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GUA DE ESTUDIO

DERECHO BANCARIO Y BURSTIL FACULTAD DE DERECHO. SUA1


UNIDAD 1. NOCIONES GENERALES DEL DERECHO BANCARIO Y BURSTIL 1.1 Ubicacin y concepto del derecho bancario y burstil. Segn Joaqun Rodrguez Rodrguez el derecho bancario es el derecho de las empresas bancarias que realizan en masa la intermediacin en operaciones de crdito. Esta concepcin elimina la autonoma del derecho bancario ya que al establecerlo como un derecho de las empresas, lo circunscribe al derecho mercantil. Por su parte, miguel Acosta Romero, establece que el derecho bancario es el conjunto de normas jurdicas reguladoras de las relaciones entre particulares y entre las autoridades, nacidas del ejercicio de la actividad crediticia y bancaria, o asimiladas a stas y aquellas, en cuanto a su disciplina jurdica y ejecucin judicial y administrativa. Por lo tanto, Acosta romero, lo concibe como un subsistema del sistema financiero mexicano integrado por las autoridades que vigilan la conformacin y el funcionamiento de las entidades financieras para proteger a los usuarios de dichas entidades. Rogelio Guzmn Olgun, olvidndose tambin de definir al derecho burstil, dice que el derecho bancario es la rama del derecho pblico que regula la intermediacin profesional en el comercio del dinero y el crdito, as como la organizacin, estructura y funcionamiento del sistema bancario y la forma en que el Estado ejerce la rectora de dicho sistema As, podemos definir el derecho bancario y burstil (DByB) como la parte del derecho financiero privado que estructura sistemticamente las normas jurdicas que regulan los trminos y condiciones en que la autoridad financiera competente, autoriza, supervisa y vigila la constitucin, organizacin y funcionamiento de las entidades bancarias y burstiles en beneficio y proteccin directa del pblico usuario e indirectamente de la sociedad. 1.2 Regulacin por normas del derecho pblico y privado. El derecho bancario y burstil tiene, como el derecho financiero, convivencia de normas de derecho pblico (autorizaciones, revocaciones, escisiones, funciones, delitos, supervisin, prohibiciones) y privado (constitucin de las instituciones bancarias y burstiles como sociedades annimas <LGSM>, y realizan actos de comercio <Cdigo de Comercio>) en ordenamientos de carcter sectorial (sector del mercado financiero: sector bancario y sector burstil. 1.2.1 Normas de carcter pblico. La Secretara de Hacienda y Crdito Pblico (SHCP) es la mxima autoridad en el sistema financiero mexicano, por lo que puede otorgar o revocar la autorizacin para que las entidades financieras puedan funcionar. La Comisin Nacional Bancaria y de Valores
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El desarrollo de la unidades (no de las actividades de aprendizaje) est exclusivamente basado en: MENNDEZ ROMERO, Fernando, Derecho bancario y burstil, Mxico, IURE editores, 2008, PP 630

(CNBV) interviene administrativa o gerencialmente a las entidades que tengan problemas de capitalizacin. Esas cuestiones tienen que regularse por normas de derecho pblico en la medida en que las actividades de dichos entes trascienden las relaciones entre particulares y redundan en el pblico ahorrador o inversionista. Tambin, por medio de estas normas se entiende lo relativo a la interpretacin de la ley, sanciones, liquidaciones, fusiones, escisiones y la supervisin de comisiones nacionales (CNBV, CNSF, CONSAR), ya que son asuntos de inters pblico. 1.2.2 Normas de carcter privado. Todas las entidades financieras, y entre ellas las instituciones de crdito (instituciones de banca mltiple e instituciones de banca de desarrollo), se organizan como sociedades annimas ya que es la forma ms conveniente de acuerdo a sus actividades. As, entran leyes como la Ley General de Sociedades Mercantiles (constitucin) y el Cdigo de Comercio (actos). 1.3 Autonoma del derecho bancario y burstil. La autonoma del derecho bancario y burstil puede declararse en funcin de que, a pesar de que surge del derecho mercantil, hoy su profesionalizacin y especializacin la han llevado a declarar su autonoma aunque tambin es cierto recurre de manera supletoria al derecho mercantil o derecho administrativo por ser las ramas que llenan algunas lagunas jurdicas. As, la forma en que se determina si una rama del derecho es autnoma es cuando tiene: - autonoma legislativa. - autonoma cientfica. - autonoma didctica. - autonoma jurisdiccional. 1.3.1 Autonoma legislativa. La autonoma legislativa del derecho bancario y burstil deriva de la existencia de leyes especializadas en la materia donde se establece la regulacin de la intervencin de la autoridad as como la funcin y operacin de las entidades bancarias y burstiles (Ley de Instituciones de Crdito, Ley del Banco de Mxico, Ley del Mercado de Valores, Ley para regular las Agrupaciones Financieras, etc.). Aunque es preciso decir que algunas de estas legislaciones siguen compartindose con el derecho mercantil; an as la gran aparicin de ordenamientos denota la necesidad del legislador por regular de forma precisa en la materia. 1.3.2 Autonoma sustancial. La autonoma sustancial del DByB se debe a que hace valer principios propios, instituciones especializadas en la materia, autoridades aplicando el catlogo de leyes financieras emitidas por el Congreso de la Unin mediante la supervisin, vigilancia e inspeccin a entidades del ramo, para proteger a los usuarios del servicio financiero, as como a ahorradores e inversionistas. La autonoma sustancial se resume en los conceptos, instituciones, servicios y lenguaje propio. 1.3.3 Autonoma cientfica. Esta se da por los estudios cientficos realizados por especialistas con la finalidad de que evolucione. Las materias e instituciones del DByB son susceptibles de

sistematizacin orgnica que da como resultado un orden de estudio homogneo y extenso. 1.3.4 Autonoma didctica. Tiene autonoma didctica porque forma parte de planes de estudio en diversas universidades del pas. Es preciso aclarar que el DByB no tiene autonoma jurisdiccional, pero todo apunta a que pronto habr tribunales especializados en la materia. UNIDAD 2. FUENTES PRIMARIAS Y SUPLETORIAS DE LA LEGISLACIN BANCARIA Y BURSTIL 2.1 Fuentes constitucionales, primarias y supletorias del derecho bancario y burstil. La diferencia entre las fuentes primarias y supletorias radica en la capacidad de incidir en el sistema jurdico creando nuevas normas o modificando las ya existentes. Igualmente se puede establecer la validez de las normas o la invalidez de stas cuando posean el mismo contenido que las de mayor rango. Esto quiere decir que, una vez ms, tenemos una concepcin piramidal de las normas distinguiendo entre fuentes constitucionales, primarias y supletorias del DByB: las primeras son la fuente originaria de toda norma, mientras que las segundas son las leyes secundarias (federales o locales) que no deben oponerse al documento fundamental del cual emanan. 2.1.1 Fuentes constitucionales. Al estar en el punto jerrquico ms alto de las leyes, no pueden ser vlidamente contradichas por ninguna. Sin embargo, como excepcin a esa superioridad jerrquica, las normas constitucionales establecen procedimientos de revisin de ellas mismas. El art 73, fracc X de la CPEUM, viene a ser fuente constitucional del derecho financiero, especialmente del DByB al establecer que corresponde al Congreso legislar en toda la Repblica sobre hidrocarburos, minera, industria cinematogrfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediacin y servicios financieros, energa elctrica y nuclear,, y para expedir leyes del trabajo reglamentarias del art 123. 2.1.2 Fuentes primarias. Fuentes dotadas de eficacia normativa inmediatamente inferior a la de la Constitucin y que sta les atribuye fuerza o rango de ley. Su validez slo est sometida a lo preceptuado por las dems fuentes constitucionales. Dentro de estas, hay algunas que no slo no pueden contradecir a las constitucionales, sino tampoco a algunas fuentes primarias ( de idntica eficacia normativa), son las fuentes subprimarias. Esto se da en el conjunto de leyes interpuestas que forman el llamado bloque de constitucionalidad, es decir, el conjunto de leyes y actos con fuerza de ley que, teniendo slo fuerza de ley se convierten en parmetros de la validez constitucional de otras leyes. Esto porque, an cuando no poseen fuerza jurdica superior, sino diferente fuerza o eficacia jurdica. 2.1.3 Fuentes supletorias o secundarias. Aquellas fuentes subordinadas no slo a las fuentes constitucionales, sino tambin a las primarias. Aqu encontramos leyes y cdigos que colman alguna laguna en la ley o norma primaria. Tambin existen fuentes terciarias, las cuales estn subordinadas a las constitucionales, a las primarias y a las supletorias, como la costumbre praeter legem.

2.2 Fuentes del derecho financiero. Se dividen en primarias y supletorias, las primeras son aquellas que las entidades financieras debern acatar en primer orden, es decir, en la policitacin que hacen al pblico sobre productos y servicios financieros ofrecidos. En segundo orden podrn aplicar las supletorias establecidas. 2.3. Fuentes primarias del derecho bancario. La legislacin especializada o fuentes primarias del DByB son las siguientes: - Ley de Instituciones de Crdito (LIC). - Ley del Banco de Mxico (LBdeM) - Ley Orgnica de cada una de las instituciones de desarrollo. - Ley para regular las agrupaciones financieras. - Ley Reglamentaria de la fracc XIII Bis del Apartado B del art 123 de la CPEUM. - Ley de la Comisin Nacional Bancaria y de Valores. - Ley para Regular las Instituciones de Informacin Crediticia. - Ley de Ahorro y Crdito Popular. - Ley de Proteccin al Ahorro Bancario. - Ley de Proteccin y Defensa al Usuario de Servicios Financieros. - Reglamentacin de las autoridades financieras (SHCP, BdeM, CNBV, IPAB). Que consisten en reglamentos oficios y circulares La LIC regula todo lo concerniente a operaciones bancarias: activas, pasivas, de servicio o neutras. Regula el servicio de la banca y crdito: actividades que pueden realizar; su sano y equilibrado desarrollo, proteccin de intereses del pblico; y trminos en que el Estado ejercer la rectora financiera del sistema bancario mexicano. La LIC vigente (DOF 18 de julio de 1990) reestableci el sistema mixto (reprivatizacin de la banca) de las instituciones de crdito: banca mltiple (banca comercial) y banca de desarrollo (banca mayoritariamente gubernamental. El Gobierno tiene el 66% de los ttulos representativos; y su objetivo es canalizar los recursos captados del pblico para canalizarlas a travs del crdito a las reas prioritarias del pas. Tienen personalidad jurdica y patrimonio propios, adems se rigen por sus propias leyes orgnicas). Esto luego de la estatizacin de la banca en 1982 a cargo de Jos Lpez Portillo. La LBdeM surge en 1993 a iniciativa del Ejecutivo Federal y regula la estructura, funcionamiento y operaciones del Banco de Mxico para encaminarlo a conseguir su objetivo trazado en la CPEUM: procurar la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda nacional. Tambin regular las operaciones activas, pasivas y de servicios realizadas por instituciones de crdito. 2.4 Fuentes supletorias del derecho bancario. Respecto a la supletoriedad, el art 60 de la LCI dispone que en lo no previsto por sta, y por la LBdeM, a las instituciones de banca mltiple se les aplicar el estricto orden siguiente: - La legislacin mercantil. - Los usos y prcticas bancarios mercantiles. - La Ley Federal de Procedimiento Administrativo. - El Cdigo Fiscal de la Federacin.

Las instituciones de banca de desarrollo se rigen por sus propias leyes orgnicas expedidas por el Congreso (Ley Orgnica de BANJRCITO, Ley Orgnica de NAFINSA, etc). Es importante destacar que la supletoriedad de la LIC se da nicamente tratndose de instituciones previstas en la LIC, es decir, es improcedente aplicar supletoriamente instituciones configuradas en la legislacin mercantil, pero imprevistas en la LIC. 2.4.1 Legislacin mercantil. Es el conjunto de ordenamientos jurdicos que regulan la vida de las empresas constituidas conforme a aqulla. Las principales fuentes supletorias mercantiles del DByB son: - Cdigo de Comercio. - Ley General de Sociedades Mercantiles. - Ley General de Ttulos y operaciones de Crdito. - Ley de Concursos Mercantiles. 2.4.2 Usos y prcticas bancarias y mercantiles. Es preciso decir que slo los usos (no la costumbre, ya que son cosas distintas) son fuente supletoria del DByB, lo cual se encuentra integrado en el art 6 de la LIC. Los usos son prcticas reiteradas, previamente convenidas y establecidas entre un nmero determinado de personas en sus transacciones mercantiles cotidianas, de all que la diferencia entre el uso y la costumbre estriba en que aqul se restringe a un nmero determinado de personas, mientras que esta ltima se aplica a todos los miembros de una comunidad. Asimismo, mientras que la prctica bancaria son mtodos reiterados aplicados y catalogados por las instituciones bancarias en sus manuales operativos internos (fijado unilateralmente por la institucin para prestar un ptimo y ms seguro servicio), el uso se encuentra ms bien disperso, aunado a que puede ser convenido entre la institucin bancaria y el cliente. 2.4.3 Legislacin civil federal. Anteriormente, el art 60 de la LIC estableca el Cdigo Civil para el DF como la legislacin civil supletoria, pero con la reforma publicada en el DOF el 6 de febrero de 2008, se toma al Cdigo Civil Federal como el cdigo supletorio, donde se dice que cuando se mencionaba el Cdigo Civil para el DF en otras disposiciones federales, se entendern referidas al Cdigo Civil Federal. El CCF podra aplicarse supletoriamente en todas aquellas relaciones que se susciten entre los particulares y las instituciones de crdito con motivo de los actos jurdicos que celebren. Por su parte el CFPC, tiene por objeto regular los procedimientos civiles que pueden ser interpuestos por los particulares ante la autoridad judicial competente, en esta caso, ser ante el fuero federal, no obstante ello y debido a que se trata de una competencia concurrente, el art 104, fracc I del Cdigo Poltico, establece que cuando en una controversia se afecten intereses eminentemente particulares, el actor podr optar por concurrir ante los tribunales del fuero comn de las entidades federativas y del DF. 2.4.4 Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA).

Los mbitos de aplicacin de esta ley lo constituyen los actos, procedimientos y resoluciones de la Administracin Pblica Federal centralizada. Tambin se aplicar a los organismos descentralizados de la administracin pblica federal paraestatal respecto a sus actos de autoridad (por ejemplo, las sanciones a las entidades financieras impuestas por la CONDUSEF o el IPAB). La LFPA no es aplicable a las materias de carcter fiscal (en materia de contribuciones y accesorios), responsabilidades de los servidores pblicos, justicia agraria y laboral, ni al MP en ejercicio de sus funciones constitucionales. La LFPA ser aplicable de forma supletoria a la ley bancaria en materia recursal, esto es, en cuanto a las normas jurdicas que regulan la tramitacin de recursos ante la administracin pblica federal. Por ejemplo, los afectados con motivo de los actos de la CNBV que pongan fin a los procedimientos de autorizaciones, de modificaciones a los modelos de contratos de adhesin utilizados por las instituciones de crdito o de la imposicin de sanciones administrativas, podrn acudir en defensa de sus intereses interponiendo recurso de revisin, ya sea ante la junta de gobierno o ante el presidente de la citada comisin, interposicin que en todo caso ser optativa. Todas las reglas imprevistas en la LIC en la materia citada podrn ser suplidas por las disposiciones jurdicas contenidas en la LFPA. 2.4.5 Cdigo Fiscal de la Federacin. Antes de la reforma publicada en el DOF del 6 de febrero de 2008, el CFF era aplicado en materia de notificaciones y recursos de conformidad con lo que establecan los arts 25 y 110 de la ley bancaria (actualmente son los arts 110 Bis 2 al 110 Bis 14, as como los arts 110 al 110 Bis 1, respectivamente). El art 25 de la LIC estableca que la CNBV, con acuerdo de su junta de gobierno, oyendo previamente al interesado y a la institucin de banca mltiple poda determina que se procediera a la remocin o suspensin de los miembros del consejo de administracin, directores generales, comisarios, directores y gerentes, delegados fiduciarios y funcionarios que pudieran obligar con su firma a la institucin cuando consideraba que tales personas no contaban con la suficiente calidad tcnica o moral para el desempeo de sus funciones. Para tal efecto el interesado era notificado, de conformidad con las normas establecidas en los arts 134 a 140 del CFF en virtud de que la legislacin bancaria no tena un sistema propio de notificaciones. Con la reforma, la LIC colma la omisin al establecer en los arts 102 Bis 2 al 102 Bis 14 las reglas de un sistema propio de notificaciones: personales, mediante oficio, por edictos y por medio electrnico; con esto la aplicacin supletoria del CFF en materia de notificaciones qued derogado. Por reforma al art 6 de la LIC, se aplicar supletoriamente el CFF a la ley bancaria en materia de actualizacin de multas y no en materia de notificaciones y recursos. 2.5 Fuentes primarias del derecho burstil. La legislacin especializada o fuentes primarias del derecho burstil son: - Ley del Mercado de Valores (DOF del 30 de diciembre de 2005). - Ley de Sociedades de Inversin (DOF del 4 de junio de 2001).

La LMV entr en vigor el 28 de junio de 2006. Regula la oferta pblica de valores (la que se haga por un medio de comunicacin masivao a persona indeterminada para suscribir, enajenar, o adquirir los valores, acciones, obligaciones, bonos, certificados y dems ttulos de crdito y documentos que se emitan en serie o en masa), la intermediacin en el mercado, las actividades de las personas que intervienen en l, el RNV y las autoridades y servicios en materia de mercado de valores. La actividad de intermediacin la hacen las casas de bolsa, que son sociedades annimas autorizadas por la SHCP para intervenir profesionalmente en la colocacin de valores, acercando a los inversionistas con exceso de liquidez y a los emisores, personas que desean allegarse recursos para canalizarlos a sus actividades productivas. La LSI tiene por objeto regular la organizacin y funcionamiento de las sociedades de inversin, la intermediacin de las acciones que emitan stas en el mercado de valores, as como los servicios que debern contratar para el correcto desempeo de sus funciones. Las sociedades de inversin se constituyen como sociedades annimas autorizadas por la CNBV para adquirir y vender activos objeto de inversin (ttulos y documentos a los que les resulte aplicable el rgimen de la LMV) con recursos provenientes de la colocacin de acciones representativas de su capital social entre el pblico inversionista. As, es obligacin de las autoridades la consecucin de los siguientes objetivos: - El fortalecimiento y descentralizacin del mercado de valores. - El acceso del pequeo y mediano inversionista a dicho mercado. - La diversificacin del capital. - La contribucin al financiamiento de la actividad productiva del pas, y - La proteccin de los intereses del pblico inversionista. 2.6 Fuentes supletorias del derecho burstil. En estricto orden jerrquico de conformidad con lo establecido por la LMV, tenemos: - Legislacin mercantil. - Usos burstiles y mercantiles. - Legislacin civil federal.