parte. Después, será necesario distinguir entre las normas jurídicas
)' las reglas del trato social. Y, por fin, habremos de proceder a diferenciar entre
mandatos jurídicos y mandatos arbitrarios. Tradicionalmente se dice que conocer
es aprender a distinguir el objeto en que nos concentramos, de otros objetos que
pueden tener algunas semejanzas o conexiones con él.
2. ·EL DERECHO, EN UNA SUS PRINCIPALES DIMENSIONES PERTENECE AL
CAMPO DE LA í:TICA, PERO ES DIFERENTE DE LA MORAL EN SENTJOO ESTRlCTO
El Derecho apunta. a la realización de valores utilitarios y de valores de carácter
ético. Sin embargo, tiene un sentido diferente del que es característico de la moral,
en la acepción estricta de esta palabra.
83
84
LA CUESTiÓN DE LA DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y .MORAL
Moral y Derecho son dos tipos de regulación o normación que se dirigen a la
conducta humana, en tanto que humana. Por consiguiente, parece obvio que moral
y Derecho se habrán de inspirar en valores éticos. O lo que es lo mismo, la ética, en
sentido amplio, en tanto que consideración que abrace los problemas fundamentales
del comportamiento humano, habrá de ocuparse no sólo de la moral. sino tam-
bién del Derecho. No obstante, sucede que, aun siendo éticos los valores hacia los
cuales apunta el Derecho y en los cuales éste debe inspirarse, tales valores que
deben orientar ID jurídico son diversos de los valores pura y estrictamente morales.
Por esta razón, necesariamente son diversos el sentido de la moral y el sentido de
la norma jurídica.
En este capítulo no me propongo averiguar cuáles son los valores que deben
inspirar y orientar al Derecho, pues este tema 10 desenvolveré en otro capítulo del
presente libro. Y, por otra parte, como esta obra se refiere al Derecho, ni ahora ni
aquí, ni más adelante en ella, podré ocuparme de la indagación sobre los valores
morales puros en el más estricto sentido de esta palabra.
Aquí y ahora intento desenvolver no un estudio de valoración, antes bien sola-
mente un estudio de definiciones comparativas entre el sentido o intencionalidad de
lo moral, en la más rigorosa acepción de este vocablo, y el sentido de 10 jurídico
en términos generales.
Los productos jurídicos históricos -tanto el Derecho que rigió o rige, como las
doctrinas sobre el Derecho que debe ser (Derecho natural, Derecho racional, Dere-
cho ideal)-, lo mismo que las convicciones y las filosofías morales, constituyen
funciones de la vida humana; yesos productos históricos entrañan, por consiguiente,
intencionalidades de valor: de valores jurídicos los primeros, de valores morales los
segundos. Mas para que los incluyamos, respectivamente, en la denominación de
Derecho o en la de moral no precisa que encarnen de un modo positivo y plenario
los valores ideales correspondientes; basta con que los pos/u/en intencionalmente y
ofrezcan las características formales propias de la especie i"rídictl los unos, y de la.
especie moral los otros. Lo que nos preguntamos es cuál sea el concepto universal
común a todos los fenómenos y pensamientos jurídicos; y, asimismo, cuál sea la
noción universal y común a todas las concepciones y a todos los hechos morales.
Resulta, pues, que este tema es muy diferente del que consiste en inquirir los idea-
les correspondientes a estos dos sectores o aspectos de la conducta humana.
3. PLENITUD DEL ENJUrCIAMIENTO MORAL y ESPECIALIDAD DEL PUNTO
DE VrSTA JURfDlCO
La norma moral enjuicia la conducta' humana a la luz de los valores SIIpre1Jl()J
hacia los cuales debe orientarse la existencia del hombre; toma la vida humana en
sí misma, en su plenitud, centrándola en su más auténtica y más radical signifi-
cación, atendiendo a su supremo destino, y contemplándola en su auténtica y ple-
naria realidad --que es siempre la realidad individual, única, singular e intrans-
ferible. En suma, la. moral enjuicia la vida humana desde el punto de vista ple-
nario y con respecto a la finalidad suprema de la humana existencia.
RESPECTIVOS ÁNGULOS DE LA MORAL Y I ~ L DERECHO
85
En cambio, la norma jurídica enjuicia y regula el comportamiento humano
desde el punto de vista de las repercusiones de éste sobre otras personas, es de-
cir, en relación COn las condiciones para ordenar la convivencia y la cooperación
sociales.
La moral mira la bondad o maldad de un comportamiento en cuanto a la signi-
ficación que éste tiene para la vida del individuo, en cuanto al cumplimiento de
su destinación, en cuanto a la realización de los valores más altos que deben orien-
tar su existencia.
A diferencia de esto, el Derecho enjuicia la conducta. no desde el punto de vista
de la bondad de un acto para el sujeto que lo realiza; ni mira el alcance de ese
acto para la vida del individuo, sino que pondera el valor relativo que ese acto
tenga para otro u otros sujetos, o para la sociedad, en cuanto pueda constituir una
condición positiva o una condición negativa para la vida de esos otros sujetos.
La diferencia entre Derecho y moral no implica un dividir el campo de la con-
ducta humana en dos sectores, de los cuales uno se entregue a la moral y el otro
se adjudique el Derecho. No es así. Por el contrario, todo el comportamiento hu-
mano es a la vez objeto de consideración por la moral y por el Derecho, si bien
la una y el otro lo consideran desde puntos de vista diferentes, y. además aten-
diendo a diferentes aspectos de ese comportamiento. Así, por ejemplo: en algunos
sectores de la conducta, la moral impone una acción positiva, verbigracia la de afa-
narnos sinceramente por hallar la verdad; y, en cambio, el Derecho garantiza todas
las posibilidades como esfera de libertad, como franquicia, como zona exenta de la
intervención de todos los demás y de la intervención de las autoridades (libertad de
conciencia y de pensamiento). Otros ejemplos: en algunas situaciones, la moral
prescribe una conducta determinada (verbigracia, en materia sexual), en tanto que
el Derecho se limita a prohibir determinados actos perjudiciales para otra persona
(violación, abuso de superioridad, etc.), y garantiza como jurídicamente lícitos to-
dos los demás comportamientos, entre los cuales pueden figurar algunos que sean
moralmente reprobables. Pero es que, como decían ya los antiguos, no todo lo que
es jurídicamente lícito es moralmente bueno. La moral pretende realizar el valor de
la bondad. En cambio, el Derecho no se propone hacer buenos a los hombres; p ~ e ·
tende tan sólo ser un medio para la sociedad, y, por lo tanto, se limita en algunos
casos a establecer una zona dentro de la cual el sujeto puede moverse sin trabas,
porque su conducta dentro de la misma, buena o mala, no afecta directa e inme-
diatamente a los demás, no arrebata a éstos algo que sea suyo. A pesar de esta
diferencia fundamental entre la moral y el Derecho, no hay contradicción entre
la una y el otro, pues ambos pertenecen a un orden ético. Habría contradicción, si
el Derecho ordenase hacer algo prohibido por la moral. Pero no la hay, si el De-
recho, simplemente, delimita como libre una cierta esfera de comportamiento con
varias posibilidades, dentro de las cuales cabe realizar lo mandado por la moral,
pero cabe también hacer algo que sea inmoral.
Sucede a veces que respecto de la misma situación, moral y Derecho prescriben
comportamientos que a primera vista pueden parecer similares; pero, sin embargo,
esos dos preceptos (el moral y el jurídico), parecidos en cuanto a su superficie,
86
·
"
RJ!SPECTIVOS ÁNGULOS DE LA MORAL Y EL DERECHO

tienen un sentido y alcance diferentes. Por ejemplo, cuando moral y Derecho im-
ponen una prestación en favor del prójimo. Ahora bien, lo que la moral reclama
es sobre todo una actitud intima de caridad; mientras que el Derecho se limita a
exigir meramente una realización objetiva, el pago de una deuda, sin importarle
si el deudor odia a su acreedor.
4. INMANENCIA. DE LA MORAL Y BlLATERALlDAD DEL DERECHO
La moral considera los actos humanos en relación con el sujeto que los cumple
y dentro del ámbito individual de éste, determinando entre las conductas posibles
cuál sea la debida: selecciona, entre las posibilidades del comportamiento, aquellas
que son debidas o son lícitas y las opone en aquellas otras conductas posibles pero
indebidas, ilícitas y prohibidas.
En cambio, el Derecho pone en referencia los actos de una persona con los de
otra persona (u otras), estableciendo una coordinación objetiva bilateral o plurila-
leral entre el obrar de uno y el obrar de los otros. Asl, la posibilidad debida o
lícita de un acto en un sujeto supone la facultad de éste de impedir todos aquellos
comportamientos de los demás que resulten incompatibles con el acto que él puede
o debe lícitamente realizar. Y, viceversa, la prohibición para un sujeto de cierto
comportamiento se funda en que tal comportamiento resulta incompatible con la
conducta debida o lícita de otras personas.
Así, en el campo jurídico, una determinada acción. en lugar de ser parango-
nada con las demás acciones posibles del mismo sujeto, es puesta en relación con
los actos de otros sujetos. De tal se establece una armonización objetiva del
obrar: entre el obrar de un sujeto de las demás personas. Una conduc-
ta resulta jurídicamente prohibida.paracün sujeto, cuando las demás personas tienen
la facultad de impedírsela. En lo jUrldico-'S'e da una coordinación objetiva del
, obrar,· la cualse traduce en una serie correlativa de posibilidades e imposibilidades
de comportamiento entre varios sujetos.
5. EL ORDEN, LA. PAZ Y LA ·FIDELIDAD EN LA MORAL Y EN EL DERECHO
Tanto la moral como el Derecho, se encaminan a la creación de un orden; pero
es diferente el orden propio de la moral del orden característico del Derecho. El
orden de la moral es el que debe producirse dentro de la conciencia, dentro de la
intimidad, entre los deberes por una parte, y los afanes, las motivaciones, los afee-
tos, por otra parte: es el orden interior de nuestra vida personal auténtica; es decir,
de la vida que cada cual vive por su propia cuenta de modo intransferible y único.
En cambio, el orden que el Derecho trata de crear es el orden social, el orden de las
relaciones objetivas entre las gentes, el orden de las mutuas vinculaciones entre los
varios sujetos, el orden en el que se enlazan y condicionan recíprocamente de un
modo objetivo las conductas de las varias personas.
La moral aspira a crear una situación de paz; pero la paz de la moral es la paz
intima, la paz de la conciencia. También el orden jurídico pretende establecer una
PAZ .MORAL \' PAZ JURÍDICA 87
situación de paz, pero la paz del Derecho es la paz· externa de las conexiones colec-
tivas, es la paz de la sociedad, es la paz que deriva de una regulación segura y justa.
La moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos, que respondamos au-
ténticamente a nuestra misión en la vida, que cumplamos con nuestros fines. En
cambio, el Derecho nos pide sólo una fidelidad externa, una adecuación exterior
a un orden establecido por las normas jurídicas.
6. LAS DIFERENTES FINALIDADES RESPECTIVAS DE LAS NORMAS MORALES
Y DE LAS JURiDICAS
Podemos contemplar también la diferencia entre moral y Derecho, fijándonos
en cuál es el sujeto que, respectivamente, encarna en la una y en el otro la finali-
'dad de la norma; o dicho con otras palabras, cuál es el sujeto por razón del cual
se da la norma moral y cuál es el sujeto por razón del cual se establece el pre·
cepto jurídico.
En la moral, el deber se impone por "aZÓJl del snjeto llamado a mmplir ese
deber, porque se estima que tal conducta constituye una condici6n para la realiza-
ción de los más altos fines del hombre.
En cambio, el precepto jurídico es emitido no en consideración de la persona
que debe cumplir tal precepto, sino de aquella otra persona (titular de la preten-
sión) 1 autorizada para exigir el cumplimiento de una conducta ajena, en su propio
beneficio o en beneficio de la sociedad.
Así, sucede que en la moral no. existe propiamente .un sujeto titular de una
pretensión o de una exigencia frente a la conducta del obligado -pues cuando
para caracterizar la función de Dios en la moralidad se habla de los 11 derechos de
Dios", esto constituye una expresión metafórica para expresar la idea metafísica
de dependencia radical de la creatura l..especto de su Creador, que es por completo
diversa del concepto de relación jurídica; ya que el vinculo entre el hombre y Dios
jamás será una relación "jurídica", sino una relación de absoluta dependencia, En
la moral, hay deberes pura y simplemente; en el Derecho, en .cambio, los deberes
jurídicos tienen siempre el carácter esencial de una delfdd a otra persona,. o a la
sociedad políticamente organizada, Se impone un deber jurídico a un sujeto, por·
que y en tanto que se quiera autorizar O conceder a .otra persona la. facultad de
exigir ciertos actos u omisiones del primero. EI- deber jurídico de un sujeto es el
medio para atribuir determinadas posibilidades o facultades a otro sujeto, Facul-
tades que se llaman, como explicaré más adelante, derechos subietioos.
Así, resulta que el motivo de la norma moral y del deber ~ u e ésta impone es
el bien del SIIjeto ob!igezdo; mientras que, por el contrario, el motivo del Derecho
no es la persona obligada. sino otro sujeto, a saber: la persona pretensora o auto-
rizada, la que tiene la facultad de poder exigir de la obligada el comportamiento
que estatuye la norma, esto es, la persona llamada titular de tm derecho subjetivo.
Hay casos en los que puede parecer a primera vista que se dan normas morales
y normas jurídicas que imponen los mismos deberes. Pero la verdad, por debajo
de esa mera. apariencia, es que media una diferencia entre ei sentido de los pre·
"
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88
DIFERENTES FINES DE LA MORAL Y DEL DERECHO
ceptos morales y el sentido de las normas jurídicas, Por ejemplo: la moral ordena
al deudor que satisfaga al acreedor lo que le debe, de acuerdo con lo estipulado en
un contrato lícito, y el Derecho preceptúa también el pago de la deuda. Sin em-
bargo, no coincide el sentido o alcance de lo mandado por la moral con el sen-
tido y alcance de lo prescrito por el Derecho. La norma moral, al ordenar el pago, lo
hace para conseguir la bondad y pureza de intención del deudor, para que éste no
se deje arrebatar por una pasión de codicia, O por una pasión de hostilidad, para
que no agravie un principio cuyo cumplimiento es necesario para la honestidad de
la persona íntima. Por eso, si el sujeto paga, pero al hacerlo maldice íntimamente
a su acreedor, la norma moral no ha sido cumplida, antes bien, transgredida, por-
que la moral reclama ante todo una pureza de intención. Y si el deudor quiere de
buena fe pagar, pero no puede hacerlo, no se ha violado la norma moral. Por el
contrario, el Derecho ordena el pago, sencillamente para que el acreedor cobre,
para garantizar a éste algo que se estima en justicia como suyo.
7. INTIMlDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO
Por virtud de que una, conducta es estimada moralmente en cuanto al- valor
que tenga en la vida de su autor, y, en cambio, por virtud de que es estimada
jurídicamente en cuanto se pondera su significación para lo que es propio suyo de
otra persona o para la comunidad social, se deduce que el punto de partida de la
regulación moral es diverso del punto de partida de la normación jurídica. El punto
de partida de la, regulación moral es el campo de las intenciones, el ámbito de la
conciencia, la raíz íntima del obrar, el fondo interno; y, por el contrario, el mo-
mento de arranque del Derecho, y su centro de gravitación son el plano externo
de la conducta, es decir, la dimensión exterior del comportamiento.
No se trata de dividir -lo cual sería incorrecto- las acciones humanas e in-
ternas y externas; y de atribuir las primeras a la moral y las segundas al Derecho.
Toda conducta tiene a la vez una dimensión interna, esto es, una raíz íntima y tiene
una expresión externa. Incluso aquellos comportamientos que parecen puramente
íntimos, como los pensamientos, los deseos, los afanes, las inquietudes, etc., van
acompañados de resonancias 'expresivas corporales, por pequeñas que éstas puedan
ser. y no hay comportamiento humano exterior que no posea una raíz íntima. No
dividimos los actos en internos y externos -pues toda conducta posee ambas di-
mensiones-- sino que lo que hacemos es distinguir entre la raiz interna y el aspecto
externo del comportamiento. Aquí se trata tan sólo de mostrar que el sentido de
toda regulación moral apunta preponderantemente a la intimidad de los actos, en
tanto que, por el contrario, el sentido de toda normación jurídica mira preponde-
rantemente a la faz externa de la conducta y se centra en esa exterioridad.
Sí bien es de hecho posible -aunque resulte inonstruoso y abominable- que
un sistema jurídico se meta a regular el santuario de la conciencia (recuérdese In
Inquisición, y también el nazismo alemán, y el totalitarismo soviético). sin embargo.
aun en tales casos, resulta que el Derecho toma como punto de partida signos ex-
ternos de la conducta -puesto que es de todo punto imposible el penetrar autén-
INTIMIDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO 89
ricamente en la intimidad ajena- y persigue la herejía no como proceso íntimo
de conciencia, como inmoral, sino por motivo de las consecuencias sociales y polí-
ticas que se le atribuyen; en suma, es externo el comportamiento valorado y es tam-
bién de índole exterior el supuesto fundamento (detestable e injusto en los ejemplos
aludidos) que se aduce.
A veces, la moral valora también el éxito externo de la conducta -en tanto que
crea el deber no sólo de una buena intención, sino además el deber del esfuerzo
positivo para el logro de un determinado comportamiento. Sin embargo, la moral
gravita predominantemente hacia la raíz interna, pues en definitiva, incluso en el
punto señalado, la moral atiende a lo que el sujeto quiso poner como esfuerzo y
no tanto a la resultante externa.
Esa dimensión de exterioridad del Derecho no significa que el Derecho nece-
sariamente haya que prescindir de toda consideración de las intenciones. Acabo de
recordar que la historia jurídica pretérita y presente nos ofrece casos en que se han
regulado y regulan tales intenciones (aunque unas veces haya sido esto con abomi-
nable agravio de la. justicia, como cuando se ha negado la libertad de conciencia
y de pensamiento). Pero vemos también cómo el progreso del Derecho penal ha
traído consigo la distinción entre delitos intencionales y delitos por imprudencia O
negligencia; y ha traído también consigo la ponderación de una numerosa serie de
circunstancias mentales que modifican la responsabilidad criminal. Asimismo vemos
que en el Derecho privado (civil y mercantil) se han ligado justificadamente a la
intencionalidad determinados efectos. Pero todo eso en nada contradice la dimen-
sión de exterioridad del Derecho; porque, cuando el Derecho considera, en la me-
dida limitada en que puede hacerlo, el aspecto intencional de los actos, lo hace
en la dosis en que (certera o erróneamente) considera que esa intención tenga con-
secuencias directas e inmediatas para la sociedad; es decir, en tanto en cuanto cree
que el estado de conciencia en que se h ~ originado la" conducta tiene un alcance
inmediato y directo para la vida social; y no lo considera desde el punto de vista
de una pura valoración moral de bondad o de maldad. Por ejemplo, es mucho más
temible y mucho más dañino y mucho más peligroso para la sociedad el asesino
intencional, que quien mató por imprudencia, verbigracia sin querer hacerlo, cuan-
do limpiaba una pistola.
Nótese que cuando el Derecho quiere tomar en cuenta las intenciones, entonces
tiene que juzgar sobre esas intenciones partiendo de los indicios externos del com-
ponamiento, pues otra cosa no es posible, ya que a ningún humano le es dado
transmigrar al alma del prójimo para ver directamente 10 que en ella sucede o
sucedió.
Resumiendo: Primero, el Derecho enfoca primariamente el aspecto externo de
ln conducta. Segundo, de ordinario se limita a ese aspecto externo. Tercero] cuando
turna en cuenta las intenciones, lo hace sólo en la medida en que éstas han podido
exteriorizarse y en cuanto que se considera que dichas intenciones tienen una im-
portancia directa e inmediata para la sociedad; y, además, las juzga no en cuanto
al valor que signifiquen para el sujeto de esas intenciones, sino en cuanto al alcan-
ce que puedan tener para otras personas e para la sociedad. Cuarto, aun en la vale-
90 INTIMIDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO
ción de las intenciones, el Derecho tiene que partir de indicios externos, puesto
que no le es dable ver directamente la intimidad del sujeto.
El Derecho existe precisamente por raz6n de la dimensión externa de la vida,
por razón de la exteriorización de esa vida en magnitudes espaciales, corpóreas. Si
sólo existiese vida interior, entonces no habría necesidad de Derecho ni de Estado,
porque no habría la posibilidad de que Se produjesen colisiones. Los pensamientos
pueden coexistir fácilmente. Son los cuerpos los. que chocan entre sí en el espacio.
Por eso, no es con su pensamiento, sino con sus actos o con sus omisiones que el
hombre puede caer en conflicto con sus prójimos.
8. LIBERTAD DE CUMPLIMIENTO EN LO MORAL Y NECESIDAD
DÉ REALIZACIÓN EN LO JURÍDICO
La moral supone y requiere libertad en su cumplimiento, pues, para que una
conducta pueda ser objeto de un juicio moral, es preciso que el sujeto la realice
por sí mismo, que responda a una posición de su propio querer.
La- moral no queda cumplida con que sucedan de tacto en el mundo los
hechos externos por ella prescritos; sino para que quede cumplida es de todo punto
necesario que sus normas sean realizadas 'por el sujeto libremente, libre de toda
coacción irresistible, como actos plenariamente JUYos. Y, viceversa, la moral no'
condena los acontecimientos que parecen en cuanto a su perfil externo, oponerse .a
sus preceptos, sino sólo en tanto cuanto el sujeto sea el genuino autor libre de
tales actos. El hombre no puede cumplir su supremo destino forzado por la gen-
darrnerla; a .los valores morales no se puede ir conducido por la policía, porque no
se llega; a ellos hay que ir por el propio esfuerzo, libremente, por propia vocación.
En cambio, el Derecho puede ser impuesto coorcítioamente. El Derecho lleva
aneja la posibilidad de que su cumplimiento sea impuesto por la fuerza -incluso
por medio de la violencia física-; porque el sentido intencional del Derecho con-
siste en que objetivamente se produzca el comportamiento que establece como ne-
cesario para la vida social, como necesario para la estructura de la colectividad y
para el funcionamiento de la misma, con independencia del modo de pensar y de
sentir del sujeto obligado.
Para que un determinado deber moral impere como tal, singular y concreta-
mente, sobre un cierto individuo, precisa que éste tenga 1(1 conciencia. de dicb.t
obligación. Aun cuando se considere que LiS normas morales se fundan en valores
ideales, objetivos, intrínsecamente válidos, sin embargo, no se puede decir que
para un determinado individuo se dé un deber concreto y singular en su caso, en
tanto que el sujeto no haya reconocido y sentido como obligatoria la norma en su
fuero interno.
Claro que cuando se habla de reconocimiento o adhesión en la intimidad, no
nos referimos a algo que sea el producto de un libre acto voluntario, de suerte que
fuese igualmente posible prestar ese reconocimiento o negarlo. Se trata de una ínti-
ma convicción, que no es producto del albedrío, sino que es el resultado de una
insobornable adhesión íntima, que no se deja timonear por el querer. Es un sentirse
LIBERTAD EN LO MORAL E IMPQSICIÓN EN EL DERECHO
91
adherido a la norma, a los valores que la inspiran --quiérase o no--; es un sen-
tirse persuadido de la validez de la norma -aunque tal vez se deseara no estarlo
(para poder dar rienda suelta a una pasión contraria}.
En cambio, con el deber jurídico sucede lo contrario: la obligación jurídica es
establecida por el Derecho de una manera pura y exclusivamente objeJiva
l
es decir,
con total independencia de lo que íntimamente piensa el sujeto. El sujeto está obli-
gado a la conducta que le impone la norma, sea cual fuere la opinión que la misma
le merezca en su intimidad. La norma jurídica 4 obliga plenariarnente, tanto si el
sujeto llamado a cumplirla está de acuerdo con ella como si no lo está; rige, y es
impuesta, con entera independencia de cuál sea la convicción íntima de los sujetos
de la norma; y, así, puede decirse, por ejemplo, que los artículos que en un código
establecen la propiedad privada obligan exactamente y sin ninguna limitación a
los que tengan una opinión contraria sobre dicha institución; y los reglamentos
que establecen el deber de no presentarse desnudo en las canes, obligan plenaria-
mente también a los que profesen una convicción nudista.
Esto es así, en cuanto al sentido esencial de la norma jurídica, en cuanto a la
manera de imperio del Derecho, cuya validez y obligatoriedad se' impone a todo tran-
ce con entera independencia de cuál sea el estado de ánimo subjetivo de los lla-
mados a cumplir las normas. Pero, en Cambio, desde un punto de vista valorativo,
para el establecimiento de las normas, es decir, desde un ángulo de estimativa
política orientadora de la labor legislativa, debemos afirmar que es preciso qU,e el
Derecho que se"ha de dictar corresponda fundamentalmente a la manera de pensar
y de sentir de la inmensa mayoría de las gentes cuya conducta va a normar ; es
decir, precisa que tenga un apoyo en la opinión general de sus súbditos. Es más,
desde otro punto de vista, desde el punto de vista de la observación de la reali-
dad, podríamos decir también que un orden jurídico no vive prácticamente, de
hecho, a menos que cuente con una fundamental adhesión de la colectividad, a
menos de que cuente con un general consenso. Ahora bien, ni aquella estimación
política ni esta verificación sociológica alteran la dimensión, que estoy glosando, de
que el Derecho rige, obliga como tal (cuando se ha establecido), sin tomar en cuen-
ta el juicio subjetivo del individuo llamado a cumplirlo, y sin que nunca pueda
quedar condicionada su obligatoriedad a que el sujeto "esté o no conforme con el
precepto, pues éste se impone incondicionalmente, De aquí, el postulado universal
de todos los ordenamientos jurídicos de que la ignorancia del Derecho no excu-
sa de su cumplimiento. Claro que este postulado debe acompañarse con las medidas
necesarias para que el Derecho pueda ser conocido por todos.
9, LA COERC¡TlVlDAD DEL DERECHO
A la característica de 10 jurídico de imponerse incondicionalmente, tanto si
cuenta con la voluntad del individuo obligado como si ésta le es adversa, se la ha
llamado tradicionalmente coactividad o eoercitividad y también autarquía, Yo pre- .
fiero denominar esta nota itnpositit'idad inexorable O inexorabilidad, porque creo
que estas palabras expresan mucho más fielmente la catacteríctica de que se trata,
92 COERCITIVIDAD DEL DERECHO
La impositividad inexorable es algo que se desprende esencialmente del sentido
mismo de lo jurídico. El sentido esencial del Derecho consiste en establecer los
límites recíprocos y los enlaces necesarios entre la conducta de varios sujetos, para
conseguir la ordenación de un modo objetivo y externo de la vida social. Por eso
es obvio que el cumplimiento del Derecho no puede estar condicionado al azar de
cuál sea la voluntad de los sujetos cuya conducta se quiere sujetar en una estru-
tuca colectiva. Precisamente, porque el Derecho es una organización de las rela-
ciones externas entre los miembros de la sociedad, en aquellos puntos en que la
conducta de unos es condición indispensable e imprescindible para los demás, esta
organización no puede depender de la voluntad fortuita e imprevisible de los lla-
mados a cumplir el Derecho. La realización del Derecho no puede depender del
querer de quien debe cumplirlo, sino que, llegado el caso, tiene que ser impuesta
de modo incondicionado, autárquico, es decir, a todo trance, o 10 que es lo mismo,
inexorablemente, Como quiera que el Derecho requiere sujetar necesariamente a 'upa
persona en interés o por motivo de otra u otras personas, no puede dejar a aquélla
en libertad de cumplir o no los deberes que le impone. Según expondré más ade-
lante, el Derecho se propone establecer un mínimo de certidumbre y de seguridad
eficaz en determinadas relaciones sociales. Por eso, el Derecho excluye ineluctable-
mente la fortuidad y la inseguridad que implicaría el que su observancia quedase
confiada al albedrío subjetivo. La característica formal del Derecho consiste. en que
éste puede ser impuesto de modo inexorable a todos sus sujetos, a cualquier precio,
con, sin o en contra de la voluntad de éstos -venciendo en tal caso su resistencia
por medio de la fuerza. Por eso, el cumplimiento de los deberes jurídicos es exi-
gible por vías de hecho, mediante una imposición coercitiva, que haga imposible
la infracción, o que la remedie o la compense en la misma forma impositiva,
cuando la violación haya acontecido ya.
Esta dimensión de imposítividad inexorable consiste en que la norma jurídica
-a diferencia de otras normas, entre ellas, de las mera y estrictamente morales-
no se detiene respetuosa ante el albedrío del sujeto, dejando a éste que libremente
decida, sino que, por el contrario, trata de anular la decisión adversa, trata de ha.
cer imposible la realización de la rebeldía contra la norma. Otras normas, por
ejemplo, la norma moral -veremos cómo sucede lo mismo con las reglas del trato
social-e- se dirigen al sujeto obligándolo norrnativarnente, pero sin pretender anular
la decisión de éste. Es decir, la moral expresa su imperativo, pero este imperativo
debe ser cumplido libremente por el sujeto; es más, según expuse ya, una realiza-
ción forzada de la conducta moral debida no constituye el cumplimiento de la
norma moral .. La moral quiere ser cumplida, pero cumplida por el hacer libre del
sujeto y no de otra manera. Por tal razón, la moral -y asimismo las reglas del
trato social (según veremos)- liga normativamente la decisión, pero no trata de
cohibirla, antes bien la deja en libertad, en franquía, pues ésta es la única situa-
ción en que la norma puede ser cumplida. Por el contrario, porque el Derecho se
fija en el resultado' externo del comportamiento, se dirige a lograr éste, sea como
sea -tanto mejor y más deseable si es por libre voluntad Con sincera adhesión, pero,
en caso contrario, lo hace por la fuerza-, a toda costa, inexorablemente. Así pues,
COERCITIVIDAD DEL DERECHO
93
el Derecho no Se detiene respetuoso ante la decisión del sujeto, sino que alienta el
propósito de encadenarla, si eso fuere menester, para que el comportamiento debido
se produzca. La inexorabilidad consiste en que la norma no se limite sólo al deber
de la persona, sino que atraviesa a ésta, para aplicarse sobre la realidad externa del
comportamiento. El sentido esencial de la norma jurídica consiste en emplear, si fue-
se necesario, todos los medios para evitar que se produzca el comportamiento prohi-
bido, y para imponer a todo trance la realización del comportamiento ordenado.
Sin perjuicio de volver a insistir sobre ello más adelante, conviene subrayar
ya ahora que la forma primaria y plenaria de la irnpositividad inexorable na es la
pena como sanción contra determinadas. conductas antijurídicas. Aparte de que
la pena no la encontramos en todas las ramas del Derecho, sino tan sólo en la puni-
tiva, en las correcciones administrativas y en las cláusulas penales en los contratos
que las establezcan, hay, además, otra consideración de decisiva importancia para
mostrar que la pena no es la manifestación perfecta ni primaria de la impositividad
inexorable. El sentido primario y pleno de la impositividad se manifiesta en la
imposición a todo trance de la conducta debida (o de una sucedánea, como la 'in-
'demnización de daños y perjuicios). y en el impedir también a todo trance la rea-
lización de la conducta prohibida, cuando lo uno o lo otro resulte posible en la
práctica. Ejemplo de la imposición de una conducta debida es el procedimiento de
ejecución forzosa en los bienes materiales como efecto de una sentencia judicial o
de un fallo administrativo, para el pago de una deuda. Ejemplo de la evitación de
una conducta prohibida es el empleo de la violencia necesaria por un policía. en la
calle para impedir la comisión de un delito, verbigracia, cuando, al ver que un suje-
to escala una casa para entrar por una ventana, le' da la voz de alto, y, si ésta no es
atendida dispara un tiro contra el que iba a perpetrar el delito. El disparar el arma
contra ese sujeto no constituye una sanción penal, a la que en ningún caso estaría
autorizado un policía; es tan sólo un hecho de fuerza al servicio de la irnpositividad
jurídica para impedir la comisión del acto delictivo.
La pena es una manifestación segunda de la impositividad inexorable del De-
recho: la pena supone el hecho de que fracasó la forma normal y primaria de la
eoercitividad jurídica. y entonces se produce una manifestación subsidiaria de ésta.
El supuesto fáctico del Derecho penal es el margen de ineficiencia de la policía, es
decir, el inevitable fracaso en alguna medida de la acción preventiva.
10. EL DERECHO COMO MÁXIMA FORMA COLECTIVA Y LA MORAl.
COMO DEST!NO AUTÍ:NTlCAM ENTE INDIVIDUAL
A través de la diferenciación entre moral y Derecho, se ha evidenciado que el
Derecho constituye una norma típicamente colectiua: y precisamente la expresión
máxima de los caracteres de lo colectivo: lo colectivo reducido a perfiles precisos,
o sea la extrema mecanización de lo humano. 1\1e atrevería a decir que ti Derecho
constituye la casi brutalización de lo humano, en tanto en cuanto el Derecho es /
aquella forma en que la vida humana se parece más a la Naturaleza, a lo rnecá-
nico, a 10 inexorable. ~
/
/ /
,.. , ~ : ..",...
94 EL DERECHO, MÁXIMO MODO COLECTIVO
Y, de otra parte, a través de la diferenciación entre moral y Derecho se ha
evidenciado también que la moral constituye aquellas normas que toman en cuenta
la vida individual auténtica en toda su plenitud. La moral es lo que se refiere al
destino absoluto del individuo en tanto que tal. La moral considera la vida del
individuo en todas sus dimensiones, en su radical singularidad, en su carácter de
algo privatísimo e intransferible. La moral considera la vida individual atendiendo
a lodo! los elementos que la condicionan singularmente en cada una de sus situa-
dones, y la enfoca en términos plenarios, desde un punto de vista radicalmente
profundo.
Esta es la significación de la moral en sentido estricto. Pero claro que puede
ocurrir, y sucede de hecho la mayoría de las veces, que las normas morales son
recibidas por vía de tradición social. Salvo en un número pequeño de individua-
lidades esclarecidas, en sujetos que han conquistado su propia individualidad, que
han llegado a la máxima conciencia de su destinación, el común de las gentes toma
una gran parte de las normas morales de lo que han aprendido de los usos. Es
decir, existen usos en cuyo contenido trata de manifestarse una norma de carácter
moral (y no un precepto jurídico ni una regla del trato social). Esto es, la moral
se aprende no s610 por el testimonio de Ia propia conciencia, sino también muchas
veces a través de costumbres. Pero de ese hecho de que la moral se manifieste en
forma social, a través de costumbres, no se sigue de ninguna manera contradicción
alguna respecto del carácter individual que corresponde a la norma moral. Porque,
aun cuando el sujeto pueda recibir la norma moral a través de manifestaciones so-
ciales consuetudinarias, a través de una costumbre, sin embargo, el sentido de esa
norma moral expresada en una costumbre es la de constituir no algo que se refiere
a lo propiamente colectivo, sino algo que se refiere a la destinación individual -a
diferencia del sentido de la norma jurídica (la mal puede manifestarse también
mediante una costumbre)-, sentido que consiste en referirse a lo colectivo de la'
sociedad. Aunque la norma moral pueda provenir de la sociedad (uso, costumbre),
se da para el individuo en tanto que individuo, y no para ln sociedad. En este caso
constituye la interpretación dada por la sociedad a un valor moral; pero el valor
interpretado por la sociedad es un valor cuyo sentido se refiere a la vida individual,
al destino plenario y auténtico del individuo.
En cambio el Derecho, aunque dado para el hombre, IJO /r,1/(Z JlIIJ/Cd con el in-
dit,Mllo btonano auténtico J genllino, antes bien, trata con [mrriones colectiras
representadas o desempeñadas por el individuo. Así, por ejemplo: trata con el
hombre como ciudadano o como extranjero, como menor o como mayor de edad,
como padre o como hijo, como marido o como esposa, como comprador o como
vendedor, como arrendador o como arrendatario, como deudor o como acreedor,
corno comerciante o como consumidor, como autoridad o como particular, como
patrono o como obrero, como prestamista o como prestatario, como asegurado o
Como asegurador, corno contribuyente O como recaudador de contribuciones, etc.
La personalidad jurídica reconocida en el individuo es el conjunto unificado
de las varias funciones o de los varios papeles que el hombre desempeña en el
campo del Derecho.
\
I:L DERECH0
1
MÁXIMO MODO COLECTIVO
La auténtica persona humana, genuinamente individual y entrañable, queda en
cierto modo despersonalizada o impersonalizada en ese repertorio de funciones o
de papeles jurídicos. La dimensión del hombre que funciona como persona en el De-
recho es la dimensión que éste tiene de común con otros sujetos jurídicos, con
todos aquellos otros que puedan encajar en la figura prevista por la norma jurídica.
Las varias concreciones singulares de la personalidad jurídica en cada uno de los
hombres no traducen los aspectos auténtica y profundamente individuales e insus-
tituibles de cada cual. Todas las calificaciones concretas de la personalidad jurídica
en cada sujeto individual representan complejos o racimos de un conjunto de
dimensiones genéricas que concurren en el sujeto que, por ejemplo, es a la vez ciu-
dadano, mayor de edad, marido, padre, propietario de inmuebles, comprador, hi-
potecante, depositario, funcionario público, comerciante, contribuyente, etc. El horn-
bre en la plenitud y radicalidad de su propia y privativa vida individual no viene
en cuestión para el Derecho. En el Derecho funciona como sujeto el ciudadano, el
vendedor, el pupilo, el tutor, el heredero, el moroso, el delincuente, el soldado,
el juez, etc. En principio, puede haber cualquier otro ser humano que se halle en
similares situaciones jurídicas en las que mi personalidad jurídica individual se
concreta. Todas las dimensiones de mi personalidad jurídica son, por así decirlo,
[nnciones previamente configuradas, máscaras moldeadas de antemano de
bazar (y no a medida individual)-, que, lo mismo que por mí, pueden ser ocu-
padas °desempeñadas por cualquier otro en quien concurran las condiciones pre-
vistas. La auténtica persona, la vida radicalmente individual, propia y exclusiva, úni-
Ca e intransferible de cada sujeto, ésta se halla siempre ausente de las relaciones
jurídicas: se halla más acá o más allá del Derecho. Lo cual es comprensible, pues
el Derecho es siempre algo colectivo.
El comportamiento humane puede hallarse respecto del Derecho en tres clases
de relaciones (dos de ellas positivas y la otra negativa): a) Posltivamente, como
materia y objeto de deberes; b) Positivamente, como elemento condicionante de la
producción de preceptos jurídicos o de su cumplimiento por otros, es decir, como
facultad o derecho subietivo de exigir algo a .105 demás; c) Negativamente,
como libre o exenta de regulación taxativa, por tanto, como permitida y gardl1ti-
Zdt!(1 como libre.
Así pues, la regulación jurídica preceptiva es siempre parcial respecto de la
totalidad de la vida humana (lo cual no sucede con los valores morales, los cuales
abarcan, circunscriben y penetran la plenitud de la vida de un individuo).
Resulta, por tanto, que sólo una parte de mi comportamiento es preceptiva y
taxativamente regulada por el Derecho; quedando la otra parte como libre, es de-
cir, como permitida}' garantizada en su libertad.
11. ALCANCE LA DIFERENCIA ENTRE MORAL Y DERl:CHO /
La diferencia esencial de sentido que media entre la moral y el Derecho, no im-
plica, en manera alguna, que el Derecho esté vacío de orientación ética. Por el con-
trar¡o, "O, vez más debo subrayar , ue el ""ecbo es "o, obra '-7"
96 CONSECUENCIAS DE LA DISTtlNülÓN ENTRE MORAL Y DeRE0HO
intencionalmente hacia unos valores específicos, los cuales unas veces resultarán
mejor cumplidos, y otras veces, en cambio. realizados de modo más o menos defi-
ciente. Esos valores, a los que aspira el Derecho, son valores pertenecientes a la
región ética, pero distintos de los llamados estrictamente morales.
En el reino de los valores éticos cabe establecer una clasificación. No es éste
el lugar para el intento de una clasificación total de Jos valores éticos. Sin embargo,
parece oportuno recordar una teoría de la Antigüedad Clásica, según la cual hay
tres tipos de valores éticos: ti) Los estrictamente morales, es decir, los que fundan
la moral propiamente dicha, los ql;1e se refieren 31 cumplimiento de la suprema
destinación o misión del hombre en su propia vida, y que suelen englobarse bajo
la denominación de honestidad/ b) Los de la jlls!icid
l
mejor dicho, los que deben
servir de guía para el Derecho; y e) Los del decoro o decencia, relativos al aspecto
externo de las relaciones interhumanas, que son los que fundan las reglas del trato
social (cortesía, buenas maneras, etiqueta, etc.).
Dejemos ahora aparte los terceros, a los que aludiré en el capítulo siguiente,
cuando me ocupe de las reglas del trato social; y retengamos ahora, por importar-
nos en este momento, que el Derecho se halla orientado hacia unos valores que son
de carácter ético. Sólo que esos valores éticos que deben inspirar al Derecho, en los
cuales éste debe buscar su justificación, no son los mismos valores éticos que se
refieren a la moral propiamente dicha, en el sentido estricto Je esta palabra, como
criterio supremo para la orientación de la conducta hacia el último fin o misión
máxima de la vida de cada individuo.
Mientras que la moral da la norma plenaria que abarca todos los ingredientes del
comportamiento y gravita hacia la raíz de éste, proponiéndose conducir al hombre a la
realización de sus fines supremos, el Derecho se propone sólo la realización de un
orden cierto, seguro, pacífico y justo de la convivencia y de la cooperación humanas.
Sucede que, aun cuando el Derecho tenga también como fundamento principios
éticos, no obstante, sus soluciones frente a determinadas situaciones pueden diferir
de 10 ordenado por la moral respecto ;J. las mismas; diferir, aunque no sean con-
tradictorias. Esto puede suceder incluso cuando se trata de una moral y de un De-
recho pertenecientes al mismo sistema ético (filosófico) o a un mismo complejo
de norrnaciones sociales positivas. Ahora bien, esas discrepancias, que a veces son
grandes, no implican contradicción, es decir, no implican incompatibilidad, siempre
y cuando la moral y el Derecho que comparemos pertenezcan al mismo sistema
estimativo o de valores -idcal o positivo.
Voy a poner un ejemplo clásico, tomado de las páginas del eminente jesuita
español de los siglos XVI y XVII, Francisco Suárez, quien se preguntaba si el Dere-
cho positivo debe contener todo lo ordenado por la ley moral. A esta pregunta
contesta que UO, de ninguna manera, pues la ley jurídica positiva difiere de la ley
moral en cuanto al [in, en cuanto :1 la extensiou y en cuanto al sentido,
El Derecho se inspira, no en Ju honestidad intrínseca de los actos, corno la
moral, sino en lo que requiera directa o imnediatantente el bien común.
\ Precisamente por esta diversidad de fin resulta {Iue la materia de lo jurídico es
menos extensa que ];t de la moral, y son también diversos los respectivos sentidos
\
CONSECUENCIAS DE LA DISTINCIÓN ENTRE MORAL Y DERECHO 97
que animan a ambas regulaciones. Cierto, dijo Suárez, que el Derecho posinvo no
debe mandar la realización de nada de lo que la moral prohíba, ni debe prohibir
nada de lo que la moral obligue a cumplir. Pero el Derecho positivo no puede
regular las conductas que se refieren a la perfección ideal del individuo; no debe
ordenar todas las virtudes, pues las relativas a la intimidad están excluidas de su
fin. Ni tampoco el Derecho debe prohibir muchos vicios, por horrendos y detes-
tables que sean, cuando tales vicios no tienen inmediata y directa repercusión sobre
el bien común. El fin del Derecho positivo no es la beatitud del individuo, sino
tan sólo aquello que resulta necesario para la convivencia y cooperación sociales
.... i.ienadas de modo pacífico, seguro y justo. Así, por ejemplo, manifiesta Suérez
que el Derecho positivo no puede, no debe, prohibir la fornicación simple no
escandalosa. No debe prohibirla, porque el fin del Derecho no es lograr la perfec-
ción moral de los individuos, su salvación, sino tan sólo ordenar la pa2 Yla justicia
exteriores, es decir, lo que es directamente indispensable o muy conveniente para
el bien común; y, por 10 tanto, debe vedar solamente aquellos pecados que son
inmediatamente dañinos para la colectividad, pero no puede prohibir aquellos otros
pecados que no perjudican de manera directa, inmediata, a la comunidad, o aque-
llos cuyo castigo podría acarrear mayores males a ésta.
En segundo lugar, hay además otra razón para que .el Derecho no prohíba cier-
tos comportamientos deshonestos: porque, debe haber una cierta esfera en la inti-
midad del hombre en la cual no intervenga en modo alguno la regulación impe-
rativa del Derecho positivo; en la cual no se interfiera o inmiscuya la autoridad
política; es decir, debe haber una esfera libre de las intromisiones coercitivas del
Derecho, aunque dentro de dicha esfera recaigan deberes morales. En esta esfera,
el ser humano debe estar libre de toda interferencia de parte del Derecho positivo,
no sólo por la razón 'de que tal esfera no es materia que afecte directa e inmediata-
mente al bien común, sino, además, por otro fundamento más importante: porque
debe existir la garantía de 1I1/a esi era de libertad frente al poder político. Imponer
por medio de la fuerza una conducta moralmente virtuosa constituye un agravio a
la libertad de la persona. El poder político, que debe estar ordenado sólo hacia la
justicia, la paz y el bien común, no puede poseer la facultad de imponer la hones-
tidad interna mediante leyes coercitivas.
En esta doctrina se intuye que el Derecho debe ser condición pm·a la posibilidad
de la moralidad, pero no debe querer convertirse en el agente positivo e inme-
diato del cumplimiento de la moral, porque ello es imposible, ya que morales
pueden serlo tan sólo las conductas que se realizan por libre volnntad del sujeto, y
jamás las impuestas coercitivamente. Y, además, porque imponer el cumplimiento
de un. deber puramente moral, de honestidad interna, constituye un monstruoso
agravio a la dignidad ética del individuo, la cual requiere un ámbito de libertad
para que el individuo se decida por propia cuenta, precisamente en la esfera de
los deberes morales.
Así pues, no todo lo permitido por el Derecho es moralmente bueno; no todo
lo jurídicamente lícito es honesto. Y, además, por otra parte, no toJo lo honesto
puede ni debe ser mandado por el Derecho.
98 CONSECUENCIAS DE LA DISTINCiÓN ENTRE MORAL Y DERECHO
Que el Derecho no pueda ni deba convertirse en un agente de la moralidad no
impide, sin embargo, que pueda y deba crear situaciones sociales favorables para
que los hombres se hallen en mejores condiciones de cumplir ellos mismos por sí
propios sus deberes morales. El Derecho no puede ciertamente imponer el curn-
plimiento de una virtud puramente moral ni prohibir un ado vicioso que no dañe
directa e inmediatamente la convivencia y la solidaridad, es decir, que no implique
una injusticia inferida a otra ·persona o al grupo social; pero puede, e incluso debe,
mediante normas adecuadas, suprimir, en la medida de lo factible, las tentaciones
o solicitaciones que constituyan un incentivo habitual y poderoso para conductas
inmorales. Parafraseando ideas de Suárez, cabría decir que el Derecho no puede
ni debe prohibir la fornicación simple no escandalosa; pero sí puede y debe prohi-
bic que las prostitutas anden por la calle solicitando clientes.
CAPITULO VI
DIFERENCIACIúN ENTRE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL
Y LAS NORMAS JURIDlCAS
/
SUMARIO
1. DESCRIPCIóN DE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL.-2. DIFERENCIACIÓN
ENTRE MORAL Y REGLAS OEL TRATO DIFERENCIACiÓN ENTRE
LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y LAS NORMAS JURtDICAS.-4. ULTERIORES
ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITlVlDAD DEL DERECHO.-5. EL PROBLE-
MA DEL DERECHO CONSUETUDlNARlO.-6. RELACIÓN DINÁMICA ENTRE LAS
REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y EL DERECHO EN LA HISTORIA
1. DESCRIPCIÓN DE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL
La conducta humana está sometida no s610 a normas religiosas, morales y jurí-
dicas, sino también a un tercer tipo de normas, que podemos llamar reglar del' trato
social. He aquí unos ejemplos de tales reglas: la decencia, el decoro, la buena
crianza, la corrección de maneras, la cortesía, la urbanidad, el respeto' social, la gen-
tileza, la amabilidad, las normas del estilo verbal, del estilo epistolar, las exi-
gencias sobre el saludo, el compañerismo, la caballerosidad, la galantería, la aten-
ción, el correcto trato social, la finura, la buena crianza en la mesa, las reglas del
juego, etc.
A esas reglas se las ha llamado "convencionalismos sociales"; pero considero
que esta denominación es infortunada, porque evoca la idea de convenio, la cual
es precisamente algo que no se da en esas normas, pues lejos de derivar de una
convención, aparecen preconstituidas ante el individuo. También se las ha desig-
nado con el nombre de "usos sociales"; y, aunque es verdad que ordinariamente se
manifiestan a través de costumbres, esta denominación tiene el inconveniente de que
mediante la costumbre se hacen también ostensibles otros tipos normativos comple-
tamente diversos, como, por ejemplo, principios morales y preceptos jurídicos. Por
eso, es preferible designarlas con el rótulo genérico de "reglas del trato social",
porque esta expresión indica mejor su realidad.
He aquí, pues, una extraña casta de normas que presentan ante todo, a primera
vista, como dimensión común a todas ellas, dos caracteres negativos: el no ser ni
normas morales ni normas jurídicas, aunque muchas veces se parezcan a las pri-
meras y no pocas veces a las segundas. Y, sin embargo, en un primer contacto
mental con dichas reglas presentimos que no son ni moral, ni son tampoco Derecho.
Aunque a veces parece que se asemejan a principios morales, sin embargo, na enca-
jan dentro del concepto de la moral. Y, a pesar de su carácter social Y' de su gravi-
tación hacia la exterioridad de la conducta, sin embargo, no coinciden con la esencia
de lo jurídico.
99
100 DESCRIPCIÓN DE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL
En una primera caracterización de esas normas, podríamos decir que las reglas
del trato social suelen manifestarse en forma consuetudinaria, como mandatos co-
lectivos anónimos. esto es, de la gente, de los demás, de los miembros de un deter-
minado grupo o círculo social (de clase, profesión, confesión. edad, afición, vecindad,
etcétera); y sin contar con un aparato coercitivo a su disposición. que fuerce
inexorablemente a su cumplimiento, aunque Con la amenaza de tina sanción de
censura o de repudio por parte del grupo social correspondiente.
Obsérvese que el volumen de las reglas del trato social y la diversidad de los
deberes que éstas imponen, son muy grandes y abarcan un sinnúmero de aspectos
de nuestra vida de relaciones interhurnanas.
Nótese también que la presión efectiva de esas normas es a veces muy intensa.
Tanto, que con frecuencia la sentimos con mayor fuerza que la voz de la conciencia
y que la intimidación del Derecho. En alguna ocasión, el Derecho, a pesar de su
coercitiva pretensión de imponerse inexorablemente, ha fracasado en la práctica,
mostrándose ineficaz para suprimir determinados comportamientos que tentan una
honda raigambre en reglas consuetudinarias del trato social. Así, por ejemplo, en
el caso del duelo en otras épocas, el -cual sólo desapareció cuando perdieron vigen-
cia social las costumbres que lo mantenían, y fueron sustituidas éstas 'por otras
convicciones normativas, según las cuales los lances de honor se consideraron como
cosa ridícula.
2. DIFERENCIACIÓN ESENOAL ENTRE MORAL
Y REGLAS OEL TRATO SOCIAL
No basta con aclarar la diferencia que medie entre las normas jurídicas y las
reglas del trato social, pues si me limitase a mostrar el porqué éstas no son Derecho,
entonces se correría el riesgo de que se pudiesen confundir con la moral. Interesa
dejar perfectamente estudiados los diversos tipos esenciales en normación de la con-
ducta; por lo tanto, es menester que quede perfectamente delimitado cada uno de
estos tipos frente a los demás.
Las reglas del. trato social tienen de común con la moral el carecer de una o r g a ~
nización coercitiva para derrotar la resistencia del sujeto y provocar forzadamente
el cumplimiento.
Pero esta dimensión común a la moral y a las reglas del trato social, que acabo
de glosar, no implica en manera alguna que esos dos tipos de normas (las morales
y las del trato social) tengan una esencia idéntica; antes bien, por el contrario,
vamos a ver que son en esencia diferentes, porque tienen respectivamente sentidos
diversos.
Las reglas del trato social (el decoro, la decencia, la cortesía, etc.) se refieren
predominantemente a aspectos externos de la conducta de relación con otros suje-
tos. Son reglas que afectan a la modalidad exterior del comportamiento referido
a las demás personas y en consideración a éstas. Téngase en cuenta que las virtudes
propiamente morales no las calificamos ele decorosas, de decentes, sino sencilla-
mente de buenas en sí mismas, intrínsecamente. En cambio, lo decente, 10 deco-
DIFERENCIA ENTRE REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y MORAL 101
roso, es aquello que resulta como exteriormente adecuado a otra persona, como
conveniente a otro, como propio de una determinada situación en sus planos super-
[iciales, Las reglas del trato social no afectan la profundidad de la vida, la intirni-
dad, las intenciones originarias, en suma, no afectan la auténtica individualidad, la
cual es afectada por la moral. Y, así, puede suceder que un sujeto perfectamente
moral esté en déficit respecto a las reglas del trato: cual le ocurría a San Francisco
de Asís, que encarnó una ejemplaridad de conducta moral, y que, en cambio, era
un inadaptado a las reglas del trato. En otro aspecto, algo de esto les sucede, en el
plano de la ficción, a varios de los tipos creados por Charles Chaplin en sus pelícu-
las, que representan un espíritu puro y, sin embargo, en perpetuo desentono con
reglas del trato social. Por otra parte, todos conocemos personas muy correctas en
el cumplimiento de las normas del trato SOCIal, que, sin embargo, llevan por dentro
un alma inmoral.
Ciertamente, las normas del trato social apuntan a la realización de deterrni-
nadas valores, a saber: de los valores que pueden designarse con los nombres de
decoro, de decencia, de finura, de buenas formas, etc. Lo que ocurre es que esos
valores, que desde luego pertenecen a la familia de los valores éticos, sin embargo,
se distinguen dentro de ésta frente a los valores morales en sentido estricto. Ya
dije que cabe clasificar los valores éticos en tres grandes especies: los puramente
morales, los jllrldicoJ y los del decoro.
Podemos subrayar también esa dimensión de exterioridad de las reglas del trato
social al advertir que solamente rigen para los momentos en que estamos en com-
pañía actual y efectiva. Cuando tras de mí - cierro la puerta de mi cuarto, ya no
tiene sentido aplicar a mi comportamiento juicios basados en esas reglas del trato
ni en sus valores correspondientes. A solas, en el aislamiento de mi cuarto, ya no
puedo ser decente ni indecente, cortés ni descortés. No ocurre así, en cambio, con
los deberes morales que siguen gravitando siempre sobre mí y cuya voz se potencia
cuando estoy en soledad. porque entonces es la hora más propicia para reflexionar
sobre mi conciencia; porque los valores morales afectan 3 10 más entrañable de
mi vida.
La diferencia entre moral y reglas del trato social se hace patente también en
esta otra característica. Las reglas del trato obligan en tanto en cuanto se perte-
nece de hecho y de presente al círculo social del que son propias, y en la medida
en que el uso rige de modo efectivo, esto es, en la medida en que está de hecho
vigente. Así, por ejemplo, refiriéndome a las reglas consuetudinarias del trato na-
cionales O locales, puedo decir que al salir de viaje las dejo en mi tierra y no me
obligan; quedo libre de ellas; y, en cambio, debo someterme a las reglas del país
que visito. Por el contrario, las normas morales gravitan sobre el individuo como
tal individuo, en todo momento; y, además, su validez es por entero independiente
de que los demás sujetos las cumplan o no.
Mientras que la existencia efectiva de un deber moral depende de que yo lo
haya reconocido en el fondo de mi conciencia, de que me sienta ligado por una
adhesión íntima a él, en cambio, las reglas del trato social piden de mí sólo una
conducta externa y no una adhesión interior. Las reglas del trato social son normas
,.,. "--.
1 ~ 2
DIFERENCIA ENTRE REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y MORAL
que vienen desde fuera, las cuales, para su vigencia, no requieren un proceso de
interiorización, de adhesión sincera o de leal reconocimiento. Piden al sujeto tan
sólo algo debido externamente a los demás; no le reclaman íntima devoción; pero
pretenden perfecta obligatoriedad con entera independencia de la opinión de sus
destinatarios.
Ahora bien, a través de este proceso de diferenciación entre la moral y las re-
glas del trato social, hemos llegado al resultado de descubrir en esas reglas unas carac-
terísticas que parecen aproximarlas considerablemente a las notas de las normas
jurídicas. Y este resultado puede antojarse corno azorante, porque precisamente lo
que andamos buscando es cuál sea la diferencia entre las .reglas del trato social y
las noanas jurídicas. Sin embargo, el lector verá en unas líneas más adelante, que
este problema tiene una nítida solución.
A pesar de esa dificultad meramente de apariencia, pero no real, hemos lle-
gado, a la -Conclusión de que las reglas del trato se diferencian de las normas mora-
les por los siguientes caracteres:
Primero, mientras que la moral se halla integrada por preceptos individuales, las
reglas del trato constituyen un módulo colectivo de conducta.
Segundo, las reglas del trato no toman en cuenta al sujeto como individuo en
suvida plenaria e .iadividualmenre propia, sino que lo consideran como sujeto flm.
ciorml de una colectividad, como miembro de un grupo, es decir, como magnitud
intercambiable, genérica, de un citado colectivo. No se refieren a lo que el indi-
viduo hace como tal individuo,- sino a aquello que hay en su vida de comunal, de
tópico] de cauce o sendero genérico,' se refieren a su pertenencia a en grupo social.
Tercero; las normas del trato se refieren a la dimensián externa "de los actos de
un sujeto en consideración a los demás sujetos de un grupo social (amplio o pe-
queño).
Cuarto, las reglas positivas del trato social rigen solamente en tanto en cuanto
tienen una vigencia social' efectiva, en tanto en cuanto constituyen una costumbre
que se cumple por los más, o constituyen una convicción que esta activa en los
miembros del circulo colectivo.
Quinto, las-reglas del trato social proceden de una instancia externa y su preten-
sión y obligatoriedad no está condicionada a la íntima adhesión sincera del sujeto.
3. DIFFRENCIAC¡ÓN ENTRE LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL
Y LAS NORMAS JURÍDICAS
Todos los caracteres que he subrayado en las reglas del trato SOCIal para contra-
ponerlas a la esencia de las normas morales resulta que son, a la vez, notas pecu-
liares de lo jurídico. (carácter colectivo, exterioridad, positividad o Vigencia fáctica,
e independencia de la intimidad).
Sin embargo, a pesar de esas concordancias, media una radical diferencia entre
las reglas del trato y el Derecho.
la diferencia, esencial entre las reglas del trato social y las normas jurídicas
consiste en una diferencia básica entre la forma de imperio de las unas y la de las
DlFERENQA ENTRE REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y DERECHO 103
otras; y, consiguientemente, consiste en una diferencia entre el tipo" de sanci6n de
las unas y el de las otras.
Las reglas del trato social tienen la pretensión de normas, es decir, pretenden
validez normativa, constituyen mandatos para sus sujetos. Además, en caso de in-
cumplimiento de las reglas del trato social se desencadena una sanción de repro·
bación social o de exclusión de un determinado círculo colectivo, sanción que puede
resultar gravísima para el sujeto, y cuyo temor suele ejercer una vigorosa influen-
cia, hasta el punto de que, en algunos casos, sea incluso más fuerte que ~ l de la
amenaza de las sanciones jurídicas. Hay quien viola un deber jurídico para cumplir
una regla del trato, por miedo al "qué dirán" del circulo social al que pertem«.
Ahora bien, esas sanciones por el ineumplimiento de las reglas del trato social son
sólo expresivas de una censura --que puede llegar hasta excluir del círculo social
correspondiente al infractor-; pero no son ;amás la imposición forzada de la obser-
vancia de la norma.
Por el contrario, 10 esencialmente caracteristico del Derecho es la posibilidad
de imponer forzadamente, de modo inexorable, irresistible, la ejecución de la con-
ducta debida, o de una conducta sucedánea prevista en la misma norma, o de evitar
a todo trance el comportamiento prohibido.
4. ULTERIORES ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITIVIDAD DEL DERECHO
Pues bien, 10 característico de las reglas del trato social consiste en que cuando
son infringidas, aunque entonces se produzcan diversos tipos- de sanción colectiva,
ninguno de esos tipos de sanción consiste en la imposición inexorable de la con-
ducta debida.
A la luz de este descubrimiento de la diferencia que media entre las reglas del
trato social y las normas jurídicas, se reafirma como característica de éstas. es decir,
de las normas jurídicas. la impoJitividaJ inexorable o coercítioidad, No se diga
que en la vida jurídica no siempre es posible imponer forzadamcnte el cumplí-
miento de la conducta debida, y que sucede que a veces lo que se impone es o bien
otro comportamiento, o bien una sanción punitiva. Porque a tal objeción se con-
testa advirtiendo que la indemnización por daños y perjuicios y la pena no son las
expresiones primarias de la inexorabilidad del Derecho, sino que son manifesta-
ciones sustitutas, para el caso de que "la forma primaria (que es o bien la ejecu-
ción forzada de lo debido, o bien el impedimento a todo trance de lo prohibido)
haya resultado imposible de hecho. Pero nótese que también en estas formas secun-
darias o sustitutas se hace patente la misma inexorabilidad del Derecho.
Efectivamente, la manifestación primaria, auténtica, del sentido inexorable del
Derecho consiste en que cuando el sujeto no cumple espontáneamente el precepto,
se impone violentamente la ejecución de lo debido, o se le impide, también por la
fuerza, la realización de lo prohibido. Cuando por limitaciones de la realidad no
es posible forzar a un sujeto a realizar actos peesonallsimos, que sólo resultan prac-
ticables por su voluntad, entonces la misma norma jurídica prevé la imposición
de un comportamiento compensador, que puede ser realizado por presión externa
.p•... ,.-.
;' ~ - - -.., ··"'·..,....1 '¡-.-'
104 ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITIVIDAD DEL DERECHO
irresistible, verbigracia, la ejecución en el patrimonio para satisfacer una indemni-
zación de daños y perjuicios. Y en el caso en que se haya cometido una conducta
antijurídica con algún efecto irremediable, entonces se impone una pena como re-
tribución inexorable, como un pagar de otro modo lo que no se quiso cumplir. La
pena tiene siempre un sentido de retribución objetiva, que consiste en poner de
manifiesto que no se puede infringir gratuitamente el Derecho, o diciéndolo con
una expresión popular, pero muy reveladora, que "el que la hace la paga".
La pena tiene siempre necesaria y esencialmente 111/ sentido de retribución; lo
cual es independiente del motivo de la pena (que bien puede ser la defensa social)
y de las [unciones que además se atribuyan a la pena (que bien pueden ser las de
corrección y readaptación social del delincuente).
El motivo de la pena jurídica puede ser la defensa social. Mas a la sociedad
cabe defenderla de múltiples maneras, por ejemplo, mediante procedimientos edu-
cativos, mediante el fomento de la prosperidad económica, etc.; pero cabe defenderla
también mediante normas de Derecho penal. Ahora bien, cuando el medio de
defensa que se adopta. es el último, a saber, el Derecho penal, entonces se emplea
algo -la pena- que tiene, quiérase o no, un sentido retributivo, No hay que con-
fundir el sentido retributivo, que es pago objetivo; compensación objetiva, con el
sentido expiatorio, pues este último puede darse tan sólo en el terreno estrictamente
moral y. también en el religioso. Por otra parte, no hay inconveniente, antes bien
es plausible, el procurar que la pena sea de tal naturaleza que obre como correc-
cional, cama reeducadora del delincuente. Pero tal cosa, muy deseable, en nada
destruye el sentido esencialmente retributivo de la pena jurídica.
La regla del trato social manda una determinada conducta. La inobservancia de
ella puede ser sancionada con censuras, reprobaciones, sarcasmos, ironías, e incluso
con la exclusión del grupo social donde aquella regla impera; pero esa sanción no
consiste nunca eJ.1 la imposición forzada de la conducta debida, ni tiene tampoco
el sentido de una inexorable retribución, de un pagar de otro modo lo que no se
quiso cumplir; antes bien, constituye un simple reaccionar reprobatorio o exclu-
yente, por parte del círculo colectivo en el que rige la regla, contra el miembro
infractor de ésta.
El Derecho esencialmente pretende anular todo querer adverso a él. A diferen-
cia del Derecho. en las reglas del trato social, aunque del incumplimiento de ellas se
deriven sanciones, tales sanciones, nunca anulan el albedrío del sujeto. Frente a la
regla del trato social, puedo colocarme en actitud de rebeldía; y mantener esa rebel-
día, sin que dichas, reglas puedan anular mi comportamiento adverso a ellas; pues
puedo pensar, e incluso decir, "vengan sanciones y más sanciones. que, si estoy
dispuesto a soportarlas, seguiré infringiendo el uso social tantas cuantas veces quie-
ra"; 10 cual, por el contrario, es imposible respecto de una norma jurídica.
Quien, quebrantando las normas del trato social, deja de acudir a la cita con
un compañero, será objeto de una censura o reprobación por éste y aun por todo
el círculo social al que. ambos pertenezcan, e incluso podrá llegar a ser excluido de
ese círculo; pero, en cambio, quien recibe de una autoridad jurídica competente
la orden de presentarse ante ella, y no 10 hace, en la próxima convocatoria será
ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITIVIDAD 105
conducido por la policía. Si una persona no paga una deuda de juego. será infama-
da en el círculo social de los jugadores. pero de ninguna manera podrá ser forzada
ejecutivamente a pagar; mientras que, por el contrario, quien no pague la deuda di-
manante de un lícito contrato jurídico, será en definitiva ejecutado en su 'patrimonio.
Quien no cumpla las normas colectivas del saludo será censurado, pero no forzado a
saludar; en tanto que, por el contrario, el soldado que quebrante la ordenanza mili-
tar del saludo, será forzado a saludar, además de sufrir una sanción retributiva.
5. EL pROBLEMA DEL DERECHO CON$UJ.:TUDINARIO
El Derecho consuetudinario es tan Derecho como el legislativo; y, por lo tanto,
tiene el mismo modo formal de imperar. Así pues, no deberemos confundir nunca
la costumbre jurídica, la cual es Derecho, con las reglas del trato social manifes-
tadas también en costumbres, pero en costumbres que no tienen dimensión jurí-
dica. La norma jurídica constituida por la costumbre tiene idéntico sentido que la
constituida por la ley; tiene igual estructura e idéntica pretensión formal de validez.
e igual tipo de imperio inexorable.
Por otra parte, hay reglas del trato social reducidas a forma escrita y codificada
(por ejemplo, las leyes de los mal llamados lances de honor, los manuales sobre
cómo debe uno comportarse en sociedad, etc.); y, sin embargo, tales reglas no
cambian' de naturaleza por el mero hecho de haberse presentado en forma escrita,
}' siguen siendo meras normas del trato social -y de ninguna manera Derecho--,
porque carecen de impositividad inexorable.
6. RELACIÓN DINÁ,MICA ENTRE El. DERECHO y LAS REGLAS
DEL TRATO SOCIAL EN LA HISTORIA
El contenido respectivo de las normas jurídicas y el contenido de las reglas del
trato social, están, .en la historia, sometidos a un trasiego en ambas direcciones: lo
que hoyes regido por el Derecho, ayer era asunto solamente de la decencia o de
la urbanidad; y lo que ayer constituía precepto jurídico pasó después a mera regla
del trato. Así pues, entre el contenido de unas y otras normas se produce un des-
plazamiento múltiple y en ambas dimensiones.
Pero hay que advertir, además, que en esa delimitación movible entre. ambas
regulaciones, no se encuentran las dos situadas al mismo nivel de autoridad formal,
sino que, por el contrario, le corresponde la primacía al Derecho, al menos en prin-
cipio. Precisamente porque el Derecho tiene la nota de imposición coercitiva, es el
Derecho quien determina la delimitación de sus contenidos, es decir, es quien decide
las materias que van a ser objeto de regulación jurídica, y aquellas otras, que, por
exclusión, quedarán confiadas a meras reglas del trato. El Derecho puede restringir
la esfera de las normas del trato, vedar irnpositivamente estos o aquellos usos. Así,
ocurre que las reglas del trato social tan sólo pueden avecindarse en los espacios
que el Derecho les deja libres. Y hay veces en las cuales el Derecho emprende una
lucha. contra determinados usos del trato social.
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106 RELACIONES· ENTRE" DEREOlO y REGLAS DEL TRATO
Hay que advertir que, en ocasiones, el Derecho recoge, en determinados casos,
algunas' reglas del trato social y las convierte en normas jurídicas para determinadas
personas que se hallen en cierta situaci6n. Así, por ejemplo, en ciertos 'casos, la
ley de Derecho transforma en norma jurídica una regla de decencia, de pudor, de
decoro, de' compostura, etc.; y recoge en su seno 10 que manden las buenas (OS·
tumbres, lo que determine el pudor, lo qúe establezca el decoro, lo que exija la
correcta compostura, Y, así, se prohíbe por el Derecho aquello que ofende a Jas bue-
nas costumbres, los atentados al pudor; el comportamiento indecoroso en una sala
de administración de justicia, o en el parlamento o en una aula. Ahora bien, en
tales casos, la norma jurídica no define qué es lo que se entiende por buenas cos-
tumbres, decoro, decencia, pudor, compostura, sino que se remite a lo que dispon-
gan las costumbres que estén vigentes sobre estas materias.
CAPITULO VII
DERECHO Y ARBITRARIEDAD
SUMARIO
1. DIFERENCIA ENTRE MANDATOS JURtDICOS y MANDATOS ARBITRA-
RIOS.-2. DIFERENCIA ENTRE LA RESOLUCIóN JURIDICA DISCRECIONAL y EL
MANDATO ARBITRARIO.-S. CONCLUSIóN SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE
ARBITRARIEDAD Y DERECHO
1. DIFERENCIA ENTRE MANDATOS JURíDICOS y MANDATOS ARBITRARIOS
Sucede que, a veces, nos hallamos ante mandatos que van provistos de 'una fuer-
te imposición irresistible, y a los cuales, sin embargo, negamos carácter jurídico y
los llamamos arbitrarios. ¿Cuál es la nota qué diferencia una orden jurídica de una
orden arbitraria?
Nótese, ante todo, que cuando se habla de arbitrariedad frente ~ l Derecho, se
entiende que la arbitrariedad es algo negatorio del Derecho, algo que se le contra-
pone radicalmente. Pero adviértase también que la calificación .de arbitrario no se
aplica a todos los actos que son contrarios al Derecho, sino solamente a aquellos
actos que proceden de quien dispone del supremo poder social efectivo, pero actos
que son entendidos como antijurídicos. Es decir, se llaman arbitrarios los actos
antijurídicos, de los poderes públicos, con carácter inapelable. Los actos antijurí-
dicos de los particulares, y también los de los órganos subalternos del poder público
y asimismo todos aquellos susceptibles de apelación, son -calificados -según los ca-
sos-, de ilegalidad civil, de falta, de delito, de contravención administrativa o de
sentencia o resolución incorrecta (apelable o rectificable), pero no calificamos nin-
guno de esos actos como arbitrariedad en el sentido rigoroso de esta palabra; porque
son sancionables y rectificables por instancias superiores. Parece que, en sentido estric-
to. se llama arbitrarios a los mandatos antijurídicos (y con irresistible fuerza irnposi-
tiva) e inapelables, dictados por órganos del poder público; y que, en cambio,
propiamente, los actos antijurídicos de los poderes públicos que son rectificables
y sancionables por una instancia superior de esos poderes, merecen en puridad la
calificación de ilegales o erróneos.
Urge no caer en el craso error de confundir esa nota de antijuridicidad de los
actos arbitrarios con la censura de injusticia. Arbitrario no significa lo mismo que
injusto. La calificación de justicia o de injusticia se predica de los contenidos de
un precepto. Esa calificación constituye un juicio estimativo (a la luz de unos valo-
res) sobre lo que el precepto dispone. Por el contrario, la calificación de arbitra-
riedad no se refiere al acierto o al desacierto, a la justicia o a la injustici\ de un
precepto, sino que se refiere a la característica de que un mandato sea formaimente
negador de lo jurídico, mejor dicho. negador de la esencia misma de lo jurídico.
107
lOS
DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y ARBITR.\flIEOAD
La teoría jurídica de nuestro tiempo ha aceptado COmo distinción esencial entre
el mandato jurídico y el mandato arbitrario el siguiente criterio." El mandato jurí-
dice responde a una norma de regll!aríddd inviolable; mientras que, por el contra-
rio, la arbitrariedad se presenta como una irregularidad caprichosa. Esta doctrina
se ha fraguado al calor del comentario sobre un caso que se registra en la historia
prusiana en tiempos de Federico II. Se trata del hecho siguiente: un molinero en
Porsdam poseía un predio en la parte baja de una ladera, que recibía una corriente
de agua que antes atravesaba una finca vecina. El propietario de esta finca, por
motivos de enemistad contra el molinero y sin ningún beneficio para sí propio,
desvió la corriente de agua de m a n e ~ a que ésta ya no entrase en el predio del molí-
riere. El molinero demandó a su vecino por tal hecho; pero no estando prevenido
el abuso del derecho en las normas vigentes a la sazón en Prusia, el juez deses-
timó la demanda. Ei pobre molinero acudió en apelación" ante el Tribunal Superior;
pero este tribunal confirmó la sentencia del juez de primera instancia. Como este
asunto era para el molinero algo de vida o muerte, fue a contarle sus cuitas al
monarca Federico Il, quien al enterarse del caso, y considerando injusta la resolu-
ción dictada, la revocó en el acto por mandato personal, y, además, castigó a los
magistrados que la habían dictado a un año de arresto en un castillo. No cabe duda
de que la orden (Jada por Federico II tenía un contenido más justo que el de la
sentencia de los jueces; y, además, es obvio que Federico JI era el monarca legí-
timo. Sin embargo, esa orden que dictó era arbitrarla. ¿Por qué? Porque si bien
Federico JI, a fuer de monarca absoluto, tenía facultades para abrogar una ley y
dictar otra en su lugar, en cambio 10 que no podía hacer jurídicamente era qucbean-
tar una ley formalmente válida -que él no derogó-- y aplicar a un caso singular
su antojo, par muy justo que tal antojo fuese" en dicho caso concreto, y todavía
podía menos sancionar a los magistrados que habían cumplido fielmente con lo que
era Derecho válido.
La arbitrariedad consiste, pues, en que el poder público, con un mero acto de
fuerza, salte por encima de lo que es norma o criterio válido y vigente en un caso
concreto 'y singular, sin responder a ninguna norma o criterio, o principio de ca-
rácter general, y sin crear una nueva regla que anule la anterior y la sustituya.
Podemos decir metafóricamente del mandato arbitrario que no tiene padres ni en-
gendra hijos; es decir, que no se basa en un criterio, principio o norma general, y
que a su vez no engendra ninguna nueva norma. El mandato arbitrario es el que
simplemente responde a un mero porque Jí
1
porque me da la gana, porque así es me
antoja; en suma. el que corresponde a un capricho que no dimana de un criterio
general. En cambio. el mandato jurídico es el fundado en normas. criterios o prin-
cipíos objetivos, de una manera regular y que tiene validez para todos los casos
análogos que se presenten.
Es precisamente característica esencial de la norma jurídica el ligar de modo
necesario al mismo poder qtle la dict6 -se entiende, mientras ese poder no la de ro-
gue con carácter general. en ejercicio de una competencia de igual rango que la que
1 Véase: STt.MMT.ER, Rudolf, Lebrbucb der Rscbsspbilosopbie, 1921.
DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y ARBITRARIEDAD
109
tenía la autoridad que había creado la norma anterior. El poder público está ligado
por las normas formalmente válidas, incluso por las mismas que él haya dictado; y
obra jurídicamente sólo en la medida en que se acomode a ellas, y dentro de las
facultades que las mismas le concedan.
Es, pues, característico del Derecho el constituir una ordenación regular, esta-
ble (en tanto que no sea suprimida), inviolable, que, mientras rige, ata por igual
al súbdito y al poder. Cuando esto sucede así, se dice, qne se vive bajo un Es-
tado de Derecho. Por el contrario, el mandato arbitrario consiste en actos de fuer-
za que no se fundan sobre ningún criterio previo general, sino que obedecen a
un fortuito antojo de quien dispone del poder. La arbitrariedad se caracteriza
por situarse por encima o al margen de toda norma, haciendo prevalecer sobre
las normas un mero capricho, esto es, algo singular no reductible a un criterio ge-
neral y fijo.
Notemos que la palabra arbitrariedad referida a estos casos de mandatos públi-
cos tiene el mismo sentido que cuando se aplica habitualmente ese vocablo, en el
lenguaje cotidiano, a otra situación: se dice de alguien que es arbitrario, cuando
no sigue en su obrar ninguna regla -ni acertada ni errónea-; ruando no sabemos
a qué atenernos respecto de él. Se llama arbitrario a un pensamiento, cuando no
s610 es erróneo, sino que no tiene fundamento legítimo; y, así, sucesivamente, en el
concepto de 10 arbitrario late siempre señalar la ausencia de regla, la carencia de cri-
terio fijo, 10 caprichoso, 10 antojadizo.
2. DIFERENCIA ENTRE LA RESOLUCIÓN JURÍDICA DISCRECiONAL
Y EL MANDATO ARBITRARIO
No debemos confundir el mandato arbitrario con la resolución discrecional, de
la que tan abundantes ejemplos hay en la vida del Derecho, y la cual muchas veces
es recomendable y sirve a una mejor justicia.
En lo arbitrario. se da un mero capricho, que no responde a ninguna regla ni a
ningún principio general. En cambio, el poder discrecional de muchos órganos del
Derecho -jueces, funcionarios administrativos, etc.- está sometido a normas tan
inviolables como las reglas taxativamente determinadas. Lo que sucede es que al-
gunas veces las normas jurídicas formuladas -ley, reglamento.etc.-, en atención
a la complejísima variedad de factores que intervienen en determinadas relaciones,
en lugar de prever taxativa y minuciosamente la solución que se debe dar a cada
tipo de casos, confían a una autoridad la misión de que ante cada situación cebo
clone con los elementos particulares o singulares de ésta unos principios o criterios
generales, y de tal manera obtenga la solución adecuada. Así. en los casos de facul-
tades discrecionales, el órgano estatal no tiene prefijada su decisión por un previo
precepto detallado y casuístico; antes bien, sucede que frente a cada una de las
situaciones sometidas a su jurisdicción, debe determinar el precepto individualizado
más justo y adecuado; pero debe hacerlo, de ninguna manera por capricho singular,
antes bien, ateniéndose a directrices y a criterios obietivos, que son los mismos que
deberán ser aplicados a todos los demás casos análogos que se presenten.
110
DISTINCIÓN ENTRE PODER DISCRECIONAL Y ARBITRARIEDAD
Obrar discrecionalmente no quiere decir obrar arbitrariamente, sino regirse por
principios generales, aplicarlos a las particularidades de cada caso concreto, y sacar
las consecuencias. Tanto es así, que en los sistemas jurídicos más adelantados se ha
introducido el recurso contencioso administrativo por desviación de poder, es decir,
el recurso contra la Administración Pública por un acto de la misma en el cual, aun
cuando no se haya infringido ninguna ley ni reglamento y la Administración haya
obrado en el ejercicio de sus facultades discrecionales, lo haya hecho de modo que
contradijo la finalidad para la cual se le otorgaron tales facultades discrecionales. En
el recurso mexicano de amparo existe también la posibilidad de defensa e, impug-
nación por actos de las autoridades en los cuales éstas desvíen de su finalidad el
poder que ejercen.
3. CONCLUSiÓN SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE LA ARBITRARIEDAD
Y EL DERECHO
En suma, la diferencia entre la arbitrariedad y el Derecho consiste, al fin y a la
postre, en la diferencia entre dos tipos de mando esencialmente diversos: a) el man-
dato que Se funda exclusivamente sobre la voluntad del" superior y concibe la reía-
ción entre éste y su súbdito librada exclusivamente al antojo del primero, como
basada en la supremacía de un hombre sobre otro hombre; y b) el mando fundado
sobre una norma o por un principio, y regulado impersonalmente por éstos, con
validez objetiva.
En la historia de los regímenes estatales, el progreso se señala por una serie
de procedimientos y de instituciones con las que se trata de evitar la arbitrariedad
y de asegurar 'la legalidad de los mandatos de los titulares del poder público y de
sus funcionarios. Las "Declaraciones de derechos del hombre" y las garantías cons-
titucionales de éstos, la norma de que el gobierno es responsable de sus actos, la
institución de un poder judicial independiente, las reglas de procedimientos (a que
deben acomodar sus actuaciones los cuerpos legislativos, los funcionarios adrninis-
trativos y los tribunales), constituyen medios ideados para extirpar la arbitrariedad
en el Estado.
Se trata de dotar al Derecho de una base que esté más allá y por encima del
capricho individual <te quien ejerce el mando político.
Y, consecuentemente, se trata también siempre de concebir la individualización
de las normas jurídicas generales, como debiéndose elaborar o derivar .de criterios
generales positivos; e indirectamente de la base primera valorativa sobre la que se
cimenta el orden jurídico.
CUARTA PARTE
LAS FUNCIONES DEL DERECHO
CAPITULO VIlI
LAS FUNCIONES DEL DERECHO
SUMARIO
1, FINES FUNCIONALES O FUNCIONES DEL DERECHO.-2. LA FUNCIóN DE
CERTEZA Y SEGURIDAD, AL MISMO TIEMPO QUE LA FUNCIÓN DE CAMBIO
PROGRESIVO.-8. RESOLUCiÓN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES.-f. LA
ORGANIZACIÓN, L" LEGITIMACIóN y LA LIMITACiÓN DEL PODER POLtTICO.
5. OBSERVACIóN ADICIONAL SOBRE 'LAS FUNCIONES DEL DERECHO
1. FINES FUNaONALES O FUNCIONES DEL DERECHO
Para una completa caracterización general del Derecho, no basta con haber dis-
tinguido estrictamente cuáles son las diferencias que median entre las normas jurí-
dicas y las normas morales; además, la diferencia entre las normas jurídicas y las
reglas del trato social; y, por fin, la distinción entre las órdenes o los mandatos
juridicos y los mandatos arbitrarios. Mucho se ha logrado, al aclarar todas esas
distinciones y diferencias, Pero, con esto, aún no tenemos una representación cabal
del Derecho. Es necesario darnos cuenta de cuáles son las funciones que el Dere-
cho desempeña en la humana existencia.
Desde luego que el fin último del Derecho consiste en satisfacer unas necesi-
dades sociales de acuerdo con las exigencias de la justicia y de los demás valores
jurídicos implicados por ésta, tales como el reconocimiento y garantía de la digni-
dad personal del individuo humano, de su autonomía, de sus libertades básicas, de
la promoción del bienestar general o bien común. Según las diversas realidades
históricas del Derecho, pretéritas y presentes, en cada una de esas realidades aqueo
llos fines se han logrado en mayor o menor medida, y, a veces, incluso no se pasó
de . las buenas intenciones, habiéndose frustrado el cumplimiento efectivo de ea-
les fines.
Pero aquí, en este momento, no se trata de inquirir sobre los más altos valores
que deben ser realizados por el Derecho. Se trata de otra cosa: se trata de averiguar
cuáles son los tipos generales de necesidades humanas sociales que todo Derecho
intenta satisfacer, por el mero hecho de su existencia real, e independientemente
de su mayor o menor justicia. A todo eso es a lo que llamo "funciones del Derecho"
1> "finalidades funcionales de lo jurídico" .
Al incluir en la caracterización del Derecho el estudio de esas finalidades fun-
cionales, no mutilo la universalidad del concepto general de lo jurídico. Si dentro
III
112 FUNCIONES DEL DERECHO
de éste yo incluyese la referencia a fines concretos, entonces invalidaría la univer-
salidad del concepto del Derecho, Su pretendida esencialidad; pero en este capítulo
no incluyo ninguna idea de finalidades concretas o particulares, sino tan sólo unas
ideas de finalidades funcionales, las cuales SOn por entero formalistas, plenamente
universales. Lo que varía, en la historia y en las diversas doctrinas filosóficas y po·
líticas, son los fines particulares que cada Derecho positivo se propone; pero, en
cambio, son magnitudes constantes unas funciones que todo Derecho realiza por
la mera circunstancia de existir como formalmente válido y como eficazmente
vigente.
Esas funciones conciernen a la satisfacción de unos tipos COnstantes de necesi-
dades humanas sociales.
Tales funciones o fines funcionales del Derecho son: a) certeza y seguridad, a
la vez que posibilidad de cambio; b) resolución de los conflictos de intereses; y
e) organización, legitimación y restricción del poder político.
2. LA FUN06N DE CERTEZA Y SEGURIDAD, AL MISMO TIEMPO
QUE LA FUNCiÓN DE CAMPO PROGRESIVO
Es verdad que en el Derecho deben encarnar valores superiores, como el de la
justicia, el reconocimiento de la dignidad personal de los individuos, las libertades
básicas de éstos, el bienestar general o bien común, etc.; y es verdad que un De-
recho no estará justificado sino en la medida en que sirva satisfactoriamente a
dichos valores.
Pero es verdad también que el Derecho no surge primeramente COmO un mero
tributo a esos valores de superior rango, sino que es gestado bajo el estímulo ·de
unas necesidades que se dan perentoriamente en la vida social, entre ellas: la ur-
gencia. de certeza y seguridad, y, al mismo tiempo la necesidad de un cambio
progresivo.
El Derecho es fabricado por los hombres sobre todo bajo el estímulo de una
urgencia de certeza (saber a qué atenerse) y de seguridad (saber que eso a lo. cual
puede uno atenerse tendrá forzosamente que ser cumplido}; o sea bajo el estímulo
de una urgencia de orden en la vida social.
Se puede explicar esa función de certeza y seguridad, u orden, que en el De-
recho encarna, por vía de comparación con la función social de seguridad que la
técnica desempeña en otro campo de cosas. Sucede que el hombre se siente aterrado
ante la Naturaleza; presencia un conjunto de hechos en tumultuosa sucesión, cuyo
secreto ignora, muchos de los cuales se presentan como muy peligrosos (frío. inun-
daciones, terremotos, animales salvajes, hambre, etc.). Todo eso fuerza al hombre
II estar extravasado, pendiente del contorno. en constante alerta, poseído de miedo
pánico. Por tal razón, siente el hombre una necesidad de saber a qué atenerse res-
pecto de la Naturaleza y de dominarla o controlarla. Al impulso de esa urgencia se
elabora la técnica, para crearse un margen de holgura o de relativa seguridad y
de comodidad en el cosmos. Pero el hombre experimenta no sólo el dolor de la inse-
guridad frente a la Naturaleza, sino' que se plantea análogos problemas también
CERTEZA Y SEGURIDAD JURÍDICAS
113
respecto ·de los demás hombres; y siente la urgencia de saber a qué atenerse en rela-
ción a los demás: de saber cómo se comportarán ellos con él, y de saber qué es lo
que él debe y puede hacer frente a ellos. Y precisa no sólo saber a qué atenerse,
sobre lo que deba suceder, sino también saber que esto sucederá forzosamente; es
decir: precisa de certeza sobre las relaciones sociales, pero además de la seguridad
de que la regla será cumplida, de que estará poderosamente garantizada.
El Derecho cumple una funci6n de certeza y una función de seguridad. Pero,
¿seguridad de qué? Seguridad de aquello que a la sociedad de una época y de un
lugar le importa fundamentalmente garantizar, por estimarlo ineludible para sus
fines. Por eso, el contenido del Derecho varía según los pueblos y los tiempos en
el proceso de !J. historia. Pero, en todo momento, sea cual sea su contenido, el
Derecho representa una función de seguridad, de orden cierto y eficaz.
Los valores superiores que deben inspirar al Derecho se refieren a los fines que
mediante él deben ser cumplidos. Y claro es que un ordenamiento jurídico no estará
justificado sino en la medida en que cumpla satisfactoriamente los valores supremos
que deben servirle de orientación. Pero lo jurídico del Derecho no radica en estos
valores, sino en la forma de la realización de los mismos. precisamente mediante
instrumentos jurídicos. Desde un ángulo de contemplación meramente formalista,
lo jurídico no es un [in, sino que es un especial medio puesto al servicio de la
realización de fines diversos. Hay fines sociales que, en principio, bien pudieran
ser perseguidos por medios ajenos a los jurídicos: apostolado, propaganda, inicia-
tiva individual, organización social espontánea y libre, etc. Ahora bien. cuando a
una colectividad le interesa asegllrar de la manera más firme la realización de deter-
minados fines, entonces, los recoge en normas jurídicas, esto es, impone su cutn-
plimienio .de manera inexorable, por ejecución forzosa. Así, siempre la función del
Derecho es seguridad. aseguración; lo mismo en un régimen tradicionalista que en
un régimen revolucionario, pues tanto en un caso como en otro, se trata de asegu-
rar la realización de determinados propósitos, bien que estos propósitos sean diver-
sos en un caso y en otro caso.
Lo que acabo de manifestar no implica de ninguna manera una indiferencia
respecto de los fines. En modo alguno. Desde el punto de vista de la valoración,
de la estimativa jurídica, 0, si se quiere del Derecho natural, se debe distinguir
entre fines malos y fines buenos, entre fines justos y fines injustos; y aun no todos
los fines buenos y justos deberán ser perseguidos jurídicamente, porque hay mu-
chos valores -por ejemplo los religiosos y los morales puros- cuya realización
no es lícito promover mediante el Derecho, ni tendría sentido que así se preten-
diese, pues tales fines pueden ser cumplidos sólo espontáneamente y de modo libre
por los hombres. Así pues, la estimativa jurídica determinará las directrices que
deben orientar al Derecho, los criterios para su perfeccionamiento y para su reela-
boración progresiva; la estimativa jurídica aclarará cuáles son los supremos valores
que deben ser plasmados en el Derecho; y establecerá qué es lo que puede justifi-
cadamente entrar dentro del contenido del Derecho, y qué es lo que no puede lícita-
mente constituir objeto de normas jurídicas, por ejemplo, el pensamiento religioso,
filosófico, científico y artístico, frente al cual el Derecho no debe sino garantizar
114 EL MEDIO ESPEciFICO DE GARANTlA
su libertad, pero de ninguna manera regularlo taxativamente; tampoco la pura mo-
ralidad, que de ningún modo puede ser impuesta por el Derecho, etc. Y la estima-
tiva jurídica deberá, asimismo, determinar en qué casos y bajo qué condiciones
pueden determinados fines ingresar en la normaci6n jurídica, y a qué límites deben
éstos hallarse sometidos.
Así pues, lo jurídico visto desde un ángulo de contemplación puramente forma-
lista, esto es, general, no es expresi6n de determinados fines, sino s6lo de un
ellJerial medio o forma de realizaci6n de aquellos fines sociales que una determi-
nada comunidad considera como de cumplimiento ineludible. Muchos de esos fines,
en principio, podrían ser obtenidos por diversos medios, diferentes del Derecho;
podrían ser dejados al libre y espontáneo cumplimiento por individuos y grupos.
Ahora bien, cuando la sociedad quiere garantizar de modo cierto y seguro la reaíi-
zación de unos determinados fines, entonces emplea el medio jllrídico, es decir, la
normatividaJ de imperio inexorable.
lo que es diferente y cambia en la historia y en las diversas doctrinas filos6-
ficas y políticas son los fines asegurados. Pero, por el contrario, es magnitud cons-
tante de todo Derecho el que una de sus funciones consista en aseg1lrar aquellas
condiciones o aquellos fines que una sociedad reputa de indispensable realizaci6n.
La seguridad puede establecerse respecto de los contenidos más dispares; pero don-
de quiera que haya Derecho reconocemos éste por constituir una función asegura-
dora de que unas determinadas conductas, independientemente de la voluntad hostil
can 'que puedan tropezar, serán realizadas y, en su caso, impuestas: y de que los
comportamientos contrarios serán hechos imposibles.
Claro que debo repetir que desde el punto de vista de la estimativa juridica e
del Derecho natural, se debe diferenciar entre fines lícitos y correctos por un lado,
y fines ilícitos e incorrectos por otro ---<amo serían los de convertir al individuo
en un esclavo del Estado, lo cual sucede en los regímenes totalitarios.
Sin embargo, no debe entenderse estas funciones de certeza y seguridad en tér-
minos absolutos. Por el contrarío, hay que pensarlas sólo con un alcance limitado
y relativo. Es así, por las siguientes razones:
1 Aunque los hombres elaboran Derecho positivo movidos por el deseo de
obtener alguna certeza y seguridad en determinadas relaciones sociales, lo que les
importa no es cualquier certeza y seguridad, sino precisamente certeza y seguridad
en lo que entienden como pautas de justicia, libertad y bienestar social.
Aunque el deseo de seguridad es uno de los afanes fundamentales de la
vida humana, no es el único de éstos, sino que coexiste con otros deseos de tipos
contrarios, tales COmo el anhelo de cambio, la aspiración de mejora y progreso.
Sucede que si bien, por una parte, el Derecho sirve a un propósito de certeza y
seguridad, por otra parte, sirve también a las necesidades suscitadas por el cambio
social y por los deseos de mejora y de progreso. Así pues, el Derecho, por una
parte, pretende ser estable, pero, por otra parte, no puede permanecer invariable,
sino que, por el contrario, debe ir cambiando al compás de nuevas circunstan-
cias y necesidades sociales. La seguridad perfecta equivaldría a la absoluta inmovi-
lidad de la vida social. Mejor dicho, equivaldria a la imposibilidad de la vida
LlMIThCIQNES DE LA SEGURIDAD 115
humana. Pero, por otra parte, a la inversa, el cambio constante. la carencia de un
elemento permanente, y la falta de toda forma estable, harían imposible la vida
social.
3? A veces, la urgencia de seguridad choca con el deseo de una mejor justicia.
Tales conflictos entre seguridad y justicia se resuelven según las características y
condiciones del caso concreto, unas veces en favor de la seguridad, y otras veces,
heroicamente, sacrificando la seguridad en aras de la justicia.
4? A pesar de esa función esencial, formal, de garantía, hay siempre un mar-
gen de incertidumbre y de inseguridad en el Derecho. Ese margen de incerteza y
de inseguridad en el Derecho se manifiesta en lo lIue respecta al resultado del pro-
ceso judicial o administrativo en cada caso concreto. Si con respecto a cualquier
problema o conflicto, hubiese plena seguridad sobre el resultado de la decisión
en un proceso jurisdiccional, en realidad no habría litigios y sobrarían por com-
pleto los abogados.
5 ~ Hay también un margen de incertidumbre y de inseguridad en los hechos
de que la producción de nuevas leyes y reglamentos nunca cesa, sino que. por el
contrario, sigue desenvolviéndose, abrogando viejas reglas y sustituyéndolas por
otras nuevas. Esto, aun cuando la mayor parte de las nuevas normas no tengan
efectos retroactivos, y por lo tanto no afecte a los derechos adquiridos, por lo me-
nos destruye muchas expectativas que se habían fundado sobre viejas normas.
3. RESOLucróN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES
Otra de las dimensiones funcionales intrínsecas de todo Derecho tiene por esen-
cia la resolución de los conflictos de intereses por medio de normas y decisiones
de impositividad inexorable.
Cada persona tiene una multitud de deseos que anhela satisfacer. Según dice el
refrán, cada quien desea poco menos que la Tierra entera para sí. Pero mientras que
los seres humanos son muchos, en cambio solamente hay una Tierra. Así, los deseos
de cada uno, esto es, los intereses de cada cual. frecuentemente caen en compe-
tencia o incluso en conflicto con los deseos o intereses de sus prójimos. En este
sentido se entiende por interés la demanda o el deseo que los seres humanos tratan
de satisfacer, bien individualmente, o bien a través de grupos y asociaciones. Como
quiera que la satisfacción de todos Jos intereses de todos y cada uno de los seres
humanos no es posible, por eso hay competencia entre los hombres en cuanto a sus
varios intereses concurrentes; y esa competencia da origen muy a menudo a conflictos.
En principio, no hay más que dos procedimientos para zanjar los conflictos de
intereses: o bien la [ncrza -triunfo de quien sea más fuerte por su vigor muscular,
o por las armas que tenga, o por su astucia-, o bien una reg"lación objetioa (es
decir, que no derive de ninguna de las partes en conflicto, sino de una autoridad'
imparcial y que se. impuesta a aquellas partes por un igual), la cual sea obedecida
por los antagonistas.
Para zanjar los conflictos de intereses entre los individuos o entre los grupos,
el Derecho positivo realiza las siguientes operaciones:
•• -"f'"•... ..,.".•••
116 LA RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES
A) Clasifica los intereses opuestos en dos categorías: primero intereses que me-
recen protección; y segundo, intereses que no merecen protección, por ser ilícitos, o
por no caer dentro de las materias reguladas por el Derecho.
B) Establece una especie de tabla jerárquica en la que se determina respecto de
los intereses que merecen protección, cuáles intereses deben tener prioridad O pre-
ferencia sobre otros intereses; y además establece los esquemas de posible armoni-
zación o compromiso entre los intereses sólo parcialmente opuestos.
e) Define los límites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos
y protegidos, mediante normas jurídicas, que sean individualizadas congruenternen-
te e impuestas por la autoridad judicial O por la administrativa, en caso necesario,
en caso de que tales normas no sean espontáneamente cumplidas por los sujetos
obligados.
D) Establece y estructura unos órganos para desempeñar las siguientes tareas:
declarar las normas que sirvan como criterio para resolver los conflictos de intere-
ses; desenvolver y particularizar. dichas normas; dictar normas individualizadas -sen·
tencias y decisiones administrativas-e- en las que se COncreten las reglas generales; y
ejecutar estas normas individualizadas.
El Derecho trata de resolver los conflictos de intereses no de un modo teórico,
sino de una manera práctica, eficaz, ejecutiva, es decir, de modo que la solución
que él da a tales conflictos sea cumplida, necesariamente, forzosamente, y Ilegado
el caso, impone sus soluciones de un modo inexorable, sin admitir la posibilidad de
rebeldía.
El Derecho, para zanjar los conflictos de intereses, necesita no solamente unos
criterios valoradores adecuados, sino que además necesita también estar apoyado por
el poder que quiere ser el más fúerte de todos los poderes sociales, es decir, por el
poder político, o sea por el Estado.
En la resolución de los conflictos de intereses operan muchos y muy variados
hechos sociales. Y también el modo de cumplimiento concreto de estas tareas está
influido por una serie de diversos factores socialcs. Así, los conflictos concretos de
intereses y las soluciones que se den a éstos, dependen de cuáles sean las situaciones
sociales en que tales antagonismos surgen. Dependen de las necesidades O los deseos
que las gentes sientan. Dependen de la mayor o menor abundancia de medios naJa-
rales y técnicos para satisfacción de esos deseos o necesidades. Dependen de las
creencias o convicciones sociales vigentes sobre lo que es justo, sobre lo que es de-
cente, y sobre lo que es honesto. Dependen de la influencia que las ideas y los sen-
timientos religiosos ejerzan sobre tales convicciones. Dependen de la- influencia que
las tradiciones tengan sobre tales creencias. Dependen de la intensidad mayor o me-
nor con que las gentes anhelan mi progreso; O de la fuerza mayor o menor con que
se sientan adheridas a los modos del pretérito. Dependen de las aspiraciones colee-
tivas que vayan prendiendo en el ánimo de la mayoría de las gentes. Dependen de
los peligros por los que las gentes se sientan más inminentemente amenazadas, para
la defensa para los cuales estén dispuestas a sacrificar otros deseos. Dependen de la
respectiva influencia que sobre la vida nacional ejerzan los varios estratos o clases
sociales, En suma, las pautas que se establecen para resolución de los conflictos
LA RESOLUCiÓN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES 117
de intereses dependen de una muy variada multitud de factores, entre los cuales
hay factores de la Naturaleza, hay factores espirituales, hay factores económicos, ha}'
factores de situación, hay factores de dinamismo colectivo, y hay factores políticos.
y entre todos esos variados factores hay que distinguir especialmente dos tipos:
aquellos que son suscitados por los problemas que nacen de determinadas realidades
sociales concretas. tal y como ellas son en 1111 momento determinado, por una parte;
y aquellos otros factores que consisten en fuerzas dinámicas propulsoras de cambio
social, por otra parte. por ejemplo: ideales. aspiraciones y tendencias.
Todos esos factores actúan sobre la mente y la voluntad de quienes hacen el
Derecho: el legislador, los funcionarios administrativos, los entes colectivos (en la
medida en que ellos fabrican autónomamente sus propias reglas para su vida inte-
rior), los particulares (quienes en uso de la competencia que se les conceda elabo-
ran normas contractuales) y los jueces.
La tarea del Derecho de reconocer. delimitar y proteger eficazmente los intere-
ses legítimos, nunca llega a terminarse definitivamente, sino que, por el contrario,
está siempre en curso de reelaboración. Es así, porque los intereses no reconocidos
siguen hoy ejerciendo constantemente una presión para obtener mañana el recono-
cimiento que ayer no consiguieron. Los intereses que están hoy reconocidos sólo
parcialmente se esfuerzan por ampliar el ámbito de su protección. Viejos intereses
reconocidos en el pretérito, al cambiar las circunstancias, al modificarse las realida-
des sociales, pierden volumen e intensidad, o pierden título razonable para seguir
siendo protegidos. Al correr de los días, surgen nuevos intereses, aparecen nuevas
demandas, que presionan al legislador, al gobierno y a los jueces.
Suele acontecer con frecuencia que la. solución dada por el legislador, o por el
gobierno, o por los jueces a determinados tipos de conflictos, al ser llevada a la
práctica, produce resultados contrarios a los que se querían. o se muestra como
ineficaz, lo cual plantea al legislador y también a los tribunales el problema de
rectificar los criterios antes establecidos.
El legislador, el gobierno y los jueces se encuentran también ante el conflicto
entre las fuerzas sociales que desean conservar lo que ellos llaman el orden social,
el cual suele ser una especie de cuadro idealizado del orden del pretérito. por una
parte, y, por otra parte, las fuerzas que pugnan por establecer un nuevo orden social
más de acuerdo con las necesidades del presente y con las tareas a cumplir en el
próximo futuro, así como más de acuerdo con las exigencias de la justicia.
La variadísima multitud de intereses que demandan protección jurídica podría
reducirse a dos tipos principales: intereses de libertad --estar libre de interferencias,
de obstáculos, de ataques, de peligros, en una serie de aspectos de la vida espiritual,
individual y social y de las posesiones o propiedades-; e intereses de cooperacián
---obtener la ayuda o asistencia de otras personas, individuales o colectivas, priva-
das o públicas para la realización de múltiples y variados fines humanos. que no
pueden ser cumplidos, o que, al menos. no pueden ser cumplidos satisfactoria o
suficientemente sin dicha cooperación.
Podría decirse que el Derecho actúa a veces como tapia o cerca, que defiende
el ámbito de la libertad y de las posesiones contra cualquier indebida injerencia;
lIS
LA RESOLUCiÓN DE LOS CONFLlcrOS DE INTERESES
y otras veces, como biJagra o engranaje, que articula en obra de colaboración las
actividades de dos o más personas.
Con el propósito de obtener un cuadro relativamente más detallado de los va-
rios tipos concretos de intereses humanos que claman por protección jurídica se
han producido varios ensayos de clasificación de tales intereses, como por ejemplo
el siguiente:
A) Intereses individuales, los cuales comprenden los relativos a la personali-
dad, vida, integridad corporal, salud, libertad de conciencia, de pensamiento y
religión, libertad frente a la coacción y al engaño, libertad de domicilio, libertad
de locomoción, libertad de contratación, libertad de trabajo, honor, reputación, pri-
vacídad (no interferencia en la vida privada), propiedad, cumplimiento de con-
tratos, libertad de matrimonio, defensa del hogar y de la morada, los relativos a
las relaciones entre los esposos y entre los padres y los hijos, etc.
B) Intereses sociales, por ejemplo, la paz y el orden; la seguridad general, la
cual comprende también la seguridad en la eficacia de todas las normas jurídicas;
el bien común o bienestar general (cuya interpretación plantea graves problemas
cuando parece entrar en competencia con ciertos intereses individuales, algunos con-
siderados superiores al bien común, pero otros tenidos por inferiores a éste); el
progreso y la difusión culturales, la decencia pública, la conservación de los recur-
sos naturales, la existencia de un orden social que provea a todos con oportunida-
des parejas; el desarrollo económico; la prosperidad, etc.
C) Intereses públicos, por ejemplo, los intereses del Estado en tanto que tal,
es decir, en tanto que la organización política puede tener determinadas necesi-
dades, como por ejemplo la percepción de impuestos para sostener las cargas pú-
blicas, la defensa nacional, etc.
4. LA ORGANIZACIÓN, LA LEGITIMACiÓN Y LA LIMITACióN'
DEL PODER POLÍTICO
El Derecho satisface también la necesidad de organizar el poder político, esto
es, el poder del Estado y de los demás entes públicos que lo integran. El Derecho
precisamente organiza la serie de órganos competentes que hablan y actúan en su
nombre. Sucede que, si bien por una parte, el Derecho positivo formalmente válido
y además vigente es en realidad tal Derecho positivo de manera efectiva porque y
en tanto lo apoya el poder del Estado; en cambio, por otra parte acontece también
que el poder del Estado está organizado y fingido por el Derecho, o, dicho con
otras palabras, el Derecho es uno de los ingredientes más. importantes del poder
del Estado. En efecto, por un lado, el poder del Estado se apoya sobre una serie de
hechos sociales, y es poder estatal precisamente porque es el resultado de los po-
deres sociales más fuertes. Pero, a su vez, el Derecho da al poder del Estado
su organización.
. El Derecho no sólo organiza el poder político, sino que además lo legitima o
intenta legitimado, en cuanto que lo organiza o se propone organizado según cri-
terios de justicia, según valores de rango superior.
ORCANJZAOÓN y RESTRICCIÓN DEL PODER POLiTICO 119
La organización del poder político por medio del Derecho representa una ·/imi-
laúón de ese poder. En efecto, un poder no organizado, no sometido a determi-
nadas formas, no especificado en una serie de diversas competencias, sería un
poder que llegaría tan lejos COmo llegase la influencia efectiva que ejerciera en
cada momento sobre sus súbditos. El alcance de tal poder político no organizado
no estaría restringido nada más que por los límites de su propia fuerza: llegaría
en cada instante hasta donde llegase esa fuerza¡ y. en ocasiones, sería tal vez abru-
macla! y se convertida en tiranía insoportable. Otras veces, cuando fallase total o
parcialmente la influencia efectiva de ese poder político no organizado, o' llegaría
a no existir en aquel momento, o su alcance vendría a ser muy corto cuando fallara
en parte.
La organización jurídica del poder dota a .éste de una mayor estabilidad, de
una mayor regularidad; pero, al mismo tiempo, limita el alcance de ese poder, por·
que tal alcance está definido, determinado, confinado por el Derecho y, consi-
guientemente, no puede ir más lejos de lo establecido en el Derecho, en tanto quiera
permanecer como poder jurídico y no quiera intentar convertirse en meco .poder
arbitrario; O sea en tanto que se desenvuelva como Estado de Derecho.
5. ·OBSERVAOÓN ADIOONAL SOBRE LAS FUNOONES DEL DERECHO
Glosando lo expuesto acerca de las funciones del Derecho, sobre las mismas
cabe decir lo siguiente: el Derecho asegura una dosis razonable de orden en la
vida de la comunidad.
Tenemos que conocer, en nuestras relaciones humanas y de negocios lo que
podamos hacer sin miedo a ser objeto de sanciones coercitivas; conocer también
aquello de lo cual debemos abstenemos; y conocer asimismo qué índole de com-
portamiento podemos habitualmente esperar por parte de las gentes con las cuales
estamos en contacto. Sin ningún orden de Derecho, flotaríamos en un mar de in-
certidumbre respecto de nuestras facultades y de nuestras obligaciones, y estaríamos
a la merced de nuestros prójimos y de los poderes que intentasen interferirse en
nuestros asuntos.
Por otra parte, como quiera que es inevitable que haya disputas entre los miem-
bros de la sociedad, ha de encontrarse algún medio para resolver esas controversias.
El procedimiento más satisfactorio parece que consiste en confiar la resolución de
las disputas a normas y a tribunales imparciales, cuyas decisiones se esfuercen en
hacer justicia a los litigantes, para lo cual necesitamos normas jurídicas y tribunales.
En resumen, las necesidades que originan la creación de Derecho pueden ser
tipificadas en dos: la necesidad de orden y de organización social; y la necesidad
de que ese orden satisfaga el sentido de justicia y de los demás valores implicados
por la justicia (dignidad, libertad y autonomía personales, bienestar general, etc.),
Pero se debe todavía añadir la siguiente observación. El Derecho es un término
medio entre la anarquía y el -despotismo, El Derecho trata de crear y mantener un
equilibrio entre esas dos formas extremas de Ie vida social. Para evitar la anarquía,
el Derecho limita el poder de los individuos particulares. Para evitar el desporis-
120 NI ANARQUÍA NI DESPOTISMO
mo, el Derecho frena el poder del gobierno, mediante unas normas generales de
conducta. En suma, el Derecho intenta reducir al mínimo la posibilidad de abuso
del poder, tanto por parte de los particulares como por parte del gobierno.
Si se limitase s610 el poder de los particulares, surgiría entonces un gobierno
despótico y arbitrario. Si no se limitara nada más que el poder del gobierno, en-
tonces habría individuos particulares o grupos privados actuando ilimitadamente
en uso de su fuerza, es decir, se produciría una situación de anarquía. El Derecho
reconoce una esfera limitada de poder a los particulares y otro ámbito de poder
limitado a las autoridades gobernantes.
QUINTA PARTE
CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
CAPITULO IX
ANALISIS DE LA NORMA JURlDICA
SUMARIO
1. LA FINALIDAD DE LA NORMA JURIDICA y LA ESTRUCTURA LóGICA DE LA
MISMA.-2, NORMAS JURIDICAS FRAGMENTARIAS
1. LA FINALIDAD DE LA NORMA JURÍDICA Y LA ES;rRUCTUIL\.
LÓGICA DE LA MISMA
Hoy casi todos los teóricos de lo jurídico están de acuerdo en que la finalidad
es el motivo que estimula la creación de todo Derecho, y afirman que no hay
norma jurídica que no deba su origen a un fin, a un propósito, esto es, al intento
de satisfacción de una necesidad práctica.
El fin, la finalidad, el propósito, consiste en producir en la realidad social unos
determinados efectos, los efectos que son deseados por considerarlos valiosos: jus-
tos. convenientes, adecuados a la subsistencia de una sociedad correctamente orde-
nada, oportunos, garantizadores de la autonomía personal, serviciales para el bien
común, etc.
Todo Derecho positivo es una. obra. circunstancial en un doble sentido de esta
expresión, a saber: primero, en cuanto a los motivos de su gestación; y, segundo,
<:11 cuanto a las finalidades prácticas de sus efectos reales. Toda norma jurídico-
positiva constituye un producto hwnano, algo que los hombres elaboran incitados
por una necesidad social surgida en cierto tiempo y en "una cierta situación; por un
problema de convivencia o por una problema de cooperación que requiere ser sol-
ventado. Por consiguiente, toda norma jurídica es la respuesta práctica a un pro-
blema práctico, sentido como de urgente solución.
La norma jurídico-positiva es una especie de instrumento, de utensilio fabricado
por los hombres, con el fin de tratar determinado tipo de situación humana o de
conflicto social. Dicho sea de paso, pero la cosa tiene máxima' importancia, una
norma jurídica no puede ser verdadera ni puede ser falsa. Puede ser justa O injusta,
conveniente o inconveniente. eficaz o ineficaz.
Así pues, toda norma jurídico-positiva está suscitada y condicionada en su ori-
gen por una determinada situación, por una circunstancia o contorno social con-
creto que constituye su motivación.
121
122 EL DERECHO ES UN MEDIO O INSTRUMENTO
Pero claro que eso no es todo. Hay una segunda dimensión de circunstancia-
lídad, . estrechamente integrada Con aquella primera, algo as! como una especie del
reverso de ésta. El instrumento, que la norma jurídica es, ha sido elaborado para
producir por tal medio unos ciertos resultados, unos determinados efectos, precisa-
mente los efectos que el autor de la norma considera como la solución más justa
y' viable posible al problema práctico planteado. Ahora bien, ese propósito significa
que el criterio' para determinar el ámbito de individualización e imposición de la
norma, así como. el criterio para establecer su sentido y su alcance en cada caso,
su correcta interpretación, no puede, de ninguna manera consistir en operaciones de
lógica formal pura. Por el contrario. el criterio de interpretación debe consistir en
anticipar mentalmente los efectos que una decisión produciría en cada caso; y ese
criterio debe consistir también en comparar tales efectos con el propósito i n h ~ r e n t e
a la norma en cuestión y, por tanto, decidir sobre su pertinencia o no pertinencia
respecto de cada caso; y decidir sobre su alcance, todo ello de acuerdo con el fin
de lograr precisamente los efectos que el Derecho positivo se propone.
Advierto que el subrayar la doble dimensión circunstancial de la norma jurí-
dice-positiva no implica de ninguna manera desconocer las exigencias de la estima-
tiva o doctrina sobre los valores jurídicos.
Resulta, pues, claro que el fin de la norma consiste en lograr que sus sujetos
cumplan o realicen la conducta que aparece como ordenada o mandada, por ejem-
plo: que respeten la vida e integridad fisica del prójimo; que respeten la autono-
mia y libertad lícitas de los demás; que no se apoderen de los bienes ajenos; que
cumplan los COntratos que han consentido; que satisfagan. sus obligaciones familia-
res; que paguen los impuestos legítimamente -establecidos; etc. Lograr la realización
de esas conduelas ("legales··) es precisamente el nn que inspira la elaboración de
las normas del Derecho positivo.
Ahor.a bien, obsérvese -y esto -es muy importante para lograr una claridad de
ideas-e- la norma jurídico-positiva es el medio elaborado por los hombres para
lograr aquel fin, es decir, el fin de que se produzca la conducta deseada.
Conviene insistir en que el Derecho es un medio especial, cuya especialidad con-
siste en su normatividad coercitioa, adoptado por los hombres en sociedad para
asegurar la realización de los fines cuyo logro consideran necesario para su vida.
. El Derecho intenta promover seguridad en aquello que a una determinada sociedad
le interesa preservar para la realización de los fines cuyo cumplimiento considera
no s6lo muy importante, sino además imprescindible.
Repito que, naturalmente, la justicia, la licitud, la conveniencia, etc. de los
fines deben ser enjuiciadas por la estimativa jurldica, por la doctrina de los valores
jurídicos. Pero, desde un punto de vista puramente formalista, debemos percatar-
nos COn claridad de que lo jurídico. no es la especificación de ciertos fines, sino
tan s6lo una .especial manera de realizacián de ciertos fines sociales, a saber: la
manera que implica una garantía de normatividad impositiva o coercitiva.
Los fines de la norma suelen expresarse en una forma imperativa, que señala
la obligatoriedad de determinadas conductas, y que atribuye obligaciones y facul-
tades recíprocas a los varios sujetos." Así, empleando términos populares, podríamos
LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURlDICA
123
decir que el Derecho determina la obligación de respetar la vida e integridad física,
así como también la autonomía persona! y la propiedad de nuestros prójimos; que
establece obligatoriamente estas conductas, a la par que concede a los sujetos la
facultad. de exigir de los demás que cumplan con tales obligaciones; que instituye
asimismo el deber del comprador a pagar el precio, y el deber del vendedor de en-
tregar la cosa vendida, a! par que concede a! primero la facultad de reclamar la
entrega de dicha cosa y al segundo la facultad de exigir el pago del precio. Expre-
sándome todavía en términos populares, cabría decir que a los miembros de
la sociedad les interesa que los hombres no se maten los unos a los otros, que no
se apoderen de los bienes ajenos, que cumplan 10 establecido por los contratos que
celebraron, que paguen los impuestos, etc. Y para ello establecen normas jurídicas,
es decir. la amenaza o en su caso la ejecución de procedimientos coercitivos o
impositivos.
Una vez que he aclarado lo que acabo de explicar, procede ahora dedicarnos al
análisis de la estructura lógica de la norma jurídico-impositiva. Kelsen 1 sostiene
que la estructura lógica de la norma jurídica es la de un juicio- hipotético. euyo
supuesto constituye la condición normativa de un acto de coerción: "Bajo la con-
dición de que un hombre se comporte de una cierta manera, es decir, que haga
u omita algo determinado -por ejemplo, que mate a otro, o que no pague el pre-
cio de una compra-, otro hombre, esto es, el órgano del Estado, por ejemplo, un
juez, debe ordenar contra el primero un acto de coerción --castigo O ejecución for-
zada del deber-s-." A este juicio hipotético que prescribe la sanción sobre la base
de que se realice el supuesto --conducta antijuridica- Kelsen lo llama norma
jurídica primaria. Ahora bien, esa norma jlirídica primaria suscita el deber jurídico
de comportarse de un modo diferente de aquel que constituye el supuesto para la
sanción; así, respecto de los ejemplos aducidos, suscita el deber de no matar, y
el deber de pagar el precio de una compra. Este deber' jurídico, revestido con la
fórmula de una norma --<uya validez descansa en el supuesto de que debe ser
evitada la coerción establecida bajo determinadas circunstancias por el Derecho-
constituye lo que Kelsen denomina norma jurídica secundaria. La primaria, es la
que ordena un acto de coerción estatal· y contiene como condición, para que se
realice éste, precisamente la conducta que contradice a la norma secundaria.
Para conseguir una mayor claridad en la expresión de estos conceptos, cabe que
nos representemos el precepto jurídico completo total, que abraza conjuntamente
la norma primaria y la norma secundaria como una especie de norma doble. Bajo
determinadas condiciones un hombre determinado debe conducirse de un modo
determinado -norma secundaria; y si no se comporta así, entonces otro hombre,
el órgano del Estado, debe practicar contra él, de un.a manera prescrita, un acto
coactivo (castigo o ejecución)- norma primaria.
Esta fórmula implica que la norma jurídica se halla dividida en dos normas
separadas -aunque recíprocamente' conexas-c-, en dos expresiones de un "deber
1 Véase: KELSEN, Hans, Reine Recbtslebre. Mil einem A,nhang: Das Prob/em der Gerech-
Jigkeit, Zweite vollstandig neu bearbeitete und erweirerte Auflage, Deuticke, Wien, 1960.
124
LA ESTRUCtURA DE LA NORMA )URiDlCA
ser": una, tendiente a lograr que cierto individuo observe la conducta "debida"; y
otra, según la mal un segundo individuo (el órgano del Estado) debe imponer
una sanción, en el caso de que aquella norma sea violada. Así, por ejemplo: no
se debe robar; si alguien roba deberá ser castigado por el órgano competente del
Estado. Si se afirma que la primera norma, que prohíbe el robo, que es la llamada
secundaria por Kelsen, sólo es jurídicamente válida, si la segunda --denominada
primaria por Kelsen- atribuye al robo una sanción, entonces, estrictamente. la nor-
ma secundaria resulta superflua en un análisis de la estructura lógica del precepto
jurídico.
Sin embargo, la representación del Derecho resulta grandemente facilitada. si
nos permitimos suponer también la existencia de la norma secundaria, de -la norma
que prescribe como debidas determinadas conductas y prohíbe como vedados ciertos
comportamientos.
La desnuda enunciación del precepto jurídico para expresar pura y estrictamen-
te la estructura lógica de éste, podría ser sólo la afirmación de que el Estado liga, a
determinados hechos, unos actos propios coercitivos (de ejecución o de pena). Los
códigos penales suelen expresarse así. Si no 10 hacen en apariencia de tal modo
las leyes civiles, es porque en su tenor está supuesta y subsumida la ejecución
forzada, como consecuencia del incumplimiento del deber jurídico, ya que dicha
ejecución suele ser común en su forma a la mayor parte de las violaciones de las
leyes civiles; mientras que, en cambio, la pena es' diferente con respecto a los di-
versos delitos.
Así pues, Kelsen dice que la norma jurídica, usado este término en sentido
descriptivo es un juicio hipotético, que enlaza ciertas consecuencias a determinadas
condiciones. Las condiciones o los supuestos consisten en determinadas conductas
humanas indebidas; y a estas condiciones o supuestos se atribuyen por un vínculo
de deber ser determinadas consecuencias (actos coercitivos del Estado). La forma de
la estructura lógica de la norma jurídica es: "si A es, debe ser B".
Estas afirmaciones kelsenianas son correctas; pero son insuficientes, porque no
se puede ni debe reducir la norma jurídica a su mera estructura lógico-formal.
Son correctas las afirmaciones kelsenianas, porque la norma jurídica no dice
meramente, por ejemplo: no debes matar, debes pagar el precio de la cosa com-
prada; no estdtuye pura y simplemente deberes, sino 9uc dice: si alguien matare
a otro, deberá sufrir prisión de tantos afias; si el comprador no paga el precio de la
cosa comprada, deberá sufrir el cobro compulsivo de dicho precio mediante un
procedimiento de ejecución forzosa en sus bienes.
Pero Miguel Villoro Toranzo 2 critica acertadamente la insuficiencia de esta
doctrina, diciendo: "Sin embargo, la cópula del deber Jet no es un mero enlace
lógico, sino que es un juicio valoratrvo. La valoración es manifestada en la forma
lógica de un "juicio hipotético; pero esta forma lógica no interesa en sí misma ni
al legislador ni al intérprete de la norma sino sólo como vehículo transmisor de la
2 Véase: VILLORO TORANZO, Miguel, Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Po-
rrúa, S. A., México, 1966.
LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA
125
valoración. La forma lógica es parte del esquema que construye el jurista después
de haber valorado determinados casos jurídicos. Y decimos que es una parte y no
toda la construcción jurídica, porque también es parte· -y no menos importante- el
contenido ideológico del esquema jurídico. Por consiguiente, el deber ser de la fórmu-
la significa antes que nada que el legislador está. valorando que determinadas conse-
cuencias de Derecho son la solución justa a determinados supuestos. Y~ en cuanto al
abogado, si es verdad que su función no es la de dictar normas jurídicas, sino sola-
mente conocer las que se encuentran en vigor, también es verdad que nunca llegará a
conocer e interpretar debidamente una norma jurídica, si sólo percibe la forma lógica
y no penetra hasta la valoración de la cual la forma lógica es el revestimiento."
Volvamos a la estructura formal de la norma jurídica consistente en que a un
supuesto jurídico se liga normativamente unas consecuencias jurídicas. Acertada-
mente dice García Máynez 3 que "el supuesto es uno de los elementos integrantes
del precepto jurídico, y su importancia es capital, ya que señala los requisitos que
condicionan las facultades y los deberes establecidos por el mismo precepto, los
cuales son las consecuencias de aquel supuesto. El supuesto jurídico puede definirse
como el conjunto de condiciones de cuya realización depende la validez normativa
de las consecuencias jurídicas".
Pero hay que añadir un complemento a aquella teoría de Kelsen, como también
lo aclara certeramente García Máynez. Las consecuencias jurídicas no se reducen
a la imposición de un acto coercitivo por parte del Estado. Muchos supuestos jurí-
dicos producen como consecuencia la atribución de facultades o derechos subjetivos
a determinadas personas. "Pongamos un ejemplo: una persona presta a otra cien
pesos, comprometiéndose el deudor a pagarlos en un plazo de dos meses. Al ven-
cerse el término estipulado, el prestamista puede. fundándose sobre una norma,
exigir del que recibi6 el préstamo la devolución del dinero." El conjunto total de
esta norma 'jurídica constituye, a su vez, el supuesto para otra norma, a saber, para
la que estatuye que en caso de que el deudor no pague su deuda y el acreedor se la
reclame, entonces el órgano del Estado (un juez) impondrá compulsivamente el
pago mediante un acto de ejecución forzosa. De este modo se enlazan unos precep-
tos jurídicos con otros, desembocando la cadena al final en un acto impositivo u
coercitivo del Estado.
Correctamente define Garc¡a Máynez el supuesto jurídico "como la hipótesis de
cuya realización dependen las consecuencias establecidas por la norma".
Nótese que, mientras que la vinculación entre los supuestos y los efectos en las
leyes de 1J. Naturaleza, por ejemplo, de la física, es de realización [orzosa, por el
contrario, la realización efectiva de la consecuencia jurídica de un supuesto jurí-
dico es contingente; tiene sólo dimensión normativa.
Retengamos, pues es muy importante, el punto de que las normas jurídicas im-
ponen obligaciones específicamente jurídicas a determinadas personas; y atribuyen
facultades o derechos subjetivos a otras personas.
J Véase: G.... RcíA MÁVNEZ, Eduardo, Illlrndllcr;óu al F..rllldi'J ,Id Derecho, 6 ~ ~ J . , Editorial
Porrúa, S. A., México, 1955.
126
LOS SUPUESTOS JURfDlCOS
Los supuestos jurídicos pueden ser complejos, es decir, contener múltiples ele-
mentos y condiciones, por ejemplo, un hecho natural como es el de la mayor edad,
jurídicamente calificado en tanto que tal, o la muerte en un contrato de seguro
por tal causa¡ pueden contener elementos jurídicos como la previa existencia- de
facultades jurídicas o derechos subjetivos, verbigracia, el hecho de que· se haya
celebrado un contrato; pueden contener también determinados comportamientos
también jurídicamente calificados (por ejemplo, el no pago de una deuda y la
reclamación por el acreedor).
2. NORMAS JUIÚDICAS FRAGMENTARIAS
Adviértase que no todo artículo de una ley o de un código constituye un pre-
cepto jurldico completo. Hay una serie de reglas jurídicas que representan tan sólo
fragmentos de una norma jurídica, partes de ésta. como por ejemplo, el artículo
de un código civil que fija la mayor edad. Tal artículo por sí solo no establece
deber alguno, ni 'constituye un precepto jurídico completo: es una condición común
y parte integrante de los supuestos previstos por una copiosa serie de preceptos
jurídicos, por ejemplo, de aquellos que, para la realización de unas ciertas conse-
cuencias (por ejemplo, la validez dé determinado contrato) requieren la mayor edad
de los contratantes.
También hay artículos de códigos O de leyes que constituyen una parte o un
fragmento de otras varias normas jurídicas específicas. He aquí. pues, algunos pocos
ejemplos, entre el sinnúmero de los que podrían ser presentados. Los artículos que
en un código penal determinan cuáles son las circunstancias eximentes de íncrimi-
nación, cuáles son las circunstancias agravantes de la responsabilidad penal y cuá-
les son las circunstancias atenuantes de esa responsabilidad, esos artículos, por sí
solos, no constituyen preceptos jurídicos, antes bien miembros componentes de otras
normas jurídicas. El artículo 644 del Código de Comercio Federal Mexicano reza:
"En la venta de la nave se entienden siempre comprendidos, aunque no se expre-
se, todos los aparejos pertenecientes a ella, salvo pacto expreso en contrario." Este
artículo, por sí solo, no constituye un precepto jurídico, peco delimita la definí-
ción de un elemento del supuesto o hipótesis- de una norma jurídica, supuesto que
comprende varios elementos, a saber: 1) una nave; 2) dicha nave tiene aparejos;
3) la compra-venta de la nave, y 4) la no mención expresa de los aparejos en el
contrato de compra-venta. Además, implícitamente, el articulo mencionado se re-
fiere a estos otros supuestos: 5) el propietario de la nave, vendedor de la misma;
6) un comprador de la nave; 7) In obligación del vendedor de entregar al com-
prador la cosa vendida, y 8) el vendedor debe entregar In cosa vendida en el es-
tado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato.
La estructura lógica del precepto jurídico es común a todos los modos posibles
del Derecho. A primera vista. podría tal vez parecer que expresa sólo la esencia de
los preceptos referentes a los súbditos, pero no la esencia de las disposiciones que
ordenan a los órganos del Estado una actividad administrativa. Pero toda objeción
se desvanecerá al percatarnos de que también los actos de dichos órganos se en-
LA RELACIÓN JUIÚDICA
cuentran sometidos, en caso de incumplimiento, a una sanción especial, al castigo
disciplinario. La ley que determina la construcción de un ferrocarril tiene la si-
guiente estructura lógica: el Estado castigará disciplinariamente a ciertos funciona-
rios, en caso de que ellos no realicen determinados actos necesarios para la COns-
trucción de un ferrocarril. .
En términos genéricos se puede decir que la relación jurídica es la que se da
entre el supuesto o hipótesis y la consecuencia.
Sin embargo, cabe hablar de relación jurídica en otros sentidos, de los que me
ocuparé más adelante, y. entre ellos, principalmente en cuanto a la relación entre
el sujeto de la facultad, pretensión, autorización, en suma, del derecho subjetivo,
por una parte, y, por otra, el sujeto obligado.
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CAPITULO X
EL DEBER JURlDICO
SUMARIO
1. DISTINCiÓN ENTRE F.l. Dl-:nER ESTRICTAMENTE JURIOICO v LOS DEBERES
MORALES Y OTROS DEBERES CONCURRENTt:S.-2. LA ESENCIA DEL DEBER
JURfDTCO.-3. DIFERENCIA ENTRE EL DEBER JURIDICO y EL DEBi':R MORAL
DE CU:-'IPLIR LO QUE MANDAN LAS NORMAS DEL DERECHO J'OSITIVQ.-4. POR
QUt TIENE QUE HAnER DERECHO; y FUNDAMENTO DEL DEBER MORAL DE
CUMPLIR EL DERECHO POSITIVO.-5. CONFLICTOS :ENTRF. JUSTICIA y SE-
GURIDAD
1. DISTINCiÓN ENTRE EL DEBER ESTRICTAMl:NTE JURÍDICO y LOS DEBERES
MOR..... LES y OTROS DEBERES CONCURRENTES
Las normas especifican la conducta -de acción y de omisión- que un sujeto
debe poner en práctica, es decir, crean deberes. Esto es común a todas las normas
Y. por consiguiente, también a las normas jurídicas.
Ahora bien, a la esencia formal peculiar de cada uno de los tipos de normas
(morales, religiosas, del trato social, jurídicas) corresponderá una especial índole
del deber a que cada uno de esos tipos de normas da lugar. Aquí, interesa uveri- .
guar cuál es la esencia característica del deber jllrídico en tanto qtle tul, en tanto
que jurídico, es decir, como algo determinado por la norma de Derecho.
Hay que hacer mucho hincapié sobre esto, porque, de lo contrario, se corre
el riesgo de graves confusiones, que durante más de dos milenios han resultado
fatales para la teoría del Derecho, y que originaron graves errores y embrollos.
De una parte, hay que separar el deber jurídico, en lo que tiene estrictamente
de jurídico, frente a aquellos otros posibles deberes de contenido parecido, que
derivan de normas morales o de normas religiosas o de .ncrmas del trato social.
Por ejemplo, un deudor tiene el deber jurídico de satisfacer su deuda .11 acreedor
(por virtud de Jo que ordena la norma de Derecho positivo); pero además tiene
también probablemente el deber religioso y el deber moral de pagar; y es poxihle
que determinadas normas del trato social le obliguen también a ello. Pero es pre-
ciso no confundir: aunque el deber moral, el deber religioso y el deber de decoro.
de pagar, se parezcan al deber jurídico, sin embargo se trata de cosas distintas. El
deber jurídico lo tiene sólo y exclusivamente porque hay UIl:! norma de Derecho
positivo que así In determina y en caso de <ltle I1n pa,t:llc, sed. ejecutado en su
patrimonio, y lo único que esta norma le cxi.ce es el he..cho objetivo y exterior
del pago, sin prcccptunrlc ningún especial estado interno de ánimo respecto del
acreedor. En cambio, la norma religiosa y l.r norma moral preceptúan también tlllt'
pague, pero fundándose sobre otros valores, ror ejemplo, en <lllc no debe permitir
DIFERENCIA ENTRE .EL DEBER JURÍDICO Y OTROS DEBERES- 129
que una pasión ilícita de lucro indebido se enseñoree de su conciencia, en que
debe profesar amor al prójimo; y, por todo eso, le exige no sólo el pago externo,
sino una disposición de simpatía para su acrecdor.. Y la norma del trato o uso
social del decoro, que prescribe también el deber del pago, que funda sobre otros
supuestos a saber: en ideas de decencia, de limpieza en las relaciones sociales, de
mutua consideración. En este ejemplo se dan varios deberes similares superpuestos:
el jurídico, el religioso, el moral y el social; pero podemos abstraer cada uno de
ellos y considerarlo como diferente de los demás. El deber jurídico se basa pura
y exclusivamente en la norma de Derecho positivo; y, aquí, por ejemplo, ocurre
que ante un convenio nulo o inexistente por falta de haberse otorgado con las for-
malidades legales (verbigracia, escritura notarial, que es requerida para determina-
das materias, por ejemplo. para la venta de bienes inmuebles o raíces), hay que
decir que no existe deber jurídico positivo de cumplirlo; y, en cambio, moralmente
es muy probable que hayamos de reconocer que han surgido deberes; y, posible-
mente, también según las reglas sociales del decoro. El jugador en juegos de azar
jurídicamente prohibidos, no tiene el deber jurídico de pagar, según la mayoría
de los códigos civiles; probablemente tampoco tenga el deber moral de hacerlo;
pero, en cambio, según las normas del trato vigentes en el círculo socia! de los
tahúres, tendrá el deber de decoro de abonar su deuda dentro del plazo pe 24 horas.
Por consiguiente, urge tener claramente a la vista que cada tipo de normas
determina un especial tipo correspondiente de deberes, que es forzoso distinguir
con toda pulcritud de los deberes semejantes determinados por otros tipos de nor-
mas. Tanto más, cuanto que suele ocurrir que una misma situación es regulada por
varias normas (moral, religiosa, social, jurídica), y que a veces los deberes dima-
nantes de cada una de ellas se asemejan en apariencia.
Aquí importa esclarecer el concepto de deber jurídico, aislado y con indepen-
dencia de todos los demás deberes que puedan concurrir con él.
2. LA ESENCIA DEL DEBER JURÍDICO
Cuando formulamos la pregunta de cuál sea la esencia del deber jurídico. ne-
cesariamente se tiene que buscar la solución dentro del mismo concepto de norma
jurídica, dejando a un lado la circunstancia de que "los contenidos del deber jurí-
dico puedan concurrir Cal¡ los contenidos de deberes morales y sociales y ser seme-
jantes a éstos.
De momento, y para afirmar más todavía la autonomía del deber jurídico,
recuérdese que es postulado esencial de todo Derecho que el desconocimiento de
la norma no exime de su cumplimiento; y que, por el contrario, no puede existir
un deber moral singular y actual para un sujeto, si éste no conoce la norma y está
además convencido de su bondad, porque, aunque Jos valores morales sean objeti-
vos, no originan de presente una obligación de conciencia, sino en tanto en cuanto
Son conocidos y reconocidos como tales.
Que deba haber una fundamentación específica e independientemente del de-
ber jurídico, 10 prueba el hecho corriente de que hay muchos deberes jurídicos, ruyo
l30 LA ESENCIA DEL DEBER JURÍDICO
contenido .no está consignado en ninguna norma moral, religiosa o social, ni en
postulados de cultura; y, sin embargo, a ningún jurista, pensando exclusivamente
como tal <es decir, fundándose sobre el supuesto de la validez del Derecho posi-
tivo) , se le ocurriria negar tales deberes.
Se puede hablar de un deber jurídico concreto, como dimanante de un precepto
de Derecho positivo válido, en tanto en cuanto tal precepto es capaz de subjetiva-
ción, es decir, es capaz de ser individualizado en una persona determinada. El
precepto objetivo válido para todos se convierte en deber jurídico Jubjelivo de ttna
determinada persona, porque y en tanto que ordena que se imponga una sanción
al sujeto que se comporte de aquel modo que está previsto en la norma como la
condición O hipótesis de un acto sancionador por el Estado; esto es, en tanto en
cuanto que se deba imponer una sanción al que se comporte de una manera con-
traria a lo preceptuado en la norma. O, expresando lo mismo con otras palabras:
que alguien tiene un deber jurídico de comportarse de una determinada manera
quiere decir que se halla situado en relación con la norma de tal modo que, si no
se conduce según lo determinado por la norma, podrá O deberá ser objeto de un
acto de coerción impositiva de carácter inexorable. O, lo que es lo mismo: la 'exis-
tencia del deber jurídico se determina por virtud de que la violación de la con-
ducta en aquél señalada constituye el presupuesto de una sanción jurídica, esto es,
el supuesto de una de las formas de la coercitividad inexorable.
Donde no sea posible, a tenor de lo dispuesto por el orden jurídico. el impo-
ner una coacción inexorable al sujeto, entonces es evidente que éste no tiene un
deber jurídico. Podrá tener un deber moral de rango superior, o un deber social,
o un deber religioso de comportarse de una determinada manera; pero en caso de
que si no lo hace no pueda ser objeto de una sanción, entonces no tiene propia.
mente .un deber jurídico.
3. DIFERENCIA ENTRE EL DEBER JURíDICO y EL DImER MORAL DE CUMPLIR
LO QUE MANDAN LAS NORMAS DEL DERECHO POSITIVO
Los dos deberes enunciados en este epígrafe son deberes distintos, aunque se
produzcan superpuestos y como concordantes o coincidentes. El deber jurídico en
sentido estricto se funda única y exclusivamente sobre la existencia de una norma
de Derecho positivo que lo impone: es una entidad perteneciente estrictamente al
mundo de 10 jurídico. Ahora bien, además de esos deberes- jurídicos concretos,· los
hombres tienen la obligación moral de cumplir lo que ordenan las normas del De-
recho positivo; pero esto es un deber moral, cuyo contenido viene determinado en el
Derecho positivo, y no es el deber jurídico específico concreto creado por la norma
jurídica. El deber moral de cumplir lo ordenado por las normas jurídicas positivas
tiene como contenido esas normas, pero no se funda sobre tilas, sino gue se basa
sobre valores morales. En cambio, el deber jurídico particular, propiamente tal, es
una situación que se apoya sobre la norma jurídico-positiva, una situación que dima-
na de esta norma; aparte de que, además, por razones morales, exista también el deber
moral de ajustar la conducta a lo preceptuado por el Derecho positivo.
" - ' , , . . . - . ~ " - - - -
1:1. DEI\ER MORAL DE CUMPLIR EL DERECHO POSITIVO 131
Aquí nos encontramos con un problema de gran calibre, de superlativa impor-
tancia y de largo alcance: el de preguntarnos por el deber moral de cumplir lo orde-
nado en las normas del Derecho positivo. Este problema equivale, en fin de
cuentas, a preguntarnos por la razón en virtud de la cual debe haber Derecho
positivo. Se trata, nada menos, que de la ;lIstificacióll de la existencia del Dere-
cho positivo: lo cual en otros términos plantea el problema de refutar la tesis del
anarquismo, según el cual. en su forma extrema -por ejemplo en la de Tolstoi-
sostiene que las relaciones interhumanas debieran ser regidas única y exclusivamente
por normas morales, por sentimientos de solidaridad y fraternidad y por reglas del
trato social; y aboga por la abolición del Estado y del Derecho.
4. POR QUÉ TIENE QUE HABER DERECHO; y FUNDAMENTO DEL DEBER
MORAL DE CUMPLIR EL DERECHO POSITIVO
Si contemplamos el panorama de la historia nos encontramos con que en todas
partes y en todos los períodos, y en todas las situaciones, ha existido y existe
siempre un orden de Derecho positivo, primitivo o desenvuelto, con unas u otras
características, de uno u otro estilo, pero en cualquier caso un orden de normas
coercitivas, cuyo cumplimiento es impuesto a todo trance. Esta verificación que he
hecho es ciertamente impresionante, Sucede que ya a primera vista 'el fenómeno
universal, en la historia, de la existencia del Derecho positivo induce a suponer que
muy probablemente, es más, seguramente, tal fenómeno universal no constituye un
azar, una mera casualidad, antes bien, tiene que ser debido a razones intrínsecas
derivadas de la esencia del hombre y de la índole de la sociedad. Sin embargo, a
pesar de la innegable fuerza de este argumento, debemos profundizar más allá de
esa mera observación de los hechos, e investigar filosóficamente a qué sea debida
la presencia universal del Derecho positivo en todas las colectividades humanas.
Pero antes de emprender esta investigación, notemos que el Derecho es una
de las formas -ciertamente universal y permanente- entre los múltiples méto-
dos de control social.
Con las palabras control social se trata de designar en conjunto todas las nor-
mas colectivas, así como también las autoridades y los poderes sociales, que a dife-
rentes niveles y de diversas maneras regulan la conducta humana en sus aspectos
o resultados exteriores. Dentro de este vasto concepto de control social quedan in-
cluidas realidades muy diferentes, pero todas ellas con el denominador común de
querer normar la conducta humana externa y de regularla efectivamente en una
gran medida. Quedarían comprendidas dentro de ese concepto, por ejemplo, las
siguientes realidades: usos, costumbres, convencionalismos; determinados preceptos
religiosos atingentes a aspectos sociales del comportamiento; convicciones éticas; au-
toridades familiares, eclesiásticas, pedagógicas; la mirada 'vigilante de los miembros
conocidos de un mismo grupo relativamente pequeño; incentivos; sanciones colee-
tivas reprobatorias; sermones, consejos, propaganda, métodos educativos, etc., etc.;
pero también, y sobre todo normas y autoridades jurídicas -legislador, gobierno,
funcionarios can mando, agentes ejecutivos (como policías). ministerio público,
132 POR QUÉ DEBE HABER DERECHO POSITIVO
jueces, carceleros, fuerzas armadas, etc. El Derecho es una de las formas de control
social, y ciertamente la más vigorosa y la que tiene una existencia universal.
En términos generales, se define la expresión "control social" como método o
procedimiento colectivo que designa todos aquellos procesos por medio de los cua-
les los individuos son enseñados, persuadidos o compelidos a adaptarse a los usos
y a las valoraciones de los grupos de que forman parte. En el caso del Derecho, el
método consiste en la coerción o impositividad inexorable. esto es, en la amenaza,
D en su caso en el ejercicio activo, de la fuerza.
El hombre ha sido casi siempre considerado como un ser moral, es decir, como
un sujeto sobre el cual recae la misión de cumplir determinadas normas, o de par-
ticipar en un reino de valores, o de llevar a cabo la realización de unos ciertos
fines. El ser humano no es algo sí como una paja o como una hoja que sea movida
fatalmente al impulso de los vientos, según por donde éstos soplen; y no es un
pedazo de la Naturaleza. inserto en variados complejos de fuerzas ciegas; no es una
pieza en una maquinaria que se mueva de modo forzoso en la cadena de la causali-
.dad. Por el contrario, el hombre es un centro propio de acción, sobre cuyas posi-
bilidades pesan llamadas normativas.
Ahora bien, según lo he mostrado ya en páginas anteriores, hay normas, las
cuales sin perjuicio de su validez vinculator¡a, respetan el albedrío del sujeto y
pesan solamente sobre la responsabilidad .morul de éste, dejándolo en libertad de
cumplirlas °no, sin perjuicio de que en el caso de infracción tenga que sopor-
tar determinadas sanciones, sean íntimas, morales, sean colectivas, cual la ceno
sura de los. miembros del mismo círculo social, o incluso la expulsión de ese
círculo social.
Pero, en cambio, ya hemos visto que lo característico de las normas jurídicas
consiste de que éstas tienen la nota de impositividad inexorable, es decir, la posi-
b'llidad de que su cumplimiento sea exigido por la fuerza.
Por el hecho de que toda norma jurídica lleva inherente la amenaza del empleo
de la fuerza para exigir su cumplimiento, y, en su caso, el uso actual de la fuerza,
resulta que el Derecho no presenta una faz amable, no tiene una fisonomía simpá-
tica, antes bien se presenta como un instrumento duro, como una intimidación,
cortante e hiriente cuando no es cumplido.
¿Por qué hemos de reconocer como categóricamente necesario, como forzoso,
como ineludible, el uso de ese instrumento coercitivo que es el Derecho? ¿Por qué
no hemos de aspirar a la supresión de la fuerza en la regulación de determinadas
relaciones interhumanas?
Que la vida social requiere indispensablemente un orden es algo evidente. Pero
el problema radica en el hecho de que el orden jurídico es compulsorio, coercitivo,
susceptible de ser impuesto mediante la fuerza. ¿Por qué no cabe que el orden
requerido sea meramente directivo y no lleve aneja consigo esa dimensión de impo-
sitividad inexorable, de empleo, cuando fuere necesario, de la coerción para impo-
nerlo? En suma, ¿por qué debe y tiene que haber Derecho? Y. por consiguiente,
¿por qué el ser humano tiene la obligación moral de cumplir con las normas del
Derecho positivo?
POR QUÉ DEBE HAUER DERECHO POSITIVO
133
El hombre es esencialmente social. O, lo que es lo mismo, na existe la posibi-
lidad de una vida humana fuera de la sociedad, por las razones sustanciales que ya
expuse antes. Además, el hombre es un ser capaz de complementarse con los otros
seres humanos, y tiene la necesidad de tal complemento.
En la sociedad es necesario que haya una autoridad que establezca un orden
pacífico y garantice la observancia de este orden pacífico, cierto y seguro; es decir,
precisa que haya una autoridad política, dotada con el mando supremo en los asun-
tos de convivencia y cooperación, aunque ese mando supremo deba estar limitado
por los principios que consagran las libertades básicas del individuo.
Cierto que hay principios éticos, valores jurídicos, criterios de lo que suele lln-
marse Derecho natural. Pero todo eso son principios generalísimos, meras fuentes
de inspiración ideal, que, aunque imprescindibles y normativamente obligatorias en
conciencia, no bastan para organizar la tupida y complicadísima red de relaciones
interhumanas, en la convivencia y en la cooperación sociales. No bastan, no son
suficientes, por varias razones.
En primer lugar, aunque en principio admitamos y reconozcamos que los valo-
res jurídicos SOn objetivos e intrínsecamente válidos, nadie ha nacido con el don
de la infalibilidad para el conocimiento de tales valores. Y si nadie puede preten-
der la exclusiva en la concepción de la justicia, debe haber alguien autorizado para
proclamar una interpretación de la justicia que se imponga a todos, esto es, auto-
rizado para proclamar e imponer un Derecho positivo.
Por otra parte, el orden de la convivencia, pero especialísimamente el de 'la
cooperación interhumana, es superlativamente complicado. En efecto, ese orden
requiere una serie de reglas con un contenido concreto, 'contenido concreto que no
se halla exactamente predeterminado en los meros valores. jurídicos, en los criterios
de Derecho natural, porque ese contenido concreto resultará de aplicar aquellos
principios o criterios a las realidades humanas, que son particulares, diversas y
cambiantes.
. En las realidades humanas hay dimensiones esenciales, constantes, universales:
aquellas que derivan de la naturaleza de la persona humana dotada de dignidad,
cama sujeto que tiene fines propios que cumplir por su propia y libre decisión. Al
combinar la inspiración dimanante de los principios o criterios. valoradores, de las
fuentes de inspiración del Derecho natural, con la esencia permanente y universal
del hombre, se derivarán normas, ya más particulares, también de índole perenne
y general. Pero incluso muchas de esas normas universales e invariables en su esen-
cia, tendrán que estar condicionadas y además limitadas por las realidades concre-
tas, por razones de paz, de orden público, de coexistencia de las libertades de
todos, de decencia pública, de bienestar general, etc. Todo eso, aunque sea deriva-
ción de Unos primeros principios, debe ser taxativa y específicamente determinado
por normas puestas o elaboradas por los hombres, esto es, de Derecho positivo.
Pero, hay más todavía: la organización de la cooperación social hállase condi-
cionada por un sinnúmero de factores de cada realidad social concreta y particular.
En este campo, aunque bajo las inspiraciones de los supremos valores jurídicos, de
las pautas de Derecho natural, es necesaria una acción determinante, concretadora,
134 POR QUÉ DEBE HABER DERECHO PO$ITTVO
por parte de la autoridad política. He aquí un ejemplo muy humilde, pero lumino-
samente ilustrativo: es necesario regular el tránsito de vehículos y peatones para la
salvaguardia de la vida y la integridad de las gentes. Pero tiene que haber alguien
que decida si el tránsito de los vehículos, verbigracia, ha de circular por la izquierda
o por la derecha. En principio. cualquiera de los dos métodos puede ser correcto;
pero hay que elegir uno de ellos, y esta determinación puede efectuarse sólo por
virtud del dictado de la autoridad política.
Pero hay todavía otras consideraciones muy sustanciales e importantes que mues-
tran la ineludible necesidad de que haya Derecho positivo, es decir, normas de
impositividad inexorable, cuya aplicación esté garantizada por la autoridad política,
es decir, por -el poder más fuerte que todos los demás poderes, que es precisa-
mente el poder político. La autoridad política, y sus normas de Derecho positivo
coercitivo, no serían necesarias si los hombres fuesen ángeles puros. Algunos han
sostenido ' ~ n a concepción pareja; y han sustentado la tesis de que el hombre es
bueno por naturaleza; y han creído que todas las maldades son el resultado de la
acción deformadora de una mala educación o de una ordenación social incorrecta.
Pero, obviamente, esto es una fantasía) superlativamente alejada y discrepante de la
efectiva realidad humana. Otros han mantenido la tesis de que el hombre es for-
zosamente malo) por naturaleza. Tal aserto responde a una unilateral y fragmen-
taria visión de la genuina realidad de lo humano.
La verdad es que el hombre es a la vez bueno y malo. La verdad es que en él
hay impulsos, tendencias, propensiones hacia la bondad; pero que hay también con-
cupiscencias, ambiciones) ímpetus) que le llevan al mal y a la injusticia.
En los mecanismos biopsíquicos o psíquico-biológicos que existen en el hombre
figuran 10 mismo tendencias, apetitos, impulsos hacia valores positivos, que ten-
dencias) apetitos e impulsos. hacia disvalores o antivalores; figuran tanto la capaci-
dad de amar como la de odiar; figura no s410 el deseo de elevación sino también el
de rebajamiento; actúan disposiciones constructivas y disposiciones destructoras; alien-
tan inclinaciones sociales y movimientos -antisociales; laten deseos de superación y de
mejora por una parte, y se dan, por otra parte, también conformismos; existen
resortes de obediencia y afanes de rebeldía. Tan real es lo uno como lo otro. Se ha
de tomar en cuenta el hecho de que real y efectivamente nos hallamos con qu-e en
la vida humana actúan los dos tipos de tendencias, las positivas y las negativas.
Los valores pueden ser realizados por los hombres, gracias a la existencia de
los mecanismos positivos. Sin embargo, para la realización de los valores es nece-
sario establecer' y poner en movimiento controles que detengan y sometan las ten-
dencias negativas. Casi unánimemente, todos los sociólogos y psicólogos contempo-
ráneos observan que el hombre es no s610 un ser sensato, racional, amante de la
paz) altruista, compasivo, sino que es también un sujeto lleno de rencor) crueldad
y bestialidad. No 5610 tiene la conciencia clara, con aguda mirada, sino que a me-
nudo resulta ciego; no s610 es amable y creador, sino también salvaje y destructor.
No sólo es bondadoso y tolerante, sino también agresivo. No sólo trabaja, sino
que siente también el aliciente de la pereza. No sólo desea tranquilidad y seguri-
dad, sino que además siente también amor por la aventura.
POR QUÉ DEBE HABER DERECHO POSITIVO 135
Las relaciones, los procesos y los hechos sociales no pertenecen todos ellos úni-
camente a la especie de los fenómenos en los que los hombres se asocian, sino
que muchos de ellos pertenecen a la especie opuesta, es decir, a los fenómenos
que entrañan oposición, antagonismo, conflicto, lucha y disociación. Los hombres
son a la vez sociables e insociables; albergan no pocos impulsos antisociales. En toda
colectividad de seres humanos actúan tanto fuerzas sociales como fuerzas antisocia-
les. La sociedad es tan constitutivamente el lugar de la sociabilidad como el lugar
de la más atroz insociabilidad. Lo que hay a la vista es la lucha permanente entre
esas dos potencias y las vicisitudes propias de toda contienda.
Muchos sociólogos contemporáneos. combatiendo las visiones doradas que al-
gunos han presentado de la vida social. por lo menos refiriéndose a ciertas situa-
ciones que fueron idealizadas poéticamente, observan que no hay en absoluto nin-
guna prueba histórica de que haya habido una época o un lugar donde los procesos
asociativos hayan predominado decisivamente sobre los disociativos. Por. el con-
trario, la verdad es que en todas las situaciones históricas hallamos en mayor o
menor proporción, competencias, antagonismos. conflictos, luchas. Los procesos di-
sociativos van de la mano con los procesos asociativos.
Todas esas consideraciones ponen en evidencia la necesidad de que existan nor-
mas de Derecho positivo dotadas de irnpositividad inexorable, de coercitividad, }'
un poder político que garantice la observancia de tales normas.
Ahora bien, si el hombre está esencialmente avocado a la sociedad, pues sólo
dentro de ésta puede desenvolverse; y si la sociedad necesita. ineludiblemente un
orden pacífico, cierto y seguro, para existir, para subsistir y para desenvolver sus
fines; orden cuyo cumplimiento no quede librado al mero azar, entonces resulta
obvio que es necesario que haya un Derecho positivo dotado de coerción; y resulta
obvio también que los hombres tienen el deber moral de cumplir las normas del
Derecho positivo.
Claro que ese deber moral está sujeto a límites y a condiciones.· Existe el deber
moral de cumplir las normas del Derecho positivo incluso en el caso -relativa·
mente frecuente- de que esas normas no sean perfectamente justas o resulten
relativamente injustas. Ahora bien, cuando el poder político dieta normas plena.
riamente injustas. atroces. negadoras de los valores jurídicos supremos, normas
que desconocen la dignidad personal del individuo humano, que lo privan de sus
libertades fundamentales, entonces no cabe duda de que el hombre queda relevado
de toda clase de deber de obediencia a reglas tan monstruosas, y es más, tiene
entonces la obligación no sólo de no cumplirlas, sino de colocarse en actitud de
rebeldía activa y violenta contra la injusticia total convertida en sistema.
Por razón de la paz, del orden, de la certeza y seguridad, los humanos _deben
tolerar el margen de pequeñas injusticias o desajustes que tengan las reglas' del
Derecho positivo. Pero si los mandatos del poder político se convierten en expre·
si6n de la injusticia total, si se convierten en la negación de los supremos valores
jurídicos, si niegan la autonomía de la persona individual, si hacen imposible un
nivel humano de vida, entonces los hombres tienen la facultad, es más, el deber,
136
'¡'.-"
SEGURIDAD y JUSTIClA
de rebelarse, usando todos los medios posibles a su alcance, contra una situación
tan salvaje y atroz.
La paz, el orden. la seguridad son valores muy estimables. y dignos de ser con-
servados¡ porque la guerra, la anarquía. la incertidumbre y la inseguridad constitu-
yen calamidades espantosas. Pero el rango de esos valores (paz, orden, certeza y
seguridad) es inferior al rango de otros valores jurídicos -Ja justicia y los demás
valores por ella implicados. Ahora bien, la realización de aquellos valores (paz,
orden, certeza y seguridad) es condición indispensable y previa para el cumplí-
miento de los valores de superior jerarquía. O, dicho con otras palabras, para que
haya Derecho justo es preciso que se dé un orden pacífico cierto y de seguro cum-
plimiento. La justicia, el reconocimiento de la dignidad personal del individuo, las
libertades fundamentales de éste, el bienestar social, la justicia colectiva, son los
valores de más alta jerarquía. Pero estos valores pueden realizarse sólo en un or-
den pacífico, cierto y seguro. No puede reinar la justicia en una sociedad en que
no haya un orden pacífico cierto y seguro. No es posible que la dignidad y la
libertad reinen en una situación anárquica. No puede fomentarse el bienestar gene·
ral en una colectividad en la que no haya una regulación pacífica y ordenada. To-
dos esos valores superiores del Derecho deben cumplirse precisamente mediante el
orden jurídico coercitivo.
Pero no hay Derecho donde no hay un orden pacífico cierto y seguro. Es
verdad que no basta con crear un orden pacífico cierto y seguro, pues éste debe
ser, además, justo. Pero no puede haber justicia cuando no hay paz, ni orden,
ni seguridad. Por lo tanto, podríamos decir que cabe que haya un Derecho --or-
den de certeza y con seguridad impuesta inexorablemente- que no sea plenamente
justo. Pero no cabe que en la sociedad haya justicia sin seguridad. La seguridad
es, pues, respecto de la justicia -y de los demás valores jurídicos por ella impli-
cados-, un valor inferior, pero cuya realización condiciona la posibilidad de cum-
plimiento de aquellos valores superiores. El cumplimiento de los valores inferiores
suministra la posibilidad de llevar a cabo, sobre esta base, los valores superiores.
Claro que lo que supremamente importa es asegurar el respeto a la dignidad de la
persona y a su autonomía individual, para que pueda cumplir con su auténtico
destino propio. Y, entonces, la seguridad, que por sí sola se presenta corno un puro
orden formal, cobra plenitud de sentido y de justificación, y se llena del más alto
contenido valioso.
Además necesito certeza y seguridad en las relaciones colectivas, para desocupar
mi atención de una serie de problemas perentorios y, de ese modo, vacar al curn-
plimíento de mi propio destino. Necesito sustraerme al azoramiento que producen
los peligros de la anarquía, para disfrutar en algún momento de holgura en que
yo pueda llegar a ser el yo a que estoy llamado, cumplir mi auténtica misión,
humilde o egregia, pequeña o grande, pero la mía propia. Seguridad para disponer
de libertad, y seguridad además para disponer de Jo preciso en la satisfacción de
mis necesidades, con 10 cual me exima de estar en perenne situación de centinela
alerta o de agobiado, con lo cual me libre de la miseria y del miedo, y pueda des-
arrollar mi propia,· individualidad.
SEGURIDAD Y JUSTICIA 137
Por eso, la seguridad se presenta como un gran bien cuando es puesta al ser-
vicio de esos supremos valores de la individualidad y del bienestar general o bien
común o colectivo.
Pero también por esto, al contrario, cuando el Derecho --que es seguridad-
trata de absorber con su regulación las zonas más entrañables de mi ser, y de
desindividualizarlo, rebajándolo a pasta de masa homogeneizada, entonces se con-
vierte en algo abominable y monstruoso, que es 10 que sucede en los regímenes
totalitarios.
La mecanización que impone el Derecho tiene sentido y justificación, cuando
se limita a las zonas puramente externas de la convivencia, de la solidaridad y de la
cooperación. Entonces, gracias al Derecho, el hombre se sustrae al agobio del peli-
gro y de las preocupaciones que trae consigo Cualquier situación de anarquía o de
caos social, y puede conquistar su más íntima libertad, para el cumplimiento de su
propia e intransferible obra individual. Pero si, por el contrario, la regulación ju-
rídica pretende normar taxativamente la entraña de la personalidad y niega toda
autonomía individual, entonces realiza la más degradante y devastadora de las
tareas. Degradante, porque esto significa un proceso de deshumanización, de apar-
tarse de lo humano para recaer en la bestialidad. Devastadora, porque con esa
acción se troncha la única fuente primaria y auténticamente creadora, que es la
individualidad. Tal es la monstruosidad del Estado totalitario.
5. CONFJ.ICTOS :ENTRE JUSTICIA Y SEGURIDAD
Cuando surgen conflictos entre la justicia y la seguridad, nos hallamos ante
un caso superlativamente dramático. Por una parte, no cabe duda de que el fin
supremo del Derecho es la realización de la justicia y del séquito de valores por
ésta implicados. Sólo cuando un Derecho cumple relativamente este fin aparece cama
justificado ante nuestra conciencia, y resulta obligatorio en conciencia.
Pero adviértase que ningún orden jurídico positivo -en tanto que obra hu'-
mana- puede resultar absolutamente justo. A 10 más a e¡ue se puede aspirar es a
un Derecho relativamente justo. en la medida de lo posible y de lo viable. Esta
limitación adquiere un sentido y un alcance decisivos, al contemplar los conflictos
entre seguridad y justicia. Porque si se partiese del supuesto de que sólo un orden
jurídi-co perfectamente justo está justificado y sólo él obliga en conciencia, entonces
habríamos eliminado la posibilidad de todo orden jurídico humano, de todo De-
recho positivo. Sencillamente, porque un orden jurídico positivo perfectamente jus-
to en todas sus partes y en todos sus efectos nunca ha existido, no existe en ningún
lugar del mundo. ni podrá existir jamás en el futuro.
S¡ partiésemos, pues, de aquella premisa, habríamos de declarar lícita la des-
obediencia e incluso la rebelión contra cualquier régimen jurídico-positivo. por'lue
cualquiera de los regímenes que ha habido o hay contiene algunas injusticias, o,
por lo menos, da lugar a algunos efectos no completamente justos. Esto equivaldría
a predicar la anarquía y a producir el caos social, con todos los horrores y con
todas las angustias que ese desorden provocada, sobre todo, una total carencia de
138
'.'1'.'
CONFLICTOS ENTRE JUSTICIA Y SEGURIDAD
certeza y de seguridad en nuestras relaciones sociales, y, por lo tanto, una situación
de temor pánico, de riesgo constante y de predominio de la fuerza bruta o de la
astucia pérfida.
Por consiguiente, debemos aceptar que el orden jurídico positivo, incluso el
mejor de ellos, habrá de contener algunas injusticias, 0, por lo menos, algunas
realizaciones defectuosas de las exigencias de justicia.
As! pues, la idea de la justicia, al ser aplicada al Derecho positivo del Estado,
experimenta necesariamente una modificación, la cual, por de pronto, la designamos
como una adaptación a las condiciones efectivas de hecho. Resulta, pues, que, desde
este punto de vista, podemos hablar de algo relativamente ¡"IIO. Toda la idoneidad
y utilidad del Derecho positivo descansa sobre esta adaptación moderad. o reba-
jada, Lo relativamente justo encamado en el Derecho positivo es mejor que lo abso-
lutamente justo, por la siguiente razón: porque lo absolutamente justo, tomado como
Derecho positivo, sabemos de antemano que podría ser tan s610 una apariencia,
una mentira y una violentación.
Por tales razones debemos estar dispuestos a tolerar imperfecciones del De-
recho positivo, en cuanto a la realización de las exigencias de la justicia. Debemos
incluso aceptar algunas injusticias, por razón de los valores de paz, orden, certeza
y seguridad. Si cada persona que sufre una pequeña injusticia, por causa de la
imperfección de!' Derecho positivo, se sintiera autorizada a rebelarse contra el or-
den jurldico formalmente válido y vigente, entonces no habrla la posibilidad de
que existiese ningún orden jurídico. Con eso se abriría el camino para una serie
de luchas sin fin, para una situación de anarquía, para un proceso de caos y dc
disolución.
Pero, ¿hasta dónde debe ir esa tolerancia de las injusticias de un orden polí-
tico? Claro que esa tolerancia no debe ser ilimitada. Tal cosa constituiría la nega-
ción de. los valores supremos en los que el Derecho debe inspirarse; constituiría
paso libre a todas las tiranías, Incluso a las más monstruosas, como son los regí-
menes totalitarios. Si bien es verdad que debernos tolerar, aguantar pequeñas in-
justicias;' porque será siempre inevitable que ellas existan en cualquier Derecho
positivo, es igualmente verdad que no se debe soportar un régimen que desco-
nozca la dignidad de la persona humana, que niegue las libertades hásicas (de
pensamiento y conciencia, de decisión sobre los asuntos privados, de locomoción,
etcétera), que haga de los hombres esclavos al servicio de un amo, público o
privado, del Estado, del partido. Contra un régimen de monstruosa tiranía, como
la que encarna en los Estados totalitarios, la estimativa jurídica ha sostenido, desde
Santo Tomás hasta el presente, la licitud de la resistencia no sólo pasiva sino tam-
bién activa, es decir, de la rebelión, lo que se ha llamado el derecho de levantarse
contra la opresión.
Salvo en este caso extremo, los conflictos entre seguridad y justicia no pueden
ser resueltos de una manera única. Se trata de una cuestión de grado: allí donde
la injusticia del Derecho positivo alcance tal tamaño que la seguridad garantizada
por el Derecho positivo no represente ya nada importante en comparación con
aquel grado de injusticia, no cabe duda de que el orden, político injusto deberá
CONFLICTOS ENTRE JUSTlOA y .SEGURIDAD
· ' ' ' ' ' - . ' ' . , , - ~ ....,---.
139
ceder el paso a la justicia. Sin embargo, por regla general, la seguridad jurIdica
que el Derecho positivo confiere justificará también, precisamente en cuanto for-
ma menor de la justicia, la validez del Derecho positivo en cierta medida injusto.
Pero cuanto la desesperación por los males de la tiranía se. hace inaguantable,
entonces los pueblos pueden apelar al supremo recurso de la revolución. El gran
poeta dramático Schiller supo dar a esta idea una brillante expresión en su drama
Guillermo Te": "¡No! El poder de los tiranos tiene un límite. Cuando el opri-
mido no logra en ninguna parte hallar justicia, cuando la carga se hace insopor-
table, entonces mira al cielo can ánimo confiado, y hace descender de allí sus
derechos eternos, que brillan inmutables e inviolables como los astros mismos. En-
tonces vuelve de nuevo el primitivo estado originario de naturaleza, en el cual el
hombre está situado frente al hombre. Como último medio, cuando ya no se dis-
pone de ningún otro, se acude a la espada."
Sobre cuándo esta decisión resulta acertada y justificada, es algo que no puede
expresarse previamente en una -especie de cartilla casuística. A la luz de la expe-
riencia histórica posterior puede intentarse un juicio concreto para cada caso.
· ...... ,'
CAPITULO Xl
EL DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO
SUMARIO
1. I'RELlMINARES SOBRE EL "DERECHO SUBjETIVO".-2. LOS TRES TIPOS DE
DERECHO SUnjETIvo.-:\. LA ESENCIA DEL DERECHO SUBjETIVO.-4. CUES.
TIóN SOBRE LA I'RIORIUAD E ~ T R E El. DERECHO OBJETIVO Y El. DERECHO
SUBJETIVO
1. PRELIMINARES SOBRE EL "DERECHO SUBJETlVO"
La palabra Derecho se emplea tanto en el uso cotidiano como en la teoría juri-
dica en dos acepciones distintas: para señalar la norma jurídica o el conjunto de
normas que integran el orden jurídico positivo formalmente válido. que es el sen-
tido en el que hasta ahora he usado dicho vocablo en todas las páginas precedentes.
Pero, además, también se emplea la palabra derecho para expresar la faCilitad que
un sujeto tiene de determinar normativa e impositivamcnte la conducta de otro, es
decir, para exigir de otro una determinada conducta. ~ s t e es el sentido que presenta
en la frase "tener derecho a ... ". Naturalmente. se trata siempre de la facultad de
exigir de _otro una determinada conducta; pues, aunque a veces decimos "yo tengo
derecho a hacer tal cosa" con 10 cual parece que referimos la facultad a un com-
portamiento propio, 10 que se expresa en tal proposición es que "tengo derecho
a exigir de otro o de otros que no me impidan o perturben determinada actividad
mía".
Pero eso que se llama tener derecho a, o, lo que es lo mismo, la palabra
derecho -en sentido J1IbjelÍtJo, como atribución de facultades a un sujeto, para exi-
gir de otro u otros 'determinada conducta, presenta varias modalidades típicas.
2. Los TRES TIPOS DE DERECHO SUBJETIVO
Examinemos esas varias modalidades a la luz de algunos ejemplos tomados de
las expresiones y realidades habituales. Tengo derecho a andar por la calle; tengo
derecho a viajar; tengo derecho a profesar las creencias o convicciones a las. que
me sienta adherido; tengo derecho a expresar mis opiniones; tengo derecho a
que no se me arrebate la casa de mi propiedad ni se me perturbe en el disfrute
de la misma; tengo derecho a recuperar la cosa que me ha sido hurtada; tengo
derecho a exigir la devolución de mi cosa depositada; tengo derecho a cobrar la
cantidad que se me adeuda: tengo derecho a percibir mi sueldo; tengo derecho
a gastar mi dinero en lo que me plazca; tengo derecho a donar, gravar o vender
mi finca; tengo derecho a disponer de mis bienes para 'después de mi muerte, me-
140
PRIMER TIPO DE DERECHO SUBJETIVO 141
diente testamento; tengo derecho a contraer matrimonio; tengo derecho a fundar
en compañía de otros una asociación lícita; etc.
Nótese que esta frase no tiene igual sentido en todos los ejemplos puestos,
antes bien podemos distinguir con toda claridad tres diversas significaciones típicas.
Cuando se dice "tengo derecho a andar por la calle" o "tengo derecho a pro·
Fesar las creencias que estime adecuadas" o "tengo derecho de conservar y disfru-
tar la cosa propia", expresamos la esfera de libre actividad que tiene el sujeto, en
virtud de! deber jurídico que pesa sobre todos los demás y sobre las autoridades
de comportarse de tal manera que no lesionen el ámbito libre de mi conducta, ni
se interfieran dentro de este ámbito. En estos casos, mi derecho subjetivo es la
traducción a mi vida de las consecuencias de unos deberes jurídicos que pesan so-
bre otras personas; constituye lo que se ha llamado el reverso material de los
deberes jurídicos de otros sujetos.
Esta primera figura, o sea, el derecho subjetivo como mero reverso material de
un deber jurídico de los demás -impuesto por la norma con independencia de la
voluntad del titular del derecho-, consiste en el margen de conducta libre y res-
petada de que dispone el sujeto, por virtud del deber que los demás tienen de
abstenerse de todo comportamiento que perturbe o haga imposible dicha esfera
de holgura en tal sujeto. Propiamente, no se debe decir que se tiene el derecho de
hacer esto o lo otro, de estar quieto o de deambular, de pensar de esta manera
o de aquella, de elegir este oficio u otro, sino que se tiene el derecho a obrar
libremente sin ser impedido, ni molestado por los demás dentro de los límites que
el orden jurídico señala.
Para la actualización de estos derechos no precisa una especial declaración de
voluntad por parte del titular, porque se hallan protegidos y garantizados activa-
mente por la misma norma, mediante la acción del representante de la ley, esto
es, del Ministerio Público; ya que todo ataque contra tales derechos (sanrionado
penalmente) será perseguido, reprimido y responsabilizado de oficio sin necesi-
dad de instancia de parte y, en todo caso, incluso cuando la parte interesada no
quiera ejercer la reclamación, incluso cuando quisiera que los entuertos no fuesen
sancionados (por ejemplo. los ataques delictivos contra 1:J. integridad física y con-
tra la propiedad, son reprimidos Y. en su caso son penados aunque la víctima
perdone al agresor).
Si la persecución contra el ataque depende de la voluntad de la víctima, entonces
ya el derecho subjetivo no pertenece a esta primera figura, S100 a la siguiente, al
segundo tipo.
Esta primera figura de derecho subjetivo tiene como término correspondiente
la obligación o e! deber de otras personas de abstenerse de cualquier comporta-
miento que pueda interferirse con la facultad del sujeto titular del derecho sub-
jetivo. Pero tiene como objeto o contenido una conducta propia del sujeto titular
de la facultad.
Por el contrario, los derechos del segundo tipo o segunda figura, por ejemplo,
el derecho a exigir la devolución de la cosa prestada, no se refiere al propio com-
portamiento sino al de otra persona. Si el acreedor desea cobrar su crédito, tiene
. ~ ."
142 DERECHO SUBJETIVO COMO PRETENSIÓN
que exigirlo al deudor. En cambio, si el dueño de una casa quiere vivir en ella, le
basta con ejercitar su derecho de uso y disfrute y no ha menester de la interven-
ción de otros sujetos. Lo que necesita y quiere es que los demás sujetos no se
interfieran o inmiscuyan.
Sin embargo, según acertadamente hace notar Eduardo García Máynez, "aun
cuando es cierto que en algunos derechos el aspecto más obvio es el que se refiere
a la conducta del titular Y" en otros el referido a la ajena, no es menos cierto que
en toda facultad existen los dos aspectos... en cuanto posibilidad de hacer o de
omitir Ilcltarnente algo, el derecho subjetivo implica la autorización o faculta.
miento de cierta conducta, positiva o negativa, del titular. Esto ocurre lo mismo
en el caso de los derechos sobre la propia conducta que en el caso de los dere-
ches de crédito. Vivir en su propia casa es actividad del propietario, como es acti-
vidad del comprador reclamar la entrega de una mercancía. En este sentido toda
facultad jurídica refiérese a la conducta del derecho- habiente. Pero como los dere-
chos subjetivos implican la existencia de un deber impuesto a otras personas, el
titular no sólo está autorizado para comportarse de cierto modo, sino para exigir
de los sujetos pasivos el cumplimiento de sus obligaciones. Volviendo a los ejem-
plos. diremos que el dueño de un inmueble no sólo tiene el derecho de vivir en
él, sino el de pretender que los demás no se lo impidan. De manera semejante, el
que compra un reloj tiene el derecho a fa conducta impuesta al vendedor, y puede
exigirle la observancia de 10 prescrito, 10 que supone una actividad del mismo
comprador".
Los derechos subjetivos cuyo contenido consiste en el reverso material de los
deberes jurídicos de otras personas suelen ser derechos contra todos. En cambio,
los derechos del segundo tipo. es decir, como pretensión, que voy a examinar en
seguida. son derechos que valen frente a una o varias personas determinadas, tales
como los derechos de crédito. Esta distinción se aplica no sólo al Derecho privado,
sino también al Derecho público. El derecho de petición, verbigracia. existe frente
a determinados órganos del Estado. En cambio, los derechos de libertad son abso-
lutos. ya que pueden hacerse valer contra cualquiera. contra cualquier particular
o contra cualquier órgano del Estado.
El segundo tipo o segunda figura del derecho subjetivo es el del derecho I1Ib-
jetivo como pretensión. Consiste en la situación que, por virtud de la norma ocupa
una persona en una relación jurídica, de tener a su disposición la facultad de
exigir de otra persona o de otras personas determinadas el cumplimiento de un
deber jurídico, valiéndose del aparato coercitivo del Derecho. Una persona es titu-
lar de un derecho subjetivo como pretensión, cuando el último grado en la actua-
lización de un deber jurídico de otra persona está. a la disposición de la primera; es
decir. cuando depende de la voluntad de la misma el imponer o no imponer
la coerción jurídica del Estado. La norma jurídica. respecto de ciertas situaciones,
determina un deber para algunas personas, pero pone la ejecución forzada de este
deber a la disposición de otra persona (a quien beneficia el cumplimiento de di-
cho deber), la cual es quien, por eso, figura como titular del derecho subjetivo, en
tanto que pretensián. Verbigracia: la norma civil sobre contrato de préstamo deter-
DERECHO SUBJETIVO COMO PRETENSiÓN 143
mina que cuando alguien recibió prestada una suma deberá devolverla dentro del
plazo convenido, y que, ruando no lo hace, entonces, si el prestamista presenta
nna demanda ante el tribnnal competente, se procederá ejecutivamente contra el
prestatario, es decir. se embargarán bienes de éste y serán vendidos para hacer
el pago. Aquí se da "un derecho subjetivo" como pretensián del prestamista, por-
que se- hace depender de la voluntad de éste la imposición coercitiva sobre el
prestatario. Si el prestatario no reintegra la cantidad adeudada y el prestamista.
no se la reclama por medio del aparato coercitivo del Derecho (es decir, judicial-
mente) > el órgano del orden jurídico no puede proceder espontáneamente contra
el deudor moroso.
Nótese que no es que se condicione la atribuci6n del derecho subjetivo como
pretensión al hecho efectivo de una voluntad del titular, sino que se considera
atribuido el derecho subjetivo como pretensión, porque se concede al .acreedor la
posibilidad de que libremente ejercite (o no ejercite), según su albedrío, la volun-
tad de pedir el cumplimiento del deber por medio de la coerción, esto es, por vía
de imposición forzosa. Así, en el ejemplo mencionado, al acreedor prestamista se le
atribuye el derecho subjetivo (como pretensión) de obtener la devolución, aunque
él de hecho no Jo quiera pedir judicialmente, pues para que el derecho -subjetivo
desaparezca en él (y el deber jurídico se extinga en el deudor) hace falta una
renuncia formal a ese derecho subjetivo. Así pues, tener un derecho subjetivo como
pretensión a la devolución de un préstamo quiere decir que se cuenta con la fa-
cultad, para el caso en que no se cumpla el pago. de provocar un procedimiento
de imposición coercitiva contra el deudor.
Los preceptos jurídicos que establecen el deber para el Estado de realizar una
actividad administrativa darán lugar al derecho subjetivo en otras personas, sólo
cuando sea colocada a la disposición de estas personas la facultad de exigir un
cumplimiento forzoso. Por ejemplo: si un precepto jurídico obliga a unos funcio-
narios a realizar los actos precisos para que se construyan unas escuelas, sin más.
no se da un derecho subjetivo como pretensión de los ciudadanos para reclamar
coercitivarnente el cumplimiento de esta prestación. Hay un deber jurídico sobre
los funcionarios, cuyo cumplimiento les podrá ser exigido o responsabilizado por los
superiores jerárquicos de la administración, pero no hay un derecho subjetivo
(como pretensión) de 'parte de los ciudadanos. En cambio, existirá ese derecho
subjetivo (como pretensión), cuando la norma haga depender la. construcción de
las escuelas de un acto de los ciudadanos, por ejemplo de una demanda de los
habitantes del lugar beneficiado por ~ s t a disposición.
El tercer tipo o tercera figura del derecho sllbjetivo es el poder de formación
jllrídica. Este consiste en la facultad que la norma atribuye a una persona de deter-
minar el nacimiento o contribuir al nacimiento, o de determinar o de contribuir
a la modificación o a la extinción de unas ciertas relaciones jurídicas. En este sen-
tido, se dice: que el propietario de una cosa tiene derecho de donarla, venderla,
gravaría; que el acreedor tiene el derecho de traspasar su crédito a otra persona;
que los mayores de edad o los emancipados legalmente tienen el derecho de cele-
brar todos los contratos Iícitos , que, a determinada edad y cumplidas ciertas condi-
144 DERECHO SUBJETIVO C O ~ ! O PODER DE FORMACiÓN
dones, se tiene el derecho de contraer matrimonio, de otorgar testamento, etc.; que
a partir de determinada edad y reuniendo ciertos requisitos se tiene el derecho de
sufragio político, esto es, de votar en las elecciones. En todos ,estos casos la expre-
sión derecho subjetivo se toma en el sentido de poder jllrídico, es decir, de. que la
actividad del titular es determinante decisivamente para el nacimiento de derechos
de las especies anteriores que acabo de presentar, o para la modificación o extin-
ción de los ya nacidos, y para el surgimiento de deberes. En tales casos, los actos
del titular son un elemento productor o coproductor de normas jurídicas, gene-
rales (como las elecciones políticas) o concretas y particulares, como las cláusulas
de los contratos o de los testamentos, etc.; normas que regularán la relación de
que se trate, que determinarán los deberes singulares de los sujetos pasivos, a los
cuales deberes corresponderán unos derechos subjetivos (de los otros dos tipos
anteriormente estudiados) en los sujetos activos.
3. LA ESENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO
Ante todo. nótese que hay que evitar un error, que la terminología tradicio-
nal tiende a sugerir. Como quiera que se habla de "derechos subjetivos" o de "de-
recho en sentido subjetivo", puede parecer, a primera vista, que el éxtremo opuesto
o correlativo del derecho subjetivo sería el Derecho en sentido objetivo (norma).
Pero no es así de ninguna manera. El derecho ssbjetiuo se opone o, mejor dicho,
se refiere correlativamente al deber [nridica de otra u otras personas. El Derecho en
sentido objetivo, es decir, como norma, al proyectarse sobre situaciones concretas,
determina derechos subjetivos y deberes jurídicos en correlación. El derecho subjetivo
de una persona se opone correlativamente o Se articula con el deber jurídico de
otra u otras personas; y los dos en inescindible pareja derivan de la norma.
El derecho subjetivo no es una casa real, sino una entidad perteneciente al
mundo de lo jurídico; por lo tanto, es de naturaleza conceptual; es decir, constituye
una calificación dimanante de la norma. El derecho subjetivo no es un fenómeno
de voluntad, cual erróneamente lo definieron algunos autores, porque lo jurídico
no es de naturaleza psíquica, según expuse ya; y, a mayor abundamiento, se evi-
dencia que no es un fenómeno de voluntad, porque vemos que se le atribuyen
derechos subjetivos a. personas que realmente carecen de voluntad efectiva (niños,
locos, asociaciones); porque se dan, asimismo, derechos subjetivos sin un soporte
real de voluntad, ni en el titular de los mismos ni en un representante suyo (cuan.
do, por ejemplo, se procede de oficio por el Ministerio Público a la defensa de
derechos míos, en los cuales acaso ni pensé); y porque se dan a veces derechos
subjetivos incluso en contra de la voluntad de su titular (verbigracia los derechos
irrenunciables, corno la indemnización por accidente de trabajo).
Tampoco puede definirse, COrno lo hicieron otros autores, el derecho subjetivo
como un interés jurídicamente protegido, porque la esencia del derecho subjetivo
no consistirá en la realidad del interés, sino en la especial protección jurídica.
Y, en suma, hablar del interés no es cosa distinta que hablar de la voluntad,
pues ésta quiere tan sólo aquello en Jo cual se tiene algún interés.
LA ESENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO
145
y si no es exacto definir el derecho subjetivo, ni como fenómeno de voluntad
ni como realidad de interés, claro está que tampoco es admisible definirlo como
ambas cosas a la vez, pues con ello se sumarían los errores de esas dos caracteri-
zaciones equivocadas.
Para obtener con todo rigor la noción esencial del derecho subjetivo, no hace
falta recurrir a elementos extraños al concepto de 10 jurídico, sino que basta con
enfocar éste en una especial perspectiva. La norma jurídica (imposición inexora-
ble) regula o coordina desde un punto de vista objetivo las actividades sociales, de
tal suerte que concede a cierta conducta de un sujeto (el titular del derecho) la
capacidad normativa de determinar en otro sujeto (el obligado), o en varios su-
jetos, el deber actual de un determinado comportamiento positivo o negativo. 0,
dicho con otras palabras: la situación o la condl/c/q del titular del derecho subje-
tioo constituye, seg1Ín la norma, el JI/PlleSto determinante de sn debe,. actual en
0/"0 11 otros sllje/os. Así pues, en general, tener un derecho subjetivo quiere decir
que la norma vincula a una situación o a una conducta de un sujeto el deber de un
cierto tipo de comportamiento (de acción o de omisión) en otro u' otros sujetos.
Resulta, por lo tanto, que derecho subjetivo ~ su más general y amplia
acepción- es la cualidad que la norma atribuye a ciertas situaciones de unas per-
sonas, consistente en determinar jurídicamente (por imposición inexorable) el de-
ber de una especial conducta en otra u otras personas.
Según hice notar ya, no se trata de una cualidad real, fenoménica, sino de una
proyección del. precepto jurídico, de una calificación normativa, que se deriva del
precepto, respecto de una determinada situación real. Esta calificación consiste en
atribuir a una determinada situación del sujeto el imperativo de una conducta co-
rrelativa en otro u otros sujetos. Entre los elementos de' esta situación previstos
en la norma, como condicionantes del derecho subjetivo, puede figurar -y figura
muchas veces- una declaración de voluntad del titular, cual sucede en los dere-
chos subjetivos llamados pretensiones; en cuyo caso será preciso que se produzca
tal declaración para que se actualice el derecho subjetivo. Pero, en cambio, otras
veces, la norma atribuye derechos subjetivos sin requerir declaración alguna de
voluntad, ni siquiera SImple acto de voluntad tácita, como elemento necesario de la
situación que los condiciona o fundamente, como sucede con los derechos subje-
tivas que son correlativos a deberes jurídicos cuyo' cumplimiento es impuesto de
oficio, es decir, por el mismo ordenamiento jurídico, sin que sea precisa una íns-
rancia de parte, cual sucede, por ejemplo con las obligaciones de respetar la vida
ajena, la propiedad de los demás, que son obligaciones garantizadas por normas
penales.
A veces la situación o la conducta del sujeto titular del derecho subjetivo como
poder jurídico es un elemento determinante del nacimiento de deberes jurídicos
en otras personas, los cuales no pueden ser realizados o cumplidos inmediatamente,
sino tan sólo más tarde; que es lo que sucede en los casos del poder jurídico de
crear, modificar o extinguir determinados tipos de relaciones jurídicas.
.....;"
146 DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO
4. CUESTiÓN SOBRE LA PRIORIDAD ENTRE EL DERECHO OBJETIVO
Y EL DERECHO SUBJETIVO
Desde el ángulo de una contemplación formalista, resulta claro que el derecho
subjetivo es siempre una consecuencia de 10 establecido en la norma jurídica (Ila-
macla Derecho en sentido objetivo).
Pero, si en lugar de estudiar la relación lógico.formal entre la norma y el
derecho subjetivo -relación que consiste, como mostré con evidencia, en que el se-
gundo representa una consecuencia de la primera- nos fijamos en el orden crono-
lógico, y además en el criterio estimativo, en que tales ideas han solido aparecer
en la conciencia humana, entonces tendremos que hacer una observación diferente.
Aunque lógicamente corresponde la prioridad, la primada a la idea. de Dere-
cho como norma, sin embargo, la conciencia ha pensado de ordinario primero el
derecho como facultad, esto es, en sentido subjetivo. En muchas ocasiones, surge
la idea del derecho en sentido de facultad, la idea del derecho subjetivo, como
reacción espiritual emotivamente dolorosa frente a un ataque injusto. Y esto sobre
todo en el proceso político de la formación del Derecho, desde el punto de vista
del Derecho que se debe establecer. Y del hecho de que el hombre se sienta como
debiendo ser sujeto titular de determinadas facultades, de determinadas libertades,
de determinados poderes, se induce después la norma ideal en que eso se apoya. Así
sucede que tal vez el hombre no ha pensado sobre ciertos aspectos jurídicos, por
ejemplo, de su libertad, hasta el momento en que se ha pretendido arrebatársela;
y, entonces, ha sentido nacer dentro de sí un movimiento de dolor y de protesta;
'Iue ha ido perfilándose como conciencia inmediata de la idea del derecho subjetivo
necesario (natural); y, después, esta conciencia, depurada intelectualmente, le ha
conducido a la afirmación de una norma consagradora y garantizadora de tales o
cuales libertades.
Esto, sobre todo, como ya dije, respecto a la elaboración del Derecho, respon-
diendo a una conciencia de lo que debe ser; pero también acontece algo análogo
respecto del Derecho positivo o constituido a aquellas personas que no son peritas
en materia jurídica, las cuales, frente al ataque sufrido reaccionan con la concien-
cia de injuriados y sospechan de la existencia de un derecho subjetivo a su favor:
lo cual se ve después confirmado al consultar la norma vigente.
Acertadamente, Luis Legaz y Lacambra ha comprobado gue el sentido originario
de la palabra Derecho no es el de norma. El ¡lIS fue originalmente una forma de
vida, un acostumbramiento, y "usar o emplear un derecho" podlu tener el sentido
no sólo de "utilizarlo" sino de vivirlo acostumbradamcnte. El sentido originanu
de ¡NS es el de poder o autorización, el im como el, que al usarse, no hace daño a
otro, el ¡liS que ha sido traducido por "derecho". El 'lue haya dos sentidos coexis-
tentes de la palabra Derecho, muestra que la realidad jurídica es más amplia que
lo que expresa sólo en sentido normativo, y que en efecto hay un convencíona-
Jismo en la base de la ciencia jurídica. que ha optado sólo por este sentido. No
obstante, se sigue hablando del derecho en sentido subjetivo, o sea, en el sentido
DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO 147
de ius; y, sin embargo, no se llega a un engarce suficientemente armónico de los
dos sentidos como aspectos de una misma realidad jurídica. Al Derecho que exis-
te nos lo encontramos no sólo como regulación normativa, sino como libertad,
poder, [acnltad, El. derecho como facultad es propiamente Derecho natural.
A pesar de que la normatividad sea esencial al Derecho, éste no consiste
radical y primariamente en normatividades, sino que su realidad consiste en algo
lógicamente previo a toda norma, a saber. en la existencia misma del ser humano
como persona conuirente con otras personas, que afirma en la convivencia su propio
ser persona y la exigencia de poder serlo, y, por consiguiente, afirma una esfera
de libertad: un poder ser y un poder hacer, que es lo fundamentalmente Jl1)10
1
y en
cuya necesaria coordinación, integración o subordinación, con, en y a otros "suyos"
consiste la justicia. Las normas vienen a posteriori, para precisar, recortar y definir
el ámbito de esa libertad, de ese Jll)'O primario y radical, creando esferas positivas de
libertad y derechos subjetivos en el ámbito social. La normatividad positiva con-
siste en la formulación de estas "precisiones" por el poder público. La norrnativi-
dad iusnaturalista consiste en la formulación intelectual del deber ser de tales pre-
cisiones. Pero el Derecho natural no consiste primariamente en esa formulación
normativa. El Derecho natural consiste, en cuanto realidad, en derecho! naturales
de l. persona human a, Ellos son el plano jurídico primario y radical.
CAPITULO XII
LA PERSONALIDAD JURlDICA
SUMARIO
1. CUATRO PROBLEMAS DIFERENTES SOBRE LA PERSü:-.lA.
2. "PERSONA" EN SENTIDO FILOSÓ!;¡CO, CO.\IO EXPRESiÓN' DE LA ESENCIA
DEL INDIVInUQ HUMANQ.-3. EL CONCEPTO JUR1DlCO DE PERSONALIO:\D.
4. QUltNES SON PERSONAS JURtDlCAS li'IlDIVIOUALF.S Y QUltNF.S LO SON CQ-
LECTIVAS.-S. A QUIJ!N nans RECQ:-"'OCERSE u OTORGARSE l'ER.'>ONALlDAD
JURtDICA.-6. TIros CORRIENTES DE ".:RSONAS JURíDICAS COLECflvAS.
7. OBJETOS JURfDICOS
1. PRELIMINARES: CUATRO PROBLEMAS DIFERENTES SOBRE LA PERSONA
Es muy frecuente, casi habitual, al tratar del concepto de' la personalidad jur-i-
dica, o 10 que es lo mismo del concepto jurídico de persona, que se involucren
embrolladamente problemas muy varios y heterogéneos, cuya confusión había em-
barullado de modo lamentable el pensamiento jurídico durante siglos. En este
asunto se habían mezclado cuestiones diversas, que es preciso distinguir y mante-
ner separadas con todo rigor. Estas cuestiones diversas se especifican en las cuatro
preguntas siguientes. que cabe referir lo mismo a las personas llamadas físicas o
individuales, que a las personas jurídicas colectivas:
Primero. Qlté quiere decir persona en términos jurídicos: qué significa tener
dentro de un ordenamiento jurídico la calidad de persona; en suma qué es ser
persona en Derecho; concepto que se aplica lo mismo a los individuos que a los
entes colectivos a quienes se otorga la personalidad. Este es un tema de teoría
general del Derecho. Se dice que "persona" en Derecho es el sujeto de obliga.
cienes y de derechos subjetivos.
Segundo. Quiénes sean los entes sobre los que recaiga esa calificación jurídica
de persona; es decir, interrogarnos, refiriéndonos a los entes individuales. sobre
cuáles son los hombres a quienes el Derecho concede personalidad; y preguntarnos,
refiriéndonos a los entes colectivos, cuáles son las agrupaciones a las que el Derecho
otorga la personalidad. Estas preguntas las contesta el ordenamiento jurídico o
Derecho positivo de cada pueblo.
Tercero. En qué consiste el ser de esos entes (individuales y colectivos) a los
que el Derecho concede personalidad. Así, por ejemplo, refiriéndonos a las per-
sonas individuales, indagar en qué consiste la esencia de lo humano, sus rnodali-
dades y sus manifestaciones -lo cual es un tema de Antropología filosófica-; y,
por lo que atañe a las personas colectivas, esclarecer en qué consiste el ser de una
asociación, el de una corporación, y el de una fundación. Estos temas pertenecen
a la Sociología.
148
DISTINTOS PROBLEMAS SOBRE LA PERSONA
149
Cuarto. Plantear desde el punto de vista estimativo o axiológico, por ejemplo,
en la política legislativa, la cuestión de a quién el Derecho debe conceder la per-
sonalidad jurídica. Esto. por ejemplo. es lo que se hace cuando se critica la insti-
tución de la esclavitud, afirmando que a todos los hombres debe corresponder la
personalidad jurídica; o cuando se discute si el Estado no debe admitir otras per·
sanas colectivas que aquellas que él instituya, o si, por el contrario, debe conceder
la personalidad a todos los entes colectivos que surjan espontáneamente y eumplan
COn los requisitos que se estimen pertinentes. :este es un tema de estimativa jurídica
o de filosofía política.
El Derecho conoce dos clases .de personas: las individuales} esto es} Jos indivi-
duos humanos; y las colectivas, tales como las corporaciones, las asociaciones, las
sociedades mercantiles, y las llamadas fundaciones en las que una masa de bienes
es adscrita al cumplimiento de determinados fines.
La esencia de la personalidad jurídica, tanto de la individual, como de la co-
lectiva. consiste en ser sujeto de deberes jurídicos y derechos subjetivos.
La personalidad jurídica individual comienza con el nacimiento físico-y termi-
na con la muerte..La personalidad jurídica colectiva comienza cuando se han
perfeccionado todos los requisitos establecidos por la ley para su establecimiento
o institución; y pueden durar indefinidamente, puesto que su existencia no depen-
de de la vida y la muerte de sus componentes individuales, quienes pueden irse
sustituyendo a lo largo del tiempo, aunque desde luego cabe que fenezca la persona
colectiva por disolución, la cual puede presentarse pronto o tarde, pero no cons-
tituye una fatalidad ineludible.
En cuanto a las personas jurídicas individuales, hay que distinguir e n t ~ e la
personalidad, esto es. el ser sujeto de derechos subjetivos y obligaciones jurídicas,
por una parte, y la capacidad de obrar, por otra parte, la cual consiste en la capa-
cidad de actuar mediante declaraciones de voluntad, en lo que se llama negocios
jurídicos, tales como contratar (por ejemplo en compra-ventas, arrendamientos,
préstamos, . etc.) , otorgar testamento, etc. Quienes carecen de capacidad de obrar,
aunque tengan personalidad jurídica individual, actúan a través de sus representan-
tes o tutores, como los niños, los dementes, etc.
Las personas jurídicas colectivas obran a través de los representantes estable-
cidas por las leyes, estatutos o pactos que las rigen.
Hay que distinguir también la capacidad de ser sujeto de delito, de la cual
carecen los niños y los dementes.
2. PERSONA EN SENTIDO FILOSÓFICO, COMO EXPRESIÓN
DE LA ESENCIA DEL INDIVIDUO HUMANO
Modifico el orden de los cuatro problemas enumerados, empezando por el pre·
sentado con el número tres, o sea el concerniente a la realidad de los seres (indivi-
duales y colectivos) a los que el Derecho concede la personalidad; y daré conside-
ración preferente y muy detenida al tema sobre la esencia y la realidad del individuo
humano.
150
..'.,
LA PERSONA HUMANA
No es posible definir la persona humana, si nos colocamos solamente en el
punto de vista de la contemplación y descripción de su realidad, tomándola pura
y simplemente en cuanto a sus carecteres reales. Comprender qué sea la persona
humana es ·posible sólo contemplándola no únicamente en cuanto a su realidad,
sino también desde el punto de villa de qlle ella COllStilllye el snjeto de la ética,
el sujeto llamado a cumplir con unos valores éticos. La persona hay que definirla
atendiendo no sólo a las especiales dimensiones de su ser (verbigracia, la racio-
nálidad, la indivisibilidad, e! albedrío, etc.), sino descubriendo en ella la proyec-
ción de otro mundo distinto de! mundo de la mera realidad, a saber, la proyección
del mundo de los valores éticos; y subrayando que la persona es aquel ente que
tiene un fin propio que cumplir y que debe cumplirlo por propia decisión: aque!
ser que tiene su fin en sí mismo, y que, precisamente por eso, posee dignidad, a
diferencia de todos los demás seres, de las cosas, que pueden tener un fin fuera
de sí, las' Cuales sirven como meros medios para fines ajenos, y por lo tanto. tienen
precio. La persona humana tiene fines supremos que cumplir, trascendentes, bajo
su propia responsabilidad, como individuo insustituible, incanjeable y único, esto
es, con unicidad irreemplazable.
Cada persona individual concreta, precisamente en virtud de su realidad y situa-
ción singulares, está llamada al cumplimiento de determinados valores, cuya cons-
telación constituye lo que se ha llamado su salud o salvación personal, su Singular
destinación ideal y trascendente.
Acertadamente se ha dicho que la personalidad en e! hombre consiste en que
éste constituye el punto de inserción del "deber. ser" de los valores en el mundo
de la realidad; consiste en que la vida de la persona constituye un "quehacer", una
"tarea"; de la cual se desprende que la persona tiene una estructura estimativa.
Para que el "deber ser" de los valores, que procede de una dimensión ideal, se
convierte en un factor real, actuante, y se haga sentir en el mundo de la realidad,
esto es, para que se inserte en el acontecer de los fenómenos determinados por la
mera causalidad, tiene que haber en el mundo real un punto por donde pueda
penetrar esa voz de los valores; tiene que haber una palanca de Arquímedes con
la cual, y gracias a la cual, la llamada ideal de los valores sea capaz de mover el
mundo de la realidad, convirtiendo esa llamada en un factor real actuante u ope-
rante. Tiene que haber" un algo, que, situado en el proceso del mundo real, encajado
en éste como uno de sus eslabones que participe en sus cualidades, sea al propio
tiempo soporte y agente de los valores ideales. Ese algo, o, mejor dicho, ese alguien,
es precisamente el ser humano, ser real capaz de actuar como factor efectivo, en la
realidad, participando de las condiciones de ésta, pero que -en tanto que libre
albedrío--- tiene el poder de producir movimientos propios y de inspirarse para
ello en el mundo ideal de los valores. Esa instancia, capaz de transformar el "de-
ber ser ideal" de los valores en un factor real actuante sobre el acontecer del
mundo, es el hombre.
El hombre es algo real, que tiene naturaleza, y participa de las leyes naturales
de la realidad; .pero, al mismo tiempo, es diverso de todos los demás seres reales
pues tiene una conexión o contacto con el reino de los valores, está en comunica-
LA PERSONA HUMANA
151
ción con los valores. El hombre es la única realidad a través de la cual la norma-
tividad de los valores puede transformarse en una fuerza real. El hombre, como
sujeto ético, es el administrador de la normatividad en el mundo del ser real. Pero
no es fatalmente forzoso que tenga que ser un administrador fiel; puede traicio-·
nar a los valores, pues en su mano está el decidirse o no decidirse por.la realiza-
ción de ellos. He aquí, pues, la debilidad del nexo de inserción de los valores en
la realidad; porque la instancia mediadora a través de la cual se ha de operar el
cumplimiento de los valores es libre de seguirlos o de no seguirlos. Ahora bien,
esta debilidad de tal nexo es precisamente lo que constituye la grandeza del ser
humano, su magnitud cualitativa, su situación de poder en el mundo. En este
sentido el hombre es constructor, reformador y reconfígurador del ser; actúa como
una especie de creador en pequeño, como una especie de colaborador de Dios en
la creación y en la re-creación. Lo que el hombre forma y produce trasciende de la
realidad natural que hay en el hombre; es algo que escucha la voz de otro mundo,
del mundo ideal, p:1Ca el cual tiene especiales órganos de percepción o intuición,
Pero lo que el hombre percibe de ese otro mundo ideal de los valores no impli-
ca para él una coacción irresistible, sino que constituye una misión que se le confía,
de la cual dimana una. exigencia ideal, mas no una forzosidad inexorable. El sujeto
humano es el punto de intersección O de cruce de dos dimensiones heterogéneas y
-por así decirlo--- es el escenario de su choque. De aquí que el ser del hombre
consista en un no descansar, en un constante tener que tomar decisiones. El deber
ser ideal, procedente del mundo del valor penetra en el sujeto humano, lo
atraviesa y sale de él en forma de acción real; y, al atravesar de ese modo al suje-
to, le concede una dignidad especial, dignidad que no es sólo un acento de valor,
sino que constituye algo nuevo, a saber, la persona esencialmente dotada de dignidad.
Pero hay además otra nota que caracteriza esencialmente a la persona humana.
Esta es no sólo el agente de realización de los valores en términos generales en el
mundo, sino específicamente el agente de realización de unos valores que se cum-
plen no en cosas del mundo sino en el mismo sujeto humano, es decir, es el agente
libre de realización de los valores morales, los cuales no apuntan o se dirigen pre·
dominanternente a los resultados objetivos, a LIs obras en su consistencia real --cual
ocurre COn otros valores, como los estéticos, los utilitarios, etc.c.-, sino que pre-
tenden anidar en el mismo sujeto' actuante. Los valores morales se refieren al sujeto
humano en calidad de titular O soporte de ellos. Precisamente, el sujeto humano
es persona, en tanto que es el soporte o titular de los valores éticos.
Estas dos dimensiones -el albedrío y la tit,,/rtrid(/d de los calores éticos-:-,
mutuamente trabadas, de modo unitario, pertenecen a la esencia de la persona
humana. '
Pero se debe llevar más adelante la caracterización de la persuna, a. la luz de Ia
filosofía de la vida humana; y entonces se verá que tanto la realidad, como tarr.
bién los valores son ingredientes de mi vida, componentes de mi existencia, pues
todo cuanto es lo es en mi vida; es decir, que el ser, en todas sus acepciones, zonas
y categorías, tiene UI1:1 significación dentro de mi vida. Así, la vida de la persona
es el ser radical, tIlle no tiene un ser dado o hecho, sino qm.' consiste en tener
152 LA PERSONA HUMANA
·que estar haciéndoselo en cada instante; la persona es albedrío; lo cual lleva con-
. sigo que la estructura de la vida misma sea estimativa, pues el decidirse implica
un elegir; el elegir implica un preferir; y el preferir implica un. valorar.
El yo no. es una cosa; es quien tiene que vivir con Ias cosas, entre las cosas. Y
la vida no es algo que nos sea dado hecho, que tenga un ser predeterminado, sino
que es algo que tiene que' hacerse, que tiene que hacérselo el yo que cada uno de
nosotros es. Y la estructura de la humana existencia es [sturicián, esto es, tener
que decidir en cada momento lo que vamos a hacer en el momento siguiente. y.
por. lo tanto, es albedrío O libertad. Pero una libertad no abstracta (como absoluta
e ilimitada indeterminación), sino libertad encajada en una circunstancia, entre
cuyas posibilidades y potencialidades concretas tiene que optar. Cada cual tiene
que vivir no una vida cualquiera, antes bien, se encuentra ante la misión de reali-
zar el proyecto de existencia que cada quien es. Este proyecto en el cual con-
siste el yo o la persona no es una idea o plan meramente ideado por el hom-
bre, Ese proyecto es anterior a todas las ideas que su inteligencia forma, a todas
las decisiones que torne. Ese proyecto es nuestro auténtico ser, nuestra destina-
ción. Cada quien es indeleblemente ese único personaje programático que necesita
realizarse.
El mundo en tomo y nuestro propio quehacer nos facilitan, o dificultan, más
o menos, esa realización. La vida es continuamente un drama, porque es la lucha
frenética con las cosas y aun COn nuestro propio carácter. para conseguir ser de
hecho el que somos en proyecto. Lo más sorprendente del drama vital es que el
hombre posee un amplio margen de libertad con respecto a su destinación. Puede
negarse a realizarla, puede ser infiel a sí propio. Entonces, su vida carece de au-
tenticidad. Si por vocación se 'significase un programa íntegro e individual de
existencia, sería lo más claro decir que nuestra persona es nuestra vocación a, la
que, desde luego, podemos ser fieles O no.
De .todo lo dicho reténgase especialmente que la persona humana no es una
cosa, sinoque es algo sólo comprensible a la luz de una idea ética, o, mejor dicho
de los valores y de su realización, especialmente de -los valores éticos. Reténgase
que cada persona es tal precisamente porque encarna una magnitud individualí-
sima e incanjeable, que tiene su correspondencia con una peculiar constelación de
valores, en una destinación propia, en una vocación singular; que representa un
punto 'de vista único sobre el mundo y sobre la tarea de la vida; en suma, téngase
siempre presente que entraña una perspectiva teórica y práctica que es individual,
exclusiva, y que trasciende hacia temas objetivos.
Fijémonos en la peculiaridad que ofrece el concepto yo en la individualidad
de la persona. El concepto yo es un concepto general (que quiere abarcar a todos
los yoeI); pero lo que se denota con tal concepto es precisamente la exclusión de
toda generalidad. Cada uno de los yoes es un yo; por eso, el concepto es general;
pero ser un yo quiere. decir que se es un sujeto radicalmente individual, es decir,
distinto de todos los demás, único.
LA PERSONA EN EL DERECHO 153
3. EL CONCEPTO JUIÚDICO DE PfRSONALIDAD
El sentido originario de la palabra persona fue en la Antigüedad Clásica la
máscara o careta que cubría la faz del actor cuando éste recitaba en escena, con
el fin de hacer su voz vibrante y sonora; pero después la palabra pasó a signifi-
car al mismo actor enmascarado, al personaje. También en el lenguaje teatral se
usaban las expresiones de desempeñar, actuar o sostener la persona, en el sentido
de desempeñar en el drama alguno de los papeles de éste. Tal lenguaje escénico se
introdujo bien pronto en la vida. Y como del actor que en el drama representaba
un papel, también de quien en la vida representaba alguna función se decía que
estaba funcionando como una persona. Persona quería decir aquí: posición, función,
cualidad. Por un ulterior desarrolJo lingüístico, la palabra persona pasó luego a de-
notar al hombre en cuanto reviste o desempeña algún papel, alguna cualidad. Y, fi-
nalmente, se llegó a ver en la palabra persona la indicación del individuo humano.
Durante mucho tiempo en el mundo del Derecho las personas fueron clasifi-
cadas en individuaies (el individuo humano) y juridicas (las corporaciones, aso-
ciaciones, sociedades y fundaciones) a las que el orden jurídico concede la calidad
de sujeto de obligaciones jurídicas y de derechos subjetivos. Pero la moderna
doctrina ha reconocido que tan jurídica es la personalidad individual como la co-
lectiva, puesto que ambas constituyen conceptos estrictamente jurídicos. Es así, p o r ~
que la personalidad jurídica individual no es pura y simplemente la transcripción
de la auténtica realidad del individuo humano, sino que es tan s610 un haz unita-
rio de funciones determinadas por el Derecho. Tan jurídica es la personalidad que
se atribuye al sujeto individual, como aquella que se concede al ente colectivo.
Cierto que, por razones éticas, y sobre todo de estimativa jurídica, a todos los in-
dividuos humanos se les debe reconocer personalidad jurídica; mientras que, en
cambio, no a todas las entidades colectivas se les otorga la categoría de la perso-
nalidad jurídica. Pero el individuo como personalidad jurídica no es la persona
humana total entrañable, profunda, auténtica, que cada ser humano es, antes bien,
es tan sólo un conjunto de' funciones preconfiguradas por el Derecho, consistentes
en la serie de todos los deberes jurídicos y de los derechos subjetivos de un ser
humano, Lo que en el Derecho funciona como personalidad jurídica individual
no es el individuo entrañable e irreductible, el hombre de carne y hueso, el sujeto
auténtico, único e incanjeable, antes bien, es un repertorio de funciones (deberes
y facultades) establecidos o reconocidos por el Derecho.
Así pues, la personalidad jurídica, tanto por lo que se refiere al individuo como
al ente colectivo, no es una realidad, un hecho, sino que es una categoría jurídica,
un producto del Derecho, que éste puede ligar a- diferentes sustratos. La persona-
lidad es la forma jurídica de ,mifitación de relaciones. Y puesto que las relaciones
jurídicas son relaciones humanas; y el fin de ellas es siempre la realización de in..
tereses humanos, la personalidad no sólo se concede al hombre individual, sino
también a colectividades o a otro sustrato de base estable, como los bienes de una
fundación, para la realización de obras comunes o de utilidad colectiva.
1)4
EL CONCEPTO DE IMPUTACiÓN NORMATIVA
Las personalidades colectivas son pluralidades de individuos, que persiguen un
interés común, grupos (euyos .cornponentes pueden cambiar) que Se encaminan a
un mismo fin, a la realización de unas determinadas funciones. El Derecho, al con-
ceder personalidad a esas colectividades. unifica conceptualmente, jurídicamente, su
actuación; con lo cual las dota de agilidad y facilidad de movimientos parecidos
a los de un individuo. Y, en las fundaciones, el Derecho, al consideradas como
personas, subje.iviza y unifica las obras o actividades que encarnan el fin o la' fun-
ción a cuyo servicio fueron creadas.
Quien ha perfeccionado considerablemente el concepto de personalidad jurídica
es Kelsen, gracias a su teoría de la imputación o ariburión normativa.
La estructura llamada imp"tadóú es el modo de enlace característico de dos
hechos en la norma. Los hechos reales, los fenómenos, en el mundo de la Natu-
raleza -yen general de la realidad- se relacionan entre sí cansalmente; están
vinculados unos a otros por la causalidad: unos son efectos de otros y, a su vez,
funcionan como causas de otros nuevos efectos. Ahora bien, en las normas vemos
que los diversos elementos en ellas contenidos o previstos también se relacionan
entre sí; pero esa relación 110 es la real de causalidad, sino que es normativa. Por
ejemplo, en la norma jurídica. aparecen vinculados unos determinados supuestos
con unas determinadas consecuencias: supuesto tal hecho (verbigracia. un contrato
de compra-venta ... ) le deberán producir tales consecuencias (el comprador debe-
rá abonar el precio y el vendedor entregar la cosa; y si no lo hacen serán forzados a
hacerlo por un juez). Aquí nos hallamos ante varios hechos, que no se relacionan
entre si por un proceso de causalidad real, sino por una vinculación normativa del
precepto jurídico, a la que se llama impmacián normativa.
En lo que acabo de explicar y en el ejemplo aducido, nos hallamos ante la
imputación normativa de II1l hecho a otro hecho/ es decir, la imputación de una
consecuencia jurídica a un supuesto jurídico. Pero hay otra clase de imputación
normativa, a saber: la imputación de nn hecho a nna perJ01M. Ocurre en la vida
jurídica que, si bien muchas veces, la mayoría de ellas, un hecho es imputado a
un sujeto que efectivamente lo quiso y lo realizó, en otros casos, por el contrario,
nu sucede así. A veces una conducta, que es realmente efecto voluntario de un
sujeto, sin embargo no es imputada a éste, por ejemplo: cuando una persona hace
una declaración de voluntad bajo la influencia de un miedo insuperable, esta de-
claración, a pesar de ser real y de ser voluntaria (pues el coaccionado, aunque
coaccionado quiere, y quiere así para evitar lo que considera un mal mayor para
él), a pesar de ser un efecto real de una conducta del sujeto, en cambio, jurídica-
mente no le es imputada, no produce consecuencias. Otras veces, la norma jurídica
imputa a 'un sujeto un hecho ni realizado ni querido por dicho sujeto: el hecho
de la caída de una maceta desde un balcón por causa de un vendaval, lo cual no es
un hecho del que sea autor real el inquilino y, sin embargo, jurídicamente le es irnpu-
tado a él, aunque él no sea la causa física de ese suceso. Otras veces, la norma
jurídica imputa una conducta no al sujeto que realmente es autor de esa conducta,
sino a otro sujeto distinto: el acto que el empleado público (juez, director general,
policía, funcionario administrativo, etc.) , realiza en el ejercicio de sus funciones
LA IMPUTACIÓN PERSONAL NORMATIVA 155
1
ofi-:iales, aunque efectivamente lo realice él, no le es imputado a él, sino que es
imputado a otro sujeto, a saber, al Estado. Cuando e! padre o e! tutor de un menor
de edad vende una finca de éste, quien la vende es e! padre o el tutor, pero tal
venta ni, es imputada al padre o al tutor, antes bien al menor de edad, porque
aquél es \el representante legítimo de éste. Cuando el presidente de una asociación
obra como tal, sus actos no son imputados a él, sino a la asociación. En varios de
los casos fuencionados, y en un sinnúmero más de ellos, ocurre que la imputación
tiene lugar. sin que haya un vínculo de causalidad real entre el sujeto y el hecho,
porque así 'Jo dispone la norma jurídica.
La impll(ació11 personal normativa es la forma de enlace jurídico entre el sujeto
de! deber y lel objeto del mismo (positivo como cumplimiento; o de! resultado ne-
gativo por transgresión, o por omisión de la diligencia necesaria), tal y como 10
establece el precepto. Cuando comparamos un hecho (que es materia de- regulaci6n
por una norma) con el contenido de la norma jurídica en cuestión, surge en seguida
la pregunta sobre a quién debemos atribuir o imputar la observancia o la violación.
es decir, el problema acerca del sujeto de! deber. La respuesta s6lo puede darla la
norma. que es la que contiene en sí la vinculación jurídica entre lo que manda
y quien debe cumplirlo, entre e! objeto y e! sujeto de! deber jurídico.
Así pues, ser sujeto de una relación jurídica (de un deber jurídico o de un
derecho subjetivo) no representa. un hecho real, no es expresión de una efectividad
natural. no denota una situación de causalidad; es pura y simplemente el resultado
de una imputación normativa establecida por el Derecbo. Es decir. al plantear el
problema de la persona jurídica (tanto individual como colectiva) no nos encon-
tramos en el plano de Id pura realidad. sino que estamos dentro de la esfera inma-
nente de lo jurídico, que tiene su propia contextura y su propia lógica.
El concepto de persona jurídica (individual o colectiva) es la expresión del (01/-
junto de deberes jurídicos y de derechos Jubjetivos atribuidos o imputados a UIl
mismo ente, sea al individuo --en la persona jurídica individual-o sea una entidad
social -en la persona jurídica .colectiva.
La conducta humana puede hallarse relacionada con el Derecho, bien de modo
positivo, o bien de modo negativo.
Lo primero, es decir, la relación positiva y directa de la conducta hwnana de
un sujeto con el Derecho puede darse de dos maneras: a) Que su comportamiento
sea el contenido de un deber jurídico; y b) Qué a un sujeto se atribuya un derecho
subjetivo.
La relación negativa de la conducta de un sujeto con el Derecho consiste en
que una cónducta ni constituya materia de deberes jurídicos, ni tampoco de dere-
chos subjetivos. sino que sea por entero irrelevante, inoperante, indiferente para el
Derecho. el cual se limita a garantizar la libertad de tal conducta.
La persona jurídica individual 'consiste en el conjunto de deberes jurídicos y
de derechos subjetivos atribuidos o imputados a un determinado. sujeto humano:
es el sujeto conceptual que funciona como común término ideal de referencia O de
imputación de todos los actos que forman los contenidos de eJOS deberes jurídicoJ
156
PERSONA JURÍDICA INDIVIDUAL
y de esos derecho! ssbjetioos. El concepto de persona individual es la expresión
unitaria y sintética de los derechos y deberes de un hombre.
Las dimensiones ~ u e se dan en la persona jurídica individual no son estricta-
mente individuales, sino genéricas. son dimensiones no puramente privativas y úni-
cas de un individuo, sino funcionales o funcionarias: son aquella parte de su con-
ducta externa y tipificada que está prevista y regulada por la norma jurídica, que
está dibujada en ésta como supuesto de determinadas consecuencias, como supuesto
de determinados .deberes, o como supuesto de determinados derechos subjetivos. Una
gran parte de mi ser humano, precisamente lo que tengo de entrañablemente in-
dividual, de único, de intransferible, de concreto, de irreductible a cualquier esque-
ma abstracto, queda extramuros del Derecho, queda más acá o más allá del' Derecho,
queda fuera de su regulación preceptiva, y tan sólo en calidad de garantizada como
libre, o ajena a una normación taxativa. A ~ í pues, recordemos 10 que ya mostré
antes, de que para el Derecho no viene en cuestión la totalidad de mi persona
humana, sino tan sólo ciertos aspectos de algunos comportamientos, es decir: di-
mensiones genéricas, comunes, típicas, intercambiables, fungibles: aquella parte de
mi realidad y de mi comportamiento que el Derecho toma en consideración. Lo
relevante para el Derecho no es 10 que yo tengo estrictamente de individuo,
no es mi persona real auténtica, ni siquiera aspectos de mi conducta en tanto que
genuino individuo, en tanto que verdadera persona humana concreta, sino esquemas
genéricos y tipicos de conducta, dibujados en la norma, y referibles en principio a
todos los sujetos. En suma, no soy yo mismo, el único y entrañable sujeto que llevo
dentro, 10 que funciona como personalidad jurídica individual mía, sino que esta
personalidad jurídica es como una especie de papeles o roles diseñados de ante-
mano, como una especie de caretas '0 de máscaras que pueden llevar todos aque-
Has en quienes encaje la forma de éstas: Tal idea se halla presente en el sentido
originario de la palabra persona que ya expuse, sentido que lo tomó en préstamo
el Derecho.
Por eso, podemos afirmar, que el mundo del Derecho no es el mundo de la
vida humana auténtica, profunda, integral, genuinamente única, antes bien el plano
slIperficial y genérico del comportamiento. 0, como se ha dicho también, la per-
sona humana auténtica, al convertirse en persona jurídica individual, se imperso-
naliza o despersonaliza en alguna medida.
Además notemos que en la parte o fragmento de conducta que viene en cues-
tión para el Derecho, éste no toma en cuenta la plenitud de dicho obrar, sino úni-
ca y exclusivamente algunas de las dimensiones del mismo, a saber: las previstas
en la norma, que Son las dimensiones externas y relativas a los. demás sujetos de
Derecho. Así pues, incluso en los comportamientos relevantes para el Derecho, éste
recoge solamente las dimensiones genéricas (las tipificadas en la norma), y deja
fuera de su alcance jurídico los matices y acentos individuales, que son exclusiva-
mente individuales y no intercambiables. Por mucho que se trate de singularizar O
concretar el precepto jurídico individualizado -y debemos esforzarnos en hacer
esto hasta el máximo-- el precepto jurídico individualizado quedará siempre como
algo que no refleja en plenitud la totalidad de la situación y de la conducta humana
PERSONA JURÍDICA INDIVIDUAL Y PERSONA JURÍDICA COLECTIVA 157
"1
singular y única con sus acentos y modalidades peculiares, irreductibles a toda
conceptuación general.
Así, se contempla a la luz de este tema algo que ya había indicado al delimitar
la esencia de lo jurídico: el Derecho es siempre necesariamente una regulación es-
quemática de la conducta. Estos esquemas podrán ser más o menos generales, poco
o muy detallados, pero siempre tienen un mínimo de generalidad que excluye la
entraña plenaria de lo auténticamente individual. Son esquemas de conducta que
no pueden recoger los caracteres peculiares de la entraña individual de la persona,
puesto que principalmente regulan aspectos comunales, formas tópicas, dimensiones
funcionarias; en suma, SOn formas de vida colectiva. Por el contrario, los valores
morales en sentido estricto consideran la individualidad plenaria, en tanto que tal.
En el Derecho, personalidad significa ser sujeto de papeles previstos en la regu·
lación jurídica. Y la persopa jurídica individual está constituida por la unidad de
imputación de una serie de funciones, actuales, o posibles, previstas en la norma.
Ahora bien, en el caso de la persona individual ese centro de imputación coincide
con la unidad real y viviente del hombre, que es su soporte y agente; aunque,
bien entendido, que lo que funciona como persona jurídica no es esa realidad vi-
viente y plenaria del individuo, sino un esquema unitario O unificado de funciones
subjetivas, de esquemas que la norma proyecta sobre el sujeto humano real.
La personalidad jurídica de los entes colectivos y [nndariones consiste en la uni-
dad de imputación de una serie múltiple de conductas de ciertos hombres; conduc-
tas que el Derecho no adscribe a los sujetos que las efectúan, sino que las atribuye
a otro sujeto conceptual, construido por la norma. Este es el punto terminal de impu-
tación de un determinado repertorio de relaciones jurídicas en las que intervienen
diversas personas individuales, pero las cuales no son imputadas a dichas persona'5
individuales, sino al mencionado centro conceptual de imputación, es decir,' al ente
colectivo en tanto que tal (a la corporación, la asociación, la sociedad o la fundación).
Ahora bien, mientras que por debajo de la personalidad jurídica individual
-también construida por el Derecho- existe un sujeto real, una subjetividad cons-
ciente de sí, un yo, una .persona humana en sentido radical, por el contrario. debajo
de la personalidad jurídica de los entes colectivos, aunque haya un soporte de rea-
lidad social, esta realidad no tiene la dimensión de subjetividad, de un auténtico
yo, ni siquiera constituye una realidad substanre o independiente.
Repito que, claro es, que por debajo de las personalidades jurídicas colectivas,
hay realidades sociales, cu}'a existencia es patente, y, por ende, innegable. Pero lo
que funciona en Derecho como personalidad jurídica colectiva no es la realidad
social plenaria df'l ente colectivo que sirve de substrato o soporte a la personalidad
jurídica del mismo. La personalidad jurídica es tan sólo la síntesis rmificada de
las funciones jurídicas imputadas por la norma no tl los hombres que la realizan,
sino ti 1In sujeto conceptual, construido, consistente en ese común término concep-
tual de imputación.
Así, la personalidad jurídica de los entes colectivos no traduce ni refleja toda
la realidad social que ellos tengan aparte o independientemente del Derecho. Gran
parte de esa realidad social queda extramuros de la personalidad jurídica. Adviér-
158 PERSONAS JUR!DICAS COLECTIVAS
ecos-
sobre
es una construcción del Derecho;
unitaria que las normas proyectan
tase que la personalidad jurídica colectiva
tituye una figura normativa de imputación
un complejo de relaciones.
Mientras que, como expondré más adelante, a todo ser humano se le debe con-
ferir la personalidad jurídica individual, por el contrario, en el mundo de los entes
sociales no puede afirmarse que a todos los grupos sociales deba corresponderles
una personalidad jurídica. Hay configuraciones sociales, grupos, entes colectivos, con
estrecha cohesión y netos perfiles, por ejemplo, la familia, los cuales, sin embargo,
no tienen personalidad jurídica; y ello es así, sencillamente, porque el Derecho no
se la ha atribuido.
En los casos de grupos o entes colectivos con personalidad jurídica, veremos que
la realidad efectiva de esos entes, de los cuales es predicada la personalidad jurí-
dica, cabe que sea de muy diversos tipos. Hay entes colectivos que, aparte de la
personalidad jurídica que el Derecho les atribuya, y aun antes de que éste se le
atribuya, tienen una realidad social perfectamente constituida, con clara estructura
y can acción vigorosa, por ejemplo, la familia, una comunidad religiosa, indepen-
dientemente de que el Derecho atribuya o no a éstas personalidad jurídica; por ejem-
plo, también, ciertas instituciones benéficas o culturales que pueden o no tener
personalidad jurídica, según que el Derecho se la otorgue o no. En todos esos G1SOS
-yen tantos otros similares- cuando el Derecho imprime la personalidad jurídica,
resulta que la proyecta o adhiere sobre algo que constituía ya antes una realidad
social con unidad colectiva. Claro que la regulación jurídica de la realidad del grupo
como personalidad influye después a modo de factor decisivo en la configuración
real de grupo y en su desarrollo, contribuyendo a fortalecer su unidad.
Pero conviene recordar que, muchas veces, el Derecho concede personalidad ju-
rídica a realidades sociales que constituían ya un complejo configurado. En cambio,
hay otros casos en los cuales el ente colectivo se constituye por vez primera, como
tal, por obra del Derecho y gracias a éste, como sucede, verbigracia, con una socie-
dad mercantil anónimn.. En este caso, el ente colectivo ha sido creado por el Derecho,
no ya sólo en cuanto a su personalidad jurídica, sino también en su realidad social
ajena al Derecho. Ahora bien, incluso en tal caso, en que el ente colectivo deba el
nacimiento u origen de su realidad social al Derecho, una vez que ese ente ha sur-
gido Y:I, su realidad. social no se agota en su personalidad jurídica, ni ésta es expre-
sión exacta de aquella realidad. Así, en el ejemplo antes indicado, tenemos que la
realidad de una sociedad mercantil anónima no se agota en las normas legales y esta-
tutarias que regulan su personalidad jurídica.
4. QUIÉNES SON PERSONAS )uRímCAS INDIVIDUALES,
y QUIÉNES LO SON COLECTIVAS
La pregunta sobre quiénes sean personas jurídicas individuales y quiénes son
personas colectivas, sobre quienes tengan personalidad jurldica, es un interrogante
que 10 contesta el Derecho positivo de cada pals }' de cada momento.
QUIÉNES TIENEN PERSONALIDAD JUJÚDICA 159
En lo que respecta a las personas jurídicas individuales, todos los pueblos civi-
lizados han abolido la nefasta y monstruosa institución de la esclavitud; y, por
consiguiente, reconocen que todo individuo humano es persona jurídica.
Sin embargo, por desgracia, la institución de la esclavitud todavía persiste en
algunas áreas del mundo. Así, en algunos países árabes. Así también, aunque hipó-
critamente camuflada, en la institución del trabajo forzado contra disidentes polí-
ticos, o so pretexto de servicio a la economía nacional, en los países de régimen
totalitario.
Pero, como ya dije, en todos los países civilizados, se determina que el ser
humano, por el simple hecho de serlo, posee personalidad jurídica. Así, el dato
de la persona individual no ofrece dificultad; es simplemente el individuo humano;
es un dato absoluto, que nada debe a la intervención humana.
Es más, algunos autores y gran número de legislaciones consideran que por el
orden natural de las cosas, la personalidad individual, en tanto que sujeto de dere-
chos. empieza desde el momento de su concepción en el seno materno, y por eso
prohíben y castigan penalmente el aborto, y además conceden derechos subjetivos
patrimoniales, por ejemplo sucesorios. al feto, aunque condicionados al hecho de!
nacimiento. Algunos regímenes jurídicos, requieren además que el nacido sea bio-
lógicamente viable. El artículo 337 del Código Civil para el Distrito y Territorios
Federales de México determina que, "para los efectos legales, sólo se reputa nacido
el feto que, desprendido enteramente del seno materno, vive 24 horas O es presen·
tado vivo al Registro Civil". Y el artículo 22 del mismo Código dice: "La capa·
cidcd jurídica de las personas físicas se adquiere por e! nacimiento y se pierde por
la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la
protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el pre-
sente Código." A su vez, el artículo 2357 dispone: "Los no nacidos pueden adquirir
por donación, con tal que hayan estado concebidos al tiempo en que aquélla se hizo
y sean viables cunforme a lo dispuesto en el artículo 337."
5. A QUltN DEnIt RECONOCERSE U OTORGARSE PERsoN.... UDAO JURíDICA
Por lo que respecta a la personalidad jurídica individual, esta pregunta tiene
una contestación fácil e indiscutible, según he' señalado ya anteriormente: el Dere-
(hu debe reconocer personalidad jurídica a todo individuo humano. Este es un
postulado básico y elemental de toda estimativa jurídica; y está admitido por todos
los pueblos civilizados. Pero no siempre es así, ni siquiera sigue siendo así hoy en
día en determinadas áreas del mundo. Según expuse, la monstruosa institución de la
esclavitud en la Antigüedad Clásica significaba considerar a los esclavos como meras
cosas, como simples objetos de derechos, y no como sujeto de ningún derecho sub-
jetivo en tanto que tal; propiamente, eran considerados como animales, y no como
seres humanos. Por lo menos en principio, .aunque después tal abominable institu-
ción fue suavizándose en algunos aspectos. Y hoy en día, la esclavitud persiste en
:¡Igunos países árabes, y en los campos de trabajo forzado de los regímenes to-
t.rlitarios.
160
QUIÉNES DEBEN TENER PERSONALIDAD ]URfDlCA
Por otra parte, a veces, los animales eran tratados como sujetos de derechos de
obligaciones. Así, en la Edad Media en ocasiones los animales eran sujetos a pro-
cesos penales por los daños que hubieran causado. Pero esos casos son extravagan-
cias ridículas, archivadas definitivamente en los anales del pretérito, y de un preté-
rito ciertamente ya remoto.
Es diferente, en cambio, el problema respecto de a qué entes colectivos debe
conferirse la personalidad jurídica, y a cuáles no debe otorgársele. Las opiniones
sobre esta cuestión han sido diversas en el curso de la historia, y en alguna medida
continúan siéndolo todavía.
En la primera fase del Antiguo Derecho Romano, los reyes lucharon para con-
seguir que las agrupaciones no se instituyesen sin Su autorización.
Según el artículo 25 del mismo Código mexicano citado, tienen personalidad
jurídica colectiva:
l. La Naci6n, los Estados y los Municipios;
Il. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley;
IIJ. Las sociedades civiles o mercantiles;
IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás (empresariales)
a las cuales se refiere la Fracción XVI del artículo 123 de la Constitución
Federal;
V. Las sociedades cooperativas y mutualistas, y
VI. Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines poli-
tices, científicos, artísticos, de recreo o cualquier fin lícito, siempre que
no fueren desconocidas por la ley.
y el artículo 26, determina que "las personas morales pueden ejercitar todos
los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su institución".
El artículo 27 del mencionado Código dispone que "las personas morales obran
y se obligan por medio de los órganos que las representan, sea por disposición de la
ley o conforme a las disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus
estatutos".
Y, finalmente, el artículo 28 dice que: "las personas morales se regirán por las
leyes correspondientes, por su escritura constitutiva y por sus estatutos".
El régimen feudal en Europa y especialmente el régimen señorial en España
durante la Edad Media implicaba una estructura pluraJista con el reconocimiento
de muchas entidades públicas y privadas, prácticamente dotadas con personalidad
jurídica.
Por influencia sobre todo del pensamiento de Rousseau, el ideario de la Revo-
lución Francesa fue hostil al otorgamiento de personalidad jurídica a corporaciones
y asociaciones. La ley del 4 de junio de 1791, abolió las corporaciones, a pesar de
haber proclamado la libertad de asociación. Pero se trataba sobre todo de suprimir
la personalidad jurídica a cualquier corporación o asociación de carácter político,
reservándose la personalidad jurídica solamente' al Estado. En la época de la codi-
ficación napoleónica" los textos legales no emplearon la denominación de persona
Q U I E N l ~ S D.EDEN TENER PERSONALIDAD JURÍDICA 161
"","1
,
moral o colectiva, ni ningún equivalente y eran poco favorables a la libre expan·
sión de las agrupaciones; el Código Penal prohibía las asociaciones de más de 20
personas, excepto cuando el Gobierno concedía permiso especial; y reprimía el deli-
to de coalición; y el Código de Comercio subordinaba igualmente la creación de las
sociedades anónimas a la autorización gubernativa. Estas normas se inspiraban en
la idea de que la personalidad jurídica colectiva es una concesión del Estado. Pero
bajo la presión de los hechos y de la realidad social, esta situación fue evolucio-
nando en un sentido más liberal, tanto por obra de nueva legislación como también
de la jurisprudencia.
Hoy en día, en la mayoría de los regímenes de civilización y cultura occiden-
tales, imperan criterios muy liberales sobre esta materia. En general, hay plena li-
bertad para constituir asociaciones (religiosas, culturales, literarias, artísticas, de
ayuda mutua, deportivas, etc.), sociedades civiles y mercantiles, y fundaciones', con
personalidad jurídica, siempre que sus finalidades sean lícitas, esto es, no delicti-
vas, y no contraríen las convicciones éticas vigentes; por ejemplo las de decencia
pública. La intervención del Estado suele restringirse al establecimiento de un re-
gistro de esos entes colectivos y a una vigilancia, sobre el cumplimiento de disposi-
ciones meramente formales, concernientes a la identificación, nombre, domicilio,
etcétera. Y, por otra parte, el Derecho crea corporaciones públicas, a las cuales
atribuye personalidad jurídica.
y en el pensamiento que prevalece en los- Estados más liberales, más democrá-
ticos y más preocupados por la justicia social, se sostiene que a la mayoría de las
agrupaciones sociales debe reconocérseles derechos y deberes propios. Esta tesis se
inspira en la, idea de que la comunidad popular y la estatal, natural y normalmente,
se constituyen y se deben constituir y estructurar, partiendo desde abajo hacia arriba.
Todas las instituciones se dan por razón de los seres humanos, y nunca los seres
humanos se dan por razón de las instituciones. Por eso, el orden jurídico debe' em:
pezar por partir del individuo humano, dotado de dignidad personal, y al que se
atribuye la primacía o el primado por encima de todas las magnitudes colectivas,
Pero, como quiera que en el ser humano hay la dimensión individual -la más
importante y la de mis alto \'alor- pero hay también especialmente dimensiones
sociales -hasta el punto de que el individuo es ser hwnano solamente en la socie-
dad- se reconoce la legitimidad y los derechos Y' los deberes d'e muchas agrupa·
cienes. Primero, )' ante todo, se reconoce una. serie de derechos y de deberes basados
en la realidad de la familia, aunque no se suela otorgar a la familia personalidad
jurídica. Pero, en todo caso se reconoce que la familia es una comunidad que pre-
cede al Estado. .
Entre la familia y el Estado existen una serie de miembros intermedios, que
todos tienen fundamentalmente precedencia respecto del Estado, a saber: todas
aquellas formas de sociedad, que pertenecen necesariamente a la vida hwnana.
Claro que también el Estado pertenece necesariamente a la vida humana; pero
sólo en tanto en cuanto y en la medida en que forzosamente tiene que haber una
unión suprema, superlativamente comprensiva, que abarque todas las formas pri-
marias de la sociedad, y en la medida en que sobre el Estado, como instituto del
162 PERSONALIDAD DE ENTES SOCIALES INTERMEDIOS
monopolio de la coerción recae todo aquello que el hombre no hace voluntariamente
sino tan sólo bajo la influencia de la amenaza de la fuerza o bajo la puesta en prác-
tica de ésta. Pero también tienen precedencia sobre el Estado una serie de comuni-
dades económicas de trabajo; por lo 'cual se concede personalidad jurídica a los
sindicatos, a las cooperativas, a los colegios profesionales, etc.
Pertenece ciertamente al hombre el trabajar conjuntamente con otros, porque el
ser humano como individuo no puede dominar todas las tareas que le plantean la
vida y su espíritu. El asociarse para el fin de dominar todos los problemas externos
de la vida, y el asociarse con el propósito del intercambio espiritual y personal,
pertenecen a la naturaleza social del hombre. De aquí, también, el reconocimiento
a las sociedades civiles y mercantiles. Pero el hombre no solamente quiere y tiene
que trabajar junto con otros, sino que también quiere y tiene que cambiar pensa-
mientos con otros, reír y llorar con ellos, y fugar y discutir con ellos, actuar ante
ellos, ser espectador de ellos, tener un público y ser público. Todo esto es prc-cstatnl.
El Estado debe ser sólo el último eslabón en una larga cadena de mnncomunidades.v
No es el Estado quien pone en movimiento todas esas manifestaciones de la
vida. No es tampoco el Estado quien pueda y deba crear a su antojo las reglas según
las cuales esas manifestaciones deben desenvolverse, ni es tampoco el Estado quien
pueda decir lo que sea justo O injusto en estos campos. Todo esto radica en la
naturaleza de las cosas en relación con la naturaleza del hombre, en la índole de esas
relaciones y en la índole del hombre que vive cn 1:15 mismas. Respecto de 1:1.
rnnyoria de esas manifestaciones de la vida, el Estado debe presentarse como
protector, como custodio, como vigilante, como regulador, pero no como creador
de todas las agrupaciones; :lungue tenga y debe tener el poder dc crear aquellas
'Iue correspondan a la autenticidad de la realidad social y 'Iue sean serviciales al
bienestar uenernl.
Por debajo de este pensamiento late la idea de que hay no sólo derechos fun-
damentales de la persona humana en tanto que tal, sino también derechos búsicos
de muchos entes sociales, los cuales deben ser reconocidos y garantizados por el
Estado, es decir, por el orden jurídico positivo.
Pero claro que estas tesis no SOn aceptadas por los bárbaros regímenes totali-
tarios que todavía dominan en algunas zonas orientales de la Tierra.
(). T,POS C.ORRIENTES DE PERSONAS JURíDICAS COLECTIVAS
Aunque no de un modo exhaustivo, se suelen clasificar las personas jurídicas
colectivas en tres tipos: A) Las corporaciones, que son las personas jurídicns colec-
tivas creadas oficialmente por el Derecho. Así, entes públicos de la Administración,
comenzando por el Estado mismo, e incluyendo los municipios, las provincias, las
regiones autónomas, los Estados miembros de una Federación, los entes adminis-
1 Véase: R R l l r - : ~ E R , Emil, (,"'rt"Cbfigbcif. T:i"f Lcbre j'ul1 der GrIIll,/gl'f('/:"1I da r,'t'l"elluh.'1{tr.
ordnung, 19·1). (Har trad. castellana de Luis Rccnséns SidH:S: l.<l ¡uJI/á,,: Doctrina de "H
!'eycJ Funddment(1!f!.r de! Orden Social, U.N.A.M., México, 1%1.)
~ I P O S CORRIENTES DE PERSONAS JURiDICAS COLECTIVAS
163
':
;
trativos oficiales descentralizados, los colegios profesionales ruando la pertenencia
a ellos tiene carácter obligatorio, etc.
B) Las asociaciones, fundadas por iniciativa de un grupo de individuos, las
cuales comprenden las asociaciones de todos los tipos (religioso, cultural, -filosófico,
científico, político, deportivo, benéfico, etc.); las sociedades cioiles, las sociedades
mercantiles (simples, en comandita, anónimas, de responsabilidad limitada), etc.
e) Las fl,,;dacioJles, o sea, las consistentes en una masa de bienes adscrita al
cumplimiento de unas finalidades o funciones, caritativas O filantrópicas, religiosas,
culturales: es decir, la afectación perpetua de un fondo productivo de réntas á la
realización, al sostenimiento o al aumento de un servicio determinado. Por ejem-
plo: una escuela, un asilo, un hospicio, un]. institución de investigación científica,
una institución de ayuda técnica, etc., sobre la base de la voluntad fundacional, la
cual constituye la norma, o mejor dicho, el conjunto de normas por las cuales se va
:1 regir ese ente.
7. OBJETOS JURÍDICOS
Propiamente el objeto de toda relación jurídica es la conducta del sujeto obli-
g:ldo en dicha relación. Entiéndase bien, una condurtn, pues el ser humano, precisa-
mente en tanto que persona y por ser tal, dotada de dignidad, nunca puede ser
objeto del Derecho. Pero sí son objeto del Derecho un sinnúmero de conductas
humanas, cuya puesta en práctica, de acción o de omisión, constituyen el contenido
de deberes jurídicos correlativos a derechos subjetivos.
Ahora bien, puesto que muchas de las conductas obligatorias se dirigen a "cosas"
O "bienes", habitualmente suele hablarse por los tratadistas de Derecho de objetos
jurídicos, refiriéndose principalmente a esas. cosas que constituyen el centro de inte-
rés del derecho subjetivo y el contenido del comportamiento del deber jurídico de
otra person:l. En este sentido, se entiende por objetos del Derecho, según la acer-
tada expresión de Anlbal Bascuñan Valdés,s las cosas, los bienes, corpóreos o incor-
póreos, sobre los cuales versa O en los cuales incide una relación jurídica, de modo
que uno o varios sujetos, asumen a su respecto la calidad de pretensores o acreedores,
de titulares activos de una facultad o derecho subjetivo, mientras que otro u otros
sujetos se sitúan a su respecto .con la calidad de deudores u obligados, de sujetos
pasivos de un deber jurídico.
A este respecto Coviello dice que lo que más comúnmente forma el objeto de
los derechos son las (OS:lS. Pero esta expresión "objeto de derecho" se usa en varios
sentidos. Algunas veces designase can ella- lo que cae bajo la potestad del hombre,
llamándose también objeto inmediato del Derecho; otras, significa aquello a que
el Derecho tiende, lo que a causa del Derecho se nos hace posible, el objetivo. final
del Derecho, llamándose asimismo objeto mediato del Derecho. De esta guisa, en
los derechos de obligación, por ejemplo, se llama objeto tanto ia conducta del deu-
::: Véase: n.'\SCUÑÁN VALOí,s, Anibal, íntrodurción al El/lidio del Derecho y d ~ las Cien-
ÚIJ jluidi(,l.f, Edit. Jur. de Chile, Santiago, 19S3,
164 OBJETOS JURÍDICOS
dor, O sea la prestación, como la cosa de que se debe gozar en virtud de la pres-
tación. Por esta calón algunos convienen en llamar objeto de 'los derechos 10 que
cae bajo el poder del hombre, y contenido de los Derechos lo que por virtud del
Derecho podemos obtener, esto CS, determinadas cosas o bienes.
Pero, en todo caso, retengamos que las cosas sólo entran como objeto de una
relación jurídica a través de un comportamiento humano, por 10 cual .podemos decir
que, en definitiva y en general, el objeto de la relación es una prestación (de hacer,
de dar o de omitir) la cual constituye para el sujeto pasivo el contenido del deber y
constituye para el sujeto activo el contenido de su facultad o derecho subjetivo.
Sin embargo, no es impertinente, antes bien atinada, la observación hecha por
Bnscufian , de 'lue también "cosas - y seres -c-otros que el hombre- pueden y deben
ser objeto del orden jurídico, mando éste crea en su torno, por razones culturales,
científicas o económicas, un sistema de defensa y mejoramiento. Existe un orden
de valores sociales, institucionales y estatales que no sólo escapan del comercio hu-
mano, sino que constituyen centros de inhibición para todo criterio utilitario, y
centros de estímulo par:1 todo sentimiento o conocimiento altruista y que el Derecho
protege, como por ejemplo el patrimonio artístico nacional o .los recursos natura-
les". No obstante, esa protección se refleja siempre en la norrnución de conductas
humanas, y, pl)r tanto, en la imposición de unos determinados deberes, así como
en derechos subjetivos del Estado, ejercitables por los representantes de éste.
En fin de cuentas, y en términos generales, cabe decir que objeto en Derecho
es todo aquello susceptible de constituir materia de una relación o de una protec-
ción jurídica.
También la palabra "COS;l" en Derecho se usa con una significación polivalente.
Mientras que algunos definen 1.1 cosa, en sentido jurídico, como toda realidad cor-
pórca o incorpúrcu susceptible de constituir la materia sobre la que recae una reln-.
ción jurídica, materia de derechos subjetivos y obligaciones, otros añaden la referencia
al elemento. de utilidad o interés económico y definen la. cosa en Derecho como
"toda entidad material o inmaterial <'l11e tenga una existencia autónoma y pueda ser
sometida al poder de LIs pcrson:\s COll1U medio para satisfacerles una utilidad, genc-
r.rlmcnrc económica" (josé Castún ). Claro que esta definición de Castáu deja a
salvo que la utilidad pueda ser de índole diferente de la económica.
En general, las leyes suelen usar indistintamente las palabras cosas y bienes.
CAPITULO XIII
CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS jURlDlCAS
SUMARIO
1. H,\" !\'OR:'\fAS JURfIllC:\S nI-: Ml:Y J)J\'ERS:\S cr... \Sf,S, nF.snF.
nnERENTES I'U:'\T05 DE V1ST:\.-2. LA \'OI.l)i"T:\J) HEI. EST.. \TlO CO'IO F(1F.N·
TE FOR":\L DE TonO DEREC.HO I'RORI,F.'IAS Hln:-
RENTES SOnRE LAS ¡"VENTES DEI. nERECHO.-1. 1.,\ FlTF.:'\'TE o R,\7.ó;,,¡ UNITA·
ll1,\ FORMAL IlE TODO DERECHO 1'OSI1'I\·O.-:'. HAIIITUAU:.S DEI.
DERECHO.-fi. naCETO SOCIOI.ÓGICO 50nRf. LOS ORIC:¡':;":¡,:S DE 1.05 CO:'\TENI-
DOS DE LAS NOR'IAS JURlnlCAS.-7. nREVES HE
F_"TTMATIVA SOI\RE EL T'ROI\I.BI.'\ DF. LAS fUE:\"TES un. nt-:Rt:ctIO.-R. CJ.:\·
SlftCACTóN DE 1.:\5 NOR'f:\S .1l1RlnlCAS POR su MAYOR o 'tENOR GRAno nE
(;¡':Nf.RALInAO o RF,SPECTI\'A,I[NTE DE l'.'\RTICUI.:\RIn.. 'I!).-!l.
DE LAS NORMAS JURInI(;:\S su RESPF.CTI"A .lERARQUfA FORM.'\L.
10. CI.ASIFlCACI6N DE LAS NORMAS .IURlnlr:.\S POR SU MATERIA o CON1'.:'
I':lnO.-11. n.: 1.:\S NOR:'-IAS .IVR1nlC.. \S POR SU F.SI':\-
el..... 1. ru; VAUDEZ.-12. CLASIFICAC1()N DF. LAS NOR:'-1AS .1URfnTr.:\S nF.SDF. F.!.
PUNTO TIF. VISTA r»; su Á.\lII1TO 'fE:\fPOR..\I. m: V.·\UllU.-13. CI..\Sn;lCAn(¡N
DF. 1. .. \5 NOR:'-f:\S junuucxs nF.sllF. ur. PU"'TO DE VISTA nEL xautro l't·.RSO·
NAL DF. VALlDf.Z.-H. CLASIFICACIÓN" DI' LAS JURln1C:.\S I'OR su
CUAUIHD.--E.. CI.ASIFlC.. \CI():'" nE 1.AS NOR:'-IAS .n
1RlIlIC
.. \S m·:SDF. EL PliNTO
DE VISTA DE 1..... RELACtÓ:>" nE f;STAS CO:>" LA vot.uxr.cn PE r.os r"\RTICll-
I.ARES.-lfi. CI.ASIFlC.. vciox DE I. .. \S NORMAS .1lJRIlHC:\S POR sus RF.I.M:IO:-':ES
DE
l. HAY NORMAS DE MUY DIVERSAS CLASES
DESDE DIFERENTES PUNTOS DE VISTA
Los principales puntos de vista para la clasificación de las normas jurídicas son
los siguientes:
1) por sus respectivas fuentes.
2) por su mayor o menor generalidad.
3) por su respectiva jerarquía.
4) por su materia o contenido.
:;) por su ámbito espacial de validez.
6) por su ámbito temporal de validez.
7) por su ámbito personal de validez.
S) por su cualidad.
9) por su relación con la voluntad de los particulares.
10) por sus
relaciones de complcmentación.
2. LA VOLUNTAD D,EL ESTADO COMO FUENTE FORMAL
DE TOOO DERECHO POSITIVO
Hay una balumba multiforme }' dispar de preceptos jurídicos (leyes, reglamentos,
sentencias) contratos, estatutos de corporaciones, costumbres, etc. -no es posible dar
165
166 EL ESTADO, FUENTE FORMAL DEL DERECHO POSITIVO VÁLIDO
aqul ejemplos de' tocios las variedades--) , que de faclo tienen orígenes diversos,
jerarquías distintas, materias diferentes, variados ámbitos de validez, cualidades
dispares, etc. Sin embargo, ellos constituyen una totalidad, diríamos como orgánica,
sistemática desde el punto de vista meramente formal, pues, si ello no fuese así, no
resultaría posible el orden [urtdico positivo. Y no sería posible tal orden jurídico
positivo. porque nos encontraríamos COn una multitud de preceptos de diverso ori-
gen, de distinto rango, incluso de contenido dispar, sin saber cómo articularlos.
El principio de conexión entre todos los preceptos jurídicos de un ordenamiento
positivo consiste en que todos ellos son válidos, rigen, en tanto y por qrJé JOI1 la
vol"nlad del Estado, La común referencia de todos los preceptos jurídicos a la volun-
tad del Estado es lo que permite concebir el ordenamiento jurídico como un todo
unitario y" conexo.
No se diga que es inexacta la afirmación de que todas las normas jurídicas sean
expresión' de la voluntad del Estado, aduciendo que hay normas jurídicas que no
han sido elaboradas por éste, que no han sido fabricadas por los órganos del Es-
tado, verbigracia: el Derecho consuetudinario, gestado espontáneamente por la co-
lectividad; el Derecho de las corporaciones, emanado del mismo seno de éstas; las
reglas de los contratos, establecidas por las partes que los concluyeron; etc. No es
admisible tal objeción, porque, cuando se habla de la voluntad del Estado, como
fuente unitaria y úníca de validez de todas y de cada uno de los preceptos jurídicos,
con esto no se quiere decir que todas las normas de Derecho hayan sido fabricadas
por el Estado -ya que resulta evidente que no es así-c-, sino que nos referimos a
que rigen como normas de Derecho válido, porque, sea cual fuere su origen efectivo,
el Estado las acept«, las 'f"ierecomo tales y las impone como tales,
Por otra parte, adviértase, además, que, ruando se habla de voluntad del Estado,
no nos referimos a ningún fenómeno real de voluntad psicológica de unos hombres,
sino que nos referimos a una construccián jurídica [o-malina, a saber: a la persona-
lidad del Estado como centro común de implltaciól1 de todos JO! mandatos sancio-
nadores contenidos en el ordenamiento jurídico. Una costumbre jurídica obviamente
no . ha sido elaborada por un órgano calificado del Estado para dicho fin, sino
que ha surgido por espontánea gestación social en el seno de una colectividad. Cier-
to; pero esa costumbre es Derecho válido sólo en el caso de que el Estado (los
tribunales de justicia) la reconozcan y la impongan, esto es, sólo si tal costumbre es
impuesta inexorablemente por los órganos de la coerción jurídica. Si esos órganos
no la toman en cuenta, si no deciden según 10 determinado en esa costumbre, po-
dremos quizá censurar tal desconocimiento desde un punto de vista estimativo °
político, pero 10 cierto es que esa costumbre no constituye en dicho caso, Derecho
válido -aunque podamos creer que debiera constituirlo. En ese caso,. dicha costum-
bre constituiría una estructura social efectiva, un 'modo real de conducta, pero no
una norma jurídica formalmente válida. Lo mismo podemos decir respecto de los
estatutos de una corporación o asociación, los cuales han sido fabricados por ésta
y no por el Estado; pero constituirán Derecho formalmente válido sólo en la medida
en que el Estado' los reconozca e imponga como tal Derecho. Y, parejarnente, debemos
decir de las cláusulas de un contrato. Es cierto que esas cláusulas han sido redactadas
EL ESTADO, FUENTE FORMAL DEL DERECHO POSITIVO VÁLIDO
167
· .-,•. ,"1
por las partes contratantes, pero valen como Derecho, porque el Estado admite que
los particulares puedan establecer, dentro de ciertos límites, las normas jurídicas
que han de regir determinadas relaciones recíprocas entre ellos --el llamado princi-
pio de la autonomía de la voluntad-; y tanto es así, que los contratos celebrados en
contra de lo prescrito por el Derecho se consideran jurídicamente inexistentes.
3. CINCO PR08LEMAS DIVERSOS SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO
Son cinco problemas, diferentes entre sí, los que pueden ser planteados sobre
las llamadas fuentes del Derecho.
Por de pronto, distingamos cuidadosamente tres interrogantes enteramente di-
versos sobre las fuentes del Derecho, a saber: Primero, el problema de la fuente
común, o mejor dicho del fundamento o "aZÓ11 común de validez [nridíca de todas
las nornras, problema que se resuelve contestando que esa fuente es unitaria y con-
siste siempre y necesariamente en la voluntad del Estado, entendida ésta como el
centro común de imputación de todos los mandatos contenidos en el ordenamiento
jurídico. Segundo, cuáles suelen ser en la realidad los mecanismos más frecuentes
productores de normas jurídicas; pregunta que se contesta habitualmente enume-
rando los modos o vías de producción del Derecho más difundidos: la producción
legislativa, la producción consuetudinaria, la producción jurisprudencial y la auto-
nomla de la voluntad ---contratos, testamentos, estatutos de asociaciones-, etc.
Tercero, el tema acerca de cómo se han elaborado real y eiectívamente los contenidos
[urldicos concretos, es decir, de cuáles han sido los procesos sociales a través de los
cuales han surgido los contenidos del Derecho, por ejemplo, presión de la opinión
pública, orientaciones dadas por los científicos y los filósofos del Derecho, copia de
modelos extranjeros, productos de transacciones políticas, u otros orígenes efectivos.
Cabe plantearse también respecto de las fuentes del Derecho todavía otros dos
interrogantes diferentes de los tres mencionados en el párrafo anterior, a saber:
Cuarto, preguntarnos con ..relación a un sistema positivo -c-verbigrada el mexicano
de hoy-, cuáles son las fuentes que éste establece para la producción de normas
jurídicas, es decir, qué órganos y qué procedimientos tienen autoridad o competen-
cia para establecer normas jurídicas. Y Quinto, la consideración estimativa, esto es,
valoradora, sobre qué procedimientos deban ser considerados Como preferibles para
la formación del Derecho; es decir, el problema sobre si es mejor la regulación
legislativa que la regulación consuetudinaria; sobre si es mejor dejar amplio margen
de arbitrio discrecional a los tribunales y a los funcionarios administrativos, o si,
por el contrario, es más conveniente proceder a una normación rígida y casuística
pre-establecida.
4. LA FUENTE O RAZÓN UNITARIA DE V,\I.IOEZ FORMAL
DE TODO DERECHO POSITIVO
Como ya dije, en cuanto a su fundamento de validez jurídica, todo Derecho
(consuetudinario, jurisprudencial, legislativo, contractual, institucional, judicial, etc.)
,""'\"7"
168 EL ESTADO, FUENTE FORMAL DE TODA VAl.IDEZ
deriva de la voluntad del Estado. Recuérdese una vez más que lo que se llama
voluntad del Estado, en lenguaje jurídico, no es ninguna realidad psicológica, pues
el Estado no es un sujeto real que tenga conciencia ni que tenga voluntad, en el
sentido propio de estas palabras. Lo que se llama voluntad del Estado es sencilla-
mente un caso de la ley general de impmacián normativa, a saber: una serie de actos
realizados por determinados individuos (legisladores, funcionarios administrativos,
tribunales de justicia, partes contratantes, asamblea de una asociación, etc.) no son
atribuidos a dichas personas individuales, sino a un sujeto conceptual, supuesto de-
trás de esas personas, esto es, al Estado, el cual constituye y significa, desde este
punto de vista, la personificación total y unitaria de todas las normas jllrídicas. El
Estado, o, lo que es 10 mismo, su voluntad, consiste en un punto central y común
de imputación, que constituye la IInidad del orden i"rídico.
Sin prejuzgar en este momento sobre el problema de las relaciones entre Estado
y Derecho, de las cuales me ocuparé en un próximo capítulo, resulta que, en rela-
ción con el tema que estC?y tratando ahora, las palabras Estado y Derecho represen-
tan como el anverso y el reverso, como dos caras, de un mismo objeto. Aun siendo,
como soy, adverso a la tesis kelseniana de la identificación entre Estado y Dere-
cho, sin embargo, debe reconocerse que para el jurista, es decir, desde el punto de
vista pura y exclusivamente jurídico, el Estado se manifiesta tan. sólo en el Derecho.
Estado y Derecho aparecen aquí como ordenamiento constituyente y ordenamiento
constituido respectivamente. Para el jurista, en sentido estricto, existe el Estado sólo
en tanto y como se expresa en el Derecho; no como grupa social institucionalizado
-10 cual sin duda lo es-: no como poder social, que 10 es también; no como
producto histórico, que asimismo 10 es indiscutiblemente; sino tan sólo como sujeto
y objeto de sus normas, es decir, de las normas jurídicas. Desde el punto de vista
estrictamente jurídico, el Estado es el Derecho como actividad normante; y el De-
recho es el Estado como situación norrnada.
Todo Derecho positivo (consuetudinario, jurisprudencial, legislado, contractual,
etcétera) es tal Derecho positivo válido, en tanto en cuanto podemos referirlo a la
voluntad del Estado. Toda norma positiva, sea cual fuere su origen efectivo, cons-
tituirá Derecho formalmente válido en la medida en que deba ser impuesta por el
Estado, es decir, por sus órganos.
órganos del Estado lo son aquellos que el Derecho establece como tales, porque
determinados actos de ellos no se los atribuye a los hombres que lo representan,
sino que se los imputa al Estado. Todo cuanto los órganos del Estado realizan, den-
tro del ámbito de su competencia formal y de contenido, vale como voluntad del
Estado, aunque de hecho haya sido inventado por otra vía, 'por ejemplo: consuctu-
dinaria, institucional, jueisprudcncíal, contractual, etc.
No es Derecho formalmente válido, una costumbre, o una norma contractual o
institucional, que no sea susceptible de ser impuesta por los tribunales o por los
otros órganos del Estado que vengan en cuestión. Esto es, una norma cuyo cumpli-
miento no vaya a ser impuesto inexorablemente por el Estado no es norma jurídica
válida ni vigente. Si la costumbre o la norma institucional es aplicada por un órgano
estatal con competencia para ello, es ya por esto una manifestación de la voluntad
~ . . . . . . . . . . , . . . . " . , . . . , ....,......
EL ESTADO, FUENTE FORMAL DE TODA VALIDEZ 169
.,
del Estado; o, mejor dicho, porque se considera que el Estado hace suya la voluntad
expresada en tal norma, es por eso impuesta por los órganos estatales.
Si por el contrario, de hecho, existe una vigorosa costumbre normativa que pa-
rece tener la pretensión de constituir regla jurídica, pero que no es reconocida como
tal por los órganos del Estado, los cuales no imponen su cumplimiento, tendremos
que reconocer, y sin ninguna duda, que esa costumbre no es Derecho formalmente
válido, aunque quede a salvo la estimación crítica de que acaso debiera ser consi-
derada' como tal Derecho válido. Pero en esa supuesta formulaci6n estimativa de
que debiera ser Derecho válido, va implícito el reconocimiento que de hecho 110 /0
es realmente,
5. FUENTES HABITUALES DEL DERECHO
La observación histórica sobre los manantiales de donde suelen fluir reglas jurí-
dicas permite establecer un cuadro de las más importantes fuentes típicas del De-
recho. "Esta observación nos mostrará que el Derecho ha solido ~ r brotando concre-
tamcnte en la historia merced a procedimientos diferentes: decisiones judiciales no
basadas ni en una previa norma legal ni en precedentes; costumbres; doctrina apli-
cada por los tribunales; precedentes judiciales; leyes y reglamentos; reconocimiento
de la autonomía de la voluntad privada para crear normas jurídicas (por ejemplo,
contractuales, institucionales); y la doctrina.
Entre las fuentes enumeradas -y todas las demás posibles- destacan la ley, la
costumbre y la jurisprudencia.
La costumbre ha tenido gran, importancia, sobre todo en las sociedades primiti-
vas; aunque desde luego persiste, bien que en menor cuantía -y todavía conserva
enorme alcance en pueblos de máxima civilización, como los anglosajones. Pero,
salvo esta excepción, en general, en el curso del progreso histórico, la costumbre
ha ido siendo desplazada en gran parte por la ley, es decir, por el Derecho escrito,
reflexivamente formulado por el poder público competente, en el cual se emiten
reglas generales para el futuro.
No todas las costumbre son jurídicas, pues las hay meramente sociales, con sen-
tijas diversos (religioso, técnico, de mero trato social, cte.). Es jurídica la costum-
bre a través de la cual se manifiestan reglas sociales con carácter de mando inexo-
reble, esto es, como de imposición forzosa. En suma, costumbre jurídica es la
costumbre que rige en una colectividad y es considerada por' la organización polí-
tica, es decir, por el Estado, como jurídicamente obligatoria. Se suele distinguir en
ella, por una parte, lo que propiamente constituye la norma jurídica, que es la
convicción vigente en la colectividad de que determinado comportamiento es exigi-
blemente obligatorio, a lo cual se ha llamado (111i111I1S y también opinio isris, u opinio
necessitotis: y, por otra parte, el hecho de las reiteraciones mayoritarias efectivas de
es]. conducta en el seno de una colectividad, reiteraciones ,3 través de las cuales
se manifiesta aquella convicción, y crea la vigencia positiva de la norma, es decir, su
eficacia práctica.
Este elemento extrínseco de la reiteración requiere una cierta duración; pero
170 FUENTES HABITUALES DEL DERECHO
claro que ese concepto de duración es muy relativo, ya que el mayor o menor número
de las repeticiones depende de la índole de la relación, pues hay actos, por ejem- ~
plo, la tabla de árboles de un bosque que, por su naturaleza, sólo pueden realizarse
a grandes intervalos, en cuyo caso un pequeño número de repeticiones será sufi-
ciente para demostrar una práctica. consuetudinaria. Lo que importa es que la cos-
tumbre constituya la expresión de una convicción efectiva o vigente en, una colec-
tividad. La costumbre jurídica traduce al lenguaje de hechos efectivos las convic-
ciones que tienen. los miembros de una colectividad respecto de aquello que reputan
indispensablemente necesario para su vida común.
La historia nos suele mostrar que muchas veces, sobre todo al principio de la
actividad legislativa, la ley se limitaba a redactar por escrito y compendiar .las anti-
guas normas consuetudinarias; pero, que después, al ritmo del progreso, se producía
la urgencia de reformar y de complementar la regulación de origen consuetudinario
mediante nuevas normas emanadas ya de una acción reflexiva del legislador. Sin
embargo, según indiqué ya antes, en el Derecho anglosajón la costumbre conserva
todavía una gran importancia, aunque hoy sea menor en parangón con épocas
pasadas.
Por otra parte, ni siquiera en los paises COn gran preponderancia. de Derecho
legislado y codificado desaparece del todo la costumbre jurídica, sinotque ésta per-
vive, aunque en diferente proporción, según las diversas ramas del 'Derecho. Así,
por ejemplo, todavía la encontramos en el campo' del Derecho censtitucional . de
algunos países, y también en los del Derecho mercantil. Pero ha desaparecido por
completo en el ámbito del Derecho penal.
La superestima de la ley condujo en el siglo XIX a .emprender raS codificaciones,
las cuales pretenden refundir, armanizándolas, leyes pasadas, y comelementarlas, todo
ello de una manera ordenada, y habitualmente con el propósito de una más larga
estabilidad o permanencia,
Claro que en otras épocas hubo ya codificaciones; pero mer-os ambiciosas, como
por ejemplo, en España, el Fuero Juzgo, el Fuero Viejo, el Ordenamiento de Mon-
talvo, la Recopilación de Leyes de Castilla, la Novísima Recopilación, etc. Pero, en
parte, esos cuerpos legales eran meras compilaciones de leyes ya existentes, que los
reyes juraban respetar y que los pueblos exigían que se respetasen. En cambio, desde
la Revolución Francesa, se emprende la labor codificadora con el propósito no sólo
de ordenar viejas leyes, sino de crear nuevas normas, con Iss cuales se aspira a una
mayor perfección.
La codificación ha restado considerablemente importancia a la costumbre y ha
restringido su campo de acción. Sin embargo, como ya dije, todavía subsiste en algu-
nas áreas, no sólo en las mencionadas, sino también en el campo del Derecho pri-
vado. pues la mayor parte de los cádigos civiles -así como también de los de
comercio-- le conceden validez como f"uente subsidiaria de Derecho, en caso de que
no exista ley concerniente .al caso planteado; y también en otros casos completan su
propia norrnación can la referencia a las reglas consuetudinarias (por ejemplo, don-
de algunos códigos civiles dicen que el pago de un arrendamiento rural se verificará
en la fecha que determine la costumbre del lugar). Ya indiqué asimismo que en
,. "".""":'"
FUENTES HABITUALES DEL DERECHO 171
algunos países, en Derecho constitucional, la costumbre tiene todavía gran impor-
tancia: el Derecho constitucional inglés se basa sobre muy pocos textos y en su
mayor parte se apoya sobre costumbres; la delegación de competencias por el poder
legislativo al ejecutivo en Francia se fundaba sobre un precedente consuetudinario;
el proceder del Jefe del Estado en los sistemas parlamentarios a la consulta de los
principales líderes políticos, en los casos de crisis ministeriales, suele tener muchas
veces base consuetudinaria; etc..También tiene la costumbre gran importancia en
materia de Derecho público internacional; precisamente, por el carácter embriona-
rio, rudimentario, que todavía tiene el Derecho internacional, en éste la costumbre
juega un gran papel. En cambio, la costumbre está excluida del Derecho penal na-
cional de los pueblos civilizados, porque en éste se consagra el principio de que no
puede haber delito sin una ley que lo declare anteriormente; y que tampoco puede
imponerse ninguna pena sin que la haya establecido previamente una ley escrita.
En cambio, este principio no se aplica al Derecho penal internacional, por razón
del carácter todavía muy embrionario de éste. As], recuérdese que los tribunales de
Nürenberg y Tokio, al sancionar los crímenes de guerra, después de la Segunda
Mundial, aplicaron no solamente previas leyes escritas, sino también principios de
Derecho 'que formaban parte del orden jurídico internacional, aunque no estuvie-
sen declarados explícitamente por escrito', pero que sin duda pertenecen y pertene-
cían a la conciencia jurídica de los integrantes de los pueblos civilizados.
En general, la tónica racionalista e idealista del pensamiento- moderno, desde el
Renacimiento hasta el siglo XlX
J
desdeñó el Derecho consuetudinario. Por el con-
trario, el romanticismo jurídico, es decir, la llamada Escuela Histórica Alemana del
Derecho, exaltó superlativamente el Derecho consuetudinario, estimándolo como la
fuente jurídica auténtica y primaria, y considerándolo como la emanación espontá-
nea de una supuesta (y fantasmagórica) alma nacional O espíritu popular. En efecto,
los románticos de la Escuela Histórica sostenían que el Derecho no puede ser la obra
de una especulación de gabinete, sino que debe ser únicamente el producto espon-
táneo de la convicción jurídica del pueblo, que éste expresa, por costumbres, Como
emanaciones del alma nacional. Baste con indicar aquí que la afirmación de un
alma nacional o de un espíritu del pueblo, como una realidad substante, indepen-
diente, existente en sí misma, como auténtica realidad psíquica, es una fantasmagoría
mítica, inexplicada, inexplicable y contradicha por la ciencia y por la filosofía que
no hayan sufrido las embriagueces frenéticas de aquel espíritu romántico.
Ahora bien, tampoco es aconsejable extremar el desdén hacia la costumbre juri-
dice, pues, en todo caso, siempre valdría para moderar el desvío hacia la costumbre
el admirable espectáculo de la vida de los pueblos anglosajones, en los cuales rige
todavía un considerable volumen de Derecho consuetudinario; en los que, sin em-
bargo, ha aumentado fabulosamente el volumen de la legislación en los últimos
50 años aproximadamente.
En términos generales, al contemplar la historia del Derecho, pretérita y pre-
sente, se observa que las decisiones de los tribunales han tenido el papel de muy
importante protagonista en la gestación de las normas jurídicas. Y procede añadir
respecto de este punto, que hoy en día las corrientes más importantes del pensa-
172
FUENTES HABITUALES DEL DERECHO
miento jurídico actual, en la mayor parte de los países de Occidente, están acen-
tuando cada vez más la importancia de esta función creadora de Derecho por los
jueces y tribunales.
Es hora de que comprendamos con toda claridad que, en definitiva, la cxpre- .
sión última y máxima de lo jurídico es siempre la sentencia ejecutoria. La voluntad
estatal de imposición inexorable se manifiesta siempre en última instancia a través
de decisiones concretas. Cuando surge un conflicto jurídico quizá no haya una ley
formulada que explícitamente prevea el caso; quizá tampoco haya una clara norma
consuetudinaria que sirva de orientación certera; pero -según se verá más adelan-
tc- el conflicto debe ser resuelto a todo trance. El juez no puede negarse a fallar;
y, entonces, la voluntad normativa jurídica del Estado SE: manifiesta a través de la
decisión judicial.
Además, ténganse en cuenta, que constantemente surgen nuevas realidades y
conflictos sociales no previstos por las leyes preexistentes, y que tienen que ser
resueltos por los tribunales y por los funcionarios administrativos jurisdiccionales. A
mayor abundamiento, téngase presente que los tribunales tienen que confrontar las
reglas jurídicas preestablecidas con los casos concretos; y así se encuentran ante pro-
blemas de interpretación que los fuerzan a precisar el sentido de la ley.
Desde el punto de vista de la génesis de los contenidos jurídicos, suele indicarse
también como una de las fuentes habituales del Derecho la doctrina científica y la
filosofía jurídica; porque se 'observa cómo, muchas veces. se incorporan al ordena-
miento jurídico las opiniones de los jurisconsultos y de los iusfilósofos. Ahora bien,
la ciencia S la filosofía jurídicas no funcionan directamente como fuentes de Dere-
cho, sino sólo en la medida en que penetran en otras de las fuentes formalmente
reconocidas como tales, por el orden del Estado, es decir, en la medida en que
influyen en el pensamiento del legislador, o sobre la elaboración de las decisiones
de los órganos jurisdiccionales, tanto de los jueces como de los funcionarios admi-
nistrativos. Esto puede suceder, como ha acontecido a veces, respecto de la ley, de
una manera directa; es decir, la lcy atribuye fuerza de Derecho a las doctrinas
de determinados jurisconsultos, que es 10 que, por ejemplo, ocurrió en Roma con la
llamada "Ley de Citas" (año 426), que convirtió en normas jurídicas formalmente
válidas las doctrinas de Papiniano, Gayo, Paulo, Ulpiano y Modestino. O 'bien lo que
sucede -y esto es lo más frecuente e importante- es que las doctrinas jurídicas in-
fluyen sobre el pensamiento de los legisladores, de los abogados y de los jueces, e
inciuso también contribuyen a formar convicciones populares, que, después, se mani-
fiestan en forma de costumbres jurídicas. Y, así, a través de la jurisprudencia de los
tribunales, la doctrina jurídica entra en el ordenamiento formalmente válido.
6. BOCETO SOCIOLÓGICO SOBRI! LOS ORíGENES nI! LOS CONTENIDOS
DE LAS NORMAS JURíDICAS
Hasta aquí, he empleado la palabra "fuente" en dos acepciones: sea como fuente
formal unitaria de todo el orden jurídico (la voluntad normativa del Estado), sea
COmo procedimientos habituales establecidos con competencia para crear Derecho.
ORiGENES REALES DE LOS CONTENIDOS JURÍDICOS
173
Pero ahora se trata de una cuestión diferente: de la cuestión de bosquejar la posi-
bilidad, e incluso la supcrlanva conveniencia, de inquirir cuál sea el origen real
de los contenidos de las normas jurídicas y el modo como esos contenidos llegan
.a constituirse en normas de Derecho. No voy a desarrollar aquí dicho estudio, antes
bien, 5610 a bosquejado.
A veces, los contenidos de las normas jurídicas proceden de convicciones socia-
les tradicionales dotadas de un fuerte vigor, las cuales, por el peso de una inercia
colectiva, son jurificadas, esto es, convertidas en normas de Derecho.
Otras veces, se trata de un fenómeno en cierto modo diverso al indicado en el
párrafo precedente: se trata del hecho de que unos anhelos, afanes. ideales colee-
tivos respecto de 10 que debiera ser Derecho cobran extraordinaria fuerza y terminan
por imponerse a la voluntad del legislador. I:ste es un caso de influencia decisiva
de corrientes predominantes de opinión pública en favor de la reforma del Derecho.
Otras veces, sucede que determinados grupos colectivos particulares, los llamados
grupos de presión, asociaciones religiosas, sindicatos, coaliciones de intereses fi-
nancieros. organizaciones industriales y mercantiles, entidades de estudiantes, etc.,
llegan a influir decisivamente sobre los poderes públicos y salen adelante con la
consagración jurídica de los deseos que sostienen.
Otras veces, la analogía que determinadas situaciones nacionales tienen con otras
extranjeras similares, inducen a los legisladores y a los jueces a inspirarse en nor-
mas del Derecho de otros países. tal y como por ejemplo, ha sucedido en México
y en otras naciones, con ·la institución ---{)riginariamente- anglosajona del fi-
decomiso. (No me refiero aquí a la añeja institución del fideicomiso sucesorio en
el Derecho testamentario.)
Otras veces, en regímenes autocráticos, es el antojo del dictador, o la sugerencia
que 3. éste le hace un amigo, o los intereses personales del uno o del otro.
Con 10 dicho he presentado un cuadro de algunos ejemplos, desde luego muy
sumario, de este terna de la investigación sociológico-jurídica sobre los muy variados
orígenes de los contenidos de las normas jurídicas en un cierto país, en un deter-
minado momento, y en una particular rama del Derecho.
7. ALGUNAS nnuvss CONSIDERACIONES DE ESTIMATIVAS SQRRE
[l PRonI.HL\ DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Queda ya dicho que en muchos pueblos occidentales la fuente de Derecho que
tiene un mayor volumen O importancia es la ley escrita. En este sentido lato, enten-
demos pnr ley toda disposición de carácter general, escrita, que es dictada por una
autoridad competente del poder estatal o público (incluyendo, claro es, a las entida-
des públicas subordinadas: Estado-miembro, región, provincia, municipio) y que,
por 10 tanto, comprende no sólo las leyes en sentido estricto (es decir, en el sen-
tido que esta palabra tiene en los Estados democráticos, a saber: regla aprobada
por el parlamento y sancionada por el jefe del Estado), sino que comprende tam-
bien, además, los reglamentos, y las órdenes generales emanadas del poder admi-
nistrativo o ejecutivo.
174
ESTIMATIVA SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO
No es éste el lugar oportuno para que abordemos el problema sobreIas ventajas
y los inconvenientes todos que tengan cada una de las fuentes, y singularmente
la ley y la costumbre. Digamos sólo que la costumbre tiene los inconvenientes de
que muchas veces constituye una pauta de perfiles relativamente difusos, y que, .por
consiguiente, sirve menos para satisfacer la urgencia de certeza y de seguridad,
que es una de las funciones vitales del Derecho; y que, además, es insuficiente para
normar las complicadas relaciones de una sociedad adelantada y progresiva; pero,
en cambio, tiene la ventaja de que, estando profundamente arraigada en la reali-
dad, cuenta con muchísimas probabilidades de que norrnará efectivamente y con
éxito las relaciones para las cuales surgió.
La ley tiene las ventajas de que sirve mejor a la certeza y a la seguridad jurf-
dices, de que puede subvenir oportunamente y sin demoras a las nuevas necesidades
que se vayan presentando; de que ella puede encarnar mejor una dimensión pro-
gresiva. Pero, en cambio, la ley puede incurrir en el peligro de que en ocasiones
se aparte demasiado de la realidad de las situaciones sociales efectivas, de que quiera
ir demasiado lejos en su afán reformador, y de que entonces fracase (se quede en
mera letra muerta), o produzca resultados contraproducentes, catastróficos, por su
enorme alejamiento respecto de unas determinadas condiciones históricas; o puede
también caer en un mal contrario, a saber: que cuando la ley no cambie al compás
de las modificaciones de la realidad social, venga a convertirse en una forma anqui-
losada. fósil, lejana de los hechos vivos, y, por io tanto, carezca de adecuación y de
justicia, y sea una barrera para el progreso y una fuente de desaguisados.
En todo caso, tanto la costumbre como la ley, en los Estados civilizados occi-
dentales, auténticamente democráticos, son manifestaciones del resultado predorni-
nante de las voluntades de los miembros de la nación.
Las decisiones de los tribunales tienen en todo caso siempre una función crea-
dora de Derecho, necesaria, inevitable y muy conveniente, según expondré más ade-
alnte. El juez es una pieza esencial del orden jurídico. Puede haber órdenes
jurídicos, verbigracia, los primitivos, sin poder legislativo; pero, en cambio, no hay
la posibilidad de un orden jurídico sin función judicial.
8. CLASIFICACiÓN DE LAS NORMAS JURíDICAS POR SU MAYOR o MENOR
GRADO DE GENERALIDAD o RESPECTIVAMENTE DE PARTICULARIDAD
Hay normas jurídicas de muy diversas clases según la generalidad mayor o me-
nor, o la menor o mayor concreción de sus contenidos.
Son generales las leyes. También, aunque en un grado un poco menor, las nor-
mas reglamentarias.
Son particulares aquellas normas que han - sido establecidas por las partes que
intervienen en un negocio jurídico, por ejemplo en un contrato, para regular las
relaciones recíprocas entre dichas partes, sus recíprocos deberes y derechos subjetivos.
Son normas individualizadas las contenidas en las sentencias judiciales y en las
resoluciones administrativas, porque sus sujetos aparecen personalmente identifica-
dos, así como concretadas también las prestaciones que vengan en cuestión.
-._...., . . · · r ~ . , . . . , . . , ~ · · _
LA CONEXiÓN JERÁRQUICA DE LAS NORMAS
9. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JUR!DICAS SEGÚN SU RESPECTIVA
JERARQulA FORMAL
175
Vimos que las normas integrantes de un orden jurídico son muy diferentes desde
muy variados puntos de vista; tienen distintos orígenes, diversos grados de gene-
ralidad. Además tienen rangos varios, categorías .diversas. La Constitución tiene
un rango superior a la ley; la ley tiene un rango superior a los reglamentos; la
Constitución, las leyes y los reglamentos tienen rangos superiores a las normas esta-
blecidas en los contratos; las normas individualizadas (de la sentencia judicial y
de la resolución administrativa) tienen una categoría formal inferior a las leyes
y a los reglamentos; y el extremo último se encuentra representado por la acción
ejecutiva de los agentes de la autoridad.
Pero todas esas muy diferentes normas guardan entre sí una conexión formal,
es decir, se dan en una articulación diríamos como orgánica, a pesar de las dife-
rentes fuentes de su procedencia y de sus múltiples y variados caracteres dispares.
No podemos conceptuar todos esos variadísimos componentes como constituyendo
un mero agregado inorgánico y desordenado, una mera yuxtaposición fortuita, sino
que hemos de ordenarlos de modo que formen un todo unitario y conexo, cuyas
partes guarden entre sí relaciones de coordinación y relaciones de dependencia.
El principio que coliga en forma ordenada todas esas normas de origen, de con-
tenido, de generalidad, y de alcance tan dispares, es un común título o [mrdamento
de validez [ormal, el cual es precisamente el que las constituye a todas en normas del
ordenamiento jurídico positivo en vigor (Kelsen). Un conjunto de normas cons-
tituye un orden, es decir, una totalidad relativamente independiente, cuando la razón
de validez de todas ellas se deriva de 111M sola y misma normal sobre la cual todas
se apoyan formalmente, y la cual recibe, con referencia a todas las demás, la deno-
o minaci6n de norma fundamental.
La creación o determinación de unas normas jurídicas está regulada por otras
normas jurídicas. Así, por ejemplo, el establecimiento de las leyes ordinarias está
regulado por la Constitución; quién y de qué manera ha de emitir los reglamentos,
se halla determinado en ciertas leyes; los [altos y los trámites judiciales están con-
dicionados por normas jurídicas legales y reglamentarias, ta,nto de índole sustantiva
(civil, penal, administrativa, etc.) como de carácter adjetivo (procesal); las orde-
nanzas locales se fundan en preceptos legales y en reglamentos que determinan las
condiciones y la competencia de las autoridades municipales; los con/ratos son váli-
dos cuando han sido concluidos por personas a las que la ley declara capaces, dentro
del ámbito permitido por la ley, y según las formas ordenadas por ésta, etc. Así
pues, el principio de conexión interna de un orden jurídico es una relación de [nn-
d.nnentación de Ifl validez de 100as 11f)rm(IS sobre la validez de otras.
Si se pregunta cuál sea la razón de validez de una norma jurídica, es decir, la
raz6n por la cual esa norma es parte integrante de un ordenamiento jurídico (ver-
bigracia del Derecho mexicano actual), veremos que esa razón de validez estriba
en otra norma que regula producción (le la primera. Una norma vale, es decir, tal
176 EL SISTEMA ESCALONADO DEL ORDEN juaínrco
norma jurídica es formalmente válida, porque y en tanto que fue establecida por
quien y de la manera que dispone una norma superior; así, por ejemplo, el pre-
cepto individualizado de la sentencia judicial encuentra la razón de su validez en
determinadas 'leyes del Estado (la ley sustantiva que rige, las orgánicas por las Rue
se establecen los funcionarios judiciales, y las procesales que regulan la actividad de
éstos); y todas ellas a su vez se fundan en la Constitución.
Resulta, pues, que cada pacte del sistema jurídico, es decir. cada rango de nor-
mas se apoya en otros grados superiores del orden jurídico, y, además, constituye
a su vez la _base o sostén de otros grados inferiores.
La totalidad del orden jurídico formalmente válido constituye, pues, desde el
ángulo formalista, una especie de sistema construido en forma escalonada o sm-
duada, en estructura jerárquica, en el cual cada uno de sus pisos o eslabones depen-
de de otros, y, a su vez, sostiene a otros.
Así pues, el Derecho regula su propia creación, su ulterior producción y su
reforma; de tal modo que la producción de una norma aparece condicionada en su
validez por otra norma; y aquella norma, a su vez, es el fundamento determinante
de la emisión de otros preceptos; y así sucesivamente hasta llegar a los mandatos
ejecutivos de los agentes de la autoridad.
La validez de todas las normas de un orden jurídico viene a desembocar aquí,
esto es, a fundamentarse en última instancia, en la Constitución -c-entcndiendo por
Constitución la, norma que determina la suprema competencia del orden jurídico, es
decir, Ia s ~ p r e m a autoridad del Estado, que en muchísimos C3S0S suele ser la auto-
ridad y la competencia del poder legislativo.
Pero, ¿y sobre qué se basa la Constitución P, ¿de dónde recoge la Constitución
su razón de ser? Puede ocurrir que una Constitución vigente se derive de otras
leyes constitucionales anteriores, que fueron modificadas por el órgano y según los
trámites establecidos en aquellas leyes constitucionales; de suerte que la nueva Cons-
titución nació apoyándose por entero sobre lo previsto en la Constitución anterior.
Pero, por fin, se llegará a una Constitución que ya no fue establecida conforme a
los preceptos de otra más antigua, bien porque fue la primera Constitución de la
comunidad jurídica en cuestión, bien porque nació a través de una revolución o
de un golpe de Estado, es decir, representando así una solución de continuidad
en la. historia juríJica; en suma, Ilegaremos :J. la primer.t Constitución en sentido
¡lIridico-positi va.
Ahora bien, el que esta primera Constitución tenga validez, el que ella sea
Derecho positivo, válido y vigente es algo que ya no puede fundarse sobre puros
argumentos jurídicos, en sentido estricto, extraídos del propio orden jurídico. Pre-
cisamente la totalidad de ese orden y todo cuanto de él se deriva se apoya en la
Constitución -c-mientras permanezcamos dentro de la esfera del orden jurídico de
un Estado al que consideremos como plenamente soberano. La validez o funda-
mento de esa primeru Constitocion, nacida de un modo originario, se ha de justificar
mediante otras consideraciones: mediante consideraciones políticas e históricas; me-
diante argumentos filosóficos y mediante razones sociológicas, que, en suma, impli-
LA FUNDAMENTACIÓN DE LA PRIMERA CONSTITUCiÓN
177
can juicios de valor. El jurista. en tanto que puramente tal, y desde el exclusivo
punto de vista jurídico, da por supuesta "lá-validez de la Constitución.
Claro que la validez de este supuesto -puede ser discutida en un terreno estima-
tivo, en un campo político, en el que pueden aducirse, según los casos, razones en
pro o razones en contra de la justificación de aquel supuesto. Mas esa labor crítica
no pertenece a la estricta funci6n jurídica: el jurista se aloja dentro de un detenni-
nado orden jurídico; y en el ámbito doméstico del mismo procede 3' razonar el
fundamento de cada una de sus partes. Pero el jurista no puede salirse fuera del
orden jurídico sobre el cual se apoya y dentro del cual mora; y, por eso, no puede
construir jurídicamente la cimentación' de la norma fundamental del orden positivo
dentro de cuya interioridad se mueve.
La fórmula de ese sllpllesto o hipótesis, que fundamenta la unidad y la validez
de un orden jurídico, se podría enunciar aproximadamente en estos términos: se debe
nno comportar como manda el órga110 establecedor de la primera Constitución; o
bien: aqnello que ordene el órgano establecedor de la primera Constitutién será· la
base pos;tit,tl del Derecho t'álido. A este supuesto, Kelsen lo llama norma fUllda'-
mental hipotétic(l o Constitución en sentido lógico jurídico, para diferenciarla de la
primera constitución positiva, que es establecida fundándose sobre aquel supuesto"
a la cual denomina Constitución en sentido jurídico positioo.
Al decir que la norma fundamental positiva tiene sólo una base hipotética, nos
referimos al punto de vista pura y estrictamente jurídico, inmanente al orden jurí-
dico positivo; pero no queremos decir que aquella norma carezca de fundamento. Lo
tiene ciertamente, pero de una índole diferente a los argumentos de Derecho po-
sitivo. Tiene fundamento histórico, sociológico, y, en última instancia, establecido
por virtud de consideraciones estimativas o de filosofía política. Pero, desde el
ángulo pura y exclusivamente jurídico, de un determinado orden, resulta que la
norma jurídica primaria, la constitución, en sentido lógico, como hipótesis básica,
a fuer de piedra angular de todo el ordenamiento, ya no puede tener un funda-
mento dentro de ese mismo ordenamiento, sino tan s610 'fuera de él. 0, dicho con
otras palabras: la base de la norma jurídica primera ya no puede ser otra norma
jurídica positiva, sino una razón de otra índole, razón que se fundará sobre unos
determinados hechos sociales históricos, conjugados con unas estimaciones políticas.
En el fondo, y de hecho, la base en un sistema jurídico consiste en un fenómeno
de voluntad social predominante, en cuya formulación va implícito un juicio polí-
tico estimativo.
L1 explicación que antecede se refiere al propósito de construir o de entender
el Derecho nacional °estatal como un orden jurídico total e independiente. Pero
en verdad el Derecho estatal no puede ni debe ser considerado. como tal orden
jurídico total e independiente, sino que. por el contrario, debe ser considerado
como una especie de orden provincial de un orden jurídico superior y más extenso,
a saber, como parte del orden jurídico internacional y como subordinado al Derecho
internacional. Según Kelsen, el Derecho internacional general positivo contiene la
norma de que un orden jurídico estatal, para ser considerado como válido debe ser
dicaz, es decir, debe hallarse efectivamente realizado, en tanto que un orden en su
178
SENTIDO Y ALCANCE DE LA CONSTRUCCIÓN ESCALONADA
conjunto. Desde el punto de vista del Derecho internacional positivo, la Constitu-
ción de un Estado es válida solamente cuando ésta tiene efectividad, tiene facticidad.
Toda esa teoría de la ordenación escalonada o graduada del Derecho positivo
Formalmente válido ha sido blanco de numerosas objeciones. Pero yo creo que las
críticas que se le han dirigido se basan, la mayor parte de ellas, en una deficiente
comprensión o mala inteligencia del sentido y del alcance de esta teoría. Tal teoría
no pretende ni remotamente constituir una fotografía sociológica de la realidad
y de la gestación histórica de las normas positivas que integran un orden jurídico
formalmente válido. Lo que se propone es otra cosa; es suministrar un método
de ordenación para convertir en Jo/alidad unitaria y plenaria /I]J materiales norma-
tioos qlle integrún /a regll/aciól1 ¡"rídica de cualquier Estado en un cierto momento;
y es dar la razón de la vnlidez formal de cada una de sus normas. Esta teoría no
pretende afirmar que en la realidad histórica se hayan producido las normas efecti-
vamente por virtud de un perfecto sistema de delegaciones sucesivas de competencia.
Lo que pretende es ofrecer un método científico para articular ordenadamente esos
materiales desde un punto de vista formalista.
Adviértase algo que muchas veces suele olvidarse. y cuyo olvido provoca graves
confusiones en la teoría jurídica. El Derecho positivo. en tanto que complejo de
normas válidas, que proceden de las instancias autorizadas para dictarlas, no cabe
que sea o no sea científico. Podrá ser justo, menos justo; más o menos conveniente;
pero no puede ser objeto de calificación de científico o no científico. La ciencia
no está en el objeto de estudio, sino en el modo como se estudia. No hay plantas
científicas. menos científicas o no científicas; la ciencia está en el modo como las
estudia el botánico, es decir, en el conocimiento de esos objetos.
Ahora bien, puesto que el Derecho no es un producto de la Naturaleza, sino
que es obra, del hombre, puede acontecer que el legislador, en lugar de limitarse
a su función de dictar normas, proceda, además a ordenarlas, a organizarlas, y para
ello se inspire en métodos científicos. Nada de malo, antes mucho de bueno, puede
ciertamente haber en esto; pero conviene darse cuenta de que la funciÓn propia
del legislador es la de emitir normas, que vaten como dogmas para el jurista. Si
además el legislador cumple también en parte la función (cientifica) de organi-
zarlas, enhorabuena, pues posiblemente con ello se facilite la tarea del jurista; pero
esa obra de organización o sistematización, que no es de dictar mandatos, sino de
articularlos COn un propósito científico, ya na liga dogmáticamente al jurista. El
jurista, si considera correcto. desde el punto de vista científico, el método que
empleó el legislador, podrá aceptarlo, con lo cual recibirá realizada ya de antemano
una parte de la faena que le incumbe como jurista, porque el legislador se J:¡ día
ya hecha. Pero si no considera correcta la ordenación del legislador, el jurista deberá
y podrá hacer otra. Así pues, el Derecho, en tanto que Derecho y nada más que
como tal, es decir, como conjunto de normas, no puede ser calificado de científico
ni de no científico. La ciencia propiamente no está en el Derecho, sino en el cono-
cimiento, en el estudio y en la, ordenación de éste por el jurista.
LAS DIVERSAS RAMAS DEL DERECHO
10. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS ]UR.fDICAS POR SU MATERIA
179
Esta clasificación corresponde a las diferentes ramas del Derecho, por ejemplo,
constitucional, civil, administrativo, penal, procesal, etc.
Debe advertirse que la clasificación del Derecho en varias ramas no es de una
clasificación pura basada sobre ideas con intrínseca validez, antes bien, por el con-
trario, es una clasificación que se apoya sobre los datos históricos.
Tradicionalmente suele distinguirse entre Derecho plíblico y Derecho privado.
Se han producido en gran número múltiples teorías para explicar esta clasificación
del Derecho en público y privado, como si se tratase de una clasificación a priori.
Pero todas estas doctrinas han fracasado. porque ninguna de ellas logro encontrar
un criterio universalmente válido para establecer tal distinción. Se trata más bien
de una diferencia histórica entre normas inspiradas predominantemente por inte-
reses públicos, de un lado; y normas protectoras de intereses privados. Sin embargo,
aun cuando en términos generales esta distinción es correcta, ella no cubre ni con
exactitud ni COn plena generalidad todas las normas jurídicas; pues dentro del
campo de las normas reputadas típicamente de Derecho privado, como son las civi-
les, algunos de ellas, cual por ejemplo las protectoras de los hijos, tienen un carácter
público, que es salvaguardado de oficio, por la intervención del Ministerio Público.
Por otra parte, las normas del Derecho del trabajo, de la Seguridad Social, del
Derecho agrario, aunque protectoras principalmente de intereses privados, no obs-
tante son reputadas en algunos ordenamientos jurídicos, corno sucede en el mexi-
cano, como de Derecho público. porque los derechos que concede son irrenunciables.
Así pues, en términos muy generales, per9 con un sinnúmero de excepciones, en
cuanto a muchas normas, son de Derecho público las normas de las ramas siguientes:
A) Derecho constitucional; .
B) Derecho administrativo;
C) Derecho penal;
D) Derecho procesal;
E) Derecho internacional.
También en términos generales, pero con muchas excepciones, son reputadas,
como de Derecho privado, las normas de las ramas siguientes:
/1) Derer.:ho civil;
E) Derecho mercantil.
Hay otras ramas jurídicas que podrían ser agrupadas en una categoría interme-
dia, tales como los siguientes:
A) Derecho del trabajo;
B) Derecho de la seguridad social;
C) Derecho agrario;
D) Derecho de la economía.
E) Derecho turístico.'
1 Véase el "excelente libro de G o ~ z Á L E Z A. A1.PUCHE. Rafael, Temát;ra y Legis/adón
Turisricu, México, ]969.
.' ,', .,,\"'-' ;,..• .,.."". •
180
DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO
Cabe observar que el concepto típico de Derecho público y la noción típica de
Derecho privado. tradicionalmente han representado dos puntos extremos. Ahora
bien, entre tales puntos extremos cabe la posibilidad de una serie de variedades
intermedias, en cada una de las cuales encontramos entremezcladas dimensiones
públicas y privadas. Repito que tal clasificación no responde a criterios puros
y absolutamente fijos, antes bien transcribe solamente distinciones que se han
desarrollado en el curso de la historia, y que en el mismo curso de ésta sufren
modificaciones y presentan variedades en cada uno de los diferentes Derechos
nacionales.
11. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURímCAS POR SU ÁMBITO
DE VALIDEZ
Desde el punto de vista del campo espacial o territorial de validez. las normas
jurídicas pueden ser clasificadas en generales y locales. Pertenecen al primer grupo
(al de las generales) las que tienen validez en todo el territorio del Estado; y al
segundo (al de las locales), las que tienen validez sólo en una parte de dicho terri-
torio. En Íos Estados Federales, como en México, las normas jurídicas pueden ser
clasificadas 'en: federales; locales, válidas en una de las diversas partes integrantes
de la Federación (Distrito Federal, Territorios Federales, y Estados Miembros o
federados); y municipales (válidas en la circunscripción territorial del municipio
libre).
12. CLASIFICACiÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS DESDE EL PUNTO
DE VISTA DE SU ÁMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ
Dice García Máynez, inspirándose en Kelsen. que las normas jurídicas pueden
ser de validez temporal determinada o indeterminada. Podemos definir las prime-
ras, las de validez determinada, como aquellas cuyo ámbito temporal de validez íct-
mal se encuentra establecido de antemano, que es lo que sucede en el caso de que
una ley indique desde el momento de su publicación, la duración de su obligato-
riedad. Las de validez indeterminada, son aquellas que pierden su obligatoriedad
sólo al ser suprimida, expresa o tácitamente,
13. CLASIFICACiÓN DE LAS NORMAS JURÍDlC.AS DESDE EL PUNTO
DE VISTA DEL ÁMBITO PERSONAL DE VALIDEZ
Desde el punto de vista de cuáles sean las personas obligadas por las normas
jurídicas, éstas pueden ser clasificadas en /:,t'Ilf!I'(llo, pm'liclIlIlres e individualizadas;
según que respectivamente obliguen a todos quienes se encuentren en los supuestos
previstos (generales); u obliguen sólo a determinadas personas, cual sucede entre
las vinculadas por un contrato o por otro tipo de negocio jurídico (¡ltlr/iclllareJ); U
obliguen a unas personas singularmente determinadas de modo individual, cual acon-
tece con la sentencia judicial y la resolución administrativa (indiJ.:iJ//alizttd:/J),
OTIlAS CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURimCAS 181
Empíricamente podemos clasificar desde este punto de vista las normas jurldicas
en una escala, graduada de mayor o menor generalidad. hasta la individualización,
como sigue:
a) la Constitución o Ley Fundamental;
b) las leyes;
e) los reglamentos;
d) las cláusulas de los negocios jurídicos, tales como los contratos, los testa-
mentas, etc.
e) las sentencias judiciales y las resoluciones administrativas.
14. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS POR SU CUALIDAD
Las normas jurídicas desde este punto de vista, pueden clasificarse en:
a) Normas prohibitivas de determinados comportamientos, sean éstos de acción
o sean de omisión.
b) Preceptivas, las cuales prescriben una determinada conducta, de acción o de
omisión, y, por preceptuada, al mismo tiempo la permiten, es decir, la autorizan,
porque toda persona tiene el derecho a cumplir con su propio deber jurídico.
e) Las permisivas, las cuales atribuyen a una persona la facultad de hacer o de
omitir algo.
15. ·CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURíDICAS, DESDE EL PUNTO DE VISTA
DE LA RELACiÓN DE ÉSTAS CON LA VOLUNTAD DE LOS PARTICULARES
Desde este punto de vista. las normas jurídicas se clasifican en taxativas y dis-
positivas (o snpletiuas},
Las normas taxativas son aquellas que mandan o imperan independientemente
de la voluntad de los obligados, de modo que no es lícito derogarlas ni absoluta-
mente ni relativamente, en vista al fin determinado que los sujetos se propongan
alcanzar; porque la realización de este fin está cabalmente disciplinada por la norma
misma. Se suele decir en este contexto que las normas de interés público no pueden
ser cambiadas por los pactos de los particulares.
En cambio. las normas dispositivas O supletivas San aquellas que valen sólo en
tanto en cuanto no existe una voluntad diversa de las partes. manifestada de modo
legítimo, por ejemplo, mediante un contrato. Esas normas dispositivas o supletivas
presuponen la falta o carencia de alguna declaración de voluntad privada para regu-
lar la relación de que se trate; y por eso son llamadas snpletioas, La existencia de
tales normas trae consigo, el que las partes, al determinar una cierta relación jurí-
dica, pueden ellas mismas establecer las normas por las que quieren q u e ~ dicha rela-
ción sea regulada; y trae consigo, además, el que las partes, al determinar una
relación jurídica pueden eximirse de indicar cláusulas especialmente deseadas por
•. , •.,. '. ":,.' .".".,: "'."
182 NORMAS TAXATIVAS Y NORMAS SUPLETIVAS
ellas, y entiendan someterse en el negocio jurídico que establecen a las 110rmaI
suplelivas suministradas por la ley.
Las normas supletivas se fundan en la concepción, por el Derecho, de lo que
se llama autonomla de la volun1aá privada, dentro de los límites y con los requisi-
tos establecidos por la ley. Entonces, la ley delega en los particulares la facultad
de establecer las normas que han de regir sus relaciones jurídicas recíprocas. Y si
las partes no hacen uso de esta delegación, entonces regirán las normas legales
supletivas,
16. CLASIFICAOÓN DE LAS NORMAS JURIOlCAS POR SUS RELACIONES
DE COMPLEMENTACIÓN
Hay normas jurídicas que tienen por sí mismas un sentido pleno, es decir, que
establecen' determinados preceptos de conducta e imputan a las violaciones de tales
preceptos una cierta sanción¡ en tanto que, por el contrario, hay normas que poseen
significado sólo cuando se las relaciona con otras normas, las cuales vienen a com-
plementar.s
Son normas complementarias las siguientes:
a) Las de iniciación, duración y extinción de la validez u obligatoriedad de una
norma. Así son: las normas que indican el momento en que entran en vigor otras
normas (por ejemplo, expresado esto en un artículo transitorio de una ley); las
abroga/oria.¡ que suprimen totalmente una norma anterior; y las derogatorias que
suprimen sólo algunos preceptos de una ley.
b) Las normas dec!araJivas o explicativas, por ejemplo: las que precisan la ma-
yoría de edad, las que establecen en qué consisten los alimentos que deben ser
dados por los padres a los hijos, o por unos parientes a otros, y en qué condicio-
nes, etc.
e) Las permisivas, que son aquellas que establecen algunos casos de excepción
respecto de otras normas, por ejemplo, el precepto según el cual el mandatario puede
renunciar al mandato, facultad que implica una excepción al principio de que los
contratos legalmente celebrados deben ser puntualmente cumplidos, sin que la res-
cisión de los mismos pueda quedar al arbitrio de una de las partes; o las normas en
que se eximen a determinadas empresas o explotaciones del pago de impuestos,
atendiendo a consideraciones económicas o de interés público.
.d) Las normas sancionadoras. El supuesto jurídico de éstas es la inobservancia
de los deberes impuestos por la norma sancionada. Kelsen expone la relación entre
las dos normas -sancionada y sancionadora-e- por medio de la fórmula: si a es,
debe ser b; si b no es, debe ser c. La primera parte del enunciado corresponde a
la norma sancionada¡ la segunda corresponde a la norma sancionadora.
Sucede a menudo que las normas sancionadoras no se refieran a normas conte-
nidas en los textos legales. Así, los artículos del Código Penal castigan casi siempre
2 Véase GARdA MÁYNEZ, Eduardo, ob. cit.
NORMAS COMPLEMENTARlAS
183
la violación de deberes no formulados en aquellos textos. En el Código Penal no'
encontramos normas que digan: se prohíbe matar, robar, defraudar, falsificar, sino
que lo que encontrarnos son normas que establecen simplemente las penas en que
incurren los que cometen homicidios, robos, rraudes, falsificaciones. Ahora bien, la
existencia de las normas sancionadas se deduce de la existencia de las normas san-
cionadoras. Por razón de que la ley pena al autor de un homicidio se deduce la
norma que prohíbe la comisión del homicidio.
CAPITULO XIV
LOS MODOS DE PRODUCCIúN DEL DERECHO
Y SUS REQUISITOS RESPECTIVOS
SUMARIO
1. LAS FORMAS DE PRODUCCióN DEL DERECHO: DE Mono ORIGINARIO y DE
MODO DERIVATIVO.-2. LA PRODUCCIóN ORICINARIA. LA REVOLUCION. EL
GOLPE DE ESTADO Y LA CONQUISTA TRIUNFANTES. EL PODER CONSTITUYEN.
TE.-S. REQUISITOS PARA QUE EL NUEVO RtGIMEN SURGIDO ORIGINARIA-
MENTE SEA CONSIDERADO COMO DERECHO.-4. REVISIÓN SOBRE EL PROBLDfA
DEL "DERECHO lN]USTO".-5. CONSIDERACIONES SOBRE EL REQUISITO DE
FACTICIDAD
1. LAs F:0RMAS DE PRODUCCIÓN DEL DERECHO: DE MODO ORIGINARlO
"{ DE MODO DERIVATIVO
Debemos distinguir entre dos maneras de producción de normas jurídicas:
A) Producción origil1ari4, que es aquella en que se crea la norma fundamental
de un orden jurídico, la cual da nacimiento a éste, sin apoyo en ninguna norma
jurídica positiva previa. Esto es 10 que sucede, por ejemplo, en el establecimiento
de una organización jurídica nueva en un territorio no perteneciente a ningún Es-
tado; en la fundación de un nuevo Estado, como sucedió con el Imperio Alemán
en 1870; y con la conversión de colonias en nuevos Estados; asimismo, la revolu-
ción, el golpe de Estado y la conquista triunfantes.
B) Producción derivativa, que es aquella que tiene lugar cuando se crean nor-
. mas, de acuerdo con lo dispuesto en un orden jurídico positivo ya constituido, por
las· competencias o los órganos, y según los procedimientos, establecidos en ese
orden jurídico, verbigracia: las leyes ordinarias dictadas por el poder legislativo que
está consagrado por la Constitución; los reglamentos decretados por las autoridades
competentes para ello; las cláusulas de los negocios jurídicos (por ejemplo, con-
tratos, testamentos, etc.); las resoluciones administrativas; las sentencias pronuncia-
das por los tribunales competentes según lo previsto en las leyes; etc.
2. LA PRODUCCiÓN ORIGINARIA. LA REVOLUCiÓN, EL GOLPE DE. ESTADO
y LA .CONQUISTA TRIUNFANTES. EL PODER CONSTITUYENTE
Cuando surge un orden jurídico por primera vez, es decir, originariamente, sin
apoyarse sobre ningún otro orden positivo anterior, es claro que el nuevo orden
representa una producción inicial: es decir, surgen normas que no hallan su razón
de validez formal en otras normas positivas anteriores, porque éstas no existen y. si
existieron, han perdido ya su validez y su vigencia; y, por tanto, las que se crean
184
LA REVOLUCIÓN Y EL GOLPE DE ESTADO 185
como nuevas constituyen normas primeras. Tales normas primeras no pueden aducir
un fundamento de legitimidad jurídica, dimanante de un previo ordenamiento, pues-
to que no existe ningún previo ordenamiento. Ahora bien, esas normas primeras
pueden aducir otro tipo de justificación: histórica, política, ética, iusnaturalista, etc.
--en suma, un juicio de valor-; pero no una legitimidad jurídica.
El problema no parece tan grave cuando se trata de la creación de un nuevo
Estado. Pero, en cambio. se presenta como angustiante, ruando la producción di-
mana de una ruptura violenta. o de una soluci6n de continuidad del orden jurídico
anterior (revolución, golpe de Estado y conquista).
La revolución, el golpe de Estado y la conquista triunfantes -c-que representan
una violaci6n del orden jurídico anterior-, en muchos casos crean rmeoo Derecho}
originan un nuevo orden jurídico. Esto no puede ser explicado por el puro jurista.
mientras éste se mantenga dentro del ámbito nacional exclusivamente. Porque el
jurista, en sentido estricto, se mueve dentro del campo inmanente de un orden
jurídico positivo formalmente válido; y cuando se produce la ruptura que arruina
dicho orden, el jurista se encuentra con que ha quedado destruida la esfera en la
que él moraba. Podrá transmigrar a la nueva esfera, al nuevo orden creado por
"el movimiento triunfante; pero no podrá aducir para ello r ~ o n e s jurldico-positivas,
sino otro -tipo de razones (históricas, políticas, siempre en referencia con puntos
de vista estimativos o valoradores).
Puede suceder que, ruando se habla de razones estimativas o valoradoras, no se
implica forzosamente con ello una sincera devoción al nuevo régimen que haya sur-
gido. Es posible que, aun sintiendo hostilidad contra el nuevo régimen, ese orden
adopte la forma de la juridicidad y obtenga un asentimiento mayoritario normal
--es decir, no por una violencia" continuada, sino por adhesión de la conciencia
moral predominante--; y es posible que entonces Se preste acatamiento al nuevo
orden, por considerar que es necesario que haya Derecho; y una vez que el ante-
rior Derecho qued6 arruinado, entonces el aceptar el nuevo -si tiene forma jU!Í
4
dica- es preferible a que no exista ningún orden jurídico.
Ahora bien, el reconocimiento o comprobación de que ha nacido un nuevo
Derecho no implica necesariamente, en modo alguno, ni un juicio valorativo favo-
rable a 10 que haya creado la revolución, o el golpe de Estado, o lli conquista triun-
fantes, ni significa muchísimo menos que se tenga que bajar forzosamente la cabeza
ante los hechos consumados. Puede reconocerse que ha nacido un nuevo Derecho, y
estimar, sin embargo, que, por ser éste mucho menos justo que el precedente, se
tenga el deber de hacer todos los esfuerzos para derrocado, incluso acudiendo a la
violencia. Es decir, se puede registrar la legalidad de hoy; y, no obstante, en méri-
tos de unas consideraciones valorativas al servicio de una idea de justicia, estimar
que se deben hacer todos los esfuerzos para derribar esa legalidad de hoy y susti-
tuirla en el mañana por una legalidad más justa, bien reanudando la de ayer, bien
estableciendo otra nueva sobre bases mejores.
Adviértase que aquí se habla de revolución en un len/ido puramente iurídico-
[ormalista, en tanto que solución de continuidad en el desenvolvimiento del Dere-
cho, es decir, como caducación del orden jurídico anterior y producción originaria
186 LA. REVOLUCIÓN Y EL GOLPE DE ESTADO
de otro orden jurídico nuevo. Digo "desde un punto de vista jurídico-formalista",
porque se considera que un orden jurídico caduca en tanto en cuanto su norma
fundamental pierde el mlnimnm de facticidad, de realidad efectiva, de cumplimiento
eficaz, de- vigencia de hecho, que necesita para ser reconocido como válido; y porque
se considera que el nuevo orden es nuevo en tanto que se basa sobre otra norma
fundamental, la cual es propiamente primera, ya que no se funda sobre el régimen
anterior.
El nuevo orden jurídico es nuevo, formalistamente, porque tiene una base de
validez diferente de la que servía de cimiento al anterior. Tal orden jurídico nuevo
puede ser muy diverso del precedente en cuanto a su contenido. o. por el contrario.
puede conservar muchas de las normas que integraban éste. Pero, aunque suceda
esto. último, se trata de un nuevo orden, porque la raz6n de validez formal de esas
normas, que ya formaban parte del orden anterior, es, dentro del orden nuevo,
diferente de la que tenían en el precedente: valen en el nuevo orden, porque el
poder triunfante en la revolución o en el golpe de Estado o en la conquista, las ha
aceptado como propias, y no en virtud del fundamento formal que tuviesen en el
régimen anterior.
Nótese, por vía de digresión incidental, que este concepto formalista de revolú-
ción Como ruptura o solución de continuidad de la historia jurídica. no es la única
acepción de la palabra revolución. El vocablo revolución tiene también otros sen-
tidos. Así, por ejemplo, los siguientes:
A) Desde el punto de vista del contenido de la mayor parte de las nuevas nor-
mas, las cuales sean muy diferentes, e incluso a veces opuestas, a las que rigieron
en el orden anterior.
B) Como expresión de un sentido progresista "dinámico, el cual aspira a irse
desenvolviendo más y más, pero ya pacíficamente dentro de los cauces legales; es
decir, como un nuevo ideario, el cual ha. inspirado no sólo la nueva Constitución,
sino que aspira a seguir siendo la pauta para la elaboración de nuevas leyes, cuyo
contenido vaya acercándose cada vez más a los requerimientos de la justicia.
e) En un sentido extrajurídico, como una honda transformación de la vida
histórica, en la cultura y en la sociedad, transformación fundada sobre el descubri-
miento de nuevos valores. Este descubrimiento suscita un cambio radical en la acti-
tud de los hombres ante la existencia, en la orientación de sus quehaceres, en sus
predilecciones, en sus estructuras sociales, etc. En este sentido se puede, por ejem-
plo, hablar de las revoluciones llevadas a cabo por el Cristianismo, por el Renaci-
miento, por la industrialización, por la era atómica y de navegación espacial, y por
el nuevo espíritu que empieza a emerger en nuestros días.
D) Como sinónima de actitud revolucionaria, la cual es un fenómeno caracte-
rístico sobre todo de la Edad Moderna, especialmente, del siglo XVIII. Esta actitud
consiste en un, estado de ánimo racionalista de menosprecio a las estructuras reales
fraguadas en el proceso histórico del pasado, de deseo de demolerlas y de sustituirlas
por la puesta en práctica de una concepción del intelecto, en cuya realización se
tiene plena confianza. En este sentido, la actitud revolucionaria constituye un estado
de ánimo de hipertrófica devoción a la. razón pura, abstracta, geornetrizanre, que
LA REVOLUCIÓN Y EL NUEVO DERECHO
187
trata de imponerse a la vida para amoldarla a su forma. Es decir, esta actitud entra-
ña el propósito de adaptar la realidad social a un esquema, a una cuadrícula de
ideas que la razón ha forjado; lo cual lleva, en alas de un entusiasmo superlativo, a
una postura radical, y, a la vez, a una especie de amor fervoroso y exaltado hacia
la tarea revolucionaria. Tal actitud ve la revolución violenta no como un áspero y
desagradable recurso quirúrgico excepcional, al cual no haya más remedio que apeo
lar en momentos trágicos de la historia, en los que están cerrados los demás caminos;
antes bien, se ve en la revolución violenta un procedimiento magnífico de barrer
las tradiciones y estructuras pretéritas, engendradas turbiamente (es decir, no obede-
ciendo a los esquemas puros de! intelecto) y de llevar a la práctica los planes fa-
bricados por la razón pura.
Cierro la digresión incidental que antecede sobre esas otras acepciones de la pa-
labra revolución; y regreso de nuevo al tema de teoría jurídica.
Se preguntará, tal vez, ¿por qué ha de admitirse que de una ruptura violenta
o solución de continuidad del orden jurídico pueda nacer en algunos casos nuevo
I Derecho? Y ¿por qué, en cambio, no se sostiene e! principio de la legitimidad, es
decir, el principio de que e! Derecho tan sólo podría reelaborarse y reformarse
mediante los procedimientos establecidos en e! orden jurídico imperante? Adviér-
tase, que, si pretendiésemos establecer ese criterio de legitimidad, habríamos de con-
cluir que no hay actualmente en el mundo entero un solo ordenamiento jurídico,
pues en la historia de ninguna nación faltan revoluciones ni golpes de Estado que
hayan roto la continuidad jurídica.
Nótese, además, que, aun admitiendo hipotéticamente dicho criterio de la legi-
timidad, e! problema planteado por la aparición originaria de! Derecho quedaría
íntegramente en pie, pues la cadena que ligue las sucesivas fases del desarrollo
legítimo del Derecho ha de tener un principio; esto es, tendrá un primer eslabón
o peldaño, que no se apoyará en otros anteriores, sino que representará un momento
de creación jurídica originaria, sin previo sustentáculo jurídico-positivo; pues hemos
visto ya que hay otros casos de producción originaria de Derecho, aparte de la re-
volución, del golpe de Estado y de lá conquista triunfantes.
En e! fondo de la explicación y justificación de que tales hechos de solución'
de continuidad en la historia jurídica puedan crear --con arreglo a determinadas
condiciones- nuevo Derecho, late el sentido y la urgencia de certeza y seguridad,
que es una de las raíces vitales del Derecho. Una vez que se ha derrocado y se ha
hecho añicos el ordenamiento jurídico anterior, queda la sociedad sin Derecho; y,
entonces, la necesidad que crea este vacío es colmada por el nuevo Derecho que
funda la revolución, o e! golpe de Estado, o la conquista. Y, ya desde un punto
de vista valorador, puede resultar preferible aceptar el nuevo Derecho surgido de
ese acontecimiento, incluso cuando no se le considere bueno, que correr los riesgos
de la ausencia de todo orden jurídico, que son los riesgos de la anarquía y del
caos social.
La teoría pura del Derecho de Kelsen ha suministrado la posibilidad de salvar
la unidad y continuidad de! Estado, a través de revoluciones y golpes de usurpa·
ción, a condición de que se acepte la hipótesis de la primacía de} orden iurídico
188
LA REVOLUCiÓN Y EL NUEVO DERECHO
internacional. Si en' lugar de partir del supuesto de la primacía del orden jurídico
nacional, se arranca de la hipótesis de la primacía del orden jurídico internacional,
entonces, podemos admitir la continuidad del Estado a través de la revolución, por-
que se entiende que, en méritos de una norma jurídico positiva (aunque tácita) de
Derecho internacional, la revolución triunfante es considerada como una vía extra-
ordinaria establecida por éste, para la reforma extraordinaria de la Constitución¡ y
aquí la unidad jurídica del Estado permanece incólume a través de los sucesos revo-
lucionarios. Se entiende, entonces, que hay una norma internacional, supraestatal,
que declara válido aquel ordenamiento jurídico que de hecho logra imponerse de
un modo regular, aunque su aparición sea debida a una violencia que rompa el
antiguo Derecho del 'Estado particular.
3. REQUISITOS PARA QUE EL NUEVO RÉGIMEN SURylDO ORIGINARIAMENTE
SEA CONSIDERADO COMO DE DERECHO
No todo cuanto haga el poder triunfante en una revolución, golpe de Estado o
conquista, representa creación o nacimiento de nuevo Derecho. Para que se pueda
registrar una producción originaria de Derecho son precisos esencialmente tres te-
quisitos:
El primer requisito consiste en que el nuevo producto, que pretende valer como
Derecho, posea los caracteres o notas esencia/es del' concepto formalista de la juri-
dicidad] es decir, que se trate de mandatos con forma jurídica y no de mandatos
arbitrarios. Esto es, se necesita que no sean mandatos que sólo respondan al capricho
fortuito e imprevisible de quien dispone de la suprema fuerza, caprichos desligados
de toda regla general, ajenos a todo principio fijo, sino que,' por el contrario, es
menester que, fuera cual fuera su contenido, constituyan expresión de reglas gene-
rales que se imponen como válidas para todos, obligando incluso a quien las dicta.
El segundo requisito consiste en que, para que el nuevo orden de normas sea
considerado como Derecho válido, es menester que en su conjunto consiga un reco-
nocimiento o una adhesión de la mayoría de 'la comunidad, cuya vida se propone
regular; es decir, que la resultante social de las voluntades esté de acuerdo con el
nuevo régimen, en virtud de una adhesión a él, o de una simple tolerancia del
mismo, pero no por el mero influjo aplastante de la fuerza bruta.
El tercer requisito consiste en que el nuevo orden reconozca la dignidad de las
personas humanas individuales en tanto que personas, y, por consiguiente, su auto-
nomía. No se trata de meter dentro del concepto del Derecho el contenido total
de la estimativa o axiología jurídica, 10 cual, si se hiciese, vendría a invalidar la
dimensión de universalidad de la noción de lo jurídico. Se trata de otra cosa, que
vaya especificar bajo el epígrafe siguiente.
4. REVISiÓN SOBRE EL PROBLEMA DEL DERECHO INJUSTO
Por un lado, resulta que si pretendemos establecer una noción formalista uni-
versal de 10 jurídico, una noción del Derecho en términos generales, no podemos
~ , ~ o ........ ·•. 1
EL PROBLEMA DEL "DERECHO IN JUSTO" 189
,-y
introducir dentro de tal concepto o noción el contenido de la estimativa o valora-
ción jurídica. Pues si procediésemos así, entonces lo que obtendríamos no sería la
noción esencial del Derecho, antes bien la idea del Derecho justo, del Derecho
que satisficiese los requerimientos de valor, esto es, las exigencias estimativas.
Por otra parte, es obvio que en la historia humana no ha existido ningún orden
jurídico positivo del cual quepa decir que sea perfecta y absolutamente justo. Todos
los órdenes de Derecho positivo que en el mundo han sido y que son en el pre-
sente, incluso los mejor logrados y los más satisfactorios, albergan inevitablemente
ciertos márgenes o ribetes de injusticia. Si equiparásemos la noción universal del
Derecho con el contenido pleno de la estimativa jurídica, llegaríamos a la conclu-
sión de que en el mundo no ha habido ni hay ningún orden de Derecho. Por consi-
guiente, tenemos que admitir el punto de que todo orden jurídico positivo alberga
alguna dosis de imperfección, es decir, contiene algunas injusticias.
Esas dos consideraciones condujeron a muchos teóricos del Derecho, incluso
a mí mismo en otra época, a querer vaciar de la noción universal o esencial de lo
jurídico todo contenido estimativo o valorador de índole particular, dejando dentro
de dicha noción tan sólo la intencionalidad de cumplir con los valores jurídicos
específicos, independientemente de que tal intención resultase conseguida o frustrada.
Pero la experiencia superlativamente trágica. escalofriantemente atroz, del Estado
totalitario (soviético, fascista, nazi, maoista) nos ha obligado a revisar este tema
a muchos iusfilósofos. Continuamos y continuaremos manteniendo alguna dimensión
de neutralidad axiológica o estimativa en el concepto esencial o universal del De-
recho. Pero no podemos, si pensamos y sentimos como seres humanos y no quere-
mos vernos degradados a la condición de simples animales, admitir que los ordena-
mientas de los Estados totalitarios sean Derecho.
¿Cómo resolver este problema? ¿Cómo mantener la dimensión formalista de la
noción de lo jurídico y, al mismo tiempo, negar el carácter de Derecho a los orde-
namientos de los regímenes totalitarios? Tras largas y angustiosas meditaciones, me
parece que, por fin, he podido hallar un criterio claro para negar que las normas
de los Estados totalitarios, que contienen horripilantes injusticias, sean consideradas
COmo Derecho. O, lo que es lo mismo, creo que he encontrado cuál es el criterio
..estimativo que debe ser contenido por el concepto general del Derecho o noción
de la esencia de lo jurídico. Se trata de un criterio preciso, diáfano, de claros per-
files, sin ninguna difuminación. Tal criterio consiste en añadir a las notas forma-
listas de lo jurídico la siguiente dimensión, la de que el Derecho esté constituido
por normas (claro es que con un especifico carácter coercitivo o de imposición
inexorable, y con las demás notas propias) reguladoras de la conducta de las per.
SOU(1J hum.mas en Jll11JO que personas.
Persisto en establecer un concepto esencial o universal del Derecho, sin adje-
tivos. Pero sucede que el Derecho, en tanto quc norma.. se dirige a la regulación
la conducta de seres humanos. Entonces, resulta que esta noción esencial ha de con-
tener dentro de sí precisamente tal nota, a saber: que se trata de normnr la conducta
de seres humanos, Jo cual equivale a decir de Pt'I'JfJ"dJ hmn.mns en tanto lJlle tales,
esto es, en tantu que sujetos intrínsecamente do!rtdl).f de dixuidlUi, 0, lo que es lo
190
F
EL PROBLEMA DEL "DERECHO INJUSTO"
mismo, de sujetos que tienen fines propios, de sujetos que son cada uno de ellos
un fin en si mismo, o lo que es igual, que son un auto-iin, y que, por consiguiente,
deben estar dotados de autonomla o libertad. Si unas normas coercitivas, de impo-
sición inexorable, bilaterales;' etc. (añádanse los otros caracteres formalistas del De-
recho) establecen la esclavitud, instituyen la inquisición, niegan la libertad de
conciencia, suprimen la autonomía personal para decidir sobre el propio estado civil
y para elegir profesión u oficio, impiden la libertad de movimiento o atentan con-
tra cualquiera otra de las libertades fundamentales de la persona humana individual,
entonces esas reglas no son /111M normal reguladoras de la conducta de seres buma-
nos, sino que son simplemente unas técnicas reguladoras del amaestramiento de seres
degradados a la condición de simples animales.
Insisto en el propósito de no confundir entre el concepto general y esencial
del Derecho, por una parte, y los valores juridicos que deben inspirar al Derecho,
por otra parte. Y, por lo tanto, persisto en diferenciar entre teoría general o [un-
damental del Derecho, por una parte, y por otra, estimativa o axiología (o Derecho
natural). Persisto en reconocer que el contenido plenario de la justicia y de todos
los requerimientos que de ésta derivan no puede albergarse dentro de la noción
general o esencial. de lo jurídico. Pero, en cambio, he llegado a convencerme de que
s610 pueden ser consideradas como normas jurídicas aquellas que, además de reunir
las características formales {socialidad, bilateralidad, coercitividad, ete.) , sean nor-
mas que regulen la conducta de seres humanos, para lo cual es 'lunario qlle reco-
nozcan a éstos precisamente como humanos, es decir, como sujetos intrínsecamente
dotados de dignidad y de autonomía, 0, lo que es 10 mismo, como personas.
Introducir dentro del concepto formalista del Derecho la dimensión esencial
de que las normas jurídicas están destinadas a seres humanos y de que deben tratar
a éstos en tanto que tales, y no cama simples animales, no constituye una adjetiva-
ción partirular O concretante que prive a la noción de lo jurídico de su pretensión
de universalidad. Tal nota es una dimensión general de lo jurídico. Cuando unos
mandatos, aunque se hallen dotados de los caracteres de socialidad, y bilateralidnd,
impositividad inexorable o coercitividad, ete., no tratan a sus destinatarios como
personas humanas, entonces nos hallamos no ante normas, sino ante técnicas de
control parecidas a las que se emplean para la doma o entrenamiento de animales.
Una norma jurídica relativamente injusta, que haya en alguno medida fracasado
en su propósito de justicia en cuanto a las relaciones interhumnnns que intenta re-
gular, pero que no desconozca la dignidad de los sujetos obligados y de los auto-
rizados, esa norma será una norma jurídica deficiente, menos justa, pero, en [in
de cuentas, jurídica. Por el contrario, un precepto dictado por la autoridad compe-
tente C70n los caracteres de socialidnd, bilatcralidad. impositivid.rd o coercitivid.id,
etcétera, que niegue la libre concesión de pasaportes para salir del país a sujetos 'lue
no tengan pendientes cuentas con la justicia o con el cumplimiento ,de su servicio
militar, ese precepto no es jurídico, porque trata a JlIJ destinatarios 1/0 coma seres
humanos, no como personas dotadas de dignidad, sino corno puros animales de tiro,
como simples bestias de carga, que es a lo que equivale el decir que no se les' con-
cede permiso a salir del país a pretexto de que la economía nacional los necesita
EL PROBLEMA DEL "DERECHO INJUSTO" 191
---como sucede, por ejemplo, entre otros ejemplos, en la zona soviética de Alema-
nia, sobre todo, después de la construcción del Muro de la Infamia, en Berlín.
Una disposición que niegue la libertad de conciencia. aunque esa disposición sea
dictada por una autoridad competente y tenga los caracteres de impositiva, no es una
norma, porque trata a sus destinatarios no corno seres humanos, sino como simples
objetos, como meras cosas al servicio de una voluntad ajena.
No se identifican el concepto generala esencial de 10 jurídico y lo que se llama
Derecho natural. No se trata de eso. Podemos constatar muchas e incluso graves di-
vergencias entre el Derecho positivo de un pueblo en un cierto momento histórico
y lo que entendamos como exigencias de justicia, o como consecuencia de principios
ideales. Pero si tales divergencias no implican la negación de la calidad de persona
a los destinatarios de la norma, ni niegan a éstos los derechos básicos del ser humano.
entonces tendremos que reconocer como jurídicos esos preceptos, a pesar de sus
deficiencias o aberraciones. Pero si, por el contrario, nos hallamos en presencia
de mandatos ---como sucede con muchos de los preceptos de los Estados totalita-
rios- que no reconocen a sus destinatarios como seres humanos, como personas
con dignidad intrínseca, entonces eso no es Derecho; entonces no decimos que esa
sea Derecho injusto o' menos justo, sino pura y simplemente que no es Derecho.
Porque entonces correctamente hemos introducido dentro del concepto general o
esencial del Derecho, incluso podríamos seguir diciendo formalista, la dimensión
de que el Derecho está integrado por normas que tienen como destinatarios a seres
humanos en tanto que humanos, es decir. que tienen como destinatarios a personas
dignas --con todas las consecuencias necesarias de autonomía que de la dignidad
dimanan. ,_
Yo no digo que todas las normas dictadas por los no sean
normas jurídicas. Ciertamente que no Ion [nriditas las normas más importantes de
los regímenes totalitarios, porque ellas implican esencialmente la negación de la dig-
nidad del ser humano. Similarmente, frente al cuerpo total del "Derecho romano"
deberemos discriminar entre normas auténticamente jurídicas (más o menos justas)
y normas que, a pesar de que estén incluidas en ese cuerpo legal no son propia.
mente jurídicas, como las relativas a la esclavitud.
5. CONSIDERACIONES SOBRE EL REQUISITO DE FACTICIDAD
la facticidad, o sea la efectividad o eficacia, 1'01' lo menos dentro de ciertos
límites, en una dosis mayoritaria y. de generalidad, constituye un requisito nece-
sario para reconocer la existencia de un orden jurídico, en su conjunto total.
Supungamos que en un país imagioar¡o al que llamaremos Uronia, ha existido
durante muy largo tiempo un régimen jurídico indudablemente legítimo, constitu-
cional, En una época de crisis, el gobierno de ese país es derrocado por un golpe
de Estado que entroniza a un déspota, quien expresamente abroga la antigua Cons-
titución y establece un nuevo régimen. Las supremas autoridades del régimen de-
rrocado consiguen escapar del país )' hallan refugio en el territorio de otro Estado,
que las acoge amistosamente, y establecen ahí un gobierno en elrexilio. Imaginemos
192
,.
J:L REQUISITO DE FACTICIDAD
además que la posibilidad de tal medida estaba prevista en la Constitución del
régimen derrocado, la cual disponía que en el caso de que el gobierno legítimo
fuera arrojado violentamente del poder, sus representantes estaban autorizados para
trasladar la sede del gobierno al territorio de otro Estado que tuviese a bien aco-
gerlos. Desde la nueva sede podrían ejercer los poderes que les confería la Consti-
tución, la cual además disponía que cuando se presentase la oportunidad para ello,
dicho gobierno en el exilio debería retornar a su sede originaria.
Pero si transcurriese el tiempo y se fuera desvaneciendo la esperanza del retorno
del gobierno legítimo. llegaría un momento en el cual justificadamente parecería
una farsa o una parodia seguir sosteniendo que el gobierno auténtico de Utonia resi-
día en sus autoridades exiliadas: Un gobierno que solamente existe en el papel y,
que, por lo tanto, es permanentemente incapaz de actuar con eficacia como tal go-
bierno, cesa de ser propiamente un gobierno. Si emite leyes para regir la vida de
Utonia, tales leyes no son propiamente válidas, porque no tienen ninguna relación
efectiva con la realidad de Utonia.
Cabría decir metafóricamente que, cuando el árbol del Derecho ha muerto en
sus mismas' raíces, insertas en el suelo nutricio de la realidad social, entonces, aquel
orden jurídico ha dejado de existir.
Veamos ahora otro tipo de casos de carencia de facticidad, a saber: los casos
en que unos determinados preceptos de una ley, unos artículos de un código, o una
ley especial, dejan de tener efectividad, porque no son cumplidos, sea porque no fue-
ron cumplidos nunca desde la creación de esas normas, sea porque después cayeron
en desuso y los funcionarios encargados de imponer su observancia no hicieron nada
para lograr que fuesen obedecidos, y para imponerlos coercitivamente, pronunciando
las sanciones previstas.
Casi todos los órdenes jurídicos suelen contener un precepto que dice que con-
tra la validez de la ley no prevalecerá ni la inobservancia ni el desuso ni la costurn-
brc en contrario. Claro que éste fue el propósito del legislador --éste suele ser el
propósito de todos los legisladores. Sucede, empero, que, si bien el legislador posee
competencia para legislar, para dictar normas generales, en cambio, carece de com-
petencia para definir 10 que sea Derecho formalmente válido. La competencia para
esto pertenece a los órganos jurisdiccionales, en la práctica; y pertenece al científico
del Derecho en el plano teórico.
Por lo tanto, es perfectamente legítimo que el teórico del Derecho se plantee
este problema sobre el efecto de la inobservancia de la ley y sobre todo sobre el
efecto del desuso jurisdiccional, es decir, sobre el efecto de que el Ministerio Púo
blico no reclame el cumplimiento de una ley y de que los órganos jurisdiccionales
I (jueces y funcionarios administrativos ] no impong.ln· la observancia de la misma.
Cuando el teórico del Derecho en el plano de los principios, y el órgano jurisdic-
cional al nivel de la práctica, se plantean esta cuestión, no tienen por qué tornar
en cuenta lo que el legislador haya dicho con vana petulancia a tal respecto.
Tal vez no pueda uno atreverse a sostener que la mera inobservancia de un
precepto jurídico, originariamente válido desde el ángulo formalista -esto es, pro-
ducido por la autoridad que tiene competencia p;lr;l cmitirlo- prive de tal validez
EL REQUISITO DE FACTICIDAD 193
formal a una norma. Esto podría a lo sumo ser tomado romo expresión de una
opinión pública predominante en contra de dicho precepto, opinión pública que
debiera ser tenida en cuenta por el legislador para reformar o abrogar la norma
en cuestión.
Pero si no se trata de la mera inobservancia por parte de los llamados a cum-
rlir la norma, sino que se trata también de que las autoridades llamadas a vigilar y,
en su caso, a imponer el cumplimiento de la norma, no emprendan ninguna acción
para realizar tal propósito, y además se trata de que los órganos jurisdiccionales a
quienes se confía la función de imponer el cumplimiento y de sancionar las infrac-
ciones no 10 hagan, no lo hagan no sólo en un caso esporádico, antes bien, no 10
hagan de un modo regular y habitual, entonces habrá que reconocer que dicha
norma ha perdido, a través de tal pasividad del Ministerio Público y de los jueces,
Sil validez formal.
Urge tener a la vista que el orden jurídico implica esencialmente la existencia
de funciones que pongan en acción la impositividad o coercitividad, y además de.
funciones jurisdiccionales que individualicen las reglas genéricas, .resuelvan los con-
flictos e impongan el" cumplimiento de las decisiones tomadas. Sin esas funciones,
una norma jurídica no puede operar; por 10 tanto, no puede existir.
No se olvide que es incorrecta la suposición ingenua -tenida no s6lo por el
hombre de la calle, sino también por algunos juristas errados- de que el Derecho
positivo formalmente válido y vigente en un país es el conjunto de sus leyes, regla.
mentas, etc.: la Constitución, el Código Civil, el Código Penal, el Código de Proce-
dimientos, etc. No es así. El Derecho positivo formalmente válido y vigente en un
país no es eso: es el conjunto de interpretaciones que de esas normas den los órga-
nos jurisdiccionales, sobre todo el supremo órgano jurisdiccional; es, en suma, el
modo como el Tribunal Supremo o la Suprema Corte interpreten la Constitución,
las leyes, los reglamentos y las demás normas.
A este respecto no se olvide que uno de los postulados a priori, ineludibles, de
todo orden jurídico es el llamado cheque en blanco en favor del supremo 6rgano
jurisdiccional, que es quien tiene la máxima competencia para determinar lo que
es Derecho válido.
Pues bien, si una determinada norma, que aparentemente reúne los requisitos
parJ. su validez formal, no sólo no es cumplida por las personas obligadas, sino
que la autoridad pertinente (por ejemplo el Ministerio Público) para vigilar su
cumplimiento nada hace cuando tal cumplimiento no se produce; o si hace algo.
los órganos llamados a imponer su cwnplimiento (tribunales o autoridades admi-
nistrativas, según los casos) no toman ninguna medida, esto es, no acceden a la
pretensión del Ministerio Público, entonces, debemos'considerar que aquella norma
ha perdido no sólo su 1'igel1cia real (esto es, su efectividad. o eficacia social), sino
que además ha perdido también su validez forma/o
Las meras expresiones normativas se convierten en realidad jurídica, Solamente
en la medida en que los órganos jurisdiccionales les dan vida p o r ~ virtud de las
decisiones que ellos pronuncien.
"'" " ~ ' - ~ ~ -
. t.,
194 EL REQUISITO DE FACTICIDAD
Contra esta doctrina, la cual a mí me parece que es la correcta, sin embargo, se
ha formulado una objeción. Se ha dicho, por algunos, que quien tiene autoridad
para interpretar cualquier ley, entonces resulta que, por virtud de esa facultad, el
órgano interpretador se convierte propiamente en legislador real y efectivo por en-
cima de quien redactó y emitió la ley. Es posible que las cosas puedan resultar así
en algunos casos extremos, pero esto no constituye de ninguna manera una objeción
perentoria contra la doctrina expuesta, que es la única admisible, porque ningún
orden jurídico puede existir sin órganos jurisdiccionales¡ y en méritos de la esencia
misma de las cosas, es al supremo órgano jurisdiccional a quien esencialmente tiene
que corresponderle la declaración de lo que sea Derecho,
Quienes disienten de esa doctrina 10 que hacen es expresar su deseo de que el
legislador prevalezca siempre sobre el juez; pero ese deseo es un ensueño irrealiza-
ble. La experiencia histórica lo ha probado cumplidamente. Aquello fue lo que quiso
el legislador revolucionario francés al instituir la Corte de Casación no como un
órgano judicial, sino como un mero Comité apendicular del Poder Legislativo. Pero
inevitablemente la Corte de Casación Francesa ha actuado a 10 largo de su historia
como un auténtico órgano jurisdiccional, que dice cuál es el Derecho e impone el
cumplimiento de éste.
Por otra parte, en la práctica sería imposible establecer un 6rgano que inspec-
clonara o supervisara los fallos del Tribunal Supremo o Suprema Corte, porque en-
tonces con esto 10 único que se habría hecho habría sido remitir a ese 6rgano ins-
pector la calidad de supremo tribunal, es decir, se habría trasladado a dicho inspector
esa calidad de supremo que tuviese antes el tribunal caracterizado como tal. Ese
problema se convertiría en el problema de una regresión ilimitada hacia el infinito,
es decir, en un caso de aquella famosa cuestión: ¿quién vigilará a los vigilantes
supremos?
Real y efectivamente la manifestación culminante del Derecho positivo es la que
se expresa en las normas individualizadas por los órganos jurisdiccionales.
Esta tesis obtiene además un refuerzo por consideraciones de certeza y segun-
dad jurídicas. Estimar que conserva su validez formal una norma que no obtiene
ningún cumplimiento y cuya observancia no e ~ impuesta por los órganos llamados
a hacerlo, vendría a quebrantar el mínimum de certidumbre y de seguridad que todo
orden jurídico debe realizar.
El orden jurídico toma en cuenta el transcurso del tiempo y concede a éste efec-
tos abrogantes y legitimizantes. Así, por ejemplo, In facultad para perseguir por la
comisión de determinado delito, cuando esta facultad no ha tenido éxito y trans-
curre determinado tiempo, se extingue, o como se dice en términos técnicos, "pres-
cribe". La posesión inicialmente ilegítima de una cosa, cuando se prolonga a lo
largo de determinado tiempo, puede convertirse en un medio de adquisición de la
propiedad de dicha cosa: adquisición por "prescripción" o por "usucapión",
,...,.
SEXTA PARTE
T10CNICA JURIDICA, METODOLOGIA·
DE LA JURISPRUDENCIA E INTERPRETACIÓN
DEL DERECHO
CAPITULO XV
LA NORMA INDIVIDUALIZADA
SUMA1\IO
I. ANALlSIS DE LA NOR'IA INDIVIDUALIZADA (SENTENCIA JUDICIAL y RES().
LUCiÓN ADMINISTRATIVA).-2. DIMENSiÓN CREADORA DE LA FUNCIÓN JUDI-
CIAL.-3. EL MAGNO ERROR DE CONStrlERAR LA SENTENCIA COMO UN
SltOGIS'IO,-4. LOS DOS NIVELES EN LA CRITICA DE LA CONCEPCIÓN SII.O-
GISTICA DE 1.:\ SEXTEXCI:\.-:f. LA DELEGACiÓN ENTRE NORMAS C,ENERALf.S
y NORMAS INDIVIDUALIZADAS.-O. LA "PLENITUD HF.RM2TICA" DEL OROÉN
JURfDlCO POSITI\'O.-7. FUNCIÓN DE LAS NORM..o\S GENERALES y FUNCIÓN
DE LAS NORMAS INDlVIIlliALlZADAS
1. ANÁJ.l5IS DE LA NORMA INDIVroUALIZADA (SENTENCIA JUDlOAL
\" RESOLUCiÓN ADMINISTRATIVA)
Desde comienzos del siglo XIX hasta un poco entrado ya el siglo XX se sostuvo
una doctrina, hoy considerada como notoriamente errónea, de que la nonna indivi-
dualizada (sentencia judicial y resolución administrativa), es un silogismo, en el
cual 1:1. premisa mayor estarta representada por la norma general (ley); la premisa
menor, por la constatación de los hechos relevantes jllrídicamente calificadoJ,' y la
conclusión, por el [nllo,
Hoy en día esa "concepción mecánica" de la función jurisdiccional, o sea de la
sentencia como silogismo, ha sido enérgica y definitivamente repudiada por la casi
totalidad del pensamiento jurídico contemporáneo.
Así como ha sido reemplazada también la idea de que las 'normas individuali-
zadas de la sentencia judicial y de la resolución administrativa representan tan s610
"aplicación" del Derecho, del cual equivocadamente se habla supuesto que él está
constituido sólo por las normas generales.
Pero en nuestro tiempo se ha caído en la cuenta de 'Jue las normas' individua-
Jizndas de la sentencia judicial r de la resolución administrativa no constituyen una
mera deducción lógica formalista de la norma general, sino que aportan algo n1le1JO
1JO contenido en didJtt 1JOrllM seneral, a saber: aportan las calificaciones y determi-
naciones individuales que no están ni pueden estar especificadas en la norma gene-
ral, la cual usa conccptuaciones genéricas -por ejemplo, deudor, comprador, ven-
195
196
LA NORMA INDIVIDUALIZADA·
dedor, ciudadano, contribuyente, etc. Por el contrario, la norma individualizada de
la sentencia o de la resolución se refiere a un sujeto determinado, o a varios sujetos
determinados: habla de fulano o de mengano.; menciona derechos concretos, debe-
ces determinados, cantidades especificadas, plazos singulares: Fulano debe entregar
a Mengano la cantidad de $1,000.00 dentro de un término no mayor de 15 días.
Ninguna de esas singularizaciones se halla contenida en la norma general. Aunque
inspiradas en la norma general, tales especificaciones son nuevos ingredientes añadi-
dos por la norma individual, en virtud de nuevas calificaciones que implican juicios
de valor contenidos en la sentencia o en la resolución.
La actividad del órgano jurisdiccional comprende una serie de funciones que no
están previamente cumplidas por la norma general, antes bien, que son funciones
que el juez tiene que llevar a cabo por su propia cuenta, aunque al hacerlo deba
seguir las directrices que la ley señala.
Ante todo es necesario que el juez determine cuál es la norma pertinente para el
caso concreto planteado, problema que muy frecuentemente no es fácil de resolver,
pues a menudo el órgano j urisdiccional se encuentra con dos O más normas de igual
rango, a veces artículos de un mismo código, que san contradictorios, y necesita elegir
cuál de esas normas sea la adecuada para tratar la controversia que se ha suscitado.
Pero este punto, que, a primera vista y equivocadamente parece ser el primero,
no es algo independiente ni previo del punto que en apariencia --errónea- podría
creerse que es el segundo: la constatación de los hechos y la calificación jurídica
de los mismos. Hay una recíproca interrelación, simultánea e indisoluble, entre estos
dos puntos: entre la constatación de Jos hechos, incluyendo su calificación jurídica,
y el hallazgo o la determinación de la norma aplicable. No se puede determinar
primero la norma relativa a unos hechos, si antes no se ha calificado en alguna
medida esos hechos desde el punto de vista jurídico. Y no se pueden calificar juri-
dicamente esos hechos, si al mismo tiempo no tenemos a la vista el enfoque de los
mismos que se sigue en concordancia con lo establecido' pur una norma general. La
determinación de la norma y la constatación de los hechos, junto con la calificación
jurídica de estos hechos, no son dos momentos diferentes y sucesivos en el proceso
jurisdiccional, sino que son algo así como el anverso y reverso de una misma ore·
ración mental. Ahora bien, esa operación mental no se halla realizada de antemano
en la norma genérica. Por el contrario, es una operación nueva, que hay que llevar
a cabo, y que debe ser realizada por alguien, a saber, por el juez.
Por eso y para eso tiene que haber funcionarios jurisdiccionales, tiene que haber
jueces. La determinación de los hechos y su calificación, el hallazgo de la norma
pertinente, la individualización del sujeto titular de derechos subjetivos, la indivi-
dualización del sujeto gravado por deberes jurídicos, la concreción de la obligación,
la consistencia y el monto de ella, la fijación del plazo perentorio en que debe ser
cumplida, y la especificación de la modalidad de la sanción, son puntos que no
están comprendidos en la norma general, y que no pueden estarlo.
Generalmente, salvo cuando se tope COn lagunas o vacíos, las rrormns generales
suelen suministrar la orientación y la base para llevar a cabo la tarea encomendada
al juez, quien está obligado a obedecer esa p:l.Uta.
LA NORMA INDIVIDUALIZADA
197
Cierto que las normas generales surmrustran en la mayor parte de los casos,
excepto cuando se tope con lagunas, la orientación y la base para llevar a cabo la
operación encomendada al juez o al funcionario administrativo. Cierto también que
el jurista está obligado a obedecer esa pauta suministrada por las normas generales,
es decir, por las leyes. Pero es cierto también que ninguna norma general, ni siquiera
la que haya logrado una óptima formulación, constituye una norma completa, es de-
cir, susceptible de ser cumplida directamente o impuesta de modo ejecutivo a las
situaciones concretas de la vicia, que esa norma general trata de cubrir. Las cosas
son así, sencillamente porque la ley se expresa en los únicos términos posibles, en
términos generales )' abstractos; y, por el contrario, la materia sobre la cual debe
ser individualizada la norma es particular y concreta.
Una determinada regla de conducta es convertida en norma jurídica, por quien
tenga poder para hacerlo, pensando precisamente en los casos en los cuales vaya a
tener que ser impuesta coercitivamente, de un modo inexorable. Sucede, pues, que
la norma general suministra las directrices para que en aquellos casos el órgano
jurisdiccional elabore la norma jurídica individualizada. Pero sólo esa norma jurí-
dica individualizada es susceptible de ser impuesta de un modo inexorable.
Podría decirse, con estricta adhesión a la esencia de las cosas y a su auténtica
realidad, que las leyes y los reglamentos son sencillamenté materiales básicos para
'lile pueda haber auténticas normas [uridicas completas, las cuales !011 solamente
aquel/as que le dan en las sentencias judiciales), en las resoluciones administrativas.
2. DIMENSIÓN CREADORA DE LA FUNcróN JUDlOAL
Puesto que la norma individualizada de la sentencia o de la resolución contiene
ingredientes nuevos, que no se dan en la norma general, la función judicial tiene
necesariamente dimensiones creadoras, en tanto que aporta esos nuevos ingredientes.
Se aprecia con relieve mayor la dimensión creadora de la función judicial, cuan-
do contemplamos casos complicados o difíciles, respecto de los cuales no se puede
formular a primera vista y de modo inmediato el fallo. Esto sucede por diversas
razones: sea porque la determinación de cuáles sean los hechos jurídicamente rele-
vantes es difícil; sea porque 10 es también 1; determinación de cuáles sean los aspec-
tos de esos hechos que tengan alcance para la calificación jurídica de los mismos;
sea porque no resulte empresa fácil el hallar la norma que debe considerarse como
pertinente para el problema concreto, en virtud de que con frecuencia, a igual
grado en la jerarquía formal, se encuentra más de una norma; y la elección entre
las varias normas depende del punto de vista valorador que se adopte; sea porque
el sentido y el alcance de la norma, que parezca la pertinente, no se presenta con
toda claridad en el texto en que ella se encuentra formulada; sea porque el caso
planteado constituya una situación que la ley no previó ni remotamente, ni pudo
tenerla a la vista, y, entonces, resulta que el empleo de una regla que en virtud
de su nombre o etiqueta pudiera erróneamente parecer como la pertinente, muestra
no serlo, después. que se ha analizado la situación concreta, r se ha comprendido
que esa norma produciría consecuencias injustas, monstruosas o fuera de todo lugar,
'. NC •••.• ,','... "1"
198
DIMENSIÓN CREADORA DE LA FUNCION JUDICIAL
es decir, incorrectas, en el caso excepcional que se afronte; sea porque resulte arduo
percatarse de cuál deba ser la decisión concreta a la que se deba llegar; o sea porque
el juez se encuentre ante una notoria laguna. en el orden jurídico positivo formu-
lado explícitamente.
Pero hay más todavía: en todos los casos el juez tiene necesariamente que curn-
plir la tarea de dar pleno sentido concreto a la norma jurídica general, que está.
formulada en términos abstractos, incluso cuando esa norma jurídica general haya
tenido clara expresión.
Dije ya que la constatación de los hechos junto con su calificación jurídica y el
hallazgo de la norma aplicable a éstos constituyen momentos inseparables y esen-
cialmepte ligados de modo reciproco. Pero a esta observación hay que añadir otra
complementaria: la de que esos dos momentos están también recíprocamente vinco-
lados a la anticipación mental del fallo. Pues sucede que es la representación previa
del justo ·fallo 10 que sirve simultáneamente de vía para la constatación y la cali-
fícación de los hechos y para la averiguación de la norma aplicable.
3. EL MAGNO ERROR DE CONSIDERAR LA SENTENCIA COMO UN SILOGISMO
Una de las más garrafales equivocaciones cometidas por la teoría y la práctica
jurídicas del siglo XIX fue la de haber supuesto que las normas jurídicas, sobre todo
las legislativas. eran proposiciones de las cuales cabía predicar el atributo de verdad
o el atributo de falsedad. Como expondré más adelante, las normas jurídicas pueden
ser enjuiciadas desde los puntos de vista de otros valores: justicia, dignidad de la
persona humana, autonomía del individuo. bienestar general, seguridad. prudencia,
etcétera. Pero no,· en modo alguno, desde el punto de vista de la verdad. Porque
las normas jurídicas no son enunciados de ideas puras, ni tampoco enunciados de
hechossíno que son preceptos imperativos. mandatos para la conducta. Las dos
rrafa1es equivocaciones a las que acabo de aludir llevaron a otro monumental error:
al error de concebir la sentencia judicial' como un silogismo, en el cual, la premisa
mayor estaría representada por la norma legal; la premisa menor, por el enunciado
de los hechos probados y jurídicamente calificados; y la conclusión, por el fallo o
decisión. "Este disparate fue la enseñanza general que se daba, incluso por grandes
y muy eminentes maestros.
Aquel error de haber querido tratar los contenidos de las normas jurídicas em-
píeando los métodos de la lógica formalista tradicional engendró una magna equi-
vocación: la frenética manía de un deductioismo ilimitado en el campo de la juris-
prudencia. Tal cosa constituyó el efecto de haber supuesto gratuitamente que las
normas del Derecho positivo son enunciados ideales y de que el método propio
de tratarlas es el dei la lógica tradicional. Entonces comenzó el delirio de la inferen-
cia, la exaltación silogismo. Esto trajo consigo un gran disparate: aquella sim-
plista doctrina de que la sentencia judicial es un silogismo. No olvido, naturalmente,
que esa simplista doctrina fue expuesta y sostenida por muy egregios jurisconsultos.
Al aplicar a tal, teoría un juicio peyorativo, no trato ni remotamente de ofender a
los muchos ilustres autores que de ella se hicieron ceo, y cuya obra, por 10 dermis
LA SENTENCIA JUDICIAL NO ES UN SILOGISMO
199
y Con la excepción de este punto, es muy respetable y en gran parte digna de admi-
ración y de aplauso. Bien sabido es, pues de ello tenemos abundante experiencia, el
hecho de que excelentes pensadores resbalan alguna vez, sea por inadvertencia, sea
por haber seguido inertemente algo que estaba en boga. Nada hay, por lo tanto, en
mis palabras, que empañe la justa gloria de muchos de los insignes autores que
incurrieron en este disparate de haber concebido la sentencia judicial como silo-
gismo. Esta aberración fue sostenida y enseñada durante más de un siglo aproxi-
madamente.
4. Los DOS NIVELES DE LA CRÍTICA CONTRA LA CONCEPcrÓN
SILOGÍSTICA DE LA SENTENCIA
La concepción de la sentencia corno un silogismo ha sido atacada a dos diferen-
tes niveles de profundidad. Ya desde fines del siglo XIX, hasta 1930, muchos iusfi-
lósofos egregios, muchos jueces insignes y muchos jurisconsultos eminentes atacaron
la concepci6n de la sentencia como un silogismo, en un plano que podríamos llamar
nn primer nivel de combate. Pero más tarde surgieron nuevas críticas en un plano
mucho más profundo, y desde luego más definitivamente destructor de aquel ex-
travío.
Pero veamos, ante todo, cuál fue primer nivel diat:ique. 'Eri
mas extraer de todas las severas críticas contra aquella doctrina el siguiente deno-
minador común: ¿Qué quieren ustedes, quieren seguir sosteniendo tozudamente
aquel error de que la sentencia es un silogismo? Bueno, pueden continuar hacién-
dolo, si así gustan. Pero, en todo caso, habrán de reconocer ustedes que el meollo
de la función judicial y las graves responsabilidades que ésta entraña no radican
en la sencilla operación de sacar una conclusión de dos premisas, para completar UD
supuesto silogismo. Sentadas la premisa mayor y la premisa menor, la operación de
extraer la consecuencia puede realizarla correctamente un niño de 10 años, o incluso
la sirvienta analfabeta. En todo caso, tiene uno que darse cuenta de que la autén-
tica miga de la función judicial y la pesada carga de la misma no consistirían jamás
en deducir la conclusión de dos premisas, sino en la tarea, muchas veces dificilí-
sima, de sentar las dos premisas correctas.
Los jueces y los abogados tienen abundante experiencia del hecho de que mu-
chas veces se encuentran, con respecto a un litigio o proceso, con dos o más normas
de Derecho vigente, cada una de las cuales aparentemente podría parecer la perti-
nente para decidir la controversia planteada; candas o más normas de igual rango
formal y de la misma fecha. La mayoría de las veces esas.dos o más normas suelen
ser diferentes artículos de una misma ley o de un mismo código. Entonces, el juz-
gador tiene que elegir entre esas varias normas. Ahora bien, para tal faena de elec-
ción, la lógica formal no le presta ninguna ayuda; ninguna, en absoluto. Y esto
lo reconocen cun ejemplar sinceridad los más eminentes cultivadores de la lógica
formal de lo juridico, es decir de la lógica de las formas a priori del Derecho. Tal
escogimiento puede efectuarse única y exclusivamente por virtud de una valoración
de contenido; valoración de contenido a la cual es por entero y en absoluto ajena la
200
LA SENTENCIA NO ES UN SILOGISMO
lógica fonnal. liste no es un problema de lógica formal del Derecho, antes bien,
una cuesti6n de lógica material, de lógica de los contenidos, en suma, no de lógica
de lo "racionar' sino, por el contrario, de lógica de "lo razonable". Baste con lo
dicho por lo que se refiere a la supuesta premisa mayor.
Según aqueHa errónea concepción de la sentencia como un silogismo, la premisa
menor de éste se hallaría representada por la enunciación de los hechos probados
y jurídicamente calificados. Esto puede sonar como algo muy sencillo, incluso con
apariencia de algo elegante; pero, por debajo de esas palabras pululan, con dra-
máticas dificultades, muchísimos problemas que atosigan la mente del juzgador.
Por de pronto, recordemos que el Derecho no opera jamás con realidades plena-
rias, con hechos desnudos, antes bien, únicamente con las dimensiones reales que
sean relevantes deide el Plinto de vista jllrídico establecido por las normas. Del COOM
junto total de hechos reales en los que se origina una situación jurídica, conflictiva
o no conflictiva, el Derecho filtra tan sólo unos de tales hechos, y de éstos extrae
únicamente las porciones relevantes desde el ángulo jurídico, haciendo a un lado
todos los demás componentes.
Ahora bien, adviértase que, para esa tarea de filtrado de los hechos, con el
propósito de atender tan sólo a sus ingredientes y a sus dimensiones jurídicamente
relevantes, el juez y el abogado no operan entonces, de modo exclusivo con hechos,
sino que miran las realidades a través de los anteojos de las normas de Derecho. O
sea: el jurista nunca maneja hechos puros y simples, nudas realidades, antes bien,
un compuesto integrado por ingredientes fácticos y enfoques normativos. Esta ob-
servación basta para destruir definitivamente la hipótesis de que en la sentencia
hay una_premisa menor. representada exclusivamente por la expresión de unos
hechos.
Pero los hechos. cuya consideración interviene en la sentencia, además de dis-
criminados desde el punto de vista jurídico, deben quedar suficientemente probados.
Nótese, ante todo, en este punto, que cabe formular la pregunta de qué haya
de ser lo primero, y qué deba ser lo segundo: si primero la prueba de los hechos
y después su calificación jurídica, o. a la inversa, primero la calificación y luego la
prueba. Pero esta pregunta, planteada en tales términos, no es posible contestarla
satisfactoriamente. Pues, ¿cómo se va a ocupar el juzgador de la calificación de unos
hechos que aún no estima probados?; y, viceversa, ¿cómo va a preocuparse el juz-
gador de la prueba' de unos hechos, antes de haber extraído o discriminado de la
realidad aquellos componentes que tengan relevancia para .e1 Derecho? Lo que su-
cede es que aquí se trata de una función mental compleja, en la que se encuentran
íntima e inseparadamente entrelazadas dimensiones fácticas y dimensiones norma-
tivas, formando una especie de textura orgánica inescindiblc.
Pero hay más todavía sobre ese punto de la segunda (supuesta) premisa. La
prueba de los hechos no puede jamás expresarse como un simple enunciado. Por el
contrario, es siempre y necesariamente una valoración} un juicio estimativo. El juez
debe apreciar en cada caso concreto el valor de persuasión de los medios de prueba
empleados por las partes. El juez debe' apreciar si un documento aparentemente pú-
blico puede ser en efecto considerado como tal. o si, por el contrario, en razón
LA SENTENOA NO ES UN SILOGlSMO
201
de faltarle algún requisito esencial, carece de esa categoría de "público". El juez
debe valorar la credibilidad de los documentos privados. El juez ha de apreciar en
qué medida y hasta qué punto debe o no tomar en consideración dictámenes peri-
ciales. El juez debe valorar la prueba testifical. Ahora bien, la prueba testifical, la
cual es imprescindible en gran número de procesos, constituye algo superlativamente
frágil, que debe ser tratado con superlativa cautela, con mucha perspicacia, con no
poca precaución, desenvolviendo una difícil labor de aquilatamiento. No se trata
tan sólo, ni eso es lo más difícil, de juzgar sobre la credibilidad de algún testigo.
Un juez medianamente talentoso descubre al instante al testigo mendaz. El grave
problema lo plantean los testigos honestos, de buena fe, pero con exceso de ima-
ginación -la mayoría suele poseer una abundancia de fantasía- quienes honesta-
mente creen que en sus deposiciones relatan lo que efectivamente vieron y oy.eron;
pero que, en realidad, lo que ofrecen es una reconstrucción o reconfiguración de
una parte de lo que vieron y oyeron, mezclado con las aportaciones de su propia
imaginación. Y al juez compete apreciar con agudeza. con fundamento, con pers·
picacia, con sagacidad, con prudencia, con claro discernimiento, aquello que en el
testimonio de los testigos constituye un factor probatorio, y desdeñar lo que repre-
senta tan s610 una deformación por la fantasía.
~ . - __._P.ero_a,_todo eso añádase que, como certeramente observan los realistas norte-
americanos, el juzgador es, a su vez;-un-testigo-del-testimonio-prestado _P-Q!" los_
testigos. Y, en tanto que tal, el juez puede también ser víctima de defectos análogos
a aquellos en los que incurren los testigos. Para evitar esto, el juez tiene que esfor-
zarse en ser sutil, penetrante, casi clarividente, podríamos decir. .
El segundo nivel, mucho más profundo, de ataque contra la aberrada definición
de la sentencia como un silogismo, va más lejos. Los autores que han producido ese
segundo ataque, en un plano mucho más radical y ya definitivamente destructor,
sostenemos que la sentencia no es ni remotamente un silogismo: no lo es ni desde
el punto de vista psicológico; ni lo es tampoco el) absoluto como un complejo
de ideas.
En esta segunda ofensiva mucho más radical y demoledora, figuran los repre-
sentantes del movimiento jurídico realista norteamericano. Hace aproximadamente ya
U(lOs 45 años se llevó a cabo una encuesta de alcance mundial entre jueces de
todos los niveles, pidiéndoles que expusieran el modo como funcionaba su mente
al administrar justicia. Aunque parezca asombroso, las contestaciones en su inmensa
mayoría resultaron no s610 concordes, sino incluso muy parecidas. Los más' decla-
raran que muchísimas veces al enfrentarse con un proceso, por de pronto, se sen-
Han en las tinieblas, sumidos en un mar de confusiones, indecisos, sin acertar a ver
de modo claro el nudo de la controversia. Procedían entonces a contemplar el asunto
por arriba, por abajo, par todos sus lados, ponderando todos sus componentes, valo-
rando todas sus dimensiones, intentando calibrar el alcance de todos sus factores,
estimando la significación de los problemas implicados. En suma, estrujando o
rumiando mentalmente el litigio. A veces, acontecía que el estado de confusión, de
titubeo, de oscuridad, persistía durante horas, o días, en ocasiones incluso durante
semanas. Peco llegaba un momento en que, súbitamente. se hacía plena claridad en
202 LA SENTENCIA NO ES UN SILOGISMO
la conciencia del juez: entonces, el juzgador sabía perfectamente cómo debía sen-
tenciar. Lo que pasaba en ese instante de súbita iluminación de la conciencia era
una especie de aparición del fallo en esbozo. Ahora bien, en ese boceto de fallo
se contenía no s610 la decisión, sino también los hechos probados y jurídicamente
calificados, a la vez que la consideración de los mismos a la luz de la norma jurí-
dica pertinente. Es decir, lo que acaecía no era un proceso mental que empezase
con la constatación de la norma pertinente; que fuese seguido después por la enun-
ciación de los hechos probados y jurídicamente calificados; y que terminase con la
conclusión, con el fallo. No había nada de un tal proceso psíquico progresivo, que
avanzase a través de esas tres etapas. Por el contrario, primero no había nada; des-
pués, súbitamente, lo había todo: el fallo integrado por tres dimensiones insepara-
bles., cada una de ellas solidaria de las otras dos. 0, expresando lo mismo con
otras palabras, mediante una metáfora: primero no había nada; después súbitamente,
aparecía un triángulo; pero un triángulo ya constituido como tal, y no habiéndose
formado por la adición sucesiva de sus tres lados. Por el contrario, habiéndose pre-
sentado ya como triángulo constituido, cuyos componentes son mutuamente indi-
visibles, inseparables.
El realista norteamericano jerome Frank denominó este acto mental hl/llrh..
corazonada, premonición, presentimiento, latido. Pero con este vocablo puso en
peligro la solidez y la corrección de su crítica contra la sentencia como un' silo-
gismo, y la presentación de ésta como un acto mental unitario e indivisible.
En realidad, se trata de una clara intuición intelectira, en la que no hay com-
ponentes fortuitos, en la que no hay factores de azar, en la que no interviene nin-
gún impulso ajeno a la razón.
La constatación de esto no constituye ningún descubrimiento de algo nuevo,
que no fuese antes conocido. La llamada psicología de las formas o estructuras
o configuraciones (Gestaitspsychologie), desenvuelta a través de las investigacio-
nes de Koffka, Wertheimer y Kóhler, aportó una destructora crítica de la psico-
logía llamada ascciacionista y atomista; y puso en evidencia que hay muchos actos
mentales complejisimos pero nnitarios, en los que se ilumina súbitamente una si-
tuación complicada; y esto, mediante una especie de intuición de una totalidad.
Lo dicho vale en lo que atañe a la realidad psicológica de la función judicial.
Ahora bien, sucede que, además de la psicología de las formas o estructuras, con
anterioridad hubo filósofos que descubrieron estructuras ideales mllY compleurs
pero también unitarias, orgánicas, cuyos ingredientes no están por así decirlo aso-
ciados, antes bien trabados recíprocamente de modo esencial, formando totalidades.
Esto fue atisbado primero en algunas investigaciones de Meinong y Ehrenfels. Pero
esa noción de estructura fue desarrollada plenamente sobre todo por Husserl, y
también por Dilthey, quienes descubrieron la llamada conexión de sentido, que
se da no sólo en procesos psíquicos subjetivos, sino también objetivamente en los
productos de la csdtura.
Así p'ues, con sólida base sobre la psica/op,ía de las f0,.nMJ y además sobre la
teoría filosófica de los complejos ideales objetivos, hoy podemos negar terminan-
temente que la sentencia judicial sea un silogismo. Además, podernos afirmar a la
LA SENTENCIA NO ES UN SILOGISMO 203
vez, decisivamente: primero, que, psicológicamente, la sentencia judicial es una intui-
ci6n intelectiva de una estructura total compleja, cuyos componentes son inseparables;
y, segundo, que objetivamente la sentencia constituye un complejo ideal orgánico, cu-
yas ingredientes se hallan entrelazados entre sí de modo recíproco a inescindible.
Así, la sentencia constituye un acto mental indiviso, un todo conjunto, con tres
Caras O tres lados. Pero cada uno de esos lados está recíprocamente ligado a los
otros dos, de manera que ninguno de esos lados tiene sentido por sí mismo
rada de los otros dos.
Esto es correcto no sólo desde el punto de vista psicológico de la observación
de cómo funciona la mente del juez. Lo es además también desde el punto de vista
objetivo, contemplando la sentencia o la resolución como una figura total llena
de sentido unitario,' y no viéndola ficticiamente, lo cual es incorrecto, como si estu-
viese formada por vía de adición de tres componentes. La sentencia es una estruc-
tura unitaria de sentido. Es decir, la sentencia es una totalidad cuyas partes son
inseparables, un conjunto que no se constituye por medio de una suma, ni de una
integración de sus partes, sino que la sentencia tiene una indivisible unidad. Es
algo así como una especie de organismo ideal, cuyos componentes no son meros
fragmentos independientes y desintegrables a voluntad, sino que, por el contrario,
_. -poseen-una-esencial-interdependencia.entre_eUos, _y-s'on a la totalidad. Entre
los miembros de la estructura unitaria de sentido, que la
penetración funcional y una solidaridad recíproca.
Cuando la sentencia ha sido ya concebida, entonces, su formulación puede adop-
tar la ficticia apariencia de un silogismo, si es que impertinentemente se pretende
presentarla bajo esa incorrecta forma.
Pero en todo caso, aparte de haber constatado que la sentencia es una totali-
dad ·unitaria de sentido, si alguien persistiese en mantener la caduca teoría de que la
sentencia es un silogismo, en todo caso tendría que reconocer que las decisiones
más importantes que ha de tomar el juez se referirian al hallazgo y calificación
jurídica de los hechos, a la elección de la norma pertinente, todo lo cual se re-
suelve a la luz de lo que se estime como decisión correcta.
Si, una vez decidido todo eso, hay alguien que se empecine en querer vestir la
sentencia con el inadecuado traje o la falaz apariencia de un silogismo, podrá ha-
cerlo si eso le produce placer; pero con ello ocultará la genuina índole de la deci-
sión judicial o de la administrativa.
El juez no elige, no puede elegir, no debe elegir, de un modo sucesivo, primero
la premisa mayor (ley), después la premisa menor (hechos calificados jurídicamen-
te), y, por fin deducir la conclusión (fallo). Estas tres dimensiones son miembros
de un sentido complejo, pero con' unidad indivisible. Y es a la luz de esa unidad
como, a Ia- vez, de un modo solidario e inseparable, determina esos tres miembros
de la sentencia como totalidad, miembros inescindibles, porque están recíprocamen-
te trabados de manera necesaria. .
Desde el punto de vista psicológico, la sentencia es una' intuición intelectiva que
entraña varios juicios valorativos. Desde el punto de vista objetivo, la sentencia
es un complejo ideal, muy complicado, pero trna estrucmra unitaria de sentido,
204 DIMENSiÓN CREADORA DE LA FUNCIÓN JUmOAL
La individualización de las normas generales se efectúa a través de las opera-
ciones que integran la interpretación jurídica. Pero sobre la interpretación, más
adelante, hallará el lector un extenso capítulo especialmente dedicado a dicho tema.
Debo hacer notar muy insistentemente que en todo cuanto acabo de exponer,
no va de ninguna manera explícita intención alguna de desligar en lo más mínimo
al juez de su deber de obediencia al orden jurídico positivo, ni de colocar al juez
por encima de la ley. Las valoraciones que el juez debe emitir por sí mismo son
valoraciones que el orden jurídico positivo le obliga a hacer, y a hacerlas de acuer-
do con ese orden jurídico positivo. Ahora bien, hay algo sobre 10 cual se debe
insistir: este algo es que el j!lez es esencialmente nna pieza integrante del orden
Jllrídico positivo, pieza sin la cual ese orden no podría funcionar, no alcanzaría
Su sentido plenario, ni lograría eficacia. Las leyes no actúan por sí mismas, sino
que necesitan, llegado el caso, de la función jurisdiccional.
Claro que sucede que de toda norma jurídica general se produce primero una
interpretación privada por parte de quienes deben cumplirla, o por parte de sus
consejeros jurídicos, es decir, de los abogados a quienes consulten. Tal interpreta-
ción va funcionando mientras no. se plantee oficialmente una duda o un conflicto
ante el órgano jurisdiccional pertinente. Entonces, es ese órgano jurisdiccional quien
va a decidir de manera oficial, respecto del caso planteado. En principio esta deci-
sión tiene validez sólo para el litigio o el proceso sobre el cual falla. Sin embargo,
tal decisión suele convertirse en guía para la interpretación que en lo sucesivo le
den otras personas afectadas por la norma, e incluso otros órganos jurisdiccionales.
5. LA DELEGACIÓN ENTRE NORMAS GENERALES Y NORMAS INDIVIDUALIZADAS
Entre las normas generales, las menos generales, las particulares y las ple-
namente individualizadas se dan siempre relaciones de delegación. Esas relaciones
de delegación de las normas generales en las individualizadas pueden ser de
tres tipos.
A) Taxativa. La norma general señala taxativamente la pauta a que forzosa-
menre deben atenerse los que han de elaborar las normas concretas e individuali-
zadas. Esto sucede con las normas generales taxativas, cuyo concepto ofrecí ya antes.
B) Supletio«, También de este punto me ocupé con anterioridad. La ley con-
cede' a. las partes que intervienen en un negocio jurídico autonomía, para que esas
mismas partes determinen por su propia voluntad la norma que ha de regir las
relaciones creadas por el negocio en cuestión -por ejemplo, un contrato-, dentro
de los límites señalados por la ley; y sólo para el caso de que las partes, al crear
una determinada relación jurídica, no hiciesen. uso de esas facultades que se les
conceden, entonces la ley establece supletivamente las normas a que deberá acomo-
darse la relación creada por el negocio jurídico en cuestión.
C) Delegación en las partes, en los [aeces O en los [sncionarios administrativos.
La ley no impone una determinada norma taxativa ni tampoco ofrece una regla
supletiva para regir unas especiales relaciones, sino que delega en las partes o
~ c n su caso-- en las autoridades, para que fijen la norma que estimen más justa
DELEGACiÓN DE LAS NORMAS GENERALES EN LAS INDIVIDUALIZADAS 205.
y adecuada; y concede vigor de norma jurídica a lo que dispongan las partes, a lo
que resuelva el juez o el funcionario administrativo, según los casos.
La delegación (expresa o tácita) puede ser parliwiar para determinadas rela-
ciones; o general para todos los casos no previstos en la ley, ni en la costumbre, ni
en otras normas previamente formuladas.
La delegación general nos lleva a la consideración del principio llamado de la
plenitud hermética de todo orden jurídico positivo. Pero esto requiere un estudio
aparte.
6. LA PLENITUD HERMÉTICA DEL ORDEN JURíDICO POSITIVO
El tipo de delegación general es un principio esencial de todo orden ;tlrídico, el
principio de que los tribunales no podrán en ningún caso rehusar el fallo por causa
de que no. exista previamente formulada una norma concerniente al asunto planteado,
pues entonces deberán resolver según los principios generales del Derecho.
Hay algunos ordenamientos jurídicos que contienen expresamente ese principio,
en forma de precepto incluido, sea en la constitución, sea en el código civil; y
explícitamente ordenan al juez que cuando se halle frente a un caso no previsto
_P.Q[J'Llér._ ni por la costumbre (ni tampoco por la jurisprudencia del supremo
tribunal), deberá resolverlo según el criterio que estime como obligatorio: según los
principios generales del Derecho, dicen el Código Civil mexicano, el español, el ar..
gentino, el peruano; según la equidad, dice el código hondureño; según el Dere-
cho natural, dice el código austriaco; según las reglas que el juez establecería si
tuviese que obrar como legislador e inspirándose en la doctrina y jurisprudencia
más autorizada, dice el código suizo.
Pero hay varios ordenamientos jurídicos que no contienen la manifiesta expre-
sión de un precepto similar, cual ocurre por ejemplo con los códigos civiles fran-
cés, belga, alemán y otros, los cuales no se ocupan de la cuestión de las lagunas, ni
indican las fuentes subsidiarias para los casos en que no se encuentre ninguna regla
anteriormente formulada que sea la pertinente para resolver el litigio. Ahora bien,
en tales ordenamientos rige exactamente el mismo principio expresado en aquellos
otros, el principio de que no podrá de ninguna manera denegarse el fallo en caso
de laguna de la ley y de la costumbre. y que, entonces, el juez deberá dictar sen-
tencia ateniéndose a la regla que estime procedente. Y es que este principio no
constituye un precepto jurídico positivo, que haya sido dictado por el legislador en
determinados ordenamientos y que, en cambio, no figure en otros; sino que se tra-
ta de un principio esencial y necesario de todo ordenamiento i"rídico} lo mismo si
se halla formulado explícitamente, como si no lo está. Es una necesidad absoluta
de todo orden jurídico; es un principio esencial que condiciona la posibilidad de
todo Derecho positivo. Éste es el principio que se llama: plenit"d hermética del
orden [nridico positivo formalmente válido.
y tiene necesariamente que ser así. Porque el Derecho es esencialmente una
relación de seguridad social, impuesta autártica o inexorablemente; y, por eso, cuan-
Jo surge un conflicto interhurnano, el Derecho ha de pronunciar forzosamente u n ~
206 PLENITUD HERMÉTICA DEL ORDEN j untmco
decisión, bien de regulación POSItiVa, por ejemplo, atribuyendo a alguien un deter-
minado deber y a otro alguien un cierto derecho subjetivo; bien de garantía nor-
mativa, consagrando una esfera de libertad (por ejemplo, a nadie se puede obligar
a tener una determinada creencia religiosa). Pero en uno y otro caso se trata de
una decisión que es impuesta inexorablemente y que desvanece la incertidumbre
y que suprime la inseguridad implicadas por el conflicto planteado. Las dudas pue-
den persistir largo tiempo en el campo de la teoría; pero la vida jurídica práctica
no admite suspensión ni dilación. Para cualquier problema jurídico debe darse una
decisión, la cual teóricamente podrá no ser infalible, pero que prácticamente tiene
que ser definitiva y ejecutiva. Así lo exige el sentido radical del Derecho, que
consiste en crear una situación práctica de certeza y de seguridad en la vida social.
Si no rigiera el principio de la plenitud hermética del orden jurídico positivo,
en éste se abriría un agujero por el que entraría un torrente de incertidumbre y de
inseguridad y, por lo tanto, se abriría la puerta a irrupciones de anarquía.
Cuando, para resolver un caso concreto y singular planteado ante el juez, no se
pueda hallar en ninguna parte del orden jurídico positivo formalmente válido y
en vigor ni norma preformulada ni principio pre-reccnocido que directa o indirec-
tamente se refiera a la situación o al conflicto sometido a jurisdicción, entonces, se
da lo que se llama una lagllna O un vacío en el Derecho formulado.
¿Cómo deben ser rellenadas las lagunas o colmados los huecos o vacíos? Ya he-
mos visto que hay muchos ordenamientos que remiten al juez a los principios geneCí14
les del Derecho, a la equidad, al Derecho natural, al criterio que el juez aplicaría si
fuese legislador, etc. Y hemos visto también que hay otros ordenamientos que no
manifiestan explícitamente cuál deba ser este criterio, tal vez por haber hallado difi-
cultad en expresarlo mediante una fórmula, y de ese modo: en definitiva, confían a
la ciencia, a la técnica y a la conciencia del juez la decisión en caso de laguna.
Se ha discutido l a r g a ~ amplia y profusamente sobre los criterios en los que el
juez debe inspirarse para rellenar las lagunas y decidir ejecutivamente el caso que
se le plantee. No parece aquí procedente relatar eS:1 prolongada y multiforme con-
troversia sobre este punto. Basta con que nos demos cuenta de que, cuando el juez
no encuentra ninguna norma, expresa o tácita, en el ordenamiento jurídico formu-
lado, entonces no tiene más remedio, y debe hacerlo así, que resolver de acuerdo
COn los criterios de valor que estime como los justos y adecuados.
Ahora bien, el juez no dispone del mismo margen de arbitrio 'luc tiene el le-
gislador. Pues el juez no puede aplicar puramente y sin restricciones su propio
criterio individual, sino que está ligado por los principios cardinales o valoraciones
t.lcitas 'llle inspiran al ordenamiento jurídico-positivo.
En primer lugar, el juez debe tratar de extraer de los principios generales
formulados en el ordenamiento positivo los criterios (lue sean aplicables al caso
sobre el que tiene que decidir y que parecía no estar especialmente previsto.
y si esto no fuese posible, si el juez no lonrnse un resultado mediante tal pro·
cedimicnto, entonces el juez debed. intentar obtener una deci,..ión mediante el mé-
todo de aJ1tI/ogíd, que consiste en trasladar a tina situación de hecho eZ una regla !J,
que no le es directamente referible, pero que se relaciona Con una an.ilogn situa-
CRITERIOS ESTIMATIVOS IMPLÍCITOS EN EL PERECHO POSITIVO 207
ción de hecho. Es decir, la analogía se funda no sobre la. identidad de los hechos
jurídicos sino sobre la identidad del motivo de la norma; esto es, descubre que
dos casos suscitan análoga valoración y, entonces, emplea en uno de ellos (al no
previsto explícitamente) la ley dictada para otro; pues la comparación entre los dos
muestra que debe haber un mismo criterio de. valoración.
Pero cuando el juez fracasa en su búsqueda de algún criterio que figure ya
como perteneciente al orden jurídico positivo formalmente válido, entonces el juez,
quiéralo o no, gústele o no, deberá acudir a una operación de estimativa ideal, de
axiologla. de valoración; es decir, deberá acudir a lo que considere como principios
ideales del Derecho, compatibles con los -principios que inspiran al orden jurídico-
positivo en cuestión.
Esta es realmente la situación de hallarse de veras y con todo rigor ante una lagu-
na. Pues no es un caso de auténtica laguna, sino más bien tan sólo de aparente defi-
ciencia, el caso en el cual pueda recabarse una norma mediante la referencia concreta
a principios generales formulados o implícitos dentro del mismo ordenamiento [ur-i-
dice positivo. Pero el caso extremo que ahora tenemos planteado, el de la auténtica
laguna, es otro: es aquel para el cual no se ha podido obtener solución no sólo en la
ley ni en la costumbre, sino tampoco en la generalización, ni en la analogía, ni en
los criterios cardinales del ordenamiento positivo, ni en las condiciones sociales que
también lo integran. Y,. entonces, en última instancia subsidiaria, el juez debe inspi-
rarse en un juicio de valor, en una estimación jurídica ideal, con las limitaciones
de no contradecir los criterios cardinales que rigen en el ordenamiento positivo.
Varios ordenamientos positivos suelen referirse a ese juicio de valor o estima-
ción que el juez debe pronunciar, mediante la alusión a las "buenas costumbres", a
las "exigencias éticas", a la "equidad", a la "buena fe", a la "recta razón", al "es-
píritu de justicia", al "Derecho natural", etc. .
Nótese que en todo orden de Derecho positivo, además de las normas formu-
ladas en la Constitución, las leyes, los reglamentos, las costumbres, la jurispruden-
cia, figuran también de manera implícita, pero efectiva, unos principios tácitos,
pero operantes, de estimativa jurídica, de axiología, o,si se prefiere de llamarlos
así, de Derecho natural. Y tan cierto es esto, que sin la referencia a tales princi-
pios ideales, ideales pero implícitamente incardinados dentro del orden jurídico po-
sitivo, ningún Derecho podría funcionar prácticamente.
Imagínese, por ejemplo, un régimen jurídico en el que no hubiese ninguna nor-
ma formulada sobre la publicación de las leyes: y en el que el parlamento, un mal
día decidiese insensatamente mantener en secreto total las leyes que elaborase. Ob-
viamente esa decisión del parlamento debiera ser considerada como nula. No valdría
aquí usar aquel principio, por cierto, muy discutible, que 10 que no está prohibido
por la ley resulta permitido. No podría emplearse tal principio, porque obviamente
constituiría una injusticia monstruosa el impedir que las normas jurídicas pudie-
sen ser conocidas por los sujetos obligados y por los autorizados (o sea los titu-
lares del derecho subjetivo).
Muchos principios ideales, muchos criterios iusnaturalistas no -son sólo la expre·
sión de teorías o filosofías, sino que están real J' ejertivamente imegr¡;¡doJ dentro
208
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CRITERIOS ESTIMATIVOS IMPLfclTOS EN EL DERECHO POSITIVO
del orden iurMiro positivo [ormslmente válido y "igenle. Tanto, que los preceptos
formulados de modo explícito no pueden operar ni de manera satisfactoria ni de
modo justo, a menos de que sean integrados con esos principios ideales o iusnatu-
ralistas, los cuales propia, y precisamente por esto, forman parte real y efectiva
del ordenamiento positivo.
7. FUNCIÓN DE LAS NORMAS GENERALES Y FUNCIÓN DE LAS
NORMAS INDIVIDUALIZADAS
Lo mismo las normas generales que las normas individualizadas, ambas son
necesarias en el orden jurídico.
Las normas generales, las leyes, por su mera existencia implican un primer
grado de realización del principio de igualdad, pues todos se hallan sometidos
de pareja manera a las mismas leyes.
POr otra parte, en las normas generales de un ordenamiento jurídico suele estar
encarnada toda la sabiduría que se ha ido acumulando a través de la historia en el
desenvolvimiento del Derecho positivo.
Sería incorrecto suponer que un sabio, una persona prudente, usando tan sólo
sus propias luces personales, y sin haber aprovechado todas las reflexiones y expe-
riencias hechas por gentes anteriores, hallaría en todos y cada uno de los
casos las mejores soluciones de justicia.
Al fin y al cabo, el propósito del Derecho positivo a lo largo de la historia ha
sido el de proponerse la traducción de las exigencias de justicia a las normas del
orden jurídico. Cierto que los mejores elaboradores de las leyes han fracasado en
ocasiones y se equivocan a menudo, y que en el mejor de los casos su obra no pasa
de ser imperfecta y no pasa de una aproximación. Pero no hay razones suficientes
para suponer que sobre los orientadores del Derecho positivo pese una especial
maldición que haga de ellos precisamente los más ineptos para servir a la justicia.
Por el contrario, lo verosímil es suponer que, en general, los legisladores están en
mejores condiciones para lograr mayor cantidad de éxito en la interpretación de las
exigencias de la justicia, porque cuentan con una experiencia histórica: con todos
los aleccionamientos de la técnica jurídica y con todas las lecciones de experien-
cias anteriores.
Por otra parte, ya mostré que la norma individualizada es la única norma jurí-
dica perfecta, completa, porque es la única capaz de ser impuesta inexorablemente,
ejecutada coercitivamente, si esto fuere" necesario. Sólo la norma jurídica individua-
lizada es la que tiene plenitlld de sentido, porque articula la directriz de la norma
general con la realidad de la vida, que es siempre concreta y particular.
Ha habido épocas en las que se ha querido dar a la norma general un alcance
mayor que el que ella puede tener; y en las que se ha sostenido aquella frívola
e ingenua doctrina de la función judicial como algo puramente mecánico, tratando
de reducir -<laro es que sin conseguirlo- la actividad del juez al mínimum. Esas
han sido las épocas de estancamiento de una determinada estructura social, y tam-
bién las épocas que han sucedido inmediatamente a las grandes codificaciones, por
LA FUNCiÓN DE LAS NORMAS GENERALES Y LA DE LAS INDIVIDUALES 209
suponer ilusamente en este caso que los códigos conteníari previsiones y soluciones
para resolver cualquier conflicto, que pudiese presentarse en el futuro.
Ha habido empero, otras épocas y situaciones, especialmente las de crecimiento
y transformación de las estructuras sociales y, por tanto, también del Derecho, en
que se ha dado gran importancia a las facultades discrecionales del juez, las cuales
han representado un factor flexibilizante del orden jurídico y el medio para su
adaptación. a las nuevas circunstancias. Así, por ejemplo, el. papel desempeñado por
el pretor romano, también el que cumplió el canciller inglés, también el realizado
por la Suprema Corte de los Estados Unidos durante el primer tercio del siglo xx.
En realidad, el problema que se ha presentado a veces bajo esta apariencia de
dar más importancia a las normas generales, o, viceversa a las individualizadas, no
es lo que suele exponerse a primera vista en los términos de la preferencia en fa-
vor de las normas generales o en favor de las normas individualizadas, sino que
constituye un problema diferente. Se trata de la cuestión de si se debe preferir una
legislación en su mayor parte taxativa y además casuística que le dé al juez pautas
muy rígidas; o si, por el contrario, resulta mejor un sistema jurídico dentro del
cual se concedan amplias facultades discrecionales al juez. Adviértase una vez más
que, incluso si se mantiene la primera tesis, la función judicial seguirá compren-
diendo muchas funciones creadoras que son inevitables; como de hecho ocurrió
esto, por ejemplo, en Francia, durante la época de un desventurado y frenético fe-
tichismo legalista, en la cual, a pesar de la ilusa y fantasiosa doctrina convencional
del juez como un mero mecanismo automático, la Corte de Casasíén fue flexibili-
zando y variando el sentido de muchisimos artículos del Código Civil de Napoleón,
mediante nuevas interpretaciones, en virtud de las cuales se relacionaba el sentido
de la norma general con el sentido de las situaciones reales concretas, nuevas y
cambiantes. Incluso un juez al cual la ley le niegue un ámbito de facultades dis-
crecionales, ejerce, debe ejercer, tiene que ejercer las funciones creadoras que des-
cribi en páginas anteriores. Por muy previsora .que haya querido ser la norma gene-
ral, los tipos legales con los cuales el juez tiene que operar admiten siempre un
margen para la apreciación de las características singulares que plantean los hechos
concretos.
Y, de cualquier manera, diga lo que diga la norma relativa a la administración
de justicia, el juez tendrá que proceder a una operación individualizadora, que no
es jamás de índole puramente mecánica.
En muchas situaciones y en muchas materias, parece discreto y prudente que
al juez, además de las funciones de las cuales está investido esencialmente -<liga
lo que diga la ley, lo cual es irrelevante, porque se trata de funciones que son
inherentes a la tarea jurisdicciona1-, la ley le conceda expresamente facultades
discrecionales, para la individualización de principios generales establecidos por la
norma legal. Esto es prudente y recomendable, porque resulta difícil que para de-
terminadas materias la ley pueda preestablecer una casuística que comprenda todas
las situaciones posibles. Y, entonces, es preferible dejar al juez la misión de emi-
tir las decisiones pertinentes en cada caso, mediante el tratamiento de ese caso,
valiéndose de los principios genéricos establecidos por la ley.
CAPITULO XVI
LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO
SUMARIO
1. . SIN Il'IOTERPRETACtóN NO PUEDE OPF.RAR i\:IXGÚ:-': ORDEN Jt;RIIHCO.
2. CRITICA DE LA SEPARACIO;'ll ENTRE CUESTIóN DE HECHO Y CUESTIóN
DE DERECHO.-3. SUPERACIÓN DE LA PLURALWAD r»; Mf:.TonOS DE t.Yl'EK,·
PRETACION y DEL PSEUDOPROBLEMA SOBRE El. CRITERIO I',\RA r.U:GIR
ENTRE ELLOS.-4. LOS COl'liTENIOOS nI LAS l'\OR:\IAS JURIDICO·POSITIVAS
NO PUEDEN SER TRATADOS POR LOS U[ LA LóGICA TRAL>JGIONAL
DE W RACIONAL.-!i. LA CRECIE:"orrnlt::'oJTE ARROLLADORA OFE;,\,SIVA CON·
TRA EL INDEBIDO uso DE LA LóGICA TRADICIONAL EN LA INTERPRETACiÓN
DEL DEREetlO.-5. ACLARACIONES SORRE LA SIGNIFICACIO.' y IL ALCANCE DE
LAS CRITICAS CONTRA EL BtPLF.D nE LA I.OCle.'\. TRADICIONAL I'ARA LA
INTERPRETACióN DEL DERECHO Y LA ELABORACIÓ:"l DE LAS LEYES.
LA INTERPRETACIóN POR LA LóGICA DI': 1.0 RAZONADLE.-7. NORMAS GENE-
RALES JUSTAS. PERO IMPERTINENTES PARA DF.TERMINADOS CASOS EXCEPCIQ·
NALES.-S. LA EQUIDAD Y EL PROPÓSITO DE LA NORMA.-9. LA l:"l"TERPRF.·
TACtON EQUITATIVA OBEDECE A LA LEY, MEJOR QUE EL UESVARIO DE LA
INTERPRETACIó:-'¡' L.ITERAL.-IO. UNICIDA1) DEL MtTODO DE INTERPRE-r;A-
ClóN: LA LóCICA DE LO RAZONADU:.-ll. CAMPO LlMITAOfSD.fO PARA EL
EMPLEO DE LA l.ÓGICA DE LO RACiONAL EN EL CAMPO 1)EL DERECHO
1. SIN INTERPRETACIÓN No PUEDE OPERAR NINGÚN ORDEN juaíorco
El estudio sobre la interpretación del Derecho es un tema esencial, lo mismo
en la teoría que en la práctica del Derecho. Tanto, que. sin interpretación, no hay en
absoluto ninguna posibilidad de que exista de hecho ni funcione en la práctica nin-
gún orden jurídico. Cierto que algunas veces ha habido ilustres legisladores que,
COn una petulante arrogancia. prohibieron la interpretación de las normas que emi-
tían. Pero es evidente que tales legisladores o no sabían lo que estaban diciendo
-un descomunal disparate- o querían decir otra cosa, probablemente querían de-
cir que ordenaban una interpretación estricta y severa, lo cual en fin de cuentas
constituye también una tontería de gran tamaño, porque el legislador esencialmente
carece de competencia para ordenar sobre cómo deba ser la interpretación.
Respecto del primer punto, de la perentoria necesidad de interpretación, nótese
que sin interpretación no hay posibilidad alguna ni de observancia ni de funcio-
namiento de ningún orden jurídico. No puede existir ningún orden jurídico sin
función interpretativa, porque las normas están destinadas a ser cumplidas y, en su
caso, impuestas por los órganos jurisdiccionales y ejecutivos. Ahora bien, las nor-
mas generales --constitución, leyes, reglamentos- hablan del único modo que pue-
den hablar: en términos relativamente generales y abstractos. En cambio, la vida
humana, las realidades sociales, en las cuales las leyes deben cumplirse' y, en su
caso ser impuestas, son siempre particulares y concretas. Por consiguiente, para
cumplir o para imponer una ley o un reglamento es necesario con-
210

SIN INTERPRETACiÓN EL DERECHO NO PUEDE OPERAR 211
-F'f" ,
vertir la regla general en una norma .individualizada, transfonnar los términos abs-
tractos y genéricos en preceptos concretos y singulares. Y esto es precisamente lo
que. se llama interpretación del Derecho.
Hay algo a lo que de ordinario no se ha prestado la debida atención: el hecho
de que en un sinnúmero de casos se efectúa una interpretación de las normas pot
105 sujetos obligados y por los sujetos autorizados, O por los abogados a quienes
ellos piden consejo, sin intervención de los tribunales o de otros 6rganos jurisdic-
cionales. Se trata de la enorme masa de casos en que una leyes cumplida por los
ciudadanos sin que se plantee un litigio o un proceso penal. Claro que esta inter-
pretación directa de las leyes por las personas obligadas y por las autorizadas tie-
ne, por así decirlo, una especie de carácter provisional: vale y se desenvuelve
apaciblemente, mientras no surja una duda o una controversia. Cuando se plantea
el proceso --civil, penal, administrativo, etc.-, entonces el 6rgano jurisdiccional
determinará si la interpretación popular, o la de los consejeros abogados era co-
rrecta v no, }' ese órgano jurisdiccional (juez ° funcionario administrativo) pro-
nunciará autoritativarnente la interpretación que habrá de prevalecer.
Al comienzo de la exposición del presente epígrafe he a otro punto:
al hecho de que a veces hubo ·ilustres legisladores imbuidos de una vana altanería
y pintoresca petulancia, quienes, metiéndose en camisa de once varas, °sea inva-
diendo un terreno en el que no tienen ninguna competencia, establecieron reglas
de interpretación con el propósito de obligar a los órganos jurisdiccionales a que
obedeciesen tales reglas. Sin duda alguna, el legislador, dentro del ámbito de su
competencia, tiene desde luego amplísimos poderes para dictar las normas genera-
les que considere mis justas, adecuadas y oportunas. Pero, en cambio, la función
jurisdiccional (judicial °administrativa) y la manera de ejercerla escapa por ente-
ro de cualquier función legislativa, no pertenecen a ésta, no se la puede meter
dentro de ella. Por Jo tanto, cuando el legislador comete la aberración de querer
decirles a los jueces de qué modo deben interpretar la ley, sus palabras sobre esta
materia han de resultar por necesidad inoperantes. El legislador puede incluir ien
sus mandatos legales todo cuanto estime justo y oportuno; pero la funci6n judicial
es una casa diferente; y sólo puede ser de la competencia del órgano que la ejerza
autorizadamente. En cambio, no hay objeción contra el hecho de que a veces algu-
nos legisladores inserten dentro de una ley una especie de pequeño diccionario ex-
p!icativo de los términos usados en su texto. Pero esto se limita a aclarar el sentido
de algunos vocablos y no implica la aberrada e ilusoria pretensi6n de suplantar al
juez en las funciones que san de la exclusiva competencia de éste.
Antes de entrar en el estudio de este terna, paréceme muy conveniente recordar
al lector algunos de los puntos que fueron ya aclarados en capítulos precedentes de
este libro.
Uno de estos puntos es el siguiente: Las normas jurídicas no son, no pueden
pretender ser, no pueden nunca ser, proposiciones de conocimiento con intención
científica, de las cuales quepa predicar los atributos de verdad o falsedad. Es de-
cir, los contenidos de las normas del Derecho no son proposiciones lógicas de las
quepa un juicio de verdad o falsedad. Las normas del Derecho positivo no
r ,,,,",,., ,
212
U. DERECHO ES UN INSTRUMENTO PRÁCTICO
Son enunciados de ideas con intrínseca validez; ni SOn tampoco descripciones de
hechos, ni son expresión de ningún ser. Por el contrario, las normas del Derecho
positivo son instrumentos "r.r/icoJ, elaborados y construidos por los hombres para
que, mediante su manejo, produzcan en la realidad social unos ciertos efectos, pre·
cisamente el cumplimiento de los propósitos concebidos que inspiraron la elabora-
ción de tales normas.
El Derecho, en tanto que tal, no es una ciencia, sino que es eso que acabo de
expresar: un instrumento para provocar en la realidad social unos ciertos resultados.
Claro que. sin duda, hay una ciencia del Derecho, a saber, la ciencia que estudia
ese instrumento práctico que el Derecho es. Y asimismo hay una filosofía del De-
recbo. Pero nunca se debe" confundir la ciencia del Derecho y la [ilosojía del Dere-
cho con el Derecho, que es objeto de esos dos tipos de estudio. Decir que el
Derecho es una ciencia sería un desatino tan grande como si en una cátedra de
zoología se afirmase que el elefante, o la cucaracha, es una ciencia. La ciencia
no está ni en el elefante ni en la cucaracha, sino en la zoología. estudio científico
de esos animales y de todos los demás.
El Derecho como realidad es un arte práctico, una técnica, una forma de con-
troJ social. De ese utensilio, 'que el Derecho es, no se puede predicar ni el atributo
de verdad ni el de falsedad, porque el Derecho no es un ensayo de conocimientos,
ni vulgares ni científicos. Claro que el Derecho puede y debe ser enjuiciado desde
los ángulos de otros valores, por ejemplo, desde los puntos de vista de: justicia,
dignidad de la persona individual, libertades básicas, conveniencia. oportunidad,
servicio al bienestar general. viabilidad. eficacia, prevención de mayores males, etc.; ,
en suma, desde los puntos de vista de la justicia y de los demás valores por ésta
implicados, así como también desde el punto de vista de otros valores. que suelen
englobarse bajo la denominación de prudencia.
Conviene, además, recordar que el Derecho positivo es siempre necesariamente,
una obra circunstancial, en un doble sentido o dimensión, y en la acepción filosófica
y estricta de esta palabra.
Por una parte, las normas jurídicas son gestadas y elaboradas bajo e/ estimulo
de rl11as ciertas necesidades sentidas en una sociedad y en una época detenninadas,
es decir, bajo el conjuro de las urgencias de una cierta circunstancial social.
Por otra parte, hay una segunda dimensión de circunstancialidad: esas normas
jurídicas. que SOn engendradas bajo la presión de unos problemas sociales, están
destinadas a resolver esos problemas, y a remodelar y a estructurar la circunstancia
social, es decir, están pensadas para prodscir en es« ',-ealidad .soeid precisamente
linos determinados resultados, y no otros.
Cuando nos percatamos de estos dos puntos, caemos en la cuenta de que no se
puede interpretar el Derecho extrayendo una consecuencia de ciertas premisas; an-
tes bien, las normas deben ser interpretadas a la luz de la con[rantacián de SIU
efectos con el propósito que inspiró la elaboración de la norma. Más adelante ex-
pondré esta tesis, hoy generalmente admitida por los más ilustres juristas, la tesis
de que la interpretación del J?erecho no debe ser la consecuencia de unas premisas,
sino que debe guiarse por la ponderación de sus efectos o resultados.
EL DERECHO CULMINA EN LA NORMA 213
En tercer ·lugar, estimo muy oportuno recordar otro punto. El orden jurldico
positivo consta·no s610 de normas genera/e¡ (constitución, leyes, reglamentos), sino
que consta también de normas particulares (las establecidas en los negocios jurídi-
cos -tales cama contratos, testamentos, etc.-¡ en los estatutos de asociaciones y
sociedades), y de normas individuaiizadas o concretas (sentencias judiciales y reso-
luciones administrativas).
Fue un error mayúsculo en el que se incurrió en el siglo XIX e incluso a co-
mienzos del xx el de suponer que el orden jurídico-positivo estaba constituido s6lo
por normas generales y que las decisiones jurisdiccionales eran simplemente
cián del Derecho. Esto constituye una deplorable equivocación. Por el contrario,
debemos darnos cuenta de que las normas individualizadas de las decisiones juris-
diccionales son tan "Derecho", como las normas generales, porque, al igual que
éstas, aquéllas forman parte del orden jurldico total. Y, según ya mostré, tales
normas individualizadas no constituyen una mera deducci6n lógico-formal de la
norma genérica, sino que aportan algo no previamente contenido en ésta, a saber:
las calificaciones y determinaciones individuales, que no están ni pueden estar es-
pecificadas en la regla general. Si ello no fuese así, entonces no sería necesaria la
intervenci6n de un órgano jurisdiccional que declarase 10 que se deba hacer en un
caso concreto; y bastaría con que un agente ejecutivo de la autoridad procediese
a la imposici6n del cumplimiento o de la sanci6n (civil o penal).
Pero todavía cabe dar un paso más, hacia adelante. y sostener que no basta
can decir que las normas individualizadas son tan Derecho como las normas gene-
rales. Entiendo que debemos darnos cuenta de que son más Derecho que las normas
generales, sencillamente porque son las únicas normas jurídicas perfectas, es decir.
completas, cosa que las normas generales no pueden ni podrán ser nunca. En efec-
to, ninguna norma general constituye una norma completa, es decir, susceptible de
ser cumplida directamente o impuesta de un modo ejecutivo a las situaciones con-
cretas de la vida que esa norma general trató de regir. Me parece oportuno recor-
dar una vez más que la ley habla con las únicas palabras con que puede hacerlo,
COn palabras generales y abstractas. En cambio, todas las situaciones de la vida son
singulares y concretas. Para que una norma general pueda ser cumplida o impuesta,
es necesario elaborar un puente entre la generalidad de ella y la particularidad del
caso individual.
La norma general suministra las directrices para que ella sea individualizada en
cada caso concreto, bien por el sujeto llamado a cumplirla o por su abogado conseje-
ro, bien, en caso de conflicto, por el órgano jurisdiccional. S610 la norma individuali-
zada es susceptible de ser cumplida o de ser impuesta de un modo inexorable.
Por eso cabe decir que se fabrican normas generales (códigos, leyes, reglamen-
tos) para que en su día, cuando sea necesario, pueda haber sentencias y resolucio-
nes. Por necesidad las leyes son siempre una obra inconclusa. El sentido de ellas,
expresado en términos abstractos y generales, queda completado tan s610 en la nor-
ma individualizada.
En cuarto lugar, y por fin, quiero recordar que esencialmente, por necesidad
inescapable, la función del juez es siempre creadora en múltiples ·dimensiones. Esto
214
EL DERECHO CULMINA EN LA NORMA INDIVIDUALIZADA
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no significa en modo algnno suprimir o relajar la obediencia que el juez debe
estrictamente al orden jurfdico positivo: de ningnna manera. Pero no se debe perder
jamás de vista que el orden jurídico positivo no consta solamente de leyes, sino
COnsta también esencialmente de la función jurisdiccional. Es más, puede haber un
orden jurídico sin leyes, Como acontece en las comunidades primitivas; pero no
puede haber un orden jurídico sin juez. El juez es una pieza esencial e indescar-
table del orden jurídico positivo. Claro que el juez debe obediencia a las leyes;
pero las leyes no pueden operar por sí solas, sino únicamente a través de la inter-
pretación .que se les dé. Y, como se verá, el juez debe interpretar las leyes siempre
en un sentido de justicia, es decir, razonablemente.
2. OúTICA DE LA SEPARhCIóN ENTRE CUESTIÓN DE HECHO
Y CUESTIÓN DE DERECHO
Como punto previo urge además aclarar que, en contra de la tradición de! si-
glo XIX y de una parte del siglo xx, no se puede separar tajantemente de un modo
radical la llamada "cuestión de hecho" y la "cuestión de Derecho".
La consideración de los hechos implicados en un proceso se presenta siempre
entrelazada con la norma relativa a tales hechos. En muchas sentencias, si las ana-
lizamos bien, se percibe que e! meollo de las mismas, e! fallo o la decisión, entre-
tejede modo inseparable las becbor calificadoJ y las normas, En todo caso, la
interpretación de un texto y la interpretación de los hechos no son ni deben ser
independientes: e! texto es interpretado en vista de su proyección a los hechos;
así como los hechos SOn analizados en vista de su relación con las normas.
Me doy perfecta cuenta de que esta doctrina hace temblar los cimientos sobre
los cuales Francia, y otros países que la imitaron, construyeron el recurso de casa-
sión, respecto del cual se supone que en él no puede entrarse en absoluto en e!
análisis de la cuestión de hecho, y debe limitarse exclusivamente al problema de la
correcta interpretación de las pertinentes normas jurídicas (sustantivas y procesales).
3. SUPERhaÓN DE LA PLURhLIDAD DE MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN
Y DEL PSEUDOPROBLEMA SOBRE EL CRITERIO PARA ELEGIR ENTRE ELLOS
Se ha escrito muchísimo sobce la interpretación del Derecho. Pero la mayor
parte de lo que se ha escrito, lejos de aclarar satisfactoriamente el tema, ha entur-
biado esta cuestión. Parece que este tema debiera consistir en buscar el método
correcto de interpretación. En lugar de esto, la mayoría de autores que trataron este
asunto en el pretérito nos han abrumado con una serie de confusos estudios sobre
múltipleJ y cariados métodos de interpretación. Si en efecto pudiese sostenerse co-
rrectamente, lo cual no es hacedero, que hubiera varios métodos admisibles de
interpretación, nos hallaríamos en la situación de la muchacha que aspira a encon-
trar un novio formal, un futuro marido, y ha tenido que contentarse. en cambio,
con varios pretendientes, ninguno de los cuales se decide a proponerle. matrimonio,
ni le satisface a ella. En efecto, nos encontrábamos antes ante una multitud de así
UNICIDAD DEL MÉTODO DE INTERPRETACiÓN 215
mal llamados métodos de interpretación del Derecho; pero ninguno deellos resuel-
ve satisfactoriamente el problema de la interpretación.
El hecho mismo de que sean varios los métodos. propuestos muestra que nin-
guno de ellos es el" método correcto O adecuado.
Yo no niego ni remotamente que al hilo, o mejor dicho, al borde de esos su-
puestos métodos diferentes de interpretación, haya habido ilustres autores. que han
dicho cosas muy finas e inteligentes, y que incluso han derrochado agudeza men-
tal. Pero sin dar en el clavo. Le han dado vueltas y más vueltas al asunto, sin
conseguir entrar en el meollo de él; ni siquiera han logrado acercarse a éste. Cier-
tamente ha habido, sin embargo, muchos autores que en los últimos noventa años
se han aproximado a la entraña de este problema y han preparado el camino para
tratarlo con mayor acierto. .
A título de curiosidad, recordemos que, entre otros, se ha hablado y se ha cons-
truido la pseudo-teoría de los siguientes métodos: El literal: que quiere atenerse al
significado de las palabras de la ley. y que constituye un imposible. porque inter-
pretación literal es un absurdo, tanto cama el intento de pensar en un cuadrado
redondo, ya que si es interpretación no puede ser literal, y si es literal, no es inter-
pretación. El subietivo, el cual trata de indagar cuál fue de hecho lo que el autor
de la ley pensó. quiso decir y quiso lograr con la norma por él elaborada. contra el
cual supuesto método se han formulado un sinnúmero de serias objeciones.
Él subjetioo-objetivo, que consiste, respecto de los .casos que no parecen de hecho
haber sido previstos por el legislador, en indagar, tomando como base el espíritu
y los criterios que animaron al legislador. cual habría sido la voluntad de éste si
efectivamente hubiese pensado en esos casos; es decir, que consiste en no averi-
guar lo que el legislador pensó sobre determinado punto que no tuvo a la vista,
pues de hecho no pensó nada, sino en adivinar o imaginar lo que habría pensado
e intentado si hubiese tenido en cuenta tal punto -método, el cual, aunque con-
fusamente expresado, se acerca ya algo más a lo correcto. El objetivo, que consis-
tida en ir a la caza del sentido que radica en la ley misma, en sus ideas y en las
consecuencias por ésta implicadas, fundándose en la suposición de que la acción
creadora hurnana, y por tanto, la acción del legislador, posee la virtualidad de dotar
a sus productos de un sentido más profundo y de más largo alcance del que el
mismo legislador columbra¡ así pues, ese método se propondría desentrañar el sen-
tido de las ideas contenidas en la ley, y construir con éstas un sistema acaso no
desenvuelto en todas sus partes por el legislador, tratando de ese modo de sacar
nuevas consecuencias a medida que se presentan nuevos casos, nuevas situaciones
sociales no previstas por el legislador -método infectado de un patológico logicis-
mo formalista. La apelación a la costumbre, para tomar en consideración cómo
las gentes entendieron efectivamente las normas de la ley en la interpretación prác-
tica que les dieron mediante su conducta real. El histórico, que intentaría conseguir
luz buceando en los antecedentes, para hallar lo que se reputa como el más autén-
tico sentido de una institución. El analógico, o sea el establecer primero las seme-
janzas entre un caso claramente cubierto por la ley y otro no previsto por ésta,
investigar entonces cuál es el criterio con el cual la ley enfoca el caso que
216
UNICIDAD DEL MtTODO DE INTERPRETACIÓN
previó, y, finalmente, aplicar ese mismo criterio al caso no previsto, método en el
Cual hay algunos atisbos aprovechables, pero no suficientemente desenvueltos; etc.
Por muchas cosas ingeniosas que Se digan sobre cada uno de esos supuestos mé-
todos de "interpretación, y de otros también propuestos pero que no he mencionado,
no se resuelve el problema central, medular, de la interpretación del Derecho. Si
tenemos varios métodos, con esto, en lugar de resolver el problema o de encarni-
narnos a su resolución, 10 que sucede es que este asunto se complica innecesaria-
mente con una serie de aciagas confusiones. Por de pronto, se plantearía el proble-
ma, que ninguno de quienes manejaron una pluralidad de métodos pudo resolver, de
saber rlltH sea en rada raso el método qlle se deba elegir. Nunca ninguno de los
que ofrecieron un estudio pluralista de los métodos consigui6 elegir, con razones
plenamente justificadas, uno de esos métodos como el correcto, y repudiar los de-
más; ni consiguió en manera alguna la unificación de esa desconcertante pluralidad.
Cierto que en diferentes épocas hubo juristas que intentaron tal elección; y que
incluso trataron de justificarla; pero a todas luces el éxito no acompañó a ninguno
de los que acometieron tal empresa. .
Otros juristas creyeron que lo correclo en cuanto a métodos de inte5Ph,tación
no moraba exclusivamente en uno de los varios propuestos, y, ora por barrunto, ora
por experiencia, expusieron que lo correcto se hallaba repartido o bien entre todos
los diversos métodos sugeridos, o bien entre algunos de ellos. Varios de los que así
· pensaban entendían que, para determinadas materias, bajo ciertas condiciones o
en especiales circunstancias, el método pertinente era uno; mientras que para otras
materias, condiciones o circunstancias debía emplearse otro método. Hubo otros
,
juristas que creyeron posible establecer una escala de preferencias o prioridades en-
tre los diversos métodos, de modo que sólo debiera acudirse al segundo cuando
el primero no hubiese servido para desentrañar el sentido del precepto y resolver el
caso en cuestión satisfactoriamente.
Los mejores estudios, los más finos, acuciosos y profundos sobre este tema han
puesto en evidencia que la única regla general en materia de interpretación es la
de que el intérprete, y muy específicamente el juez, debe interpretar precisamente de
la manera que lleve a la individualización más justa de la norma general, del modo
que conduzca a la solución más justa entre todas las posibles. Es decir, la inter-
pretación por eqllidad. La interpretación por equidad, no sólo en los casos excep-
cionales, en los que la norma que en apariencia se le antoja a uno como la perti-
nente, relacionada con un caso singular, extraordinario o excepcional, .llevaría a
un resultado incorrecto, injusto, improcedente, inadecuado; sino la interpretación por
equidad en todos y cada uno de Jos casos, como regla universal que debe ser obser-
vada siempre y sin excepción. A esa interpretación por equidad, creo que, afinando
más las ideas, se la debe llamar interpretación mediante la lágica de lo razonable,
la cual, siendo auténtica lógica, es sin embargo muy diferente de la lógica de lo
· racional. silogístico o deductivo. Según expondré a continuación, la lógica tradicio-
· nal, :.Ia lógica del silogismo de Aristóteles y de todos los demás lógicos que en el
mundo han sido,' la lógica llamada· físico-1Datemática, o matemático-física, es el ins-
trumento válido para las ciencias matemáticas y físicas, pero es improcedente, inser-
UNICIDAD DEL MÉTODO DE INTERPRETACIÓN 217
vible, cuando no tremendamente perjudicial, en el tratamiento de los asuntos hu-
manos, y por consiguiente en el campo de la jurisprudencia.
4. Los CONTENIDOS DE LAS NORMAS JUR!DICO-POSITIVAS NO PUEDEN
SER TRATADOS POR LOS MÉTODOS DE LA LÓ<ÚU FORMALISTA
TRADICIONAL DE LO RACiONAL
Fue un mayúsculo error, en el que incurrieron habitualmente la teoría y la prác-
tica jurídicas del siglo XIX, el haber querido tratar los contenidos de las normas
jurídicas empleando los métodos de la lógica tradicional, es decir, de la lógica
habitualmente llamada matemático-flsica, deductiva, silogística, sistemática, de la ló-
gica que va desde su fundación en el Organon de Aristóteles hasta las lógicas con-
temporáneas. Esa lógica vale para la matemática, la flsica y otras ciencias de la
Naturaleza; pero es inservible para el tratamiento de los problemas prácticos de con-
ducta humana -.-domésticos, familiares, económicos, sociales, jurídicos, etc. Cuando
en los asuntos prácticos de la humana existencia se quiere desatinadamente emplear
la lógica de "lo racional", ésta, si es que no produce desquiciamientos teóricos y
catástrofes prácticas, s ~ muestra corno inservible.
Ahora bien, que nadie se asuste ni escandalice malentendiendo torcidamente lo
que acabo de decir, como un propósito de dejar librada la jurisprudencia a un vita-
lismo irracional, irresponsable, a la irrupción de la arbitrariedad, al imperio del ca-
pricho, al reino de la corazonada injustificable, del barrunto sentimental, etc. No se
trata de eso. De ninguna manera. En el campo de la jurisprudencia, al igual que
en el de los problemas sociales, económicos y políticos, se efectúa el desahucio sólo
contra la lógica de "lo racional", contra la lógica pura, contra la lógica matemático-
física. Ahora bien, esa lógica tradicional no es la totididad de la lógica, antes bien
es tan sólo una provincia particular del logos, al lado de otras zonas de éste, de otras
regiones del legos, las cuales son tan "lógicas" como la de 10 racional, pero dife-
rentes de ésta. No me propongo intentar aquí el diseño de -un mapa total del logos,
sino solamente llamar de modo enfático la atención hacia otra provincia de éste,
a saber: hacia el logos de los asuntos humanos o .lógica de /0 razonable.
Más adelante haré un esbozo de los principios y componentes de esa lógica de lo
razonable. Por de pronto, y a guisa de preludio, relataré un ejemplo clásico, a cuya
luz se otea el sentido y el alcance de dicha lógica de 10 razonable.
Se trata de un caso, que se ha convertido en clásico o típico, citado por varios
iusfilósofos, aunque en un contexto diferente del tema de la interpretación. A co-
mienzcs del presente siglo, en una estación de ferrocarril de territorio polaco sorne-
tido al Imperio Ruso, había un letrero que transcribía un artículo del reglamento,
cuyo texto rezaha: "se prohíbe el paso al andén con perros", "Sucedió que una vez
un campesino intentó penetrar en el andén acompañado de urj-oso. El empleado que
vigilaba la puerta le impidió el acceso. Protestó el campesino que iba acompañado
del oso, diciendo que aquel artículo del reglamento prohibía solamente pasar al ano
dén con perros, pero no con otras clases de animales. Este caso suscitó una contro-
versia jurídica, centrada en torno a la interpretación de aquel, texto reglamentario.
218
EN JURlSPRUDENOA, REPUDIO DE LA LÓGICA "RACIONAL"
No cabe la menor duda de que, si empleamos estrictamente los instrumentos de
la lógica tradicional, tendremos que reconocer que la persona que iba acompañada
del oso tenía indiscutible derecho a entrar ella junto COn el oso al andén. Con toda
cortesía me atrevo a retar a quienquiera que sea, que con la lógica de Aristóteles,
más la de Bacon, más todos los otros tratados de lógica de lo racional que han sido
escritos en el mundo, convierta a un oso en un perro. No hay modo de incluir a los
osos dentro del concepto de "perro". A la luz de la lógica de- lo racional, tendría-
mos que· dar la razón al porfiado campesino que quería pasar al andén con el oso.
Sin embargo. no s6lo todo jurista, sino incluso cualquier lego .en materia de
Derecho, pero con sentido común, habrá de reputar como descabellada esta ínter-
pretación, aunque ella sea incontrovertiblemcnte correcta, desde el punto de vista
de la lógica formalista de lo racional. La decisión de aquel empleado en este sen-
tido, no fue racional. Pero indudablemente fue razonable. Ahora bien, lo razonable
pertenece al campo de la "Razón" con igual derecho, o tal vez con mejor derecho,
que lo meramente racional desde el ángulo formalista.
Este caso, ciertamente tan sencillo, constituye un impresionante síntoma de que,
por 10 visto, la lógica tradicional formalista es inadecuada, al menos en gran parte,
para iluminarnos en la interpretación de los contenidos de las normas jurídicas.
La contemplación de este caso nos sugiere irresistiblemente la vehementísima sos-
pecha de que los problemas de interpretación jurídica no pueden ser r e s u e l t ~ s por
la lógica tradicional, pues esta lógica formalista del silogismo produciría en este
campo consecuencias disparatadas. ¿Por qué? Porque la lógica tradicional de la de-
ducción es meramente enunciativa del ser y. del no ser, del ser ideal o del ser de los
hechos reales, pero no contiene puntos de vista de valor ni estimaciones sobre la
corrección de los fines, sobre la congruencia entre medios y fines, ni sobre la efica-
cia de los medios en relación con un determinado fin.
Seguramente la reacción del lector al ponerse en contacto con el caso relatado
habría sido poco más o menos la siguiente: si está prohibido el paso al andén con
perros, se debe entender que con muchísima mayor razón ha de considerarse también
como prohibido el acceso con osas.
¿Cuáles son las razones que inducen a formular este aserto?
Adviértase, en primer lugar, que a uno se le ocurre, sin habérselo propuesto
deliberadamente, como la cosa más natural del mundo, el preguntarse cuáles son las
razones de esa otra interpretación que indiscutiblemente parece la adecuada y la jus-
ta, es decir, a uno es le ocurre hablar de las razones. Ahora bien, esos argumentos,
si son razones, pertenecen obviamente al campo de la Razón, o lo que es lo mismo
al reino de la lógica; pero de una lógica muy diferente de la lógica de lo racional
formalista, en el sentido tradicional; porque se ha visto ya que, empleando la lógica
tradicional, se llega precisamente al resultado de que aquel precepto no prohibía
pasar al andén con osos. Entonces, resulta que, por lo visto, hay razones diferentes
de lo racional de tipo matemático, de tipo formalista silogista. Estamos empezando
a oler ya el terreno del lagos de lo humano o de lo razonable. La Razón no se agota
en el campo de lo tradicionalmente conocido como lo racional, sino que tiene otras
regiones o provincias.
EN JURISPRUDENCIA, EMPLEO DE LA LÓGICA "RAZONABLE" 219
Por de pronto,' ahora empezamos a vislumbrar un campo de la razón, diferente
del campo de lo racional, a saber: comenzamos a vislumbrar el campo de lo razona-
ble, como otro de los sectores de la razón. Creo que esta locución lo razonable es
muy expresiva para designar e! ámbito y la índole de lo que podríamos denominar
también e! logos de lo humano,
Veamos las razones por las cuales parece debido interpretar que aquella prohi-
bición debía aplicarse también a las personas que fuesen acompañadas de osos. En
otro' de mis libros 1 escribí nada menos que seis páginas analizando las razones en fa-
vor de interpretar aquel precepto como prohibitivo de! paso al andén también de
personas que llevasen un oso. Aquí, voy a presentar de modo muy somero algunas
de esas razones.
Lo primero que a uno se le ocurre preguntar es cuál fue la razón por cuya virtud
e! legislador prohibió pasar al andén con perros. Aunque de ordinario sean los pe·
rrcs animales dóciles y pacíficos, sin embargo, en ocasiones pueden encorajinarse y
constituir un peligro, pueden morder, y, aun sin llegar este supuesto de mayor al-
cance, incluso cuando los perros se mantengan en 'actitud' mansa, pueden molestar
e incomodar a los viajeros o a los que se hallen presentes en el andén. A la vista
de esas consideraciones, parece prudente la prohibición de pasar al andén con perros.
¿Por qué? Porque el legislador tuvo en cuenta que es legítimo el interés de los viajeros
y demás sujetos presentes en el andén, de no ser molestados con esas incomodida-
des ni amenazados con aquellos peligros. Ahora bien, todos esos peligros y moles-
tias, que eventualmente podrían ocasionar los perros, pueden también, todavía con
mayor probabilidad, ser producidos por la presencia de osos. Si la interpretación
extiende el precepto prohibitivo a los osos, es porque toma en cuenta la existencia
precisamente de los mismos intereses que podrían ser, desfavorablemente afectados
por la presencia de perros; porque, además, considera que esos intereses, que en
definitiva son los mismos, son también igualmente dignos de protección jurídica a
la luz de los valores de seguridad y comodidad; y examina si la prohibición de en-
trar con perros es un medio adecuado O no para la protección de esos intereses; y
juzga que tales intereses no se contraponen a otros de rango superior. Así, sucesi-
vamente, por consideraciones a la vez estimativas, de oportunidad y de corrección
de fines y medios, y de eficacia de los medios, se extiende la interpretación en la
forma en que de un modo intuitivo, casi espontáneo, adivin6 el lector.
Este análisis, del cual quise ofrecer tan sólo un ligero ejemplo, hace patente que
en materia de interpretación estamos trabajando, debemos trabajar con razones. Por
10 tanto, estamos dentro de un campo lógico, pero no de la lógica de lo racional,
sino de la lógica de lo humano o de 10 razonable. Y, además, se debe añadir que
hay razones, de peso decisivo, para no emplear la lógica formalista de 10 racional,
la cual, según ya dije, es apta para la matemática y para la física, pero es inepta y
perturbadora en el campo de los asuntos humanos.
1 Véase: RECASÉNS Sienes, Luis, Nueva Pilosoíia de la lnterpreracián del Derecbo, Colee-
cién Diánoia, Centro de Estudios Filosóficos, U.N.A.M., Fondo de Cultura Económica, Mé-
xico, 19:56.
.,.
220 CRÍTICAS CONTRA LA LÓGICA "RACIONAL" EN JURISPRUDENCIA
I
I
LA CREOENTEMENTE ARROLLADORA OFENSIVA CONTRA EL INDEBIDO USO
DE LA LÓGICA FORMAL TRADlOONAL EN LA INTERPRETACIóN DEL DERECHO
La serie de ataques crecientes en progresión geométrica contra el. empleo de la
lógica formalista tradicional en e! campo de la jurisprudencia comenzó con la obra
de Ihering Jurisprudencia en Broma y en Serio (1884), la cual contiene sarcásticas
pero muy certeras críticas contra el método deductivo-silogístico para la individua-
lización e interpretación de! Derecho; y suministra copiosos ejemplos de los muchos
desaguisados, abominaciones y fracasos, así como del sinnúmero de perturbaciones e
injusticias, a que la jurisprudencia conceptualista dio lugar. Nada seria más erróneo
que juzgar un Derecho como un sistema filosófico, y no considerarlo sino solamente
desde e! punto de vista de! orden lógico de sus miembros y de su unidad. Poco
importa que en este aspecto, que no constituye su auténtico valor, aparezca como
obra perfectísima, si tal Derecho no descansa por completo sobre el conocimiento
de sus funciones prácticas. ¿De qué sirve que una máquina aparezca como una obra
perfectísima del ingenio, si, como máquina, es impropia para el uso al que se la
destina? Tal aspecto funcional y práclico del Derecho no siempre ha sido tomado
en la debida' consideración. Es un magno error el suponer que deba considerarse
un orden jurídico positivo como emanación de una idea o de un plan.
Esto olvida que el hecho de que las ideas latentes en las normas jurídicas se pre-
senten compuestas de tal o cual modo no depende de exigencias lógicas, sino que
depende precisamente del hecho de que en e! modo como se presentan puedan
salisfacer las necesidades de la vida social. Acontece frecuentemente que e! libre des-
envolvimiento lógico-formal de muchas máximas jurídicas tiene que ser suspendido
o contrariado, precisamente para satisfacer de modo adecuado las necesidades que la
vida social plantea.
No se' olvide ----1lñade Ihering- que el Derecho auténtico no es e! que apa-ece
formulado en términos abstractos y genéricos por las leyes, sino que es el que se
vive de un modo real por la gente, y el que se individualiza en las sentencias judi-
ciales y en las resoluciones administrativas.
Recalca Ihering que los conceptos abstractos y generales no han constituido el
punto de partida para la elaboración de! Derecho positivo. Por el contrario, las más
de las veces, la creación del Derecho ha tenido a la vista determinadas situaciones,
y ha buscado los medios eficaces para realizar el propósito de regular tales situacio-
nes y de resolver los conflictos que ellas plantean, de un modo justo y adecuado.
Es .sólo después de todo eso, cuando se forman conceptos generales para la me-
jor ordenación y el mejor manejo 'de la materia jurídica. Ahora bien, tales conceptos
abstractos y generales de las varias instituciones --dice Ihering- no son los padres
que engendraron el Derecho, sino que son más bien los hijos del razonamiento que
precedió a la creación de las normas jurídicas. Ihering, en El fin en el Derecho,
afirma rotundamente que "el fin o e! propósito es el creador de todo Derecho". No
hay norma jurídica que no deba su origen a una finalidad, a un propósito, y que
no responda a un motivo práctico. El criterio o medida que sirve para juzgar el De-
"1'"
CRITICAS CONTRA LA LÓGICA "RACIONAL" EN JURISPRUDENCIA
221
techo no es un criterio absoluto de verdad, sino que es un criterio relatiuo de [i-
l1alidad.
Oliver Wendell Holmes, quien después se convertiría en famosísimo magistrado
de la Suprema Corte de los Estados Unidos, puso de manifiesto (1897) que "la
vida real del Derecho no ha consistido en lógica, sino en experiencia. Las necesi-
dades sentidas en cada época, las teorías morales y políticas predominantes, las intui-
ciones en las que la acción política se ha inspirado, bien aquellas confesadas explíci-
tamente o bien otras inconscientes, incluso los prejuicios que los jueces tienen al
igual de todas las otras gentes, han tenido que ver mucho más que los silogismos
en la determinaci6n de las normas para gobernar a los hombres". El esquema total
de! Derecho es e! resultado de un conflicto en cada punto entre la lógica [ormalista
(entendida como generalización precipitada y como deducción silogística mecánica
de esas generalizaciones) y e! buen sentido. En e! desarrollo del Derecho, y sobre
todo en el proceso de su individualización, hay un tipo de razones que no encajan
en la "lógica tradicional formalista", que no son razones de 16gica matematizante,
sino que son razones de otro tipo, pero desde luego razones válidas.
Claro que hay un proceso lógico de extracción de consecuencias de las premisas
sentadas. Pero cuando en la práctica jurídica se plantea un problema grave, este pro-
blema no consiste en desarrollar tales inferencias, 10 cual parece siempre obvio y
sin dificultad. El problema, dice Holmes, consiste en encontrar las premisas correc-
tas, tanto las premisas de principio como las relativas a los hechos. Muy a menudo
sucede que es posible elegir entre varias normas formalmente válidas y del mismo
rango. y la elecci6n tiene que llevarse a cabo por virtud de juicios de valor que
haga el órgano jurisdiccional. Sucede también que la realidad bruta de unos hechos
determinados es susceptible de diferentes calificaciones jurídicas. En todas esas ope.'
raciones de elecci6n se verifica un sopesar las ventajas sociales de los deseos en con-
flicto, a la luz de unos juicios de valor, asl como también teniendo en cuenta las
lecciones que se derivan de la experiencia práctica.
En 1899, Francois Geny publicó una obra que se convertiría ·pronto en famosa,
Afétodo de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Positivo, en la cual puso
claramente en evidencia que, en contra de lo que convencionalmente se sostenía en
Francia, la interpretaci6n judicial del Código Civil había sido considerablemente
creadora, y estaba I)1UY lejos de constituir una deducci6n silogística de las normas
y de los principios contenidos en aquel cuerpo legal. Mostró también que la ley no
es tanto la expresi6n de un principio lógico, sino más bien un acto de voluntad,
por lo cual en la individualización de ella se debe tratar de esclarecer cuál fue su
propósito. Para esto es necesario investigar las realidades sociales concretas, con el
fin de que la aplicaci6n de las normas a ellas produzca los resultados que el legis-
lador se propuso. Geny pone de manifiesto también que, con frecuencia, el juez se
encuentra ante un tipo de problemas respecto de los cuales tiene que decidir entre
varias soluciones igualmente posibles desde el punto de vista legal.
El profesor alemán Hermano Kantorowicz, quien bajo el seudónimo de Gnaeus
Flavius inició en 1906 el movimiento llamado en pro de una "Libre Jurisprudencia",
desenvolvi6 "en el tratamiento de los contenidos del Derecho una tesis a la vez vo-
' - J ' ~ ' ~ -"
222 CRÍTICAS CONTRA. LA LÓGICA "RACIONAL" EN JURlSPRUDENOA
luntarista y antilogicista. Se opone diametralmente al empleo de la lógica tradicional;
porque tal lógica no puede nunca indicar el límite de lo lícito, como tampoco puede
ayudar en la búsqueda de la solución justa. Lo que principalmente ataca Hermann
Kantorowicz es el método de extraer de principios jurídicos otros principios más
generales, que supuestamente constituyen su fundamento, y que, por eso, son admi-
tidos también como Derecho positivo, para después descender de nuevo desde dichos
principios interpolados, desprendiendo de ellos por vía silogística no sólo las nor-
mas ya existentes, sino también muchas otras imaginarias. Por este camino se puede
lograr cualquier norma jurídica como conclusión. Pero esto es inadmisible, a pesar
de la corrección formal en el raciocinio deductivo. Lo importante consiste en hallar
un criterio que escoja entre las premisas posibles solamente aquellas que suministren
conclusiones justas. Ahora bien, esta elección no es un problema de racionalidad, sino
un problema de voluntad y de valoración.
En la jurisprudencia --dice Kantorowicz-, los principios se hacen tanto más
inservibles y pierden tanto más valor, cuanta mayor es su abstracción; pues, a me-
dida que esn abstracción se extrema, resulta inverosímil, e incluso imposible. que
el autor de la proposición haya imaginado todos los casos subsumidos. Así como
también es inverosímil que, en el supuesto de que los hubiese imaginado, los habría
resuelto con arreglo a aquel principio. Nunca se debe fabricar Derecho positivo por
medio' de una "jurisprudencia de conceptos".
El jurista opera con su voluntad -dice Kantorowicz-, eligiendo en cada caso
el principio que le sirva para justificar su decisión. Pero hay multitud de principios
no sólo diversos, sino contrarios, de los que se sirve el jurista, escogiendo en cada
caso aquel que legitima la decisión' de su voluntad encaminada al servicio de la
justicia.
El profesor alemán Eugen Ehrlich había cooperado con Kantorowicz en la aguda
y demoledora crítica contra la funesta influencia de la lógica pura tradicional en el
campo jurídico. Esta crítica alcanzó su grado máximo en 1918 en un nuevo libro,
Lógica Jurídica, el cual contiene el más devastador ataque contra los disparates y
las injusticias cometidas en nombre de la deducción lógica dentro del campo de las
relaciones interhumanas, especialmente en el dominio de 10 jurídico.
En Francia, mediante una serie de demoledoras críticas contra la Escuela de la
Exégesis, Raymond Salcillcs y Edounrt Lambert subrayaron que -la función judicial
tiene persistentemente un papel creador siempre, pero de modo especial, cuando se
encuentra frente a hechos nuevos e imprevistos, en CUYílS necesidades tiene que ins-
pirarse.
Una opinión similar fue sostenida por Maurire Hauriou, quien declaró que la
{unción judicial debe disponer por encima de la letra muerta de los textos, en vista
a las realidades vivas.
En 1908, un famoso abogado de París, [éan Cruet, tuvo la feliz idea de procla-
mar con toda claridad algo que ciertamente todo el mundo sabía ya; pero que nadie
osaba expresarlo en voz alta, a saber: el hecho de que a pesar de los convenciona-
lismos predominantes, según los cuales se suponía en Francia que la función juris-
diccional se desarrollaba y debía desarrollarse mediante el camir-o estricto de 1.1
CRÍTICAS CONTRA LA LÓGICA ''RAaONAL'' EN JURISPRUDENCIA 223.
deducción lógica formal, había sucedido todo lo contrario. De hecho la Corte de
Casación Francesa había operado de una manera completamente diversa, produciendo
una interpretación adecuada y creadora, bien que dicho alto tribunal ocultaba habi-
tualmente sus propios razonamientos, disfrazándolos bajo la máscara de una presen-
tación pseudológica de apariencia deductivista.
Unos pocos años después, la misma línea fue seguida por otro pensador jurídico
francés, Gastan Morin, quien escribió sobre la revuelta de los _hechos contra el Có-
digo Civil, y sobre la decadencia de la soberanía de las leyes y de los contratos.
En la tarea de desterrar la lógica tradicional deductivista y formalista, expulsán-
dala del campo del Derecho, tuvieron gran importancia los desenvolvimientos fér-
tites r de larguísimo alcance de la "jurisprudencia sociológica" en los Estados Unidos,
sobre todo las aportaciones de extraordinario volumen y de gran fecundidad de
Roscoe Pound, Benjamín Cardozo y Julius Stone, este último australiano, pero pro-
fesor visitante en la Universidad de Harvard durante muchos años. La jurisprudencia
sociológica es en el fondo un nuevo método de estimativa jurídica aplicada a los
casos concretos; y subraya la necesidad de ponderar simultáneamente las directrices
valoradoras y el estudio del sentido de las realidades sociales implicadas en cada
problema jurídico, lo mismo judicial que legislativo. Según la jurisprudencia socio-
lógica, el Derecho no es pura lógica, sino que es esencialmente un instrumento para
la vida social, para la realización de los fines humanos, dentro del cauce vario y
cambiante de la historia. El juez y también el legislador deben conocer y tornar en
cuenta las necesidades COncretas de la sociedad de su época y de su país. las doctrinas
políticas que prevalecen en éste y las convicciones sociales, explícitas o implícitas,
sobre el interés público, que en él imperan. La labor del jurista teórico. la del legis-
lador y la del juez no deben limitarse a un proceso meramente lógico, sino que
deben contener, además, indispensablemente un conocimiento sociol6gico de las rea-
lidades actuales. el cual sirva como base para la formulación de las normas generales
y de las individualizadas que se inspiren en los criterios de justicia.
El objetivo del Derecho es la justicia y el bienestar social. Por lo tanto, ninguna
norma que en su resultado práctico se aparte de esa finalidad puede justificar su
existencia. No se trata de desligar al juez de su deber de obediencia al Derecho
positivo. De ninguna manera; se trata de que, cuando el juez haya de decidir hasta
qllé punto las normas existentes han de ser interpretadas extensiva o restrictivamen-
te, debe inspirarse por las ideas de justicia y bienestar social, las cuales determinarán
el método adecuado de interpretación, y aclararán la dirección y el alcance de esas
normas.
La máxima preocupación de la "jurisprudencia sociológica" es averiguar cómo
se puede llegar a la elaboración de sentencias justas. Las nuevas realidades sociales
plantean nuevos problemas de regulación, suscitados por conflictos, que no encucn-
tran una solución correcta en las viejas normas. Por lo tanto, es necesario establecer
lluevas normas, o desarrollar una nueva interpretación de las viejas reglas. Ahora
bien, no se puede proceder con éxito a la producción legislativa o a la producción
judicial de nuevas normas, ni a una nueva interpretación de las antiguas, valiéndose
p:lrJ ello de métodos que sean meramente deductivos. Cierto que el Derecho tiene
224
· ~ '
CRiTICAS CONTRA LA LÓGICA "R.ACrONAL" EN JURISPRUDENCIA
una estructura en alguna medida relacionada con la lógica; pero cierto también que
es algo más que esa estructura: el Derecho es un instrumento para la vida social en
vista a realizar fines humanos, dentro de las rutas varias y cambiantes de la historia.
Es un error el querer trazar una línea tajante entre la elaboración de normas gene-
rales y la individualización de éstas en los casos concretos y singulares. Quiérase o
no, recon6zcase O no, lo cierto es que la actividad judicial comprende siempre una
valoración.
El gran filósofo norteamericano John Dewey se ocupó también de temas jurf-
dicos; de modo especial de hacer una crítica contra el uso de la lógica deductiva en
la interpretación. La lógica deductiva debe ser abandonada como instrumento prin-
cipal y decisivo para llegar a la sentencia judicial; y debe ser sustituida por una ló-
gica diferente, por un tipo de lógica que, en lugar de arrancar de los antecedentes,
tenga su centro de gravedad en la consideración de Jos efectoJ. Esta nueva lógica
pertinente para el Derecho sería una lógica de previsión de probabilidades, más
bien que de deducción de certidumbres. La función y el propósito de esta lógica
consistirían principalmente en averiguar los efectos probables. En la tarea encami-
nada a inquirir los efectos probables, se debe proceder de tal manera que los
principios generales puedan ser adoptados tan sólo como instrumentos en la medida
en que se muestren fielmente serviciales para este fin. Ahora bien, al igual que otros
instrumentos, los principios generales deben ser modificados, cuando se aplican a
nuevas situaciones, o cuando se intenta obtener nuevos resultados. Es precisamente
frente a esos problemas cuando se hacen manifiestas las calamidades que produce
la lógica tradicional, que sostiene que las reglas antecedentes deben tener un carác-
ter inmutable y necesariamente rígido. Esa doctrina tradicional santifica lo vetusto;
. y, cuando se la . lleva a la práctica, aumenta el abismo entre la situación social pre-
sente y los principios empleados por los tribunales. Con ello, la práctica de esa
doctrina tradicional promueve un sentimiento de irritación y de hostilidad respecto
del Derecho. Las reglas y los principios juridicos generales deben ser considerados
solamente como hipótesis de trabajo; y esas hipótesis, en tanto que tales. necesitan
ser constantemente verificadas desde el punto de vista de los efectos que produzcan
al ser proyectadas a las situaciones concretas. Dewey propugna la lógica de la expe-
riencia vital e histórica, la lógica del tanteo y del en.rayo que saca lecciones de los
errores y fracasos prácticos.
Si entendemos que las reglas del Derecho positivo SOn instrumentos o utensilios
que deben ser adaptados a las situaciones sobre las cuales van a proyectarse. y que
no son principios absolutos) entonces, en lugar de pretender inmutabilidad, deberán
ser adaptadas a las nuevas situaciones sociales que se vayan produciendo sucesi-
vamente.
La Escuela alemana de la. "jurisprudencia de intereses!', representada por Rue-
melin, Oertmann y principalmente por Heck, se ha ocupado sobre todo de los pro
o
blemas de cuáles sean los principios que los jueces deben seguir para dictar su sen-
tencia. El fin último y la intención esencial de toda legislación consisten en regular
de modo adecuado y justo las relaciones interhumanns. El legislador trata de llevar
a cabo este propósito, por medio de la delimitación de las varias esferas de intereses
CRiTICAS CONTRA LA LÓGICA "RAQONAL" EN JURlSPRUDENaA
225
protegidos. Realiza esta delimitación, valorando respectivamente los diversos intel'e·
ses opuestos, a la luz de la justicia y de la idea del bien común. El juez debe guiarse,
no tanto por las palabras del legislador, sino más bien por las eslimaeioner o juitios
de valor que real y ejerlivamel1le inspiraron al legislador. Las palabras y los concep.
tos empleados por el legislador son tan sólo medios para llevar a cumplimiento los
resultados que emanan de aquellos juicios de valor o estimaciones.
Las escuelas tradicionales del siglo XIX concedían máxima importancia a los con-
ceptos generales, como base de las normas jurídicas. Por e! contrario, la "jurispru-
dencia de intereses" subraya especialmente e! análisis de los varios intereses en juego
o en conflicto en los probleuas jurídicos. Al juez no le compete crear libremente un
nuevo orden jurídico, sino tan s6lo colaborar, dentro de! orden jurídico formalmente
válido y vigente, a la realizaci6n de los ideales en que positivamente se inspiró el
legislador, de un modo real y efectivo.
Las escuelas jurídicas predominantes en e! siglo XIX sostenían la tesis de que la
funci6n del juez debe consistir en conocer las normas jurídicas generales y subsumir
bajo éstas los hechos pertinentes, sigoiendo en tal proceso las reglas de una opera-
ci6n lógica de inferencia o silogismo. Según aquellas vetustas y hoy caducas escue-
las, el juez tenía que aplicar el Derecho de acuerdo con los principios de la lógica
cognoscitiva. En caso de lagunas, el juez debía llenarlas mediante e! procedimiento
de interpretar "conceptos". Puesto que se suponía que las normas jurídicas disposi-
tivas eran deducciones de un concepto fundamental, se consideraba que un conoci-
miento a fondo de ese concepto suministraría las nuevas reglas que fuesen necesa-
rias. Tan desafortunado método consistía en destilar primeramente un concepto
superior de'las normas jurídicas existentes, y en deducir después nuevas
reglas partiendo de aquel concepto.
Tal método .1.os conceptos generales clasificatorios romo meras con-
densaciones empíricas; como meros rétulos o etiquetas, sino como supuestas entidades
independientes que existían por si mismas, como ideas puras con consistencia pro-
pia, COmo estructuras esenciales,
Según aquellas escuelas del siglo XIX, el jurista debla tratar muy en serio la su-
puesta autonomía de los conceptos, y debía dar efecto inexorablemente a las cense-
cuencias que se extrajesen de esos conceptos por medio de la lógica deductiva. La
totalidad de los conceptos establecidos de tal manera constltulan lo que petulante-
mente era llamado "el sistema del orden jurídico", el cual era considerado como
fuente inagotable de nuevas normas.
Aquel método constructivo tropezaba con el inconveniente de que a veces fuesen
posibles varias "construcciones" diferentes, cada una de las cuales daba lugar aso-
luciones diversas. Entonces sucedía que se escogía la construcción que llevase a la
solución más satisfactoria desde el punto de vista práctico, con lo cual se rompía
notoriamente la pureza del sistema conceptualista, dando con acierto entrada a un
razonamiento de otro tipo, aunque esto se hiciera con disimulo.
La "jurisprudencia de intereses" se niega a confinar al juez a una mera función
de conocimiento; y, además, rechaza e! método de llenar las lagunas mediante el
uso de conceptos que son meramente nociones clasificatorias. Por el contrario, pro-
226
CRITICAS CONTRA LA LÓGICA "RACIONAL" EN JURISPRUDENCIA
pugna que la directriz, debe ser la adecuación de los resultados a las necesidades
prácticas de la vida. La jurisprudencia de intereses afirma las dos siguientes ideas
lundamentales: A) El juez eStá obligado, desde luego, a obedecer el Derecho posi-
tivo. La función del juez consiste en proceder al ajuste de intereses, en resolver los
conflictos de intereses del mismo modo que el legislador se propuso hacer. La
disputa entre las 'partes le presenta un conflicto de intereses. Ahora bien, la valora-
ción de los interesea.Ilevada a cabo por el legislador debe prevalecer sobre la valo-
ración individual que el juez pudiese hacer según su personal criterio. B) Las leyes
aparecen incompletas, a veces inadecuadas, incluso contradictorias, cuando se las
confronta con la riquísima variedad de problemas, que los hechos sociales van sus-
citando sin parar en el correr de los días. El legislador debiera esperar del juez,
110 qlle éste obedeciese literalmente, de un modo ciego, de una manera mecánica, las
palabras de la leYl sino que, por el contrario, desarrollara ulteriormente los criterios
estimativos en los q,le la ley se inspira, conjugando esos criterios valoradores con los
intereses en cuestión. A veces, el juez debe construir nuevas normas para situaciones
respecto de las cuales la ley nada dice; y debe asimismo corregir la expresión verbal
deficiente 'de las leves. Y las más de las veces hay que reconocer que la expresión
verbal de las leyes es muy deficiente e incluso desafortunada. En suma, el juez debe
proteger la totalidad de los interesesque el legislador ha considerado dignos de pro,
tección, y en el grado de jerarquía en ·que éste ha estimado que deben ser prote-
gidos. El juez no se limita simplemente a aplicar normas jurídico-positivas ya hechas
y terminadas, conclusas, sino que, además, tiene él mismo que elaborar normas jurí-
dicas. Claro que en esta tarea está obligado a obedecer el criterio valorativo de inte-
reses establecido en la legislacián vigente. Sin embargo, el juez no puede, no debe
nunca ser una especie de autómata jurídico. Por el contrario, el juez cumple con su
deber en la medida en que actúa como un auxiliar complementario del legislador.
El ilustre civilista español Joaquín Dualde contribuyó a hacer la crítica de Ja
lógica deductiva en el campo de la 'interpretación. Dualde abogó por el uso en
grande de la intuición. "Una abstracción es lo opuesto a una concreción. Así como
lo concreto es lo real, en cambio, lo abstracto es lo irreal". "La ley contempla en
hipótesis el drama, consistente en una contradicción de intereses, en un encuentro
de impulsos, y escribe la escena final, la solución hipotética del problema. Al juzga-
dor se le presenta el supuesto ya convertido en realidad, en drama vivo, y ha de
incorporar a él preceptos vivificados. El juzgador, penetrando el sentido de la ley,
recorre los procesos de la gestación y de la vida de la ley, hasta llegar al primer
motivo asequible, en el que debe sumergirse intuitivamente," "En cada problema
jurídico concreto, en los conflictos y en los litigios, la intuición tiene una plaza
que debemos acudir a ocuparla. La intuición nos preserva de esos terribles descala-
bros, de esas depresivas derrotas, que Jos intelectuales racionalistas, es decir, los
incompletos, tienen frente a los intuitivos. Frecuentemente se repite el ejemplo del
. conocido romanista que primero encontraba las soluciones jurídicas y después ordc-
naba buscar los textos que seguramente habían de confirmarlas."
En unas páginas anteriores, me referí ya al movimiento norteamericano del rea-
lismo jurídico, 'cuyos más importantes exponentes fueron Karl Llewelyn y Jerome
CRÍTICAS CONTRA LA LóGICA "RACIONAL" EN JURISPRUDENCIA
221,
Frank; y expuse ya entonces el largo y decisivo alcance que tuvo la crítica destruc-
tora, realizada por éstos, contra el empleo de la lógica tradicional racionalista deduc-
tivista en jurisprudencia.
Otra de las grandes aportaciones críticas de los realistas norteamericanos fue la
de haber puesto en evidencia que muy frecuentemente el auténtico y efectivo razo-
namiento del juez no es el que éste ficticiamcnte escribe en su sentencia -para ren-
dir tributo al falso mito de deductivismo silogístico--, sino que es un tipo de' razo-
namiento que mantiene oculto, aunque plenamente justificado y correcto, el cual es
el que en realidad le lleva a pronunciar el fallo que emite.
También el iusfilósofo argentino Carlos Cossio ha aportado puntos de vista crí-
ticos contra la. pura lógica deductiva en la interpretación. "Aplicar la ley es enfocar
una conducta desde el ángulo de la ley, o sea poner un sentido --el sentido axro-
lógico iniciado en la ley- en la conducta que uno considera. Eso lo comprueba,
indudablemente, el hecho de que el caso jurídico se resuelve de otra manera y
tiene otro sentido si nosotros le aplicamos otra ley, no obstante que los hechos sigan
siendo .los mismos... -Aplicar la ley es poner un sentido en la conducta que se
considera. Pero ocurre que también es, en forma paradojal, lo contrario, o sea ex-
traer un sentido de la conducta que se considera... El hecho, estando -dado, nos
ofrece un sentido que habría que extraer de él. .. En la aplicación de la ley hay
algo que va y viene, algo que ponemos y extraemos de la conducta que se está
considerando. En otras palabras, estamos con el mismo problema de la interpreta.
ción de una partitura musical, porque también el violinista pone un sentido' con su
interpretación en la partitura, pero a su vez 10 extrae de la misma partitura que
tiene de tocar. .. -Se aplica la ley interpretando, de modo parecido a como en la
ejecución del violinista queda aplicada la partitura que escribió el compositor. Se
aplica la ley interpretando, y esto significa que únicamente se la puede aplicar
concretando o creando determinaciones mis individuales dentro de la ley."
El filósofo hispano-venezolano Juan David García Bacca, también gran especia-
lista en todos los campos de 1:l. lógica, ha mostrado definitivamente que la lógica
pura, en cualquiera de sus varios niveles y de sus distintas elaboraciones, no puede
ser empleada en el c;tmpo del Derecho. El análisis de las reglas juridicas de cual-
quier clase (reglas legislativas, consuetudinarias y judiciales) pone de manifiesto que
en el campo del Derecho nunca hallamos auténtica lógica· formal; y que, por el
contrario, 10 que encontramos son elementos y estructuras logoides, es decir, algo
que. tiene que ver con la lógica, pero no Can la lógica pura, sino con una especie
de lógica prtictj(¡f p bmnnna. Para caracterizar los Iogcides, García Bacca ha aceptado
también mi terminología de lo razonable. Después de una serie de análisis finísimos,
agudos, e irrebatibles, Garcín Bacca llega a la conclusión de que no hay ningún
principio que exija que el Derecho se ajuste o acomode a los requerimientos de la
lógica pura. En el Derecho hay una dimensión intensiva ordenar, nor-
mar-, por entero desconocida en el campo de la lógica pura. Hay también, y debe
haber, una flexibilMad} una adaptabilidad, un aceptar excepcione! jllJtijicadaJ} todo
lo OJal no cabe dentro del marco de la lógica tradicional ni de la lógica simbólica.
En el Derecho no hay auténticamente tales; lo que hay es otra cosa:
228 CRITICAS CONTRA LA LÓGICA "RACIONAL" EN JURISPRUDENCIA
decisiones creadoras qtle emanan del autor de las reglas de Derecho. Así, por ejem-
1'10 en las proposiciones lógicas que contienen distinciones se hacen patentes diferen-
cias que existen entre ideas (verbigracia, los números son pares o impares) o entre
realidades (verbigracia, el género humano se divide entre hombres y mujeres). Pero,
por el contrario, cuando el Derecho distingue entre nacionales y extranjeros, no está
enunciando una previa diferencia, sino que la está creando de un modo autoritario.
Además, García Bacca ha desmenuzado con una crítica implacable la pura fantasía
o mero subterfugio de que muchas sentencias presenten la forma del silogismo Darii.
El profesor alemán Theodor Viehweg, reivindicando la tópica, la retórica y la
dialéctica de Aristót<!les, Cicerón y los jurisconsultos romanos, muestra que el pen-
samiento jurídico 110 puede ser ;amáJ sistemático, ni deductivo, sino que debe ser
pensamiento sobre problemas, en torno a problemas, que considere todos los campo·
nentes de tales problemas, lo mismo los hechos humanos sociales que los integran,
COmo también los criterios valoradores adecuados: debe ser lo que se llama pensa·
miento aporético, es decir, pensamiento que parte o arranca de la consideración
pormenorizada y profunda de un problema humano, al revés de lo que sucede con
el pensamiento sistemático que pretende extraer racionalmente consecuencias de pre·
misas supuestamente axiomáticas.
Por una linea similar a la de Theodor Viehweg, el profesor belga Chaim Pe-
relman, inspirándose también en la dialéctica y en la retórica de la Antigüedad
Clásica, condena definitivamente el pensamiento silogístico y matematizante en el
campo del Derecho; y propugna una forma de. razonamiento más elevado, que es
la deliberación sobre las argumentaciones presentadas en los casos jurídicos; y des-
envuelve toda una doctrina sobre la argumentación y la deliberación, las cuales no
llevan a la evidencia de carácter absoluto, peco conducen al hallazgo de la solución
más justa y más adecuada para decidir los problemas jurídicos prácticos. Perelman
elabora una nueva retórica, como, una nueva doctrina sobre el diálogo y la delibera-
ción, y sobre la confrontación entre argumentos diferentes.
Oponiéndose a 10 que fue tradición en su país, el profesor de la Universidad
de París Michel Villey ha realizado la crítica más destructora contra el uso de la ló-
gica formal en las decisiones judiciales así como también en la labor legislativa; y,.
a la luz de ejemplos impresionantes, ha ridiculizado hasta el máximo aquella manía
logicista. En la dimensión constructiva, VilIey aboga por la concepción clásica, aris-
totélica, romanista y tomista; pero todo ello con auras y horizontes de lozana reno-
vación, y muy a la altura del pensamiento original del siglo xx.
El profesor alemán Ottmar Ballweg ha contribuido con una sustancial aporta-
ción a desvanecer las fatuas ilusiones de que la lógica clásica formal puerta jugar
un papel relevante en el campo de la jurisprudencia; y ha puesto de manifiesto el
contraste entre, por una parte, la ciencia y sus métodos científicos -la cual. sin
embargo. no sirve para el Derecho--, y, por otra parte, la prudencia. Es la pruden-
cia a la que compete resolver los problemas jurídicos de contenido, lo mismo en el
plano de la legislación que al nivel de los jueces. Los problemas que la realidad
social plantea requieren una solución rápida y decisiva; y no pueden ser tratados
manejando los métodos científicos, sino que deben ser enfocados y resueltos me-
cRíTICAS CONTRA LA LÓGICA "RACIONAL" EN 229
diante los métodos de la I'rtidetlcía. La prudencia incluye el arte de comparar lo
incomparable, de resolver los conflictos prácticos, y de controlar el procedimiento
eficaz para esa solución de los conflictos. La función judicial pone una terminación
al conflicto, por virtud de la decisión, la ejecución y la sanción; y toma en cuenta el
valor de los argumentos, así como recurre también a tópicos inteligibles, esto es, a
lugares comunes conocidos y admitidos. La argumentación prudencial recoge su
fuerza persuasiva de varios factores, entre ellos, del factor histórico; y toma, además,
en cuenta la practicabilidad de sus decisiones. El método prudencial abarca la expe·
riencia vital e histórica, y la idea de muchas valoraciones pertinentes.
El profesor alemán Karl Engisch aborda la cuestión sobre si es posible o no es
posible hablar propiamente de una verdad jurídica Con referencia a los contenidos
del Derecho positivo. De esta cuestión me ocupé yo en 1956; y llegué respecto de tal
cuestión a dar y justificar una respuesta negativa. Una regla de Derecho no puede
nunca ser ni verdadera ni falsa; podrá ser más o menos justa; más o menos adecua-
da; más O menos viable; más o menos segura; pero no puede ser nunca ni verdadera
ni falsa. Engisch sostiene una tesis similar a la mía; y dice que una regla juridica
puede ser correcta o incorrecta desde el punto de vista práctico. El jurista está
inmerso en un bosque de dudas y de diversidad de opiniones, entre las cuaies avan-
za lentamente, disponiéndose a considerar cualquier estimación atendible, así como
a reflexionar sober cada punto de vista vaiorativo, a la luz de sus fundamentos, pero
también a la luz de sus e[ectos, para llegar al fin a la decisión que le parezca la más
correcta, la más defendible, la que presente una mayor fuerza de convicción.
Hace 30 años yo esbocé la tesis de que en las funciones de la vida humana y,
que, por consiguiente, en la producción del Derecho (legislativo y judicial), cabe
IIn más y un menos de actllaJizaci6n. Una tesis similar aparece más tarde también
el pensamiento de Engisch, quien sostiene una doctrina análoga. En la realidad
jurídica se da "el más y el menos", porque la vida es flexible, y porque la vida
oscila dentro de un. determinado campo de varias posibilidades. Lo mismo sucede
con la ciencia jurídica, porque esta- ciencia jurídica está orientada hacia la vida. Por
eso, las tesis y los juicios en el Derecho son formulados dentro de determinados
márgenes' de posibilidad, con pretensiones de probabilidad y nunca de un modo
exacto, rnatematizante, antes bien, s610 de un modo aproximadamente adecuado.
La lógica jurídica' material, es decir, la lógica de los contenidos de la. normas
jurídicas, es siempre diferente de la lógica formal de tipo matemático. Pero la lógica
jurídica material es. sin embargo, una lógica filosófica, y no meramente una técnica
empírica: es la lógica que rige el proceso que debe conducir a una solución acep-
tablemente correcta de as cuestiones prácticas planteadas.
La regla jurídica no es un criterio absoluto, de manera que debamos admitirlo
como una especie de mandato divino; es, por el contrario, sólo el precipitado y la
expresión de ideas sobre el Derecho, con las que nos hemos de entender, si se quie-
re captar correctamente la norma jurídica; Y. en su caso. limitarla, completada y
justificarla.
Es obvio que el jurista tiene que valerse de criterios estimativos transemplricos,
que recibe de la filosofía.
230 cRÍiiCAS CONTRA LA LÓGICA "ltACIONAL" EN JURISPRUDENCIA
El jurista opera en y con realidades particulares. concretas, determinadas; y por
eUo tiene que valerse de técnicas especiales de carácter práctico, que le permitan
acercarse lo más posible a las dimensiones concretas de cada conflicto O controversia.
La interpretación del Derecho debe llevarse a cabo tomando principalmente en
cuenta las finalidades de la norma en cuestión; debe atender a los prop ásitosj no
tomar tanto en consideración las máximas antecedentes, cuanto más bien los efecto!
que la decisión vaya a producir, de acuerdo con el fin de la norma jurídica.
Las críticas severas y decisivas contra el empleo de la lógica formalista tradicío-
nal, de la lógica matematizante, en el campo de la jurisprudencia, y también en el
de los problemas que afronta el legislador, no son solamente las que he relatado.
Son muchísimas más: un gran número de otros eminentes iusfilósofos y juriscon-
sultos de nuestros días han producido otros análisis críticos demoledores. Pero la
exposición de todas esas críticas me obligaría a dar una inoportuna extensión des-
medida al presente capitulo.
A las críticas que he relatado ya, quiero añadir tan sólo otras dos: la referen-
cia a unos recientes análisis de Paul A. Freund, y a unas consideraciones de Carnelutti.
Paul A. Freund, profesor de Harvard, examina críticamente hasta qué punto hay y
puede haber racionalidad formal en las sentencias judiciales. Cuando se habla de racio-
nalidad en el sentido de la' lógica formalista tradicional, se considera que esa ra-
cionalidad abarca las nociones de generalidad, coherencia, deducción e inducción. Su-
cede, que una ley y una decisión judicial, para ser correctas, no tienen que cumplir 'ne-
cesariamente ninguno de esos requisitos, sino que muy frecuentemente los contradicen.
Puede haber reglas generales, cuyo contenido sea monstruoso o sencillamente
injusto. El criterio de la generalidad, por sí solo, no es garantía de que la norma
jurídica (ley o sentencia) sea correcta.
En 10 qlie atañe a la coherencia, encontramos en el mundo de 10 jurídico un
gran número de justificadísimas excepciones de la regla general, fundadas sobre
razones poderosas y persuasivas.
En cuanto a la "deducción", Freund repite el argumento presentado por tantos
y tantos jurisconsultos de que en el negado supuesto de que la sentencia fuese un
silogismo, que no lo es, el problema medular de la decisión no consistiría en infe-
rir la