P. 1
Introduccion Al Estudio Del Derecho - Luis Recasens Siches

Introduccion Al Estudio Del Derecho - Luis Recasens Siches

5.0

|Views: 10.895|Likes:
Publicado porchabelonsexapil

More info:

Published by: chabelonsexapil on Sep 21, 2012
Copyright:Attribution Non-commercial

Availability:

Read on Scribd mobile: iPhone, iPad and Android.
download as PDF, TXT or read online from Scribd
See more
See less

11/12/2014

pdf

text

original

Sections

Claro que las factores económicos son hechos sociales, constituyen especies del
género social. Parece conveniente, sin embargo, destacar los factores económicos, sin-
gularizándolos con sus características propias, aun a costa de mencionar primero una
especie de los factores sociales, que son el género de todos ellos, cual hice ya antes,
también con respecto a los factores políticos.
Por de p r o n t o ~ adviértase que hay sectores del Derecho que poseen un contenido
económico, por ejemplo: el Derecho mercantil; el Derecho financiero; el Derecho
fiscal; el Derecho de la empresa; el Derecho sobre la intervención estatal en la pro·
ducción y en la distribución de los bienes materiales: algunas partes del Derecho
de trabajo; un sector del Derecho administrativo, en lo atingente a las funciones de
creación o promoción de bienestar material por el Estado o por otros entes públicos
(municipios, corporaciones oficiales descentralizadas, etc.); el Derecho de la segu-
ridad social o de los seguros sociales; etc.
No hay duda de que existe una realidad económica. Ni hay duda tampoco de que
esa realidad económica tiene su propia consistencia, sus propias leyes. Cierto que
el hecho económico jamás se da en situación de pureza; nunca se produce como un
mero fenómeno nudamente económico, antes bien, por el contrario, aparece siempre
bajo formas jurídicas. Pero tampoco cabe duda de que la realidad intrínseca de lo
económico, el conjunto de sus contenidos, condiciona e influye las formas jurídicas,
sin perjuicio de que éstas puedan modificar, dentro de ciertos límites, la materia
económica, remodelándola.
Sin caer en la equivocada absolutización marxista de los factores económicos, no
obstante, hay que reconocer que la influencia de esos factores es muy poderosa en la
configuración de los contenidos jurídicos. Tanto, que esa influencia a veces prodú-
cese sobre los idearios predominantes de una determinada sociedad y sobre el estilo
tradicional de su orden jurídico,"Veamos algunos ejemplos de ello, entre el sin-
número de ilustraciones que cabría presentar.
Por causa de la influencia de nuevas realidades económicas y tecnológicas, nau-
fragó la concepción clásica de que la propiedad inmueble incluía la del subsuelo y
la del espacio aéreo encima del terreno; y se han configurado nuevas regulaciones
jurídicas de la minería, incluso la socialización de ciertos tipos de industria minera,
aun bajo regímenes de economía liberal o semiliberal. Especialmente, en explotacio-
nes petrolíferas; pues la experiencia técnica ha mostrado que, si las perforaciones
de los pozos no son coordinadas, puede producirse un ruinoso aumento en los cos-
tos de la producción; lo cual ha inducido a regular con nuevas normas jurídicas las
explotaciones petroleras, cuando no se ha seguido una solución de conjunto, más
radical, como en México, atribuyendo al Estado el monopolio de esa industria.
Algunos Estados, que mantienen todavía como predominante la economía liberal,
sin embargo, se han visto en la necesidad de permitir e incluso de apoyar coaliciones
económicas del tipo "Kartell", para evitar que una desenfrenada competencia en los
precios y la subsecuente disminución de las ganancias produjesen la ruina económica.

I.AS FUERZAS Y LAS CONDICIONES ECONÓMICAS

73

Esas autolimitaciones de la libertad del mercado, acordadas precisamente durante el
imperio del principio de la libertad de obligarse contractualmente, han sido hijas
de urgencias dimanantes de la misma realidad económica.
El creciente desarrollo de la técnica al servicio de la economía ha suscitado una
tendencia a la centralización en algunos campos de las actividades productoras.
Claro que esas influencias dimanantes de las realidades económicas no imponen
fatal e inexorablemente una única solución jurídica, pero sí plantean de· manera
ineludible la forzosidad de modificar viejas regulaciones y de sustituirlas por otras
nuevas, que se adecúen mejor a la satisfacción de las necesidades antes no surgidas
o previstas, y se adapten al cumplimiento de los fines considerados como justos y
como serviciales al bienestar general.

12. ESTRUCTURAS SOCIALES PRE-EXISTENTES AL DERECHO

y Ca-EXISTENTES CON ÉL

Sucede que el Derecho norma y garantiza determinadas configuraciones de mu-
chas relaciones y estructuras sociales. Pero esto no significa que siempre y por entero
sea el Derecho quien haya instituido esas realidades sociales y quien les haya dado
por completo la figura que tienen.
Nótese, ante todo, que el Derecho no tiene poderes mágicos para crear realidades
sociales. Hasta cierto punto, puede modificar en parte -mayor o menor- unas
realidades sociales, darles. una nueva configuración; y puede también, sobre la base
de hechos sociales preexistentes, determinar nuevas realidades, incluso producirlas en
alguna medida -nada más que limitada. Puede asimismo reformar para el futuro
algunas realidades sociales, a condición de que para esa reforma tome como punto
de partida la precedente situación efectiva de esas realidades. Pero no puede, a
modo de un mago, sacarse de la manga unas realidades que antes no tuviesen algu-
na preexistencia.

El Derecho no es el creador de la familia, pues ésta tiene alguna realidad social
antes de la regulación jurídica que se le dé. El Derecho no crea, desde la nada,
muchas realidades económicas de producción, trabajo, cambio y distribución; y Con
respecto a ellas, ]0 único que puede hacer es remodelarlas.
La realidad social suministra una serie de hechos, ingredientes, que ejercen in-
fluencia o tienen intervención en la génesis, en el desarrollo y en la realización del
Derecho.

Así, por ejemplo, hallamos la realidad de una serie 'de relaciones interhumanas,
las cuales aún no están reguladas jurídicamente, o lo están, pero de diverso modo a
como van a ser normadas después. Así: las uniones sexuales; los hechos de pater-
nidad y filiación; las relaciones de trabajo; las relaciones de producción y distribu-
ción de los bienes materiales; etc.
En esa materia social no se da solamente la realidad tal como está ya configurada
-y que posiblemente va a ser reconfigurada-, sino que además se albergan ten-
dencias, corrientes, afanes, programas, que aún no han cuajado, que todavía no han
obtenido expresión normativo-jurídica, pero que pugnan por lograrla. A veces, en

"'W" ~ I ' ' l " P " ' ~ f ¡ t . : '

"',"

74

REALIDADES SOCIALES PRE-EXlSTENTES AL DERECHO

Una determinada realidad social, advertimos una corriente, o unitaria o preponde-
rante. en pos de nuevas regulaciones jurídicas. Otras veces, nos hallamos ante una
pluralidad de tendencias en pugna, todas ellas poderosas, pero sin. que ninguna de
ellas haya prevalecido.

Según eso. como partes o ingredientes de la realidad social. además de esa reali-
dad efectiva tal y como ella es, encontramos también un conjunto de pensamientos
valoradores, de ideales de reforma, que tienen las gentes que integran el grupo. Es
decir, nos hallamos con los hechos de una serie de convicciones profesadas por los
hombres respecto de los valores, de lo que creen que es justo, de lo que reputan
como injusto. de lo que estiman conveniente, de lo que consideran como indeseable.
Hay situaciones y materias en las que se da el hecho de una opinión pública pre-
ponderante. de un consenso generalizado, el hecho de auténticas convicciones oigen-
tes, instaladas en una cierta sociedad. pero que aún no han cristalizado en forma
de reglas jurídicas. Hay otras situaciones y otros temas en que encontramos una
pluralidad de creencias, cada una con grandes grupos de partidarios, no sólo diver-
gentes sino opuestas, en lucha las unas con las otras, tratando cada cual de ellas de
prevalecer.

Es obvio que esas conviccioneso creencias valoradoras, esas opiniones estimativas,
condicionan e influyen en gran medida y poderosamente los procesos de configura-
ción del Derecho y sobre todo de los contenidos de éste.
Entre esas convicciones y creencias hay que destacar especialmente aquellas que
ya han engendrado modos vigentes de vida colectiva, normas sociales que rigen
-aunque no sean jurídicas-, como, por ejemplo, reglas del trato social (cortesía,
buenas maneras, etiqueta, etc.), pautas de ética colectiva. costumbres en el trabajo,
usos mercantiles, etc. Muchas de las normas jurídicas constituyen la formulación
como regla de Derecho de preexistentes normas análogas meramente sociales, sea de
carácter ético, sea de índole técnica, sea inspiradas por el patriotismo. sea modeladas
por conveniencias utilitarias.
Con frecuencia, en tiempos normales o relativamente estables, muchas normas
jurídico-positivas suelen ser un espejo de situaciones socio-culturales efectivas. En
cambio, en épocas de crisis y en períodos de hondas transformaciones, o de actitu-
des revolucionarias. se da un contraste entre las normas vigentes y unas convicciones
nuevas, que tratan de abrirse camino y de conseguir expresión jurídica, pero que
aún no la tienen.

Además, hay fenómenos de estructuración social espontánea. Cierto. que se pue·
de organizar una colectividad por virtud de mandatos dimanantes de un poder, o
.sea autoritariamente, por obra de una jefatura política. Pero otras muchas veces su-
cede que, en gran medida. prirnigeniamente una organización o estructura social
no es el producto de una acción de modelar, ejercida por un superior, sino que es la
forma que la misma realidad social adopta espontáneamente. Y tanto lo uno como
otro' sucede lo mismo en el campo de las meras organizaciones sociales. las cuales
no han asumido normación jurídica, como ocurre también en el sector de las orga-
nizaciones que tienen forma jurídica. Esta diferencia se puede ejemplificar metafó-
ricamente, comparándola con la diferencia entre las formas que son efectos de va-

REALIDADES SOCIALES PRE·EXISTENTES AL DERECHO

75

ciar bronce fundido en un molde, es decir, que han sido dadas desde fuera, por una
parte. y otras formas que constituyen la expresión de la contextura misma de la
materia, por ejemplo, los cristales en los que espontáneamente cuajan algunos cuer-
pos, Como el carbonato de calcio, el sílex, etc.
Cuando se trata de organizaciones sociales formadas espontáneamente, las cuales
además tienen carácter jurídico, sucede que ellas mismas producen sus propias nor-
mas de Derecho de manera viva, natural. flexible, como una especie de directa
autoconfiguraci6n. El ejemplo de esto es el del Derecho consuetudinario o costum-
bre jurídica.

Claro que los factores de realidad social, aunque constituyen efectividades, Son
realidades menos rígidas de .las físicas y las biol6gicas. Las realidades sociales tienen
un gran peso específico por sí mismas; pero, al fin y al cabo, en tanto que produc-
tos u obras de vidas humanas, son en alguna medida más dúctiles y más maleables
que los datos físicos y los biológicos; y. en cierta proporción, esas realidades sociales
pueden ser modificadas por medio de la acci6n de los hombres. Sin embargo, siem-
pre habrá que tener en cuenta que toda acción que se proponga transformar unas
realidades sociales, para el futuro -futuro inmediato de mañana, o futuro más re-
moto de los años próximos- debe trabajar partiendo de la realidad presente, es
decir, tomando como estribo la situación actual. "
En todo caso, las realidades sociales están en manos de los hombres. Esto no
significa que los hombres puedan modificarlas a fondo, a su antojo, por virtud de
una mera decisión, y menos de una decisión caprichosa. No hay decisiones dotadas
de tal capacidad mágica. Pero una acción inteligente, que tome en cuenta los com-
ponentes de determinada realidad social, los pesos específicos de esos componentes,
la capacidad y la tolerancia de esa realidad para las innovaciones, y los límites pues-
tos por otros factores-a veces superables, pero a veces insuperables-«, podrá lograr
la producci6n de cambios importantes. Sin embargo, para: esto, se tendrá que actuar
sobre los factores determinantes de la existencia presente de la reaiidad que se desea
transformar. Es decir, no será nunca fácil modificar directamente la realidad social
que es el efecto de varios factores, entretejidos de modo muy complejo. En cambio,
será más hacedero modificar cada uno de esos factores que funcionan como causas
del efecto que se desea cambiar. O dicho más simplemente: para modificar los efec-
tos es necesario cambiar antes las causas.
La acci6n del creador de nuevo Derecho no debe compararse a la del arquitecto
que trabaja con materiales inertes, y que, para realizar sus planes tiene únicamen-
te que tomar en cuenta tan sólo las leyes físicas y químicas de esos materiales. Se
debe más bien comparar la acción del creador del nuevo Derecho con la acción del
médico y del higienista, quienes no pueden transformar un cuerpo vivo sometido a
su tratamiento, así nada más que por decreto, porque está más allá de su poder
el sustituir ese cuerpo con otro imaginado. Lo que el médico e higienista hacen es otra
cosa: intervienen en el cuerpo sometido a su tratamiento, mediante la acción de
estimular algunos factores de ese cuerpo] de atenuar la influencia de otros, de supri-
mir o reducir causas perturbadoras, de provocar n u e v ~ s reacciones. Pues bien, una
estrategia y una tácnica análogas son las que el político y el legislador tienen que

76

MODIFICACIÓN DE LAS REALIDADES PRE·EXISTENTES

emplear en su aCODn sobre la sociedad. Debo advertir vigorosamente que el reco-
nocerlo así no implica, en modo alguno, cometer el craso y chabacano error de con-
cebir la sociedad como un organismo vivo de índole biológica. :esta es una garrafal
equivocación-que fue muy grata a nuestros bisabuelos- pero que hoy en día nadie
toma en serio, pues con razón es tenida no sólo como falsa sino también como
ridícula. Mi observación y mi aserto significan tan sólo el valerse de una compa-
ración metafórica, que aclara los condicionamientos por los que está limitado el crea-
dor de Derecho.

Los datos de realidades sociales son presupuestos necesarios para toda normación

jurídica.

Estas observaciones no significan que el Derecho deba o tenga que limitarse a
transcribir normativamente lo que ya era la realidad social que él va a regular. De
ninguna manera. Por el contrario, el Derecho puede, y debe modificar muchas es-
tructuras sociales preexistentes, para actuar de ese modo como un factor de progreso;
como un factor para la mejora de esas realidades; para regularlas de un modo más
próximo a los requerimientos de la justicia; para colmar nuevas necesidades, antes
no sentidas; para resolver conflictos antes no previstos; para estimular esas realida-
des de tal modo que ellas mismas evolucionen hacia formas mejores y más serviciales
al bien común.

Pero hay una cosa que e! Derecho no está en posibilidad de ·hacer: desconocer
la efectiva realidad social, en la cual, con la cual y para la cual trabaja --<>rientándose
hacia unos valores (de justicia, de paz, de reconocimiento de la dignidad y de la
autonomía de la persona individual, de bienestar general, etc.)- y sustituirla por
el producto de la fantasía de un- legislador. Hacer eso sería incurrir en utopía y
ucronia: legislar no para hombres de una determinada sociedad en un lugar y en un
tiempo, antes bien, para seres imaginarios que no coinciden con los seres humanos
reales y.que no están ni en el territorio ni en la época.
Ya expuse que todo hacer humano responde a un porqné, es decir, a una moti-
vación enraizada en una necesidad y en el afán de satisfacerla; y que, además, se
encamina a un propósito (colmar esa necesidad) valiéndose de! cumplimiento de
un fin, esto es, de- la realización de- aquello todavía no presente, imaginado por
el haronee, con lo que éste piensa remediar aquella necesidad. Pues bien, el
Derecho en tanto que bacer humano y en tanto que obra humanal responde también
a los estímulos e incitaciones procedentes de las necesidades sentidas. Y, a la vez, el
Derecho también se orienta hacia unos determinados fines. El Derecho surgió y surge
siempre en virtud de que los hombres sienten determinadas urgencias: la de certeza
y seguridad en las relaciones sociales que más le afectan; la necesidad de que las
normas ciertas y seguras (garantizadas) que rijan esas relaciones estén inspiradas
en la justicia; el afán de que en las relaciones sociales quede salvaguardada la liber-
tad individual y a la vez cumplida la cooperación colectiva indispensable o muy
conveniente, que conduzca a un mejor bienestar general.
Pero no basta con ocuparse de esos tipos generales de motivos y de fines. Es
necesario, además, estudiar las concreciones especiales en las que se manifiesten tales
necesidades y en las que se apetezcan esos fines. Porque, si bien es verdad que

MODIFICACIÓN DE LAS REALIDADES PRE-EXISTENTES

77

hallamos en las gentes la presencia de esas necesidades y el anhelo de esas metas,
también es verdad que las unas y las otras se dan con especificaciones partit;ulares en
cada una de las situaciones social-históricas de cada pueblo. No tienen los mismos
caracteres esas necesidades en las gentes de la Antigüedad que en las del Medievo, o
que en las de los tiempos modernos, o que en las de nuestra época; ni son iguales
en un pueblo de civilización oriental que en uno de cultura occidental; -ni son las
mismas en una comunidad civilizada y en un pueblo primitivo; ni son similares en
una colectividad nómada dedicada al pastoreo, en una agrícola. en una industrial y
en una mixta; ni coinciden en una situación normal y en un estado de crisis; ni
siquiera hay identidad entre diferentes pueblos de parejo nivel cultural en una época,
por virtud de las diversas idiosincrasias de cada uno de esos pueblos; etc.

13. LAS ENSEÑANZAS DE LA EXPERJJ:NCIA HISTÓRICA

El hombre va acumulando en su memoria su propio pretérito; y éste obra como
aleccionamiento o enseñanza; y su vida es, en cada una de sus etapas, otra diversa

de la que fue antes.

Pero sobre el hombre influye no sólo lo que él ha sido, sino también lo que
fueron las demás gentes que le precedieron y lo que están siendo sus coetáneos.
Aprende no sólo de sus propias experiencias, sino también de las experiencias aje-
nas. Aprende las experiencias de los otros individuos cuya conducta conoce e ínter-
l'reta; pero aprende sobre todo de la acumulación colectiva de las experiencias de
los demás, convertidas en patrimonio comunal que se va formando a lo largo
de la historia.

Los éxitos suelen llevar a una especie de consolidación de las normas, aunque
esa consolidación no implica inmovilidad. sino tan sólo un grado de relativa esta-
bilidad. Por el contrario, los fracasos estimulan para buscar soluciones mejores que
las propuestas Con anterioridad.
Esas enseñanzas, a través de éxitos y de fracasos, constituyen una de las dimen-
siones O uno de los componentes de Jo que debiéramos llamar "el logos de 10 hu-
mano", y que yo he denominado, al menos en cuanto a uno de sus aspectos, la "lógica
de lo razonable", a diferencia de la lógica de lo racional (de la lógica tradicional de
las ideas puras y de lo físico-matemático, de la lógica formal del silogismo). y es
no la lógica de lo racional puro la que debe inspirar al Derecho, antes bien la
lógica de lo razonable, que es la- pertinente para el mundo de los problemas
humanos.

Los primeros principios o valores fundamentales que deben iucpirar al Derecho
pertenecen al mundo de la Razón, en el sentido más lato °comprensivo de esta
palabra --que comprende, no sólo lo demostrable, sino también las evidencias intui-
tivas de tipo intelectual. Pero el Derecho {lue tratamos de articular deberá ofrecer una
satisfactoria respuesta concreta a los problemas reales y definidos que se plantean en
una determinada colectividad y en un cierto momento de la historia de ésta; y, por lo
tanto, habrá de contener una serie de elementos reales de la efectividad histórica
vigente, que sólo la experiencia histórica y el estudio sociológico pueden suministrar.

78

LA EXPERIENCIA HISTÓRICA

El Derecho trabaja con ideales de valor, pero relacionando 'éstos con realidades
sociales concretas quenas son dadas en la experiencia. Sobre los materiales que le

ofrece la experiencia histórica, la estimativa jurídica proyecta sus juicios de valor

para seleccionar para ordenar esos materiales y articularlos al servicio de los fines
que se han reconocido como valiosos.
Pero eso no es todo: hay además un problema de eficacia. No basta conocer
tan sólo las necesidades que se trata de satisfacer y el criterio estimativo o de valor
para hacerlo, y en consecuencia elegir fines o propósitos. Es necesario, además, saber
escoger los medios adecuados de realización para las finalidades establecidas como
valiosas y COmo satisfactoras de las urgencias sentidas. Las instituciones jurídicas
no plantean solamente un problema de finalidad justa, sino también la cuestión de
saber realizar eficiente y logradamente esta finalidad. Y, así, acontece que, a lo lar-
go de la historia jurídica. muchos de los cambios que van sufriendo las institu-
ciones no significan una sustitución de los fines. sino una rectificación de los
medios, para lograr más adecuada y eficazmente el mismo propósito; porque la ex-
.periencia ha ido mostrando que tal vez los medios que trataron de articularse al
servicio de una finalidad fracasaron, y, entonces, hay que buscar nuevos medios,
nuevas estructuras institucionales, para realizar con mayor eficacia aquella misma,
finalidad.

> Lo que el hombre hace orientándose hacia los valores jurídicos, es construir con

una determinada materia social una institución, para lograr las finalidades fundadas
en aquellas ideas de valor. Por consiguiente. el Derecho positivo que los hombres
elaboran, esto es, las instituciones jurídicas que ellos fabrican, constituyen un medio
para la realización de los propósitos fundados sobre unos valores.
Adviértase•.en primer lugar, que 10 que lanza a los hombres a proponerse un
fin es el espolazo de una necesidad. En segundo lugar, la índole de los medios que
emplea viene determinada no sólo por la naturaleza del valor, sino también por
la índole de las finalidades que deben ser conseguidas; también por el carácter de los
.obstáculos que hay que vencer para lograr la finalidad. Ocurre, pues, que aun sien-
do uno mismo el fin fundado por un valor, según las circunstancias, esto es, según
cuales sean los obstáculos que haya que despejar, tendrá necesariamente que variar
el medio que se utilice, es decir, la estructura de la institución que se cree.
Ya expliqué que sucede además que los hombres, orientados por un valor jurídico,
se proponen el logro de una determinada realidad para satisfacer ciertas necesidades.
Y, para lograr tal propósito, idean unos determinados medios, unas institucio-
nes, unas normas, que creen habrán de obtener ese fin. Pero, después, cuando esas
normas o instituciones son llevadas a la práctica, acontece en ocasiones CJue surgen
factores imprevistos que hacen fracasar o funcionar imperfectamente dichos instru-
mentos. En tales casos, la lección de la experiencia no aconseja cambiar el propó-
sito; pero aconseja que se busque otros medios para realizar con mayor eficacia la
misma finalidad para lo cual se tendrá que modificar la institución.
Muy frecuentemente, la enseñanza derivada de la experiencia, aunque no lle-
gue a aconsejar un cambio total o muy grande en los medios a emplear para el
logro del mismo fin que se propusieron las gentes de ayer, siempre sugiere para

VALORES Y RAZONES

79

hayal menos algunas modificaciones, aunque sean tan sólo de matiz; es decir,
de afinamiento, de mejor ajuste, en virtud de lo que se ha aprendido a través de
la práctica.

You're Reading a Free Preview

Descarga
scribd
/*********** DO NOT ALTER ANYTHING BELOW THIS LINE ! ************/ var s_code=s.t();if(s_code)document.write(s_code)//-->