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FILOSOFIA DEL DERECHO - AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

FILOSOFIA DEL DERECHO - AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

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AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VAI.

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DIRECTOR DEL CENTRO DE ESTUDIOS HUMANÍSTICOS Y CATEDRÁTICO DE FILOSOFíA DEL
DERECHO. PROFESOR EMÉRITO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA..C;; SOCIALES y DE LA FACUL.:rAD DE FILOSOFÍA Y LETRAS DE lA UNIVERSIDAD AlffÓNOMA DE NUEVO LEÓN.

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FILOSOFIA
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DERECHO
FUNDAMENTOS Y PROYECCIONES DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA

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AV. REPÚBUCA ARGENTINA, 15 MÉXIca, 200 I
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BIBLIOTECA FAC. DE DER. Y CI[NC:A~ U. A, "J" L

A mi esposa, Patricia Gana Morton de Basaoe, en testimonio de acendrado amor, de vivo y mutuo entendimiento, y en plenaria comunión de ideales cristianos.

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U. A. N. L.

PRÓLOGO
¿Dónde ubicar a la Filosofía del Derecho? ¿Se trata de una rama filosófica o de una rama jurídica? No cabe imaginar un auténtico jurista carente de una vísión filosófica del Derecho. Tampoco cabe pensar en un Derecho filosófico, porque el Derecho es Derecho sin más. Consiguientemente, la Filosofía del Derecho es una rama --como cualquier otra- de la Filosofía. Se trata de investigar la suprema causa eficiente y la suprema causa final del Derecho, sin mengua del conocimiento de su estructura, de su función y de su historia, si se quiere enriquecer la visión filosófica del ámbito jurídico. . No cabe confundir la Filosofía del Derecho con la Ciencia Jurídica. Los abogados no pueden hacer otra cosa que jurisprudencia; pero si los abogados son, además, juristas que pretenden conocer su ciencia en su máxima profundidad, entonces tendrán que acudir a la Filosofía. Y precisamente, a la Filosofía del Derecho. No resulta factible substituir esta rama de la Filosofía con una estructura hechiza, imitativa. No se puede dejar de hacer Filosofía -ya lo advírtió Aristóteles-, porque cuando sé la niega hay que hacer Filosofía para llevar a cabo esa pretendida negación de la Filosofía. Lo que en realidad se está haciendo, en ese caso, es un pésimo. producto filosófico y un inconsciente deseo de llegar a más elaras y profundas certidumbres. Si se suprimiese la Filosofía del Derecho en el campo de las Ciencias Jurídicas, se cometería una grave mutilación de un buen programa para preparar juristas y no meros leguleyos. Imposible sustraerse a los problemas filosóficos que plantea el Derecho. Imposible, también, evitar -cuando se procede como honesto y buen jurista- el planteamiento correcto y la resolución de los temas y problemas que suscita la Ciencia Jurídica contemplada en su vísión más profunda, ¿Será acaso la jurisprudencia, en lo esencial, una prolongación de las grandes especulaciones filosóficas? Gracias a la Filosofía, la Ciencia Jurídica posee una dirección metodológica, una orientación áxiológica -axiotropía- para la legislación y una honda lucidez práctica en el ejercicio bueno y honesto de las profesiones jurídicas. La orientación cientifista de la ciencia jurídica es incapaz de autojustificarse en cuanto ci-encia teorética. Las ciencias: particuIX

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PRÓLOGO

lares trabajan sobre un objeto específico, determinado, problemático. La ciencia conoce de antemano cuál es e! objeto de su pesquisa, aunque ignore cómo va a realizarla. La Filosofia, en cambio, no parte de la previa posesión de su objeto sino de la docta ignorancia que avanza paulatinamente para disipar el campo en lo desconocido y llegar, con rigor conceptual, a la evidencia como supremo criterio de certeza. Trátase de una progresiva constitución intelectual del campo de lo jurídico. Como auténtico filósofo me encuentro haciendo originariamente mi Filosofia del Derecho. Estoy convencido de que si hago Filosofia originariamente voy a hacer Filosofia original; sin buscar la originalidad. La originalidad brota, como flor silvestre, de .la originariedad. Propiamente dicha, la originalidad no tiene categoría filosófica aunque pueda tenerla para la literatura, En la Filosofía genuina no caben piruetas literarias. Se trata de un rigor conceptual para conocer las causas primeras, los principios últimos y no de un mero ejercicio literario. Si e! estilo se adapta al rigor conceptual sin oscurecimiento de metáforas y alusiones vale la pena emplear un estilo pulcro y -si se puede- elegante. Lo que cuenta es la profundización en las últimas y más definitivas cuestiones que plantea e! Derecho. Los intentos de matematizar la Metafísica han resultado fallidos y grotescos. No confundamos pues la certeza filosófica con la certeza matemática. Se puede matematizar la lógica, que al fin y al cabo, es instrumento, organón, pero no la ontología, la fenomenología y la axiología de! Derecho. La reflexión del hombre sobre sí mismo, con su pluridimensionalidad característica, da nacimiento a la Filosofía. Necesitamos saber conocer, saber obrar y saber valorar; requerimos de una certidumbre que sea autónoma -en cuanto a las ciencias particulares- y universal. Esta certidumbre tiene que fundarse a sí misma mediante el supremo criterio de certeza, que es la evidencia. Buscamos un saber primero, óntico-axiológico, de! saber jurídico. Y lo buscamos con un apetito de integridad, de conexión con e! hombre, con la habencia y con e! fundamento de la habencia. Vamos a proceder como amigos de la sabiduríajurídica, como buscadores de los úl timos y más significativos problemas del Derecho para la vida humana. En la vida social, el Derecho suministra la función de certeza, seguridad, y criterios para la evolución jurídica axiológicamente progresiva; ofrece pautas para resolver conflictos de intereses, organiza y legitima e! poder político, limita a las autoridades para evitar abusos del poder. En nuestra humana existencia no podemos prescindir del Derecho y del Estado. Mi Tratado General de Filosofia del Derecho ha tenido una lenta gestación. Tuve el designio de escribir una extensa obra de Fundamentos y

PRÓLOGO

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Proyecciones de la Filosofiafurídica desde el año de 1973. Al fin he logrado mi objetivo y lo entrego a los universitarios y a los cultos lectores que,. estudian la Filosofía del Derecho. Mi obra está estructurada en tres partes y veintiún capítulos, cada uno de ellos con un sumario de artículos que la integran. La/primera parte es introductoria. Tras el prólogo, introduzco a los lectores en la significación y en el sentido de la Filosofía del Derecho -con todos sus temas y problemas- y de la Ciencia jurídica. Viene a continuación la parte histórica. No se trata de una historia pormenorizada de la Filosofía del Derecho, sino de la Filosofía del Derecho en la historia, con sus grandes y más significativos hitos: Ideas Iusfilosóficas de los pueblos orientales en la Antigúedad, la filosofía jurídica en la Patrística y en la Escolástica Medioeval, la Escuela Iusfilosófica Española de los Siglos de Oro, la Filosofía jurídica bajo el signo de la Modernidad, las principales Escuelas y Corrientes Iusfilosóficas en la Época Contemporánea. La tercera parte, que abarca los más importantes temas y problemas de la Filosofía del Derecho, se inicia con las relaciones entre el Derecho y la Cultura -idea, interacción y relación-, concluyendo con el examen de la relación entre la Verdad y la Tolerancia dentro del mundo de la cultura. El Orden jurídico y los otros Órdenes Normativos -normas sociales, normas éticas, usos y reglas del trato convivencial- se presentan, finalmente, para destacar la especificidad del Orden jurídico Normativo. En un tratado con rigor científico y conceptual, no podía faltar un capítulo dedicado a la "Metodología jurídica y sus principales corrientes"; no faltan el raciocinio jurídico (deducción y analogía) y la lógica del Derecho. Fenomenología y Ontología del Derecho es uno de los capítulos centrales de la obra; ofrezco, en este capítulo, una teoría óntico-axiológica de la normatividad, A continuación ofrezco las líneas directrices de una Antropología jurídica Integral. Y como se trata de una Filosofía rigurosa del Derecho, no se podía omitir el problema de la causa eficiente y el origen histórico de las fuentes y la construcción e integración del Derecho. En nuestro tiempo la Hermenéutica contemporánea del saber nos insta al examen de la Hermenéutica del Derecho y a la interpretación de la normativa jurídica. Imposible entender el Derecho en su más profunda esencia, si no investigásemos los Fines y los Valores del Derecho. Ofrezco en este capítulo, primeramente, el fundamento y la esencia de los valores, para pasar a examinar, después, la importancia de los fines -la justicia, la seguridad, el bien común- y valores del Derecho, así como la lucha por esos fines. Como no se trata de una presentación meramente abstracta del ser jurídico, había que disertar sobre los derechos, los deberes y las relaciones jurídicas. El tema del Derecho natural resulta, después de la Segunda Guerra Mundial, de inexcusable examen.

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PRÓLOGO

En el capítulo XVII no sólo defino el Derecho natural sino que suministro las diversas pruebas sobre la existencia del mismo, la relación del Derecho natural con el Derecho positivo y las líneas directrices del nuevo Derecho natural. Una de mis aportaciones más significativas para la Filosofía del Derecho del siglo XXI, lo constituye mi tesis sobre la Dimensión Jurídica del Hombre como fundamento del Derecho. Me parece que ha faltado radicalidad en materia de fundamentos. El Derecho está más allá del espíritu del legislador; lo encontramos en el fino y sutil mundo del espíritu del hombre como una dimensión vital nuestra. La dimensión jurídica del hombre, tan poco explorada, nos lleva a desarrollar, en lo comunitario y en lo universal nuestro estado proyectioo convivenciaL En la existencia humana hay un poder hacer y un poder exigir que cristaliza en un conjunto de normas reguladoras, ajustadoras, de conductas con toda esa correlación de licitudes y obligaciones entre los seres humanos. Lo que podemos hacer y lo que podemos exigir están intencionalmente vertidos a Jajusticia con un marcado axiotropismo. Todo hombre es un proyecto existencial valioso. Somos seres programáticos que pueden actuar y deben hacer. Las libertades se delimitan armónicamente. Las leyes y los códigos vienen mucho después. Es preciso que sepamos saber leer, coma iusfilósofos, en la óntica integral del hombre. Lo demás, es sombra en la letra de las constituciones y de los ordenamientos normativos. Íntimamente ligado al fundamento y esencia del Derecho Natural, está el capítulo siguiente sobre fundamentos filosóficos de los derechos humanos. Acaso la raíz de los derechos humanos esté antes -en el orden mental- que la propia raíz del Derecho. Después de estudiar el fundamento, la clasificación y los grandes hitos históricos de los derechos humanos hasta llegar a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, me ha parecido oportuno presentar una meditación sobre la pena de muerte a la luz del derecho fundamental a la vida y a la integridad corporal. Como la vida de los hombres transcurre en una nación, y las naciones no son islas inconexas en el planeta, resulta inexcusable estudiar el fundamento y esencia del Derecho Internacional, su ser y su quehacer, la dimensión jurídico-ecuménica del hombre y la Politosofía del Orden Internacional. Necesario, también, examinar los derechos fundamentales y especiales de los Estados ante la Comunidad Interestatal y los principios básicos para fundamentar el Derecho Internacional. El capítulo XX, está dedicado a las profesiones jurídicas -abogacía, judicatura, notariado- porque el Derecho no es simple contemplación teorética del orden normativo, sino ejercicio profesional práctico. Por último, concluyo mi obra con el capítulo XXI, que contiene una extensa investigación sobre la Filosofía del Derecho y la Filosofía Política.
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PRÓLOGO

XIII

La Filosofía del Derecho no es un mero epilogo de la llamada "Teoría General del Derecho". La Teoría General del Derecho es un sistema de conocimientos que versa sobre el Derecho, pero, sin llegar a los últimos principios y a las primeras causas. Baste contemplar la temática y la problemática que hemos enunciado, para advertir que la Filosofía del Derecho tiene un objeto formal, un contenido y unas metas específicos que la distinguen de las ciencias jurídicas particulares y de la Teoría General del Derecho. No todo conocimiento está dado en la experiencia. La estrechez del positivismo ignora todo el vasto y 'profundo campo de la ontología, de la axiología y de las causas eficiente y final del Derecho. No podemos ignorar las contribuciones de las Escuelas Neokantianas -Windelband y Rickert- con el mundo de los valores referidos al mundo de la cultura y las ideas regulativas -en terminología de Kant- que posibilitan el conocimiento de la realidad jurídica. Una magnífica aportación -que podemos recoger del historicismo- estriba en el descubrimiento del valor cognoscitivo de la "comprensión" (Verstehn). La vida jurídica tiene que ser comprendida y no tan sólo explicada. La fenomenología, con su intuición "intelectual" (Wesenschau) amplía enormemente el campo del positivismo jurídico y propicia la ética de los valores (Scheler y Hatmann) que supera el formalismo moral kantiano y ofrece muy buenas perspectivas a la axiologia jurídica. Cuando no se recurre .al fundamento profundo del Derecho, esto es, a la dimensión jurídica del hombre, no se logra explicar la primacía. del Derecho subjetivo como un poder o facultad de exigir. El Derecho objetivo es el fundamento jurídico-próximo del Derecho subjetivo, pero no el fundamento radical. El Derecho subjetivo como facultad normativa y como pretensión justa sólo encuentra su cabal explicación en la dimensión jurídica del hombre. La facultad de hacer, la facultad de omitir, la facultad de exigir como derecho a que un semejante se comporte de tal o cual manera proviene, en última instancia, de la ley natural o Derecho intrínsecamente justo. Entre derecho y deber no siempre se da una relación de causalidad, porque el deber jurídico puede existir como entidad autónoma. Una vez más, advertimos la insuficiencia de la norma legal que ordena o prohibe una conducta jurídica regulada, para explicar, en profundidad, el deber jurídico. Sólo la dimensión jurídica del hombre, en donde están aposentadas las reglas supremas del Derecho intrínsecamente justo, nos brinda una cabal explicación. La dimensión jurídica del hombre abarca un aspecto espiritual y un aspecto regulador. En una comunidad de hombres libres, sobraría el Derecho, pero subsistiría el amor. La justicia, buena mediadora al fin y al cabo, sabe hacerse superflua tan pronto como el Derecho se transforma en amor. Mientras tanto, la organización jurídica re[J1tla y coordina el mundo espacio-temporal de los convivientes.

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U.A.N.L.

XIV

PRÓLOGO

Un derecho para una persona es una limitación para otra. Pero derechos y deberes -no hay que olvidarlo- aproximan, vinculan a los miembros de una comunidad. Los romanos, pese a todo su talento práctico, no lograron advertir el fundamento radical del Derecho. Supieron distinguir el ius fas (derecho"'§J!grado ..!l!l<';..dg~ las relaciones de los seres humanos con la divini· dad), el ius civile (ordenamiento normativo de las relaciones entre los ciudadanos romanos) y el ius gentium (conjunto de reglas apliCal5lesa todas las naciones de la Tierra~ basado en rrincipios de equidad y de Derecho natural). Toda esa serie de aspiraciones y deseos comunes a la naturaleza humana, que el siglo XIX comprendió en el Derecho natural, están abarcados en la dimensión jurídica del hombre que contiene las categorías del iustum (no hacer a los otros lo que no nos deben hacer a ~~sotr~s); del dec""':_'!!.ítratar a los otros como queremos que ellos nos traten a. 'lQsotros); del honestum (trata~ a los demás como ellos mismos se traten). Si la conciencia humana advierte ese conjunto de normas cognoscibles por la sola razón natural del hombre y congruentes con su cabal naturaleza humana, es porque definitivamente el hombre .-ser multidimensional- posee esa clara y radical dimensión jurídica. En esta dimensión está el fundamento más hondo del Derecho y el punto de partida de todas sus proyecciones. A nosotros nos ha parecido primordial investigar el Derecho como forma de vida humana, colectiva, libre, ética y armónica. Cualquier intento de prescindir del problema ético-axiológico y del problema lógico-gnoseológico mutilaría a la Filosofía del Derecho en su parte más entrañable. El pensamiento iusfilosófico debe insertar su estudio en la dimensión jurídica del hombre instalado en la habencia. La metafísica como teoría de la habencia está en la base de todo saber filosófico-jurídico. Así pienso yo, por lo menos, y así desarrollo mi tratado que he podido concluir a golpes de entusiasmo y con la ayuda que viene de lo alto.

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.PARTE INTRODUCTORIA
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CAPÍTULO 1

FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIA JURÍDICA
SUMARIO: 1. Fundamento y sentido de la filosofía y del filosofar. 2. El derecho y los derechos. 3. Temas y problemas de la filosofía del derecho.

l. FUNDAMENTO y SENTIDO DE LA FILOSOFÍA Y DEL FILOSOFAR ,
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~t;.a:di~definición de la fil~sofía como conocimiento cien'1 tífico de las cosas por las primeras causas, en cuanto éstas conaemen al orden ' '1latural;"recoge la fundamental coincidencia genérica de todos los

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SisteIñas. a saber: que la filosofía pertenece a

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AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

filosófica para saber ver, saber pensar, saber sentir, saber amar, saber decir, actuar y vivir. "La mayor miseria del hombre -se ha dicho y con razón-, no es la pobreza ni la enfermedad ni la muerte, sino ignorar porqué nace, sufre y muere." Por eso el saber filosófico -integral, armónico y coherente- reviste para el hombre una importancia extraordinaria e insustituible. No podemos ni queremos quedarnos en la superficie de las cosas. No podemos imponer tiránicamente el silencio a las preguntas sobre los últimos y más significativos problemas de nuestra existencia. Buscamos afanosamente la causa primera, el origen y razón de los entes. ¿Por qué cultivan los hombres la filosofía? ¿Qué es lo que les impulsa a ir tras este tipo de~abr? 'Y Aristóteles inicia su Metafi. . a apuntando lo que considera como la razón humana del filosofar: todos los hombres tienen naturalmente el deseo de saber. El placer que nos causan la percepciones de nuestros sentidos son una prueba de esta verdad. Nos agradan por sí mísmas.jl> independientemente de su utilidad, sobre todo las de la vista7Pero cabría aun preguntarle a Aristóteles, ¿por qué todos los hombres tienen naturalmente el deseo de saber? Pensamos nosotros que nuestra condición de seres contingentes es, en una gran medida, incertidumbre sustancial. Inseguridad y riesgo son notas inseparables a la vida humana. Aún aSÍ, nos afanamos por eliminar hasta donde se pueda, la incertidumbre y el riesgo. Pla~ap]J1!talumin.Qsamente.queJaFi:. losofía es hija del asombro..Cierto. Pero Platón sólo nos dice una verdad parciáI: 'Pienso que la filosofía es un insoslayable menester de ubicación y de autoposeción. Filosofo con la totalidad de mis facultades espirituales superiores para saber dónde estoy, a dónde voy, . quién soy, de dónde vengo y cuál será mi destino. Y en este filosofar me juego mi vida-La filosofIa no es tan só o una ciencia sino ~mbi<fuJ es una forma de VI a. a a ombre tiene la tarea fundamental.de hal!.a~sentido de~ser coJicre.E2.,y_c!e la totalidad~uanto.hay.. ~o basta contemplar las esencias estáti=,"'(;Lf!,feciso examjQ<jr_et s!:lrgIr y el caminar de la libertaq ..l:ll..t¡tdos sus pasos. No podemos ni queremos quedarnos en los simples fenómenos y en determinados sectores de entes. El máximo recurso natural para remediar nuestra constitutiva indigencia, es la filosofía; gracias a ella aclaramos el.sentido total de nuestro quehacer vital, trascendiendo el plano sensible y material. Una visión incoherente y fragmentaria no podrá, jamás, aquietar nuestras ansias de saber. integral delhombre, del universo y de Dios. Las ciencias particuláres sólo estudian sectores de l¡t~ liQª-d,-"Qn todas~llas .parc~lari;~s y, ¡tdemásestudiaILel..ca.mpo"acotado_ d~9.c_(j. p'un to de vista .de.Ias .razones próximas" de.las c~~gu..E.:.

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FILOSOFÍA DEL DERECHO

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das, La f~osofía en cambiq. se ocuea de la totalid:~.!:Lde cualJ¡to hayen el ambito finito -la habencia-- y del fundamento de esa totalidad. .Difiere de todas las ciencias l2.articulares en dosaseectos: 1) 'No s",limita a :.m~parcela de la realidae¡!. sino qU,e estudia todo:'<;'1!an.to h~l'",­ ~. Su 0pJm form~l,~o,t:¡;s!de~eº"h!s~c.allsas,segu-.!1cias.sLl)o,q ue, ellfQca~fllpQ,c1e,contemplación.desde.e], PU~lq,de.vista.de.las.causas,p¡;j~ !J1-"rªs,Ae,las.razones,últimas.~Aunqueilosofía y Teología coinciden f en el objeto material, cuando estudian a Dios, se distinguen por su objeto formal: la filosofía especula con la sola razón natural, mientras que la Teología usa la razón pero esclarecida por la fe. La filosofía es imprescindible e inevitable. Filosofamos para mejor vi~O-h",mbres, para encontrar nuestra unidad fundamental en . la habencia -totalidad de cuanto hay en el ámbito finito-s- y, en esa unidad, lo que funda, lo fundanté,;el,Ser Fundamental y fundamentante. Entiendo la filosofía como-compromiso. El pensamiento existencial exige que ~e tome.posición.-!';Jada autoriza a decir que la , opción es enteramente arbitraria y.que nQ.hay criterios para apreciar., el valor de la elección. El orden moralj-s-importa mucho decirlotiene fundamentos metafísicos, Basta.el hecho de que haya cosas y que adquiera la conciencia "de ser en la totalidad de cuanto hay en el ámbito finito, para estar comprometido a la indagación y al sondeo de la habencia. Cabe hablar de un compromiso con la totalidad de cuanto hay y por el fundamento de esa totalidad, por los cuales me pregunto. Desde mi total humanidad concreta me identifico con mi filosofía en este, compromiso fundamental, decidiéndome a descubrir lo cubierto en la realidad. Sobre el fondo problemático del universo y de la vida, la filosofía intenta proyectar una claridad definitiva.
El ímpetu de trascendencia, fincado en la libertad, marcha hacia la salvación y por la salvación adquiere su último y verdadero sentido. La cons· tante preocupación acerca de nuestro propio ser y su destino reclama una respuesta adecuada. No queremos aniquilarnos, no queremos vivir en vano. Nuestra existencia humana es, en sus estratos más hondos, una permanente y rotunda afirmación del ser ante la nada. La filosofía, como ciencia del espíritu, es un amor mtellectualis, una propedéutica de salvación.

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La filosofía, al fin cosa humana, está en última instancia, como todo lo que es humano, al servicio dela vida, a disposición del hombre. Trátase de un saber pára saber vivir y para conocer el universo en cuanto universalizable, Nuestro destino final no está en la Tierra. Vivimos como peregrinos de lo absoluto en este status uiatoris, con la esperanza de llegar a un status comprehensoris que de cabal satisfacción a nuestro afán de plenitud subsistencial, Aspiramos a más de lo que

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AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

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podemos. Quisiéramos descubrir, hasta en su más radiante claridad, el ser del Valor supremo. Este axiotropismo, que en última instancia es un teotropismo, es lo que hace al hombre hombre. Y este humano, humanísimo teotropismo es lo único que en definitiva importa. El hombre es un animal incecurm hambriento de salvación. Hay una consciente abertura y lanzamiento de nuestro ser finito, hacia al ser infinito de Dios: plenitud óntica del ser humano. De ahí el teotropismo de la persona humana. Es preciso fundir la búsqueda de las causas con el afán de salvación, en una actitud mixta, la única genuinamente existencial. Mucho mejor y' más importan te que el abstracto saber la verdad es el estar -en-laverdad-o Salvación es, en el orden filosófico, cabal cumplimiento de la vocación personal, fidelidad a nuestra dimensión axiótropica, esclarecimiento y realización del dinamismo ascensional de nuestro espíritu encarnado, ensimismamiento y abertura a la 'plenitud subsistencial, Pero la filosofía, au.n_que abierta a la salvación, no nos. salva. Esclarece fundamentalmente la realidad entera, influye sobre la vida del hombre y nos ofrece una sabiduría vital de los últimos problemas humanos. Por eso hablo de la filosofia como Propedéutica de la Salvación.

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EL DERECHO Y LOS DERECHOS

La ciencia dogmática del Derecho tiene por objeto el orden jurjd)co . establecido en una determinada sociedad histórica,_EI árbol jurídico coniiéñe muchas ramas. La división -dé-Ias~diVerSas disciplinas se realiza de acuerdo a la división material del objeto jurídico regulado. Tráta-. se de complejos normativos conexos.~ ciencia del perecho es una "2 ~iencia teórico-práctica, aunqu_e.'p!,áctl<;.aíi1ente esté aplicada a promover la solu~i(~..n. de p!:.Q_1;>J~ne~jWíC!!fQ.S..l:Q.Il~r:.~»!=ómo realiza se 'este desideratúm? Mediante una correcta interpretación de las normas jurídicas, y mediante el tratamiento adecuado de los casos de la vida cotidiana que es preciso resolver de conformidad con el sistema normativo. Ese sistema normativo del Derecho se amplia y ramifica con el'tiempo. Resulta imposible, para una sola persona, dominar cognoscitivente, en toda su extensión, todo el material de leyes positivas y de sentencias judiciales. Con la técnica jurídica de trabajo no se puede llegar a dominar el todo jurídico, sino una acumulación de materiales que no alcanzan la comprensión de lo que el Derecho significa en su esencia y sentido. Ante la proliferación del enorme

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FILOSOFÍA DEL DERECHO

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arsenal de disposiciones técnico-jurídicas, cabe limitar las exigencias de los conocimientos de la legislación pósible vigente a determinadas disciplinas y sectoiesderD~recnQ'. p-ero"esposiblé- también orientarnos a la' foí:macióñ'delCíTterio jurídico' generalrSólo"asíconquistarerríOsuñadáve paraabarcar, enalgUiüi' iñañera, er inmenso "caudal de leyes nacionales Yéxtranjeras.·Tañl:,na-TeorÚi-GenerardérDétecho~ la Filosofía del Derecb'W'spu;aJJ..a;.un..canQcimiento,.gener:iÍ, univers<!J.,.~Q reduQ.dQ.ª.de¡;tas.legislacio""s~pos¡tivas..La Teoría ..6 PQya ,en.otros_órdenes.y_s~ayuda-con""eI'De¡-ecño' co"mparatlo--p-<rra' _conocer· sistemas·diversos-ewla"h¡'stort:r. Tiene 20r misiQ.u.desarfQHat:. los CO'lf!'B~o~jtlrídic.o§>gG!J.erale.s.;.~lªdón.jurídica...Derecho.público. yuerecho_BrixaQ.Q,_Der.e(.llQ,.J;.eabjbeDereche...personal,. sujet0~de~de" .@I,)Q,':creber_juríclico,>.C;1J1pabilidad,<antijuridicidad;'responsabilidaJ;!, consecuenciasjurfdicas-Todo este andamiaje conceptual sustenta un conjunto de reglas jurídicas positivas. La Teoría GeneraIAel,.D eRC_h9._ estudia J.$1s elemen~os il)tegLantes...qu~I;!1Jiiíi:'y.eaifican~lo".divep. scrní"'denes ju"i'ídícos. Por eso ofrece una teoría de las fuen~crerDerecho y se-dirige a encontrar las reglas de aplicación de acuerdo con una metodología específica. La tecnificación propia del Derecho no impide considerar lo fundamental: la esencia, el sentido y el fin del Derecho. En todas las sociedades humanas se presenta el Derecho como un fenómeno social, fundamental, básico, insoslayable. Los juristas se encuentran' frente a determinados Derechos positivos existentes, pero inquieren por la ratio essendi, par el deber-ser del Derecho. ¿Qué es lo que hace que un orden social de normas sea Derecho? ¿Cuál es el Derecho per se, el, Derecho intrínsecamente justo en el Derecho positivo? En la multitud de los fenómenos jurídicos, !:L filósofo del Derecho contempla el material B.arji avanz~cta....la aprehensíi5ndelcoirre'nido-eseñcrál-d~ <k..!2. jurídico. Se..Jr!'::. ~1J!la..contemp.1acíó!l_de.la _to.ta1ldad de notas .!=.onstitutiV'as-da"-Derecho. ~Vivimos en un cosmos, en un mundo ordenado. Las situaciones conflictivas se solventan; mediante la intervención reguladora del hombre que establece una legalidad basada en la justicia. La "estructura estratificada" de este mundo incluye el Derecho, por encima del mundo material, can existencia en el espíritu común de la comunidad jurídica. El Derecho no se toca, no se palpa, no se gusta, no es cognoscible por los sentidos en su esencia, porque es supra-sensible. Está ubicado en la región espiritual, socio-cultural; normativa. Se trata de una realidad espiritual que surte efectos positivos en la vida humana. El Derecho como sector del orden social presenta una estructura
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peculiar. Estamos ante un orden de comportamiento que preceptúa lo que se debe hacer y lo que no se debe hacer. No todas las relaciones inter-humanas están reguladas por el orden del Derecho. Hay otros órdenes de comportamiento: usos, costumbres, convencionalismos sociales, amistades, orden ético, orden religioso. El ius, el iustum es una propiedad que se deriva de la ratio essendi del ser humano. "Se trata de unarealidad y no de una simple idea o de una mera palabra. De esa dimensión juridica del iustum emerge~ todos los derechos y lüs-deberesaelli ombie. Pero estos derechos y estos deberes del 'hombre-no estállInarticulados en forma caótica, sino que se presentan articulados sistemáticamente en un orden jurídico inherido en todos los hombres ymujeres de, una comunidad. ' Si lo jurídico no está en la diiilensl6n}urídica del hombre, ,no.estáen--. ninguna parte.' Nadáhay lósDéiiiCilos pos~tivos históricos que-preoiamente no, existan.saenel-hombre en -estado -de proyecto social. Sí en las doctrinas de los juristas o 'en las palabras de los legisladores hay algo que no está en la dimensión jurídica del hombre, o vaya contra el ius intrínsecamente justo, entonces estamos ante una ignominia y una brutalidad, aunque le llamen Derecho positivo. Esta dimensión jurídica es de naturaleza ética pero se proyecta coercitivamente, porque no puede quedar al arbitrio de los particulares. Diríase que traemos dentro de nosotros un código ético y un código jurídico estrechamente vinculados entre sí. Si desarrollamos a la par estos códigos llegaremos a seres humanos adultos, responsables, justos. Venimos al mundo en estado de proyecto, de programa ideo-existencial, con una vocación -modo de propender personalmente a la plenitud-, una respuesta a esa vocación y una misión singular, personalísima, insustituible, única. Somos un poder ser, un poder exigir, un poder hacer y un poder omitir. En nuestro ser encontramos incoado telológicamnte el deber-ser. Se trata de posibilidades reales, de virtualidades dormidas en nuestra naturaleza. Se trata de algo por realizar, de un operabile, de una potencia que se puede actualizar. Podemos hacer justicia todos los días. Este operable es una exigencia que tiene un valor ético proyectado en la constitutividad de nuestro ser humano. No es algo que pueda soslayar por incómodo ni de mera conveniencia susceptible de realizarse O no realizarse; si no de un proyecto que se nos presenta imperativamente como una exigencia normativa y valiosa. Cuando alguien nos debe algo, surge esta dimensión de exigencia en el Derecho que reclamamos. Siempre se tiene un derecho en la medida en que otro tiene un deber. , El Derecho es una exigencia de la convivencia humana. Sin el Deñ:-ebo no existiría orden social. El orden se cumple, ordinariamen-

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FILOSOFÍA DEL DERECHO

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te, por convencimiento de m.necesid-ªQ;~perohª¡¡"'Q!;¡!siqnss~JL.q,ue la "fuerza coercitiva lohace cume.lir. AdviértaSe gl.l.e. sig.l'hoi:>sc[:Va"Gia_ ·(\el~~~ñ"'j~aico-h()~IJQdñrhab_~az<e~~e.l()s~hOrnbres,I La no'ci'ón del Derecho no la podemos obtener de la historia del Derecho, por la sencilla razón de que al emprender la historia del Derecho ya sabemos lo que es el Derecho, porque sino fueSe así, ¿cómo historiar lo historiado? Vayamos entonces a los rasgos esenciales, a las notas intrínsecas. Derecho viene de directum, esto es,. lo que se hac~eqa=--­ mente. [us, Je donde v~e )í'~p;l1ªbrajustQ"derivaodel.verb<rjúJtari'­ giTé"significa<ajÜstar.¿Qué es lo que se ajusta? S$-ajusta la_c.olllit!cJ:a_ ...QsJQs hombres a las reglas de..Yi<\¡l~ociaLGonsiguientemente-deEiJ;..DC;o recho.es_dedr ajustamiento de las. cQn(1\!ctas~humanas~a¡"'EGRjunt. . "(fe normas._ u<:;,.ITgií@'i:;Ia<cQnv\Y_e!lc;:iaTde~los~seres~human0i1.En la norma encontramos no so amente e ecto Imperativo, directivo, sino también ingredientes éticos, psicológicos, sociológicos. Consiguientemente, hay una plurimensionalidad del Derecho. J..a norma es una, medida porque mide x..!."g~Ja nu""str,osactos.propiamente;liurñ"anosh pero se trata de una r~gla d<:...yida"illciakc()mpleja.. ,EJ~conjuntoJde normas :ntegran el ordenjurídic2<"~Q~~en jurídic<hH~e,es,un • .o.(den", a~~t>ef":ci01'!:Y"'de co,exi.s~ncia._que,tieI!eillnªc;:<:nnul1i(1ad,defines;' , CasfiüÚi íj éIf!Qs se¡;es..numanes-tiene-rreeesidadcs y"dígrrftlad' q ne"eSpfeúisOo<fcGono,cer,.-respetar'Y"preteger.TEI desorden vulnera la sociosíntesis pacífica. El orden de relaciones exteriores que regula el Derecho no deja de tener su contenido moral, psicológico, axiológico y social. Por eso hablo de plurimensionalidad del Derecho. Lino Rodríguez-Arias Bustamante nos habla del Derecho como un poder moral inoiolable, es decir, que obliga de una manera inexorable. La norma moral,'en cambio, puede ser transgredida --cuando no se halla amparada en el orden jurídico- sin que se aplique forzosamente. La nota de imperio que tiene el Derecho se impone en la conciencia humana para que realice sus mandatos. "Por eso, el Derecho es débito, definjéndoseJe también, como poder moral inviolable; esto es, que irripi>ne como condición no realizar lo contrario de lo que él dispone en sus normas jurídicas", asienta eJjusfilósofo español Rodírguez-Arias.' La norma moral puede ser violada, aunque disponga de una sanción espiAritual, pero la norma jurídica siempre ha de ser cumplida de una ~lmanera inexorable, y cuando alguien se niega a cumplirla se pone . ' ' en acción el poder coactivo del Estado. Por eso hablamos de inviolabilidad. Se trata de guarecer el orden social que realiza el bien

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1 Lino Rodríguez-Arias Bustamante. Ciencia y filosofía del derecho, Ediciones Jurídicas, Europa, América, Buenos Aires, 1961, p. 299.

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común independientemente de la voluntad individual de los renuentes. El bien común, está por encima de los intereses egoístas de los particulares, sirve al fin último de la persona humana.!&e. c'lnj1f.nto de normas y decisiones destinadas a regir justammlL.laJ.~njlucta humana-enorden .al. bien público-temporal,'objetiv1i70s -;;;;¡;;res: justicia, -sefjiiidad bien. común en circunstancias histórico-sociales/ Dentro del orden social es preciso reconocer a la persona humana su ámbito de libertad, nunca de libertinaje. Sólo reconociendo una esfera de libertad, la persona podrá desarrollar su personalidad y su misión en la vida. Para nadie' la posibilidad de conculcar los derechos legítimos que corresponden a los otros hombres. Nunca, en buena tesis, podrá hablarse de un Derecho al libertinaje, a la anarquía, al desorden. Las libertades humanas se ubican en los límites justos que reconocen a cada quien su ámbito de movimientos. Dentro del seno de la justicia, el Derecho muestra un maravilloso equilibrio entre el orden legal y la libertad axiológica. El orden imperativo y justo del Derecho rige sobre las personas en la convivencia social y lo hace de manera segura. Aunque la sociedad fuese perfecta, el Derecho existiría como vis directiva aunque no fuese necesario que existiese como vis coactiva. Los límites de lo ilícito hay que definirlos siempre, incluso en las sociedades más perfectas.

y

3.

TEMAS y PROBLEMAS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

~~ que condiciona la razón de ser de un objeto es su causa. La doc . a aristotélico-tomista distingue cuatro causas: material, formal, eficiente y fin~an Agustín añade una quinta causa: ¿,a causa ejem n h r ~usa ma 'al-materiaerima- sufre_una acción configurante por rte e a causa Orma '. -feguEJi\fI}.Qs~pgxJa,caus(;!)!iatqjizJ~<!!:! De~o,_ap.r"g¡¿ntarnospor.agu~lIo .delo _que,estáhecl1a su tra'!'a. Ahora bien, la trama jurídica está constituida por normas sociales
\La causa formal constityys;..l¡¡I':sencia-5!el ente, el principio intrín~c~pefféctlón ]t UJ1a .materia.. Constituyer-jun to. con .Ia_,m~~ria:­ e.rima,. el.,ºu~YQ.rii-"'.r,.•configurándolo.. La razón- de ser. del.Derecho, su_ g¡usajor,!!al, .estrilla.en.la, conjunción- de .sus elementos .esenciales: r~g(f!§~di!. vida••social'iustas;-estables,.,c-omunes;-prepanderantemente.extmares

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ella una nueva y determinada forma. La causa eficiente del Derecho es su J>fómulgaéion por parte de la autoridad com etente, .!!.,pbr pa:rte drla comunidad en twp",,-7j;é;, . . 6osumeS;tLh:USo~jJAr:frlig}lJ.a validez que ti~la""normájÜrÍclicase debe a su promulgación. ¿ y qué decir del Derecho natural que no requiere de promulgaci6n formal alguna para ser un Derecho intrínsecamente justo? La dimensión jurídica del hombre es, en este caso, la causa eficiente de ese Derecho natural o intrínsecamente justo. ,-La causa fina~ que es la cílus¡¡ d.s,.las causas,.,JlQr.que. causa a la causa eficiente, y p,.ot;q,uc;.I~!JSa.eficieml:.o@J,1Sa.a,.la...Gaus;a",.mate<ial. y a, la causa to.T'~I,,.$s l~ realiza.ción. ~l fin".Ja".<;i?LQ!lll.~<;ión~d~l~ ;¡'(11wa~l""l'l15~eto. ¿"Que es lo que lmpuísa y mueve a obrar jurídi-

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que pennanece fuera deLset..c;onGreto;.sino~que..es..inmanente,.a..:@_ e ~ La causa [J!!l1.!~del.Deredw..sOJ'.~Io~val<n:es.jy,rítj,i¡;gs. lk:ju¿ticicL" Sjiguridad rbien común,~y .los,valores.j'!JJidico~é07l'Plerru:r1.t{lri[Js.cor¡¡o la-paz; !a:"diifíiirlad}:tü",:ar¡a.y,.sobre.-todo;,elcamor~ Porque la justicia, si no está vivificada por el amor, conduce a la injusticia. En la realidad jurídica encontramos varios ingredientes: a) como pIejo estructural de vigencias sociales normativas; b) justicia que ajusta las conductas humanas de acuerdo a lo que debe ser; c) ámbitos de lo lícito y de lo ilícito, de lo voluntario y de lo obligatorio; d) aplicación heterónoma del orden jurídico por autoridades gubernativoadrninstrativas y judiciales; e) formulaciones normativas por autoridades competentes para instaurar la legalidad que se armoniza con la justicialidad. Dicho en breve, el Derecho es una estructura de vida social i!!'P'eraÍiva que realiza human,arn;:;;te);:fushg5':'F:n e1"Derech¿'-2 bJ~ixo:.. tienen su base lOs""des.echos subjetivos.p¡¡blico§,yrlo_sAer:efh<>'2~~J:>l"J'-­ v~j"ñYái!q'I:Para.clldaLderecho~existe~unTcorrelativo~deber El-p,e;;.,. .• rech?,.y..Jos,deI:ecl;lOS, i!1teg¡;anTc\..P..rc\elJ",juJídíCÜrE9sitivorsustentaclo1 órden j \,rídi<;o~na.lufllkqlle_ap.J:_ende.la..recta..ratio~ El profesor Miguel Reale -señera figura- de la Filosofía del Derecho en Brasil y en el mundo, ha propuesto la teoría tridimensional del Derecho. El Derecho -realidad universal- es analizado por la Filosofía en sus verdades básicas y en su plenaria entidad. A la ciencia cultural normativa compete el fin de lo que debe ser realizado y no tan sólo la explicación en lo queacaecc.Vída humana condicionada por la historia y por la cultura, el Derecho presenta tres dimensiones: hecho, valor y norma. Según Reale, toda experiencia juridica posee estos tres insoslayables y esenciales elementos. El hecho espacio-temporal es un hecho espiritual. Pero ese hecho espiritual realiza un valor. La forma de realización de ese valor está preceptuada en la norma. No es que existan tres ciencias para su estudio, sino tres factores conjuntados.

éamentetfsO<iu~e.t¡!sar"-t!J,\l,exe.-I1Q ,~~",c:;()m9",.algll!1º~,creen.,algo,.

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Culturología jurídica versa sobre e! hecho espiritual. La Deontología Jurídica se refiere al ualor y la Epistemología jurídica trata de la nonna. La norma se refiere a los hechos y apunta a un orden de valores.

El hecho implica referencias normativas y pautas axiológicas. El valor se refiere a los hechos -en donde se realiza- y al modo normativo de su realiza¿¡ón.~ Comparto la crítica del nonnativismo formalista y del sociologismo que ha emprendido Migue! Reale. La filosofía permanecería esencialmente insatisfecha y quedarían ausentes todas las razones últimas que expliquen la realidad jurídica. Estoy de acuerdo, también, en que el Derecho -realidad universal- es analizado por la filosofía en sus verdades básicas y en su plenaria entidad. Me parece
un tanto simplificadora la teoria tridimensional del Derecho. La realidad jurídica no sólo tiene tres ingredientes esenciales, sino cinco: 1). vigencias normativas en complejo estructural; 2) Justicia que ajusta las conductas humanas al deber-ser; 3) ámbitos de lo lícito y de lo ilícito, de lo voluntario y de lo obligatorio; 4) aplicación heterónoma del orden jurídico por autoridades guberno-administratiuos y judiciales; 5) formulaciones normativas para instaurar una justa legalidad. Adviértase que esta quintuplicadad del

Derecho recoge ingredientes esenciales que no caben -sin forzar mucho las cosas- en las tres dimensiones que apunta Reale. Las vigencias normativas en complejo estructural no son ni puras normas ni meras vigencias, sino ese complejo espiritual. La licitud, la ilicitud, la voluntariedad y la obligatoriedad son elementos que se destacan en todo fenómeno jurídico y que no pueden ser reducidos a mero hecho, pura norma o simple valor. Todo el aspecto de aplicación heterónoma del orden jurídico por gobernantes, administradores y jueces no queda claro al hablar de un simple hecho espiritual que es muy general y un tanto vago. Tampoco me parece que las formulaciones normativas que instauran, por parte del poder legislativo la justicialidad y legalidad, en inseparable simbiosis, quedan nítidamente destacadas en la teoría tridimensional del Derecho. Aun así, la aportación de Reale resulta benéfica porque combate la unidimensumalidad del Derecho y propone la pluridimensionolidad de lo jurídico. I La Filosofía del Derecho se apoya en los elementos simples, irre'c!üctibles de la filosofía en su contenido esenciaI.\ Con .este instrumental trabaja en temas y problemas que enriq'lfecen al árbol filosófico'fl~erechoes expresión normativa de la segurid~] de la Justicia q os conduce a la paz y al bienestar colectivq."peorges Renard, admirador y enamorado de la justicia, escribió en frase brillante: "el Derecho es la armadura de la Justicia; el jurisconsulto es el servidor de la Justicia; las Facultades de Derecho son las escuelas

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de la justicia, y nosotros, profesores de Derecho, faltaríamos al más esencial de nuestros deberes, si no enseñáramos, más allá de la legalidad, el culto y el amor a la justicia.'" Es cierto que .el Derecho es la armadura de la justicia, pero con esa sola frase no queda agotada, ni mucho menos, la entidad deIo-juridico. Así como se dice que el Derecho es la armadura de la justicia, se podría decir el Derecho es la armadura de la seguridad, o que el Derecho es el instrumento del bien común. Los simplificadores'suelen ofrecernos frases brillantes, como la que acabamonle transcribir, pero nos dejan insatisfechos porque no captan esencial e integralmente el ámbito jurídico. Hay que huir --<:leda el maestro Antonio Caso- de los terribles simplificadores. No obstante abría que recoger, antes de la huída, lo que de verdadero y valioso encontramos en esas brillantes simplificaciones. En este caso, yo encuentro que se advierte lúcidamente la justicíalidad del Derecho. ~ IJi.-Dereclw es un ente histórico, pero trasciende la historicidad con sus constantes históricas, porque es un conjunto de normas y decisiones destinadas a regir justa y seguramente - d : ' j inexorable- la . conducta humana, en orden al bien público temporal. \ Los temas y problemas de la Filosofía del ha, que iremos desAoonando, ofrecen un vasto e interesante panorama. Se trata de ir a los fyndamentQs, a la esencia y a los fines del-ser jurídico y de precisar las relaciones entre Filosofía 'delDerecho y Teoría de la Ciencia jurídica. El Derecho y su filosofía en los grandes hitos de la historia, con sus tendencias contemporáneas; el concepto, la raíz y el horizonte del Derecho; la teoría Filosófica de la norma; el orden jurídico y los otros órdenes ·.normativos de la conducta de los hombres; fuentes materiales y fuentes formales del derecho; función integradora, interpretación, actividad, costumbre y principios generales del Derecho; legalidad y legitimidad; los derechos de los hombres y el Estado de Derecho; fines y valores de la realidad jurídica. La Filosofí del Derech no es más ue la a licación e la fil0"'l--z. sofía en un determina o sector de la cultura: el ector 'urídic parte de su conocido y profundo sentido etimológico de amor a a sabiduría -que en este caso sería amor a la sabiduríajurídica-, la Filosofía del Derecho no se puede hacer sin profundidad, sin altura de visión, sin reflexión madura y equilibrada, sin limpia universalidad. En lo accidental se busca el núcleo substancial, en lo mudable se busca el eje inmutable. El filósofo del Derecho ve con ojos filosóficos todo
• '1 Georges Renard, Introducción filosófica al estudio del derecho, vol. l. Ediciones Desclée, de Brouwer, Buenos Aires, 1947, p. 9.

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el ámbito jurídico, va mucho más halla de un comentario doctrinal a tal artículo de una ley o a tal sentencia dé un magistrado de la Suprema Corte de Justicia de una nación. No sólo es alta especulación sino fuerza vital para investigar los fundamentos primigenios y los últimos fines. No se trata de un aditamento vano sino de una vocación que se apodera del jurista -cuando se convierte en filósofo del Derecho- o del filósofo cuando se decide a conocer el sector jurídico en toda su extensión y profundidad. Ha de haber unos postulados que sirvan de criterio para enjuiciar y calificar las instituciones y las leyes positivas. El Derecho positivo no puede ser criticado por el propio Derecho positivo. Pero un sistema de verdades necee sarias, intuitivas y discursivas que estén sobre ese Derecho positivo, si puede y debe hacerlo. La humanidad ha admitido siempre unas normas superiores a las positivas. La conciencia discierne el antagonismo entre lo justo y lo injusto, el bien y el mal, independientemente de nuestras tendencias personales, La verdadera regla jurídica es aquella a la cual se refiere ModestiI)~I::Di~stO'::C!.1andoa1üdea lá_deffijiÓÓn-q"e b"ciló.D.em.óstenes: aquellILqYLÜ'!!/lortC!:..'lJ!!- to!JE"Lob!1:EH!:!!.i..porque. aparte otras razones, toda ley .fS.,pensam.ili1'lJ2., y don de ~e..I;f'Jiqe"aJlOey.."ierna gl1.s.~Pl1Q.cemos en nuestros..,Soraiones por la ley natural. Si el Derecho no tuviera otra fuente y fundamento' quelavolüi'itacfoeI'gobernante o el voto popular, las mismas nociones del bien y del mal -como advierte Cicerón- quedarían obscurecidas, Hay muchas acciones injustas que no caen bajo la sanción de la autoridad y no por ello dejan de ser injustas. La ley eterna mira al orden total del universo, incluyendo el sector de lo jurídico. La ley natural es la misma ley eterna en cuanto afecta a los hombres y queda grabada en su conciencia. La naturaleza humana es norma de la Ley natural. Pero se trata de naturaleza humana racional y libre; no de mera fuerza vital instintiva, de un puro torrente ciego de energía de la vida biológica. Sobre ese Derecho natural uno e inmutable ysobre el Derecho positivo con todas sus variables históricas, la fuerza creativa del filósofo del Derecho especula en torno a los supremos fundamentos y fines del Derecho, sin poder quedar satisfecho con parcelas o fragmentos del ámbito jurídico. Se intenta mostrar la "quididad" de lo jurídico, rasgando la muralla. de su recondités ontológica para quedar dentro del recinto de la esencia, fundamentos y fines. La ciencia del Derecho' es un conocimiento explicativo y sistemático de un sector determinado del universo -lo jurídico-, sin arribar a las soberanas raíces del mismo, y ponerlo en relación con el orden total de la habencia, esto es de la totalidad de cuanto hay en el ámbito finito

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y del fundamento de c;;sta misma totalidad. Sólo la suprema ciencia, que ganó el nombre de sabiduria, va más allá de las causas próximas para hacerse cargo de las causas primeras y de los principios últimos. Estamos ante un saber que es un esfuerzo vehemente, asiduo e intuitivo de la mente en la total conquista de la sabiduría jurídica. Para llegar a ese saber se requiere de reflexión crítica y profundisadora, de método y de rigor. La Filosofía del Derecho es ci~ncii'_en cuanto se contrapone al saber mtumvo y a la ciencia empjriºlóg~~Eero ciencia de razoneS" últimqs.;;de\;feIJ9meno:'SU¡:íiIico_ . .• -En el campo de visión de la Filosofía del Derecho entra nuestra razón lógica en el conocimiento del Derecho (úígicajuridica); el análisis ideo-existencial. de la- realidadjurídiéa'contodas' sus' implicaéibnes y vínculos (ontología juridica); las diversas profesiones jurídicas que se viven de acuerdo con la prudencia y la moralidad (ética juridica); la técnica o arte [uridico. Esto serían los temas y problemas específicos de. nuestra disciplina, sin mengua de los supuestos liminares y temas conexos. Recordemos que la filosofía es, en su esencia, un problema filosófico para ella misma. Un filósofo que piensa por cuenta propia, y que no es un mero epígono, establece un sistema de cuestiones o preguntas cuya solución busca. La filosofía jurídica es, lo quiero recordar también, filosofía antes que nada. La i sabiduria fíolosófico-jurídica no se opone a la Ciencia Jurídica, sino que la completa. Más que lo particular, el 81650[0 del Der(lCRo-se-int"~esa-pOl:_la.-totalidacLdel ám.e.i!gjgrídico_y.hasta.lo-sinlrular y.,i0lLqeto del Derecho es contemplado tota!itariam(lntª"por_la..fi.!e.ofía jurídica. Se. trata -como bien advierte el Profesor Max.Ernst Mayer- de "la aspiración a lograr una representación total y unitaria del Derecho: en efecto, se acerca a un sector de la realidad con el mismo propósito que animar al filosofo al acercarse a la realidad entera; y, por; lo tanto, es una rama de la filosofía al igual que la filosofía natural o la filosofía de la Historia o de la Religión, si bien no se encuentra en el mismo plano que la Metafísica y la Ética pues estas tienen misiones idénticas a las de las de la filosofía y sus ramas. Y el valor' de la filosofía jurídica proviene directamente de la conocida adrnónición de no perder de vista la totalidad, por contemplar el aetalle; y puesto que el material de la ciencia del Derecho es casi inabarcable, la consideración de conjunto se hace más necesaria que en parte alguna, para que no resulte cierto que los simples arboles impidan al jurista ver el bosque".'
~ Profesor Max, Ernst, Mayer, Filosofía del derecho, Ed. Labor. S. A., Barcelona-MadridBuenos Aires-Río de jnneiro, p. 15. '

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El Derecho sólo puede comprenderse en el círculo de la conducta saturada de valor o impregnada de disvalor. Se trata, siempre, de un hecho relacionado a un valor. Por eso el Derecho es un fenómeno cultural que sólo puede ser comprendido a través de su ontología y de su axiología. "Una consideración ciega para el fin, es decir, para el valor -advierte Gustav Radbruch-, es, pues, imposible ante una obra humana, y por consiguiente también, una consideración ciega al valor del Derecho o de cualquier fenómeno aislado".• El Derecho puede ser justo imperfectamente, pero no puede ser injusto porque es Derecho en tanto que su sentido es ser justo, humanamente justo. Y la Justicia -y con ella todo el Derecho- tiene como causa ejemplar a la [usticia Divina. Claro está que el Derecho humano, "ante Dios", a la luz del Sermón de la Montaña, resulta no inesencial -como pretende Radbruch- pero sí de rango axiológico menor. El Sermón de la Montaña, mandato de perfección, es algo que trasciende al Derecho natural, pero que no lo deroga. La sociología del saber se limita a mostrarnos la determinabilidad de las ideologías por el lugar y situación social en que surgieron. Pero el Derecho no puede fundamentarse en hechos sociales Ó históricos simplemente porque son o fueron. El Derecho debe ser porque es valioso. El deber ser no descubre los medios necesarios para la realización del fin debido. La Justeza de cada juicio de valor, puesta en relación con otro juicio de valor superior, se da dentro de una concepción determinada de la vida, del mundo y del valor. Pero no todas las cosmovisiones son iguales. No podemos caer en relativismo -que a la postre es escepticismo- ni confundir el relativismo con el pluralismo. El Jurista, y más aún el Filósofo del Derecho, no pueden renunciar a la fundamentación científica de las actitudes supremas. Estamos comprometidos, por el hecho de ser humanos, a tomar posición, porque la vida humana -desde que nacemos estamos embarcados en ella-, nos obliga a tomar decisiones y asentar nuestra posición. Y una toma de posición no es, no debe ser, irracional, debe de justificarse. <Si el Derecho es la realidad, cuyo sentido estriba en servir a la justicia, a la~ridad y al bien común, el Derecho está impregnado de valiosidad y es -y no puede dejar de. ser- un deber ser valioso. La ordenación jurídica es algo complejo: es positiva y normativa, es social y general, es universal y necesaria. Los fenómenos jurídicos están englobados sit venia verbo en el concepto del Derecho. Y este concepto tiene su
1 4 Guatavo Radbrucb, Filosofía del derecho, 2 ed., Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1944, p. 11.

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fundamento en la dimensión jurídica del hombre y su fin en la cabal realización de los valores jurídicos fundamentales -justicia, seguri. dad, bien común- y los valores jurídicos complementarios: Amor, paz, dignidad humana. Una vez que hemos delimitado lo que es la filosofía, el Derecho y las relaciones entre la Filosofía del Derecho y la Ciencia Jurídica, cabe ver lo que ha sido, en la historia, el Derecho y la Filosofía del Derecho. No se trata de hacer una minuciosa historia del Derecho y de la filosofía jurídica, sino de ofrecer los grande hitos de nuestra disciplina. En otras palabras, no pretendo hacer una historia de las concepciones del Derecho sino brindar las grandes concepciones del Derecho en la Historia. Así estaremos mejor preparados para abordar, en la segunda parte de mi obra, la sistemática jusfilosófica. Pero antes de pasar a la parte histórica, abordaremos en esta parte introductoria, la ignificación y el sentido de la dimensión jurídica del hombre.

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IA DIMENSIÓN JURÍDICA DEL HOMBRE
SUMARIO: 1.

...:.Qué es el Derecho? 2. Ontología del Derecho. 3. D Derecho y la Coacción. 4. Técnica jurídica. 5. Los fines del Derecho. LEstado y Derecho natural-o--

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1. ¿QUÉ ES EL DERECHO?

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(El hombre vive en comunidad porque de la comunidad precisa para cumplir su destino personal supremo] El Derecho ·hace posible ese convivir. ¿Cómo? Coordinando las actividades entrecruzadas de los miembros y reduciendo integradoramente los bienes singulares al bien común: plenaria realidad social. Sin seguridad y sin paz -dimensiones del ·bien común- no habría el ambiente indispensable al despliegue del espíritu. Consiguientemente. el orden jurídico es un instrumento necesario para el hombre] Preguntad al hombre de la callequé es lo que se hace en una Facultad de Derecho, y contestará: "Estudian las leyes". Tenemos muy pocas posibilidades de obtener otra respuesta que este estribillo: el Derecho es la ley. Las mismas Facultades de Derecho -decía hace algunos años Georges Renard- han dado la ilusión de caer en esta definición vulgar y miserable. Se dice "el Derecho es la ley", bien con desprecio (disfraz farisaico, cosa maciza, brutal y rígida que ahoga), bien con respeto(evocación de una potestad que evoca una aureola de majestad: "la ley ha hablado"). El Derecho es la ley: "si esto es así, ~ibe razonablemente ~guit, el Derecho no merece uños minutos de esf1!.erzo':~ ¡,. jjiiW'" -[La concepción es verdaderamente pueril: 12 ) Porque han existido los regímenes de Derecho antes de existir toda organización legislativa, y subsiste hoy todavía un inmenso compartimento del Derecho que escapa al reino de la ley; 2") Porque hay figuras imposibles de tapar con una simple interpretación de la ley, y porque es
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preciso recurrir a fuentes de Derecho distintas de la ley; 3°) Hay situaciones adquiridas, posesiones de estado, y hechos consumados que se resisten u oponen a la ley. No se puede abolir la Justicia y el Derecho natura¡) sino para reemplazarlos por ídolos. . mismo que el contrato, lo mismo que el fallo judicial, la ley es un instrumento al servicio del Derecho. "El Derecho no está en el espíritu del legislador, le es exterior y superior, el legislador no hace más que traducirlo) y ¿podrá afirmarse que nunca se equivoca? Al cabo de la técnica interpretativa, existe, pues, un lugar para la jurisprudencia innovadora. Toda vida jurídica es un juego de ojivas alzándose hacia la Justicia. El Derecho no procede tampoco de la voluntad de los jurisconsultos ni de la voluntad de los legisladores. No es una mecánica, ni una simple técnica, por más que tenga su particular e insoslayable aspecto técnic0-l¿Qué es pues el Derecho?:)¿es la vida?, ¿es el orden? Como los matemáticos definen la curva por su asíntota,(ios juristas definen el Derecho positivo por la Justicia. El Derecho positivo es una aproximación a la Justicia y al Derecho natural. Este, con respecto a aquél es, a la par, una barrera y un manantial de orientación] El Derecho y la Justicia son compañeros inseparables de la vida. No puede pensarse en la vida sin pensar en el Derecho que asegura la tranquila posesión de las cosas que necesitamos para existir y protegernos) La justicia -el bien en cuanto exigible- es sólo por el

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amor.

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2.

ONTOLOGÍA DEL DERECHO

El ser jurídico se nos muestra ubicado en el fino y sutil mundo del espíritu. Bien se trate de Derecho como sinónimo de lo que a cada uno corresponde como suyo, bien se hable del c~Ento de ~mas, ~<;.!?las o di~~~;iciones vigen--,:e!,.. en. un grupo social o una pa~,?!gamsaAetml~~o, blen-seevoquela facultad moral de hacer ono ]:ac!,.r, siempre subyace laidea de algo que atañe a la humana conducta y va teñida de las notas de racionalidad y libertad. Nunca encontraremos'elrserdet Derecho entre los determinismos ciegos de la materia, porque su entidad corresponde al mundo cultural-espiritual-histórico bajo el modo de ser de una forma de vida sociaL Los hombres tenemos conciencia de que el Derecho es fruto de nuestro espíritu; Sabemos que lo juridico es de una dimensión vital nuestra, algo en que existe huella de nuestra posibilidad íntima, activa y creadora. Estas

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formulaciones imperativas de una voluntad -la del legislador- iluminada por la inteligencia, están presididas por ideas y fines objeti. vos. Trátase de un orden que ajusta la convivencia con arreglo a la justicia, a la seguridad y al bien público temporal. Mientras en los fenómenos físicos hay unas rígidas y necesarias conexiones inflexibles, en el Derecho hay criterios racionales finos y dúctiles, susceptibles de violación y, sin embargo, necesariamente plasmados en el vivir de los hombres. Esa realidad espiritual, externamente plasmada en el vivir de los hombres, posee una estructura normativa y teleológica. La ciencia jurídica conoce una realidad transida de normatividad. Ahora bien, la esencia de la norma es el vivir social, y. la vida social es una realiQad..-<,:-xj~al. Las proposiciones normativas sirven a la ciencia del Derecho para conocer la conducta; pero el ser de esa conducta no interesa a la ciencia jurídica en cuanto es, sino en cuanto debe o no debe ser. Alguna vez me he permitido proponer la siguiente definición: el Derecho es una regla de vida social, una ordenación positiva y justa establecida por la autoridad competente en vista del bien público temporal. En principio, este orden está provisto de sanciones para asegurar su efectividad. Trátese de un conjunto de leyes que tienen por misión conservar la necesaria proporción en las relaciones esenciales a la convivencia, mediante la previa atribución de lo que corresponde a cada quien. No podemos desconocer el dato social del Derecho, la realidad; pero tampoco podemos hacer del Derecho un puro manejo técnico de hechos ayuno. de principios y de fines de razón. Sin un sistema teórico de leyes morales (género próximo) que rigen el cumplimiento de la justicia (última diferencia) estableciendo derechos subjetivos y deberes jurídicos, no podremos nunca entender, en plenitud, el fenómeno jurídico. El fundamento del Derecho radica en la dimensióit--juridica· del hombre qY.c...k..lleva_a....d.li$.ª!T21!.f!!,Jm_lp_comunitario y uniuersal, ~ estf}.do de firóYecto social ecu!J1énico~dt¡_ser_todos1untosoenof!l,mu.Jlli!!.. Hay una Iorma dem'Vzr sociar ---poder hacer y poder exigir- que cristaliza en un conjunto de norma:s juridicas ---punto de vista sobre la justicia- que regula una recíproca correlación de licitudes y obligaciones entre los seres humanos. La soberanía impersonal del Derecho sería mero capricho o fantaseo sin el fundamento real de un poder hacer y un poder exigir intencionalmente referido a la justicia.y radicado en un ser axiotrópico que es un programa existencial valioso, un proyecto de poder y deber; una libertad justamente delimitada por las otras libertades. Si el jurista no sabe leer en la óntica

BIBLIOTECA
fAQ.ULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES

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integral del hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombra en la letra de los códigos.

3.

EL DERECHO y LA COACCIÓN

'i:a sanción no es un elemento indispensable del Derecho. La mayor parte de los seres humanos obedecen la ley porque advierten su necesidad y no por temor del castigo. La coacción, sin ser esencial, se desprende como propiedad, de la naturaleza y del fin del Derech2!"La sanción viene tras el Derecho; desde afuera se le asocia y ocurre en su auxilio. No hay que olvidar que la coacción es en /,Qcasiones innecesaria; otras es imposible; y algunas veces inoportuna. Si la coacción fuera nota de la norma jurídica, tendríamos estas consecuencias: - La sentencia de un juez inerme no sería Derecho. - Decir que tenemos Derecho a una prestación o a un objeto supondría tener la fuerza actual para exigir. - Un hombre desvalido sería un hombre falto de derechos; en cuanto' faltara o se eclipsara el poder coactivo, quedaría desvirtuada la norma. Giorgio del Vecchio ha propuesto una distinción entre el concepto "coacción" y el "concepto coercibilidad". Lo esencial no es disponer de la fuerza cuando se tiene el Derecho (coacción), sino la virtualidad, la facultad de emplearla, sin contáramos con ella y fuese necesario (coercibilidad). 4.

TÉCNICA JURÍDICA

El Derecho es una ciencia de aplicación. Los romanos veían en el Derecho un equilibrio entre las elaboraciones jurisprudenciales in jus (el Derecho abstracto) y las elaboraciones jurisprudenciales in factum (la casuística). Nuestras representaciones jurídicas deben tener dos cualidades casi contradictorias: el maximum de comodidad con el minimum de inexactitud. La técnica del abogado consiste esencialmente en incorporar las realidades sociale.§,.pas. concepciones morales en la,;-róññas'aT1ifiéiá'íes per.o netas" precisas, ,de un manejo «omodoYi;ípid6;el'fonñiilismopropiamente dichy, completado por el"siffitiOlismo o el concept\i;¡.li~o-:-Lá iééñiCajurídicañO es másqiie uñ"iristñiiñ'ento, un precioso auxiliar del Derecho positivo. Normal-

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mente se opera la acomodación de la justicia a las contingencias sociales por mediación de las formas técnicas. El jurista debe saber interpretar el sentido de la norma. Si existe una laguna debe llenarla, recurriendo a los principios generales del Derecho o a la equidad. Los jueces, los notarios y los tribunales desempeñan a veces una labor creadora. Problemas sobre vigencia, retroactividad y conflicto de leyes evidencian, también, la necesidad de un buen manejo de la técnica jurídica. Las disciplina que estudian el Derecho suelen dividirse en dos grupos: - Fundamentales: Filosofía del Derecho yjurisprudencla-Técníca. - Auxiliares: Historia del Derecho, Derecho comparado y Sociología Jurídica. Lajurisprudencia técnica abarca varias disciplinas jurídicas especiales. Pertenecen al Derecho público los Derechos constitucional, Administrativo, Penal, Laboral (entre nosotros) y Procesal. Al Privado pertenecen el Civil y el Mercantil. Una división paralela corresponde, de manera semejante, al Derecho internacional. Lo jurídico, como orden social humano, comprende una técnica y unos fines. De acuerdo con las exigencias de una sociedad determinada, se procede positivamente -cuestión técnica- a realizar los fines racionales de la convivencia humana. No se puede desconocer el. dato social del Derecho, reduciéndolo a un sistema de normas que la razón constituye sin tomar en cuenta la realidad. Pero tampoco cabe hacer del Derecho una pura técnica de hechos desprovista de fines y de principios racionales. "Proclamar que el Derecho es pura técnica y dejar a los políticos, a los economistas, a los hombres de negocios, a los moralistas, el honor de elegir los fines a los cuales debe él servir, es abdicar de nuestro oficio y de nuestra dignidad. Eljurista no es un criado que sirva para hacerlo todo" (Renard).

5. Los

FINES DEL DERECHO

..LJa Seguridad. El ordenamiento jurídico responde a la ineludible necesidad de un régimen estable, a la eliminación de cuanto signifique arbitrariedad. Normas bien determinadas y cumplimiento cabalmente garantizado. La certeza -un saber a que atenerse- debe basarse en la seguridad: "garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si estos llegan a producirse, les serán asegurados por la sociedad, protección

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y ~eparaci~~~ (Deles). Gracias a la seguridad P?demos estudiar, ~ra­ . bajar, ahor para el porvemr y proyectar. Gracias a ella nuestra VIda no se disuelve en una pluralidad de momentos angustiantes y podemos cumplir continuamente la vocación. _2. La Justicia. Justicia es la adaptación de la conducta del hombre a las exigencias de su naturaleza social. Como virtud, la justicia es -explica Santo Tomás- el "hábito según el cual, alguien, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su Derecho. Y se entiende por 'suyo', en relación a otro, todo lo que le está subordinado. Lo que la justicia manda dar, puede serlo de la comunidad o del individuo. De ahí que se divida en generala legal y particular, subdividiéndose, esta última, en distributiva y conmutativa. La justicia general o le~l~ace que cada uno ajuste el bien particular al bien del conjunto Cada miembro es deudor a la comunidad de todo aquello que es ecesario para la conservación y prosperidad de la misma. La justicia distributiva --como su nombre lo indica- regula la participación que compete a cada uno de los miembros de la sociedad en el bien común; distribuye cargas y beneficios. Pero como los particulares son desiguales y su contribución al bien público varía en diferentes proporciones, el criterio racional. de la justicia distributiva no es el de una igualdad aritmética, sino el de una igualdad proporcional. A mayor preponderancia en la comunidad, mayor suma de bienes. A cada uno según sus merecimientos y sus necesidades. De cada uno según sus medios y su responsabilidad. La justicia conmutativa preside los cambios y rige las relaciones de las personas den tro de su esfera privada. Se funda en la igualdad según una medida aritmética. Exige una estricta equivalencia entre la prestación y la contraprestación, entre el delito y la pena. En nuestro tiempo se ha pretendido introducir una nueva especie de justicia: la justicia social que regularía las relaciones de las clases sociales entre sí y de los individuos como miembros de ellas. Afirmar que desde el punto de vista de la filosofía jurídica no se justifica la inclusión de una cuarta especia de justicia, la justicia social, no significa, ni mucho menos, que se le reste importancia al gravísimo problema de la injusta distribución de la riqueza que tanto aflige a nuestro tiempo. Las clases sociales -como clases- no tienen personalidad jurídica ni tienen derechos, porque son naturalmente amorfas (carentes de forma jurídica) y acéfalas (sin jefes o gobernantes). Hay tantas especies de justicia cuantas sean las especies de derechos que se deben a otro. Ahora bien, hay tres especies de Derecho, a saber: el que deben los miembros a la comunidad, el que debe la comunidad a los miembros y el que se deben las personas

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privadas unas a otras, Los miembros de una clase social están ya sufícientemente amparados con las tres especies de justicia existentes," 3, El Bien Común, El bien común, es el cQDjunto.organizác:IOdC las condiciones sociales gracias al cual la p~na Rumana-puede-cumplir con su aesl'iño-natliraCy espi!it\~arEs, pues, el bien común, la for~ de Sel el-btenIiüITIª"l1,o_en.,cuil!!!-o-!ll~g_IX)pr.e-y!~~~ 5.9.!!1unidad. Abundancia necesaria para el mantenimiento y desenvolvimiento de nuestra vida corporal, paz, virtud para el alma y cultura, son fines que ha de cumplir la acción gubernamental para realizar el bien común. En última instancia, el bien común aportado se traduce en bien común distribuido, puesto que el hombre es relativamente para la sociedad, en tanto que la sociedad es absolutamente para el hombre. Son elementos del bien público:

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Q El orden y la paz. Para proscribir la violencia en todas sus formas es menester que exista una institución de fuerza pública (la policía) y una institución de justicia (los tribunales) que realicen el sist9l!-a jurídico. ~ CoordinaciÓn de intereses. El orden estatal guiado por la justicia, no es el bien concreto de nadie. Pero si es cierto que el bien público no realiza el bien propio, noes menos cierto que lo favorece al procurar a cada quien el medio de conservar, de adquirir, o de mejorar su bien particular.
Estado sólo puede haberlo, en verdad, cuando está al servicio de la comunidad y en ella y por ella al de todos y cada uno de los hombres que la integran. Ni Estado verdugo de todos los ciudadanos ni Estado víctima de un puñado de "mandones".

6.

ESTADO y DERECHO NATURAL

Una de las principales tareas de los juristas estriba en lograr, en la vida diaria, un Estado de Legalidad, un Estado de Derecho, esto es, subordinar el instrumento estatal a los fines jurídicos. En mi "Teoría del Estado", tras de contemplar el ser y el hacer del Estado, me permití proponer la siguiente definición: Agrupación política soberana, geográficamente localizada y organizada teológicamenft'respecto al bien público temporal. Me parece que en esta definición están contenidos los elementos esenciales del Estado: pueblo, territorio, gobierno y bien común. y de estos elementos se desprenden, como propiedades, los siguientes caracteres: personalidad jurídica, soberanía y subordinación del Estado al Derecho.

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El Estado reconoce, realiza, define y sanciona un orden jurídico determinado, por concreción o determinación del Derecho natural. La autoridad estatal aprecia y valoriza los elementos de hecho que condicionan la ordenación jurídica, así como la convivencia de las soluciones con relación al bien público temporal. Pero toda esta parte "prudencial y técnica" que está a cargo del Estado, se realiza dentro del marco del Derecho natural. ¿Q¡.¡é es el Derecho natural? He aquí como le concebimos nosotros: fconjunto de reglas supremas,) cognoscibles por la sola razón del hombre y congruentes con su naturaleza, ¡,. que declara, regula y limita la libre actividad humana en cuanto es necesario para la consecución armónica de los fines individuales y colectivos en la vida socia.1 De no existir el Derecho natural, sería el caso de darle la razón aJ. H. van Kirchman, cuando asegura -en su libro "La falta de Valor Científico de lajurisprudencia"- que tres palabras rectificadoras del. legislador, son suficientes para dar al traste con una biblioteca entehi'it_ Afortunadamente, hay una prueba filosófica o racional del Derecho\ natural. Sin un término común ¿cómo podrían compararse dos legislaciones? ¿Sin un cierto modelo previo, cómo se podría explicar el afán de mejorarla? Por eso afirmó Platón que si no hay un Derecho absoluto, no hay en general Derecho alguno. El Derecho natural es como un cimiento del Derecho positivo sobre el que éste se apoya y del que continuamente deriva. Uno e inmutable en sus principios, ha de amoldarse a las dimensiones históricas del hombre y a las desigualdades concretas. No se trata de un código detallado de leyes deducibles racionalmente, de reglas que se pueden determinar hasta en su detalle con una precisión inmediata, ni de un sentimiento de justicia, sino de un conjunto de criterios y principios racionales -supremos, evidentes, universalesque presiden, que rigen la organización verdaderamente humana de la vida social. He aquí algunos principios:

- Dar y reconocer al otro lo que le es debido en justicia. - No causar al prójimo un daño injusto. - Cumplir las obligaciones, pagar las deudas. - Asumir las consecuencias de nuestros actos frente al prójimo. .'... - Respeto a la vida y a la persona. - No enriquecerse a costa de otro sin justa causa. .', - Devolver los depósitos. \. - No ser juez y parte en el mismo proceso. - No juzgar a nadie sin oírlo y darle la oportunidad de probar defensas.

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- En el orden internacional: respeto de los tratados, independencia e igUaldad de los Estados, etcétera. Pero el Derecho no agota la realidad del Estado. Más que norma o sistema de normas, el Estado es unión de voluntades, empresa en vista de un bien común. Por ello me atrevo a pensar -y lo propondré a la consideración de mis lectores cuando exprese la transformación radical que ha sufrido la abogacía- que el abogado es ahora un técnico y un servidor del bien común. El Derecho sin los valores que realiza -aunque sea imperfectamente- resulta ininteligible.

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PARTE HISTÓRICA·

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CAPÍTULo ID

IDEAS IUSFll..OSÓFICAS EN LOS PUEBLOS ORIENTALES Y EN LA ANTIGÜEDAD GRECOLATINA
SUMARIO: 1. La antropología jurídica en algunos pueblos orientales. 2. Excelencias y limitaciones de la antropología jurídica griega. 3. Miseria de la vida y de las instituciones griegas. 4. Grandeza de la vida y de las instituciones griegas. 5. Iusnaturalismo cosmológico de los presocráticos-. 6. El relativismo antropológicojurídico de los sofistas. 7. Sócrates como nártir de la seguridad jurídica. 8. Teoría Platónica del Derecho y del Estado. 9. Los prin- . cipios jurídicos suprapositivos en Aristóteles. 10. La filosofía jurídica y política de Aristóteles. 11. El escepticismo y "La Tabla de' Carneades". 12. Justicia y Derecho natural entre los estoicos. 13. Cicerón COmo iusfilósofo. 14. Del helenismo al cristianismo. 15. Ideas jurídicas y políticas en Egipto. 16. Ideas jurídicas y políticas en Babilonia y Asiria. 17. Ideas juridicas y políticas en Irán. 18. Ideas jurídicas y políticas en Israel. 19. Ideas jurídicas y políticas en China.

1. LA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA EN LOS ANTIGUOS PUEBLOS
ORIENTALES

Siempre ha existido la conciencia, más o menos explícita, de un Derecho intrínsecamente justo por adecuarse a la cabal dimensión jurídica del hombre. En los pueblos orientales de la antigüedad, mucho antes que surgiera la gran civilización griega, no escasean los testimonios. Cuando los Medas separáronse de los asirios, hubieron de vivir sin ley escrita. Había entre ellos un juez llamado Dejoces que fallaba las contiendas entre los hombres de su pueblo. ¿Conforme a cuál Derecho? Sólo cabe invocar el Derecho natural. Y Herodoto nos refiere que la rectitud de este juez se extendió en tal forma que acudían de todas partes para rogarle que los juzgase. Stammiler observa: "El justo juez debe, por consiguiente, haber cumplido la norma del
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Derecho. Pero ¿qué era lo que él, con su sentencia, decidía? Nego- '¡ji cios y discusiones entre los individuos del pueblo".' Estos principios generales del Derecho, este Derecho intrínsecamente justo al que ,1 se acogía el juez Dejoces es -para utilizar la feliz frase de Víctor' Catherin-"una herencia del género humano que no se pierde jamás",

Los hebreos nunca cesaron de hablar de leyes justas. "¡Ay de aquellos, exclama el Profeta Isaías, que dictan leyes inicuas y dan sentencias de injusticia para oprimir a los pobres en juicio y hacer violencia a los desvalidos de mi pueblo y saquear a los huérfanos!"? El Poder legislativo era considerado como una participación en el poder soberano de Dios. Los reyes y las autoridades no pueden sustraerse a esa soberanía y a la consiguiente responsabilidad. "La potestad os la ha dado el Señor, del Altísimo tenéis esa fuerza, el cual encaminará vuestras obras y escudriñará vuestros pensamientos, porque siendo vosotros unos Ministros de su reino universal no juzgasteis con rectitud ni observasteis la ley.de la justicia, ni procedisteis conforme a la voluntad de Dios; caerá El sobre vosotros espantosa y repentinamente, pues aquellos que ejercen potestad sobre otros serán juzgados con extremo rigor... Los que rectamente guardan la justicia serán justificados".' Las leyes justas y el buen gobierno tienen un insoslayable fundamente en Dios: "Por mí, dice la Sabiduría eterna, en el Libro de los proverbios, reinan los Reyes y decretan los legisladores leyes justas".' ¿A cuáles leyes se refiere la Escritura? Los principios supratemporales de la justicia, en sus fundamentos generales, están promulgados en el corazón de todos los hombres. Ahora bien, si existen principios supratemporales de justicia, promulgados en el corazón de todos los seres humanos, es por que hay una dimensión jurídica del hombre. Los babilonios, en su Código de las Leyes Hummurabi, consideran al Rey como la última garantía de la ley y la justicia, como quien dota de valor al Derecho. Hammurabi es "el que declara el Derecho y vela por la ley". "Como Marduk me envió para gobernar a los hombres y proteger el Derecho de los pueblos, así he realizado yo el Derecho y la justicia y procurado la felicidad de los súbditos". Pero todo ello, entiéndase bien, en cuanto el Rey practica el Derecho conforme a la escritura del Dios, De otra suerte, ese Dios "designará un principio justo y un juez justo para el lugar del injusto". Los
Rudolf Stammler; Die Leñre van richtigen Redü, p. 219. Profecía de Isaias; lO, I, 2. s Libro de la Sabiduría, 6. 4 Y siguientes. • Libro de los Proverbios, 8, 15.
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babilonios no desconocieron los derechos humanos referente a la , vida, la familia, la propiedad, el honor y la buena fama. I El Libro de los Muertos, de los antiguos egipcios, considera que \ .;1 el Derecho y la justicia han sido establecidos por Dios como orden en \la convivencia. Los deberes de justicia son deberes divinos. En el día 'del juicio, los hombres serán juzgados a la luz de estos deberes. En la oración de los muertos se aducen, en forma elocuente, los justos deberes cumplidos: "Yo no maté ni dañé a nadie. No escandalicé en el lugar de la, justicia. No sabía mentir. No hice mal. No obligué como superior a trabajar para mí durante todo el día, a mis criados. No hice maltratar un esclavo por ser superior a él. No les abandoné al hambre. No les hice llorar. No maté. No ordené matar... No rompí el matrimonio. No fui impúdico. No malgastaba. No diminuía en los granos. No rebajaba en la medida. No alteraba los límites del campo, etcétera." Los chinos hablaban de los principios de la razón -a los que debe ajustarse toda conducta- y de la voluntad del cielo. En el ChuKing podemos leer las nobles palabras de Vu Vang: "Por la voluntad del pueblo existe un Rey, Príncipe y Gobernador. Estos no deben agraviar y perjudicar, sino que deben cuidar de los pobres y proteger las viudas, los huérfanos y las doncellas sin defensa. Todos deben ajustarse a los principios de la razón, y todos deben tener lo neceo sario conforme a su estado". Esos principios de la razón, congruentes con la naturaleza humana, son la voluntad del cielo. La Antropología jurídica es tan antigua como la filosofía. El hombre se admira de su dimensión jurídica. Y le atribuye un origen divino. Obsérvese que hablo de Antropología jurídica y no de Derecho natural. Porque me parece' que decir Antropología jurídica es decir más, muchísimo más que Derecho natural. La Antropología jurídica contempla el fenómeno del Derecho en estado naciente, en la dimensión constitutiva --óntica- del hombre. Las instituciones de la Moral y del Derecho se confunden, en los antiguos pueblos orientales, con las reglas del culto. La distinción entre el Derecho sagrado (fas) y el Derecho profano (ius) solo toma carta de ciudadanía en la madurez de Roma. Hasta los griegos mismos pensaron que todo Derecho recibía la consagración divina. De ahí ese inmovilismo jurídico-teológico de los Derechos primitivos. La Antropología jurídica no puede abrirse paso sino cuando se advierte la diversidad de órdenes jurídicos -análogos, claro está- de los diferentes pueblos que entran en contacto. En esa confrontación se ve que no todo es permanente, ni igual, ni divino. Poco a poco se va admitiendo, por obra de la razón crítica, una dimensión jurídica constante, permanente en el hombre, vinculada

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a un Ser fundamental y fundamentan te que es, al mismo tiempo, un Legislador omnisciente.

2.

EXCELENCtAS y LIMITACIONES DE lA ANTROPOLOGÍA

JURÍDICA GRIEGA

Entre los griegos nació la Filosofía del Derecho y la filosofía del Estado. Los pueblos orientales poseían unas verdades iusfilosóficas -derivadas de sus religiones o de sus cosmogonías- pero no tenían una filosofía jurídica y política. Los griegos -intelectuales, vitales, críticos, penetrantes- contrapusieron un Derecho individualista, estatal, pactista, convencional, dinámico; a un Derecho natural. de fundamento metafísico, anterior a toda ley positiva, permanente y fundamental. La filosofía del Derecho, en manos de los griegos, se redujo prácticamente, a una filosofía de la ley. Pero al hablar de la ·ley (nomos) se vieron precisados a hablar de la naturaleza (Physis). En una primera época, nomos y physis constituyen una esencial unidad. En las leyes del ser están las pautas de la conducta. "Todas las leyes humanas se nutren del ~no divino", dice Heráclito.' Todo acontece de acuerdo con este "uno divino" que propia y rigurosamente, es el togas. Un togas que rige hombres, dioses y entes de toda especie. Un togas que es orden universal, cosmos. Los hombres, en cuanto almas, participan de ese lagos. Por eso las leyes humanas participan del orden universal. Y esas leyes (nomos) son para el pueblo tan importantes como sus murallas. Obrar según la naturaleza es la mayor de las sabidurías. "La mayor virtud se encuentra en el pensamiento, y toda sabiduría consiste en decir la verdad y en obrar de acuerdo con la physis, escuchando sus mandatos." 6 En una segunda etapa, los griegos llegan a distinguir dos órdenes diversos: un orden humano y un orden divino. El orden humano -inferior- es válido en la medida en que reproduce el orden divino (superior). Las regulaciones vigentes en la polis (Ciudad-Estado) tienen sus raíces en la tierra nutricia del "uno divino". Con los estoicos aparece claramente un Derecho natural dualista. Ya en la época de Pericles se inicia la quiebra de la unidad heraclitena. La antítesis entre regulación humana y orden natural surge en horizonte de la antropología jurídica. El concepto de naturaleza se traslada del cosmos al hombre. La naturaleza peculiar de cada hombre exige un
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[, Diels, Fragmente der Vorsokratiker, fr. 114. Heráclito, fr. 112.

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,\ determinado comportamiento. Bajo el influjo de la medicina Hipó\: crates, particularmente, se observa la naturaleza humana singular, \1 derivando de ella "normas" para una vida sana, normal. Entre medicina I y ética se da un estrecho paralelismo. Los sofistas amplían 'el concep'to de naturaleza humana a la totalidad biopsíquica, incluyendo cualidades morales y sociales. Desde entonces, se parte de la peculiaridad de la cabal naturaleza humana para deducir e interpretar el Derecho. Me parece que no se ha reparado, suficientemente, en el hecho de este anclaje en la dimensión jurídica del hombre. Se contempla, simplemente, los resultados -meros precipitados- de esta dimensión jurídica -conceptos de Derecho, leyes diversas- sin examinar la causa frontal. ¿Hay realmente una naturaleza humana? ¿Qué es la naturaleza humana? ¿Es algo unívoco, equívoco, determinable? ¿Cabe llegar, partiendo de esta naturaleza, a una idea del Derecho? ¿Será posible construir una Antropología jurídica sin una previa Antropología filosófica que le sirve de base? Es así como surge, en el horizonte del pensamiento humano, la Antropología jurídica. Los griegos, por supuesto, no hablaron de esta nueva disciplina. Pero nos dieron las bases, temas y problemas para edificar una Antropología jurídica. Ciertamente no advirtieron el elemento existencial -puesto de relieve por la fenomenología existencial de nuestros días- de la Antropología jurídica. Pudieron visualizar tan sólo -cosa nada despreciable- un Derecho natural "ideal". Nuestro tiempo requiere, urgentemente, la síntesis de ese Derecho natural "ideal" con un Derecho natural "existencial" in status nascendi, sí me permite la expresión. Es justamente lo que me propongo hacer en el curso de mi investigación. Los griegos partieron de la razón para determinar la esencia del hombre. Contemplaron al hombre como un animal racional y social. Pensaron en el Derecho natural como un orden ideal, eternamente válido, cognoscible por la razón y congruente con la naturaleza humana. Ignoraron que el hombre es también un ser volitivo, impulsivo, pasional, con motivaciones subconscientes y con afanes de plenitud subsistencial. No tomaron en consideración las decisiones condicionadas -al menos en parte- por situaciones singulares y por circunstancias concretas. "Veo lo mejor, 16 apruebo y lo hago lo peor", dijeron Ovidio (un pagano) y San Agustín (un cristiano). La dimensión jurídica del hombre, visualizada por los griegos, nos resulta -me resulta a mi por lo menos- demasiado intelectual. Andamos en pos, hoy en día, de una Antropología jurídica existencial.

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MISERIA DE LA VIDA y DE LAS INSTITUCIONES GRIEGAS

Estamos ya de vuelta de aquellas imágenes -ingenuas, líricas, edílicas- de una Grecia perfecta, eurítmica, donde la vida ciudadana aparecía envuelta en un halo exquisito de arte, de literatura, de filosofía, de política y deportes. Uno de esos terribles simplificadores es el francés Hipólito Taine. En su filosofía del Arte nos pinta el cuadro de una hermosa raza, inteligente, libre, mesurada, desprejuiciada, sobria... Un puro dechado de excelencias que apenas tienen necesidades y pasa su vida al aire libre, bajo un cielo siempre azul, dedicada al bien común y a la defensa de la polis, preocupada por la belleza y por la gloria. Todo converge al triunfo de lo apolineo. Nada de pesadumbre oriental. El Olimpo y la Acrópolis se comunican para humanizar a los dioses y divinizar a los hombres. Frente a las teocracias de oriente resplandece el genio individual y la libertad democrática griega. No hay absolutismos sacerdotales, ni políticos, ni existe división de castas. El "Libre pensamiento" florece por doquier. ¡Qué maravilla!, hubieron de exclamar nuestros abuelos y acaso hasta nuestros padres. Hoy nos gusta ir a las cosas mismas. Zu den Sachen selhst!, como dice Husserl. En plena época de Pericles -siglo v- nos encontramos con escasas lacras:
a) Demagogos sin escrúpulos empujaron a la plebe -mayoría en la asamblea popular- a excesos lamentables en materia de política exterior y de administración interior. b) Para evitar el peligro de soborno, los tribunales de justicia contaban con un gran número de ciudadanos pagados por el erario público. Las clases menesterosas se apresuraban a asumir la función judicial, en vista del emolumento, y acusadores sin conciencia encendieron las pasiones políticas y la codicia -bienes confiscados para repartirse entre la multitud- de los jurados populares. Los sicofantes -abogados chantajistas- lucraban con las amenazas de acusación contra personas ricas. Resultado: reacción antidemocrática. e) El florecimiento artístico sólo se llevó a cabo en las grandes ciudades y entre pequeños y selectos grupos. El espectáculo de la gran tragedia griega -Esquilo, Sófocles, Eurípides- sólo era ofrecido por Atenas una o dos veces al año, El público que asistía al teatro era grosero: gritaba, vociferaba, lanzaba objetos al escenario. La enorme mayoría de los griegos permaneció al margen de las grandes manifestaciones artísticas.

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d) El nivel moral del hombre medio era muy abajo. Entonces, como ahora, había políticos que se enriquecían a costa del erario público. Abundaban los cohechos. Toda clase de ardides y de crueldades eran válidas en la lucha de los partidos políticos. Poblaciones enteras fueron mandadas matar a sangre fría por los atenienses. Y los espartanos superaban en crueldad a sus rivales. e) Polibio y Cicerón denuncian la falta de veracidad y de buena fe entre los griegos. Las promesas y losjuramentos dejaban frecuentemente de cumplirse. En materia de administración de fondos e intereses públicos se carecía de escrúpulos. /) La libertad ateniense, de proyección colectiva, desconoció la eminente dignidad de la persona humana. Esparta vivió siempre en régimen de campamento, con política racista y fines bélicos. El individuo estaba totalmente absorbido por el estado. La "polis" griega, dictaba las normas en todos los respectos: política, moral, arte, religión ... No me parece exagerado decir que Grecia profesó un totalitarismo avant la lettre. g) Caracterizase la democracia griega -como apunta Landsbergmás por la pasión que por la razón. Recordemos el proceso y muerte de Sócrates. h) Los helenos -afirma Bock- eran más desgraciados de lo que cree la mayoría. Si alguien lo duda, que piense en la teoría de suicidios de artistas y pensadores, en la insistencia con que se predica la sophrosyne: síntoma inequívoco de dificultades prácticas, en las desviaciones homosexuales. i) El pueblo griego -como certeramente lo han observado F. Nietzsche y A. Weber- poseía una fundamental corriente de tipo pesimista. "El maravilloso conjunto de sus obras lleva en su seno estas dos afirmaciones; primera, sería mejor no haber nacido; segunda, pero nada hay más poderoso que el hombre" (A1fred Weber). Por encima de los hombres y de los dioses había la inalterable totalidad suprema: el destino (Moira, Toyche, Anankc). Inútil preguntarse si el destino era justo. Tampoco cabían supuestos procedimientos mágicos -como en el Oriente- para escapar a las imposiciones del destino. Nohabía refugio posible. Sólo restaba mirar frente al destino y lamentarse de la suerte adversa. j) El destino cabal de la persona humana no es comprendido, en puridad, por los griegos. Por profunda e interesante que sea la personalidad para el conocimiento mismo del hombre -refiere Michael Schmaus, ex rector de la Universidad de Munich-, fue desconocido totalmente, no obstante, fuera del ámbito de la revelación. Siempre que se considera al hombre al margen de la dimensión de

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lo revelado, se le concibe como parte del mundo, como un trozo de la naturaleza. Por eso advertimos en la Antropología Filosófica griega una íntima tristeza que en vano pretenden ocultar.
4.

GRANDEZA DE LA VIDA y DE LAS INSTITUCIONES GRIEGAS

,

Tras la desmitificación de la vida y de las instituciones griegas; después de haber apuntado sus límites y sus lacras, podemos ya atribuirles a los griegos su innegable supremacía en la historia de la cultura humana. Convengamos en que existió un marcado desnivel entre una elite excepcional y una masa ignorante y grosera. Aceptamos que la altura filosófica y estética que alcanzaron algunos individuos excepcionales~imPlica excelencia moral. Pero no olvidemos la que en las costas d Grecia surge, por vez primera, la actitud teorética, la especulación filoso ica, el sentido de lo universal, la diafanidad de las formas, la percepción de lo concreto. Los pueblos orientales poseían unas verdades filosóficas (derivadas de sus religiones) pero no tenían una ñlosoña.) El gran descubrimiento griego de las cosas (tan profundo que hoy apenas si se piensa que es descubrimiento) hace que el hombre teorético, se extrañe de que frente a él, exista algo con una consistencia peculiar con unas propiedades determinadas; algo que existe en sí, aparte del ser humano. A esta actitud humana completamente nueva, Zubiri la ha llamado teorética por oposición a la actitud mítica. Surge en Grecia, un buen día, por primera vez en la historia, y desde entonces el mundo ya no ha dejado de hablar de filosofía. Antes de ese día, las cosas se le presentaban al hombre mítico como poderes benéficos o dañinos con los cuales convivían y a los cuales utilizaba o rehuía. Todavía, algunos pueblos del Africa, siguen sumidos en esta actitud, ayunos del genial hallazgo helénico. Las aptitudes generales de todo el pueblo se condensan y rematan, por así decirlo, en las individualidades señeras. Y estas individualidades poseyeron, como ningunas otras en la historia, rica fantasía, clara intuición, sobriedad de la visión, acusada racionalidad, expresión perfilada, poderosa emotividad... Por eso suele hablarse del "milagro griego". La ley general del cosmos resuena en el hombre y le configura. La belleza corporal es elevada a expresiones de perfección cincelada, de forma clásica autosuficiente. Los materiales del pensamiento occidental -matemática, armonía, lógica aristotélica- poseen un valor perenne. "Todo esto -escribe Alfred Weber- constituye manifestación

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del espíritu clásico griego, entendido en el sentido de configuración y dominio de lo particular, colocado en el lugar de lo simbolizado en este sentido".' Esta configuración y dominio de lo particular, dentro de lo universal, excluye ese pavor cósmico asiático. Eduardo Zeller observa, con aguda penetración, que el griego es un pueblo predestinado para intelectual, por estar situado geográficamente entre dos civilizaciones, muy comunicado con el exterior y libre en su interior -¡magnífica disponibilidad!- de doctrinas y actitudes esotéricas, impuestas por la casta sacerdotal." Los griegos no se contentan, como las culturas anteriores, Con representar tipos: . quieren -y lo hacen- representar individualidades. Las interpretaciones míticas mismas, antes de que vayan cediendo el paso a la verdadera filosofía, son revisadas con manifiesta universalidad, propósito esclarecedor y sensibilidad estética. Si nos detenemos especialmente en los griegos es porque en ellos -como señala agudamente José Corts Grau- van a quedar fijados de una vez para siempre el concepto y los problemas radicales del hombre, de suerte que el Cristianismo,' "buena nueva" actuará sobre estos moldes clásicos: "los de la razón natural"." Las notas universales de la naturaleza humana, sobre las que se edifica la Antropología Jurídica, fueron puestas de relieve, con singular ahínco, por la cultura griega, levadura del mundo antiguo y arquetipo universal. El pueblo griego está vinculado por los cultos y costumbres desarrollados en su polis. Considérase como fecha inicial de su historia común el establecimiento primigenio de los juegos colectivos consagrados a Zeus.W griego le interesaba sobre todo "la ley interior del hombre't.l'Todo -incluso los dioses- estaba limitado, mesurado. Cada Ciúdad griega estaba murada y tenía su templo en lo más alto. Su única entrada era una puerta abierta de día y cerrada de noche. Un Triunvirato supremo, un Consejo de quince individuos y una Asamblea de seiscientos eran los órganos del gobierno. Algunas ciudades integraban anfictionado. La aldea o Korne se formaba por la agrupación de varias familias en una unidad social superior. Pero la forma suprema de comunidad, según Aristóteles, es la unión de varias aldeas que formaban la ciudad o polis. Su característica es su autarquía O suficiencia, a diferencia de las aldeas, que no se bastan a sí mismas y requieren las unas de las otras.
, Alfred Weber, Historia de la Cultura, 4! ed., Fondo de Cultura Económica. MéxicoBuenos Aires, 1948, p. 99. 11 Eduardo Zellcr, Grundriss der Gescñídue dergríegischen Pnílosophie, núm. 6 Lcipzig, 1893. "[osé Corts Orau, Historia de la filosofía del Derecho, Parte 1, Editora Nacional, Madrid.

MCMLII, p. 49.

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La idea de la esclavitud estaba de tal manera arraigada en la conciencia helénica que ni los espíritus superiores de Platón y Aristóteles pudieron sustraerse a ella. Este último dividió a los hombres en dos clases: Unos encargados de las funciones de la inteligencia, otros del trabajo manual; los primeros gozan de la libertad civil y política, mientras que los segundos están condenados a la esclavitud. Los seres más perfectos -dice- están hechos para mandar, y los esclavos por naturaleza (Política, 2, a). La propiedad es lo que hace al ciudadano, porque el esclavo nada tiene. Entre los griegos primitivos, la ley formó parte de la religión. Las disposiciones legislativas se encontraban dispersas entre reglas concernientes a sacrificios, sepultura y culto de los muertos. No es un hombre quien inventa las leyes -Sólon, Licurgo- sino que estas normas, tan viejas como la ciudad, vienen de antiguo y se presentan como inmutables y venerables. Sólo más tarde se advierte que el número de sufragios podría hacer una ley. Los an tiguos griegos decían que sus leyes las habían recibido de los dioses. Una religión antiquísima fundó a la familia y a la Ciudad-Estado. Tras el Derecho doméstico y el gobierno de la gens, vinieron las leyes civiles y el gobierno municipa1. Cada Ciudad -independiente políticamente- gozaba de su culto y de su código. "La ciudad -escribe Fustel de Coulanges era la única fuerza viva; nada sobre ella, nada bajo ella; ni unidad nacional, ni libertad individua1." \O La filosofia griega - verdaderamente revolucionó intelectualmente, subvirtió todas las reglas de la vieja política, como nunca antes había sucedido en algún otro pueblo. Se criticaron las creencias infundadas y no se permitió gobernar sin discutir las instituciones. Se investigó en torno a las reglas de la asociación humana, de la organización del Estado, de la autoridad, de la obediencia, de los deberes y de los derechos del hombre. IGrandeza innegable de los griegos!

5.

IUSNATURALISMO COSMOLÓGICO DE LOS PRESOCRÁTICOS

Entre lo mítico y lo filosófico se da una zona de transición indeterminable en el tiempo. Homero nos ofrece un cosmos de dioses y héroes, hombres y elementos. Todo ello bajo la mirada omnipotente de un Dios máximo. De las fuerzas mágicas que asaltaban y envolvían sordamente a los mortales se pasa al politeísmo antropomórfico.
10

FU5ld de Coulanges, La ciudad Antigua, libro V, Ed. Albatros, p. 437.

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y del politeísmo antropomórfico se marcha hacia el monoteísmo.

Pero detengámonos un momento en esa zona de transición entre lo mítico y lo filosófico. Los personajes homéricos muestran individua- . lidad, dinamismo, intimidad. Lo ético, lo jurídico y lo religioso permanecen mezclados e involucrados en la aventura vital. Dioses y hombres se comunican dentro de un fondo ultraterreno de verdades y normas. Justicia y ley, realeza y autoridad tienen raíces divinas. Hesíodo apela a lo antiguo tradicional con propósitos de regeneración. No vamos a exponer ahora su cosmogonía. Bástenos recordar que en Los trabajos y los días afirma: "Solo a los hombres concedió leyes Saturno; pues los peces; las fieras en la selva y los pájaros del aire se hacen presa unos a otros por carecer de Derecho. Pero a los hombres condedióles el Derecho, egregio don". El Derecho dimana de la Divinidad. Confúndense Derecho revelado y Derecho natural. Cuando empieza a perfilarse el planteamiento racional de lagos -participación humana en la Justicia eterna, reflejo de lagos en la conducta y en el buen gobierno de la polis- es que ha cesado el predominio del mito. Los presocráticos llegan, por esta ruta, a ser los primeros cultivadores de la Antropología Jurídica. Una Antropología Jurídica germinal, in nuce, asistemática, fragmentaria, Preocúpales una teoría unitaria y causal del mundo y su funcionamiento. Cabral de Mancada, el egregio iusfilósofo portugués, nos habla de "un Iusnaturalismo cosmológico" de los presocráticos.. Las máximas éticas y políticas de Tales de Mileto (624-545) se apoyan en influencias suprahumanas que gobiernan la vida cotidiana del hombre a la par que los trances maravillosos. Fuerzas y fenómenos de la naturaleza están personificados en los dioses. El sentido hilozoísta del universo debió de haberse extendido a su concepción del Derecho. Anaximandro (611-546)· asegura que del ápeiron, sustancia primordial que contiene potencialmente todos los elementos cósmicos, surgen por un movimiento, como de criba, todas las cosas. La diferenciación se origina. porque los elementos no se mantienen en su espera, sino que se mezclan y absorben a los otros elementos. Pero esta desorbitación es injusta. Y la injusticia tendrá que purgarse retornando las cosas a la primitiva unidad absoluta del indiferenciado ápeiron. Anaxímenes (588-524) vuelve a señalar un solo elemento -el aire- como principio y orígen del todo cósmico, pero avanza hacia el espiritualismo al apuntar un elemento fluido e incorporeo. De los pensamientos que de él conocemos, por Teofrasto, ninguno está referido específicamente al Derecho. Con Anaxímenes termina la escuela jónica y el pensamiento griego se desplaza hacia Grecia y el

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sur de Italia. Cunde el Orfismo (siglo VI) que culmino en los "misterios" de Eleusis. El alma, aunque de origen divino, se hace culpable y va encarnando en diversos cuerpos hasta lograr la purificación definitiva o sufrir la condenación perenne. Por la abstinencia de carnes, la consagración religiosa y la moralidad -medios principales de purificación- se obtiene la gracia de los dioses. Gracias al Orfismo se produce un viraje de la preocupación cosmológica a la preocupación antropológica. El mundo interior empieza a cobrar importancia. Pitágoras se nos aparece subsumido en el pitagorismo. Aristóteles se refiere a "los llamados 'pitagóricos". Los seres y actos humanos corresponden a la jerarquía y disposición de los números. La teoría de los números -que pretende darnos la esencia del universo- y la música sirven' para brindarnos una concepción de un cosmos presidido por la idea de regularidad y de armonía: En el todo universal, cada astro nos da una nota. El alma es número que se mueve a sí mismo, y está dotada de inteligencia y voluntad (parte superior) y de sentidos, apetitos y pasiones (parte inferior). La contemplación filosófica puede lograrse a condición de sujetar las pasiones y liberarse del cuerpo. El bien o a la perfección es la armonía. La virtud estriba en participar en ese bien. La igualdad matemática perfecta corresponde a la justicia: permuta, prestación y contraprestación, delito y pena. Desde el mundo material se trasponen, al mundo de las valoraciones, la equivalencia y la proporcionalidad. Los pitagóricos preceptúan el respeto a las leyes y el amor a la patria, el cumplimiento de lo pactado y el dominio de sí mismo. Y nos instan al amor y a la verdad y al examen cotidiano de nuestro comportamiento. Paréceme un notable acierto de los pitagóricos ese esbozo teorético de los complementos jurídicos. Xenófanes (570-480) sobrepuso el buen gobierno de la ciudad y la piedad hacia los dioses a la fuerza atlética de los hombres y de los caballos. Contribuyó a dilucidar la verdadera sabiduría y dignidad humanas. Replanteose el problema de la Divinidad y rechazó el antropomorfismo popular. Al censurar el ejemplo de unos pretendidos dioses manchados de crímenes y vicios, reconoció implícitamente una Justicia fundamentada en el verdadero Dios y no en los falsos mitos. Parménides de Elea, genio metafísico, delinea una ética con notorias influencias pitagóricas, sin llegar propiamente a darnos una antropología Jurídica o una Filosoffa del Derecho. Heráclito de Efeso (535-475) censura el sentido bestial de la vida que tienen ciertos hombres y apunta el principio del orden: fuego eternamente vivo, que se enciende COn medida y se extingue con medida. Hay una ley general, un orden del universo al cual se somete el hombre razona-

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ble. El lagos es el supuesto primordial de la convivencia humana. La justicia es un aspecto del principio que preside y armoniza el cambio o proceso universal. Permítaseme citar este significativo fragmento: "Los que hablan con entendimiento han de hacerse bien fuertes en este entendimiento uno y común a otros, y aún muchísimo más de lo que se hace fuerte una Ciudad en su ley, porque todas las leyes humanas se alimentan de una divina, y de tanta fuerza que domina en' todas ellas y para todas basta y sobra." 11 La reverencia de la Ley proviene del origen divino de la justicia. Las injusticias nos mueven a buscar la justicia. Empédodes, que admite un estado primitivo de felicidad junto a los dioses, a donde retornan las almas de los justos, describe pa. téticamente el itinerario errabundo del malvado que se manchó de sangre o perjuró impíamente, pactando con el odio. Lejos de los bienaventurados, rechazado por la tierra contra las llamas del sol, abominado de todos, yerra "durante tres veces diez mil estaciones, y renaciendo en el tiempo bajo todas las formas mortales, sigue las rutas dolorosas y mudables de la vida" (Frag.1l5). Anaxagoras indica la comunicación de la razón humana Can la divina, asigna al hombre la mayor porción del Nous y abre, para la meditación iusfilosófica, un horizonte libre de mitos. Demócrito, sin tratar expresamente el tema de la dimensión jurídica del hombre, traza una ética de sosiego, imperturbalidad, íntima felicidad y sabiduría libradora de pasiones. Sobre este cuadro de ideas empezó a balbucear la Filosofía del Derecho.

6.

EL RELATIVISMO ANTROPOLÓGICO JURÍDICO DE LOS SOFISTAS

Los sofistas marcan en Grecia el abandono de la fe tradicional en los dioses. Atenas se ha democratizado con Perides. La nueva clase directiva de la democracia requería maestros en el "arte y destreza políticos", si se nos permite echar mano de las palabras de Platón en su Protágoras (319-323B). La retórica es el centro de la enseñanza. El tema del hombre avanza al primer plano de la reflexión. El Derecho natural cosmológico cede su puesto al Derecho natural antropológico. El hombre es la medida de todas las cosas, nos dirá Protágoras. Pero trátese del hombre empírico, no del hombre ideal. Distínguese entre physis y nomos, sin llegar a la oposición. Más aún, se pretende
11 Heráclito, Los Presocráticos. fragmento 114, vol. 11. trad. Y noL.1.S de Juan David Carda Bacca, el Colegio de México, p. 32.

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justificar las leyes vigentes por medio de la naturaleza. El horno mensura de Protágoras se reviste, sobre todo en el campo gnoseológico, de una significación subjetivista. "Para mí, todo es tal como me aparece; para ti, tal como te aparece." 12 En el campo de la práctica, la medida de lo bueno y de lo justo es la opinión general y pública. "En el terreno político, hermoso y feo, justo e injusto, sagrado y condenable, lo es para cada Estado aquello que él tiene por tal, y que, por razón de ello, eleva a la ley..... is El totalitarismo avant la lettre de los sofistas es, por lo menos en este texto, indubitable. "Los oradores sabios y buenos consiguen que al Estado le parezca justo lo bueno, en lugar de lo malo. Pues lo que a un Estado le parece como justo y bueno, esto lo es también para él mientras siga manteniendo tal opinión". (lbid., 172 AB). El subjetivismo colectivo ético-político no reconoce ninguna verdad objetiva. La verdad y la justicia dependen de las mayorías cambiantes. Sócrates pregunta al sofista -en el diálogo Protágoras- por qué en materia de política cualquier persona se considera capaz de opinar, sin tener conocimientos especiales y sin haber tenido enseñanza alguna. Protágoras responde con un mito político. Mientras los animales están especializados, el hombre en un "ser defectuoso", carente de protección y de armas naturales. Prometeo le había dado el don del fuego y de la técnica, pero no el de arte político. De ahí los desatinos primigenios. Para salvarlos de la destrucción, Júpiter les envió a los hombres por medio de Mercurio, el respeto y el Derecho repartibles por igual. Todos requieren participar en igual medida del respeto y del Derecho. Quien no tuviese capacidad para ello, debiera ser extirpado como un tumor del cuerpo social. La educación debe ayudar al cumplimiento de esos objetivos, por medio de la enseñanza de los niños y de la enseñanza de las leyes. El fundamento antropológico de la democracia queda puesto de relieve. Todos son capaces de reflexionar y actuar en cuestiones políticas: Las leyes están para perfeccionar la disposición natural del hombre. Resulta imposible vivir en comunidad sin leyes. La ley y el Derecho se hallan firmemente enraizados en la naturaleza, apunta otro sofista." Con su relativismo, Protágoras preparó el camino al Derecho natural antitético: radical oposición entre nomos y physis. "Es mi opinión, hombres que estais aquí presentes -dice Hipias-, que somos. afines, hermanos y conciudadanos, no por el nomos, sino por
12 Platón, Protágoras, 361AB. l' Platón, Theeleto, 152 A. l~ Anónimo de Iámlico en Diels, Fragmente der vorsoknüiker, fr. 6.

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la physis. Pues lo que es igual se halla emparentado con lo igual por virtud de la naturaleza, mientras que, en cambio, el nomos ese tirano de la naturaleza, fuerza a hacer muchas cosas contra ésta." in El sofista Antifón enseñaba: "Por naturaleza son todos iguales, lo mismo si son bárbaros que si son helenos.... Todos, en efecto, respiramos por la boca y la nariz, y todos comemos con las manos." 16 Obsérvese que la igualdad jurídica natural se apoya, según An tifón en la común naturaleza biológica. Por insuficiente y tosca que sea la justificación, surge por vez primera -importa mucho decirlo- la gran idea de la "Humanüas" como pauta moral y social. Fueron los sofistas los primeros que afirmaron: "Dios ha creado a todos los hombres libres, a ninguno le ha hecho esclavo". "La nobleza es algo sin significación y que descansa tan sólo en un perjuicio." 17 La "naturaleza del hombre, por lo que tiene de plástica, abierta, cambiante, de pie a los sofistas para forjar las más diversas teorías. Ninguno de ellos parece haberse planteado con toda claridad la profunda problemática del Derecho natural; la estructura permanente del hombre -dimensiones constantes- conciliable con su dimensión histórica. Gorgias aseguraba que era "una ley natural, no que el débil cohiba al fuerte, sino que éste rija y conduzca a aquel, que el fuerte vaya a la cabeza y el débil le siga". Y en boca de Calicles pone Platón estas tremendas palabras: "Por naturaleza, el más débil es también el peor... No obstante lo cual en el Estado son los débiles y la gran masa los que dan las leyes, haciéndolo en su propio provecho y determinando así lo que es bueno y lo que es malo. Por ello tratan de amedrentar a los fuertes, es decir, a aquellos que tienen fuerza en sí para poseer más que los otros, a fin de que no aspiren a más ... Cuando sin embargo, un día se alza un hombre que tiene por naturaleza la fuerza suficiente, vemos entonces como se quita todo de encima, rompiendo sus cadenas, haciéndose libre y pisoteando toda nuestra mala literatura, toda nuestra' mentira, todos los conjuros y todas las leyes antinaturales. Hasta entonces nuestro esclavo, ahora se pone en pie y se nos muestra como nuestro señor. Es entonces cuando, de repente brilla en todo su esplendor el Derecho de la naturaleza." 18 Trasímaco apunta que la justicia es sólo provecho de los más fuertes, del régimen dominante en el Estado. La audacia y la sinceridad brutal de los sofistas que identificaron erróneamente el Derecho y la fuerza llega hasta Federico Nietzsche.
1'"
ItI 11 18

Platón, Protágoras, 327. Diels, Fragmente, Antifón B, 44 B. Licofron, en Dicls, op. cit, fr. 4, Política, 1254 B. Platón, Gorgins, 484 y ss.

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La oposición entre lo justo según la naturaleza y lo justo según la ley, hace germinar la idea de los derechos fundamentales del hombre. Las leyes no escritas, eternas e inmutables, cuyo origen -según Hipias- es superior al de los preceptos humanos, ya nunca podrán ser borradas de la memoria de los hombres. La fraternidad universal, la sensibilidad humanitaria y la idea de una ciudadanía universal son un legado de los sofistas. Pero también lo es -no lo olvidemos- ese ultraje al Derecho que es el llamado "Derecho natural de la fuerza" El principio positivista de que la leyes expresión de la voluntad del que manda empieza a abrirse paso. Si el tirano es la suprema razón de sus leyes el Derecho se diluye en creación artificiosa e interesada del autócrata en turno. Ya los valores no imponen al hombre. Y este hombre, que pretende manejarlos y torcerlos en su provecho, pierde su trascendencia y se disuelve en un pragmatismo utilitario y brutal.

7.

SÓCRATES COMO MÁRTIR DE LA SEGURIDAD JURÍDICA

La figura de Sócrates -hombre, pensamiento y vida- representan un hito decisivo en los antecedentes históricos de la Antropología Jurídica. El tránsito del pensamiento cosmológico al pensamiento antropológico, esbozado por los sofistas, llega a su culminación en Sócrates: su continuador temático y enemigo doctrinario. Profundizando en la subjetividad, por una parte, y buscando el acceso a una indubitable esfera objetiva de verdad, por la otra, Sócrates hace del alma el centro de la personalidad psicológica y ética del hombre. Nunca antes en Grecia se había hablado "del alma como del asiento de lo propio y divino en el hombre"." "Mientras me duren las fuerzas y el aliento, no cejaré en indagar la verdad ni en exhortaros y moveros..., jóvenes y viejos, a que no pongáis ni el bien corporal, ni la preocupación por los bienes y la hacienda, más alto que el bien de vuestra alma y su mejoramiento, y a que nunca dediquéis más esfuerzos a aquello que a esto.""" El intelectualismo griego lejos aún del concepto cristiano del alma, está presente en Sócrates, aunque no separe la verdad y la moralidad, la razón teórica y la razón práctica. "Sócrates -dice Jenofonte-no separaba la verdad y la moralidad, sino que creía que .aquel que conoce el bien, obra también de acuerdo con ello, y que el que conoce (verdaderamente) el mal, lo evita de por sí." 21 El dominio del espíritu sobre la bestia es patente,
19 Jaegcr,

W. Paideía, Iim pp. 85 Y ss.

20
21

Platón, Apología, 29.

jenofoute. Memorables, IlI, 9, 4.

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aunque se ignore la autonomía, la autodeterminación, el papel activo de la voluntad. Sócrates se interesa por definir que es lo bueno, lo justo, lo piadoso, etc., con el propósito de superar el relativismo sofístico. Piensa que el comportamiento debido -éticamente- tiene que ser objeto de un saber objetivo, válido universalmente. Sobre estas bases proyecta sus doctrinas jurídicas y políticas. Justicia y legalidad se identifican. La leyes "la determinación escrita de lo que, por acuerdo de los ciudadanos, debe hacerse u ornitírse''." Supone, claro está que los ciudadanos acuerdan lo justo. Por eso no estuvo de acuerdo Hipias cuando le objetó que no era posible conceder tanta importancia a la obediencia de las leyes, observando, como se observa, la frecuencia de las modificaciones o derogaciones por parte de los mismos legisladores que la elaboran," esta convicción de la legalidad, de imperio de la ley, de Estado de Derecho es, en el fondo, una oscura intuición del valor básico de la seguridad jurídica. Yo diría que Sócrates es un mártir de la seguridad jurídica. Hubiera podido escapar al proceso. No había en ello nada de deshonroso. Pero no lo quiso. Su muerte, era la consecuencia rigurosa de su convicción sobre la necesidad de la seguridad jurídica que tuvo y vivió durante su existencia. Por última vez, Sócrates quiso dar un público testimonio. Los jurados extrajeron la conclusión: IITú mismo lo dirás". Las leyes de la polis (Ciudad-Estado) con sus beneficios y sus derechos se yerguen ante Sócrates. Huir significaría derribarlas, y con ellas a la ciudad. Sin renunciar a la justicia del hombre interior, se somete al juicio del Estado porque estima su. constitución justa. Obviamente el significado de la vida y de la muerte rebasan el marco de la seguridad jurídica. Pero rebasar no significa negar. Y a mi me interesa, por ahora, destacar la importancia que concedió Sócrates a la legalidad o al valor de la seguridad jurídica, si se me permite utilizar la expresión de nuestros días. Sócrates se negó a obedecer a los treinta tiranos que le mandaron, violando la ley, la detención de un ciudadano inocente para poder ejecutarlo. "En aquella ocasión, puedo decir, probé, no con palabras, sino con hechos, que no el tiempo por mi vida, sino que lo único que me preocupa es no hacer nada injusto. Pues incluso aquel régimen vergonzoso no pudo forzarme, pese a su poder, a que cometiera un acto injusto. Y quién sabe si no hubiera perdido mi vida, si aquel régimen no hubiera sido derribado de la noche a la mañana" .24
rajcnofonte, op. cít., IV, 4, 13. " Ibld., IV, 4, t 2 Y ss. 24 Platón, Apología. 32.

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Adviértase que sólo dentro de los límites permitidos por la ley, Sócrates denegó obediencia a los mandatos de la autoridad política. Cuando sus amigos le instan a que huya, rechaza decididamente el propósito de violar la seguridad jurídica: "Crees tú que puede durar y no venirse abajo un Estado en el que no tienen fuerza las sentencias dictadas por los tribunales, sino que son desprovistas de eficacia y anuladas por los particulares?" 25 La injusticia de la sentencia será reclamada, a los jueces, después de su muerte. Han WelzéI observa agudamente: "La obediencia de Sócrates trata menos de confirmar el deber jurídico de obedecer una sentencia materialmente injusta, que de proteger el orden jurídico total, violado por los jueces. Su huida, en cambio, daría a la sentencia, la apariencia de juridicidad. No las leyes, sino los hombres, son reos de injusticia frente a él. El conflicto en el que se debate se mueve plenamente en el campo del Derecho positivo, y Sócrates mismo lo entiende así. En ningún momento apela a un Derecho superior o natural; de lo que se trata es de un conflicto entre la ley y una sentencia materialmente injusta", No parece recordar Welzel que Sócrates afirma la vigencia de normas superiores a las leyes escritas, cuyo último fundamento es el Ser Supremo. "Dios -dice en Tetetes- no es injusto en ninguna circunstancia ni de modo alguno; por el contrario, es perfectamente justo, y nada se le asemeja tanto como aquel de nosotros que ha llegado a la cima de Iajustícía." " La sanción de estas leyes, imperantes sin distinción de fronteras, es ineludible. "Si fuera absolutamente preciso cometer una injusticia o sufrirla -advierte Sócrates en el Gorgias-, preferiría sufrirla a cometerla". "Explícame claramente -le dice a Calicles en el Gorgias- a cuál de estas dos maneras de procurar el bien de Estado me invitas: si he de combatir las tendencias de los atenienses, con la mira de hacer de ellos excelentes ciudadanos, en calidad de médico, o de ser el servidor de sus pasiones y su adulador". En el Critón pone de relieve su estimativa jurídica: "Si faltas a las leyes, no harás tu causa ni la de los tuyos mejor, ni más justa, ni más santa, sea durante tu vida, sea-después de tu muerte. Pero si mueres, morirás víctima de la injusticia, no de las leyes, sino de los hombres. Si sales de aquí vergonzosamente, devolviendo injusticia por injusticia, mal por mal, faltarás al pacto que te liga a mí, fallarás a una porción de gentes que no debían esperar esto de ti, te dañarás a ti mismo, a mí, a tus amigos, a tu patria". La importancia de la seguridad jurídica queda subrayada con un admirable vigor.
'15
26

Platón, Crítón, 50. Han Welzel, Derecho Natural Y justicia Material, Ed. Aguilar, p. ]9.

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Seguridad ordenadora que brota de los senos mismos de la vida social, como exigencia de establecer jurídicamente una certeza objetiva reguladora. Sócrates se opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo jurídico. La positivación del Derecho implica certidumbre jurídica, inquebrantabilidad e imponibilidad de la norma. Esta "seguridad de realización", intuida por Sócrates, nos lleva a la estabilidad del Derecho, a la previa calculabilidad del acto o de la sentencia, a la firmeza jurídica de la decisión y a la unidad y continuidad de la vida de convivencia.

8.

TEORÍA PI.ATÓNlCA DEL DERECHO y DEL ESTADO

La preocupación jurídica y política de Platón, dimana del problema ético fundamental: que es el bien y como puede realizarse en el convivir humano. El bien es la causa primera de todo lo que hay de bueno y hermoso en el universo. Nada encomiable se puede hacer sin este conocimiento, en la administración de los negocios públicos y particulares. El hombre, príncipe de las cualidades divinas, tiende naturalmente al bien. Al mal sólo se \lega por una lamentable confusión. Lo bueno está más a\lá de lo de lo placentero y el espíritu importa más que el alma y el cuerpo. La sabiduría abarca todas las virtudes. Desde la región de las ideas -prototipos del ser que las cosas imitan- Platón construye un Derecho natural ideal. "¿Es justo lo justo, por que le parece a Dios, o le parece a Dios porque es justo?", pregúntase Platón en elEutifron. Y responde sin vacilaciones: "Lo justo le parece así a Dios, porque· es justo, pero no es justo porque le parece así a Dios." 27 Lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto son esencias eternas a las cuales el mismo Dios está vinculado. La idea de bien supera en fuerza y dignidad a las restantes ideas. Sólo por medio de esa idea de bien pueden ser favorables y provechosas las acciones justas. "Hacer cada uno lo suyo", máxima formal de la justicia, es una apelación de la naturaleza del hombre. Mientras el Estado es el hombre en mayor escala, el Derecho es la ley del ser, del Estado y de la persona moral. Sócrates había puesto a Platón en el camino de encontrar nuevos contenidos mentales que no fuesen mera cuestión de opinión subjetiva, sino objeto de un riguroso saber universalmente válido. Pero no, sólo le guió al mundo inteligible, más a\lá del mundo sensible, sino que le enseñó la teoría del imperio de la razón sobre los instintos. Platón distingue en la esfera instintiva dos capas
27

Platón, Eutifrón. 10 E.

¡

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o estratos: 1) La capa de los instintos sensibles que busca placer y bienes materiales: 2) La capa de valor viril y activo que se dirige a la lucha, al triunfo, al esfuerzo. Este último estrato puede aliarse con la parte inferior o sensible del alma, o bien con la parte superior o racional. Sobre ambos estratos se encuentra la razón. La justicia, ley del alma, es la relación adecuada de los estratos en tre sí. Gracias a la justicia cada uno de los estratos realiza, bajo el imperio y guía de la razón, lo que le es propio. Gracias a la justicia entra en el alma el orden y el equilibrio. Gracias a la justicia se recibe libertad y dicha. En Las leyes, obra de senectud, Platón se refiere a la verdadera justicia como igualdad proporcional. La igualdad numérica, fácil de establecer, no llega al núcleo esencial de la justicia que es igualdad proporcional. Dios es el único ser capaz de emitir el último juicio sobre la justicia. A los hombres se nos comunica sólo en medida reducida. Todos somos, en mayor o menor grado, soberbios e injustos. "No hay hombre que, revestido de un poder absoluto para disponer sobre todos los asuntos humanos, no sea víctima de la soberbia y la injusticia." 2. Antes de su madura obra sobre Las Leyes, Platón había menospreciado las leyes escritas o las había considerado como una solución defectuosa, de segundo orden. En El político nos habla de que el gobernante, poseedor de una visión directa de lo justo, regula mejor individualmente el caso concreto.'" Pero llega un momento en el que el anciano Platón, cargado de experiencia, se aventura a decir: "Sin vacilación profetizo la ruina a aquel Estado en el que la ley depende del poder del gobernante, y no es ella misma quien gobíerna.'?" La ley tiene una clara función educativa. Va dirigida a la razón y por eso debe ir precedida de una exposición de motivos. No hay que limitarse a ordenar los ciudadanos obediencia de la ley; menester es persuadir para que la obedezcan. Ninguna ley es justa si no ha sido dictada por el bien de la comunidad. "La legislación y el establecimiento de un orden político -escribe Platónson los medios más perfectos de que puede valerse el mundo para lograr la virtud."'l LLas leyes no están para servir los intereses del partido en el poder. Porque en definitiva las leyes no son servidoras del gobierno, sino que el gobierno es el servidor de las leyes. La verdadera felicidad de los ciudadanos sólo puede lograrse cuando "el Derecho gobierna a los que gobiernan"j' Por las leyes los hombres

a

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Platón, Las leyes, 713.
Platón, El político, pp. 294 Y ss.

Las leyes. 715. cit., 708. " Ibid., 715.
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so Platón, Platón,

O/J.

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pueden llegar a vivir bien y a ser virtuosos. "A mi juicio -dice Platón en un luminoso pasaje- sólo puede considerarse justa una ley que apunta, como un buen arquero, hacia aquello que tiene algo de lo eternamente bello y desdeña todo, ya sea riqueza u otra cosa cualquiera de ese tipo, que esté fuera de la virtud.T" Platón -qué duda cabe- está en los antípodas del positivismo. Ley y Derecho participan de la razón y de la idea del bien. La polis y su ley son el instrumento necesario para la realización de la idea del hombre. Pero el hombre se perfecciona en ciudadano: hombre justo y fiel a las leyes. El Estado -gran educador- forma al hombre en la moralidad y en la justicia para arribar a la felicidad. De ahí que a Platón le interese saber que es el Estado y cual es el mejor Estado posible. El Estado surge para satisfacer las necesidades de todo orden, que el individuo aisladó no podría cumplir. Así como en el alma distinguió Platón tres partes: razón, voluntad y apetito, en toda comunidad política existan naturalmente tres clases: gobernantes, militares, productores y comerciantes. Los esclavos se encuentran en un estrato inferior. Los gobernantes deben ser personas sabias y ecuánimes, es decir, los filósofos.. Porque sólo los filósofos no tienen ambiciones de mando ni honores, solo ellos -que han moderado las propias pasiones- son capaces de. moderar las pasiones ajenas. El gobernante ·-piloto, maestro y médico del pueblo- ha de consagrarse al bien común. No resulta aconsejable concentrar en un sólo hombre todo el poder político. ¿Razones? Es que difícilmente concurrirán en un sólo individuo las condiciones de ciencia y virtud que el gobierno exige. La preferencia platónica viene, es cierto, de caer en degeneraciones funestas: oligarquía; plutocracia, timocracia y tiranía de cualquier especie. El individuo se subordina al Estado -totalitarismo platónico- como la parte todo. Las instituciones intermedias, que podrían debilitar la cohesión política, quedan prácticamente borradas. El comunismo platónico -radicalmente diverso al marxista, postula-e- en La República, sobre todo, una comunidad de bienes y de mujeres bajo una ferrea y minuciosa disciplina estatal. Aboga por la selección radical, dicta algunas nortnas eugénicas yjustifica la eliminación pasiva de los decrépitos y de los anormales. Por lo que hace a los malvados, pide Platón su eliminación activa. Las normas de moderación que aconseja para el trato de los esclavos -que podrían alcanzar también a los animales- son de mera prudencia o benignidad. En Las leyes no hay ya comunismo sexual, sino matrimonio reglamentado o intervenido; ni se suprime la propiedad privada, aunque se vigila minucia" Ibíd., 705E-7061\.

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samente. Mientras el Platón de La República confiaba más en el hombre virtuoso que en el ordenamiento legalista, el Platón de Las leyes desconfía de los hombres y hace hincapié en el imperio del Derecho. Establece un complicado andamiaje gubernamental: Asamblea de todos los ciudadanos, Consejo encargado de proveer los puestos de magistratura, tribunales, Consejo de los Arcontes (al cuidado de la Constitución). Permítasenos concluir este esbozo de la teoría Platónica del Derecho y del Estado con las últimas palabras --de tan claro sabor iusnaturalista- que Platón nos deja en La República. "Y si a mí también me dais crédito, convencidos de que el alma es inmortal y capaz de recibir todos los males y todos los bienes, marchemos siempre por el camino de arriba y pondremos en práctica la justicia con inteligencia y por todos los medios. Con ello estaremos en la amistad de nosotros mismos y de los dioses, tanto durante nuestra permanencia aquí como después de haber recogido los galardones de la justicia, a la manera de los vencedores que van recibiendo los suyos alrededor del estadio. Así seremos dichosos tanto en este mundo como en el viaje milenario que acabamos de referir. 34
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9. Los

PRINCIPIOS JURíDICOS SUPRAPOS1TIVOS EN ARISTÓTELES

Aristóteles transforma radicalmente la teoría platónica de las ideas en una ontología teológica. Se establece sólidamente, por primera vez, la vinculación del Derecho a la naturaleza humana. A diferencia de Platón, Aristóteles no parte de las ideas, sino de los problemas ontológicos y categoriales que le plantea la realidad. Las ideas no son trascendentales sino inmanentes a los seres concretos. Trátese de esencias conformadoras de la materia, de formas actuales. Los su- . cesos no devienen por mero acontecer, casual, mecánico, ciego. Todo está orientado a un fin. Todo acontecer es teológico. El universo -serie graduada de formas- culmina finalíticamente en la pura forma sin materia: Dios. La metafísica teológica de Aristóteles -unión de naturaleza y fin- constituía un excelente instrumento para desarrollar la teoría del Derecho natural. "Los contenidos materiales podrían fluir ilimitadamente a los principios jurídicos formales", observa Hans Welzel. Y las líneas delante apunta --desacertadamente, a
!H Platón, La república, capítulo X, Pp- 381-382, edición bilingúe de la "Biblioteca Scriptorum Oraecorum et Romanorum Mexicana", versión, introducción y notas de Antonio Gómez Robledo, Universidad Nacional Autónoma de México, 1971.

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nuestro JUICIO- que "se cae en el círculo vicioso de definir como 'natural"'." Aristóteles advierte claramente que la naturaleza es el fin de todo objeto. "La condición que nos muestra, al término de su devenir, la llamamos naturaleza, bien se trate de un hombre, de un caballo o de una cosa. También son el objetivo y el fin lo mejor.""; Hay un punto de vista axiológico en esta consideración: "Lo natural hay que verlo en las cosas que se hallan en su estado natural, no en aquellas que han degenerado." 37 Welzel no parece darse cuenta que su pretendida petitio frrincipii se desvanece tan pronto como consideramos al bien como una noción inmediata, un trascendental -como le llamaron los escolásticos-, un objeto universal que todo ser busca para sí. No se trata, tan sólo, de una cosa exterior y por lo mismo inasimilada y no poseída -objeto de deseo-, sino también, y de manera primoridal, de bondad -relativa, deficiente- que apetece mayor bondad y máxima permanencia en la perfecta integridad del propio ser. No hay verdadero orden moral sin un fundamento en el orden
entitativo.

Nuestra vida auténtica estriba en contemplar la verdad (teoría) y adherirse a ella pam ser feliz (práctica). Las virtudes son los medios para lograr la vida perfecta y la grandeza de alma. Hay virtudes dianaéticas -que atañen a la voluntad y se fomentan por el espacio-. Toda virtud -un justo medio entre el exceso y el defectoes activa y supone voluntariedad, libertad e intención. La justicia en un sentido amplio, es la "virtud perfecta, aunque no así sencillamente, sino para con otro, y por eso nos parece muchas veces la mejor de las virtudes y más digna de admiración que el Poniente ni el Levante..., porque quien la posee puede usar para con otro de virtud y no para consigo solamente". Por ella tiene cada uno lo suyo. Lo legal, ordenado por el legislador, es una especie de lo justo, si no persigue el provecho de una parte del pueblo en perjuicio de otra. En la Etica Nicomaquea, Aristóteles define lo justo natural y lo justo legal: "De lo justo político, una parte es natural, otra legal. Natural es lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de nuestra aprobación o desaprobación. Legal es lo que en un principio es indiferente que sea de este modo o del otro, pero que una vez constituidas las leyes deja de ser indiferente; por ejemplo, pagar una mina por el rescate de un prisionero, o sacrificar una cabra y no dos ovejas, así como también lo legislado en casos particulares, como
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~ .~7

Hanns Wclzel, Derecho Natural y Justicia Material, Ed. Aguilar, p. 31. Aristóteles, Política, 1. 2-1252 B. Aristóteles, op. cit., 1,5-1254 A.

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ofrecer sacrificios en honor de Brasidas, y los ordenamientos en forma de decretos.t' " Aristóteles, científicamente inclinado hacia las ciencias biológicas, nos sorprende con su pretensión de reducir la justicia a términos de proporciones matemáticas exactas. Dejando aparte este vano matematicismo, el filósofo de Estagira distingue la justicia particular (entre individuos o entre las personas y el Estado) de la justicia general (suma de todas las virtudes particulares). Los actos justos representan no tan sólo el cumplimiento de un deber del hombre consigo mismo, sino de una vaga armonía platónica entre las distintas virtudes adquiere concreción en el vínculo obligatorio que pos une con la comunidad política. En la Introducción de la Etiea Nieomaquea, Antonio Gómez Robledo nos habla de que "esa supremacía de la justicia general o legal, ese epíteto de virtud perfecta que le aplica Aristóteles, no es tanto por ser ella la suma de todas las virtudes bajo la razón de alteridad que se ha dicho, sino más que todo por esta misma razón de alteridad, o sea que toda virtud es más excelente cuando redunda en el bien de otro." "Prefacio virtutis ostenditur ex hoe quod unus se habet ad alterum ", dice San to Tomás en su comentario. Es esta una de las más profundas intuiciones de Aristóteles, y que le coloca a infinita distancia del intelectual de torre de marfil. Acaso en ninguna parte la expresó mejor el filósofo que en un pasaje de la Etica Eudemia, donde dice que así como para Dios su bien está en él mismo, para el hombre, en cambio, está en otro. Esta energía de fusión es lo 'que hace de la justicia general aristotélica una precursora de la caridad, y lo que hizo prorrumpir a Aristóteles en aquel encendido apóstrofe al declarar la justicia más bella que el lucero de la mañana y la estrella de la tarde. Y en la Retáriea tropezamos con esta afirmación categórica: "Es necesario que las virtudes máximas sean las que son más que todas útiles a otros, puesto que, la virtud es una fuerza bienhechora."" Cada pueblo tiene sus leyes peculiares, pero existe una ley -universal, intemporal- superior a todas. Esa ley externa -recordémoslo bien- fue la que permitió a Antigona enterrar el cadáver de su hermano Polínice, pese a la prohibición del tirano Creón. El robo, el homicidio, el adulterio jamás podrán corresponder a la virtud de la justicia. ¿Y qué otra cosa es el Juez, sino "una justicia que habla"? La igualdad numérica o aritmética pertenece a la justicia conmutativa (tráfico entre los hom'11 Aristóteles, Enea Nicomaquea; Libro VII. edición bilingúe de la "Biblioteca Scriptorum Graecorurn el Romanorum Mexicana" versión española y notas por Antonio Gómez Robledo, Universidad Nacional Autónoma de México, 1954, p. 345. 59 Introducción de Antonio Gómez Robledo, p. 85.

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bres); la igualdad proporcional o geométrica determina el reparto de los bienes y de las dignidades --'-en forma proporcional al valor de la persona- y pertenece a la justicia distributiva. La equidad es una dichosa rectificación de la justicia. Aristóteles compara a la equidad con la regla lesbia que se adapta, para medir a las sinuosidades del objeto. La justicia no conoce de casos individuales y concretos, sus dictados son generales y abstractos; para corregir su rigor, entra en función la equidad. Lo equitativo y lo justo son, en el fondo, lo mismo. Lo equitativo afina lo justo legítimo lo adapta a situaciones y circunstancias concretas. Lo equitativo, digámoslo para concluir, nunca corrige leyes injustas, pero remedia deficiencias propias de la universalidad.
10. LA FILOSOFÍA JURÍDICA y POLÍTICA DE ARISTÓTELES

Los principios de la imputación en torno a las estructuras jurídicas materiales son presentados por Aristóteles de modo genial. Antes del estagirita, nadie había construido una fructífera teoría de validez universal sobre el "dominio del hecho", la casualidad del error, y las acciones mixtas. He aquí sus principales tesis: 1) Sólo cuando una acción se halla en nuestro poder, porque seamos sus dueños, nos es imputable. La valoración moral de una acción -alabanza o censura- supone que la acción sea imputable. Voluntario (hekusion), en sentido estricto, es aquello que está sujeto al poder modelador de la razón. Involuntario (akusion) es el hecho no imputable. Dentro de las acciones imputables cabe distinguir los hechos realizados con reflexión racional -premeditación en la ejecución de la acción-, de los hechos realizados sin reflexión (acciones conscientes pero impremeditadas). Se puede cometer un acto injusto sin ser un hombre injusto. En la Etiea a Nicémaco nos dirá que "injusto es sólo aquel que reflexivamente hace algo injusto". 2) Las acciones impremeditadas por falta de conocimiento le llevan al filósofo de Estagira a formular una teoría de la causalidad en el error: si no hubiese obrado así sin ese error, su acción no es imputable. Pero sí la causa de la acción no es la falta de conocimiento, sino más bien la ira, el instinto, la embriaguez, la imprevisión, el actor es dueño de su falta de conocimiento y la acción le es imputable. 3) Según el objeto del error, Aristóteles distingue entre el error acerca de la prohibición y el error acerca de las circunstancias concretas del hecho. Quien tenga un error acerca de los principios más generales del Derecho natural no escapa a la censura y no excluye la imputación. También le son

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imputables aquellos actos contra preceptos del Derecho POSItIVO que tiene el deber de conocer y puede conocer sin dificultad. Si se desconocen las circunstancias concretas del hecho, es preciso saber hasta que punto el actor era dueño de aquella falta de conocimiento. Las acciones realizadas bajo el impulso de una fuerza irresistible son involuntarias y, consecuentemente, inimputables, Existen, además acciones "mixtas", preponderantemente voluntarias, sobre las cuales Aristóteles -siempre cauto-- no se atreve a formular reglas tajantes. Al estudiar penetrante y agudamente los principios de la imputación, dentro de una teoría de la culpa, Aristóteles, con base en la experiencia, se ha elevado sobre los casos empíricos concretos para descubrir el ámbito de los principios jurídicos suprapositivos, de validez universal, sobre la acción humana y la culpabilidad. El Derecho vive en la ley positiva y cambiante. ¿Por qué cambia la ley positiva? Porque es un ensayo, más o menos afortunado, de realizar el Derecho natural: idea y finalidad de todo sistema jurídico positivo. Las llamadas lagunas de la ley son puertas por donde se asoma y penetra constantemente, el Derecho natural. Desgraciadamente Aristóteles -al igual que Platón- no pudo o no quiso reconocer ningún Derecho natural subjetivo del ciudadano frente a la Polis. Para ellos no hay fin superior al del Estado. La santidad de las leyes en vigor fue un torpe dogma, del cual no pudieron liberarse del todo. Nada puede prevalecer contra la Polis: gran educadora y gran conformadora de la vida religiosa, moral, jurídica y política. La justicia legal, que preceptúa nuestros deberes respecto de la comunidad; la justicia distributiva, que rige el reparto de honores y bienes a los ciudadanos según mérito y dignidad; la justicia conmutativa y correctiva, que ordena las relaciones contractuales y regula la adecuación entre delitos y penas; son formas intraestatales de justicia aunque estén ancladas en el Derecho natural. La constitución o politeía tiene una indubitable preeminencia sobre los otros Derechos. Y aunque no llega Aristóteles a invalidar las normas inconstitucionales, lanza una admonición al legislador sobre la supremacía de la Constitución. La práctica forense -de la que se ocupa en su Retórica- tiene por objeto arbitrar las controversias, mantener la paz y hacer surgir la función educativa de la ley. La mejor constitución política no es en realidad la mejor para todos los hombres, sino sólo para los hombres mejores. U na de las más grandes obras maestras de la antigüedad clásica y de todos los tiempos, lo es la Política de Aristóteles, contenida en ocho libros. El genio observador del estagirita, el extraordinario material documental que poseía sobre las ciudades griegas, y su

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conocmuento profundo de las cuestiones económicas y políticas, se unieron para la producción de esta obra maestra. La sociedad no era -para Aristóteles- nada convencional. La sociedad era algo inherente al hombre mismo y no simplemente estatuido. El hombre es un animal político a quien no le es dable vivir fuera de sociedad. No se trata de algo accidental, sino de algo ontológico. A la sociedad sólo se le podría sustraer una bestia o un dios, pero no un hombre. Aristóteles define el Estado como reunión de hombres libres e iguales. La sociedad y la Polis (Ciudad-Estado) son igualmente naturales, y por tanto se identifican. Así como el individuo realiza su actividad en vista de un fin, la sociedad también persigue un bien. Este supuesto sirve de base a toda la política aristotélica. Respecto al problema de la forma del Estado Aristóteles no cree que haya de ser sólo una única forma la válida. Considera que la monarquía, la aristocracia o la república son tres formas igualmente puras, regidas por el interés común. Si los gobernantes se dejan llevar por su interés personal, estas tres formas estatales pueden degenerar, respectivamente, en tiranía, oligarquía (opresión basada casi siempre en la plutocracia) y demagogia. Quizás Aristóteles -como Platón- creyó que el mejor gobierno es el gobierno de los mejores, pero también estimó que la mayoría es lo más aproximado a la humanidad, y por consiguiente, a la totalidad de los individuos en los que solamente reside el poder. La república atemperada, en la que se moderan mutuamente la fortuna, el mérito y la libertad, parece ser la verdadera preferencia de Aristóteles. La mayor felicidad de un Estado radica en que los ciudadanos -ni muy ricos; ni muy pobres- dispongan de una riqueza media suficiente. Una vez más, el filósofo sostiene, como una de sus convicciones fundamentales, el criterio de la medida. La propiedad es lo que hace al ciudadano, por que el esclavo nada tiene. Si no fundamenta Aristóteles el Derecho de propiedad, por lo menos muestra admirablemente su utilidad. La teoría de la triplicidad de las funciones del poder fue vista por el filósofo de Estagira, al hablamos, en La Política (capítulos XI, XII YXIII), de la especialización funcional de los tres órganos: Asamblea, Magistrados y cuerpo Judicial. Después de haber realizado una larga investigación comparada acerca de las constituciones hasta de 158 Estados, Aristóteles formuló su clásica tricotomía -no sobrepasada aún- de las formas de gobierno. Funda así el Derecho comparado. Junto con Platón -y aún en mayor medida- puede considerarse a Aristóteles como el genio progenitor de la Filosofía del Derecho occidental.

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EL ESCEPTICISMO Y "LA TABLA DE CARNÉADES"

Después de Aristóteles -momento culminante de la filosofia griega- sobreviene el declive. Teofrasto, director intelectual -en buena parte- de la política del tirano Demetrio de Falero, sucede a su maestro Aristóteles en el Liceo. Con Stratón de Lampsaco, a principios del siglo Ill, la escuela peripatétíca degenera en interpretaciones materiales obtusas. La sabiduría se fragmenta y el pensamiento de Aristóteles cae en un relativo olvido. Hacia el año 70 a. de J. C. Andrónico Rodio ordenó los textos aristotélicos, que fueron concedidos por los árabes hasta el siglo VIII, mereced a las traducciones sirias. En el siglo IV, Macedonio domina Grecia. A mediados del siglo 111, el vasto Imperio alejandrino se pulveriza en un semillero de "monarquías helenísticas", sin contar Epiro y Siracusa. Se desata entonces la expansión romana que llegará a Grecia en los siglos siguientes. En este clima de guerras intestinas y de servidumbres políticas, Grecia vive de su pasado y va cundiendo el escepticismo. Los dioses se convierten en meros símbolos. La mitología transita de la religión al arte. Un arte empequeñecido, industrializado. Tras el escepticismo que fomenta Pirrón, hacia el año 310, vendrán el epicureismo (año 306) y el estoicismo (año 300) que comienza a enseñar Zenón. Detengámonos, por ahora, en la corriente escéptica y las consecuencias que reviste para el Derecho. La pluralidad de opiniones fue el clima propicio que preparó el desenvolvimiento de generaciones desconfiadas que dudaron de todo, incluso de la verdad. Ni los sentidos, ni la inteligencia llegan a comprender la verdad absoluta; suspender el juicio, mientras que en la práctica hay que contentarse con lo probable. De ahí, el nombre de probabilismo, dado también, a la doctrina escéptica. Arcesilao fue más allá del yo sólo se que no sé nada de ciencia cierta, Alguien ha propuesto, en nuestros días, distinguir entre escepticismo como tesis filosófica y escepticismo como actitud vital. "En el primer caso es una tesis contradictoria, pues afirma la imposibilidad de conocer la verdad, y esta afirmación pretende ser ella misma verdadera. El escepticismo como tesis, pues, se refuta' a sí propio al formularse: Otra cosa es la abstención de todo juicio, el escepticismo vital, que no afirma ni niega. Este escepticismo aparece una y otra vez en la historia, aunque también es problemático que la vida humana pueda mantenerse flotante en esa abstención sin

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arraigar en convicciones"." Caméades fue el escéptico de mayor talento y cultura. En la ignorancia de todo envolvía, también, la ignorancia de la ignorancia. Comparaba la dialéctica con Penélope, porque deshacía a un tiempo lo que había tejido en otro. Con ingeniosos juegos de palabras, pretendía demostrar la contradicción de la dialéctica: "Si dices que mientes y en efecto es así, mientes y dices verdad; luego tenemos el sí y el no." Caméades murió a edad muy avanzada, dejando un discípulo muy estudioso y "agudo como un cartaginés", que se llamó Chtomaco. A punto de acabarse el escepticismo en Grecia, todavía le tocó a Cicerón oír a Antioco Escalonita y a Filón. A la antigua Academia fundada por Platón sucedieron la Academia media y la Academia nueva. Los escépticos académicos, como les llamaron entonces, pulularon sembrando suspicacias y desatendiéndose de las teorías. En materia jurídica, los escépticos fueron "los positivistas de la época" (E. Rommen). Las leyes, cualquiera que sea su especie -artísticas, lingüísticas, morales jurídicas-, son arbitrarias. Existen por la voluntad caprichosa de quien las ha creado. Son una mera convención, variable con unas cuantas palabras rectificadoras del legislador. Ninguna ley tiene más valor que la contraria, así como ninguna opinión tiene mayor valor que la opuesta. Ya se habrá advertido que sobre esa menguada base no cabe hablar de ciencia jurídica alguna. El Derecho natural se esfuma. En el año 155 antes de Cristo, llega Caméades a Roma, procedente de Grecia, con objeto de combatir la doctrina estoica del Derecho natural. Pronto adquiere notoriedad por su capacidad satírica 'y por su método demostrativo del pro et contra: La idea de justicia es uno de sus principales blancos. Resulta explicable que le pretenda anular, si tomamos en cuenta su repudio de la objetividad del conocimiento y de la metafísica, El acceso cognoscitivo a la esencia y a la realidad misma nos está vedado. ¿Qué es la justicia? Imposible definirla. Carnéades propone, como ejemplo, un caso extremo. Su intención de ridiculizar la justicia es patente. He aquí la famosa "Tabla de Carnéades", tal como la expone el iusfilósofo germano Enrique Rommen, "Durante un naufragio, dos de los náufragos nadan hacia una tabla que sólo puede soportar y salvar a un solo hombre a la vez; ambos la asen al mismo tiempo. En este caso, dice Carnéades, ¿qué es lo que hay que llamar Derecho y cuál de los dos tiene razón? Los dos se encuentran y no se encuentran, a la vez, en el caso de extrema necesidad y dé legítima defensa." Y agrega Rommen: "Suárez dará,
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Julian Marias, Historia tU la Filosofía. 4 ed .. Ed. Revista de Occidente, p. 101.

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diecisiete siglos más tarde, la respuesta: en un caso semejante, dirá el Doctor Eximio, el orden de la justicia está suspendido para dar lugar al orden de la caridad." 41 ¡Magnífica respuesta! Porque a ambos náufragos les asiste el mismo Derecho de legítima defensa -en caso de que uno de ellos atacase al otro- y porque ambos se encuentran en el Caso de extrema necesidad. No es que la justicia deje de existir. Ante la imposibilidad de dar cabal y justa satisfacción a ambos contendientes el espíritu de justicia se abre al espíritu de caridad. Trátase de una verdadera AuJhebung, si se me permite utilizar ese magnífico vocablo hegeliano tan dificil de traducir al castellano. La justicia no queda en un estadio superior. El escepticismo -teorético y vital- es una constante tentación humana. Aunque como actitud teorética me parece un verdadero suicidio de la filosofía, me importaba detenerme en el examen de esta actitud, aunque no fuese más que para conjurar un peligro que afronta permanentemente, de una manera o de otra, la Filosofía del Derecho. Ya tendremos oportunidad de comprobar, más tarde, el escepticismo que subyace en el actual positivismo moral y jurídico.

12. JUSTICIA

Y DERECHO NATURAL ENTRE LOS ESTOICOS

A la doctrina estoica le importa establecer un sistema de principios que normen la conducta y forjen el carácter del ser humano. Nada más y nada menos. El estoicismo, cuyo antecedente histórico es la escuela cínica, presenta tres épocas: a) Estoicismo antiguo (Zenón, Cleantes, Crisipo); b) Estoicismo medio (Panecio, Posidonio); e) Estoicismo nuevo (Séneca, Epicteto, Marco Aurelio). La primera fase transcurre en Grecia; las dos últimas, en Roma. El pensamiento estoico pasa de Grecia a Roma a través de algunos discípulos romanos de los griegos: Leilo, Escipión y Cicerón, para citar a los más sobresalientes. Zenón de Cito (336-264), discípulo del cínico Crates, inicia su enseñanza en el Pórtico de Atenas y renueva el pensamiento cínico. El y Crispón marcan, desde el principio, la insuficiencia de la especulación pura y la necesidad de una actitud ética. El hombre requiere un sistema de verdades para templar su voluntad. Todo lo demás es vanidad. El tono es rotundo y sentencioso. En vez del culto y ceremonial de los templos, considerado indigno de la Divinidad para los pensadores de la Stoa, propónese una noción panteísta de Dios y de la Naturaleza. Háblase del alma universal, legos, providencia. Se oscila entre espiritualismo y materialismo. El alma humana, aunque supe~I

Enrique Rommen, Derecho Natural Historia-Doctrina, Ed. jus, S. A., p. 28.

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rior al cuerpo, no es del todo espiritual. Trátase de una emanación del alma universal, "soplo cálido", y es la parte más sutil e imperecedera del hombre. En teoría del conocimiento, los primitivos estoicos profesan un tosco sensualismo: la idea es una huella del objeto y la memoria es un almacenamiento de sensaciones. La virtud del hombre, y su felicidad, estriba en adaptarse al orden natural, que es, aceptar el destino. Inútil resulta que el deseo contradiga a la vida. El deber es "aquello que necesariamente resulta en la vida; lo que, cuando ha sucedido, halla una justificación bien fundada", nos dice Zenón. El señorío de la razónsobre las fuerzas inferiores es el único bien; el vicio es el único mal. Todo lo demás: vida, muerte, honor, deshonor, placer, sufrimiento; es indiferente. Lo que importa es practicar la virtud por la virtud misma y llegar a la perfecta ataraxia (apatía). La serenidad del sabio no debe perturbarse ni siquiera con la compasión. La aridez implacable de este racionalismo culmina en la apología del suicidio. La autosuficiencia desvirtuó la religiosidad estoica. La Providencia fue confundida con el fatum. Pero los estoicos supieron ver, en la justicia, la razón que da a cada uno lo suyo. Sabían, mejor que sus predecesores, que la ley natural, fundamentada en la Divinidad, radica en el fondo de todo hombre y es pauta suprema para discernir lo justo de lo injusto. Sobre las leyes positivas de los distintos pueblos se yergue el Derecho natural. Hay fines comunes a todos los hombres, que tenemos que cumplir en cooperación. Defiéndese el matrimonio y atácase el adulterio. Contra lo dicho por Platón y Aristóteles, los estoicos rechazan la esclavitud, considerándola como antinatural, y reivindican el valor del trabajo manual. No es poca cosa 'en' una época ciega para la universalidad de la libertad y para la dignificación del' trabajo mal llamado "servil". El estoicismo medio -Panecio (180-109) y Posidonio (135-50)sostiene la existencia de un dios inmaterial, eterno, omnipotente. El mundo es eterno, pero el alma -al menos, en Panecio-- es mortal. El concepto de virtud se vincula íntimamente con el de sabiduría. En la doctrina político-social no existe diferencia substancial respecto al estoicismo antiguo, Sólo cabe advertir una presencia más viva de la filosofía platónica y de la filosofía aristotélica, en algunos aspectos. El estoicismo nuevo -Séneca (365, d.C.), Epícteto (50-130), Marco Aurelio (121-180) es grave y conciso. Cultiva con especial agrado las antítesis y las paradojas, la plasticidad del razonamiento y la sobriedad ascética. La noción de Providencia se perfila mejor. Epicteto habla de la "disposición paternal de los dioses hacia los hombres"."
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Epictetc, Qunest. Nat.. 1; VI, 3; De ira, n, pp. 27 Y 28.

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Hay que permanecer siempre ecuánime, imperturbable. Por eso es preciso extirpar las pasiones que vícian la razón. No hay que desear las cosas que se hallan fuera de nuestro arbitrio. La muerte y la desgracia no pueden perturbarnos, si de antemano sabemos que escapan a nuestro control. El suicidio nos proporciona la plena libertad. El nuevo estoicismo subraya la idea de igualdad humana y se opone a la esclavitud, sobre todo a la de las pasiones. El Derecho natural, sancionado en la conciencia y cuya raíz está en la razón divína, distínguese -al decir de Séneca- de ciertas costumbres universales: Aequum autem jus est, non quo usi sunt, sed quod omnibus latum est (Epist. 107). La parte más noble del hombre no puede ser afectada por la esclavítud. La justicia penal presenta una triplicidad de fines: corrección, intimidación y seguridad para la vída social. 43 . Crispo de Arnim concibió un Estado universal: "El mundo es un gran Estado con una constitución y una ley, a través de la cual la razón natural ordena lo que hay que hacer y prohibe lo que hay que omitir. Los Estados limitados territorialmente son es cierto, infinitos en número y tienen constituciones y leyes diversas, de ninguna manera semejantes, ya que cada uno ha inventado nuevas costumbres y usos ... De esta suerte, las distintas constituciones se convírtieron en suplementos de la ley natural única." 44 Los Estados singulares sólo son indivíduaciones circunstanciales. En el fondo hay un nomos unitario. La ley eterna o razón universal es el destino inexorable que "guía al que se somete a él y arrastra al que intenta resistirse"." El hombre debe llevar una vida de acuerdo con la naturaleza, que es la recta ratio. Naturaleza es aquello que nos es consubstancial (oikeion): amor a sí mismo derivado del instinto de conservación; amor a los hijos, a los parientes, a los amigos y a la humanidad entera. La meta final de la naturaleza humana, apuntó Zenón es "vivir en coincidencia consigo mismo". El lema de la escuela estoica: ustine et abstine contiene una moral mínima para tiempos duros. Lo admirable es la resignada serenidad, el valor y la dignidad que se le otorga a la persona humana. Lo vituperable es el orgullo insensato, el ascetismo estéril, la falta de amor. A veces pensamos que el estoicismo fue a su manera, un cristianismo al que le faltó el bautismo. La conciencia de fraternidad humana y la conciencia de los derechos naturales del hombre no acaban de ser poseídas por los estoicos.
Séneca, De benejidis, IV; De ira 1; De dementinac Crispo de Arnim, Stoicorum oeíerum fragmenta IlI, 323. 4" Séneca, Epíst. 107, 11.
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CICERÓN COMO IUSFlLÓSOFO

Marco Tulio Cicerón (106-43) fue demasiado cauto para conformarse con ser un simple abogado postulante y demasiado erudito para ser un constructor de nuevos sistemas. Sin embargo,' nadie que haya leído su tratado De Legibus podrá regatearle su carácter de auténtico iusfilósofo. Entre el espíritu helénico -intelectualismo universalista- y el espíritu romano -predominio de la voluntad, conciencia inmediata, consenso común (notas advertidas por Dilthey)- Marco Tulio Cicerón es el intermedio ideal. Orador, jurista, filósofo y político. Cicerón repartió su vida entre la política, la abogacía y los libros. Era un hombre de mundo -nervioso, inteligente, elegante->, que deseaba ser un vir bonus sin llegar al puritanismo. Sintió, como ningún otro, la dignidad de la vida colectiva romana y quiso preservar el legado moral de los antepasados (mas mairaum). Bajo el ropaje del más noble latín, presentó apologéticamente las virtudes antiguas de los romanos, sin desconocer las nuevas cualidades de los griegos. La sabiduría ciceroniana reposa en lo honestum (lo virtuoso, lo honrado), en el decorum (percepción de lo honesto), en el afficium (realización del deber), en la pietas (veneración hacia los dioses y los ciudadanos) y en la fides .(fidelidad en las promesas). El sentido de la ironía y el don de la amistad acompañaron siempre a la atractiva figura de quien fuera Cónsul en el año 63 antes de Cristo. Aun en los peores momentos de su descenso político, tuvo conciencia de su importancía singular corno intelectual y como estadista, enterneciéndose un. tanto al evocar sus pasados triunfos y su servicio a la República. Oscilante entre la entrega apasionada a la política y a la oratoria, por una parte, y la propensión a la soledad rústica y a la meditación filosófica, por la otra, Marco Tulio Cicerón derivó por cauces eclécticos, aunque manteniendo en lo mejor de su pensamiento un tono mesurado, claro, lógico, que conserva el inconfundible sello de los estoicos. Eseuchó las lecciones de Filón ~en Roma- y de Antíoco -en Atenas-, tuvo contacto con Posidonio -en Rodas- y se dio tiempo para estudiar la filosofía griega que acogió -excepción hecha del epicureísmo- con bastante generosidad. La filosofía jurídica ciceroniana, forjada con ideas sencillas y patentes, presenta un profundo sentido ético con una mínima base ontológica. Afirma la libertad, la inmortalidad del alma, la excelencia de la razón y la hermosura de la virtud. Rechaza el utilitarismo y destaca el aspecto eminentemente social de la justicia que es, en cada

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cual, anum affectio suum cuique tribuens atque societatem conjuncionis humanae munifice atque aeque tuens." Lo fundamental es que ningún hombre dalle al otro y sepa usar de las cosas comunes y de las propias. Sin justicia no puede subsistir la sociedad. Las personas del pueblo quedarían sujetas al atropello del señor o de los enemigos, o bajo un régimen opresivo. Se puede ser injusto por comisión y por omisión. El que no impide o resiste a la injuria, defendiendo a los suyos es injusto. La equidad es, para Cicerón, suma justicia: Bene praecipiunt qui uetant quidquam agere, quod dubites aequum sit an iniquum. Aequitas enim lucet ipsa per se; dubitatio cogitationem significat injuriae." Para descubrir la causa eficiente de las leyes y del Derecho, Cicerón propone investigar previamente el sentido de la naturaleza. "Tenemos que explicar la naturaleza del Derecho y buscaremos la explicación en la naturaleza del hombre", dícele Cicerón a Antico en el diálogo De Legibus" Sólo después de explicar "cuáles son los dones de la naturaleza al hombre, cuántas cualidades excelentes posee la mente humana, para qué trabajos y qué resultados hemos recibido de la vida y en qué consisten la unión de los hombres y la sociedad natural que existe entre ellos" ... "podremos descubrir la fuente de las leyes y del Derecho"." La leyes la razón suprema impresa en la Naturaleza, que ordena lo que debe hacerse y prohibe lo contrario, decían los estoicos. Cicerón acepta esa definición, pero precisa, con sentido muy romano, que "Ia Leyes la fuerza de la naturaleza, es la mente y la razón del hombre dotado de sabiduría práctica, es el criterio de lo justo y de lo injusto"."? Y nos advierte que para hablar del Derecho hay que empezar por la Ley. ¿Cuál Ley? "Aquella Ley suprema que pertenece a todos los siglos y ya estaba vigente cuando no había ley escrita ni Estado constituido." '1 El gran tribuno romano busca "la raíz del Derecho en la Naturaleza". ¿En cuál Naturaleza? En la naturaleza humana, por supuesto. Describe al hombre como un "animal cauto, sagaz, complejo, agudo, dotado de memoria, de razón y de prudencia" que "ha recibido del Dios supremo una existencia que lo coloca en un lugar eminente"." Nada hay superior a la razón. Esa razón que se encuentra tanto en el hombre como en Dios y que
Cicerón. De finibus bonorum el malorum; V. 23, 65. Cicerón, De oJIciis, l. pp. 7 Y 8. 4l\ Cicerón. Las UJyI!S, ed. bilingüe, Ediciones de la Universidad de Puerto Rico, Revista de Occidente, Madrid, p. 17. 4!) Cicerón, locw cil. !JO Cicerón. op. cit., p. 19. 51 Cicerón. tocus ciL s:! Cicerón, op. cu: p. 21.
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es el vínculo de la primera sociedad entre ellos. Quienes poseen la razón participan en común de la recta razón, que es la ley. La Naturaleza dotó al hombre de mente rápida, de sentido -satélites y mensajeros y de primeras nociones. Hay una intuición ciceroniana -muy valiosa por cierto- que podría servir de base a la Antropología jurídica: "comprender plenamente que hemos nacido para la justicia y que el Derecho no se funda en convenciones, sino en la Naturaleza"." Los vínculos sociales y la unión de los hombres entre si evidencian este aserto. El hombre es semejante al hombre. ''Y si las malas costumbres o las distintas opiniones no torcieran a las almas débiles inclinándolas del lado que se les antoje, nadie se parecería tanto a sí mismo como todos se parecerían a todos. Por eso, de cualquier modo que se defina el hombre, siempre la definición es aplicable a todos. Lo cual basta para probar que no caben diferencias dentro del género humano, porque de otro modo no habría definición aplicable para todos." 54 Se refiere Cicerón, según me parece, a una igualdad esencial de naturaleza, de origen y de destino, sin mengua de las desigualdades accidentales. Sólo las nominalistas y algunas existencialistas -que en rigor son neo-nominalistas- no admiten que el hombre sea definible. Cicerón apela a la razón -que es común a todos los hombres aunque sean desiguales en saberes-, a la común· facultad de percibir objetos y a la posibilidad de practicar la virtud. "Así llegamos a la conclusión de que la Naturaleza nos hizo para participar todos de Derecho y poseerlo en común... Si los hombres conformaran sus juicios a la Naturaleza y opinaran con el poeta que "nada humano le es ajeno", todos respetarían por igual al Derecho. Pues los que recibieron. la razón de la naturaleza también recibieron la recta razón, y por ende la Ley, que no es sino la recta razón en el campo del mando de la prohibición"." Con un vigor del que carecieron los filósofos griegos, Cicerón afirma que "si el origen del Derecho se encontrara en los mandamientos populares, los decretos de los jefes o las sentencias de los jueces, el Derecho consistiría en cometer robos y adulterio o en falsificar testamentos siempre que estos fueran ratificados por los votos o las decisiones de la masa"." El Derecho debe apetecerse por sus méritos intrínsecos. El hombre ama la equidad, lajusticia y el Derecho que se ordenan hacia el sumo bien. El jus natura le tiene permanencia sobre el jus gentium y el jus civile.
ea lbid., p. 27.
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tu«. p. 31.

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DEL HELENISMO AL CRISTIANISMO
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El ocaso del helenismo se reparte entre epicúreos, escépticos y eclécticos. Hemos expuesto ya, y criticado, el escepticismo y la Tabla de Carnéades. Apuntemos, de modo sucinto, la significación, para la historia de la Filosofía del Derecho epicúreos y eclécticos. Epicuro (341-270) nace en Samos, vive en Atenas, escucha a los principales filósofos de su tiempo --entre ellos Aristóteles-- y funda una comunidad que se extiende, después, hasta Roma. Tito Lucrecio Caro (siglo 1) forma parte de la escuela epicúrea, con su célebre poema De rerum natura. Como el caso del escepticismo, el epicureísmo reaparece constantemente, hasta nuestros días, en la historia universal. Hay actitudes humanas radicales -:-y el epicureísmo es una de ellas- que surgen, una y otra vez, en el espacio y en el tiempo. Con base en el atomismo democritano y en el hedonismo cirenaico, Epicuro Construye una cosmología mecanicista y una ética -si es que así puede llamársele- de los placeres. He aquí su punto de partida: Los hombres son desgraciados. Las causas de la desdicha humana son dos: 1) el miedo a los dioses, que desde lo alto del cielo vigilan nuestras más mínimas intenciones, y 2) el terror que se siente ante la muerte inevitable. Ahora bien, estos dos estados anímicos del hombre no tienen razón de ser. Los dioses existen en los intermundos gozando de "una vida inmortal en una paz soberana, separados, alejados de nosotros y todo lo que a nosotros se refiere", sin que se molesten en castigar a los culpables y premiar a los buenos. Y por lo que hace a la muerte, si le tememos, es porque nos imaginamos que después de muertos nos veremos muertos y asistiremos a nuestras propias exequias. Nos atemoriza el tener que dar cuenta de las faltas que hemos cometido y el ser castigados por nuestros crímenes e incluso por nuestras debilidades. Epicureo, en una carta que dirige a Meneceo, escribe: "Mientras somos, la muerte no está presente. Cuando la muerte llega, entonces nosotros no somos ya." En resumen, la muerte es un ridículo fantasma que turba nuestros corazones de niños. Para asegurar al hombre la serenidad ante los dioses y ante la muerte, Epicuro desenvuelve, con base en Demócrito, una física. Si existe lo compuesto, tienen que existir los elementos simples y extensos: los átomos. En su origen, el Universo, debió tener el aspecto de una lluvia de átomos en ruta solitaria. De los choques inevitables resultaron combinaciones atómicas complejas, pluralidad de mundos. Los hombres poseen anima (principio de vida) y animus (principio de pensamiento). El proceso

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cognoscitivo -¡burda gnoseología!- se produce por pequeñas imágenes ("simulacros") que se introducen por nuestros sentidos, si estar mas despiertos, o por los poros de nuestra piel, si estamos dormidos . .\' La felicidad -supremo bien del hombre- está hecha de placeres .,';1' conquistados y penas evitadas. Si no satisfacemos los deseos naturales y necesarios, padecemos y morimos. Los deseos naturales pero no necesarios, si bien no es indispensable satisfacerlos, si es legítimo y aconsejable lograr la satisfacción. En cambio, los deseos que no son ni naturales ni necesarios, no tienen moderación ni término posible; proceden de la loca vanidad, de la insaciable avaricia, de la frenética ambición. El placer ha de ser puro, duradero y estable; sin mezcla de dolor ni de desagrado. El que siga esta pauta será un sabio, esto es, un virtuoso dotado de las cuatro virtudes: la prudencia, y como resultantes la temperancia, la fortaleza y la justicia; En este diseño tan ingenuo como dogmático, está el antecedente de los positivistas y de los utilitarios modernos.. Epicuro, eminente pragmático, apenas si se eleva sobre las leyes positivas. Su concepto de justicia es muy pobre. La ley, el Estado y la autoridad surgen por pacto entre los hombres. No se puede vivir sin un mínimo de seguridad. El justo observa la ley -Epicuro no distingue entre leyes positivas justas e injustas- y vive con un ánimo tranquilo. El injusto viola la ley y vive con el miedo prendido a las entrañas. Es un miedo a la sanción. El eclecticismo surge siempre en épocas de decadencia filosófica. De las más disimiles teorías se hace un baturrillo confuso; las divergencias más profundas pretenden superarse en un mosaico híbrido. El resultado invariable de este torpe propósito, es la trivialización de la filosofía, el descenso de la especulación. Si exceptuamos a Cicerón -que identificó el Derecho y la justicia (ubi non estjustiüa, ibe non potes: esse jus), que insertó el Derecho den tro de la filosofía y propugnó por una república templada (equilibrio de los principios monárquico, aristocrático y democrático )-, nada importante aportaron los eclécticos a la filosofía del Derecho. Roma careció de una filosofía original. Utilizó el pensamiento filosófico griego como materia de ornato y de moralización, pero sin encarnarse de nuevo, y en carne viva, ton la problemática filosófica. Acaso no le falte razón a Eugenio Montes cuando afirma: "El epicureísmo es la esencia, el perfume del otoño antiguo. No la sustancia. Porque estamos hechos de la sustancia. De las cosas que esperamos, había de decir San Pablo, y Epicuro no espera nada. Inventa un arte, imposible de no desesperar sin esperar... El ideal de Un enfermo, dijo Lactancio. De un jubilado... El alma de Atenas era cuerpo, 'figura, canon, medida,

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sentido de la proporción, conciencia de la debilidad. Esa alma da en él su postrer reflejo, ya con luces apagadas, muy tenues. Es el último ateniense. Es la despedida. Por eso toda despedida de una civilización refinada. Todo adiós a una alta cultura, conoce un fenómeno de epicureísmo."" En Alejandría, "ciudad del helenismo moribundo", se gesta un vagomísticismo sobre la base de una filosofía desvigorizada y desvitalizada. No hay voluntad de renovación. La conversión al cristianismo im plicaría demasiados sacrificios para los filósofos decadentistas. En medio de la superstición, del vicio y del refinamiento surgen sacerdotes históricos, intelectuales, eruditos, artistas de ocaso. El paganismo no llena los anhelos de los hombres. Sus círculos se van estrechando. Esta lenta extinción del mundo pagano no puede ser conjurada ni siquiera por las figuras sobresalientes de Filón (25 a de C.-50 d. de C) y de Plotino (204-270). No todo, claro está, resulta sepultado en el ocaso. El pensamiento filosófico de Platón, de Aristóteles, de Séneca, de Cicerón, de Plotino van a servir en nuevas formas. Incorporadas a la filosofía y a la Teología cristianas, la filosofía helénica va a adquirir un valor clásico, permanente. Pero el cristianismo conviene recordarlo, no es una simple filosofía, sino una nueva concepción del mundo y de la vida. La Redención es un hecho sobrenatural. Con Cristo se regenera el hombre. La Revelación nos presenta al Dios vivo y no a un moralista o filósofo por excelso que se le suponga. El hombre no supera en grado a los animales, sino que está hecho "a imagen y semejanza de Dios". El Logos helénico nunca llegó a ser -como el Verbo- Camino, Verdad y Vida. El Cristianismo abre nuevos cauces al pensamiento, rectifica fines y miras del hombre, sienta principios revolucionarios: Fraternidad humana, abnegación, pureza de vida, Bienaventuranzas. No es cuestión solamente de comprender, sino de convertirse. No se trata de destilar filosofías paganas, sino de regenerar el pensamiento y la voluntad. Surgen nuevos problemas capitales para la filosofía; Creación del mundo, formación del hombre a imagen y semejanza de Dios, distinción entre Dios y el universo, unidad sustancial del alma y el cuerpo, sentido de la muerte, inmortalidad del alma, libertad humana y Providencia divina, fin de la historia... La persona adquiere, con el Cristianismo, verdadera categoría filosófica. De ahí se derivarán consecuencias jurídicas ineludibles: condena de la esclavitud, dignificación del trabajo, alcance limitado de la propiedad, sentido del matrimonio, ilicitud del suicidio... en un mundo triste, sin esperanza, se yerguen valores espirituales absolutos, verdadero amor a la verdadera vida, esperanza en la resurrección final...
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Eugenio Montes, "La tarde del mundo antiguo" revista Escorial, núm. 33.

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La justicia se asocia a la caridad. La dimensión jurídica del hombre alcanza su máximo ético. "Bienaventurados quienes tienen hambre y sed de justicia... "
15. IDEAS JURíDICAS y POLÍ'!'ICAS EN EGIPTO

El absolutismo teocrático inicial que hubo en Egipto dentro de un marco religioso de cierta inmovilidad institucional y de riguroso aislamiento, ha llevado a José Ortega y Gasset a una concepción sugerente -aunque un tanto hiperbólica y estereotipada- de la estructura política egipcia: "No ha existido nunca una sociedad que sea más pura y exclusivamente un Estado que en Egipto" (Notas sobre el alma egipcia). Ni la estabilidad fue tan rígida -puesto que se establecieron cambios importantes- ni el Estado puede confundirse con un absolutismo teocrático -para poder afirmar que nunca ha existido una sociedad "que sea más pura y exclusivamente Estado"-, ni el aislamiento fue tan riguroso, puesto que hubo expansión política, invasiones extranjeras y ósmosis cultural entre civilizaciones vecinas. El aprovechamiento de un gran río, el Nilo, fue la respuesta al challenge de la naturaleza -si se nos permite utilizar un término caro a Toynbee-, desde los tiempos prehistóricos en que se gesta la organización social. Hay, en la cultura egipcia, una admirable y grandiosa impronta religiosa. Lo admirable de esta impronta estriba en que la religión no ahoga la vida y la alegria. Lo grandioso consiste en que la existencia personal no es aniquilada -como en la religión hindúsino que se prolonga en' otra vida que no finiquita. Del monoteísmo primigenio se pasa a un politeísmo. A los dioses locales se superponen los dioses cósmicos: fuerzas de la naturaleza como el sol (Ra); símbolo de la fecundidad y juez de los muertos (Osiris). Los dioses cósmicos se confunden con los dioses de la ciudad (Atón-Ra). Sobre bases religiosas se cimientan las ideas jurídicas y políticas de los egipcios. El antiguo Imperio menfita (dinastía IlI, aprox 2895-2540) es una monarquía absoluta ,-como la fue la de Luis XIV en Francia- de Derecho divino. El Faraón -"Puerta del Cielo"- es considerado como un dios viviente, dueño y señor del destino de la nación. Otorga el agua a la tierra, manda diariamente que salga el sol, da la orden para que crezca el Nilo durante la sequía, vincula, por su palabra, el mundo con el orden divino. Este "proveedor" de bienes humanos alcanza poderes mágicos. Economía, sociedad y Estado, aunque organizados racionalmente, están atados al elemento mágico, como lo ha apuntado certeramente el gran sociólogo de la cultura,

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Alfredo Weber. Aún después de muerto, el Faraón, sigue protegiendo a su pueblo. Del culto al gran muerto -inmortal en su alma- dan testimonio las grandes pirámides, el arreglo del cadáver y las fórmulas rituales. Puede hablarse de un teocratismo jurídico. El Derecho es la voluntad del Faraón. Pero como el Faraón es de origen divino, el Derecho, en última instancia; también lo es. Mas que de leyes, cabe hablar de mandatos -arbitrarios muchas veces del Faraón. Justo es "aquello que el rey ama", injusto "aquello que el rey aborrece". La Diosa Maat -encarnación de la justicia- no es más que una hipóstasis de la voluntad faraónica. Sin embargo, el Faraón habrá de justificarse ante Ra, de acuerdo con el testimonio de Maat, para lograr la inmortalidad apetecida. La moral y la política egipcias se purifican, paulatinamente, del circunstancialismo arbitrario. La "gran revolución" (dinastía XIX, 2360-2160) difunde los rituales entre la plebe, reclama el privilegio de inmortalidad para el pueblo, la igualdad religiosa y asegura la transformación en un Osiris. Los monarcas de las dinastías XII (2000-1875) Y XVIII (1580-1345) persiguen un sociosintesis entre el antiguo Derecho divino de los Faraones y la incorporación activa de los súbditos a las tareas sociales. Alguien ha hablado de "una especie de socialismo de Estado, en virtud de la cual todos los miembros del cuerpo social, empezando por el Faraón, trabajan para el bien del conjunto en su respectiva esfera de acción" (A. Truyol y Serra). En la "Instrucción del Faraón al Visir" (dinastía XII) hay concepción del poder al servicio de la justicia. Los cargos deben desempeñarse con rectitud insobornable aunada al tacto o prudencia. He aquí un significativo texto: "Cuando venga un demandante del Alto o del Bajo Egipto ..., mira que todo, se haga conforme a la ley... Atiende al que conoces como al que no conoces; al que llega personalmente a ti como al que está lejos de tu casa... No descartes a ninguno sin haber acogido su palabra. Cuando un demandante se halle ante ti, quejándose, no rechaces con una palabra lo que te diga: mas, si has de desatender su súplica, haz que vea por qué la desatiendes". Hasta en la literatura popular se da el concepto del poder estatal subordinado al Derecho, como lo testimonia el célebre "Cuento del aldeano elocuente". A más de su poderosa religiosidad, nos llama particularmente la atención la universalidad -religiosa, juríc1ica, política- de los egipcios en la época de los Rarnses y de los Tutrnosis (emperadores tebanos). Se atenúa el desprecio por los bárbaros, se confiere cierta autonomía interna a los vasallos y se establece la "paz egipcia" -hegemonía político-cultural- basada en el interés colectivo. La convivencia

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pacífica con babilonios, mitanios, hititas, basada en principios de reciprocidad y de equilibrio, es otra de las grandes aportaciones jurídico-políticas de los egipcios. La literatura sapiencial egipcia (Enseñanzas para Merikará, Diálogo del cansado de la vida con su alma, Enseñanzas, Meditaciones o Profecías de un sacerdote de Heliópolis, Colección de dichos de Ankhu, Cantos del Arpista, Amonestaciones del sabio Ipuver) refleja la altura y la depuración del pensamiento egipcio, la agudeza psicológica y el deseo de sobrepasar la corrupción reinante, por la muerte liberadora de los perversos que abre el camino del reposo. Cierto que no faltan, de cuando en cuando, rasgos de escepticismo y de hedonismo: "¡Ay!... si yo supiera donde está Dios, entonces le rendiría culto" ("Amonestaciones"); "Osiris no oye nuestras quejas; lo mejor es gozar del tiempo presente" (Cantos del Arpista). Pero triunfa siempre la convicción de 'Ia justicia divina ultraterrena, la fe en el valor de la buena conducta. La felicidad eterna está proporcionada a la práctica del bien en este mundo. Nadie es puro. Sólo Dios es supremo y único juez del bien y del mal. El éxito y el fracaso terrenales no son decisivos. "Por otra parte -apunta Antonio Truyol y Scrra-« es apreciable en el curso de la historia egipcia la formación de una reflexión más personal sobre los grandes problemas de la vida humana, que de hecho encierra una filosofía moral, política y social profundamente vivida y vigorosamente expresada, aunque no sistemática." 58 Aún admitiendo la mitigación del régimen de desigualdades humanas y del absolutismo faraónico, "la conciencia ético-jurídica no halla horizonte propicio -advierte José Corts Grau- para su deseuvolvimicnto"," queda -como flotante un inaplazable anhelo -vaporoso y vado'::::'" de justicia y verdad. En El libro de los Muertos se dice en tono de invocación: "Asienta con firmeza en tu trono la Justicia y la Verdad, haz que los escritos sean imborrables, y exalta a los inmortales ante Osiris, dios poderoso, Príncipe eterno.. ."fiO

16. IDEAS

JURÍDICAS y POLÍTICAS EN BABILONIA y AsIRlA

El famoso Código de Hammurabi, compilación legislativa del Rey Hammurabi -no brota de la nada ni está horro de antecedentes. - Descubrimientos recientes han dado a conocer textos legales anteriores:
~H Antonio Truyol y Serm, Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado, Ed. Revista de Occidente, Madrid, 1961, p. 26. M! José Corts Gran, Historia de La Filosofía del Derecho, Parte 1. Filosofía Antigua y Medieval, Editora Nacional, MCMLII, p. 17. ro El libro de UJS MuerJos, Cap. XLVII, Publicaciones Helios. México, 1955. p. 92.

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las Tablas del Rey babilonio Lipit-Isthar y las Leyes de Eshuna que no le restan importancia a aquel Código de Hammurabi, más aún, contribuyen a destacar su singular relieve. En el Código de Harnmurabi, más aún, contribuyen a destacar su singular relieve. En el Código de Hammurabi -escribe el Profr. Dr. José Corts Grau- conságrese el entronque entre Derecho y Justicia, Derecho y Paz, Derecho y felicidad del súbdito. El Príncipe es el pastor de su pueblo; su báculo es recto y justo, para que el fuerte no dañe al débil, para decidir las contiendas, resarcir los daños, conjurar los males y ser como un padre para quienes están a él someudos"." Lo curioso del caso es que esto suceda en un pueblo imperialista, cruel, absolutista. Los dioses se manifiestan en los grandes fenómenos de la naturaleza. Son dioses cósmicos y dioses locales, con cierto orden jerárquico y con una vaga dirección hacia el monoteísmo. Un poema famoso recoge la idea de la creación. Marduk se convierte en dios supremo de Babilonia, mientras Asur preside el celestial panteón de Asiria. Mientras la Religión -sombría, angustiante- se reduce al servicio externo de una Divinidad que no ama y que no ofrece premios o castigos de ultratumba sino meramente terrestres, la Política y el Derecho se van secularizando gradualmente y alcanzan cierto grado de madurez institucional que contrasta con la brutalidad de esos pueblos guerreros. Se ha dicho que la Religión es un instrumentum regni. Pero en una teocracia en que gobierna la ciudad el Dios, protector Baal no cabe esperar otra situación. Por supuesto el dios tutelar tendrá que valerse de vicarios; ischakku O patesi. Más tarde -siglos XXVIII y XXVI antes de Jesucristo- el rey se divinizará, ebrio de conquistas espirituales, sin distinguir jamás la esfera tern poral de la esfera espiritual. Una vez más nos extrañan los contrastes de ese rey babilónico que en la guerra es "rayo implacable que fulmina", mientras para su pueblo es "un guía solicito, que se llama a sí mismo 'pastor' y 'padre' de sus súbditos (A. Truyal y Serra). ¿Qué es el Código de Hammurabi? Una compilación de fallos y providencias reales agrupadas según un designio. El dios -sol de Schamasch, señor de la justicia, dicta a Hammurabi, instrumento jurídico de los dioses en la tierra- sabios decretos para que prevalez- . ca la justicia, se aniquile al inicuo y al perverso, se impida que el fuerte sojuzgue al débil y surja, en toda su majestad, la realeza del Derecho divino al servicio del bien público temporal. La heterogeneidad de la población conquistada se unifica por la administración civil y profesional -en tribunales colegiados- de apelación ante el rey y se valoran motivos en Derecho penal y en Derecho contractual;
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Corts Grau,

op. cit., pp. ]8

Y 19.

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queda abolida la vindicta privata, aunque subsiste la ley del talión mitigada por discriminaciones sociales y elementos intencionales. No se desconoce la equidad en la aplicación del Derecho. "Kittu es el Derecho que es fijo, el Derecho con el carácter de inconmovible y duradero, el fundamento estable de la sociedad, pero mesaru es una noción dinámica porque gracias a ella puede el legislador corregir las inquietudes, adaptar las circunstancias a las normas de la moralidad" (B.A. van Proosdy). Aunque la Weltanschauung babilónica no llegue a algunas morales de la doctrina egipcia, la supera en la regulación externa; jurídica, de la vida de la comunidad. No dejan de advertir, los babilonios, que muchos hombres inicuos viven llenos de comodidades y de glorias y que muchos justos viven atribulados. Aún así, advierten la necesidad del Derecho. Los Asirios, que tienen por dios a Asur y al rey por vicario, profesan un absolutismo imperialista de origen religioso. Los monarcas rinden cuentas a los dioses, tras sus campañas victoriosas, en largas misivas. La rudeza, la tosquedad, las atrocidades cometidas por este pueblo deja tras de sí una estela de terror y de odio. Pero no olvidemos que babilonios y asirios tuvieron una aguda sensibilidad jurídica, comprendieron la necesidad del Derecho para la vida social y distinguieron -al menos para su consumo in terno-- lo que es justicia y lo que es equidad.

17.

IDEAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS EN IRÁN

Medos y persas se asientan sobre las altas tierras de Irán y formulan sus ideales religiosos y morales, sus leyes y sus instituciones políticas. La vocación de universalidad es patente en este pueblo ario. La historia universal tiene un sentido, puesto que se encamina al triunfo definitivo del bien, y el hombre tiene la grave responsabilidad de coadyuvar a la realización del fiel o a la realización del mal. El alma es inmortal, hay castigos y premios de ultratumba y los cuerpos resucitan. Zoroastro - o Zarathustra- es el presunto autor del libro sagrado de los persas: el Zend-Avesta. Aparece como un profeta mundial, siempre en mano de Dios, aunque fluctuante entre el optimismo y la desesperación. Debe haber muerto en el año 1000 a. de C. Hasta nosotros ha llegado tan sólo la décima parte del original, reconstruido a base de manuscritos varios. Zoroastro funda la doctrina del dualismo del bien y del mal y el culto del fuego. Preocupado de los fenómenos de la naturaleza y de la vida, intenta ofrecer una explicación sistemática de la vida y de la muerte, de la salud y

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de la enfermedad, de lo justo y de lo injusto. Hay "Santos inmortales" que asisten a los hombres, en presencia de Ormuzd, para que vivan bien y felices. Pero existen también los "Devas", a quienes son debidos los males que sobrevienen de manera inesperada e irresistible, Al observar la pureza de la llama, del arroyo cristalino y del campo que exhala suave fragancia, establece una conexión entre esa pureza y la pureza moral que brota de la inocencia y de la rectitud; y así, en su código, tan reprensible es manchar el fuego con la cremación de cadáveres, el arroyo entregando a sus ondas un cuerpo muerto, o la tierra convirtiéndola en un cementerio, como el fraude, la rnentira o el acto de víolencía." El dualismo de Zoroastro consta de dos seres poderosos y creadores que disputan el dominio del universo: uno bueno (Ormuzd) y el otro malo (Ahrimán). Todas las actividades que se dan en el mundo débanse a la lucha entre los ejércitos de Santos inmortales que siguen a Ormuzd y los ejércitos de los Devas o espíritus malignos que son acaudillados por Ahrimán. Al final ha de triunfar el bien. El Zend-Avesta está integrado por cuatro libros: tres tratados devotos (himnos, letanías y cánticos de alabanza) y el libro Vendidad que contiene un relato de la creación y de la contra-creación, de la historia de los comienzos de la creación y elogios de la agricultura, catálogo de castigos para los pecados, exhortaciones a la solicitud y compasión que se deben al perro, custodio del hogar y del rebaño, cazador y basurero. La buena fe es de alcance universal. Ningún convenio -incluyendo el celebrado con impíos- ha de quebrantarse, según reza un texto, puesto que a todos se debe fidelidad. Un imperio mundial, apoyado en la paz y en la justicia, coordina los intereses de los ciudadanos de acuerdo con el ideal ético de una convivencia pacífica de pueblos diversos, gobernados por un monarca común -padre solicito y justo juez- que justifica en la medida en que realiza el bien común. En lugar de la explicación y del terror -que los asirios y babilonios mostraron con lujo de fuerza- surge ahora el bienestar colectivo como bandera de acción. El vencido mismo debe advertir el beneficio común que se sigue de la política soberana común. Los iranios muestran una notable prudencia política, Alejandro Magno hereda de Ciro y de Darlo la idea de una organización universal de la humanidad. Es la idea imperial. y aunque los griegos -siempre apegados a su libertad- contemplan la monarquía oriental como despótica, es lo cierto que la concepción
6t Libros Sagrados de Oriente, EL Zend-Avesta, Introducción, Ed. Nueva España, S. A de México. D. F.. p. 390.

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política de Irán "se destaca por su altura de miras no sólo en su conjunto, sino también en sus aplicaciones particulares. Ello se debe a la índole de su contenido religioso, el cual dignifica lo político de manera que sólo Israel superó en el orden doctrinal, aunque no en el práctico. La humanidad de los persas en la paz y en la guerra -escribe Antonio Truyol y Serra- es proverbial". A la luz de la religiosidad moral irania, las obras de amor y generosidad coadyuvan a la realización de la ley de Ahura-Mazada, mientras que las obras de destrucción y de muerte hacen del hombre un cómplice del espíritu del mal. Esto vale para el rey como para los súbditos, ya que el rey gobierna por la gracia de Ahura-Mazda y a su apoyo debe sus éxitos. Pero fue Dios grande quien "creó la paz para los hombres. El rey, para ser verdadero rey, tiene que tener un sentido de la justicia, amar lo recto y odiar lo inicuo." Manes (215-275) habla de un dualismo de luz y tinieblas, bien y mal, que en el mundo actual están mezclados, pero que habrán de separarse definitivamente. Mientras las tinieblas actúan ciegamente, por azar, la luz obra sabia y libremente. Por encima del mundo superior y del mundo inferior, hay un Dios en la cúspide, como Príncipe de la luz. El rey, en la tierra, no es más que una réplica de ese Dios y por eso tiene poder e irradia beneficios. Mazdek modifica la doctrina de Manes y extrae, de su punto de partida, consecuencias sociales: "el odio y la guerra en la humanidad proceden de las tinieblas; su supresión supone la supresión previa de su raíz, que el reformador encontraba en el amor a las mujeres y a los bienes externos. De ahí que propugnarse la comunidad de mujeres y de bienes, la participación de todos los hombres en todo. Este comunismo de inspiración religiosa se difundió rápidamente en ciertos sectores, provocándose una agitación que no fue fácil de reprimir (siglo V-VI).* El Zend-Avesta contiene un capítulo sobre "Contratos e Injurias" en donde se pone de manifiesto la importancia del Derecho para la civilización del Irán. He aquí el texto que me interesa reproducir: "Aquel que no devolviere una prenda prestada al hombre que se la prestó hurta la cosa y roba al hombre. Y esto 10 está haciendo todos los días, todas las noches, mientras conserve en su casa la propiedad de su vecino como si fuese suya propia. ¡Oh, Hacedor del mundo material, ¡oh tú que eres santo! ¿Cuántos son en número tus contratos, oh Ahura Mazda? "Respondió Ahura Mazda":
• !bid., pág. 39.

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"Son seis en número, ¡oh Spitama Zarathustra! El primero es el contrato verbal; el segundo es el contrato manual; el tercero, es el contrato que \lega al monto de una oveja; el cuarto, es el contrato que \lega al monto de un buey; el quinto es el contrato que \lega al monto de un hombre; el sexto, es el contrato que \lega al monto de un campo, de un campo de buena tierra, fructífero, productivo. El contrato verbal se cumple con palabras de la boca. Se cancela mediante el contrato manual; pagará, a título de daños y perjuicios, el monto del contrato ovejuno. El contrato ovejuno' se cancela mediante el contrato bovino; pagará, a título de daños y perjuicios, el monto del contrato bovino. El contrato bovino se cancela mediante el contrato humano; pagará, a título de daños y perjuicios, el monto del contrato humano. El contrato humano se cancela mediante un contrato agrario; pagará, a título de daños y perjuicios, el monto del contrato agrario". Tras la descripción de los seis contratos vienen las sanciones que se generan por el incumplimien to de los contratos; responsabilidad por cientos y miles de años, decenas y centenas de azotes. Las penas por negar haber recibido de un vecino un buey o una alhaja que se tiene realmente, son severísimas: "A la primera vez que se haya cometido ese delito, sin aguardar a que se cometa segunda vez, debe imponerse por ese delito la pena más dura del mundo: como sería cortar los miembros de su cuerpo perecedero con cuchillos de bronce, o algo todavia peor; debe imponerse por ese delito la pena más dura del mundo, como sería atravesar su cuerpo perecedero con clavos de bronce, o algo todavía peor... " y a la que miente a sabiendas, invocando a Reashnu y mintiendo a Mitra : "Setecientos azotes con el Aspahe-asrra setecientos azotes con el Sraosho-karana'l.P El respeto a la verdad y a la palabra dada resplandecen con singular bri\lo en la cultura irania. Bien sabían, los arios habitantes del Irán, que ninguna conveniencia es posible sin respetar la verdad y el pacto.

18.

IDEAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS EN ISRAEL

Lo que de ideas jurídicas y de ideas políticas pueda haber en Israel -antes de la época de Filón- hay que buscarlo en los, libros sagrados: la Sabiduría, los Proverbios, El Deuteronomio, el Exodo, el Levítico, el Génesis, los Salmos. La esencial y primordial vocación religiosa del pueblo hebreo subsume todo en su seno. La historia del pueblo israelita es la historia de un pueblo elegido a quien
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Zend-Avesta, el vol. Libros Sagrados del Oriente, Ed. Nueva España, S. A., p. 429.

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, ,

Dios revela la verdad y a quien selecciona para preparar el advenimiento de su Reino. Los criterios humanos resultan insuficientes para comprender, en la historia salvífica, en la economía de la redención, el significado de esta frase previa -incompleta, imperfecta- de gran valor pedagógico. Recordemos las palabras de San Pablo; "De manera que la ley ha sido pedagogo' nuestro con vistas a Cristo, para que por la fe seamos justificados; más venida la fe, ya no estamos sometidos al pedagogo" (Epístola a los Gálatas, 24-15). Dios confirma los preceptos del Derecho natural en las Tablas de la Ley. Ordena los pasos del pueblo elegido y castiga sus infidelidades. El Antiguo Testamento prepara el Nuevo y en él adquiere su cabal cumplimiento, su perfección. Se trata ahora, más allá del judaísmo, de un mensaje para todos los hombres de todos los pueblos y de todos los tiempos. La razón natural y la revelación primitiva habían vislumbrado un monoteísmo que Israel afirma vigorosamente en su creencia en un Dios único, personal, omnisciente, omnipotente, puro, santo, creador, trascendente... Yahveh es más que un Dios nacional que concierta una alianza con su pueblo. Las infidelidades y la "dureza de corazón" -idolatría en ocasiones- no ahogan el monoteísmo hebraico y el sentido creatural. Fuera de Yahveh no hay Dios alguno. El hombre está creado "a imagen y semejanza de Dios". (Gen. 27). En consecuencia, hay una unidad esencial de naturaleza, de origen y de destino. La filosofía posterior a Israel va a sacar, de este principio, importantísimos desgrollos para los derechos naturales de los hombres. La vida de ultratumba de los muertos que descienden de Scheol es apenas una sombra desvanecida de este mundo. Pero ya en los libros de la Sabiduría, Daniel y Macabeos rr se descubre la resurrección de los cuerpos y se avizora una vida feliz e inmortal -bienaventuranza- junto a Dios. En el Libro de Job encontramos una admirable confianza en los insondables designios de Dios. Con el abuso de la libertad, por parte del hombre, entra el mal y la servidumbre del pecado. Las puertas del Cielo serán abiertas por el Mesías, aunque algunos judíos. distorsionen la idea mesiánica, convirtiendo al Mesías en un simple liberador de yugos políticos y en un dominador israelita del orbe mundano. La Justicia de Dios es causa fontal y espejo de toda justicia. Hay una justicia divina a la cual no escapa ninguna injusticia humana. En las profecías abundan las amenazas contra el injusto. Pero no sólo hay temor de Dios, sino también amor. "El varón justo -comentó . José Corts Grau- ha de serlo en su corazón. La justicia, en su sentido amplio, es la única que puede hacer feliz al hombre. Surge aquí la noción de la Ley Natural grabada en la conciencia, y el concepto

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de sabiduría, íntimamente ligado a la Ética. Asimismo, junto al término 'Justicia" reitérese el de "Equidad", sobre todo en los Salmos"." La sociabilidad humana es puesta de relieve por el libro de los Reyes y por los Paralimpómenos. Puede hablarse de una teocracia -no despótica- de los hebreos, de una necesidad de la autoridad y de un origen divino del poder. En los Proverbios se dice claramente: "Ubinon est gubernator, ibi corruet populus".65 Y en el mismo libro se apunta el origen divino de la autoridad: "Per Me Reges regnant. .. pero Me princeps imperant et potentes decernunt justitiarn." 66 "Praebete aures vos qui continentis nationes...., quoniam data est a Deo potestas vobis, el virtus al Altfssimo.T" El patriarcalismo hebreo presenta grandes ventajas para la vida de convivencia. La esclavitud se suaviza, la hospitalidad y la benignidad para con el extranjero son conmovedoras y el concepto de paz se cohonesta con el concepto de justicia. Suélese ofrecer la paz antes de declarar la guerra y la victoria' -la mayor parte de las veces- no sirve de pretexto para cometer tropelías. Recordemos ese hermoso imperativo de hospitalidad y de benignidad para con el extranjero: "No vejarás al inmigrante, pues vosotros conocéis el alma de éste, ya que inmigrantes fuisteis en el país de Egipto"." La legislación mosaira -con el Decálogo como núcleo- impera en Israel como ley divina positiva. Las instituciones -sin faltar algunas crueldades- suelen ser muy humanas, saturadas de sentido social, de mansedumbre, de amor al prójimo. Viudas y huérfanos, socorro a los pobres, año sabático, prohibición de préstamos usuarios, remisión de deudas, reajuste de la riqueza -año de jubileopara suprimir las desigualdades hirientes domesticidad atenuada de una esclavitud que puede terminar cada año sabático... Todo ello testimonia el bienhechor influjo de la Religión sobre el Derecho. Las penas tienen carácter intimidatorio, rige la ley del talión y se exige un recto desempeño en la judicatura. Lo juridico, lo político Y lo social se moralizan en el mensaje de los profetas. El profetismo hebraico -de gran elevación moral y religiosa- habla al pueblo en nombre de Dios, amonesta a monarcas, anuncia los terribles efectos de la justicia de Dios, reprende los pecados del pueblo infiel y mantiene viva la esperanza mesiánica. Los profetas reúnen el carisma religioso y político y alzan su voz contra toda clase de perversiones
Ccrts Gran, op. cít., p. 36. Xl, 14. se tu«, VIII, 1s-r 6.
&f

os Prov,

67

Sabiduría, Vl, 2-3. ea Éxodo, XXIII, 9.

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}

morales y sociales. Isaías traza la semblanza del gobernante auténtico: .... juzgará con justicia a los pobres, y fallará con rectitud para los humildes de la tierra; ahora bien, golpeará al tirano con la vara de su boca y con el soplo de sus labios matará al impío. Y será la justicia ceñidor de sus lomos y la verdad cinturón de su cadera"." Ya se podrá haber advertido que el gobernante ideal está encarnado en el Mesías. Isaías apunta, con ejemplar nitidez, el vínculo irrompible que ata la paz social a la justicia para desembocar en la tranquila y estable convivencia: "La obra de la justicia será la paz. Y el fruto de la justicia, la tranquilidad y la seguridad para siempre." 7' La sabiduría no es tan sólo la agudeza de ingenio y don de observación, sino "exhalación de la potencia de Dios", principio activo de la creación y del gobierno universal. El hombre participa de esta sabiduría esencialmente comunicable, en mayor O en menor grado. Por la sabiduría se educa la humanidad y los reyes ejercen su potestad como prudencia política. La justicia -divina y humana- sobrepasa el ámbito de la Moral y del Derecho para abarcar la esfera religiosa. Como atributo de Dios es -en frase de Ciorgio del Vecchio"La infalible proporción y armonía intrínseca de sus deseos". "Referida al hombre -escribe Antonio Truyol y Serra- la justicia consiste en la observación integral de los mandamientos de Dios. En este sentido la justicia equivale a la santidad, a la perfección religiosa y moral. El 'varón justo', como Tobit y Job, es el fiel cumplidor de la ley de Dios en sus múltiples exigencias"." Hasta la guerra es un instrumento divino de Dios, ocasión de veredicto divino, mal de la flaqueza humana con destino y función dentro del integral contexto humano.

19. IDEAS JURÍDICAS

Y POLÍTICAS EN CHINA

El antiguo pensamiento chino es maduramente vitalista, mundano, práctico. No es que los chinos hayan carecido de talento especulativo y de disposiciones teocráticas. Pero su inteligencia la han enfocado, con marcada preferencia, hacia las cuestiones terrenas y temporales. Lao-Tsé, Chuang-Tsé, Confucio, Mencio, Mei-Ti, YangChu, Siun-Tsé, la "escuela de las leyes" y Han Fei-Tsé comprueban la vocación práctica moral, jurídica y política del pueblo chino. Los
69 Isaías, Xl, 4-5. " Is. XXXII-I7. 71 Antonio Truyol y Sena,

op.

cit., p. 43.

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delicados matices de la poesía china muestran, también el apego y el amor a la vida terrestre. Yo diría que los chinos son maestros en el arte de vivir a flor de tierra. El Yi-King o Libro de las Metamorfosis es el monumento primitivo de la filosofía china que encierra una serie de imperativos hipotéticos -si se nos permite utilizar el lenguaje kantiano- y de máximas. Las explicaciones doctrinales de la religión tradicional hace surgir el Taoísmo. La palabra Tao significa norma suprema, principio, camino, orden. El mundo y la historia es un magno espiral. El panteísmo evolutivo de los chinos concibe una Divinidad gravitando en tomo al orden. El Khien es el principio inmóvil y misterioso de toda actividad; el Khouen es el principio definido y cognoscible de la misma actividad. Entre Dios y el hombre hay poderes y fuerza intermedias. En el Yi-King se explican los fenómenos del mundo por fuerzas polarizadas. Lo creador y lo creado, lo masculino y lo femenino, la luz y la sombra. Los cambios evolutivos son de dos clases: cíclicos -fase de la luna, estaciones del año, días- y progresivos (las edades del hombre). Bajo apariencias patriarcales, la cultura china presenta un fondo matriarcal. De ahí esa atmósfera pacifista y democrática. A lo largo del gran río Hoang-ho se va extendiendo la civilización china, dividida en principados que más tarde se unificarán bajo el imperio de la dinastía Chou (1050-246 a de ]. C.). Tras la decadencia de la dinastía sobreviene un feudalismo guerrero y desordenado que acaba, gracias a Ch 'uang-ti en año 221 antes de nuestra era cristiana. Pero es precisamente durante este período feudal cuando florece la filosofía moral, jurídica y política. La cosmovisión china es naturalista. Lo que importa es insertarse en el orden rítmico de la naturaleza. Cielo y tierra están sujetos a la viviente legalidad del Tao. La sociedad humana no puede ser una excepción. El emperador es el nexo entre la comunidad de los hombres y el orden del universo. Este "Hijo del cielo" armoniza las estaciones del año y pone paz y concierto entre el gobierno humano y el cielo. Cuando el emperador comete una culpa sobrevienen calamidades sin cuento. El emperador -cuando no es dispuesto por culpable- impera sobre todo "lo que está debajo del cielo". Los pueblos que vivan fuera del imperio pacifista, de este señorío universal, son "bárbaros". Pese a estas ideas imperiales tardías, subsiste del antiquísimo Libro de los Anales (Chu-king) cierta idea democrática: "el cielo ve, pero ve por los ojos del pueblo; el cielo oye, pero oye por los oídos del pueblo". Kung-Fu-Tse (551-479 a de J.C.), mejor conocido en Occidente por Confucio, encarna mejor que nadie el sentido chino de lo real,

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de lo concreto, de lo prudente. Es un hombre de Estado y un funcionario escrupuloso, de aristocrática cura, que muy pronto deja sentir su prestigio de persona justiciera, culta, prudente, optimista. Una intriga cortesana le derroca de su alto sitial de ministro encargado de la Justicia. Confucio aprovecha la coyuntura para escribir sus propios pensamientos y comentar textos ajenos. Da a la luz pública -él o sus discípulos más allegados- el Libro de los documentos, el Libro de las Canciones, los comentarios al Yi-King, Primavera y Otoño. Su vocación de reformador parte de una introspección profunda. Nuestra vida moral debe armonizarse con el orden supremo de las cosas. Intuitivamente adquirimos conciencia de Dios, de nosotros mismos y de la esencial igualdad humana. El sentimiento de justicia, en Confucio, es muy grande. "No hagas a otros lo que no quieras que te hagan a ti", nos dice. Sin la justicia, elevada mediante el amor al prójimo, no cabe convivencia eficaz y civilizada. El gobernante no debe desmayar jamás en su tarea justiciera y renovadora. Un día le pregunta Tsi-Lu a Confucio: "maestro, ¿cuál es la esencia del gobierno? Ir delante 'del pueblo y animarlo. -Pero, ¿qué más? No cansarse ... " La visión 'patriarcal de la política y de la economía, los fundamentos del amor a la verdad, de la honradez, de la buena fe de la fidelidad religiosa y del amor fraterno hacia todos los hombres llevan a Confucio hacia una gran comunidad en donde gobiernen los más sabios y competentes; en donde los hombres aseguren' tranquilidad y bienestar no sólo a familiares, sino a todos los ancianos, niños, viudos, enfermos, huérfanos y desamparados. Más allá del acaparamiento de mercancías y del afán de lucro está el espíritu de honradez y de servicio. Cuando prevalezca este espíritu no harán falta cerraduras porque no habrá bandidos. Todos podrán dejar abiertas las puertas exteriores. Para ello será preciso el ajuste de las relaciones conyugales, familiares, domésticas, educativas. Confucio, partidario de la tradición y de la costumbre, no se preocupa por estudiar las bases metafisicas de su doctrina moral. Como buen aristócrata, desea que gobiernen los mejores en beneficio de todos. "Cabe obligar al pueblo a seguir los principios de la justicia y de la razón, aunque no podamos obligarle a comprenderlos." 72 La rectitud de los actos humanos depende de su apego a la función de la estructura social en cuestión. La "rectificación de nombres" pretende devolver a cada concepto su verdadero sentido: emperador, ministro, padre, hijo, marido, mujer. Las virtudes sociales --:-prudencia, benevolencia, fidelidad, veneración,
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Lin-Yu, VIII. 9.

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fortaleza- nos autorizan a hablar de un socíocentrismo moralizante de Confucio. Su excesivo respeto por la tradición le llevó a aceptar la poligamia, el repudio de la mujer y la denigrante inferioridad de la hembra. Su discípulo Mencio (Meng-Tse) afirma rotunda e ingenuamente la bondad natural del hombre. Traslada a la esfera política la idea igualitaria -sólo en la inteligencia hay desigualdades-, justifica la rebelión contra el tirano y condena las guerras de agresión. Lao-Tsé (395-305 a. de J.C.), a quien se atribuye el Tao-te-king es el pensador chino más personal y profundo, aunque su doctrina presente menor interés que la de Confucio en materia jurídica y política. Cada cosa tiene su dimensión y su tiempo. En política, como en todo, lo mejor es la actividad mínima y la carencia de artificios. A más del quietismo taoísta, China -la vieja China- ofrece el socialismo ético Mei-ti, el individualismo pesimista de Yang-Chu, la escuela de los legistas (gobierno por la ley en vez de ritos), la técnica de la conservación del poder maquiavelismo avant la lettre -de Han Fis-tse. La milenaria rivalidad entre el taoísmo y el confucionismo subiste hasta nuestros días, un tanto amortiguado por la reforma social -comúnmente llamada revolución cultural- de Mao Tsetung.

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CAPÍTULo IV

IA FILOSOFÍA JURÍD~CA EN IA PATRÍSTICA Y EN IA ESCOIASTICA MEDIEVAL
SUMARIO: 1. Ideas jurídicas en San Pablo yen la patrística. 2. San Agustín y su concepción gel derecho. 3. Bases para la antropología jurídica augustiana. Génesis de la filosofía jurídica medioeval. 5. El Pensamiento islámicoyjudaico sobre Estado y Derecho. 6. Visión aquiniana del derecho. 7. Orden jurídico y orden universal divino en Santo Tomás de Aquino. 8. Derecho y espíritu franciscano. 9. El vcluntarismo ético y jurídico de Ockham.

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1. IDEAS JURÍDICAS EN SAN PABLO y EN lA PATRÍSTICA

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El griego clásico filosofa cómodamente instalado en el ser, sin hacerse cargo de su nihilidad ontológica, de la creatio ex nihilo. Carece de sensibilidad para su contingencia y para su historicidad. El cristianismo, en cambio, tiene una aguda percepción de su nada prehistórica, de su fragilidad, de su capacidad de perderse o de salvarse. Su pensamiento escatológico y existencia va a tener, -=-¡qué duda cabel- importantes repercusiones en la Antropología Jurídica y en la Filosofía del Derecho. Pablo de Tarso, apóstol de los gentiles, dice a los atenienses que el verdaderd Dios llena toda la redondez de la tierra y no puede ser encerrado en el estrecho recinto de sus templos. Delante Dios está en virtud; no en palabras. Y nosotros somos templos de Dios. La caridad con el prójimo, radica en el amor de Dios, aparece en el horizonte del cristianismo. Estamos ante una doctrina de salvación que es decir más, muchísimo más que pura filosofía. Mientras en Atenas los más apremiantes anhelos eran reducidos a mero goce estético, en Jerusalén se ofrece el cristianismo como doctrina de vida y como vida misma. Entre justicia y caridad pueden mediar muchas diferencias, pero toda justicia verdadera y efectiva arraiga en la caridad. La filosofía cristiana del Derecho ofrece desde el principio, perspectivas
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insospechadas. No se trata de que por la justicia se llegue, escalando grados, a la caridad. Es que la caridad es raíz, soporte, fundamento de la justicia. Más aún, la caridad es la razón suprema de la justicia. Esto no lo supieron los griegos. Por eso su concepto de justicia aparece tan intelectual y tan frío. Con e! cristianismo, la justicia se intimiza y se convierte en llamado: "Buscad e! reino de Dios y su justicia, y todo lo demás se os dará por añadidura". El egregio iusfilósofo portugués Luis Cabral de Mancada lo ha sabido ver muy bien: con los cristianos, la justicia se llena de contenido ético, deja de ser apenas un principio de relación extrínseca dentro del Estado, para tornarse núcleo de una relación viva y existencial entre el Hombre y Dios, que trasciende en la vida de la comunidad.' La primacía de la caridad sobre la justicia se pone de relieve en el siguiente texto paulino: "Para confusión os lo digo: ¿A tal punto no hay entre vosotros ni un sólo varón prudente, que sea capaz de arbitrar entre sus hermanos? ... Mengua es que tengáis pleitos unos con otros: ¿Por qué no, más bien, os dejáis agraviar? ¿Por qué no, más bien os dejáis defraudar?" 2 La interioridad y la sinceridad --que no conocieron los fariseos- es e! estilo de los justos que son obradores de la ley, y no simples oidores. La ley natural está escrita en sus corazones. Frente al sentir de la carne, que es muerte, se yergue e! sentir del espíritu, que es vida. Por eso e! verdadero cristiano discierne el querer de Dios, se complace en la Ley divina -según el "hamo interior"- y no cohibe la verdad. La Ley natural es universal. Vale, sin acepción de personas, para judíos y para gentiles, para esclavos y para libres, para bárbaros y para escritas, para varones y para mujeres, para circuncisos y para incircuncisos. En su Segunda Epístola a los Romanos, San Pablo nos da la "Carta Magna" del inusnaturalismo cristiano: "Pues cuando los gentiles, que no tienen ley, guiados por la naturaleza obran los dictámenes de la Ley, estos, sin tener ley, para sí mismos son ley; como quienes muestran tener la obra de la ley escrita en sus corazones, por cuanto su consciencia da justamente testimonio y sus pensamientos, litigando unos con otros, ora acusan ora también defienden ... "s Toda potestad viene de Dios. La autoridad de! hombre sobre el hombre se justifíca en cuanto que está ordenada por Dios. La sociedad civil a semejanza de la Iglesia .consútuye un cuerpo místico. Los cristianos primitivos tuvieron que luchar por sus creencias con judíos y paganos. Fueron perseguidos e incomprendidos. Vieron proliferar
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Luis Cabral de Moneada, Filosofía de direilo e do estado. vol. 1, Coimbra, 1947, p. 55. Primera Epístola a los Corintios. VI, 5 Y 7. , Rom. n. 14 y 15.
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las herejías y la corrupción de costumbres. Algunos cristianos rechazaron todo contacto con la filosofía de los paganos; otros recogieron cuan to en ellos hay de verdadero, porque toda verdad es naturatiter cristiana. Tertuliano (160-230) pertenece a la primera de las actitudes expresadas. La filosofía de los griegos está plagada de errores y constituye un obstáculo -más que un camino-e- para la verdad. Lo que de verdadero y provechoso exista en los filósofos paganos, débase a la influencia de las Sagradas Escrituras. Antes de que los Mandamientos fuesen promulgados en el Sinaí, la Ley estaba grabada en la naturaleza humana. Ni el Derecho natural ni Dios pueden engañarnos. Lactancia (s.I1I-IV) sigue la ruta de Tertuliano. Los sistemas morales y políticos de los paganos le parecen funestos. Ataca especialmente a Platón. No se puede conocer la justicia y sus caminos desconociendo a Dios. Por la piedad y la equidad circula la sangre de la justicia. Son estas virtudes las que nos dictan nuestros deberes para con Dios y para con nuestros prójimos. El espíritu conciliador viene con Justino, Atenágoras, San Teófilo, Clemente de Alejandría y Orígenes. San Clemente de Alejandría (150-216) ve dos caminos hacia la verdad, que son conciliables y complementarios: La filosofía (camino imperfecto) y el cristianismo (camino seguro). Lafilosofía es una propedéutica para la Religión. La justicia es el resultado de una disposición natural aunada a una lucha por el Derecho Stromata (VIII, 3; 1, 6 Y VI,!!. Pedagogia, 1lI, 13;1, 8 Y 13). Orígenes, discípulo de San Clemente, sostiene la existencia de las almas antes de su unión con el cuerpo. Apunta las raíces divinas de la justicia y el imperativo de sujetarse a sus normas. El poder procede de Dios y cabe resistir legítimamente al tirano y a la ley injusta. . Los Santos Padres de Capadocia --San Basilio el Grande, San Juan Crisóstomo, San Ambrosio- están preocupados, ante todo y sobre todo, del apostolado y de la salvación. Encomian la austeridad y la justicia unida a la caridad. ¿Qué es la justicia para los Santos Padres? San Juan Crisóstomo la define como omnium mandatorum. custodia, o mandatorum obseruatio" San Ambrosio, más próximo a los romanos, dirá: Justitia est quae suum cuique tribuit; et quidem parens coetararum est fecunda virtutum.' La patrística sostiene que la ley natural, impresa por Dios en el corazón del hombre, no cambia como el jus civile. Hay que cuidar y fortalecer la conciencia. "si queréis verdaderamente hablar de justicia -enseña San Basilio- mostraos rectos de juicio."
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In Matheum, Homu; XII. De officiisministt., l. 245,27.

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La sociedad en que les toca vivir a los Santos Padres ofrece un espectáculo de contrastes brutales y de crisis económicas. Era natural que reaccionaran con homilías de tono violento -contra la usura y contra el dinero convertido en instrumento de esclavitud, contra las avaricias y contra el abuso de la propiedad. Las cosas, que en rigor son de Dios, las tenemos como en depósito y administración. El estado actual de nuestra naturaleza hace necesaria la propiedad privada, aunque la fraternidad cristiana ideal nos lleve a una cierta comunidad de bienes. En todo caso, la propiedad no es absoluta -hay que hacer partícipes a los demás de los beneficios- y su título fundamental es el trabajo. Los bienes superfluos ponen en peligro nuestra salvación y nos cargan con una grave responsabilidad. Sólo el amor al prójimo y el sentido ascético de la vida nos pueden conducir al desdén de las riquezas. "Ni es santa toda pobreza, ni toda riqueza es culpable". La Patrística utilizó la distinción estoica del Derecho natural primario (traspuesto al plano teológico y referido al estado de inocencia) y el Derecho natural secundario (naturaleza caída y debilitada).

2. SAN AGUSTÍN y SU CONCEPCIÓN DEL DERECHO

El potente y original espíritu de San Agustín nos brinda una genial concepción del Derecho. Parte de que las verdades eternas están en el espíritu finito. Mientras las verdades son eternas y absolutas, el espíritu es variable y limitado. Lo más no puede provenir de lo menos. Si podemos contemplar las verdades eternas se debe a esa luz inteligible e incorpórea que es el Logos divino. En otros términos: "La presencia de las verdades eternas en nuestra conciencia exige una causa proporcionada". Y esta causa proporcionada es Dios. La fundamentación de la verdad es, a la vez, la prueba agustiniana de la existencia de Dios. El acontecer de todas las cosas está regido, con validez irrenunciable, por el principio de la razón divina. Dios es el único legislador del universo y su voluntad divina constituye la ley eterna. Lo cósmico y lo natural queda abrazado por la ley eterna. En cuanto se encuentra expresada en el alma racional, la ley eterna se convierte en ley natural. Ningún hombre capaz de raciocinar puede desconocer las exigencias de la ley natural, manifestada por la voz de la conciencia. Nuestra conciencia normativa nos prescribe: "no hagas a otro lo que no desees que se haga a ti". Y esta

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norma primaria, tan antigua como el hombre puesto que se identifica con las exigencias de su razón, vale lo mismo que para judíos, para paganos. Paz y justicia son constitutivos formales de la noción de orden. Cuando se establece una relación armónica entre gobernantes y gobernados, cuando se verifica una racional vinculación de voluntades, aparece la paz. Pero el Derecho positivo debe de ser justo para constituirse en expresión práctica del orden natural. Las exigencias de la ley natural, son posibles en cuanto están dirigidas no sólo a seres racionales y libres en posibilidad, sino en ejercicio consciente de entendimiento y libertad. La ley natural nos obliga, pero no nos fuerza. Como constituye una derivación inmediata, de las máximas de la ley eterna, engloba toda humana posibilidad de acción y tiene validez objetiva y universal. Toda ley humana tiene su fuente y medida en la ley natural. El Derecho positivo se propone una convivencia social bien ordenada. Con respecto a la aprehensión del ideal de la justicia, la ley -norma rígida codificada constituye solamente un elemento de categoría inferior. "Esa facultad de los hombres, escribe el Santo Obispo de Hipona, realiza por su obra el espíritu de la justicia eterna, con la ayuda de la gracia de Dios." G Por eso es preciso distinguir al lado de la letra pura de la ley, el espíritu que la anima. Aquello que no afecta de un modo inmediato a su fin -paz y garantías de la vida social- no puede ser reglamento por el Derecho positivo. La coacción nunca podrá ser considerada como un rasgo esencial de la norma jurídica. Se le agrega desde fuera. Cuando fracasan los medios de persuasión pacífica, se autoriza la coacción. Porque el orden -siempre necesario- se establece por su amor o por temor. Pero el temor debe servir tan sólo como medio para lograr la corrección del reo. Las leyes positivas cambian con los pueblos, con las sociedades y las épocas históricas, porque su misión concluye en el momento mismo en que se legisla adecuadamente la realidad exterior. En cambio las leyes morales -inmutables y eternas- norman la vida del hombre total. Sin embargo el hecho de que Moral y Derecho se distingan no quiere decir, ni mucho menos, que se contrapongan. El Derecho es un mínimum moral. El Derecho tiene posibilidad de ser justo, pero no es necesariamente justo. Hay leyes positivas injustas que protegen, no la ley eter6 Quae.sl. In Heptat. lib. Il. 619,
t.

VIII.

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na divina, sino los bajos apetitos humanos, los mezquinos intereses terrenos. Toda ley injusta -que en rigor no es ley, sino apariencia normaúva- finca su vigencia en el temor. Según San Agustín, los hombres no necesitaron en el estado de inocencia un sistema coactivo estatal. Sólo después de la culpa ha sido forzoso establecer un régimen autoritario. Para poner coto a los vicios y ambiciones de los hombres, nació el Estado. De acuerdo con San Agustín -explica Recaséns Siches- "La coacción sólo tiene sentido cuando se admite un coeficiente impuro, de aquí se presuponga la situación de la naturaleza corrompida por la culpa. Lo cual no quiere decir que el Estado sea algo pecaminoso; de ningún modo. Responde a una exigencia de Derecho natural, y por tanto, es bueno en sí; lo que hay es que esta necesidad racional de dicha institución buena, tiene por presupuesto el hecho de la naturaleza corrompida." 7 Este rápido bosquejo del pensamiento iusfilosófico de San Agustín, habrá hecho ver -así lo esperamos- las geniales anticipaciones de los más capitales temas de la filosofia jurídica contemporánea. 3. BASES

PARA LA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA AGUSTINIANA

La antropología filosófica de San Agustín suministra suficientes bases para edificar una Antropología Jurídica. Ser increado y seres creados, por diversos que sean, se definen por la semejanza. Semejanza suprema de la causa ejemplar que logra hacer del mundo material cosmos y no caos. Semejanza de la imagen en el hombre, en su alma racional e inmortal. En el quehacer de la semejanza le va todo al hombre: lejanía de Dios --caos de la culpa y desquiciamiento del espíritu- o cercanía de Dios -gozo de la síntesis anímica y centro de gravitación en Dios- La semejanza de la propia imagen nos insta a la unión con Dios. Al término de la introspección, en el laboratorio del "horno interior", está el diálogo con Dios, la compañía inefable. Nuestra capacidad de conocer y de amar a Dios se finca en la imagen natural. El decide nuestra suerte. La charitas, amor ordenado, nos sitúa en la región de la semejanza. La líbido, amor desordenado, nos coloca en la lejanía de Dios. La angustia metafísica de la propia insuficiencia radical aunada al afán de plenitud
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Luis Recaséns Siches, La filosofía del derecho de Francisco Suárer., Ed. jus, 1947. p. 39.

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subsistencial -ansia fruitiva del alma- que busca en Dios el término de reposo y el sitio de gozo, es el vuelo del hombre itinerante. Entre la presencia de Dios y la presencia del pecado en el hombre, se da una tensión dinámica. La carne apetece contra el espíritu y el espíritu contra la carne. Trátose de una dialéctica de ascensión o hundimiento. Alma y cuerpo han caído de su primitiva estabilidad. El mal es un no-ser del bien y en el bien, un puro desorden. La vida es agonía vital sin pausas y sin relevos. "Esta contienda se trababa en la plaza de mi corazón, y era lucha de mí mismo contra mí mismo." 8 Pero la vida humana es también distensión en el tiempo e invocación a la eternidad. El hombre agustiniano no es una grandeza dinámica: "Nos hiciste, Señor, para Ti y nuestro corazón estará inquieto hasta que descanse en Ti."9 La agonía humana y la conquista de la unidad tiene un carácter escatológico: "Disgustaste siempre lo que eres, -dice San Agustín- si quieres llegar a realizar lo que aún no eres. Porque donde te gustaste, allí te quedaste. Si dijera ¡basta!, ya estás perdido. Añade siempre, camina siempre, progresa siempre. No te quedes en el camino, no vuelvas atrás, no te desvíes. Se queda quien no avanza. Vuelve atrás quien retorna a las cosas de las que ya había salido. Se desvía quien apostata. Mejor va el cojo por el camino que el corredor fuera del camino".'? "Recójanse en ti Señor, todas mis cosas dispersas", dirá en invocación el Santo Obispo de Hipona. San Agustín supera la comunidad jurídica con la comunidad del amor. Subsiste el dar a cada uno lo suyo, pero con Dios -que es amor- en el centro. La res pública es la res populi y populus est coetus multitudinis rationalis rerum queas diligit concordi comunione sociatus." "El pueblo es una congregación de una multitud racional, unida por compartir en concordia los objetos que ama... ". La justicia comprende la piedad. El Derecho es visto por Agustín como orden y paz. Le ley emana de la justicia. Por eso atlrma el Hiponense: "Mihi lex esse non videtur, quae justa non fuerit" 12 (Paréceme que lo que es injusto no es ley). La lex temporalis (ley positiva) no castiga el pecado sino la transgresión del orden pacífico y reglado. Evita el mal, pero no hace buenos a los hombres. Sin embargo, hay relación entre lex aeterna -principio delimitador- y lex temporalis -principio delimi• San Agustín, Con! VIII, 11, 27. e Con! 1, 1,I.
ID Serm.,16g..15.
11
12

Cíouas, Dei, XIX, 24. Civitas Dei. XIX,21.

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tado-. Aquellas ideas platónicas que flotaban en la región celeste, se convierten, con San Agustín, en las ideas divinas. El nonus divinizado de Aristóteles se transforma en el Dios creador. Decir ley eterna es decir razón suprema, verdad eterna, razón divina y modeladora. La razón de Dios es orden que nada ni nadie puede trastornar. En cuanto actúa el exterior, Dios conduce, gobierna y conserva al universo. La ley natural -implícita en la ley eterna- es la misma ley divina en relación al hombre. En la naturaleza inanimada, la ley eterna se manifiesta de modo diverso. Aquí no puede hablarse de deber. Sólo en el corazón del hombre -ser racional y libre-s- la ley está inscrita bajo la forma de norma, regla, deber ser. Por depravada que pueda estar un alma, con tal de que aún pueda pensar, tendrá que escuchar a Dios por medio de la conciencia. Las acciones buenas o malas lo son por sí mismas, y no por la calificación de la ley. Son malas en cuanto favorecen ese mismo orden. El legislador no puede permitir las perturbaciones del orden natural. De ahí el uso de las sanciones. Intelectualisrno y voluntarismo se mantienen, uno junto al otro, en admirable equilibrio. Dios es acto purísimo, y no cabe contraponer la voluntad y razón. Tampoco cabe confundir la voluntad con la arbitrariedad. El Derecho, un sector del orden moral, es inmutable en sus principios, pero adaptable a las contingencias históricas. La justicia, compendio de todas las virtudes, es digna de ser amada. Quien obra por temor a la pena no ama la justicia. Y es que San Agustín "la claridad incoada es una justicia incoada... ; la caridad perfecta, una perfecta justicia." is Al margen de toda vanagloria, el honor radica en la virtud. La riqueza y la pobreza se miden en función del deseo y del ánimo, más que del haber. El suicidio -que demuestra la flaqueza de ánimo de quien no puede sufrir la adversidad o arrastrar el juicio de los hombres- es peor aún que el homicidio, porque hace imposible toda expiación. En todos estos puntos concretos de Derecho natural, resplandece el genio lúcido y relampagueante de San Agustín. El jus gentium, que a diferencia del jus civile se extiende a todos los pueblos del orbe, es un conjunto de normas ajustadas al Derecho natural. San Agustín condena el belicismo. Sólo excepcionalmente admite la guerra como última ratio para mantener la paz. Esa paz que es una expresión del orden. La necesidad de administrar justicia es una consecuencia de la naturaleza misma del hombre. Las bases de la Antropología Filosófica agustiniana no han sido aprovechadas,
I!

De perfect justitia homninum, VlII,IO; Serm., 145.

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suficientemente, para edificar ¡tarea apremiante del siglo xxi -una Antropología Jurídica.
4. GÉNESIS DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA MEDIOEVAL

Del siglo v al siglo IX. el pensamiento occidental se refugia en los claustros. eracias a la paciencia de innumerables monjes, se salva el tesoro cultural greco-latino. Los bárbaros invaden y saquean constantemente lo que hoy llamamos Europa. Resulta natural que el saber carezca de verdadero ímpetu especulativo y que la tarea más apremiante dadas las circunstancias históricas se reduzca a labores de recopilación. Entre el flacecimiento de la patrística y el de la escolástica median ocho siglos, Cierta leyenda negra sobre la Edad Media ha pretendido preséfitaruna "noche de mil años", ayuna de filosofía y de ciencia, donde todo es b.rntªJ.tdad.~<\P.atismo ~~gi..9so. ¡Nada más falso! La dlgmdad personal, el sentimiento individual y la alta especulación filosófica y teológica surgen con inocultable valor. No caigamos, 'tampoco, en la idealización romántica de mundo perfecto. Veamos la Edad Media como una civilización de resaltantes contrastes: "guerras de exterminio x.la,!~~<;i';I;,-a!ler:<;~<:~~, <i~m~'u~ catedrales, . gente que VIve de modo R!;Í.IAiti~o grandes. señores que anuncian .•y_ la-viüaoérRen'acimiento, suma ignorancia y suma teologíal'. (José . .".-"--~"~ '" Corts Grau). Pasado el penodo de rsú.Ilstru,cpon. y_.onentaclOn -siglos V al IX-, se entm a una fase de mayor especulación (renacimiento carolíhgio de los siglos ?<.2:L'>.ut,_p~ibjlr_.aJa" plenitud del siglo XIII con la g¡:an...Es<;elástica. La. decadencia escolástica del siglo xIV;" es a la par, germen del llamado Reua.cjpÜento. Estabilidad mental, espíritu¿~ªJ\s.\1I,".¡LUteilli2gad filosófica,..,ton rasgos...!ó.aracterísticos del.Medioevo. Se cultivan el Trivium -Gramá· tica, Retónca y Olaléctica y el Cuadrivium -Aritmética,Geometría, Astronomía y Música- a la sombra de las Iglesias. Surgen las Universidades y las órdenes religiosas de los franciscanos y de los dominicos. La cultura monacal y palatina cede su primacía a la cultura universitaria. Pero detengámonos, por ahora, en la señora figura de San Isidro. Nace en Sevilla en 556. Estudia bajo la dirección de su hermano -San Leandro-- e interviene en las contiendas religiosopolíticas. Este doctor de la unidad hispánica -'como se le ha llamado-, es humanista, político y apóstol. Ocupa la presidencia del Concilio IV de Toledo y transmite con sus Etimologías toda la herencia cultural de su mundo. El libro V de las famosas Etimologías comprendía el saber jurídico isidoriano. Aunque su terminología sea romana,

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su pensamiento es cristiano. Distingue entre leyes divinas y humanas, entre Derecho natural, Derecho civil y Derecho de gentes. Hay un "instinto natural", del cual nos habla San Isidro, que es un verdadero sentido de lo justo. El Derecho se caracteriza, fundamentalmente, por realizar la justicia. La ley debe ser honesta, justa, oportuna, conforme a la naturaleza humana, a la costumbre y al bien común. Para su vigencia y eficacia, requiere de la coacción. Los efectos de la ley son permitir, castigar, prohibir. "Derecho natural es -define San Isidoro de Sevilla- el común a todos los pueblos y existe en todas partes, no por ley o constitución, sino por instinto de la naturaleza; como la unión del hombre y la mujer, recepción y educación de los hijos, la misma libertad para todos, común posesión de todas las cosas y derecho a adquirir todo lo que en el cielo, en la tierra y en el mar existe." 14 Como buen teólogo y filósofo, San Isidoro no des' conoce la proclividad al mal que existe en los seres humanos. De ahí que indique claramente el objetivo de la ley: "Las leyes se dan para refrenar la audacia humana por miedo al castigo; para defensa del inocente entre los malos, y entre estos para refrenar la tendencia a hacer el mal, por temor al castigo." 15 Esta forma de enfocar las leyes, desde el hombre, nos resulta ahora un pensamiento de vanguardia para edificar -¡imperativo de nuestro tiempo!- una Antropología Jurídica. El Derecho civil, en la visión isidoriana, es el que cada pueblo establece para sí propio -sin contrariar el Derecho natural-s-, y refleja en consecuencia, el estilo peculiar de ese pueblo. Uno de los elementos del Estado es el pueblo. San Isidoro nos ofrece una interesante definición: "Pueblo es la reunión de una multitud humana, asociada por consentimiento del Derecho y por común acuerdo. El pueblo se diferencia de la plebe en que cuando se dice pueblo comprende todos los ciudadanos, incluyendo aún los seniores de la ciudad, y la plebe comprende el vulgo, sin los seniores. El pueblo es, pues, toda la ciudad; el vulgo es solo la plebe... Vulgo es una multitud que habita sin orden ni concierto, siguiendo cada uno sus deseos". Hay una conciencia de colectividad y una capacidad de darle al Derecho concreción y sanción, en ese pueblo que define San Isidoro. Con bases en San Agustín, San Isidoro postula la subordinación de la Iglesia al estado en menesteres puramente temporales. Pero cabe que la Iglesia intervenga en la dirección estatal, cuando peligre su continuidad, o que el Estado -utilizamos el término de nuestros días14

San Isidoro de Sevilla, Etimologías, Libro V, cap. IV, 1, Biblioteca de Autores CrisSan Isidoro de Sevilla,

tianos, p. 113.
Ir.

op.

cit., capitulo XX, p. 115.

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convoque a Concilio cuando la Iglesia sufra una grave crisis disciplinaria. Tratándose de las guerras, el Santo Obispo de Sevilla dice con su característica prudencia: Nullum bellum justum habetur nisi denuntiatum, nisi indictum, nisi de repetitis re¿u. 16 La influencia de San Isidoro de Sevilla se prolonga hasta los grandes escolásticos. La. Escolástica presenta cierta unidad temática y determinada analogía de principios y de métodos. La filosofía griega, la filosofía agustiniana y la filosofia arábigo-judía están siempre presentes en las grandes figuras de la filosofia escolástica. Predomina el sentido teológico, aunque se sabe muy bien lo que es la filosofía y lo que nos puede ofrecer. En los mejores momentos -no escasean los genios- no se llega a la desorbitación del raciocinio. La fe suscita hipótesis que la razón confirma. La filosofía cristiana medieval tiene, en San Anselmo de Cantorbery (1033-1109), su fundador propiamente dicho, dentro de la escuela agustiniana (CreIÚJ ut intelligam; Fides quarens intelectum). Su célebre "argumento ontológico" sobre la existencia de Dios se sigue discutiendo en nuestros días. En materia jurídica San Anselmo piensa que la justicia coincide con el bien y pone de manifiesto las relaciones de la rectitud con la verdad. Si hacemos lo que debemos, somos rectos y veraces. Si obramos o queremos lo indebido, vulneramos la verdad y la rectitud. En fórmula feliz, breve y contundente, San Anselmo expresa que la libertad se le confirió al hombre, no para lograr lo que quiera, sino para querer lo que deba. Voluntad justa sólo existe cuando se busca el recto obrar, sin mediar coacción o temor o mira pragmática. Es así como se echa a andar la gran filosofía jurídica medieval. Justicia y caridad están, en esta fase de la cultura, radicalmente compenetradas.

5.

EL PENSAMIENTO ISLÁMICO Y JUDAICO SOBRE ESTADO Y DERECHO

Imposible desconocer la existencia, la importancia y la influencia del pensamiento islámico y judaico en la filosofía. occidental. y aunque no hubiese influido en nuestra civilización y en nuestra filosofía de Occidente, somos humanos y nada de lo humano nos es extraño. Averroes y Maimónides nacen en Córdoba, España. En Toledo se instala una famosa "Escuela de Traductores" que se constituye en centro de transmisión del pensamiento árabe a Europa. Motivo de más para no desentendernos, los hispanolocuentes, del pensamiento islámico y judaico.
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EtymoL XVII.\.

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Mahoma no fue un iusfilósofo sino un político. En el Alcorán -redactado en 632, poco después de la muerte del profeta- existen normas de Derecho provincial romano. Y el Derecho consuetudinario -especie de jurisprudencia se expresa en la Suna. Derecho y Estado están subsumidos dentro de una peculiar teocracia. El Estado es mera concreción política de la comunidad religiosa. Una Teología endeble y de cortos alcances produce una civilización estancada y alicorta. Cierto que los árabes resucitan a Aristóteles. Pero un Aristóteles con no escasos ribetes neoplatónicos e islámicos. Por eso una vez resucitado se va Europa y se queda definitivamente en Occidente. Alkindi (siglo IX) y Alfarabi (siglo x) manejan fuentes griegas sin lograr edificar una filosofía árabe. Alfarabi resulta más interesante a causa de su bosquejo de organización política ecuménica y no de su desviación materialista. En el siglo XI se llega a establecer una encomiable y certera gradación axiológica, en la obra de Abenházam de Córdoba intitulada Libro de los caracteres y la conducta, traducido al castellano por Miguel Asín y Palacios: "Para el hombre pundonoroso vale más el honor que las riquezas. El hombre pundonoroso ha de defender su cuerpo a costa de sus riquezas, su vida a costa de su cuerpo, su honor a costa de su vida, su religión 'no debe defender cosa alguna". La visión del mundo y de la vida suele ser pesimista. Recuérdese las andanzas de Hay ben Yacdán, el viviente, hijo del vigilante, que alcanza -en una isla desierta- el conocimiento de Dios y de las supremas verdades, encuentra a otro asceta con quien siente una rara afinidad espiritual y sale de la isla, en unión de su compañero, para predicar la verdad religiosa. Tras el fracaso de una predicación que se estrella en el grosero entendimiento y la mala voluntad de los hombres, los ascetas retornan a la isla para vivir con Dios y consigo mismos. Este cuento oriental aparece en El filósofo autodidacto de Aben Tofáil al toparse con los humanos estos ascetas, "ignoraban los estúpidos, imperfectos, falsos de juicio e inconstantes que resultan los hombres; ignoraban que son cual una bestia y aún más, alejados del buen sentido". Y los vicios y la insensatez de los seres humanos son fustigados con un vigor y una sinceridad que no han perdido su vigencia: "Que mayor pena, que desgracia más honda que la de aquel que, examinadas sus obras desde el momento en que despierta hasta el instante en que se duerme, no encuentra ninguna de ellas que no tenga por objeto alguna de estas cosas sensibles y viles: amontonar riquezas, procurarse un placer, satisfacer un deseo, dar rienda suelta a la cólera, lograr un honor que le de inmunidad, cumplir una práctica religiosa con la cual se envanezca o que proteja su persona". "Todo esto no son más que tinieblas sobre tinieblas

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sobre un mar profundo". Ya se podrá imaginar la concepción sociopolítico que puede levantarse sobre estas bases. Averroes (1126-1198), nace en Córdoba (España), ejerce la medicina, desempeña cargos públicos, filosofa siempre y es desterrado a Lucena. 'Muere en Marruecos, tras un indulto. Nadie como él conoce a Aristóteles en el Islam. Pero no se limita a divulgarlo. Le imprime un sello propio en sus doctrinas sobre la eternidad del mundo y el monopsiquismo. Otro filósofo de Córdoba, eljudío Maimónides (11351204), ejerce su profesión de médico, enseña filosofía y se constituye en jefe de la comunidad religiosa hebrea del lugar -cerca de Cairodonde establece su residencia. Es famoso, sobre todo, por su libro Guía de Perplejos O Guía de los Descarriados -Tratado del Conocimiento de Dios- (1190), en el que trata de armonizar la tradición religiosajudáica y el aristotelismo. Dios -inmutable, infinito, eterno, acto purose expresa en el orden universal, creado por El y jerarquizado desde los ángeles hasta los minerales. El alma, aunque in corpórea, se vale del cuerpo y tiene como facultad característica el entendimiento especulativo y práctico. Ser libre es ser moralmente responsable. Nuestro bien o nuestro mal depende del uso o del abuso de la libertad. Cierto que cada hombre' trae determinadas tendencias. Pero estos impulsos nativos no anulan la libertad radical. La razón modera los apetitos. La virtud es un justo medio. La ley natural es afirmada, una y otra vez, por Maimónides, quien nos habla de "un sentimiento natural, que prohibe la injusticia y la desigualdad." La ley positiva frena la conducta y ayuda a la perfección. El Derecho tiene por objeto el bienestar individual y social y la desaparicíón de las violencias. Los hombres naturalmente sociales, han de inspirarse en la justicia y en la caridad para que la sociedad se salvaguarde. De ahí la necesidad de un régimen de sanciones y penas proporcionales, regulado por la autoridad, que debe sintetizar la justicia y la clemencia. Pero se requiere que "los actos de misericordia, de perdón, de conmiseración y benevolencia salgan del que gobierna más frecuentemente que los de castigo". 17 Maimónides trató con gran antigencia los principales problemas jurídicos. No descuidó la equidad en los contratos y en las sanciones, la necesidad de la propiedad y las virtudes políticas. "Los que se han asociado para tales transacciones deben procurar mutuamente cada uno por el interés del otro; ninguna de las partes ha de afanarse por aumentar su propio beneficio y gozar a solas de las ventajas de la transacción"."
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18 Maimóuides,

Maimónides, Guía dt los descarriados, 1,54, Editorial Orión, México, 1947. op. cu., 111, cap. XII, pág. 393.

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En materia de Derecho laboral, Maimónides, resulta bastante actual: "La Ley ordena ser piadoso y conducirse bien con los asalariados, a causa de su pobreza. Hay que pagarles sin demora sus jornales, y no cometer injusticia con ninguno de sus derechos, debiendo recibir en la medida de su trabajo. Otra disposición beneficiosa para los trabajadores, es esta: conforme a los estatutos de la Ley, todo trabajador, y aún los animales de labranza, deben participar en el alimento a cuya producción cooperaron"." La necesidad del Derecho y del Estado se ponen de relieve por Maimónides en el siguiente párrafo: "Como la especie humana, por su naturaleza, mucha variedad en sus individuos, y como la vida social es necesaria a su naturaleza, es absolutamente imposible que la sociedad sea perfecta si no tiene una guía que pueda regular las acciones de los individuos, supliendo lo que es defectuoso y moderando lo excesivo, que pueda preceptuar acciones y costumbres que todos estén obligados a poner en práctica, en conformidad con la misma regla, a fin de que la variedad natural quede oculta por la gran armonía convencional y que la sociedad se conserve en buen orden. Por esto digo yo que la ley, aunque no sea natural, entra, sin embargo, en ciertos respectos en la categoría natural ..." 'o En la naturaleza humana hay infiltrada, por la sabiduría divina, una facultad de régimen. He aquí un gran atisbo de Maimónides.
6.

VISIÓN AQUINIANA DEL DERECHO

La síntesis de filosofía jurídica que aporta Santo Tomás de Aquino es verdaderamente monumental. Trátase de una sistemática de la ley y del Derecho natural. La ley -pauta encaminadora de los seres humanos- es una textura racional (ordinatio rationis) que dirige a los hombres al cumplimiento de su fin. El principio supremo del orden universal o la razón suprema del movimiento de las criaturas es la ley eterna. Una participación de la conciencia del hombre en esa ley eterna es la ley natural. Y esta ley neutral está constituida por un conjunto objetivo de juicios racionales, poseídos.habitualmente por la conciencia humana. La ley natural -luz mostratoria de los principios de la acciónes connatural e innata en el hombre. Dícese natural en el sentido de naturaleza racional humana. La razón dirige los actos del hombre
" ¡bUL, p. 394. lbid.. n, 40.

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que le conducen a su fin. La conducta entera del hombre -actos íntimos y sociales, actos referentes al cuerpo y a actos relacionados con Dios- quedan englobados en su seno. La ley natural -razón práctica abarca los preceptos y los consejos-. La ley natural prohibe todos los actos malos pero no manda todos los actos buenos. Hay actos que, sin ser malos en absoluto, pueden comprometer fines humanos u objetivos primarios. En tal caso, la ley natural prohibe este tipo de actos. El reino de la razón en nosotros que nos señala los fines esenciales y los medios para conseguirlos, es el ámbito propio de la ley natural. Los primeros principios de orden práctico son múltiples, pero la ley natural es una: "haz el bien y evita el mal". La variedad de preceptos fundamentales deriva de la: aplicación a diversos órdenes de actividades humanas por parte de la razón práctica. No obstante, cabe abrazar todos los preceptos de un principio supremo de la ley: "el bien debe hacerse, y el mal, evitarse". Este principio y los preceptos fundamentales y formales derivados directamente de él, son universales e inmutables, valen pam todos y cada uno de los casos habidos y por haber. En otras palabras: los primeros principios iusnaturales son absolutos y universales, pero sus conclusiones, que regulan circunstancias varias y mutables, pueden perder universalidad en la medida que se alejen de los citados principios. La ley natural es en sí inmutable; pero los principios secundarios pueden admitir variación debido a la defectibilidad de la naturaleza humana. Además, el discurso puede desenvolver concretamente los principios primeros de la ley natural. Hay preceptos iusnaturalistas que son expresiones puras y simples de relaciones absolutas de justicia: por ejemplo, la exigencia de que el padre alimente y eduque a sus hijos. Pero hay otra clase de proposiciones que, aunque derivadas de la razón, supone una situación concreta de hecho y representan el medio más adecuado de conducirla a su objetivo: por ejemplo, la propiedad privada como institución. Los actos malos !lue se oponen directamente a Dios (la blasfemia, el odio contra El, etc.) son perpetua y absolutamente malos, hasta el grado de que el mismo Dios no puede hacerles perder ese carácter. En cambio hay otro tipo de actos que son malos tan sólo porque violan el orden natural de coordinación, entre los hombres (homicidio, robo, desobediencia a los superiores, etc.). En este caso, del mismo modo que es posible el milagro es posible la dispensa: por ejemplo, Dios ordenó a Abraham la inmolación de su hijo Isaac.

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En la visión ,aquiniana, el Derecho es, esencialmente, una ordenación de la vida del hombre en las relaciones con sus semejantes. Todo el Derecho se presenta como el objeto particular de una virtud especial: la justicia. "Es propio de la justicia -dice el Doctor Angélicoordenar al hombre en sus relaciones con los demás, puesto que implica cierta igualdad, como lo demuestra su mismo nombre, pues se dice vulgarmente que se ajustan las cosas, que se igualan y la igualdad es con otro." 21 De aquí se desprende que la justicia no agota la virtud moral. Su campo propio son las acciones exteriores y las cosas. Cierta idea de igualdad, armonía o proporción está implicada en el concepto de justicia. "Dar a cada uno lo suyo" con relación a otro, significa brindarle todo lo que le esté subordinado o establecido para su utilidad, de tal manera que no se le podría quitar sin dalla. El Derecho, en el pensamiento del aquínatense, es el contenido en sentido objetivo de la virtud justicia. Y la justicia puede ser legal aquello que el individuo debe a la comunidad; conmutativa (proporción de las relaciones entre los individuos) y distributiva (regula la repartición que hace la comunidad de las cargas y beneficios entre los individuos). Las leyes positivas se justifican únicamente porque se ordenen al bien común. Santo Tomás la define: nihil est aliud quam quaedam rationis ordenatio ad bonum comune, ab eo, qui curam comunitatis habet promulgata?2 Es pues precisa la promulgación: momento de autoridad que pone la ley en conocimiento de los súbditos. El Derecho positivo no puede prohibir todos los pecados, porque su fin es tan sólo la conservación pacífica de la sociedad civil. Tampoco puede mandar todos los actos de todas las virtudes. Buscar el orden de la comunidad y prohibir los actos que pongan en peligro la paz, es su desideratum. El Derecho positivo deriva del Derecho natural por inferencia (despliegue concreto de primeros principios) o por determinación (materia permisiva por su indiferente al Derecho natural). La ley injusta no obliga, salvo que no mande cosas deshonestas y su resistencia ocasione gran desorden social. En todo caso, el juez no debe violar la ley injusta. Debe, en caso de grave injusticia, renunciar a su cargo, pero no puede quebrantar el Derecho. Es una tarea que corresponde al legislador rectificar los preceptos que no concuerdan con la ley natural}' adecuar el Derecho a la materia social cambiante.
21

2'1

Santo Tomás, S. TIl. Secunda Secundas, q.57. S. rs., Prima Secundae, q. 90, a. 2.

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7. ORDEN JURÍDICO
. EN SANTO

ToMÁS

Y ORDEN UNIVERSAL DlVINO DE AQUINO

San Alberto Magno (1206-1280) incorpora definitivamente la filosofía aristotélica al Occidente cristiano. El gran erudito y vigoroso filósofo alemán prepara los materiales para la gran síntesis filosófica y teológica -la más grandiosa que conocen los siglos- realizada porSanto Tomás de Aquino (1225-1274). Alberto de Bollstadt comenta la Etica a Nicómaco, la Política de Aristóteles y las Sentencias del Padre Lombardo; escribe de Natura Boni, la Summa Theologiae y la Summa de Creaturis; revisa la filosofía agustiniana, frena desviaciones hacia el subjetivismo y ofrece el concepto de sindéresis como "entendimiento práctico" como "hábito de los principios normativos". Santo Tomás de Aquino escuchó las lecciones de su maestro alemán en la Universidad de París y en la Universidad de Colonia. Menos dotado para las ciencias positivas que San Alberto, pero con genio más poderoso para la construcción sistemática, para la gran síntesis, Santo Tomás -cuya fuerza y bondad angélicas corrían parejas con su insobornable y vigoroso servicio a la verdad y con su asombrosa capacidad de trabajo intelectual- fue por antonomasia, el genio latino del orden, de la armonía. El Doctor Angélico no se limitó a cristianizar a Aristóteles, sino que buscó el plano de la razón natural para encontrarse con el pensamiento de los gentiles, corrigió algunas tesis aristotélicas y formuló soluciones y síntesis propias con ejemplar transparencia, concisión y mesura. En Dios encuentra el fundamento y el ápice de lo óntico y de lo ético. Totius philosophiae consideratio ad Dei congnitionem ordinatur. Dios es la realidad plenaria, el ser necesario, la causa primera, el primer motor, el ordenador supremo, la pauta de toda verdad y la Verdad misma; nunca una pura abstracción por s~prema que se la suponga. El es el principio y fin del hombre, y en El radican las formas ejemplares de las cosas. Nuestra nobleza o envilecimiento de criaturas depende de nuestra cercanía o alejamiento de Dios. Alma y cuerpo constituyen una unidad sustancial en donde se advierten muchas influencias. Por encima del mundo empírico, nuestro entendimiento descubre esencias, causas, fines, leyes. y por encima del mundo metafísico está el orden sobrenatural que no contradice al orden de la naturaleza, aunque si le perfecciona. No hay ideas innatas. Existe, eso sí, una luz intelectual que ilumina nuestro conocimiento de Dios. Aún así, el conocimiento tiende siempre a la verdad, referido al objeto y conforme con la cosa conocida. Mientras el entendimiento tiene.aJ_~ns cognoscible la voluntad persigue el ens

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appetibile. A través de los diversos bienes buscamos el Bien absoluto, la felicidad. El proceso de elección de los medios está presidido por el libre albedrío: facultades voluntatis et rationis. El apetito, a diferencia de la voluntad, no está determinado por e! bien universal, sino por el bien particular y sensible. En tanto, la voluntad es libre, el apetito es ciego, aunque susceptible de racionalización. Las pasiones, al igual que los movimientos corporales, pueden y deben quedar calificados por las potencias superiores.. Santo Tomás distingue entre las verdades inmediatas (noción de ser), verdades intermedias (entre el hecho y el principio universal). El alma -creada, espiritual, e inmortal- procede, en materia de entendimiento, por vía especulativa -pura consideración de la verdad- y por vía práctica -ordenación de la verdad a la acción-o Gracias al entendimiento práctico tenemos una luz denominada sindéresis- que discierne los principios morales. El precio conocimiento que nos brinda la sindéresis nos conduce a realizar el bien y evitar el mal. El mal es una privación de un bien que correspondía al ser; el bien tiene su substratum en la noción de ser. Por la sindéresis descubrimos los principios universales del Derecho natural, contenidos primariamente en la Ley eterna y secundariamente en nuestra razón. La conciencia aplica al caso particular los principios universales. El mundo que nos rodea, nuestras propias facultades y reacciones internas nos llevan al conocimiento del orden universal: mirabilis connexio rerum. Cuatro aspectos primordiales del orden sobresalen aspectos de nuestra razón: orden de !a naturaleza, orden lógico, orden técnico y artístico, orden moral. La Etica condena los actos a sus fines y los fines intermedios al fin supremo. Porque hay fines que cumplir hay normas obligatorias. La moralidad perfecta precisa armonizar el finis operis y el finis operantis. La ley interna, en cuanto rige los actos humanos, se llama Ley natural: participatio legis aeterne in rational creatura. Si llamamos natural a esa Ley, es porque se acomoda a nuestra naturaleza, la promulga nuestra mente, es cognoscible por las solas fuerzas naturales de la razón y propendemos naturalmente a realizarla. La Ley natural universal contiene principios de máxima extensión -haz el bien y evita e! mal- y preceptos derivados de esos principios. Los primeros principios de la Ley natural no pueden ser borrados de! corazón del hombre, aunque se malogren o nieguen transitoriamente. Los preceptos derivados pueden borrarse de la conciencia por torpeza mental o perversidad moral. La inmutabilidad de la Ley natural radica en la inmutabilidad de la Ley eterna y en la inmutabilidad de la estructura permanente del hombre.

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No obstante, la Ley natural se ajusta a las diversas circunstancias de tiempo y lugar, es susceptible de conocerse mejor y precisar COnclusiones. No hay que confundir, la Ley natural con la Ley divina revelada que se ocupa de los fines sobrenaturales. Las leyes positivas son necesarias para la seguridad jurídica y la estabilidad social. La justicia de las leyes positivas de las \eyes positivas depende de la conexión próxima o remota con el Derecho natural. La Ley injusta no obliga en conciencia. Cuando se acata es para evitar escándalo o perturbación grave. Al verse sobre cosas contingentes, las leyes positivas no pueden ser infalibles ni rígidas: Leyes, para Santo Tomás: actus rationis, . praesupposito tamen actu voluitatis, Su definición es ya clásica: quaedam
ordinatio rationis ad bonum commune, at ab eo qui curam comunitatis habe, promulgata." La Ley ordenada al bien común según personas, casos

y tiempos; manda, prohibe, permite y castiga en materia de justicia. La coacción puede ejercerla el pueblo o la persona que lo represente. Si son mudables las circunstancias de la vida humana, resulta lógico que cambien las leyes. Pero los cambios deben estar presididos por la prudencia política. La justicia implica alteridad, responde a las ideas de igualdad y proporción y radica en la voluntad racional. Santo Tomás contempla la justicia en el hombre -virtud cardinal- más que en la sociedad: habitus secundum quem aliquis constanti et perpetua voluntate jus suum unicuique tribuit. Aunque inserto dentro del ámbito de la Moral, el Derecho se limita a regular los actos humanos que afectan- directa o indirectamente -al orden social. No ordena todo lo bueno ni prohibe todo lo malo. La caridad es el fundamento de la justicia y superación de la misma. El Derecho se queda en la contemplación del hombre ordenado al bien común. Resulta indispensable para la paz, aunque no sea suficiente.

8.

DERECHO y ESPÍRITU FRANCISCANO

San Francisco de Asis ilumina desde el corazón, el universo que le rodea. No teme amar a los hombres y su amor abarca hasta las cosas más humildes. Acaso no haya tenido Jesucristo un discípulo más próximo que el dulce santo italiano. Poeta, artista, pensador, renovador, San Francisco canta a la naturaleza -iY guárdese alguien de pensar que era panteísta!- con una inocencia y con una profundidad que nadie ha podido igualar. "Loado seas, mi Señor, con todas sus criaturas..... dice el "Poverello" al entonar su "Cántico del herma" Summa TheD/., 1'. 2e., q.90: q.96, a 1; 2', 2e, q. 48 a 1; 1', 2e, q. 92: q.IOO.

SIBl:IOTEC:A:
EACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIAlES U.A. N.L.

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no sol". Por encima del raciocinio lógico y e! deber ético levanta su actividad espiritual místico-estética. El amor -y no e! temor- lo anima todo. Es por amor y no por temor que alguna vez se despide de las cosas -llevándolas en su alma para abrazarse más a Dios. "Te ruego, Señor, que la fuerza abrasadora y meliflua de tu amor absorba de tal modo mi mente, separándola de todas las cosas, que muera por amor de tu amor, ya que por amor de mi amor te dignaste morir." 24 San Francisco sabe distinguir perfectamente entre Dios y las criaturas, pero sabe, también conciliar el amor a Dios con el amor a sus criaturas. No es un asceta adusto, como Pascal, sino un enamorado juglar de Dios que va por el mundo, sin renegar de nada, cantando las bellezas del universo que le hacen presentir la belleza absoluta. El espíritu franciscano de religiosidad se singulariza por su adhesión total a Cristo, por su espíritu infantil, por su espíritu de desprendimiento, por su espíritu de alegría y por su espíritu cósmico. El amor de! "pobrecillo" de Asis -espontáneo, libre, ardiente, excesivo-- desborda métodos, fórmulas y explicaciones. Más allá de la paz conventual busca la cordial unión de todos los hombres. Hay una maldición de Boussuet que podría haber suscrito, sin reservas, San Francisco de Asís, aplicable al Derecho: "¡Ay de la ciencia que no conduce a amar!" Yo no me atrevería a hablar de "La escuela franciscana", en materia de "Historia de la Filosofía del Derecho", como lo hace José Corts Grau, pero cabe relacionar -si no me engaño- el espíritu franciscano y el Derecho. Habría que empe7.ar por comprender el núcleo esencial de la filosofía de San Buenaventura. La búsqueda afectiva de Dios se convierte en un verdadero "Itinerarium mentis 'in Deurn". La existencia de Dios es evidente: a) Por la reflexión del alma sobre sí misma; b) por la luz inmutable en los juicios de nuestro cambiante espíritu; c) porque la esencia de Dios -metafísicamente hablando- entraña su existencia; d) Forque la naturaleza entera proclama a Dios. Ser, vida y poder son atributos divinos. Los seres finitos constituyen imágenes, sombras, vestigios de la Deidad. Toda criatura está hecha de esencia y existencia, materia y forma, potencia y acto. La pluralidad de forma fundamental de la corporeidad es una luz que se acredita definitivamente en la filosofía franciscana. La génesis y naturaleza de la sensación y del conocimiento abstracto del mundo corporal es, en la filosofía de San Buenaventura, de ascendencia aristotélica. Pero tratándose del alma y de Dios, la primera conoce al último por un naturale iudicatorium: El ser espiritual, en
2'4 San Francisco de Asís, Escritos completos de San Francisco ck Asú y bícgrafía de su época, 2 1 ed .. Biblioteca de Autores Cristianos, p. 69.

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que el alma consiste se conoce directamente. Sólo que "el alma inteligente es una luminaria derivada de la eterna luz" (M. de Wulf). El alma tiene un ser ya constituido y semiautómano, pronto a desprenderse del cuerpo. Conocemos a Dios por las criaturas -en proceso de escala- y por vía mística. En el alma se distinguen tres aspectos: sensibilidad (mira hacia las cosas exteriores), espíritu (intra se et in se) y mente (supra se). Mientras la conciencia afecta al entendimiento práctico, la sindéresis versa sobre la voluntad. La Ley natural es hábito espiritual --conciencia y sindéresis- y conjunto de normas de origen divino en el que se amparan los dictados de la conciencia y la apetencia o rechazo de la sindéresis. Hay un doble modo o aspectocon el que Dios promulga en el hombre la Ley natural: unam, ad recte juducandum, et haec est rectitudo conscientiae; aliam ad recete volen dum, et haec est synderesis, cujus est remurmurare contra malum et simulare ad bonum." La concepción buenaventuriana de justicia procede de San Agustín, por vía de San Anselmo: Justitia est rectitudo voluntatis propter se seroata, ut dicit Anselmus.'· Tratemos de relacionar estos textos con el sentido total de la filosofía de Buenaventura, Después de haber conocido a Dios y a sus obras -la sociedad y el Derecho natural son primordialmente obras divinas- nos elevamos hasta su conocimiento directo. Hay en el hombre un oculum camis (ojo carnal), oculum rationis (ojo de la razón) y un oculum contemplationis (ojo contemplativo). La justicia está ubicada -me parece- en el campo visual señalado en segundo término. Siete estadios se advierten en el conocimiento y amor divinos. En la naturaleza corporal (vestigum) y en la imaginación (in vestigio) alcanzamos a Dios naturalmente: La memoria, la razón y la voluntad reflejan por imagen (per imagen) la Trinidad. Cuando vemos a Dios en nosotros (in imagine) es que Él nos ha comunicado la fe, la esperanza y la caridad. La gracia nos lo muestra en su ser -uno y trino- y en su bondad. Nos deleitamos con docta ignorancia en la suprema contemplación de lo infinito (apex mentis). Juan Duns Escoto -genio agudo, lúcido, hipercrítico- y Guillermo Ockham -que exagera las tendencias de Escoto- reiteran la primacía de la voluntad como protagonista principal de la justicia y de la moralidad. Es la voluntad la que impone el orden y le otorga fuerza de ley. Pero Escoto sabe advertir que omnen actum voluntatis naturaliter praecedit actus intellectus, y que actus intellectus ordinatur essentialiter ad actum voluntatis (opus oxoniense). La virtud aperitiva cuenta
ss San Buenaventura, Breviloquium, p. 2 Cap. Xl, In 11, Sent. Dis 34. q. 2, a 3. 26 San Anselmo, In Il Sent., Díst 10, a. 2, q. 1, ad 2.

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con la regla de la virtud intelectual. La racionalidad de las leyes divinas es patente en Escoto, no así en Ockham. El Doctor Sutil distingue en Dios la justicia necesaria -preceptos que afectan a nuestro fin último- y la justicia libre -obligatorios por libre determinación de su voluntad. Hay actos prohibidos porque son malos y hay actos malos porque son prohibidos. El acto intrínsecamente malo no se convierte en bueno porque no sea mandado. Si el Derecho es un minumum ético, en la base de la justicia estará siempre el amor, la charitas. Y para que el summum just no sea summa injuria, se requiere, también el amor, la eharitas. Nos lo dice el espíritu -no la letra- franciscano. 9. EL VOLUNTARISMO ÉTICO

y JURÍDICO DE OCKHAM

Guillermo de Ockham (1209-1349) apunta el tránsito del jusnaturalismo voluntarista al positivismo jurídico. En lucha contra el papa Juan XXII, al lado de Luis Baviera, este franciscano audaz -menos lógico y menos sistemático que Duns Escoto- funda el nominalismo de la baja Edad Media. Sólo existen los entes concretos. Los universales son meras emisiones de voz (}latus voeis) Dios hubiera podido venir al mundo como aerolito, como trozo de metal o como jumento. Ninguna verdad de fe es demostrable racionalmente. "La cuestión del fin -advierte Ockham- no tiene ningún lugar en el acontecer de la naturaleza, porque la cuestión de por qué surge el fuego carece de sentido"." Los imperativos morales -basados en la exclusiva voluntad de Dios- no están vinculados a razones y están sometidos a la potentia Dei absoluta. El adulterio y el robo hubieren sido acciones meritorias, si Dios lo hubiese querido. Aunque para Ockham todavía la voluntad de Dios tiene como límite el principio de no contradicción y quiere necesariamente su bondad, sus discípulos no van a detenerse ya en las "trabas de la razón". ¿Qué cimiento sólido puede quedar para el Derecho natural? A considerablemente la "potencia absoluta" de Dios, si le comparamos con Duns Escoto. El principio de no contradicción no se opone a que Dios ordenara el odio contra sí mismo, en cuyo caso estaríamos ante una acción encomiable y meritoria: Deuspotest praecipere; quod uoluntas creata odias eum. .. odire Deum potest esse actus rectus in via, puta si praecipiatur a Deo: ergo et in patria!" 28 Y aunque más tarde haya advertido lo insostenible
27
28

Ockham, QuodL, IV. qu. 1. Ockham, Setu., IV. qu. 14.

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de su posición primigenia;" es cierto que su influencia histórica decisiva se ejerce por la primera postura. La ley natural no es esencialmente buena. Lo que hay es un legislador esencialmente bueno. Consecuencia: la ética material se disuelve en una teoría positiva de mandatos modificables en cualquier momento, puesto que descansan en una pura manifestación de voluntad. "Las palabras robo, adulterio, etc., designan estas acciones, no en un sentido absoluto, sino que dan sólo a conocer que el sujeto está obligado por mandato divino a hacer lo contrario ... Si estuvieran mandadas por Dios, en tonces el sujeto no estaría obligado a hacer lo contrario, y no se las llamaría, consecuentemente, adulterio, robo, etc." 30 El positivismo moral y jurídico es patente. Tomás Hobbes le seguirá por esta senda, casi con los mismos términos, tres siglos más tarde. Las decisiones de voluntad confieren el valor ético a las acciones. En los universales no se dan relaciones objetivas entre las cosas mismas. Trátase de puros productos del pensamiento (conceptus). "No obstante, Ockham no mantiene sus tesis fundamentales -observa Hans Welzel- sin contradicción. Al contrario, junto a la moralis doctrina positiva, cuyas leyes sólo obligan en 'virtud del mandato de un superior, conoce también una moralis doctrina nOn positiva, la cual independientemente de los mandatos de un superior, rige las acciones humanas de acuerdo con principios conocidos por sí mismos, per se, o por la experiencia. La conexión de la ética suprapositiva con la concepción voluntarista fundamental de Ockham es poco clara. La ética no positiva, en efecto, contiene, junto a meras reglas de prudencia, también algunas normas ético materiales, como, por ejemplo, "debes prestar auxilio al que se haIla en necesidad", o bien "debes ser benefíciente con el benefactor". Según el sistema entero de Ockham, estas proposiciones no positivas deberían valer, igual que la prohibición del robo O del adulterio, sólo "bajo la presuposición del orden natural de las cosas": (stante ardinatione, quae nunc est)".31 La recta razón ha de guiar a la voluntad. Pero la recta razón se va identificando con la conciencia. La actitud interna subjetiva adquiere un valor absoluto. No deja de advertirse una contradicción entre el voluntarismo de Ockham que niega la primera tabla del Decálogo y su concepto de la validez esencial del Derecho natural invariable, inmodificable e indispensable en cuanto se conforma a la razón natural. La razón revelada y la recta razón se identifican con la ley divina. "Todo Derecho natural se halla
2'J Véase

Quodliheta, III. qu. 14 y 15. so Sent. H, qu. 19: Bonitas momlís el malitia cannoumt, quod agms obligatur ad illum
Derecho natural y justicia material; Ed. Aguilar, p. 107.

actum vel eíus oppositum.
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contenido explícita e implícitamente en la Sagrada Escritura, porque éste contiene ciertas reglas generales, de las cuales puede deducirse en sí, o junto con otras, que todo Derecho natural de primero, segundo y tercer orden -aunque no se encuentre en ella explícitamente- es Derecho divino."" Pero "el Derecho natural no manda otra cosa que lo que Dios quiere, ni prohibe nada más que lo que Dios quiere impedir"." Al identificarse con la Sagrada Escritura, el Derecho natural ha cesado de ser Derecho natural. En lugar de la recta razón, de la naturaleza racional que distinguía la ley justa de la ley injusta, aparece ahora la Sagrada Escritura. Es la fe -y no la razón- la que conoce la palabra revelada y el Derecho natural. El lazo con la naturaleza humana queda roto. La idea de hombre se va oscureciendo paulatinamente. Si los seres humanos tienden a la lucha y a la discordia, resulta natural hacer de la ley y de la autoridad política instituciones coactivas. Para proteger a los buenos y constreñir a los malos es menester un emperador universal al que se subordinen todas los reyes. Aunque vinculado por la "equidad natural", el gobernante es "ley animada". Las consecuencias del ockhamismo en la filosofía jurídica y política de los tiempos modernos apenas empiezan a calibrarse en toda su magnitud.

32 GoMasl, Monordua, " Opus cit., p. 406..

u, p. 934.

CAPiTuLo V

LA ESCUELA IUSFILOSÓFICA ESPAÑOLA DE LOS SIGLOS DE ORO
SUMARIO: 1. Características de la escuela española. 2. Francisco de Vitoria. 3. Melchor Cano. 4~ Domingo de Soto. 5.Juan de Mariana. 6. Fernando Vázquez de Menchaca. 7. Gabriel Vázquez. 8. El sistema filosófico de Francisco Suárez. 9. La filosofía jurídica de Francisco Suárez. 10. El derecho positivo y derecho de gentes en la visión Suareciana. 11. Estatologia Suareciana. 12. Tránsito a la Edad Moderna y balance de la escuela española. 13. Legado de . la Escuela lusfilosófica española de los siglos de oro. 1.

CARACTERÍSTICAS DE LA ESCUELA ESPAÑOLA

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Las corrientes renacentistas toman en España un cauce peculiar. Como en el resto de Europa, en España se da la preocupación estética, el interés por la lengua vernácula -Valdés-, el cultivo de las lenguas y literaturas clásicas -la Universidad Complutense, Cisneros, Nebrija, Fray Luis de León, Arias Montano-. Sin embargo, el Renacimiento español no rompe, en lo sustancial, COn la gran tradición de la Edad Media. Cierto que existe un humanismo antiescolástico -Sebastián Fox Morcillo, Gómez Pereira, los médicos Vallés y, sobre todo, el gran valenciano Luis Vivies (1492-1540)-, pero es un humanismo fiel a la ortodoxia católica y a los mejores valores del medioevo. En pleno Renacimiento, España ofrece al mundo el magnífico florecimiento de la Escolástica producida en torno al Concilio de Trento. Filosófica y teológicamente, son los españoles quienes dirigen el movimiento de la Contrarreforma. ¿Y cómo olvidar la obra de los grandes místicos -los más insignes que conoce el mundo- cuyo interés intelectual en la historia de la cultura no tiene paralelo? Santa Teresa de Avila y San Juan de la Cruz, sin ocuparse estrictamente de la filosofía, vivifican la Escolástica Española y la cultura universal.
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Los teólogos, filósofos yjuristas españoles surgen entre dos mundos. Entroncan con la Edad Media, aunque el mundo medieval se les había quedado chico. En rigor, "renacer, lo que se llama con toda propiedad re-nacer, volver al claustro materno y deshacer en él la propia forma para tomar otra-nueva, tan sola lo hizo España con su escuela teológica", advierte José M. Gallegos Rocafull.' Ese ejemplar esfuerzo por incorporar existencialmente la verdad cristiana a la vida privada y pública; realizado con admirable temple vital, caracteriza a la Escuela Española. Sin romper con la historia, utilizando materiales del mundo antiguo, forjó un mundo nuevo. Los siglos XVI y XVII en España -extraordinariamente fecundos y ricos en figuras genialesnos regalan la reforma de los regulares -iniciada por Cisneros- y la pléyade de reformadores y fundadores (San Pedro Alcántara, el venerable Tomás de Jesús, Santa Teresa y San Juan de la Cruz, San Juan de Dios, San josé de Calasanz); la contrarreforma, personificada por "aquel hidalgo vascongado, herido por Dios como Israel, y a quien Dios suscitó para que levantara un ejército de Carlos V -escribe Menéndez Pelayo-, contra la Reforma", y la legión de teólogos, filósofos yjuristas entre los cuales baste mencionar a Francisco de Vitoría, Melchor Cano, Domingo de Soto, Fray Alonso de Castro, Domingo Báñez, Juan de Mariana, Diego Laínez, Alfonso Salmerón, Francisco Suárez, Fernando Vázquez de Menchaca, Gabriel Vázquez ... Con el angustioso requerimiento vital de dar una respuesta cristiana a los intrincados problemas que les iba planteando la vida y su mundo histórico, los pensadores españoles contemplaron la marcha del tiempo como una "oscura revelación del luminoso misterio de Dios". En esa "Democracia frailuna", que fue la España del siglo XVI, se pensaba y se sentía "a lo divino". El ideal de la vida entera se resume en el principio de los Ejercicios Espirituales ignacianos: "el hombre es creado para alabar, hacer reverencia y servir a Dios Nuestro Señor y mediante esto salvar su ánima; y las otras cosas sobre la haz de la tierra son criadas para el hombre, y para que le ayuden en la prosecución del fin para que es criado". Ante la agonía del mundo actual, vale la pena estudiar los íntimos resortes que movieron a la Escuela Española. A ella he vuelto mis ojos, en momentos de crisis, con una esperanzadora luz.

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José M. Gallegos Rocafull, El hombre y el mundo de los teólogos españoles de los siglos

de oro. Ed. Stylo, México, 1946. p. 7.

FILOSOFÍA DEL DERECHO

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2.

FRANCISCO DE VITORIA

Francisco de Vitoria (1483-1546) enseñó al mundo, desde su cátedra de Salamanca, que más allá de las leyes positivas -que separan a los pueblos- está la comunidad natural de todos los hombres, cimentada en la unidad de naturaleza y en la redención universal de Cristo. Nadie puede despojar a los hombres de su libertad. El Derecho positivo regula pero no anula las libertades humanas. La paz y la concordia entre los hombres no se establece desde fuera, con una monarquía universal ---como lo pretendió Dante-, sino desde dentro, por imperativo de la conciencia. El Emperador no es señor del orbe. La guerra es "la mayor de las inhumanidades" si lo que se persigue es "deleitarse en rebuscar causas para matar y perder hombres que Dios creó y por los cuales murió Cristo". Las causas que la legitiman no son utilitarias, sino éticas. En torno a la guerra, el padre Vitoria se plantea cuatro problemas: "1. Si en absoluto es licito a los cristianos hacer la guerra; 2., Cuál sea la autoridad que puede declarar y hacer la guerra; 3. Cuáles pueden y deben ser las justas causas de la guerra; y 4. Qué es justo en la guerra y qué es lícito a los enemigos". No se hace la guerra para matar sino para vivir. Estará justificada sólo cuando se hace en defensa propia y de nuestras pertenencias; para , recobrar lo que nos ha sido quitado; para castigar a quienes nos ofenden y para asegurar la paz y prevenir la seguridad futura. No se justifica la guerra como medio de castigar a un pueblo infiel. Y aunque se les hubiese anunciado la fe a los indios y no la hubieran querido "aceptar ni recibir, no sería motivo ni razón para hacerles la guerra y despojarlos de sus bienes". Tampoco cabe emprender la guerra contra los indios porque coman carne humana, cohabiten con madres y hermanas y practiquen la homosexualidad. ''Yo formulo esta conclusión -escribe Fray Francisco de Vitoria-: los príncipes cristianos, ni aun mediando la autoridad del Papa, pueden apartar a los bárbaros de los pecados contra la Ley natural, y no es su misión castigarlos por ello". No es lícito hacer la guerra para ensanchar el territorio, alcanzar la gloria o alguna utilidad personal. "Las leyes deben ser promulgadas para el provecho de todos los ciudadanos; de lo cual se infiere que las leyes de la guerra han de ser para el bien común y no para el particular del príncipe". Los indios, antes de la llegada de los españoles, eran verdaderos dueños de sus tierras, pública y privadamente. Al buscar los títulos de la conquista, el maestro salmantino formula -según la frase feliz de Antonio Gómez Robledo- la Summa de los derechos y de los deberes entre las naciones. Surge. entonces el just inter gentes y ya no

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el simple jus inter homines. Dicho de otra manera, Francisco de Vitoria funda, desde su cátedra de Salamanca, el Derecho internacional moderno! Tras estudiar los títulos no legítimos por los cuales los bárbaros del nuevo mundo pudieran haber venido a poder de los españoles, apunta los títulos legítimos: los españoles tienen derecho de recorrer las tierras americanas, comerciar, comunicarse y participar de los bienes de uso común; los hijos de españoles nacidos en estas tierras tienen derecho a ser ciudadanos; no deben ser conquistados los bárbaros si permiten predicar el Evangelio; por verdadera y voluntaria elección, pueden los bárbaros venir a poder de los españoles... Para declarar la guerra, el príncipe 'ha de asesorarse de sus consejeros, oír al adversario, oír el dictamen de los sabios y examinar concienzudamente si hay causa de guerra justa. "Desde el momento que los súbditos tengan conciencia de la injusticia de la guerra, no les es lícito proseguirla, tanto si están en lo cierto como si se equivocan". La moralidad priva sobre la legalidad. Es lícito recuperar las cosas perdidas o el precio de las mismas, cobrarse los gastos y daños de la guerra. Pero no es lícito matar a los inocentes o no beligerantes.
3. MELCHOR CANo

Como todos los grandes españoles de su tiempo, Melchor Cano no admite otro imperialismo que el de la justicia. Y piensa que es tarea propia de la monarquía española buscar el reino de la justicia -para que todo lo demás se le dé por añadidura- empezando por hacerse respetar por ella misma. En 1526, el Papa Clemente VII declaró la guerra a Carlos V -quien se encontraba luchando contra los protestantes alemanes por hacerle la guerra al Papa- con el resultado adverso al "Papa de los tristes destinos". Consultado Melchor Cano, el teólogo-jurista que había innovado en materia teológíca toda una nueva disciplina denominada Lugares Teológícos, aduce en su célebre dictamen seis razones para no romper con el Papa, entre las que sobresale la obediencia y el respeto que se le debe, pero como la contienda es entre el Papa y el Emperador, el dominio español distingue entre las dos distintas esferas. Tratándose de materia política, el emperador puede defenderse de la obstinación de un Papa que desencadena la guerra: "así es justo que si nuestro muy santo Padre con enojo hace violencia a los hijos, vuestra majestad que es
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Francisco de Vitoria, Relaciones de indís, dejure belli, de poti'stale civili. Obras: B. A, C.

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el mayor y protector de los menores, lo desarme, y si fuere necesario le ate las manos; pero todo esto con grande reverencia y mesura, sin baldones ni descortesía; de suerte que se vea que no es venganza, sino remedio; no es castigo sino medicina". El Papa con su guerra injusta está obligado a pagar gastos, costas y daños. Y a Carlos V le asiste el derecho de tomar todas las medidas de seguridad para que no se renueve la guerra comenzada. Melchor Cano quiere una Roma más pura y más alejada de, la política. Importa destacar el hecho de que el teólogo-jurista español considera legitimo que desaparezca la cristiandad como estructura política para dar paso a los Estados Unidos nacionales. 4.

DOMINGO DE SOTO

Domingo de Soto es uno de los más egregios juristas del siglo de Oro español. De familia humilde, nace en Segovia el año 1494 o el año 1495. Estudia en Alcalá, se ordena sacerdote en Burgos, gana una cátedra por oposición en Salamanca, el emperador le tiene por confesor, interviene en la controversia Sepúlveda-Las Casas, nos deja un magno tratado de la Justicia y el Derecho (De [ustiüa et jure) y mucre el 15 de noviembre de 1560. La función de la ley -piensa de Soto- es mandar. Mandar es un acto de la prudencia. La prudencia es una virtud radicada en la razón cuyo acto propio es imperar. La ley -proposición universal- debe radicar habitualmente en la razón práctica. Tiene un carácter fijo, permanente, y está ordenada al bien común natural y sobrenatural. "La leyes regla que dirige al bien común; es así que dirigir al bien común pertenece a la república, de __ la cual este bien es el fin último; luego a ella sola y aquel que cuida de ella pertenece la potestad de dar leyes". Distingue Domingo de Soto cuatro clases de leyes: "Que de este modo se hayan de distinguir cuatro clases de leyes, se demuestra así: Primeramente Dios, gobernador universal, concibió en su mente desde la eternidad el orden, la administración y el gobierno de las cosas, conforme a cuyas ideas o concepciones se han de construir todas las leyes: la cual ordenación y precepto se llama ley eterna según su naturaleza. Además, como el mismo Dios es el autor de la naturaleza, dotó a cada una de las cosas de sus instintos y estímulos, por los cuales fuesen arrastrados a sus fines, pero especialmente al hombre le imprimió en la mente una norma natural, y ésta es la ley natural, es decir, aquellos principios, que, sin discurso, por luz natural son conocidos de suyo, como haz a los demás lo que quieras que te hagan, y otros semejantes. Además da

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al mismo hombre facultad para que, según la condición de los tiempos, lugares y negocios, raciocinando con la ley natural, establezca otras que juzgue convenir, las cuales por su autor se llaman humanas. Más como no hemos sido criados solamente para el fin natural, que es el estado de la república pacífico y tranquilo, para el cual fin bastarían las predichas leyes, sino también para la felicidad sobrenatural de lo creado, puso Dios en nosotros, además, otra ley, que es sobrenatural, a saber, tanto la antigua como la nueva la que nos condujese a ese fin sobrenatural. Y esta es la ley divina".' De la ley eterna se derivan todas las leyes. La ley natural es una en cuanto es uno su fin (bien general), aunque sus múltiples virtualidades sean tantas como son las exigencias esenciales de su naturaleza. Se llaman principia per se nota, aquellos principios en que el predicado de la proposición se halla esencialmente incluido en el sujeto de la misma. Las proposiciones per se nota pueden ser en sí mismas y respecto de nosotros. El más general de los primeros principios de la ley natural está constituido por la proposición: El bien es deseable y debe buscarse; el mal por el contrario es indeseable y debe evitarse. Observa Soto que esta norma primordial corresponde a la condición generalísima de ser. Acaece, no obstante, que el querer del hombre se revela inferior al instinto animal e inclinación de los otros seres. El hombre puede querer lo que parece bueno en el nivel de los sentidos, pero es malo para su naturaleza específica y racional. Los primeros principios de la conservación de la especie y de la unión sexual entre el hombre y la mujer corresponden a la naturaleza animal y racional. Pero existen otros preceptos de la ley natural -los que se refieren a la virtud y a la convivencia social- que son exclusivos del hombre como ente racional. Es preciso descender de los primeros principios a cosas particulares, teniendo en cuenta las circunstancias de lugar y tiempo. Por eso existen leyes humanas. La propiedad es definida por Domingo de Soto como "la facultad y derecho que uno tiene sobre alguna cosa para utilizarla en su propio provecho, usando de ella como permita la ley". Adviértase que se habla de uso y no de abuso. La ley humana no puede suprimir el derecho de propiedad, pero puede regularlo: modos de adquisición y de transmisión, impuestos, cargas, servidumbres y expropiación. El propietario ha recibido de Dios la misión de administrar la propiedad en su nombre, destinándola al fin al que la ordena su propia naturaleza. Sea quien fuere el propietario en derecho, todos los bienes deben servir a todos los hombres. Todo hombre tiene derecho a lo estrictamente indispensable para
, Domingo de
SOlO,

De justitia el jure, qu. IlI-IV.

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subsistir humanamente. El libro De Justitia et Jure es un verdadero tratado sobre la dimensión jurídica del hombre.

5. JUAN DE MARIANA

En 1599, el P. Juan de Mariana S. J. publica su célebre libro Del

rey y de la institución de la dignidad real. Once años más tarde el Parlamento de París condena esa obra a ser quemada por la mano del verdugo. Ravaillac, el asesino de Enrique IV de Francia, confesó que la lectura del libro del padre Mariana le había inducido a matar al Rey. Lo cierto es que Ravaillac no había leído el libro, y aunque lo hubiese leído no lo habría entendido porque no conocía el latín. Lo que importa destacar es la enorme vigencia de las ideas de los teólogos juristas españoles en el mundo de su tiempo. Cuando el rey no personaliza el orden y lajusticia, cuando ejerce el poder para fines dinásticos o personales, se convierte en tirano. "Supongamos que exista un tirano semejan te a una bestia feroz y cruel, que por dondequiera que pasa todo lo destruye, todo lo devasta y lo arruina, causando toda clase de estragos con sus uñas y con sus dientes, con todas las armas ofensivas que dio la naturaleza: ¿juzgarás que se debe tolerar? ¿No alabarás más bien a aquel, que despreciando el peligro de su vida, rescata con valor la libertad común?" La teoría que justifica el tiranicidio no puede ser más explícita. Apunta Mariana la diferencia que existe entre el rey y el tirano: "La tiranía, finalmente es la última y más execrable forma de gobernar, y está en oposición con el poder real, de uno solo, porque ejerce en sus súbditos una potestad siempre pesada y las más veces arrebatada por la violencia; y si algunas proceden de un principio sano y justo, degeneran por necesidad en todos los vicios, y con especialidad en la avaricia, la lujuria y la crueldad. Y siendo los oficios de un verdadero rey proteger la inocencia, perseguir el vicio, procurar la paz de la república y engrandecerla con todos los bienes positivos y morales de verdadera felicidad, el tirano, por el contrario, constituye un poder supremo como fruto de una licencia desenfrenada; no hay maldad que desdiga al decoro de la majestad; no hay crimen, por grande que sea, que no cometa; destruye las fortunas de los ricos; infesta con su liviandad el corazón más casto y puro; quita la vida a los ciudadanos honrados, y, finalmente, no hay género de vicio que no ensaye en toda su vida. El rey, por otra parte, se muestra a sus súbditos apacible y tratable; a todos oye, y vive en el mismo derecho de todos. El tirano, por el contrario, por lo mismo que desconfía de

JI4

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sus súbditos, a quienes teme, procura siempre inspirarles el terror por medio del aparato de su grande fortuna, por la severidad de las costumbres y por la crueldad de los juicios." y tras la caracterización genial del tirano, Juan de Mariana considera los principios, medios y progresos del rey y del tirano. Pero Mariana no es tan sólo el teórico del regicidio y el cultivador del Derecho político, sino también uno de los precursores españoles del llamado colectivismo agrario. El latinista de enjundioso estilo, cuyos singulares puntos de vista le valieron acerbas críticas y amargos ratos, disertó sobre la función social de la propiedad en general y' del trabajo de los campos, sobre la propiedad de la tierra y la asistencia de los pobres. "En una república en que unos rebasan de riquezas y otros carecen de lo necesario no puede haber paz ni felicidad posible; debe guardarse en esto cierta medida y establecerse una bien entendida medianía. ¿Cómo no ha de ser expuesto a graves alteraciones que haya en una nación muchos ciudadanos faltos de víveres? Los lobos, cuando hambrientos, invaden los pueblos y se ven obligados por la necesidad; lo que acontece a los demás animales, ¿no ha de acontecer mucho más al hombre?", se pregunta el padre Mariana. Para combatir el pauperismo pide que "cada pueblo se encargue de mantener a los pobres", creando una verdadera asistencia social, para lo cual es preciso "dividir esos mismos pobres en clases y destinarlos en cuanto fuere posible a diferentes casas de asilo (jenedoquios, tocotrofios, nosocomios, horfanatrofios ... ) como se hizo en los tiempos antiguos y medio entreveo en las leyes de Carlomagno". La naturaleza social de toda propiedad, las repercusiones de la mala distribución de la riqueza en los desórdenes públicos, la propensión de los ricos a convertirse en tiranos, la potestad del príncipe a intervenir contra el abuso de la propiedad, y la obligación social de garan tizar la existencia y el bienestar de todos y cada uno de los ciudadanos fueron vistas con singular lucidez por Juan de Mariana.

6.

FERNANDO VÁZQUEZ DE MENCHACA

Fernando Vázquez de Menchaca (1512-1569), amigo y partidario de Fray Domingo de Soto O. P., piensa que al hombre no le es lícito penetrar en los arcanos divinos. El fundamento del Derecho natural es la inescrutable voluntad de Dios. En este sentido, el jurista español Vázquez de Menchaca está más próximo a Ockham que a
• Juan de Mariana, Del rey y de la instittuión de la dignidad real, Ed. Partenón, pp. 74-75.

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Santo Tomás. "El Derecho natural que nosotros usamos, y del que, a menudo, abusamos, es bueno, porque .Dios lo ha impreso en nosotros, y si nos prescribiera lo contrario, esto sería bueno, tan sólo porque El nos lo había mandado." 5 El Derecho natural queda relegado al campo fenoménico de una recta razón impresa por Dios a natiuitate. Como es así, pudo haber sido de otro modo. En contra de este criterio, ya Francisco de Vitoria, fundador de la Escuela Española, había sostenido, con su habitual agudeza, la tesis de que Dios no puede cambiar la naturaleza de las cosas, y que, por ello, no depende de El lo que, por su naturaleza, es bueno o malo." En el mismo sentido Luis de Malina (1535-1601) afirma que "la obligatoriedad del Derecho natural surge de la naturaleza del objeto mismo, ampliándose desde aquí hasta convertirse en ley".' En la misma naturaleza de las cosas nace la obligatoriedad, es decir, el criterio de Derecho natural: "Si de la naturaleza de la cosa surge una obligatoriedad por la que algo es mandado o prohibido, porque en sí es necesario que acontezca -como, por ejemplo, la obligatoriedad de socorrer al que se encuentra en necesidad-, o porque en sí es malo y prohibido, como, por ejemplo, el robo, el adulterio, la mentira, entonces tales preceptos o prohibiciones pertenecen al Derecho natural.?"

7.

GABRIEL VÁZQUEZ

I , I ¡

l

Esta línea del objetivismo axiológico culminará con Gabriel Vázquez (1551-1604). Lo malo es en sí malo, antes de toda lex imperans y hasta antes de toda lex indicans. El Derecho natural queda desligado de su base teonómica. "Antes de todo mandato, antes de toda voluntad, más aún, antes de todo juicio, hay una regla de. las acciones, que está dada con su naturaleza, de igual manera que, por naturaleza, ninguna cosa encierra en sí una contradicción. Esta regla no puede ser otra cosa que la misma naturaleza racional, la cual es en sí incontradictoria. A ella y al Derecho natural le son adecuadas y semejantes las buenas acciones, mientras que las malas le son divergentes y desemejantes, y por eso se llaman aquéllas buenas y éstas malas. En consecuencia: la primera ley natural en la criatura racional es la
s Fernando Vázquez de Menchaca, Controversiae, 1, cap. XXVII, n. 11: Vi hocjus noturale, qua utimur quoque inlerdum abutimur, bonum est, quia Deus infixum nobis est: ita si contrarium nobis dederit jus, ea ipso quod ipse dederu, bonum erit: 6 Francisco de Vitoria, Relaciones Morales 11 "De homicidio". n. 3, y ss. 7 Luis de Melina, Traciatus de Justitia el JUTt, 1, disp. F. n. 2. 8 Luis de Molina, op. cít; 1, d. r, n. 3.

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naturaleza misma, en tanto que es racional, porque es la primera regla del bien y del mal." 9 El camino para la secularización completa del Derecho natural queda abierto a Gabriel Vázquez desde el siglo XVI. Francisco Suárez -acaso el más penetrante y equilibrado genio jusfilosófico de todos los tiempos- pondrá una vía media entre el Derecho natural idealista y el Derecho natural voluntarista. Pero antes de abordar el sistema filosófico-jurídico de Francisco Suárez, concluyamos destacando los rasgos característicos de la Escuela española:
a) La temática y la metodología de los teólogos-juristas españolas están tomadas de la vida misma (las meditaciones de Francisco de Vitoria sobre la justicia de la guerra y de la conquista surgen ante el descubrimiento y la conquista de las Indias; el dictamen de Melchor Cano sobre las relaciones entre Iglesia y Estado es elaborado ante la guerra entre Clemente VII --el Papa- y Carlos V --el emperador-; el pretendido derecho divino de los reyes y la defensa de los derechos del pueblo por Francisco Suárez son estudiados ante el cisma de Enrique VIII de Inglaterra. ' b) Las verdades fundamen tales de la teología sirven de último apoyo, de raíz y de sustento a los sistemas jusfilosóficos. e) La politica española se mueve por la gloria, la ambición, la fe ... pero nunca por móviles pragmáticos.

8.

EL SISTEMA FILOSÓFICO DE :FRANCISCO

SuÁREz

Francisco Suárez, el egregio teólogo, filósofo y jurista español, de categoría y dimensión ecuménica, nació en Granada el 5 de enero de 1548. Estudia Derecho Canónico en la Universidad de Salamanca. Ingresa en la Compañía de Jesús en 1564, tras habérsele rechazado -en su primer intento-e- por "falta de talento". Muy pronto, cuando empezó a estudiar filosofía (1566), sus maestros y compañeros advirtieron la potente y extraordinaria inteligencia de Suárez. Imparte cátedra en Segovía, Avila, Valladolid, Roma, Alcalá,' Salamanca y Coimbra. En 1597, año que inicia su magisterio en la Universidad de Coimbra, publica su magna obra Disputationes metaphysicae. En 1613 aparece su DeJensio Fidei y una año después -1614-- sale a la luz pública el célebre tratado De legibus. Sus obras completas están contenidas en 26 volúmenes en folio. La vida entera de Suárez -apacible, buena, laboriosisima- está consagrada a salvar la crisis científica y
9

Gabriel Vázquez, Comentarios a Summa Theologica; Il, 1, disp. 150 cap. III, n. 22/23.

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política del humanismo renacentista, con un limpio teocentrismo, en donde se repiensa toda la tradición -dentro de una línea personal- en vista de la realidad, de ese sentido tan hispánico de las cosas reales. En 1617, Francisco Suárez murió por exceso de trabajo, como "campeón y defensor casi único de los derechos del Pontificado", en la ciudad de Lisboa (Portugal). Un breve pontificio del Papa Paulo V le llamó DoctorEximius. Y estas "hojas de laurel sagrado en la corona del religioso santo y sabio, que por defender a la Santa Sede había recibido heridas tan gloriosas como las de la condenación y quema de la Defensio Fidei en Londres y París", contribuyeron a consolidar su fama para alcanzar, muy pronto, verdadera autoridad universal. No hay que olvidar que Europa aprendió metafisica, durante los siglos XVII y XVII, en los textos de Francisco Suárez. No quisiera abordar la gran Summa]uridiea de Suárez, sin explicar antes, con los trazos indispensables, su sistema filosófico. La mesura y la prudencia de un genio realista, refractario a la tendencia platonizante, se pone de manifiesto en ese mundo de sólidas y consistentes realidades, de pulcras relaciones lógicas, de espléndidos planteamientos metodológicos. Empieza por criticar las intuiciones sistemáticas del platonismo, para valorar lo singular concreto. Funda la Metafisica en principios lógicos -primariamente ontológicos- evidentes por sí mismos. En el plano de las esencias se atiende al principio de no contradicción y de tercio excluso; en el plano de las existencias tiene vigencia al principio de causalidad. Las Disputaciones metafísicas están estructuradas magistralmente:

, ,

1. A) El Ser
a) analogía b} propiedades trascendentales

e) problema del principio de individuación B) Principios del Ser
C) Causa del Ser

n. División fundamental del orden del Ser;
A) El Ser necesario B) El Ser contingente La participación del ser contingente en el Ser necesario es una de las claves fundamentales del sistema filosófico de Francisco Suárez. En cierto sentido, la a suareciana es una filosofía de I ~ tingencia. Esencialmente somos de en encia. 'n e o ~áel ~e.J:,y n e or en ocer, ay -como en la escue a franciscana tar-

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I

día- un primado del singular que no cae en el nominalismo. Hay un conceptus objetivus intramental que no es mera entidad eidética. La analogía del ser es por atribución intrínseca. Una realidad o una. ¡orma se da intrínseca y formalmente en los entes inferiores de modo diverso aunque igual en un cierto respecto. Ebtre esenCia y ex¡'st~•tia se da una distinción de mera razón, no real. El Ser necesario - el Ser contm ente se diStInguen no por fa composición entre 'esencia existencia, sino porque e er necesa es un ens a 'Ser-s-, en sí or SI co e en un ens ah alio (ser orOlro).,,, El principio de individuación no es -como lo pretendía Santo Tomás- la materia signata quantitate (materia signada por la cantidad), sino la entidad misma, su in comunidad, su unidad modal. Dejémosle la palabra al propio Suárez: "Toda sustancia singular es singular por sí misma y por su propia realidad (entitas) y no tiene necesidad de ningún otro principio de individuación fuera de su propia realidad o de los principios intrinsecos en que consiste tal realidad.t''" No es que se niegue la realidad de lo universal, es que el individuo es una especificación o contracción de una común naturaleza hilernórfica. Entre la potencia sensible y el intelecto media la simpatía. De ahí que las especies inteligibles no tengan que ser desmaterializadas. Las cinco vías tomistas 'son reducidas prácticamente por Suárez a la vía de contingencia. La falta de suficiencia para comenzar a existir implica un ens a se, que es origen y razón último '....... de todos los seres contingentes. Si todo hubiese sido contingente, no <, habría nada. Hay; luego hay algo necesario. Suárez se anticipa a los discípulos de Brentano al apuntar la intencionalidad como algo típico y característico del conocimiento. En su división fundamental del orden del ser -Ser necesario, ser contingente- hay un esbozo de "ontología regional". Y el conceptosuarecíano de ser es tenso, enérgico, en vivo trance de inenarrables movimientos evolutivos. Visto desde el panorama metafísico, el mundo real -ético y jurídicoaparece vigorosamente organizado. "Cuando Suárez pretende explicar la raíz diferencial en tre el ser de Dios y el de las criaturas, va a atender de nuevo a lo dinámico y exigitivo: efectivamente, el ser de Dios es de tal naturaleza, que por su misma esencia exige y tiene indefectible su propio existir, mientras que la exigencia dinámica de las criaturas no pasa de una capacidad o simple aptitud para la existencia, y aun ésta derivada de la fuente de todo existir que es el que es (disputa XXXI). El mundo creado no queda estático en el existir: siempre depende de su fuente, porque de sus aguas vive y sin
10

Francisco Suárez Met-disp. V.6,I.

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ellas vuelve a secarse en la nada; siempre el ser creado está dinámicamente orientado hacia el Ser supremo, sin poderse jamás separar de El, condenado, en caso contrario a pasar al mundo de la nada." 11 Bossuet había dicho en el siglo XVII: "Oyendo a Suárez, se escucha a toda la Escuela". Y en nuestros días ha dicho Zubiri: "Las Disputationes de Suárez constituyen la enciclopedia del escolasticismo". Clásico y moderno, flexible y riguroso, sistemático y abierto, el pensamiento dinámico de Francisco Suárez ha recibido el tributo admirativo de todos lo siglos que le siguen, conserva su vigencia y nos regala una riqueza inexhaurible de posibilidades.
9. LA FILOSOFÍA JURÍDICA DE FRANCISCO SuÁREz

r

Para llegar al personalismo integral, Francisco Suárez descubre que el teocentrismo agustiniano es la única arteria sólida y aprovechable. Su tratado De leigibus seu de legislatore deo tiene un objeto material: el Derecho, y un doble objeto formal: la teología y la filosofía. el Rector de la Universidad de Coimbra, Hurtado de Mendoza, había pedido a Francisco Suárez, catedrático en esa ilustre Universidad portuguesa, que abordase el tema fundamental de las leyes. Se habla mucho de la Filosofía del Derecho de Suárez, pero se suele olvidar al teólogo del Derecho. Puesto que Dios es fin último y legislador supremo que nos enseña los medios de llegar al cum.plimiento de nuestro destino, no cabe deseentenderse de la Teología. Toda ley y todo legislador dependen del Ser fundamental y fundamentan te. Las leyes son contempladas por la teología sub altiori lumine. La ley eterna, fuente de donde dimana la fuerza obligatoria de las demás leyes y normas de las acciones libres de Dios, es una ley entitativa de la Deidad que expresa su Razón y Voluntad unidas. La ley eterna es principio de orden universal, de verdad, de bondad, de justicia y de belleza. La ley eterna no está promulgada externamente y no está separada de las leyes divinas y humanas. Obliga de hecho cuando se ' promulga una de estas leyes: "Pero eso -advierte Suárez- lo hace de distintas maneras: Cuando se aplica por medio de una ley divina, la razón principal y próxima de la obligación es la misma ley eterna, y la ley externa que interviene en ello únicamente es un signo que hace fijarse en la ley que principalmente obliga. Esto es clarísimo en las leyes divinas positivas; en cambio en la ley natural tiene alguna dificultad que explicaremos en los capítulos siguientes. Cuando la
11

Jesús Iturrioz, S.]: "Estudios sobre la Metafísica de Francisco Suárez. S.J.", Madrid 1949.

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aplicación de la ley eterna se hace por medio de una ley humana, entonces, aunque la ley eterna contribuya a la obligación a manera de causa universal, sin embargo la causa próxima de la obligación es la misma ley humana, porque no obliga solamente como signo de la voluntad divina, sino a las inmediatas como signo de voluntad humana; de esta forma la ley eterna en las leyes humanas obliga -por decirlo así- menos de cerca. Y basta con lo dicho sobre la ley
etema."12

Dentro de la ley divina-positiva, distingue Suárez tres estadios: 1) Perfecta identidad entre la ley natural y la positiva, en cuanto a los preceptos generales, en el tiempo premosaico; 2) Dios como autor principal e inmediato de la ley mosaica; 3) La ley nueva o evangélica. No es mi propósito estudiar minuciosamente teología jurídica suareciana. Me basta apuntar la necesidad de referirse a sus principios fundamentales, si queremos comprender en plenitud su filosofía jurídica. El aspecto filosófico predomina -acaso sin habérselo propuesto el pensador granadino- en el Tratado de las Leyes y de Dios Legislador. Nada tiene de extraño, si tomamos en cuenta -como lo hace Luis Vela Sánchez S.J.- que es "el Derecho en su dimensión metafísico un constitutivo del ser ético del hombre" y que "toda recta teología, por muy misteriosa que sea, tendrá que ir descubriendo el misterio del hombre, y al descubrirlo se encontrará con su esencial alteridad, imagen de la esencial alteridad trinitaria. Los misterios de la teología descubrirán, por tanto, el misterio de la estructura jurídica del hombre, y al reflexionar el teólogo sobre tal descubrimiento, hará filosofía"." Esto es precisamente lo que hace Suárez de modo magistral. El Doctor Eximio parte de la noción general de ley, como sinónima de la noción de Derecho objetivo, de norma de convivencia y de facultad personal de obrar. No le satisface a Francisco Suárez la definición de Santo Tomás sobre la ley, porque no incluye la estabilidad y la comunidad a quien va dirigída, el carácter obligatorio y normativo. La definición tomista de ley -Quaedam rationis ordinatio ad bonum commune et ah eo qui curam communitatis habet promulgata-podría aplicarse, también a simples peticiones, exhortaciones, consejos... De ahí que Francisco Suárez se haya visto precisado a formular su insuperable definición de ley: Precepto común, justo, estable, suficien12 Francisco Suárez, Trotado de las leyes y de Dios legisladm; reproducción anastática de la educación príncipe de Coimbra 1612 volumen I. -Libro 1 y n. -Lib. 11, cap. IV, p. 115, Instituto de Estudios Políticos, Madrid. 1967. " Luis Vela Sánchez, S. j., Introducción general ol íratado de las leyes y de Dios legislador, ed. citada, p. 32.

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)

temente promulgado." Nada falta y nada sobra en esta definición. Explicitémosla: precepto, es decir, norma, regla general; común porque su destinatario no es un sujeto particular determinado, sino la comunidad; justo, porque ley injusta no es ley sino apariencia de ley, mera cáscara normativa; estable, esto es, de duración permanente mientras no se derogue o abrogue; suficientemente promulgado, en cuanto la sociedad tiene autoridades y requiere de un elemento formal --como es la promulgación- para saber a qué atenerse. La ley, en suma, es un pensamiento jurídico imperativo, normativo. La libertad misma pide el imperio de la ley. La ley natural es ley en sentido estricto. La fuerza ética-jurídica manifestada en nuestra. conciencia por los juicios prácticos imperativos proviene de nuestra naturaleza óntica. La razón natural es guía de nuestras acciones, porque refleja objetivamente la ley natural: opus rationis mandatum. Todo lo que no sea contingente, es decir, todo lo ético-necesario, es materia de ley natural. Dentro de ella se contienen tres grupos de reglas: 1) normas generalísimas; 2) 'normas de generalidad un' poco menos extensa, aunque de igual evidencia; 3) normas concretas que se desprenden, a manera de conclusión, deductivamente, de las normas anteriores. Al primer grupo de normas pertenecen estos preceptos: "se ha de hacer el bien", "se ha de evitar el mal". Ejemplos de segundo grupo de reglas: "la justicia ha de ser guardada", "Dios ha de ser adorado". Observa Suárez que estas leyes, aunque en sí evidentes respecto de los sabios no tienen la evidencia para nosotros de los principios del primer grupo. Todos los preceptos de la tercera clase se obtienen por ilación o discurso, con relativa facilidad --caso de! adulterio y del hurto- o con más dificultad: "la fornicación es intrínsecamente mala", "la usura es injusta", "la mentira nunca puede ser justificada". La ley natural -regla de acción y no mera medida de los hechos- es una ley universal, indeleble, inmutable y no puede ser dispensada. ¿Puede cambiar e! Derecho natural? Suárez admite que algunas normas del Derecho natural cambian, cesan o sufren excepción en algunos casos, pero explica que se "habla de mudanza impropia, por sólo mudanza extrínseca, por razón de la mudanza que se obra en la materia", tal como un padre deja de serlo si se le muere su hijo único. No es la ley natural la que intrínsecamente cambia, sino las circunstancias mudables en que se aplica son el factor de cambio. Por eso distingue Suárez entre e! Derecho natural preceptivo que "contiene reglas y preceptos de bien obrar, los cuales encierran verdad necesaria y, por tanto, son
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Francisco Suárez, De !egibus, 1, 12. 5.

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inmutables, pues se fundan en la intrínseca rectitud o maldad de los objetos", y e! Derecho natural dominativo que "sólo es materia del otro Derecho preceptivo y consiste, como diríamos, en cierto hecho o cierta disposición de las cosas. Mas consta que todas las cosas criadas, principalmente las corruptibles, tienen de la naturaleza muchas condiciones que son mudables y pueden ser suprimidas por muchas causas"." Muchísimo antes que Rudolf Stammler hablase de un Derecho natural de contenido variable, Francisco Suárez explicó las variaciones de un mismo Derecho natural en circunstancias diversas y cambiantes. No es éste el menor de sus méritos. "Ni Dios mismo puede exceptuar la ley natural por verdadera propia epiqueya" advierte Suárez. "Aunque toda epiqueya es interpretación de la ley, no toda interpretación es epiqueya". No siempre que se mata a un hombre --caso de la legítima defensa- se comete homicidio. Consiguientemente es necesario inquirir las circunstancias y condiciones en las cuales un acto es en sí malo o bueno. Sólo así se entiende el verdadero sentido del precepto natural. La equidad tiene su campo propio: "Si los preceptos naturales se consideran como concretados en las leyes positivas, admiten la excepción de la epiqueya, sobre todo desde el punto de vista de la intención del legislador, por más que --considerados en sí mismos y en cuanto naturales- propiamente no la admitan." 16 Pocas veces se ha hablado con mayor propiedad sobre la equidad.

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10.

DERECHO POSITIVO Y DERECHO DE GENTES EN lA VISIÓN SUARECIANA

El derecho POSIUVO no puede apartarse del derecho natural -porque de este último recibe la razón de su fin y el valor de su existencia-, pero aporta algo nuevo, algo que la ley natural no contiene. y es que el derecho positivo atiende no tan sólo a la honestidad intrínseca de los actos sino también a las necesidades -imperiosas, cambiantes, circunstanciales- del bien común. Los principios generales de! derecho natural toman concreción en el Derecho positivo. Muchas relaciones creadas por el derecho positivo estaban en e! derecho natural como meras posibilidades no obligatorias. Es e! derecho positivo ~y o e! derecho natural- el que "determina" con prudente arbitrio e! linaje de pena o la tasa del precio", observa
u Francisco Suárez, De legibus, I1, 14, 4. 16 Francisco Suárez, De legibus, Il, 16. 170.

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Suárez. Muchas cosas son malas porque son prohibidas -aunque su malicia no sea intrínseca-, como "la donación liberal es de suyo buena y no obstante puede ser prohibida con justa causa por la ley civil y hacerse mala sólo por estar prohibida". Como ejemplo de relaciones nuevas creadas por las leyes positivas, el Doctor Eximio cita: "el precepto de no hurtar no ha lugar sino hecha la división de los bienes y los dominios; tampoco el precepto de obedecer ha lugar sino supuesta la servidumbre, etc." 17 Para Francisco Suárez no pueden darse leyes civiles acerca de todos los actos de todas y cada una de las virtudes. "Y la razón es, lo primero que la ley humana debe ser moderada y de cosa posible para la mayor parte de toda la comunidad, como se demostró en general en el libro 1; y sobre todo, que para el fin de la ley humana no son necesarios todos los actos de todas las virtudes; ahora bien, la medida de un poder hay que tomarla de su fin"." Mientras el fin del Derecho natural es el bien en sí, la honestidad, el fin del Derecho positivo es el bien común. El Derecho positivo no se propone como fin central hacer buenos a los seres humanos, sino lograr el bien público temporal. Cuando manda actos de virtud y prohibe determinados vicios, no lo hace primordialmente por la .bondad de los primeros y la malicia de los segundos, sino por la relación que las conductas tienen con el bien público. Suárez sabe muy bien que "la potestad civil... no se extiende en su materia o en sus actos al fin sobrenatural o espiritual de la vida futura 0 de la presente".'? El hombre es una unidad estrecha de actos interiores y de actos externos. No cabe una distinción tajante. Sólo puede hablarse de preponderancias. Suárez se acerca a este punto de vista: "La ley purgante humana o civil puede indirectamente o, por cierta consecuencia mandar un acto interior del entendimiento y de la voluntad, en cuanto puedan estar de suyo unidos con el acto exterior mandado o prohibido... porque el acto exterior es mandado por la ley en cuanto es humano y libre, y no puede ser humano y libre sin el interior; luego es necesario que, al menos indirectamente y por consecuencia, mande el acto interior. Pues, ¿cómo mandará la ley al hombre qué haga, si no puede mandar qué quiere hacer, habiendo de hacer con la voluntad? Y por razón análoga, si la ley humana prohibe hacer algo, prohibe también querer eficazmente hacer lo mismo." 20 Sólo la conducta libremente decidida y realizada
Francisco Suárez, De legibus. 11. 17. 5. Francisco Suárez, 1Talado de leyes 'j de Dios legislador. libro 111, capítulo XII, Núm. 11. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1967 p. 244. 19 Francisco Suárez, De ~gibus, 111, 2, 7. 20 Francisco Suárez, De legibus. 111, 13, 8.
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puede ser moral. En consecuencia, el Derecho otorga la posibilidad, salvaguardando los derechos fundamentales de libertad, de ser bueno. Pero como no se puede ser bueno a fuerzas, el Derecho permite, también, ser malo. El legislador no puede dar efectos retroactivos a una ley penal, salvo que sea en beneficio del reo. Distingue Suárez entre publicación y divulgación: "Llamo publicación a aquella pública proposición o denuncia de la ley que se hace a voz de pregonero, o fijando la ley escrita en lugar público o de otro modo parecido; y llamo divulgación a la aplicación de aquella primera promulgación al conocimiento o a las vidas de los súbditos ausentes que no pudieron leer u oír aquella primera promulgación."" Lo estrictamente necesario es la publicación y no la divulgación. El doctor Eximio sabe que la ley puede obligar inmediatamente después que se promulgue, pero es preciso conceder cierto tiempo a quienes se encuentran alejados del lugar de la publicación de la ley, "porque la ley humana, así como no puede obligar a lo imposible, tampoco puede obligar de modo imposible ni estatuir acerca de tal modo cosa alguna que repugne con la razón natural"." No cabe mayor sensatez ni mayor consideración a la naturaleza de lo humano. La ecumenicidad de Francisco Suárez se pone de relieve en su concepción del Derecho de Gentes. Todos los países deben abrir sus fronteras a todos los hombres. Y todos lo hombres deben abrir sus conciencias a la "unidad cuasi política y moral" que entre todos los Estados existe. Porque todo Estado "es también de algún modo miembro de este uníverso't.P Todo el hacer soberano del Estado está regulado por la ley natural y, en última instancia, por la ley eterna. El Derecho de Gentes es un conjunto de normas, cuya validez depende de su conexión con el Derecho natural, elaborado por el buen .sentido de las naciones e impuesto por el mismo uso. Trátase de eliminar la guerra, hasta donde sea posible, y de establecer la seguridad, la justicia y el bien público internacionales. El Derecho de Gentes existe para que "pudiesen mutuamente ayudarse y conservarse entre sí en paz y en justicia, lo cual es necesario para el bien del universo, convino que observaran entre sí ciertos derechos comunes como por común alianza, y estos son los que se llaman derechos de gentes que han sido introducidos más por la tradición y costumbres que por alguna constitución"." El Derecho de Gentes, en la visión
Francisco Suárez, De legihus, Francisco Suárez, De legibus, ~, Francisco Suárez, De legibus, 2. Francisco Suárez, De legibus,
21 2'l

IIJ, 17, 6. IIJ, 17, 6. U, 19, 5.

111. 2, 5.

FILOSOFÍA DEL DERECHO

125

suareciana, es "como el término medio entre el Derecho natural y el humano"." Los pueblos, en uso de su soberanía,. establecen el Derecho de Gentes por fácil deducción del Derecho natural. Es universal porque es Derecho de todos los pueblos y gentes, porque es necesario para la convivencia y porque se observa internacionalmente. . A la guerra se acude sólo en necesidad extrema, cuando se ha agotado todos los demás recursos y cuando se den las tres condiciones de licitud: 1) que la haga la autoridad competente, 2) que se tenga una justa causa para hacerla, 3) que se guarde la debida moderación y equidad en su principio, en su prosecución y en la victoria." La guerra no debe hacerse para adquirir fama o riquezas, sino porque "un príncipe ocupe posesiones de otro y no quiera restituírselas: que niegue sin causa razonable los derechos comunes de gentes, a saber, el tránsito por los caminos, el comercio común ... ; y la grave lesión en la fama o en el honor", siempre que el agresor rehuse sin la guerra dar una justa satisfacción. Para obtener la satisfacción y alcanzar la victoria, nunca cabe inferir injuria intrínseca para los inocentes. Aun advirtiendo lagunas e insuficiencias en el Derecho de Gentes suareciano, no podemos regatearle su alto valor moral que contrasta -menester es decirlo- con la anemia especulativa y la miseria moral del positivismo jurídico contemporáneo.
11.

ESTATOLOGÍA SUAREClANA

La sistematización filosófica de la política y de la Teoría del Estado, en Francisco Suárez, revela una manifiesta superioridad respecto al pensamiento medieval. Parte de la sociabilidad como hecho natural de la existencia del hombre y como exigencia de la razón. "El hombre es animal social y apetece natural y rectamente vivir en sociedad." 27 Habla de la comunidad familiar y de la comunidad política, distinguiendo, describiendo y dando cuenta y razón de los íntimos requerimientos humanos que explican la existencia de ·la sociedad heril y de la familia: "Hay doble comunidad de hombres: imperfecta o familiar, y perfecta o política. Entre las cuales la primera es sobre todo natural y como fundamental; porque se incoa por la sociedad del varón y la hembra, sin la cual no podría propagarse el género humano, ni conservarse... y de esta unión se sigue próxima25 26

27

Francisco Suérez, De legihus. n, 17, 1. Francisco Suarez. Defide, Spe el caritate, Tract. 111, disp. XIII, sect. I. Francisco Suárcz, De legibus, III, 1,3.

126

AGUSTíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

mente la sociedad de los hijos con los padres.T" La radical insuficiencía de los hombres y de las familias, en todos los órdenes, les lleva

como de la mano a la societas perfecta. Refiriéndose a la familia advierte que "esta comunidad no es suficiente para sí y, por tanto, en virtud de la naturaleza misma, es necesaria en el género humano la comunidad política, que constituye por lo menos la ciudad, y se compone de muchas familias; porque ninguna familia puede tener en sí todos los ministerios y artes necesarios para la vida humana y mucho menos puede bastar para conseguir el necesario conocimiento de las cosas"."" En la comunidad política destácanse, como rasgos esenciales, la unión moral, el orden y la vida organizada. Sin el Estado "apenas podría conservarse la paz entre los hombres, no se podrán rechazar ni vengar ordenadamente las Injurias"." Es en la comunidad perfecta, esto es, en el Estado, donde el ser humano adquiere "el necesario conocimiento de todas las cosas". Hasta aquí las razones que aduce Suárez para probar la necesidad del Estado. Veamos ahora el problema de la autoridad. Ante todo, Francisco Suárez advierte que la autoridad -connatural a la sociedad política- no dimana de la imperfección humana -como fruto del pecado original-, sino de la misma esencia racional del hombre. Primordialmente, la autoridad es principio directivo fundado en el Derecho natural. El principio coercitivo proviene de la imperfección humana y se funda en la naturaleza empírica del hombre. Obsérvese la lucidez extraordinaria de Suárez al advertir, al lado del ingrediente puramen te normativo, el ingrediente de [acto: "Ningún cuerpo puede conservarse si no hay algún principio al que corresponde procurar e intentar el bien común de él, como costa en el cuerpo natural; y en el político enseña lo mismo la experiencia. Y la razón es clara, porque todo miembro privado atiende a su comodidad privada, la cual es muchas veces contaria al bien común y frecuentemente hay muchas cosas que son necesarias para el bien común, que no lo son para los particulares; y aunque lo sean a veces, no las procuran como comunes sino como propias; luego en la comunidad perfecta es necesaria la potestad pública, a la que pertenece por oficio intentar el bien común y procurarlo. n 81 ¿A quien corresponde, según el Derecho, la potestad pública? Francisco Suárez descarta, en primer término, la hipótesis de la delegación divina directa. Al agudo talento jurídico del Doctor Exi2'l'I
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Francisco Francisco Francisco Francisco

Suñrez, De itgibus, lIJ. Suárez, De ltgibus, IIJ, Suárcz, De legibus, IIl, Sudrez, De íegilnu. 111.

1, 1, l, 1,

3. 3. 3. 5.

FILOSOFíA DEL DERECHO

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< ,

mio no podía escapar la necesidad de un poder que rija la comunidad. No está en el arbitrio del hombre asociarse a otros hombres e impedir que surja este poder. El poder está en la comunidad como inherente a su existencia. De otra manera constaría históricamente la atribución concreta. Pero como la comunidad no puede ejercer el poder por sí misma, es preciso transferirlo a una autoridad cuyo título legítimo estriba tan sólo en el consentimiento de la comunidad. La autoridad no puede proceder arbitrariamente desde el momento en que el poder aparece dirigido y ordenado por el mismo Derecho natural, su instancia justificativa. Hay tres especies legítimas de consentimiento comunitario: el expreso (la elección), el tácito (la costumbre) y el debido (la obediencia del vencido en una guerra justa). Si por naturaleza todos los hombres son libres, ninguno puede erigirse por sí mismo eri gobernante de los demás. "Aunque el hombre no sea criado o nacido con sujeción a la potestad de un príncipe humano --explica Suárez-, nació sujetable a él, por decirlo así. De donde ser sometido a él, aunque no proceda inmediatamente de la naturaleza, no es tampoco contra el Derecho natural percipiente; antes es conforme a la razón natural que la república humana tenga alguno al que se someta, aunque el mismo Derecho natural no haya hecho por sí mismo la sujeción política sin intervención de la voluntad." 32 El pretendido derecho divino de los reyes es una patraña. La teoría suareciana -a la que nosotros nos afiliamos decididamente- sostiene que, cuando el poder lo ejerce una sola persona y no toda la comunidad, es siempre "por institución o elección humana". En realidad, la concepción del derecho divino sobrenatural sólo fue usada en Francia por los aduladores y los leguleyos de los monarcas absolutos, cuya vana pretensión quedó plasmada en aquella frase: "el rey no adquiere su reino sino de Dios y de su espada". Es claro que toda potestad viene de Dios, pero la máxima "Omnis potestas a Deo" no cabe interpretarla en el sentido de que la potestad descienda directamente de Dios al soberano, haciendo caso omiso del pueblo. Nadie puede afirmar que consta históricamente la designación de Luis XIV o de Napoleón Bonaparte hecha por Dios. Oigamos al propio Suárez: "Por la naturaleza, todos los hombres nacen libres, y, por tanto, ninguno tiene jurisdicción política en otro, así como ni dominio; ni hay razón alguna para que se atribuya esto por naturaleza a estos respecto de aquéllos." 33 "Luego la potestad de regir o
32

33

Francisco Sudrez. De legibus, 111, 1, 10. Francisco Suárez, De legibus, m, 2. 3.

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dominar políticamente a los hombres, a ningún hombre en particular ha sido dada inmediatamente por Dios." 34 Por el contrario de señorío -que no hay que confundir con el contrato social- la comunidad política plenamente constituida transmite el poder público a un príncipe o a varios gobernantes. Suárez es un precursor del Estado de Derecho al sujetar el Poder público no sólo al Derecho natural sino también al Derecho positivo. El Doctor Eximio, y en general la Escuela Española, conciben el poder -dotado de superioridad in suo ordine- como un principio de dirección imantado al bien común. Pero, ¿qué es la soberanía? "La potestad civil se dice suprema en su orden -expresa magníficamente Suárez en su Defensio Fidei-- cuando, respecto a su fin, se hace en ella y por ella la resolución úl tima en su esfera o en toda la comunidad que le está sometida; de suerte que todos los magistrados inferiores que tienen poder en tal comunidad o en parte de ella dependen de aquel príncipe supremo el cual, a su vez, no está subordinado a ningún superior en orden a su fin de la gobernación civil... El sígno' de la suprema jurisdicción es que junto a tal príncipe o república exista un tribunal en el que se determinen todas las causas de su principado, sin apelación a otro tribunal superior. El que haya lugar a apelación es signo de un principado imperfecto, pues la apelación es un acto de inferior a superior."" El Estado -en la visión suareciana- está al servicio de la comunidad. El objeto propio del bien común es la felicidad natural de la comunidad perfecta. Paz y justicia, suficiencia de bienes temporales y honestidad de costumbres son elementos que integran el bien común. El Estado tiene siempre en su raíz nutricia una comunidad perfecta, de la que surge y a la que sirve. Por eso no cabe reducirlo a su esqueleto jurídico.

12.

TRÁNSITO A LA EDAD MODERNA Y BAlANCE DE LA ESCUELA ESPAÑOLA

El valor del hombre en cuanto hombre, no en cuanto trozo de naturaleza sino en cuanto ser teotrópico, es el descubrimiento máximo de los teólogos juristas españoles. Gracias a ellos adviene el nuevo Derecho, adquieren conciencia los Estados nacionales, surge el Derecho internacional, se distinguen los ámbitos de la Iglesia y del


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Francisco Suárez, De legibus, Ill, 2, 3. se Francisco Suárez, Defnesio fidei, HI, 5.

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Estado, reconócese el poder del pueblo -desuuyéndose la patraña del derecho divino de los reyes-, se condenan los gobiernos despóticos, sirve la tradición al progreso, pónese de manifiesto el ser de América y reclámase una más justa organización de la propiedad. El individuo concreto, único, intransferible, incanjeable avanza con esta pléyade de teólogos, filósofos y juristas, desde el enclaustramiento hasta la singularidad de un mundo nuevo que ensaya nuevas formas filosóficas, jurídicas, científicas, artísticas. Los teólogos y jusfilósofos españoles limitan -la enorme rigidez que amenazaba apoderarse del Derecho natural- (Welzel). De ahí la distinción suareciana entre un ius naturale preceptioum y un ius naturale dominativum, que hemos tenido la oportunidad de exponer. "Toda la alharaca humanista no puede hacernos olvidar que jamás los humanistas se preguntan en serio qué es eso de ser hombre, cuáles son los recursos, las posibilidades, los medios de este nuevo acto que reclama exclusividad de cuanto sucede en el mundo. Hasta que no cesa la agitación humanista y se reanuda la reflexión sobre los grandes temas filosóficos, no empieza el pensamiento moderno a adquirir conciencia de lo que lleva dentro de sí la inquietud renacentista y a elaborar su nueva idea del hombre; pero es injusto afirmar -escribe José M. Gallegos Rocafull- que el primer paso lo da Descartes y que su primer hallazgo es el de la razón, porque antes, mucho antes, en España había descubierto que tenía algo más valioso y primario: la libertad, y en ella la clave de su propio destino en este mundo y en el otro. "El hallazgo es más visible que en nadie en Luis de Malina, teólogo como Vitoria, Melchor Cano y Báñez, pero no dominico como ellos, sino jesuita, de la Compañía que levantó y armo para Jesús el capitán Iñigo de Loyola, que no fue de guerrilleros sueltos, sino de soldados sometidos a la dura disciplina de los Ejercicios Espirituales, el corto y enjundioso breviario en que San Ignacio comprendió y expuso su propio espíritu." 36 Bueno es destacar que no fue Descartes -'Como hasta fecha más o menos reciente se creía- quien armó, de buenas a primeras, la filosofía moderna. En filosofía y Derecho no hay creaciones ex nihilo. Descartes -según investigaciones de nuestros días- dependió de la Escolástica muchísimo más de lo que se suele pensar. Y Hugo Grocio -para irnos directamente a la disciplina jurídica- tuvo una
~ José

M. Gallegos Rocafull, El hombre Y el mundo de los teólogos españoles de les siglos

de Oro. Ed. Stylo, México, 1946. pp. SlJ.8l.

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estrechísima dependencia de los maestros españoles, de Suárez y de Vázquez de Menchaca sobre todo. Autores alemanes como Heinrich Rommen, Hans Welzel y Carl J. Fredrich han puesto de relieve -aunque sin lIegar al verdadero fondo de la Escuela Española- la influencia de los teólogos juristas españoles en la Europa Moderna y su insospechada vigencia durante varios siglos. Entre la filosofía Medieval y la filosofía Moderna no existe una zanja abismal sino un buen construido puente que ahora lIamamos Escuela Española. Vayan, en apoyo de esta tesis, las palabras de Hans Welzel: "A la escolástica española sólo se la mencionaba episódicamente, como un fenómeno anacrónico y extraño en un punto de la periferia de Europa. Y así podría escribir Wilhelm Windelband, en su Historia de la filosofía Moderna (t. 1, p. 2): "Mien tras en ' Europa hacia ya largo tiempo que se habían impuesto la nuevas potencias espirituales, se desarrolIaba, en los siglos XVI Y xVII, en la Península Ibérica, una nueva escolástica... , cuyo detenido estudio no es necesario en una historia del pensamiento moderno". "La lectura de las fuentes del siglo xVII nos ofrece una visión completamente distinta: no en una parte apartada de Europa experimenta la escolástica un modesto florecimiento póstumo, mientras que, en el resto del continente, las nuevas corrientes espirituales dominan hace ya tiempo, sino que, al contrario la filosofía dominante en el siglo XVII en todas partes de Europa es justamente la escolástica, mientras que el racionalismo moderno y el espiritualismo, limitados en un principio a un círculo muy reducido, sólo a finales del siglo XVII logran imponerse tras encomienda polémica con la escolástica". y líneas delante advierte el mismo autor que "la escolástica pudo sostenerse a través de los siglos, y fue renovada y robustecida ... sobre todo, por la escuela de los escolásticos españoles". 37 Heinrich Rommen observa que "la escolástica del Renacimiento se ocupa intensamente de la filosofía del derecho. Los ilustres artífices de esta obra fueron, junto con otros muchos maestros notables, los grandes teólogosjuristas españoles Francisco de Vitoria, Francisco Suárez, Fernando Vázquez de' Menchaca, Domingo de Soto y después el cardenal San Roberto Belarmino". Esta estación más profunda concedida por los maestros de la Escuela Española a la ley natural y a la Filosofía del Derecho se debe a razones teóricas y prácticas. Entre las teóricas cabe destacar la necesidad de reaccionar contra el ockhamismo y los Reformadores que habían lIegado, por desprecio a la razón, a un volun" Hans weízel, Derecho natural y justicia material; Aguilar, S. A. de Ediciones. Madrid, 1957, pp. 134-135.

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tarismo y a una doctrina de la naturaleza destruida (natura delata) que tornaban especulativamente inconcebible la gran tradición del Derecho natural. Desde el punto de vista práctico, el orbis christianus había dejado de ser "el mundo". Los españoles y los portugueses habían descubierto las Indias y América. Allí encontraron a los paganos, a las "gentes", y convirtieron entonces en jus gentium los grandes problemas nuevos. El primero e importantísimo tratado de derecho de gentes, de Francisco de Vitoria, se intitula De Bello et de Indis. El comercio, que se desarrolló poderosamente durante el período primitivo del capitalismo, introdujo en la doctrina moral de la escolástica barroca nuevos problemas, tal como lo hizo también el proceso de transformación del Estado feudal en Estado monárquico absoluto. De allí los tratados De Legibus, De Jure et [ustitia; compuestos en esta época por casi todos los maestros, apunta Rornmen." Carl joachim Friedrich señala la importancia del "temprano humanismo cristiano -recta ratio, jus mter gentes- de Vitoria, Gabriel Vázquez, Fernando Vázquez de Menchaca y Suárez, aunque advierte -erróneamente- que "si el soberano se libera de toda legitimación espiritual, un Derecho natural como éste no brinda protección alguna contra la omnipotencia del Estado y su gobernante. Lajusticia queda subordinada al orden y, a la voluntad de quien posea la autoridad para elaborar las leyes"." Friedrich parece confundir el fin del Derecho natural con la función de los controles positivos para mantener el Estado subordinado al Derecho. No advierte que en los grandes maestros españoles el Derecho natural es como un gran cimiento del Derecho positivo, como un gran telón de fondo que sale a relucir -legitimando las revoluciones- cuando se vulneran sus principios. Francisco Suárez --{:ustodio, vigía, pastor de la verdad- no-anda en pos de la originalidad. Sabe pensar por cuenta propia, encararse en carne viva con la problemática filosófica desde su origen, y por eso es auténticamente original. Pero la originalidad le viene -sil venia verba--:. por añadidura. Él sólo busca la verdad. Recoge vivencialmente todo lo fecundo del tiempo nuevo que le toca vivir, con apertura, penetración y estilo: Lo que de verdad perenne hay en la doctrina jurídica suareciana es rumbo y aliento, remanso y testimonio. . Con Francisco de Vitoria y con Francisco Suárez, la Escuela filosófica Española de los siglos de oro abre y cierra un ciclo que manHeinrich Rommen, Derecho natural; Ed. JU5. México, 1950. p. 58. CarlJoachim Fredrich, LafiWsofia del dnrcho, Fondo de Cultura Económica, México. 1964, p. 104.
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tiene, por encima y por debajo del tiempo, su fecunda permanente presencia.
13. LEGADO DE lA ESCUElA IUSFILOSÓFICA ESPAÑOlA DE LOS SIGLOS DE ORO

En la España de los siglos XVI y XVII se desarrolla una de las corrientes jusfilosóficas más ricas y más fecundas que conoce la historia. En esa corriente confluyen y se entrecruzan líneas de pensamiento que proceden de la Edad Media --controversia sobre el poder eclesiástico y el poder civil- y de inicios de la Edad Moderna --oportunismo y materialismo político que se confunde con el nominalismo-e-, aunadas a los problemas que suscita el descubrimiento de América. Las guerras -no escasas por cierto- que tuvieron lugar en esos siglos, la oposición al maquiavelismo y la literatura -abundante y desigual- sobre la educación de príncipes sirve como estímulo para la reflexión de los grandes teólogos juristas españoles. Pero la escolástica española despliega su vuelo especulativo con mayor libertad que la escolástica medieval. Suele lIamársele escolástica "barroca". ¡Entendámonos! Si por barroco se quiere entender un estilo alambicado, retorcido -predominio de lo ornamental sobre lo arquitectónico-, la escolástica española no es barroca. Pero si por barroco se entiende el estilo que expresa un catálogo de estados de ánimo, una verdadera apoteosis de valores personales, la escolástica española es una escolástica barroca. El descubrimiento de América -la efeméride histórica más importante después de la venida de Cristo- reviste un honda moral, jurídico-filosófico... Era natural que se procediese a revisar viejas fórmulas medievales que pervivían por inercia. Ante todo, los teólogos, filósofos y juristas españoles de los siglos de oro se plantean el problema del hombre -natural y sobrenaturalmente examinado-, la personalidad humana, los derechos fundamentales del ser humano, individual y socialmente considerado. He dicho que el valor del hombre en cuanto hombre, no en cuanto trozo de naturaleza sino en cuanto ser teotrópico, es el descubrimiento máximo de los jusfilósofos españoles del siglo XVI y XVII. Si España es una nación católica, nada de extraño tiene el hecho de que el descubrimiento de América sea planteado desde el punto de vista de una teología cristiana. De ahí que el lector del siglo XX tenga que acostumbrar su retina laicizada a la óptica teológica con su temática entonces usual: relaciones entre la naturaleza y la gracia, efectos del pecado original,

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necesidad de la fe, derecho a la predicación del Evangelio, personalidad de los indios, etc. Francisco de Vitoria --el "Sócrates español"-, desde la atalaya de Salamanca crea una Teoría del Estado y un Derecho internacional moderno que aún no han sido superados. Examina cada uno de los pretendidos títulos para la conquista, en toda su complejidad, con una lucidez y una atingencia verdaderamente geniales. Sólo por un olvido cul pable de las teorías de Fray Francisco de Vitoria se pudo atribuir, en una época, a la escuela protestante, la creación del Derecho internacional y de la Teoría democrática del estado. Los mismos sajones reconocen, en nuestro tiempo, la mermada originalidad de un Hugo Grocio, por ejemplo. Vitoria, sin mengua de su personalidad sigue en lo fundamental a Santo Tomás de Aquino, cuyos estudios restaura en España. Grocio y la escuela protestante prosiguen la línea averroísta y nominalista. A las bulas de Alejandro VI -tuviesen valor arbitral- se les atribuyó valor jurídico internacional. Tradicionalmente se atribuía al Papa poder universal. Lo espiritual y lo temporal se confundían lamentablemente. Imperaba el concepto romano del jus belli. Para muchos -acaso para los más- la donación del Papa era título justo y suficiente para la conquista y ocupación de los territorios americanos. Los mismos Reyes Católicos así lo creyeron. Se aducía, además, la idolatría, la infidelidad, los pecados contra natura, los sacrificios humanos y el poder ecuménico del emperador para reforzar el título de legitimidad que se pretendía derivar de la burla. Francisco de Vitoria entra en escena, desde una cátedra universitaria, y cambia por completo el panorama. Era en el año de 1539, cuando pronunciaba la primera relación De Indis. En realidad, sus ideas se venían madurando desde hacía varios años. El egregio pensador salmantino sienta su doctrina, desvirtúa las tesis opuestas, con una altura de miras, con una nitidez y con un rigor difícilmente superables. El propósito no ha sido improvisado, si atendemos el pensamiento lógico y orgánico de las relaciones que se suceden: De potestate Civil (1528), De Potestate Eeelesiae (1532-1533), De Potestate Papae et Coneilii (1543), De temperantia (1538). La relación De Indis aprovecha, en lo esencial, las conclusiones de las otras relaciones. Los problemas del Nuevo Mundo son planteados por Francisco de Vitoria con una libertad y con un independencia intelectual, -frente a Carlos V, Emperador más poderoso del mundo, y el Papa, que favorecería los intereses de España-, verdaderamente admirables. "Vitoria habla de la potestad del emperador -como bien dice Guillermo Fraile O. P.- como si no fuese español, y de las del Papa, como sino fuese cristiano, elevándose a la región de las ideas puras, en que los derechos de la verdad prevalecen sobre todos los intereses

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particulares." 40 En su discurso pronunciado en la Real Academia de Historia (10 de marzo de 1889), e intitulado "Algunas consideraciones sobre Francisco Vitoria y los orígenes del Derecho de Gentes", Don Marcelino Menéndez Pelayo, con la sabía erudición que le es característica, cita los juicios dc una pléyade de autores extranjeros que saludan a Francisco de Vitoria como verdadero padre de la ciencia del Derecho. internacional. Permítasenos ofrecer este significativo texto de don Marcelino Menéndez y Pelayo:
y en verdad que parece rara ironía de la suerte el que dure el nombre de Francisco de Yitoria; no por haber dado tres siglos más de vida gloriosa a una tradición que parecía completamente agotada; no por haber reconciliado el Renacimiento con la Teologia, no por haberse remontado a la critica de las fuentes positivas de demostración teoúígica; no por haber enterrado definitivamente las sutilezas de los nominalistas y terministas; no por su admirable doctrina sobre la potestad del Papa y del Concilio, que fue bandera de nuestros teólogos en Trente; no por su doctrina política, que suele buscarse más bien que en las sobrias y nerviosas páginas de las Relectianes, en el difuso comentario que de ellas hizo Fr. Domingo de Soto, libro ciertamente de gran valor, pero tadavia de mayor fortuna, conforme lo acredita el sabido latinejo de nuestras escuelas, qui scít Sotum, scít tatum; no por lo que escribió de las relaciones y conflictos entre la Iglesia y el Estado, adelantándose a Mel.chor Cano, el cual, en su Parecer famoso, no dejo bastantes veces de sacar las cosas de quicio, cediendo al calor de la polémica contemporánea y la natural extremosidad e intemperancia de su carácter, que tanto contrastaba con la plácida moderación científica de su maestro; no par ninguna de estas cosas --digo- sino por una circunstancia que parece meramente fortuita; es, a saber, por la buena fe y la honrada erudición de Grocio, el cual, en su famoso tratado De jure belli et pacis (que con apariencias de meramente erudito fue un progreso en la vida moral del género humano y contribuyó más que otro alguno a difundir ideas de piedad, de mansedumbre y de tolerancia, por todo lo cual merece ser eternamente bendecido por todos los aborrecedores del brutal prestigio de la fuerza), tuvo a gala contar a Vitoria entre los más egregios precursores de su obra humanitaria, citando con verdadero amor las dos Relectumes, De Indis y De jure belli."

La teología y la filosofia cristianas del hombre sirven de principios en la aplicación práctica a los problemas suscitados por la ocupación y conquista del Nuevo Mundo. Con base en Santo Tomás, Vitoria afirma que los derechos naturales no se pierden por el pecado original ni por los pecados personales. La autoridad civil permanece y
.w Guillermo Fraile, Historia de la ftlosofta española, Desde la época romana a fines del siglo XVII, Biblioteca de Autores Cristianos, p. 286. 41 Marcelino Menéndez y Pelayo, Ensayos de CTÍ1Ua filosófua, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, 1948, pp. 238 Y233.

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es eficaz entre fieles e infieles. Ni los príncipes tienen poder sobre lo espiritual, ni el Papa tiene poder directo sobre lo temporal. Las esencias dependen de la inteligencia de Dios -no de la voluntady ante ellas se detiene la misma omnipotencia divina. Ciertamente somos contingentes, pero desde el momento en que fuimos creados, respondemos a la idea ejemplar -inmutable, universal- de ser hu- . mano. La dignidad de la persona humana -racional, libre, moral, responsable, inmortal en su alma, teotrópica- es puesta de relieve por Vitoria con singular vigor. El constitutivo ontológico del hombre -unidad sustancial de ,cuerpo y alma, acto púnico de existencia, individuo perfecto- es uno e idéntico en todos los miembros de la especie humana. De esta coincidencia esencial surgen los derechos fundamentales del hombre: derecho a la vida, derecho a la subsistencia y a la legítima defensa, derecho a la integridad corporal, derecho a la perfección del propio ser, derecho de propiedad. Todos estos derechos tienen por fin el mismo hombre y la satisfacción de sus necesidades. Pero el hombre no es sólo cuerpo sino también alma. De ahí el derecho a la verdad, al perfeccionamiento, a la fama, al honor, a la libertad de pensamiento y de expresión, a la libertad religiosa. De acuerdo con el Derecho natural no caben guerras religiosas. Tenemos además derecho a fundar, conservar y defender una familia, como prolongación de nuestro propio ser de hombres. Los derechos fundamentales del hombre no se menguan ni se pierden por el pecado original, ni por pecados personales. Sobre estos principios tomistas, Francisco de Vitoria rechaza por ilegítimos los pretendidos títulos de conquista basados en los pecados de los indios del Nuevo Mundo. No piensa, desde luego, que estos derechos individuales y superiores a toda concesión estatal, sean absolutos e ilimitados. Si el hombre -ser teotrópico- es infinito, social, contingente y dependiente de Dios, sus derechos naturales tienen que armonizarse con los derechos de los demás y con el bien común. Y la alteridad supone vínculos de mutua relación jurídica. La naturaleza esencialmente del hombre la explica Vitoria por el desamparo ontológico y por la exigencia intrínseca de perfección. Vayan aquí estas sabias palabras sobre la condición humana: "Sólo al hombre, concediéndole la razón y la virtud, dejó frágil, débil, pobre y enfermo, destituido de todos los auxilios, indigente, desnudo implume, como arrojado de un naufragio. Tantas miserias esparció en su vida, que desde su nacimiento nada más puede que llorar la condición de su fragilidad y recordarla con llantos, según aquello de Job: repleto de muchas miserias, o, como dijo el poeta, sólo le resta dejar pasar los males. Para subvenir, pues, a estas necesidades fue preciso que los

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hombres no anduviesen errantes y asustados, a manera de fiestas en la selva, sino que vivieran en sociedad y se ayudasen mutuamente."" Para Francisco Vitoria la república es una parte del mundo, y el mundo, a la vez, una república: cum una respublica sit pars totius orbis... totus orbis, qui aliquo modo est una respublica: 43 Ciertamente el Estado es la perfecta societas sibi sufficiens, pero a condición de articularse con los demás Estados en la comunidad internacional que es natural, universal y primordial. Primordial en el sentido de que es anterior y superior -histórica y metafisicamente- a los Estados que la integran. Vitoria no vacila en decir que la humanidad podría elegir un monarca universal. Ese derecho no se ha perdido, aunque el mundo se haya dividido en Estados. La comunidad internacional traduce -debe traducir- la solidaridad mundial. Para el ilustre dominico español, "el Derecho de Gentes no sólo tiene fuerza de pacto y convenio entre los hombres, sino fuerza de ley, porque el orbe todo, que en cierto modo es una república, tiene potestad de promulgar leyes justas y provechosas para todos, como son los del Derecho de Gentes, ni es lícito a reino alguno eximirse del Derecho de Gentes". Hoy en día nadie puede cuestionar, seriamente, que Francisco de Vitoria es el fundador del Derecho internacional moderno, después de los concienzudos estudios de Nys, Bracia y Brown Scott. ¿Habrá alguien -podríamos preguntar- que haya hecho un esfuerzo más serio y profundo que el de Francisco de Vitoria para comprender el orbe entero sub specie juris? Tratando el problema de si era lícito bautizar a los hijos de los infieles contra la voluntad de los padres, .Francisco de Vitoria regala al mundo sus geniales Reelecciones, anteponiendo los impostergables derechos naturales de los hombres a la misma salvación de las almas. Sólo que los indios se opusiesen por la violencia a la predicación del Evangelio podría emplearse la fuerza para acabar con la actitud hostil, porque la palabra de Dios no había de tener menores derechos que la conciencia per-sonal. Pero la religión no entra con sangre. Y en América, gracias al genio tutelar de Francisco de Vitoria, nunca hemos tenido guerras de religión. Porque "América -<:omo escribe Antonio Gómez Robledo- fue contemplada (por lo menos desde la atalaya espiritual de la universidad española) como nativamente libre, y no sólo libre, sino en pie de igualdad jurídica con Europa, puesto que Vitoria no reconocía más derechos en uno que en otro continente para sus relaciones mutuas. Tan antiguo abolengo tiene el principio de la igualdad jurídica que
~2 4~

Francisco de Vitoria, De pousuue civili, 3-4 cd. BAC., p. 154. Francisco de Vnoria, op. cit. , pp. 13 Y 21.

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nos es tan caro, y que es uno de los pilares del auténtico panamericanismo. Lo que en Africa se tiene se tiene por orgullo, o sea el hecho de que haya una república, Librería, cuyo nombre mienta justo la mansumisión de los antiguos esclavos, se tendría por afrenta en América, 'tierra de libertad'. Tierra no de liberación, sino de libertad constitutiva, originaria y por derecho propio."?' No conozco ningún otro caso de un continente que nazca bajo los auspicios de una discusión universitaria sobre la libertad de los nativos y sobre la igualdad jurídica con Europa. Ni Francia, ni Inglaterra, ni Holanda se plantearon el problema de los títulos de legitimidad para conquistar sus colonias. Sólo España habló de los nativos -por lo menos desde la atalaya de la Universidad de Salamanca- como oeri domini de sus tierras; sólo España discutió públicamente el dominio universal de su Emperador y el dominio temporal del Papa. La valoración vitoriana del Nuevo Mundo no puede ser olvidada por hispanoamericanos, ni por norteamericanos, canadienses o brasileños. Por algo la séptima conferencia internacional americana acordó colocar en la sede central de la Unión Panamericana, en Washington, el busto del teólogo jurista español Francisco de Vitoria, "en homenaje a quien, en el siglo XVI y desde la cátedra de Salamanca, echó las bases del derecho internacional moderno". Es falso que las corrientes de libertad en América -y más concretamente en América Española- provengan del pensamiento francés del siglo XVIII. La doctrina de los teólogos, filósofos y juristas españoles de los siglos de oro llega a América con los descubridores y con los misioneros. El perdurable anhelo de justicia y libertad que surge con Francisco de Vitoria y continúa en la apasionada y apasionante figura de Fray Bartolomé de las Casas, es anterior al iluminismo francés y al liberalismo dieciochesco. Hay una filosofía de la conquista que perdura entre nosotros más allá del hecho histórico, Silvio Zavala ha demostrado la vigencia del concepto de libertad cristiana a la hora de la independencia y -podríamos añadir nosotros- a la hora de la Revolución. La difusión -Silvio Zavala- de la idea de libertad cristiana en las universidades de las Indias, la familiaridad con las leyes inspiradas en el mismo pensamiento, y hasta el reflejo de aquel holgado principio en la vida de la sociedad, pueden considerarse como factores que contribuyeron a fomentar nuestro liberalismo íntimo y a crear una actitud de hermandad humana opuesta a los "achaques" de la servidumbre por naturaleza ...
44 Antonio Gómez Robledo. Idea y experiencia de América; Fondo de Cultura Económica. México, 1953, p. 25.

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Por existir el antecedente de tales combates, prendió mejor en los espíritus de América, a su hora, el pensamiento ilustrado que proclamaba la igualdad ente los hombres y exigía nuevas y mejores garantías de libertad individual No parece vana la insistencia en estos precedentes si hemos de corregir la equivocada idea de que debimos exclusivamente la independencia y el liberalismo a una imitación ingenua y casual de modelos extraños que, de pronto, deslumbraron a nuestros antepasados:" Vítoria habló de la sociedad civil como corpus mysticum, en el sentido de solidaridad en los bienes y en los males de cada uno. El bien común -inmanente y trascendente a los individuos- es el ordenador de la sociedad que nos proporciona tranquilidad, paz, bienes y ventajas. He aquí este admirable texto: Así cama el cuerpo del hombre no puede conservarse en su integridad si no hubiera una fuerza ordenadora que compusiera todos sus miembros, unos en

provecho de otros, y todos en provecho del hombre, así ocurría en la sociedad si cada uno estuviese solicito de sus ventajas particulares y todos menospreciaran el bien público."

Se gobierna por el bien común. Ningún gobernante es superior a los demás y "no hay razón alguna para que en la misma asociación o congreso civil vindique alguno para sí la potestad sobre Otros; máximo teniendo en cuenta que por derecho natural todo hombre tiene poder y derecho de defenderse, y nada hay más natural que rechazar la fuerza con la fuerza"." Como la sociedad no puede ejercer por sí misma la autoridad, fue necesario que se encomendase a algún o algunos el cuidado de la comunidad. Vitoria finca el origen de la autoridad civil en el Derecho natural y, en última instancia, en' el Derecho divino. No hay reyes ni emperadores por Derecho divino. Esta tesis será desarrollada y llevada a su perfección por Francisco Suárez. La potestad de la república y del monarca que la gobierna no son dos potestades, porque el monarca gobierna por delegación. El individuo no puede ser reducido a mera piececilla de la maquinaria estatal, porque tiene un valor trascendente como ser teatrópico. El dominico español termina la teoría del imperio universal y del imperialismo teocrático, instalando en su lugar la comunidad interestatal universal. Alguna vez, esta comunidad tendrá un órgano unitario y adecuado.
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Silvio Zavala, Filosofía de la conquista, Fondo de Cultura Económica, México. 1972.

p.138.
i6 17

Francisco de Vitoria, De poto civ., 5, ed. BAC., p. 157. Francisco de Vitoria, op. cu.. p. 159.

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La guerra -triste, accidental y circunstancial- tiene un carácter de sanción (jus puniendi¡ para restablecer el Derecho transgredido y se emprende por causas sumamente graves que no pueden ser reparadas de otro modo. El jefe de Estado de la nación ofendida queda ocasionalmente, por accidente, constituido en juez, para imponer la sanción. Sólo la injuria grave, consciente y mantenida contra el Derecho de otro Estado, es causa justa de guerra. Ni "espacio vital", ni gloria y provecho de estadistas, ni diversidad de religiones son causas justas de guerra. Distínguense las guerras defensivas y las ofensivas en que las primeras puede hacerlas cualquier sociedad -perfecta e imperfecta- mientras que las segundas sólo pueden realizarlas los Estados o naciones perfectas. Aconseja Vitoria que el gobernante no se lance a 1a guerra sin tener seguridad moral de la victoria. De otro modo sería vano el derramamiento de sangre y el quebrantamiento de la economía. En el caso de la conquista de América, sólo son títulos legítimos: 1. El derecho natural de sociabilidad y libre comunicación, 2. El derecho de practicar el Evangelio y de cuidar a los misioneros; 3. El derecho de intervenir a favor de los 'convertidos; 4. La potestad indirecta del Sumo Pontífice para depender o instaurar un gobierno cristiano sobre pueblos convertidos al cristianismo; 5. La defensa de los inocentes en el caso de los sacrificios humanos; 6. La libre elección con las garantías debidas. Resulta dudoso como título -a lo sumo probable- el mandato colonizador o la tutela sobre pueblos bárbaros o retrasados. La línea de pensamiento iniciada por Vitoria la continúa, para no citar sino algunos nombres egregios del siglo XVI, Domingo de Soto, MeIchor Cano, Domingo Báñez, Covarrubias, Luis de Molina, Gregorio Martínez de Segovia y Francisco Suárez. Pero las teorías vitorianas no sólo se continúan en el ámbito especulativo sino que se aplican constantemente en las tierras recién descubiertas. Bástenos recordar la célebre controversia entre Fray Bartolomé de las Casas y Ginés de Sepúlveda. _ Fray Bartolorné de las Casas (1474-1566) se valió de la doctrina de Vitoria y de diversos recursos ideológicos para proteger a los indios de las consecuencias de la teoría aristotélica de la esclavitud natural. Para Las Casas, los indios no eran ni irracionales ni bárbaros; poseían capacidad moral y política; tenían habilidad mecánica, buena disposición y belleza de rostro y cuerpo. Cierto que en su exaltación e idealización de la cultura indígena, llegó a extremos inadmisibles y a exageraciones notorias. Pero lo que cuenta en su apasionada defensa de la libertad e igualdad cristiana, su emancipación de la autoridad de Aristóteles: "La religión cristiana -dice Fray Bartolomé-

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es igual Y se adapta a todas las naciones del mundo, y a todas igualmente recibe, y a ninguna quita su libertad ni sus señoríos, mete debajo de servidumbre, so color ni achaques de que son siervos a natura o libres". Esta admirable independencia ante la autoridad del Filósofo no es exclusiva de Fray Bartolomé de las Casas, sino propia de todos los grandes filósofos españoles de los siglos de oro. Vázquez de Menchaca, por ejemplo, encontraba execrable la audacia de Aristóteles, no vacilando en calificarla de maldad inexpiable al escribir que los hombres de menguado o torpe alcance intelectual eran esclavos por naturaleza. Y fustigaba con verdadero arrojo a los escritores regalistas que por adulación alababan cualquier hecho o perversidad de sus gobernantes. Diego de Avendaño aseguraba que la teoría del autor de la Política, en material de esclavitud, entrañaba la más cruel burla de la doctrina de Jesucristo. Acosta y Báñez insinuaron que acaso Aristóteles haya querido adular a Alejandro -al formular su teoría de la sujeción de los bárbaros-, cuando el príncipe de Macedonia pretendía sojuzgar el mundo entero. Terciando en una célebre disputa en torno a la esclavitud de los negros, Bartolomé de Albornoz aseguraba que la guerra que se hacía contra los hombres de color no era justa ni siquiera de acuerdo con Aristóteles, "y mucho menos según Jesucristo que trata diferente filosofía que los otros". Los testimonios podrían multiplicarse. Importa destacar que los autores españoles de los siglos de oro estuvieron convencidos, casi unánimemente de que todos los pueblos incultos de la Tierra tenían la capacidad de civilizarse. Los españoles no creyeron en la barbarie fatal e irreductible. Esa "fe teológica" en el progreso humano se refleja en aquellas palabras de Fray Bartolomé de la Casas: "Así como la tierra inculta no da fruto, sino cardos y espigas, pero contiene virtud en sí para que, cultivándola, produzca por sí fruto doméstico, útil y conveniente, por la misma forma y manera todos los hombres del mundo, por bárbaros que sean, como de necesidad, si hombres son, consigan uso de razón y tengan capacidad de las cosas pertenecientes de instrucción y doctrina, consiguiente y necesaria cosa es, que ninguna gente puede ser en el mundo, por bárbara e inhumana que sea, ni hallarse nación que enseñándola y doctrinándola por la manera que requiere la natural condición de los hombres, mayormente con la doctrina de la fe, no produzca frutos razonables de hombres ubérrimos"." La tesis de Fray Bartolomé de las Casas se reduce, en sus lineamientos fundamentales, a sostener que los bárbaros, al fin
48 Fray Bartolomé de las Casas, Doctrina, Prólogo y selección de Agustín Yáñez, Imprenta Universitaria. México 1941.

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criaturas racionales de Dios, poseen una innata y natural discreción y habilidad en sus almas. Por amor y buenas razones pueden ser movidos a la virtud política y al progreso. Esta capacidad de mejoramiento -tesis en verdad consoladora- ennoblece y dignifica la vida. Porque sin la capacidad de regenerarse y de progresar -intelectual y moralmente-, esta vida no valdría ía pena de ser vivida. El eticismo de la escolástica española es uno de sus mejores timbres de gloria. La doctrina de la libertad cristiana, desarrollada desde los puntos de vista teológico, filosófico y jurídico, sirvió de amparo a los derechos de los indios. La personalidad egregia de Don Vasco de Quiroga (1470-1565) ha sido estudiada, más en el sentido apostólico y de jefatura espiritual, que en el aspecto jusfilosófico. No hay que olvidar que Don Vasco de Quiroga -"tata" Vasco como le llamaban los indios tarascos de Michoacán- fue, ante todo y sobre todo, un homo religiosus, que tenía como meta suprema "parecerse a Dios, como dice Platón; ser perfecto como el Padre, como dice el Evangelio". Es preciso recordar al jurista de sólida formación universitaria, al apóstol de la justicia y al autor y fundador de los "pueblos-hospitales". Con fecha 2 de julio de 1535, el Lic. Vasco de Quiroga envió al emperador una "información de Derecho sobre algunas provisiones del Consejo de Indias". Interviene, con todo su saber jurídico, para mostrar la insensatez y la injusticia radical. Observa que no hay que confundir la religión con la legítima defensa. Va más allá de sus contemporáneos -incluyendo a Fray Bartolomé de las Casas- al no aceptar forma alguna de esclavitud y al examinar y refutar, con argumentos indestructibles, los pretendidos títulos de justificación de la esclavitud: 1) No hay razón para llevar la guerra a los indígenas, porque "ellos no infestan, ni molestan, ni impiden paso ni recobranza de cosa nuestra, ni se rebelan, ni resisten a la predicación evangélica". En consecuencia, no se justifica hacer esclavos de guerra. 2) Tampoco cabe justificar la esclavitud de los esclavos que denominan de rescate. Sería el caso, para los indios, de salir de una tiranía para entrar en otra. ¿Acaso no son súbditos de Su Majestad católica? Por supuesto hay nombres perversos a quienes no conviene que los indígenas "sean tenidos por hombres, sino por bestias". 3) "Por pacto alguno nadie .,.-afirma el oidor Quiroga- puede ser hecho esclavo irrevocablemente", Y agrega: "ninguno puede vender a sí mismo, sobre quien no tiene poder, ni el derecho de la voluntad ni albedrío para ello; antes se lo venda y quita expresamente, pues que estatuye y tiene estatuido que el hombre libre no es señor de sí, ni de su ingenuidad, ni libertad, para las enajenar".

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Como universitario culto del Renacimiento, Don Vasco de Quiroga había leído la República de Platón y la Utopía de Santo Tomás Moro. Concibe la idea de los hospitales, verdadera República de Indios, y funda una larga y gloriosa serie. Junto al templo cristiano, se agrupan familias enteras a vivir, aprender la doctrina, a enseñarse a trabajar, a pasarse los días trabajando honestamente y razonablemente y repartirse el fruto de su trabajo. Había casa cuna para niños huérfanos o desamparados, sala de enfermos, escuela y hospedaje para peregrinos. Un Mundo Nuevo como América, invita a nuevos modos de vida, a nuevos experimentos de convivencia humana. Lo que en Europa es una utopía, en el Nuevo Continente puede ser una realidad. ¿Por qué no ensayar nuevos tipos de sociedad?, debe haberse preguntado Don Vasco de Quiroga. "Os doy estas ordenanzas -advierte el Oídor a sus indios- para que viváis en concierto y buena policía, para que desterréis la ociosidad, la codicia y la ambición; para que salvéis vuestras almas y os mostréis gratos Ji los beneficios recibidos de Dios Nuestro Señor ... Sólo por amor a El y para vuestro bien y provecho espiritual y temporal he gastado y trabajado tanto siempre en esto". Los hospitales, con sus Ordenanzas, se ofrecen como una propedéutica de salvación. En su viaje a Michoacán, en calidad de visitador, Don Vasco palpó con máxima intensidad la insuficiencia de la justicia, la necesidad de la caridad hasta como complemento jurídico. El destino eviterno de la persona no hace perder de vista, al Obispo Vasco de Quiroga, el bien público temporal. Don Vasco instituye en sus pueblos-hospitales una democracia orgánica de familias. Democracia como forma de convivencia humana, antes que como forma de gobierno. Consta, por la Información de Derecho, que Don Vasco de Quiroga leyó la Utopía de Santo Tomás Moro. En esa lectura encontró un espíritu hermano. Un abogado, como él, buscaba las bases de una sociedad más justa. Las particularidades de Utopía bastan para convencernos de las diferencias que median -al lado de las inocultables semejanzas- con los pueblos-hospitales. Don Vasco admite, aunque en reducidas proporciones, la propiedad privada. Repudia, en cambio, sin ninguna excepción, la esclavitud. Don Vasco de Quiroga es español. Y como buen español no gusta de quedarse en la utopía. Los ideales hay que llevarlos a la política. Y ahí está el impulso de Don Vasco de Quiroga que aún vive en Michoacán. Sus sabias ordenanzas bastarían para corroborar el aserto de llamarle precursor de la doctrina social católica, en muchos de sus principales aspectos. Su comunismo de base religiosa, tan diferente en sus fundamentos y consecuencias al materialismo

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dialéctico de Marx, no tiene por qué escandalizamos. Conocedor profundo del Derecho natural, Don Vasco de Quiroga sabía que los bienes terrestres se hallan ordenados a las necesidades del género humano y de todos los hombres. Esta norma jusnaturalista es la primaria, sea cual fuere el régimen de la propiedad. El fin primordial de los bienes terrestres debe ser salvaguardado. El salario familiar y el Seguro Social están prefigurados en las sabias Ordenanzas de Don Vasco. ¡Y qué . cerca le sentimos .de Juan XXIII en su Encíclica Mater et Magistra! Hablo del espíritu más que de la letra. El ardo amoris resplandece por igual en las Ordenanzas y en la Enciclica. Hacia el año de 1540, es lo más probable, el Obispo Quiroga fundó el Colegio de San Nicolás. No se trata sólo de uno de los primeros y más ilustres centros de enseñanza de nivel universitario creados en América, sino de un anticipo genial de los futuros seminarios cuya fundación ordenó, 23 años después, el Concilio de Trento. Don Vasco de Quiroga fue, en su tiempo, un verdadero revolucionario social. Español por nacimiento y por sangre -por formación universitaria también-, pertenece a México por corazón, por domicilio y por destino. Suele olvidarse esta figura egregia, a ambos lados del Atlántico, sin reparar que su obra es uno de los frutos más sazonados de la Escuela Jusfilosófica Española de los siglos de oro, aunque no haya sido, en estricto sentido, un filósofo del Derecho." En torno a la escuela de Salamanca cristaliza el magisterio de Francisco de Vitoria. y con ese magisterio se sientan las bases de la moderna Teoría del Estado y del Derecho internacional. La política adquiere un tratamiento científico y el Derecho natural -máxima creación de la Escuela jusfilosóflca Española-e- llega a alturas especulativas no sobrepasadas. Aunque la escuela de Salamanca sirva de enlace entre la concepción medieval y los umbrales del modernismo, es lo cierto que representa una concepción mucho más equilibrada y sólida que la sostenida por Bodin, A1thusius, Thomasius, Pufendorf y, en general, por todo el jusnaturalismo racionalista del siglo XVIII. La Escuela Española interpreta la autonomía, la jerarquía, las funciones y los límites del poder estatal con una mesura y con un sentido democrático verdaderamente ejemplares. Mientras que en el mundo medieval el ejercicio del poder se enfrentaba a otro ejercicio del poder, sin organización y sin límites definidos, el Renacimiento español unifica, en la 'soeietas pefecta; el ejercicio legítimo del poder. El Derecho de
~9 Agustín. Basave Fernández del Valle, "Don Vasco de Quiroga en su tiempo y en el nuestro", Anuario Humánítas. 1972, Centro de Estudios Humanísticos de la Universidad Autónoma de Nuevo León, pp. 273 a 292.

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Gentes establece el Derecho de la guerra justa, que sólo puede declarar el órgano soberano. Con la Escuela jusfilosófica Española de los siglos de Oro se desautoriza la pretensión imperial de un dominio ecuménico. La especie humana está constituida por un pluriverso de Estados sujetos a una comunidad orgánica internacional. La soberanía de cada Estado es rigurosamente interna. Los mismos legisladores están sujetos a las leyes justas legalmente promulgadas. La Escuela Española condiciona la autoridad de reyes y gobernantes al fin del Estado, al bien común. En consecuencia, la soberanía -poder de mando supremo- es esencialmente relativa. Por eso Francisco Suárez nos dirá que la soberanía es suprema in SUD ordine, en su esfera. Aunque existan no escasas diversidades entre los jusfilósofos españoles de los siglos de oro, todos ellos están acordes en que la razón humana, sea de una manera o de otra, puede conocer lo que es justo. La idea del pluriverso de comunidades perfectas, conviviendo dentro del Derecho internacional, se maneja en casi toda la literatura jurídica española, desde Vitoria hasta Suárez. Cada Estado tendrá derecho a gobernarse a sí mismo y a dirigir todos sus poderes al bien común. El Príncipe o Jefe de Estado es también miembro del cuerpo social. La humanidad tiene una suprema potestad temporal, en su esfera, mientras que el príncipe, el senador o la colectividad, al ejercer esa autoridad, no tiene más que un officium, un poder delegado y concreto. El jefe de Estado -enseña Domingo de Soto- non est extra rempublicam sed membrum eius puta caput. Distínguense en tre órganos y titulares. La escuela española atribuye el poder, en sentido radical, a la comunidad. La institucionalización del poder del Estado, incluyendo el del Rey o Príncipe, es una de las grandes aportaciones que nos deja la Escuela Jusfilosófica Española de los Siglos de Oro. Todos -gobernantes y gobernados- están sujetos a Derecho. Los jusfilósofos hispanos no creen en un estádo de naturaleza rusoniana, anterior' al Estado socio-político. Donde hay sociedad, hay Derecho, y hay poder directivo, no siempre coactivo. La potestad superior procede del Derecho natural, reconoce a Dios por autor mediante la humana naturaleza y se legitima por el consentimiento -expreso o tácito- del pueblo. Y ese consentimiento popular se verifica día a día. Las credenciales de legitimidad las otorga la comunidad. Obliga no son al Derecho divino y Natural sino también al Derecho positivo humano guiado por la seguridad, por la justicia y por el bien común. La esencial teleología del estado -imantado hacía el bien común- impide a la Escuela Española caer en las patrañas de la Razón de Estado. Gracias a Suárez se deslindan los campos de

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la vida individual, de la felicidad privada -que no redundan en beneficio o en perjuicio de la humanidad- y de la vida pública, regida por el bien público temporal. Nunca creyó Suárez --como lo hiciera Jean Bodin- en la desvinculación total de la política respecto a la Teología. Y esta desvinculación -no hay que olvidarlo- dio origen al absolutismo estatal. No confundamos la ilimitación y supremacía -en cualquier orden- del poder estatal, según Bodin, con la soberanía esencialmente teleológica y relativa, de la Escuela Española. El concepto español de Majestad -doctrina de Diego Covarrubias y Fernando Vázquez de Menchaca- se opone a la tesis de Bodin. La Majestad se debe con la justicia y tiene sentido finalista y tutelar. "El rey, formula precisa y bellamente Fox Morcillo, es superior a la ley, en cuanto participa activamente en su definición y en su sanción, pero es inferior a ella en cuanto ha de sujetar su vida a lo que las leyes prescriben, porque la fuente y razón suprema de la leyes Dios mismo"." Aunque miembro preeminente, el Príncipe -enseña Vitoria- está sujeto a la ley como miembro de la comunidad. Domingo de Soto -su distinguido y leal discípulo- nos dirá que el príncipe está sujeto a la fuerza directiva, pero no a la fuerza coactiva de la ley, por imposibilidad material. Vázquez de Menchaca y Mariana no aceptan este privilegio de inmunidad. Mariana sostiene la licitud del tiranicidio --cosa bastante discutible- y apunta la necesidad de establecer --cosa mucho más importante- leyes fundamentales limitativas de la potestad real. En este sentido, Mariana es uno de los predecesores del constitucionalismo. Pero si pudo pedir Mariana estas regulaciones y limitaciones, es porque el pensamiento político· español condenaba, unánimemente, el quod principi placet legis habet vigarem. Solórzano Pereyra opone el princeps legibus alligatus, al Princeps legibus solutus del pensamiento francés formulado por Bodin. Este pensamiento de Solórzano Pereyra, recogido en un emblema, lo respaldan Soto, Vázquez de Menchaca, Gabriel Vázquez y Francisco Suárez. No se quiere caer en un empirismo oportunista ni en un racionalismo a ultranza. A las verdaderas necesidades históricas se les da una fundamentación racional y teológica. El Derecho natural y el bien público temporal sirven siempre de pautas. Ante la crisis que les toca vivir a los teólogos juristas españoles de los siglos de oro, todos ellos tratan de darles vigencia a los principios universales que deben regir la vida humana. Los temas y problemas que se agitan en España son inyectados en los pueblos recién descubiertos, con una vitalidad cristiana verdaderamente admirable.
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Fax Morcillo, De regni regisque instinuíone; Arnberes, 1556, Líber IlI. folios M y M2.

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Si el Renacimiento en España surge con algún retraso, España paga con creces este retraso histórico al ofrecer al mundo un florecimiento inigualable de filósofos, teólogos, juristas, filósofos, historiadores y literatos que convirtieron las Universidades de Salamanca y de Alcalá en las más insignes de Europa. Difícilmente podría igualarse -ya no digo superarse-o En cualquier otra época de la historia, a la pléyade de teólogos juristas españoles de los siglos XVI Y XVII, Salamanca tuvo la fortuna de ser una de las poquísimas universidades europeas que no padeció el nominalismo. Con Vitoria, la Universidad Salmantina queda vacunada -sit venia verbo-- contra el nominalismo, aunque en la cátedra de Durango exista de nombre esta corriente filosófica. Alcalá -moderna, bíblica y humanística- mantiene un espíritu ecléctico, publica la Poliglota complutense y presenta, en algunos de sus profesores, las doctrinas de Erasmo y de Lutero. En ambas Universidades se renuevan los métodos de la Teología y de la exégesis. Se pone mayor esmero en el estilo y se armoniza, con envidiable equilibrio, el acervo tradicional con lo que había de valioso y fecundo en el nuevo humanismo. Aunque el florecimiento de la escolástica haya sido un tanto efímero -decae a mediados del siglo XVIIno deja de ser grandioso. El Prof. José Kóhler, catedrático de la Universidad de Berlín, dedicó un penetrante y pulcro libro intitulado Die Spanischen Naturrechtslenhrer 51 al estudio de los magni hispani que constituyeron la escuela clásica española y que siguen siendo fuente inagotable para la filosofía jurídica y política. Admírase Kóhler de la solidez y de la sutileza de los jusfilósofos españoles, para quienes el Derecho no es un código acabado, rígido, invariable en el tiempo. Ciertamente se sostiene la permanencia del mismo, pero sólo en cuanto a su primeros principios. Las normas ideales se adaptan siempre a la exigencia de tiempo y lugar. De ahí ese carácter movible, maleable del Derecho. Sobre bases aristotélico-tomistas, los autores españoles de los siglos de oro añadieron numerosas tesis, afinaron otras y adaptaron los principios generales de la norma cristiana a las circunstancias concretas de su tiempo. El ingente número de conflictos particulares de conciencia, que fueron resueltos metódicamente en forma similar a la que se emplea en la sentencia de casos jurídicos concretos, nos maravillan aún en nuestros días. Refiere Recaséns Siches: "De labios del profesor Stammler he oído elegir con calor la obra de Suárez y de Soto: confesaba que hasta hace poco desconoció estos trabajos, y al hallarse frente a ellos sintióse poseído por un sentimiento de
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Joseph Kóhler; Die sjJanischen naturrecñtslehrer, Arch, F. R. und Wph, Tomo X.

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agradable sorpresa ante el tipo flexible de estas concepciones y su pulcritud doctrinal"." La riqueza y la variedad de tesis, sin mengua de la unidad de estilo y escuela, resultan pasmosas, arrolladoras. Vayan aquí unos cuantos ejemplos. Alfonso de Castro (1495-1558) expone sistemáticamente, por primera vez, la teoría del delito y de la pena. En su obra De potestate legi poenali se afirma que la ley y 'pena debe tener un carácter represivo y cumple, o puede cumplir, una función intimidativa. Con este insigne teólogo jurista franciscano, el arbitro judicial, que se adapta a los caracteres peculiares del delincuente y a las circunstancias sociales, adquiere un fundamento filosófico. Explicación y corrección conjúganse adecuadamente. Derecho natural, Derecho internacional y filosofía Política son cultivados por una constelación de maestros universitarios españoles que dejan su huella dentro y fuera de España. Hemos tenido la oportunidad de prestar las doctrinas de los más insignes. Pero la lista es verdaderamente impresionante: Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, Bartolomé de Medina, Domingo Báñez, FernandoVázquez de Menchaca, Gabriel Vázquez, Juan de Salas, Cristóbal de Anguiano, Cardenal Juan de Lugo, Luis de Alcázar, Tomás Sánchez y Francisco Suárez (en el campo jusfilosófico); Fax Morcillo, Juan de Mariana, Pedro Rivadeneyra, Juan Márquez, Fadrique Furió Ceriol, Ginés de Sepúlveda, Benito Arias Montano, Fray Antonio' de Guevara, Antonio Pérez, Juan' B1ázquez Mayoralbo, Juan Luis Vives (en el campo de la Filosofia Política). Fax Morcillo (1526-1560), adelantado de las ideas democráticas, manifestó "que el Rey está obligado a la observancia de las leyes como todos los demás ciudadanos", pues bien "en cuanto dicta, sanciona y robustece con su autoridad, se diga que es superior a ellos, como su autor y defensor, en cuanto está obligado a conformarse a lo que preceptúan está sujeto a ellas y les es inferior". Cuando el so. berano carezca de buen juicio y de las necesarias dotes de prudencia para el buen desempeño de su alto cargo, debe ser depuesto como se priva a un demente de la capacidad de ejercicio de sus derechos. Con toda valentía afirma Fax Morcillo que el Rey está sujeto a la legalidad, como el resto de los ciudadanos y que na ejercita el poder por derecho propio, sino como delegado del pueblo. Porque "los reyes no son señores o poseedores de los reinos, sino como clientes y súbditos de la República"." Esta tradición democrática española se
M Del Vecchio y Recaséns Siches, Filosofía del derecho. Tomo II, Unión Tipograñca.. Ed. Hispano-Americana, México, 1946. p. 72. ~~ Fax Morcillo. De regni regísque ínsunuione, 1556.

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siente a 10 largo de los siglos XVI y XVII. Cuando por razones de época, los jusfilósofos españoles se muestran partidarios de la monarquía, no se refiere a la monarquía absoluta, sino a la perspectiva, subordinada a los principios del Derecho, con intervención directa y eficaz del pueblo. Juan de Mariana insiste, una y otra vez, en que las leyes emanadas de la autoridad popular no pueden ser modificadas o derogadas por los reyes, sino con anuencia de la representación nacional. La sumisión plena del gobernante a las leyes queda puesta de relieve cuando escribe: Constricto legibus principatu nihil est melius soluto nullo pestis est gravior.54 Y Pedro Rivadeneyra (1527-1611) advierte en su Tratado de la religión y virtudes que debe tener el principe cristiano -escrito contra Maquiavelo-, como también 10 hace Furió Cerial (1527-1592), debe tener un sentido moral y está al servicio del bien común. La virtud es el supremo criterio de gobierno. La lealtad acrisolada y el ejercicio de la justicia son los únicos modos admisibles de tratar a las gentes del pueblo. Baltasar Gracián (1601-1658), siempre agudo y rico en ideas y experiencias, tiene una representación triste y pesimista de la vida, pero nunca llega a los extremos del cinismo y amoralismo maquiavélicos. Domingo de Soto nos deja una lección perenne: la ley natural no puede arrancarse por completo de la mente humana por lo que respecta a los primeros principios y preceptos. Puede borrarse, eso sí, en cuanto a las conclusiones y segundos preceptos. Y esto sólo en contadas ocasiones y en unos cuantos hombres. Los vicios y los errores pervierten y obnubilan a los hombres. Pero es al genio de Francisco Suárez a quien le toca cerrar el ciclo de la Escuela Jusfilosófica Española de los Siglos de Oro. La ley natural se manifiesta en la 'Conciencia, aunque no se confunda con su expresión consiente. Puede la conciencia equivocarse y tomar por ley verdadera un precepto falso. Vayamos despacio, parece decirnos Suárez; el Derecho natural es objetivo y absoluto; la expresión de la ley o la conciencia -condicionada por tantas limitaciones humanas- es un hecho psicológico. La unitariedad de la ley natural procede del fin, del Autor y de la esencia. Sin mengua de la inmutabilidad primordial, las circunstancias diversas realizan o prolongan, de uno O de otro modo, el Derecho natural preceptivo. El mundo no ha podido olvidar el vigor o la lucidez de Francisco Suárez al sostener que la autoridad es connatural a la comunidad política, que la soberanía es esencialmente relativa y que el origen del poder público
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Juan de Mariana, De regne regís ínstínuíone, 1598.

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reside inmediatamente en la comunidad, aunque tenga que trasmitirse -en todas o en algunas de sus funciones- a los gobernantes. Es al pueblo a quien corresponde decidir la forma de gobierno y de legitimar a los gobernantes. La democracia, nos dice Suárez, es un régimen político casi-natural. Un pretendido Derecho puro de la situación y de la circunstancia se basaría en la errónea concepción de que no hay normas anteriores a la situación y a la circunstancia, y de que el hombre es pura existencia, vacía de esencia. Francisco Suárez, con su distinción entre Derecho natural preceptivo y Derecho natural dominativo, evita este error. De hecho el Derecho positivo, no sólo el Derecho natural dominativo, tiende hacerse cada vez más situacional y circunstancial, sin merma de los principios generales que a todos nos obligan. Cada país y cada legislatura tiene adelante, pero no rígidamente determinado, sino prudentemente determinable a través de tanteos y tal vez de equivocaciones, su propia posibilidad de realizar el bien común. Mientras Santo Tomás nos habla de sus Comentarios a la Ética de Aristóteles de una doble naturaleza, una común al hombre y a los demás animales; la otra propia y exclusiva del hombre en cuanto hombre, es decir, en cuanto a ser racional (Comentario in decem libros ethicorum Aristotelis, V. Lect, 12), los teólogos juristas españoles jamás incurrieron en el error de extender el Derecho al reino animal y de distinguir dentro del hombre una naturaleza meramente animal -como fuente de Derecho- frente a otra rigurosamente humana. Por seguir a Aristóteles, Santo Tomás escribió sobre un Derecho natural común al hombre y a los demás animales (Suma Teológica: 22, q. 57, a. 3). De Vitoria a Suárez, los teólogos juristas españoles de la época áurea circunscriben el Derecho al reino humano, porque se trata de una exclusiva del hombre. Se da, en la Escuela Española de Derecho natural, una inseparable unión entre justicia y Derecho. Nunca antes se había dejado un ámbito mayor al Derecho positivo para regular la convivencia con pautas oportunas. Nadie deja un margen mayor para las mutaciones sociales -circunstancias históricas y arbitrio humano- que Francisco Suárez, Pero no sólo el Doctor Eximio concibe el Derecho natural como un fundamento o cimiento del Derecho positivo, desde San Isidoro de Sevilla hasta nuestros días, los grandes jusfilósofos españoles han sabido armonizar, en un todo unitario, el Derecho natural y el Derecho positivo. En contraposición al Derecho natural racionalista de los siglos XVI Y XVII, la Escuela Española no piensa en términos de órganos jurídicos paralelos.

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La vivificación de las leyes -características de la escuela jusfilosófica de los siglos áureos- preexiste en San Isidoro de Sevilla y subsiste en Ganivet. Yo diría que se trata de una constante histórica. En humanistas como Juan Luis Vives (1492-1540), se antepone el Derecho natural al Derecho positivo, sin disociar moral, justicia y equidad. Hay un acusado eticismo en el pensamiento jusfilosófico español que mira, con .natural desconfianza, todo intento positivista y cualquier formalismo jurídico. La concordia de los hombres en todas las órdenes de la vida fue preocupación primordial en Vitoria y en Vives. Los movimientos legales de España -Fuero Juzgo, Partidas, Fuero Real- y las fuentes literarias de literatura de los siglos de oro, ponen de relieve el prestigio de la justicia, con insoslayable fundamento teológico, y la encarnación de esta virtud en la equidad, hermanada con la clemencia. Entre los consejos de don Quijote a Sancho, figuran estas españolísimas y contundentes máximas: "Cuando pudiera y debiere tener lugar la equidad, no cargues todo el rigor de la ley al delincuente; que no es mejor la fama del juez riguroso que la del compasivo". "Si acaso doblares la cara de la justicia, no sea con el paso de la dádiva, sino con el de la misericordia". "Al culpado que cayere debajo de tu jurisdicción, considérale hombre miserable, sujeto a las condiciones de la depravada naturaleza nuestra, y en todo cuanto fuese de tu parte, sin hacer agravio contrario demuéstrate piadoso y clemente; porque aunque los atributos de Dios son iguales, más resplandece y campea, a nuestro ver, el de la misericordia que el de la justícia"." Font y Puig han observado que la justicia internacional en España va hermanada a la generosidad y abnegación. Aunque la guerra justa -si hemos de escuchar a Vitoria-, dejaría de ser justa si de ella resultase daño a la cristiandad o al mundo (De potesiate civile, 13). La antigua tradición española de que el Derecho es el objeto de la justicia, no se remonta a Santo Tomás, sino a San Isidoro de Sevilla. La ley, para ser verdaderamente tal, tiene que tener características esenciales: honestidad, propiedad, congruencia con la virtud, oportunidad a la naturaleza humana, a la costumbre yel bien común. El Doctor de la Unidad Hispánica -como se le ha llamado a San Isidoro de Sevilla-, distingue, antes de Santo Tomás, entre leyes divinas y humanas, Derecho civil, Derecho de Gentes. Hay un instinto natural del que nos habla el santo Doctor Sevillano, que es un verdadero sentido. Como se ve, San
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Cervantes. Don Quijote de la Mancha, parle Il, cap. XLII.

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Isidoro, como los teólogos juristas españoles de los siglos de oro, enfocan la ley desde el hombre. Los derechos y deberes fundamentales del hombre fueron puestos de manifiesto, con singular lucidez, por la escuela salmantina de los siglo XVI. Poco había que agregar, en el siglo XX, a lo que dijeron los sabios salmantineros en el siglo XVI. El derecho a la vida y el deber de respeto a la misma, el derecho a la disposición de sí mismo, la libertad de expresión, los derechos de asociación, los derechos políticos y el derecho de propiedad se fundamentan en la cabal naturaleza individual y social del hombre religado a su Dios. No olvidemos nunca el esencial teotropismo de la escuela jusfilosófica española de los siglos de oro. En la concepción del Derecho natural, la Escuela Española supera, en precisión y en profundidad, a Santo Tomás. Hay casos en que el Aquinatense no pudo o no quiso delimitar doctrinas y precisar cuestiones. En la Suma Teológica (1, 2, q. 57, a 2, ad. 1), Santo Tomás trata de responder a las objeciones formuladas contra la invariabilidad del Derecho natural, fundamentado en una naturaleza humana mutable. Pero su respuesta, un tanto vacilante, no está bien perfilada: "Lo que es natural a una cosa que tiene una naturaleza inmutable es necesario que sea siempre y en todas partes inmutable. Pero la naturaleza del hombre puede a veces fallar: como por ejemplo es de justicia natural que se devuelva el depósito al que lo entregó. Y si la naturaleza humana fuera siempre recta, había que cumplirlo siempre: pero como a veces sucede que la voluntad del hombre se corrompe, hay algún caso en que no hay que devolver lo depositado, para que el hombre que tenga mala voluntad no lo emplee mal, como, por ejemplo, en el caso de que un loco o un enemigo de la patria pidiera que se le devolvieran las armas que habían anteriormente depositado". Cabría preguntar si la voluntad del hombre que se corrompe aveces es un criterio terminante y delimitado. La Escuela Española nos enseña que si la naturaleza es inmutable, también el Derecho que de allí se deriva será sencillamente inmutable. "Lo que por su naturaleza es necesario puede cambiarse por variar las cosas mismas", advierte De Soto en su obra de lustitia et de lure, (1, 2, q. 1, q. 2). La razón de este aserto estriba en que la necesidad de cada cosa se ha de considerar según su naturaleza. Devolver lo depositado a su dueño es de suyo necesario, pero, como el hombre es mudable cuando el dueño no está en su sano juicio y pide su espada para matar, no se lo ha de entregar. También Báñez aelara que el precepto de devolver el depósito pertenece al Derecho natural; sin embargo, por la maldad del depositante -que pide la espada para matar a un

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inocente- el depositario está obligado a no devolver el depósito. Domingo Báñez observa agudamente, en su obra De lure et Institia Decisiones (a. 2, conel. 2): "Pero esto no sucede porque el Derecho natural cambie en sí, sino porque cambia aquél a quien había que devolver el deposito y al cual correspondía ese Derecho. La razón de esta doctrina es que en este caso hay otro Derecho natural, que es la defensa del inocente o de la colectividad. Es más: concurre el precepto de no matar. Y quien entonces devolviera la espada depositada se haría cómplice de la muerte del otro. Y como estos preceptos de la defensa del inocente y de ni matar son más importantes y universales que aquel precepto de devolver lo depositado, por esta razón no hay obligación de devolverlo". Vázquez rechaza, en términos tajantes, la mutabilidad del Derecho natural, Se refiere a la ley natural propiamente dicha, en cuanto regla de nuestras aciones, y no cuanto a materia circunstancial de nuestro comportamiento. Decir ley natural es decir naturaleza racional. Ni la voluntad misma de Dios puede variar la naturaleza de las cosas O de la ley natural. Con su fino sentido de matiz y con su profundidad habitual, Francisco Suárez ofrece un equilibrada solución no superada hasta la fecha. Distingue entre mutación por adición y mutación por sustracción. La mutación por adición no afecta, en absoluto, la inmutabilidad del Derecho natural. El Doctor Eximio prueba su aserto con auténtico rigor científico: "Este Derecho natural o se considera respecto de Dios o respecto del hombre; considerado en el hombre no puede cambiar, porque es una propiedad intrínseca que fluye necesariamente de su naturaleza en cuanto tal, o --como otros quieren- es la misma naturaleza racional (Vázquez); por lo tanto, es imposible que permaneciendo esa naturaleza como capaz de usar de la razón pueda fallar la ley natural. Y así se considera es ley tal como está en Dios, ya hemos demostrado en otra ocasión que esa ley no se puede alterar no sólo por el juicio del entendimiento divino, sino tampoco por la voluntad, que quisiera o mandar tales bienes o evitar tales males"." Santo Tomás por excesivo respeto hacía Aristóteles, habló de que algunos preceptos de la ley natural pueden cambiar, fallar o sufrir excepción en determinados casos, sin advertir que se trata de un cambio impropio. En verdad, el nombre de cambio sólo se otorga, en este supuesto, por denominación extrínseca y por motivos de mutación en la materia. Hay preceptos naturales y generales cuya
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Francisco Suárez, De legibus, 2. 13.

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materia es invariable: "No hay que hacer el mal". Y existen, también, preceptos particulares inmutables como el de "no hay que mentir". Suárez observa que otros preceptos, sujetos a limitación y excepciones, sufren cambios por parte de la materia. No es que el precepto, en sí mismo, sufra excepción, es que la misma razón manda que en tales o cuales circunstancias se proceda de tal o cual manera. Ni Aristóteles ni Santo Tomás llegaron jamás a la precisión suareciana, en materia de Derecho natural. España, país de la luz y de la vida, se' hace ecuménica por el pensamiento de sus grandes autores de los siglos de oro más que por las tierras de su Imperio, en donde se pone el sol. De entre ellos, destacan, de modo preferente y singular, los teólogos, filósofos y juristas. Sus doctrinas iluminan y vivifican más allá de España y de los siglos de oro. En alguna manera inimitable se han incorporado en muchos de nosotros, jusfilósofos del siglo xx. La profundidad de la Escuela ]usfilosófica Española de los Siglos de Oro es -si se me permite recordar una expresión del escritor mexicano Francisco A. De Icaza- "la del cielo estrellado, de cuyo fondo, si atentamente se mira, parecen brotar estrellas nuevas". Aún quedan muchas estrellas por descubrir. En la Escuela Clásica Española hemos tenido, y seguimos teniendo, inspiración, estímulo, luz y ejemplo.

CAPÍTULo VI

LA FILOSOFÍA JURÍDICA Y POLÍTICA BAJO EL SIGNO

DE LA MODERNIDAD
SUMARIO: 1. Proyecciones jurídicas y políticas del maquiavelismo.

2. Escisión entre Derecho natural y Derecho positivo en Bodino. 3. El Derecho bajo el signo de la modernidad. 4. Fundamentos de la filosofía jurídica y política de Hobbes. 5. Política y Derecho en la filosofía de Hobbes. 6. Voluntarismo y sentimentalismo de Rousseau. 7. Observaciones críticas a las ideas jurídicas y políticas de Rousseau. 8. La sistematizaciónjusfilosófica. 9. Moral y derecho en Thomasius. 10. Godofredo Guillermo Leibniz: el último genio enciclopédico. 11. La filosofía jurídica de Leibniz. 12. El empirismo filosófico de John Locke. 13. La filosofía jurídica y política de Locke. 14. Montesquieu y "El espíritu de las leyes". 15. El idealismo trascendental de Kant. 16. Moralidad y legalidad en Kant. 17. Introducción a la Filosofía del Derecho de Kant. 18. Objeciones al formalismo jurídico de Kant. 19. El idealismo absoluto de Hegel. 20. La Filosofía del Derecho de Hegel. 21. Leyes del movimiento dialéctico y praxis. 22. El materialismo dialéctico. 23. Crítica del materialismo dialéctico e histórico. 24. La filosofía materialista y dialéctica del Derecho. 25. Crítica a la filosofía marxista del Derecho y del Estado.

1.

PROYECCIONES JURÍDICAS Y POLÍTICAS DEL MAQUIAVELISMO

Las cuestiones predominantes en el Medioevo -el bien y la salvación eterna- ceden su puesto, en la Epoca Moderna, a un mundanismo autosuficiente. El centro de gravitación radica en la investigación de las cosas de la tierra y de las condiciones de una idónea constitución del orden político. El origen del Derecho se busca en una esencia pura e inmutable del hombre, concebida en sí misma, al margen de la historia y de las ficticias y arbitrarias instituciones sociales. Gradualmente se desprende el Derecho del orden moral, del orden religioso y hasta del orden metafisico. Hablamos,
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claro está, de tendencias predominantes, no exclusivas. Para comprender mejor ese proceso de secularización de la modernidad, habría que retrotraernos a Nicolás Maquiavelo (1469-1512), el teórico de la política y el Derecho divorciados de la ética. A Maquiavelo le interesaba el estudio de los medios que posibilitan la conquista del poder y aseguran su ejercicio. Lo que cuenta es la técnica política, los modos eficaces de llegar al poder y mantenerse fuera de los peligros que ocasionan su pérdida. El Principe es un manual de teoría política y, a la vez, un breviario de preceptos para gobernar. La historia tiene su lógica y su retorno periódico de los mismos sucesos. Si las mismas causas producen los mismos efectos, importa conocer el pasado y descubrir las conexiones causales en el repertorio de las experiencias vividas. Los hombres que, según Maquiavelo, son mediocres hacen el bien por la fuerza y el mal por inclinación de su naturaleza; son codiciosos, insatisfechos'y volubles. Su visión pesimista se pone de manifiesto en aquellas palabras estampadas en el Príncipe: "porque de los hombres puede decirse generalmente que son ingratos, volubles, dados al fingimiento, aficionados a esquivar los peligros y codiciosos de ganancias; mientras los favoreces son completamente tuyos y te ofrecen su sangre, sus haciendas, su vida y hasta sus hijos, cuando la necesidad está lejos, pero si se acerca se te vuelven ... Los hombres temen menos ofender a quien se hace amar que al que inspira temor; pero la amistad es sólo un lazo moral que, por serlo, los hombres malos rompen a sus intereses; pero el temor mantiene el miedo a un castigo que constantemente se quiere evitar".' Soberbios en el éxito, los hombres son serviles y abyectos en la desgracia. Egoístas, ingratos, insensatos... En este cuadro amargo y sombrío sólo destaca el valor de la voluntad al servicio de la vida. La virtud maquiavélica -que nada tiene que ver con la virtud cristiana- es la voluntad empei\osa, fortaleza de ánimo, acción calculada y disimulada si es preciso; eficacia, en suma. La recurrencia histórica, los dictados de la fortuna y las circunstancias prevalentes son modos de la forzosidad que actúan como estímulos eficaces para la acción provechosa. El príncipe debe aprender a no ser bueno si así lo exige la necessitá. Esta necessitá se convierte ahora en razón de Estado. Y por razón de Estado podrá emplearse la astucia, el fraude, la fe mentida, la violación de los acuerdos pactados, la violencia y el crimen. El fin logrado justificará los medios. Personalmente estimaba muchísimo a los fundadores de religiones, pero en materia política consideraba que el cristianismo
1 Nicolás Maquiavelo, El Príncipe, cap. XVII. Ediciones de la Universidad de Puerto Rico, Revista de Occidente, Madrid, pp. 359·360.

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era perjudicial al exaltar a los humildes y contemplativos, a los pacientes y resignados.' De todas maneras aconseja al príncipe aparentar ser piadoso, leal, íntegro, compasivo y religioso.' Las proyecciones del maquiavelismo son tremendas: "renueva el espíritu romano de dominación y de fuerza, desprendiendo completamente de la moral el Derecho y la política, haciendo de la dominación y de la grandeza de un Estado -advierte E. Ahrens- el principio y el fin de todos los medios, aun los más perversos y atroces, cuando son necesarios a ese resultado".' La peligrosa carga del maquiavelismo, contenida por la teoría de los derechos naturales hasta el siglo XVIII, se deja sentir desde el siglo pasado y da sus frutos en los Estados totalitarios de la época contemporánea. Vale la pena recordar que Mussolini -autor de la divisa totalitaria: "Todo por el Estado; nada contra el Estado, nada fuera del Estado"- fue admirador y comentarista de Maquiavelo. Nicolás Maquiavelo -justo es reconocerlo- ensayó un nuevo y fecundo método de investigación socio-política, comprendió la índole técnica de la política, analizó -recargando las tintas, ciertamentelos motivos condicionantes del comportamiento de los hombres y de los Estados, quiso sinceramente llegar a la unidad política de aquella su amada Italia, desgarrada por las discordias intestinas. Todo esto es verdad. Pero no es menos cierto que Maquiavelo acaba con el Derecho -puro poder del gobernante en turno- convierte a la política en una técnica de rapiña. Con Maquiavelo se introduce el positivismo jurídico y la perversión en política. La inmoralidad como verdadera ley de la política, es la enseñanza primordial que Nicolás Maquiavelo nos pretende brindar. Un radical pesimismo respecto a la naturaleza del hombre, le sirve de base para edificar su pseudoteoría del Estado. Todo deber ser desaparece y en su lugar se instaura, como fin último del príncipe, el éxito inmediato. No es el bien público temporal del pueblo lo que a él le importa, sino solamente el poder del príncipe. Le es indiferente emplear el bien y el mal; lo que verdaderamente cuenta es llegar al éxito ya sea por medio de la virtud o por medio del vicio. El príncipe -mezcla de león y de zorro- debe excluir por completo todo valor moral. Cosa en verdad difícil si se piensa que el pueblo -elemento sine qua non del Estado- que el príncipe va a dominar y a manejar, vive nutriéndose de sus creencias morales. "El maquiavelismo -ha dicho Maritain- es una ilusión, porque se funda en el poder del mal y porque, metafísicamente, el
Maquiavelo (Díscorsí. It, Tutte le Opere, 2 ft ed., pp. 140-141). Maquiavelo (Discorsí lm 12, p. 78). 4 E. Ahrens, Curso de Derecho Natural o de Filosofia del Derecho, 6i1. ed., Librería Ed. de Bailly Bailliere e Hijos, Madrid, 1905, p. 15.
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mal como tal no tiene poder alguno como causa de ser; y pracucamente, el mal no es capaz de producir ninguna realización duradera... Como regla general, el maquiavelismo y la injusticia política, si bien logran éxitos inmediatos, conducen a los Estados y naciones a la desgracia y a la catástrofe, a largo plazo; y en casos en que parecen tener éxito aun a largo plazo, ello no es en virtud del mal y de la injusticia política, sino en virtud de algún interno principio de desgracia que ya disponía a sus víctimas a la derrota, aun en el caso de que no hubieran tenido que enfrentarse con tales inicuos enemigos." 5 Todos estos errores trágicos de Maquiavelo son inconciliables con su amor a la libertad; ... perche injatti amava la libertá staordinarissimamente..., dice Busini en 1549.
2.

ESCICIÓN ENTRE DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO EN BaDINa

Calvino (1509-1564) influye, con sus ideas jurídicas, en el desenvolvimiento del Derecho natural. La única fuente de todo Derecho radica en la voluntad de Dios. Pero esta voluntad divina es voluntad ordenada. "La regla superior de la justicia es la voluntad de Dios, y lo que El quiere, hay que considerarlo como justo, porque El lo quiere" (lnstitutio, Ill, 23, 2; adeo enim summa est justitiae regula Dei uolumtas, ud quidquid eo ipsi quod vult justim habendum est). Por temor a que se pudiese atribuir a Dios un obrar arbitrario, Calvino repudia el concepto de potentia Dei absoluta. Sin embargo advierte que Dios no está vinculado a la legalidad de su obrar, sino que es amo y señor de los diversos órdenes del mundo. El concepto de potencia absoluta es sustituido por categorías jurídicas -principe souuerain, summa potestas-- y por el principio romano del princeps legibus solutus. Estas categorías jurídicas posibilitarán la aparición del Estado totalitario. Juan Bodino (1530-1596) seculariza el Derecho. La leyes la ley, sin tener que recurrir a fundamentos religiosos. Escritor confuso y retorcido, supo, no obstante, definir claramente la soberanía y la república. "La soberanía -nos dice- es el poder absoluto y perpetuo de una república." Y la república "es un gobierno basado en las leyes de la naturaleza". Algo en común tienen las familias que obedecen a un mismo gobierno. En el poder legislativo reside la puissance souueraine. Suprimid el poder legislativo y habréis suprimido la república, la Constitución auténtica y hasta el propio Estado. Al parecer,
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jucques Maritaiu, Principios de una política humanista. Ed. Excelsa, p. 148.

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Juan Badina sigue la doctrina cristiana medieval del orden justo que debe estar por encima de todo orden legal y de todo poder. Pero en rigor, su preocupación central estriba en la elaboración de las leyes positivas, en la organización de la comunidad constitucional. La ley es producto de la voluntad más que de la razón. Cierto que admite Badina la sujeción al Derecho natural y a las leyes de la naturaleza y a la eterna ley de Dios. "Pero la decisión acerca de lo que debiera considerarse esta ley superior -que es, después de todo, la decisión fundamental- es atribuida por Badina al soberano; por tanto --observa Carl Joachim Friedrich-, ya no existe una limitación realmente tangible como la que en la época medieval se atribuía a la autoridad eclesiástica. La situación es semejante, con respecto a las llamadas leges imperii, las normas legales que .determinan la manera en que deberá ejercerse el supremo poder y, más particularmente, cuál deberá ser la ley de sucesión." G La escuela de Badina sostenía que la subordinación del soberano a la constitución o a cualquier tipo de ley fundamental haría nugatorio el significado primordial de la soberanía. El poder soberano deja de serlo si se le sujeta a condiciones: summum imperium conditione aliqua vel lege datum summum non est.' Badina profesa un concepto absolutista de la soberanía. Confunde el poder supremo, la última instancia -in suo ordine, como advertía Suárez-, con "el Derecho de poder hacer lo que se quisiera en cualquier momento". El soberano no es responsable ante el pueblo, sino sólo ante Dios y la naturaleza por la transgresión de la ley divina o natural. La leyes mandato del soberano. La soberanía es indivisible. Los órganos del poder no pueden distribuirse la soberanía sin destruirla. La doctrina de la división de las funciones del poder no tiene cabida en la teoría de Badina. Derecho, usos y costumbres derivan su validez de las órdenes arbitrarias del soberano. No existe protección, estrictamente legal, contra la violación de las leyes por parte del gobierno. Cuando se vulneran las leges imperii queda, como único recurso, el buen sentido de los tribunales que habitualmente adoptan las disposiciones necesarias para restaurar la ley," Pero supongamos que los tribunales no toman las disposiciones debidas. Badina calla. No quiere discutir la omnipotencia del soberano. Supone, sin base alguna, que el soberano se abstiene de violar la propiedad privada. Principem legibus cioilibus derogare posee, dum tamen id fiat sine Jrande cujusdam. El príncipe puede derogar toda ley civil, en cuanto pueda cambiarse sin que alguien resulte por ello perjudicado.
nCarl joachim Frledrich, La Filosefiadel Derecho, Fondo de Cultura Económica, p. 91. Bodino, De república libri sexo 1576. Libro 1, cap. VIII. 11 Bodino, op. cít.• cap. VIII.
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Distingue Bodino entre lex y jus; el Derecho es bueno y justo de por sí, sin necesidad de mandato. Las leyes (!eges) resultan del ejercicio del poder soberano, como mandamientos de la suprema autoridad. Aunque pretenda refutar a Maquiavelo, se sitúa en la misma línea del positivismo estatal. En su pequeño libro Juris Unioersi Distributio (1578) define la jurisprudencia como "el arte de dar a cada uno lo suyo, y de hacerlo de tal manera que se mantenga la comunidad humana". Su forma -esencia y sustancia- es el Derecho: "luz de la bondad y la razón divinas". Lo grave del caso es que separa tajantemente el Derecho natural del Derecho humano. El primero, válido desde siempre, es esencialmente equitativo y justo. El segundo, establecido por los hombres, sirve a consideraciones pragmáticas, y puede ser civil y común a todos los Estados (jus gentium). En ambos derechos cabe distinguir el jus antecedens -Derecho sustantivo, público o privado- y el jus conseguens: Derecho procesal. Mientras la ley tiene sanción, el jus -----<:Jue es la equidad y la costumbre- carece de sanción positiva. La legis actio (cumplimiento de la ley) puede ser judicial o extrajudicial. Aunque Bodino pretende corregir a Aristóteles a cada paso, es lo cierto que no cabe la comparación entre el genio analítico y profundo del Estagirita -el más grande de los escritores políticos hasta ahora- y el talento -superficial y a menudo confuso y disperso en los detalles- del teorizante político francés del siglo XVI. Político moderado en un tiempo de fanatismo, lean Bodino tuvo el mérito de distinguir -dentro de la ciencia política- el Derecho público y el Derecho privado. Su definición de la soberanía como poder absoluto y perpetuo trajo gravísimas consecuencias. Manifestó su decidida preferencia por la monarquía, como forma de gobierno, y rechazó la violencia para imponer la religión. Con Bodino asistimos al inicio de la escisión entre Derecho natural y Derecho positivo. Esta escisión culminará, siglos más tarde, en el Estado napoleónico y en el régimen nazi.

3. EL DERECHO BAJO EL SIGNO DE LA MODERNIDAD

En un sentido cronológico, la filosofía moderna abraza toda la filosofía -incluyendo la escolástica y la neoescolástica- que va del siglo XV hasta las postrimerías del siglo XIX. Pero en un sentido estrictamente doctrinario, el modernismo se opone a la escolástica y, en algunas ocasiones, hasta aIas ideas cristianas. Comúnmente se tiene como fin de la Edad Media el año 1453, cuando los turcos toman Constantinopla. Lo importante es el cambio que se produce

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en diversos órdenes:@s\lStitución del Imperio c;;i;\tiano por un mundo fragmentado en diversos Estados nacionales; ~descubrimiento de América con el consiguiente comercio mundial; ¡))gradual pérdida de Dios en el hori~nte del pensamiento filosótrto~y retorno a la antigüedad clásica; lf!:J inl~nción de la impren~ comunicación de ideas a escala universal;\3j Reforma religiosa; {ljfconstitución de la ciencia físico-matemática y progreso de las ciencias naturales. El siglo XVII ensaya métodos nuevos que el RenaciIJlJ~I!!Q. desco~ El Novum urganum de Frarrcis-Bacon y el Discurso del Método <le Renato Descartes Inauguran metódo!úgjcameñ"tFI1i"Edad Moderna. El tono sobrio, severo;-COlltrasta con las íiñj)'rovisaciones ra'ntásticas, poéticas del Renacimiento, cuya predilección por "los imaginarios saberes ocultos" no es un secreto para los historiadores del pensamiento. Los filósofos del siglo XVII s<; !p..ill!&e!1.!"n,e)1~<;str,(;"c_h()~cgntacto con las ciencias -especialrfrenfe con las matemáticas- y algunos de eltOs realizan descubrimientos científicos ~e Imp2.!}"!!<;í¡iJ::¡ip}tal. La mayoría de los filósofo!Fde'este' siglo son 1~..J.0!~~rios,.,.Yi<l.j.(;~-"s, apar-tados de la docencia universitaría-:':Enntelectualismo de todos ellos puede·tomar-e\"camíñOd~lracionalismoO el rumbo del empirismo, pero nunca se da la propensión mística. Se confunde la perfección filosófica con el matematicismo. Hay un gusto por las grandes constmccioñes-sistemátlcas, con evidente conexión y continuidad. _La nueva Filosofía de la sociedad, que se había iniciado con Maquiavelo, se cultiva -en diversos modos-por Tomás 1Vf0ro;juan BoaiñO, Juan Altusio, Alberico Gentile y Hugo Gracia. La filosofía jurídico-política adquiere especial significación en la línea del racionalismo iusnaturalista. Fuera de esta línea discurren los reformadores. Mientras Lutero rechaza el Derecho natural aristotélico, Melanchton se apoya en Aristóteles, Santo Tomás y los principales escolásticos de la Escuela Española. El fondo democrático de la doctrina católica cede su puesto, en el luterismo, a un sistema voluntarista, autoritario, ultramontano. Tras el pecado original, el orden jurídico sólo puede estar fundado, por voluntad de Dios, en la fuerza. Los súbditos carecen del Derecho de constreñir al gobernante a que se ajuste a las exigencias de la ley eterna natural. Las situaciones históricas son inatacables, porque nacen de la voluntad de Dios. No cabe jamás la rebeldía y el motín. Al lado de la línea teológica -católica o protestante-, el Derecho natural va a ser estudiado en un contexto racionalista radicalmente diverso. Surgen una serie de consejos basados en la experiencia, con fondo utilitarista y hedonista. El Derecho natural se va convirtiendo, poco a poco, en un código detallado de normas. Algunas de esas normas serán meras consignas de egoísmo calculador.

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{ELantropocentrismo es el común denominador de las diversas ten'"áéncias modernistay Un antropocentrismo que pretende cortar las amarras de la rehgación metafísica con un Ser fundamental y fundamentan te. El iusnaturalista contemporáneo Philippe Delhaye, apunta ideas, muy próximas a las nuestras, que quisiéramos destacar:
Il est impossible de reuire a l'unité des tendances aussi variées que celles des XVII et XVIll siécles. Celui -ci accordera au prince une place malgré tout essentielle, car il voit en lui le seul mayen de maintenir la démocratie égalitaire. Kant prospera la morale de la strícte raison, Rousseau celle de l'instinct et du sentimen. En toute hypothese, il y aura une constante: ceue morale fundée sur l'homme a pour but de l'emanciper des cadres sociaux, poliuques, religieux.9 La tendencia pesimista del hombre (Hobbes) coexiste con

el más desenfrenado optimismo (enciclopedistas). En uno o en otro caso, el Derecho natural se emancipa de Dios. Y esta emancipación prepara el terreno a la Estatolatría . Hobbes trasladará los predicados de la potencia divina al Estado omnipotente. [Leviatán a la vista! Así como las leyes mecánicas de la caída de los cuerpos son válidas, "aunque no hubiera Dios", el Derecho natural se construye válidamente -recordemos a Grocia- "aunque no hubiera Dios" En ciencias naturales y en Derecho se pasa de la interpretación trascendente a la interpretación inmanente, siguiendo el método de Galileo. La ley eterna cede su puesto a la ley racional; la voluntad divina revelada es desplazada por la voluntad estatal. El proceso de relativización y mediatización del Derecho natural va a culminar en la visión jurídico-política secularizada de Juan Jacobo Rousseau. Sin embargo, los grandes pensadores modernos recibieron una formación escolástica y aun cuando se vuelvan violentamente contra esa filosofía se mantendrán en estrecho contacto -mucho mayor que lo que hasta ahora se suponía- con las grandes ideas escolásticas. Grocio no es, desde este punto de vista, el "padre" de un Derecho natural huérfano de tradición, sino un epígono singular de la escolástica española. Las nuevas circunstancias históricas ya no podían contentarse COn la apelación a la recta ratio. Había habido demasiadas guerras sangrientas para contentarse con principios generales. Ahora importaban los principios intermedios y las conclusiones. Grocio -a diferencia de Suárez- no toma en cuenta las circunstancias y se dedica a construir un Derecho natural- Derecho de crédito, Derecho de propiedad, Derecho familiar, Derecho sucesorio- basándose en puras deducciones lógicas. Al tratar de justificar las teorías absolutistas de
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Philippe Delhaye, Permanece du Droít Naturel; Editions Nauwelaerts, Louvain, p. 105.

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Jacob I de Inglaterra cae en el voluntarismo y en el nominalismo. Las acciones son malas porque Dios las prohibe y no porque intrínsecamente sean contrarias a la esencia divina. La libertad de Dios es insondable. Tiene el indudable mérito de haber sistematizado el Derecho Internacional -sobre las bases del Derecho espiritual del Occidente. Hugo Grocio (1583-1645) definió el Derecho natural, en su célebre tratado DeJure Belli ac Pacis, tratando de conciliar los puntos de vista de Suárez y de Vázquez de Menchaca: "El Derecho natural es un decreto de la recta razón que indica que un acto, en virtud de su conformidad o disconformidad con la naturaleza racional y sociable está afectado moralmente de necesidad o de malicia."
4. FUNDAMENTOS DE LA FILOSOFíA JURÍDICA Y POLÍTICA DE J:{OBBES

Tomás Hobbes (1588-1679) pretende cerrarse sistemáticamente dentro de un empirismo inmanentista, materialista y monístico. Estudió en Oxford, se entusiasmo con las idea. de los sofistas sobre el Derecho natural y el poder político, y escribió un sistema enciclopédico contenido en Elementa Philosphiae -De corpore, De homine, De Cive--, y una síntesis de su Filosofía Política intitulada: Leviathan or the matter; [orm and POWIff 01 a Commonwealth ecclesiastical and civil. Para Hobbes, "filosofía es el conocimiento adquirido por recto razonamiento de los efectos o fenómenos, conocidas sus causas o generaciones, y a su vez de las generaciones que pueden darse conocidos sus efectos... pero efectos y fenómenos son cualidades o potencias de los cuerpOS".lO Consiguientemente, queda excluida la teología. Su propósito es elaborar una teoría categorial sobre las estructuras de lo real. En el fondo, coincide con Galileo y Descartes en la pretensión de matematizar el conocimiento de la naturaleza. Pero vuelve a un materialismo mecanicista que es puro impulso y choque ciego. La materia recibe en sí la conciencia y el pensamiento es adición y sustracción de ideas. El sensimo le Ueva al nominalismo. No hay esencias internas de las cosas ni de ideas y verdades inmutables y eternas. Lo que existe son representaciones sensibles, fenómenos. Los conceptos se reducen a simples nombres (nomina) de las representaciones sensibles. La elección del nombre es arbitraria, pero la finalidad y el orden de los conceptos es objeto de la lógica convencional. Leibniz argüirá contra Hobbes que puede haber definiciones puramente nominales, pero que también se dan definiciones reales, al margen de nuestra libre
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!omás Hobbes, De corpore J, cap. 1, I.

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elección, que combinan los conceptos de modo correcto." El materialismo de Hobbes se extiende a la antropología. El hombre, súbdito del mecanismo de sus sentidos, no es libre y sólo tiene con el animal una diferencia de grado. Nuestro obrar es un juego de estímulos sensibles y reacciones de los sentidos. La moral es un proceso físico de aprobar sensaciones agradables y desaprobar las desagradables. La utilidad y el egoísmo están en la base de toda valoración ética. La ciencia existe para prever y calcular. La contemplación de la verdad por amor de la misma verdad no se da; por lo menos para Tomás Hobbes. Aunque habla de la religión de acuerdo con las formas usuales, sin creer en ella, entrega al hombre -atado de pies y manosal monstruo estatal, porque "la religión no es filosofía sino ley del Estado"." En este sentido, no existirá -como le objeta Leibniz- una verdadera religión. "Si se alcanza la ciencia, se elimina la fe." El influjo destructivo de esta tesis llegará a Kant y proseguirá hasta nuestros días. Hasta aquí las líneas directrices y las ideas-madres del sistema filosófico de Tomás Hobbes. Era necesario ofrecer este apretado resumen antes de examinar su filosofía jurídica y política. ¿Cómo lograr la rectitud en el comportamiento humano y en el orden social? He aquí el problema central que preocupa a Hobbes en su monumental obra Leviatán (1651). Parte de una visión pesimista del ser humano, entresacada de su experiencia personal. No hay al turismo natural en los hombres. Lo que existe en el hombre es una capacidad innata, una tendencia agresiva que le conduce a una posición de guerra contra todos. En el estado primitivo de naturaleza, los hombres se comportan, bajo el imperio de los instintos naturales, igual que los animales. An tes del pacto social, la naturaleza ha dado a cada uno Derecho a todo. Se puede proceder como se quiera y contra quien se quiera. Se toma posesión, se usa y se goza de lo que se quiera y pueda. Así interpreta Hobbes el principio: "La naturaleza lo ha dado todo a todos." La utilidad, en el estado primitivo natural, es la medida de todo Derecho. Esa es la igualdad natural. Cada quien codicia a su gusto y se defiende hasta donde puede. A la larga -fácil es comprenderlo- este estado primitivo natural no resulta cómodo ni práctico. La ilimitación del Derecho equivale a la ausencia de derechos. Cada cual es su propio juez y no existe una instancia objetiva por encima de la bellum omnium contra omnes. El individualismo sofístico de Calicles -el llamado "Derecho natural de la fuerza" es una "contradietio in adjecto"- equivale a la guerra hobbesiana de todos
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Leibniz, ed. Cerhardt, IV, p. 425. Hobbes, De Iunnine, cap. 14, 4.

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con tra todos. De la igualdad procede la desconfianza. 'Y de la desconfianza, del hombre -observa Hobbes- tres causas principales de discordia. Primera, la competencia; segunda, la desconfianza; tercera, la gloria. La primera causa impulsa a los hombres a atacarse para lograr un beneficio; la segunda, para lograr seguridad; la tercera, para ganar reputación. La primera hace uso de la violencia para convertirse en dueña de las personas, mujeres, niños y ganados de otros hombres; la segunda, para defenderlos; la tercera, recurre a la fuerza por motivos insignificantes, como una palabra, una sonrisa, una. opinión distinta, como cualquier otro signo de subestimación, ya sea directamente en sus personas o de modo indirecto en su descendencia, en sus amigos, en su nación, en su profesión o en su apellido." 13 Consecuencia: fuera del Estado civil hay siempre guerra de cada uno contra todos. Convencidos de la imposibilidad de! estado natural primitivo, los hombres ceden sus personales derechos naturales y crean, mediante el contrato social, un orden jurídico, una moralidad y unas costumbres. En el Estado -que todo lo puede- queda salvaguardada la paz y limitado e! libre capricho. Los derechos naturales cedidos al Estado nunca pueden ser recuperados. Soberanía estatal quiere decir omnipotencia. Religión, Moral y Derecho tienen en e! Estado su única fuente. La libertad de conciencia -por lo que se entiende la libertad religiosa- debe quedar prohibida, porque llevaría a la desintegración del Estado. El fin del Estado se reduce a la seguridad, que no se obtiene por la ley de naturaleza, ni de la conjunción de unos pocos individuos O familias, ni de gran multitud, a menos que esté dirigida por un criterio. Ese criterio -único camino- es la unidad real en la. persona del Estado, "por parto de cada hombre con los demás, en forma tal como si cada uno dijera a toelos: autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi Derecho de gobernarme a mí mismo, con la condición de que vosotros transferiréis a él vuestro Derecho, y autorizareis todos sus actos ele la misma manera. Hecho esto, la multitud así unida en una persona se. denomina Estado, en latín civitas. Esta es la generación ele aquel gran Leviatán, o más bien (hablanelo con más reverencia), ele aquel elios mortal..." He aquí formulada con toela e!aridad -y muchos años antes que en Juan Jacobo Rousseau- la teoría del contrato social.

13 Hobbcs, Leviatán o in materia, [orma 'Y poder de una república, eclesiástica y cíuil, Fondo de Cultura Económica, México, 1940, p, 102.

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5.

POLÍTICA y DERECHO EN LA FILOSOFÍA DE HOBBES

¿Qué es el Estado? Tratando de captar su esencia, Tomás Hobbes nos propone la siguiente definición: "una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos, realizados entre sí, ha sido instituida por cada uno como autor, al objeto de que pueda utilizar la fortaleza y medios de todos, como lo juzgue oportuno, para asegurar la paz y defensa común"." La titularidad de esta persona moral y jurídíca se denomina soberano, en consideración a su poder. Las consecuencias del pacto social que funda el Estado son muy graves: 1) Los súbditos no pueden cambiar de forma de gobierno; 2) El poder soberano no puede ser enajenado; 3) Nadie, sin injusticia, puede protestar contra la institución del soberano declarada mayoritariamente; 4) Los actos del soberano son inapelables e inatacables; 5) Nada que haga el soberano es juez de lo que es necesario para la paz y la defensa de sus súbditos y hasta árbitro supremo respecto de qué doctrinas son adecuadas para su enseñanza; 6) El gobernante puede establecer normas en virtud de las cuales los súbditos puedan hacer saber lo que es suyo y propio, y que ningún otro súbdito puede arrebatarle sin injusticia; 7) También le corresponde el Derecho de judicatura y la decisión de las controversias; 8) Sólo el soberano puede hacer la guerra y la paz como considere más conveniente; 9) A él le corresponde escoger todos los consejeros y ministros, tanto en la guerra como en la paz; 10) Puede recompensar y castigar sin base legal alguna; 11) Corresponde al soberano dar títulos de honor y preeminencias. Y todos estos derechos del soberano son indivisibles e intransferibles. En presencia del poder soberano, el poder y el honor de los súbditos se desvanecen. Aunque aparezca muy gravoso el poder soberano no lo es tanto como la necesidad de él. En materia de formas de gobierno, Hobbes sigue la clasificación tripartita de Aristóteles. Prefiere la monarquía por varias razones: a) porque en ella coinciden el interés privado y el interés público; b) porque ningún rey puede ser rico, ni glorioso, ni hallarse asegurado cuando sus súbditos son pobres o desobedientes, o demasiado débiles por necesidad o disentimiento, para mantener una guerra contra sus enemigos; e) porque un monarca recibe consejo de hombres versados en la materia en la cual delibera, mientras que la Asamblea popular procede a golpes de pasión; d) porque las resoluciones de un monarca no son veleidosas; e) porque un monarca no
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Hobbes op. cit.• parte Il, cap. 17, p. 141.

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puede estar en desacuerdo consigo mismo. Los inconvenientes advertidos por Hobbes -que no son los principales- son mucho menores. A Tomás Hobbes, no le preocupa crear un orden jurídico ideal de la convivencia. Está convencido de que al Derecho le compete establecer un orden real de la convivencia, sin cotejos con valideces ideales. Las leyes positivas han de cumplirse siempre, por ser positivas. El Derecho debe disponer de la suficiente fuerza para superar la lucha de todos contra todos. Lo que importa es asegurar la existencia. Tomás Hobbes es ciego p~ra los valores más elevados del Derecho: justicia y bien común. El sólo quiere ser la seguridad jurídica. Si alguien le objetase que es lastimosa la situación de los súbditos que dependen del capricho y de la arbitrariedad del soberano, él contestaría que todas las instituciones humanas tienen sus inconvenientes, pero que estos inconvenientes del Estado -Leviatán- son mucho menores que los horrores de una guerra civil o del estado de naturaleza, huérfano de ley y autoridad. No pretende construir un Estado ideal ni realizar la justicia eterna. Si el hombre es un ser peligroso, capaz, destructor, malvado, es preciso establecer una institución coactiva nacida del amor y destinada a reprimir las fuerzas destructoras del ser humano. Los principios éticos materiales le importan muy poco. El contenido del Derecho y del orden estatal es de carácter secundario y contingente. Lo que el legislador perpetúa ha de ser tenido por bueno, y todo lo que prohibe, por malo. La salus rei publicae es, en Hobbes, identidad del bien soberano con el bien del pueblo. El Derecho natural hobbesiano -si es que eabe hablar de Derecho natural en Hobbes- entroniza la vida con valor supremo. La obediencia a la conciencia y el valor supremo de la salvación del alma, de los cuales hablaba el cardenal Belarrnino, causaban verdadera irritación en Hobbes. El derecho de legítima defensa es lo 'único irrenunciable. En el fondo, la doctrina de Hobbes niega el Derecho natural. Y no podía ser otra cosa, partiendo de los supuestos nominalistas. Si la. palabras son nombres arbitrarios para poner orden en el caos, el Derecho natural carece de fundamento. Ningún Derecho puede existir en ese jus omnium in omnia que es un bellum omnium contra omnes. La única solución para poder subsistir es acabar con el status naturalis para instaurar el status civilis. Hay que cumplir los pactos (pacta sunt servanda). Las leyes -incluyendo las \eyes eclesiásticas- son simples actos de autoridad. Dícese que Hobbes trató de justificar racionalmente el absolutismo de la restauración de los Estuardos. Todo proviene de la formalidad de un contrato. Hasta "el

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deber de obediencia del hijo con respecto al padre". Cosa paradójica: el Derecho natural se convierte en la doctrina de Hobbes en un Derecho inútil (jus inutile). Se reduce a la forrna jurídica del contrato de sociedad y de sujeción a la autoridad. No contiene más que un solo principio: pacta sunt seruenda, para no decir nada del Derecho natural -aún más paradójico- del estado de naturaleza, cuyo principio fundamental es el del egoísmo. Todo lo demás es tan sólo voluntad. "Palpamos en Hobbes -advierte Enrique Romen- las consecuencias de la todi cea laicizada de Ockham y de la teoría, llevada hasta sus últimas consecuencias, de la ley, definida como un acto de la voluntad." 15 Así nos explicamos la afirmación de Hobbes en el sentido de que "la ley, propiamente, es la palabra de quien por Derecho tiene mando sobre los demás." 16 Para el estado natural no existe significado de ley ni de justicia. "Donde no hay poder común, la ley no existe; donde no hay ley, no hay justicia." 17 Hay en la humanidad entera un afán de poder, que cesa solamente con la muerte (cap. XI). De ahí la necesidad de seguridad que siente todo hombre que vive en sociedad. Todos necesitamos -dirá años más tarde Hume, siguiendo esta misma línea- estabilidad de la posesión, consentimiento para las transferencias, cumplimiento de las promesas. De esos factores dependen la paz y la seguridad de la sociedad humana. A la justicia llegamos por el egoísmo, aunque la simpatía apruebe el interés público. "El Derecho como mandato del soberano" es la negación misma del Derecho.

6.

VOLUNTARISMO y SENTIMENTALISMO DE ROUSSEAU

La figura de Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) irrumpe en clara reacción polémica contra el iluminismo racionalista que desdeña el sentimiento. Autodidacto melancólico, aventurero, desordenado, maniático pero con innegable talento. Escribe de prisa, a golpes de intuición y de sentimiento. Confesiones autobiográficas de la desigualdad entre los hombres (1761), Emilio o la educación (1762), El contrato social (1762), son las principales obras que nos deja Rousscau. "Volvamos a la naturaleza" es el imperativo primordial del filósofoginebrino. Es preciso retornar a la concepción originaria y natural de la vida humana. La naturaleza es la vida ordinaria, sin artificios sin convencionalismos sociales. "Todo sale perfecto de las manos del
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tu«, cap.

Enrique Rommen, Derecho natural, Ed. jus, S. A., p. 80. Rommen, op. cu., cap. XV.

XIII.

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autor de las cosas, todo degenera en las del hombre. Obliga a una tierra a alimentar los productos de otra, a un árbol a producir los frutos de otro; mezcla y confunde los temas, los elementos; mutila a su perro, a su caballo, a su esclavo; lo trastrueca todo, lo desfigura todo; ama la deformidad, los monstruos; no quiere nada tal como la naturaleza lo ha hecho, ni siquiera al hombre; necesita amaestrarlo para él, como a un caballo de pista; necesita modelarlo a su modo, como a un árbol de su jardín." La solución estriba en lograr que el hombre, desde niño, comprenda y valore la existencia conforme a los dictados de la naturaleza. Amor propio y compasión son los dos sentimientos fundamentales de la naturaleza humana. La vida emotiva es más profunda que la vida intelectual. La conciencia tiene, como función intelectual, el oficio de comandar "los impulsos y sentimientos del amor propio (egoísmo) y del amor del prójimo (altruismo)", Juan Jacobo Rousseau es, ante todo, un filósofo del sentimiento. "Existir es sentir. Nuestra sensibilidad es indiscutiblemente anterior a nuestra inteligencia y nosotros hemos tenido sentimientos antes que ideas. Cualquiera que sea la causa de nuestro ser, esta causa ha procurado nuestra conservación dándonos los sentimientos convenientes a nuestra naturaleza y no se puede negar que, por lo menos, estos son innatos. En relación al individuo, estos sentimientos son amor de sí mismo, el temor del dolor, el horror a la muerte, el deseo de bienestar." El auge de la ciencia y el refinamiento de la civilización han desviado a los hombres de su destino. No solamente les han hecho infelices, sino que les han corrompido. La "propiedad privada", con su corolario de la división del trabajo y de la separación de las clases, ha sido el principio de la "degeneración", el origen de las malas pasiones. La barbarie civilizada pone el intelecto al servicio del egoísmo. El estado de naturaleza es el paraíso perdido de Rousseau. A ese hipotético estado de naturaleza -donde la libertad era ilimitada y donde no había "tuyo" ni "mío"- vuelve su semblante lloroso con ademán romántico y nostálgico tono. Mientras para Hobbes el estado de naturaleza se presenta en tintas negras -bellum omnium contra omnes-- en Rousseau es un cuadro color de rosa, up puro sueño paradisíaco. Para el pensador inglés el orden jurídico establecido por coacción y por necesidad sofoca, corrompe y aplasta el idílico estado de naturaleza primitivo. ¿Cómo restablecer las libertades naturales? Juan Jacobo Rousseau supone -sin base científica alguna- que el hombre es naturalmente bueno, y que es la civilización quien le echa a perder. Su grito es el de "vuelta a la naturaleza". En aquel estado de naturaleza "en que el hombre hubiera querido detenerse", reinaba la libertad y fa igualdad. En las primeras líneas

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del Contrato Social, dice su autor: "el hombre ha nacido libre y, sin embargo, por todas partes se encuentra encadenado... ¿Cómo se ha verificado este cambio? Lo ignoro. ¿Qué puede hacerlo legítimo? Creo poder resolver esta cuestión. Las condiciones de igualdad y libertad de la naturaleza humana deben ser restablecidas por el orden social. "En con trar una forma de asociación que defienda y proteja de toda fuerza común a la persona y a los bienes de cada asociado, y por virtud de la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y queda tan libre como antes"]· es el problema fundamental rousseauniano, al cual cree .dar solución el Contrato Social. Pero, ¿qué es el Contrato Social? Dejemos que Rousseau nos lo diga con sus propias palabras: "Estas cláusulas, debidamente entendidas, se reducen todas a una sola, a saber: la enajenación total de cada asociado con todos sus derechos a toda la comunidad; porque, en primer lugar, dándose cada uno por entero, la condición es la misma para todos, y siendo la condición igual para todos, nadie tiene interés en hacerla onerosa a los demás. "Es más; cuando la enajenación se hace sin reservas, la unión llega a ser lo más perfecta posible y ningún asociado tiene nada que reclamar, porque si quedasen reservas en algunos derechos, los particulares, como no habría ningún superior común que pudiese fallar entre ellos y el público, siendo cada cual su propio juez en algún punto, pronto pretendería serlo en todos, y el estado de naturaleza subsistiría y la asociación advendría necesariamente tiránica o vana. "En fin, dándose cada cual a todos, no se da a nadie, y como no hay un asociado, sobre quien no se adquiere el mismo Derecho que se le concede sobre sí, se gana el equivalente de todo lo que se pierda y más fuerza para conservar lo que se tiene. "Por tan to, si se elimina del pacto social lo que no le es de esencia, nos encontramos con que se reduce a los términos siguientes: Cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, y nosotros recibimos además a cada miembro como parte indivisible del todo." 19 De esta manera se crea un "cuerpo moral y colectivo", el cual recibe del contrato "su yo común, su vida y su voluntad". La uolonté générale es siempre recta y justa, porque no podría ser perjudicado ningún particular sin que lo fueran todos, "lo que sería hacerse daño a sí propio".
18 Juan Jacobo Rousseau, Contrato Socia~ cap. 1, Espasa Calpe, S. A., Colección Austral, núm. 1445, pp. 15-16. . 19 Rousseau, op. cu., cap. VI, pp. 27·28.

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La teoría de Rousseau es inadmisible por las siguientes razones: a) Es falso que la naturaleza humana haya sido, originariamente,

pura libertad individual al margen de las agrupaciones sociales. b) Como observaba Fichte, más que a justificar y mantener un orden tenderá a destruirlo, porque si la voluntad es inalienable, cualquier miembro podrá en cualquier momento sentirse desligado del contrato que constituye el orden político. e) Suplantando la justificación trascendente del orden y el poder por el frágil cimiento del impulso instintivo de la voluntad individual, , al mismo tiempo que niega implícitamente la justificación de todo poder objetivo, ha hecho rodar al orden político por los más caprichosos senderos del arbitrio. Al orden de la razón, que discierne lo bueno y lo justo objetivo, se sobrepone la arena movediza del arbitrio (Sánchez Agesta.) La voluntad general, que no es espíritu general ni voluntad mayoritaria, es al mismo tiempo trascendente y racional. Rousseau no puede escapar a la contradicción y su volonté générale queda suspendida en el aire.

7.

OBSERVACIONES cRíTICAS A LAS IDEAS JURíDICAS y POLÍTICAS DE ROUSSEAU

Juan Jacobo Rousseau quiere averiguar "si puede haber en el orden civil alguna regla de administración legítima y segura tomando a los hombres tal como son y a las leyes tal como pueden ser". y añade: "Procuraré aliar siempre, en esta indagación, lo que la ley permite con lo que el interés prescribe, a fin de que la -justicia y la utilidad no se hallen separadas." Pero lo cierto es que toda la "investigación" de Rousseau descansa sobre suposiciones erróneas. Habla de un estado de naturaleza sabiendo que "es un Estado que ya no existe, que quizá jamás existió, que probablemente nunca existirá". y de este inexistente estado de naturaleza deduce el nacimiento y la reconstrucción de la sociedad. Supone que el hombre nació naturalmente bueno -sin prueba alguna posible- y concluye afirmando que la sociedad -humana, al fin y al cabo-- es la que le ha corrompido. Quiere que el individuo entregue sus derechos naturales a una entidad imaginaria, llamada "voluntad general" y, afirma, a la vez, la soberanía del individuo mismo. En este sentido, 'Juan Jacobo Rousseau -como apuntaJacques Ploncard D'Assac- persigue la siguiente paradoja: hacer que el individuo sea a la vez súbdito y soberano." 20 Postula
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Jacques Plancard D'Assac, Rousseau; Marx y Lenin, Ed. Tradición. 1972.

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*

la democracia directa, como único régimen legítimo, aunque sabe que el pueblo no puede permanecer "incesantemente reunido para dedicarse a los asuntos públicos". Piensa que "al menos en su intención la ley decidida por el pueblo no puede ser injusta, puesto que nadie es injusto respecto a sí mismo", sin advertir que la intención no siempre coincide con el resultado razonable. Al instaurar la dictadura de la mayoría concluye por decretar la infalibilidad del número y la rectitud intachable de la voluntad general. Olvidándose de que la libertad -como lo había dicho en las primeras líneas de su Contrato Social-- es inalienable, nos habla después de que "no siendo la libertad un fruto de todos los climas, no está al alcance de todos los climas, no está al alcance de todos los pueblos." Decididamente la lógica no constituyó "el fuerte" del apasionado y apasionante escritor gínebríno. El volun tarismo rousseauniano reduce la razón a volonté générale, a operación aritmética. Las leyes no son asuntos de razonabilidad y de justicia, "sino las condiciones de la asociación civil. El pueblo sometido a las leyes debe ser autor; no corresponde regular las condiciones de la sociedad sino a los que se asocian".'} Confundiendo el poder supremo con el poder absoluto, Rousseau nos dirá que "el pacto social da al cuerpo político un poder absoluto sobre todo lo suyo. Este mismo poder es el que, dirigido por la voluntad general, lleva el nombre de soberanía"." La teoría contractualista de Juan Jacobo Rousseau, es, como lo advierte José M. Llavera: a) falsa en sus fundamentos; b) ilusoria en sus suposiciones; e) contradictoria en sí misma; d) desastrosa en su aplicación. Falsa, porque la libertad del hombre nunca ha sido tan absoluta que no reconozca en el libre ejercicio de sus facultades leyes morales conforme a las cuales está obligado a obrar, ni tan esencial que no pueda limitarse, bien por la orientación de un poder superior, bien por un acto de su voluntad propia. Ilusoria, porque el estado natural, tal como lo supone la teoría del contrato, es puramente imaginario. El hombre natural de Rousseau no ha existido jamás, y, en caso de que hubiera existido, sería inexplicable la ausencia de algún vestigio o historia del paso a la sociedad. Contradictoria, porque la primitiva libertad ilimitable se restringe y se enajena en virtud del pacto social, y porque para conservar la independencia y la libertad (que son inalienables) se adopta la renuncia de la libertad y de la independencia. Desastrosa porque conduce a la anarquía o al despotismo."
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Rousseau, op. cít., p. 51, lbid., p. 42. 2~ José M. L1O\:era, Tratado de sociología, México, 1952, pp. 12 a 24.
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En el estado de naturaleza reina un egoísmo pasivo, una indiferencia recíproca. "Siendo la desigualdad casi nula en el estado de la Naturaleza, saca su fuerza y acrecentamiento del desarrollo de nuestras facultades y del progreso del espíritu humano, llegando por fin a ser permanente y legítima por la constitución de la propiedad y de las leyes", advierte Rousseau en su Discurso sobre el origen y fundamento de la desigualdad entre ÚJS hombres/" El Estado rousseauniano tiene Derecho a regular autoritariamente' acciones, ideas y convicciones religiosas de los ciudadanos. Aunque no quiere aniquilar la libertad del hombre ---:Juan Jacobo tiene un auténtico pathos de la libertad- postula la enajenación de todos los derechos y de todas las libertades. Sólo así -¡oh suprema ingenuidad!- puede asegurarse la libertad y el obrar ético. La voluntad del Estado -dios mortal-ees siempre justa por su propia existencia. Siempre que el individuo obra por el interés común, obra de acuerdo con la voluntad general. Pero, ¿quién nos garantiza que el individuo no persiga un interés particular? En este caso se daría una oposición entre volonté générale
y volonté particuliere.

El interés común es el supremo criterio de justicia intrínseca. Nada dice Rousseau de la bondad objetiva del contenido de ese interés común. Con el pensador ginebrino desaparece todo criterio ideal, toda instancia axiológica material. Todo es cuestión de procedimiento para formar la recta voluntad estatal. La comunidad uniforme de interés, que busca Juan jacobo, se puede ver obstaculizada por la formación de grupos de intereses iguales que constituyan un resto de voluntad particular no anulada. Las pasiones y los intereses de grupo se olvidan en el Contrato Social: "Lo que es bueno y está conforme con el orden lo es por la naturaleza de las cosas e independientemente de las convenciones humanas. Todajusticia viene de Dios. Sólo El es la fuente de ella; mas si nosotros supiésemos recibirla de tan alto, no tendríamos necesidad ni de gobierno ni de leyes. Sin duda, existe una justicia universal que emana sólo de la razón; pero esta justicia, para ser admitida entre nosotros, debe ser recíproca. Las leyes de la justicia son vanas entre los hombres, consideramos humanamente las cosas, a falta de sanción natural; no reportan sino el bien al malo y el mal al justo, cuando éste las observa para con los demás sin que nadie las observe para con él. Son necesarias, pues, convenciones y leyes para unir los derechos y los deberes y llevar la justicia a su objeto, En el estado de
24 Juan Jacobo Ruosseau, Discurso sobre el origen y fundamento de la desigualdad entre los hombres, Ed. Claridad. p. 90.

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naturaleza, en que todo es común, nada debo a quien nada he prometido; no reconozco que sea de otro sino lo que me es inútil. No ocurre lo propio en el estado civil, en que todos los derechos están fijados por la ley." 25 El Derecho natural, en el texto antes transcrito, queda reducido a mera música celestial. Si tenemos necesidad de gobierno y de leyes es porque no sabemos recibir "de tan alto" el Derecho natural. El Derecho es expresión formal de la voluntad general. Lo justo intrínseco queda sustituido por lo común. En nombre de ese interés común podrá instaurarse una curiosa "dictadura democrática". Goethe, con su característica lucidez, obtuvo la conclusión: "El pueblo ha encontrado en el pueblo a su propio tirano." Las consecuencias destructoras de las tesis rousseaunianas han apurado, en nuestros días, sus úl timos desarrollos.
8. LA

SISTEMATIZACIÓN JUSFILOSÓFICA

La llamada "era del Derecho natural" está lígada, sobre todo a Pufendorf, Thomasius y Kant. Entre Pufendorf (1632-1694) y Thomasius (1655-1728) está Leibniz (1646-1716), que merece capítulo aparte por su tendencia y por su importancia. Después llegaremos a Kant. Por ahora estudiemos a Pufendorf y a Thomasius dentro de la misma línea de Derecho natural individualísta. En ambos pensadores se da una ruptura con el Derecho natural tradicional. En ambos late la ilusión de haber descubierto, por fin, el verdadero Derecho natural, límpio de las "fantasías" y de la retórica de los escolásticos. El siglo XIX, con su desconocimiento característico del Derecho natural clásico, va a identificar el Derecho natural, sin más, con el Derecho natural individualista del siglo XVIlI. El status naturalis, la concepción nominalista y la tesis de la autonomía de la razón, caracterizan a este nuevo individualismo iusnaturalista, El racionalismo a ultranza conduce al abuso del método deductivo, hasta el extremo de hacer del Derecho natural un código detallado de normas y de instituciones jurídicas. Se habla entonces de un Derecho natural en materias como Derecho de crédito, Derecho real, Derecho civil, Derecho familiar, Derecho sucesorio, Derecho público y Derecho internacional. Samuel Pufendorf sitúa al hombre en la frontera de los entes físicos y de los entes morales. Su sociabilidad y su incapacidad original (imbecillitas) constituyen conjuntamente el fundamento ontológico
25

Rousseau, Contrato social; libro

n, cap. VI, pp. 49 Y 50.

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y epistemológico de la comunidad, el Estado y el Derecho. Su incapacidad le vincula al mundo de la naturaleza -con todos sus peligros. y necesidades- y su sociabilidad le relaciona con el mundo moral y el sentido de los valores. Más que un animal social, el hombre es un animal sociable. La sociabilidad -s-socialitas-s- como naturaleza empírica, es el punto de partida de Pufendorf. El individuo en estado de naturaleza primitiva y separado por abstracción del status civiles, es fundamento de la ley positiva y del orden jurídico existente. De ahí esa lista de los deberes del hombre para con Dios (officia erga Deum) y de los deberes del hombre consigo mismo y con los otros (officia erga se ipsum. et alios). Fidelidad de la palabra dada, prohibición del juramento falso, sinceridad en las expresiones son algunos de los deberes para con el prójimo. La razón puede y debe deducir de sí misma las leyes relativas a la adquisición y uso de la propiedad, al matrimonio, a la familia, a la herencia. Prácticamente, todo el Derecho positivo entra dentro del Derecho natural (incluyendo el Derecho procesal). "El Derecho positivo adquiere así un valor racional supra o prehistórico (en Pufendorf) y reviste un carácter de inmutabilidad. En cuanto al estado civil (status civilis) , puede decirse que se convierte en un epifenómeno constituido únicamente, en último análisis, por el formalismo de la ley. Esta crítica de principios se apresura, por lo demás, a causa de las vías que abre a la revolución, a retornar en seguida al punto de vista conservador. El Derecho existente es bueno en sí -él dirá de inmediato- lo único que necesita es ser reformado,"" comenta Enrique Rornmen. Por lo visto el Derecho del status naturalis es un Derecho ideal, arquetípico. Sólo falta que entre en vigencia para reprimir los instintos malos del hombre. La autoridad hace leyes positivas que repiten -no desarrollan- él Derecho natural. El Estado -epifenómeno de la vida social- surge del pacto de sumisión y funda la autoridad para que se obedezcan las leyes. "Los contratos deben ser cumplidos" (pacta sunt seruandui, reza el principio fundamental del Derecho natural. Al lado de-las prescripciones inmediatas existen preceptos condicionales. Es así como ingresan al Derecho natural todas las normas del Derecho positivo. El Derecho internacional de Pufendorf supone un status naturalis de los príncipes y de los Estados dentro de una civitas maxima que viene a ser una comunidad universal. ¿Cuál es el sitio que puede quedar para el Derecho internacional positivo? Ninguno. Su racionalismo, desprovisto de sentido histórico, no comprendió la doctrina de la ley eterna. El Derecho natural no se funda en la sabiduría
21>

Rommen,

op.

cít., p. 85.

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divina, sino en la voluntad de Dios. El orden obliga porque Dios ha querido dar al hombre la naturaleza que tiene. Se suprime, en consecuencia, el principio de la participación de la ley divina. El Derecho natural tendría validez -según Pufendorf- aunque Dios no existiese (elsi non daretur Deus). La naturaleza humana -y no la sabiduría de Dios- es la verdadera fuente del Derecho natural. La obra capital de Pufendorf es De jurenalurae el gentium libro octo (1672), pero su filosofía del Derecho se contiene, también, en otras dos obras: De officio hominis el civis (1673) y Elementorum jurisprudentiae universalis liúri duo, (1660). En toda la obra de Pufendorf se pone de manifiesto ese característico sabor de la aufkloerung. Sus sistematización iusnaturalista, que abarca todo el campo del Derecho, se basa en las acciones morales que son las únicas jurídicamente pertinentes. Las acciones naturales no son atribuibles a la libertad del hombre. Los hechos de la naturaleza humana quedan fuera del ámbito del Derecho. Hay una dualidad entre los entia moralia y los entia physica que Pufendorf no acaba de conciliar ni explicar suficientemente. De ahí que Leibniz le critique severamente, al reprocharle que era poco jurisconsulto y nada filósofo (parvum juris consultus, minime philosophusi, Todo pende de un hipotético estado de naturaleza, carente de realidad histórica, del que se deduce todo el código detallado de normas (que es el Derecho natural). Pufendorf comprendió que no es posible disolver el Derecho en una sociología naturalista. El Derecho natural se ocupa de las acciones externas de los hombres, mientras la Religión Natural tiene por objeto la relación del ser humano con Dios (creador, señor y legislador del mundo) y el comportamiento interno del hombre respecto a las normas naturales. Con Pufendorf -y aquí estriba su mérito principal- se inicia la distinción entre legalidad y moralidad. Lo bueno y lo malo son conceptos cuya respectividad a lo humano es insoslayable. La socialitas es el sector jurídico de la humanitas. Gracias a la socialitas -principio regulativo de la vida humana- queda superada la imbecillüas: insuficiencia radical del hombre entregado a sí mismo, desamparo ontológico. La naturaleza del hombre ya no es una verdad eterna, sino una creación contingente de Dios. Y Dios está por encima de la ley, porque El mismo es la ley. El deber de sociabilidad une igualmente a todos los hombres, que son seres moralmente libres. No hay esclavos por naturaleza, como lo creyó Aristóteles. El párroco Johon Wise (1652-1752) difunde y desarrolla en América, las teorías de Samuel Pufendorf. Las ideas del jurista alemán sobre la democracia van a tener, en nuestro continente americano, un auge inusitado.

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9.

MORAL y DERECHO EN THOMASIUS

La sistematización racionalista del Derecho natural y la diferencia entre Derecho y Moral -bocetada por Pufendorf- son llevadas a su cabal madurez por Christian Thomasius (1655-1728). En su obra Fundamenta juris naturae in quibus decernutur principia honesti, justi acdecori construye un Derecho natural como Derecho de la razón, con apoyo exclusivo en el sentido común, y distingue nítidamente el Derecho y ia Moral.' Cualquier persona puede descubrir y sentir en sí aquello que es esencial para la comprensión de la naturaleza humana. "Nada se encuentra en la mente que no haya estado previamente en los sentidos.") El Derecho natural es una suma de consejos. En Dios tenemos la fuente de la sabiduría que nos enseña lo que es justo de acuerdo con la naturaleza. Más que un legislador, es un maestro. Toda ley tiene su causa frontal y superior en el Derecho escrito. Sólo el mandato del gobierno puede obligar. El contrato se apoya, precisamen te en este mandato estatutario. Lex est jussus imperantis obligans subjectus, ut secundum istum jussum actiones suas instituant,2' De la ley de la naturaleza se pasa a los derechos naturales. El Derecho es un atributo de las personas que permite, junto con el consentimiento del gobierno, realizar talo cual acción. La sociedad -asociación con una finalidad- es interpretada por Thomasius en un sentido individualista. Se tiene un Derecho frente a un conviviente dentro de la sociedad. La ley -a diferencia de la moral- es esencialmente coercitiva. Thomasius prosigue la sistematización iluminista de Pufendorf, aunque rechace la doctrina de los entia moralia. "La gran reputación de que goza no se debe a su sistema, que carece de verdadera originalidad, sino a su gran valor y al vigor con que mantuvo sus ideas frente a los generales prejuicios de su época -observa Carl J. Friedrich-, particularmente contra la persecución de brujas y contra la tortura. Tomasio fue un verdadero hijo de la Ilustración y, como Leibniz, un apasionado defensor de la libertad religiosa. Fue, además, primero en dictar sus clases en alemán. Los alemanes, tal vez con cierta exageración, lo llaman .el segundo Lutero', lo cierto es que en Alemania, Tomasio fue el explorador legal o, más bien, jurídico de la Ilustración." 28'
27 28

Carl.

lnstilutionem jurísprudentiae divínae libri tres, IlI, '1, 1 28. J. Friedrich, La Filosofía del Derecho, p. 176.

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La Ética tiene por objeto el dominio de las pasiones. Sin este dominio no sería posible la felicidad terrenal y la vida pacífica del individuo. Thomasius le da un carácter utilitario a la sociabilidad pufendorfiana. La felicidad del individuo es la fuente del Derecho natural. "Hay que hacer todo aquello que procure al hombre una vida larga y feliz, y hay que evitar todo lo que haga la vida desgraciada y conduzca a una muerte prematura." Ese es el supremo y único principio de la Ética y del Derecho natural. Los-grupos intermedios -entre el individuo y el Estado-· concurren también a la felicidad individual, aunque no sean esencialmente necesarios al hombre. Tratase de estados accesorios (status adventicii). La felicidad -vida agradable y sin preocupaciones- es la que procura el hombre por medio de una vida honesta (que conserva la paz interior), digna (que estimula a los demás a la honestidad) y justa (para no sublevar a los otros y no destruir la paz exterior.) "El Derecho es, pues, algo exterior y no tiene ninguna relación con la honestidad (honestum) , con la Moral. Sólo engendra obligaciones exteriores, en tanto que la Moral no engendra sino obligaciones interiores. Los deberes jurídicos son susceptibles de ser exigidos coactivamente por la autoridad; en cambio, los deberes morales no están sometidos más que a la coacción de la conciencia personal. Esta doctrina -observa Enrique Rommen-, por un efecto retroactivo, falsea también la del estado de naturaleza. El estado de naturaleza es concebido de una manera pesimista: la coacción jurídica sólo puede ser ejercida por legítima defensa." 29 El contrato social -causa eficiente del Estado- se basa en razones utilitaristas e individualistas. La legítima defensa individual es impotente para garantizar la paz exterior. Consiguientemente se impone la necesidad del gobierno. Con Pufendorf se inició el abuso de la razón deductiva que fabrica sistemas acabados ~hasta en los menores detalles- de Derecho natural. Todos los preceptos del Derecho positivo se convierten -en Thomasius- en verdades supremas e inmutables. Y sólo las leyes posi tivas merecen el calificativo de verdaderas leyes. La ley divina no es propiamente ley. Las confusiones de sus predecesores -incluyendo Pufendorf- se originan en no distinguir el Derecho de la Moral y de los usos sociales. "La moralidad --dice Christian Thomasius- guía las acciones internas de los necios; los usos sociales, las externas; a fin de conquistar la benevolencia de los demás; el Derecho, las externas, a fin de no perturbar la paz o de restaurarla una vez perturbada." '0 La obligación
se Rommen, op. cit., p. 88. :10 Christian Thomasius, Fundamena juris natume el gentiu11l, 1, cap. IV, p. 90.

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jurídica externa se apoya en el temor a la coacción. Usos sociales y moralidad -desprovistos de coacción- obligan tan sólo en el fuero interno de la persona. Puesto que el Derecho natural no tiene carácter coactivo pierde, en Thomasius, su esencia jurídica, No parece advertir, este autor alemán, que el Derecho es fundamentalmente dirección y que la coacción viene desde fuera y se asocia al Derecho. Más aún, en la mayoría de los casos, la coacción es innecesaria, porque el Derecho se cumple voluntariamente; en otras ocasiones, la coacción es imposible e inoportuna, La coercibiJidad -posibilidad de aplicar coactivamente el Derecho- y no la coacción, es propiedad de le jurídico. La positividad que descubre Thomasius -determinación e imposición real- no agota la esencia del Derecho. El jurista germano advierte distinciones entre Moral y Derecho. "Guárdate de creer que la ley natural y la positiva, la ley divina y la humana son especies del mismo género; la ley natural y la divina pertenecen, más bien, a los consejos que a los mandatos, mientras que la ley humana en sentido propio sólo puede ser concebida en relación con una norma imperativa." 31 La concepción de Thomasius en torno a las diferencias radicales entre Derecho y Moral va a influir decisivamente en la Filosofía Moral y Jurídica de Manuel Kant.

10. GODOFREDO GUILLERMO LEIBNIZ: EL ÚLTIMO GENIO ENCICLOPÉDICO

Más allá de las modas de los siglos y de las pasajeras consagraciones de los partidos políticos, está situada la figura -clásica, noble, genial- de Godofredo Guillermo Leibniz, Nace en Leipzig (1646) y muere en Hannover (1716), Espíritu universal, equilibrado, conciliador, amante de la verdad. Sabio que participa e influye activamente en todos los territorios de las ciencias. Bástenos recordar que, en matemática, descubre el cálculo diferencial; en física, formula la ley de la conservación de la energía; en psicología, descubre el inconsciente; es uno de los fundadores de la logística (ars combinatoria); en teología, redacta una justificación de la providencia divina; en economía, desarrolla una serie de inteligentes proyectos prácticos para la explotación de minas, alumbramiento de aguas, cultivo del campo. Es un versado jurista que escribe sobre el Derecho, la equidad y la justicia. No hay que olvidarnos que Leibniz cursa la carrera de Derecho en A1tdorf y recibe, a los veinte años, el grado de "Doctor en
jI

Thomasius,

op. cit., l. cap. V, p. 34.

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Derecho" (Doctor iuris). Funda la Academia de Prusia, aboga por la unidad de las confesiones religiosas -su ecumenismo vuelve a cobrar vigencia- y por la unidad de Occidente. Diplomático y bibliotecario, político y escritor, Leibniz sostiene correspondencia con los más destacados teólogos y pensadores de su tiempo, participa en política y trata de apaciguar los conflictos religiosos. Pero siempre priva el filósofo. Destacan, entre sus obras filosóficas, el Discurso de Metafísica (1686), el Nuevo sistema de la naturaleza y de la comunicación de las substancias, seguido de la unión que existe entre alma y cuerpo (1695) Nuevos ensayos sobre el entendimiento humano (1704), Monadología (1714), Principios de la Naturaleza y de la Gracia fundados en la razón. Leibniz es el fundador -propiamente dicho- de la filosofía alemana y el filósofo más insigne de la Ilustración (Aujhlaerung). Antes de emprender el análisis de las ideas jurídicas de Leibniz, menester es examinar su pensamiento filosófico. La realidad es actividad, fuerza, acción. La substancia se caracteriza por la capacidad de acción. Los últimos sumandos -unidades de acción y sumas de fuerzas- no son extensos, sino anímicos. Estos átomos formales o mónadas son indivisibles, inextensos, simples, imperecederos, sin ventanas al exterior. Tienen, como funciones primordiales, la percepción (representación de lo compuesto o de lo externo en lo simple) y la apetición (tendencia a pasar de una percepción a otra). La percepción puede ser inconsciente o consciente (apercepción). Hay una jerarquía de mónadas que va de la materia inorgánica, pasando por las mónadas con sensación y memoria (plantas y animales), para llegar a las mónadas auto-conscientes (desde el hombre hasta Dios). Aunque las mónadas carezcan de ventanas al exterior, coexisten en una armonía preestablecida, "como relojes que marchan al unísono y dan la misma hora". Cada mónada -fuerza primitiva con ser propio-- representa al universo, según su punto de vista. La Filosofía de Leibniz salva lo individual y la auténtica pluralidad del ser. El principio de lo indiscernible se enuncia, por el filósofo de Leipzig, del modo siguien te: "Es incluso necesario que cada mónada sea díferente de las demás, porque no se dan jamás en la naturaleza dos seres que sean perfectamente el uno como el otro, y donde no sea posible encontrar una diferencia interna o fundada sobre una determinación intrínseca. Nos distinguimos de otro que piensa y quiere otra cosa". Uno de los más geniales descubrimientos de Leibniz, en el campo de la lógica y de la metafísica misma, es el principio de razón suficiente, "en virtud del cual consideramos que ningún hecho puede ser verdadero o existente y ninguna enunciación verdadera sin que haya una razón suficiente para que sea así y no de otro modo; aun-

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que las más veces esas razones no podamos conocerlas." 32 Este mismo principio lo expresa Leibniz, en la Teodicea, de otro modo: "que jamás ocurre algo sin que haya una causa O al menos una razón determinante, es decir, algo que pueda servir para dar razón a priori de por qué esto es existente y por qué es existente de esta manera más bien que no de ninguna manera". Distingue Leibniz entre verdades de hecho --contingentes-- y verdades de razón -necesarias--. Toda verdad de hecho se funda, próxima o remotamente, en una verdad de razón. Para Dios no existen verdades de hecho; sólo verdades de razón. Entre los infinitos mundos posibles, Dios ha elegido y realizado el mejor. De no ser así, no hubiese tenido razón suficiente para crear un mundo. Dios elige de acuerdo con la lex melioris, aunque libremente, porque así lo exigen su sabiduría y el conocimiento de lo perfecto. Se ha objetado a Leibniz que "basta para la bondad de Dios que sea bueno lo que crea y hace, sin que tenga necesariamente que ser lo mejor, lo que a más de ser una exageración, compromete peligrosamente su libertad" (Hirschberger). Leibniz nos dará como respuesta, para él definitiva, que precisamente por tratarse de una sabiduría perfecta, no le es conveniente elegir entre muchas posibilidades cualquiera que sea buena, sino justamente -principio de razón suficiente- la mejor, lo óptimo. En su Teodicea, el gran genio enciclopédico alemán distingue tres tipos de males: físico-dolor, metafísico-finitud, y moral-pecado. Este último se permite como precio de la libertad. Estamos en el mejor de los mundos posibles, porque nuestro universo encierra el mayor número de bienes y el menor número de males (optimismo leibniziano). El mal -privación de ser en el ser- es condición para la existencia de otros bienes. Nada hay en el alma que no haya pasado por los sentidos, pero es preciso exceptuar al alma misma y sus afecciones. En este sentido, el alma no es una tabula raza, porque lleva ya desde el principio impresas "ciertas razones originadas de diversos conceptos y principios, que los objetos externos no hacen más que excitar de nuevo en ocasión oportuna". Trátese de inclinaciones, disposiciones y aptitudes o potencias naturales. El filósofo de Leipzig trata de subsumir la lógica dentro de la matemática (mathesis universalis). El cálculo lógico sigue el modelo del álgebra. La ciencia universal es un "alfabeto de conceptos" susceptible de combinación (ars·combinatoria). Todo el saber conceptual se reduciría, en última instancia a "descubrir todas las combinaciones
32

Codofredo Guillermo Leibniz. "Monadología", en volumen Tratados Fundamentales

y Discurso de Metafísica. Ed. Losada, S. A., p. 66.

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posibles de los primeros elementos primitivos y sus conexiones con este reino de las verdades esenciales." Según la characteristica universalis habrían de establecerse para todos los conceptos ciertos números característicos, a los que se aplicaría después un cálculo lógico matemático (logística). Hasta aquí una visión panorámica del pensamiento y de la personalidad de Godofredo Guillermo Leibniz. La exposición de sus tesis esenciales nos servirá Eara comprender mejor su Filosofía del Derecho.
11. LA
FILOSOFÍA JURÍDICA DE LEIBNIZ

No es posible comprender la concepción leibniziana del Derecho Natural sin situarla dentro de la estructura general de su metafísica. Por eso hemos empezado por exponer su monadología. El cosmos y las mónadas se dirigen hacia un sistema de ideas eternas. Leyes de la naturaleza y Derecho natural están entrelazadas. La armonía preestablecida -consecuencia de una razón divina -impregna el mundo entero y mantiene la unidad. La afirmación de que el mundo real es el mejor de todos los mundos posibles, es resultado estrictamente lógico de las premisas leibnizianas. El Derecho natural se apoya en la idea eterna de la' justicia. "La doctrina del Derecho -afirma Leibniz- pertenece a las ciencias que dependen de definiciones, no de experiencias, de pruebas racionales, no de. pruebas sensibles, y en las que se trata -por decirlo así- de cuestiones de validez, no de cuestiones de hecho (quisunt -ut ita dicam- juris, non faciu, Pues, como la justicia consiste en cierta concordancia y proporción, su sentido puede fijarse independientemente de que haya alguien que la realice, o frente a quien se realice, así como las relaciones de los números permanecerían verdaderas, aún cuando no existiese ningún sujeto capaz de contar, ni hubiese objetos susceptibles de ser conrados.t' " Adviértase la clara diferencia que establece Gottfried Wilhelm Leibniz entre las cuestiones de validez -ámbito normativo- y las cuestiones de hecho -campo de la experiencia sensible-o La justicia -concordancia, proporción- está más allá de las realizaciones fácticas. En sus primeras obras de juventud, Leibniz situaba el Derecho natural en tres niveles, orientándolo hacia tres principios: 1) el jus strictum vertido hacia el principio de "no hacer mal a nadie"; 2) la
Godofredo Guillermo Leibniz. El Derecha y la Equidad, la Justicia, La Sabiduría, p. 5, Centro de Estudios Filosóficos, Universidad Nacional Autónoma de México, 1960.
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aequitas polarizada hacia el principio de "dar a cada uno lo suyo" 3) la pietas dirigida hacia el principio de "vivir honestamente". Los principios básicos derivados del Derecho Romano son organizados por Leibniz de acuerdo con principios metafísicos y religiosos. Resulta extraña la incomprensión de Carl Joachim Friedrich a la teoría leibniziana -pura, consecuente, casi perfecta dentro de sus premisasdel Derecho natural. "Los grandes logros de Leibniz como metafísico, matemático, estadista y organizador de la ciencia han convencido a los estudiosos -escribe Carl J. Friedrich- de que deben asignarle un puesto en la historia de la Filosofía Jurídica, puesto que no se justifica por el mérito intrínseco ni por la originalidad de sus aportaciones." 34 Dejemos a un lado los primeros balbuceos nominalistas del joven Leibniz (Nova methodus discendae docenda eque jurisfrrudentiae) , porque el mismo autor rectifica sus ideas de juventud y nos ofrece un cambio radical. En su polémica contra Heinrich Cocceji y Samuel Pufendorf advierte que si la simple omnipotencia de Dios -al margen de la razón- bastase para crear Derecho, estaríamos entronizando la tiranía de Trasímaco. Permítascme citar al propio Leibniz: "Suele admitirse que todo aquello que Dios quiere es justo y bueno. La cuestión estriba en determinar si ello es bueno y justo porque Dios lo quiere, o Dios lo quiere porque es bueno y justo; o sea: si la justicia o la bondad son algo arbitrario o tienen su razón de ser en las verdades necesarias y eternas de la naturaleza de las cosas, como los números y las relaciones". No cabe plantear el problema con mayor claridad y pulcritud. Veamos ahora la respuesta de Leibniz: "De hecho, tal doctrina aniquilaría la justicia de Dios. Pues, ¿por qué alabar su justicia, si el concepto de la misma nada añade en él al concepto de la acción? Si alguien dijese stat pro ratione voluntas (mi simple voluntad me sirve de justificación), estaríamos ante el lema de un tirano. Por otra parte -de acuerdo con esa definición-, apenas sería posible distinguir a Dios del Demonio. Pues si el Demonio -es decir, un poder inteligente, invisible, poderoso y malévolo- fuese el señor del mundo, este Demonio, o este Dios, sería malo a pesar de todo, aun cuando hubiera que adorarle a todo trance, así como algunos pueblos adoran a divinidades concebidas en la misma forma, con la esperanza de inducirlas a que prescindan del mal. De esta manera, hombres demasiado convencidos del Derecho absoluto de Dios, creyeron que, incluso, acaso sucede así en realidad. Pero semejante creencia va contra las cualidades que hacen amable al Ser Supremo
$1 Carl J. Friedrich, La Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica. México, 1969. p. 173.

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y, al destruir el amor de Dios, sólo deja en pie el temor al mismo". y líneas delante, el genio enciclopédico alemán critica la doctrina de Trasímaco: justo -dice- es lo que conviene o place al más fuerte. Si así fuese, las sentencias de un tribunal supremo o del juez de última instancia nunca serían injustas, como nunca sería vituperable la conducta del hombre malo, pero fuerte. Es más: una misma acción podría pasar por justa o injusta, según el juez que la juzgare, lo que es risible. "Una cosa es ser justo, y otra pasar por tal y representar a la justicia." 35 Per sejustitiae norma ex natura rerum veritatibusque aerternis, la medida de la justicia reposa en la naturaleza de las cosas y en las verdades eternas, dirá Leibniz. Por eso repudia también a Hobbes, porque confunde la cuestión jurídica con la cuestión de hecho. De acuerdo con Trasímaco y Hobbes, "traicionar, asesinar, envenenar o dar cruel tormento a un inocente, todo ello es justo, con tal de que se haga con éxito."'· "Si la fuerza constituyese el verdadero fundamento de la justicia, todos los fuertes serían justos en proporción a la extensión de su poder, cosa que la experiencia desmiente". Pero, ¿qué es, en definitiva lo justo? 'Justo es lo que en igual medida participa de la sabiduría y de la bondad. La bondad consiste en alcanzar el mayor bien posible; para conocer éste, se ha menester de la sabiduría, que no es otra cosa que el conocimiento del bien ... "." También las reglas de la equidad descansan en fundamentos racionales eternos e inviolables. "Colócate en el lugar del prójimo y adoptarán el punto de vista adecuado para juzgar lo que es justo y lo que no lo es...", sugiere el más grande filósofo germano de la Au.fklaerung. Aunque Leibniz no haya llegado a formular su teoría filosófica del Derecho -tantas veces prometida- aunque no podamos compartir algunos excesos racionalistas -más clásicos que cristianosalgo hay en su Filosofía jurídica que nos cautiva siempre: Lucidez intelectual, pathos de una justicia fundada en el ser fundamental y fundamentante que se transforma en iustitia universalis y abraza a todas las otras virtudes. 12. EL EMPIRISMO FILOSÓFICO DE jOHN LOCKE En Wrington, Inglaterra, nace john Locke el .29 de agosto de 1632. Estudia en Oxford, donde observa una política de tolerancia
~5
37

Leibniz,

op. ou.,

pp. 7 Y 8.

" tu«, p.

8. lbid.. p. 11.

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hacia las diferentes religiones, que deja en él tan honda huella. Adquiere el grado de maestro en artes y más tarde estudia la carrera de medicina, sin obtener el título de doctor. Ingresa en la política militante como secretario de Lord Ashley. Cuando su protector cae en desgracia, Locke se refugia cuatro años en Francia y cinco años en Holanda. Vuelve a Inglaterra en 1689, en el apogeo de su fama, como el gran "defensor filosófico del nuevo régimen liberal". Aparece ese mismo año su Carta sobre la tolerancia; en 1690 sus Dos tratados sobre el gobierno y su Ensayo sobre el entendimiento humano. Más tarde saldrán a la luz pública Conducta del entendimiento, Examen de Malebramche, Pensamientos sobre la educación y Racionalidad del cristianismo. Muere el 28 de octubre de 1704, en el castillo de Oates (Essex), donde gozaba de la hospitalidad de sir Francis Masham y de los amorosos ciudadanos de Lady Masham. AJohn Locke le interesan, sobre todo, las posibilidades y los límites del entendimiento humano. En el campo político afirma la libertad individual y defiende la tolerancia religiosa. Todo ello dentro de un empirismo integral. Las ideas se derivan de la experiencia. Son ideas de reflexión, si provienen del sentido interno, o de ideas de sensación, si provienen del sentido externo. Las ideas innatas -a las cuales se refería Descartes- no existen porque no son pensadas, ni se dan en los niños o en los idiotas. Tampoco hay principios especulativos innatos (principio de identidad, principio de contradicción), ni principios prácticos y morales innatos. Distingue Locke las ideas simples de las ideas compuestas o complejas. Las ideas simples provienen de la pura experiencia. Las ideas complejas se forman en nuestro espíritu por la asociación de varias ideas simples. Nadie puede inventar o construir una idea simple nueva que no se derive de la experiencia. Quien desconozca los límites de la experiencia se entrega a quimeras. Las ideas simples pueden tener su base en un solo sentido, en varios sen tídos, en la pura reflexión o en la percepción aunada a la reflexión (placer, dolor, unidad). Las cualidades del objeto son modificaciones materiales en los cuerpos. El filósofo inglés llama cualidades primarias a las objetivas; cualidades secundarias, a las subjetivas. Las cualidades primarias -solidez, extensión, figura, movimiento, reposo y número- no pueden separarse del objeto. Las cualidades secundarias -colores, sonidos, sabores y olores- no existen en los objetos, sino en nosotros por la combinación de cualidades objetivas. Las ideas complejas surgen por combinación, yuxtaposición y abstracción. Aunque infinitas en número, las ideas complejas son

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agrupadas por Locke en tres clases fundamentales: modos (no subsistentes en sí), relaciones (comparación de una idea con otra). La idea de substancia está fuera del dominio de la experiencia. Trátese de un "no sé qué", de un supuesto substrato de tales cualidades o manifestaciones. Este oscuro y erróneo concepto de substancia que tiene Locke, va a dar margen a la crítica destructora de Hume. Y es que dentro de un empirismo radical no puede ser comprendida la nación ontológica de substancia. La necesidad de comunicación entre los hombres origina el lenguaje. Las palabras son signos convencionales referidos a las ideas existentes en el yo parlante y en los otros que reciben la comunicación. Tórnasen generales las palabras cuando se convierten en signos de ideas generales. Y las ideas se hacen generales cuando son separadas de las circunstancias de tiempo y de lugar. El nominalismo de ]ohn Locke es patente en este texto: "para volver a las palabras generales, es llano, en vista de lo que se ha dicho, que lo general y lo universal no pertenecen a la existencia real de las cosas, sino que son invenciones y criaturas del entendimiento, fabricadas por él para su propio uso, y que se refieren tan sólo a los signos, ya se trate de palabras o de ideas. Las palabras son generales, según ya se dijo cuando se usan como signos de ideas generales, de manera que son aplicables indiferentemente a muchas cosas particulares; y las ideas son generales cuando se forman para representar muchas cosas particulares; pero la universalidad no pertenece a las cosas mismas; que son todas ellas particulares en su existencia, aún aquellas palabras y aquellas ideas que, en su significado, sean generales." ss La teoría de los signos, forjada por Ockham, está presente en Locke. El conocimiento -"percepción de un acuerdo o un desacuerdo de las ideas entre sí" -puede ser intuitivo, cuando se advierte inmediatamente, y demostrativo, cuando se echa mano de ideas intermedias que se llaman pruebas. El conocimiento de nuestra propia existencia lo adquirimos por intuición. La existencia de Dios la obtenemos por demostración. El resto de las cosas se nos presentan por la sensación. Locke afirma -con toda razón- que la nada no puede producir un ser; por lo tanto, que hay algo eterno. Si "conocemos que hay algún ser real y que el no ser no puede producir ningún ser real, resulta una demostración evidente que desde la eternidad ha habido algo, puesto que lo que no es desde la eternidad
:18John Locke, Ensayo sobre el entendimiento humano, Libro Tercero, cap. Hl, 11, Textos Clásicos de Filosofía. Fondo de Cultura Económica. México, 1956. pp. 403-404.

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ha tenido un comienzo, y lo que ha tenido un comienzo debe haber sido producido por alguna cosa." 39 Más allá del conocimiento cierto -intuición del yo, demostración de Dios y sensaciones de las cosas externas- está el conocimiento probable: observaciones, testimonios de los demás. La fe está fundada sobre la revelación inspirada por Dios y comunicada 'en forma extraordinaria. Los límites humanos de la experiencia también circunscriben la política y el Derecho. El estado de naturaleza tiene una ley de naturaleza universalmente obligante. Todos somos iguales e independientes. Nadie debe dañar a otro en su vida, en su salud, en su libertad y en su propiedad. He aquí el punto de partida para una filosofía -la de Locke- jurídica y política.

13.

LA FILOSOFÍA JURÍDICA Y POLÍTICA DE LOCRE

La honda y persistente influencia de Locke, en materia de Filosofía jurídica y de Filosofía política, sobre todo, se debe al segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil y a su Carta sobre la Tolerancia. En cierto modo, Locke se constituyó en el preceptor político de la Europa continental y hasta de Estados Unidos, en su "Declaración de Independencia". En el primer ensayo del libro Two Treatises on Civil Gouernment, John Locke refuta polémicamente las afirmaciones de Robert Filmer en sus obras Patriarcha y Observations Cencerning the Origin oj Government en tomo a la legitimidad del Derecho divino, de los reyes. En el segundo ensayo el autor centra su estudio en la tesis de que el gobierno debe ejercitarse con el consentimiento de la comunidad. Si el gobierno es creación del pueblo, resulta explicable que el pueblo quiera y exija del gobierno el bien común. El gobierno no queda sujeto a la voluntad arbitraria de un poder omnímodo. Locke apoya su tesis en dos teorías: la ley de la Naturaleza y el contrato social. El Derecho Natural de un hombre está limitado por los derechos iguales de los demás hombres. En el estado de naturaleza existe la posibilidad de una convivencia ordenada y pacífica. "Pero aunque ese estado natural sea un estado de libertad, no lo es de licencia; aunque el hombre tenga en semejante estado una libertad sin límites para disponer de su propia persona y de sus propiedades, esa libertad no le confiere Derecho de destruirse a sí mismo, ni siquiera a
S9

Locke, op. aL, Libro Cuarto, cap. X, 3, p. 622.

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alguna de las circunstancias que ,cposee, sino cuando se trata de conseguirla, con ello, a un uso más noble que el requerido por su simple conservación. El estado natural -dice John Locke- tiene una ley natural por la que se gobierna, y esa ley obliga a todos. La razón que coincide con esa ley, enseña a cuantos seres humanos quieren consultarla, que, siendo iguales e independientes, nadie debe dañar a otro en su vida, salud, libertad o posesiones, porque, siendo los hombres todos la obra de un Hacedor omnipotente e infinitamente sabio; siendo todos ellos servidores de un único Señor soberano, llegados a este mundo por orden suya, y para servicio suyo; son propiedad de es", Hacedor y Señor que los hizo para que existan mientras le plazca a El y no a otro. Y como están dotados de idénticas facultades y todas participan en una comunidad de Naturaleza, no puede suponerse que exista entre nosotros una subordinación tal que nos autorice a destruirnos mutuamente, como si los unos hubiésemos sido hechos para utilidad de los otros, tal y como fueron hechas las criaturas de rango inferior, para que nos sirvamos de ellas." 'o El texto antes transcrito pone de relieve la igualdad esencial de los hombres y la eminente dignidad de la persona humana. Los transgresores del Derecho natural deben ser castigados proporcionadamente. La sociedad civil o política surge cuando los hombres renuncian a ser ejecutores de la ley de naturaleza, confiriendo este Derecho a la comunidad. La incertidumbre e inestabilidad mueven a los hombres al restablecimiento de un Estado de Derecho. El pueblo conserva siempre el Derecho de reformar o abrogar lo legislado. Cada hombre posee el Derecho natural, originario e inalienable, de defenderse contra los mismos legisladores o gobernantes que pretendan conculcar sus derechos de libertad y de propiedad. El hombre puede destruir al hombre que le hace la guerra, por la misma razón que pueda matar a una fiera salvaje. Las libertades individuales se sujetan a un poder superior para que las proteja. El contrato social tiene como base un contrato de gobierno y un contrato de sociedad. A diferencia de Rousseau, Locke piensa que el pueblo puede rechazar leyes y gobernantes cuando no se ajusten al bien común. Muchas de las ideas jurídicas y políticas de Locke habían sido expuestas por Aristóteles, Cicerón, Séneca, Zenón, Santo Tomás, Suárez, Gracia y Mariana. En este sentido, se presenta, en un momento crucial de la historia de Inglaterra y del mundo, como un brillante continuador de la tradición. Por sus sistemáticos ataques a los Estados absolu<W

John Locke, Ensayo sobre el gobierno duil, Ed. Aguilar, Biblioteca de iniciación filo-

sófica, 1963,

p_ 33.

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tos, se le tiene como padre del liberalismo. Para hacer imposible la tiranía ideó la división de poderes, que Montesquieu se limitó a vulgarizar en lo fundamental. Locke dividió los poderes en Legislativo, Ejecutivo y Federativo (encargado de la dirección de asuntos exteriores). Defiende la propiedad privada como prolongación del esfuerzo personal. Reivindica la dignidad del trabajo que confiere valor a las cosas. Argumenta a favor de la Constitución, como barrera contra la tiranía, y entiende que el pueblo -y no el monarca- es el soberano. Como buen liberal, enfatizó demasiado la salvaguarda de los bienes personales: "la finalidad máxima y principal que buscan los hombres al reunirse en estados o comunidades, sometiéndose a un gobierno, es la de salvaguardar sus bienes; esa salvaguardia es muy incompleta en el estado de naturaleza."" Sus preferencias por una monarquía constitucional no le impiden sostener que el pueblo es supremo juez de sus gobernantes. La Carta sobre la tolerancia de John Locke adquiere, en nuestros días, inusitada vigencia. La libertad personal involucra la libertad religiosa. El Estado no puede vulnerar la libertad de practicar los cultos religiosos, puesto que su misión estribaen garantizar los derechos naturales del individuo y nunca imponer coercitivamente una religión. En materia de fe no cabe la imposición, sino sólo la persuasión. La intolerancia concluye por destruirse a sí misma. La iglesia "es una asociación libre de hombres que de común acuerdo se reúnen públicamente para venerar a Dios de una manera determinada que ellos juzgan grata a la divinidad y provechosa para la salvación de sus almas." 42 La esfera espiritual y la esfera temporal deben distinguirse nítidamente. "El juicio privado de cada cual acerca de las leyes establecidas para el bien público y sobre materiales civiles no suprime el carácter obligatorio de esas leyes ni autoriza las excepciones. Mas si la ley se refiere a cosas colocadas fuera del radio de acción de la autoridad civil (como por ejemplo, el obligar a que se siga una religión extraña y se cultiven ciertos ritos), los hombres que piensan de otro modo no están obligados por ley, pues la sociedad política está instituida solamente para asegurar a cada hombre la correcta marcha de las cosas en esta vida y el cuidado de las almas debe quedar para cada particular." 4' En materia religiosa, Locke pide que se luche con argumentos, no con edictos. El poder civil debe absteLocke, tsu, p. 146. John Locke, Carta sobre In. tolerancia y otros escritos, Colección 70, Ed. Grijalbo, S. A" México, 1970, p, 23. 13 Locke, op. cu., p. 48.
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nerse de lanzar artículos, dogmas o modos de adorar a Dios. El autor de la Carta sobre la tolerancia sabe muy bien que ningún camino que recorra contra su voluntad le ha de llevar al paraíso de los bienaventurados. Ninguna religión que él no crea verdadera puede ser verdadera y provechosa para él. 14.
MONTESQUlEU y EL ESPÍRITU DE LAS LEI'ES

A Montesquieu (1689-1755) le toca vivir en una Francia absolutista, despótica, retrasada políticamente. Para censurar la situación social de su nación, recurre al expediente de imaginar a dos viajeros persas que critican agudamente el estado socio-político de Francia, en donde no existe asomo de libertad política. El resultado de esta crítica social -que alcanzó resonantes éxitos- es un pequeño libro intitulado Cartas Persas. Más tarde escribirá sus Consideraciones sobre las causas de la grandeza y decadencia de los romanos. El auge de la gran Roma se cimenta en la libertad política. La decadencia proviene de la pérdida de esa libertad. Toda su filosofía política está fundada en la historia de Roma y en las instituciones inglesas, que tanto admira. En 1748 aparece El espíritu de la leyes, la obra más importante de Montesquíeu, Con método empírico aborda los problemas jurídicos y políticos. Se interesa, más que por las ideas abstractas, por las condiciones concretas y actuales de la vida. No parte de principios y deducciones, sino de la observación y de los hechos históricos. No hay sistema acabado de leyes. La creencia en la justicia abstracta cede su puesto a los ataques al régimen existente y al proyecto de reformas políticas. Los derechos de los ciudadanos y las prerrogativas del poder soberano apenas si son rozados por Montesquieu. Quiere que permanezca la monarquía, pero, a la vez, busca en la separación de los poderes una garantía de la libertad. Su propósito primordial es trazar un cuadro comparativo del Derecho y la política, fundado en el estudio de los distintos sistemas, en diversos pueblos y edades. La legislación es también contemplada en forma comparativa, de acuerdo con las necesidades de los varios tipos de gobierno. La ley no es un principio natural deducido de los dictados de la razón. Tampoco es una simple expresión de la voluntad del soberano. Carlos de Secondat, barón de la Bréde y de Montesquieu, amplía -hasta dcformar- el concepto de ley. "Las leyes, en su significación más extensa, no son más que las relaciones naturales derivadas de la naturaleza de las cosas; y en este sentido, todos los seres tienen sus leyes: la divinidad tiene sus leyes, el mundo material tiene sus leyes,

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las inteligencias superiores al hombre tienen sus leyes, los animales tienen sus leyes, el hombre tiene sus leyes." .... Al vivir los hombres en sociedad, pierden el sentimiento de su flaqueza" acaba entre ellos la igualdad y empieza el estado de guerra. Estado de guerra entre las naciones y estado de lucha entre los individuos. Las leyes positivas surgen como "un armisticio entre los estados y un tratado de paz entre los ciudadanos," dice Villamain en su Elogio de Montesquieu. "Ambos estados de guerra han hecho que se establezcan las leyes entre los hombres. Considerados como habitantes de un planeta que, por, ser tan grande, supone la necesidad de que haya diferentes pueblos, tienen leyes que regulan las relaciones de esos pueblos entre sí: es lo que llamamos el Derecho de Gentes. Considerados como individuos de una sociedad que debe ser mantenida, tienen leyes que establecen las relaciones entre los gobernantes y los gobernados: es el Derecho Político. Y para regular también las relaciones de todos los ciudadanos, unos con otros, tienen otras leyes: las que constituyen el llamado Derecho Civil." 45 Montesquieu se pierde, con frecuencia, en los detalles políticos, sociológicos e históricos. Es preciso desenterrar, en medio de esta selva farragosa, las ideas iusfilosóficas de Montesquieu. El Derecho se orienta a la justicia, aunque no la realice cabalmente. ¿Hasta dónde se verifica la aproximación del Derecho positivo a la justicia? Cada pueblo tiene que responder a esta cuestión primordial de acuerdo con su propio espíritu: condiciones históricas, sociológicas, políticas y económicas. El relativismo de Montesquieu es patente. Y todo relativismo es, a la postre, escepticismo. Y el escepticismo -ha dicho José Ortega y Gasset- es el suicidio de la Filosofía. Por liberar el Derecho y las leyes de las cadenas del racionalismo, y explicarlas de acuerdo con la naturaleza de las cosas, Montesquieu cae en un empirismo atomizante y en un naturalismo. Toda legislación depende absolutamente del espíritu nacional. En consecuencia, decimos nosotros, nada de permanente queda en el Derecho, de acuerdo con la concepción de Montesquieu. Todo es cuestión de lugar, clima, alimentación, momento histórico ... Las leyes se comprenden según sus funciones: Derecho natural, Derecho divino, Derecho eclesiástico, Derecho internacional, Derecho constitucional -general y particular-, Derecho de conquista, Derecho civil y Derecho familiar. Estos diversos órdenes jurídicos deben mantenerse separados. Los hábitos y costumbres de un pueblo no
44 Montesquieu, El espíritu de las leyes, libro primero. capítulo primero, Ed. Universitaria, Universidad de Puerto Rico, Río Piedras, 1964, p. 13. 4~ Montesquicu, op. cit., p. 17.

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deben alterarse tiránicamente por medio de las leyes. El espíritu de las leyes responde -o debe responder- a influencias complejas: geografía, sociología, economía, jurisprudencia. Los gobiernos se clasifican en despóticos -uno solo manda sin sujeción a ley-, monárquicos -gobierna uno solo con sujeción al Derecho-e- y republicanos -el pueblo retiene todo el poder político. Esta última forma de gobierno puede ser democrática o aristocrática. El despotismo se funda en el miedo; la monarquía, en el honor; la aristocracia, en la moderación; la democracia, en el patriotismo o en la virtud política. El valor de estas formas de gobierno -Montesquieu entremezcla formas legítimas y formas corruptas- es siempre relativo. Las revoluciones acaecen porque cambia el espíritu que preside a una determinada forma de gobierno. Con base en las ideas de Locke, Montesquieu distingue entre libertad civil y política. La primera nace de las relaciones que se establecen entre los hombres; la segunda surge de la relación que se establece entre los hombres y el estado. También debe a John Locke las principales ideas de su teoría -desafortunada en cuanto a nombre- de la división de los poderes. Montesquieu, mediano teorizante y claro expositor, pide espíritu y moderación, aunque sabe que "las leyes se encuentran siempre con las pasiones y los prejuicios del legislador: unas veces pasan a través de ellos y toman cierta tintura; otras veces, detenidas por las preocupaciones y por las pasiones, se incorporan en ellos.""

15.

EL IDEALISMO TRASCENDENTAL DE KANT

De 1780, Alemania ofrece al mundo un florecimiento de la Filosofía -que de Kant a Hegel- sólo comparable al desarrollo de la Filosofía griega en sus mejores momentos: de Sócrates a Aristóteles. "Se dice: Sócrates y Kant; son los dos Sócrates -apunta el maestro Antonio Caso-, los dos incomparables fundadores y renovadores de la historia del pensamiento"." Emmanuel Kant (1724-1804), "coloso de acero y bronce", como le llamó Scheler, nace, vive, estudia, enseña y muere en Koenigsberg. Lleva a la razón ante el tribunal de la razón. Parte del factum de la cultura y trata de investigar y determinar las normas universales de la conciencia por medio de las cuales se ha producido la ciencia, la moral, el arte, la religión, el Derecho. En el conocimiento existe

.. iu«, Libro XXIX,
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cap. XIX, p. 295. Antonio Caso, véase el libro México, Imprenta Universitaria. UNAM, ]943, p. 28.

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siempre lo dado -impresiones sensibles- y lo puesto -formas espacio-temporales de la sensibilidad y categorías-o No cabe respirar filosóficamente en el "espacio vacío" del pensamiento puro. Se parte de la experiencia -intuición sensible- y se permanece dentro de los límites de la experiencia. En la Crítica de la razón pura (1781) se plantean tres preguntas fundamentales 1) ¿Cómo son posibles los juicios sintéticos a priori en las matemáticas? (Estética trascendental); 2) ¿Cómo son posibles los juicios sintéticos a priori en la física? (Analítica trascendental); ¿Son posibles los juicios sintéticos a priori en la metafísica? (Dialéctica trascendental). Obsérvese que mientras Kant no tiene duda alguna respecto a los juicios sintéticos a priori en la matemática y en la física, se pregunta si son posibles esos juicios en la metafísica. La influencia de Hume -quien al decir del propio Kant le sacó de su sueno dogmático- es patente. Sólo que Kant no se va a quedar en el empirismo atomizante de Hume y va a edificar su criticismo trascendental. Pensar es juzgar. Las ciencias son un sistema de juicios. Los juicios pueden ser analíticos -el predicado se encuentra contenido en el sujeto- y sintéticos -el predicado no ,se encuentra contenido en el sujeto-. Tradicionalmente se pensaba que los juicios analíticos son a priori y los juicios sintéticos son a posteriori: Pero no ocurre así con los juicios de las matemáticas ni con los juicios de la física, que son juicios sintéticos a priori. El espacio y el tiempo, que hacen posible la matemática y la física, no son cosas ni conceptos, sino formas a priori de la intuición. No se obtienen por una abstracción de la experiencia, sino que son intuiciones puras que hacen posible la experiencia. El espacio -----<:oexistencia de objetos- hace posible la geometría. El tiempo -sucesión de simultaneidad- hace posible la aritmética. Los fenómenos se producen en la conciencia, gracias al espacio y al tiempo. Con los fenómenos elabora el entendimiento, mediante otras formas o leyes a priori -----<:ategorías-, los conocimientos objetivos. Partiendo de las doce clases de juicios, Kant obtiene doce clases de categorías: unidad, totalidad, pluralidad; realidad, negación, limitación; sustancias y accidentes, causa y efecto, acción recíproca; posibilidad e imposibilidad, existencia e inexistencia, necesidad y causalidad. Entre las formas particulares de la intuición temporal y las categorías existe el esquematismo: proceso de representación -intuitiva y general- de un concepto básico del entendimiento. Un conocimiento de la cosa en sí -noumeno- es pura quimera. En la Dialéctica Trascendental -tercera parte de la Crítica de la razón pura- Kant trata de hacemos ver la imposibilidad de la meta-

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física. Pero la metafísica que conoció Kant -menester es decirlofue la de Wolff. Esta metafísica hablaba de tres conceptos fundamentales: Alma, Mundo, y Dios. Se trata de ideas o ideales indemostrables que sólo tienen un uso regulativo. La metafísica comete el paralogismo de pasar del concepto al ser, de la idea del yo a la realidad de una sustancia simple, idéntica e inmortal. La cosmología nos plantea cuatro antinomias:
1. "El mundo debe tener un principio en el tiempo y ser limitado en el espacio." "El mundo es eterno e infinito." JI. "La materia se divide en partes simples e indivisibles." "Toda materia es divisible no existen partes simples." JII. "Además de los agentes necesarios hay agentes libres." "No hay libertad en el mundo, todas las causas son necesarias." IV. "En el mundo o fuera de él existe un ente necesario." "No existe en el mundo ni fuera de él un ente necesario."

El filósofo de Koenigsberg rechaza las pruebas de la existencia de Dios. El argumento ontológico traslada al orden real lo que pertenece exclusivamente al orden ideal. El argumento cosmológico no toma en cuenta que la categoría de causalidad sólo debe aplicarse a la experiencia sensible. El argumento teleológico nos lleva a un ordenador inteligente. Pero no a un Dios creador y absoluto. En suma: la metafísica es imposible como ciencia, aunque resulte insoslayable como afán de lo absoluto. El conocimiento práctico versa sobre el mundo de la libertad. La voluntad es la razón pura práctica. Sólo es buena la buena voluntad. Es decir la interior disposición de cumplir con el deber -y no el mero deseo- que conduce a la acción. El hecho de la moralidad postula la libertad del yo puro. La moral es autónoma, no heterónoma. Su imperativo categórico obliga absolutamente, incondicionalmente: obra de tal modo que la máxima de tu voluntad pueda valer como principio de legislación universal. Adviértase que el imperativo kantiano es puramente formal -no prescribe ninguna acción concreta, no apunta contenido alguno. La perfección del orden moral exige premio o castigo. En esta vida, nuestro yo movido por el afán de virtud -no de felicidad-, se aproxima a la perfección sin llegar nunca a ella: consiguientemente es preciso admitir otra existencia en la que tenga cumplimiento el premio o el castigo. Con la virtud nos hacemos dignos de la felicidad. Pero la felicidad propiamente dicha, no debemos buscarla. Nuestro lote es el deber. Es el deber por el deber. La inmortalidad del alma se admite como consecuencia del [actum de la moralidad, a título de postulado y con validez circuns-

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crita al ámbito de la razón práctica. Libertad e inmortalidad del alma nos llevan a un tercer postulado: Dios justiciero. Postular, claro está, no es conocer ni demostrar. El sentimiento religioso es reducido por Kant a conducta moral. La santidad -concordancia de la voluntad con el Sumo Bien- sólo pertenece a Dios. Los hombres sólo pueden aspirar a la moralidad. Hasta aquí la Crítica de la razón práctica. En la Crítica del juicio se nos habla de los juicios de finalidad, que se refieren a las obras de arte y a los organismos vivos. Lo bello es una finalidad sin fin. La armonía de nuestras facultades cognoscitivas produce la impresión de belleza y nos satisfacemos en el placer desinteresado. Lo sublime -el infinito matemático y la idea moral de lo absoluto- se relaciona con el encuentro de la parte sensible y la parte suprasensible de la naturaleza humana. En los juicios telelógicos nuestro entendimiento combina la idea de finalidad con la causa eficiente, contemplándose los organismos a la luz del valor de necesidad y universalidad. La Filosofía en su significación mundana tiene que ver con tres órdenes de cuestiones 1) ¿Qué puedo saber? 2) ¿Qué debo hacer? 3) ¿Qué puedo esperar? 4) ¿Qué es el hombre? "Pero en el fondo --<>bserva Kant- se podría poner todo esto en la cuenta de la antropología, porque las tres primeras cuestiones se refieren a la última". Dos cosas llenaron de admiración y de respeto el ánimo de Kant -el hombre como sujeto Yobjeto primordial de la Filosofía- no ha sido aún suficientemente destacado y valorizado.
16. MORALIDAD Y LEGALIDAD EN KANT

.,t:: La M.oral, el Derecho y las ciencias existen. Todos ellos poseen sus propIOs procedimientos de trabajo, laboran con principios. El Derecho está ubicado en la Etica. Las leyes morales dividense en éticas y jurídicas. En sentido amplio la ética estudia y deduce la legalidad de la voluntad y de la sociedad en general. Es un sistema de fines que abarca .el Derecho, una teoría general de los deberes. En sentido estricto la Etica es ciencia de la voluntad moral y de la comunidad moral. El Derecho no es ningún hecho -aunque existe el jactum de lo jurídico- sino una tarea de la voluntad. Moral y Derecho -territorios contiguos- están sujetos a una legalidad ética general. Tratase de leyes de la libertad que no explican, sino que formulan tareas. No se trata de fines reales sino de fines por realizar. En cuanto ente natural, el hombre no significa un fin final. En cuanto sujeto moral, el hombre formula imperativos categóricos y se convierte en el le\

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gislador en el reino de los fines: "Obra de tal manera que nunca utilices a la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, como simple medio, sino siempre al mismo tiempo como fin." El hombre no puede contarse entre los objetos del Derecho de propiedad, ni ser utilizado para promover la felicidad de la sociedad. Hasta los delincuentes, que han perdido la capacidad jurídica, conservan su personalidad moral y no pueden ser empleados para fines deshonrosos. ~ Para la moral como teoría de las virtudes, la sola idea del deber -sin necesidad alguna de coacción- es un estímulo suficiente. Para el Derecho los deberes se basan en una legislación externa y son coercitivos. Deeir deber es decir obligación. Y decir obligación es decir condición. Y decir obligación es decir condición de posibilidad de la comunidad. Los imperativos o deberes se formulan y aplican para que no prosperen los principios hostiles a la comunidad, en forma de deseos. El Derecho se equipara a la voluntad de coaccionar, pero sin negar la legalidad de la voluntad autónoma: "Cuando se dice por consiguiente que un acreedor tiene Derecho de exigir al deudor el pago de su deuda, ello no significa otra cosa sino que puede hacerlo reflexionar en que su misma razón lo obliga a esta acción." 4S El Derecho permite surgir a la comunidad, de la manera que sea, a partir de la lucha de todos contra todos. El Derecho positivo es penas un hilo conductor para la investigación de los principios jurídicos y no una Teoría del Derecho. Al lado de la legalidad natural está la legalidad jurídica. El Derecho natural, sistema a priori que surge de la razón, abarca los fundamentos de toda legislación positiva, Kant no aclara si el Derecho natural es sólo un cimiento del Derecho positivo y contiene principios generales, universales y evidentes, o si debe ser un sistema completo de leyes, un código detallado y acabado de normas. El Derecho surge de la razón práctica y tiene por objeto lo exterior de las acciones. No se castig-an las intenciones. Pero la exterioridad kantiana del Derecho resulta importante para considerar la individualidad del delincuente. "Si el Derecho tiene por objeto simplemen te lo exterior de las acciones, entonces -objeta Kust Lisser- sólo castiga el hecho y no a quien lo cometió." 49 La externidad se manifiesta en la ley universal del Derecho que formula Kant, obrar exteriormente en forma tal que el libre uso del arbitrio pueda coexisErnmanuel Kant. Principios metofísícos de la teoría del derecho, VII, p. 33. Kust Lisser, El concepto del derecho en Kant, Centro de Estudios Filosóficos de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1959. p. 25.
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tir -según ley universal- con la libertad de cada quien. Pero ¿qué es la libertad? Kant no precisa el concepto. Su noción de libertad es obscura. A veces significa método de legislación, otras ocasiones apunta a la autonomía del arbitrio, y puede llegar a ser simple capacidad de obedecer a la legislación externa. Junto con el principio de la libertad, Kant discute el principio de la igualdad y el de la autonomía. La igualdad la entiende Kant como los derechos coactivos que cada ciudadano tiene frente a los demás: "El principio de la justicia pública es el de la igualdad en el equilibrio de la balanza de la justicia." 50 Al lado de la igualdad jurídica se pueden dar la desigualdad económica y la desigualdad en derechos particulares. Libertad, igualdad y autonomía son conceptos que condicionan necesariamente la posibilidad del Estado de Derecho y su deducción se efectúa al demostrar que lo son. El Estado se estructura sobre el estado de naturaleza, no sobre la economía. En el estado de naturaleza "cada uno se da a sí mismo la ley." 51 Estas autolegislaciones conflictivas constriñen a los hombres a entrar en relaciones jurídicas. El estado de naturaleza exige el Estado y el Estado implica el estado de naturaleza. El círculo es patente. Como típico liberal, Kant limita la misión del Estado a cuidar "la paz y la seguridad". Esta misión presupone que existan, de jacto, algunos bienes jurídicos. ¿Cómo pueden existir derechos en un estado de ilegalidad? El estado de naturaleza no viola el Derecho natural en todas sus posibilidades, sólo atenta a un Derecho de propiedad provisorio. Para que la propiedad provisoria se convierta en perentoria se requiere del Estado, pero el Estado requiere que se haya establecido la posibilidad de una propiedad antes de la constitución civil. El círculo vicioso es inevitable. Las leyes aseguran exteriormente la libertad. En estesentído, mitigan el influjo de coacción legal. "La moralidad y la legalidad encuentran en el concepto de paz el punto de apoyo para transitar de la teoría del Derecho a la teoría de la virtud." Pero, ¿qué es, en definitiva, la moralidad y la legalidad? En la Introducción a la metafísica de las costumbres, Kant define con tajante precisión: "La mera coincidencia o no coincidencia de una acción con la ley, sin consideración al motivo del obrar, se llama la legalidad de la acción; aquella coincidencia o no coincidencia, en cambio, en la que la idea de la obligación impuesta por la leyes, a la vez, el motivo del obrar, se llama la moralidad de la acción." 52 En consecuencia, el Derecho queda reducido
so Kant, op cil., VII, p. 139. " ¡bid, vn, p. 239. 52 Emmanuel Kant, "Introducción a la metafísica de las costumbres", 111, en el libro Introducción a la teoría del derecho, Instituto de Estudios Políticos, Madrid. 1954, p. 54.

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a la totalidad de las condiciones en las que la preferencia arbitraria de uno puede coexistir con la preferencia arbitraria de otro, de acuerdo con la ley general de libertad. 17. INTRODUCCiÓN A LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE KANT Casi todos los grandes filósofos se han ocupado de la Filosofía del Derecho. Manuel Kant no es una excepción. Estudió Derecho natural bajo el magisterio de Martín Knutzen (1713-1751) Y enseñó seis años Derecho natural en la Metafisica de las costumbres, y, sobre todo, en los Principios metafisicos de la teoría del Derecho (1797), obra de senectud que influye decisivamente en un gran número de iusfilósofos modernos y contemporáneos. Sin embargo, la Filosofía del Derecho Kantiana -poco estudiada y mal comprendida- apenas ha comenzado a desentrañarse en su significación y sentido. Tradicionalmente se entendía la teoría jurídica de Kant como una desviación del método de reducción trascendental gnoseológico, como una recaída en el dogmatismo refutado en la Crítica de la razón pura. Los neokantianos de Marburgo se empeñaron en condenar definitivamente las inconsecuencias del la Metafisica de las costumbres y de los Principios metafísicos de la teoría del Derecho, desde un punto de vista sistemático. Hoy ha variado la interpretación. Desde W. Metzger, K. Lísser y F. González Vicen se examina la Filosofía del Derecho de Kant en perspectiva histórica, "desde la dialéctica general del pensamiento jurídico de un periodo filosófico ejemplar." La interpretación actual se centra en el problema del Derecho positivo como orden real de la convivencia, sin desatender su valor ético en tanto que precepto del comportamiento personal. Para Kant la fuerza vinculatoria del Derecho positivo no está fundamentada en imperativos hipotéticos; podemos querer o no las ventajas que el orden convivencial -cierto e inviolable- que posibilita la libertad trascendental y la moralidad en el mundo nos proporcionan. Trátase de un imperativo absoluto, inmerso en el reino de los fines. Es preciso trascender el empirismo. "Una teoría del Derecho meramente empírica es, como la cabeza de madera en la fábula de Pedro, una cabeza que puede ser muy hermosa -advierte Kant-, pero que no tiene seso."" El concepto del Derecho se refiere: 1) a una viculatoriedad externa y práctica de una persona con otra; 2) a una rela~3 Emmanuel Kant, Introducción a la teoría del Derecho, Instituto de Estudios Políticos. Madrid. 1954. p. 79.

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ción del arbitrio con el arbitrio de una persona, y no del arbitrio con el deseo; 3) a la forma en la relación del arbitrio recíproco y libre, conciliable con una ley general. He aquí la definición que Kant nos ofrece: "El Derecho es, pues, el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno puede conciliarse con el arbitrio del otro, según una ley general de libertad." 54 La libertad del individuo es acentuada por Kant con máxima fuerza. Al Derecho le importa conciliar la libertad de cada uno con la libertad de todos, de acuerdo con una pauta general. Aquel que obstaculiza mi acción o mi estado conciliable con el de los demás, me causa lesión. Y su resistencia no puede conciliarse con la libertad según leyes generales. La ley jurídica general no es motivo de la acción, sino condición insoslayable de convivencia. "La ley jurídica general: obra externamente de tal modo que el libre ejercicio de tu arbitrio pueda conciliarse con la libertad de todos según una ley general, es .pues, una ley que me impone una vinculatoriedad pero que no espera en absoluto, ni mucho menos exige, que yo mismo limite mi libertad a aquellas condiciones por razón de dicha vinculatoriedad, sino lo que la razón me dice es que la libertad se haya en su idea limitada a aquellas condiciones y puede ser también limitada de hecho por otros en el mismo sentido, y esto nos lo dice como un postulado que no es susceptible de ninguna otra prueba." 55 Es antijurídico todo lo que obstaculiza la libertad según leyes generales. La coacción que se opone a esos obstáculos de la libertad coincide con la libertad. Dicho de otro modo: "la coacción es un impedimento de un obstáculo a la libertad. O, lo que es lo mismo, la coacción es conforme al Derecho. Por tanto, de acuerdo con el principio de contradicción, al Derecho se halla unida en sí la facultad de ejercer coacción sobre aquel que la viola."'· Siguiendo esta línea de pensamiento, Immanuel Kant llega a decir que el Derecho estricto puede ser representado también como la posibilidad de una coacción reciproca general coincidente con la libertad de todos, según leyes generales. La externidad absoluta del Derecho -una de las más grandes fallas de Kant- lleva a la concepción de "un Derecho puro al que no se ha mezclado ningún precepto. étíco.">" Para la construcción del concepto del Derecho, cree Kant que la razón ha cuidado de dotar al entendimiento, en todo lo posible, de intuiciones a priori. Lo recto jurídicamente (rectum) es contrapuesto a lo torcido y hasta lo oblicuo. El Derecho quiere que a cada uno
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Kant.

op. cit., p. 80.

" iu«. p. 82. so tu«. p. 83.. " tu«. p. 84.

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se le determine lo suyo con precisión matemática. En sentido estricto, todo Derecho está unido a la facultad de ejercer la coacción. Pero cabe pensar en un Derecho (ius latum) en el que la facultad de ejercer la coacción permanezca indeterminada. La equidad y el Derecho de necesidad suponen, respectivamente, un Derecho sin coacción y una coacción sin Derecho. Quien exige algo basado en la equidad se apoya en su Derecho, aunque le falte ley: "Un tribunal de equidad destinado a decidir una disputa sobre los derechos de otras personas encierra una contradicción en sí", asegura Kant." Sin negar el lema summum ius summa inuiria, el filósofo de Koenigsberg advierte que "este mal no puede remediarse por una determinación acerca de lo que sea Derecho en el caso pues aunque se trata de una exigencia jurídica, ésta tan sólo aquí pertenece tan sólo al fuero de la conciencia (Forum soli), mientras que toda cuestión acerca de lo que es Derecho en un caso concreto tiene que hacerse valer ante el Derecho positivo (forum soli¡", El supuesto Derecho de Necesidad (necessitas non habet legem) "significaría la facultad de quitar la vida a alguien que no me ha hecho nada, siempre que mi misma vida se halle en peligro". El ejemplo del náufrago que hallándose en peligro de muerte arroja a otro náufrago de un madero con el fin de salvarse a sí mismo, es ya clásico. Ninguna ley penal castiga con la muerte al que salvó la propia vida por la violencia. La equidad y el Derecho de necesidad encuentran indulgencia en un tribunal, segregándose -según Kant- de la Teoría del Derecho.

18.

OBJECIONES AL FORMALISMO JURÍDICO DE KANT

Entre la Crítica de la razón pura y la Crítica de la razón práctica media una buena distancia, acaso un abismo, aunque el propio Kant trate de conciliarlas. Empecemos por la Crítica de la razón pura. Kant pretende -inútilmente- eliminar el nóumeno. Pero no puede haber conocimiento sin algo conocido. Lo inmediatamente dado en el conocimiento no es el conocimiento mismo sino el objeto -real o ideal- que trasciende el sujeto. Antes de la verdad sobre el hombre existe el verdadero hombre. Y lo dado en el conocimiento es realidad, ser. Los nóumenos -en el pensamiento kantiano- son y no son. Empieza el filósofo de Koenigsberg por declararlos incognoscibles y termina por eliminarlos. Si los conceptos a priori o categorías son leyes del conocimiento, los conceptos rigen al juicio. Ahora bien, los juicios enlazan conceptos y al enlazarlos los producen en una
sa

tu«, p.

90.

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determinada forma. Luego los conceptos resultan leyes y legislados. Si son leyes, son por lo mismo, formas; si son resultado del juicio son, ea ipso, materia. ¿Cabe mayor absurdo? Prosigamos: la idea o concepto es el medio por el cual y en el cual algo es conocido, y no -como asegura Kant- lo primeramente conocido. No es la idea o concepto el término último del conocimiento, sino la cosa o el objeto. "El idealista --observa el Dr. Oswaldo Robles- viola la intuición y rechaza la evidencia: recibe el dato de la intuición inmediata y lo vacía de su contenido ontológico para sustituirlo con una prenoción de metafísica abstracta.T? Nicolai Hartmann advierte la imposibilidad de conciliar la doctrina del origen subjetivo de la legislación ética con la pretendida universalidad de su valor. Yo no soy autónomo si no estoy constreñido a elevar mi voluntad a la categoría de ley universal. El imperativo categórico se presenta como una máxima heterónoma. Inútil acudir al expediente de la distinción entre voluntad pura y voluntad empírica. Si la voluntad pura es la que obra siempre por deber, no es libre y, por ende, no es buena ni moral. Libre sólo podría ser la voluntad empírica, pero ésta, según Kant, carece de libertad por no estar subordinada exclusivamente a la regla del querer autónomo. La distancia de la voluntad frente a los principios éticos sólo puede darse cuando la ley moral no proviene de la voluntad que ha de obedecerla. El imperativo categórico, al parecer exclusivamente formal, exige universalidad, interioridad y autonomía, caracteres que son -aunque Kant no lo suponga así- materiales. "Ni todo lo formal es a priori, ni todo lo material a posteriori', observa Hartmann.!" Ante la insuficiencia del formalismo ético kantiano, Scheler y Hartrnann se dieron la tarea de construir una ética material de los valores. Y aunque haya que airear y dar nueva' vida a. la filosofía fenomenológica de los valores para que cese de ser un capítulo cerrado en la Historia de la Filosofía, es preciso reconocer el acierto de las críticas dirigidas al formalismo ético kantiano y la necesidad de superarlo. Examinemos ahora, concretamente, la insuficiencia dcl formalismo jurídico de Kant: 1) Es falso que el Derecho se refiera exclusivamente al orden exterior y la Moral al orden interior. Entre deberes morales y deberes jurídicos no existe oposición ni incompatibilidad
59 Oswaldo Robles, Propedéutica filosófica, Librería de Porrúa Hnos. y Cía., México, 1943. p. 94. ,-.o Nicolai Hartmann, Ethik, 210 ed. alcmana~ p. 99.

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2) El Estado no se puede reducir a I.\n mecanismo coactivo. Resulta totalmente incompresible e injustificable si no es explicado a la luz del bien público temporal. Ya Platón advertia que el Estado tenía como misión la de "hacer virtuosos a los ciudadanos". El divorcio entre Moral y Derecho es la muerte del Derecho. 3) El imperativo categórico kantiano -impersonal y formalniega el contenido del Derecho natural y de la ley externa. 4) No puede admitirse el primado de la razón práctica sin admitir el primado de la voluntad sobre la inteligencia. Pero sabemos que no se puede querer lo que no se conoce. El ser humano no obra si no conoce previamente. Hay una primacía del lagos sobre el ethos. 5) Expresar las condiciones bajo las cuales puede ser determinado el valor no es determinar el valor material u objetivo. Una libertad hueca y amorfa, sin nervio teleológico, no puede servir de fundamento a un orden jurídico objetivo. 6) Si nos atenemos a la pura coordinación de las libertades, según una ley general, no habría moralidad objetiva. "De esta manera --como observa agudamente Enrique Rommen-, acciones intrínsecamente inmorales, como la usura, el suicidio, el divorcio, podrían de suyo, a condición de salvaguardar la libertad formal de los demás individuos, convertirse en jurídicas." 6'1 7) El formalismo kantiano conduce a un agregado heterogéneo de facultades sin cohesión interna. 8) Considerar el estado político como un agregado posterior del estado natural, y no como una realidad fundamental, es desconocer la constitutiva dimensión jurídico-política del hombre. 9) El Estado no es una institución que se basa en el libre pacto --como lo pretende Kant siguiendo a Rousseau-, sino una agrupación política soberana que surge de un impulso natural ratificado por la razón. 10) Kant parece estar ciego para el problema jurídico-material de la acción. Estudia el "como" de la acción, pero nada nos dice del "que" del comportamiento.
La insuficiencia del formalismo jurídico kantiano -puesta de relieve en las diez observaciones que preceden- no significa, en manera .Jguna, la negación absoluta de los indudables méritos de Kant, en cuanto apasionado defensor de la libertad humana y de la paz perpetua entre los Estados. El formalismo jurfdico kantiano -lo veremos en su debida oportunidad- es proseguido en nuestros días por Rudolf Stammler y Hans Kelsen.
III

Rornmen,

op.

cu.,

p. 92.

FILOSOFíA DEL DERECHO

203

19.

EL IDEALISMO ABSOLUTO DE HEGEL

Jorge Guillermo Federico Hegel (1779-1831) quiso hacer de la filosofía una ciencia rigurosa que estudiase tanto los "fenómenos" del espíritu como del saber absoluto. La Fenomenología del espíritu es una preparación o introducción al estudio del saber absoluto. Es preciso que el espíritu recorra varios estadios o fenómenos antes de arribar a la filosofía del saber absoluto. Se trata del comienzo del filosofar y no del filosofar mismo. La conciencia pasa por diversas etapas que van desde la intuición sensible hasta el saber absoluto. El espíritu individual transita de la conciencia a la autoconsciencia, a la razón, al espíritu moral, a la religión y, por último, al saber absoluto. Por otra parte, la humanidad, en su evolución cultural, pasa por las mismas fases. El espíritu absoluto o razón, es el saber absoluto. Comprende la lógica, la filosofía de la naturaleza, y la filosofía del espíritu. La lógica es la ciencia de la idea absoluta, del espíritu divino conociéndose antes de la creación de la naturaleza y del espíritu. La filosofía parte de la idea, que es el ser, fuente común de las categorías o conceptos puros. La cantidad es una manera de ser y la cualidad es fenómeno, acción. El ser se convierte en diversas cosas por la contradicción que encierra. Ser es la noción más universal, pero por eso mismo también la más pobre. Ser sin determinación alguna es no ser, nada. Luego el ser puro y simple equivale a la nada. Es lo uno y lo otro. La contradicción se resuelve en el devenir -ser y no ser aún lo que se será-, en el desenvolvimiento dialéctico. La dialéctica, en Hegel, es tanto un movimiento del entendimiento cuanto un movimiento del ser. La "Lógica hegeliana" es, en rigor, una ontología. Contiene tres partes: teoría del ser, teoría de la esencia y teoría del concepto. El ser y la nada se encuentran fundidos, reconciliados en el devenir. Pero esta síntesis no es definitiva; queda convertida en una nueva tesis que hace surgir una antítesis, luego viene una nueva síntesis y así sucesivamente hasta el advenimiento de la idea absoluta. "La superación es al mismo tiempo abolición y conservación (AuJhebung) de lo afirmado, contiene lo afirmado, porque contiene la negación de la negación. La dialéctica no es por consiguiente, un simple método del pensar; es la forma en que se manifiesta la realidad misma, es la realidad misma que alcanza su verdad en su completo autodesenvolvimiento." La realidad existe por obra y gracia de los conceptos. Lo que es racional, es real, y lo que es real, es racional, nos dirá Hegel. La lógica ontológica de Hegel estudia

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dialécticamente las triadas: Ser (cualidad, cantidad, medida): Esencia (Existencia, fenómeno, realidad); Concepto (totalidad subjetiva, totalidad objetiva, totalidad absoluta). El último término de cada una de las triadas, es la síntesis. La naturaleza es un producto del pensar. La idea se enajena libremente de sí misma y se constituye en naturaleza. En este sentido, la naturaleza es idea objetivada, idea fuera de sí. La materia -punto de parúda- es algo y no es nada. Evoluciona físicamente en un autodesarrollo que va desde el mundo inorgánico hasta el mundo orgánico, pasando por el quimismo. Los cuerpos celestes son un primer paso de la naturaleza en el esfuerzo individualizador. La gravitación universal -inmensa atracción o deseo- es la unidad ideal de donde brotan y hacia donde tienden las cosas. El alma -"cemento del mundo"- es un organismo o unidad viva del uniuersum. La distribución y organización de la materia responde a las categorías de la cantidad. La Filosofía del espíritu se ocupa de las fases evolutivas del espíritu como productor de bienes culturales: 1) Antropología (el espíritu tal como proviene de la naturaleza): 2) la Fenomenología (el espíritu en su desenvolvimiento desde la consciencia sensible hasta la razón); 3) la Psicología (yo teórico y yo práctico, inteligencia y libertad). El espíritu libre que crea bienes culturales es espíritu objetivo . manifestado en el Derecho (protección a las personas), la Moralidad (voluntad que quiere lo general) y la Eticidad (familia, sociedad civil, Estado). La vida en el Estado es la absoluta moralidad. La historia universal -realizada de modo racional- se revela "en los destinos y hechos de los diferentes Estados". La síntesis del espíritu subjetivo y del espíritu objetivo es el espíritu absoluto que se manifiesta en tres grados: a) el Arte (creación y contemplación de la belleza); b) la Religión (entrega reciproca de Dios y el hombre, que va del fetichismo al cristianismo), c) la Filosofía (la razón que se comprende a sí misma). La filosofía es la verdad religíosa en forma no imaginativa -como en la Religión- sino de concepto. Con Hegel la Filosofía ha llegado a su momento culminante, según él cree. Estamos en la cúspide de la Historia de la Filosofía que había venido desarrollándose, hasta Hegel, por la síntesis de tradición y renovación. La Historia de la Filosofía es la Filosofía de la Historia. "Hegel se instala inmediatamente en el absoluto, en el ser puro que es pura vaciedad. Intenta evitar la nada engendra el devenir." Zubiri observa agudamente en su estudio Hegel y el problema metafísico, que ser algo es llegar a ser algo. "Por tanto, el que haya algo se debe a que ha habido un principio de él. La verdad de algo es, pues, ser

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en sí lo que ya era un principio absoluto. Y esto es a lo que tradicionalmente se ha llamado esencia." El ser del absoluto es estar principiando. "En cada uno de los pasos que el espíritu absoluto ha dado, no solamente que no ha salido de sí mismo, sino que, en realidad, lo que ha hecho ha sido encontrarse consigo mismo es lo que tradicionalmente se ha llamado eternidad. Por esto, la historia, en el sentido hegeliano de la palabra, no es, metafísicamente hablando, una sucesión de cosas que ocurren en el tiempo, sino la esencia de esa sucesión, la historicidad. La esencia de la historia, la historicidad, es eternidad. La historia es la realidad concretizada de la idea." Y la Filosofía será justamente,. "la conciencia absoluta del Sistema del absoluto." 62 No conozco, en toda la historia de la Filosofía, una pretensión más soberbia, más desmesurada que la de Hegel. Lástima que esta soberbia catedral carezca de buenos cimientos. Porque dar valor real a lo que es puramente formal o lógico es construir sobre arena. La abstracción resulta estéril cuando se desdeña la experiencia, la roca viva de la realidad, pensar las cosas con sus nexos esenciales; prefiere pensar sus conceptos y deducir su sistema
a priori.

Entre la extensa producción escrita de Hegel-la edición crítica de las Obras Completas en la Biblioteca de Félix Meiner, a cargo de G. Lasson y J. Hoffmeister (Leipzig-Hamburgo 1905 ss.), está contenida en veintitrés tomos- cabe destacar las grandes obras clásicas ya, aunque en otro sen tido sean románticas: Fenomenología del espíritu (1807), Ciencia de la lógica (1812-16), Enciclopedia de las ciencias filosóficas (1817) Fundamentos de lafilosofia del Derecho (1821), Lecciones sobre filosofia de la historia (1822-23), Lecciones de estética (1820-21), Lecciones
de filosofia de la religión y Lecciones sobre historia de la filosofia.

20. LA FILOSOFíA DEL DERECHO DE HEGEL
La Filosofia del Derecho de Guillermo Federico Hegel consta de un Prefacio, una Introducción y tres partes: El Derecho Abstracto, La Moralidad, La Ética. En su Prefacio nos dice Hegel que "este tratado es un

desarrollo ulterior y particularmente más sistemático, de los mismos conceptos fundamentales que sobre esta parte de la Filosofía en la Enciclopedia de las Ciencias Filosóficas." 63 En la Introducción define:
62 63

Xavier Zubiri, Naturaleza. Historia, Dios, Madrid, MCMXLIV, pp. 294-295.

G. F. W. Hegel, Filosofía del Derecho, Prólogo de Carlos Marx, Biblioteca Filosófica, Ed. Claridad. p. 23.

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"La ciencia filosófica del Derecho tiene por objeto la Idea del Derecho, o sea el concepto del Derecho y su realización."?' Y nos advierte que "la Ciencia del Derecho es parte de la Filosofía." Desenvuelve la idea del Derecho "abstracto" al estado "concreto". El espíritu nacional se manifiesta en el desarrollo histórico expresado en el Derecho, el Estado y la Etica. Y los espíritus nacionales son la manifestación del espíritu mundial. El Estado hegeliano es la comunidad ética realizándose. La ética -mundo concreto de la norma de la vida sociales más importante que la vida abstracta de la moral, puesto que es el sistema de valores de las comunidades. La moral es tan sólo el campo de realización de la voluntad independiente, del puro sujeto. Aunque es más concreta, sólo puede conocerse por el Estado y en el Estado. La ética es idea de libertad, "bien viviente". La frase hegeliana de que "el Estado es la efectiva realización de la idea ética" se ha prestado -por culpa del mismo Hegel- a interpretaciones totalitarias del poder. Sin embargo, no fue esta la intención de Hegel. En una nota a pie de página de su Filosofía del Derecho condena enérgicamente este punto de vista expuesto por un contemporáneo, calificándolo de herejía peligrosa. A la idea de que el más poderoso gobierno debe gobernar -y siempre gobernará-, opone la doctrina de la justicia y de la ética. El Derecho natural como conjunto de derechos enraizados en la persona autónoma, es llamado por Hegel Derecho abstracto. De ahí que en el Derecho abstracto se ocupe de la propiedad, del contrato y de los agravios (fraude, crimen). "La personalidad, encierra, en general, la capacidad jurídica y constituye el concepto y la base también abstracta del Derecho abstracto y por ello, formal. La norma jurídica, por lo tanto: 'se personifica y respeta a los demás como personas'."·' La propiedad es el ámbito de libertad que la persona se concede a sí misma. Entre las necesidades y el trabajo que las satisface se da una relación recíproca. La ley se desea por ser racional y se convierte en positiva por medio del estatuto. Aunque las leyes estén escritas y compiladas no dejan de ser costumbres. Codificar es racionalizar el contenido de las leyes existentes. Hay constantes aproximaciones al estado deseable. Los tribunales, aunque no haya que concederles la función legislativa, tienen la importante tarea de reconocer como justo el Derecho que se expresa en las leyes. Públicamente ponen en práctica el Derecho. Todo el Derecho, en el concepto hegeliano, lleva al Estado como "la realización de. la idea ética". La constitución
" Hegel, op. cu., p. 37. se Ibíd., p. 66.

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o ley interna del Estado, la ley externa, -conformadora de las relaciones interestatatales- y la idea general -espíritu que se realiza en el proceso histórico mundanal- son tres aspectos que Hegel distingue en la interpretación jurídica del concepto del Estado. No se trata, tan sólo, de una escueta conformación del Estado por el Derecho, sino de un contexto cósmico que desemboca en la Filosofía de la Historia. Porque cada estado puede ser comprendido únicamente a la luz del desenvolvimiento histórico del espíritu. Un orden superior del ser legitima el concepto jurídico del Estado. Este orden es el único juez absoluto que prevalece contra toda particularidad. Pero si el espíritu -que es en sí y por sí- es el actor general y efectivo en la historia, caen por su base todas las normas obligatorias y permanentes. Lo que parecía más sólido y ordenado se evapora. Todo es juzgado por el éxito que obtenga. Hegel deshace 10 que parecía haber edificado. El Estado -orden jurídico del pueblo- está sacudido por el espíritu del mundo. Y el espíritu del mundo hace y -deshace soberanamente. La Filosofia del Derecho hegeliana parece culminar en una Teodicea. El hombre debe ser libre, pero el Estado resulta deificado. La libertad hegeliana -si es que existe- resulta ser parte de la dialéctica del concepto absoluto de la libertad consciente. Hegel reprocha a Kant y a Fichte el haber elevado, en sus sistemas modernos de moral, a principio un ser-para-sí y la singularidad, desconociendo que "es la naturaleza de la libertad absoluta el ser una generalidad o ethos." 66 No hay Derecho real ni Estado ideal. Lo único que existe es un Estado real como algo racional en sí, porque todo lo real es racional y todo lo racional es real. Lo demás es fenómeno, existencia corrupta. No queda resquicio alguno para la conciencia individual, para la subjetividad real que reivindicó apasionadamente Kierkegaard. El sujeto desaparece en lo general, que es el Estado. Y el Estado -Dios terreno- se reduce a la pura facticidad de la cosmovisión dominante en . un momento histórico.

21. LEYES

DEL MOVIMIENTO DIALÉCfICO y PRAXIS

La Dialéctica es -para Engels- "la ciencia de las leyes evolutivas más universales de la naturaleza, la sociedad humana y el pensamiento"." Consecuentemente la Dialéctica refleja el cambio universal
66

Hegel, Uber die wissenschaftlichen Behandlungsarten des Naturrechs, en Schriften

ZUT

Politik und Redusphilosophie, p. ~88. 67 Engels, Ludwig Feuetbacñ und das Ende der Kíossischenn Philosophie, p. 86, 1885.

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y el nexo dinámico de todas las cosas, Rosental nos habla de seis clases de dialéctica, de las cuales tres pertenecen al materialismo dialéctico: 1) El conocimiento y sus leyes: Dialéctica general; 2) Dialéctica de las superestructuras (ciencia, moral, arte, Derecho, Estado, religión); 3) Dialéctica de las clases sociales y de la Revolución (sociología dinámica). Las leyes del materialismo dialéctico fueron reducidas a tres por Engels; Lenin cuenta dieciséis y Stalin formula cuatro. Atengámonos a la última formulación de Stalin:
1. 2. 3. 4.

Ley Ley Ley Ley

de de de de

la la la la

Unidad de Contrarios. Mutuación de lo cuantitativo en cualitativo. Necesidad. Negación de la Negación o de la Contradicción.

La ley de la unidad de los contrarios divide la unidad cósmica en contrastes excluyentes pero interelacionados. Así se piensa excluir la necesidad de un motor exterior a la materia. Los ejemplos que se aducen no son de contradicciones, sino de fases sucesivas. La ley de la transformación de la cuantidad en cualidad indica un movimiento ascendente de lo simple a lo complejo, por medio de un crecimiento o disminución que llega un punto crítico, en donde se produce una brusca transformación cualitativa. Los cambios cualitativos propician nuevos cambios cuantitativos que se resolverán en cambios cualitativos. Cuantidad es la determinación más exterior en el desarrollo de las propiedades (cambio de grado). En este sentido el materialismo dialéctico hace "depender lo más interior y esencial de lo más exterior y accidental." Cualidad son los rasgos esenciales, estables -relativamente- y distintivos de un objeto. Estos rasgos esenciales -fenotipos- "constituyen ellos mismos la realidad profunda y auténtica de un ente, o dependen a su vez de algo más profundo e íntimo, y entonces se plantearía el problema de si esta mutación 'cualitativa' afecta sólo al fenotipo o implica una mutación verdaderamente esencial. A esto no responde el Diarnat" (Luis Cencillo). En la sociedad socialista se detiene inexplicablemente esta ley. Ya no habrá revoluciones, sino mutaciones graduales. Cabría preguntar cómo puede cesar una ley intrínseca a la realidad. Hay una escatología marxista que no encuentra justificación. La ley de la necesidad nos viene a decir que nada -en la naturaleza o en la sociedad- ocurre al acaso. Todo se explica por leyes objetivas. La libertad queda reducida al conocimiento de las leyes necesarias y a su manipulación. Pero esto contradice al verdadero sentido de libertad que vivimos y demostramos con nuestro vivir. La ley de la negación de la negación se concibe como el elemento esencial de todo cambio o evolución. No se

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trata de algo meramente negativo, sino de un Aufhebung dinámica que ya negando estadios por medio de otros ulteriores ya pretendidos en los anteriores. Lo nuevo niega a lo antiguo, se absorbe en una síntesis, para ser -esa síntesis- nuevamente negada. De esta serie de negaciones sucesivas permanece un fondo positivo. Esta ley ya había sido advertida por los griegos y es tan vieja como la Filosofia. Nada tenemos que objetar al hecho -demasiado obvio-- de que en el cambio algo se suprime y algo permanece. La Dialéctica marxista es, a la par, Lógica y Teoría del Conocimiento. El conocimiento se explica por el reflejo de la cosa, por la adecuación -fotográfica- entre cosa y mente. Consta de tres fases: a) contemplación viva; b) abstracción; e) praxis. La materia es la base y el conocimiento la superestructura. Esta afirmación se pretende probar por la relación en la organización nerviosa y la perfección del conocimiento por leyes dialécticas (mutación de lo cuantitativo en lo cualitativo y negación de la negación). Lo "material" se convierte en "intelectual". ¡Curiosa alquimia que amenaza derruir la unidad monoista del materialismo, aunque se diga que esta oposición sólo tiene validez en el ámbito gnoseológico! Las cosas se conocen practicándolas. La praxis es el fin del conocimiento, el único criterio de verdad. Si se gana en una revolución -como la de octubre en Rusiaya no hacen falta justificaciones racionales, fundamentaciones filosóficas. El Absolutismo y el Imperialismo -sit pro ratione voluntas-- vuelven a surgir bajo otra cobertura. ¿Es que la praxis ha de cristalizar siempre en estructura, justas? ¿Quién garantiza que la praxis no degenere en caos, violencia, arbitrariedad, oligarquía, injusticia? Ya se habrá comprendido que de aceptarse la primacía de la praxis cae por su base toda posibilidad de una filosofia en sentido estricto. Porque filosofar siempre ha sido -y tendrá que seguir siendo- trascendencia de la praxis para reflexionar -de modo profundo e integral- sobre la misma praxis. El marxismo pretende ser una filosofia transformadora de la realidad. "Los filósofos -afirma Marx-, se han limitado a interpretar el mundo; de lo que se trata es de transformarlo" (Tesis sobreFeuerbach). La teoría -una teoría revolucionaria- queda subordinada a la acción. Las cosas son o, mejor aún, devienen verdaderas en función del desarrollo. Pero cabría preguntar: ¿cómo puedo saber de antemano .que serán verdaderas por la praxis, si la misma praxis no se ha verificado en la praxis? La Filosofia de la Praxis rechaza todo tipo de apriorismo e instaura, a priori; el criterio de la praxis como suprema certeza de verdad.

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Carlos Marx (1818-1883) y Federico Engels (1820-1895) superan al resto de los hegelianos de izquierda eri precisión conceptual, coherencia metodológica y erudición histórica. Y sin embargo, esta teoría es -como alguna vez lo admitió Satrnmier- "deficiente y superficial". Me propongo exponer y criticar el materialismo dialéctico, el materialismo histórico y la Filosofía jurídica y política del marxismo-Ieninismo. Hegel y Feuerbach influyen, decisivamente, en el pensamiento de Marx. De Hegel hereda Marx el principio fundamental de la unidad del Espíritu y de la Realidad. De Feuerbach proviene el apartamiento total de la esfera de lo ideal. En materia socio-económica, Marx acepta . enigmáticamente los principios de las tesis del liberal David Ricardo Engels, quien colaborará estrechamente con Marx para sintetizar la dialéctica hegeliana y el materialismo científico de Vogt, Moeschott y Biichner. Los comunistas rusos Pechanov y Lenin, Stalin, Konstantinov, Rosental, Mitin, etc., completan y modifican -a su modo- la síntesis de Marx y de Engels. El corpus ruso de Filosofía marxista oficial se encuentra plasmado en tres obras fundamentales: Osnovi marksistikoi filosofii (Moscú 1958) (Fundamentos de la Filosofía Marxista) Osnovi Marksisma-Leninisma (Moscú, 1960) (Fundamentos del Marxismo-Leninismo) y Karikii filosofskii slovar (Moscú, 1955) (Breve diccionario filosófico). No han faltado marxólogos que afirmen que en esas obras no está expresada la verdad marxista. Procuraremos atenernos a los textos de Marx y de Engels, aunque hagamos, en algunas ocasiones, referencias al marxismo soviético. Marx y Engels no pretenden contemplar la realidad desinteresadamente. La Filosofía es pauta o guía para la acción. Naturaleza, sociedad y pensamiento del hombre se hayan subordinados a leyes universales. El marxismo presenta ocho notas características: 1) Realismo, en cuanto la mente reproduce, refleja y fotografía cosas independientes del conocimiento; 2) Racionalismo, en cuanto todo lo real resulta cognoscible por la razón -sin posible sitio para el misterio-s-, con la certeza de poseer la verdad absoluta; 3) Materialismo, en cuanto el mundo o naturaleza material es lo único que existe; 4) Infinitismo, en cuanto el mundo es infinito (infinitismo mundanal equivale a ateísmo); 5) Epifenomenismo, en cuanto el espíritu y la conciencia se reducen a funciones o fenómenos concomitantes de la materia. La materia y el infinito son los dos conceptos-clave del marxismo. La materia tiene diversos movimientos: local y mecánico, vital; psíquico e histórico. "La cuestión fundamental de toda Filosofía, y en especial de la nueva -asegura Engels- está en determinar la relación entre el pensamiento y el ser, entre el espíritu y la Naturaleza ... ¿Quién se originó primero: el Espíritu o la Materia? Esta pregunta se

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.ha convertido en oposición a la Iglesia esta otra: ¿Ha creado Dios el mundo, O ha existido éste desde la eternidad? Aquellos que sostienen la primacía del Espíritu sobre la Naturaleza y, por lo tanto, admitían en última instancia la creación del mundo formaban el grupo de los 'idealistas'; los que veían a la Naturaleza como causa primera pertenecen a diversos grupos del materialismo." sa Engels identifica indebidamente pensamiento y espíritu, ser y naturaleza, naturaleza y materia; "o sea que el concepto de Materia se dilata de tal modo -advierte el doctor Luis Cencillo- que viene a ser intercambiable con el de Ser, mientras que el de Ser se restringe de tal manera que no supera el nivel de lo material"." La relación entre pensamiento (espíritu) y ser (naturaleza-materia) se reduce -craso error- a prioridad de origen. Y esta prioridad se identifica -peor aún- con el problema de la Creación, sin advertir que la confusión de la prioridad con la eternidad del mundo ignora que el mundo pudo haber sido creado eterno. Las identificaciones ambiguas llegan al colmo cuando se divide a rajatabla a los filósofos de todos los tiempos en: "idealistas" (comprendiendo por igual a verdaderos idealistas gnoseológicos y a espiritualistas no monoistas) y "materialistas" (englobando al naturalismo epifenomenista yal realismo gnoseológico). La simplificaciones prosiguen: se habla de metafísica (como sinónimo de pensadores fixistas, burgueses, sean verdaderos ontólogos O existencialistas neo-positivistas) y de dialécticos (ven la conexión mutua de los fenómenos originados por el movimiento y la oposición). "Materia -,dice Lenin- es una categoría filosófica para designar aquella realidad objetiva, que llega al hombre a través de las sensaciones y que es reproducida por ellas, copiada, fotografiada, a la vez que existe independientemente de ellas." 70 Marx y Engels creían que la materia estaba compuesta por una multitud de átomos indivisibles. Pero la Ciencia nos dice ahora que el átomo se resuelve en cargas energéticas. No podemos identificar -como lo hizo Lenin- Materia y Scnsorialidad, y menos aún dar un salto místico, al decir: "el electrón es tan inagotable como el átomo; la Naturaleza es infinita." 71 La afirmación de carácter transmaterial convierte a la materia o naturaleza en una entidad metafísica con rasgos trascendentes. La infinitud temporal, espacial y de intensidad, tal como se entiende en los Fundamentos de filosofta marxista envuelve graves contra(>8 Engels ap. cít., pp. 15 Yss eo Luis Cencillo, Fílosofia fundomental; t.1I, Historia de los sistemas filosóficos, p. 197,

Syntagma, Textos de investigación filosófica, Madrid, 1968. 70 Lcnin, Materialismo y epiriocritícísma, p. 147, Moscú, 1947. 71 Lcnin, op. cit., p. 278.

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dicciones. La ilimitación -sin principio ni fin- de los procesos evolutivos no es eternidad e implica la insoslayable contradicción de que a cada etapa de cada proceso tendría que haber antecedido una serie infinita de procesos. Pero si hubiese una serie infinita de procesos anteriores nunca hubiésemos llegado a la fase actual. La infinitud espacial es un postulado no probado. No es lo mismo indefinido que infinito. Einstein presenta, en su Teoría de la relatividad, dificultades astronómicas contra el infinito espacial. La llamada Infinitud extensiva no es, rigurosamente, una infinitud, sino una inagotabilidad de partículas electrónicas. Si la materia -como admiten los marxistas- se ha resuelto en energías, ¿por qué seguir manteniendo el dogma de la materia sensorial como única realidad monista? El materialismo dialéctico tiene en la materia -y no en el ser- su concepto supremo, y hace de la experiencia la única fuente de conocimiento. En consecuencia, resulta imposible fundamentar teóricamente la autonomía filosófica. A partir de la experiencia sólo se obtienen conocimientos empíricos con valor actual. La praxis no puede ser el criterio final para el conocimiento correcto, puesto que su adecuación o no adecuación con alguna teoría es algo que está aún por conocer. Para considerar correcto ese supuesto conocimiento, sería indispensable una verificación por la praxis. Finalmente no se llegaría a decisión alguna. El principio físico de la conservación de la masa y la energía permanece constante cuando una dimensión intramundana opera sobre otra. Pero con esta aseveración no se ha dicho nada sobre la cuestión de si el mundo como totalidad tuvo o no un comienzo. Suponiendo que el mundono tuviese- un comienzo temporal-como lo afirma el marxismo-leninismo-, de esta carencia no cabe deducir que no hay Dios. En rigor, los argumentos para probar la existencia de Dios no se apoyan en un comienzo temporal del mundo, sino en su contingencia, en su falta de necesidad interna, en su indiferencia frente al ser. Si el mundo puede ser pero también no ser, el mundo es modificable. Si existe algo contingente -y esto es un hecho innegable- existió siempre algo. Luego hay algo necesario. Esta argumentación de lo contingente a lo necesario hace caso omiso de la cuestión de si el mundo tiene un comienzo temporal.

22. EL

MATERIALISMO DIALÉCfICO

Todo lo humano -moral, Derecho, arte, filosofía, religión, vida del espíritu- es mera superestructura de la realidad económica, al

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decir del materialismo histórico. La historia humana es, en su más íntima contextura, la historia de una lucha de clases. El Estado no es más que el instrumento de opresión de la clase dominante. Los capitalistas explotan a la clase de los asalariados, porque poseen los medios de producción y porque el obrero cede el valor de uso de su trabajo a cambio de un salario menor, apenas suficiente para vivir. Esta diferencia de valor (plus-valía) ha enriquecido y sigue enriqueciendo a la clase explotadora. Alguna vez se detendrá la acumulación creciente de bienes. Los explotados llegarán a expropiar los bienes de los explotadores. Entonces se iniciará una nueva era de la humanidad. Antes habrá que pasar por una dictadura del proletariado. "Toda la historia de la sociedad humana, hasta el dia -asegura Carlos Marx y Federico Engels en el Manifiesto del partido comunisto-« es una historia de lucha de clases. Libres y esclavos, patricios y plebeyos, barones y siervos de la gleba, maestros y oficiales; en una palabra, opresores y oprimidos, frente a frente siempre, empeñados en una lucha ininterumpida, velada unas veces, y otras franca y abierta, en una lucha que conduce en cada etapa a la transformación revolucionaria de todo el régimen social o al exterminio de ambas clases beligerantes." 72 La moderna burguesía es producto de un largo proceso histórico. El régimen de cambio y de producción determinan las transformaciones radicales. La existencia de la burguesía presupone una revolución en los instrumentos de la producción en todo el sistema económico. "La burguesía va aglutinando cada vez más los medios de producción, la propiedad y los habitantes del. país. Aglomera la población, centraliza los medios de producción y concentra en manos de unos cuantos la propiedad. Este proceso tenía que conducir, por fuerza lógica, a un régimen de centralización política. Territorios antes independientes, apenas aliados, con intereses distintos, distintas leyes, gobiernos autónomos y líneas aduaneras propias -escriben Marx y Engels-, se asocian y refunden en una nación única, bajo un Gobierno, una ley, un interés nacional de clase y una sola línea aduanera." 73 El desarrollo del proletariado es proporcional al de la burguesía. El trabajo sirve para incrementar el capital. "El obrero, obligado a venderse a trazos, es una mercancía como otra cualquiera, sujeta, por tanto, a todos los cambios y modalidades de la concurrencia, a todas las fluctuaciones del mercado." 74 Antes de fortificarse y consolidarse, el proletariado recorre diversas etapas: a) obreros aisla72

C. Marx y F. Enge1s, Biografía del manifiesto comunista, p. 72, Ed. México, S. A., 1949.

73

,. ¡bUL, p. 79.

Marx y Engels, op. cü.• p. 77. .

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dos; b) obreros de una fábrica; e) obreros de una rama del trabajo. Tras esta primera etapa en que se construyen mercancías, máquinas y fábricas para volver a la situación del obrero medieval, viene la fase en que los obreros se coaligan contra los burgueses, en organizaciones permanentes. Surgen, de vez en cuando, revueltas y sublevaciones. Pero la concurrencia desatada entre los propios trabajadores mina las organizaciones sindicales. La lucha de clase prosigue. "De todas las clases que hoy se presentan con la burguesía no hay más que una verdaderamente revolucionaria: el proletariado." 75 Los labriegos, artesanos, pequeños industriales y pequeños comerciantes son burgueses, reaccionarios. Las leyes, la moral, la religión son para el proletariado "otros tantos prejuicios burgueses tras los que anidan otros tantos intereses de la burguesía"." Los proletarios no tienen nada propio que asegurar, sino destruir todos los aseguramientos y seguridades privadas. La lucha empieza por ser nacional y termina siendo in ternacional. "La burguesía ve tambalearse bajo sus pies la base sobre que produce y se apropia lo producido." Avanza, cava su fosa y cría a sus propios enterradores. Mar" y Engels, afirman en tono profético: "Su muerte y el triunfo del proletariado son igualmente inevitables." 77 Los comunistas --<iicen los autores del Manifiesto- pueden reducir su teoría a esa fórmula: abolición de la propiedad privada." Trátase de convertir el capital en propiedad colectiva. Hasta ahora se le ha venido pagando al obrero lo estrictamente necesario para seguir viviendo y trabajando. El obrero vive para incrementar el capital, que es trabajo acumulado. En la sociedad comunista, por el contrario, el trabajo acumulado servirá para dilatar, fomentar y enriquecer la vida de los trabajadores. Los trabajadores no tienen patria. Al suprimir los antagonismos de clase se borran las hostilidades de las naciones entre sí. No hay verdades eternas, como libertad, justicia, etc. "Las ideas imperantes de una época han sido siempre las ideas propias de la clase imperante." El Estado perderá todo carácter político tan pronto como hayan desaparecido las diferencias de clase. "El poder político, no es, en rigor, más que el poder organizado de una clase para la opresión de la otra." 79 Marx y Engels confiesan, abiertamente, que los comunistas apoyan, en todas partes, cuantos movimientos revolucionarios se planteen contra el régimen social y político

tu«. p. 83. tu«, p. 84. 77 tu«. p. 8.~. 7B tu«, p. 87. " tu«, p. 95.
,~
76

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imperante. "Sus objetivos sólo pueden alcanzarse derrocando por la violencia todo el orden existente." 80 Nada tienen que perder los proletarios, como 'no sean sus cadenas. El célebre Manifiesto Comunista termina con una exhortación: "¡Proletarios de todos los países
uníos!"

En su conocido' libro de texto Los fundamentos de la filosofía marxista, F.V. Konstantino afirma: "La sociedad humana es parte del mundo material único que nos rodea. De ahí que las leyes y las catego'rías del materialismo dialéctico tengan también vigencia en su aplicación a la sociedad. Sin embargo, ésta representa un campo del mundo material específico, cualitativamente distinto de la naturaleza. Esto hace que dichas leyes y categorías se presenten aquí bajo una forma propia, peculiar y exclusiva de la sociedad." 81 Las leyes a que se refiere' el materialismo histórico son: a) Ley de baja tendencial del porcentaje de beneficio; b) Ley de proletaríarización creciente; e) Las crisis como ley del desarrollo del capitalismo; d) La revolución emergente de la disparidad entre la evolución de las fuerzas de producción y la de las relaciones de' producción. La sustancia única del valor de toda mercancía es el trabajo. Mientras en las economías precapitalistas el trabajador obtenía la totalidad del fruto de su labor, en el régimen capitalista el patrón adquiere la fuerza de trabajo al precio de su valor y roba la plusvalía. La plusvalía marxista consiste en el excedente de valor que el obrero produce en relación a lo insumido por su manutención. La injusticia estriba en que el capitalismo adquiere la fuerza de trabajo -mercancía- para revenderla con un excedente de valor. Y esto --dice Marxes un robo objetivo. Los capitalistas se afanan por incrementar la plusvalía mediante la prolongación de las jornadas de labor. Y cuando ello no sea posible procurarán disminuir el costo de producción' de la fuerza de trabajo, disminuyendo el valor de los artículos de consumo de la clase obrera. El proceso técnico y la mecanización incrementan aún más la plusvalía. En tanto que en las economías precapitalistas, el artesano vendía su mercancía y compraba mercancías de otro tipo, en el régimen capitalista el patrono hace circular el capital para adquirir con él mercancías y adquirir, por ende, un capital aumentado. En el primer caso el ciclo es el siguiente: mercancíadinero-mercancía. En el segundo caso se presenta un nuevo ciclo: dinero-mercancía-dinero. La ley de acumulación constante del capital
80
81

tu«, p.

108.

F. V. Konstantinov,

Los fundamentos de lafilosojíamarxista, Ed. Grijalbo, S. A., México.

1962, p. 331.

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nos indica que "cuanto más haya acumulado el capitalista, tanto más tendrá oportunidad de acumular". La masa de "capital constante" (máquinas, materias primas, etc.) aumenta mientras disminuye el "capital variable" (dedicado a los salarios) con la consiguiente desocupación de las masas más o menos numerosas, de trabajadores, cuya sola presencia hace bajar, inmediatamente, los salarios. La concentración de las empresas opera en medio de la proletarización constante. Esta proletarización acarrea la disminución de la plusvalía, puesto que el capitalista invierte su haber en la adquisición de material de trabajo ("capital constante") y deja de invertir, proporcionalmente, en salarios ("capital variable"). En vano tratarán los patronos de incrementar la producción, para evitar la disminución de su beneficio. Surge el subconsumo y se presenta, ineludiblemente, la crisis económica. Esta crisis debilita las posibilidades de resistencia del régimen capitalista. A medida que la masa de proletarios va engrosando, los "expropiadores" capitalistas se van reduciendo en número. Pero llegará el día, fatalmente, en que los zánganos-capitalistas serán expropiados en una revolución violenta y catastrófica.

23. CRÍTICA DEL MATERIALISMO DtALÉcrICO E HISTÓRICO

En su más pura raíz original, el socialismo fue una justa reacción -en la segunda mitad del siglo pasado--, contra los excesos del capitalismo manchestersiano. Aspiraba a aliviar las condiciones de los trabajadores explotados por un capitalismo individualista, burgués materialista. El socialismo de Carlos Marx y Federico Engels, Rodbertus y Lasalle prepara el terreno llamado "socialismo científico". Este sistema -filosófico, social, económico y político-- priva al hombre, como todo totalitarismo, de su dignidad de persona humana. El hombre sólo cuenta en función del grupo, de la clase social. La utilidad y progreso de la colectividad despersonalizan radicalmente al ser humano. Al arrancarle el alma espiritual -raíz y savia de la dignidad humana- a la persona, el hombre queda reducido a título anónimo, reconocible a un guarismo colgado en el dorso. Quisiera concretar las criticas al materialismo dialéctico y al materialismo histórico, sirviéndome de las observaciones críticas que he apuntado en algunas de mis obras (Teoría del Estado, Teoría de la Democracia, Ser y Quehacer de la Universidad), aunque no limitándome a ellas: 1) El materialismo dialéctico tiene en la materia -y no en el ser- su concepto supremo, y hace de la experiencia la única fuente del conocimiento. En consecuencia, resulta imposible funda-

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217

mentar teóricamente la autonomía filosófica. A partir de la experiencia sólo se obtienen conocimientos empíricos con valor actual. La praxis no puede 'ser el criterio final para el conocimiento correcto, puesto que su adecuación o no adecuación con alguna teoría es algo que está aún por conocer. Para considerar correcto ese supuesto conocimiento, sería indispensable una verificación por la praxis. Finalmente no se l1egaría a decisión alguna. 2) La materia no es eterna, como lo asegura el materialismo dialéctico. El principio físico de la conservación de la masa y la energía se refiere a procesos intramundanos. La suma de la masa y la energía permanece constante cuando una dimensión intramundana opera sobre otra. Pero con esta aseveración no se ha dicho nada sobre la cuestión de si el mundo como totalidad tuvo o no tuvo comienzo. "Concluir del hecho de que masa y energía no son producibles por causas intramundanas, que son invariables, es un evidente circuito lógico" (Gustav A. Waltter). Contra la teoría de la entropía -muerte por calor- la filosofía oficial de la URSS aduce la infinidad espacial del universo, pero la infinidad espacial del universo no es más que un postulado del materialismo dialéctico. Suponiendo que el mundo no tuviese un comienzo temporal --como lo afirma el marxismoleninismo-, de esta carencia no cabe deducir que no hay Dios. Los argumentos para probar la existencia de Dios no se apoyan en un comienzo temporal del mundo, sino en su contingencia, en su falta de necesidad interna, en su indiferencia frente al ser.' El sofisma lógico es patente. 3) Si reconocemos el principio de causalidad -y el materialismo dialéctico lo reconoce-s-, el efecto no puede pertenecer a un orden del ser superior a la causa. La conciencia no puede provenir de la materia y de la biología. Y nada adelanta con hablar de función, puesto que debe existir siempre una proposición entre el órgano y su función. En otras palabras, un órgano material no puede ejercer una función inmaterial. Hablar de la conciencia material como propiedad de la materia es un contradictio in adjectio. Lo afirmado en el sustantivo es negado en la función adjetiva. 4) El salto de la cantidad a la cualidad no ofrece ninguna explicación del surgimiento de la nueva cualidad. Mientras la transformación del agua en vapor se mantiene dentro del mismo orden de la materia inorgánica, la transformación del mono en hombre supone el salto a un orden superior del ser. Invocar la ley del salto de la cantidad a la cualidad para explicar el acenso a un orden superior entraña una violación del principio de causalidad. La ley de la unidad y lucha de los contrarios tropieza con el escol1o insalvable de que

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no puede haber negatividad real sin advertir que pensar y ser ya no son idénticos (como en Hegel). Se confunde la contradicción -un elemento positivo y su negación- con la lucha de opuestos elementos positivos (un modo de operar la causalidad). 5) Al decir que el hombre aparece cuando aparece el trabajo colectivo y la formación del lenguaje, se considera al efecto como causa y a la causa como efecto. 6) Si en el mundo capitalista hay que atribuir toda la perversidad o malicia al sistema y no al capitalista individual "el propio sistema no ha podido constituirse, en cambio, más que por efecto de una malicia anterior a él". (jean-Ives Calvez). 7) Al contrario de lo que suponen los marxistas, la vida económica es una consecuencia de la vida social. El elemento religioso, político, moral, etc., priva, decididamente, sobre el factor económico. Si la filosofía soviética atribuye un papel activo a la super-estructura, ¿cómo escapar del llamado "idealismo"? ¿Cómo se compagina la transformación política de la URSS que antecedió a la transformación económica, con el esquema de la base económica y de la superes tructura? Si la clase moral está determinada por la clase, ¿Cómo reconocer aquellas normas morales que tuvieron y tienen validez para todas las épocas, aunque a veces no se hayan conocido y practicado preferentemente? Si el Cristianismo debe su nacimiento a la necesidad del imperio Romano de tener una religión unitaria mundial ¿por qué fue perseguido el cristianismo durante dos largos siglos? Y ¿Por qué el cristianismo ha sobrevivido a tantas y diversas organizaciones del ser social: esclavitud, feudalismo, capitalismo y socialismo soviético? e 8) No hay solamente dos clases, como asegura Marx, sino diversas clases sociales con luchas y colaboraciones parciales. La conciencia de clase suele ser fruto de propaganda ---causa "ideológica"- y no mera resultante del valor económico. 9) El valor de una cosa no proviene tan sólo del trabajo, sino también de la necesidad que se tenga de ella, de su rareza; en suma de su utilidad. 10) La teoría de la plusvalía descansa sobre un concepto inexacto, erróneo, del valor-trabajo. De ser cierta la tesis marxista, las industrias que tienen más obreros serían las que obtendrían beneficios más altos, lo cual es falso. Olvidándose de que la ley del valor era verdadera para el periodo capitalista, Marx la entiende para el curso de la historia. 11) La concentración capitalista no se ha realizado en todas las ramas de la producción. Habría que decir, además, que la concentración de empresas no significa, ineludiblemente, una concentración de la propiedad.

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12) La historia nos ha demostrado la falsedad de la teoría marxista sobre la desaparición progresiva de las clases medias y la miseria creciente de los proletarios. Las clases medias se multiplican en todos los pueblos y la condición de los asalariados ha mejorado gracias a la acción sindical. . 13) Para acelerar el cambio del régimen capitalista a la dictadura del proletariado es preciso suponer la libertad que ha sido negada, teóricamente, por Marx. 14) El marxismo incurre en el conocido sofisma de "ignorancia de elenco" al confundir el materialismo con las ciencias naturales, la economía o el realismo y al confundir el espiritualismo con el idealismo. Mientras el idealismo niega la realidad de los cuerpos y de la materia, el espiritualismo la admite al lado de un elemento distinto y superior: el espíritu. 15) Como todo materialismo, incurre en los conocidos absurdos: a) la materia, sometida a cambio y mudanza permanente, es eterna e increada; es decir, que teniendo en sí la razón de su existencia, es necesaria e. infinita. Pero entonces, ¿cómo concebir una infinitud cambiante y mudable?; b) supone erróneamente, contra la ley de la inercia, que la materia se dio a sí misma el movimiento; e) pretende hacernos creer que los cuerpos son puros fenómenos sin sujetos; d) acaba con el fundamento de las leyes naturales y en su lugar instaura el acaso y la generación espontánea. 16) En vano intenta el materialismo dialéctico destruir el principio de contradicción.iPor el hecho de que a una cosa le convengan sucesivamente un estado y su contraria, no se puede deducir -=-a menos de caer en sofisma de composición-que también le convienen simultáneamente. ¿Cómo justificar la contradicción sin justificar el absurdo? Y una ftlosofía que pretendiese justificar el absurdo, ¿no sería, por eso mismo absurda? 17) Explicar el desenvolvimiento de la materia mediante un proceso ideológico (o una teoría metafísica) es una abierta contradicción con los principios mismos del marxismo. 18) El factor económico es un factor de la actividad huinana, pero nunca un faetotum como lo supone el marxismo. Resulta contrario a la naturaleza espiritual del hombre, a la razón, a la libertad y a la historia misma hacer de la religión, del arte, del Derecho, de la ciencia y de la cultura en general, un simple reflejo de los factores materiales. La historia nos enseña que entre la economía y las actividades superiores sólo hay influjo mutuo y desarrollo paralelo. El progreso reposa sobre la inteligencia y la voluntad del hombre, nunca sobre la materia bruta.

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19) El problema de Marx "no es científico, ni moral, ni benéfico, ni posible" (R. Martínez del Campo). Si es falsa su teoría del valor que desconoce la mutua utilidad de los contratantes, lo raro del objeto y la contribución del capital y de la dirección, cae por su base la teoría de la plusvalía. La sociedad sin clases es una cándida ilusión que supone un nuevo hombre y una nueva sociedad, infrahumanos por cierto. 24.
LA FILOSOFÍA MATERIALISTA Y DlALÉcrlCA DEL DERECHO

De los filósofos ingleses --de Bacon y de Hobbes, sobre todo-hereda KarJ Marx el concepto del Derecho como expresión de poder. Cierto que su fundamento es muy diferente. Coincide, tan sólo, en la ceguera hacia la esencia del Derecho. En su crítica a la Filosofía hegeliana del Derecho (1844) contrasta, con sobrado énfasis, el idealismo con el materialismo. "La crítica de la Filosofía del Derecho y del Estado, que por obra de Hegel ha tenido la más consecuente, rica y última consideración, es lo uno y lo otro -tanto el análisis crítico del Estado y de la realidad vinculada a él, cuanto la decidida negación de toda la forma seguida hasta nosotros de la conciencia política y jurídica alemana, cuya expresión más noble, más universal, elevada a ciencia es precisamente la filosofía del Derecho especulativo, este abstracto, exuberante pensamiento del estado moderno cuya realidad perdura más allá, este más allá puede hallarse también sólo allende el Rhin. Igualmente, el pensamiento alemán de llegar al concepto del estado moderno abstrayendo del hombre real, por más que anormal, sólo era posible porque y en cuanto el mismo Estado moderno hace abstracción del hombre real y responde a los planes del hombre total, no dividido de un modo imaginario" 8' dice KarJ Marx en su Introducción para la critica de la Filosofta delDerecho, de Hegel. Esta misma crítica aparecerá, con otras palabras, en el Prefacio de Jc.1 Capital y en La sagrada familia, que escribió en unión de Engels. Para KarJ Marx y Friedrich Engels el Derecho es mera superestructura ideológica, como lo son la moral, el arte, la religión, el Estado. Esta ideología de cIase que es el Derecho, se eleva por encima de la realidad material del control de los medios de producción, como toda típica superestructura. "La particular estructura económica forma la base real que, en último análisis, servirá para explicar la
8l! Carlos Marx, prólogo de Filosofía del derecho de Guillermo Federico Hegel, Biblioteca Filosófica de la Ed. Claridad, p. 14.

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superestructura de instituciones jurídicas y políticas -escribe Engeb-, y de la producción religiosa, filosófica y de otro tipo (Herstellungweise) de cada periodo histórico." 83 Obsérvese que la idea de Justicia está ausente en la concepción marxista y engeliana del Derecho. El crítico del sistema jurídico en tumo debe desenmascarar el Derecho como mero instrumento de veneración en manos de los explotadores. La cobertura normativa se emplea en interés de la clase explotadora. El hombre, en la sociedad capitalista, está enajenado. Sólo cuando el proletariado se apodere del poder cesará la enajenación. El Derecho, que contribuye a la alienación en el capitalismo, resultará innecesario y superfluo en la sociedad sin clases. Resulta curioso de que ni Marx ni Engcls traten, en detalle, las cuestiones específicamente jurídicas. En el famoso Manifiesto se hace alusión al Estado, pero jamás se menciona al Derecho. Sin embargo, esta ausencia de mención expresa no significa, en manera alguna, que Marx y Engels se desentiendan del Derecho; Bastaría pensar en el rechazo radical de la propiedad, y en nueve medidas más que se proponen a fin de instaurar el régimen comunista, para percatamos que a los autores del Manifiesto les es imposible desentenderse del Derecho. El Derecho de libertad de quienes no poseían propiedad alguna, hace necesaria la abolición de la propiedad que mantiene a los desposeidos en la servidumbre. Karl Marx y Friedrich Engels exigen la destrucción del orden jurídico existente y esperan que la dictadura del proletariado haga desaparecer la división de clases. La predicción de Engels, en el sentido de que "el Estado se marchita" no se ha cumplido en los países comunistas. Todo lo contrario, el Estado -un Estado totalitario, por supuesto- se robustece día a día a costa de la libertad y de la asfixia de los súbditos. Pensaba Engels que la sociedad, basada en la lucha de clases, tenía necesidad del Estado para mantener por fuerzas a las clases explotadas, en condiciones de opresión. Pero cuando el Estado se convierte al fin en el verdadero representante de toda la sociedad, deja de ser necesario. Tan pronto como cese el régimen de clases ya no será necesaria la fuerza represiva (el Estado). La toma de posesión de los medios de producción en nombre de la sociedad sin clases hace superfluo el instrumento de dominación. "El gobierno de las personas es reemplazado por la administración de las cosas y por el manejo de los procesos de producción. El Estado no es 'abolido'. Se marchita." 84 La era sin estado profetizada por Marx y
83

R4

Federico Engels, Die Entiunddung des Sozialismus van der Utopie zur Wis.senschaft. 1882. Enge1s, Socialismo utópico 'j socialismo cientifico. Mar Dulce, Buenos Aires.

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Engels, ha resultado pura utopía. Y no vale argüir, como lo hizo Stalin, que se ha impedido el marchitamiento del Estado en Rusia porque el proletariado en la Unión Soviética se enfrenta a un hostil mundo capitalista. Supongamos -mera hipótesis de trabajo-- que desaparezca el mundo capitalista. ¿Puede alguien creer, sensatamente, que el Estado comunista mundial languidezca? ¿Cabe prescindir, entre seres humanos, del gobierno y de la coacción? En su libro Anti-Diihring -la subversión de la ciencia por el señor Eugen Diihring-, Federico Engels señalaba que "el contenido real de la exigencia proletaria de igualdad es la reivindicación de la supresión de clases. Toda exigencia de igualdad que vaya más allá de eso desemboca necesariamente en el absurdo"." Partiendo de la desigualdad accidental -no esencial- que se da entre los hombres (inteligentes y estultos, laboriosos y negligentes, sabios e incultos), ¿cabe evitar la existencia de clases? ¿Lo han evitado Rusia, China y los países de la "cortina de hierro"? No podernos esconder las condiciones sociales con que se relacionael Derecho. Es mérito de Marx y Engels haber puesto de relieve estos condicionantes sociales de la ciencia jurídica. Pero de aquí no cabe deducir que el Derecho sea mera superestructura ideológica. Está muy bien retrotraerse a los orígenes históricos del Derecho para comprender mejor el fenómeno jurídico. Pero está muy mal reducir el Derecho a la historia, asegurar -corno lo hace Engels- que todo orden legal contiene, como elemento esencial, el Derecho de ser derrocado. Ni los Estados constitucionales ni los Estados totalitarios actuales podrían confirmar ese aserto. Como advierte C. J. Friedrich "las nociones de Derecho y gobierno dentro del contexto del materialismo dialéctico se convierten en un positivismo superficial que quisiera ver la ciencia del Derecho como algo análogo a la ciencia natural: como una mera colección empírica de datos, y su análisis".·6 Las clases sociales no son meros productos de factores puramen te económicos. No hay que confundir un factor con un [actotum. Tampoco cabe ignorar que el Derecho ha servido como medio para defender a los económicamente débiles. La actitud marxista presuntamente positivista y científica no puede ocultar el anhelo y las demandas de un Derecho justo o de una Justicia social.

85 Federico Engels. Anti-Diitmng, Ed. Grijalbo, México, 1964, p. 96. se C. J. Friedrich, La Filosofia iel Derecho, p. 221.

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25.

CRÍTICA A LA FILOSOFÍA MARXISTA DEL DERECHO y DEL ESTADO

Resulta muy fácil decir que la historia de la humanidad, y la historia del Derecho en particular, no son otra cosa sino reflejos de la situación económica. Pero afirmar no es probar. "La concepción materialista de la Historia es incompleta y falta de desarrollo. Es incompleta -advierte el iusfilósofo germano Rudolf Satmmier- porque usa sus conceptos fundamentales, como sociedad, fenómenos económicos, forma de producción social, etc., sin definirlos antes mediante características unitarias. La reflexión crítica enseña que el punto de vista social es el de la relación entre fines humanos. La cuestión social no pertenece a la ciencia de la naturaleza sino a la de la finalidad, La relación entre economía y Derecho no es la de la base y la de la superestructura, Al contrario, no puede pensarse la economía social sin una forma jurídica determinada según la cual funciona. Todo concepto económico presupone ciertas instituciones jurídicas cuya desaparición entrañaría también la suya propia. No sucede en cambio lo contrario. En tal sentido el Derecho es la forma (o sea el modo lógicamente condicionado) en la representación de la existencia social del hombre. Ambos están implícitos en el concepto de la colaboración con igualdad temporal; pero con la expresada relación lógica... Esta falta de desarrollo porque no ha elaborado consecuentemente el pensamiento de la regularidad de la vida social... La regularidad de las tendencias sociales no resulta simplemente de su devenir, del mismo modo que el conocimiento del desarrollo de una doctrina de las ciencias naturales no garantiza la certeza de su contenido. También el error y la conducta reprensible nacen causal y necesariamente... No hay ninguna garantía absoluta de que la humanidad irá siempre por el camino del progreso histórico. Pero la experiencia nos autoriza a esperar que el anhelo por lo justo será cada día más vigoroso." 87 La superestructura jurídica se reduce prácticamente, para los marxistas, a establecer las relaciones de propiedad. Escuchemos a Konstantinov: "El Derecho, que predomina en cada sociedad, fija ante todo las relaciones de propiedad. Tal es la función que cumple el Derecho de propiedad. El Derecho público y el Derecho de propiedad sancionan el dominio .econórníco y político de una clase dada mediante la promulgación de leyes y normas jurídicas y obligatorias para toda la sociedad. Valiéndose del poder estatal, la clase dominante
87

Rudolf Stamrnlcr, Modernas Teorías delDerecho y del Estado, Ediciones Botas, México.

,pp. 119·122.

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dicta sus leyes y procedimientos, crea diversas instituciones u organizaciones (militares,judiciales, represivas, ideológicas) que velan por las leyes y los procedimientos ventajosos para dicha clase. Gracias al Derecho, se erige en la ley la voluntad de la clase dominante, voluntad que se cumple mediante la fuerza coercitiva del Estado.r '" Bastaría leer someramente la Constitución política de la República mexicana y la Constitución de la propia URSS para damos cuenta de que el Derecho no se limita, de modo preeminente, a reglamentar el Derecho de propiedad. De ser cierto que el Derecho erige en ley la voluntad de la clase dominante, no hay Derecho sino arbitrariedad o autoritarismo. ¿Cómo llamar al Derecho soviético, de acuerdo con la tesis de Konstantinov? Se dice que "el Estado es fruto de la sociedad dividida en clases, del carácter irreconciliable de las contradicciones entre ellas". Para corroborar el aserto se aduce el hecho pretendidamente histórico de que "tanto en los regímenes esclavistas y feudal como en el capitalista la sociedad se compone de distintas clases; sin embar-go, el Estado representa la organización política de una sola clase, precisamente la que domina económicarnente't." \Resulta grotesco presentar al Estado como un instrumento de opresión al servicio de la clase dominante. Cuando hay un instrumento de opresión es que no hay Estado, ha fallado el Estado. ¿Acasp abrir carreteras, administrar servicios públicos, legislar a favor de la clase obrera y de la clase campesina es instrumento de opresión? El verdadero Estado abarca todas las clases sociales. Hablar de "Estado de clase" es una contradictio in adjectio. Por su fin y por su función, el Estado supone la unión, la colaboración de clases. De otra suerte no se realizaría el Bien Común. Y si se suprime el Bien Común ---<ausa final del Estado-- se suprime el Estado, para quedarse con un instrumento de opresión o con una banda de ladrones.¡ Lenin sostuvo que el Derecho no era otra cosa sino "la expresión de la voluntad de las clases que obtuvieron la victoria y conservaron el poder político en sus manos". Por encima de todo criterio jurídico, que se consideraba como obsoleto, está la "consciencia socialista", la 'justicia del clase", la "rápida eficacia revolucionaria", La dictadura del proletariado se basa en la fuerza y no en el Derecho. Pocos años después, los soviéticos se vieron precisados a reforzar la autoridad estatal mediante leyes. Al principio sólo tenía importancia el Derecho penal y la organización del Estado. Más tarde se admite el Derecho privado clásico. Evgenii Bronilavovich Paschukanis (1891lIll

Konstantinov,

op. cu.,

p. 417.

" tu«, pp. 451-452.

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1937) se convierte de pronto en el principal teórico del Derecho en Rusia, pero cae en desgracia ante el Gobierno de la URSS y sucumbe, al parecer, en una purga staliniana. Paschukanis afirma en su Teoria General del Derecho y Marxismo, que el Derecho es un producto típico de la economía y cultura burguesa. El intento de crear un "Derecho proletario" o socialista está condenado al fracaso. Sólo cabe el desvanecimiento gradual de las categorías jurídicas burguesas. La progresiva desaparición del Derecho terminará cuando advenga la sociedad socialista. Mientras tanto para un instrumento de regulación social. que resuelve conflictos de intereses. Como en la sociedad socialista no habrá conflicto de intereses, saldrá sobrando el Derecho. En 1929 Stalin dirige un ataque frontal a Paschukanis. El iusfilósofo soviético se retracta en varios artículos y adopta la concepción de Stalin: la situación política exigía no tanto un debilitamiento cuanto más bien una vigorización de la autoridad estatal. Tras las excusas, lamentaciones y retractaciones insiste en un sólo punto: no es necesario desenvolver un Derecho proletario porque tendrá que venir la desaparición del Derecho. Antes de que desaparezca el Derecho desaparece de la escena el desventurado Paschukanis. P. Yudin y Andrei Vyshinsky atacan violentamente a Paschukanis y sostienen la concepción de una nueva forma de Derecho socialista -estabilizante del orden social- diverso y superior al Derecho capitalista. Se despiden de Marx -en silencio- y hablan de un Derecho que defienda la estructura socialista. "Nuestro Derecho -dice Vyshinsky- es la voluntad de nuestro pueblo elevada al rango de ley".IEl Derecho no puede ahogarse en la economía ni en la política' En su libro El Derecho del Estado Soviético. Vyshinsky asegura que el marchitamiento del Estado se producirá por la máxima intensificación del poder y no por su debilitamiento. El gobierno es el "individuo colectivo". Con esta fantasmagoría se pretende hacer necesaria, en la Unión Soviética, la existencia de un poder coercitivo aunque no existan clases rivales. S. A. Golunskii y M. S. Strogovich definen el Derecho como "un conjunto de reglas para la conducta humana, establecidas o afirmadas por el Estado, cuya fuerza coercitiva garantiza su puesta en práctica, con el fin de defender, asegurar y desarrollar las relaciones y acuerdos jurídicos beneficiosos y ventajosos para la clase dominante, es decir, para el proletariado" (Teoria del Estado y del Derecho). Ningún gobierno puede perpetuarse en el poder sin hacer uso del Derecho. Los marxistas parecen ignorar la necesidad de orden, paz, seguridad, justicia que sólo el Derecho puede plasmar en la convivencia social.

CAPITuLO VII

LAS PRINCIPALES ESCUELAS Y CORRIENTES IUSFILOSÓFICAS EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA
SUMARIO: 1. L'I escuela histórica. 2. La 'jurisprudencia general" de John Austin. 3. La falta de valor científico de la jurisprudencia según Kirchrnan. 4. El neokantismo jurídico de Rudolf Stammler. 5. Ciencia, técnica e interpretación jurídicas en Francois Geny. 6. El psicologismo jurídico de Petrazycki. 7. El movimiento del derecho libre. 8. La filosofía jurídica y la política de Giorgio del Vecchio. 9. Esencia de la juridicidad en Giorgio del Vecchio. 10. Esencia de la politicidad en Giorgio del Vecchio. 11. La Teoríainstitucional del derecho. 12. El sociologismo jurídico. 13. Trayectoria de Hans Kelsen. 14. El propósito primordial de Kelsen. 15. La teoría pura del derecho como geometría del fenómeno jurídico. 16. Confusión Kelseniana de Estado y Derecho. 17. Veinte objeciones a Hans Kelsen. 18. Emil Lask y la Escuela Sud-Occidental alemana. 19. Marx Emest Mayer y la Escuela Sud-Occidental alemana. 20. Gustavo Radbruch y la Escuela Sud-Occidental alemana. 21. El culturalismo relativista de Gustavo Radbruch. 22. La escuela fenomenológica. 23. La fenomenologíajurídica de Adolfo Reinach. 24. Crítica de la fenomenologia jurídica. 25. La fenomenologia jurídica existencial de Luypen. 26. El existencialismo jurídico alemán. 27. El existencialismo jurídico de Werner Maihoffer. 28. El existencialismo jurídico de Hans Welzel. 29. El existencialismo jurídico de Erich Fechner. 30. ¿Qué es el estructuralismo? 31. El estructuralismo jurídico. 32. La jurisprudencia pragmática. 33. Aportaciones filosóficas de Camelutti. 34. La iusfilosofía de Miguel Reale. 35. La obra iusfilosófica de Luis Recaséns Siches. 36. Aportaciones de Eduardo García Máynez a la filosofia del derecho. 37. La obra iusfilosófica de Luigi Bagolini. 38. "Eidética y Aporética del derecho" en Juan Llambias de Azevedo. 39. La teoría egológica del derecho de Carlos Cossio. 40. Teoría de la verdad jurídica
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y lógica en Carlos Cossio. 41. El iusnaturalismo existencialista de un portugués universal. 42. "Derecho positivo y ciencia del derecho» en Luis Cabral de Moneada, 43. La vigencia y temporalidad del derecho en Antonio José Brandao. 44. El hombre y el Estado en Maritain. 45. La persona y el bien común. 46. Derecho y derechos humanos en el pensamiento de Maritain. 47. Cristianismo y democracia. 48. El humanismo integral de Jacques Maritain. 49. La ñlosofía política de Jacques Maritain. 50. El jusnaturalismo de Jacques Leclercq. 51. La filosofía social y política de Jacques Leclercq. 52. Derechos y deberes del hombre. 53. Del derecho natural a la sociología. 54. Ideario y trayectoria en Joaquín Ruíz-Giménez. 55. La filosofiajurídica cristiana en RuízGiménez. 56. Derecho y vida humana en Ruíz-Giménez. 57. El institucionalismo jurídico de Ruíz-Giménez. 58. La filosofía política de Ruíz-Giménez. 59. Derecho anglosajón. El sistema del Common Law y de la Equity en la historia. 60. La jurisprudencia sociológica de Roscoe Pound. 61. La finalidad del derecho para Roscoe Pound, 62. Teoría de Roscoe Pound sobre la aplicación del derecho. 63. Doctrina de Roscoe Pound sobre la responsabilidad. 64. Filosofía de la propiedad en Roscoe Pound. 65. Importancia de Jos contratos en la vida socio-jurídica. 66. Funciones y fines del derecho en Bodenheimer. 67. Poder y Derecho natural en la obra de Bodenheimer. 68. El pragmatismo jurídico norteamericano. 69. El realismo jurídico norteamericano. 70. La axiología jurídica de Morris Cohen y H. Cairns, 71. La filosofía jurídica integrativa de Jerome Hall. 72. El neo-íusnaturalismo en Estados Unidos. 73. Fundamentos de la filosofía jurídica de Helmut Coing. 74. El sentido del derecho para Helrnut Coing. 75. Historia y significado de la idea del sistema en la jurisprudencia. 76. Derecho natural, axiología e historia del derecho. n.Justicia o arbitrariedad totalitaria. 78. Idea y fundamento de la justicia en Brunner. 79. Derecho natural y justicia dinámica. 80. La constitución justa de las instituciones. 81. La realidad jurídica fundamental en Legaz y Lacambra. 82. Temas y supuestos de la filosofía del derecho. 83. Un derecho superior a toda Ley Escrita. 84. El poder hacer y el poder exigir como juricidad primaria. 85. El hombre y lo humano en el pensamiento político contemporáneo. 86. El impacto de la ciencia moderna sobre el pensamiento jurídico. 87. Fundamento objetivo y racional del derecho. 88. Filosofía jurídica y política de Galán y Gutiérrez. 89. El problema del positivismo jurídico en Boobio. 90. El iusnaturalismo crítico de Giacomo Perticoni. 91. Felice Battaglia: jusfi-

FILOSOFÍA DEL DERECHO

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lósofo y moralista. 92. Experiencialismojurídico de León Husson. 93. La esencia moral del derecho en Messner. 94. Johannes Messner: un egregio renovador del derecho natural. 95. Fundamentos y clases de justicia. 96. La cuestión social en Johannes Messner. 97. La filosofia política de Johannes Messner. 98. La logística jurídica de Ulrich Klug. 99. Helmut Coing apunta los fundamentos de la filosofía jurídica. 100. Los fundamentos piscológicos del derecho. 101. Condiciones sociológicas del derecho. 102. La idea del derecho y la naturaleza de la cosa. 103. El Derecho positivo y su vigencia. 104. La ciencia del derecho. 105. La justicia en la meditación filosófica de limar Tarnmelo. 106. La "filosofía de las relaciones jurídicas" de Ferrer Arellano. 107. Lógica jurídica y ontología formal del derecho en Garda Máynez lOS. La filosofia del derecho como teoría del orden. 109. Fundamento y valor de los estudios de derecho positivo. 110. El clasicismo Aristotélico-Tomista de Michel Villey. 111. Los fundamentos de la filosofía jurídica en Verdross. 112. El derecho y la filosofía política en Francisco Elías de Tejada.
LA

1.

ESCUELA HISTÓRICA

La postura anti-filosófica del siglo decimonónico, en su segunda

mitad, impidió el surgimiento de nuevas y vigorosas corrientes de Filosofía del Derecho. La escuela histórica del Derecho -Hugo, Puchta, Savigny- termina en puro empirismo y craso positivismo. Empieza por reaccionar contra el rígido iusnaturalismo del siglo XVIII. Destaca -con razón- las particularidades históricas de las cuestiones sociales, jurídicas y políticas. Supone una voluntad social o entrelazante que no se encuentra jamás en la realidad. Las voluntades jurídicas singulares son justas o injustas de acuerdo con su inspiración o carencia de inspiración en la idea del espíritu popular, hic el nunc. Al lado de los hombres hay el espíritu del pueblo. También las naciones tienen alma que se manifiesta. En las convicciones sociales y jurídicas. De conformidad con esta fantasmagoría romántica, al legislador sólo le resta dar forma a este Derecho histórico soterrado en el espíritu colectivo. En lS54, Thibaut y Savigny discutieron apasionadamente sobre la conveniencia de formular un Código Civil alemán. Thibaut sostenía la necesidad de llegar a una codificación unitaria, basado en razones políticas y en el deseo de remediar las deficiencias del Derecho tradicional. Savigny se opuso a la codificación porque sólo el

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AGUSTÍN BASAVE FERNÁNOEZ OH. VALLE

Derecho consuetudinario -según él- conocía lo que jurídicamente anhelaba el espíritu popular. El Derecho nace de la costumbre, desde sus inicios. De ahí la importancia de la investigación histórica del Derecho dado. No se trata solamente de poderlo aplicar mejor, conociendo su historia, sino de llegar al espíritu popular por las objetivaciones jurídicas. No cabe juzgar un Derecho positivo a la luz de la justicia. Todo Derecho técnicamente formado refleja efectivamente la voluntad del espíritu colectivo de una nación. En consecuencia, es justo sin más. El rechazo del espíritu popular es un imposible. Carlos van Savigny (1779-1861), y Puchta (1798-1846), proceden del Romanticismo. Esta dirección llegará al extremo de afirmar, con Gierke, que las comunidades humanas "son unidades reales corpóreo-anímicas" (Esencia de las comunidades humanas, 1902). La teoría orgánica, formulada ingenuamente por Schaffle y con mayor rigor por Gierke y Preus, hace del Estado un organismo físico-psicológico, una persona real colectiva dotada de conciencia, voluntad y de órganos como el cerebro (poder legislativo), la nariz (primer Ministro), los brazos (Poder Ejecutivo), etc. Esta postura no ha podido resistir las críticas en su contra. Se ha dicho -y con razón- que los organismos se nutren, se desarrollan y se reproducen y las sociedades no . .Transubstanciar en W1a realidad objetiva una abstracción como la del organismo estatal, es algo que no autoriza la ciencia. Savígny, Puchta, Gierke y Preus se engañan al representar a la comunidad jurídica como un cuerpo en el espacio, dotado del atributo de la extensión en tres dimensiones. Por andar buscando la entidad corpóreo-anímica del Derecho, se olvidan de la comunidad de fines, de la entidad que pertenece al mundo cultural-espiritualhistórico bajo el modo de ser de una forma de vida social. El pueblo carece de psiquis propia. Está integrada por hombres jurídicamente vinculados, de un modo concreto y teleológico. "El postulado de una alma popular, como ser existente y permanente, no es sólo mítico -advierte Rudolf Stammler- sino contradictorio. Pues si el alma popular ha de causar el Derecho en la experiencia histórica, a su vez ha de ser efecto de otra causa, y, por lo tanto, como propiedad de una cosa natural limitada, el pueblo debería representar un fenómeno natural cognoscible, lo que precisamente no quiere la escuela hist.órica." J Cabe emprender una caracterología cultural de una nación, señalando sus caract.erísticas peculiares relativament.e uniformes. Pero esta caracterología cultural no debe confundirse con una
I Rudolf Stammler; Modernas teorías del derecho y del estado, ediciones Botas, México, 1955, p. 83.

FILOSOFÍA DEL DERECHO

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supuesta alma popular. La convivencia orgánica en el lugar y en el tiempo, aunada a la solidaridad consciente, nos brindaron un estilo colectivo de vida, un modo de ser en lo universal. Y esto es precisamente lo que constituye a una nación. Vivimos en círculos concéntricos: ciudad, nación, estirpe, continente, mundo. El cosmopolitismo es una quimera sociológica y jurídica. El derecho se aplica en gmpos concretos de convivencia humana. No se da una reglamentación jurídica sin órdenes distintos. La soberanía, como poder supremo -no absoluto- de mando, in suo ordine, es una directriz lógica del pensamiento jurídico, una unión internacional para fines concretos reconoce las soberanías de los Estados y su derecho de autodeterminación. La escuela histórica del Derecho se preocupa tanto de la generación del Derecho positivo que se ha olvidado del concepto fundamental y de la naturaleza del Derecho. No podemos sino encomiar la valiosa labor que han realizado algunos de sus miembros, en torno al origen el Derecho positivo. El Derecho es -----<¡ue duda cabe- un hecho histórico indisolublemente ligado con los restantes elementos culturales de un pueblo. Hugo, Savigny y Puchta, fundadores de la escuela histórica del Derecho en Alemania, ofrecen un marcado contraste' con las escuelas racionalistas que predominaron durante el siglo XVIll y principios del siglo XIX. Fue Savigny, sobre todo, quien formuló sistemáticamente el ideario de la llamada escuela histórica, en su célebre monografía De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del Derecho. Este opúsculo, publicado como refutación a la obra de Thibaut Sobre la necesidad de un Código Civil General para Alemania, es una especie de manifiesto de la escuela histórica. Sabemos que Savigny triunfó en la polémica con Thibaut, A más de un' siglo de distancia, reconocemos los aciertos de la escuela histórica, sin reducirnos a la miserable situación -ayuna de verdadera Filosofía jurídica- de omitir el estudio de la esencia y el valor del Derecho para centrarnos en su génesis. Una vez más, podríamos preguntar cómo vamos a estudiar la Historia del Derecho sin saber qué es el Derecho. Si no hay en el Derecho un contenido o una estructura permanente, ¿cóm'o historiar lo historiado? Bajo los supuestos de la escuela histórica no cabe una Deontología jurídica. . Los partidarios de la escuela histórica del Derecho han puesto 'de relieve la espontaneidad jurídica (el Derecho se manifiesta originariamente en las costumbres), han sobrestimado lo colectivo frente a lo individual (formación natural del Derecho, ayuna de razón y voluntad), han depreciado al Estado (niera produceión jurídica que sirve primordialmente para proteger el Derecho), han incurrido en conservadurismo ,anquilosante (no caben intervenciones artificiales

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AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

ni transformaciones rápidas), han caído en un positivismo ciego para los problemas de la justificación y valoración del Derecho. El Derecho no se justifica, tan sólo, por ser un proceso de la historia y de una nebulosa y romántica conciencia nacional. La voluntad reflexiva que persigue un fin -pretendida por la escuela histórica- es fundamental en el Derecho.
2. LA

"JURlSPRUDENCIA GENERAL" DE JOHN AUSTIN

El historicismo -que en última instancia es relativismo y escepticismo- provocó la restauración de los estudios filosófico-jurídicos. Se empezó por sentir la necesidad de una teoría general del Derecho que precisase nociones jurídicas fundamentales y comunes a todas las disciplinas del Derecho. John Austin (1790-1859) encabezó en Inglaterra la "Analytical School of jurisprudence", a la cual pertenecieron Holland, Clarck, Heam, Salmond y Lightwood. Partiendo del método inductivo, Austin se propuso estudiar las formas comunes de los ordenamientos jurídicos de" Inglaterra y de Europa Occidental. Había que prescindir de singularidades y detalles para centrarse en las coincidencias. Sobre esta base empírica podría elaborarse una teoría general del Derecho. John Austin había descubierto o redescubierto un elemento sine que non del Derecho que había preterido la escuela histórica: la estructura formal idéntica expresada en un repertorio de conceptos o "principios" fundamentales, reconocibles en todo orden jurídico inteligible. Se había formado en el círculo de Bentham y de Mili. En 1827 ocupa la cátedra de Jurisprudence en la recién inaugurada Universidad de Londres. Para poder ocupar esa cátedra había realizado un viaje de estudios a Alemania. Este viaje -extraordinariamente fecundo en la vida de Austin- le hizo conocer y valorar la escuela histórica de Savigny y el positivismo de principios del siglo XIX. La positividad del Derecho no va a ser fundamentada históricamente, como lo hace Savigny, sino racionalmente, de manera filosófica. La razón es capaz de obtener de las circunstancias temporales, por método inductivo, la fórmula que asegure la felici- , dad de un grupo social. Queda atrás aquella conexión orgánica de generaciones, que había ideado Savigny, "entre las cuales sólo puede pensarse un desenvolvimiento, pero no un fin ni un principio absoluto".' La positividad del Derecho no proviene de las individualidades
2 Carlos von Savigny, Von beruf unserer :z.eil fur geselzgebung und redusunssenschaft, Heidelberg, 1914, pp. 112·1l5.

FILOSOFÍA DEL DERECHO

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nacionales, sino de la necesidad de ordenar racionalmente la sociedad, tomando en cuenta el tiempo y el lugar. El Derecho se presenta, en el pensamiento de Austin, como un instrumento, como una voluntad organizadora, como un "mandato". Todo ser racional desea que el otro se conduzca de un modo determinado, bajo amenaza de sanción. . "Todo Derecho positivo, o lo que es lo mismo, todo Derecho simple y estrictamente así llamado, es impuesto directa o indirectamente por una persona o un cuerpo soberano a un miembro o miembros de la sociedad política independiente, en la cual aquella persona o cuerpo son soberanos o supremos... Y aún cuando proceda directamente de otra fuente, es Derecho positivo o Derecho estrictamente así llamado, por la sanción que le presta aquel soberano en su condición de superior político."! Pero este concepto es apenas un punto de partida para una nueva reflexión filosófica desde los propios supuestos del positivismo. Austin se da cuenta que el Derecho político puede estudiarse desde dos puntos de vista: 1) singularidad histórica; 2) estructura permanente del orden jurídico pensado en abstracto. El primer ángulo de contemplación da origen a la "jurisprudencia particular". El segundo punto de vista nos lleva a la 'jurisprudencia general" O "Filosofía del Derecho positivo". Hay conceptos de carácter fundamental sin los cuales "no podemos imaginarnos coherentemente un sistema de Derecho". La jurisprudencia general descubre, por el análisis, aquellos conceptos fundamentales O partes constitutivas implícitos en todo Derecho. Estas ideas ponen de manifiesto la decisiva influencia, en Austin, de la teoría alemana de las verdades jurídicas -vía media entre el Derecho natural y el nuevo positivismo- que había aprendido durante su estancia en Alemania. En aquella época se leía mucho la juristische Encyklopaedie de N. Falk, editada en Kiel (1825). John Austin no quiere prescindir --como buen inglés- del material empírico. Es preciso examinar cuidadosamente la experiencia jurídica, confrontar los diversos derechos históricos y estudiar la estructura permanente. Porque en la realidad del Derecho se dan, como forma y materia, la estructura permanente y el contenido variable. La cientificidad del Derecho proviene del estudio de la estructura permanente: conceptos de naturaleza formal, conexiones de ideas. Pero la estructura permanente -adviértase bien- se recibe desde la experiencia. Hay en Austin una conceptualización inductiva, una proyección formal del Derecho positivo en la esfera del pensamiento iusfilosófico. Del Derecho posi~

John Austin, Lectures

tm

jusisprudence, Vol. 1, p. 220.

234

AGUSTíN BASA\'E FERNÁNDEZ DEL VALLE

tivo histórico sólo cabe tener un saber empírico y práctico. Si nos atuviésemos únicamente a este aspecto, no habría ciencia del Derecho, o habría una "ciencia sin Derecho". Dos veces en su vida intentó John Austin ser catedrático: en la Universidad londinense (1828) y en el Inner Temple (1834). 'La primera vez tuvo que renunciar (1832) por falta de alumnos. La segunda vez cumplió, sin mayor éxito, su cometido. Pero en la historia de la Filosofía del Derecho -que no es lo mismo que la historia de la docencia- John Austin ocupa un puesto que nadie le podrá arrebatar. Por Jurisprudencia general entiende John Austin "la ciencia que expone los principios, nociones y distinciones comunes a los sistemas de Derecho; comprendiendo por sistemas de Derecho aquellos sistemas más amplios y perfectos que, por razón de su perfección y amplitud, mayor doctrina poseen." 4 Entre los principios objeto de la Jurisprudencia, señala Austin: 1) Las nociones de deber, derecho, libertad, delito, pena, resarcimiento, soberanía, sociedad, política; 2) La distinción entre Derecho escrito o promulgado y Derecho no escrito o promulgado que procede de un creador de Derecho subordinado -.;;úbdito-- al que presta autoridad un legislador soberano; 3) La distinción entre derechos que pueden hacerse valer contra todos y derechos que pueden hacerse vale contra personas específicamente determinadas; 4) La distinción dentro de los derechos erga omnes, entre propiedad y desmembramientos de la propiedad; 5) La distinción de las obligaciones que nacen de contratos, obligaciones que nacen de delitos y obligaciones que nacen de hechos quasi ex contractu; 6) La distinción entre delitos de Derecho penal y Delitos de Derecho civil o incumplimiento de obligaciones. Todo sistema de Derecho implica las nociones y distinciones citadas. Con estas nociones se dan un gran número de conclusiones y distinciones extraídas deductivamente. "La Jurisprudencia es la ciencia de lo que es esencial al Derecho, a la vez que la ciencia de lo que el Derecho debe ser," Su objeto estriba en la descripción de fines comunes a todos los sistemas jurídicos, semejanzas que descansan en la común naturaleza del hombre. A Austin le merecen interés particular los escritos de los juristas romanos, las decisiones de los jueces ingleses y los preceptos del Código Prusiano en cuanto a la sistemática. Un conocimiento fundamental de los principios generales de la
4 John Ausun, Sobre la utilidad del estudio de la jurísprudencía, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1951, p. 31. á Austin, op.cu., p. 40.

FILOSOFÍA DEL DERECHO

235

Jurisprudencia ayudará a un conocimiento fundamental de los principios de la jurisprudencia inglesa O mexicana..Y un conocimiento profundo previo a los principios de la jurisprudencia inglesa o mexicana "es difícil que incapacite al estudiante para la adquisición de conocimientos prácticos en los despachos de un notario, de un abogado O de un procurador."" Para la formación del jurista, John Austin recomienda el cultivo de la lógica y de las lenguas clásicas.
3. LA FALTA DE VALOR CIENTÍFICO DE LA JURISPRUDENCIA SEGÚN
VON KiRCHMANN

La literatura jurídica universal recuerda a Julius Herrnann van Kirchmann por una famosa conferencia pronunciada en la Sociedad Jurídica de Berlín, en el año de 1847. La conferencia desencadenó, desde un principio, una polémica que aún no se ha extinguido del todo. Lleva por título Die Wertlosigkeit der[ursprudenz als Wissenschaft, que traduciríamos como La falta de valor científico de la Jurisprudencia. La traducción castellana lleva por título: La Jurisprudencia no es ciencia, y está realizada por Antonio Truyol y Serra, catedrático de la Universidad de Madrid: J. H. van Kirchmann es un brillante y ágil expositor que gusta de los fuegos de artificio, de la sátira graciosa y de las rudas posiciones de iconoclasta. Es autor de otras obras - Uber das Prinzip des Realismus (1875), Aesthetik auf realistischer Grundlage (2 Vols., 1868)relegadas hoya un olvido al parecer definitivo. En cambio, su opúsculo Die Wertlosiheit der [urisprudenz als Wissensckaft ha sido desde su inicio, a juzgar por el número de re ediciones, un verdadero éxito editorial. El manifiesto jurídico de von Kirchmann sobrevive más por su carácter polémico que por su solidez y profundidad. Se inserta en la historia de la animadversión hacia la Jurisprudencia -Petrarca, Erasmo, Vives, Ulrico de Hutten- que proviene del Renacimiento. Muy pronto suscitó -la conferencia de J. H. van Kirchmann- réplicas vigorosas como la de F. J. Stahl. A diferencia de Montaigne, Julius Hermann von Kirchmann no atribuye las deficiencias de la Jurisprudencia a los juristas, sino al Derecho mismo, objeto de la Jurisprudencia. El Derecho no puede ser aprehendido de manera científica. Las afirmaciones del representante del Ministerio Fiscal prusiano son lacónicas, tajantes, axiornáticas.. por no decir gratuitas. Critica el conceptualismo y el esoterismo
, [bid., p. 57.

236

AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

jurídico. Desviados del sentimiento jurídico popular, los juristas profesionales esculpen en la niebla, trabajan en la nada. Las fórmulas caducas ponen de relieve la falta de actualidad, el tradicionalismo jurídico ahistórico. Considerando el saber científico-natural como el prototipo de la ciencia, descalifica von Kirchmann al Derecho, suponiendo erróneamente que todo es contingente en esta disciplina. No advierte la existencia de principios jurídicos materiales de valor necesario y universal. Ignora que el Derecho natural sólo es evidente en sus principios universales, y no en sus imperativos más concretos en función de circunstancias históricas singulares. De ahí la parte técnica y prudencial de la instancia legisladora positiva. Vayamos al texto del opúsculo de J. H. von Kirchmann. Pueblo e intelectuales temen caer en las garras de la "sacrosanta justicia". En vano tratan de orientarse en la maraña de formalidades y procedimientos. "¡Qué cúmulo de leyes y, no obstante, cuántas lagunas! ¡Qué ejercicio de funcionarios y, no obstante, cuánta lentitud en la administración de justicia! ¡Qué lujo de estudios y de erudición y, no obstante, cuántas oscilaciones, cuánta inseguridad en la teoría y en la práctica! ¡Un Estado que hace de la realización del Derecho su fin supremo y, no obstante, se hace pagar con crecidas sumas su intervención en cada caso!" Obsérvese cómo el polemista empieza, con hábiles recursos retóricos, a predisponer el ánimo de sus oyentes contra el Derecho. A continuación, Julius H. von Kirchmann apunta que la jurisprudencia, como toda ciencia, "ha de vérselas con un objeto autónomo, libre e independiente en sí mismo, prescindiendo de que la ciencia exista o no, de que lo comprenda o no lo comprenda." 7 Un pueblo puede vivir sin ciencia jurídica, pero no sin Derecho. Ahora bien, el saber del Derecho "no constituye una ciencia. Reside en las oscuras regiones del sentimiento, del tacto natural. No es más que un saber acerca del Derecho en cada caso particular." 8 Para probar su tesis de que la Jurisprudencia carece de valor científico, Julius H. von Kirchmann aduce "la mutabilidad del Derecho natural como objeto de la Jurisprudencia." Y líneas adelante advierte nuestro autor: "El matrimonio, la familia, el Estado, la propiedad, han pasado por las más diversas movilidades." 9 No parece darse cuenta el Ministerio Fiscal prusiano, de que primeros principios del Derecho natural -Derecho natural preceptivo y no dominativo, si se nos permite introducir la terminología suareciana- permanecen inmutables. Ayer,
7 Julius H. van Kirchrnann, El derecho no es ciencia, Instituto de Estudios Políticos, Madrid. 1961. pp. 31 Y 32. 8 Kirchmann, op. cu., p. 34. , tu«. p. 39.

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hoy y mañana será contra Derecho natural ser juez y parte en un mismo proceso, no devolver los depósitos y violar los tratados. El criterio de verdad del Derecho no reside en el sentimiento, sino en la evidencia. Por no admitir esta verdad, el autor de La falta de valor científico de la Jurisprudencia se ve precisado a considerar que la ley positiva -rígida, abstracta- "es mero arbitrio." y, claro está, si la ley positiva fuese mero arbitrio, nada de raro tiene que el autor prusiano concluya en la afirmación de que "la ley positiva es el arma sin voluntad, igualmente sumisa a la sabiduría del legislador y a la pasión del déspota"." El Derecho, en esta perspectiva, no pasa de ser siervo del azar, del error, de la pasión, de la sinrazón. Si el Derecho natural es negado -y J. H. von Kirchmann lo niega- desaparece lo eterno y lo absoluto para quedarnos en lo casual y lo contingente. Recordemos las palabras textuales de Julius H. von Kirchmann: "En cuanto la ciencia hace de lo contingente su objeto, ella misma se hace contingencia; tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura." II Si el Derecho se redujese a puro Derecho positivo vigente aquí y ahora, von Kirchmann tendría razón. Toda la parte circunstancial del Derecho, con su cúmulo de errores y deficiencias, es elevada por el polemista germano a objeto exclusivo de la Jurisprudencia. ¡Grave errorl Es falso que "sólo la ciencia jurídica se halla en la vergonzosa situación de tener que seguir sirviendo al error e inclinándose ante la sinrazón durante siglos, a pesar del aumento de su saber". 12 Y resulta grotesca la afirmación de que "no han de suprimirse sólo los abogados, sino también los jueces de profesión"." Suprimir abogados y jueces de la sociedad equivale a suprimir la ordenada convivencia que permite el Derecho. La fobia de Julius H. von Kirchmann por los compromisos arbitrales -argumentando falta de precisión matemática- refleja la confusión, en la mente de su autor, de la naturaleza de las ciencias humanas con el método de las ciencias exactas. La contradicción entre el Derecho y la ciencia sólo existe en la mente de von Kirchmann, Disminuir hasta el exceso las leyes positivas y dejar al pueblo la aplicación del Derecho, aunque sólo fuere en las conclusiones menores, es propiciar la anarquía. Son del propio Julius Hermann von Kirchmann estas palabras: "El resultado que presento es deprimente y desconsolador." 14 En este aserto no le contradecimos. Por fortuna, su opúsculo mueve
10 11

tse; p. 51.

Ibid., p. 54. " [bid., p. 63. 15 lbid., p. 71.

.. tu«, p.

83.

238

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a la polémica y a la reflexión. Gracias a este manifiesto podemos sentir el apremio de fundamentar el Derecho positivo en la Antropología Jurídica.

4. EL NEOKANTISMO JURÍDICO DE RUDOLF STAMMtER

Algunos epígonos de Kant -los de la Escuela de Marburgo, en particular- han dicho que Kant fue poco kantiano en su teoría jurídica. Rudolf Stammler entronca con el neokantismo de Marburgo. En pleno reinado del positivismo, Stammler inicia la dirección formalista y apriorística del Derecho. Los conceptos jurídicos fundamentales son de índole formal y a priori. Stammler transplanta el método de Kant al campo de los estudios jurídicos. Para encontrar las notas lógicas -ftias, permanentes- del Derecho, utiliza la introspección analítica de nuestra conciencia. Distingue entre forma y materia, concepto e idea del Derecho. Los materiales empíricos son contingentes, históricos y heterogéneos. La forma o concepto del Derecho es a priori, universal y necesaria. La idea de lo justo -estrella polarorienta al Derecho aunque no sea elemento esencial. Stammler ubica al Derecho en el reino de la teleología (o de los fines), como categoría o modalidad del querer (Wollen). No estamos en el ámbito de los fenómenos externos regidos por la ley de causalidad, sino en el campo del querer referido a la vida social. Trátase de un querer entrelazante (verbindend¡, autárquico e inviolable. No otra cosa es el Derecho. Un querer de relación -siempre social- es un querer entrelazan te porque vincula y coordina los fines individuales. Si la volición obliga por propia virtud, nada de extraño tiene que Stammler piense que el querer jurídico es autárquico. La intención de regularidad y permanencia de la norma, mueven al iusfilósofo alemán a decir que el Derecho es un querer inviolable. Por ser entrelazante, el Derecho se distingue de la Moral. La nota de autárquico lo separa de las reglas convencionales. El carácter de inviolable lo diferencia de los poderes arbitrarios." Ante todo, es preciso reconocerle a Stammler el gran mérito de haber restaurado la preocupación filosófica acerca del Derecho, barriendo el positivismo jurídico que imperaba en Alemania y en Europa. Supo ver, con gnm penetración, algunas de las notas distintivas del Derecho. Después de él, resulta más fácil distinguir el Dere15

Rudolf Stammler, Tratado de filosofía del derecho, Ed. Reus, Madrid, 1939, pp. 19

al 48.

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239

cho de la Moral, de los convencionalismos sociales y del poder arbitrario. Más que una Filosofía jurídica, Rudolf Stamrnler elaboró una lógica de la Filosofía del Derecho. Su seco y estéril formalismo le ciega al valor, a la 'sociedad y a una verdadera consideración finalista del Derecho. El Derecho queda reducido a una forma lógica especial. La idea de justicia -absoluta armonía, comunidad pura- queda fuera del Derecho, como una pauta meramente formal. Los conceptos jurídicos puros, categoriales, los establece Stammlcr deduciéndolos de su peculiar concepción del Derecho, a espaldas de la experiencia. Lo que no sea esto, queda relegado a nociones empíricas condicionadas históricamente. Para Stammler, el Derecho es, en sus orígenes, algo independiente de la existencia de todo Estado. "Todo intento de esclarecer el concepto del Estado presupone la noción del Derecho como 'prius lógico inexcusable. Sea cual quiera la definición que del Estado pueda darse, no es dudoso que todo Estado entraña una especial asociación jurídica."!" Nada tenemos que objetar a esta tesis, aunque diferamos en la concepción del Derecho: Rudolf Stammler pretende mantenerse dentro de los límites de un neocriticismo formalista, pero lo cierto es que su idea concreta de la personalidad humana como autofin no es -ni podría ser- puramente formal. En una época escéptica en torno al ideal jurídico, Srammler nos habla de la idea de justicia y de un Derecho natural de contenido variable. No participo del pensamiento stammleriano en torno al divorcio de la justicia y del Derecho, porque me parece que un pretendido Derecho injusto no es Derecho sino mascarada normativa. Tampoco creo que pueda hablar; en rigor, de un Derecho natural de contenido variable: Ya Suárez había distinguido entre Derecho natural preceptivo -unos cuantos principios jurídicos evidentes y universales- y Derecho natural dominativo -aplicado a circunstancias históricas diversas-o Lo que cambia no es el Derecho en sus primeros e imprescindibles principios, sino las circunstancias sociales e históricas. Aun discrepando en estos puntos -yen muchos otros- no dejo de reconocer la importancia histórica de haber abierto el camino -como lo hizo Stammler- al ideal jurídico. Tan preocupado estuvo Stammler en los problemas gnoseológicos del Derecho que se olvidó de fundamentarlos en una ontología de lo jurídico. Nos regala un rico catálogo de categorías jurídicas, pero omite el estudio de la seguridad, de la resolución de conflictos de intereses, de la organización, legitimación y subordinación del poder
In

Rudolf Stammlcr, La génesis del derecho, Espasa-Calpe, S. A.. pp. 26-27.

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político. Su formación marburguiana le hizo desconocer -como se le ha reprochado reiteradamente- las características propias de la Filosoffa moral y social.

5.

CIENCIA, TÉCNICA E INTERPRETACIÓN JURÍDICAS EN FRANCOIS GENY

Francois Geny quiso partir del Derecho positivo para trascender el Derecho positivo. De ahí su lema: "Por el Código Civil, pero más allá del código civil". Ciencia y técnica jurídica deben integrarse en una base más radical, más profunda, más filosófica. Este propósito fundamental de Geny le acompaña desde la primera de sus obras, Método de interpretación y Fuentes en Derecho privado positivo (1889), hasta el libro de' su madurez, Ciencias y técnica en Derecho privado positivo (1914-1924). Toda voluntad -y la voluntad del legislador no es una excepción- supone una intención. La ley escrita -fórmula del legislador- no basta para resolver todos los problemas que plantea la circunstancia histórica y social. Es preciso recurrir a otras fuentes: costumbre, autoridad tradicional, libre investigación científica. Francois Geny quiere servir al jurista práctico. Por eso su aportación ha sido llamada por Recaséns Siches "Filosofía del Derecho no académica". Acaso fuese más exacto decir Teoría del Derecho no ontológica. Francois Geny parte del supuesto de que la leyes más una manifestación de voluntad que una expresión de un principio lógico. ¿Cuál es el propósito del legislador? ¿Hasta dónde previó la ley las realidades sociales concretas? Algunos exégetas del Código Civil napoleónico pensaban que el Código del Emperador era "la suma y compendio de toda la sabiduría jurídica". Cualquier conflicto podría solucionarse aplicando estricta y literalmente la ley. Los exégetas franceses -cortos de alcances- desconocieron la función creadora de los tribunales. Criterios extra-literales y meta-positivos fueron puestos de relieve por Geny. Las leyes positivas subsisten después de que el legislador ha fallecido. Las fórmulas legales se aplican a situaciones no previstas por el legislador. Hay que emprender la búsqueda de la auténtica voluntad legislativa, puesto que la ley es un "producto de la voluntad consciente". La costumbre, por el contrario, procede espontáneamente de la vida social. El legislador no tiene una voluntad sobre todos y cada uno de los problemas que se plantean. Por otra parte, no cabe divorciar el texto legal de la intención del legislador. ¿Qué hacer? Geny sugiere que el juez respete la voluntad del legislador, cuando es clara y terminante. En caso contrario, habrá

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que acudir a otras fuentes del Derecho positivo y a la libre investígación científica. Estamos ante una interpretación que rebasa las fórmulas legales. Es preciso estudiar los motivos que determinaron la acción legislativa circunstancial, los contextos sociales y jurídicos del problema. No puede llevarse la respuesta del legislador, por riguroso método deductivo, a varios casos concretos planteados ante los tribunales. El porvenir es indeterminado, y el codificador no quiso ni pudo solucionar todos los problemas. Por encima de las leyes positivas existen principios superiores que deben ser interpretados judicialmente. Los juristas y los tribunales no son- geómetras. Las relaciones humanas son intercambiantes y se presentan nuevas realidades. Estas cambiantes realidades humanas no pueden someterse al marco muerto y rígido de una supuesta voluntad legislativa. La técnica del fetichismo legalista ha producido fallos inadmisibles y monstruosos. El código no puede ser una fue n te inagotable de soluciones legales. El juez debe acudir, en su labor creadora, a la costumbre y a la "autoridad y tradición". Cuando existan normas es menester utilizar las deducciones lógicas y las aplicaciones analógicas. En ausencia de la norma aplicable, hay que recurrir a la libre invesúgación científica. En el Derecho encontramos los elementos "dados" del orden general cósmico con todas sus consecuencias, y las "construcciones" -variables y conúngentes- de los juristas. Datos y construcciones son ingredientes de lo jurídico. Los datos son la materia- que informa la construcción -obra y técnica- del jurista. La definición que Geny ofrece del Derecho positivo en su primera época, nos parece pobre e inadmisible por incompleta: "conjunto -de reglas que tienden a asegur<lr exteriormente la conducta de los hombres, bajo una sanción coercitiva en caso necesario, en una comunidad organizada". Nada dice Geny, en su definición, de la justicia y del bien común. Francois Geny trata de aprovechar la Filosofía de Henry Bergson por lo que hace al método de la intuición y a la idea de movimiento creador. El juez debe intuir el equilibrio o armonización de los intereses opuestos, a la vez que tomar en cuenta la idea del orden e interés públicos y el principio de la autonomía de la voluntad. Pero si los intereses se pesan en la balanza de la justicia, ¿por qué no incluir la justicia en el Derecho?, preguntamos nosotros. La apelación de Geny a "la naturaleza de las cosas", en las relaciones de la vida social, no es más que un reconocimiento implícito del Derecho natural, con cierto regusto cosista. Las bases mismas de la justicia están en la conciencia y en la naturaleza íntima del hombre. Los -principios de orden y armonía que requieren los fenómenos sociales,

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aquí y ahora, no impiden reconocer aquellas bases permanentes. Para Geny existen cuatro clases de datos: 1) Datos reales (condiciones de hecho); 2) Datos históricos (procesos temporales que configuran situaciones sociales concretas); 3) Datos racionales (reglas de Derecho natural); 4) Datos ideales (aspiraciones humanas de progreso). Siguiendo a Aristóteles, Geny adopta la clasificación de la justicia en conmutativa, distributiva y general o legal. "Atribuye a cada uno lo que le corresponde" y "no hagas daño a nadie" son principios clásicos de la justicia, preciosos ciertamente, pero que no proporcionan suficiente inspiración para solucionar los casos prácticos. Partiendo de esos principios puros o abstractos, encontramos otros principios menos abstractos: el valor eminente de la persona humana con todas sus consecuencias. El descenso hacia puntos concretos, continúa hasta llegar a los más menudos casos de la vida cotidiana. Es la técnica la que nos introduce en el dominio de estas construcciones artificiales. Técnica es acción, artificio operante, modelado de situaciones prácticas en vistas del fin jurídico supremo. Cuando la técnica se endurece, se cristaliza el Derecho. Medios formales, categorías reales y procesos intelectuales constituyen la técnica jurídica. La técnica debiera servir para fecundar las soluciones y ampliar y flexibilizar las instituciones jurídicas. Los elementos científicos deben prevalecer sobre los elementos técnicos. Pero el Derecho positivo debe prevalecer sobre el Derecho natural, por razones de orden, salvo casos gravísimos que puedan justificar la insurrección. Francois Geny no precisa qué tipo de violaciones al Derecho natural son tolerables -para nosotros ninguna lo es, si se trata de Derecho natural preceptivo- ni cuáles son los casos gravísimos que justifican la rebelión armada. La definición descriptiva del Derecho que nos propone Geny en su libro Science et tecnique en Droit privé positif (Nouvelle contribution a la critique de la methode juridique) condensa su visión sobre lo jurídico. El Derecho es "el conjunto de reglas a las cuales está sometida la conducta exterior del hombre en sus relaciones con sus semejantes y que, bajo la inspiración de la idea natural de justicia, en un estado dado de la conciencia colectiva-de la humanidad, aparecen susceptibles de una sanción social necesariamente coercitiva, son o tienden a ser dotadas de semejante sanción, y desde luego, se presentan bajo la forma de mandamientos categóricos que dominan las voluntades particulares para asegurar el orden en la sociedad". J7
17

Francois Genj; Science el tecnique en Drois privé positif,

1. L,

París, Sirey, 1914-1924,

p. 51.

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6.

EL PSICOLOGISMO JURíDICO DE PETRAZYCKI

El exclusivo estudio del Derecho positivo, con sus categorías formales, que excluía el estudio del Derecho natural, suscitó una justa reacción en el iusfilósofo polaco León Petrazycki (1867-1931). El profesor de la Universidad de San Petersburgo y de la Universidad de Varsovia emprendió una crítica contra el dogmatismo positivista unilateral y pretendió restaurar la axiología jurídica. La arbitrariedad del gobierno de los Zares le movió a pugnar por un régimen democrático que reconociese y garantizase los derechos subjetivos públicos de la persona humana. Su posición de jurista y sociólogo estuvo siempre muy distante del marxismo. Petrazycki parte del análisis del hombre. Quiere descubrir las tendencias constantes de todo Derecho. Estudia los efectos específicos del fenómeno jurídico, los elementos y tipos particulares de Derecho. Influido por el naturalismo positivista de su tiempo, malgré lui, examina las tendencias constantes como propiedades causales. Adopta el método psicológico porque piensa que los derechos subjetivos y los deberes sólo se dan en el mundo psíquico individual. En la naturaleza no encontramos nada parecido a la propiedad, a las obligaciones o a la autoridad. La realidad jurídica se presenta para Petrazycki como una realidad psicológica proyectada sobre personas y . cosas. Los juristas operan sobre objetos psíquicos ajenos a la realidad externa. No advierte, el iusfilósofo polaco, la instancia objetiva del Derecho. La teoría del Derecho y de la Moral de Lew losufowitsch Petrazycki -más comúnmente conocido por el nombre germanizado de' León van Petrazycki- se encuentra contenida en sus obras: Introducción al estudio del Derecho y de la Moral (1906), Teoría del Derecho y del Es-tado en relación con la teoría de la Moral (1908); Sobre los motivos del comercio humano y sobre la esencia de la moral y del Derecho (Von den motiven des menschlischeri htmdels, und uber das wesen der moral und des rechts, Berlín, 1907). Las dos primeras obras están escritas originalmente en ruso -recordemos que Petrazycki fue profesor de Teoría del Derecho en la Universidad de San Petersburgo-; la última obra está escrita en alemán (el iusfilósofo polaco estudió en Alemania y tuvo una formación germana). El fenómeno moral y jurídico ha de ser investigado por vía introspectiva, puesto que pertenece a la vida emocional de los individuos. Estamos frente a emociones pasivo-activas, en el caso de la ética, caracterizadas por una mística autoritaria que entraña una íntima

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restricción de libertad. Entre la emociones éticas distingue Petrazycki las normas que nos representan algo debido a otro, pero dependiente de nuestra libre voluntad; y las normas jurídicas en que no representamos algo como perteneciente a otro y cuyo cumplimiento puede ser exigido: deberes jurídicos, normas imperativo-atributivas. Una emoción imperativa que carezca del carácter bilateral no es jurídica. Las convicciones morales y jurídicas pueden ir acompañadas de la representación de órdenes o hechos normativos, en cuyo caso se trata de Moral positiva y de Derecho positivo; o bien se carece de la representación del mandato, y en ese caso trátase de normas morales intuitivas y de Derecho intuitivo. Este tipo de conceptos pertenece a la psicología. Petrazycki confunde el fenómeno psíquico de la representación con lo representado. Las normas de la cortesía y de los usos sociales caben también dentro de estos supuestos en las experiencias imperativo-atributivas. Aunque el iusfilósofo polaco haya aportado útiles indicaciones a la Filosofía y a la Sociología Jurídica, se ha quedado en los factores anímicos, olvidándose de factores naturales externos, de finalidades y valores objetivos. El psicologismo no logra penetrar en la esencia del fenómeno jurídico social. Al preferir el principio de justicia se incapacita para distinguir el Derecho de la fuerza y de la arbitrariedad. Carlos Ruiz del Castillo observa ciertamente que "el Derecho que se concibiera como mera expresión de estados emocionales no podría servir a los fines de la cohesión social y se diluiría en un subjetivismo anárquico". lB Para construir su doctrina psicológica del Derecho, León Petrazycki añadió el campo de "el impulso" a los tres ámbitos reconocidos por los psicólogos de su tiempo: el cognoscitivo, el emocional y el volitivo. Los impulsos son bilaterales y suscitan respuestas. Los impulsos abstractos del Derecho anticipan mentalmente conductas y son imperativo-activos. Las obligaciones son comunes a la Moral y al Derecho. Los derechos objetivos, en cambio, pertenecen exclusivamente al campo jurídico. Moral y Derecho se distinguen por el cumplimiento libre o coercitivo de la obligación; por la imposibilidad o posibilidad de cumplir la obligación a través de un mandatario; por la intención de cumplir la obligación o por el puro ajustamiento externo; por los motivos o la indiferencia de motivos al cumplir la obligación. Los usos y las normas de cortesía son considerados como "Derecho intuitivo". Trátase de un Derecho individual variable, flexible, histórico y escasamente racionalizado. El Derecho positivo tiene una
18 Carlos Ruiz del Castillo, El realismo jurídico y el derecho natural, en la revista "Universidad'Ljulio-septiembre de 1924, p. 50.

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función educativa en cuanto fomenta los factores sociales y disminuye las tendencias antisociales. La nueva ciencia de la legislación racional, postulada por Petrazycki, ofrece directrices ideales fincadas en el conocimiento de la naturaleza psicológica del hombre. La política jurídica ha de estudiar el impacto uniforme del Derecho sobre individuos y grupos; las huellas formativas del Derecho en las almas humanas; las leyes de la estratificación; las relaciones entre el Derecho y otras disciplinas culturales. El Derecho constituye una parte de la Etica. Las descripciones de las vivencias morales y de las vivencias jurídicas, la axiología jurídica proyectada sobre la política y la indicación de las funciones sociales del Derecho -anticipo de una sociología jurídica programática-, son aportaciones valiosas de León Petrazycki, que sobreviven al derrumbamiento de su psicologismo jurídico.

7.

EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE

El llamado "Movimiento del Derecho Libre" (Freirecht) surge en Alemania a principios de siglos. El profesor Hermann Kantorowics publica, en 1906, un manifiesto de la nueva escuela intitulado La lucha por la Ciencia del Derecho. El carácter revolucionario de este movimiento, dentro de los límites académicos, le llevó a encubrir su identidad -al profesor Kantorowicz- bajo el seudónimo de Gnaeens Flavius. Le siguieron Ernst Fuchs y Eugen Ehrlich. Hermann Kantorowicz sostiene que no es ni la única ni la más importante fuente del Derecho. Hay que acabar con el prejuicio estatista. Las normas jurídicas brotan espontáneamente en los grupos sociales. El Derecho es una ordenación viva y extraestatal. Se manifiesta no sólo en las fuentes formales y estatales, sino en multitud de procedimientos sociales. La opinión pública revela las convicciones predominantes -en el tiempo y en el espacio- sobre lo que es justo. El Derecho libre es plástico, dinámico, cambiante como la voluntad y el poder sociales que están tras él. El público no conoce los códigos, pero sí conoce el "Derecho libre". De este hecho emanan los pensamientos legislativos. El "Derecho libre" no es sistemático, sino espontáneo, desordenado, volcánico. Proviene de la conciencia y de la subconciencia. Presenta lagunas que debe colmar la ciencia jurídica. Esta ciencia debe explorar las convicciones sociales como fruto de la voluntad de un grupo. La vida, con toda su riqueza, traspasa las redes normativas del Derecho positivo. Es preciso atender a "las necesidades de la vida" más que a las deducciones abstractas. La 'Ju-

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risprudencia de conceptos" fracasa en su intento de fabricar un Derecho ajeno a las conviciones sociales vigentes. La jurisprudencia no puede desoír los sentimientos, la buena fe, las buenas costumbres, el prudente arbitrio, la opinión pública. Eljuez tiene que ir más allá de la ley cuando la ley le ofrezca dudas y cuando el poder estatal, en el momento del fallo, hubiese actuado en forma diversa a la prevista por la rigida ley. Esta actuación discrecional del juez debe estar inspirada en el Derecho libre. Adviértase que hay -en el pensamiento de Kantorowicz- un voluntarismo que rige de fondo a la técnica jurídica. ¿Cómo evitar la arbitrariedad? Podemos preguntarnos. Con estos supuestos resulta factible pasar bajo la etiqueta del "Derecho libre" lo que en el fondo es un mero capricho judicial. Cierto que el fundador del movimiento Freirecht estima que la justicia -obtenible por la libertad, la voluntad creadora y la personalidad- constituye el objetivo más alto de la juricidad. Pero no basta querer el fin si no se ponen los medios adecuados. Eugen Ehrlich mantiene una evidente conexión con la escuela del Derecho libre, sin mengua de sus originales aportaciones. Los códigos con tienen normas generales formuladas abstractamente, La variedad de intereses sobrepasa lo previsto por las reglas generales. y no solamente la variedad, sino el conflicto de intereses. ¿Cuál de los intereses en juego es el digno de protección en un litigio? El juez debe decidir de acuerdo con el Derecho viviente. En sus obras: Grundelgung der Soziologie de Rechts publicada en 1912 (Fundamentación de la sociología del Derecho) y Die juriostische Logih; aparecida en 1928 (La lógica juridica) Eugen Ehrlich concibe el Derecho como una ordenación pacifica y espontánea que regula la vida interior y la colaboración armónica de los grupos sociales. El Derecho no es primordialmente un sistema acabado de reglas sino un repertorio viviente de convicciones jurídicas surgidas de los senos más profundos de la sociedad. Por eso habla de un Derecho de la sociedad (GeseUschaftsrecht) , que es anterior y superior al Derecho estatal y a las decisiones de los jueces. Ehrlich distingue tres sucesivas fases jurídicas: 1) Un Derecho primordial, como orden interno y pacífico de los intereses humanos; 2) las reglas decisorias establecidas por los jueces con carácter autoritario; 3) los preceptos jurídicos estatales que generalizan y unifican las decisiones jurídicas. Ehrlich y Kantorowicz .reacionan con Ira el normativismo y el formalismo excesivo de la teoría jurídica decimonónica. Su reacción es ciertamente saludable aunque haya sido exagerada. "Su teoría pluralista de las fuentes jurídicas -observa José Castán Tobeñas, Presidente del Tribunal supremo de España y catedrático universita-

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rio- rompe la unidad esencial del concepto de Derecho y, al relegar de un lugar secundario las fuentes estatales, desconoce el papel jurídico y político preponderante que el Estado tiene, sobre todo en nuestros tiempos en la organización social. Por otra parte, y fundamen talmente, la concepción sociológica de Ehrlich, incurre en la equivocación, común a todo el socilogismo, de absorver en la Sociología disciplinas que tienen bien ganada su autonomía científica, como en nuestro caso la ciencia jurídica. La consideración unilateral del Derecho como fenómeno social no puede elevarnos a la esencia del Derecho. "19 Nunca la Sociología del Derecho podrá suplir a la Teoría del Derecho ni a la Filosofía del Derecho. Mientras la concepción jurídica es esencialmente normativa, la concepción sociológica es fáctica. Carlos Ruíz del Castillo -catedrático. de Derecho político en la Universidad de Madrid- ha dicho que "el Derecho, si fuera condicionado y no condicionante, debería de ser normativo. Si ha de regir la vida social, no puede extraerse totalmente de ella, lo que se rige se impone a lo regido o, por lo menos lo conduce." 2. Resulta muy dificil, si no imposible precisar en cada ocasión la opinión jurídica dominante. Además, habría que preguntarse de que si por el sólo hecho de ser la opinión dominante es la opinión justa. "Por otra parte, -como observa Rudolf Satrnmier-, la remisión al libre sentido jurídico es metódicamente insuficiente. Pues tal sentido jurídico no se tiene por nacimiento; se forma diversamente en cada individuo bajo influjos imponderables, produciendo sólo un conglomerado de experiencias y juicios que no puede conducir más que a resoluciones de valor subjetivo." 21 Este fue, precisamente, el error del Juez Magnaud, en Francia, quien se apartaba discretamente -por no decir arbitrariamente- de los artículos de la ley positiva, para emitir fallos libres y personales -al margen de la ciencia jurídica-, inspirados, "al tanteo", en los principios de la solidaridad humana. No dudo de la nobleza de los propósitos, pero objeto decididamente el método.

?

LA FILOSOFÍA JURÍDICA Y POLÍTICA DE GIORG10 DEL VECCH10

La Filosofía jurídica y política del que fuera ilustre rector y profesor emérito de la Universidad de Roma, Giorgio del Vecchio,
l!i José Castán Tobeúas, Las diversas escuelas jurídicas y el concepto del derecho, Instituto Ed. Reus, Madrid, 1947. p. 104. 20 Carlos Ruíz del Castillo. Observaciones acerca de la amdliación del realismo jurídico y el derecho natural, p. 49. 21 Rudolf Satarnmler, Modernas lemas del derecho y del estado, pp. 157-158.

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constituye un sistema de inspiración compleja. Se le ha encasillado dentro del idealismo íusnaturalista. Yo prefiero verle díscurrir por cuen ta propia, sin dejar de señalar los influjos que le llegan desde el pasado. El "matiz armónico y original de gran belleza", advertido por Castán Tobeñas en la doctrina de Giorgio del Vecchio, débese a su carácter mediterráneo, acogedor, mesurado. Es patente, desde luego, la influencia neokantiana. Y no anda muy distante de la concepción logicista de Stammler, aunque se mueva con mayor libertad. En los últimos años de su vida, del Vecchio se aproximó mucho a la Filosofia tradicional. El Derecho es una forma lógica universal. En este sentido, constituye un dato a priori. El ideal del Derecho -Derecho natural- no está incluido en la noción lógica del Derecho. En cuanto se refiere a las acciones humanas, al comportamiento, el Derecho es un principio de valoración práctica (género próximo). Pero la valoración práctica es de índole moral (diferencia especifica). El Derecho es definido por el iusfilósofo italiano como "la ordenación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento." 22 Mientras la valoración tiene su ámbito en la valoración subjetiva y unilateral del obrar humano, el Derecho tiene por campo la valoración objetiva bilateral. Esta escisión entre el concepto y el ideal del Derecho, aunque menos rígida que en Stammler, es un inconveniente típico de toda construcción formal neokantiana. Adviértase que Giorgio del Vecchio hace mención expresa de un principio ético -cosa que no hace Stammler- que orienta al Derecho. Hay en la obra del egregio profesor italiano una anticipación de la axiología jurídica, es un cierto atisbo de la concepción cultural del Derecho que va a desarrollarse bajo el signo de la escuela sudoccidental alemana. Hijo de profesor Universitario, Giorgio del Vecchio nace el 26 de agosto de 1878, en la ciudad de Bolonia. Estudia Derecho en su ciudad natal, en Roma y en Berlín. Ejerce la docencia en la Universidad de Ferrara, en la Universidad de Sassari, en la Universidad de Messina, en la Universidad de Bolonia y en la Universidad de Roma. En esta última Universidad fue Rector y profesor ordinario de Filosofía del Derecho. Su obra escrita, vasta y varia, está traducida al japonés, al turco, al búlg-aro, al serbo, al checo, al polaco, al ruso, al húngaro, al griego, al sueco, al danés, al holandés, al inglés, al alemán, al rumano, al portugués, al francés y al español. Rinaldo
2'1

Giorgio del Vecchio, Filosofía del derecho, Ed. Bosch, 3 11 Ed.. Barcelona, 1942. p. 75.

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Orecchia ha publicado una "Bibliografía dc Giorgio del Vecchio" (Bologna, Licinio Cappeli Editore, 1949), verdaderamente impresionante. El 14 de febrero de 1939, del Vecchio, -quien fue un converso-, recibió las aguas bautismales, en las catacumbas del Priscills. Su conversión fue lentamente madurada. Aunque ocupó cargos durante el fascismo, nunca cayó en la concepción neopagana totalitaria y mantuvo enhiesto su personalismo ético. Conservo una carta suya en que me pedía -humildemente- que, al leer su libro El estado nuevo, supiese rescatar los elementos permanentes de su teoría, aislándolos de lo que fue en su vida algo episódico y circunstancial. Tras una vida teorética extraordinariamente fecunda, Giorgio del Vecchio murió en Roma cuando ya era octogenario. Esos elementos permanentes o valores perennes en la obra de Giorgio del Vecchio pueden aún fecundar a la Filosofía jurídica y política contemporánea y son susceptibles de llevarse a su cabal desenvolvimiento. Ante todo, me interesa subrayar el encomiable empeño que tuvo el iusfilósofo italiano por fundamentar el Derecho en la naturaleza del hombre. En su estudio intitulado Essenza del Diritto Naturale, Giorgio del Vecchio afirma: La qualita metaempirica di persona
si delinea cosi come esigenza prima e assoluta della conscienzaionde non solo la si afferma per sé, ma se ne pretende da altri il respetto, menttre siavverte nell'atto stesso il L'individualitá si sublima cosi nella unietico, che é e vale assolutamente a priori, se anche si svolga e manifesti per gradi nella psicologia e nella stma." En segundo lugar habría que destacar la eticidad ra-

dical del Derecho que apunta del Vecchio. La diferencia entre Moral y Derecho -que viene después- se da dentro de la concepción unitaria de lo ético. En tercer término cabe señalar la inteligente y necesaria distinción entre lo coercible -----<:oacción meramente virtual- y lo coactivo. En cuarto lugar conviene no olvidamos de la misión personalista esencial que el Rector Emérito de la Universidad de Roma atribuye al Estado: Missione essenziale delio Stato e la tutela tÚI diritti naturali delle persone che lo compongono. Me questa tutela non debe
intendens in senso meramente negativo, bensi debe tradursi in un azione constante per lo sviluppo dello spirito umano in tutte le sue attittudini e e uocazioni, comprese individuale.2' El Estado no es, por tanto, una salvaguardia contra las ofensas "guardián nocturno" (Stato Carabinierz) ,
'l.1 Giorgio del Vecchio, "Essenza del Diriuo Naturale" en Rivísta Intemazionale di Filosofia del Diríuo, Anno 1952. Fase. I-IJ, Esttrato, Milano, Dott. A. Guiffré Editare. 1952, pp. 5-6. 24 Giorgio del Vecchio, "Su le funzioni e i Fini dello Stato", Rivista Trimestrale de Diriuo Publico, Anno XII-IV3, Luglio-Settcmbre 1962 -e-Estratto-c-, Milano, Dott. A. Guiffré-Editore, 1962, pp. 561·562.

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sino un órgano de propulsión, de progreso, y de coordinación en todo el vasto campo de la actividad humana, para el alto fin del bien común. Para el profesor del Vecchio es inexacta la doctrina que asigna al Estado, como único fin, el Derecho, aunque admite que la organización estatal debe operar sobre el fundamento del Derecho y en forma jurídica. La protección y la asistencia del Estado para la integridad física y moral de la persona son debidas genéricamente a todos, pero particularmente a los desamparados por razones físicas, psíquicas o familiares. Otro importante oficio del Estado es el de estabilizar un orden económico que convalide la libre iniciativa individual y asegure la propiedad como natural y legitima "extrinsecación" de la persona, sin consentir jamás el jus abutendi. El Estado no debe limitarse a garantizar la libertad de pensamiento: le incumbe la obligación de promover la cultura, de mantener un sistema de comunicación y de cambio internacionales. "En toda la vida humana la individualidad debe quedar armonizada con la sociedad". A su entender, "una organización internacional completa debería comprender a todos los Estados existentes (ya sea en virtud de solicitud O bien ex officio); pero no para atribuir a todos iguales poderes e iguales funciones, sino distinguiendo netamente los Estados legítimos o de justicía, de los despóticos, Sólo los primeros se les debería conceder la participación en las deliberaciones y votaciones." 25 Hasta aquí la principales ideas-madres de Giorgio del Vecchio.

9.

ESENCIA DE LA JURIDICIDAD EN GIORGIO DEL VECCHIO

Si clasificamos como jurídicas proposiciones de diverso contenido, es porque la noción de juricidad es una forma lógica, con valor objetivo y superior a las variaciones empíricas. La noción universal del Derecho es de carácter formal, supone .criterios de valoración en el obrar humano. La valoración jurídica versa sobre la estructuración objetiva y bilateral del comportamiento. Estamos en el ámbito de lo intersubjetivo o lo transubjeúvo. Recogiendo los elementos esenciales del concepto del Derecho, Giorgio del Vecchio se atreve a proponer la siguiente definición possiamo definire il diriuo come il cordinamento obuietiuo delle azioni possibili tra plú soggeui secondo un principio etico che le determina, escludendole l'impedimento.'·
25 Giorgio del Vecchio, El derecho natural como fundamento de una sociedad del género humano, Instituto Editorial Rens, Madrid, 1963. se Giorgio del Vecchio, Lezioni de filosofía del diritto. XII Edizione Riveduua, Milano. Milano, Dott. A. Guiffré-Editore, 1963, p. 225.

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Entre Moral y Derecho se dan relaciones constantes, determinables a priori. La necesidad lógica de esas relaciones se pone de manifiesto en aquella máxima fundamental: "Aquello que es deber, es siempre Derecho; y no puede ser deber, aquello que no sea Derecho. Si una acción aparece como obligatoria en un sistema dado, no debe ponerse impedimento por los demás al sujeto obligado." Dicho de otra manera: "Cada cual tiene siempre el Derecho de cumplir con su deber," De la naturaleza lógica del Derecho se deduce la coercibilidad -en caso de inobservancia de la norma es posible hacerla valer mediante la fuerza- distingue los preceptos jurídicos de cualquier otro tipo de preceptos. ¿Es Giorgio del Vecchio un restaurador del Derecho natural? Si por Derecho natural se entiende el Derecho natural clásico, del Vecchio no es un restaurador. Pero si se trata de continuar la linea de un Derecho supraernpíríco e intrinsecamente justo, el iusfilósofo italiano es uno de los principales restauradores y defensores del Derecho natural en nuestro tiempo. Sobre una base idealista depurada, el catedrático de la Universidad de Roma observa que la consideración causal de la Naturaleza no es la única. Caben otros ángulos de contemplación: el metafísico y el teleológico, que no son antitéticos sino complementarios. El criterio teleológico no explica la mecánica de los fenómenos; anda en pos de un orden o jerarquía valorativa. En su carácter de sujeto pensante, el hombre se afirma como primado del Cosmos, como principio absoluto y autónomo. El sentido y valor ético de nuestras acciones sólo se pone de manifiesto en el ámbito teleológico, nunca en el causal. La Moral y el Derecho sólo se comprenden desde la supremacía del sujeto sobre el objeto. De ahí el imperativo categórico que formula Giorgio del Vecchio: "Obra no como medio o vehículo de las fuerzas de la naturaleza, sino como ser autónomo, que posea la cualidad de principio y fin." Dominador de los motivos, participe del mundo moral, el hombre se proyecta en una coordinación con los otros hombres, movido por un imperioso sentido de la justicia. El primer principio del Derecho perpetúa: "no extiendas tu arbitrio hasta imponerlo a otros; ni quieras someter a ti ni por naturaleza sólo a sí mismo está sujeto". El hombre debe trascender su existencia física para afirmarse como ser racional, para obrar según conciencia, para comportarse como si en él obrase la Humanidad. El proceso de sublimación de la Moral aparece en la máxima de la Biblia, con la cual coincide Confucio: "No hagas a los demás aquello que no querrías que te hicieran a ti." Este nexo esencialmente bilateral y transubjetivo es

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naturalmente jurídico. Supone alteridad y reciprocidad. El contracambio implica justicia, reconocimiento de la persona. El Derecho natural posibilita la valoración del Derecho positivo. El jurista tiene que discernir, en el mismo Derecho positivo, la naturalis ratio. El "Estado de Derecho", del que tanto se habla ahora, sería incomprensible sin el Derecho natural. Las leyes positivas deben ser respetadas cuando no repugnen a la ley divina. El respeto por la legalidad tiene que cohonestrase con la lucha por la justicia. Para Giorgio del Vecchio los iusnaturalistas antiguos han errado al atribuir al Derecho natural una verdad fenoménica, que no le corresponde, y al identificar el concepto metafísico con el concepto físico de la naturaleza. Los positivistas, por su parte, han incurrido en el craso error de negar el Derecho Natural como ideal del propio Derecho positivo. L'uomo ha una facoltá originaria, non deducible dall'esperianza, di distinguere la gustizia dall'inguistizia/? Y líneas adelante advierte el tratadista italiano: Vi ha in noi un potere autonomo e insopprimible di giudicare intorno al giusto e all'ingiusto." El Derecho sólo cabe fundarlo en la naturaleza humana. Mientras la Ciencia del Derecho versa sobre el Derecho positivo de un cierto pueblo en determinado momento histórico, la Filosofía del Derecho examina el Derecho en su universalidad, en lo que tiene de esencial y permanente. De ahí que defina el concepto del Derecho en su forma lógica, investigue los caracteres generales de su desenvolvimiento histórico y deduzca, mediante la pura razón el ideal de justicia: criterio y modelo del Derecho positivo. El espíritu humano contempla en sí mismo sub specie aeternitatis el Derecho. Si la historia debe ser historia de alguna cosa, habría que empezar por distinguir lo jurídico de lo no jurídico. El desarrollo histórico o fenomenológico del Derecho presupone la Definición del mismo, para poder comprender los motivos de su desenvolvimiento. La investigación deontológica concierne al ideal de la justicia y encaja dentro del esquema lógico de la jurícidad. Este ideal de justicia fue afirmado siempre de algún modo, tanto en las doctrinas como en las leyes. Se ha dicho -y no sin razón- que "se echa de menos en del Vecchio (aunque la deficiencia esté ya superada subjetivamente al menos, después de la conversión) una última fundamentación teológica de lo ético, sin la cual toda construcción ética vacilaría y perdería su sentido". Por otra parte, se advierte la falta de una fundamentación ontológica. ¿Cuál es la forma de realidad que corresponde a los objetos jurídicos? Esta respuesta no la podemos
27

Vecchio,

28

nu., p. 346.

op.

cíe, p. 34ri.

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encontrar en la investigación lógica, aunque esté presupuesta en ella. Estas insuficiencias --que no nos impiden reconocer las excelencias- provienen de la primigenia formación kantiana de Giorgio del Vecchio.
10. ESENCIA DE LA POLITICIDAD EN GIORGIO DEL VECCHIO

Filosofía jurídica y Filosofía política cuentan con la misma antigüedad y con vínculos inescindibles e insoslayables. Un Filósofo del Derecho, como Giorgio del Vecchío, no podía dejar de ocuparse de la Filosofía política. La Teoría del Estado de Giorgio del Vecchio hunde sus raíces en el Derecho natural. El Estado es reflejo, proyección del hombre con sus cualidades y defectos. La política entraña el conocimiento en las leyes de la sociedad. "El uso de la palabra Estado, en el sentido de sociedad políticamente organizada, es relativamente moderno, ya que ha tenido comienzo en tiempo de Maquiavelo,"29 nos recuerda el profesor del Vecchio. Los hombres se reúnen en grupos o unidades sociales por vínculos naturales inmediatos o por voluntades que actúan conscientemente. Hay una sociedad natural del género humano sobre las diferencias nacionales, religiosas y políticas. En este sentido, todos somos ciudadanos del mundo, aunque nos hallemos aún muy lejos de una cosmopolis. La obligatoriedad de los pactos y la tendencia a equiparar la condición jurídica de los extranjeros a la de los ciudadanos pone de manifiesto esa idea de la sociedad universal del género humano. "El verdadero estado de naturaleza para el hombre es, precisamente, el estado de sociedad.T" El Estado es una forma de sociedad que se funda en el vínculo jurídico. Siempre se da un centro común de irradiación, un sujeto invisible pero real, de todo lo ordenadamente jurídico. "Podemos, pues, definir el Estado como la unidad de un sistema jurídico que tiene en sí mismo el propio centro autónomo, y que está, en consecuencia, provisto de suprema cualidad de persona en sentido jurídico." 31 Son elementos del Estado, para Giorgio del Vecchio, el pueblo, el territorio y el vínculo jurídico. El pueblo está constituido por "una multitud de individuos vinculados en un orden estable de vida, por virtud de un sistema jurídico uniforme y autónomo." No hay que confundir el pueblo con la nación. No siem2'1 Giorgio del Vecchio, Teoria del estado, Bosch, Casa Ed., Barcelona, ] 956, p. 89. se Vecchio, op. cit., p. 93. 31 nu; p. 96.

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pre coincide la comunidad de vida (nación) con la comunidad de vínculo jurídico o político (pueblo). La nacionalidad no estriba tanto en un hecho físico -origen étnico- como espiritual. El ilustre ex rector de la Universidad de Roma nos habla de una solidaridad psicológica" que se renueva diuturnamente. El fundamento de la nación "radica en la conciencia de una común misión: conciencia nutrida por el recuerdo de gestas, de desventuras y de glorias que se remontan a las generaciones anteriores y sobreviven en la presente y se proyectan sobre las futuras. La esperanza de un mejor destino común -constitutiva de la nacionalidad- se funde, naturalmente, en la conciencia individual, con el deber de cooperar a la consecución del mismo." 32 Se ha dicho, inexactamente, que el Estado es simplemente "el ordenamiento jurídico de la nación". Pero sabemos que un Estado puede comprender elementos de varias naciones y una nación puede estar dividida en varios Estados. Es preciso que se delimite la porción terrestre sobre la cual se extiende la autoridad jurídica de un Estado determinado. Como sistema permanente, el Estado requiere sede, dominio sobre territorio especifico. Posee una personalidad de Derecho privado. El territorio está constituido por la tierra, el mar territorial y el espacio áereo. Pueblo y territorio son coeficientes presupuestos de hecho del Estado pero la coherencia en el convivir estable y ordenado proviene del vínculo jurídico. La imperatividad y la coercibilidad de las normas jurídicas se manifiestan y se concretan en el Estado que actúa por medio de sus órganos. El Estado se origina de la reunión de varias familias. La ley demográfica del natural equilibrio de los sexos induce a pensar que la familia se ha constituido sobre base monogámica. La comunidad de origen, tribu o cianse une a la comunidad de culto, a la identidad de sede, de territorio y a la subordinación a un mismo jefe. La organización gentilicia, implica políticidad. Cuando las organizaciones gentilicias se agrupan entre sí, surge el estado como forma unitaria de naturaleza superior. La nueva organización supragentilicia tiende a convertirse en permanente y la autoridad militar asume, paulatinamente, funciones meramente civiles en épocas de paz. El recurso a un árbitrio o juez, se torna obligatorio. La venganza privada queda proscrita. Escrita o consuetudinaria, la constitución es concebida por Giorgio del Vecchio, en un sentido alto, como "la normificación del orden jurídico del Estado en sus instituciones fundamentales". En virtud
se Ibid., p. 102.

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del natural desenvolvimiento de las aptitudes humanas, y como consecuencia de la creciente complejidad de las naciones sociales, se originan las competencias específicas de los organos estatales diferenciales. El l1amado "principio de la división de los poderes" debiera denominarse, con más acierto, "principio de la distinción de las funciones". Corresponde a la ley el primado en el entero sistema total de la actividad estatal. A todo Estado le asiste el Derecho de unirse con otros Estados. En las uniones de Estados pueden producirse distintas figuras: unión personal, unión real, confederación, federación, Commonweakth 01 Nations. Las "sociedades entre desiguales" adoptan las formas de vasal1aje, protectorado, colonia, mandato internacional, administración fiduciaria. La comunidad jurídica internacional se ha afirmado, históricamente, en el ius genitum, respublica christiana, sociedad comprensiva de todos los pueblos civilizados. La unión natural de los Estados surge no por debates públicos, ni por inscripciones o votaciones, sino por natura dietan te et humanis neccesitatibus. Esta comunidad está abierta, de par en par de Derecho y de hecho a todos los estados del orbe. Sigue por principios generales del Derecho, por convenciones y costumbres. La organización positiva de la sociedad universal de los Estados representa todavía un elevado ideal. La justicia debe guiar al Estado en su actividad. Por eso el Estado debe reconocer y tutelar el Derecho primordial e inabolible de libertad de cada hombre. Decir "Estado de Derecho" es decir "Estado de justicia". Establecimiento de un orden económico -libre iniciativa individual y propiedad privada-, promoción de cultura, conservación del patrimonio moral de. la nación y protección de la familia son otros importantes cometidos del Estado. Lamentablemente, Giorgio del Vecchio no se sirve del concepto de bien público temporal como fin del Estado, que recoge todos esos cometidos e impone a la organización estatal, como tarea positiva concreta, la realización del bien común. El egregio iusfilosófo italiano centra su atención en el Estado como "el núcleo y también el subjeetum o sujeto del orden jurídico." 33 Hay que completar esta visión con la dinamicidad. ll. LA

TEORÍA INSTtTUCIONAL DEL DERECHO

En 1925 publica Maurice Hauricu, en los Cahiers de la Nouoelle [ournee; su artículo Theorie de l'institution et de la fondation. Entre el
" lbid.• p. 245.

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individualismo liberal y el sociologismo positivista, el profesor de la Universidad de Toulouse postula su concepción Institucional del Derecho -Esbozada en obras anteriores: La Science sociale traditionnelle, Principes de droit public, Precis de droit constitutionnel-«, devolviendo a la Filosofía jurídica la realidad de la vida comunal, sin mengua de la superior dignidad de la persona humana. La concepción institucional -objetiva y analógica- del Derecho presenta tres características esenciales: realismo, finalismo trascendente y pluralismo conjugador de los hombres en las corporaciones bajo los imperativos del Bien común. El iusfilósofo español José Corts Grau discípulo de Renard e institucionalista en buena parte de su obra capta el propósito y los razgos principales de la concepción institucional del Derecho cuando advierte: "El orden jurídico o es una construcción arbitraria y forzada en manos de la autoridad, o tiene que arraigar en un orden universal pendiente de la razón y la Voluntad suprema, de la sabiduría donde preexisten las formas ejemplares de todas las cosas."" Todos los partidarios de la concepción institucional del Derecho están convencidos de que las reglas jurídicas y humanas valen y obligan sólo en cuanto despejan y realizan una superior y objetiva Justicia. Las actividades individuales y las comunidades elementales se adecuan a los fines de las comunidades superiores en pluralismo armónico. La índole esencialmente constructiva del orden jurídico queda afirmada en el institucionalismo de Joaquín Ruíz Jiménez, como organizador de potestades e intereses en función de objetivos, fines y en torno siempre a un bien común que, como ratio central; incorpora e integra a los elementos parciales en la fecunda armonía de un todo," al igual que en los institucionalistas franceses -Hauriou, Renard, Delos-, hay en los institucionalistas españoles -Cors Grau, Ruíz Jiménez, Ruíz del Castillo- la mística del orden, la ley del Bien común, pero sin tintura bergsoniana, con claro sabor a escuela iusfilosófica hispana de los signos aureos. El Derecho humano realiza ideales aproximados por eso "el Derecho natural, aún siendo norma objetiva, recibe una investidura corpórea cuando trata de desarrollar una eficacia, no conviniendo asociar la idea de Derecho natural a la concepción del hombre abstracto, pues los llamados "derechos innatos y naturales" suponen el estado social, o mejor dicho, lo imponen como imprescindible supuesto," 3. escribe el profesor del Castillo en un artículo
'4 José Corts Grau, Filosofía del derecho, t. J, Editora Nacional, Madrid, p. 283.
:\5 Joaquín Rufz Jiménez, La concepción institucional del derecho, Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1944, p. 474. 'l'i Ruíz del Castillo, Dbseroacíones acerca de la conciliación del realismo juridico.

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publicado en 1924. Resulta natural que el catedrático de Derecho político de la Universidad de Madrid se sintiese afin en materia de ideas íusfilosóficas al Decano de la Universidad de Touluse. De ahí que podamos leer en el Estudio Preliminar de Ruíz del Castillo la versión castellana de los Principios de Derecho Público y Constitucional de M. Hauriou, estas luminosas orientaciones: "Habrá, pues, una naturaleza humana fijada en ciertos caracteres y orientada a la satisfacción de valores de orden moral. La mente humana se adapta a estos valores ideales; los realiza, pero no los produce. Son objetos de su pensar, pero exteriores a ella, que por eso puede considerársele como normas dirigidas a ellos con un impulso siempre perfectible. Estos valores serán objetivos y permanentes y sólo así podrán comunicar un sentido a las vidas que trabajan en realizarlos." ¿Qué es la institución? "Una idea de obra o de empresa -responde Hauriou- que se realiza y dura jurídicamente en un medio social, para la realización de esta idea se organiza un poder que le procura órganos; por otra parte, entre los miembros del grupo social interesados en la realización de la idea tienen lugar manifestaciones de comunión dirigidas por los órganos del poder, y reguladas por su procedimien to". La estructura organizada al servicio de la idea posee realidad, contínuidad y equilibrio objetivo al compás de los hechos. Gracias a la institución, las situaciones de hecho se transforman en situaciones de Derecho. Al lado de la idea de empresa aparecen las ideas de justicia y de paz social. De otra suerte la institución no se afirmaría como hecho normativo, La corriente institucional que arranca de H. Auroru está íntimamente percatada que "el Derecho sólo por la alianza con la que se cierne por encima de él puede aspirar a cumplir su misión". Este bello pensamiento adquiere cabal desarrollo en las páginas de Lachance, Delos y Renard. A veces parece perderse de vista la primacía del bien último personal sobre el bien común -fin intermedio o infravalente- como es de conservarse en este texto de Georges Renard que cito a la letra: JI y a autant de sistems juridiques que de Jnstitutions: dans chaque institution, en remontat de la jamille a la nation et la nation a l'humanité par une joule de plans intermédiaires et a travers une multitude de construcitones lacterales - dans chaque institution, dis -je- , le droit est le principe d'adaptation racionnelle des parties au tout, tout aux porties et des pariies entre elles par rapport a tout.37 Pero la persona humana sigue siendo, por la dignidad y altura de su destino, el centro del armonismo axiológico y ontológico de Renard: c'est la societé et l'ordre juridique qui sont par l'homme, et non
37

Ceorges Renard, Le droit, l'ardre el la raíson, pp. 221 Y 222.

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l'homme pour l'ordrejuridique et la societé non pour quelques hommes ou pour le grand nombre des hommes, mais pour toute homme qui, paree qu'il est une personne, a droit a se destine et au seeours de la societé et de l'ordrejuridique pour l'aueindre/" El Derecho -es para G. Renard- la seguridad en la justicia. ¡Nada de antinomias! El Derecho natural es para el jurista como lo bello para el artista. Uno y diverso, el Derecho natural tiene un factor metafísico (constante) y un factor histórico (móvil). Hay una idealidad común -prototipo de lo humano- sin perjuicio de las idealidades individuales o vocacionales. Las inclinaciones deben estar gobernadas por la razón, por el orden. Pero no hay orden sin jerarquía. Las instituciones se escalonan y son sedes de sus sistemas jurídicos. J. T. Delos describe el Derecho como regla de vida social y como obra de razón. Toda norma al contrario es una fundación continuada bajo una idea directriz. Justicia, Seguridad y Bien común son fines del Derecho que no pueden entrar en colisión. Aunque los institucionalistas -tan próximos a la gran tradición en la filosofía escolástica- carezcan de potencia filosófica creadora, verdaderamente personal, es preciso reconocer su mesura, su agudeza, su capacidad de síntesis y su sentido de armonía. Cierto que el término "institucional" es sumamente vago (hay instituciones caballerescas, religiosas, benéficas, crediticias... ), como bien lo ha apuntado Giorgio del Vecchio. Pero lo que debe interesarnos de la Doctrina de la Institución es su contenido más que el puro nombre. Y este contenido no tiene porque recaer ---como lo dijera Saint Romano- en un nuevo tipo de organicismo, donde se introduce la norma de la juricidad, aparentando haberla extraído de la "institución".

12.

EL SOCIOLOGISMO JURÍDICO

Ehrlich en Alemania, Duguit en Francia y Gurvitch en el destierro, construyen, con diversos materiales, la escuela del sociologismo jurídico, sit venia verbo. Eugene Ehrlich piensa que la lógica no suministra al juez las normas jurídicas aplicables en un litigio. La variedad de intereses no haya expresión en las reglas generales formuladas de modo abstracto. De atenerse a la lógica jurídica, el juez cortaría el contacto directo con la realidad. social. ¿Cuáles intereses tienen prioridad sobre ellos? La variedad de matices y grados en los intereses, la multiplicidad de situaciones escapan a los esquemas de la ley:
se Renard, op. cit., pp. 148 Y 149.

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a) interés protegido; b)supuestos de la protección; e) ataque que debe ser repelido; d) modo y alcance de la protección de intereses. Todas estas determinaciones competen al juez. Lajurisprudencia conceptualista na suministra ideas creadoras para resolver conflictos de intereses y para decidir cuál es el alcance, cuáles son los supuestos y cuáles son los modos de protección. Aunque el nombre de Eugen Ehrlich está asociado a la escuela del "Derecho libre", es lo cierto que trasciende el movimiento del Freirecht e inicia el sociologismo jurídico en Alemania. León Duguit, decano de Burdeos, pretende ofrecernos con base realista, un objetivismo sociológico o un objetivismo solidarista. Expone su sistema, por vez primera, en su obra L'Etat, le droit objetif et la loi positive (Paris, 1901) y lo desenvuelve y difunde, diez años despues en su conocido Traité de Droit constitutionnel (Paris, 1911). Para Duguit no hay Derecho subjetivo (mera noción metafísica). Existe tan sólo el Derecho objetivo fundado en el hecho de la solidaridad o interdependencia social. El Derecho se define como: "la regla de conducta que se impone a los individuos que viven en sociedad, regla cuyo respeto se considera, en un momento dado, por una sociedad, como la garantía de interés común y cuya violación ocasiona una reacción colectiva contra el autor de dicha violación."" Las tesis capitales que sostiene Duguit, Son las siguientes: 1) La norma jurídica -norma social al fin y al cabo- es producto de la solidaridad social o interdependencia de los hombres; 2) las normas sociales, económicas o morales se convierten en jurídicas por la conciencia social de que la regla es indispensable por la solidaridad y de que es justo dotarla de coercibilidad; 3)la conciencia social no es diversa de las conciencias individuales 'ni es una supuesta entidad metafisica -espíritu del pueblo-, sino que es, simplemente, conciencia de la masa de los espíritus personales. Según Duguit, el Estado se encuentra limitado -desde fuera- por una regla de Derecho. Pese a su positivismo surge en su doctrina un "Derecho natural camuflado". Sólo que si la ley natural no es una participación de la ley eterna y no se admite más que el método experimental y positivo, el pretendido Derecho natural de Duguit se derrumba. Quiere atenerse a los puros hechos sociales positivos y de repente la solidaridad social se transforma en norma sin acudir a criterios de razonabilidad y de justicia intrínseca: La régle de droit est a la fois permanente et ehangeante. Tonte societé implique une solidarité; toute régle de eonduit des hommes vivant en soeieté eommande de coopérer a ceue solidarité; tous les rapports sociaux ont toujourss été en
:\9

León Duguit, Traité de dmit constinuíonnel: t. l. p. l.

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seront toujours des rapports de similitudes ou de division du trauail. D 'oú la permanence de la régle de droit et de son contenu généraL 40 La solidaridad no es un hecho primario o un dato radical. Supone la individualidad. La obligatoriedad de la regla de Derecho no puede provenir del orden psicológico, de un sentimiento de la masa. Duguit olvida el fundamento moral del Derecho. Su examen está centrado en los hechos ya verificados sin estudiar el modo de verificarse o producirse. El pensador ruso Georges Gurvitch, antiguo catedrático de las U niversidades de Pertogrado y de Praga, profesa un idealrealismo sincrético que ubica el fenómeno jurídico entre las realidades espiritualizadas permeadas de valores positivos extratemporales. El Derecho es un esforzado ensayo por realizar la justicia, En su obra La Idea de Derecho Social sostiene vigorosamente la idea de justicia como independiente esencial del Derecho: "Toda tentativa para determinar la noción de Derecho sin recurrir a la idea de justicia, ya se efectúe por procedimientos formalistas, psicologistas, sociologistas u otros, está de antemano condenada al fracaso." 41 Desgraciadamente del criterio sociologista de la escuela francesa le hace caer a Gurvitch en ciertas desviaciones transpersonalistas. Bastenos citar su extensa definición del Derecho "El Derecho es un orden positivo que representa un ensayo de realizar, en un medio social dado, la Justicia (como conciliación previa de valores transpersonales y personales a base de dar estructura lógica al ideal moral, al que sirve de medio indispensable y dato a prion), mediante un conjunto de reglas multilaterales de carácter imperativo-atribuitvo, que establecen una interdependencia estrictamente determinada entre deberes y pretensiones correspondientes, obteniendo su fuerza obligatoria de los hechos normativos, y admitiendo, en ciertos casos, la posibilidad de ser realizados por la coacción sin exigirla necesariamente."" La expresión de "hechos normativos" nos parece contradictoria. El andamiaje filosófico de Gurvitch pertenece, en buena parte, a Fichte. La experiencia jurídica inmediata -ilimitadamente variable- nos permite captar la realidad del Derecho. La Filosofía del Derecho y la Sociología jurídica tienen en común la base de la experiencia espiritual y sensible. La primera trata de la esfera de lo espiritual -valores que inspiran al Derecho- de modo intrínseco, en su ser en sí, contemplando su validez objetiva relacionalmente. La segunda se centra en el mismo objeto, pero en
oW León Duguit, Manual de draít amsuuuíonneí; Quatrteme Edition, Paris, Anciennes Maisons Thorinet Fontemiong-E. De Boccard, Editeur; 1923, p. 11,. 41 Georges Gurvitch, L'idée du droit social. Historie doctrinale depuis le XVlJsiéde, jusqu 'Q te fin du XIX siecle, París, 1923. p. 96. 42 Gurvitch, op. cít., p. 111.

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función de la realidad social. La irrectubilidad de los datos espirituales de la experiencia y la variedad ilimitada de sedes de creación del Derecho obligan a adoptar un pluralismo jurídico. Mérito de Gurvitch es haber puesto de relieve la figura del Derecho Social engendrado autónomamente por la vida colectiva de un grupo y que integra tradiciones, necesidades y afanes. El Estado no es -según Gorvitchla única fuente creadora del Derecho. La integración de entes colectivos engendra reglas. Los resultados de la Filosofía del Derecho combinados con los de la Sociología jurídica pueden ser "utilizados, para establecer, en una época dada, para un tipo de sociedad dado, una técnica que mejore el Derecho, "una política jurídica". Esta tendrá por objeto facilitar, tomando en consideración las regularidades tendenciales, el sistema de la realidad jurídica en cuestión, y aportándose en los valores objetivos concretos que se encarnan en ella, la realización más completa de estos últimos en la vida social del Derecho yen la trama completa de los equilibrios diversos que la constituyen." 43 Está por realizarse la tarea de rescatar -decimos nosotros- las fecundas verdades, un tanto distorsionadas y privadas de fundamentación filosófica, que yacen en el sociologismo jurídico.
13. TRAYEc"TORIA DE HANs KELSEN

Se puede estar o no estar de acuerdo con Kclsen -personalmente ·no lo estoy en los puntos más substanciales-, pero lo que no cabe ignorar es su importancia capital en la historia del pensamiento jurídico. Sin caer en afirmaciones hiperbólicas, estrictamente subjetivas como la de Roscoe Pound: "Hans Kelsen constituye incuestionablemente el principal jurista de la época", o como la de Carlos Cossio: "Es el jurista de la época contemporánea", cabe decir que su obra es un punto de referencia insoslayable para los iusfilosófos de nuestro tiempo, "una suerte de meridiano jurídico" (Enrique R. Aftalion). La honradez intelectual de su convicción jurídica, mantenida ejemplarmente a través de los años, ha sido reconocida por ilustres y probos discrepantes. Y aunque el positivismo analítico de la teoría pura del Derecho lleva en sí mismo "la semilla de su propia destrucción" (E. Bodenheimer) algunas tesis kelsenianas -doctrina de la creación del Derecho por grados- supresión de la antitesis de Derecho público y Derecho privado, simplificación de las formas de gobierno, lógica
43 Ccorges Gurvitch, Socíoíogío jurídica, Ed.José M. CojicaJr., Puebla, Pue., México, 1948, p. 292.

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jurídica como instrumento imprescindible- habrán de sobrevivir al monolítico sistema formalista de Hans Kelsen. En la bella y atractiva ciudad de Praga -parte del imperio austro-húngaro- nace Hans Kelsen en el año de 1881. A los tres años se traslada a esa maravillosa síntesis de Occidente -verdadero microcosmos europeo- que es la ciudad de Viena. En la Universidad de Viena se doctora en Derecho (1906). Realiza estudios de postgrado en la Universidad de Heildberg yen la Universidad de Berlin. Regresa a Viena, obtiene la venta legendi; empieza como Privatdozent para Filosofía del Derecho y Derecho Público y alcanza; en 1919, el cargo de profesor ordinario en la Facultad de Derecho de Viena. En 1930 se traslada a Alemania, a instancias de la Universidad de Colonia, donde imparte cátedra durante tres años. Al triunfar el nazismo se va a Ginebra y Praga. En 1940 arriva a los Estados Unidos de Norteamérica y enseña en la Universidad de Hardvard y en la Universidad de California (Berkeley) hasta ser jubilado en 1952. Universidades norteamericanas, europeas e hispanoamericanas le invitan, con relativa frecuencia, en calidad de profesor-huésped. Su fama mundial se debe, ante todo, a su célebre teoría del Derecho. Aunque Kelsen -como bien advierte Recaséns Siches- "no se ha propuesto hacer Filosofía (propiamente tal) del Derecho; no pretende abarcar todos los supuestos y cuestiones fundamentales que por lo jurídico puede plantear en absoluto, ni mucho menos llegar a su problema radical", es lo cierto que ha hecho incursiones en la axiología jurídica -no muy afortunadas-, en la sociología y el Derecho Internacional. El impacto de la Filosofía idealista alemana -singularmente kantiana- sobre Kelsen ha sido decisivo. Leyó a Schopenhauer y siguió a Windelband y Cohen. De Windelband proviene la tajante separación "deber ser jurídico" y "deber ser ético": De Cohen hereda la idea de que "el conocimiento es producido por vía lógica desde su origen". En el fondo, toda la teoría del Derecho no es -como lo ha reconocídojosef L. Kunz, uno de sus discípulos más adictosmás que "un ensayo de aplicación del método trascendental kantiano a la ciencia del Derecho". A Kelsen le pareció desde sus años de estudiante, que había en el Derecho una terrible falta de exactitud y una confusión constante de problemas de Derecho positivo con problemas éticos y sociológicos. De aquí arranca su deseo de pureza del método, antes de que conociese profundamente el pensamiento de Kant. Aunque el formalismo jurídico de Kelsen se preste a justificar regímenes totalitarios, su convicción personal -puesta de relieve en su libro Esencia y Valor de la Democracio-« está muy lejos del totalita-

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rismo. Como buen vienés, Kelsen es universalista, tolerante, antifanático, amante de la paz, liberal, irónico, individualista... Y acaso guste, como buen austríaco, de la Gemiltlichkeit. Los propios norteamericanos saben que Kelsen permanece austríaco en el fondo de su ser. Cuando se revierten a él hablan del jefe de la "Escuela Vienesa" y le llaman "The Austrian Scholar". En 1911, Kelsen pública su importante obra Problemas capitales de la teoria del Derecho constitucional desarroliados por la doctrina de la norma juridica.

Se advierte, desde un principio, su preocupación por la pureza del método jurídico frente a la tendencia ético-política y frente a la Sociología. Ser y deber ser, ley causal y norma, ciencias naturales y ciencias normativas, causalidad e imputación normativa deben separarse nítida y radicalmente. El Derecho es sistema de normas y la norma es un juicio hipotético. La personalidad jurídica es un centro -parcial o total- de imputación normativa. Comienza a esbozarse la teoría de la identidad entre Estado y Derecho. El Derecho es contemplado aún, por el "maestro de Viena", desde un punto de vista estático. Adolfo Merki -discípulo de Hans Kelsen- influye decisivamente sobre su maestro, con el punto de vista de la creación dinámica del Derecho, y Kelsen elabora su doctrina de la "pirámide jurídica" que remonta en la norma hipotética fundamental: garantía de unidad de un sistema de un Derecho positivo. En 1920, Hans Kelsen publica El problema de la soberanía y la teoria del Derecho internacional. Pese a su flaqueza, el Derecho Internacional es verdadero Derecho. Los Estados son centros de imputación normativa. Pero la debilidad del Derecho Internacional -Derecho primitivo según Kelsen- estriba en: "falta de la división del trabajo; no-existencia de órganos especiales para la creación, la administración y la ejecución del Derecho; no-existencia de tribunales con jurisdicción compulsiva" U. L. Kunz). En 1928, el jurista austríaco publica Los fundamentos filosóficos del Derecho natural y del positivismo juridico. Sin negar la importancia histórica del Derecho natural, el jefe de la "Escuela de Viena", declara enfáticamente que el Derecho natural no es Derecho, sino Etica o Política, proyecto ideal de lo que debería ser el Derecho positivo. La Justicia -asegura el relativista Kelsenno puede ser objeto de tarea científica, aunque sea más importante que el Derecho. Los valores quedan reducidos a pura subjetividad, a mera "ideología". Las incursiones de Kelsen en la Sociología y en la Política quedan impresas en sus obras: Socialismo y estado (1923), Esencia y valor de la democracia (1929). Escribe, además, sobre la política helénica, sobre la Política de Aristóteles y sobre Metamorfosis de la idea de justicia.

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En 1925 sale a la luz pública, en alemán, la obra capital de Hans Kelsen: Teoria general del Derecho y del Estado. La estancia de Kelsen en Estados Unidos no transcurre en vano. Recibe el influjo del Common Law y formula nuevamente, en 1944, su Teoria general del Derecho y del Estado. Movido por un encomiable afán de síntesis había escrito diez años antes, en Ginebra su Reine Reduslehre (Teoría Pura del Derecho), traducida a múltiples lenguas. 14.

EL PROPÓSITO PRIMORDIAL DE KELSEN

El propósito primordial de Kelsen en su Teoria del Derecho, ha sido, desde el primer momento "elevar la teoría del Derecho, que aparecía expuesta esencialmente en trabajos más o menos encubiertos de polítíca jurídica, al rango de una verdadera ciencia que ocupara un lugar a lado de las otras ciencias morales." 44 El maestro vienés se esfuerza -loable esfuerzo- por orientar el Derecho hacia el ideal de toda ciencia; la objetividad y la precisión. Quiere que el Derecho deje de ser "un pariente pobre de las otras disciplinas científicas." Su objeto es el Derecho positivo en general y no un Derecho partícular. ¿Qué es y cómo se forma el Derecho? A Kelsen no le interesa cómo debería ser el Derecho o cómo debería formarse. Le basta con suponerlo. Pretende eliminar del Derecho todos los elementos que le son extraños. Teoría pura significa ciencia que tenga por exclusivo objeto el Derecho e ignore todo lo que no responda a su propósito. Las incursiones del jurista en otras ciencias no pueden más que traer la verdadera ruina de la verdadera ciencia jurídica. A Hans Kelsen le importa separar, ante todo, las ciencias de la naturaleza de las ciencias sociales, la causalidad de la imputación. Naturaleza es sistema de orden o elementos relacionados por el principio de causalidad. Sociedad es orden regulador del comportamiento humano. Toda norma jurídica es la expresión de un valor jurídico. La sanción debe seguir -es imputada- al acto ilícito. Un individuo es responsable cuando una sanción puede ser dirigida contra él. Las ciencias normativas estudian las conductas humanas de acuerdo con las pautas que prescriben como deben desarrollarse, no como se desarrollan efectivamente en el orden causal. "Si la condición A se realiza, la consecuencia B se producirá", reza la fórmula del principio de causalidad. "Si la condición A se realiza, la consecuencia B debe
44 Hans. Kelsen, nana pura del derecho, Prefacio de la edición alemana, 1934, EudebaEd. Universitaria de Buenos Aires, 1960, p. 9.

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producirse", dice el principio de imputación. La imputación supone la libertad. Toda norma social establece que "la consecuencia debe seguir a la condición". La ciencia jurídica estudia el Derecho en su aspecto estático y en su aspecto dinámico. Estáticamente considerado, el Derecho es un sistema de normas reguladoras de la conducta humana. Una norma positiva vale por su existencia (no por su justicia intrínseca), por su promulgación espacio-temporal. Cuando los individuos no observan la norma en una medida suficiente, esa norma es inválida por ineficaz. El Derecho regula su propia creación y aplicación. Es un sistema de normas que remata en la norma fundamental hipotética. Dinámicamente considerado, el Derecho tiene por objeto un sistema de actos determinados por un orden jurídico. Un orden jurídico no puede tener lagunas. No hay conducta humana que no pueda juzgarse jurídicamente. "Puede decirse -escribe Kelsen-s- que toda conducta humana está directa o indirectamente determinada por el Derecho. Cuando el acto de un individuo no está prohibido por una norma jurídica, el Derecho positivo impone a los demás la obligación de no impedir su cumplimiento. Una conducta que no está jurídicamente prohibida está jurídicamente permitida y en este sentido está determinada indirectamente por el Derecho. La única conducta directamente determinada por el Derecho es, entonces, aquella que tiene por efecto impedir el cumplimiento de un acto permitido por la norma." 45 Las reglas del Derecho son proposiciones mediante las cuales la ciencia jurídica describe su objeto. Juristas deseosos de comprender y describir el Derecho formulan estas reglas. Mientras la norma jurídica impone obligaciones y confiere derechos subjetivos, la regla de Derecho es un acto de conocimiento, un juicio hipotético formulado por la ciencia. El Derecho natural ignora -a juicio de Kelsen- la diferencia entre naturaleza y Derecho, entre leyes causales y reglas jurídicas. Es parte de una naturaleza legisladora, creada por Dios. El Derecho extrae su validez de su norma fundamental (la Constitución) que es una hipótesis científica. Pero ¿de dónde deriva su validez esta norma fundamental hipotética? Kelsen calla. Los juicios de valor -según el jurista austriaco- tienen un carácter subjetivo y se encuentran fuera del dominio científico. Kelsen ignora la objetividad de los valores y el carácter científico de la axiología. Nada de raro tiene, en consecuencia, que decrete la expulsión de la justicia del territorio del Derecho. El relativista Kelsen afirma: "La justicia absoluta es un ideal
4.~

Kclsen, op. cít., p. 44.

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irracional. Por indispensable que pueda ser a la voluntad y a la acción, escapa al conocimiento racional, y la ciencia del Derecho sólo puede explorar el dominio del Derecho positivo. "'6 A este formalismo huero le llama Kelsen "tendencia antí-ideológica", La autoridad que crea el Derecho y lo mantiene en vigor puede preguntarse por la justicia, como también pueden hacerlo los rebeldes que traten de derivar el orden jurídico vigente. Pero esta pregunta no corresponde a la ciencia del Derecho. El deber ser, considerado como categoría de lógica trascendental, nos da sólo el concepto genérico del Derecho. La diferencia específica es la sanción. He aquí la definición kelseniana del Derecho: "Un sistema de normas que prescriben o permiten actos coactivos bajo la forma de sanciones socialmente organizadas.":" Trátase de una mera técnica social utilizada para inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. "El Derecho no es un fin -dice Kelsen- sino un medio."" Ni siquiera le concede el carácter de fin intermedio o infravalente. Estamos ante una pura técnica de coacción social que se atribuye al monopolio de la fuerza. Fuera de la coacción -norma primaria- los elementos de contenido del Derecho -norma secundaria- son indiferentes. "Llamamos norma primaria a la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción, y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción."? La regla de Derecho secundaria no puede deducirse lógicamente de la regla de Derecho primaria. La obligación moral coincide con la norma moral que prescribe una conducta determinada. Hasta aquí llega el análisis kelseniano de la moral. La obligación jurídica de conducirse de una manera determinada proviene del acto coactivo de la norma para sancionar la conducta contraria. No hay obligación jurídica sin coacción. La obligatio naturalis queda fuera del Derecho. A la relación entre condición y consecuencia le llama Kelsen imputación. La imputación es una categoría lógica y no una noción moral o jurídica. Frente al hecho ilícito se afirma la validez del Derecho en forma de coacción. La conducta del individuo responsable sólo presenta interés jurídico cuando se trata de responsabilidad individual. La Teoría Pura del Derecho diverge de la sociología jurídica en que esta última "no establece una relación entre los hechos naturales que ella estudia y ciertas normas válidas, sino rntre esos hechos y otros hechos que considera como
~6 Ibid-, p. 62. ., /bid., p. 71. " lbid-, p. 74. ., /bid., p. 77.

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sus causas o sus efectos.r'" Una vez más se pone de relieve el propósito depurador de Hans Kelsen en su Teoría pura del Derecho.
15. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO COMO GEOMETRÍA
DEL FENÓMENO JURíDICO

La teoría pura del Derecho es normativa, anti-metafísica, relativista y fenoménica, separa abismalmente los mundos del ser y del deber ser. Elimina, del campo jurídico, el Derecho natural, porque piensa que tiene un carácter religioso. No distingue, el iusnaturalismo, el principio de causalidad y el principio de. imputación, incurre en la contradicción de fundar el Derecho en una naturaleza humana buena y de invocar la perversidad del hombre para fundar la coacción; ignora la unidad básica del Derecho y cae en un carácter conservador muy acentuado. A reserva de emprender una critica a fondo de los errores de Kelsen en materia de Derecho natural, quiero apuntar, por de pronto, que Kelsen ignora el sentido análogo que tiene el Derecho, sea natural o positivo. Como buen kantiano, Kelsen coloca en primer plano la noción del deber jurídico. Reduce el Derecho subjetivo al Derecho objetivo ¿En qué forma? El establecimiento de derechos subjetivos depende en absoluto del Derecho objetivo. El Derecho subjetivo no es más que la norma individualizada. Podemos imaginar un orden jurídico que no establezca derechos subjetivos. En última instancia, el Derecho subjetivo no es más que un aspecto del Derecho objetivo cuando se pone a disposición de un individuo determinado. Es como un cheque en blanco. El deber jurídico tiene un carácter primario sobre el Derecho subjetivo. Mientras el deber jurídico constituye una función esencial y necesaria de toda norma jurídica, el Derecho subjetivo aparece, tan sólo, en el ámbito del Derecho privado capitalista y en el ámbito del Derecho público democrático. La persona es un haz de obligaciones, responsabilidades y derechos subjetivos. Al personificar este haz se desdobla el objeto del conocimiento jurídico y se puede llegar --como en el caso del Estado-- a conclusiones erróneas. El hombre es una realidad natural; la persona, en cambio, es una noción elaborada por la ciencia jurídica.. Se trata de un centro -parcial o total- de imputación normativa. Las normas forman un orden porque tienen en una norma fundamental su fuente común de validez "U na norma jurídica es
se Ibid.• p. 97.

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válida -asegura Hans Kelsen- si ha sido creada de una manera particular, es decir, según reglas determinadas y de acuerdo con un método específico. El único Derecho válido es el Derecho positivo, el que ha sido 'puesto'. Su posibilidad reside en el hecho de que proviene necesariamente de un acto creador y es así independiente de la moral y de todo otro sistema normativo análogo. Las normas del Derecho natural y de la Moral son, por el contrario, deducidas de una norma fundamental que, en razón de su contenido, está considerada como si apareciera inmediatamente evidente, como una emanación de la voluntad divina de la naturaleza o de la razón pura." 51 La norma fundamental -hipótesis básica- no es "puesta" sino "supuesta". El Derecho posee consiguientemente, una validez condicional y relativa. "La Constitución establecida por el primer constituyente sólo es válida a condición de ser eficaz."5' Adviértase que Hans Kelsen introduce un elemento sociológico -la eficacia- sin respetar la pureza metódica-categoria del deber ser, método normativo- que postula reiteradamente. El orden jurídico tiene una estructura jerárquica con normas distribuidas en estratos superpuestos. Toda norma individual o general es fuen te de Derecho en la medida en que se derivan de ella deberes, responsabilidades o derechos subjetivos. El objeto al cual se aplica el Derecho se convierte en jurídico. La norma superior determina parcialmente a la norma inferior. Toda norma es un marco abierto a varias posibilidades. Se requiere, no obstante, la interpretación. Cuando las autoridades, interpretan la ley, dentro de sus atribuciones, esta interpretación es obligatoria. En cambio, cuando los juristas interpretan el Derecho, se trata de meras, elucubraciones desprovistas de obligatoriedad. Los diversos modos de creación del Derecho constituyen la dinámica jurídica. Hay una producción democrática del Derecho y hay una producción autocrática del Derecho. El dualismo del Derecho Público y del Derecho Privado tiene una función ideológica. La forma jurídica particular dada a la producción y al reparto de las riquezas en una economía capitalista -función eminentemente política- sería diferente a la estructura del Derecho Privado en una economía socialista. "El Derecho Internacional comprende especialmente normas establecidas por vía consuetudinaria para regular las relaciones en tre los Estados, y que resultan de los actos cumplidos por los Estados, o más exactamente por los órganos estatales competentes para ello". Pacta sunt seroanda. A más de estas normas creadas por declaraciones concordantes de voluntad emana-

" tu«. p.

" iu«, pp.

136-137. 144.

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das de órganos competentes de dos o más Estados, existen las normas creadas por tribunales internacionales u órganos análogos. La guerra y las represalias son las dos sanciones específicas del Derecho Internacional. El carácter primitivo del Derecho internacional se refleja en el tipo de sanciones y en la ausencia de órganos especializados para la creación y aplicación de normas jurídicas. La responsabilidad colectiva no deja de tener efectos terribles. "La sanción -advierte Kelsen- na se dirige contra el individuo que en mi calidad de órgano del Estado ha cometido un acto ilícito intencionalmente o por negligencia, sino contra otros individuos que no han tomado parte alguna en ese acto ni han estado en condiciones de impedirlo." 53 Aunque por ahora no existe una comunidad jurídica organizada que se extenderá a todo el orbe y constituirá un Estado mundial, y puede que no exista nunca: Hans Kelsen habla, desde el punto de vista teórico, de un sistema jurídico único que abarque el Derecho Internacional y los órdenes jurídicos diversos. La ausencia de contradicción es el criterio negativo de esta unidad: "No podría afirmarse la validez simultánea de una norma de contenido A y una norma de contenido no A."54 En el monismo jurídico kelseniano se da una primacía del Derecho Institucional, sin contradicciones lógicas con los Derechos nacionales, puesto que el primero delimita los dominios de validez de los segundos. Hans Kelsen nos ha delineado una admirable geometría del fenómeno jurídico, sin recurrir a la trigonometría geométrica que utilizó Spinoza en su famosa Etica. La teoría para el Derecho procede, "more geométrico", estudiando normas posibles y formas esenciales. Explicando a Kelsen, Recaséns Siches compara: "Así como la geometría ni explica los materiales de que están formados los cuerpos, ni su origen, ni tampoco expone las reglas del arte de hacerlos o utilizarlos; del mismo modo la teoría jurídica no puede ni debe ocuparse de la naturaleza y los contenidos sociales, y del arte de elaborar normas conducentes a fines determinados." 55 A mi me parece, por el contrario, que la teoría jurídica no puede prescindir de la naturaleza de los contenidos normativos y del arte de elaborar normas, so pena de que la propia norma se torna ininteligible. Hans Kelsen -y esto no ha sido observado hasta ahora- posee un espíritu geométrico -en sentido pascaliano- que parte de supuestos y realiza deducciones, sin tomar en cuenta la trama sutil de lo humano.

" tu«.
M 35

p. 202. Ibíd.• p. 205. Luis Recaséns Siches, Panorama de pensamiento jurídico en el siglo XX, t. 1, Ed. Porrúa,

México, 1963. p. 149.

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Es un espíritu abstracto que no toma en cuenta al hombre concreto. Por carecer de espirit de finesse llega a la deshumanización del Derecho.

16.

CONFUSIÓN KELSENIANA DE ESTADO y DERECHO

La versión definitiva de la Teoría general del Derecho y del Estado aparece en 1945. Recoge Kelsen en esta obra, sus experiencias y sus estudios realizados en los Estados Unidos. La obra está dividida en dos grandes partes: "El Derecho" ("La Nomostática" y "La Nomodinámica") y "El Estado". La Nomostática estudia el concepto del Derecho y los conceptos jurídicos fundamentales: sanción, delito, deber jurídico, responsabilidad jurídica, Derecho subjetivo, competencia, imputación, personalidad jurídica. El análisis estructural del Derecho positivo describe la normación de la conducta con pretendida objetividad y neutralidad. La justicia queda relegada. una vez más al campo de los juicios valorativos subjetivos. La Nomodinámica se ocupa del orden jurídico en su arquitectura, unidad y jerarquía. Las reglas de un orden normativo dinámico deben ser creadas por actos individuales de voluntad, de acuerdo con lo perceptuado por normas superiores facultativas. Piensa Kelsen que la norma básica tiene una validez presupuesta y en la última hipótesis de la normatividad jurídica.. Funcione como presupuesto, como condición gnoseológica, como fuente última y común, como unidad del orden jurídico y como poder legitimador en el establecimiento de normas. El edificio escalonado del Derecho configura una "pirámide jurídica". La doctrina Kelseniana de la identidad del Derecho y del Estado asegura que este último es, tan sólo, una personificación del primero. No hay realidad estatal fuera del orden jurídico. El estado queda reducido a punto común de imputación para diferentes acciones humanas. Los actos de los "órganos" que actúan por medio de titulares son imputados al Estado. Escuchemos los argumentos del propio Kelsen: "La identidad de Estado y orden jurídico resulta patente por el hecho de que incluso los sociólogos caracterizan al Estado como "sociedad políticamente organizada". Como sociedad -en cuanto unidad- está constituida por una organización, es más correcto definir al Estado como "organización política". Toda organización es un orden. Pero ¿en dónde reside el carácter político de dicho orden? En el hecho de que es un orden coercitivo. El Estado es una organización política, porque es un orden que regula, monopolizandolo, el uso de la fuerza. Este es, según hemos visto, uno de los

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caracteres esenciales del Derecho. El Estado es una comunidad políticamente organizada, porque es constituida por un orden coercitivo y este orden es el Derecho." 56 Habrá oportunidad, en un próximo comentario, de formarle objeciones a Hans Kelsen. Por ahora quiero exponer fielmente su doctrina de la identidad de Estado y Derecho. El jefe de la escuela de Viena desarrollaba una crítica sobre las diferentes teorías sociológicas del Estado, unidad social constituida por acción reciproca, unidad social constituida por una voluntad común o por intereses comunes, Estado como organismo, Estado como dominación. Todas estas teorías interpretan hechos sociales a través del orden jurídico y valiéndose del mismo, para llamarlos, posteriormente, sin justificación alguna, Estado. La confusión en que incurren los partidarios del dualismo estriba en la expresión hipostática -Estado- para designar el sistema del orden jurídico, la cual se desdobla y se tiene como otra realidad. El pretendido dualismo es un desdoblamiento inútil y el problema de sus relaciones y prioridad, es un problema ficticio. Decir Derecho es decir sistema coactivo de normas y esto es precisamente el Estado. Cuando concebimos el orden jurídico personificado, unificado, le llamamos Estado. Pero acontece que a la personificación que es meramente el medio del objeto, sólo una imagen auxiliar para expresar la unidad en la variedad y la multiplicidad de las representaciones, se la convierte en objeto independiente, y así el objeto originario del conocimiento es duplicado, y se crea el problema aparente de la relación entre dos objetos que en el fondo son una sola. Si el Estado es un orden jurídico, entonces los problemas de una Teoría del Estado son reducibles a términos jurídicos. El terri torio lo considera Kelsen como el ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional. Este ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional se encuentra limitado por el orden jurídico internacional. "El poder del Estado a que d pueblo se encuentra sujeto, no es otra cosa -asegura Hans Kelsen- que la validez y eficacia del orden jurídico de cuya unidad se deriva la del territorio y la del pueblo. 'El poder' del Estado tiene que ser la validez y eficacia del ordenjurídico nacional, si la soberanía ha de considerarse como una cualidad de tal poder. Pues la soberanía únicamente puede ser, la cualidad de un orden normativo, considerado como autoridad de la que emanan los diversos derechos y obligaciones. Cuando, por otra parte, se habla de los tres poderes del Estado, la palabra 'poder' es entendida en el
~ Hans Kclsen, Teoría geneml del derecho y del Estado, Imprenta Universitaria, México, 1950. pp. 200-201.

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sentido -de una función del Estado, y entonces se admite la existencia de funciones estatales distintas."" En la versión definitiva de la Teoría general del Derecho y del Estado, Hans Kelsen ya no identifica la totalidad del Derecho con el Estado Nacional. Ahora la identificación ha cambiado de magnitudes. Hay varios órdenes jurídicos: los nacionales (Estados) y los supraestatales (Comunidad Internacional). El Derecho Internacional delimita las esferas territoriales de los diferentes órdenes jurídicos nacionales. La denominada "impenetrabilidad" estatal se utiliza metafóricamente en el sentido de que un orden jurídico estatal tiene validez exclusiva en su respectivo territorio. Todos los individuos inmersos dentro del ámbito de validez espacial están sujetos al orden jurídico del Estado en cuestión. "El elemento tiempo ---descuidado por la doctrina tradicional- es también el elemen to del Estado. Se trata de la esfera del movimiento de validez temporal de un orden jurídico nacional. Pues bien, esta esfera de validez temi poral -comenta Josef L. Kunz- está también determinado por el Derecho Internacional, Con respecto a este punto, Kelsen trata los importantes problemas del nacimiento y de la muerte del Estado, del reconocimiento de los estados y los gobiernos, de los insurgentes como parte beligerante, de la sucesión de los Estados, y del problema de la identidad del Estado a través de sus cambios en Derecho Internacional." 58 Las formas de gobierno se refieren, en la teoría Kelseniana, al

problema de la creación de las normas. Distingue Kelsen entre democracia -una monarquía como la de Gran Bretaña, puede ser democrática y autocrática. La idea de democracia -según Hans Kelsen"es la idea de libertad en el sentido de autonomía o autodeterminación política. Su expresión relativamente más pura se encuentra allf en donde el orden jurídico estatal es creado directamente por los mismos que a él están sometidos, allí' donde las normas de conducta de un pueblo son acordadas por el pueblo mismo reunido en Asamblea." 59 En la democracia no se reclama libertad sólo para sí, sino para los demás; "el "yo" quiere que también el "tu" sea libre, porque ve en él su igual." 60 La autocracia puede adoptar la forma de monarquía absoluta o de dictadura de un partido. Para la teoría pura del
Kelseu, op. cu., p. 268. L. KUIlZ, La teoría pura tUL derecha. Cuatro Conferencias en la Escuela Nacional deJurisprudencia, Prólogo de Luis Recaséns Siches, Imprenta Universitaria, México, 1948. ~1I Hans Kelsen, Esencia y valer di! la democracia, [d. Labor, S. A., Barcelona Buenos Aires. p. 137. 60 Kelsen, op. cu.. p. 138.
r.7

58 Josef

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Derecho -,¡grave problema!- ambas formas de gobierno son igualmente jurídicas.
17. VEINTE OBJECIONES A HN'Is KaSEN

Ex nihilo nihil fit. El pensamiento de Hans Kelsen no surge como un hongo en medio de la nada. La tendencia formalista -Gerber, Laband, ]ellinek, Stammler- de inspiración kantiana llega, con Kelsen, a sus últimas consecuencias. La teoría pura del Derecho ha generado una polémica, a escala mundial, ante la cual es preciso tomar precisión. Y aunque nos parezca que el kelsenismo vaya en declive, todavía dejan sentir su presencia las "Escuelas Kelsenianas". Con la máxima precisión que me ha sido dable, formulo a Hans Kelsen las veinte objeciones siguientes: 1) El estudio de las "formas" de lo jurídico, prescindiendo de los "contenidos", contradice el ámbito real del Derecho donde nada es pura forma. Las formas no existen separadas de las estructuras óntico-valorativas del Derecho, sino que integran con éstas una realidad concreta e inescindible. 2) El relativismo axiológico de Kelsen-es a la postre escepticismo, y el escepticismo es el suicidio de la Filosofía. El jefe de la Escuela de Viena desconoce de la objetividad de los valores -sólo llamamos buenas a determinadas cosas- y por eso decreta arbitrariamente que los juicios de valor tienen un sentido puramente subjetivo y se encuentran fuera del dominio científico. 3) La "pureza del método" 'postulada por Hans Kelsen circunscribe su investigación a un aspecto del Derecho -la positividad-, cercenando de antemano los restantes y esenciales aspectos. Ignora que el Derecho es un producto del hombre mismo y que no puede ser Derecho -sino mera apariencia y cáscara normativa-, lo que es injusto. 4) Entre ser y deber ser no media -como lo pretende Hans Kelsen- un abismo infranqueable. El deber ser es y depende del ser. El Derecho versa sobre el ser en su modalidad u categoría del Deber ser. Si al Derecho lo vaciamos de su contenido, ¿por qué razón el Derecho positivo debe ser como es? Si la justicia o injusticia de un Derecho Positivo determinado es cuestión de moral o de política, ¿por qué se llama "deber ser", en sentido jurídico, a algo que no debe ser? ¿Acaso se olvidó Kelsen que el mismo término "Derecho" alude a lo rectum y no a lo injusto?

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5) Aislar el Derecho de la Moral, de la Política, y de la Sociología, sopretexto de pureza metódica, equivale a confundir la vida con un museo natural de animales disecados. La geometría del fenómeno jurídico acaba por matar al fenómeno jurídico mismo. Por carecer de "espirit de finesse" -aunque posea un admirable espín! de geometriB---- Hans Kelsen deshumaniza el Derecho. 6) Todo verdadero Derecho --sin mengua de sus notas específicas-pertenece al reino de la Moral, desde el momento en que está inmerso en el campo del deber ser. La misma acción de que dispone el poder público tiene que ser justificada. Y todo problema de justificación es un problema ético. Los imperativos jurídicos deben ser morales --se habla de un minimum ético- o son auténticos imperativos. 7) Entre voluntad jurídica y voluntad psicológica no existe un divorcio total. Los negocios jurídicos son el resultado de una declaración real de voluntades. Y cuando el consentimiento está viciado cabe invocar la nulidad -absoluta o relativa- del acto. La validez de los actos jurídicos no estriba en la voluntad de cumplirlos sino en la voluntad de otorgarlos, aunque en esta voluntad de otorgar no se adviertan todas las consecuencias. 8) La personalidad jurídica ---<entro parcial o total de imputación normativa- no puede ser desvinculada de la personalidad, a menos de quedarse en un aspecto ininteligible. Sin previo saber lo que es persona no cabe hablar de imputación. Antes de imputar necesito saber a quien imputo. "Kelsen -observa Eduardo Pallarescomenzó con la imputación para icabar con la persona". 9) Los derechos subjetivos públicos de la persona humana no son una mera y gratuita concesión del Estado. Si el Derecho subjetivo se objetiva hasta el grado de la transpersonalización, no vale la pena seguir hablando de derechos subjeivos. 10) Siempre que los hombres quieren algo -y el Derecho se ocupa de quereres- lo quieren en vista de un fin. Privar al Derecho de sus fines (justicia, seguridad, bien común) es mutilarlo bárbaramente. 11) El Derecho no tiene como nota esencial -ni podría tenerla efectividad de la coacción. Decir Derecho es decir, primariamente, .dirección. La coacción viene desde fuera -es una propiedad que dimana de la esencia- y se le asocia. La mayor parte de las veces, el Derecho se cumple voluntariamente, sin coacción. En otras ocasiones la coacción es imposible e inoportuna. 12) Si hay autoridad es porque se supone un Derecho a exigir la sumisión. Este Derecho hay que probarlo con referencia a criterios de razonabilidad, y de justicia.

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13) Antes de cualquier organización estatal está el Derecho. "El crimen de Cain -observa Catherin- fue contra el Derecho, aún cuando no había entonces Estado ni ley penal que lo condenara". 14) No cabe equipar la limitada singularidad socio-política del estado y la universalidad del Derecho. 15) Si Estado y Derecho se identificaran nunca nos sería posible explicar la realidad positiva de un Estado determinado, ni su desenvolvimiento histórico. 16) Si un poder social efectivo, sin una fuente de acción política -elemento integrante del Estado-- el sistema político de Kelsen es puro capricho o fantaseo. 17) Si no se puede rehuir el problema de la justificación y de la finalidad del Estado es porque en alguna forma se ha de distinguir del Derecho. 18) Con la identificación de Estado y Derecho nunca podríamos explicar por qué en lugar de una forma eterna e invariable de orden hay ese característico progreso histórico "de las formas políticas y jurídicas, y del Estado en particular. 19) En Kelsen -dice Karl Schmitt en su Teoría de la constitución "sólo valen las normas positivas, es decir, aquellas que realmente valen, no valen porque en justicia deben valer, sino sólo porque son positivas sin consideración o cualidades coma razonabilidad, justicia, etc. Aquí cesa de repente el deber ser y desaparece la normatividad; una cosa vale, cuando vale y porque vale, esto es positivismo". 20) Si las normas de conducta, en su validez, nada tienen que ver con la experiencia, ¿por qué se declara que la facticidad es nota esencial a lo jurídico? Si entre el mundo del ser y el reino del deber media, desde el pun to de vista lógico formal, un infranqueable abismo, ¿por qué decir que un Derecho que no es cumplido ni aplicado es verdadero Derecho? El dualismo kalseniano para ser consecuente, debería admitir que el Derecho es válido independientemente de su positividad. Estas incongruencias advertidas por Eduardo García Máynez, nos permiten hablar de" fisuras lógicas en el sistema kelseniano. Si se afirma que será Derecho "lo ordenado por el poder legislador constituyente", elévase un simple hecho (quizás arbitrario y violento) a la categoría del deber ser. De esta guisa, vuelve a olvidarse el postulado metódico fundamental: de los hechos no es correcto desprender conclusiones normativas. La. objeciones que en su oportunidad hicimos a Kant le son de rechazo aplicables a Kelsen. No hay por qué repetirlas. La teoría pura del Derecho de Hans Kclsen no suministra un criterio para distinguir el Derecho de las imposiciones arbitrarias y violentas. ¡Grave error!

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Aunque su intención no haya sido cobijar bajo el pabellón del Derecho los fenómenos de fuerza física y de radical injusticia, es lo cierto que su formalismo jurídico los ampara. 18.

EMIL LASK y LA ESCUELA SUD-OCCIDENTAL ALEMANA

La escuela sud-occidental alemana trata de reconstruir la Filosofía del Derecho sobre bases axiológicas y culturales. La escuela de Marburgo, preocupada excesivamente por la lógica del Derecho, prescinde del contenido y cae en un formalismo logicista que va de Stammler a Kelsen. La escuela de Baden -fundada por Windelband y Rickert- se aplica a estudiar la estructura especial de las ciencias culturales, refiriendo la realidad a valores absolutos. A cada parcela de la realidad le corresponde un determinado valor. El neo-kantismo, en la escuela sud-occidental alemana, resulta muy miúgado. En rigor, se abren algunas puertas a una Filosofía de la Cultura y a una Ontología de nuevo cuño. Emil Lask funda, en la Filosofía del Derecho, esta .discreción que según Ernst Mayer, Fritz Muench, Wilhelm Sauer, Gustavo Radbruch, Miller-Eisert y, en algunos aspectos, Smend y Heller. Emil Lask (1875-1915), muerto prematuramente en los campos de batalla durante la primera guerra mundial, fue un joven y brillante profesor que había cursado algunos semestres en la Facultad de Derecho antes de ingresar a la Facultad de Filosofía, en donde obtuvo su doctorado. Pero el paso por la Facultad de Derecho dejo en Lask preocupaciones y formas mentales decisivas en su vida. Para habilitarse en la libre docencia presentó un estudio sobre los problemas fundamentales de la Filosofíajurídica. Esta monografía que tengo ahora en mis manos -un tanto programática, esquemática- se ha tornado clásica. Revela el extraordinario talento analítico, coherente, firme, agudo, de su autor. Los fundamentos neokantianos son conciliados, en una síntesis original, con la descripción fenomenológica y con la intuición de esencias. No pudo dejar una obra concluida, sistemática -por más que hubiese querido hacerlo-. Su Rechtsphilosophie plantea el antagonismo entre los principios racionales -universales y eternos- y los principios temporales -condicionados, circunstanciales- como oposición irreductible en el proceso ideatorio. En el ámbito de la Filosofía jurídica, esta oposición se expresa por las posiciones que ocupan el Derecho natural y el historicismo. Equidistante de la antihistoricidad y del historicismo. Emil Lask pretende ofrecer una nueva solución metodológica. Esta convencido de que "toda discusión acerca del método de las ciencias culturales empíri-

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cas, conduce más allá de la mera metodología y espera su decisión definitiva de un sistema de valores supraempíricos." GI Comprende que "el Derecho natural representó una pregunta acerca del sentido absoluto del Derecho y de la Justicia y, por consiguiente, se transformó en un principio de la historia del mundo y de la de los problemas, cuya importancia imperecedera no puede de ningún modo ser oscurecida en lo esencial por rectificaciones, aún cuando fuesen metódicamente indispensables." 62 Pero piensa con supuestos neokantianos- en "la posibilidad de realizar una estricta delimitación entre el Derecho natural y la Filosofía jurídica depurada de metafísica" (locus cit.). Ya que no quiere admitir un Derecho supraempírico, sino reflexionar tan sólo sobre la significación supraempírica del Derecho empírico. Mientras la Filosofía jurídica versa sobre el valor jurídico, la ciencia empírica del Derecho examina la realidad jurídica. El Derecho natural racionalista del siglo XVIII hipostasia los valores jurídicos en realidades jurídicas. Desgraciadamente este cargo, que hubiese sido justo en la forma expresada anteriormente, lo extiende Lask a todo el Derecho natural. La positividad jurídica formal es una forma de valer. Pero esta forma de valer, como realidad empírica, es producto de la objetivación del Derecho natural. El profesor Lask confunde, una y otra vez, el Derecho natural de la gran tradición escolástica -singularmente, española- con el Derecho natural racionalista de Crocio, Thomasius y Puffendorf. Porque no conoció a fondo la escuela jusfilosófica española de los siglos de oro, se atreve a decir que el "legislador ideal", que e! "Derecho trascendente" rebaja los ordenamientos positivos al papel de Derechos particulares subsidiarios. Y habla de "la ahistoricidad jusnaturalista, que quiere eliminar la multiplicidad de lo histórico." 63 Con todo el respeto que me pueda merecer Emil Lask, me atrevo a señalar su crasa e injustificable ignorancia de la doctrina jusnaturalista de Francisco Suárez. Quienes no respetan e! oscuro excedente de la facticidad insondable son sus paisanos Thomasio y Puffendorf. La tendencia suprahistórica que se transformó en tendencia ahistórica es propia de! jusnaturalismo racionalista de los siglos
XVII

Y XVIII.

Frente al material originario de la realidad, Emil Lask no se propone "averiguar la validez absoluta de las significaciones culturales, sino en modular la realidad meramente empírica y temporal de
6\

Emil Lask, Filosofía jurídica; Ed. Depalma, Buenos Aires. 1946, p. 2. " Lask, op. cu., p. 7. " ¡bid., p. 18.

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sus manifestaciones". Trátase de un producto metodológico selectivo. El Historicismo pretende "sacar mágicamente del substrato empírico lo absoluto del valor", "destruye toda Filosofía y concepción del mundo", "constituye la forma más moderna, más difundida y más peligrosa del relativismo, o sea la nivelación de todos los valores." 64 Su reacción contra el historicismo es aún más violenta que la que tuvo contra el Derecho natural racionalista, porque advierte que el "historicismo vive sólo de la conclusión de la concretidad empírica con la concretidad del valor." 65 "La Ciencia del Derecho es -para Emil Lask- una rama de las "ciencias Culturales empíricas." so Lo lógico en el Derecho debe comprenderse en su compenetración con lo práctico. Lask quisiera alejarse de la 'Jurisprudencia conceptista". "No la ley, sino el Derecho, constituye el objeto de la ciencia jurídica. La ley, conjuntamente con el Derecho consuetudinario, con la aplicación oficial de la ley y con otros puntos de apoyo, no es nada más que uno de los indicios de los cuales la Jurisprudencia debe obtener primero, mediante un esfuerzo en parte creador, el sistema que se encuentra tras de las normas realmente válidas. "queridas por el legislador", y por tanto, completamente "positivas", de una época determinada y de una determinada comunidad.v '" La Filosofía jurídica de Lask intenta fundamentar las ciencias jurídicas empíricas. Además del sentido y de los complejos a que el Derecho da lugar, habrá que investigar la esencia de su valor absoluto: la justicia. Todo fenómeno cultural -y el Derecho no es una excepción- es bidimensional: por una parte, es retazo o fragmento de la realidad; por otra, es significación referida a valores. A lado de los valores éticos de la persona, Lask señala valores transpersonales realizables en la sociedad. Sus preferencias -para nosotros objetivamente injustificablesparecen estar en el segundo tipo de valores. El mérito primordial de Emil Lask estriba en haber iniciado la superación de la rígida posición marburgense entre el ser y el deber ser, entre el concepto del Derecho (querer entrelazarse, antártico e inviolable; la idea del Derecho) la justicia como armonía permanente y absoluta del querer social en la comunidad de los hombres libres.

" tu«, pp. 27 Y 28. na; p. 52.
6.'t

'" Ibíd., p. 56. 67 tu«, p. 87.

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19.

MAl< ERNEST MAYER y LA ESCUELA SUD-OCCIDENTAL ALEMANA

Profesor de Derecho Penal y de Filosofía del Derecho en la Universidad de Franckfurt am Main, Max Ernest Mayer es un producto típico de la escuela de Baden. La cultura es realidad valiosa o valor que ha adquirido realidad. Los valores absolutos no son meros postulados, sino "lo más real dentro de lo real". La idea de la cultura es la idea de la humanidad más allá de las estructuras sociales históricas y contingentes. Pero no es la idea de la humanidad la que planta exigencias al Derecho, sino el ideal jurídico condicionado por los cambios culturales expresan la idea de la humanidad, como manifestaciones válidas universalmente. Una norma de cultura encierra consideraciones axiológicas que superan el logicismo extremado de Stammler. Pero la posición iusfilosófica de la Escuela Sud-Occidental de Alemania, y de Max Ernest Mayer en particular, no emprende una investigación ontológica del Derecho. Por eso ha sido superada por la Ética material de los valores de base fenomenológica y por la ontología existencial. De todas maneras, la superación de los principios de la escuela de Baden no es posible intentarla honradamente -como advierte Luis Legaz Lacambra en el "Prólogo" a su traducción castellana de la Filosofía del Derecho de Mayer- "sin una previa asimilación que elimine el peso muerto y absorba 10 que merezca considerarse como conquista del pensamiento". Por ahora examinemos el pensamiento de Max Ernest Mayer. Más tarde estudiaremos el culturalismo axiológico y relativista de Radbruch. Lask, Mayer y Radbruch son los tres iusfilósofos de la Escuela Sud-Occidental que hemos seleccionado para su estudio. El profesor Max Emest Mayer estructura su Filosofía del Derecho en una lntroduccum (La filosofia del Derecho como rama de la filosofíe; Direcciones de la filosofía del Derecho) y dos capítulos: 1) "El Concepto del Derecho" ("Sociedad y .Cultura", "El Sistema de las Garantías Sociales"; 2) "La Idea del Derecho" ("Los Sistemas Axiológicos", "La Critica de los Valores"). Mayer define la Filosofía del Derecho "como aspiración a lograr una representación total y unitaria del Derecho." 6B Trátase de una doctrina de los principios y de los valores jurídicos. Antes de conocer el Derecho como realidad se precisa obtener los conceptos constitutivos de la noción de Derecho. Mayer encuentra esos principios constitutivos o constructivos en el concepto de cultura. Pretende hacer
na Max Erncst Mayer, Filosofía del derecho. Ed. Labor, S. A.,

p. 15.

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Filosofía social y cultural -vana pretensión- eludiendo la Metafísica. La fuente de donde debemos extraer los conceptos jurídicos fundamentales reside en "el proceso de la cultura, cuyo devenir nos suministra la Historia, y cuya actual situación nos transmite la experiencia". Más allá del "Estado de Cultura". Que implica un programa político con específicas tareas culturales. ¿Qué es el Derecho? Max Emest Mayer nos ofrece una definición, latu sensu y otra definición stricto sensu, que: "Derecho en un sentido amplio es el conjunto de acciones realizadas por una sociedad organizada para asegurar el fomento de sus intereses comunes, mediante el establecimiento y la realización de un sistema de
normas".

"Derecho en sentido estricto es el conjunto de acciones realizadas por un Estado para asegurar el fomento de los intereses colectivos, mediante el establecimiento y realización de un sistema normativo garantizado por la coacción, y de medidas coactivas reguladas por normas." 69 En primer término tenemos que observar que el Derecho no puede limitarse a las acciones realizadas por un Estado. En segundo lugar, resulta inadmisible -por subjetivo- el criterio de los "intereses e<;lectivos". Por último, la definición omite la justicia que es un elemento fundamental del Derecho. "En el Derecho la interioridad se valora desde fuera; en la moral, lo externo se valora desde dentro. Por este camino -escribe .Max Ernest Mayer- se llega a una diferenciación más profunda: la moral exige siempre una realización perfecta de la intención ética; el Derecho se conforma con una misma realización PARCIAL DE LA MISMA". En el campo de la Moral desaparece por completo la coacción. El Derecho en cambio, "se limita a la guarda de aquello que puede y debe ser exigido por la coacción, a lo que pertenece únicamente el "mínimo ético", las "condiciones de vida de la sociedad". Pero dentro de este limite, el Derecho actúa con dominio absoluto." 70 Con inegable agudeza advierte el profesor Mayer "que la mayoría de los hombres temen más a la prisión que a los reproches de la conciencia". Habida cuenta de esta notable superioridad de los medios, recuerda Mayer la frase de Schmoller: el Derecho constituye un "máximo ético en fuerza, en eficacia y en resultado" (locus cit.). Las páginas que dedica Max Ernest Mayer a la distinción entre Moral y Derecho nos parecen de las más logradas de su obra.
" Mayer, op. cít., pp. 126 Y 217. " tu«, pp. 140 Y 141.

i

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La idea, para Mayer, es principio de valor, medida del querer y del deber. La idea de justicia debe ~istinguirse, cuidadosamente, del Derecho positivo. Trátase de un criterio para enjuiciar el dato jurídico. Mayer habla de un Derecho en sentido ético, sin lograr conciliarlos. Hasta llega a pedir que se investigue el "Derecho del Derecho". De atender a su solicitud habría que proseguir investigando el "Derecho del Derecho del Derecho", y así hasta el infinito. La doctrina de los valores jurídicos remata en una teoría de los partidos políticos. Estos se distinguen por su idea del Derecho, por su sistema axiológico y por el sujeto de fin que se acepte. Axiológicamente hay tres sistemas: absolutismo, relativismo escéptico y relativismo crítico. Las ideas del Derecho admiten, también una clasificación tripartita: poder, justicia y humanidad. Existen tres posibles sujetos de fin: Estado, individuo y humanidad. Las preferencias de Max. E. Mayer están en el relativismo crítico que disipa, a su juicio, la' antinomia personalismo-transpersonalismo a través de la idea de humanidad: síntesis armónica de individuo y sociedad. Lo cierto es que Mayer nunca llega a decimos, quien es, en última instancia, para quien: ¿Es la persona para el Estado o es el Estado para la persona? "En buena tesis", la persona es relativamente para el Estado, pero que el Estado es absolutamente para la persona. La idea de humanidad que maneja Mayer -con cierto sabor positivista- no es más que una substancia segunda, un universal que existe formalmente en el entendimiento y fundamentalmente en todos y cada uno de los hombres que la-componen. Por eso me parece ridiculo que la idea de humanidad "nos redime de la maldición de la finitud y la condicionalidad". "Este santo anhelo que ella es, ondea sobre toda la vida social como una bendición, pues su realización sería el fin de todas las luchas sociales, es decir, la salvación." 71 La redención sólo puede venir de Dios o no hay redención.

20.

GUSTAVO RADBRUCH y LA ESCUELA SUD-OCCIDENTAL ALEMANA

El relativismo jurídico de Gustavo Radbruch (1878-1950), marca, dentro de la escuela de Baden, un peculiar derrotero. Como sus compañeros de escuela, Radbruch ve en el Derecho una realidad referida a valores. El concepto del Derecho es, para el que fuera venerable profesor de la Universidad de Heidelberg, un concepto cultural. He aquí su definición: "El Derecho es la realidad que tiene

" n«, p. 202.

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el sentido de servir al valor jurídico, a la idea del Derecho." 72 El concepto del Derecho, en consecuencia se encuentra preludiado o predibujado en la idea del Derecho.Y la idea del Derecho no puede ser otra cosa que la justicia. Lo justo es un valor primario, absoluto, inderivable, El sentido del Derecho no estriba en servir a la justicia. La Filosofía jurídica trata del Derecho justo, del valor del sentido y del fin. Investiga tres problemas fundamentales: concepto genérico, fin y validez del Derecho. No se limita -como se limitó el Derecho natural- al segundo de los problemas enunciados: el fin o ideal jurídico. Los problemas aunque conexos, son distintos. Al concepto del Derecho llegamos por los fenómenos jurídicos particulares y por la experiencia, aunque no se funde en la experiencia, y en los fenómenos jurídicos particulares. Todo lo contrario, estos dos últimos se fundan en aquel que los abraza. Porque el concepto del Derecho a priori, trascendente. No está ubicado en el reino de los fines, en el mundo de los valores, sino en el campo de la cultura que engloba acciones y otras relaciones con los valores. Arte, Moral, Filosofía, Ciencia, Técnica, Derecho, Política, etc., constituyen la cultura de un pueblo en un periodo determinado. En todo fenómeno cultural hay un sentido, una intención de realizar un valor. Puede haber intentos cumplidos e intentos fracasados, pero en todo caso se da la intencionalidad. La justicia atañe a la regulación de la vida en sociedad. Al Derecho le interesan, de manera preponderante, los actos externos y la expresión exterior y social de los actos internos. En Derecho no hay deberes puros, sino deberes y derechos -de individuos, del Estado de la comunidad internacional- correlativos. Los deberes jurídicos son deberes éticos indirectos, heterónomos. En cierto modo, el Derecho tiene por objeto la comunidad. No versa sobre normas puras, sobre mandatos o imperativos. Las constelaciones de valores pueden adoptar diversas figuras en relación al valor propio de la vida social: 1) El personalismo sostiene que la cultura está al servicio de la persona. 2) El transpersonalismo afirma que los valores de la personalidad y de la cultura están al servicio de la comunidad. 3) El culturalismo asevera que los valores personales y la comunidad misma están al servicio de la cultura. El personalismo implica el ideal jurídico de la libertad: el transpersonalismo supone la entronización del poder, el culturalismo quiere
72 GUStavo Radbruch,

Filosofía del derecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,

p.44.

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que todo se subordine al servicio de la Ciencia y el Arte. La Filosofia jurídica puede aclarar los fundamentos y los alcances de las tres diversas posiciones, pero no puede brindamos un criterio seguro e indubitable para seleccionar una de ellas. La decisión -eminentemente personal- depende de la Wellanschaung que se profesa, de las convicciones más enraizadas en el hombre sobre el mundo y sobre la vida. No es cuestión de ciencia, de argumentos demostrativos: sino de preferencias radicales, de actitudes subjetivas. El relativismo de Radbruch salta a la vista. Una vez que hayamos realizado nuestra elección, podemos valernos de un método científico riguroso para elucidar los medios idóneos que requiere el fin seleccionado, y los supuestos fundamentales que están lógicamente supuestos. La teoría de la justicia ilumina la estructura lógica de los sistemas políticos y los medios adecuados para realizar estos sistemas. Puesto que el Derecho funciona como garantía de la libertad exterior, puede prosperar la moralidad y la inmoralidad. La validez y obligatoriedad del Derecho radica, para el juristatécnico, en el orden jurídico positivo; para el sociólogo en la aplicación eficaz; para el filósofo en la justicia como fundamento de la obligatoriedad. De atenernos al Derecho natural, debería anularse el Derecho positivo discordante. Pero no hay que confundir las convicciones científicas, de cada persona, con el principio de autoridad. El Derecho natural -mal conocido por Radbruch- conduce a la negación del Derecho positivo discordante'y, por consiguiente, el anarquismo. Tiene que haber una instancia superindividual que determine lo que es el Derecho, puesto que no podemos determinar absolutamente lo que es justo. La regulación de la vida común tiene como fin inmediato el establecimiento de la seguridad y la certeza jurídica. Cualquier Derecho positivo cumple el fin de la seguridad, pero no todo orden jurídico vigente realiza la justicia. Decir seguridad jurídica es decir paz y orden. Hay que optar por el mal menor. En consecuencia, habrá que sacrificar la seguridad a la abolición de una injusticia tan grave que desnaturalice el fin del Derecho. En otras ocasiones se sacrificará la justicia para evitar la anarquía. Aunque el poder no engendre Derecho, el Derecho requiere del poder para imponerse. En la última etapa de su vida, Gustavo Radbruch concedió a la idea de justicia material mayor rango que a la seguridad; abandonó la tesis de la insolubles antinomias entre justicia y seguridad jurídica; superó el dualismo metodológico -ser y deber ser~ y el irracionalismo lógico; consideró la Democracia como una forma ética de gobierno; formuló la doctrina de la "naturaleza de la cosa, como un

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primer principio de la doctrina jurídica". Ante las atrocidades del régimen nazi pidió que la ciencia del Derecho reflexionase sobre la milenaria sabiduría iusnaturalista que nos habla de un Derecho superior, divino, racional. Según este Derecho, "la injusticia es siempre injusticia aún cuando a esta justicia se le moldee en las formas de una ley". El abuso casi increíble de las formas jurídicas que cometió el ''Tercer Reich" hizo que Radbruch escribiera las viriles, luminosas palabras que nos recuerda Verdross: "Cuando las leyes niegan conscientemente la voluntad de ser justo, cuando desconocen arbitrariamente los derechos del hombre, en tales hipótesis falta a la ley toda justificación ... en esos casos los juristas deben tener el valor de negarles el carácter de normas jurídicas." 73 ¡Acabado ejemplo de probidad intelectual el de Gustavo Radbruch!

21.

EL CULTURALISMO RELATIVISTA DE GUSTAVO RADBRUCH

Gustavo Radbruch advierte, con singular nitidez, que el Derecho es una realidad cultural. Por una parte estamos ante una realidad. Y toda realidad requiere, científicamente un abordaje ontológico. Por otra parte, se trata de un Derecho de cultura. Y todo hecho de cultura supone una comprensión axiológica. No es que Radbruch proponga -como erróneamente afirma Mayer- "una descomposición material en objetos distintos. Su objeto es único aunque no tenga una pureza metódica. La actitud referida a valores cuyo objeto es la cultura no está reñida con la reflexión metafisica. Cierto que Gustavo Radbruch se centra con la consideración del Derecho como valor cultural. La justicia, concebida a priori, sirve para obtener deductivamente el conjunto de las ordenaciones generales para la vida humana en común". Existen categorías del pensamiento jurídico. No importan que estas categorías no puedan ser enumeradas taxativamente. El Derecho no está ubicado en el mundo de los valores puros. La justicia sirve de pauta axiológica del Derecho positivo. La finalidad nos indica la forma proporcional del tratamiento para quienes son iguales y para quienes son desiguales. Pero el orden jurídico no sólo requiere de la justicia y de la finalidad, sino también -y acaso másde la seguridad. La socialidad normativa tiene que ser segura, axiológicamente univoca. Tras de admitir la validez universal de la justicia Radbruch concluye afirmando la imposibilidad de jerarquizar científicamente los valores. El relativismo de Gustavo Radbruch es patente.
" A. Verdross, La ftIDsoJIa del derecho del mundo occidental. UNAM, México, 1962, p. 326.

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Como buen kantiano, Radbruch sostiene que "los preceptos del deber ser sólo pueden derivarse deductivamente de otros preceptos del deber ser y no pueden fundamentarse inductivamente en hechos de ser". La teoría jurídica se satisface con una solución de este tipo. La teoría filosófica, en cambio busca la justificación última del orden jurídico en un deber ser superior o supremo, en un valor suprapositivo. Entre la orindez ética del Derecho y la estructura lógica del mismo, el profesor de Heilderberg no acaba de encontrar la unidad y la conciliación final. "Así, pues, si es verdad que, en la mayoría de los casos, la validez del Derecho positivo puede justificarse por las exigencias de la seguridad jurídica no es menos cierto que, en casos excepcionales, tratándose de leyes extraordinariamente injustas, cabe también la posibilidad de desconocer la validez de tales leyes, por razón de su injusticia". Este criterio vacilante debe atribuirse al relativismo de fondo. Los juicios de valor no se conocen si no se reconocen subjetivamente. La valoración está condicionada por el sujeto. Cada quien tiene su sentimiento del Derecho y su manera de concebir el Estado. Para atemperar este escepticismo disolvente, Radbruch habla de que la posición adoptada se justifica, científicamente, explicando sistemáticamente las concepciones axiológicas: "exponiendo los medios para su realización e, indirectamente, las consecuencias a que conducen": descubriendo las cosmovisiones que sirven de fundamento a toda interpretación estimativa de las instituciones jurídicas. Apunta Radbruch que el Derecho es la posibilidad de la moral. La razón es clara: sin la garantía de la libertad exterior no cabe la realización de los fines superiores del espíritu. El liberalismo significa, primordialmente, un mínimum garantizado de derechos fundamentales para realizar la eticidad. Para salvar al Derecho de un naufragio axíológico total. Buscó afanosamente. En los últimos años de su vida, un punto de apoyo. Sagaz y penetrante, Gustavo Radbruch comprendió que el positivismo -"la Leyes la Ley"- deja a la jurisprudencia y a la judicatura inermes contra toda clase de crueldades y arbitrariedades. "Merece la calificación de "Estado", en el sentido jurídico de la palabra, un Estado que equivale a la dominación de un sólo partido, que condena a la muerte a todos los demás, en general, la negación del Derecho mismo?", se pregunta el eminente iusfilósofo germano. En su último libro intitulado Vorschule der Redusphilosophie no vacila en afirmar la existencia de un Derecho supralegal, cualquiera que sea la concepción que de este Derecho tengamos: Derecho divino, Derecho de la naturaleza o Derecho de la razón. Tras muchos años de desuso,

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vuelve a resurgir hoy el nombre y el concepto que la Filosofía del Derecho ostentaba en las antiguas Universidades: Derecho natural. Vayan aquí estas significativas palabras de Radbruch: "a la vuelta de un siglo de positivismo jurídico, resucita aquella idea de un Derecho superior a la ley y considerarlas como actos contrarios a Derecho, como desafueros como forma legal." 74 En algún congreso internacional de Filosofía del Derecho, el profesor de las Universidades de Heidelberg, Koenigsberg y Kiel había sostenido la existencia de antinomias entre el valor justicia y el valor seguridad. En su libro Vorschuie der Rechtsphilosophie (literalmente significa "Antescuela de la Filosofía del Derecho"), Radbruch corrige un tanto su posición y explica que la seguridad jurídica es una forma de la justicia y que "la pugna de la justicia con la seguridad jurídica representa un conflicto de la justicia consigo misma." 75 De todas maneras no logra eludir, a nuestro juicio, cierta dosis de relativismo y arbitrariedad, cuando asegura que se trata de una cuestión de grado: "allí donde la justicia del Derecho positivo alcance tales proporciones que la seguridad jurídica garantizada por el Derecho positivo no represente ya nada en comparación con aquel grado de injusticia, no cabe duda de que el Derecho positivo injusto deberá. ceder al paso de la justicia. Sin embargo, por regla general, la seguridad jurídica que el Derecho positivo confiere justificará también, precisamente en cuanto forma menor de la justicia, la validez del Derecho positivo en cierta medida injusto" (locus ci/). ¿Cuál es el grado de injusticia en que el Derecho positivo debe ceder el paso a la justicia? Preguntamos nosotros ¿Quién decide? No me parece exagerado decir que la pequeña obra de Radbruch Vorschule der Rechtsphilosophie es una de las más finas y preciadas joyas iusfilosóficas del siglo xx. En la fecunda madurez de sus 69 años, el profesor Radbruch supo destilar su sabiduría disertando magistralmente sobre las ciencias del Derecho, la idea de Derecho, el Derecho positivo, el Derecho y otras formas culturales, las grandes culturas jurídicas, las formas estilísticas del Derecho, las tendencias en la ciencia del Derecho, la Filosofía de la Historia del Derecho, la Estética del Derecho (formas de expresión jurídicas, Filosofía del Derecho en estampas, Derecho y poesía), problemas actuales de Filosofía jurídica ("Humanidad" como concepto jurídico, el Derecho social, la idea de la Democracia, el Derecho universal, el Derecho supralegal). Uno
74 Gustavo Radbruch, Introducción a la filosofía del derecho, Breviario 42, del Fondo de Cultura Económica, México-Buenos Aires, p. 180. 75 Radbruch, op. cít., p. 44.

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de los grandes méritos de Gustavo Radbruch, que nadie le podrá arrebatar, estriba en haber contribuido, de manera notable a crear un espíritu supranacional -y pone como modelo a la Santa Sedeproyectado en el amor al hombre (contra toda lo que sea crueldad inhumana), en defensa de la dignidad humana (contra toda inhumana humillación) y en la formación del hombre (contra toda aniquilación inhumana de la cultura). El concepto de humanidad ha tenido una triple impronta sobre el Derecho: 1) Derechos del hombre; 2) Delitos contra la humanidad; 3) Revisión del Derecho penal a la luz de la idea de humanidad. 22. LA

ESCUELA FENOMENOLÓGICA

La Fenomenología -método y doctrina- es una de las teorías más importantes y más influyentes en el siglo xx. Edmundo Husserl (1859-1938) trabaja afanosamente durante cincuenta años de ejemplar labor tearética para legar una obra y gestar una escuela. Le interesa captar la esencia permanente de los objetos mediante la intuición. Tras la intuición de la esencia viene la descripción. En un primer momento se tiene una actitud natural frente a los fenómenos. Pero es preciso poner entre paréntesis -reducción fenomenológica- todo aquello que no pertenece a la esencia del fenómeno. En percepción inmanente, la conciencia aprehende el mínimo de elementos esenciales. Es en la conciencia pura en donde se hace posible el mundo como conjunto de esencias. La Fenomenología pretende ser una ciencia sin supuestos. Inspirado por el análisis de la intencionalidad de su maestro Brentano, Husserl analiza el contenido estructural de las vivencias. y descubre diferentes modos de dación de los diversos objetos de la intencionalidad. Todo ello en el seno de la conciencia trascendental universal como la realidad fundan te. La orientación intencional de la conciencia hacía un objeto 'constituye el acto puro, despojado de todo elemento empírico, psicológico, cambiante. A Husserl le interesa el mundo de "las esencias extratemporales". Proviene inicialmente del campo de las matemáticas y pretende crear una Filosofía eidética como ciencia estricta, sin prejuicios y sin compromisos con ciencias fácticas. En la evolución filosófica de Husserl distínguense tres etapas: 1) Investigaciones lógicas (1900); 2) Ideas relativas para una fenomenología pura y unafilosojíafenomenológica (1913); 3) Lógicaformal y lógica trascendental (1929) y 4) Meditaciones cartesianas (1931). En las investigaciones lógicas -para nosotros la mejor y más fecunda etapa de Husserl- se emprende una decisiva crítica a la

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interpretación psicologista de la lógica y se sientan las bases del método fenomenológico. La Fenomenología empieza a ser un método filosófico general y concluye en la constitución de un nuevo tipo de idealismo. El método fenomenológico aspira a ser una ciencia -carente de todo supuesto- en la que no puede morder la duda. El fenómeno es "presencia" pura, hecho desnudo antes de den sachen selbst (a las cosas mismas), reza el lema de la escuela fenomenológica. Por eso se describe, se hace un inventario de lo que se nos presenta. ¿Qué es lo que se describe? Las esencias de la conciencia pura. En vez de dirigirse directamente hacia las cosas -actitud espontánea- la Fenomenología adopta una actitud refleja o reflexiva o se vuelve hacia sus modos de conciencia, desinteresándose de toda instancia real que la trasciende. La realidad trscendente es puesta "entre paréntesis", el mundo queda suspendido. ¿Qué es lo que resta tras la reducción fenomenológica? La corriente de las vivencias, la conciencia pura. Tratándose de una ciencia fundamental no cabe manejar datos empíricos y variables; sólo esencias universales y permanentes. Las esencias son objetos ideales que se contraponen a los hechos temporales y singulares. De ahí la distinción entre ciencias eidéticas y ciencias fácticas y la prioridad de las primeras sobre las segundas. La Fenomenología "es la ciencia eidética que describe las esencias de la conciencia pura". Los fenómenos psíquicos se caracterizan siempre por estar proyectados hacia un objeto (intencionalidad). En toda vivencia intencional encontramos tres elementos: 1) Lo noético (sensaciones variables en la unidad perceptiva): 2) Lo noemático (lo mentado o representado en la vivencia); 3) Lo entitativo (el objeto como trascendencia). El nóema -y no la nóesis y lo entitativo- es lo que verdaderamente le interesa a Husserl. Pero hay un núcleo o centro que "vive" los noernas: el yo puro, que en el último Husserl, sufre una incrementación histórica. El método fenomenológico extraordinariamente fecundo y del cual nos hemos servido y del cual nos seguiremos sirviendo- desenboca -inecesariamente por cierto- en una nueva filosofía idealista que se sostiene con no pocas dificultades. (Vaya por ejemplo el problema de la intersubjetividad). La metódica puesta entre paréntesis de toda trascendencia, con el fin de adquirir datos intuitivos de seguridad absoluta, está más acá de toda disyuntiva entre realismo e idealismo. Pero lo grave es que la reducción de la realidad existencial a los mundos de conciencia pura. La trascendencia queda afectada, anulada por la conciencia. El mundo espacio-temporal es mera constitución intencional de la conciencia pura: "el único ser absolutamente indiscutible", como le llama Husserl en una última de sus obras (Lt5gica formal y lógica tras-

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cendental). El fundador de la escuela fenomenológica se ha olvidado de aquel simple y fecundo "dejarse determinar por las cosas mismas", describiéndolas sin prejuicios, advirtiendo sus conexiones esenciales, inventariandolas dentro las esferas regionales del ser. Una ciencia, auténticamente realistica, no puede suspender todo lo que no sea dado intuitivamente en la conciencia. Tampoco cabe reducir el ser trascendental al ser meramente intencional de la conciencia. Teodoro Celms advertía, con genuina agudeza, que "sin el ideal del conocimiento absoluto no podemos entrar en la Filosofía de Husserl, pero con este ideal no podemos permanecer en ella". ¿Por .qué? Aunque Celms no lo diga, pensamos que la unidad esidética de sentido no puede reposar sobre sí misma en una esfera de conciencia absoluta separada de la esfera de la realidad de hecho. A Husserl no le preocupa el ser de las cosas, sino el modo de dación en la conscientes. No confundamos la intención esencial (We,enschau) con la esencia de las cosas. Las esencias están realizadas "en" la realidad, en las cosas. La idea misma de conciencia con que opera Husserl -apunta Xavier Zubiri- es inadmisible. "No puede hablarse de la conciencia por la sencilla razón de toda sustantividad, de todo ser sustantivo. Conciencia no es sino un carácter o propiedad que poseen algunos -no todos- de los actos que el hombre ejecuta; hay actos conscientes, pero no hay conciencia"... La conciencia no consiste formalmente en "ser-intencion-de" sino en ser "actualización" de su objeto; la intención misma es un modo de actualizar nada más."?" y líneas adelante, Zubiri advierte --con su habitual profundidad y rigor- que "esencialidad y facticidad no son dos reglones de entes, dos clases.de "cosas", sino tan sólo dos momentos de toda realidad. La esencialidad concierne al momento estructural de lo real, y no al sentido objetivo de mi saber absoluto. Al separar estos dos momentos -esencialidad y facticidad- y sustantivarlos a beneficio de dos tipos de saber -saber absoluto y saber empírico-e- Husserl a descoyuntado la realidad, y la realidad se le ha ido para siempre de las manos." 77 La escuela fenomenológica cuenta con un órgano filosófico: el jahrbuch Philosophie und Phenomenologische Forschung (Anuario de Filosofía y de Investigación Fenomenológica. 11 Tomos. 1913-1930, fundado por Husserl). Este órgano filosófico se continua publicando en Buffalo (Nueva York), desde 1940, bajo el título Philosophy and phenomenoligical research... El archivo husserliano -actualmente en Lovaina
76

Xavier Zubiri, Sobre la esencia, Sociedad de Estudios y Publicaciones, Madrid, 1962.

p.29.
77

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Zubiri,

op. cu., p.

32.

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por mucho tiempo bajo la dirección del padre franciscano Van Bredaguarda una impresionante cantidad de manuscritos de los cuales han sido publicados una mínima parte. Edmund Husserl tuvo la fortuna -acaso no igualada en la historia de la Filosofía- de contar de una ilustre pléyade de discípulos, ortodoxos unos y heterodoxos los otros, que cultivan diversas disciplinas filosóficas. Quiero destacar, entre los más ilustres, a Alexander Pfander (1870-1941), Moritz Geiger (18801937), A. Reinach (1883-1916), Ed. Stein (1891-1942). Dietrich van Hildebrand (1889-1977), H. Conrad Martius (1887-1966), O. Becher (n. 1889). Pero los más destacados de todos aunque no sigan la línea ortodoxa de la Fenomenologfa.rson Max Scheler (1874-1928), Nicolai Hartmann (1882-1950), Martín Heidegger (1889-1976) y Xavier Zubiri (1898-1983). 23. LA FENOMENOLOGÍA JURÍDICA DE ADOLFO REINACH "Por lo que toca a la Fenomenología -escribe Husserl-e-, quiere ser una ciencia descriptiva de las esencias de las vivencias puras trascendentales en actitud fenomenológica, y como toda disciplina descriptiva, no constructiva y no idealizan te, tiene su propio Derecho a la existencia." 78 No cuestionamos este Derecho a la existencia. El ámbito kantiano de lo a priori -formas espacio-temporales de la sensibilidad y categorias- es ampliado por Husserl al mundo de las esencias formales y materiales, captables inmediatamente por intuición eidética. El método eidético descubre y describe en las esencias conexiones necesarias. Vemos con evidencia relaciones que se exigen mutuamente. Pero es preciso aclarar la intuición y extender la claridad intuitiva hasta que la estructura resulte plenamente inteligible. Era de esperarse que el movimiento fenomenológico tuviese repercusiones en la Filosofía del Derecho. Las escuelas neokantianas de Marburgo y de Baden cumplieron su cometido de superar el positivismo que amenazaba disolver el Derecho. Pero el excesivo formalismo hubo de ocasionar reacciones y búsquedas de nuevos derroteros iusfilosóficos. En Alemania, la Fenomenología del Derecho supera muy pronto al formalismo neokantiano. Adolfo Reinach, Wilhelm Schapp, Félix Kaufmann y Fritz Schreier se orientan, decididamente, hacia la Fenomenología jurídica.
18 Edmund Husserl, Ideas relativas a una fenomenología pura y unafilosofta fenomenológica, Fondo de Cultura Económica, p. 166.

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Adolfo Reinach aplica el método fenomenológico a las instituciones jurídicas. En su obra Fundamentos aprioristicos del Derecho civil analiza y desarrolla, desde el pun to de vista fenomenológico, la promesa, la-propiedad, la representeción, la prenda... Era natural que a Husserl le agradase la aplicación de la Fenomenología al campo del Derecho que realiza su discípulo Reinach. Nadie que se interese en la Filosofía del Derecho puede dejar de leer --comentó Husserlesta obra que adara los conceptos fundamentales del Derecho positivo. "Estoy convencido que el escrito de Reinach, revelador de nue, vos caminos, concederá al nombre de su creador un lugar perdurable en la Historia de la Filosofía jurídica. Frente a todas las demás elucubraciones filosófico-jurídicas del presente y del pasado, ofrece esta obra un ensayo completamente nuevo, encaminado a dar realización a la idea durante tanto tiempo escarnecida, de fundar una doctrina jurídica a priori, sobre la base de la fenomenología pura." Sin poner en tela de duda la novedad del análisis fenomenológico jurídico de Reinach, y sin regatear méritos a sus aciertos, habrá oportunidad de enjuiciar críticamente su pensamiento iusfilosófico, Adolfo Reinach no se propone construir una sistemática teoría general del Derecho ni un Derecho natural: Quiere aprehender eidéticamente los conceptos jurídicos. Estos productos conceptuales se le presentan como independientes delos hombres que los han pensado y del Derecho positivo que los contiene. Y se le presentan, también, como universales necesarios, aunque no se realicen en el Derecho positivo. Trátase de conexiones de significados o sentidos con validez absoluta. La doctrina jurídica pura está constituida por leyes a priori de índole sintética. Para ingresar en la ciencia jurídica positiva, estas proposiciones son modificadas y reformadas. Es preciso fundamentar fenomenológicamente el Derecho privado, el Derecho político, el Derecho penal, el Derecho Administrativo, el Derecho Internacional, etc. A guisa de ejemplo se pueden tomar las instituciones a priori del Derecho civil. En la promesa -piensése en la promesa de compra venta o en la policitación- no estamos ante una simple notificación de propósito; sino ante un vínculo jurídico entre dos a más 'personas con derechos y deberes. El vínculo es consecuencia de la promesa. Pero la promesa tiene una esencia peculiar: duración determinada, término o disolución. La disolución puede operarse por el cumplimiento de la promesa o por la revocación del promitente con la anuncia del beneficiario. Todo esto es, válido -según Reinach- independientemente de lo que diga la Etica y el Derecho positivo. La promesa no es un objeto físico ni psíquico, sino un objeto ideal-temporal que

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todavía no ha sido considerado por los ontólogos. De sus leyes aprióricas y necesarias deriva de una auténtica Wisensschau. Las pretenciones (derechos) y los deberes (obligaciones) pueden ser relativos -referidos a otra persona- o absolutos -sobre la propia persona-, sin que puedan confundirse con las pretenciones y deberes morales, que no se adquieren libremente ni se transmiten ni se renuncian. Los derechos absolutos pueden ser dinámicos, de formación (Derecho de testar, de revocar, de renunciar); o pueden ser sencillamente, derechos sobre cosas. Las pretenciones relativas requieren un cumplimiento del obligado. Entre el hombre y las cosas se puede dar, a la luz de la Fenomenología, una fuerza física (posesión) o una relación de pertenencia que implica poder jurídico (propiedad). Se trata de relaciones objetivas y no de construcciones éticas. Cuando se incumple un deber, en una pretención relativa, se adquiere un Derecho absoluto sobre la garantía. Tal es el esquema fenomenológico, a priori, de la prenda. Derecho subjetivo y deber jurídico son datos intuitivos primarios, indefinibles. El poder jurídico produce efectos jurídicos por su ejercicio, consistentes en crear, modificar o extinguir relaciones. La fuente originaria de este poder reside en la propiedad y la persona. En la representación, el mandante concede a otra persona -el mandatario- el poder de crear y modificar derechos y obligaciones en su nombre y representación. Esta concesión puede establecerse, si así lo quiere el mandante, con la facultad de subdelegar la representación. Aun así, el mandante no pierde el vínculo con su mandatario. No hay que confundir el mandato con el encargo (que no confiere representación). Cabe, además, una representación pasiva cuando se concede a determinada persona el poder de crear obligaciones en el mandante por actos que realice con respecto a otra persona. Distingue Reinach las proposiciones jurídicas que son meros enunciados de conexiones aprióricas, de las proposiciones que contienen determinaciones o imperativos (preceptos del Derecho positivo) y de las proposiciones normativas que expresan exigencias axiológicas de carácter absoluto (pautas de justicia). De las proposiciones jurídicas puras y esenciales cabe predicar la verdad o la falsedad. Los artículos de un código, en cambio, son productores de efectos en un círculo de personas. La virtualidad creadora del Derecho positivo se explica por la teoría del reconocimiento Annerkerung, dentro de la esfera de las conexiones esenciales. Las leyes esenciales fenomenológicas son independientes respecto al Derecho natural -legítimo de suyo- y al Derecho positivo. Están ubicadas en el campo de la ontología.

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CRÍTICA A lA FENOMENOLOGÍA JURÍDICA

La obra de Wilhelm Schapp intitulada La nueva ciencia del Derecho senderos fenomenológicos y axiológicos. Las instituciones civilistas, estudiadas en conexiones de fines y de valores, muestran mayor luminosidad que las conexiones entitativas -ajenas al valor-señaladas por Reinach. Las estructuras jurídicas telelógicas presentan siempre una razón sufuciente, una naturaleza de la institución. Félix Kaufmann y Fritz Schreier -austriacos refugiados en los Estados Unidos- provienen de la Escuela de Viena pero aplican la fenomenología alemana a la teoría pura de Hans Kelsen. Discípulos de Husserl y de Kelsen, Kaufmann y Schreier se esfuerzan por establecer una lógica formal universal, como fundamen to de todas las ciencias, incluyendo las jurídicas.. Dicha lógica contiene los axiomas básicos de la teoría pura del Derecho, se ocupa de las conexiones esenciales puras -aprehensibles por intuición eidética- en el ámbito de lo jurídico. De los axiomas jurídicos se desprende una serie de proposiciones formales derivadas. No se trata de formas subjetivas trascendentales -al estilo neokantiano- sino de esencias objetivas formales de lo jurídico, descritas y fundamentadas por la fenomenología. El monismo metódico de Kaufmann y Schreier es de pura cepa husserliana y -si nos remontamos al pasado filosófico- leibniziana. Las ciencias naturales -apunta Félix Kaufmann- aprehenden el fenómeno observado en relación a las leyes naturales. Caben dirigirse a las leyes que rigen a los fenómenos naturales o a los fenómenos naturales referidos a las leyes. También en el campo del Derecho hay leyes y hay hechos. El jurista puede captar determinados hechos referidos a leyes o interpretar ciertas leyes en relación a los hechos. Ciencias jurídicas y ciencias naturales son ciencias dogmáticas que aplican leyes. Se da, no obstante, una importante diferencia. Mientras el físico formula y aplica las leyes formuladas, el jurista se encuentra con leyes que no formula, que le son dadas, y que sólo tiene que aplicar. La teoría pura del Derecho es una lógica jurídica con supuestos a priori. Persona, conducta y deber son tres elementos esenciales de lo jurídico obtenidos por vía fenomenológica. El deber ser expresa una manera de valorar. Kelsen queda sobrepasado. Fritz Schreier opera con la reducción fenomenológica y se encuentra con actos intencionales de conciencia que constituyen el Derecho. Los hechos que encarnan una esencia jurídica importan al Derecho. La relación jurídica consiste en el enlace de supuesto y consecuencia. El vínculo es el deber ser sancionado. A Fritz Schreier

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le interesa el Derecho posible tanto más que el Derecho real. Por eso elabora los conceptos jurídicos fundamentales: situación de hecho, persona, prestación y sanción. Tras los conceptos jurídicos fundamentales vienen las formas jurídicas fundamentales. El hecho, la persona, el Derecho subjetivo, la prestación, la sanción y el Estado son estudiados por Schreier, mediante operaciones lógico formales. En su obra Concepto y formas fundamentales del Derecho, Fritz Schreier sostiene que el fin de la ciencia no es la generalización -llegaríamos a un concepto vacío, dotado de máxima comprensión y mínima extensión- sino la axiomatización. "Así como la geometría no puede definir el espacio ---dice Schreier- la Ciencia Jurídica no puede definir el Derecho". Si la definición del Derecho es metajurídica, ¿qué misión le resta al jurista? "Nuestra tarea -responde Schreier- consiste en buscar los principios supremos del Derecho." 79 Sólo con el auxilio del análisis fenomenológico podemos captar los principios supremos del Derecho, deslindando los "elementos formales condicionantes" de los "materiales determinados". La esencia del Derecho se nos muestra en ciertos principios supremos. Pero el orden jurídico particular, en muchos de sus postulados trasciende los principios eidéticos. ¿Qué naturaleza presenta la "subordinación formal" entre elementos condicionantes y elementos condicionados? He ahí un campo para el análisis fenomenológico. Pero el análisis fenomenológico opera sobre algo ya existente. Para F. Schreier no cabe un Derecho natural, porque la validez de la norma jurídica no es independiente de la formulación del legislador. De la extensa gama de normas posibles, el legislador sólo otorga validez a unas cuantas. El Derecho posible está constituido por puras formas vacías que habrán de llenar las distintas proposiciones para convertirse en Derecho real. La fenomenología por su propia consistencia es incapaz de llegar a un sistema de Filosofía jurídica. Su valor inestimable reposa en los finos análisis de las realidades jurídicas. En su ensayo de estética a manera de prólogo, José Ortega y Gasset -<:on la perspicacia que le era habitual- advirtió la ilusoriedad de una pretendida eliminación de lo ejecutivo. No hay yo-conciencia (fenomenológicamente reducido) sino un yo-ejecutivo (plenamente real) que opera con pasadas imágenes -que también fueron reales- de su yo-ejecutivo. La realidad -nuestra vida en tanto que se ejecuta- aparece ineludiblemen te en la conciencia. El yo no se puede convertir en imagen de sí mismo, clasificándolo y poniendo entre paréntesis su realidad.
79

Fritz Schreler, Concepto y formas fundamentales del derecho, Losada, Buenos Aires,

1942.

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"Mientras se está ejecutando el acto vital mío de ver el ciprés, es éste el objeto que para mí existe; qué sea yo en aquel instante constituye para mí un secreto ignorado." 'o Y líneas delante observa lúcidamente: "Esta subjetividad sólo existe en tanto que se ocupa con cosas... Más claro: el estilo procede de la indivudualidad del 'yo', pero se verifica en las cosas."" La reducción fenomenológica y la conciencia trascendental de Husserl y sus discípulos chocan contra la realidad de un "ser-en-el-mundo" que se ocupa con las cosas y convive con las personas. Y este Sein-in-der-Welt no puede "tajarrearse", ni eliminarse, ni ser puesto entre paréntesis, a menos de evaporar la realidad y la propia y espectral conciencia trascendental husserliana. La fenomenología jurídica de Reinach, Schapp, Kaufmann y Schreier manejan afirmaciones a propri ayunas de sentido ético y ciegas de Derecho natural. El fundamento de los axiomas y las conexiones jurídicas esenciales queda flotando en el mundo etéreo de una abstracta e inexistente conciencia pura. No hay pautas seguras de valoración, para dictaminar sobre la justicia o injusticia de un Derecho positivo porque se ha renunciado a la ontología del hombre y de la sociedad. El sistema de proposiciones de los fenomenólogos no coincide con los diversos Derechos positivos, y no quiere aceptar un Derecho natural. La fenomenología de los actos intersubjetivos puede ser aprovechada más por la Sociología que por el Derecho. Las exigencias de la justicia no se satisfacen con una lógica de tipo enunciativo. El reconocimiento y sumisión al Derecho no proviene de una conexión esencial a priori, sino de criterios de razonabilidad y de valores -justicia, seguridad y bien común- que los hombres acatan. Parafraseando a mi maestro Xavier Zubiri podría decir: hay actos jurídicos, pero no hayconciencia jurídica. El Derecho no es "intención-de" sino actualización de SU objetivo (realización de los valores jurídicos). Ser y deber-ser son dos momentos de la realidad. Los fenomenólogos -como Kelsen y los neokantianos- han descoyuntado la realidad jurídica y la realidad jurídica se les ha ido para siempre de las manos.
25. LA FENOMENOLOGÍA JURÍDICA EXISTENCIAL DE LUYPEN

Aún no ha sido valorada en nuestro medio -porque apenas si es conocida- la obra del filósofo holandés W. Luypen intitulada Fenomenología del Derecho natural. Para conocer mejor el pensamiento
80
III

José Ortega y Gasset, Obras completas, volumen VI, Ed. Revista de Occidente, p. 260. Ortega. op. cu., p. 2 6 3 . · ,

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iusfilosófico del pensador neerlandés, recomendamos la lectura del libro Fenomenología Existencial (Edicciones Carlos Lohlé), que fija su posición singular dentro de la escuela fenomenológica. Luypen no quiere especular en las nubes, ni huir de la realidad, ni construir una filosofía desvinculada del mundo. Porque quiere pensar con fidelidad a la vida, el filósofo holandés adopta el método de Husserl pero se aparta de su idealismo. Próximo a Heidegger en su analítica existencial, W. A. Luypen no se queda en la finitud del ser. "No hay escapatoria: el ser; es por lo tanto, también su causa es. Esta causa no se encuentra en el universo; por lo tanto, es una realidad que trasciende este universo. Esta caus,a no es algo que tenga su ser, no es un ser participante; por lo tanto es esse a se. Ser por su propia esencia, puro Ser. La causa del ser es ser trascendente."" Nada de extraño tiene que una Fenomenología existencial teísta como la de Luypen llevase a una Fenomenología del Derecho natural. Las leyes formulan y definen -con mayor o menor dosis de injusticia- derechos concretos. ¿Por qué se deben observar las leyes? "Mi experiencia de mi ser como yojunto-con-otros-yo-en-el-mundo encierra una exigencia de justicia; la coexistencia -advertía Luypen- incluye la conciencia de la justicia.T" La fuente del Derecho la encuentra el filósofo neerlandés en el hombre coexistiendo en un mundo común. No hay Derecho contra la naturaleza, sino frente a los otros hombres. Soy justo en la medida en que acepto mi exclusión a lo que el otro tiene Derecho y de todo a lo que este Derecho se refiere. La justicia es un modo respetuoso de coexistencia. Los derechos del hombre están asegurados por las penas que defienden al sistema jurídico. La justicia no crea una situación humana ideal, pero sí excluye la barbarie, la guerra, los altercados. Humaniza nuestras relaciones y determina lo que es "conforme a Derecho". Por tener que ser (zu sein) el hombre tiene deberes. A diferencia de las cosas, el hombre es una "relación de ser" (Seinsverhaltins). y el hombre se llama proyecto como unidad de facticidad y potencialidad. Somos proyecto y ejecución de proyecto. La justicia es lo que debe de ser. Impide que el hombre se convierta en el lobo del hombre. En este sentido, el imperio de la justicia se debe a causa de la imperfección del amor. Mi destino parael-otro exige como mínimo que no ~o destruya. La exigencia mínima del amor se modifica constantemente. Requiere normas legales
112 Wiliam A. Luypen, Fenomenología existencial, Ediciones Carlos Lchlé, Buenos Aires, 1967, p. 69, 83 Luypen, op. cü.• p. 225.

FILOSOFÍA DEL DERECHO

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e instituciones jurídicas. No hay justicia sin autoridad. Y la autoridad demanda poder. El orden legal puede convertirse -observa W. Luypen- en un peligro para la auténtica vida humana. "Los juristas que no son nada más que juristas son tan peligrosos para el hombre como los biólogos que no son más que biólogos, pero que, a pesar de ello, se empeñan en hablar del hombre al nivel correspondiente a su humanidad. Considerado desde el punto de vista ideal de la humanidad, un sistema lega! petrificado y formalista es tan sólo un deshecho del amor."'" ¡Graves palabras dignas de meditarsc! Sólo que preferiríamos cambiar el término jurista por el término leguleyo. Lo que importa destacar es que "la justicia y los derechos se tienen que considerar no solamente desde un enfoque jurídico sino también desde uno antropológico."" En su Fenomenología del Derecho natural Wiliam A. Luypen afina y enmienda algunas de las tesis iusfilosóficas que había sentado en su obra anterior: Fenomenología existencial. "Aunque a veces contenga injusticias, el orden jurídico se establece precisamente para que se pueda hacer justicia; por lo tanto no es dable identificar a la una con el otro."·6 La justicia sigue ubicándose en el nivel de la coexistencia humana, pero ahora se advierte que el hombre tiene un implícito "conocimiento de la esencia de la justicia" y que este misterioso conocimiento es el propio hombre. La justicia se nos' presenta como lucha contra la inhumanidad. "El Derecho del otro es el mínimo de mi 'sí' a su subjetividad, un 'sí' que exige mi existencia como 'tener que ser para el otro', como 'deber' al nivel de la coexistencia. Y este 'llamado imperativo' no es algo que venga de afuera, sino <fue soy yo mismo."87 Obsérvese que el Derecho natural se concibe como un "Derecho esencial" inmerso en la naturaleza humana, en la "esencia" de la coexistencia. El Derecho cobra una inusitada importancia: si no ejecuto mi "tener que ser para el otro" no soy hombre a! nivel de mi autenticidad. "Los derechos naturales son derechos encerrados en la verdad, como desocultamiento, de la esencia de la coexistencia." 88 El positivismo jurídico pretende resolver el problema de la perplejidad humana a base de seguridad, sin reparar que la ley sola jamás garantiza la humanidad y que el propio orden positivo también puede ser inhumano.

.. tu«, p. 242. ee tu«. pp. 242-243.
Wiliam A. Luypen, Fenomenología del derecho natural, Ediciones Carlos Lohlé, p. 151. Luypen, op. cíe. p. 191. '" !bid., p. 191.
86 87

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El Derecho y la justicia -no hay que olvidarlo- son meros correlatos del mínimo del "sí" del hombre a su semejante. Luypen no quiere sucumbir a la tentación de confecionar un "catálogo" de derechos naturales. Sabe que la verdad es inmutable en cuanto es verdad, aunque se desoculta históricamente. La verdad es intersubjetiva y transhistórica, Consiguientemente, puede hablarse de la transhistoricidad y de la intersubjetividad del Derecho natural. Correlato mínimo del amor, el Derecho natural cambia constantemente sus límites porque el propio amor no reconoce límites. Tratase de una historia sin fin. Dándose cuenta de la falta de precisión que entrañan las afirmaciones que anteceden, el autor trata de evitar el peligro de relativismo, apuntando que "hay un punto de vista desde el cual se puede decir que el Derecho natural sea una historia sin fin, el 'ya' de la exigencia inicial de lajusticiajamás puede ser destruido por el 'ahora' de esa misma exigencia"." Preocupado por acabar con la inhumanidad del "lobo" en el hombre, Luypen no se cuida de desentrañar los principios evidentes, supremos e inmutables del Derecho natural. El orden jurídico vigente es la barrera que se opone permanentemente a la acción del "lobo" en el hombre. El carácter normativo se deriva del "tener que ser" que es la coexistencia. Pero, ¿cuál es esa objetividad, esa validez independiente del capricho humano que constituye el Derecho natural? En vano esperaremos la contestación del Dr. Luypen. Porque no basta apuntar que el Derecho es un mínimo de amor dentro de una sociedad particular, si no se determina la consistencia de ese mínimo de humanidad.

26. EL

EXISTENCIAUSMO JURÍDICO ALEMÁN

Era de esperarse que el existencialismo y la fcnomenología existencial fecundasen la Filosofía del Derecho. Pero antes de que surgiese en Alemania una vigorosa Filosofía jurídica de signo existencialista, en los países de habla castellana -justo es decirlohabía aparecido la Filosofía del Derecho Luis Recaséns Siches, de Luis Legaz y Lacambra y de Carlos Cossio, en donde es advertible la inspiración en la Filosofía de la existencia (Heidegger, Ortega, Jaspers) , sin mengua de la originalidad de los filósofos del Derecho hispanohablante.
"¡bid.. pp. 216-217.

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Rasgo común en los iusfilósofos existencialistas en Alemania es el considerar los problemas jurídicos desde la existencia del hombre y desde el fundamento del ser. La vida se realiza en decisiones humanas dentro de circunstancias históricas. La dialéctica de la decisión se da en situación y en circunstancia, con actitud valorativa crítica. El ser-en-el-mundo se ha vuelto problemático y es menester ubicarse en el horizonte temporal, emprendiendo una crítica de la época. La realidad histórica y social sirve como punto de partida a la observación crítica, para formular un orden jurídico viviente que conjuga existencialmente valores sociales y personales (Thomas Würtenberger). En el esclarecimiento de la existencia, el hombre no encuentra suelo firme en su vida y busca, en la trascendencia, un sentido último. La trascendencia nos envuelve y somos, en cuanto existentes, "relación a la trascendencia". La trascendencia -que nunca puede convertirse en objeto- nos habla en lenguaje cifrado. Sus signos brillan en el universo. La comunicación de ideas y sentimientos demanda un orden externo de convivencia pacífica. No podemos comprender la esencia del Derecho -apunta Jaspers- si no es por las decisiones individuales y conscientes que afirman al hombre. De ahí la significación mediata del orden jurídico. El Derecho adquiere vida si los ciudadanos conciben existencialmente las normas. Los derechos humanos, condición sine qua non de la decisión existencial, son exigidos en una ordenación por todo hombre responsable. Alfred Vedros ha destacado algunos principios básicos de la Filosofía del Derecho y de la Política bosquejada por Karl Jaspers -poco conocidos y estudiados por los juristas- que nos permitimos resumir en la forma siguiente: 1. La libertad -Derecho fundamental del hombre- se da en coexistencia. Cada uno puede aislarse respecto de los demás (libertad negativa), aunque moralmente -por imperativos de razón y de amor- deba abrirse a los otros (libertad positiva). 2. La protección contra la violencia -garantizada en el Estado de Derecho- y la facultad de hacer valer la propia convicción y la voluntad -posibilitada por la Democracia- es una doble y legítima protección de todo ser humano. 3. La libertad se cumple mediante la superación de la violencia por el Derecho. 4. La intangibilidad del Derecho personal pertenece al Derecho que lucha por subordinar el poder y alcanzar su finalidad por la democracia. . 5. El diálogo público ilimitado -sin injurias y calumnias- conduce a la formación de voluntad.

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6. Libertad política -históricamente hablando- es Democracia. 7. Los partidos políticos encauzan las elecciones y forman las élites políticas. 8. No hay técnica democrática sin estilo democrático de convivir. 9. La libertad política -que no es meta final para el hombredebe posibilitar las restantes libertades humanas. 10. La política sólo se ocupa de un plano inferior -la existencia empírica- y no afecta la libertad interior, la creencia y el espíritu del ser humano. 11. El sen tido para las formas y las leyes, las normas del trato social, la consideración y ayuda, el respeto constante al Derecho de los demás y al compromiso contraído, la no opresión de las minorías constituyen un ethos que salvaguarda la libertad. 12. Para mantener la libertad no existe maquinaria absolutamente segura. En los regímenes libres la preocupación por defender la libertad -incluso contra las mayorías temporales- es esencial. Porque no debe haber libertad para destruir la libertad. 13. No existe una condición de libertad política definitiva. Democracia significa camino libre para que cada cual llegue a valer según su capacidad y merecimientos. El Estado de Derecho garantiza esta posibilidad mediante formas jurídicas. 14. El único camino hacia la Democracia se halla en el pueblo mismo. 15. La libertad está siempre a la defensiva, porque está en peligro constante. 16. La disyuntiva se impone: O elegimos la libertad, partiendo de la creencia en Dios y con la conciencia de los deberes de la dignidad humana, o nos abandonamos a la pasión nihilista y a la destrucción en nuestra esencia humana por otros hombres. Si cabe hablar de un Derecho natural en Karl Jaspers, proviene de la condición humana y se presenta en formas históricas concretas. Martín Heidegger -el más insigne filósofo de la existenciaparte de un Sein-in-der-Welt abierto al ser. El hombre-escucha espera la palabra del ser que viene de lo oculto y se descubre como verdad (aletheia, griega). La moral nada puede -como doctrina y exigencia- si no permanecemos abiertos al ser. El último Heidegger postula una filosofía del ser y no una filosofía del yo, una filosofía auditiva y no un pensamiento constructivo. Aunque apenas si alguna vez se ha ocupado Heidegger de problemas jurídicos, no han faltado egregios iusfilósofos que aprovechen su pensamiento para proyectarlo a la Filosofía del Derecho. Verdross nos recuerda un interesante párrafo de su Carta sobre el humanismo: "Solamente... del ser pueden pro-

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venir las señales de aquellas indicaciones normativas que tienen que convertirse en las leyes y reglas de conducta de los hombres. Señalar se llama en griego nemein. Nomos no es sólo la ley, sino que originalmente significa la señal oculta en la providencia del ser.... Solamente esa señal puede producir un orden obligatorio; todo lo demás es una pura creación de la razón humana". ¿Acaso se refiere Heidegger al Derecho natural, a la lex aetema? El propio autor de Ser y Tiempo ha dicho que el "ser" no se identifica con Dios. Pero entonces surge otra pregunta: ¿cómo puede damos una señal algo impersonal? Marcic -uno de los más fieles intérpretes de Heidegger- observa que "Dios es algo más que el ser y que todo lo que existe". No obstante, la pregunta sobre el ser es primaria y la pregunta sobre Dios es secundaria. La lex aeterna se refleja en el espíritu humano. "Del ser parten las señales, las nomoi hacia el hombre determinando su existencia." Los mejores desarrollos del existencialismo alemán, en el campo de la Filosofía del Derecho, se encuentran en Werner Maihoffer, Erich Fechner, Georg Cohn y Hans Welsel.

27.

EL EXISTENCIALISMO JURÍDICO DE WERNER MAIHOFFER

En 1954 aparece en la Editorial Klostermann de Frankfurt am Main el libro de Werner Maihoffer Recht und Sein -s-Prolegomena zu
einer Rechtsontologie (Derecho y Ser -Prologámenos para una Ontología juridica). Dos años más tarde publica, en la misma ciudad de Frankfurt, su obra Van Sinn menschlicher Ordnung (Del sentido del orden. humano).

¿Cuál es el lugar y el sentido del Derecho en la Filosofía existencial? He aquí la cuestión primordial en el pensamiento de Maihoffer. La ontología -siguiendo a Heidegger- puede y debe presentarse desde el ángulo de la temporalidad. El Derecho es una región del ser. La ontología regional de lo jurídico versa sobre lo intrahumano, sobre lo cotidiano. El tránsito de lo interior a lo exterior -exterioridad existencial- nos suministra la "objetivación", la forma social en situación mundanal. El yo y los "otros" entrelazados por el imperativo social utilitario restan autenticidad a la persona. Al actuar en sociedad, la persona representa tipos comunales, mostrencos -padre, propietario, causante del impuesto sobre ingresos mercantiles--- y se enajena ineludiblemente. Estamos "arrojados" a un mundo común, con exigencias jurídicas igualitarias que se oponen a la singularidad incanjeable de cada ser humano. Lo jurídico se presenta a Maihoffer como "modo de inautenticidad", "indiferencia", "deficiencia" de existencia auténtica. Estas consideraciones las habían realiza-

BIBlIOTEC:A
EA.~rrADDE DERECHO Y CIENCIAS SOCIAL~ U.A.N.L.

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do, con bastantes años de anterioridad, José Ortega y Gasset -en su curso sobre El Hombre y la Gente- y Luis Recaséns Siches -en su libro Vida humana, Sociedad y Derecho--. El profesor de la Universidad de Würzburg presupone, sin demostración alguna, que todo 10 que no sea vida en soledad o vida inter-individual es existencia inauténtica. Pero ¿por qué razón 10 social -que brota del ser mismo del hombre- ha de estar condenado a ser un "modo de inautenticidad"? ¿Acaso el tránsito de 10 interior a lo exterior no puede ser auténtico? El hombre consciente de su dimensión jurídica asume sus derechos y sus obligaciones, reconoce la insoslayable necesidad de un orden jurídico vivido. No veo razón alguna para decretar inauténtico todo lo que se refiere a formas sociales. Si vivir es estar en situación y en circunstancia en el mundo, ¿cómo eludir la autenticidad del mundo jurídico? Ciertamente el mundo jurídico es apenas una ontología regional que no niega el ser existente en tanto que existente. Pero esta distinción nunca nos debe llevar al menosprecio de lo que constituye un medio indispensable para la cabal realización vocacional de la persona humana. Ni Ortega ni Heidegger aciertan -dicho sea con todo respeto- al caracterizar todo 10 social como modo inauténtico de ser. Habría que decir -para ser más preciso- que el peligro de inautenticidad se esconde en el ámbito de 10 social. Eso es todo. Lo que me parece más positivo de Werner Maihoffer es el haber puesto de relieve el sentido existencial del Derecho. Claro está que la pura existencialidad nos podría conducir a un aventurismo irresponsable. Si no inteligimos 10 esencial no podemos concebir el Derecho natural. Y si no podemos concebir el Derecho natural, el pretendido Derecho positivo se nos convierte en una pura expresión de fuerza del gobernante en turno. Estamos de acuerdo que las indicaciones normativas provienen del ser. Pero no de un ser que es pura luz impersonal sin sostén entitativo, sino del ser humano en su cabal naturaleza individual y social. Otra cosa sería "idealismo de la significación", providencia del ser impersonal. La existencia, la intuición del ser existencial, tiene la primacía sobre la esencia, como el acto precede a la potencia. Pero eso no significa que se destruyan o supriman las esencias. Todo lo contrario, la existencia implica las esencias o naturalezas y con ello salva la inteligibilidad. Porque existencias sin esencias es algo impensable y por ende imposible. Yo diría que la existencia del Derecho se muestra incorporada o realizada en instituciones jurídicas, en derechos subjetivos, en deberes y en el Estado. La historia del Derecho sólo podrá decirnos 10 que le acaece al Derecho, mas nunca 10

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que el Derecho es. Porque una cosa es describir los fenómenos jurídicos y otra cosa es aprehender y no se realiza porque sí -la gratitud perfecta de Sartre es imposible-, sino que tiene una específica intencionalidad hacia la justicia, la seguridad y el bien común. Toda existencia tiene sentido, es creadora de sentido. Pero este sentido es discurso sobre el ser y sobre el ser humano en particular. En mi libro Existencialistas y Existencialismo 00 he afirmado que "esencia y existencia son ontológicamente inescindibles. El ser es una síntesis de esencia y existencia. Usar el nombre de existencialismo para negar las esencías es fraude y es usurpación". No podemos encarnizarnos con la finitud de las situaciones jurídicas y complacernos, hasta la exasperación, con el lado cambiante del Derecho. Sin un Derecho natural permanente, ¿cómo historiar el mismo Derecho positivo? Casi todos los grandes iusfilósofos han cultivado, a la par, la Filosofía Política. El caso de Werner Maihoffer confirma la regla. En un reciente estudio intitulado Die Würde des Menschen al, Zweeck des Staates'" el profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Würzburg analiza la garantía constitucional de la dignidad humana en la República Federal Alemana, la necesaria relación entre la dignidad humana y el Estado de Derecho, la libertad como condición del "ser ahí" de la dignidad humana, el nexo entre la dignidad humana y el Estado social de Derecho, el bienestar y la justicia como condición de la dignidad del hombre para concluir armonizando el Derecho del Estado y la dignidad humana. He aquí sus últimas palabras: Das Recht ist ei.gentilich nicht als Kritik, so sagt schon Gottfied Keller. Kritik der Verháltnisse der Geseleschaft mit den Mitteln des Rechts auf ihre übereinstimmung oder Nicht-überei.nstimmung (sofügen wir zusammenfassend hinzu) mil der Würde des Menschen als Zweck des Staates.02 Traduzcamos: "El Derecho no es, propiamente, como la crítica, así lo ha dejado dicho Gottfied Keller, Crítica de la proporcionalidad de la sociedad con su medio del Derecho, en su concordia o no concordia (así lo asentamos resumidamente con antelación) con la dignidad del hombre corno meta del Estado". Esta tarea -añadamos por nuestra cuenta-' es eminentemente existencial y tiene que ser realizada periódicamente.
90 Agustín Basave Fernández del Valle, Exístencialístas y existencíalismo, Colección Oro de la Ed. Atlántida, Buenos Aires, 1958, p. 162.

!1l Werner Maihoffer, La dignidad del hombre como objetivo de los Estados, publicado en alemán por la Universidad de Granada, en los Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Núm. 12, fascículo 2 9 , 1972. ~2 Mahioffer, op. cu., p. 62.

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28.

EL EXISTENCIALISMO JURÍDICO DE

HANs

WELZEL

Hanz Welzel, profesor de la Universidad de Bonn, ha revelado su agudeza y su mesura en una obra -bien conocida por los especialistas en la materia- que no ha sido suficientemente valorada. El libro lleva un título y un amplio subtítulo bastante significativo:
Naturrecht und Materiale Gerechtigkeit -Problemgeschichtliche Untersuchungen als prolegomena zu einer Rechtsphilosophie-« (Editorial Vandenkoeck & Ruprecht, de Cotinga), incompleramcn te traducido al castellano.

La omisión, en este caso, es importante. El autor ha querido ofrecernos su existencialismo jurídico en una pesquisa histórica. He aquí la traducción completa: Derecho natural y justicia Material Investigación de
la problemática histórica como prolegómenos para una Filosofía del Derecho.

Desde las primeras líneas, Hans Welzel se pronuncia contra el esencialismo del Derecho natural antiguo. "En la idea de un Derecho natural, la regulación humana de la conducta y el orden natural aparecen radicalmente separados. Aquélla no se deriva orgánicamente de éste, sino que ambos son tenidos como dos polos distintos, e incluso como una contradicción.r' " Si esta aseveración se limitase al Derecho natural griego, nada tendríamos que objetar. Entre los griegos, la regulación humana de la conducta estaba inserta en las mismas leyes del ser. Nomos y Physis constituían una unidad esencial. Pero con los sofistas surge el problema de saber si la naturaleza humana es algo unívocamente determinado o determinable, desde la cual pueda llegarse a la idea del Derecho. Los intentos de dar una respuesta a esta pregunta han escindido radicalmente desde un principio la doctrina del Derecho natural. El profesor de la Universidad de Bonn nos habla de una antítesis en tre un Derecho natural "ideal" y un Derecho natural "existencia]". Para el Derecho natural ideal -advierte Welzel-, la esencia del hombre se determina partiendo de la razón, del lagos; el hombre es un ser racional y social, un animale rationale et sociale. Para el Derecho existencial, en cambio, el hombre no es primariamente un ser racional, sino que se encuentra determinado por actos volitivos o impulso de naturaleza prerracional. Para la doctrina ideal del Derecho natural, éste es un orden ideal, eternamente válido y cognoscible por la razón; para la doctrina existencial del Derecho natural, en cambio, éste se basa en decisiones condicionadas por la situación concreta
'JS

Hans Welzel, Derecho natural y justicia material, Ed. Aguilar, p. 3.

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dada o en la afirmación vital de la existencía.?' Me interesa hacer notar cómo el autor destaca un elemento que cierto iusnaturalismo tradicional pasa por alto: Actos volitivos e impulsos de naturaleza prerracional, decisiones condicionadas por la situación concreta dada y afirmación vital de la existencia. Pero no veo la necesidad de formular una antítesis tajante e inconciliable entre estos elementos y la naturaleza o esencia racional y social del hombre que autorizan a hablar de un orden ideal -al menos en los primeros principioseternamente. Tengo la impresión de que Hans Welzel pasó demasiado aprisa sobre la doctrina tomista y que desconoció la profundidad y mesura de la escuela iusfilosófica española de los siglos de oro, que supo conjugar los elementos del "Derecho natural ideal" y los elementos del "Derecho natural existencial". Nos parece que se generaliza demasiado cuando se afirma: "Desde un principio, el Derecho natural había vivido de la tensión entre idea y realidad, y, por eso, al convertirse en realidad, cegó la fuente de la que, hasta entonces, había extraído su fuerza. Después de haber salido a la liza con la pretensión de crear un Derecho válido para todos los pueblos y todos los tiempos, había terminado por convertirse en un código austriaco, prusiano, francés. El Derecho natural parecía así haber sido refutado por la realidad, sin que fuera precisa más polérnica.r'" Si estas palabras se refiriesen exclusivamente al Derecho natural racionalista del siglo XVII, que pretendió convertirse en un Código detallado de normas, estaríamos plenamente de acuerdo. Sólo que el autor no restringe su afirmación. Por eso, aplicada al Derecho natural suareciano, por ejemplo, que distingue entre Derecho natural perceptivo y Derecho natural dominativo y que acoge las circunstancias de tiempo y de lugar, la afirmación de Welzel carece de sen tido. Para Hans Welzel, la positividad, es decir, la determinación y la imposición real, constituye una conquista conceptual permanente porque se trata de un momento esencial del Derecho. Adviértase como ahora admite un momento esencial. Esencial porque "sólo el orden que posee fuerza conformadora de la realidad es Derecho, y el orden más ideal, que no posee esta fuerza, no satisface la más elemental presuposición del concepto del Derecho."?" En esta ocasión, el autor alemán no distingue entre coacción y coercibilidad, entre lo que es un elemento de esencia y lo que es una propiedad. El Derecho tiene
!Ji

Welze1,

op.

cit., pp. 5 Y 6.

" tu«,

p. 207. '" iu«, p. 211.

306

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como propiedad la coercibilidad pero no es esencialmente coactivo. Primordialmente es dirección y no coacción. La mayoría de las veces se cumple voluntariamente. La coacción viene desde fuera y se le asocia. Sin embargo, la coacción resulta a veces imposible y otras veces inoportuna. Por eso se siente precisado a concluir: "Para el Derecho natural, esta idea trajo consigo la pretensión de ser Derecho. El Derecho natural es sólo una parte del concepto del Derecho, a saber: Su elemento ideal-normativo. La teoría del Derecho natural tenía, por eso, que transformarse en una teoría del Derecho JUsto', en Filosofía del Derecho y Etica jurídica que no ha perdido ni perderá nunca su carácter jurídico, mientras haya que descubrir en la alteridad -elemento esencial de lo jurídico- los principios materiales del recto obrar social." El existencialismo que nivela todas las formas de comunidad a formas de la existencia inauténtica de masas, no puede apreciar debidamente los contenidos de la vida social y del Derecho. "A ello se añade, en la Filosofía existencial, la gran dificultad de llegar a un orden objetivo, de validez general, partiendo de su peculiar concepto de la verdad." El voluntarismo de Carl Schmitt --confiar a un poder político existente la última decisión acerca de lo bueno y de lo malo para todos- parece ser la única salida del existencialismo para llegar a un orden general y supraindividual. Pero ahora resulta que Carl Schmitt ha convertido su volun tarismo decisionista en una ontología de las formas enteléquicas. Y la problemática del Derecho natural comienza de nuevo, Welzcl trata de avanzar a través de la filosofía existencial. La decisión existencial contiene un sentido intemporal, un cierto valor absoluto, pese a toda contingencia. Los fines del obrar residen en bienes concretos y no en valores abstractos. Y estos bienes concretos están en "consonancia" con otros bienes. Dios es un Bien concreto. Existen ciertos datos ontológicos fundamentales a los que se halla vinculada toda posible valoración jurídica.

29.

EL EXISTENCIALISMO JURÍDICO DE ERICH FECHNER

Algunos iusfilósofos se sienten insatisfechos del "Derecho" en las trágicas experiencias totalitarias y en las crisis subsecuentes que estas vivencias dejan en los espíritus. Obsérvese que escribo "Derecho" entre comillas porque me parece que a eso que denominan los totalitarios "Derecho" no es Derecho. La palabra Derecho proviene de directum: Y precisamente los regímenes totalitarios se caracterizan por su ausencia de rectitud. Nunca puede, el auténtico Derecho,

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producir la amarga impresión de la injusticia y del desorden. En todo caso, las épocas de crisis son propicias para interrogarse sobre el sentido y valor, sobre las fuentes y los ingredientes del Derecho. El técnico de la abogacía se contenta con manejar -sin analizarideologías implícitas al servicio de .cualquier propósito. Pero el iusfilósofo no puede quedarse en los asfixiantes linderos de una tecnocracia jurídica hueca de fermento axiológico. Tal es el caso del Dr. Erich Fechner, catedrático de la Universidad de Tubinga. ¿Cómo llegar a una definición total del Derecho? El profesor Fechner adopta el método fenomenológico, porque no quiere recurrir a enfoques unilaterales, sean positivistas, naturalistas, historicistas o sociologistas. Tampoco desea partir de' una especie de espíritu absoluto, a lo Hegel. Prefiere inventariar todos los factores -reales e ideales- que intervienen en el Derecho. Las instituciones jurídicas -cosa que suelen olvidar los idealistas- están condicionadas por realidades sociales, cambio de técnicas económicas y equilibrio de fuerzas políticas. Por ese lamentable olvido, los idealistas caen en un inmovilismo jurídico divorciado del mundo real. Pero los positivistas, naturalistas, historicistas y sociologistas caen en otro error -acaso más grave- al ignorar los ideales y valores que configuran esencialmente al Derecho. Suprimamos esos ideales y valores, y el Derecho se derrumba. Ahora bien, los escombros -permítasenos utilizar esta metáfora- no suscitan acatamiento. Fechner sabe que el ser está formado por estratos sucesivos y jerarquizados, en donde cada capa ontológica superior -con sus propios principios, categorías y leyesse encuentra soportada por la capa inferior próxima: Lo espiritual en lo psicológico, lo psicológico en lo animal, lo animal en lo orgánico, lo orgánico en lo inorgánico. Cada estrato ontológico representa algo nuevo. El ser tiene un orden 'multiforme. Dentro de esta ontología, de base hartmanniana, Fechner ubica el Derecho dentro del orden humano que rige las relaciones sociales. Y este orden está afectado por los diferentes estratos del ser. Las proposiciones jurídicas, que no se inventan ni construyen, son halladas y se procede a reelaborarlas. El punto de partida fenomenológico con su visión estratificada del ser, conduce a Erich Fechner a la definición total del Derecho natural; pero a un Derecho natural existencial. Su producción, no muy extensa, es muy selecta: Freiheit und Zwang in sozialen Rechtstaat (1953), Die souologische Creme del Grundrechte (1954), Naturrecht und Existenzphilosophie (1955), Rechtsphilosophie, Soziologie und Metaphysik des Rechts (1956). Más que en la rigidez absoluta de unos contenidos normativos, el Derecho natural se caracteriza por la conciencia de una objetividad.

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En busca de la solución mejor, los humanos se esfuerzan extrema y concienzudamente en la ponderación de todos los datos posibles. De ahí la relativa corrección y validez del Derecho natural. La búsqueda de la auténtica convicción jurídica se realiza en situación existencial concreta, bajo condiciones objetivas y riesgos determinados. Y esta búsqueda se verifica una y otra vez. Nada de mundo absurdo, actos gratuitos, libertad absoluta e individualismo extremo. Erich Fechner se inspira en las últimas y mejores etapas de Heidegger y en algunas tesis moderadas de Jaspers. Nunca en las doctrinas extremas de Sartre. La libertad del hombre no es una libertad arbitraria, sino una libertad en situación, una libertad inmersa en el cuadro de las leyes del ser. El hombre decide creadoramente por decisiones aventuradas y prospectivas. Pero hay decisiones que conducen al éxito -porque se adecuan a las posibilidades del ser- y hay decisiones que conducen a la catástrofe porque están fuera de esas posibilidades. Por encima de las libertades está el orden o los órdenes que, cuando son vulnerados, toman su revancha en los resultados. Donde producimos algo nuevo está la objetividad. Las decisiones triunfantes tomadas en el pasado, las decisiones que se mantienen en pie y las predecisiones humanas nos vinculan por lo que suele denominarse la naturaleza de las cosas. Si el ser implica un orden, cabe restablecer un Derecho natural flexible, prudencial, atento a la historia del Derecho y al Derecho comparado. La obligatoriedad de este Derecho natural flexible dependerá de los estratos de los fenómenos a que se refiera. Los factores económicos y políticos están en transformación constante. De ahí un Derecho abierto que tiene que ser continuamente descubierto, investigado y que parte de una situación de ignorancia y de riesgo. Sin negar las profundas verdades que rescata Fechner para la Filosofía del Derecho de nuestros días, me permito formular algunas observaciones críticas: 1. Fechner subraya en demasía el factor de cambio y de riesgo en el Derecho con un cierto pathos, que ignora el valor fundamen tal de la seguridad jurídica. 2. No apunta Fechner, como debiera, las constantes jurídicas o la estructura permanente del Derecho. 3. No distingue, dentro del orden del ser, el elemento permanente y el elemento cambiante de un Derecho natural flexible. Tras los datos en gran medida cambiantes, Erich Fechner trata de entrever una fuente última del Derecho, un orden objetivo más allá de los textos legales vigentes. Ni sumisión incondicional a los hechos, ni Derecho rígido, hierático, divorciado de la vida. Metafísica y sociología son caminos complementarios. La Filosofía del Derecho

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debe estudiar los fenómenos jurídicos parciales en conexion social y el contexto existencial; pero investiga, también, la necesidad intrínseca del Derecho, la fundamentación y la crítica de sus formas reales. y en este sentido, es Metafísica jurídica. Al tomar, en su pun to de partida, situaciones dadas, datos sociales presentes, la Filosofía del Derecho es Sociología jurídica. De otro modo, nuestra disciplina se perdería en lo abstracto y en lo irreal. He aquí los méritos de Fechner, Con verdadera agudeza, Luis Recaséns Siches habla de que "Fechner propugna no tanto lo que se ha llamado un Derecho natural con contenido variable, sino más bien un Derecho natural con un contenido en deuenit", Y el hombre participa, en este Derecho, de manera cognoscitiva y de manera decisoria. Pero yo me pregunto cómo puede devenir lo que deviene -el Derecho- sin una estructura permanente que esté por debajo y por encima del devenir mismo. Porque sin un Derecho substante, el Derecho natural con un contenido en devenir resulta ininteligible.

30.

¿QuÉ ES EL ESTRUcrURALISMO?

El estructuralismo surge, como tendencia o escuela filosófica en el crepúsculo del existencialismo. Algo hay de moda en este nuevo movimiento. Fuera de Francia, no ha logrado gran número de adeptos y mayor difusión. El cstructuralismo carece, por ahora, de grandes figuras filosóficas. Nace con Claude Lévi-Strauss (un antropólogo) y con Jacques Lacan, Roland Barthes, Louis Althusser, Michel Foucault. Entre los estructuralistas existen diferencias notables por lo que respecta a formación y línea filosóficas. La revolución operada en lingüística, ante todo en la fonología de Tmbetzkoy y jakobson, así como en los estudios de lingüística estructural (Bloomfield, Harris, etc.) sirven de punto de partida para una meditación filosófica. Levi-Strauss había advertido a Georges Charbonnier que "todo problema es problema de lenguaje" y que "la verdadera cuestión es el lenguaje".97 No obstante, la antropología cultural no se limita a copiar la lingüística y la fonología estructurales. Porque no es lo mismo "un sistema de apelativos" que "un sistema de actitudes". El estudio de Lévi-Strauss no es diacrónico e histórico, aunque no se rechaza la importancia relativa de estos factores; tampoco se trata de estudiar un estado "presente" o "instantáneo". Los elementos diacrónicos pueden integrarse sincrónicamente
91

Levi-Strauss, Entreuens avec cloude Leoi-Stmuss. París, 1961, Pp- 157 Y 160.

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en estructuras, sin admitir su carácter primordial o condicionante. La razón dialéctica es tan sólo una extensión de la razón analítica. Marx y Freud le sirven a Lévi-Strauss como importantes precedentes de su investigación estructural. jacques Lacan habla de un psicoanálisis estructural y Louis Althusser desarrolla estructuralmente el pensamiento marxista de las relaciones económicas y de las infraestructuras. Por su parte, Roland Barthes estudia estructuralmctne la critica literaria y la producción artística. La máxima popularización del estructuralisrno se debe a Michel Foucault. En su arqueología de las ciencias humanas, investiga, "a partir de qué los conocimientos y teorías han sido posibles". Se trata de averiguar las condiciones de posibilidad en la historia de ciertos conocimientos, más que su valor racional o su perfección creciente. Puesto que el hombre mismo es estructural, las ciencias humanas son, consiguientemente, estructurales no históricas. El psicoanálisis y la etnología engloban prácticamente el dominio entero de las ciencias. En frases hiperbólicas y apocalípticas, Foucault vaticina "la muerte de la filosofía" y, lo que es más grave, la muerte de la historia y del hombre. El ser humano "deja de ser el viejo y constante problema que se creyó que fue. El hombre es una invención cuya fecha reciente exhibe la arqueología de nuestros pensamientos. Y acaso su próximo fin". 98 Sartre ha dicho que el hombre es "un producto de la estructura pero en tanto que la supera". En el supuesto de que las estructuras hagan al hombre, habría que saber todavía que hace el hombre con las estructuras. Estructura indica el plan según el cual se construye el objeto. En este sentido, estructuralismo como teoría, como método trata de poner en relación lo que se convertirá en las partes de un todo postulado previamente. Pero, ¿podemos saber dónde y cómo detenernos? Para totalizar es preciso conocer los elementos separables. El método estructuralista es analítico y totalizador, reconoce, conjuntos organizados, diferencias en una relación común según la cual se definen. La pluralidad de la organización supone un arte combinatorio. Es preciso comprender el vínculo que sostiene la totalidad. "La totalización no es confusión de las diferencias o repetición de lo mismo, sino articulación de totalidades parciales y sucesivas." 9'J "Podemos insistir sobre el factor dinámico, productivo, que está ligado a la filosofía de las estructuras. En la ciencia como en el arte el diálogo entre el espí9B Michel Foucault, Les mots el les cnoses. París. 1966, p. 398. sa Jean Poiullcn, Problemas del estructuralismo, "Un ensayo o definición", Ed. Siglo

XXI. p. 18.

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ritu Y la realidad implica una laguna inicial que se colma mediante la invención de los modelos y de los campos de operaciones. No se puede suponer que el pensamiento refleje una experiencia totalmente constituida, ni que disponga con pleno Derecho de las formas que hacen a la experiencia posible o válida: Sería una imagen muy pasiva o muy teórica de la vida de la mente." 100 "Sólo está estructurado el arreglo que responda a dos condiciones: Que sea un sistema regido por una cohesión interna; y que esta cohesión, inaccesible a la observación de un sistema aislado, se revela en el estudio de transformaciones gracias a la cuales se encuentran propiedades similares en sistemas en apariencia diferentes." 101 Hemos traído a colación estos tres textos de Poiullon, de Mouloud y de Leví-Strauss para mostrar cómo, a pesar de las diferencias de formación y de línea, puede hablarse de un común denominador en el estructuralismo, Nuestro tiempo requiere, imperativamente, la síntesis de historia-Ihistoricismo), y estructura-(estructuralismo). La realidad desborda a toda estructura, a todo sistema preconcebido. Pero, ¿cómo decir que el hombre no tiene naturaleza, sino historia? Sin una estructura permanente del hombre, sin mengua de su historicidad, ¿cómo historiar lo historiado? Al acercarnos personalmente a las principales corrientes 'filosóficas no hemos podido dispersarnos de contrastarlas con la verdad, con nuestra verdad. Hacer apología de los errores o callar verdades, cuando éstas vienen al caso, es carecer de honestidad intelectual y traicionar a la inteligencia. He querido, en el examen crítico de las más destacadas doctrinas filosóficas de nuestro tiempo, cumplir con el deber que impone "la responsabilidad de la voz". Cargo con la responsabilidad personal de mis objeciones a la obra de egregios filósofos contemporáneos, dichas por lo demás, con todo respeto y haciéndoles toda la mesura. Vivimos, por fortuna para ustedes y para mí, en un mundo libre que posibilita el diálogo en el cual el filósofo habla "como hombre a otros hombres, sin la pretensión de enseñar o dirigir, sino sólo con aquella mucho más modesta y fundada, de poner a disposición de los demás, para que eventualmente se sirvan de ellos, ciertos esclarecimientos sobre las experiencias humanas fundamentales, que él mismo, en gran parte, debe a la obra y al trabajo de los demás" (Abbagnano). Ciencia comprometedora de la realidad eterna, la filosofía avizora la verdad que la trasciende y
\00 Noél Mouloud, Reflexiones sobre el problema de las estntcluras, en el volumen en colaboración estructuralismo, Ediciones Nueva Visión, Buenos Aires, p. 23. 11'11 Claude Levi-Srrauss, Elogio de la antropologia, Cuadernos de Pasado y Presente, Córdoba, Argentina, pp. 33-34.

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la guía. Es en esta verdad del ser, precisamente, en la que alumbra sus explicaciones fundamentales. Si la filosofía es la forma más alta de la experiencia humana totalmente racionalizada, filosofía y vida son, en el fondo, una misma cosa. Quienes se creen emancipados de cualquier filosofía, menospreciando el rigor de la disciplina y las aportaciones de sus más ilustres representantes, no pasan de ser -al fin animales racionales- "filosofillos" diletantes, constructores de vanas especulaciones que -dicho sea con implacable sinceridad- salen sobrando. Hoy como ayer -y acaso la circunstancia de este siglo sea más apremiante que la de los siglos pasados- el imperativo socrático: Gnoseete ipsum conserva toda su vigencia. Así lo pensamos, por lo menos, quienes entendemos la filosofía como un imprescindible menester de ubicación y de autoposesión.
31. EL ESTRUcrURALISMO JURÍDICO

Toda regulación jurídica presenta una forma o estructura lógica. y toda estructura --cualquiera que sea el contenido o materia- es siempre bilateral o multilateral. Mientras en la moral la regulación es unilateral, imperativa, sin que exista persona humana autorizada para reclamar el cumplimiento del deber; en el Derecho el simple deber se convierte en deuda y la reglación se torna imperativo-atributiva. Con su acostumbrada claridad y perspicacia, Giorgio del Vecchio advierte la distinción entre el tipo de regulación moral y el tipo de regulación jurídica. Las valoraciones jurídicas implican siempre una referencia transubjetiva. Lo que un sujeto puede jurídicamente lo puede frente a los demás: "La norma ética, en el primer sentido, es norma sólo para el sujeto; esto es, el precepto moral indica una directriz sólo para aquel que debe obrar. Y aunque a veces también el comportamiento del sujeto al cual se dirige la norma, tenga efectos sobre otros, éstos, sin embargo, no reciben de aquélla ninguna indicación acerca de su propia conducta o modo de obrar. Por el contrario, en el sentido jurídico las determinaciones del obrar son siempre bilaterales y están concatenadas; la posibilidad subsiste por una parte, en cuanto subsiste la necesidad correspondiente por la otra (esto es, el deber de no impedir); y lo mismo, viceversa. Cada uno de los términos extrae del otro su sentido y eficacia." 102 Mucho an tes que el jurista ruso L. Petrasisky hablase de bilateralidad en el
102 Giorgio del Vecchio, Filosofía del derecho, 2' ed., t. 1, traducción castellana de Luis Recaséns Siches, UTEHA, p. 414.

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Derecho, Santo Tomás de Aquino había expresado inequívocamente el atributo de alteridad como propio del fenómeno jurídico. La Moral -dicen las escolásticos- es ab agenti, el Derecho ad alterum. Henrich Henkel -uno de los más penetrantes iusfilósofos de la actualidad- ha hablado, recientemente, de una fuerza normativa del ser. "Las 'cosas', entendidas en base a las leyes del ser, exigen del hombre actuante un comportamiento que esté conforme con el orden que les es inmanente, que se les trate de una forma determinada; y asimismo exigen del que quiere regular el comportamiento humano con proposiciones jurídicas que introduzca en la norma jurídica de comportamiento el orden ontológico inherente a las 'cosas' -siempre que ello sea compatible con las metas y fines jurídicos-." 103 La ley del ser, constatada como elemento ordenador jurídicamente relevante, supone que "en los fenómenos de la realidad están contenidas conexiones de orden que pueden co-fundamentar perfectamente el contenido de una norma jurídica de deber ser, si bien sólo como preformas, elementos de construcción, estructuras jurídicas o como se les quiera llamar" .104 Las estructuras sirven de base a la regulación jurídica. Pero en definitiva, la regulación jurídica se obtiene mediante un proceso creador orientado a las metas y fines fundamentales. Sobre los datos previos se pone de manifiesto el factor ideal del Derecho, el "dato a cumplir" por el Derecho. Factores reales e ideales de la, formación del Derecho son aspectos de un objeto unitario e indivisible. Ya Welzel había llamado la atención sobre el hecho de las "estructuras lógico-reales" que encierra la regulación del Derecho y que influye esencialmente en el contenido de las normas. Estas estructuras pertenecen a la esfera de las leyes ontológicas y se presentan en el transcurso del proceso de conformación del Derecho. Henkel afirma: "Al comienzo existe siempre el plan jurídico de regulación que en su sentido y meta hace ya preciso, muchas veces, importantes decisiones jurídicas de valor y fin ... Todo plan abarca un determinado sector de objetos del ser al que se refiere su regulación. Es en virtud de esta relación que penetran en el campo de visión aquellos objetos que contienen estructuras lógico-reales. Al hacerse relevantes para la regulación jurídica determinandos objetos del ser, las leyes del ser en ellos contenidas desarrollan su acción sobre el Derecho. Respecto de las estructuras lógico-reales, esto significa que ellas señalan
10:1 Henrich Henkel, Introducción a la filosofía del derecho. Biblioteca Política Taurus, Madrid, 1968, p. 272. 1.. Henkel, op. cíe, p. 273.

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ahora a la solución jurídica una determinada dirección y un determinado camino que ha de ser aprehendido y consecuentemente mantenido en la regulación concreta. La regulación jurídica encuentra, pues, en las estructuras lógico reales firmes puntos de apoyo, a los que se puede orientar también el que aplica el Derecho. La reflexión sobre ello hace comprensible la estructura de normas en las relaciones esenciales de sus objetos y permite conocer sus fundarnentos." 105 El mismo autor pone como ejemplo la tarea reguladora de formación de un tipo jurídico-penal de delito que presupon~, antes que nada, la decisión jurídica sobre el contenido criminal de lo injusto. Se trata de saber si el comportamiento en cuestión es digno de pena y necesita esa pena. Además de una decisión de valor conforme a los cri terios del orden social de valores, se requieren consideraciones político-criminales de cuyo resultado surge el plan de regulación. Con estas salvedades -y no sin serias dudas- nos atrevemos a hablar del estructuralismo moderado de Heinrick Henkel. En la República Argentina, Edgardo Fernández Sábate ha estudiado la estructura sistemática del Derecho. Los fenómenos jurídicos se dan en el orden del tiempo (que es irreversible e irrevocable). En el orden temático (que es una operación eidética o de abstracción para unificar multitud de situaciones jurídicas: Impuesto, contrato, hipoteca, constitución, pena... ), y en el orden sistemático (preeminencia de unos conceptos sobre otros y articulación de todos entre sí). Toda sistemática opera con la definición, la división y la clasificación. La división debe ser completa, los términos deben ser irreductibles, se debe mantener el mismo punto de vista y las especies se deben inordinar en los géneros. Teóricamente, el sistema permite la visión ordenada del fenómeno jurídico. Prácticamente el sistema sirve para ubicar las figuras jurídicas y las normas que las rigen. Fernández Sábate parte de la persona en sus operaciones jurídicas. ¿Qué aspectos de la persona le interesan al Derecho? El iusfilósofo argentino los sintetiza en tres conceptos fundamentales: La alteridad, la libertad y la discursividad. Dentro del aspecto de alteridad se da el Derecho de las personas y el Derecho de las comunidades. La estructura de las relaciones personales es triple: . a) De la persona hacia la comunidad; b) De la comunidad hacia la persona, y e) De la persona hacia la persona. Trátase de relaciones de inordinación, de subordinación y de coordinación. En las relaciones de inordinación las personas entran
ros

tu«, p. 462.

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dentro del orden común y establecen las primerísimas normas de convivencia comunal. La función basal del Derecho constituyente está regida por la justicia general. En las relaciones de subordinación se trata de distribuir entre los miembros de una comunidad las cargas y los beneficios, mediante leyes y decretos. En sentido laxo, puede hablarse de un Derecho Administrativo que explana o desarrolla la Constitución conforme a justicia distributiva. En las relaciones de coordinación rige el Derecho contractual y la justicia conmutativa. Enfocado el fenómeno jurídico desde el punto de vista de la libertad, el hombre puede transitar por caminos jurídicos y por caminos antijurídicos. El autor sudamericano habla de un Derecho de fondo (derechos y deberes de las personas en el cumplimiento de lo justo) Y de un Derecho protector (protección de lo que es justo mediante un Derecho preventivo y un Derecho reparador). Desde el punto de vista de la discursividad, todo Derecho está sometido a un proceso porque el hombre es temporal. El proceso de realización jurídica divídese en proceso de conocimiento y proceso de ejecución. "El proceso de conocimiento traduce los proyectos de conducta en normas y el proceso de ejecución traduce las normas en conducta efectiva." 10' He aquí un tipo de estructuralismo que no se queda en formalismo, porque parte de la onticidad integral del ser humano leída por el jurista.
32. LA JURISPRUDENCIA PRAGMÁTICA

¿Cuáles son los principios que los jueces deben seguir para dictar sus sentencias? En torno a esta pregunta se desenvuelve en Alemania un movimiento (Wirklicheitsjurisprudenz) que se ha dado en llamar 'Jurispmdencia de intereses" y que yo prefiero denominar -porque, me parece más exacta la denominacion- Jurisprudencia pragmática. Debo decir que esta escuela nacida en Alemania perdura hasta nuestros días, aunque con peculiares matices, en no escasos iusfilósofos norteamericanos. El gran antecesor -y acaso el patriarca de la escuela- es Rudolph van Ihering (1818-1892). Los representantes de la escuela alemana de la Wirklicheitsjurisprudenz son Philipp Heck, Max Riimelin y Paul Oertmann. Para Rudolph van Ihering, el sentido jurídico nace de la ocasión y no de la conciencia del Derecho. Ante la hiriente injusticia que nos
106 Edgardo Fernández Sábate, Estructura sistemática del derecho. Universidad Nacional de Tucuman, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, p. 34.

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afecta en la parte sensible y vulnerable -según la actividad personal-, se despierta el afán de luchar por el Derecho. Hay "necesidad del esfuerzo enérgico y constante y hasta del sacrificio -como lo advierte lúcidamente Leopoldo Alas ("Clarín") en un magistral prólogo a La lucha por el Derecho de R. van Ihering-, para conquistar el reino de la justicia que no se viene a la mano por sí soI0".107 El Derecho no es una pura relación espiritual, ajena a la materialidad de los objetos. El sentimiento del Derecho y las ideas recibidas por la generalidad como adecuadas a lo justo informan la lucha contra el poder, contra la ignorancia, contra el vicio y muchas veces contra el crimen. En la esfera privada de los derechos subjetivos, sobre todo, se encuentra la fuerza contra el quietismo jurídico. El iusfilósofo germano no quiere partir de un arquetipo creado de una vez y para siempre por la razón misma ab eterno, sino de la formación histórica de las instituciones jurídicas, de la obra humana de generaciones que han dejado su energía y su sangre, con espíritu atrevido y reformista, como el de los romanos. El cincel del legislador, del juez o del jurisconsulto trabaja en la carne viva. El Derecho se conquista primero en la conciencia, aunque a veces hay una idea del Derecho con una simultánea decisión de conseguirle por la lucha. Se da -que duda cabe- un elemento dramático en la vidajurídica. Un egoísmo noble hizo de Roma la Nación del Derecho. El sentimiento de la propia dignidad y de la justicia, la necesidad de transacciones con tres pueblos vecinos, la extensión natural del Derecho privado originan el Derecho romano. "El Derecho es una idea práctica", empieza por decirnos R. van Ihering. La lucha es el medio para alcanzar la paz. Y esa lucha se verifica en la esfera individual y en la esfera social. "La lucha -escribe van Ihering- es el trabajo eterno del Derecho. Si es una verdad decir: Ganarás tu pan con el sudor de tu frente, no lo es menos añadir también: Solamente luchando alcanzarás tu Derecho."?" Rudolph van Ihering critica enérgicamente el conceptualismo jurídico -pandectistas y exégetas-, esta escuela o actitud jurídica ignom que los contenidos del Derecho dependen de propósitos prácticos. Pide una jurisprudencia de resultados, de realidades. Se burla -con fina ironía- de los excesos del conceptualismo jurídico, en un libro que tituló Jurisprudencia en broma y en serio. El último capítulo, intitulado "En el cielo de los conceptos jurídicos", imagina el alma de un jurista que va al lugar más oscuro del cielo -para que no penetre el aire y el sol-, el último rincón del universo donde domina
lG7 Leopoldo Alas "Clarín", Prólogo de La lucha por derecho, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1921, p. XXII. 108 Rudolph ven Ihcring, La lucha por el derecho, p. 131.

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la ciencia pura, la lógica jurídica sin el menor contacto con la vida. "Aquí viven los conceptos por sí mismos, y si no quieres renunciar por completo a tu pretensión de ser admitido, no preguntes a nadie: ¿para qué sirve esto que veo aquí? ¡Servir! ¡Es lo único que faltaba!: el que los conceptos tuvieran que prestar servicios también en el cielo; aquí mandan y se resarcen de la servidumbre que han tenido necesidad de soportar en la tierra." Obsérvese el fondo pragmatista de esta festiva crítica. El aspecto funcional y práctico del Derecho se pone de manifiesto, también, en la obra Espíritu del Derecho romano en las diversas etapas de su desarrollo. El desenvolvimiento lógico de las normas jurídicas tiene que ser suspendido o contrariado por las necesidades plan teadas por la vida social. Cada época tiene sus necesidades. Los fines y las instituciones del Derecho tienen que subordinarse a esas necesidades. ¿Cómo funciona la maquinaria jurídica? Es preciso verla en acción. El peligro antintelectualista en Ihering es patente. Las normas jurídicas son alógicas por naturaleza. Motivos prácticos elaboran los fines del Derecho. Y los fines generan todo Derecho. ¿Cómo distinguir, con este criterio, lo que es y lo que debe ser? Si la finalidad del Derecho es tan sólo proteger intereses, ¿cuáles intereses deben ser protegidos y cuáles no? En su libro El fin en el Derecho, R. von Ihering habla de una armonía entre los intereses individuales y los sociales. Pero ¿cuál es el criterio seguro para armonizar los variados intereses en conflicto? Max Riimelin propone la delimitación de las varias esferas de "intereses protegidos, valorando los diferentes y opuestos intereses. Aquí por lo menos se nos ofrece una pauta: el bien común. A la luz del bien común, el juez debe dictar sus sentencias. Un bien común que desgraciadamente no toma tanto en cuenta la justicia, como las convicciones sociales vigen tes en una época. Una vez más, la realidad apunta a las necesidades de la vida práctica como supremo valer. Philipp Heck quiere inspirar la actuación del juez en los ideales en que positivamente se inspira el orden jurídico vigente. De acuerdo con su doctrina de la "Jurisprudencia de intereses", los mandatos jurídicos se originan en las necesidades. Comprender una norma jurídica es comprender el conflicto de intereses que ella trata de resolver y la manera como lo resuelve. Este análisis es denominado por Heck "microscopio jurídico". El juez no tiene una mera función de conocimiento, sino de adecuación de los resultados a las necesidades vitales. La valoración legislativa de los intereses debe prevalecer sobre la valoración individual. Ante la inadecuación, contradicción o incompletud de la ley, el juez debe desarrollar los criterios axiológicos del legislador, conjugándolos con los intereses en juego. La analogía

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opera sobre la valoración de intereses y no sobre la literalidad de los textos legales. El juez no es un autómata jurídico, sino un eficaz auxiliar del legislador y un creador concreto de Derecho. Sin desconocer los méritos de la jurisprudencia pragmática, en su explicable reacción contra el conceptualismo jurídico, es preciso advertir que aunque no investigue qué realidades jurídicas son justas en sí mismas y qué es la justicia, sino qué frutos se seguirán para la vida práctica, de aceptar como justos o injustos respecto a un punto determinado intereses jurídicos opuestos, lo cierto es que subsiste el problema y el tema de la verdadera justicia. ¿Cómo preguntar sobre la conciliación de los intereses opuestos, sin suponer, en alguna manera, la verdad y la justicia en sentido ontológico y lógico? La verdad no depende de las consecuencias prácticas que se sigan de dos opiniones opuestas. Las teorías no pueden ser reducidas a simples "instrumentos" al servicio de los hechos o a meros "programas" del trabajo futuro. Rechazando las doctrinas metafísicas, el pragmatismo jurídico sustenta un actualismo, un psicologismo, un pluralismo y una desnuda praxis carente de fundamento.
33.

APORTACIONES IUSFILOSÓFlCAS DE CARNELUTII

Año de 1958. En la bella y señoral ciudad de Venecia, el Prof. Francesco Carnelutti, Presidente del "Centro di Cultura e Civilitá della Fondazioni Giorgio Cini", nos da la bienvenida a los miembros del XII Congreso Internacional de Filosofía. A mi lado se sienta el maestro José Vasconcelos, quien me pregunta -cautivado por la agudeza y la brillantez del orador- quien es Francesco Carnelutti. Le hablo de su extraordinario talento de jurista y de su obra luminosa. Carnelutti prosigue su discurso y le escuchamos decir: Ora I'esperienza del diritto mi ha reso rempre piu consapeuole del bisegno che noi abbiamo della filosofia. Ciertamente anche i cultori delle altre scienze ne hanno bisogno; ma [orse nella misura, in cui ne abbiamo bisogno noi, nessuno. Basterebbe osseroare che né la fsica, né la medicina, né alcuna tra le altre scienze della natura richiede, comme la giurisprudenza, tra i suoi insegnamenti, una apposita cattedra di filosofta. E si potrebbe agguiungere che nessuna sostituisce nella sua denominazione tradizionale la sapienza con la prudenza come avviene invece per noi; ma se c'é un sapere, che dourebbe educare alla prudenza, non e pro la filosofta?l09 Mientras los economistas
100J Francesco Carnclutti, Atti del XII Congresso Imernazionale de Filosofía. Volume Secando, "L'Uomo e la Natura", Díscorsi della sednta inaugurase, C.e. Sansoni Editare, Firenze,

p.4.

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buscan el valor de las cosas, los juristas se entienden con el valor de los hombres. Somos operadores precisos. Nuestro instrumento es la balanza. Como el químico pesa su substancia, nosotros debemos pesar al hombre. Como el economista determina la cantidad de oro, al cual corresponde el papel moneda, nosotros debemos determinar el hombre. Y el encendido verbo de Francesco Carnelutti seguía hablando de la necesidad que tenemos de la Filosofía. Detrás de sus palabras había una rica experiencia que. las avalaba. Derecho Mercantil, Derecho Procesal (sobre todo) y Derecho Penal fueron las ramas que cultivó en la docencia y en el foro, el egregio jurista italiano Francesco Carnelutti. Su práctica profesional le llevó a formarse una visión esencial e integral del Derecho. Para aclarar sus ideas -y para aclarárnosla a los demás- Escribió su Metodología del Derecho (1939), Teoria general del Derecho (1940), y Arte del Derecho (1949). A Carnelutti le gusta exprimir las palabras para que destilen su sentido esencial. Tus viene de iungere, que significa unir, uncir. Y en efecto, el Derecho une a los hombres corno la armadura liga los ladrillos, corno el yugo vincula a los bueyes. La norma es mandato y el Derecho es ética impuesta. Una ética reforzada artificialmente. Mas que estudiar la vida en tanto que ley, a Carnelutti le interesa lo que de vida tiene la ley. "El Derecho tiene necesidad de la ley para guiar a los hombres; pero la ley le estorba para juzgarlos." El Derecho culmina en el juicio. Sólo que el juez concluye juzgando al legislador. Al corregir -en mayor o en menor grado- la ley, el juez recurre, astutamente, al juicio histórico. "No pudiéndose rebelar contra la ley, se rebela contra la historia." La insuficiencia del Derecho corno nomología es patente (Teoria general del Derecho) . . Hay libros que condensan los principales temas y. problemas en la doctrina de un autor. Tal es el caso de la Metodología del Derecho de Francesco Carnelutti. Libro claro, luminoso, escrito en tono no exento de emotividad profunda. Yo diría que en esta visión luminosa del Derecho, presentada en estilo bellísimo, Carnelutti nos entrega su testimonio jurídico: la síntesis de su sistema y la fundamentación de su doctrina. En la madurez de su ciencia, admite haber superado y aun continuar superando, con su obra, algunos límites en los cuales la ciencia del Derecho se había detenido. Ha cavado en la roca perdida de vista por la inteligencia humana y de donde debe salir algún nuevo escalón. La metodología no es otra cosa -para Carneluttique la ciencia que se estudia a sí misma y así encuentra su método. La metodología es ciencia, es acción. En el estudio asiduo del Derecho ha descubierto la regla de la experiencia jurídica. Le interesa

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destacar la función y la estructura del Derecho. Y lo haee procediendo hacia lo alto. El obrar que es una especie de devenir se resuelve en el empleo de los medios para alcanzar un fin. La rebusca de la regla de obrar, determina que se forme la ciencia; más precisamente aquella parte de la ciencia que podría llamarse ciencia de la práctica. La experiencia no constituye pero sí revela las reglas. Mientras la ciencia es la busca de las reglas, la técnica es aplicación de éstas. Y así como para obrar hace falta conocer, también para conocer hace falta obrar. La ciencia del Derecho no ha nacido después que la matemática, la física o la biología. No se trata de una mayor juventud, sino de un desenvolvimiento más lento. Esta lentitud no ha de impulsarse a un menor valor de los hombres que se dedican a la ciencia jurídica, sino a la materia que hace su trabajo singularmente duro. Las reglas de experiencia a que debe obedecer quien hace Derecho son de la más variada naturaleza. Reglas lógicas, psicológicas, fisiológicas, sociológicas, económicas y hasta físicas gobiernan los fenómenos del Derecho. Una ley sobre la pena de muerte, por ejemplo, no puede ser hecha sin conocimiento de la fisiología; si fuese cierto que la silla eléctrica no ocasiona más que una muerte aparente, las leyes norteamericanas serían espantosamente equivocadas. No se puede subvalorar, despreciar el problema de las cosas en el proceso y en el Derecho general. "Lo cierto es que sólo a las leyes lógicas, psicológicas, biológicas, físicas, económicas y, sobre todo, a las éticas, obedecen los fenómenos del Derecho. Y aún cuando todas las reglas sean escrupulosamen te respetadas, la obra del legislador no vale nada ni no responde a la justicia. No sabemos, y creo que no sabremos nunca, como ocurre eso, pero la experiencia nos enseña que no son útiles ni duraderas las leyes injustas: no son útiles porque no conducen a la paz; no son duraderas porque, antes o después, más bien que en el orden desembocan en la revolución." no Al final de su camino, el honrado jurista hace encomienda de aquella especie de agnosticismo ético que se le presentó durante mucho tiempo como característico de la ciencia del Derecho. Si esa verdad no le hubiese costado tanto trabajo, tampoco habría proporcionado tanta alegría. Porque el Derecho obedece preferentemente un orden ético -y en este punto llega a su mayor altura- muchos vuelven sus ojos a la Filosofía. "También la ciencia del Derecho tiene sus santos e incluso sus mártires. Pero la gente no se da cuenta de ello. Todos ha110

Francesco Carnelutti, Metodología del derecho, traducción del Dr. Ángel Ossorio,

UTEHA, México, p. 25.

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blan de los descubrimientos de Pasteur, pero ¿quien considera como descubridor, no digo a César Beccaria, sino a Pedro Bonfante o José Chivovenda? ¿Y quién dará puesto a los juristas en el Consejo de Investigaciones? Para crear fuera de nosotros la comprensión y la reverencia, no tan to para satisfacer el amor propio de los científicos, como para favorecer el desenvolvimiento de la ciencia, debíamos comenzar por adquirir la convicción de nosotros mismos."!" Es preciso considerar el dato en su realidad concreta. La ley, la sentencia y el contrato no son más que los actos del legislador, del juez o de los contratantes. "La ciencia del Derecho, nacida y crecida en la biblioteca, está condenada a la anemia, por no decir a la tuberculosis. El remedio no es otro que la reencarnación de los conceptos con las imágenes sacadas de la observación de la realidad."!' Con la observación y con la elaboración de los datos, la ciencia no ha agotado su cometido. Construidos los instrumentos, hay que saberlos manejar. Por lo demás, importa añadir que no sólo los técnicos, sino también los científicos, guardan y cultivan la ilusión de la separación en tre la ciencia y la técnica. El secreto de las cosas es la ley y la más alta verdad es la verdad moral. Buscar la verdad quiere decir buscarla hasta el límite de nuestras propias fuerzas. La verdad no tiene mil caras; pero sí mil gradaciones. El libro de Francesco Carnelutti está dedicado a un pastor de almas. Monseñor Giovanni Urbani, que le abrió los brazos cuando, abatido, llegó a buscarle: "Así me sucede, vagando por las cumbres, sentirme inundado por una luz que ardientemente espero sea la fe, mi pensamiento se vuelve a vos como el cordero al pastor. Cuanto más alta es la soledad, más profundo es el convencimiento en nuestra risueña certidumbre." 34. lA

IUSFILOSOFÍA DE MIGUEL REALE

La teoría tridimensional del Derecho sitúa, a Miguel Reale, entre los más distinguidos iusfilósofos del siglo xx. Su Filosofía del Derecho es conocida no sólo en América Latina, sino en el mundo entero. Y si existen algunos filósofos europeos que siguen pensando en términos de ostión -dentro de la concha-, bajo el risible supuesto de que América Latina na piensa por cuenta propia y con rigor, dolámonos de su ignorancia y digamos: ¡peor para ellos!
111 Camcluni, op. cit., p. 30. ua Ibid., p. 80.

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El profesor Miguel Reale es una señora figura no tan sólo en el campo de la Filosofía del Derecho, sino también en el ámbito de la Teoría General del Estado y de la Historia del Pensamiento Jurídico. Entre su extensa producción en libros y revistas especializadas, permítasenos destacar las siguientes obras: Fondamentos do Direito (Sao Paulo, 1940); Teoría do Direito e do Estado, (Sao Paulo, 1940); Filosojia do Direito (Sao Paulo, 1953; 2" edición, 1962); Horizontes do Direito e da Historia (Sao Paulo, 1956); Liberdade a Valor (Rev. Bras, de Filosof., 1956); Aspectos da Teoria Tridimensional do Direito (Universidad de Sao Paulo, 1961); Law and Power and Their Correlation, en Essays in [urisprudence in Honor 01 Roscoe Pound (Bobbs-Merril, Indianapolis, 1962). Con hondura, agudeza y mesura, el iusfilósofo brasileño ha emprendido una lúcida y decisiva crítica del normativismo formalista y del sociologismo. La filosofía permanecerá esencialmente insatisfecha mientras no brinde todos los principios y todas las razones últimas que expliquen la realidad, por la interpretación de la experiencia humana integral. El Derecho -realidad universal- es analizado por la filosofía en sus verdades básicas y en su plenaria entidad. A la ciencia cultural normativa le compete el fin de lo que debe ser realizado y no tan sólo la explicación de lo que acaece. Vida humana condicionada por la Historia y por la Cultura, el Derecho presenta tres dimensiones: HECHO, VALOR Y NORMA. Toda experiencia jurídica posee estos insoslayables y esenciales elementos. El hecho -que siempre es un hecho espiritual- tiene lugar en el espacio y en el tiempo. Pero ese hecho, como espiritual que es, realiza un valor. La forma de realización está preceptuada en la norma. La bilateralidad en el Derecho es una bilateralidad atributiva, en cuanto atribuye ciertos comportamientos y determinada. exigencias. La tridimensionalidad del Derecho no es genérica y abstracta, sino específica y concreta. Los factores no son aislables, ni cabe establecer tres ciencias para su estudio. La Filosofía del Derecho de Miguel Reale se ocupa de la deontología jurídica (valor), de la culturología jurídica (hecho) y de epistemología jurídica (norma). La norma se refiere a los hechos y apunta a un orden de valores. El hecho implica referencias normativas y pautas axiológicas. El valor se refiere a los hechos -en donde se realiza- y al modo normativo de su realización. El predominio de la investigación sobre alguna de las tres dimensiones no significa olvido o anulación de las otras dos dimensiones restantes. La superación de la escuela Sudoccidental Alemana, por parte del maestro de la Universidad de Sao Paulo, es patente. La unidad dialéctica e histórica del Derecho está presente en las conductas fáctico -normativas- axiológicas. Las "intencionalidades

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objetivadas", de que nos habla el Profr. Reale, son realidades referidas a ·valores. El hombre, que tiñe de historia cuanto le rodea, está en constante estado de intencionalidad axiológica. Su posibilidad de actuación -infinita y libre- se expresa en la historia. La unidad fundamental del espíritu exige una co-implicación entre "experiencia gnoseológica" y "experiencia ética". Los momentos existenciales no agotan los temas axiológicos. La norma vale en la funcionalidad de los momentos históricos que condicionan su eficacia, sufre -dentro de su estructura permanente- algunas alteraciones semánticas. Para el jurista, en cuanto jurista, el Derecho aparece sub specie normativitatis. Sin embargo, no hay que olvidar la esencial tridimensionalidad del Derecho, sin mengua de la perspectiva predominante de cada ciencia particular. "Por outras palalavras, poder-se-a distinguir entre tres sentidos vetoriais de pesquisa, ás quais corresponderao distintas exigencias metodológicas, a saber: - fato valor norma (vigencia). - valor norma fato (eficácia). - norma fato valor (fundamento). Sob esse prisma relativo, podemos afirmar que a Ciencia do Direito normativa, visto com suas análises verticalizam-se no momento da normatividade, assim como a facticidade é o momento que prevalecentemente á Sociologia Jurídica," 113 escribe Miguel Reale. La norma jurídica debe salvaguardar, a la vez, la certeza y la objetividad. En cuanto a su contenido concreto, la norma implica intereses reales de la situación social vigente. Se origina en un juicio de valor más extenso. Toda regla jurídica contiene un deber ser axiológico. Los fines o propósitos -teleología- se basan en los valores. Pero los valores se 'manifiestan en la realidad concreta del hombre, tienen una objetividad relativa y se captan emocionalmente. Aunque haya cambio en el contenido de los valores, hay una necesidad metafísica permanente del valor y de la justicia, en particular. La justicia -meta última del Derecho- hace posible el orden social, aunque su contenido varíe a tenor de las circunstancias -históricas y geográficas- y de las situaciones sociales. El bien común surge de la integración de los intereses comunes. La persona humana -posibilidad constitutiva de valores- es el valor absoluto y el fundamento de la libertad (concreta elección de valores). La Teoría del Estado es una ciencia histórico-eultural, sumergida en el proceso evolutivo, que amerita una explicación pluridimencioé

lI:l Miguel Reale, "Fundamentos da concepcao tridimensional", Revista Brasíleíra de Filosofía, Vol. X. Fase. IV, Outubro-Novembro-Dezembro, 1960, p. 470. .

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nalista, El Estado no puede ser reducido -como algunas teorías simplistas lo pretenden- a un solo factor: geográfico, étnico, militar, acción creadora de héroes o superhombres... El Estado no es, como el hombre, valor fundamental ni algo que vale por sí mismo. La ontología se convierte -por obra y gracia del hombre- en axiología. El ser del hombre es su deber ser, porque sólo él, entre todos los entes, ES EN CUANTO DEBE SER. Y es en cuanto debe ser, de manera radical, originaria; no derivada como ocurre con los bienes de cultura: desde los económicos hasta los artísticos. En los valores se transparenta el valor supremo. He aquí unos luminosos párrafos de Miguel Reale que deseamos transcribir: Se atentamos, todavía, nessa dimensao radical do homen, no polarulade que se poe entre SER E DEVER St."'R, entre realidade e ideal, uma luz resplandecerá nos puramente racional, será possivel a intuicao de um valor, de que os demais todos sao reflexos, do Valor que e pressuposto e rezao da vida, e pelo qual se revela, no raiz de nós mesmos, esta nossa insopitável necessidade de ideal e de perfeicao. lI ' La armoniosa y original síntesis de Miguel Reale no está concluida. Esperemos que en nuevos volúmenes de su Filosofía del Derecho se exlicite el fundamento teonómico del culturalismo humanista del Derecho. Hagamos votos porque la fina y penetrante inteligencia del más insigne de, los iusfilósofos brasileños se enfrente, en cuidadosa tematización, al insoslayable Derecho natural. La axiología y la ontología de lo jurídico así lo demandan. 35. LA

OBRA JUSFILOSÓFlCA DE LUIS REC'..ASÉNS SICHES

Luis Recaséns Siches nació en la ciudad de Guatemala el año de 1903. En España realizó sus estudios hasta obtener el grado de Doctor en Derecho (1927) y el título de Licenciado en Filosofía y Letras (1924), habiendo seguido estudios del Doctorado en Filosofía y Letras (Sección de Filosofía) en la Universidad de Madrid (1924-1925). Fue catedrático numerario, en virtud de oposición, en las Universidades de Santiago de Compostela, Salamanca, Valladolid y Madrid. Fundador y ex director del Seminario de Filosofía del Derecho y Sociología Jurídica en la Universidad de Madrid, Vice Presidente del Instituto Internacional de Filosofía del Derecho y de Sociología Jurídica de París, Miembro de la Academia Nacional de Jurisprudencia y Legislación de Madrid, Funcionario técnico de las Naciones Unidas, y
114 Miguel Reale, "A problematica dos valores entre dais Mundos en conflicto", Revista Brasííeira de Filosofía, Vol. XI, Fase. 43; julho-Agosto-Setembro, 1961, p. 336.

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Profesor en la Nueva Escuela para la Investigación Social de la ciudad de Nueva.York y en la Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York. Vino a México invitado por la Universidad Nacional Autónoma de México en 1937, para desempeñar las cátedras de Filosofía del Derecho y de Sociología. Fue además investigador de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Filosóficas de la U.N.A.M. Al margen de su incansable labor de maestro y de investigador, supo darse tiempo para traducir obras del alemán, del italiano y del inglés. Las publicaciones originales de Luis Recaséns Siches pasan de setenta. Don Luis Recaséns Siches, español por sangre y tradición -nacido accidentalmente en Guatemala-e- abrazó cordialmente la nacionalidad mexicana y ha hecho suyo a México por Derecho de amor y de estudio. Sin mengua de su peculiar e intransferible personalidad filosófica ha tenido siempre por su maestro José Ortega y Gasset una fidelidad y una devoción verdaderamente ejemplares. En la Universidad de Berlín fue discípulo de los profesores Rudolf Stammler, Rudolf Smend y Heinrich Maier; en la Universidad de Viena siguió los cursos de los profesores Hans Kelsen, A1fred Verdross, Fritz Schreier y Felix Kaufmann; en la Universidad de Roma, fue discípulo del profesor Giorgio del Vecchio. No le falta, pues, escuela y estilo. Escribe en apasionada abundancia de formas de modo sugestivo, contundente, inconfundible. Intelecto de pasmosa transparencia, escritor con elegante voluntad de forma, maestro con reconocida eficacia docente, el Dr. Luis Recaséns Siches ha aportado a la Filosofía contemporánea, en general, y a la Filosofía del Derecho, en particular, importantes contribuciones: a) El hombre ni tiene ni deja de tener libre albedrío: el hombre, por el contrario es libre albedrío. Está insertado en el universo con un margen o espacio de holgura. La circunstancia concreta de cada ser humano consta de múltiples y variadas realidades. En la circunstancia figura el alma y el cuerpo del sujeto, los componentes sociales integrados en la personalidad, el contorno geográfico e histórico. Cada sujeto tiene que elegir entre diversas conductas posibles. La decisión del yo no debe ser confundida con el mecanismo volitivo. Para decidirse por algo entre las varias cosas que puede hacer, el yo emite una especie de "hágase", un "fiat" que dispone concretamente los mecanismos psíquicos y biológicos. b) El concepto esencial del Derecho supone una averiguación previa sobre el lugar que ocupa ese objeto llamado "Derecho" en el universo. Ahora bien, el Derecho no pertenece a la naturaleza física, no se reduce a realidad psicológica, no es idea pura ni valor puro,

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está localizado en la vida humana. ¿Cuál vida humana? El Derecho es vida humana objetivada. Toda regla de Derecho positivo posee normatividad formal; pero en cuanto a sus contenidos puede tener o no normatividad material, según que éstos estén o no de acuerdo con las exigencias del valor justicia y de los demás valores-seguridad, bien común- por estar implicados. En la realidad jurídica se dan, indisolublemente trabadas, tres dimensiones: hecho, norma y valor. Mientras la moral es el punto de vista plenario y el criterio normativo absoluto, para la justificación de la conducta, en vista a la realización del fin supremo, el Derecho se inspira en el punto de vista de la justificación objetiva de la conducta de un sujeto respecto de los demás. En la vida social, el Derecho cumple funciones esenciales: certeza, seguridad y cambio, resolución de los conflictos de intereses; organización, legitimación y restricción del poder político. Sentencia judicial y resolución administrativa son tipos de normas. individualizadas. e) Inspirado en el pensamiento de Francisco Suárez, en la filosofía objetiva de los valores y en el racio-vitalicio orteguiano, Luis Recaséns Siches ha desenvuelto una fundamen ración de la estimativa o axiologíajurídica que es, en rigor, una concepción renovada de Derecho natural. Cuando los positivistas niegan la existencia del Derecho natural están negando, a la vez, la existencia del Derecho positivo, en cuanto normatividad. Porque la normatividad supone una preferencia. Y la preferencia se funda en una valoración. La normatividad del Derecho positivo carecería de sentido si ella no estuviese referida a un juicio de valor, que es precisamente lo que la inspira. d) En materia de interpretación del Derecho, Luis Recaséns Siches ha propuesto su teoría del "legos" de lo razonable, cuyas características primordiales son las siguientes: 1) Está limitado o circunscrito por la realidad concreta del mundo en el que opera; 2) Está impregnado de valoraciones; 3) Tales valoraciones, referidas a una determinada situación, son concretas; 4) Está regido por razones de congruencia o adecuación en tre la realidad social y los valores, entre los valores y los fines, entre los fines y la realidad social concreta, entre los fines y los medios ... ; 5) Está orientado por las enseñanzas de la experiencia vital e histórica. El humanismo jurídico de Recaséns advierte que el Derecho, al igual que todas las demás tareas y cosas que el hombre hace y desarrolla en su vida, tiene tan sólo sentido y justificación en la medida en que representa un medio para cumplir los valores que pueden realizarse en la persona individual. Su tesis personalista se opone a todo tipo de transpersonalismo.

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La bibliografía de Luis Recaséns Siches es una de las más extensas que se haya dado entre los iusfilósofos. Prescindiendo de prólogos, artículos y reseñas, he aquí una lista de sus libros: La Filosofía del Derecho de Francisco Suárez, con un estudio previo sobre sus antecedentes en la patrística y en la escolástica (Victoriano Suárez, Madrid, 1927); Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico. La Filosofía del Derecho en el siglo xx (Manual N° 198 de la Colección Labor, Barcelona, 1929); Extensas adiciones originales (Colecciones de Monogra-

fías Filosófico-jurídicas a la Filosofía del Derecho de Giorgio del Vecchio, Bosch, Barcelona, 1929-1930); El poder constituyente, su "Teoría aplicada al momento español" (Morata, Madrid, 1931); Los temas de la Filosofía del Derecho en perspectiva histórica y visión de futuro (Bosch, Barcelona, 1934); Estudios de Filosofía del Derecho (Bosch, Barcelona, 1935 y 1936); Bases para la estimativa jurídica (Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho, La Habana, 1939); Vida humana, sociedad y Derecho. Fundamentación de la Filosofía del Derecho (Fondo de Cultura Económica, 1939); La Filosofía del Derecho en el siglo xx (El Nacional, México, 1941); Wiese (Colección "Grandes Sociólogos Modernos". Fondo de Cultura Económica, México, 1943); Estudios de Filosofía del Derecho como' extensas adiciones a La Filosofía del Derecho (Uthea, México, 1946); Lecciones de sooiologia (Editorial Porrúa, México, 1948); Nueva filosofía de la interpretación del Derecho (Publicaciones Diánoia, Centro de Estudios Filosóficos, U.NA.M., Fondo de Cultura Económica, México, 1946), Tratado general de Filosofía del Derecho (Editorial Porrúa, México, 1959); Panorama del pensamiento jurídico en el siglo xx (Editorial Porrúa, México, 1963); Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa y lógica razonable (Colección Diánoia, Instituto de Investigaciones Filosóficas, U.N.A.M., 1971); Introducción al estudio del Derecho (Editorial Porrúa, México, 1970). Por la amplitud temática, por sus bases ontológicas, por su rigor y congruencia, la Filosofía del Derecho de Luis Recaséns Siches se nos presenta como el más acabado ejemplo de teoría iusfilosófica en el mundo de habla española. 36.

ApORTACIONES DE EDUARDO CARCÍA MÁYNEZ A LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Eduardo Carda Máynez, uno de los Filósofos del' Derecho más sobresalientes en Hispano-América, nace en la ciudad de México, D. F., en 1908, cursa sus estudios de Derecho en la Universidad Nacional de México y estudia, más tarde, en Austria y en Alemania.

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Singularízase por el rigor, la precisión y la metódica profundidad. Realiza importantes estudios en Teoría General del Derecho, en Axiología Jurídica y en Etica. Pero se destaca, sobre todo, por sus valiosos descubrimientos en la Lógica formal de lo jurídico y por sus lúcidos análisis ontológicos del Derecho. Todo ello "con una profundidad, con un detalle, de tipo microscópico y de precisión matemática" (L. Recaséns Siches). Nos parece que en este campo tiene actualmente la primacía en el mundo de habla española. El Derecho de libertad -forma categorial- es una facultad fundada que supone un Derecho subjetivo fundan te. El Derecho natural, conjunto de normas intrinsecamente válidas, no es rigurosamente Derecho, sino una pléyade de exigencias normativas ideales, procedentes de valores objetivos. Los valores, ideas a priori y objetivas, son relativos respecto de las personas, respecto a situaciones concretas y respecto a espacio y tiempo. La axiología de García Máynez está influida, decisivamente, por la axiología de Scheler y Hartmann. El valor primordial, en el mundo del Derecho, es la justicia, que exige una igual protección de los derechos básicos humanos y demanda una estructura armónica entre los diversos comportamientos y las diferentes responsabilidades de los hombres. El principio de razón suficiente preceptúa que toda norma de Derecho, para ser válida, ha de tener un fundamento suficiente de validez. García Máynez reivindica la singularidad de la lógica jurídica -lógica de lo normativo- frente a la lógica pura del ser. Los principios de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente, aplicados al Derecho, no se refieren a simples juicios enunciativos, sino a normas de conducta, y afirman o niegan algo de su validez o invalidez. La norma jurídica, que tiene un carácter imperativo-atributivo, no predica la verdad o la falsedad, sino la validez o la invalidez. La ontología formal del Derecho es "un conjunto de principios apriorísticos, válidos universalmente, que expresan una serie de conexiones esenciales entre las grandes formas de manifestación de la conducta jurídicamente regulada: lo prohibido, lo ordenado, lo permitido y lo potestativo". La conducta humana tiene estructura bipolar. El primero de los principios de la ontología formal del Derecho, axioma ontológico jurídico de contradicción, se formula en 'a siguiente forma: "Si una conducta está jurídicamente regulada, no puede hallarse a la vez, prohibida y permitida". La regulación de derechos y obligaciones manifiéstase en uno de estos tres modos: a) como ejercicio de derechos subjetivos; b) como cumplimiento de deberes jurídicos; e) como incumplimiento de tales deberes. De los principios ontológicojurídicos de contradicción y de tercero excluido desprende García

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Máynez 4 corolarios. El principio general de contradicción se refiere a dos normas jurídicas contradictorias entre sí, y enseña que no pueden ser ambas válidas. El principio especial de contradicción alude a un solo juicio de contenido contradictorio, necesariamente inválido. Omito exponer los corolarios. El principio lógicojurídico de exclusión del medio indica que de dos normas contradictoriamente opuestas, una tiene que carecer de validez. Hay conflictos intrasistemáticos e intersistemáticos. El principio lógico jurídico de identidad, se formula del siguiente modo: "La norma que prohibe lo que no está jurídicamente permitido y la que permite lo que no está jurídicamente prohibido son necesariamente válidas." El principio de razón suficiente, en lógica jurídica, lo expresa Carda Máynez en la siguiente forma: "Toda norma de Derecho, para ser válida, ha menester de un fundamento suficiente de validez". La validez jurídica puede entenderse en tres sentidos diversos: validez puramente formal, validez material en sentido jurídico-positivo y validez objetiva o intrínseca. En los conflictos lógico-jurídicos entre la norma formal y el criterio axiológico de validez hay que esclarecer el rango de los valores contrapuestos y preferir el de mayor jerarquía. El juez, como juez, tiene que aplicar la ley, aun cuando le repugne a su sentido de justicia. Pero antes' de ser juez es persona. Y como persona tiene Derecho de acatar la voz de su conciencia, si antes deja de ser juez. Vaya a continuación, la bibliografía esencial de la obra escrita y publicada de Eduardo Carda Máynez: El problema filosófico-jurídico de la validez del Derecho (México, Imprenta Mundial, 1935); Introducción al estudio del Derecho, Prólogo de Virgilio Domínguez (Editorial Porrúa, S. A., México, 1967); Libertad como Derecho y como poder (Compañía General Editora, S. A., México, 1941); Etica (Editorial Porrúa, S. A., México, 1966); La definición del Derecho, Ensayo de perspectioismo jurídico (Universidad Veracruzana, Xalapa, 1948); Introducción a la lógica jurídica (Fondo de Cultura Económica, México, 1951); Los principios de la ontología formal delDerecho y su expresión simbólica (Imprenta Universitaria, México, 1955); Lógica del concepto jurídico (Fondo de Cultura Económica, México, 1959); Ensayos filosófico-jurídicos, 1934-1959 (Universidad Veracruzana, Xalapa, 1959). Eduardo Carda Máynez ha sido catedrático de materias jurídicas y filosóficas, director de la Facultad de Filosofía y Letras (19401942), director del Centro de Estudios Filosóficos de la U.N.A.M. desde su fundación hasta el año de 1965, conferencista y miembro de múltiples sociedades científicas, miembro titular del Colegio Nacional

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desde 1958 Y autor de una docena de libros, de varios folletos y de muchas traducciones. 37. LA OBRA

IUSFILOSÓFICA DE LUIGI BAGOLlNI

Luigi Bagolini es, en la primaria y más limpia acepción de las palabras, un uomo universale. Hombre universal por el cultivo armónico de sus facultades, por su saber dominador de principios, por su humanismo abarcante y religante ... Para llegar a la universalidad le ha bastado calor muy hondo en su ser de italiano. Nacido en Bolonia ---cuna de la más antigua Universidad- e! año de 1913, Luigi Bagolini se doctora en la Universidad de Roma. Su carrera docente la inicia como titular de Historia y Filosofía en el Liceo estatal hasta 1938, profesor libre de Filosofía de! Derecho (1941), profesor encargado de la misma materia en la universidad de- Siena (1942), titular de la cátedra en 1948, profesor ordinario en la Universidad de Génova (1951) y profesor ordinario de Teoría del Estado, encargado de Filosofía de! Derecho y decano de la Facultad de Ciencias Políticas en la Universidad de Bolonia. Invitado por la Universidad de Edimburgo (1947-1948), realizó estudios de Filosofía Moral y Política en la Inglaterra del Setecientos. De 1951 a 1953, e! profesor Bagolini enseña en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sao Paulo, cuya universidad le confiere e! grado de "Doctor en Derecho, honoris causa" (1953). Los Libros y los artículos publicados por Luigi Bagolini son conocidos y altamente estimados por los iusfilósofos más notables de los cuatro continentes. De su extensa producción cabe destacar las siguientes obras: Diriüo e scienza giuridica nella critica del concreto (1941); Esperienza giuridica e politica nel pensiero di David Hume (1966); Mito, potere e dialogo (1967); Visioni delta Giustizia e senso comune (1968); Filosofia del Lavoro (971). Entre los artículos en revistas especializadas, bástame citar 3 sobresalientes estudios: Diriuo, tempo e coscienza; Responsabilita individuale, tempo ed esperienza politica e giuridica, Ateísmo e Scienze Sociali. Antes de proceder a definir e! Derecho, es preciso determinar la estructura de la definición de: Derecho, conocer los diversos puntos de vista y las controversias en torno a la definición de lo jurídico. Si hemos de atenernos al análisis del lenguaje jurídico, no existe una área jurídica fija, constante, predeterminada. Bagolini no quiere caer en el error del esencialismo. Tampoco en el polo opuesto del nominalismo. Reconoce el cambio de las situaciones históricas y de los

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intereses individuales y grupales, pero este cambio transcurre dentro de los límites y dentro del ámbito de lo jurídicamente relevante. La palabra "definición" es ambigua. Cubre la definición descriptiva, la definición esencial y cualquier otra especie definitoria. Al iusfilósofo de Bolonia la definición del Derecho se le presenta con carácter práctico y valorativo. Si el problema del Derecho se plantea en términos del "deber ser" y no simplemente en el plano del "ser", la definición tendrá que ser valoradora, directiva. Cada jurista construye conceptos en un campo determinado en que se mueve. Las proposiciones valorativas pretenden suscitar un asenso práctico, un hacer y un obrar según directrices predeterminadas. La definición del Derecho implica siempre un criterio de justicia. Porque no se puede delimitar el área de los comportamientos jurídicamente relevantes, sin acudir a un criterio de justicia. Un criterio de justicia propuesto por un jurisia no es meramente subjetivo, arbitrario, sentimental. Pretende ser aceptado por varios individuos y aduce pautas de racionalidad. Mas aún, se considera realizable, al menos en parte. El significado de la ley está condicionado por las valoraciones del intérprete. Interpretar es valorar. Valorar es comunicar. Comunicar es participar. Luego no puedo interpretar sin participar en las posibles interpretaciones de otros estudiosos del Derecho, reales o hipotéticos. La norma jurídica es una proposición sobre determinados comportamientos, un medio de influencia para las conductas sobre la base de una visión de la justicia. Los destinatarios responderán o no con el asenso práctico. Por eso se dice que la norma es una expresión directiva y no simplemente una exclamación o una aserción. Claro está que lo directivo implica lo asertivo, pero la inversa no es verdadera. Aunque la justicia tiene un significado objetivo, sus sentidos son plurales. Estos sentidos -siempre participables y comunicables- no son del todo objetivos ni son del todo subjetivos. En este punto concreto, el pensamiento de Bagolini se nos presenta un tanto oscuro e impreciso. No se puede hablar de justicia sin el concepto de orden. Pero una visión concreta de la justicia supone una concreta integración de intereses y de finalidades históricas. Toda actividad jurídica -legislativa, judicial, gubernativo-administrativa, científica- se mueve dentro de un horizonte histórico y práctico que postula, como últimas, determinadas finalidades. Los principios jurídicos -el de libertad de contratación, por ejemploentran en crisis, cuando entra en crisis la visión de justicia -justicia individualista, en el ejemplo escogido- que le servía de fundamen-

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too Sólo que se nos ocurre preguntar: ¿cómo se cohonestan estas cambiantes y relativas visiones de justicia, con el concepto de un orden trascendente y eterno? Porque si no hay una justicia absoluta -advirtió Platón- tampoco hay justicias relativas. La revolución misma del Derecho y el carácter evolutivo de la interpretación jurídica, por numerosos que sean, no pueden lógicamente rebasar la estructura permanente del Derecho. Bagolini propone un diálogo entre el jurista y el filósofo. Menester es que se discutan premisas metodológicas entre personas influidas por valores, ideológicas, finalidades e intereses diversos. Es preciso participar en la situación de otro. La importancia de este diálogo queda puesta de relieve en estas significativas palabras: E il problema generale del dialogo come unico modo per evitare la lotta e la uiolenza. E sí un problema generale, ma che non puo
essere trattato soltanto in generale senza che si cada nella retorica vana, e che rechiede, fone piú di agni altro, umiltd de spirito efaticosa analisis di situazioni particolari e concrete. 115 La simpatía es una participación en la situación -sentimiento,

pasión o interés- de otro. Trátase de un elemento integrante de una valoración en materia de justicia. Por ella participamos de modo intencional, imaginativo, indirecto e inmediato en situaciones concretas de nuestro semejante. El discurso directivo e interpretativo necesita de la simpatía. La búsqueda constante del consenso y asentimiento de los demás, implica una exigencia de justicia y nos redime del escepticismo y de la absolutización, Per potere parlare di qualcosa
senza assolutizzare cio che dico, e quindi per potere comunicare e simpatizzare con gli altri, mi conviene forse propio postulare l'assoluto come cio che trascende ogni mia possibilita e a cui quindi sul piano critico si addice sotanto il silenzio. 116

La agudeza mostrada por Bagolini en "Mito, potere e dialogo" -profunda problematicidad, pletórica de dilemas y de antinomiascontrasta con la meditación -sosegada, fina, amorosa- de su "Filosofía del lavoro". Filósofo cabal que sabe abrirse a la realidad, con una buena dosis de simpatía y de ironía, porque advierte que todo sistema, por lúcido y coherente que sea, nunca acaba de apresar en sus mallas la inmensidad de lo real.

115

Luigi Bagolini, Visioni della aiustixia e sen:w comuru', 11 Mulino, Bologna, 1968,

p.271.
116 Luigi

Bagolini, La simpatía nella morale e nel diríuo, g. Gíappichelli-Editore, Torino,

1966. p. 120.

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38. "EIDÉTICA

y APORÉTICA DEL DERECHO" EN JUAN LlAMBÍAS DE AzEVEDO

La Filosofía hispanoamericana, y la Filosofía uruguaya en particular, pueden mostrar, frente a Europa, una obra filosófica cuya lucidez y rigor en nada desmerece al lado de la más selecta producción filosófica occidental. Me refiero a la obra de Juan Llambías de Azevedo. Su rigor intelectual y sus estudios en Alemania le capacitaron para escribir una obra no muy extensa pero muy significativa. Dentro del campo de la Filosofía del Derecho, que cultivó como docente y como investigador en la Universidad de Montevideo" cabe señalar los siguientes libros: Eidética y Aporética del Derecho, 1940; El Sentido del Derecho para la Vida Humana, 1943; La Filosofia del Derecho de Hugo Grocio, 1935;
Sobre la Distinción entre las Normas de los Usos Sociales

y el Derecho, 1938.

La última obra iusfilosófica que escribió, antes de -rnorir, fue una Historia de la Filosofia del Derecho en Grecia, trabajada sobre fuentes directas. ¿Y cómo olvidar el ejemplar estudio sobre Max Scheler -el mejor que se ha escrito en América- publicado por la Editorial Nova en 1966? Edmund Husserl, Max Scheler y Nicolai Hartrnann son los tres pensadores que mayor influencia ejercieron sobre Juan Llambías de Azevedo, sin mengua de su originalidad. En el campo específico de la Filosofía del Derecho queda la huella, en algunas cuantas sugerencias, de R. lngarden y A. Reinach. Pero la mención de estos nombres no debe inducirnos a error sobre la naturaleza de la investigación realizada por el iusfilósofo uruguayo. Llambías de Azevedo no pretende hacer una fenomenología del Derecho en sentido husserliana idealista. Su objeto no son los modos de conciencia en que el Derecho se presenta, sino el Derecho mismo. Practica la reducción eidética en actitud directa y no la reflexión fenomenológica. Hay problemas porque hay fenómenos. Un problema es una pregunta que nos dirige el fenómeno mismo. Lateoría es la respuesta que da el hombre a la pregunta del fenómerro. Llambías de Azevedo anda en pos de universalidades de esencia captables por intuición (Wesenschau). Su Eidéticajurídica es ciencia de las esencias, fenómeno puesto en idea. No teoriza ni construye; simplemente describe. Su Aporética fija, discute y descubre problemas. El análisis de los problemas debe apoyarse en la descripción esencial de los fenómenos. Eidética y Aporética del Derecho constituyen los prolegómenos a la Filosofía del Derecho.

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El tema del iusfilósofo uruguayo es el Derecho objetivo positivo. ¿Qué es este Derecho particular? ¿Qué es un Derecho? ¿Qué es el Derecho? Derecho significa, a menudo, "el conjunto de reglas o normas jurídicas; otras veces, en cambio, significa el elemento de ese conjunto, la norma o regla jurídica... Pero en el primer caso el concepto del Derecho alude a un objeto colectivo, en tanto que en el segundo se refiere a un objeto solitario". 117 Al efectuar la abstracción ideatoria, Juan Llambías de Azevedo descubre en ella los siguientes momentos del Derecho positivo: 1. "El Derecho se refiere a la conducta humana." 2. "La conducta del hombre admite una fundamental partición, según que para, su realización suponga o no la existencia de otro hombre" (conducta individual y conducta social). 3. "Mirado desde otro ángulo, el Derecho es un objeto hecho por el hombre. El hombre no es sólo materia del Derecho. Es también su creador." 4. "Afirmar que el Derecho es un conjunto de pensamientos vale tanta como decir que se compone de significaciones -conceptosenlazadas por un nexo, significaciones cuyo correlato objetivo ha de ser conducta social." 5. "El Derecho no tiene por objeto a la conducta tal como es; no nos dice ni qué son ni cómo suceden las acciones, sino cómo deben ser. No es un fenómeno de adaptación, sino adaptante: es la conducta la que ha de adaptarse al Derecho y no el Derecho a la conducta. Los pensamientos de la ciencia son juicios; los pensamientos del Derecho son disposiciones. El Derecho es un conjunto de disposicrones. 6. "La bilateralidad es rasgo esencial del Derecho. El hombre está supuesto en tres situaciones esencialmente necesarias y esencialmente distintas: como sujeto que pone el Derecho (sujeto D), como sujeto de facultades o sujeto activo (sujeto A), Ycomo sujeto de obligaciones, o sujeto pasivo (sujeto P)." 7. "La esencia del Derecho implica la retribución, pero esta puede ser no sólo el castigo sino también la recompensa. Y la historia del Derecho positivo nos muestra efectivamente .ejemplos de retribuciones que son premios: la rama de olivo (Grecia) y el elogio Y el galardón (España medioeval), el ascenso y el aumento de sueldos, la condecoración, las pensiones graciables, las primas económicas y las exoneraciones. Si nos pasan inadvertidas es porque no han sido
• • 11

117 Juan Llambías de Azevedo, Eidética y aporética del derecho -Prolegómenos a lafilosofia del derecño-:-, Espasa-Calpe Argentina, S. A., Buenos Aires-México, 1940, p. 37.

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unificadas en un Código como las penas. No ha faltado quién haya pedido la constitución de un Derecho premial." 8. "El Derecho es siempre un sistema: un sistema bilateral y
retribuidor de disposiciones."

9. "Si el Derecho es un producto de la actividad consciente del hombre, ha de servir también, a fines." 10. "El fin es la posición del valor por el sujeto. Consiguientemente, el Derecho es, en último término, un medio al servicio de valores, una mediación entre los valores y la conducta." 11. "No pueden ser fines para el Derecho sino aquellos valores cuyo deber hacer pueda ser impuesto desde fuera. El Derecho se orienta hacia los valores de la comunidad". ' Resumiendo el resultado de su investigación, el catedrático de Filosofía del Derecho y Decano de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Montevideo define el Derecho en la siguiente forma: "un sistema bilateral y retribuidor de disposiciones puestas por el hombre para regular la conducta social de un círculo de hombres y como medio de realizar los valores de la comunidad" ."8 Toda disposición jurídica posee validez universal. Pero hay disposiciones de obligación (que fundan un deber ser obligado) y disposiciones de facultad (que fundan un deber ser permitido). En el momento de la bilateralidad están entrañados los siguientes axiomas: a) Toda disposición de facultad, implica una disposición de obligación para todos los otros sujetos, de respetar el ejercicio de esa facultad; b) Toda disposición de obligación implica para el mismo sujeto la disposición de facultad de realizar el acto (si tengo el deber, he de tener el Derecho); e) Toda disposición de obligación implica para los demás sujetos una disposición de obligación de no impedir el cumplimiento de la obligación del primero; d) Toda disposición de obligación implica para algún sujeto, una disposición de facultad para exigir el cumplimiento de la obligación del primero. "Consecuencia: no hay actos indiferentes al Derecho."!" La descripción eidética no acusa, en manera alguna, el momento de la coacción. La coacción supone la existencia de la disposición jurídica, viene detrás de ella y desde fuera se le asocia como un fenómeno de acompañamiento. La coacción física falta en círculos enteros de disposiciones jurídicas (Derecho Internacional, muchas disposiciones del Derecho Constitucional, , obligaciones naturales). La posibilidad de constreñir a la observancia del Derecho, supone ya el Derecho. La vigencia del Derecho es una
119

ue Ibíd., p. 55. Ibía., p. 74.

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formación supraindividual en una experiencia progresiva y de cambio paulatino. Un Derecho es un objeto incorpóreo, inespacial, temporal e intersubjetiva. La aporética fija y elabora problemas: ¿Cómo es el contenido del Derecho en relación al contenido de los valores? ¿Cómo debe ser el contenido del Derecho en relación al contenido de los valores? La aporética puede presentarse, también, en forma antinómica: Tesis: El Derecho se justifica porque existen los valores de la comunidad. Antítesis: El Derecho no se justifica porque existen los valores de la comunidad. La aporía axiológica pura es la última que se plantea y la primera que hay que resolver. "El problema medular del Derecho es axiológico.F" La justicia -norma o esencia objetiva que se impone a la conciencia- es formal, pero adquiere un contenido material por los valores ónticos que supone y relaciona. Para evitar tantos equívocos, Llambías de Azevedo propone sustituir la denominación Derecho natural por la expresión "orden esencial de la comunidad".
39. LA TEORÍA ECOLÓGICA DEL DERECHO DE CARLos COSSIO

Carlos Cossio (n. 1905) funda, desde Argentina, una escuela iusfilosófica con bases en la fenomenología de Husserl y en la analítica existencial de Heidegger. Derecho es conducta de los hombres. Conducta humana es libertad metafísica fenomenalizada en la experiencia. La antropología filosófica que 1", sirve de base al pensador argentino es la que maneja el existencialismo alemán. La ciencia jurídica se ocupa de la vida humana en su libertad. El deber ser existencial versa sobre un proyecto anticipatorio de un quehacer debido. Cossio intenta pensar la conducta como dato de la libertad. Su egología pretende ser una Filosofía de la ciencia jurídica. El Derecho positivo es cultura, objeto egológico, vida humana viviente. Frente a los objetos mundanales se ubican los objetos egológicos. Todo valor de conducta que tenga estructura bilateral -justicia, orden, paz- es un valor jurídico. Todo sentido jurídico se constituye sobre un plexo axiológico y se aprehende por intuición existencial. Cossio cree descubrir, en toda axiología jurídica, una vocación hacia lo "razonable", aunque nunca llegue a precisar -hasta donde yo sé- que es la vocación y que es 'lo razonable. "La teoría egológica se da con la novedad que la experiencia jurídica se constituye con tres componentes: Primero, una estructura, que consiste en la lógica del deber ser, a partir de la

". iu«, p.

I3I.

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forma imputativa "dado A debe ser B". Segundo, un contenido dogmático recogido por aquella estructura, que consiste en elementos empíricos con soporte sensorial; por ejemplo, los 22 años que se requieren para la plena capacidad civil y que pudieran ser 21 o 23 para una capacidad no plena, sino escalonada, etc.; en una palabra, todo lo que se lee en el texto de una norma. Y.en tercer lugar, una valoración jurídica de justicia o injusticia, que siempre estará realizada en los contenidos dogmáticos, cualesquiera que fueren, inseparable de estos contenidos, pero que no puede ser confundida con ellos por ser aquélla una Valoración y ser éstos determinadas referencias a ciertos objetos o sucesos del mundo real". "Este tercer componente resulta material pero necesario a la experiencia jurídica. Ni siquiera imaginativamente se le puede eliminar de ella. Los contenidos dogmáticos son diferentes de institución a institución; a cualquiera de ellos se les puede alterar y aún suprimir de un régimen jurídico; pero en cualquier contenido dogmático aparece ya la valoración jurídica, invariablemente plena, mostrando todas y las mismas dimensiones y perspectivas. Así, no hay, ni puede haber, institución jurídica alguna que escape a la calificación de justicia o injusticia."!" Yo no creo que se pueda alterar cualquier contenido dogmático y aún suprimir de un régimen jurídico, salvo que se suprima el régimen jurídico mismo. La Constitución Política Mexicana, por ejemplo, preceptúa en su artículo 14: "A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna". De ser cierta la tesis de Cossio, podríamos alterar el contenido dogmático y formular el precepto en su sentido totalmente inverso: "A toda ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de cualquier persona". Sigamos con el ejemplo: "Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho". Alterando en sentido inverso el contenido dogmático del segundo párrafo del artículo 14 de la Constitución Política Mexicana, tendríamos la siguiente aberración: "Cualquiera podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sin seguir juicio ante los tribunales previamente establecidos y sin que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento ni se esté de acuerdo con las leyes expedidas con anterioridad al hecho". Si alterásemos el contenido dogmático de esta manera, ya no estaríamos ante un precepto jurídico, sino
lZ1

Véase La temía egológica del derecho, Ed. Losada, Buenos Aires, 1944.

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ante una aberración -verdadera monstruosidad moral- escrita en el Diario Oficial. Tampoco podemos aceptar que hay instituciones jurídicas injustas. Para nosotros la esclavitud, por ejemplo, fue una lacra social -no una institución jurídica- que se dio en la historia. Cossio no distingue entre el elemento contingente, circunstancial, técnico del Derecho, que es cambiante, y el elemento necesario, justo intrínsecamente, mínimo ético del mismo Derecho, que es permanente. "La teoría kelseniana de la norma -mera lógica jurídica formal- se reduce a una analítica de las partes aisladas sin considerar el ordenamiento que constituyen al enlazarse". La teoría egológica sostiene que el ordenamiento así concebido presupone el principio de que "todo lo que no está prohibido, está jurídicamente permitido". Es la libertad en que la conducta consiste la que impone ónticamente este principio. Trátase de un juicio sintético a priori. La libertad es el prius del Derecho. La intuición de la pura libertad impone la verdad sintética de que todo lo que no está jurídicamente prohibido está jurídicamente permitido, y no a la inversa. La norma -relación significativa analizada por Husserl mienta la conducta en su libertad. "La teoría egológica no olvida la norma ni la conducta; por eso sostiene que no interpreta la ley, sino la conducta humana mediante la ley, pues la leyes una expresión conceptual; e in terpretar es un modo de conocer, siendo aquí la conducta el objeto mentado por aquella expresión; y el objeto es lo que ha de ser conocido", observa -con verdadera agudeza- Carlos Cossio. Puesto que el hombre se rebela contra el Derecho existente, en nombre de la verdadera justicia, es preciso -según Cossio- desarrollar una axiología existencial en el campo del Derecho. Pero el iusfilósofo argentino no distingue -como debiera distinguir- entre un pseudo-Derecho, que no obliga en conciencia, y un Derecho -siempre perfectible- que realiza la justicia sólo en determinado grado, acaso de manera deficiente. El lenguaje de Cossio es inequívocamente existencialista -y heideggeriano- en no pocas ocasiones: "En nuestro futuro indeterminado encontramos la muerte cerrando el horizonte del tiempo existencial. Y no se trata, por cierto, de saltar más allá de ella para llegar a la verdadera justicia; esto sería reincidir en esa metafísica caduca que trabajó con entes de razón. Nuestro camino es, al revés, retroceder desde la muerte para iluminar el sentido de la vida humana con el sentido ontológico que la muerte nos dé. En el ser óntico-ontológico que es el hombre, lo ontológico habla siempre un lenguaje axiológico"... "Pues es el verse desde la muerte con color de muerte (estructura de la finitud de la vida), lo que

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presiona al hombre para extrater del limitado tiempo de que dispone, el máximo de realizaciones de que sea- capaz"... "La ofrenda de su vida es la suprema medida que tiene el hombre para sus valoraciones. Y el regreso desde la muerte patentiza y explica que la muerte sea esa suprema medida, porque es necesario haber avanzado hasta ella y haberla analizado, para ver la radicalidad definitiva con que nos trasmuta pasándonos del estar al ser". Es de lamentarse que estas sabias palabras -tan poco usaules en el marco de la Filosofía del Derecho-s- no se hayan aprovechado más en orden a la axiología jurídica. Justicia, orden, seguridad, poder, paz, cooperación y solidaridad son valores jurídicos de conducta que implican alteridad y que constituyen un plexo axiológico presidido por la justicia. Toda justicia es social. No hay justicia individual. "Justicia social quiere decir, a la par, justicia para todos y en todo lo que cada cual hace como co-participe interferido por los demás en su existencia ca-existencial (aspecto óntico de la socialidad de la justicia), al propio tiempo que justicia histórica según el módulo de las valoraciones colectivas vigentes de signo positivo (aspecto óntico de la socialidad de la justicia)". El fundamento existencial de la justicia es la libertad; el fundamento esencial es la creación; el fundamento valorativo-axiológico es la razón. Y la razón nos lleva a igualaciones de libertad sucesivamente renovadas. La teoría egológica "comprende el fundamento existencial del valor supremo de la personalidad humana en el Derecho". Cara a la muerte, la esencial nobleza de toda vida humana se pone de relieve.

40. TEORÍA DE LA VERDAD JURÍDICA Y LÓGICA JURÍDICA EN CARLos COSSIO

En un penetrante estudio sobre "La norma y el imperativo en Husserl", Carlos Cossio concluye apuntando las rectificaciones que deben sufrir los desarrollos husserlianos sobre la norma y el imperativo, "al pasar de la fenomenología del ente con su conocimiento de espectador, a la fenomenología existencial con su conocimiento de protagonista". Respecto de la verdad normativa, tendrán que desarrollarse estos tres tópicos: 1) Que para que la conducta se integre con el pensamiento de sí misma, éste "de sí misma" necesariamente exige un pensamiento normativo, porque siendo la conducta como libertad un deber ser existencial, sólo le resulta adecuado como concepto un deber ser lógico. Y el conocimiento que emerge de esta adecuación viene a ser .un conocimiento de protagonista.

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2) Que el Derecho positivo en cuanto conocimiento, es un conocimiento de protagonista de la comunidad sobre sí misma, sobre la base de que el canon del sujeto cognoscente está, para el conocimiento normativo, en el juez como sujeto cognoscente. 3) Que el conocimiento jurídico es un conocimiento estimativo, porque siendo el hombre el objeto a conocer, el hombre admite la aprehensión ontológica normativa que se ha de cumplir ónticamente con intuición sensible y ontológicamente con intuición emocional. De ahí el doble papel egológico de la norma como concepto; mentar la conducta e integrar, como parte, el sentido de la conducta mentada. Respecto de la falsedad normativa, tendrán que desarrollarse estos tres nuevos tópicos; 1) La norma consuetudinaria moviéndose ónticamente entre las vivencias que corresponden a la verdad y a la falsedad (Bivalencia lógica). 2) La norma legislada moviéndose ónticamente entre las vivencias que corresponden a la verdad, a la no verdad y a la falsedad (Trivalencia lógica). 3) En la verdad estimativa en tanto que fuerza de convicción, la verdad quedando opuesta al error, pero no a la falsedad, como cuando se dice "Esta ley o esta sentencia es un error", y dando a la expresión un riguroso alcance gnoseológico.l 22 La ciencia jurídica es un producto histórico de la libre creación cultural. Esto significa que el Derecho se ve arrastrado por el movimiento de la historia y emerge de este movimiento. Todo valor es siempre valor para alguien. La verdad jurídica comporta un juicio no independiente del sujeto que lo enuncia. Fenomenológicamente definida, es la adecuación entre el concepto del objeto y la intuición del objeto. "La sentencia de un juez -advierte Carlos Cossio- puede aparecer como verdaderamente justa para el propio juez, si hay adecuación entre ella y la intuición de la justicia con que comprende el juez los actos que ha juzgado; pero no aparecerá como objetivamente justa si, además, los otros hombres no viven la justicia no basta el proceso de la objetividad; menester es que se dé un cierto contenido activo por parte de los otros. En las verdades culturales hay una acentuación histórica que no existe en las verdades físicas o matemáticas. El rechazo temático de las opiniones discrepantes en actitud
122 Véase de Carlos Ccssio, "La norma y el imperativo en Husserl", Revista Brasíleira de Filosofía, Vol. X, Fas. Ljan-Fev-Marco, 1960, Instituto Brasileirc de Filosofía, Sao Paulo,

pp. 88-89.

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polémica y la experiencia de libertad -no simplemente el dato empírico-- hacen que la verdad jurídica nazca apoyada en parte en el error. La historia de la ciencia jurídica es parte integrante de la formación científica del jurista." ¿Qué es la verdad jurídica? Cossio nos responde apuntando no tanto lo que es la verdad jurídica sino como se presenta: "la verdad jurídica se hace cargo de un hecho institucional y, además de un error, cuando tal es el hecho histórico de los juristas como científicos. La verdad física se hace cargo de un hecho y nada más, aunque de ella se infiere un error homogéneo para toda proposición contraria a su enunciado. Pero la verdad jurídica se hace cargo de su correspondiente hecho y, además no infiere sino que se refiere a un error heterogéneo, cual es el hecho de las teorías jurídicas superadas en que está el jurista. Aquí, en este segundo aspecto, se ubica la incidencia de la historia de la ciencia del Derecho en la verdad jurídica, la intención juzgativa, que es una, con la enunciación resultante, que es doble y su enunciación sin mengua de la unicidad de su afirmación veritativa."!" Una cosa es que la historia de la ciencia jurídica -con todos sus errores- sirva para la formación científica del jurista, y otra cosa muy diferente es que la verdad jurídica no se disloque acogiendo el error, con el cual se integra. Mientras podemos aceptar, sin reparo alguno, la afirmación primera de Cossio, rechazamos enérgicamente la segunda afirmación por razones estrictamente lógicas: una verdad que se integra con el error deja de ser verdad o no se integra. Cosa diversa sería que la gnoseología del error resulta aleccionada para una teoría de la verdad. Se aplica la ley interpretando, concretando o creando determinaciones más individuales dentro de la ley, a la manera como el violinista pone un sentido con su interpretación en la partitura musical, pero a su vez lo extrae de la misma partitura que tiene que tocar... "El juez trata de comprender el sentido de justicia, el de solidaridad, el de orden, etc., que la ley mienta. Interpreta la ley de acuerdo con su ciencia y conciencia, porque no es externo al Derecho y porque la ley no es el Derecho. No es la ley la que se interpreta, sino la conducta con la ayuda de la ley. Hay tres clases de juicios lógicos en la sentencia: los fundados en forma deductiva pero de modo asertórico con valor lógico de la Lógica jurídica que no es la axiomatización y formalización de la Lógica matemática; tampoco es la generalización e integración a posteriori de la Lógica física; tampoco es la jerarquización e integración a posteriori de la Lógica his12'

Carlos Cossío, Teoría de ía verdadjurídica, Buenos Aires, 1954.

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tórica, donde el pensamiento reproduce la individualización del ser. En la lógica jurídica nos encontramos con una individualización del deber ser que es jerarquización y creación... " Pocas veces podrá haberse hecho más luz -en unas cuantas palabras- sobre la Lógica jurídica. Frente a la neutralidad de Ke1sen, Cossio sostiene que la conducta no puede carecer de contenido espiritual. El error es una figura de conducta y no pura ideología. Desgraciadamente no se apoya en el Derecho natural porque lo reduce a meros datos axiológicoso En el trabajo de Carlos Cossio intitulado "Teoría Egológica y Teoría Pura (Balance Provisional de la visita de Kclsen a la Argentina)", publicado en la Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia de México, Tomo XII, Num. 45 Enero-Marzo, 1950, Carlos Cossio no ha tenido empacho en afirmar que "la teoría Egológica siempre ha restringido la estricta Teoría Pura a un valor de Lógica jurídica formal. La teoría Egológica se despliega en cinco grandes problemas: Ontología jurídica, Lógica jurídica formal, Lógica jurídica trascendental, Axiología jurídica pura y Gnoseología del error. Haciendo proporciones, la Teoría Pura sólo alcanza al 20 por ciento de su temática integral."!" A Carlos Cossio no le han faltado seguidores -iusfilósofos y juristas- para poder hablar de escuela. El tiempo se encargará de aquilatar, en sus justas proporciones, el valor de la teoría egológica del Derecho.
41. EL IUSNATURALISMO EXISTENCtALlSTA DE UN PORTUGUÉS
UNIVERSAL

El doctor Luis Cabral de Moneada, catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Coimbra (Portugal), es un iusfilósofo clásico. Y digo clásico en la mejor acepción del vocablo: se adueña firmemente de la realidad que estudia, destaca lo típico frente a lo tópico, respeta la objetividad en todos sus matices, aunque no desconozca que esta objetividad, está destinada, en última instancia, a la subjetividad. Le gusta pensar la historia con criterio existencial. Los mismos problemas humanos los encuentra refractados en los diferentes medios y posiciones históricas del ser humano. Su pluma nunca ha sido colocada al servicio de las mil propagandas de que está hecha la vida. Es un homo theorecticus que se hace respetar porque antes se respeta él mismo. Honestidad intelectual, capacidad de sín124

Cossio, op., cü.• p. 133.

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tesis, aptitud especulativa, coherencia y euritmia, todo ello resplandece en la obra de este portugués universal. La obra escrita de Luis Cabral de Moneada: es depurada y significativa. Historia, Filosofía, Política, Derecho han sido materias cultivadas por el autor portugués. Pero la Filosofía del Derecho y del Estado -en admirable simbiosis- ha ganado su preferencia, Vayan, como referencias insoslayables para conocer el pensamiento de Luis Cabral de Moneada, las siguientes obras: Direito Positivo e Ciencia do Direito, 1944; Filosofia do Direito e do Estado, Coimbra, 1947; O Direito Internacional Público e a Filosofia do Direuo, Coimbra, 1955; Derecho Positivo y Ciencia del Derecho, en el volumen "El Hecho del Derecho", Editorial Losada, Buenos Aires, '1956; Estudios filosóficos e históricos, 2 tomos, Coimbra, 1959; Para a historia da filoscfia en portugalno século xx, Coimbra, . 1960; Democracia, Coimbra, 1962; Problemas de Filoscfia Política: Estado, Democracia, Liberalismo, Comunismo, A. Amado, Coimbra, 1963. Conocedor cuidadoso de la historia de la Filosofía, Luis Cabral de Moncada ha tomado la verdad, en donde quiera que la encuentre, para recrearla en el seno virginal de un propósito teotrópico. Por eso nosotros, que cultivamos una Filosofía como Propedéutica de Salvación, nos sentimos tan próximos a él. El profesor Cabral de Moneada ha sido estimulado por la filosofía aristotéloco-escolástica, por la escuela Sudoccidental Alemana, por la Fenomenología de Max Scheler y de Nicolai Hartmann, por la Analítica Existencial de Heidegger y por todo cuanto de bueno ha visto en cualquier autor, de cualquier país y de cualquier época. Conviene no pasar por alto esta generosa apertura, esta magnífica porosidad intelectual. El iusnaturalismo existencialista de Luis Cabral de Moneada ofrece las mejores oportunidades de renovación al viejo-y fecundo Derecho natural. El distinguido iusfilósofo portugués parte de la situación actual del hombre, sin desconocer el contenido de la Filosofía moderna y contemporánea. La situación del europeo actual --que nosotros hacemos extensiva al continente nuestro- se caracteriza por estar en posesión de estas 3 ideas vigorosas y nítidas: "1) La convicción de que la vida social y política debe construirse de dentro a fuera, como proyección de una dimensión más profunda de la vida individual y de un tipo de existir centrado en tomo a una idea religiosa de salvación. 2) La convicción de que el Estado y el Derecho no son fines de sí mismos o simples instrumentos para la realización de fines económicos, sino puros "quehaceres" de una vocación humana de cultura y, por tanto, medios al servicio de fines espirituales. 3) La creencia, para la realización de estos fines, en valores absolutos, superiores y anteriores al flujo de las

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contingencias históricas y constitutivas de un cosmos axiológico superpuesto a los caprichos de su voluntad y a las fantasías de su intelecto." 125 En la fenomenología de la conciencia y en la fenomenología de la historia se r.resenta el ente espiritual como una esfera autónoma del ser, dotada de leyes propias y de peculiares finalidades de sentido y valor, sin mengua de su dependencia, vinculación y condicionamiento por otras esferas del ser. ¿Cuál es la estructura de ese nuevo y misterioso Lagos? Cabral de Mancada se aplica a estudiar la delicada estructura de ese mundo cultural-espiritual-histórico bajo el modo de ser de una forma de vida social, bajo el imperio de la justicia y del bien común. Si no creemos en la realidad del espíritu, no podemos creer en la realidad del Derecho natural. Trátase no tan solo de un problema especulativo teorético, sino también -y no menos importante en nuestro status viatoris-- de un problema práctico de comportamiento. Interesa por igual a la inteligencia, a la voluntad y a todo el hombre. Porque el hombre no conseguirá jamás ser hombre si en sus más íntimos estratos intelectuales y cordiales no encuentra una posibilidad, por indeterminada que sea, de absoluto. La razón decisiva y el sentido último de todos los afanes y cuidados del hombre, en cuanto espíritu encamado, es el Absoluto como áncora de salvación (O problema do Direito Natural no pensamento contemporáneo, Coimbra, 1940). Toda especulación filosófica sobre el Derecho parte -a juicio del catedrático de Coimbra- de "un concepto eminentemente a priori y constitutivo de la vida del espíritu, como las ideas del bien, de 10 bello y de la verdad, imposible de abrazar dentro de una rigurosa definición lógica, y de que sólo es posible dar una descripción fenomenológica mediante un análisis esencial... "126 El Derecho positivo presenta, a la experiencia y al pensamiento, tres aspectos preferentemente distintos: el de la norma (ley), el del orden (institución), y el de la decisión (sentencia y ejecución). Trátase de tres aspectos de una misma realidad -lajurídica- que sólo por abstracción pueden separarse. Conforme a la visión de 10 jurídico que predomina en los juristas, todos ellos son, más o menos, o normativistas, o institucionalistas (ordinalistas) o decisionistas. Quien se aproxima mas a la esenda del Derecho es el filósofo. "Pero este sufre, por contragolpe enfocando sólo el aspecto esencial de las cosas, el riesgo de perder
125

Luis Cabral de Moneada, A caminha de um novo direito natural, Lisboa, 1945, Pp-

22-23.
126 Luis Cabral de Moneada, "El Derecho Positivo y la Ciencia del Derecho", enel volumen El Hecho del Derecho, p. 20, nota 1, a pie de página, Ed. Losada, 1956.

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de vista a cada paso, su aspecto existencial, al cual se adaptan mejor los esquemas del pensamiento individualista y nominalista.t'P? El Código Civil portugués, en su artículo 16, preceptúa que "el juez, en los casos omisos, cuando ni la letra ni el espíritu de las leyes, ni la analogía, le permiten decidir, deberá atenerse a los principios de Derecho natural, según las circunstancias del caso". Este artículo, hoy y siempre el más trascendental del expresado Código, según el egregio iusfilósofo portugués, mueve al siguiente comentario: "Entiéndase o no por Derecho natural un conjunto de valores e ideas normativas de un origen trascendente o sobrenatural, cimentado en una concepción teísta -entiéndase o no por Derecho natural un complejo de valores objetivos históricamente anclados en la conciencia moral y religiosa de una comunidad nacional o en todo un clima de cultura, en que, como situación vital, se halla inmerso el juicio-, siempre y en cualquier caso estaremos delante de una realidad espiritual objetiva que éste tendrá que interpretar para la lógica, a fin de hallar la ley aplicable ... A través de la definición que en estas condiciones y dentro de 'estos límites el juez diere de este Derecho, tendrase completado y hecho más explícito el espíritu-objetivo del respectivo sistema jurídico, como reflejo de una cosa que es real, que lo trasciende, y a la que podemos continuar tranquilamente llamando, si queremos, "Derecho natural". No sería tampoco, por ello, una paradoja hablar en este caso de Derecho natural positivo, como de un conjunto de ideas y hecho histórico, esto es, positivo, en el espíritu de una época o de una comunidad. Entendido que la relación de tensión entre las dos categorías, Derecho natural y Positivo, no se exagere al punto de separarlas por un abismo platónico insalvable, como el existente entre la idea trascendente y el mundo real." 128 Bastaría este texto -que por cierto está exigiendo ulteriores desarrollos- para mostrar la lucidez y la agudeza de Luis Cabral de Mancada en torno a la insoslayable necesidad del Derecho natural.

42. "DERECHO POSITIVO Y CIENCIA DEL DERECHO" EN LUIS CABRAL DE MONCADA .

El problema de la naturaleza de la ciencia jurídica --o de la jurisprudencia, reivindicando en toda su pureza el primitivo significado de la expresión romana- es uno de los más graves que el
lZ'1
128

Moneada, op. tu«, p. 47.

cu.;

p. 29.

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pensamiento filosófico contemporáneo plantea de nuevo a la Filosofía del Derecho. De su solución depende la solución a otro problema: el del método de la ciencia jurídica. El método depende del objeto. Estamos frente a un problema de ser y de conocer, de Ontología y Gnoseología. El Derecho positivo es un cierto ser, un cierto quid, de realidad. La Ontología moderna deja de ser metafísica y deductiva para ir detrás de la experiencia amplia, sutil y multiforme de las ciencias positivas y naturales. Preocúpase de la estructura óntica de las diversas esferas, capas y regíones de los real. Nos encontramos con las esferas: a) del ser sensible; 2) de los objetos ideales y 3) de los valores. Denro de las esferas localizamos regiones ónticas: a) mundo inorgánico, b) mundo orgánico, e) mundo psíquico y metapsíquica; en la esfera del ser sensible. En la frontera de la. esfera de los objetos ideales y de los objetos sensibles, localizamos la región del mundo cultural-espirtualhistórico. En la esfera de los objetos ideales se presentan: a) la región de los objetos y leyes lógicas; b) la región de los valores éticos, estéticos y religiosos. Cada una de las esferas se asienta en la que está debajo, sin posible reducción de las superiores a las inferiores o viceversa. Lo jurídico no se deja situar en una sola de las esferas y regiones de la realidad, porque es pluridimensional. El "reino de lo hominal" atraviesa todas las esferas y regiones del ser. La vida espiritual del hombre encuentra diferentes refracciones al penetrar las diferentes capas de lo real. El Derecho positivo no es ni materia, ni puramen te vida, ni puramente alma, ni sólo lógica, ni sólo valor. El Derecho positivo no agota lo jurídico. Encama una particular forma de vida, que es el "hombre social" y está ubicado en esa región fronteriza -observa L. Cabral de Moncada- entre la esfera del mundo sensible y la de lo no sensible, llamada Cultura histórica. "129 La Sociología empírica del Derecho ftia su atención teorética en relaciones de pura causalidad. La sociología cultural del Derecho se centra en las formas y contenidos de "sentido" del Espíritu-objetivo. La Ciencia lógica formal del Derecho determina las relaciones y conexiones, de lógica entre pensamientos y conceptos previamente vaciados de sus contenidos de vida. La Filosofía ética y ético-religiosa del Derecho se orienta hacia "el mundo de los valores puros, como esencias ideales, para fijarlos también y después aquilatar con ellos las realidades". ¿Cuál es, pues, la verdadera Ciencia del Derecho, la propia de los juristas? El profesor de Coimbra responde que la Jurisprdencia es la única ciencia jurídica del Derecho. Y la Jurispru129

uu,

p. 25.

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dencia no puede en tenderse sin la idea de una finalidad práctica. Después de haber captado su objeto -el Derecho positivo-, la Jurisprudencia lo reelabora y manipula a fin de continuar y prolongar la vida, por medio de una serie de nuevas operaciones mentales y espirituales que lo transforman, a su vez, en objeto ideal y valor. La Jurisprudencia cabalga su objeto en tres dimensiones simultáneas: la histórica-cultural, la de los objetos ideales y la de los valores. "Las tres operaciones o actividades fundamentales de la ciencia del Derecho con que procura dominar su objeto, son indiscutiblemente éstas: la interpretación, la construcción sistematización y la creación o descubrimiento del Derecho vivo.?"" La interpretación es una actividad espiritual dirigida a captar significaciones contenidas en las normas jurídicas, en las instituciones y en las decisiones de los tribunales. Se trata de aprender el sentido y significado Únicos del hecho en su referencia a un valor o grupo de valores considerados como individualidad típica. No es una operación puramente lógica: "Valores, juicios de valor espirituales y materiales, criterios y fines objetivos 'en la ley, he ahí, pues, en pocas palabras, los verdaderos seres que el jurista debe aprehender y como fotografiar en la interpretación. Retratándose, el jurista debe extraer, séanos lícito agregar, todo lo que ellos contienen. Su técnica debe imitar la técnica fotográfica de la moderna fotografía a colores: extrayéndolos para darnos un color que, aunque no contenido en la primera revelación, revela. No es otro, en efecto, el característico 'comprender' de las ciencias culturales.t"!' La construcción se realiza en la esfera de los objetos ideales. Ahora se trata de plasmar las representaciones que se alcanzarán de los sentidos y significados de los seres culturales, en el lenguaje característico de los conceptos y las leyes lógicas. El jurista se va separando de la vida concreta y se aproxima a un mundo enteramente nuevo, semejante al del matemático. La sistematización es una construcción, "pero más elaborada y más vasta; es una construcción de construcciones, un edificio más grandioso y suntuoso't.!" La interpretación de la vigencia espiritual y de la experiencia histórica sirven al jurista para estos menesteres. La construcción y sistematización se hacen, empero, a base de conceptos y leyes lógicas. Pero no solamente se procede con lógica formal pura, matemática, sino también con "lógica pragmática, tendenciosa, más material, menos lógica por eso
'"' Ibid.. p. SO. 1'1 tu«, p. 35. m !bid., p. 36.

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mismo; digamos teleológica, como lógica de todas las técnicas por su preocupación de un fin."'" Hay conceptos categoriales -a priori-« y hay conceptos no categoriales -a postenori-« , como hombre, mujer, hijo, casa, mueble, embrión. Antes de ser adoptados por la ciencia juristica, estos conceptos estaban ya cosntituidos por otros saberes y eran utilizados por otras ciencias. El jurista vacía, por así decirlo, estos conceptos, y se queda con una silueta: el hijo, por ejemplo, es el pariente más próximo, en primer grado, en línea recta descendiente. El biólogo y el filósofo entenderán por hijo otro ente muy diverso. El carácter institucional objetivo y más vital de la materia de la clasificación romana de personas, cosas y acciones, donde actúa la lógica formal pura. La Creación o revelación del Derecho (Rechtfindung, como la llaman los alemanes) sirve a la vida material y espiritual, integrando el sistema jurídico, interpretando lagunas. Hablando con rigor, no hay vacío sino "sólo falta incertidumbre en cuanto a la disposición legal a aplicar en el caso omiso. La juricidad del caso a decidir no es dudosa: es solamente la ley a aplicar", observa agudamente Cabral de Mancada. La actividad del jurisconsulto y la del juez no es una creación arbitraria, ex nihilo, sino una colaboración con el "espíritu objetivo" de todo el sistema jurídico en sí conjunto (proposiciones lógicas y valores históricos espirituales objetivos). Luis Cabral de Mancada, verdadero príncipe de la iusfilosofía portuguesa -en el más limpio sentido etimológico de la palabra "principe"- reivindica el sentido de lo "histórico-cultural" y renueva el sentido ontológico de lo jurídico.

43.

VIGENCIA y TEMPORALIDAD DEL DERECHO EN ANTONIO JOSÉ BRANDAO

Antonio José Brandao es una interesante conjunción de la tradición filosófica portuguesa y de la más reciente y rigurosa Filosofía alemana. Le interesa a Brandao, sobre todo, ubicar ónticamente al Derecho, estudiar su vigencia y develar el problema de la interpretación. Parte de la conciencia de la ignorancia como conciencia de los problemas. La ignorancia consciente es hermana gemela de la conciencia de los problemas y tiene sus raíces profundamente enterradas en nuestra cotidiana experiencia de la realidad. Cuando descubrimos los problemas cae sobre nosotros -circunstancia incómol~'

tu«, p. 37.

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da, embarazante- la perplejidad o el asombro. La vida es vida pensante. Somete la experiencia espontánea al interés de la investigación. Hay que describir lo que provocó nuestra consciente perplejidad. Trátase de una descripción impersonal, objetiva. La descripción filosófica -fenomenológica y no fenoménica- tiene por objeto la esencia posible. Prepara la aporética y se coloca, con ella, en el plano pre-teorético y alusivo. ¿Cuál es la situación actual del problema de la vigencia? ¿Hacia dónde se dirige el pensamiento del jurisconsulto cuando emplea frases en que entra la palabra vigencia? "Para nosotros, de hecho, el deber ser jurídico, que recibió el ser de la forma de ley, representa, en su estar en vigor ("vigorar") un querer estatal, la expresión del modo como la voluntad estatal en cierto momento y para cierto problema nacional, se determinó, se concibe a sí misma, pretende cfectivizarse. Pero como el Estado es definido por nosotros como la organización política de la Nación, vemos en su voluntad, manifestada por el Derecho, la propia voluntad de la comunidad nacional. De esta suerte, la vigencia se nos aparece como la señal de la autenticidad del querer común; sólo el Derecho vigente es, como tal, el Derecho de un conjunto de hombres convivientes. Ella consiste, por tanto, en una cualidad recibida por la norma del Estado, que la pone en vigor, y de la Nación, que la acepta, observa y acata como auténtica aspiración de su voluntad", escribe Antonio José Brandao.P' Observando el fenómeno de' la imposición-aceptación de la norma jurídica positiva, el iusfilósofo de la Universidad de Lisboa presenta al análisis los siguientes aspectos que nosotros nos permitimos resumir:" -, .

1) Vista desde el Estado, la vigencia corresponde al ensayo de afirmar como jurídico un "querer supraindividual". 2) Vista del lado de los destinatarios de la norma jurídica propuesta, la vigencia es la señal de la validez. 3) En sí misma considerada, la vigencia presupone la noción del Derecho, como su fundamento y causa determinante. 4) Acompaña globalmente el ordenamiento jurídico: es su modo de existir. 5) Gracias a la vigencia, la norma jurídica se transforma en principio de la esfera del ser. actual.

1:l4 Antonio José Brandao, Vigencia y temporalidad del Derecho. Ed. Losada, Buenos Aires, 1956, p. 63.

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6) La vigencia pertenece igualmente a la esfera de los actos de la conciencia jurídica que relaciona al hombre con el ordenamiento, de donde emana un "sentido" valioso. 7) La vigencia hace del ordenamiento jurídico la envoltura externa de la sensibilidad jurídica dominante. Con verdadera pulcritud mental, Brandao apunta la aporía de la conciencia de los problemas, la aporía de la positividad, la aporía del Derecho positivo existente, la aporía de la validez, la aporía de la obligatoriedad o de la eficacia, la aporía de la normatividad, la aporía de la heternomía y la aporía de la temporalidad. Tras del examen de las aporías, y de la falsa aporía de la conciencia de los problemas -"saber que se sabe" no es contradictorio en sí- viene la búsqueda del punto de ataque. La aporética de la vigencia del Derecho le reveló que abundan las pistas y ninguna es segura. Y se quedó con un semi-saber hecho de conjeturas, defectuoso, lagunal, contradictorio. "Para apartar la duda, sólo hay un medio: la verdad. La vigencia jurídica surge como el específico cariz temporal del Derecho objetivo. "m ¿Cuál es la función de la temporalidad? Cabe hablar de una intemporalidad del pensamiento y de la temporalidad de su aprehensión y objetivación en figuras. Pero en rigor, en este mundo de las cosas y los seres finitos, la propia intemporalidad es aparente y simbólica, pues depende de la temporalidad de las formas de objetivación y de los sucesivos modos de ser hombre, y por eso, lo eterno, en sentido específicamente humano, significa apenas una duración indeterminada, pero nunca Ilímítada."!" El legislador expresa, en los ordenamientos positivos, ciertas concretas ocurrencias en determinadas coyunturas históricas en que se halla momentáneamente la comunidad nacional. Y esto es lo que permanece en vigor como ley. Sin embargo, hay una intemporalidad de la validez del pensamiento y una temporalidad de su reconocimiento. Y se puede hablar de una índole crónica de la vida de las leyes y de una índole acrónica de la vigencia del ordenamiento jurídico positivo. "Sólo ignorando la correlación necesaria entre valor y norma, entre 'deber ser ideal' y 'deber ser actual', le fue posible a Kelsen tomar la normatividad por vigencia ... Si el ser de la conducta efectiva viene a reproducir lo que la norma apuntaba como debiendo ser, no se debe a la misma norma; débase apenas al reconocimiento del valor que ella encierra. Es en el espíritu del hombre, que vive entre el plano de los valores y el plano de la realidad, que el ser de la conducl$á

"6

iu«. p. 104.

Brandao, op. cit., p. 99.

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ta posible puede o no adherir a su deber ser, y que el deber ser viene a integrarse en el ser de su existencia cotídíana."!" Decir vigencia es decir proyección de la validez en la esfera de la Historia por intermedio del hombre. Porque es el hombre el único ser capaz de descubrir las legalidades válidas y de nortearse por ellas. Cada generación representa una determinada sensibilidad vital. :En cada época existe un parentesco muy estrecho entre la estructura del espíritu humano y la estructura del Derecho. Las leyes jurídicas son una parte del sistema de vigencias. Consiguientemente, "el Derecho positivo solamente puede estar en vigencia como Derecho de cierta época."I38 En este sentido, la vigencia del Derecho se presenta como transitorio autorreconocimiento vinculativo del espíritu. Se da una especie de condenación temporal del espíritu objetivo y del espíritu subjetivo por la vigencia. La misma interpretación de la leyes un elemento constitutivo de la vigencia. Dentro de la norma se van acumulando nuevos contenidos espirituales: tendencias, aspiraciones, concepciones que inspiraron su descubrimiento y que sugieren su interpretación actual. El "espíritu vivo." -esta manera de hablar trae ciertos relumbres hegelianos- debilita la norma y descubre una nueva norma. La vertiente historicista de Brandao casi ahoga los elementos estructurales permanentes del Derecho. Pero aún no ha dicho la última palabra. Antonio José Brandao, nacido en 1906, es autor de dos significativas obras: O Direito, ensaio de ontología jurídica (1942), Vigencia e intemporalidad do Direito (1944). Su aportación a la Filosofía del Derecho -independientemente de las reservas que podríamos hacerhonra a Portugal y al siglo xx.

44.

EL HOMBRE Y EL ESTADO EN MARlTAIN

Bajo el título de El hombre Y el Estado, Jacques Maritain agrupa siete estudios diversos; I. El pueblo y el Estado; I!. El Concepto de Soberanía; II!. El Problema de los Medios; IV. Los Derechos del Hombre; V. La Carta Democrática; VI. La Iglesia y el Estado; VII. El Problema del Gobierno Mundial. La nación es la comunidad -no una sociedad- que valora su pasado, se siente solidaria y es acéfala. "La nación no se convierte en
1'7 tu«, p. ,,, tu«. p.

115.

119.

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estado. El Estado -advierte Jacques Maritain- da vida a la nación."'S9 Nosotros pensamos, por el contrario, que es la nación la que da vida al Estado. Ahí está como ejemplo el caso de Israel. Durante siglos y siglos existió la nación judía -en la diáspora- sin Estado. Una nación acabó por urgir la constitución del Estado de Israel. Una nación no se improvisa. Un Estado, en cambio, puede surgir de la noche a la mañana, como el caso de Estonia o de Lituania. El concepto de nación, en Maritain, no llega a cuajar en un estilo colectivo de la vida, en un destino de lo universal. El concepto de Estado no llega a ser definido sino tan sólo sugerido: "El Estado no es sino un organismo facultado para utilizar el poder y la coerción, integrado por expertos o especialistas en ordenamiento y bienestar públicos". Una vez más, Jacques Maritain hace hincapié en su distinción entre individuo y persona para fines políticos: "el ser humano como individuo es para el cuerpo político, y el cuerpo político es para el ser humano como persona. "l<. Quiere decir, según este aserto, que la persona de la distinción, esto es el hombre cuando paga impuesto, vota por un candidato, sirve como testigo en un juzgado O realiza el servicio militar obligatorio no es persona, sino tan sólo individuo. Lo inaceptable de esta tesis es patente. No hay razón alguna para repetir argumentos. Interesa, por ahora, destacar la tesis de Maritain sobre el Estado como "organismo político supremo" que es una parte del cuerpo político, subordinada a él y al servicio del bien común. El cuerpo político es el pueblo. Contra lo que piensa la doctrina clásica -el pueblo es un elemento del Estado- Jacques Maritain considera que el Estado es una parte del pueblo o cuerpo político. Y el pueblo no es soberano, aunque tiene un Derecho a la plena autonomía para gobernarse por sí y a sí. Está unido por leyes justas, por mutua amistad y para el bien común. Para dilucidar el concepto de soberanía, Jacques Maritain recurre al magisterio de la historia. Desgraciadamente los datos son parciales. Estudia el concepto de soberanía en Jean Bodin pero nada nos dice de Francisco Suárez. Se apoya en Jellinek pero desconoce a Heller, No distingue entre soberanía interna -que es la única que verdaderamente existe- y la mal llamada soberanía externa. Propone que la filosofía se desembarace "tanto del concepto como de la palabra soberanía", porque maneja el error original de Jean Bodin,
1'9 Jacques Maritain, El homhre y el estado. Ed. Guillermo Kraft Ltda. Buenos Aires, 1952. p. 21. 1'10 Maritain, op. cíe.• p. 26.

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desconociendo la teoría de Francisco Suárez. Trátase de un concepto absolutista del poder para transferirlo al soberano e investirlo con él, entonces el soberano ya no forma parte del pueblo ... Escuchemos al filósofo parisino: "Como resultado de lo expuesto, ni el primer elemento inherente a la soberanía genuina, a saber, el Derecho natural e inalienable a la independencia y poder supremo, ni el segundo elemento, o sea el carácter supremo de esa independencia y poder absoluto y trascendente, que en la soberanía pura está supremamente separado y por encima de todos regido por el soberano (y que en la esfera externa tienen incluso la posibilidad de cualquier sociedad política mayor y superior, cosa que repugna en sí la mera esencia del soberano); ni el primero ni alguno, adscribirse al Estado. El Estado no es ni ha sido jamás genuinamente soberano."!" Ya en mi Tema de la Democracia (Centro de Estudios Humanísticos de la Universidad de Nuevo León, México, 1963) afirmaba que los intentos por eliminar de la Teoría del Estado el concepto de soberanía no solamente son antihistóricos sino desafortunados desde el punto de vista científico. El Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española define la soberanía (2' acepción) como "autoridad suprema del poder público". Ahora bien, ¿será posible formarse una cabal idea de la autoridad del poder público sin la idea de plena autonomía o Derecho a decidir sin apelación? El poder del Estado tiene que ser jurídicamente y políticamente supremo o no es poder del Estado. La misma dialéctica del poder nos lleva a la unidad suprema de decisión y acción que es el Estado. Hay que volver al significado relativo del concepto "soberanía" que indicaba la autoridad más alta en un campo particular. Autoridad más alta -suprema in suo ordine- entendida como proyección teleológica, como aptitud del poder estatal para la realización de su desideratum. Fuera de la soberanía como principio inmantado a la meta (bien público temporal), todo se convierte en "vis física", fuerza bruta. Decir soberanía es decir poder político supremo -no poder político absoluto- que decide autónomamente sobre su propia competencia. Por no haber reparado en este concepto de soberanía relativa Maritain incurrió en el error de proponer la abolición del término y del concepto de soberanía. Uno de los mayores méritos de Jacques Maritain en materia de Filosofía política estriba en haber luchado por la racionalización moral de la vida política. Los medios de fiscalización del pueblo y del Estado
141

nu,

p. 59.

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democrático son puestos de manifiesto. Alaba la genial obra de Gandhi: "organización sistemática de la paciencia y el sufrimiento voluntario como método especial o técnica de la actividad política", y la relaciona y aclara con la noción tomística de que el principal acto de la virtud del fuerte no consiste en atacar, sino en soportar, aguantar y sufrir con constancia. Reprueba enérgicamente la supresión totalitaria de cualquier medio encaminado a controlar o fiscalizar el Estado. Maritain está convencido -y nosotros también- de que los hombres mutuamen te opuestos en sus concepciones teóricas pueden llegar a un acuerdo práctico sobre una lista de derechos humanos. En un tiempo en que los totalitarismos dan la batalla en miles de formas, el filósofo francés escribe la Carta Democrática. "Confiar en el pueblo, respetarlo, creer, mientras se coloca uno al servicio de su dignidad humana", es el primer axioma y precepto -de una democracia. En el Estudio de las relaciones entre la Iglesia y el Estado, el pensador católico parisino parte de la primacía de lo espiritual. Desde ese principio se sigue "LA LIBERTAD DE LA Iglesia para enseñar, predicar y adorar; la libertad del Evangelio, la libertad de la palabra de Dios. "142 Maritain piensa que "la causa de la libertad y la causa de la Iglesia son lá misma en la defensa del hombre."!" A la teoría meramente gubernamental, Maritain opone la teoría de la plenitud política. Aboga -siguiendo a Mortiner Adler y Robert Hutchins- por un gobierno mundial, con un consultivo supra-nacional. Si los Estados no pueden alcanzar la paz ni bastarse a sí mismos, ¿por qué no pensar en una comunidad internacional políticamente organizada?
45. LA PERSONA Y EL BIEN COMúN -OBSERVACIONES CRÍTICAS
A jACQUES MAIuTAIN-

Para jacques Maritain el yo humano se encuentra entre dos polos: el polo individuo o individualidad, al que se refiere la frase de Pascal -"el yo es odioso"-, y el polo persona o personalidad, al que se refiere la frase de Santo Tomás -"la persona es lo que hay de más noble, de más perfecto en toda la naturaleza"-. La individualidad es lo que nos hace diferenciarnos de los otros que pertenecen a una misma especie y a un mismo género. Y como Dios -acto puro, Ser subsistente- no necesita distinguirse de otro que comparta la misma
142 1M, p. 174. ,., ¡bid., p. 211_

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naturaleza, la individualidad nos hace desernejantes de Dios. La individualidad o individuación proviene de la materia. La personalidad, en cambio, nos hace subsistir como un todo independiente dentro del gran todo del universo; lo que nos da consistencia, plenitud, eficacia, generosidad. "En el caso del hombre --observa el filósofo francés- es la subsistencia de un espíritu encamado que comunica su existencia y su subsistencia al cuerpo animado por él."!" Una persona es parte de la sociedad no precisamente por su personalidad, sino por su individuación. Como individuo, la persona es menos que la sociedad -puesto que es apenas una parte-, como personalidad es más que la sociedad, puesto que es subsistencia espiritual con destino sobretemporal. En palabras de Maritain: "El bien común de la Civitas temporal estará, por una parte, esencialmente subordinado al bien temporal y al bien supratemporal de la persona humana por cuanto es persona, por cuanto está dotada de una subsistencia espiritual y llamada á un destino superior al tiempo, y por otra parte, el bien temporal de la persona humana por cuanto es individuo o por cuanto es parte, se hallará subordinado al bien del todo, que como tal, es superior. "145 Esta es una tesis constante a lo largo de la vida y de la obra de Jacques Maritain. Hay dos textos de Santo Tomás --que a nuestro juicio no están correctamente interpretados- que sirven a Maritain para sentar su tesis .sobre la distinción del individuo (subordinado totalmente a la sociedad) y de la persona (trascendente y jerárquicamente superior a la sociedad): "Cada persona individual es a la comunidad entera como la persona al todo. "14~ "El hombre no está ordenado en la sociedad política según su ser íntegro y según todo lo que es él. "147 Pienso que en el hombre coinciden individuo y persona. Ciertamente no todo individuo (un tigre, por ejemplo) es una persona, pero toda persona humana es un individuo. Y no veo el caso de partir al hombre en dos para decir que está por debajo y por encima de la sociedad. Basta pensar que no es la persona en la ·integndad de sus aspectos la que está subordinada a la sociedad, Hay una dimensión socio-política y hay una dimensión supratemporal y teotrópica en la misma persona humana, que es pluridimensional. La persona es relativamente para el Estado, pero el Estado es absolutamente para la persona. Con esta proposición se evita todo equívoco. Santo To144Jaques Maritain, "Reflexiones sobre la Persona Humana y la Filosofia de la Cultura", en el volumen La defensa de la persona humana. Ed. Studium, p. 46. 145 Maritain, op. cít., p. 56.
14(\ Santo Tomás. SumnUl 1'heoL, 11·11 64, 2. .., Ibíd., 1-11. 21. 4 ad 3.

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más, con un excesivo respeto hacia Aristóteles, se expresó en una fórmula poco precisa, peligrosa por las interpretaciones totalitarias a que puede dar margen, es decir que "la persona individual es a la comunidad entera como la persona al todo". Y Maritain, con un respeto excesivo hacia Santo Tomás se apresuró a formular su dicotomía, en el hombre, de individuo y persona. Adviértase que el tomista parisino dice que la distinción entre individuo y persona "la encontramos en los principios de Santo Tomás de Aquino,"!" pero no dice que en los textos expresos. Se trata de una interpretación, de su interpretación. Jacques Maritain subraya con justo énfasis que "la persona humana está directamente ordenada a Dios como a su fin absoluto; y esta ordenación directa a Dios trasciende todo el bien común creado, bien común de la sociedad política y bien común intrínseco del universo."!" La criatura intelectual va ordenada a Dios en la trascendencia de su propio misterio, a Dios como deidad superior a cualquier concepto y no a Dios en cuanto es bien común del universo y de la naturaleza. Para Maritain, como para el Doctor Angélico, la actividad contemplativa es la más elevada de las humanas actividades, en virtud de su perfecta inmanencia y de su eminente grado de inmaterialidad. "En cuanto somos individuos, cada uno de nosotros es un fragmento de una especie... ", dice el filósofo francés. La verdad es que no somos fragmento de nadie ni de nada, porque no existimos como apéndice de la humanidad. Deploro -dicho sea con toda franquega-s- esta manera de hablar. Soy individuo no sólo por lo que poseo por la materia, sino por mi unidad modal, por mi personalidad. Es esencial al hombre -individuo o persona- tender a la comunión. El bien común -fin del todo social- "es común por beneficiarse de él las personas", dice Maritain. Nosotros diríamos que es común no tan sólo por el aspecto de distribución, sino también por el de aportación.~1 bien común comprende el conjunto de bienes o' servicios de utilidad pública (caminos, puertos, escuelas, etc.), las buenas finanzas del Estado, el conjunto de justas leyes, de buenas costumbres y de sabias instituciones; la herencia de gloriosos recuerdos históricos, tradiciones y tesoros de cultura... Pero es más que esto, porque es -como agudamente advierte Maritain-e- "la integración sociológica de todo lo que supone conciencia cívica, de las virtudes políticas y del sentido del Derecho y de la libertad, y de todo lo que hay de actividad, de prosperidad material y de tesoros
H8
149

jacques Maritain, La persona y el bien común, Ediciones Dcsclée de Brouever, p. 9.
Maritain,

op.

cit., p. 17.

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espirituales, de sabiduría tradicional inconscientemente vivida, de rectitud moral, de justicia, de amistad, de felicidad, de virtud y de heroísmo, en la vida individual de los miembros de la comunidad, en cuanto todo es comunicable y se distribuye y es participado, en cierta medida, por cada uno de los individuos, ayudándolos así a perfeccionar su vida y su libertad de persona. "150 Esta universalidad del bien común nos autoriza a decir que nada de lo humano le es ajeno, que es plástico, dinámico, susceptible de progreso, coparticipabIe, redistribuible y jerárquico. El pensador parisino advierte, con encomiable vigor, que el bien común "no se mantiene en su verdadera naturaleza si no respeta aquello que es superior a él; si no está subordinado, no como puro medio sino como un fin infravalente, al orden de los bienes eternos y a los valores supratemporales de los que depende la vida humana". La concepción maritainiana de la vida política es personalista y comunitaria a la vez, equidistante del individualismo liberal y del totalitarismo transpersonalista. "El hombre pertenece todo entero, mas no según todo lo que es, como parte a la sociedad política y está ordenado al bien de ésta."!" Es en estos textos precisos en los que siento un acuerdo pleno y fundamental con Jacques Maritain. De atenernos al espíritu de estos tres últimos fragmentos, sale sobrando -por inconciliable- aquel pasaje expresado como conclusión: "Resumiendo: la persona humana como tal es una totalidad; el individuo material como talo la persona como individuo material es una parte. Mientras que la persona, como persona o como totalidad, tiene Derecho pleno a que el biSi[' común de la sociedad temporal retorne a ella; y aunque, por su ordenación al todo trascendente, está por sobre la sociedad temporal, esa misma persona, como individuo o como parte, es inferior al todo y a él está subordinada, y como órgano del todo debe estar al servicio de la obra común."l52 Nunca el individuo --<¡ue es persona- es inferior a la sociedad. Su subordinación al bien común -no lo olvidemoses relativa. Porque el bien común aportado se traduce en bien común distribuido.

46.

DERECHO y DERECHOS HUMANOS EN EL PENSAMIENTO DE MARITAIN

Jacques Maritain (1882-1973) fue, desde su adolescencia, un aspirante a la Verdad absoluta. Su esposa Raissa nos refiere que jacques,
rso
151

Ibía., pp. 58 Y 59. Ibid., p_ 77. 152 lbid., p. 75.

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a los 17 años, "se desesperaba sobre la alfombra de su cuarto porque no tenía respuesta para todas sus preguntas."'" Bergson le abrió horizontes supra-sensibles, le hizo superar las estrecheces mecanicistas del positivismo y le convirtió, por algún tiempo, en apasionado discípulo. Lean Bloy le atrajo irresistiblemente al catolicismo y le enseñó que "sólo hay una tristeza, la de no ser santos". Dos años pasó en la docta ciudad alemana de Heidelberg estudiando biología y meditando sobre una posible conciliación entre el bergsonismo y la Revelación. ¡Inútil intento! En 1909 advierte que Santo Tomás de Aquino es el santo a quien quiere imitar y el sabio a quien quiere seguir. En su "vasta síntesis que con el ser todo lo comprende", encontrará los principios para solventar los grandes problemas epocales. Se instala, desde entonces, no en un tomismo "arqueológico" sino en un tomismo viviente para dialogar con su tiempo. No habla -¡adviértase bien!de neo-tomismo sino de síntesis viva, de valores suprahistóricos. Los temas actuales de la Filosofía pasan, en Maritain, por la "tamización tomista". A lo largo de su fecunda vida filosófica se ocupa de casi toda la temática y la problemática de la Filosofía. Sufrió la influencia de Maurras y de la Action francaise, fue monárquico y sintió despego por la democracia, fue condenado por Roma, aconsejó a sus amigos a la sumisión y escribió sobre la primacía de lo espiritual. Después de una larga permanencia en los Estados Unidos -país al que llega a comprender, a admirar y a querer entrañablementeregresa a su nativa Francia, con una gran sed de silencio, para hospedarse en el convento de la orden de los Hermanitos de Jesús. No volvió para intentar actuar en la vida pública, sino para prepararse a morir. Y ahí muere, como todo un varón cristiano. Jacques Maritain no fue un jurista ni un politólogo, pero como filósofo sintió una viva preocupación por el Derecho y por la Teoría del Estado. Su falta de formación jurídica -menester es decirlo- le hace incurrir a veces -como en el caso de la "soberanía"- en crasos errores. Pero sus estudios sobre Los derechos del hombre y la ley natural; La persona y el bien común, Cristianismo y Democracia, Reflexiones sobre la persona humana y la filosofía de la cultura y Humanismo integral le granjean un puesto señero en la Filosofía Política y Jurídica del siglo xx. Yo diría que Jacques Maritain se siente más inclinado a la Filosofía Política que a la Filosofía Jurídica porque sabe que la segunda requiere la primera. En Derecho se interesó por lo que un filósofo sin formación jurídica puede in teresarse: El Derecho natural y los derechos del hombre.
I.t>' Raissa, Las grandes amistades, Desc1ée de Brouwer, 1954, p. 10].

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¿Qué es el Derecho natural para Jacques Maritain? Existe una naturaleza humana y esa naturaleza humana es la misma en todos los hombres. El hombre, dotado de inteligencia, determina sus fines, su consonancia con la naturaleza. "Esto quiere decir que hay, en virtud de la propia naturaleza humana, un orden o una disposición que la razón humana puede descubrir y según la cual debe obrar la voluntad humana para acordarse a los fines necesarios del ser humano. La ley no escrita, o el Derecho natural, no es otra cosa que esto. La ley natural, sin ser escrita, es conocida por todos los hombres con mayor o menor dificultad y en grados diversos. Todos sabemos -natural e infaliblemente- que es preciso hacer el bien y evitar el mal. Las acciones viles que se han tenido por virtuosas nada prueban contra el Derecho natural, "del mismo modo que una falta en una suma nada prueba contra la aritmética, o que los errores de los primitivos, para quienes las estrellas eran agujeros en la carpa que recubría el mundo, nada prueba contra la aatronomía.v'P El conocimiento de la ley natural "ha crecido poco a poco con los progresos de la conciencia moral" (locus cit.). "El Derecho aparecerá en su flor y en su perfección cuando el Evangelio haya penetrado hasta el fondo de la substancia humana. "156 Resulta discutible este paulatino progreso de la conciencia moral -la historia de la conciencia moral será la historia zigzagueante de una gran intranquilidad, hasta el final de los tiempos-, pero lo que me parece indiscutible es que las fallas en la valoración del Derecho natural nada dicen contra la ley natural. . Por el hecho de ser una persona, un todo dueño de sí y de sus actos, el hombre tiene derechos. Derecho y obligación moral son nociones correlativas. Estamos obligados moralmente a realizar nuestro destino porque tenemos el Derecho de realizarlo. Y si tenemos el derecho a realizar nuestro destino, tenemos el Derecho a las cosas necesarias para ello. "La noción de Derecho es aún más profunda que la de obligación moral, porque Dios tiene un Derecho soberano sobre las criaturas y no tiene obligación moral hacia ellas (aunque se debe a sí mismo el darles lo que es requerido por naturaleza de aquéllas)". Mientras el Derecho natural concierne a los derechos y deberes que se siguen del primer principio -hacer el bien y evitar el mal-, el Derecho de Gentes -jus gentium, common laio-« es el intermediario entre la ley natural y la ley 'positiva. Maritain no distingue entre el Derecho de Gentes, como lo entendió Santo Tomás, y el

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1!Iol Jacqucs Maritain., Los derechos del hombre Y la ley natural. Colección Ordeo, Biblioteca Nueva, Buenos Aires, 1943, pp_ 89-90. 15." Maritain, op. cit., p. 92. 156 tu«, p. 93.

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moderno Derecho Internacional. "El Derecho positivo, o conjunto de leyes en vigor en una ciudad dada, concierne a los derechos y deberes que se siguen del primer principio, pero de una manera contingente, en razón de determinaciones planteadas por la razón y la voluntad del hombre, que establecen las leyes o dan nacimiento a las costumbres de una comunidad partícular.v"? La existencia del Derecho positivo se explica, en última instancia, "porque la misma ley natural exige que lo que ella deja indeterminado sea ulteriormente determinado" (locus cit). Del Derecho natural surgen el Derecho a la existencia, a la libertad personal y la búsqueda de la perfección de la vida moral. Del Derecho de Gentes -ley común de la civilización- se origina el Derecho a la propiedad privada de los bienes materiales. Hay deseos del Derecho de Gentes que exigen ser realizados por el Derecho positivo y por una organización económica y política de carácter mundial; libertad para las naciones de vivir exentas del yugo de la miseria, del terror o temor. Maritain clasifica los derechos fundamentales del hombre en tres categorías: 1) Derechos de la persona humana como tal: Derecho a la existencia, a la libertad personal, a la búsqueda de la perfección de la vida humana, a la búsqueda de la vida eterna, al libre ejercicio de la actividad espiritual eclesiástica, a la vocación religiosa, al matrimonio y al respeto a la sociedad familiar, a la libertad oral y a la propiedad. 2) Derechos de la persona cívica: Derecho a participar en la vida cívica, Derecho de asociación política, Derecho de libre expresión, libre acceso a las diversas profesiones y a los empleos públicos, Derecho a las garantías de un poder judicial independiente, Derecho del pueblo a decidir sobre su forma de gobierno y a darse una constitución. 3) Derechos de la persona social, y más especialmente de la persona obrera: Derecho de escoger libremente el trabajo, de agruparse en sindicatos, de ser tratado como persona mayor; Derecho de los sindicatos a la libertad y a la autonomía, "Derecho al justo salario; y donde un .régimen societario pueda sustituir el régimen del salario, Derecho a la copropiedad y a la cogestión de la empresa, y al 'título de trabajo'. Derecho a la asistencia. de la comunidad en la miseria y la desocupación, en la enfermedad y en la vejez. Derecho a tener acceso gratuitamente, según las posíbi'idades de la comunidad, a los bienes elementales, materiales y espirituales, de la civilización.v-"

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152.

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Todos estos derechos emanan de la eminente dignidad de la persona humana: libre, inteligente, valen te , sobre existente espiritualmente en conocimiento y amor, en relación directa con lo absoluto, imagen de Dios. La sociedad de hombres libres es siempre personalista, comunitaria, pluralista y teísta.
47.

CRISTIANISMO y DEMOCRACIA

En el verano de 1942, cuando la suerte de la guerra podía parecer todavía muy inquietante, Jacques Maritain escribió un pequeño pero significativo libro: Cristianismo y Democracia. La guerra se desencadenó porque el mundo estaba demasiado enfermo. Y estas enfermedades no se curan de súbito. Maritain lo sabe. Quiere, no obstante, contribuir al ideal de liberación de la vida humana y al establecimiento de una organización mundial. Se limita a indicar la dirección hacia la cual debemos marchar, sin fijar las etapas ni conjeturar el tiempo en que esta marcha salvará los obstáculos del itinerario. Cristiano insobornable, supo compartir la esperanza oscura de millones de hombres. Y desde el subsuelo de la historia, amasado con esta esperanza popular, emergió el libro que publicaron las prensas norteamericanas en 1943. Culpa al régimen de Petain de intentar extender a través de Francia "una ideología farisaica en la que la penitencia, la compunción, la purificación del corazón y las costumbres, todos estos términos venerables, pierden su sentido y su honor y se tornan sinónimos de la autoacusación enfermiza, pedida a un pueblo para suministrar un alivio a los verdaderos culpables. "159 No vamos a discutir los explicables excesos de patriotismo que pueda haber en estas palabras. Maritain estaba preocupado porque no se llegase "a la putrefacción totalitaria de un nuevo orden alemán". El error de nuestro mundo moderno "ha sido, en definitiva, creer que el hombre se salva por sus fuerzas y que la historia humana se hace sin Dios. "160 Las democracias modernas no han logrado aún realizar la democracia. He aquí su tragedia. La democracia viene de la inspiración evangélica y no puede subsistir sin ella. En América, la democracia ha penetrado mucho más profundamente en la existencia que en Europa. Nunca, en nuestro Continente, se han olvidado los orígenes cristianos de la Democracia. .
159 jacques Maritain, Cristianismo y Democracia, Biblioteca Nueva, Buenos Aires, 1955, pp. 26-27. lllO Maritain, O/J. cit., p. 28.

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Democracia significa, para Maritain, una Filosofía general de la vida humana y de la vida política, y un estado de espíritu. Si un régimen monárquico concuerda con este estado de espíritu. y con los principios de esta Filosofía, puede ser democrático. El dinamismo del pensamiento democrático lleva a la fórmula de Abraham Lincoln: "gobierno del pueblo por el pueblo y para el pueblo". El pensador francés desearía que la guerra que estaba contemplando con horror fuese una guerra de liberación. Quisiera ayudar a construir, en alguna manera, "un mundo en que el temor y la miseria no pese!) más sobre los individuos y sobre los pueblos; en que los nacionalismos ciegamente reivindicadores den lugar a una comunidad internacional organizada, en que la opresión y la explotación del hombre por el hombre sean abolidas, y en que cada uno pueda participar de la herencia común de la civilización para vivir una vida verdaderamente humana."!6! No hay que olvidar jamás "que el empuje democrático surgió en la historia humana como una manifestación temporal de la inspiración evangélica."!6' El reino de Dios no es para la historia terrestre. Sin embargo, hemos adquirido conciencia de la necesidad de preparar enigmáticamente, en los dolores de la historia terrestre, el advenimiento de este reino. El cristianismo nos ha enseñado la unidad del género humano, "la igualdad natural de todos los hombres" -una misma redención-, "la dignidad inalienable de cada alma creada a imagen de Dios; la dignidad del trabajo y la dignidad de los pobres; la primacía de los valores interiores y de la buena voluntad sobre los valores externos, la inviolabilidad de las ciencias; la exacta vigilancia de la justicia, y de la providencia de Dios sobre los grandes y sobre los pequeños; la obligación para los que mandan y para los que poseen, de mandar en justicia, como ministros de Dios; de administrar los bienes que les han sido confiados para el bienestar común, como intendentes de Dios; la sumisión de todos a la ley del trabajo y la vocación de todos a entrar a compartir la libertad de los hijos de Dios: la santidad de la verdad y el poder del espíritu, la comunicación de los santos, la divina supremacía del amor redentor y de la misericordia, y la ley del amor fraternal que se extiende a todos, aun a los que son nuestros enemigos, porque todos los hombres, a cualquier grupo social, a cualquier raza, a cualquier nación, a cualquier clase que pertenezcan, son miembros de la familia de Dios y hermanos adoptivos del hijo
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lbid., p. 46. lbid., p. 48.

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de Dios."16' Pocas veces se ha expresado más elocuentemente el credo cristiano de la democracia. Del Evangelio y de la Iglesia -no de la Revolución Francesahemos aprendido a no obedecer lo que no sea justo. El cristianismo ahondó en el alma, durante siglos y siglos, la sed de justicia. Es contrario a la naturaleza que los hombres sean simples instrumentos del dictador, de la clase social y del poder político. La aspiración natural de la persona a la liberación de la miseria, de la servidumbre y de la explotación del hombre por el hombre ha sido estimulada por el mensaje evangélico. La mejor obra política "es la de hacer la vida común mejor y más fraternal; y de trabajar para hacer, 'de la arquitectura de leyes, de instituciones y costumbres de esta vida común, una casa para hermanos."?' Cabe decir, como lo señaló Bergson, que la democracia es de esencia evangélica. Sin la bondad, el amor y la caridad, lo que hay de mejor en nosotros se enturbia, se convierte en nuestras manos en instrumento de infortunio. -No es el cristianismo el que necesita a la democracia, es la democracia la que necesita al cristianismo. Esa generosidad democrática, ese heroísmo y esa confianza en las reservas y en la vocación de la naturaleza humana son de cepa cristiana. "Veo en el comunismo -expresa Jacques Maritain- la última etapa de la destrucción interna del principio democrático, debida al rechazo del principio cristiano."165 Como doctrina, el comunismo está irreformable y lógicamente ligado al ateísmo, "es una catástrofe totalitaria y ateísta de la democracia misma y de su impulso humanista."l66 En plena guerra, Maritain propone "rechazar todo frente político unido, toda regimentación y toda sumisión a las maniobras de partído.v'" El filósofo francés admira esa lección que los Estados Unidos han sabido darnos sobre "el valor y la dignidad del hombre de la humanidad común, el valor y la dignidad del pueblo". En el common man norteamericano no encontró ni servilismo ni arrogancia, sino el sentido de la dignidad de la existencia humana. En ese contexto histórico y geográfico, Maritain soñó en un humanismo heroico, en un mundo de hombres libres, penetrados en su sustancia profana por un catolicismo real y viviente, en un reencuentro y mutua penetración del espíritu de Europa (sentido trágico de la vida) y el espíritu
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tu«, pp. 55 Y 56. "" [bid., p. 70. 1M uu; p. 101.

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p. 102.
105.

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de América (sentido de la gran aventura humana). Trátase, en última instancia, de cooperar en una común buena voluntad. No es poca cosa.

48.

EL HUMANISMO INTEGRAL DE jACQUES MARITAIN

Humanisme Intégral-Problémes Temporels et Spirituels d 'une Nouuelle Chrétienté es el texto de seis lecciones que jacques Maritain pronunció

en la célebre Universidad Internacional de Verano en Santander, España -el mes de agosto del año 1934- con el propósito de sentar las bases de una Nueva Cristiandad adaptada a la inquietud del hombre moderno. En el ensanchado horizonte del mundo desearíamos una paz fraterna en una comunidad de vida. Minados por potentes y monstruosas energías provenientes del Renacimiento y de la Reforma tenemos que salvar las verdades, mezcladas con errores mortíferos. El humanismo de Maritain, que no adora al hombre pero que respeta su dignidad integral, está orientado hacia una realización social-temporal y pide un sacrificio -humanismo heroico- de los hombres para el bien concreto de la comunidad de personas. Porque la persona -universo de naturaleza espiritual, dotado de libre albedrío, independiente frente al mundo- es impenetrable, sin su permiso, por la Naturaleza y por el Estado. Y hasta Dios mismo respeta su libertad; la solicita sin forzarla jamás. En la cristiandad medieval, el hombre respondía al movimiento de efusión de Dios con una sencillez inadvertida e irreflexiva. Pero la Edad Media, con sus formas sacras, se disuelve radianternente. Adviene una civilización profana que va paulatinamente separándose de la Encarnación. El Renacimiento humanista y la Reforma intentan instaurar una rehabilitación antropocéntrica del hombre. Los protestantes -el calvinismo sobre todo- constituyen una teoría de la gracia sin la libertad. Los humanistas ofrecen una teología o una metafisica de la libertad sin la gracia. Para Maritain "la desdicha del humanismo clásico es el haber sido antropocéntrico, no el haber sido humanismo". La tragedia del humanismo antropocéntrico estriba en que es un humanismo inhumano. Dieu meurt, l'homme matérialisé pense qu 'il ne peut étre homme, ou surhomme, que si Dieu n 'est pas Dieu. l 68 El ateísmo ruso contemporáneo tipifica este momento del humanismo antropocéntrico. Llegado a este término, el pensador francés se siente atenazado ante dos posiciones puras: la posición atea pura y la posición cristiana pura. ¿Qué hacer ante esta disyuntiva?
tea jacques Maritain, Humanísme integral. Fernand Aubier, París, 1937, p. 40.

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Jacques Maritain propone un nuevo humanismo. El marxismo, como doctrina de resentimiento, absorbe todo el orden ideal, trascendental, en la materia, en la realidad histórica. Marx advierte la importancia esencial de la causalidad material, pero comete el error de convertirla en la causalidad pura y simplemente primera. La esencia del hombre se reduce a "trabajo hipostasiado". El factor económico es el único resorte de la historia. Los marxistas parecen ignorar que toda voluntad, aun la más perversa, desea a Dios sin saberlo. Si el ateísmo pudiera ser vivido hasta en la raíz del querer, provocaría la disolución psíquica. Por otro lado, el antihumanismo primordial del gran teólogo protestante Karl Barth se presenta como un "anquilo,samiento del hombre ante Dios" que "rehusa y desconoce el carácter instrumental de lo humano en la Iglesia". La gracia no vivifica, la libertad está muerta en un pasado muerto. Para la posición tomista, en cambio "Hay un crecimiento orgánico.de la Iglesia y del mundo". Nuestra tarea es salvar el humanismo, en lo que tiene de verdadero, -limpiándolo de las escorias antropocéntricas que le han desfigurado durante cuatro siglos. Se trata de pasar a una nueva edad de cultura cristiana; el humanismo teocéntrico de la Encarnación. La criatura rehabilitada en Dios preparará las condiciones terrenales de una vida divinamente humana en la que el amor soberano puede descender. La libertad creada está empapada, traspasada por la causalidad creadora. Una conciencia evangélica de sí mismo lleva a la aniquilación del hombre burgués y a un humanismo integral que alcance las estructuras de la vida social. Cultura o civilización es eclosión de la vida propiamente humana ----obra del espíritu y de la libertad- que añade su esfuerzo al de la naturaleza. Su objetivo es el bien terrestre y perecedero de nuestra vida aquí abajo, el orden espiritual ----orden de la fe y dones de la gracia- trasciende el orden temporal porque se dirige a una vida eterna que es participación de la vida del mundo y de la ciudad terrenal pura y simplemente el reino de Satanás. Otro error, opuesto a la satanocracia, estriba en pretender que el cielo descienda enseguida sobre la tierra, cuando la tierra no es capaz de recibir sino un rocío de redención. La teocracia va contra las palabras evangélicas: "Mi reino no es de este mundo". La laicización del reino de Dios en Augusto Comte choca contra aquella frase del Nuevo Testamento: "No sólo de pan vive el hombre". Tiene, además, un fin abstracto, ficticio, utópico. La ambivalencia del mundo es patente: en cuanto asumido en el universo de la Encarnación, está santificado; en cuanto se atrinchera en sí mismo, está reprobado. Preparar el advenimiento del Reino de Dios es misión temporal del cristianismo. Este Reino

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se encuentra en estado peregrino y crucificado. El ambiguo mundo en que vivimos lo comparten Dios, el hombre y Satanás. El orden temporal por el que aboga Maritain es comunitario y personalista. El ideal histórico de la Edad Media fue el Sacro Imperio, es decir, la concepción sacrocristiana de lo temporal. Las cosas del César, aunque distintas de las de Dios, tenían en gran medida una función ministerial. El hereje era no solamente el hereje, sino agresor de la comunidad social. El ideal histórico de una nueva cristiandad no es ya una concepción sacro--cristiana de lo temporal (idea del imperio sagrado que Dios posee sobre todas las cosas); será más bien la idea de la santa libertad; concepción profano--cristiana. y esta nueva cristiandad presenta sus características notas: pluralismo, animación política, unidad mínima y tolerancia civil, autonomía de lo temporal, libertad de las personas, unidad de "raza social", comunidad fraterna por realizar. En palabras de Maritain: pour une civilisation chrétienne qui ne peut plus étre naioe, l'oeuvre commune n 'apparaitrait plus comme une oeuvre divine a réaliser sur terre par I'homme, mais plutot comme une oeuvre humaine réaliser sur terre par le passage de quelque chose de divin, qui est l'amout; dans les moyens humains et dans le travail humain lui-méme. l 69 En el seno mismo del orden más firme y de la tradición más ecuménica, Santo Tomás de Aquino supo siempre discernir las más potentes energías de la vida, de renovación y de verdad. La fecundidad de la analogía fue su instrumento de investigación y de verdad. La fecundidad de la analogía se prueba no sólo con e! nuevo ideal de cristiandad, sino con otros nuevos ideales que pueden surgir. El bien político es un bien digno por sí mismo de servir de fin a la acción humana. Homme, tu n 'es pos juge de ton jrf:re, tu es pécheur comme lui, et il est ton [rére: uoilá; d 'une [acon générale, qu 'il s 'agisse d 'ethique privée ou d 'ethique politique, la donnée fondamentale de notre compartament envers autrui. 170 "Debemos juzgar de! valor moral de los actos realizados por los demás, no de las almas de los demás. No debemos callamos, ¡debemos denunciar a voces la injusticia!" (Iocus cit.) Maritain quiere un Estado laico vitalmente cristiano y una civilización profana cristiana. La nueva cristiandad no estará agrupada en un cuerpo político de civilización homogéneo, sino extendida --como una especie de diáspora- por toda la tierra. En todo caso, e! plano temporal estará subordinado al plano espiritual. Jacques Maritain habla como un católico que adopta una posición temporal, pero no habla en nombre del catolicismo.

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169

Maritain, op.
lbid.. p. 237.

cu., p. 217.

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49.

LA FILOsoFíA pOLíTICA DE JACQUES MARlTAIN

. Maritain apunta, a lo largo de sus obras de Filosofía política, a una escala de perfectiva determinación; comunidad, cuerpo político, Estado. El Estado es el instrumento organizador del cuerpo político. La iglesia debe comparecer ante el cuerpo político y no ante el Estado. Hay -lo hemos visto- una primacía de lo espiritual. Pero la obligación a la verdad no se debe cumplir por vía de coacción estatal, sino por libre y consciente determinación popular. La Iglesia, por una parte, y el cuerpo político y el Estado, por otra, se deben una asistencia mutua. El reconocimiento de Dios debe ser público. Sobre e! Estado pesa la obligación de reconocer y garantizar la plena libertad de la Iglesia en el ejercicio de su misión espiritual. El cuerpo político -y el Estado en particular- ayudará positivamente a la Iglesia, sin que esta ayuda positiva infrinja la igualdad legal y la paridad de derechos para todos los ciudadanos. "El Estado no ayudará a la Iglesia otorgándole un trato jurídico favorecido porque al tratar de obtener su adhesión a cambio de ventajas temporales pagará la Iglesia con el precio de su libertad."!'! Jacques Maritain no cree que la distinción entre tesis -forma en que deben aplicarse los principios generalese hipótesis ---campo de posibilidades que ofrecen las circunstanciastenga raíces tradicionales profundas. Yo pienso que Maritain respeta esta distinción -en materia de relaciones entre Iglesia y Estadopero que no está de acuerdo con ella. Si se interpreta unívocamente la pretendida distinción, la tesis será considerada como el ideal absoluto y puro. Además, no se toma en cuenta el significado de! tiempo, las aplicaciones existenciales y el posible abandono obligado de los principios en vista de las circunstancias. Prefiere hablar de "principios inmutables que han de aplicarse o realizarse en el curso del tiempo y según normas típicas diferentes."!" Existen ideales históricos concretos y relativos: época sacra, época barroca, época secular, nueva época cristiana. La nueva cristiandad no es un retorno a la Edad Media, sino una civilización laica, libre y digna. El Estado no será el brazo secular de la Iglesia. La fe no se puede imponer por la fuerza. La Iglesia no tendrá un poder social, sino una inspiración vivificante. La primacía de la Iglesia se impondrá "en virtud de la luz espiritual que derrama sobre las almas de los ciudadanos". El pluralismo reconoce la existencia de organizaciones económico-sociales y
l7l

Maritain, El hombre y el Estado, pp. 201 Y202. m Maritain, op. cít., p. 179.

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de familias espirituales con estatutos jurídicos diferentes. Pero cabe un pluralismo de inspiración cristiana que ayude la misión espiritual de la Iglesia y no su poder político y sus ventajas temporales. En todo caso, el objeto inmediato de todos -creyentes e incrédulos- es el bien común humano. En un Estado "vitalmente cristiano" el bien común es un fin relativo porque se ordena al desarrollo integral de la persona. En su última obra intitulada El campesino de Carona (1967) Jacques Maritain nos ofrece su testamento filosófico, teológico y político. Un viejo laico se interroga sobre el tiempo presente, abre sus ojos y contempla un verdadero fuego nuevo: una renovación interior. En un mundo dividido es posible la cooperación práctica. Hay una inmensa nostalgia de paz y de libertad, una repulsa de la muerte y de la desgracia. Postula el filósofo recientemente desaparecido una amistad fraternal en tre los hombres, todos ellos miembros de Cristo al menos en potencia. Trátase de una primacía absoluta del ágape, de una especie de epifanía del amor evangélico. Distingue entre filósofos e ideósofos (pensadores de linaje idealista que rechazan lo real extramental y el fundamento absolutamente primero del saber). Resulta lamentable que cierta germanofobia -más o menos inconsciente- y cierto "chauvinismo" --<J.ue hemos advertido en tantos de sus libros- le lleve a considerar que sólo Bergson y acaso Blondel, puedan denominarse filósofos. Ni Scheler, ni Hartmann, ni Jaspers, ni Heidegger, ni Peter Wust -para sólo citar unos cuantos nombres egregios- son salvados expresamente por Maritain. Hablo, naturalmente, de filósofos no idealistas, para ser- consecuente con la clasificación maritainiana de filosofía e ideosofía. "De los logical positivists, que éstos sí son bonitamente de la estirpe, prefiero no decir nada, porque deseo ser cortés", dice jacques Maritain." A esto puedo decir: [completamente de acuerdo! La teología de Teilhard de Chardin -theology fiction- es "Una Gran Fábula", una nueva "Gnosis" con "su literatura de propaganda y su cortejo eclesiástico extasiado."!" Cara a la muerte, Jacques Maritaín reafirma su adhesión a un gran sabio: Santo Tomás de Aquino y su doctrina abierta, progresiva, libre. Mientras en Teología se siente conservador, en Filosofía Política se siente progresista. El fin infravalente de la historia temporal es la perfecta felicidad natural del género humano. La libertad humana siempre estará aquí en la tierra y en la historia. La progresión en el
17' Jacques Maritain, El campesino de Carona, Colección "Nuestro Tiempo", Desclee de Brouwer, Bilbao. ] 967, p. 145. m Marítain, op. cit., p. 163.

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bien y la progresión en el mal proseguirán su camino juntas. La historia humana tiende, sin saberlo, al reino de Dios, aunque es incapaz de suyo de alcanzar ese término final. Ciertos peligros del Estado confesional, advertidos por Maritain, le llevan a preferir el Estado laico cristiano. Pero no parece reparar en que el peligro de que el Estado sea un mal instrumento de lo sagrado -plano de Jacto- no quiere decir que el cuerpo político -y el Estado mismo- no pueda y deba tener -plano de jur~ la dignidad de ser instrumento de lo sagrado. El propio Santo Tomás de Aquino nos enseñó que "el poder secular se somete al espiritual como el cuerpo al alma."!" La humanidad ha de ser el instrumento de Dios. A este propósito no podría negarse, en manera alguna, jacques Maritain. Pero la humanidad no ha de ser el instrumento de Estados confesionales que quieran cobijar sus tropelías en el pabellón de lo sagrado, parece querer decimos el autor del Humanismo Integral. Cualesquiera que sean nuestras diferencias con jacques Maritain -¡bien claro las hemos señalado!- son más nuestras concordancias. Y el mejor homenaje que le podernos rendir es repensar críticamente su obra y desarrollar su mensaje. El nos enseñó, como laicos, que tenemos dos vocaciones distintas: una vocación espiritual como miembros de la Iglesia; y una vocación temporal como obreros del mundo. ¡Distinguir para unir!
50. EL JUSNATURALISMO DE jACQUES LECLERCQ

El moralista y filósofo belga jacques Leclercq (1891-1917), fue catedrático de Lovaina, investigador y escritor en materia de Filosofía Social, Derecho natural y Sociología. Pero priva siempre el moralista. Escribió un extenso y sólido tratado, de viejo cuño, intitulado Lecons du droit natureL Sin embargo, quienes quieran conocer la evolución de su pensamiento ético y jusfilosófico necesitan acudir al estudio de sus últimas obras: Las grandes líneas de la filosofia moral (1954), La filosofia moral de Santo Tomás ante el pensamiento contemporáneo (1955) YDel Derecho natural a la sociología (1961), que en castellano apareció bajo el título de Introducción a las ciencias sociales. En el primero de los cinco gruesos volúmenes que integran sus Lecciones de Derecho natural; jacques Leclercq define el Derecho objetivo como "un conjunto de reglas de acción destinadas a poner orden
17!1 Santo Tomás, "Potentla saecularis subditur spirituali sicut corpus animae". Suma Teológica, U-U, 60, 6, 3.

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en las relaciones entre los hombres."!" La noción de Derecho subjetivo, opuesta a la de poder físico, es un poder moral de efectuar un acto, que supone un correlativo deber. El Derecho y la Moral son dos disciplinas diferentes, a pesar de que se compenetran. "El objeto de la Moral -escribe Leclercq- es determinar las reglas mediante las cuales alcanzará el hombre su perfecto desarrollo o su fin. El objeto de! Derecho consiste en regular las actividades de los hombres en la vida social de modo que les ayude a alcanzar el fin asignado por la moral. "177 Aunque Moral Social y Derecho natural casi se confunden en sus objetivos, mantienen sus puntos de vista diferentes, "porque e! Derecho natural es la ciencia jurídica de los principios naturales que sirven de fundamento a lo que se denomina usualmente Derecho y que, por oposición al Derecho natural, debe llamarse Derecho positivo, mientras que la moral social es la parte de la moral que investiga los deberes del hombre en cuanto miembro de la sociedad. "178 El problema de la naturaleza humana admite, para Jacques Leclercq, una solución indiscutible. El animal racional presenta características particulares suficientemente discernibles para reconocer en todos los casos qué seres se incluyen en la especie humana. El hombre se distingue del animal por "su capacidad de reprimir, orientar y transformar, hasta un cierto punto, sus instintos". Esta capacidad procede del esp