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APLICACIÓN DE LA PENA

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APLICACIÓN DE LA PENA

Fundamentación y determinación de la Pena

Artículo 45°.- El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta: 1.Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente: 2.Su cultura y sus costumbres; y 3.Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen. 1. El presente artículo constituye una disposición novedosa en nuestro ordenamiento penal. Lo interesante de ella está en que se obliga al juzgador a tener en consideración en el momento de la determinación de la pena aspectos que no estaban previsto en el Código Penal anterior. En el primer inciso se establece que el juez debe tomar en cuenta las carencias sociales que hubiere sufrido el agente”, dando cabida a lo que se denomina coresponsabilidad o co-culpabilidad (1) El Estado es el que determina qué conducta es prohibida; es él quien criminaliza la conducta, quien establece lo que es delito; además, siendo él el que prescribe la pena, es coherente afirmar que tanto pena como delito son su producto (2) Si bien es cierto, el sujeto es el que realiza el delito, no es su producto; “ el delito” es una “ Construcción” (3). Siendo el Estado el que determina lo que es delito, él es, por ende co-responsable, debiendo preocuparse de establecer las condiciones más favorables para que el individuo particular no delinca (4). Si se parte del criterio, como lo hace nuestro Código Procesal Pena, que para imponer una pena el sujeto debe ser responsable, esto es que el sujeto pueda responder frente a tareas concretas que le exige el sistema, se entiende que el sistema no puede exigir si no ha proporcionado o no se dan las condiciones necesarias para que la persona pueda asumir una tarea determinada (5). La co-responsabilidad o co-culpabilidad es aquella parte de la culpabilidad por el hecho con que debe cargar la sociedad, y se lo descarga al autor, a en razón de no haberle brindado las posibilidades (6) para responder frente a las tareas que le exige el sistema para comportarse según las normas de convivencia. Así, en la exposición de motivos de nuestro Código, se afirma que de “ esta forma nuestra colectividad estaría reconociendo que no brinda iguales posibilidades a todos los individuos para comportarse con adecuación a los intereses generales, aceptando

Cada vez resulta más injustificado que el sistema penal pretenda proteger intereses generales sin percatarse que éstos no suelen ser los de las víctimas de los delitos. también otórgasele a la víctima mayor intervención en el tratamientos de los conflictos tendentes a acortar las diferencias con el infractor. 4. El derecho penal de mínima realización supone la protección privilegiada de la víctima. reducir el costo social de la pena. no va a resolver dicha problemática. también es cierto que. Basta observar el tratamiento económico de la reparación civil en los procesos penales por delitos culposos en accidentes de tránsito (10) para detectar las graves distorsiones del sistema. 2). Si bien la sola fórmula del Inc. habiendo sido establecida por el Proyecto de Código Penal de Setiembre de 1989 )art. donde co-existen distintas culturas (“vías de vida”). mea culpa que tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que el estado ejerce en nombre de la sociedad (7) 2. en la que junto a los patrones de conducta del sistema oficial co-existen los de otros grupos culturales. El sistema penal expropia los conflictos a la víctima. En esta perspectiva. el “Estado respeta y protege las tradiciones de la Comunidades Campesinas y Nativas”. pues en diversos casos entrará en conflicto con los patrones de conducta de otros grupos culturales o sub-culturales Si bien la disposición en comentario. 5.Finalmente ase establece que el juez debe tomar en consideración los “intereses de la víctima. Además. cuando menos significa el reconocimiento por parte del discurso oficial de la existencia de otros patrones culturales. que deberán ser tomados en cuenta al momento de determinar la pena. cuando menos. y más aún puede considerársela insignificante. asegurar la posibilidad de indemnización de la víctima. 45. ella implica . Una estrategia de privatización de conflictos (11) como modelo político criminal para la descriminilización de ciertos delitos nos parece que merece atención. En el Inc. quien está excluida de cualquier participación en su propio conflicto (9) . 2) y mantenida por los Proyectos de Julio de 1990 (Art.La situación de víctima no puede ser más desfavorable en el sistema penal: es una especie de perdedor por partida doble: frente al infractor y después frente al Estado. Siendo el Perú un país pluricultural. es entendible que el discurso oficial no sea aprehendido por toda la sociedad peruana. 3 del presente artículo 45 no es suficiente para afirmar que se plasma en toda su extensión el principio de protección de la víctima.una responsabilidad parcial en la conducta delictiva. Inc. de acuerdo a la Constitución peruana (art. Inc. es destacable la introducción de dicha disposición. 50 Inc. 2 se hace mención de la cultura y costumbres del agente. 51. Esta interesante disposición constituye un aporte de nuestro Código Penal. 161). de su familia o de las personas que de ella dependen”. 2) y de Enero de 1991 (Art. etc. entrando en muchos casos en conflicto (sociedad conflictual).

125 y ss. dando cuenta de la forma en que ejerce o administra su reducida cuota de poder limitados” (1989. 520-521 y 703. entendiendo que en el más puro sentido etimológico. pueblos jóvenes y finalmente. porque no tiene porqué responder legítimamente (ya que se lo somete a un poder desligitimado). parte vital de la desordenada ciudad. JP: I 82.el reconocimiento por parte del sistema de la necesidad de tomar en cuenta a la víctima. que debe responder ante el procesado y ante la comunidad.a)Las conductas investigadas se encuentran dentro del contexto del problema social inherente a la explosión demográfica de Lima. ídem 1987. 4. 66). 9)Christie 1984. donde la ausencia de políticas coherentes de vivienda y la pobreza. el profesor Zaffaroni ha reformulado su discurso. 7)Exposición de motivos del Código Penal 8)El término “subcultura” no implica algo inferior culturalmente hablando. 296-297).88. 41 del C. .Jurisprudencia I.. 93). Zaffaroni considera que el “escándalo” desatado por el juez Magnaud “Fue una tentativa de asunción de responsabilidad. y que a finesa del siglo pasado y comienzos del presente. 5. En esa perspectiva. 294-295). 314 ídem 1982a 65-67.Bibliografía: 1)Zaffaroni considera que la “co-culpabilidad” puede identificarse con la formulación prevista por el art. sino “la coexistencia de un ámbito cultural mayor con ámbitos culturales menores” (Bustos Ramírez 1982.. La responsabilidad es de la agencia judicial. 294) afirmando que la deslegitimación del ejercicio del poder selectivo y arbitrario del sistema penal “pasa” la responsabilidad del procesado a la agencia judicial. en sentido de justicia participativa.P. 1986 II 520-521. el Juez Magnaud hizo valer este pensamiento (1983.14) 6)Vida Zaffaroni 1983. etc. ítem. hacen que nutridos grupos de personas propicien un sin número de invasiones. El procesado ya no es más “ el responsable”. cuando hace especial mención de “ la miseria o la dificultad de ganarse el sustento necesario y el de los suyos” (1983. la responsabilidad ( o posibilidad de respuesta) es de la agencia judicial (1989. 703.315) – Debemos indicar que a partir de la publicación en su obra “ En busca de las penas perdidas”. las que luego son asentamientos humanos. (11) Christie 1984. 50. quien sostiene que esta cuestión ha sido planteada en el campo del Derecho Penal Socialista ( 1982 a . JPL II. que puso en crisis la burocratización corporativa de la magistratura francesa” (1989. 126-127 (10)a Vid. argentino.

modo y ocasión. 2)Los medios empleados. Como indicamos el legislador ha preferido usar el término “responsabilidad” al de “culpabilidad”. 10)La confesión sincera antes de haber sido descubierto. y 11)Las condiciones personales y circunstancias que llevan al conocimiento del agente. 8)La edad. en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad. así se menciona el “ medio social” del agente (Inc. pero no lo está el hecho de advertir y cuestionar la introducción de nociones que están inmersas en esa orientación y que se pretenden camuflar. lo que contradice un Código Penal que dentro de su Principios Generales” acoge el criterio del Derecho Penal de acto (artículo VIII). al momento de determinar la pena.Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley. lugar.. considerando especialmente: 1)La naturaleza de la acción. el juez atenderá la responsabilidad y gravedad del ahecho punible cometido.Artículo 46°.Individualización de la Pena. 51 del Código Penal de 1924. también es cierto que las diversas circunstancias que describe se asemejan a las establecidas por el Art. la orientación político-criminal . aparentemente con la intención de evitar usar cualquier criterio que se identifique con el retribucionismo.. situación económica y medio social. en cuanto sea posible o útil de la víctima. pues recordemos. Si bien el legisladora no utiliza los conceptos de “ culpabilidad” y “ el peligro del agente” que prescribía el art. 4)La extensión del daño o peligro causados. El juez debe tomar conocimiento directo del agente y. 6) Los móviles y los fines. 11). 1. 3)La importancia de los deberes infringidos. 51 del derogado CP. 9)La reparación espontánea que hubiere hecho del daño.En el presente artículo se hace mención de diversas circunstancias que deben ser consideradas especialmente por el juez al atender a la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido. Notándose la introducción de algunos criterios de clara influencia positivista. 5) Las circunstancias de tiempo. educación. 8) o a las “ condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente” (Inc. 7)La unidad o pluralidad de los agentes. pues se plasman disposiciones que son más coherentes con un Derecho Penal de autor.

Sin embargo no podemos negar que existen posiciones como la de Muñoz Conde (1) . El legislador del CP de 1991 ha reproducido las circunstancias previstas por el Art. en ellos se muestra que aún persisten a los criterios positivistas. 2). psíquico moral y social. incluso la calidad del daño o peligro ocasionado. se deja de lado la noción del “peligro del agente” para acoger el de la “gravedad del lecho punible cometido”. d)La relación del dolo o de la culpa informantes de la conducta del reo en cuanto significan la conciencia y persistencia del propósito criminal” (5) Dentro de las circunstancias previstas por el art. Se acoge a los criterios preventivos. educación. la extinción del daño o peligro causados ( Inc.1) (6) los medios empleados (Inc. Angel Gustavo Cornejo extingue alas circunstancias en objetivas y subjetivas. los fines (Inc. la importancia de los deberes infringidos ( Inc. aún cuando reconoce que junto a este cometido positivo. 3). 46 tenemos aquellas referidas a la magnitud del injusto como la naturaleza de la acción ( Inc. las primeras atañen a las modalidades externas del delito.de nuestro CP. lugar modo y ocasión (Inc. tomando en cuenta las circunstancias que describe el presente articulo. 6) y la unidad o pluralidad de los agentes (Inc. Asimismo. c)Las causas o móviles generadores del delito. como acto deliberado o repentino. mientras que las segundas conducen al conocimiento del carácter del delincuente. con la pretensión aparente de apartarse de los criterios positivistas. Debe reconocerse que el criterio de la “gravedad del lecho punible”. b)La valuación de la calidad del delincuente. como lo señalamos anteriormente. así Santiago Mir Puig afirma que “ lejos de ser irrelevante a las efectos preventivos es una de sus dos guías centrales.. ha sido entendido por algunos como compatible con los criterios preventivos. que pretenden desligar a la “culpabilidad” de los criterios retribucionistas y fundarla en criterios preventivos.7). Angel Gustavo Cornejo concluye diciendo que la individualización de la pena se hace teniendo en cuenta: a)“ La valuación del hecho punible. sus aspectos antropológicos. lo que no se logra del todo. 4). las circunstancias de tiempo. situación económica y medio social” ) y 11 (” Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente”). 5). En cuanto a as circunstancias previstas en los incisos 8 )”La edad. . La otra es el peligro del modo de ataque o repetición del lecho” concluyendo que en la gravedad del lecho integra el contenido de la función de prevención . 51 del CP de 1924 Sobre el Código Penal de 1924. considerado en su naturaleza intrínseca y en las modalidades y circunstancias de su ejecución. le corresponde otro negativo: “ servir de límite a la prevención”.

a quien propinó varias cachetadas. En la actualidad. se precisan distintas circunstancias que agravan la figura de homicidio.Los supuestos del inciso 9 (“ La reparación espontánea que hubiere hecho del daño“) y 10 (“ la confesión sincera antes de haber sido descubierta”) están en relación a lo que se denomina arrepentimiento posterior. Además la norma indica que el juez debe tomar conocimiento directo del agente y. siempre que no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias o de la responsabilidad. El camino que el juez seguirá hasta determinar definitivamente la penal aplicable atraviesa tres etapas 1. 2. Tampoco representan un deber de incrementar la pena en el caso particular.. 3.determinar la pena en base a la valoración de la culpabilidad del hecho y. En cuanto a los móviles )previsto en el inc. Precisamente el estancamiento de la teoría de la medición de la pena se debió a la incapacidad de alejarse de ese dogma. en cuanto sea posible o útil de la víctima. 2.determinar el marco punitivo aplicable en función a los márgenes de pena previstos en la ley penal... Es también el caso de la ciencia penal peruana la que necesita desarrollar esta importante temática. en horas de la madrugada fomentaban escándalo que motivó la presencia de la conviviente del procesado con el fin de hacerlos callar. la circunstancias señaladas en el artículo 46 del código sólo representan factores particulares para la determinación de la pena. la dogmática de la medición judicial de la pena. registra un retraso en su desarrollo frente a los estudios sobre la teoría del delito. hecho que fue advertido por el procesado o quien bajo los efectos .. viene siendo desarrollada en base a reglas jurídicas particulares.asumir una decisión preventiva de manera tal que las diferentes magnitudes de pena que se pueden observar a partir de la culpabilidad deben regularse en función a criterios preventivos especiales y generales En este contexto. No representan una ordena obligatoria para el juez de examen de cada una de ellas . la misma que había sido víctima en varias oportunidades de tocamientos y manoseos por parte del agraviado. 6) ellos están al nivel de lo que tradicionalmente se conoce como “culpabilidad” (8) Todos estos casos los tomará en cuenta el juez al momento de determinar la pena.. así por ejemplo en el art. 108 del CP. (7). de forma tal que las disposiciones legales sobre la materia parecían prescindibles y hasta eran percibidas como un obstáculo.Jurisprudencia I: a)En el domicilio del procesado se encontraban ocho sujetos libando licor y. Ahora se habla de un derecho de medición judicial de la pena que por cierto. Por mucho tiempo. la medición judicial de la pena estuvo en el dogma de la discrecionalidad judicial.

98-99) (4) Cfr. Luna 1985. “ Introducción “ a Roxin 1980 26 y ss. 151. 41.del licor ingerido sacó un revolver de fogeo impactando en el cuerpo del agraviado. b)La pena debe imponerse en atención a las condiciones personales. conforme a lo preceptuado en el artículo 46 del Código Penal 1. 135) (8) Cfr. Véase: Fragaoso 1985. tiene la condición de reincidente. 3. el mismo que con su actitud desleal ha contribuido a la realización del evento. (2) Mir Puig 1976. circunstancias que deben tenerse en cuenta para la graduación de la pena. 98 (3) Ídem. además de su participación delictiva en el hecho punible. cuándo no se puede castigar aunque haya necesidad de prevención por razón de la peligrosidad del hecho” (1976. en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad . la gravedad del hecho indica cuándo no hay necesidad de prevenir mediante una pena. . así como a la forma y circunstancias en que se perpetró el ilícito penal. 90-91. c)La pena a imponerse al acusado debe graduarse en atención a las especiales circunstancias que mediaron en la comisión del ilícito penal. 144-145. Jesús 1985. Salles Junior 1987. 1)Véase. Cornejo 1936..Bibliografía. b) Estando a la gravedad del delito resulta procedente modificar el carácter de la pena... 238 (5) Idem 239 (6) Resulta interesante destacar que para Angel Gustavo Cornejo la naturaleza de la acción no podría “entrar como elemento en la individualización de la pena. 299 y 300: Mirabete 1988. Villavicencio Terreros 1990. a) Para determinar la pena dentro de los límites afijados por la ley. .Gossel – Zipf 1995. Soares 1988.Jurisprudencia II. ídem. el juzgador deberá tener ambas condiciones. d)Si el acusado. Muñoz Conde 1980. Sobre esta figura Cirino dos Santos sostiene que está “impropiamente chamado arrepentimiento posterior ( conceptualmente todo arrepentimiento é posterior)” (Santos 1985. (9) Maurach. 162-163. el juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido. pero sí tiene importancia capital en el sistema de la defensa social” (1936-243) (7) En la legislación y doctrina brasileña se habla del “arrepentimiento posterior”. a fin de graduar potencialmente la pena. En su función límite determina en cambio. aunque no existe o sea pequeño el peligro de repetición. 689 (10) ídem 694. Mir Puig señala que según el “primer aspecto positivo. 257 y ss. dentro del sistema de la escuela clásica. 49 y ss.

las estadísticas muestran que la prisión preventiva se convierte en la regla y la prisión pena en la excepción ( contra viniéndose lo dispuesto en el artículo 9. pero dicha norma no resuelve de ninguna manera el grave problema de la prisión preventiva.3. 1.. El presente artículo pretende regular sobre la problemática de la detención (prisión preventiva). No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando ésta sea elemento constitutivo del hecho punible.Circunstancia agravante si el sujeto activo es miembro de las FF. Si la pena correspondiente al hecho punible es la de la de la multa o limitativa de derechos. (Ley N° 26758 de 13 de marzo de 1997) Cómputo de la Detención: Artículo 47°. Policía Nacional. es decir. Artículo 46.AA. se tome en cuenta el cómputo de la pena impuesta. para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público.El tiempo de detención que haya sufrido el proceso ase abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención.. P. funcionario o servidor público. el legislador aparentemente ha pretendido que cuando menos. . la que no sólo en el Perú. del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos). el espacio de tiempo. o funcionario público. sino también en América Latina requiere de una urgente solución. autoridad.Se trata de casos especiales de determinación de la pena. adquiriendo la prisión preventiva” funciones plenamente retributivas y represivas de ejecución anticipada de la pena.A – Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas.N. Ante esta real idad. se convierte en una pena sin punibilidad ni punición.. Tanto en el Perú como en América Latina. En estos casos el juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido no pudiendo ésta exceder del máximo de pena privativa de libertad temporal establecida en el artículo 29 de este Código. que durante el proceso el sujeto ha estado detenido. la detención se computará a razón de dos días de dichas penas por cada día de detención.

P. (4). Fappiano. necesariamente debe computarse dicho término de detención en la sentencia.Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá con la que establezca la pena más grave. así.Bibliografía: 1)Así. 23 del Proyecto De Reformas de la Parte General del Código Penal Argentino (3). quienes agradecieron la colaboración del Dr. l49 del C. Complementariamente se establece que en el caso de la pena de multa o limitativa de derechos “la detención de computará a razón de dos días de dichas penas por cada día de detención” (art. no es del todo afortunado. 2. 2. 48°. Pe 1988. como actualmente sucede”. y por cuatro días de prisión por cada día de privación de libertad preventiva que supere los dieciocho meses. criterio que aparentemente no ha tomado en cuenta el legislador peruano. Manzanera s/f 27. Néstor Perl y Oscar L. 168. a diferencia de lo establecido por el art. párrafo in fine).Fappiano 1988. de 1924 estatuye que la deducción de la detención es potestativa. Las penas accesorias y medidas de seguridad podrán ser aplicadas aunque sólo estén previstas en una de esas disposiciones. 47 del Código Penal. también lo es la constitución. Eugenio Rapul Zaffaroni (4) Perl. hasta los seis meses se computa un día de prisión por cada día de privación de libertad preventiva.. Concurso ideal de delitos. convirtiéndose la misma en una pena anticipada. 149. . que establece escalas tomando en cuenta el tiempo de duración de la privación de libertad preventiva.Jurisprudencia I.Jurisprudencia II. a)Si bien el Art.Además. 3. Rodríguez. Esta norma del Proyecto de Reforma Argentino buscaba modificar la redacción sobre el cómputo de prisión preventiva que establece el art. El proyecto fue representado por los diputados nacionales Dres. 24 del Código Penal Argentino “ a fin de que no recaigan sobre el procesado las consecuencias del transcurso del tiempo durante el proceso. (2) Rodríguez Manzanera s/f 27 (3) En Doc. por tres días de prisión por cada día de privación de libertad preventiva por el tiempo que exceda de un año y no supere los dieciocho meses. 47.. Art. a)Para el cómputo debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. en cuanto que ordena aplicar lo más favorable al reo. de dos días de prisión por cada día de privación de libertad preventiva por el tiempo que supere los seis meses y no exceda de un año.. pues se computa un día de pena privativa de libertad por cada día de detención.

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