Igualdad, No Discriminación y Derechos Sociales. Una Vinculación Virtuosa

Igualdad,
no discriminacin
y derechos sociales
una vinculacin virtuosa
rodrigo Gutirrez rivas
Pedro salazar ugarte

Primera edicin: 2011
2011. Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin
Dante 14, col. Anzures,
del. Miguel Hidalgo,
11590, Mxico, D.F.
Diseo y formacin:
Paula Montenegro
Cuidado editorial:
Leonardo Castillo Medina
ISBN 978-607-7514-31-2
Se permite la reproduccin total o parcial
del material incluido en esta obra, previa
autorizacin por escrito de la institucin.
Ejemplar gratuito. Prohibida su venta.
Impreso en Mxico Printed in Mexico

CONTENIDO
7 Introduccin
i. Los derechos sociales y el derecho a no ser discriminado
11 Aproximacin al concepto de los derechos sociales
12 Evolucin de los derechos sociales
24 Derechos sociales y democracia constitucional
29 Principales objeciones a los derechos sociales
38 Interdependencia de los derechos fundamentales
42 Discriminacin y el derecho a no ser discriminado
45 El derecho a no ser discriminado en el mbito internacional
48 El derecho a no ser discriminado en el mbito estatal
50 Formas y responsables de la discriminacin
52 Vinculaciones entre los derechos sociales y el derecho a no
ser discriminado en el derecho internacional
53 Dimensin nacional de la vinculacin: apuntes preliminares
ii. La construccin de los derechos sociales y el derecho a la
no discriminacin en Mxico
57 Los derechos sociales en la Constitucin mexicana de 1917
62 Derecho a la educacin
66 Derecho a la salud
69 Derecho a la vivienda
70 Derecho al agua
74 El derecho a no ser discriminado en la Constitucin mexicana
78 Marco internacional del derecho a la no discriminacin y los
derechos sociales

iii. Anlisis de casos
92 Caso Mini Numa
102 Caso militares con vih separados de sus cargos en el Ejrcito
mexicano
117 Caso Sparks sobre los derechos a la vivienda y a la no
discriminacin
123 Conclusiones
124 Glosario
125 Bibliografa
INTrODuCCIN
El derecho a la no discriminacin es complejo en s mismo, pero en buena medida
esto se debe a su estrecha interrelacin con otros derechos fundamentales. Por esta
razn, si explicar el contenido y alcance de este derecho no es tarea sencilla, mucho
menos lo es analizar los alcances de su conexin con otros derechos, en particular
con los derechos sociales, como condicin de posibilidad para su cumplimiento.
Conscientes de eso, Rodrigo Gutirrez Rivas y Pedro Salazar Ugarte realizan un ejer
cicio analtico sobre la relacin entre los derechos sociales, la igualdad y el derecho
a la no discriminacin a partir de su evolucin, enmarcada en el largo y rico debate
entre tres corrientes fundamentales del pensamiento poltico moderno: el socialis
mo, el liberalismo poltico y el liberalismo econmico.
Los autores establecen la tradicin socialista como el campo histrico donde los de
rechos sociales se han desarrollado vinculados con un profundo sentido igualitario.
En este marco, se han defendido como una lucha de reivindicacin en contrapo
sicin ms con el liberalismo econmico sus ideas sobre el individuo, la propiedad
privada, el Estado y el mercado que con el liberalismo poltico, es decir, el socialis
mo se muestra como promotor de los derechos sociales con un riguroso sentido de
igualdad, de acuerdo con la perspectiva comunitaria que lo ha caracterizado desde
sus orgenes.
Sin embargo, el mayor mrito del libro es otro: la exploracin de las posibilidades
sobre la relacin virtuosa entre el derecho a la no discriminacin y el respeto a
los derechos sociales, para establecer que el primero debe quedar establecido y
7
RoDRIgo gutIRREz RIvAS / PEDRo SALAzAR ugARtE

8
delimitado como medio necesario para lograr la garanta efectiva e igualitaria de los
segundos.
El discurso de la igualdad y la no discriminacin ha tenido que clarifcar constan
temente sus contenidos y signifcados, sus objetivos y justifcaciones, con el fn de
encontrar mayor cohesin entre los derechos para que stos tengan posibilidad
de realizarse, de modo que permitan entender que las desigualdades fundamentales
en el acceso a derechos y oportunidades son un problema de discriminacin en el
cual unos cargan injustifcadamente con casi todas las desventajas.
Los datos duros sobre desigualdad y acceso a derechos deben ir acompaados de
refexiones que permitan facilitar la comprensin de las relaciones y cruces entre
fenmenos.
El anlisis de lua/JaJ ro Jisririraior j Jr/os soia/s ura iru/a
iorir|uosase complementa y enriquece con la exposicin de tres casos, que se
combinan con el anlisis histrico-jurdico. Gracias a estas caractersticas se pre
senta un estudio cuyo esquema, intensin y alcance mantienen su rumbo y claridad
para facilitar la comprensin de los vnculos que ofrecen oportunidades reales para
la proteccin integral de derechos fundamentales.
La integralidad del presente estudio permite repensar crticamente el mito de que
los derechos fundamentales representan una carga innecesaria e injustifcada para
el Estado, e impide concluir incorrectamente que por ser sta innecesaria es una
carga injusta.
Hoy podemos afrmar que el respeto a los derechos fundamentales es obligacin,
responsabilidad y oportunidad para todas las personas, pues las libertades implican
obligaciones para toda la sociedad y para todo el Estado.
Cada esfuerzo a favor de la no discriminacin y la igualdad en el reconocimiento
de derechos para todos y todas debe celebrarse. La interconexin entre derechos
fundamentales que se aborda en el libro representa una contribucin para la com
prensin plural e integral del sistema nacional e internacional de derechos a los
cuales todas las personas debemos tener acceso. Esta comprensin es en s misma
imprescindible para entender y vivir con el sentido del respeto y la justicia para to
dos y todas, de modo que pueda protegerse desde la igualdad de la dignidad humana
en que est cimentado.

Para concluir, debo agradecer y felicitar el trabajo de los autores de este libro, Ro
drigo Gutirrez Rivas y Pedro Salazar Ugarte, por su empeo y dedicacin en seguir
difundiendo el tema de la no discriminacin en Mxico.
RicaRdo Bucio Mjica
Presidente del Consejo Nacional
para Prevenir la Discriminacin
INtRoDuCCIN
9

I. LOs DErEChOs sOCIaLEs y
EL DErEChO a NO sEr DIsCrImINaDO
APRoxIMACIN AL CoNCEPto DE LoS DERECHoS SoCIALES
ste es un captulo introductorio y, en cuanto tal, slo pretende ofrecer un marco
general para ubicar nuestros objetos principales: los derechos sociales y el derecho
a no ser discriminado. En las pginas siguientes se explicar qu son los derechos
sociales; cul es, segn la explicacin ms convencional, su origen poltico, histrico
y constitucional; cules son los bienes bsicos que se pretenden garantizar a travs
de tales derechos, y cul es su relacin con algunos principios caractersticos del
modelo democrtico constitucional, especialmente con el principio de igualdad. Se
advierte que al abordar estas cuestiones es posible quedar atrapados en el terreno
de algunos lugares comunes sobre el tema e incurrir en ciertas generalizaciones. La
explicacin es fcil de comprender: en las dcadas recientes diversos autores mu
chos de ellos latinoamericanos han dedicado su atencin al tema de los derechos
sociales, por lo que las coordenadas generales sobre el argumento ya han sido, por
decirlo de alguna manera, establecidas. De hecho, el tema de los derechos sociales
y de sus garantas a pesar de tener una larga gnesis histrica a sus espaldas ha
retomado vigencia en el contexto de las transiciones latinoamericanas a la democra
cia, en gran medida porque los bienes que se pretende proteger con esta clase de
derechos han sido largamente desatendidos en la regin. La pobreza, las precarias
condiciones de vida de gran parte de la poblacin y la desigualdad que caracteriza a
los pases de Amrica Latina son prueba evidente de ello.
Lo que interesa sealar es que cuando se trata de delinear las bases conceptuales
relacionadas con los derechos sociales, para bien o para mal, el margen para la origi
nalidad se ha reducido. Sin embargo, las premisas que retomaremos y reproducire
mos en este primer apartado del trabajo son indispensables para entender y abordar
otros aspectos relacionados con estos derechos que merecen llamar la atencin de
quienes estudien y se interesen en el tema en los prximos aos. De ah que se haya
decidido reiterarlas. La originalidad de nuestro estudio pretende ubicarse en otra
11

12
parte: en subrayar las potencialidades que ofrece la interrelacin entre los derechos
sociales y el derecho a la no discriminacin que, aunque ha sido enunciada por algu
nos estudios en aos recientes, desde nuestra perspectiva, no ha sido desarrollada
de manera sufciente y menos an en Mxico.
Por lo tanto, el propsito principal de este estudio consiste, precisamente, en ex
plorar ese nicho prometedor y descuidado. Para hacerlo, se indagar la relacin
entre los derechos sociales y el derecho a la no discriminacin en dos direcciones
fundamentales: a)se subrayar en qu sentido la satisfaccin de algunos derechos
sociales fundamentales es condicin necesaria para superar contextos discrimina
torios, y o)se mostrar en qu sentido el derecho a la no discriminacin constituye
una herramienta conceptual y jurdica para promover la exigibilidad de los derechos
sociales. Pero antes es indispensable acordar de qu se est hablando.
EvoLuCIN DE LoS DERECHoS SoCIALES
Un sector importante de la doctrina contempornea de los derechos coincide en que
el origen de los derechos sociales puede rastrearse desde la Antigedad o el medioe
vo. Ms adelante, con el nacimiento de los Estados modernos, los historiadores han
dado cuenta de mltiples instituciones dirigidas a compensar situaciones econmi
cas desiguales como los talleres de empleo o los socorros para pobres. Durante
las primeras revoluciones modernas, las reivindicaciones de acceso a la tierra o a
los alimentos bsicos se convirtieron en exigencias recurrentes de sectores desfa
vorecidos. Es el caso de los ///rsy de los Jirsen Inglaterra durante el siglo
xvii.
1
Sin embargo, la extensin vigorosa de estos derechos en Europa se produce
en el siglo xix, cuando la clase trabajadora guiada por las teoras socialistas que se
haban delineado desde los albores de esa centuria comenz a plantear reivindica
ciones econmicas y laborales y a encabezar diversos frentes de lucha poltica como
1
Gerardo Pisarello, LosJr/ossoia/sjsusarar|ias/rr|osjaraurarors|ruior
Madrid, Trotta, 2007, pp. 20-23.
LoS DERECHoS SoCIALES y EL DERECHo A No SER DISCRIMINADo

respuesta a las condiciones objetivas de explotacin e inseguridad, derivadas de
las contradicciones y desigualdades provocadas por el incipiente capitalismo guia
do bajo la lgica del libre mercado. Desde esta perspectiva, de alguna manera, la
industrializacin y el liberalismo econmico, paradjicamente, estn detrs de los
derechos sociales. Sin embargo, si bien es cierto que estas exigencias estn rela
cionadas con la vida laboral de la clase trabajadora, no se trata de reivindicaciones
ajenas a otros movimientos histricos precedentes, como la Revolucin francesa de
1789. Esta ltima dio como resultado la Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, de corte fundamentalmente liberal, pero parte importante de su
inspiracin se encuentra tambin en las precarias condiciones de vida de gran parte
de la sociedad francesa de fnales del siglo xviii. De hecho, esta declaracin tiene
sustento terico tanto en el pensamiento liberal de Locke como en el pensamiento
de Rousseau de vertiente democrtica, pero tambin de dimensin social.
Desde esta perspectiva es atinado sostener que los derechos que ocupan la atencin
de este estudio, antes de tener una expresin jurdica y una articulacin concreta,
constituyeron reivindicaciones de justicia que, como dira Luigi Ferrajoli, deban
entenderse como la defensa de los ms dbiles ante el abuso de los poderosos. Des
pus de todo, detrs de los que ahora conocemos como derechos sociales est la
reivindicacin de la legtima aspiracin primero social y poltica de seres humanos
concretos a tener condiciones de vida digna, que suele ser negada por factores es
tructurales de poder. Nunca est de ms recordar, con Bobbio, que el derecho y el
poder son las dos caras de una misma moneda.
2
Desde este mirador se entiende que
los derechos sociales como la mayora de los derechos humanos son producto de
acciones polticas, que slo hasta un segundo momento se transformaran en nor-
mas, y que, con el paso del tiempo, se iran ampliando en cuanto a las personas que
seran sus titulares (en el extremo, todas ellas) y en cuanto a los bienes protegidos
(a las reivindicaciones laborales originales se sumaran, a partir del constituciona
lismo de posguerra ya entrado el siglo xx, la salud, la vivienda, la educacin, entre
otros). En a este punto, que ofrece un panorama general del origen de los derechos
sociales, conviene detenernos, aunque sea de forma breve, a desmaraar algunas
implicaciones de estas afrmaciones.
2
C/Norberto Bobbio, 1oriarra/J//ajo/i|iaTurn, Einaudi, 1999.
13

14
Desde el punto de vista terico e ideolgico, hay que subrayar que los derechos
sociales se extienden, en el siglo xix, vinculados a una corriente de pensamiento
compleja y con mltiples versiones, el llamado pensamiento socialista, que con
templa en su ncleo inicial estas bases: a)la inclinacin por un uso social de la pro
piedad y la correspondiente desconfanza ante la propiedad privada, y o)la defensa
de una nocin de igualdad material o sustantiva distinta a la igualdad formal.
3
Esto
no signifca que las reivindicaciones sociales hayan estado completamente ausentes
en algunas manifestaciones de lo que se conoce como pensamiento liberal ni que
la lucha por mejorar las condiciones de vida de las personas haya sido inexistente,
como hemos constatado al mencionar la Revolucin francesa de 1789. Pero s im
plica un vnculo importante entre los derechos sociales y el pensamiento socialista
como proyecto terico y poltico emancipador. De ah que, si se quiere identifcar un
precursor de esta agenda en el campo del pensamiento contractualista, la brjula
apunte hacia Rousseau sobre todo en textos como el lisursosoor/orirJ
/a Jsiua/JaJ r|r /os /orors y no prioritariamente hacia un liberal como
John Locke (que coloca a la propiedad privada dentro del conjunto de derechos
naturales fundamentales).
Sobre el socialismo se ha escrito mucho y no es posible dar cuenta en este espacio
de las refexiones y debates que han girando en torno al tema.
4
Pero no podemos
omitir que, al objetar la propiedad privada y distanciarse del concepto de igualdad
formal, el socialismo se presenta como una alternativa combativa y enfrentada, so
bre todo, con una versin del liberalismo, en concreto, con el liberalismo econmico,
que tiene como ncleo la defensa de la propiedad privada y del libre mercado, que
promueve una versin de Estado mnimo con funciones sumamente limitadas. Si
el liberalismo poltico apuesta por el Estado limitado en sus poderes, el liberalismo
econmico se inclina por el Estado mnimo, limitado en sus funciones. Frente a esta
3
Entre las mltiples corrientes del socialismo slo es posible identifcar un fn comn, la igualdad
social o la solidaridad, es decir, la igualdad como condicin de la cooperacin o de la solidaridad
social, y un enemigo compartido, la propiedad privada. C/ Michelangelo Bovero, Liora/isro
soia/isrojJroraial|riiorsririrasjr/aiorsjosio/s, Mxico, Cambio xxi Fun
dacin Mexicana, 1993.
4
C/ Norberto Bobbio, ua/soia/isro., Turn, Einaudi, 1976.

ltima ideologa, la desconfanza a la institucin de la propiedad privada se puede
encontrar en el pensamiento de Rousseau. El prrafo ms conocido del lisursoes
elocuente en ese sentido:
El primer hombre a quien, cercando un terreno, se lo ocurri decir s|osrioy hall
gente bastante simple para creerle fue el verdadero fundador de la sociedad civil.
Cuntos crmenes, guerras, asesinatos; cuntas miserias y horrores habra evitado
al gnero humano aquel que hubiese gritado a sus semejantes, arrancando las esta
cas de la cerca o cubriendo el foso: Guardaos de escuchar a este impostor; estis
perdidos si olvidis que los frutos son de todos y la tierra de nadie! Pero parece que
ya entonces las cosas haban llegado al punto de no poder seguir ms como estaban,
pues la idea de propiedad, dependiendo de muchas otras ideas anteriores que slo
pudieron nacer sucesivamente, no se form de un golpe en el espritu humano; fue
ron necesarios ciertos progresos, adquirir ciertos conocimientos y cierta industria,
transmitirlos y aumentarlos de poca en poca, antes de llegar a ese ltimo lmite del
estado natural. Tomemos, pues, las cosas desde ms lejos y procuremos reunir en su
solo punto de vista y en su orden ms natural esa lenta sucesin de acontecimientos
y conocimientos.
5
El rechazo a las tesis del liberalismo econmico, del Estado mnimo, con el tiempo
fue madurando sobre la base de estos postulados. Para el pensamiento socialista el
Estado es una institucin, en principio, necesaria para moderar las desigualdades
sociales y, en una versin moderna, para intervenir en la distribucin de los bienes y
brindar los servicios de asistencia que el mercado por s solo no trae consigo. Pero,
como acabamos de anunciar, la idea de Estado mnimo que el pensamiento socialis
ta objeta no es idntica al Estado limitado en sus poderes (por ejemplo, mediante
instrumentos como la divisin de los poderes), que promueve el liberalismo poltico;
de ah que la incompatibilidad entre el pensamiento socialista y el liberalismo econ
mico no se presente de igual forma que entre el primero y el liberalismo poltico. Si
bien es cierto que esta segunda forma de liberalismo promueve una nocin de igual
dad formal, iua/JaJar|/a/j, en derechos de libertad oponibles al Estado y, en
5
Jean-Jacques Rousseau, lisursosoor/orirJ/aJsiua/JaJr|r/os/ororssegun
da parte, trad. de ngel Pumarega, Madrid, Calpe, 1923.
15

16
esa medida, orientados a limitar sus poderes; tambin lo es que algunas versiones de
esta vertiente poltica del liberalismo pueden ser compatibles con la agenda social.
De hecho, en muchos Estados democrticos modernos, las combinaciones entre el
liberalismo poltico y la agenda social hacen posible la existencia de las llamadas
constituciones largas que contemplan derechos de libertad, polticos y sociales y
la plataforma poltica de la llamada socialdemocracia.
La nocin de igualdad que promueven de manera preferente estas corrientes de
pensamiento tiene importantes diferencias. La idea de igualdad que est detrs de
los derechos sociales, como se ha venido delineando, es una bandera histrica de la
lucha de los trabajadores y las trabajadoras, en la medida en que se opone a la idea
de igualdad que sustenta el liberalismo econmico. En efecto, para los trabajadores
y trabajadoras, en los hechos, la nocin detrs del modelo liberal econmico era qui
mrica, porque supona que las personas tenan iguales oportunidades, por lo que,
en abstracto, se supona que dependa de cada una de ellas el posible xito material
que se alcanzara. De paso, la igualdad que ofreca el liberalismo poltico tambin
resultaba limitada, porque slo propona una fase formal de igualacin: aquella que
supone el reconocimiento igual de los derechos de libertad entre las personas. Como
han sealado Abramovich y Courtis, esta idea de igualdad:
constituye una reaccin contra la sociedad de castas medieval, que impeda a la
burguesa desarrollar plenamente su potencial econmico y concretar su movilidad
social ascendente. Por ello, la proclamacin de la igualdad de todo ser humano se tra
duce en trminos jurdicos como igualdad formal ante la ley, es decir, como tendencia
a la eliminacin de las distinciones legales basadas sobre factores de nacimiento,
estatus social o preferencias.
6
En cambio, asumiendo el riesgo de incurrir en simplifcaciones, podemos sostener
que la igualdad que nace con las luchas obreras del siglo xix es una alternativa a la
igualdad liberal en sus dos versiones: su origen est en el igualitarismo, que tam
bin se crea en el siglo xviii con el pensamiento de Rousseau y, sobre todo, con las
6
Vctor Abramovich y Christian Courtis, LosJr/ossoia/sr/Joa|Jrora|io, Madrid,
Bomarzo, 2006, p. 10.

tesis de Babeuf,
7
y que se funda en un criterio de igualdad preciso: a cada quien
segn sus necesidades. Se trata de la igualdad ra|ria/una igualdad en el punto
de llegada mucho ms exigente, que va mucho ms all de la igualdad formal del
liberalismo poltico (igualdad en el punto de partida), que se limita a defender que
|oJosson iguales en derechos de libertad, y que no es compatible con el liberalismo
econmico. De paso, tambin se distingue de la igualdad democrtica, que promue
ve que todos los ciudadanos tienen el mismo derecho/poder de participacin polti
ca. Adems, la igualdad material es mucho ms difcil de satisfacer: no tanto por el
criterio que determina quirsson iguales (la pretensin de universalidad tambin
reside en el liberalismo y, circunscrita a los ciudadanos, tambin en la democracia)
como por el criterio que establece en quconsiste la igualdad. Si el liberalismo pro-
pone una igualdad en derechos de libertad, y la democracia en derechos polticos,
la igualdad que defende el pensamiento socialista aspira a una igualacin en las
condiciones materiales de vida (al menos en un umbral mnimo).
Sobre la relacin entre el principio de igualdad (que tambin ofrece sustento al de
recho a la no discriminacin) y los derechos sociales, regresaremos ms adelante en
este estudio. Por lo pronto, hay que subrayar que, en un primer momento y durante
un buen trecho de la historia reciente, el pensamiento socialista se alejara y com
batira al pensamiento liberal, en particular, en su vertiente econmica; por lo tanto,
caminara en paralelo a la ruta por la que se fue construyendo el Estado /iora/de
derecho contemporneo, y no dentro de ella.
En este sentido, resultan reveladoras las observaciones de Luigi Ferrajoli en torno
al pensamiento de John Locke, que para muchos es el padre del liberalismo, tanto
poltico como econmico (al menos por su concepcin de la propiedad como dere
cho natural). Para Locke, como hemos advertido, el derecho a la propiedad es un
derecho natural que tiene el mismo rango que otros derechos como la vida, la salud
o la libertad. De esta manera, al instituir el Estado civil, en su teora, los individuos
colocan todos estos derechos sin distincin como las condiciones de legitimidad
y los lmites de actuacin de los gobernantes, de modo que la propiedad sera un
derecho equiparable a la libertad; con ello, adquirira un rango de derecho funda
7
C/Philippe Buonarroti, Cosjiraciorjr/ua/iarcaJ||aJilaou/, Turn, Einaudi, 1971.
17

18
mental indiscutible. Segn Ferrajoli esta identifcacin, adems de errada porque
ambos tipos de derechos no tienen la misma estructura ya que la propiedad es un
derecho patrimonial, que, en cuanto tal, debe ser objeto de limitaciones; mientras
que la libertad es, en estricto sentido, un derecho fundamental, sent las bases
para el rechazo del que fue objeto, desde el socialismo, toda la agenda liberal. No
slo del liberalismo econmico sino, dada su confusin terica primigenia, tambin
del liberalismo poltico.
8
Este ltimo dato es relevante, porque desde el punto de vista terico no hay ninguna
incompatibilidad entre la agenda de los derechos sociales y el proyecto liberal pol
tico, que se propone limitar el poder con la fnalidad de ofrecer garantas a las liber
tades fundamentales. De hecho, las constituciones contemporneas contemplan de
manera simultnea en el catlogo de derechos fundamentales tanto a los derechos
sociales, como a los civiles y a las libertades bsicas, junto a los derechos polticos
de tradicin y proyeccin democrtica, y a otros derechos fundamentales como el
derecho a la no discriminacin. Este amplio catlogo de derechos da forma a lo que
conocemos como Jroraiaors|i|uiora/or|rjorara, un modelo que rei
vindica en su interior las causas del liberalismo poltico, del socialismo moderno y
de la democracia poltica.
Como se ha dicho, la extensin de los derechos sociales se vincula con las reivindica
ciones polticas en el mbito laboral. Desde un punto de vista sociolgico, que en este
estudio por razones de especializacin, apenas podemos abordar, este hecho tendra
mltiples causas y consecuencias: los obreros en los tiempos del desarrollo industrial
moderno compartan condiciones de trabajo pero tambin realidades de vida. Ello
permiti el desarrollo de prcticas sociales y culturales comunes y, como eran vctimas
de los mismos abusos y prcticas explotadoras, se generaron las condiciones para que
surgiera una clase social que planteara exigencias comunes e iniciara gestas poltico
sociales compartidas, que a lo largo de la historia cambiaran la faz de las sociedades
occidentales de manera defnitiva. De esta forma, la clase trabajadora o proletaria
trascenda la situacin estrictamente laboral para dar forma a toda una forma de vida
que, entre otras manifestaciones, se expresaba en demandas y exigencias comunes.
8
C/Luigi Ferrajoli, Los/urJarr|osJ/osJr/os/urJarr|a/s, trad. de Perfecto Andrs,
Madrid, Trotta, 2001.

Esas exigencias con el tiempo se traduciran en derechos: de huelga, a una jorna
da laboral razonable, a un salario justo, etc. De este modo, los primeros derechos
sociales tienen como base las demandas de trabajadores y trabajadoras. Conviene
sealar desde ahora que, al contrario de lo que suele afrmarse, algunos de estos
derechos suponan la obligacin del Estado de otorgar prestaciones. Muchos de
ellos, desde su etapa primigenia, como bien ha advertido Luis Prieto Sanchs, no
eran prestacionales: no lo son todos los [derechos] que expresan restricciones a la
autonoma individual en el contrato del trabajo, como la limitacin de la jornada, un
salario mnimo o las vacaciones anuales.
9
En esos casos no se espera que el Estado
intervenga con acciones proactivas sino que se limite a garantizar que los patrones
cumplan con los deberes correspondientes. Este hecho nos permite adelantar desde
ahora una cuestin importante: no todos los derechos sociales exigen una accin del
Estado, as como no todos los derechos de libertad se garantizan mediante omisio
nes en la actuacin estatal.
En este trabajo nos interesa plantear que todas esas reivindicaciones fueron extraju
rdicas y, en cierta medida, incluso ilegales o al menos no legales. Las exigencias de
justicia que estn detrs de estos derechos, en su inicio, supusieron acciones or|ra
el derecho y, con el tiempo, terminaron por transformarlo hasta convertirse en de
rechos. Parece lcito sostener que los primeros ordenamientos jurdicos modernos,
en la dimensin que aqu interesa, estaban orientados a permitir, facilitar y proteger
las condiciones necesarias para el desarrollo del modelo de la economa capitalista
y, en esa medida, excluan y potencialmente penalizaban las reivindicaciones que
estaban detrs de los derechos sociales. De ah el valor estratgico de la conjuncin
de las tesis socialistas y libertarias y, sobre todo, de las luchas concretas de los tra
bajadores y trabajadoras. Esas luchas fueron revolucionarias en la medida en que
derrotaron la condicin de ilegitimidad que las caracterizaba y lograron, despus de
mucho tiempo, transformar las reglas fundamentales que sustentaban las relaciones
entre capital y trabajo en el mundo occidental. En este sentido, podemos decir que
9
Luis Prieto Sanchs, Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial, en Miguel Car
bonell, Juan Antonio Cruz Parcero y Rodolfo Vzquez (comps.), lr/ossoia/sjJr/osJ
/asrirorias2 ed., Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Instituto de Investigacio
nes Jurdicas/Porra, 2002, p. 21.
19
20
la poltica transform al derecho y, a travs de los derechos sociales, se transform
a la sociedad.
Tambin tiene un gran signifcado el hecho de que los derechos sociales, como la
mayora de los derechos, desde siempre han sido los derechos del dbil frente a los
fuertes. Esto constituye una reafrmacin de lo que acabamos de sealar: los dere
chos, en particular los de este tipo, son expresiones de reivindicaciones que parten
de una situacin injusta y opresora y que aspiran a transformarla.
Cuando se sostiene, como en la actualidad insiste Luigi Ferrajoli, siguiendo la tra
dicin ilustrada de otros autores progresistas, que los derechos fundamentales, en
este caso los sociales, son los derechos de los dbiles frente a los fuertes, se evocan
las reivindicaciones y las batallas que encauzaron. Al mismo tiempo, al subrayar esta
circunstancia, conviene recordar que los derechos humanos fundamentales nunca
han tenido su origen en una concesin graciosa desde el poder (pblico o privado),
sino que han sido producto de resistencias y batallas tericas, sociales y polticas
que han tenido su origen desde abajo, desde la necesidad y la opresin. Tener pre
sente este hecho nos previene del riesgo, siempre real y al acecho, de experimentar
regresiones en la materia. No hay que olvidar que los poderes pblicos y privados
tienen una tendencia constante a la concentracin, a la expansin y, en cuanto pue
den, a la superacin de los lmites y vnculos que los derechos fundamentales les
imponen.
Si se observa esto ltimo con atencin, el hecho de que los derechos sean reivin
dicaciones que surgen desde abajo, descubrimos que ello tambin tiene un eco
democrtico. Quienes promueven los derechos sociales, por ejemplo, se proponen
reducir las desigualdades a travs de la lucha poltico-social en la que participan ac
tivamente las principales personas interesadas. Se trata de una liberacin en sentido
positivo de una libertad entendida como poder efectivo, que tiene un vnculo pro
fundo con la idea de autonoma, entendida como la capacidad de las personas para
liberarse de la opresin y de las imposiciones heternomas, que el ideal democrtico
recoge en un sentido amplio. Algunas tesis de Rousseau, como se ha advertido, son
perfectamente compatibles con esta idea. Una versin de la democracia y una del
socialismo, histricamente, tienen una gnesis compartida y con el tiempo, a travs
de mutuas modulaciones, entrarn en contacto con la agenda liberal.

El hecho es que las reivindicaciones sociales tienen una fuerte relacin con cierta
forma de entender la democracia. Asumiendo de nueva cuenta el precio de la simpli
fcacin, es lcito afrmar que, desde el punto de vista del pensamiento social, el ideal
democrtico tiene una fuerte carga igualitaria en sentido material y por momentos
se funde con la idea (inevitablemente ambigua) de soiJaJ]us|a. De ah que esta
tradicin de pensamiento, el socialismo, haya contribuido a consolidar la idea de la
Jroraia sus|ar|iao sus|aria/como un paradigma deseable. En el debate
democrtico contemporneo todava es frecuente encontrar decididos promotores
de una concepcin de la democracia en la que la dimensin poltica (los mecanismos
para organizar la lucha por el poder) queda subordinada por una dimensin social
para la que slo cuentan los resultados de la accin de gobierno. Para decirlo con
Bovero, para esta concepcin soia/de la democracia, quirdecide y orolo hace
no es menos importante que ques lo que se decide.
10
Cuando el contenido de las
decisiones colectivas no contribuye a mejorar las condiciones materiales de los go
bernados ms desaventajados, entonces, nos dicen sus promotores, el sistema no es
sufcientemente democrtico. Como puede verse, esta fusin entre los procedimien
tos y sus resultados se traduce en una concepcin ms exigente de la democracia,
que la reconduce hacia aquella versin primigenia en la que comparte races con el
socialismo.
Para la visin liberal, en cambio, el ideal democrtico ha estado sustentado en el
principio de la igualdad formal y adquiri forma en la idea del derecho-poder iua/
de las personas a participar en la adopcin de las decisiones colectivas de su comu
nidad poltica. Con esto, la democracia se limita a su dimensin estrictamente pro
cedimental y formal, como una forma de gobierno que permite adoptar decisiones
a travs de reglas que potencian el consenso y disminuyen la imposicin pero que
no estn necesariamente orientadas por un contenido decisivo determinado. Desde
esta perspectiva, la democracia se traduce en un conjunto de instituciones jurdicas
sufragio universal y libre, partidos polticos, regla de mayora, derechos de mino
ras, etc., que ha dado lugar a las diferentes caracterizaciones de lo que se conoce
como Jroraia jroJirr|a/ o /orra/. sta es, por ejemplo, la concepcin
10
Michelangelo Bovero, Grara|iaJ/aJroraiaPririjiosjJsarro//osMxico, Institu
to Federal Electoral, 2001.
21

22
adoptada por autores como Robert Dahl o Norberto Bobbio, quienes insisten en
que la democracia es, ante todo, una forma de gobierno. Este ltimo en su conocido
ensayo l//u|uroJ//aJroraia, 1984, identifca analticamente con claridad los
elementos ririrosrsariospara hablar especfcamente de un sistema demo
crtico.
Para Bobbio la democracia evoca el principio de autogobierno y se refere, sobre
todo, al conjunto de reglas que nos dicen quirest autorizado para decidir y oro
(bajo cules procedimientos) debe hacerlo pero, a diferencia de lo que sostienen los
promotores de la democracia sustantiva, no nos dice quJoJiJirs. De esta
forma, la democracia es simplemente un conjunto de reglas de procedimiento para
la formacin de decisiones colectivas. Estos procedimientos son los siguientes: a)
todos los ciudadanos mayores de edad sin distinciones deben gozar de derechos
polticos; o)el voto de los ciudadanos debe tener peso igual; )todos los titulares
de derechos polticos deben ser libres de votar de acuerdo con sus propias opinio
nes; J)los ciudadanos tambin deben ser libres en el sentido de que deben estar
en condiciones de escoger entre soluciones diferentes, es decir, entre partidos que
tengan programas distintos y alternativos; )tanto para la eleccin, como para las
decisiones colectivas, debe valer la regla de la mayora numrica, y /)ninguna deci
sin adoptada por mayora debe limitar los derechos de la minora, en particular el
derecho de convertirse a su vez en mayora en igualdad de condiciones.
11
Como puede observarse, en ambas concepciones, sustantiva o formal, de la demo
cracia, se reivindica la autonoma de las personas pero con matices signifcativos.
Para la concepcin social, la autonoma de las personas se vincula con una idea de
igualdad material que apunta hacia una emancipacin sustantiva; para la concep
cin formal de la democracia (compatible con el liberalismo), en cambio, se traduce
en derechos electorales que apuestan por una igualdad poltica y apuntan hacia la
participacin indirecta de los ciudadanos en la adopcin de las decisiones colectivas.
Como suceda con el proyecto liberal, el pensamiento socialista que inspir los de
rechos sociales en un primer momento tom cierta distancia de la concepcin de la
11
C/Bobbio, oj i| sujran. 2, p. 381. C/tambin iJr, l/ /u|uro J//a Jroracia, Turn,
Einaudi, 1984, p. X.

democracia entendida como forma de gobierno que se expresa fundamentalmente a
travs de instituciones y reglas electorales. Es bien sabido que durante algn tiempo
para los socialistas esta concepcin corresponda a una democracia burguesa. En
el fondo de esta divergencia tambin descansa una diferente manera de concebir la
organizacin social: para el pensamiento democrtico /iora/predomina una nocin
individualista de la convivencia; mientras que para el socialismo primigenio:
es inherente la idea de la superioridad del hombre asociado sobre el hombre aislado,
la idea del hombre aislado est relacionada con la ideologa del burgus que ideali
za al /orooororius, que privilegia, segn una famosa expresin de Marx, las
rooirsoraJas, que cree que es posible derivar el bienestar de todos del egosmo
individual.
12
La concepcin centrada en el individualismo se acomoda bien con una democracia de
procedimientos porque centra su atencin en la participacin de cada miembro de la
comunidad poltica en la adopcin de las decisiones colectivas; mientras que la con
cepcin socialista que subraya el carcter asociado de los hombres se considera
insatisfactoria porque se interesa por la dimensin colectiva en su conjunto.
Con el tiempo, se fueron modulando las posturas y, como haba sucedido con el
liberalismo poltico, se fueron encontrando algunos acomodos entre el pensamiento
socialista y la concepcin procedimental de la democracia. Aunque la promocin
de la dimensin sustantiva de esa forma de gobierno nunca ha sido abandonada del
todo por sectores del pensamiento socialista, se han podido crear algunos consensos
acerca de la necesaria vigencia de algunos procedimientos para la existencia de la
12
Bobbio, oj i|sujran. 2, p. 280. En este sentido, entre las doctrinas socialistas, se pueden
identifcar, por lo menos, dos corrientes: a) una con tendencias libertarias que, en principio, no
es contradictoria con la concepcin individualista de la sociedad y que, en cierta medida, coincide
con el individualismo democrtico, y o)otra colectivista que expresa una concepcin orgnica de
la sociedad y que coincide con las concepciones comunitaristas o comunitarias. Slo las doctrinas
que pertenecen al primer grupo son potencialmente compatibles con el liberalismo, en su versin
poltica, y con la democracia, en su versin formal, por lo que son stas las que sientan las bases para
que la democracia constitucional sea posible. Sobre este tema, /Ermanno Vitale, Liora/isro
ru/|iu/|ura/isrolras|Jajri/jrsiroJrora|io, Roma/Bari, Laterza, 2000.
23

24
democracia. Las constituciones contemporneas suelen recoger tales instituciones
junto con los derechos sociales y las libertades fundamentales. De esta manera, la
democracia suele entenderse como un medio confgurado por un conjunto de reglas
e instituciones para adoptar decisiones que tiendan, idealmente, a la proteccin y
garanta de los derechos sociales y de los derechos de libertad. A ese conjunto de
instituciones y pretensiones se le conoce como Jroraiaors|i|uiora/.
DERECHoS SoCIALES y DEMoCRACIA CoNStItuCIoNAL
Con el paso del tiempo, las reivindicaciones sociales que estn detrs de los derechos
que nos interesan se fueron ampliando. Desde el mbito de los derechos laborales
huelga, salarios, jornadas justas, pensiones, etc., se pas al terreno de la vivienda,
la salud y la educacin, fundamentalmente. Analizar cmo se dio esta ampliacin y
cules fueron todas sus consecuencias supondra reconstruir parcialmente y de ma
nera independiente una parte de la historia de los principales pases occidentales, lo
cual escapa a las posibilidades de este trabajo con toda evidencia. Pero este hecho
nos permite sealar un aspecto que puede advertirse en las refexiones anteriores
y que no debemos dejar implcito: los bienes que se pretenden proteger con estos
derechos estn directamente relacionados con las condiciones materiales de vida de
las personas. De ah que cualquier discurso serio sobre los derechos sociales tenga
necesariamente que recuperar la vinculacin con el ideal de la igualdad sustancial
o material. Esto implica reconocer, al menos por el momento, que el concepto de
los derechos sociales evoca de manera directa reivindicaciones relacionadas con la
lucha por mayor igualdad en las condiciones de vida entre las personas.
Si atendemos a la sugerencia bobbiana que subraya que para abordar el difcil tema de
la igualdad es necesario preguntarse r|rquirsy quosaresulta que la corrien
te de pensamiento que sustenta los derechos sociales sostendra, en el extremo, una
propuesta como la siguiente: debe buscarse que |oJaslas personas tengan igual acce
so, por lo menos, a un trabajo justo, a una vivienda digna, a servicios de salud adecua
dos y a una educacin de calidad. No ignoramos que existen fuertes discusiones en
torno a la defnicin de cuestiones como ]us|o, Jiro, aJuaJo, entre otras, ni que

esa indeterminacin tambin aqueja a la nocin de derechos civiles, pero lo que nos
interesa advertir es que, en trminos amplios y generales, todos los promotores au
tnticos de los derechos sociales articulan sus discursos y acciones en esa direccin.
En el siglo xx, ese proyecto igualitario comenz a adquirir forma jurdica en el marco
de la democracia liberal que, en principio, se haba desarrollado como una opcin
paralela y, en cierto sentido, alternativa a las tesis de cuo socialista. De hecho, al
contemplar los derechos sociales, de libertad y polticos en un mismo conjunto, la
democracia liberal mut y dio paso a lo que se conoce como roJ/oJrora|io
ors|i|uiora/,
13
que constituye la forma de organizacin sociopoltica de la mayora
de los Estados occidentales contemporneos, y que se caracteriza bsicamente por:
a) La existencia de una constitucin, preferentemente escrita, que es la norma su
prema del ordenamiento y cuyo contenido est protegido mediante la garanta
de la rigidez;
o) El contenido nuclear de esa constitucin es, por un lado, el principio de la sepa
racin de poderes, donde el poder legislativo tiene un papel ms relevante que
el ejecutivo en cuanto creador de normas colectivas y principal detentador de la
representacin poltica y el poder judicial es el garante ltimo del principio de
imparcialidad) y, por el otro, los derechos fundamentales de libertad, polticos
y sociales de las personas (y sus garantas correspondientes);
) Como garanta del contenido constitucional, sobre todo de los derechos funda
mentales, se contempla la existencia de jueces encargados de la delicada fun
cin de ejercer el control de constitucionalidad de las leyes;
J)Ello supone que se ha abandonado el principio que caracterizaba al Estado
legislativo de derecho, que consista en la soberana del legislador. En la demo
cracia constitucional las mayoras polticas por amplias que sean estn some
tidas a la constitucin y sus decisiones son susceptibles de revisin y control de
constitucionalidad;
14
13
Sobre este modelo, /., entre otros, Pedro Ugarte Salazar, LaJroraiaors|i|uiora/lra
raJiora/ia|oria, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Instituto de Investigacio
nes Jurdicas/Fondo de Cultura Econmica, 2006.
14
De hecho, la relacin entre los derechos fundamentales (protegidos y garantizados constitucio
25

26
) El elemento democrtico del modelo la forma de gobierno se expresa en las
instituciones y procedimientos mnimos necesarios que ya conocemos y pre
tende una ciudadana informada, organizada, vigilante y defensora de sus dere
chos, que no limita su participacin poltica al momento electoral. Es fundamen
tal que haya un sufragio verdaderamente universal;
/) El sistema democrtico se articula sobre la base de principios normativos que
muestran su dimensin axiolgica: igualdad material, libertad positiva, pluralis
mo, tolerancia, etctera.
Las teoras de autores como Hans Kelsen y Norberto Bobbio son precursoras de este
complejo modelo democrtico constitucional que, despus de la segunda Guerra
Mundial cobr fuerza como paradigma de organizacin poltica en la gran mayora
de los pases occidentales. Si observamos con atencin, el modelo persigue dos ob
jetivos analticamente distintos: /iri|arlos poderes poltico y econmico y Jis|ri
ouir/osentre los ciudadanos sobre la base de una garanta efectiva de los derechos
fundamentales (de libertad, polticos y sociales).
Desde esta perspectiva, el modelo fusiona dos nociones diferentes de igualdad a
las que nos hemos referido y que son difciles de compatibilizar en los hechos: la
igualdad /orra/, propiamente igualdad en derechos, y la igualdad ra|ria/, encar
nada en las aspiraciones que recogen los derechos sociales. Adems, contempla la
nalmente) y la democracia no est exenta de tensiones: los derechos son precondiciones y condi
ciones para la democracia y, al mismo tiempo, constituyen limitaciones al poder democrtico. En
la democracia constitucional no hay poderes absolutos. El autor que mejor y ms ha desarrollado
estas tesis en los ltimos aos es Luigi Ferrajoli. Sus tesis completas en mrito se encuentran en
su obra reciente: Luigi Ferrajoli, Pririjiaiuris1oriaJ/Jiri||oJ//aJroraciaRoma/
Bari, Laterza, 2007. Para Ferrajoli los derechos son la dimensin sustancial de la democracia. Para
otros autores, como Garzn Valds, los derechos constituyen un coto vedado para las decisiones
democrticas. Para Bovero los derechos son un lmite al poder democrtico pero no forman parte
del sistema democrtico salvo como precondiciones (los derechos sociales) y condiciones (los dere
chos de libertad y polticos). C/Michelangelo Bovero, lrarara|iaJ/aJroraiaCor|ra
/ooirroJ/osjors, trad. de Lorenzo Crdova Vianello, Madrid, Trotta, 2002; Michelangelo
Bovero y Luigi Ferrajoli, 1oriaJ/aJroraialosjrsj|iasorjaraJasMxico, Insti
tuto Federal Electoral, 2001.

nocin de iua/JaJJrora|iacomo eje para la adopcin de las decisiones, que
permite a los ciudadanos participar en la adopcin de esas decisiones polticas. Esa
dimensin est circunscrita por la agenda de los derechos. De hecho, decimos que
la democracia slo es justifcable si se somete a restricciones constitucionales.
15
El
sentido de esta idea supone que la constitucin, al recoger los derechos de libertad
y sociales, delimita el mbito donde es lcito que decidan los poderes pblicos; de
hecho, supone tambin una vinculacin positiva para stos, como ha insistido Fe
rrajoli, no slo delimita lo que no puede decidirse (en proteccin de los derechos de
libertad) sino tambin impone lo que debe decidirse o no puede dejar de decidirse
(para garantizar los derechos sociales).
En el plano histrico, la Constitucin de la repblica de Weimar del 11 de agosto de
1919, con el antecedente de la Constitucin mexicana de 1917, constituyen los pri
meros ejemplos histricos formalizados (y embrionarios) del modelo democrtico
constitucional. Sobre la Constitucin mexicana, su contenido original y evolucin
normativa regresaremos ms adelante, por lo que ahora centraremos la atencin en
el caso de la Constitucin de Weimar. Este documento, sobre la ruta trazada por la
Constitucin mexicana, contena todos los elementos que caracterizan al modelo: a)
se trataba de una constitucin democrtica emanada de un poder constituyente que
expresa la soberana del pueblo; o)contemplaba un catlogo de derechos a travs
de normas de principio, que constituyen su ncleo fundamental; )dentro de estos
derechos, adems de derechos de libertad y de derechos de participacin poltica,
se encontraba un conjunto de derechos sociales inexistentes en las constituciones
precedentes;
16
J) todos estos derechos se consideraban inviolables en el texto
constitucional; )con ello, se abran las puertas para el control de constituciona
15
Ernesto Garzn Valds, El futuro de la democracia. Problemas conceptuales y empricos: algu
nas propuestas de Norberto Bobbio, en Lorenzo Crdova Vianello y Pedro Salazar Ugarte (coords.),
Po/i|iajJr/oljrsaraloooio, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Ins
tituto de Investigaciones Jurdicas/Siglo xxi, 2005, pp. 24-32, en esp. p. 29.
16
Salvo en la Constitucin francesa de 1793, que nunca entr en vigor. En el artculo 2 de esa
constitucin, se reconoca el derecho a la igualdad en sentido material y no exclusivamente formal.
De hecho, el artculo 21 reconoca el derecho al trabajo para los ms desaventajados, el artculo
22 el derecho a la instruccin y el 23 hablaba de la garanta social [como] la accin de todos para
asegurar a cada quien el goce y la conservacin de sus derechos.
27

28
lidad de las leyes. Adems, como sucedera con la mayora de las constituciones
democrticas posteriores, la Constitucin de Weimar (al igual que la mexicana) se
dividi en dos partes: una que corresponde a la organizacin del poder y otra dirigi
da al reconocimiento de los derechos, y ambas constituyen el elemento central del
documento.
Por ser la materia de nuestro estudio, veamos cules eran los derechos sociales en
la Constitucin alemana. Si bien en el artculo 151 se reconoca que la libertad de
comercio y de industria estarn garantizados y dos artculos ms adelante se afr
maba la propiedad estar garantizada por la Constitucin; tambin se acotaba que
dicha propiedad implica ciertos deberes, por lo que su uso deba orientarse al bien
comn. Sobre esta base se establecieron derechos y deberes sociales como el dere
cho al trabajo (artculos 157 y 163); un sistema de seguridad social para garantizar
la salud, los derechos de maternidad y la proteccin de los ms desfavorecidos (ar
tculo 161); el control estatal en la divisin y utilizacin de la tierra para garantizar
a todas las familias alemanas una vivienda digna y un centro de actividad econmica
que correspondiera a sus necesidades (artculo 155).
Adems, como muestra de que el proyecto liberal y el proyecto social no son mutua
mente incompatibles, la Constitucin de Weimar reconoca el derecho de asociacin
para defender intereses comunes de los trabajadores. En efecto, al vincular un de
recho de libertad con una fnalidad de naturaleza netamente social, esa constitucin
reconoca que los individuos y los grupos profesionales tenan la libertad de asocia
cin para la defensa y la mejora de las condiciones del trabajo y de la economa. De
esta forma, se sentaba la base para la organizacin sindical y, en esa medida, se do
taba de instrumentos de poder a los trabajadores. Por si fuera poco, con referencia
a este mismo derecho, la Constitucin de Weimar afrmaba su calidad de norma su
prema y reiteraba la inviolabilidad de los derechos que contena: todas las normas o
convenciones que busquen limitar u obstaculizar estas libertades son jurdicamente
nulas (artculo 159). Con ello, confrmaba su condicin de documento precursor
del constitucionalismo contemporneo.
Por desgracia, la historia de esa Constitucin alemana qued truncada tras la llegada
del rgimen nazi. Por ello, su existencia es slo un referente histrico para ubicar en
qu momento los derechos sociales adquirieron el mismo rango normativo y formal que
los derechos de libertad y los derechos polticos en el mbito del constitucionalismo eu

ropeo del siglo xx. En ese mismo contexto, ser hasta 1949, con la Ley Fundamental de
Bonn, cuando la frmula ls|aJosoia/JJr/oadquirira rango constitucional.
17
PRINCIPALES oBjECIoNES A LoS DERECHoS SoCIALES
El ejemplo de Weimar es til para estudiar algunas de las objeciones que en el m
bito de la teora jurdica ha enfrentado desde siempre la agenda que pretende dotar
a los derechos sociales de un rango jurdico igual al de los otros derechos funda
mentales. Como sabemos, al ser constitucionalizadas como derechos sociales, las
reivindicaciones de origen social adquirieron el mismo valor ]uriJioque los ideales
liberales: se transformaron en derechos fundamentales y, con ello, adquirieron los
atributos de universalidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad caractersticas de
esa clase de derechos jurdicos. Adems, en tanto normas constitucionales, se con
virtieron en criterio de legitimidad (o validez jurdica) de las decisiones o normas
de rango inferior. Utilizando la terminologa de Elas Daz, en las constituciones que
materializaron esta conjuncin, el ls|aJoJrora|ioJJr/ose convirti en
el ls|aJosoia/jJrora|ioJJr/o
18
que, como ya advertimos, hoy cono
cemos como modelo democrtico constitucional.
17
Conviene tambin recordar que Gerardo Pisarello seala que durante el siglo xix el papel [] de
los derechos sociales no pasa de ser el de clusulas polticas de compromiso, a menudo promovidas
por elites conservadoras o liberales reformistas como una frmula de dotarse de legitimidad y de
desarticular los movimientos sociales. Gerardo Pisarello, Del Estado social legislativo al Estado
social constitucional. Por una proteccin compleja de los derechos sociales, lsororia, nm. 15,
octubre 2001, pp. 81-107, en esp. p. 82. C/tambin Miguel Carbonell y Juan Antonio Cruz Parcero,
Derechos sociales, en lri/ojJia]uriJia/a|iroarriaraUniversidad Nacional Autnoma
de Mxico-Instituto de Investigaciones Jurdicas/Porra, 2006, p. 661.
18
C/Elas Daz, ls|aJoJJr/ojsoiJaJJrora|iaMadrid, Taurus, 1998; iJr, Esta
do de derecho y legitimidad democrtica, en Miguel Carbonell, Wistano Orozco y Rodolfo Vzquez
(comps.), ls|aJoJJr/oCorj|o/urJarr|osjJrora|icaiorrArriaLa|ira,
Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Instituto de Investigaciones Jurdicas/Instituto
Tecnolgico Autnomo de Mxico/Siglo xxi, 2002, pp. 61-95.
29

30
Pero este hecho evidente para la dogmtica jurdica es problemtico en la teora y en
la prctica. De ah surgen las primeras objeciones contra la agenda de los derechos
sociales. Estos derechos pueden equipararse jurdica y polticamente a los dere
chos de libertad y a los derechos polticos?; ms all de su ubicacin constitucional,
las expectativas que recogen son equivalentes a las de los otros dos ru/os de
derechos fundamentales y, por lo tanto, son igualmente justiciables (garantizables
judicialmente)?, y lo ms importante, se trata de derechos que pueden /|ia
rr|ser garantizados no slo jurdicamente sino tambin materialmente? Estas
preguntas encierran algunas de las objeciones ms frecuentes contra los derechos
sociales y que ameritan una descripcin y respuesta.
Muchas de esas objeciones esconden posiciones ideolgicas. Sin embargo, lo que
cuenta es que a partir de la experiencia de la Constitucin mexicana y, en el mbi
to europeo, de la Constitucin de Weimar, despus de la segunda Guerra Mundial,
estos derechos se colocaron en el eje del modelo democrtico constitucional; por
ello, al analizar las objeciones que cuestionan su naturaleza plenamente jurdica y
objetan su viabilidad prctica, hay que comparar los derechos sociales con los otros
derechos fundamentales.
Se han planteado diversas objeciones, histricas, axiolgicas, tericas y dogmticas.
Rescataremos tres de ellas. La primera objecin construida desde la dogmtica de
los derechos a partir de la lgica interna de los sistemas jurdicos ha sido plantea
da por Riccardo Guastini: desde la perspectiva jurdica, aun en los pases en que se
han llevado a cabo polticas de bienestar (v//ars|a|) durante algn tiempo, los
derechos sociales han sido derechos de papel, que carecen de verdaderas garan
tas jurdicas.
19
A grandes rasgos, el razonamiento es el siguiente: dado que todos los
derechos subjetivos, dentro de los cuales se cuentan los derechos sociales, son pre
tensiones [o expectativas] conferidas a un sujeto [o a una clase de sujetos] con re
lacin a otro sujeto [u otra clase de sujetos], al que se impone un deber [una obli
gacin] correspondiente, y el contenido de dicha pretensin o expectativa, es el
comportamiento que el titular del derecho puede exigir al otro sujeto, entonces,
los derechos sociales son derechos de papel porque no tienen contenido preciso
19
Riccardo Guastini, lis|irurJo. S|uJiJi|oriar|a|oriaJ/Jiri||o, Turn, Giapicchelli,
1996, p. 154.

(no obligan a una conducta determinada) ni estn dirigidos a ninguna contraparte
concreta.
20
Estas refexiones encierran preguntas como qu acciones concretas puedo exigir
para que me den un empleo?, a quin le puedo exigir que realice esas acciones o
aquellas necesarias para construir la vivienda digna a la que tengo derecho por man
dato constitucional? El defecto estructural de los derechos sociales nos dicen quie
nes hacen suyos estos cuestionamientos reside en que no pueden ser tutelados
jurisdiccionalmente; por ello, carecen de garantas jurdicas. La lgica de Guastini
es simple: un derecho sin garantas no es rJaJroes un derecho Jjaj/y se
es el caso nos dice de los derechos sociales. En otras palabras, dado que se trata
de pretensiones imprecisas que no van dirigidas a un sujeto concreto, no son sus
ceptibles de proteccin judicial; por lo tanto, no son verdaderos derechos.
La segunda objecin est estrechamente relacionada con la anterior. Los derechos
fundamentales, al ser subjetivos y estar contemplados en la Constitucin, otorgan a
los individuos derechos a prestaciones, es decir, son derechos constitucionales que,
para ser garantizados requieren acciones de los rganos estatales. Segn esta tesis,
mientras que el contenido de los derechos de libertad (negativa) consiste en omisio
nes (o abstenciones) del Estado, y el contenido de los derechos polticos exige omi
siones y algunas acciones concretas, el contenido de los derechos sociales slo exige
acciones estatales indeterminadas y de gran envergadura. Los derechos de libertad
nos dice implican obligaciones negativas mientras que los derechos sociales su
ponen obligaciones positivas del Estado.
21
Por ello, las pretensiones o expectativas
de los derechos de libertad y de los derechos polticos pueden satisfacerse con facili
dad, mientras que las de los derechos sociales son difcilmente realizables.
La tercera y ltima objecin, en realidad, es corolario de las precedentes. No slo
se trata de derechos que nos son justiciables sino que, a diferencia de los derechos
20
loiJr, p. 148.
21
C/Vctor Abramovich, Los derechos econmicos, sociales y culturales en la denuncia ante la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en Lorena Gonzlez Volio (comp.), Prsr| j
/u|uroJ/osJr/os/uraroslrsajosr/ororalrrarJo!o/io!irrc, San Jos, Costa
Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1998, pp. 135-174.
31

32
de libertad y de los derechos polticos, cuya garanta depende de factores poltico
jurdicos, la satisfaccin de los derechos sociales, ms all de decisiones jurdicas
o acciones polticas, exige recursos econmicos. Por lo tanto, tiene sentido llamar
derechos a los primeros porque pueden ser satisfechos, pero no a los derechos so
ciales, que son frmulas retricas establecidas en la Constitucin a consecuencia
de determinado momento poltico (el pacto constituyente), y su satisfaccin est
materialmente condicionada y no puede ser universalmente garantizada. Esta posi
cin es recurrente entre los defensores del liberalismo econmico (Estado mnimo)
en su versin ms pura. Desde esta perspectiva, los derechos sociales no slo no
son garantizables sino que tampoco es deseable que lo sean, porque ello supondra
interferencias y limitaciones del Estado en el mercado.
Cada una de estas objeciones ha recibido respuesta puntual de otros autores. A
continuacin, tambin de manera esquemtica por tratarse de temas ampliamente
conocidos, reconstruimos la lgica de las respuestas.
La primera objecin ha sido enfrentada, entre otros, por Luigi Ferrajoli. Segn este
autor, si aceptamos que slo existe un derecho cuando existen sus garantas, tene
mos que rechazar el carcter jurdico de los dos avances ms relevantes del siglo xx:
el derecho internacional y la constitucionalizacin de los derechos sociales.
22
Para
evitar este despropsito poltico e histrico es pertinente diferenciar los derechos
de las garantas (primarias y secundarias) que los protegen. Esto vale para cualquier
derecho fundamental y para cualquier mbito normativo (nacional o internacional).
De esta forma tenemos que un derecho fundamental is|cuando la constitucin
de un pas (o un tratado internacional) lo contempla, y ese reconocimiento vale
como primera garanta (primaria) del derecho. Con la constitucionalizacin, el bien
protegido adquiere una relevancia jurdica que no tena antes. De ah la importancia
de la inclusin de los derechos sociales en los documentos constitucionales (e inter
nacionales) pues a partir de ese momento los oirsy a/orssociales se convier
ten en Jr/os/urJarr|a/s en sentido preciso y estricto.
Para comprobar el argumento debemos reconocer que las reivindicaciones que slo
pueden esgrimirse en el plano poltico o moral no son equivalentes a las que han ad
22
C/ Luigi Ferrajoli, liri||i/orJarr|a/i, Roma/Bari, Laterza, 2000, pp. 11 y 27.

quirido reconocimiento constitucional explcito. Las segundas, adems de tener un
carcter moral o poltico, sorderechos. Es ms, son derechos fundamentales que
Jor garantizarse jurisdiccionalmente.
Ferrajoli reconoce que los derechos sociales cuentan con garantas primarias en casi
todos los pases, pero en muchos casos carecen de las garantas secundarias, que
brindan proteccin judicial o de otras vas, como las comisiones de derechos huma
nos, cuando se violan stos. Vale la pena tomar seriamente su tesis: la ausencia de
garantas secundarias constituye una /aura]uriJiaque debe zanjar el legislador
para iru/ara los rganos del Estado con la satisfaccin de los derechos sociales
constitucionalizados. De esa manera, los derechos sociales, y con ellos el resto de
derechos fundamentales, aumentaran sus posibilidades de justiciabilidad. Lo mismo
vale para casos en que el contenido de los derechos no est claramente determinado
en el ordenamiento jurdico: corresponde a las y los legisladores subsanar esa indeter
minacin para aumentar las posibilidades de ofrecer una garanta efectiva a los bienes
jurdicos protegidos. As las cosas, un derecho sin garantas secundarias sigue siendo
un derecho y la indeterminacin jurdica es un defecto que puede y debe superarse.
Con esto ltimo se dotara de un contenido preciso al derecho y se abrira la puerta
para la intervencin judicial en los casos de violacin (por incumplimiento) del dere
cho social correspondiente. Entonces, como sealan, entre otros, Carbonell y Cruz
Parcero, las diferencias entre los llamados derechos civiles y polticos con los de
rechos sociales no son diferencias sustanciales sino de grado.
23
Todos los derechos
tienen un contenido ms o menos impreciso, estn dirigidos a sujetos no siempre
identifcados; por ello, presentan problemas relativamente similares al determinar su
justiciabilidad. Como esto sucede con cualquier tipo de derechos, no puede sostenerse
que los derechos sociales no sean propiamente tales. Para decirlo con Prieto Sanchs:
En cuanto normas objetivas, las clusulas que recogen derechos sociales o presta
cionales vinculan a todos los poderes pblicos, incluido el legislador, por lo que, en
principio, nada impide que sean invocados en cualquier instancia jurisdiccional y, por
supuesto, que sirvan de parmetro para el juicio de constitucionalidad.
24
23
Carbonell y Cruz Parcero, oji|sujra n. 17, p. 661.
24
Prieto Sanchs, oji|sujran. 9, p. 46.
33

34
Estos argumentos son terica y jurdicamente impecables, pero paradjicamente
parecen aumentar el peso de las objeciones restantes. Desde el punto de vista eco
nmico, cuntos Estados pueden satisfacer |oJos los derechos sociales de |oJos
sus ciudadanos? Aunque los jueces pudieran y ejercieran su accin de proteccin,
con qu recursos se cubriran los gastos sociales? A continuacin ofrecemos los
argumentos que se pueden utilizar para responder a estas objeciones.
Es verdad que la garanta de la mayora de los derechos sociales supone que el Es
tado realice tareas tcnicamente complejas y econmicamente costosas. Lo que no
es cierto es que para salvaguardar las libertades fundamentales sean sufcientes las
omisiones o abstenciones del Estado. Tampoco es verdad que las intervenciones es
tatales necesarias para garantizar los derechos polticos sean (al menos no en todos
los casos) de escasa envergadura y, como se dijo al inicio de este trabajo, tampoco es
verdad que todos derechos sociales, para ser garantizados, exijan acciones positivas
del Estado. Concentremos la atencin en el primer punto: para salvaguardar los de
rechos de libertad (negativa) no basta con que el Estado se abstenga de intervenir
en la esfera privada de las personas.
25
Esto es as porque el Estado no es el nico violador potencial de las libertades funda
mentales. Las eventuales invasiones de la esfera de libertad individual tambin pue
den ser provocadas por acciones de actores no estatales. Por ello, la esfera de libertad
individual debe ser protegida tanto de las intervenciones estatales (poder poltico)
como de las posibles intervenciones de actores privados (por ejemplo, poderes eco
nmicos o grupos delincuenciales). Esto signifca que, para proteger los derechos de
libertad de la persona X el Estado puede verse obligado a limitar o a neutralizar los
poderes del agente privado (individual o colectivo) Z y esto supone una intervencin
activa, que implica recursos econmicos (pensemos, por ejemplo, en el combate al
crimen organizado). As las cosas, la segunda objecin es engaosa: la proteccin de
la esfera de libertad de los individuos exige que el Estado se abstenga de interferir
con ella, pero tambin que ir|rraen la vida social para evitar interferencias de
25
Basta pensar el increble esfuerzo y gasto que realiza el Estado para salvaguardar el derecho a la
seguridad o al debido proceso. En ambos es necesario presupuestar enormes sumas de dinero para
poder mantener en funcionamiento a las policas y al ejrcito o a los tribunales respectivamente.

terceros. Los aparatos de seguridad, cabe insistir, son buen ejemplo de qu tan am
plia y econmicamente costosa puede ser la intervencin estatal para proteger, por
ejemplo, la libertad personal de los individuos.
Robert Alexy ha propuesto distinguir los derechos en virtud del tipo de obligacin
que generan. As, hay derechos de defensa, que exigen una mera abstencin esta
tal y otros de prestacin que pueden ser derechos a proteccin del Estado ante
eventuales intervenciones por parte de terceros o de eventos naturales; derechos a
organizacin o procedimiento que exigen poner en marcha determinadas acciones
necesarias para la proteccin del derecho en cuestin, o bien derechos a prestacio
nes en sentido estricto.
26
Como podemos observar, todos los derechos de libertad,
como la mayor parte de los derechos sociales, en realidad, dependen de una combi
nacin de exigencias de defensa o de prestaciones.
Los derechos sociales pueden suponer abstenciones del Estado; por ejemplo, el res
peto al derecho a la vivienda puede suponer la obligacin estatal de no desalojar
a una persona o a una comunidad de sus tierras o viviendas; en este caso, no es
necesario que el Estado realice ningn gasto. Por lo tanto, lejos de asumir que cier
tos derechos (los sociales) siempre imponen obligaciones positivas y onerosas, y
otros (civiles y polticos) negativas y econmicas, lo correcto es entender que todos
los derechos suponen para el Estado obligaciones de respeto, de proteccin y de
garanta, y que en ocasiones stas implican erogaciones econmicas y en otras no,
independientemente de el derecho de que se trate.
De hecho, como seala Vctor Abramovich por medio de ejemplos de derechos cl
sicos de libertad, como la libertad de expresin o la libertad de prensa la garanta
efectiva de stos en nuestros das requiere mucho ms que abstenciones del Estado.
Algunos de estos derechos, de hecho, han sido reinterpretados en clave social por
lo que las distinciones absolutas tambin pierden sentido en estos casos.
27
Cuando
26
Robert Alexy, 1oria J /os Jr/os /urJarr|a/s, trad. de Carlos Bernal Pulido, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1993, cit. en Carbonell y Cruz Parcero, oji|sujran. 17,
pp. 661-662.
27
Abramovich, oji|sujran. 21, p. 143. En ese trabajo, Abramovich reconstruye las tesis de Van
Hoof sobre los diferentes niveles de las obligaciones estatales en relacin con los tipos de derechos
35

36
se presentan colisiones entre derechos fundamentales de diferente naturaleza no
es posible zanjar de manera categrica el tipo de intervencin que corresponde al
Estado para decidir. Si era el propio Estado el que causaba una lesin al derecho
que prevalece, deber abstenerse de actuar, pero, por ejemplo, cuando la lesin al
derecho que requiere proteccin es causada por el poder privado, el Estado deber
asumir un papel activo con la fnalidad de brindar la proteccin debida.
28
En consecuencia, la tercera objecin slo es parcialmente atinada. La garanta de
los derechos sociales puede implicar inversiones de recursos pblicos, pero la ga
ranta de los derechos de libertad o polticos |aroirsupone gastos considerables.
Adems, hay que sealar que una inversin inteligente de los recursos puede tener
efectos colaterales positivos; por ejemplo, la inversin en trabajo y educacin puede
permitir recortes en los gastos de seguridad pblica, y as sucesivamente.
29
Esto
signifca que los recursos econmicos, invertidos en la proteccin de los derechos,
pueden tener efectos concatenados: garantizar un tipo de derechos puede aumentar
la vigencia efectiva de los bienes protegidos por otros. Por lo tanto, el argumento
de que slo la satisfaccin de los derechos sociales es econmicamente costosa re
sulta falaz: puede decirse que potencialmente, en algunos casos, es ms onerosa
que la garanta de otros derechos pero no que es la nica proteccin de derechos
fundamentales materialmente costosa. En realidad la garanta de todos los derechos
fundamentales impone en alguna medida gastos econmicos al Estado que, bien
vistos, constituyen una inversin con efectos colaterales positivos para la vida de las
personas en lo individual y de la colectividad en su conjunto.
(respetar, proteger, garantizar y promover) y, lo ms importante, evidencia las combinaciones nece
sarias para garantizar los diferentes derechos en la realidad.
28
Otro ejemplo que refuerza la idea anterior es el del derecho al voto. El enorme gasto que supone
la organizacin de las elecciones, as como el fnanciamiento de los partidos polticos nos obligan
a recordar que los derechos polticos estn muy lejos de ser abstenciones no costosas del Estado.
29
Tras comparar 22 pases democrticamente estables desde 1950, segn Robert Dahl, tenemos
que el pas con el mayor nmero de presos es tambin el primero en desigualdad y es el tercero (de
ese grupo) que menos recursos destina al gasto social: Estados Unidos. C/Robert Alan Dahl, lov
lrora|ils|/ArriarCors|i|u|ior., New Haven, Yale University Press, 2001, pp. 82-83 y
123.

No obstante sigue en pie una objecin implcita: los recursos son escasos. Se trata
de una rplica que no puede ser superada del todo (salvo en los pases ricos y con
poca poblacin), pero que tambin puede ser acotada. En esta direccin, Ferrajoli
hace una propuesta interesante que tiene vigencia en algunos pases: nada impedi
ra que en la constitucin se establecieran cuotas mnimas del presupuesto destina
das a los diferentes captulos del gasto social y, de esta forma, se hiciera posible el
control constitucional de las leyes fnancieras.
30
La cuestin no es slo cunto tie
nes sino tambin en qu lo gastas y, tratndose de derechos constitucionales, esta
decisin no debe quedar en las manos de la administracin en turno. La propuesta
es polmica pero sirve para demostrar que la objecin econmica a los derechos
sociales puede, al menos parcialmente, superarse. De hecho, en muchos pases se
ha optado por este tipo de garanta en algunos rubros estratgicos.
Las respuestas a las objeciones permiten responder afrmativamente a las interro
gantes que originaron su anlisis, los derechos sociales pueden equipararse a los
derechos de libertad y polticos?, las expectativas que recogen son equivalentes a
las de los otros derechos?, estos derechos pueden efectivamente ser garantizados?
Esto es as porque, como bien advierte Prieto Sanchs:
ni en el plano de la fundamentacin, ni en el de la formulacin jurdica, ni en el de la
tutela, ni, en fn, en el de la titularidad procede trazar una separacin estricta entre
derechos civiles y derechos sociales. Acaso cabra decir, al recordar a Rawls, que los
derechos sociales promueven que el valor de la libertad llegue a ser igual para todos,
como igual es la atribucin jurdica de esa libertad; o, en palabras de Bckenfrde, si
la libertad jurdica debe poder convertirse en libertad real, sus titulares precisan de
una participacin bsica en los bienes sociales materiales; incluso esta participacin
en los bienes materiales es una parte de la libertad, dado que es un presupuesto ne
cesario para su realizacin.
31
Si dejamos de lado las consideraciones ideolgicas, podemos decir que en los planos
terico y prctico, los derechos sociales constitucionalizados son derechos funda
30
C/ Ferrajoli, oji|sujran. 22, p. 147.
31
C/ Prieto Sanchs, oji|sujran. 9, p. 24.
37

38
mentales que Jor y juJr garantizarse. Para lograrlo es indispensable crear
los instrumentos jurdicos adecuados. Ciertamente nadie est obligado a lo impo
sible, las restricciones presupuestales son un factor objetivo que puede condicio
nar las acciones del Estado para la satisfaccin de estos derechos. Pero dentro de
lo posible no hay argumentos que impidan colocar la garanta de estos derechos
fundamentales como jrioriJaJ estatal materialmente realizable;
32
como advierte
Abramovich con referencia a un par de decisiones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos:
en una sociedad democrtica (todos) los derechos y libertades inherentes a la perso
na, sus garantas y el Estado de derecho constituyen una trada, cada uno de cuyos
componentes se defne, complementa y adquiere sentido en funcin de los otros.
Esto es as porque nunca est de ms recordarlo los derechos fundamentales son
un conjunto interdependiente que no puede escindirse. Para decirlo con Michelangelo
Bovero: la garanta de los derechos sociales constituye la precondicin de los derechos
de libertad que, a su vez, son una precondicin de los derechos polticos que, en cuanto
tales, son la condicin de la democracia.
33
De ah que juntos, estos derechos constitu
yan el ncleo axiolgico de la mejor tradicin del constitucionalismo contemporneo.
INtERDEPENDENCIA DE LoS DERECHoS FuNDAMENtALES
Conviene subrayar que la interdependencia entre los derechos es muy poderosa, por
que supone que los diferentes bienes jurdicos que stos protegen comparten un senti-
do de fondo y un horizonte comn: brindar las condiciones que permitan a las personas
llevar a cabo un proyecto de vida propio, autnomo y digno. En el plano internacional
es posible afrmar que el principio de interdependencia de los derechos de libertad,
polticos y sociales se positiviz por primera ocasin con la Proclamacin de Tehern
32
Abramovich, oji|sujran. 21, p. 165.
33
C/ Bovero, oji|sujra n. 14.

de 1968, cuando se estableci que la realizacin de los derechos civiles y polticos sin
el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales resulta imposible.
34
Esta
afrmacin, que actualmente goza de un amplio consenso en el derecho internacional
de los derechos humanos y en un sector relevante de la doctrina, nos permite esbozar
el importante papel del goce y disfrute de |oJos/osJr/osen la generacin de me
jores condiciones de vida y, en consecuencia, en la lucha por la igualdad.
Conviene recordar que en el mbito internacional de los derechos humanos, la De
claracin Universal de 1948 consagra en su prembulo el reconocimiento de la dig
nidad intrnseca y de los Jr/osiua/se inalienables de |oJoslos miembros de
la familia humana como uno de los ideales por alcanzar.
35
Este precepto se relaciona
estrechamente con los prembulos del Pacto Internacional de Derechos Econmi
cos, Sociales y Culturales (pidesc) y con el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos (pidcp), donde tambin se seala que todas las personas debern gozar
de sus derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civi
les y polticos para aspirar a liberarse del temor y la miseria.
36
Aunque a simple vista podra parecer que la existencia de dos pactos de derechos
signifca que stos deben concebirse, protegerse y garantizarse por separado, en
realidad, a travs de diversas interpretaciones de los rganos, conferencias y otros
documentos de Naciones Unidas, ha quedado evidenciada y establecida la interde
pendencia e indivisibilidad de los derechos humanos fundamentales.
37
Esto ha sido
confrmado en diferentes ocasiones. Por ejemplo, en el prembulo de la Declaracin
sobre el Derecho al Desarrollo de 1986 se seala:
34
Conferencia Internacional de Derechos Humanos, Proclamacin de Tehern, 13 de mayo de
1986, punto 13. El texto puede consultarse en el sitio de Naciones Unidas <http://www.unhchr.ch/
spanish/html/menu3/b/b_tehern_sp.htm>, consultado en octubre de 2008.
35
Vase el primer prrafo del prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (las
cursivas son nuestras).
36
Prrafo tercero de los prembulos de ambos pactos.
37
Sobre este tema vase A. Rivera, lsosoirsorr/orJrr|JsJroi|sL//|ii|Js
Jroi|ssoiauJars/a/u||or|r/ajaur||//usior, tesis de maestra, Lyon, Universi
dad Lumire Lyon II-Facultad de Derecho y Ciencia Poltica, 2008, pp. 46 y ss.
39

40
considerando que todos los derechos humanos y las libertades fundamentales son
irJiisio/s ir|rJjrJir|s y que, a fn de fomentar el desarrollo, debera
examinarse con la misma atencin y urgencia la aplicacin, promocin y proteccin
de los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, y que, en conse
cuencia, la promocin, el respeto y el disfrute de ciertos derechos humanos y liber
tades fundamentales no pueden justifcar la denegacin de otros derechos humanos
y libertades fundamentales.
38
Como puede observarse, el sentido de esta proclama apunta hacia la interrelacin
profunda de los ideales que ofrecen sustento a los diferentes derechos y, por ello,
se traduce en una exigencia de proteccin simultnea y complementaria. De nueva
cuenta, la Declaracin y el Programa de Accin de Viena reafrman en 1993 estos
principios al sealar que:
La democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales son conceptos interdependientes que se refuerzan mutuamente []
Todos los derechos humanos son urirsa/s irJiisio/s e ir|rJjrJir|s
y estn relacionados entre s. La comunidad internacional debe tratar los derechos
humanos en forma global y de manera ]us|ay qui|a|ia, en pie de igualdad y dn
doles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las jar|iu
/ariJaJsnacionales y regionales, as como de los diversos patrimonios histricos,
culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sis
temas polticos, econmicos y culturales, de promover y proteger |oJoslos derechos
humanos y las libertades fundamentales.
39
38
Organizacin de las Naciones Unidas-Asamblea General, Declaracin sobre el Derecho al Des
arrollo, resolucin 41/128, 4 de diciembre de 1986. El texto puede consultarse en el sitio de Naciones
Unidas <http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/74_sp.htm>consultado en octubre de 2008.
39
Organizacin de las Naciones Unidas-Asamblea General, Declaracin y Programa de Accin de
Viena, resolucin a/conf.157/23, 14 a 25 de junio de 1993, prrafos 8 y 5. El texto puede consultarse
en <http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/(Symbol)/A.CONF.157.23.Sp?OpenDocument>,
consultado en octubre de 2010.

La Declaracin y el Programa de Accin de Viena aportan elementos trascendenta
les para nuestro estudio. A partir de ellos, podemos confrmar que las aspiraciones
y necesidades tuteladas por los derechos humanos fueron y deben ser concebidas
como una |o|a/iJaJsin jerarquas. Por ello, todos los derechos deben ser asequi
bles para todas las personas, atendiendo a las posibles Ji/rriasy jar|iu/ariJa
Jsde cada quien (principio de igualdad) y sobretodo, sin privilegios (principio de
no discriminacin). En este sentido el derecho a la igualdad se traduce, de manera
poderosa y virtuosa, en el derecho a ser diferentes.
Como se seal en la Proclamacin de Tehern, la discriminacin por motivos de
raza, religin, creencia o expresin de opiniones ha sido una grave causa para de
negar el igual acceso de todas las personas a la verdadera realizacin de sus dere
chos fundamentales. Por eso, hoy en da, a travs de la legislacin se han intentado
prevenir y sancionar las prcticas discriminatorias que impidan el reconocimiento
o ejercicio de los derechos,
40
por supuesto, tambin de los derechos sociales. Sobre
este tema nos detendremos en seguida para ofrecer una visin panormica de las
implicaciones del derecho a no ser discriminados.
La historia ha demostrado que las personas y los grupos pertenecientes a alguna
minora pueblos indgenas, migrantes, personas adultas mayores, personas con
discapacidad, entre otros y las personas en situacin de vulnerabilidad mujeres,
personas en situacin de pobreza, etc. deben enfrentar mayores obstculos para
acceder al pleno ejercicio de sus derechos. Acceder a todos los derechos es fun
damental para alcanzar mejores niveles de (calidad de) vida y para combatir las
desigualdades asentadas en la sociedad. En este sentido, los mltiples confictos
sociales, la marginacin, la discriminacin, la opresin y la exclusin que diariamen
te sufren personas y grupos podran ser aminoradas si comenzamos a pensar los
derechos fundamentales como un |oJo al que |oJas las personas, sin discrimina
cin, deben tener igual acceso. Por ejemplo, el hecho de una persona en situacin
de pobreza pueda contar con una alimentacin adecuada (derecho a la alimenta
40
Vase Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin, Ley Federal para Prevenir y Eliminar
la Discriminacin, liarioC|ia/J/alJraior, 11 de junio de 2003, ltima reforma, liario
C|ia/J/alJraior, 27 de noviembre de 2007, artculos 4 y 9, disponible en <http://www.
diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/262.pdf>.
41

42
cin) infuye directamente en su nivel de salud (derecho a la salud), la cual puede
ser un factor determinante en su asistencia a la escuela (derecho a la educacin).
Si se extiende esta situacin a toda la poblacin, podemos encontrar un estrecho
vnculo con los considerados derechos civiles y polticos. Cuando las personas de
determinada comunidad poltica cuentan con educacin de calidad, los niveles de
participacin poltica pueden ser mayores, lo cual abre claramente la posibilidad de
incidir directamente en la toma de decisiones (derecho de voto, de participacin, de
ocupar un cargo poltico).
Para entender las vinculaciones entre los derechos sociales y el derecho a no ser
discriminados, es necesario, detenernos a recuperar las coordenadas tericas y los
principios que ofrecen sustento a este ltimo derecho.
DISCRIMINACIN y EL DERECHo A No SER DISCRIMINADo
41
En trminos amplios y del lenguaje comn, por Jisririraiorpuede entenderse
la accin de distinguir o separar unas cosas de otras, tomando en cuenta sus dife
rencias. Se trata de una nocin neutral que no encierra juicio de valor alguno. En el
mbito de la sociologa o del derecho, este concepto ha ido adquiriendo signifcados
ms precisos. Como fenmeno sociolgico, la discriminacin se entiende como una
de las tantas formas de violencia u opresin en las sociedades contemporneas. Se
trata de una violencia ejercida por grupos humanos en posicin de dominio, quie
nes, consciente o inconscientemente, establecen y extienden preconceptos negati
41
Los apartados sobre la discriminacin y el derecho a no ser discriminados que se presentan a
continuacin tienen como base la parte correspondiente de Pedro Salazar Ugarte y Rodrigo Gu
tirrez Rivas, l/Jr/oa/a/ior|aJJjrsior/rr|a/aroJisririraior1rsiors
r/aiors irj/iaiors, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Instituto de In
vestigaciones Jurdicas/Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin, 2008. El texto se ajust
por razones de formato pero el contenido es sustancialmente el mismo ya que la temtica, en este
apartado, es idntica.

vos contra otros grupos sociales determinados,
42
que dan por resultado la exclusin
o marginacin de las personas que conforman a estos ltimos. Tales preconceptos
suelen estar basados en algn rasgo fsonmico (color de piel, gnero, discapaci
dad) o de identidad (tnica, sexual, religiosa,) que se convierte en un estigma de
inferioridad.
En otras palabras, la discriminacin es una relacin social en la que un grupo con
capacidad de ejercer alguna o varias formas de dominio (econmico, poltico, cultu
ral) minusvalora o repele a otro grupo, colocndolo en una situacin de desigualdad
u opresin. Para hacerlo, se toma como punto de partida algn rasgo caracterstico
del grupo excluido, y con base en l se construyen estereotipos prejuiciados de in
ferioridad, inmoralidad o peligrosidad. En este sentido, pueden considerarse formas
de discriminacin la xenofobia, el racismo, la misoginia, la homofobia, el clasismo,
que se basan en el origen tnico, el color de piel, el gnero, las preferencias sexuales
o la condicin social.
Para entender los alcances negativos del fenmeno que se aborda es importante
aclarar que la nocin de rujosoia/no puede aludir a cualquier conjunto de per
sonas con algn elemento en comn. Para los objetivos de este trabajo, un rujo
soia/es aquel que puede identifcarse a s mismo o por otros por el hecho de
que sus integrantes comparten vnculos identitarios, como la tradicin, la cultura,
el lenguaje, la historia o el conjunto de experiencias comunes, que dan lugar a una
entidad social signifcativa.
43
Es importante sealar esto, porque la discriminacin
no puede entenderse como diferenciacin excluyente de cualquier conjunto de per
sonas en un solo momento histrico. Se trata de un fenmeno que se concreta y
se defne cuando se instala un prejuicio sobre un grupo de manera perdurable, y
los integrantes de dicha colectividad son constantemente marginados por el simple
hecho (en muchos casos involuntario) de pertenecer a ella. Es verdad que la discri
42
Estos prejuicios frecuentemente van acompaados por conductas de desprecio u odio que en
muchas ocasiones llegan a poner en riesgo la integridad fsica de quienes son discriminados.
43
Christian Courtis, Legislacin y las polticas antidiscriminatorias en Mxico: el inicio de un largo
camino, en Carlos de la Torre Martnez (coord.), lr/oa/aroJisririraior, Mxico, Uni
versidad Nacional Autnoma de Mxico-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, pp. 231-262,
en esp. p. 237.
43

44
minacin en muchas ocasiones afecta personas en casos individuales, pero no puede
pasarse por alto que si esto ocurre, se debe a que tal persona pertenece a un grupo
determinado que ha sido histricamente estigmatizado de forma injustifcada.
As las cosas, la discriminacin tiene un carcter sistmico, que implica la repro
duccin social de relaciones de desigualdad que excluyen a amplios sectores de
una comunidad. Ello supone repercusiones graves sobre las estructuras sociales,
econmicas y polticas. Es cierto que las conductas de desprecio y estigmatizacin
son en s mismas degradantes y slo por ello deberan ser prohibidas, pero lo ms
grave es que dichas conductas suelen traducirse, para los grupos discriminados, en
una mayor difcultad de acceso a determinados bienes, intereses o libertades que
son indispensables para poder tener una vida digna, y para poder participar en la
conformacin poltica de la comunidad a la que pertenecen. Por ejemplo, en el caso
de los derechos sociales y los bienes jurdicos que se busca proteger con ellos, en
Mxico, las personas de las comunidades indgenas suelen sufrir, por una parte, la
humillacin de ser consideradas inferiores en sus capacidades y, por la otra, como
consecuencia de ello, con frecuencia experimentan mayores difcultades en el ac
ceso al agua potable, a trabajos bien remunerados, a escuelas de calidad, etc. Situa
ciones similares han padecido las mujeres, las personas con discapacidad, las de la
tercera edad, o todas aquellas que son infravaloradas por un prejuicio infundado,
basado en algn rasgo que las caracteriza.
Vivir bajo una condicin sistmica de permanente desprecio y subordinacin social,
supone mayores difcultades para el desarrollo de los planes de vida de las personas
que pertenecen a ciertos grupos. Por lo tanto, es importante reconocer que la dis
criminacin no slo es un conjunto de consideracin negativas que de forma aislada
pueden hacer unas personas sobre otras (situacin imposible de evitar en una so
ciedad), sino que estamos frente a un componente estructural de ciertos sistemas
sociales, que se relaciona de forma estrecha con otras problemticas que mantienen
a millones de personas en situacin de opresin.
44
44
Sobre el concepto de ojrsior, /Iris Marion YoungLa]us|iiaj/ajo/i|iaJ/aJi/rria,
trad. de Silvina lvarez, Madrid, Ctedra/Universitat de Valncia/Instituto de la Mujer, 2000, pp. 68
y ss.

A la luz de estas premisas, lo que est en juego cuando se debate el tema de la
discriminacin, son dos cuestiones. Por un lado, la dignidad de las personas es
tigmatizadas por un prejuicio no justifcado que las minusvalora, y les produce un
dao individual grave, vinculado con la autoestima. Pero por otro lado, la posibili
dad de construir una sociedad verdaderamente democrtica, porque una sociedad
construida sobre la base de prcticas discriminatorias es una sociedad en la que
se excluye a determinados grupos (que suelen ser amplios) cuyos integrantes no
pueden acceder a la justicia, a la participacin poltica, al voto y, lo que interesa de
forma especial en este trabajo, a los derechos sociales como la educacin, la vivienda
o la salud. Por estas razones, el derecho internacional y el derecho constitucional
contemporneos han vinculado estrechamente los problemas de la discriminacin
con el principio de igualdad.
Lo que est en juego cuando se habla de discriminacin es el cimiento de todos
los derechos: civiles, polticos y sociales. Este hecho anuncia la interdependencia
entre los diferentes derechos fundamentales y, como ha sealado Gerardo Pisarello,
permite constatar que todos ellos pueden fundamentarse, en realidad, en la igual
satisfaccin de las necesidades bsicas de todas las personas y con ello en su igual
dignidad, libertad, seguridad y diversidad.
45
EL DERECHo A No SER DISCRIMINADo EN EL MBIto INtERNACIoNAL
Durante las ltimas dcadas, el derecho a la no discriminacin se ha venido fortale
ciendo y sus alcances se han ampliado. La movilizacin de distintas organizaciones
ciudadanas en todo el mundo ha provocado un extenso debate en el mbito del
derecho internacional de los derechos humanos, del derecho constitucional (espe
cialmente en los distintos tribunales y cortes constitucionales), as como de la aca
demia. La combinacin de estos espacios ha permitido ir precisando el signifcado
jurdico del concepto de Jisririraior, as como el contenido y el alcance del de
45
Vease Pisarello, oji|sujra n. 1, pp. 37-38.
45

46
recho respectivo. A continuacin, por ser se el terreno donde ha tenido mayor
desarrollo, haremos un breve repaso de este derecho en el contexto internacional
de los derechos humanos.
La prohibicin de establecer distinciones con base en rasgos caractersticos de las
personas (sexo, color, lengua, etc.), se estableci en los primeros documentos inter
nacionales de la Organizacin de las Naciones Unidas. Desde la Declaracin Univer
sal de los Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General en 1948, se dej
en claro que: Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta
Declaracin, sir Jis|irior a/urade raza, color, sexo, idioma, religin, opinin
poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin.
46
Desde entonces y hasta la fecha, la gran
mayora de los pactos y convenciones en materia de derechos ha incluido entre sus
primeros artculos la prohibicin expresa de discriminacin.
47
Sin embargo, la inclusin de clusulas de no discriminacin en los tratados, no apor
t mayores elementos para tener una defnicin ms precisa de la discriminacin
desde el mbito del derecho, pero con el desarrollo de los documentos internaciona
les se fue colmando esa defciencia. Por ejemplo, el Convenio 111 de la Organizacin
Internacional del Trabajo (oit) relativo a la Discriminacin en Materia de Empleo
y Ocupacin, adoptado el 25 de junio de 1958, que tiene una relacin directa con
nuestro tema de estudio (los derechos sociales), en el artculo 1 establece:
46
Artculo 2. Las cursivas son nuestras.
47
Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (pidesc) esta
blece en el artculo 2.2. que Los Estados Parte en el presente Pacto se comprometen a garantizar el
ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sirJisririraiora/urajorro|iosJraca
o/orsoiJiorar/iiorojiriorjo/i|iaoJo|rairJo/orirraiora/osoia/josi
iorororiarairir|ooua/quiro|raorJiiorsoia/. Asimismo el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (pidcyp) establece en el artculo 2.1. que cada uno de los Estados Par
te en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuen
tren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto,
sirJis|iriora/uraJracao/orsoiJiorar/iiorojiriorjo/i|iaoJo|rairJo/
orirraiora/osoia/josiiorororiarairir|ooua/quiro|raorJiiorsoia/.

1. A los efectos de este Convenio, el trmino Jisririraior comprende:
a) Cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color,
sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga
por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo
y la ocupacin.
48
A partir de esa fecha, se comenzaron a aprobar distintas declaraciones y convencio
nes internacionales y regionales para combatir distintas formas de discriminacin:
por razones raciales, contra la mujer, por motivos de discapacidad, por razones re
ligiosas, en los medios de comunicacin o en relacin directa con nuestro tema, en
la enseanza.
49
En tales instrumentos se proponen defniciones de discriminacin.
Asimismo, los comits encargados de vigilar la aplicacin de estos documentos y de
emitir la interpretacin autorizada de los pactos, tambin colaboraron en la defni
cin. Por lo regular, la discriminacin se ha defnido en trminos similares a los esta
blecidos desde 1958, esto es, como toda distincin, exclusin o preferencia basada
en un rasgo fsonmico o identitario, que da por resultado la anulacin, la restriccin
o el menoscabo del reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos fundamentales,
entre los que se incluyen los derechos sociales.
Desde el punto de vista jurdico, discriminar a una persona es colocarla en una situa
cin de inferioridad con base en la descalifcacin de un rasgo o una caracterstica
prohibida por la ley. Ahora bien, conviene adelantar que esta primera concepcin de
la discriminacin experimentara importantes transformaciones en el debate cons
titucional de los Estados, gracias a las cuales se ampliaron sus alcances y su poten
cialidad transformadora.
48
Vinculacin de Mxico, 11 de septiembre de 1961, aprobada por el Senado de la Repblica el 10
de noviembre de 1960 y publicada en el liarioC|ia/J/alJraior11 de agosto de 1963.
49
Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura, Convencin Re
lativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseanza, 14 de diciembre de 1960,
disponible en <http://unesdoc.unesco.org/images/0011/001145/114583s.pdf#page=119>.
47

48
EL DERECHo A No SER DISCRIMINADo EN EL MBIto EStAtAL
As como la historia constitucional de los derechos sociales se inicia con la Consti
tucin mexicana de 1917 y con el documento constitucional de Weimar, el derecho
a la no discriminacin comenz a repercutir en el constitucionalismo de posguerra.
Desde fnales de la dcada de los cuarenta del siglo xx, varias constituciones del
mundo comenzaron a incluir clusulas de no discriminacin. Es el caso de la Cons
titucin italiana de 1948
50
y de la Ley Fundamental de Bonn de 1949.
51
A partir de
entonces el derecho a la no discriminacin adquiri carta de naturalizacin dentro
del constitucionalismo mundial y hoy es difcil encontrar alguna norma suprema que
no lo establezca.
Al igual que los derechos sociales, que tienen asidero en determinada concepcin
del principio de igualdad, el derecho a no ser discriminado surgi vinculado de forma
muy estrecha a este principio, pero decantado de manera especfca que, en ltimo de
los casos, converge con la primera. En un primer momento, la igualdad de los dere
chos sociales se manifest muy prxima al principio de igualdad formal propia del
liberalismo poltico (igualdad ante la ley). De hecho, muchas de las clusulas de no
discriminacin incluidas en las constituciones estn precedidas y estrechamente re
lacionadas con este principio; es el caso de la Constitucin italiana o la espaola de
1978.
52
Sin embargo, conforme avanz el debate sobre la igualdad, gracias al ejercicio
de interpretacin de los tribunales constitucionales, el derecho a no ser discriminado
comenz a relacionarse con la idea de igualdad material propia de la agenda social.
50
Artculo 3: Todos los ciudadanos tendrn la misma dignidad social y sern iguales ante la ley, sin
distincin de sexo, raza, lengua, religin, opiniones polticas ni circunstancias personales y sociales.
51
Artculo 3.3: Nadie podr ser perjudicado ni favorecido a causa de su sexo, su ascendencia, su
raza, su idioma, su patria y su origen, sus creencias y sus concepciones religiosas o polticas. Nadie
podr ser perjudicado a causa de un impedimento fsico.
52
Artculo 14: Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin algu
na por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia
personal o social.

En esta ltima vertiente, el derecho a no ser discriminado empata con la idea del
derecho como la ley del ms dbil
53
y forma parte de la historia de las reivindicacio
nes de grupos social e histricamente marginados, que han conseguido organizarse
para la defensa de sus intereses. El derecho, en la trayectoria de construccin de
los derechos sociales, contribuy como instrumento para redistribuir la riqueza, las
oportunidades, el ingreso, etc.; mientras que, en la ruta de maduracin del derecho
a no ser discriminado, forj las condiciones para la proteccin y el reconocimiento
de identidades diferenciadas como el gnero, el origen tnico, las discapacidades,
etc. En este sentido, el principio de igualdad expresado jurdicamente, en ambos
casos, se convirti en un instrumento para la eliminacin de ciertos privilegios, la
proteccin de libertades y la asignacin equitativa de bienes.
De esta manera, las dos nociones del principio de igualdad reaparecen con todo su
sentido y, para los efectos del derecho a no ser discriminado, pueden ser denomi
nadas de la siguiente manera: a)la igualdad como equiparacin (igualdad formal),
y o) la igualdad como compensacin (igualdad material).
54
La idea de iua/JaJ
oro quijaraiorofrece sustento a dos postulados muy relevantes del consti
tucionalismo actual: a)la igualdad ante la ley, propia del liberalismo tradicional, y
o)el derecho a no ser discriminado, propio de la agenda que ahora nos ocupa. Por
su parte /aiua/JaJoroorjrsaiorcorresponde a los derechos sociales y,
en paralelo, a una dimensin del derecho a no ser discriminados, porque se basa en
el reconocimiento jurdico de las diferencias.
55
Como puede verse, el derecho que
53
Autores como Luigi Ferrajoli defenden esta postura, la cual se puede ver claramente en lr
/osjarar|ias/a/jJ/rasJoi/, trad. de Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 1999.
54
Como sabemos, estas dos nociones han sido denominadas de diversas formas por la doctrina y
por la jurisprudencia, lo que conduce a desencuentros y en ocasiones a discusiones semnticas.
Vase adems de las referencias citadas, David Gimnez Glck, lrarari/s|aiorjo/riaJ/
jririjioJiua/JaJaiorsjosi|iasroJraJasjrJiJasJJisririraiorirrsa,
Valencia, Tirant lo Blanch, 1999; o bien de igualdad ante la ley e igualdad sustancial, vase Alfonso
Ruiz Miguel, La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, loaCuaJrrosJ
li/oso/iaJ/lr/o, nm. 19, 1996, pp. 39-86.
55
Parte importante de la doctrina utiliza esta categora, y su nombre est relacionado con las ac
ciones que debe instrumentar el Estado para orjrsarlas desigualdades concretas que sufren
o han sufrido determinados grupos en situacin de discriminacin. C/Fernando Rey Martnez, l/
49

50
ahora nos ocupa se ubica de alguna manera como bisagra entre las dos nociones de
igualdad.
Una parte importante de los ordenamientos jurdicos en el mundo actual se apoyan
en el principio de igualdad conformado por la nocin de igualdad como equiparacin
(formal) y de compensacin (material). Como puede suponerse, esto no est exen
to de difcultades y contradicciones, puesto que la primera establece el derecho a
recibir un trato igual de los poderes pblicos, mientras que la segunda establece el
derecho a ser tratado diferente.
FoRMAS y RESPoNSABLES DE LA DISCRIMINACIN
Las formas de discriminacin pueden ser directas pero tambin indirectas; de am-
bas formas se pueden producir daos igual de graves. La discriminacin directa es el
tratamiento diferenciado basado en alguno de los rasgos prohibidos que vulnere de
rechos fundamentales. Se trata de la forma ms conocida de discriminacin y el dere
cho la prohbe. La discriminacin indirecta, en cambio, se produce cuando el de
recho da un tratamiento formalmente neutro entre grupos o personas que en los
hechos son diferentes, por lo que el grupo en posicin de mayor debilidad se ve
afectado. En este caso nos encontramos frente a tratamientos formalmente iguales,
no discriminatorios, de los que se derivan, por las diferencias reales que hay entre
las personas, consecuencias desiguales perjudiciales.
56
Ambas formas de discrimina
cin deben ser atendidas por el derecho.
En cuanto a los sujetos obligados por este derecho, tenemos que la prohibicin
de discriminacin obliga en primer trmino a las autoridades pblicas, pero esto
no signifca que los particulares queden eximidos de la obligacin de tratar igual a
las personas. El derecho a la no discriminacin tambin alcanza a los particulares
y especialmente a quienes se encuentran en posicin de ventaja o privilegio en la
Jr/oarosrJisririraJojorracorJsoMadrid, McGraw-Hill, 1995, pp. 12-18.
56
loiJr, p. 64.

sociedad. Tradicionalmente los derechos humanos han sido concebidos como ins
trumentos de defensa ciudadana frente al Estado. Sin embargo, grandes poderes
privados en las sociedades actuales son capaces de producir graves violaciones a los
derechos fundamentales, en particular, a los dos tipos de derechos que nos ocupan.
Este hecho anuncia de alguna manera la estrecha vinculacin entre las pretensiones
que promueven y los bienes que protegen.
En los ltimos aos, los tribunales constitucionales han ampliado sus criterios de in
terpretacin y han dado mayor alcance a las clusulas antidiscriminatorias. Hay que
sealar que la expresa referencia a criterios prohibidos de diferenciacin implica la
prohibicin explcita de las diferenciaciones histricas arraigadas culturalmente, las
cuales han mantenido a determinados sectores de la poblacin en situaciones contra
rias a la dignidad humana. En este sentido, las clusulas antidiscriminatorias no slo
suponen una prohibicin de trato diferente, sino tambin la obligacin de corregir
situaciones sociales y culturales injustas, que han mantenido durante siglos a ciertos
grupos en situacin de exclusin y marginacin.
57
Esta idea permite dar el salto de la
idea de igualdad como equiparacin a la de igualdad como compensacin y visualizar
la ntima relacin entre el derecho a no ser discriminados y los derechos sociales.
La formulacin constitucional clsica de la vinculacin entre estos principios y de
rechos se puede encontrar en el artculo 3 de la Constitucin italiana, que seala:
Constituye una obligacin de la Repblica suprimir los obstculos de orden econ
mico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos,
impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacin efectiva de todos
los trabajadores en la organizacin poltica, econmica y social del pas.
58
57
Ramn Martnez Tapia, lua/JaJ j racoraoi/iJaJ r /a ]us|iia ors|i|uiora/ sjaro/a
Almera, Universidad de Almera, 2000, p. 51.
58
La Constitucin colombiana seala en el artculo 13 que El Estado promover las condiciones
para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o mar
ginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica,
fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifesta y sancionar los abusos o
malos tratos que contra ellas se cometan.
51

52
Como puede observarse, se trata de una norma que faculta al Estado a intervenir
en las relaciones sociales con el objetivo de remover los obstculos que impiden la
igualdad real entre las personas. Es un derecho desigual igualatorio,
59
que permite
dar trato especial ms favorable a grupos histricamente marginados para que vean
compensada su situacin de desigualdad sustancial.
60
vINCuLACIoNES ENtRE LoS DERECHoS SoCIALES y EL DERECHo
A No SER DISCRIMINADo EN EL DERECHo INtERNACIoNAL
Aunque en el segundo captulo de este trabajo se desarrollar con mayor profundi
dad la relacin entre los derechos sociales y el derecho a la no discriminacin, con
viene adelantar que durante las ltimas dcadas los rganos expertos de Naciones
Unidas han elaborado un conjunto amplio de documentos y observaciones generales
(og),
61
donde se da cuenta del estrecho vnculo jurdico entre estos derechos.
Como se seala en el primer prrafo de la Observacin General 20 del Comit de De
rechos Econmicos Sociales y Culturales (Comit desc),
62
el crecimiento econmico
59
Rey Martnez, oji|sujra n. 55, p. 17.
60
Otra manifestacin normativa de estas vinculaciones se encuentra en las medidas de igualacin
positiva, acciones afrmativas, acciones compensatorias o cuotas, tambin conocidas como medidas
de discriminacin inversa. C/Mario Santiago Jurez, lua/JaJjaiorsa|rra|iasMxico,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Instituto de Investigaciones Jurdicas/Consejo Nacional
para Prevenir la Discriminacin, 2007.
61
Las observaciones generales son los documentos de interpretacin autorizada del Pacto Interna
cional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
62
El Comit desc es el rgano creado en el seno de las Naciones Unidas cuyo objetivo principal es
vigilar que los Estados parte cumplan con las obligaciones a las que se han comprometido al frmar
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (pidesc). Entre sus mlti
ples funciones, est elaborar observaciones generales, que son los documentos que constituyen
la interpretacin autorizada de los artculos del pidesc. Fue creado en mayo de 1985, a travs de la
resolucin 1985/17 emitida por el Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas (Ecosoc). Est

a nivel mundial no ha conducido por s mismo a un desarrollo sostenible. Ante esto,
varios grupos de personas siguen enfrentando desigualdades socioeconmicas, que
en muchas ocasiones son consecuencia de patrones arraigados de discriminacin.
La discriminacin seala el Comit desc difculta el ejercicio de los derechos eco
nmicos, sociales y culturales de una parte considerable de la poblacin mundial.
Por ello se insiste en el documento, la no discriminacin y la igualdad son funda
mentales para las normas internacionales de derechos humanos, y esenciales para
el goce y ejercicio de los derechos sociales.
Los principios de no discriminacin e igualdad estn reconocidos en el Pacto Inter
nacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (pidesc), desde el prem
bulo y en el cuerpo del instrumento. Se trata de un eje transversal que cruza todo el
pacto y se relaciona de forma indisoluble con todos los derechos que en l se estable
cen. Esto ocurre tambin en otros instrumentos internacionales, como la Carta de las
Naciones Unidas (artculo 1.3) o la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
(artculo 2.1), donde se prohbe la discriminacin en el goce de los derechos sociales.
Asimismo, es posible encontrar disposiciones en este sentido en tratados interna
cionales sobre discriminacin racial, discriminacin hacia las mujeres, los derechos
de los nios, los refugiados, los trabajadores migratorios, los pueblos indgenas o las
personas con discapacidad. En todos esos documentos el ejercicio de los derechos
sociales queda fuertemente vinculado al derecho a no sufrir discriminacin.
DIMENSIN NACIoNAL DE LA vINCuLACIN: APuNtES PRELIMINARES
Como veremos en el siguiente captulo, la evolucin de los derechos sociales en
nuestro pas es particularmente interesante. Por un lado, como se seal y es mun
dialmente conocido, la Constitucin mexicana de 1917 fue el primer documento
constitucional que incorpor junto a los derechos clsicos de libertad (la libertad
compuesto por dieciocho expertos independientes, elegidos por el Ecosoc cada cuatro aos con
posibilidad de reeleccin.
53
54
personal, la libertad de pensamiento, la libertad de asociacin y la libertad de re
unin) y a los derechos polticos (derecho al voto pasivo y activo aunque an no
el sufragio universal) el primer catlogo de derechos sociales. Al principio, esos
derechos estaban destinados a proteger los intereses de dos grupos histricamente
vulnerables: los trabajadores y los campesinos (artculos 123 y 27). De ah que du
rante dcadas, la nuestra fue considerada una constitucin social ejemplar junto
con la de la Repblica de Weimar.
Llama la atencin que en su confguracin primigenia los derechos sociales en
Mxico no estaban dirigidos directamente contra el Estado, sino que constituan
exigencias contra particulares. El dato es relevante y merecer nuestra atencin
ms adelante. En Mxico los derechos sociales nacen como reivindicaciones de los
dbiles frente a los poderosos, sobre todo en trminos econmicos. El poder pol
tico, el Estado, constituye el primer ente garante de esas reivindicaciones y no un
sujeto directamente obligado. Esta situacin confrma que los derechos sociales no
necesariamente suponen prestaciones del Estado y que, originalmente, se verifc
en el terreno de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras. Slo hasta
el ltimo tercio del siglo xx, desde los aos setenta, se incorporaron otros derechos
sociales y reivindicaciones materiales en la Constitucin mexicana en el artculo
4 los derechos a la salud, a la vivienda digna, a la proteccin a la familia y de los
menores, en el artculo 27 la obligacin del Estado de promover el desarrollo rural,
etc., que s estaran orientadas directamente hacia las autoridades estatales, con
lo que el Estado se convertira en un sujeto directamente obligado y no slo en un
sujeto garante.
Slo desde hace algunas dcadas, ante el reto impuesto por estos nuevos derechos,
el Estado asumi la obligacin de garantizarlos. Esto tendra que implicar una trans
formacin importante en la administracin pblica mexicana; sin embargo, en con
tra de esta tendencia constitucional, para muchos juristas destacados de nuestro
pas (sobre todo los protagonistas de los debates jurdicos en la recta fnal del siglo
xx) y para gran parte de la clase poltica gobernante, los derechos sociales segui
ran siendo expedientes programticos que estaban lejos de ser derechos subjetivos
propiamente dichos. De ah que su garanta se considerara una obligacin exclusiva
de la administracin pblica y no de los legisladores o del poder judicial. Para esta
tradicin dominante, el Poder Ejecutivo se consideraba obligado slo en la medida
de sus posibilidades y el legislador se conceba como un poder ajeno a la agenda
social, en tanto que los derechos sociales no eran derechos subjetivos reivindicables
ante el aparato de justicia.
En el caso del derecho a la no discriminacin las cosas caminaron todava ms lento.
Basta advertir que su reconocimiento constitucional expreso lleg al artculo 1 de
la Constitucin hasta 2006. En un contexto de apertura democrtica y de transicin
en el poder, los legisladores tomaron la decisin de sintonizar el contenido cons
titucional con los compromisos internacionales en la materia. La redaccin de la
Constitucin mexicana, de hecho y venturosamente, constituye una reproduccin
con mnimos cambios de los textos internacionales ms avanzados en la materia.
55

II. La CONsTruCCIN DE LOs DErEChOs sOCIaLEs
y EL DErEChO a La NO DIsCrImINaCIN EN mxICO
LoS DERECHoS SoCIALES EN LA CoNStItuCIN MExICANA DE 1917
La mayora de los manuales mexicanos de derecho constitucional, al abordar el tema
de los derechos sociales, inician elogiando la visionaria labor del Congreso Constitu
yente de 1917. Como si se tratara de una frmula ritual, se destaca la actitud pionera
de aquella asamblea por haber sido la primera en incluir los derechos sociales en
una constitucin. Sin embargo, en esos mismos anlisis se sostiene de manera in
mediata y sin mayores cuestionamientos que estos derechos slo son orientaciones
de polticas pblicas (derechos programticos), no justiciables ante tribunales y no
vinculantes para los poderes pblicos. Esta interpretacin generalizada tambin se
ve refejada en la poca jurisprudencia sobre estos derechos (exceptuando la de los
derechos laborales), en la que encontramos afrmaciones similares.
Lo anterior da lugar a una paradoja en nuestra historia constitucional. Es cierto que
nuestros constituyentes fueron los primeros en incorporar una carga importante
de contenido social a una norma suprema, pero durante la historia del pas se ha
creado una doctrina poco propicia para la debida proteccin y exigencia de los
derechos con contenido social. Si algo caracteriza a stos, son sus indefniciones
conceptuales y jurdicas y, en los hechos, sus rezagos. Tericos y jueces continan
considerndolos programas que el Estado debe realizar, y no propiamente como
derechos fundamentales. Las defniciones sobre el contenido esencial de estos de
rechos y las obligaciones de los poderes pblicos frente a ellos son indeterminadas.
En sintona con esto, prevalece en el mbito legislativo fuerte resistencia para ins
trumentar las garantas apropiadas que permitan asegurar su respeto, proteccin
y cumplimiento.
ste no es el espacio adecuado para emprender un anlisis profundo de las causas
que condujeron a esta situacin; sin embargo, es conveniente enunciar algunos pre
supuestos para comprender por qu en el imaginario jurdico mexicano los derechos
57

58
sociales siguen pensndose como clusulas polticas y no como derechos subjetivos
de los que se desprenden obligaciones concretas hacia los poderes.
Un primer postulado es la nocin de ors|i|uiorque se construy en nuestro pas
a partir de tesis postuladas por los juristas mexicanos durante el siglo xx. Para mu
chos, la constitucin era un documento de carcter poltico y no normativo. As lo ha
sealado Jos Ramn Cosso, quien, despus de analizar la obra de los autores ms
representativos del pensamiento constitucional mexicano, concluye que al realizar
el traslado de los objetivos sociales de la Revolucin de 1910 a la norma suprema,
la mayora de los constituyentes y tericos de la poca otorgaron a la Constitucin,
continente de los derechos sociales, un carcter ante todo poltico y un reducido
signifcado jurdico. Segn palabras de Cosso:
habiendo vaciado a la Constitucin prcticamente de sentido en aras de la determi
nacin de un ideal revolucionario, las normas constitucionales, y particularmente
las de contenido social, perdieron toda su relevancia normativa y terminaron por
constituir, en palabras de casi todos los autores de la poca, las decisiones polticas
fundamentales del rgimen.
1
Todo esto se reduce a retrica legitimante y no derecho positivo exigible. La segun
da circunstancia que infuye en la falta de consolidacin jurdica de los derechos
sociales en Mxico es el hecho de que stos fueron incorporados en la Constitucin
treinta aos antes de que el paradigma del Estado social se instalara como modelo
constitucional en Occidente (salvo, como sabemos, la experiencia excepcional de
1
Despus de identifcar las principales tesis del pensamiento poltico constitucional de la poca y
analizar los debates de la Asamblea Constituyente, este autor concluye que en ellos predomin la
posicin de los asamblestas que consideraban que La Constitucin [] deba explicarse a partir de
los antecedentes, supuestos, ideales, programas, etc. de la Revolucin y no atender de modo de
terminante a sus caractersticas jurdicas, pues esto ltimo hubiera llevado a realizar un ejercicio
puramente tcnico, fro, impersonal y no a entender a una Constitucin que provena de un movi
miento social. Jos Ramn Cosso Daz, Los derechos sociales como normas programticas y la
comprensin poltica de la Constitucin, en C/r|a aros J iJa ors|i|uiora/ r lio,
Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Instituto de Investigaciones Jurdicas/Cmara
de Diputados-lvii Legislatura, 1998, pp. 295-328.
LA CoNStRuCCIN DE LoS DERECHoS SoCIALES

Weimar).
2
Esta circunstancia impidi que el proceso de construccin jurdica de
los derechos sociales en Mxico fuera acompaado por procesos polticos y jur
dicos paralelos en otros pases que dieran respaldo emprico y terico a la experi
mentacin mexicana. Paradojas constitucionales: el primer pas en incorporar estos
derechos a la Constitucin, con el tiempo, cuando el Estado social adquiri forma
en otros pases occidentales, se ubic en una posicin conservadora y atrasada. En
otros pases los derechos sociales llegaron tarde pero acompaados de garantas,
mientras que en Mxico arribaron temprano pero sin la proteccin necesaria.
En tercer lugar, es importante subrayar el hecho histrico de que la evolucin del
sistema poltico mexicano estuvo marcada, a partir de 1929, por el nacimiento de
un partido poltico que adquiri carcter hegemnico. Durante setenta aos Mxico
fue gobernado por el Partido Revolucionario Institucional (pRi).
3
Como estrategia
para permanecer en el poder, el pRi false la democracia representativa, destruy el
pluralismo poltico e impidi que los diversos sectores de la sociedad se expresaran
a travs de otros partidos con posibilidades reales de disputarle el poder. Esta parti
cularidad autoritaria del rgimen impuso al interior de este partido la necesidad de
instrumentar estrategias de legitimacin poltica, basadas en prcticas clientelares
y corporativas. En este contexto, los derechos sociales se convirtieron en una til
herramienta de control social y desmovilizacin. A travs de la seguridad social, las
prestaciones laborales, los programas de salud, de vivienda, etc., otorgados de forma
discrecional y a condicin del voto de los electores, el partido hegemnico fue capaz
de negociar con los sectores sociales en situacin de mayor pobreza y marginacin
as como calmar las exigencias de los grupos ms radicales. Para lograr esto, result
muy conveniente que los derechos sociales fueran concebidos no como derechos
universales de los que se desprendieran obligaciones concretas para el Estado, sino
como programas que el gobierno otorgaba por generosidad y buena voluntad. Con
base en esta concepcin patrimonialista y paternalista de los derechos, el Estado
instrument polticas pblicas y las despleg de forma discrecional aprovechndolas
2
No hay que olvidar que el primer reconocimiento constitucional del Estado social y democrtico
de derecho se produce en la Ley Fundamental de Bonn de 1949.
3
Originalmente, Partido Nacional Revolucionario (pnR), luego Partido Revolucionario Mexicano
(pRM) y, por ltimo, Partido Revolucionario Institucional (pRi).
59

60
como mecanismos de manipulacin, control poltico y legitimacin del sistema de
partido hegemnico. Aun cuando en la actualidad ha sido transformado el rgimen
de partido hegemnico, la concepcin de los derechos contina anclada en esas
viejas concepciones. Hasta la fecha el Poder Judicial, a travs de su interpretacin,
y un amplio sector de la doctrina continan repitiendo sin mayor refexin las viejas
tesis de que los derechos son clusulas programticas. Ello obstaculiza los esfuer
zos de las personas y grupos que intentan utilizar estas normas como verdaderos
instrumentos de proteccin. Por eso en Mxico, a diferencia de otros pases de la
regin, sigue siendo difcil hablar de los derechos sociales como derechos en sentido
estricto. Lo que se tiene ms bien son normas que facultan a la administracin para
actuar en el terreno social.
4
De esta manera, la nocin de stos como derechos fun
damentales queda completamente neutralizada. En lugar de contar con normas que
aseguren la satisfaccin de necesidades bsicas de forma universal, imprescriptible
e inembargable, en realidad, se trata de orientaciones que permiten a la administra
cin generar programas focalizados, asignados a clientelas polticas o ciertos grupos
en situacin de marginacin de forma discrecional, que incluso pueden ser reversi
bles o revocables de acuerdo con los intereses de la propia administracin.
5
Si observamos el texto constitucional tenemos que los derechos sociales son ml
tiples: desde la educacin (artculo 3), la salud (artculo 4, prrafo tercero), la
vivienda (artculo 4, prrafo quinto), la propiedad social de la tierra (artculo 27),
hasta el robusto expediente de los derechos laborales. Los derechos a la educacin,
a la propiedad social de la tierra y los laborales fueron incluidos desde la redaccin
original de la norma suprema y produjeron algunos de los ms importantes debates
del constituyente. El trasfondo de aquellas discusiones gir en torno a la posibilidad
4
Juan Antonio Cruz Parcero, Los derechos sociales como tcnica de proteccin jurdica, en Mi
guel Carbonell, Juan Antonio Cruz Parcero y Rodolfo Vzquez (comps.), lr/ossoia/sjJ
r/os J /as rirorias, 2 ed., Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Instituto de
Investigaciones Jurdicas/Porra, 2002, pp. 89-112.
5
Christian Courtis, Los derechos sociales en perspectiva: la cara jurdica de la poltica social, en
Ana Sojo y Andras Uthoff (coords.), lsrjroororiojjo/i|iasoia/rArriaLa|ira
j/Cario/osr|osJ/aquiJaJ/Jsarro//oj/aiuJaJaria, Mxico, Facultad Latinoame
ricana de Ciencias Sociales/Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe/Fontamara, 2007,
pp. 23-58.

de crear un nuevo pacto social capaz de incluir los intereses de obreros y obreras as
como de campesinos y campesinas que haban sido excluidos de las constituciones
liberales anteriores; en cambio, los derechos a la vivienda y a la salud se incorpora
ron, como advertimos antes, en reformas posteriores.
En los apartados siguientes centraremos nuestra atencin en tres derechos socia
les constitucionalizados: la educacin, la salud y la vivienda. Asimismo, haremos
referencia a un derecho que no se encuentra expresamente establecido en la Cons
titucin, pero que puede deducirse de ella, el derecho al agua. Esto ltimo con la
fnalidad de mostrar cmo, desde la interpretacin y en aras de la interdependencia
de los derechos, es posible articular lecturas constitucionales que amplen la protec
cin de los bienes bsicos.
Como se podr notar, hemos dejado fuera de nuestro anlisis ni ms ni menos que
al derecho social por excelencia: el derecho al trabajo. Este derecho social primi
genio y fundamental cuenta con un ttulo exclusivo de la Constitucin (el Sexto), y
est redactado en un extenso artculo (123) que comienza con esta sugerente idea:
Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente til; al efecto, se promo
vern la creacin de empleos y la organizacin social para el trabajo, conforme a la
ley. A partir de este mandato, se enumera un amplio listado de obligaciones a cargo,
primero, del legislador democrtico y, luego, de la administracin pblica, implci
tamente de los jueces y directamente de los patrones. Asimismo se establecen las
bases para el ejercicio de otros derechos fundamentales vinculados con ste, como
la libre sindicalizacin, la huelga, entre otros. Sin duda, se trata del derecho social
ms emblemtico del constitucionalismo mexicano por su origen histrico y signif
cado prctico. Aunque uno de los casos que analizaremos al fnal de este ensayo est
relacionado con el derecho al trabajo, hemos optado por centrar nuestra atencin
en los derechos sociales mencionados por dos razones: a)un anlisis exhaustivo del
desarrollo legislativo, jurisprudencial e institucional del derecho del trabajo (sobre
todo, si se toman en cuenta las vicisitudes polticas y sociales del Mxico moderno
en la materia) exigira un estudio exclusivo, y o)para los fnes de este libro, en el
que se busca evidenciar las relaciones entre los derechos sociales y el derecho a no
ser discriminados, resulta ms fructfero centrar nuestra atencin en los derechos
elegidos.
61

62
DERECHo A LA EDuCACIN
El artculo 3 de la Constitucin de 1857 es el antecedente del texto constitucional
de 1917 y se refere especfcamente al derecho a la educacin. Aquel precepto ex
presaba que la enseanza sera libre. No se trataba, por tanto, de un derecho social
sino de un derecho de libertad: libertad de acceder a una escuela, libertad para
crear escuelas privadas que impartan educacin o bien libertad de ctedra e inves
tigacin para quienes se dedicaran a estas labores. Sin embargo, en los debates del
constituyente de 1917, esta formulacin de la libertad de enseanza se fortaleci
con las ideas de laicidad de la enseanza impartida en establecimientos ofciales y la
gratuidad de la educacin de las escuelas ofciales de primaria. De esta manera, se
confgur todo un sistema nacional de educacin pblica laica y gratuita.
Con base en esta nueva formulacin, el Estado adquiri las obligaciones de impartir
educacin gratuita en primaria y laica en todos los niveles. Por lo que se refere a la
gratuidad, los poderes pblicos quedaron obligados a construir y mantener un siste
ma educativo nacional con el objeto de garantizar el acceso de cualquier persona a la
primaria, que con el tiempo se ira ampliando a otros niveles educativos. La laicidad,
principio bsico y fundamental de todo Estado democrtico constitucional, prohbe
al Estado incluir contenidos religiosos en clases y programas; con ello, se apost por
un proyecto educativo basado en la ciencia y ajeno a cualquier dogma o supersticin
religiosa. El objetivo desde 1917 fue asegurar la instruccin bsica para todas las
personas sobre una base cientfca y laica.
El artculo sealado es de gran extensin y ha sido reformado en diversas ocasiones.
En la modifcacin de 1993 se especifc con mayor claridad las obligaciones esta
tales en la materia y se ampliaron. A partir de esa fecha, el Estado mexicano qued
comprometido, en primer lugar, a garantizar el acceso de todas las personas a los
niveles de educacin preescolar, primaria y secundaria. Esta obligacin debe satisfa
cerse de manera gratuita y alcanza otros tipos y modalidades educativos, incluyendo
la educacin superior, la educacin para adultos y la educacin especial e indgena.
El texto vigente de este artculo en 2010 es el siguiente:
aRtculo 3. Todo individuo tiene derecho a recibir educacin. El Estado federacin,
estados, Distrito Federal y municipios impartir educacin preescolar, primaria y

secundaria. La educacin preescolar, primaria y la secundaria conforman la educa
cin bsica obligatoria.
La educacin que imparta el Estado tender a desarrollar armnicamente todas las
facultades del ser humano y fomentar en l, a la vez, el amor a la Patria y la concien
cia de la solidaridad internacional, en la independencia y en la justicia.
i. Garantizada por el artculo 24 la libertad de creencias, dicha educacin ser laica
y, por tanto, se mantendr por completo ajena a cualquier doctrina religiosa;
ii. El criterio que orientar a esa educacin se basar en los resultados del progreso
cientfco, luchar contra la ignorancia y sus efectos, las servidumbres, los fanatis
mos y los prejuicios.
Adems:
a) Ser democrtico, considerando a la democracia no solamente como una es
tructura jurdica y un rgimen poltico, sino como un sistema de vida fundado
en el constante mejoramiento econmico, social y cultural del pueblo;
o) Ser nacional, en cuanto sin hostilidades ni exclusivismos atender a la
comprensin de nuestros problemas, al aprovechamiento de nuestros recur
sos, a la defensa de nuestra independencia poltica, al aseguramiento de nues
tra independencia econmica y a la continuidad y acrecentamiento de nuestra
cultura, y
) Contribuir a la mejor convivencia humana, tanto por los elementos que apor
te a fn de robustecer en el educando, junto con el aprecio para la dignidad de
la persona y la integridad de la familia, la conviccin del inters general de la
sociedad, cuanto por el cuidado que ponga en sustentar los ideales de frater
nidad e igualdad de derechos de todos los hombres, evitando los privilegios de
razas, de religin, de grupos, de sexos o de individuos;
iii. Para dar pleno cumplimiento a lo dispuesto en el segundo prrafo y en la frac
cin ii, el Ejecutivo Federal determinar los planes y programas de estudio de la
educacin preescolar, primaria, secundaria y normal para toda la Repblica. Para
tales efectos, el Ejecutivo Federal considerar la opinin de los gobiernos de las
entidades federativas y del Distrito Federal, as como de los diversos sectores
sociales involucrados en la educacin, en los trminos que la ley seale.
iv. Toda la educacin que el Estado imparta ser gratuita;
63

64
v. Adems de impartir la educacin preescolar, primaria y secundaria sealadas en
el primer prrafo, el Estado promover y atender todos los tipos y modalidades
educativos incluyendo la educacin inicial y la educacin superior necesarios
para el desarrollo de la nacin, apoyar la investigacin cientfca y tecnolgica, y
alentar el fortalecimiento y difusin de nuestra cultura.
vi. Los particulares podrn impartir educacin en todos sus tipos y modalidades. En
los trminos que establezca la ley, el Estado otorgar y retirar el reconocimiento
de validez ofcial a los estudios que se realicen en planteles particulares. En el caso de
la educacin preescolar, primaria, secundaria y normal, los particulares debern:
a) Impartir la educacin con apego a los mismos fnes y criterios que establecen
el segundo prrafo y la fraccin ii, as como cumplir los planes y programas a
que se refere la fraccin iii, y
o) Obtener previamente, en cada caso, la autorizacin expresa del poder pbli
co, en los trminos que establezca la ley;
vii. Las universidades y las dems instituciones de educacin superior a las que la
ley otorgue autonoma, tendrn la facultad y la responsabilidad de gobernarse
a s mismas; realizarn sus fnes de educar, investigar y difundir la cultura de
acuerdo con los principios de este artculo, respetando la libertad de ctedra e in
vestigacin y de libre examen y discusin de las ideas; determinarn sus planes y
programas; fjarn los trminos de ingreso, promocin y permanencia de su perso
nal acadmico; y administrarn su patrimonio. Las relaciones laborales, tanto del
personal acadmico como del administrativo, se normarn por el apartado A del ar
tculo 123 de esta Constitucin, en los trminos y con las modalidades que es
tablezca la Ley Federal del Trabajo conforme a las caractersticas propias de un
trabajo especial, de manera que concuerden con la autonoma, la libertad de cte
dra e investigacin y los fnes de las instituciones a que esta fraccin se refere, y
viii. El Congreso de la Unin, con el fn de unifcar y coordinar la educacin en toda la
Repblica, expedir las leyes necesarias, destinadas a distribuir la funcin social
educativa entre la federacin, los estados y los municipios, a fjar las aportaciones
econmicas correspondientes a ese servicio pblico y a sealar las sanciones apli
cables a los funcionarios que no cumplan o no hagan cumplir las disposiciones
relativas, lo mismo que a todos aquellos que las infrinjan.

A estas obligaciones se aaden las que han sido especifcadas a travs del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales as como las estableci
das por el Protocolo de San Salvador. Ambos documentos internacionales han sido
frmados y ratifcados por Mxico, por tanto obligan a todas las autoridades del pas.
6
Adems, como sabemos, debajo de los tratados se encuentran las leyes ordinarias
que desarrollan el derecho. stas deben dictarse de acuerdo con lo que establece
la Constitucin y los tratados. En Mxico, la Ley General de Educacin reglamenta
el artculo 3 constitucional. Esta ley regula la educacin que imparten el Estado,
las entidades federativas y los municipios, as como la que imparten los particulares
con autorizacin o reconocimiento ofcial. Como puede observarse, se trata de una
legislacin de carcter nacional y no slo vlida en el mbito federal.
El derecho de educacin para los pueblos indgenas se establece en el apartado B del
artculo 2 de la Constitucin, que se refere a las obligaciones del Estado federacin,
entidades federativas y municipios, y regula la obligacin general de crear las institu
ciones y determinar las polticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos
de los indgenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, los cuales de
bern ser diseadas y operadas conjuntamente. El objetivo es impulsar el desarrollo
regional y fortalecer las economas locales para mejorar las condiciones de vida de
estas personas. Como puede observarse, se trata de una disposicin especializada
que tiene un mbito personal de validez especfco que anuncia una relacin entre el
derecho a no ser discriminados y el derecho social a la educacin: se brinda una pro
teccin especial a la educacin de los y las indgenas porque han sido histricamente
objeto de prejuicios y discriminaciones. De hecho, el artculo 2, apartado B, fraccin
ii, obliga al Estado a diversas medidas en materia de educacin indgena que pueden
resumirse de la siguiente manera:
6
De acuerdo con la interpretacin del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, los trata
dos internacionales se encuentran en posicin jerrquica superior a las leyes. Dicha interpretacin
se realiz en la resolucin de un amparo promovido por el Sindicato Nacional de Controladores
Areos (amparo 1475/98). De esta resolucin deriva la tesis 192 867 cuyo ttulo es Tratados in
ternacionales. Se ubican jerrquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano
respecto de la Constitucin federal, Srirario !uJiia/ J /a lJraior j su Ga|a t. x,
noviembre de 1999, novena poca, pleno, tesis P. lxxvii/99, p. 46.
65

66
a) Garantizar e incrementar los niveles de escolaridad, favoreciendo la educacin bilin
ge e intercultural, la alfabetizacin, la conclusin de la educacin bsica, la capaci
tacin productiva y la educacin media superior y superior;
o) Establecer un sistema de becas para los estudiantes indgenas en todos los niveles;
) Defnir y desarrollar programas educativos de contenido regional que reconozcan la
herencia cultural de sus pueblos, de acuerdo con las leyes de la materia y en consulta
con las comunidades indgenas;
J) Impulsar el respeto y conocimiento de las diversas culturas existentes.
Esto ltimo conlleva no slo el impulso de la educacin indgena, sino tambin orde
na que en los contenidos de la educacin nacional se incluya el conocimiento de la
historia y cultura de estos pueblos. Para ello, debern adoptarse medidas educativas
en todos los sectores de la sociedad con el objeto de eliminar los prejuicios en torno
a esos pueblos, as como de asegurar que en los libros de historia y en el resto del
material didctico se ofrezca una descripcin equitativa, exacta e instructiva de las
sociedades y culturas de los pueblos indgenas. Cabe mencionar que por el momento
no hay jurisprudencia relevante ni recomendaciones importantes de la Comisin
Nacional de los Derechos Humanos en esta materia.
DERECHo A LA SALuD
En el articulado original de las constituciones de 1857 y 1917 no se estableci el de
recho a la salud. Fue hasta la segunda reforma al artculo 4 constitucional, en 1980,
cuando se incorpor a la ley fundamental la obligacin de los padres de satisfacer
las necesidades y preservar la salud fsica y mental de sus hijos.
7
Tiempo despus,
a partir de la tercera reforma a este artculo, se ampli el contenido jurdico de este
7
Publicada en el liarioC|ia/J/alJraior, 18 de marzo de 1980.

derecho social, consagrando en el texto constitucional el derecho a la proteccin de
la salud.
8
La redaccin actual del artculo 4 establece en el prrafo tercero:
Toda persona tiene derecho a la proteccin de la salud. La ley defnir las bases y
modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecer la concurrencia de
la Federacin y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme
a lo que dispone la fraccin xvi del artculo 73 de esta Constitucin.
El objetivo de esta redaccin es asegurar que en Mxico todas las personas puedan
gozar de la proteccin de la salud. Esto supone un conjunto muy amplio de obliga
ciones positivas y negativas dirigidas sobre todo a las autoridades pblicas, las cua
les quedan obligadas a aportar recursos y crear instituciones con el objetivo de ase
gurar la vida sana de todas las personas (asistencia sanitaria), as como a abstenerse
de daar (enfermar). Sin embargo, los particulares tambin quedan vinculados por
el derecho. Por ejemplo, los hospitales privados quedan obligados por este mandato
a prestar servicios de emergencia.
Sin embargo, el artculo citado no establece un contenido esencial mnimo del dere
cho a la salud ni especifca las obligaciones del Estado en la materia, simplemente
ordena que sea el legislador quien defna las bases y modalidades para el acceso y dis
frute de los servicios de salud. De esta manera, en los hechos, se delega a la legislacin
secundaria el desarrollo de las garantas que conciernen a este derecho fundamental.
A consecuencia de lo anterior, el legislador mexicano elabor la Ley General de Sa
lud, reglamentaria del artculo 4 constitucional para establecer los lineamientos, las
bases y las modalidades para acceder a los servicios de salud;
9
derivada de sta se
cre tambin la Ley de Asistencia Social. Como en el caso de la educacin, se trata
de una ley de carcter general (y no federal), por lo que tiene validez en toda la
Repblica Mexicana (tambin en los mbitos locales y municipales).
En relacin con los pronunciamientos jurisprudenciales, ocurre una situacin similar
a la de otros derechos sociales. Se ha dictado muy escasa jurisprudencia sobre la
8
Publicada en el liarioC|ia/J/alJraior, 3 de febrero de 1983.
9
Publicada en el liarioC|ia/J/alJraior, 7 de febrero de 1984.
67

68
materia. Sin embargo, en 1999, al resolver un caso relacionado con el vih, en el que
el paciente exigi que el Estado le otorgara las medicinas para tratar la enfermedad, el
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (scjn) emiti un criterio segn
el cual el derecho a la salud incluye la recepcin de medicamentos bsicos para el
tratamiento de las enfermedades.
10
Hay que destacar que, a diferencia de lo que ocu
rre con otros derechos sociales, la Comisin Nacional de los Derechos Humanos ha
emitido muy diversas recomendaciones sobre la materia. De hecho, algunas de las
instituciones estatales que ms recomendaciones han recibido en los ltimos aos son
el Instituto Mexicano del Seguro Social (iMss) y el Instituto de Seguridad y Servicios
Sociales de los Trabajadores del Estado (issste). Por esta razn, a partir de 1996, se
cre la Comisin Nacional de Arbitraje Mdico (Conamed), que es un rgano descon
centrado de la Secretara de Salud, cuya funcin es recibir quejas ciudadanas por los
servicios defcientes de mdicos e instituciones para tratar de llegar a arreglos de ami
gable composicin entre quienes imparten servicios de salud y quienes los reciben.
Tambin es relevante sealar que el artculo 2 constitucional refuerza la obligacin
de las autoridades del Estado en materia de salud en relacin con los pueblos ind
genas del pas. El texto constitucional correspondiente seala que las autoridades
tienen la obligacin de:
Asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud mediante la ampliacin de la co
bertura del sistema nacional, aprovechando debidamente la medicina tradicional, as
como apoyar la nutricin de los indgenas mediante programas de alimentacin, en
especial para la poblacin infantil.
De nueva cuenta, ms all de sus implicaciones prcticas, se trata de una disposicin
en la que se anuncia la vinculacin estrecha entre los derechos sociales y el derecho
a no ser discriminados.
10
Salud: el derecho a su proteccin, que como garanta individual consagra el artculo 4 constitu
cional comprende la recepcin de medicamentos bsicos para el tratamiento de las enfermedades y
su suministro por las dependencias de las entidades que prestan los servicios respectivos. Tesis P.
xix/2000 del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.

DERECHo A LA vIvIENDA
La preocupacin por otorgar vivienda para las familias mexicanas tiene un antece
dente en algunos documentos programticos del Partido Liberal Mexicano de 1906.
A travs de ellos se realizaron los primeros esfuerzos para cubrir la necesidad de las
familias asalariadas de contar con un espacio donde vivir.
El prrafo quinto del artculo 4 de la Constitucin establece que Toda familia tiene
el derecho a disfrutar una vivienda digna y decorosa. La Ley establecer los ins
trumentos y apoyos necesarios a fn de alcanzar dicho objetivo. En primer lugar
interesa destacar el error que supone establecer un derecho fundamental para una
familia y no para todas las personas. Segn la redaccin constitucional vigente, una
persona sola o un conjunto de personas que no constituyen una familia no tienen
derecho a la vivienda en Mxico. En segundo lugar es importante decir como lo
ha hecho el derecho internacional de los derechos humanos que en la actualidad
el derecho a la vivienda no se puede concebir slo como la posibilidad de tener un
techo y cuatro paredes dentro de las cuales una persona y su familia se puedan res
guardar. El derecho a la vivienda debe entenderse como el derecho a vivir con segu
ridad, en paz, con intimidad y en condiciones mnimas de salubridad. Sin embargo,
ninguna de estas caractersticas aparece en el texto constitucional. Habra sido ms
conveniente utilizar en la norma suprema el concepto de vivienda aJuaJacomo
lo ha hecho el Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales que el de
Jorosa. Esto habra permitido ayudar a defnir con mayor claridad el contenido
mnimo de este derecho as como las obligaciones que adquiere el Estado frente a l.
Como ocurre con otros derechos, la nocin de derechos programticos ha impedido
que el derecho a la vivienda llegue como tal a los tribunales, por lo que no hay pro
nunciamientos jurisprudenciales destacados en la materia. La Comisin Nacional de
los Derechos Humanos tambin ha sido omisa en esta materia.
Por su parte, la Ley Federal de Vivienda reglamenta el artculo 4, prrafo cuarto, de
la Constitucin, establece y regula los instrumentos y apoyos para que toda familia
pueda disfrutar de una vivienda digna y decorosa. De lo anterior han surgido institu
ciones, fondos y organismos, como el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para
los Trabajadores (Infonavit), el Fondo de la Vivienda del Instituto de Seguridad y
Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (Fovissste) y el Fideicomiso Fondo
69

70
Nacional de Habitaciones Populares (Fonhapo), a la vez que se han defnido herra
mientas legislativas y legales correspondientes a la competencia de la Secretara de
Desarrollo Social que opera las polticas habitacionales y de urbanizacin defnidas.
Por su parte, la ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Traba
jadores tiene por objeto la creacin del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda
para los Trabajadores, orientado a establecer y operar un sistema de fnanciamiento
que permita a las y los trabajadores obtener crdito para adquirir una propiedad,
para construir, entre otros propsitos. De esta manera, se ofrece un mecanismo que
permite acceder a una vivienda, es decir, a satisfacer un derecho social, cuando se
disfruta de otro derecho social, el derecho al trabajo. Esto, por un lado, demuestra
la vinculacin entre ambos derechos sociales y refuerza la tesis de la interdependen
cia, pero a la vez sienta las bases para una posible discriminacin: paradjicamente
quienes no cuentan con un trabajo no pueden acceder a este fondo de apoyo.
DERECHo AL AguA
Como hemos advertido, en el texto actual de la Constitucin no hay artculo en el
que se establezca expresamente que todas las personas tienen el derecho al agua;
sin embargo, podemos encontrar en ella elementos que nos permiten decir que ese
derecho est implcito en el ordenamiento. En primer lugar, porque el derecho al
agua guarda una relacin de interdependencia
11
con otros derechos reconocidos en
la Constitucin mexicana, como la salud o la vivienda (artculo 4), cuyo ejercicio es
imposible si las personas no tienen acceso a una cantidad mnima de agua potable.
12
11
Esta relacin de dependencia entre los derechos ha sido reconocida jurdicamente en el derecho
internacional a travs de la nocin de ir|rJjrJriaque se encuentra establecida en el punto
13 de la Declaracin de Tehern (1968) y reiterada en el punto 5 de la Declaracin de Derechos
Humanos de Viena (1993).
12
As ha sido reconocido en el derecho internacional a travs de las observaciones generales apro
badas por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. De acuerdo con la Observacin
General 4. Vivienda Adecuada, para poder determinar si una vivienda cumple con el concepto de
adecuacin, es necesario que cuente con ciertos servicios indispensables para la salud, la seguri

En segundo lugar porque en diversos artculos de la Constitucin (2, 4 y 27) se
establecen obligaciones hacia los poderes pblicos que estn relacionadas con el
contenido mnimo esencial de ese derecho, cuando menos en los casos de los pue
blos indgenas y de los nios y las nias.
13
Adems, en el plano del derecho internacional, no puede pasarse por alto que, de
acuerdo con la interpretacin del Comit desc, el derecho al agua est incluido en
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (pidesc), que,
como hemos dicho, forma parte del ordenamiento jurdico mexicano. En el 29 pe
riodo de sesiones, el Comit desc discuti la Observacin General 15 (og 15), deriva
da de los artculos 11.1
14
y 12
15
del pidesc.
16
La og 15 se aprob dos meses despus,
17
y se convirti en el documento internacional ms relevante sobre el derecho fun
damental al agua. En este documento se precisa el contenido de este derecho y las
obligaciones que adquieren los Estados frmantes del pidesc.
18
De hecho, es oportuno
dad, la comodidad y la nutricin. Todos los benefciarios del derecho a una vivienda adecuada debe
ran tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, aauajo|ao/. En relacin con el
derecho a la salud, la Observacin General 14, prrafo 4, establece que la referencia que se hace en
el artculo 12 del pidesc al ms alto nivel posible de salud fsica y mental no se limita al derecho a la
atencin de la salud. Por el contrario, el historial de la elaboracin y la redaccin expresa del prrafo
2 del artculo 12 reconoce que el derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioecon
micos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana,
y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes bsicos de la salud, como la alimentacin
y la nutricin, la vivienda, /asoaaua/irjiajo|ao/ y a condiciones sanitarias adecuadas.
13
Lo anterior no debera ser impedimento para que los ciudadanos puedan exigirlo y las autorida
des, protegerlo y cumplirlo. De hecho, en situacin muy similar se encuentra el derecho a la vida,
el cual, aunque no est reconocido de forma expresa en ningn artculo constitucional, ha sido
confgurado a travs de la interpretacin de la Suprema Corte, sealando que est implcitamente
reconocido.
14
Derecho a un nivel de vida adecuado.
15
Derecho a la salud.
16
Ratifcado por Mxico el 18 de diciembre de 1980. Decreto publicado en el liario C|ia/ J
/alJraior el 12 de mayo de 1981. La vinculacin de Mxico es desde el 23 de marzo de 1981.
17
E/C.12/2002/11 20 de enero de 2003.
18
Aunque la og 15 contina siendo el documento ms preciso sobre la materia, el derecho al agua
71

72
recordar que de acuerdo con la og 15 del Comit desc El derecho humano al agua
es el derecho de todos a disponer de agua sufciente, salubre, aceptable, accesible y
asequible para uso personal y domstico.
En sintona con este esfuerzo internacional de construccin jurdica, una multiplicidad
de movimientos y organizaciones en el mbito internacional han emprendido varias
acciones para exigir el reconocimiento constitucional del derecho al agua. Mxico no ha
sido la excepcin: en marzo de 2006 se constituy la Coalicin de Organizaciones Mexi
canas por el Derecho al Agua (coMda), que desde esa fecha ha encabezado una campa
a nacional que lucha por el reconocimiento explcito de ese derecho en la Constitu
cin. En los dos ltimos aos, ese esfuerzo se ha reforzado con diversas propuestas de
reforma constitucional impulsadas desde las cmaras legislativas. Se trata, sin duda, de
estrategias muy relevantes que no deben cesar y que es necesario seguir impulsando.
Debemos tomar en cuenta que los problemas de sobreexplotacin,
19
contaminacin,
discriminacin
20
y privatizacin estn provocando que millones de nios y nias
mueran por beber agua contaminada;
21
que millones de mujeres y nias sigan es
se ha reconocido en un importante nmero de instrumentos internacionales. Los ms relevantes
pueden consultarse en Rodrigo Gutirrez Rivas |a/, l/auaj/Jsarro//orura/, Mxico, C
mara de Diputados-lx Legislatura/Centro de Estudios para el Desarrollo Rural Sustentable y la So
berana Alimentaria, 2007, pp. 166 y ss.
19
En Mxico, las tasas de extraccin en cerca de la cuarta parte de sus acuferos son 20% ms rpi
das que lo que tardan en recargarse. Esto provoca una peligrosa disminucin de los niveles freticos
y, en consecuencia, una sobreexplotacin de los mantos. lr/orrsoorJsarro//o/uraro:006
lasa//aJ/asascjoJrjoorcajrisisrurJia/J/aua, Nueva York, Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo, 2006, p. 141.
20
Cuatro de cada diez viviendas indgenas en nuestro pas no tienen agua entubada. Existen ms de
siete mil localidades indgenas que no tienen agua en los domicilios, lo que afecta a un milln de per
sonas. En otras tres mil localidades, 75% de las viviendas no tiene agua, lo que afecta a cerca de dos
millones de personas ms. Como ejemplo extremo de la discriminacin que enfrentan los pueblos
indgenas, las comunidades purpechas en el pas tienen un consumo de 12 litros por habitante al
da, lo que las coloca en uno de los patrones de consumo ms bajos del mundo. Vase Xchitl Glvez,
Los pueblos indgenas de Mxico y el aguaponencia presentada en el iv Foro Mundial del Agua,
Mxico, 17 de marzo de 2006.
21
En Mxico, este tema reviste enorme importancia y gravedad debido a que las enfermedades

tando obligadas a dedicar varias horas de su vida diaria a acarrear agua hasta sus
casas;
22
que centenas de comunidades indgenas y campesinas sufran el despojo o la
sobreexplotacin de sus acuferos y manantiales o la discriminacin en el acceso a
una cantidad de agua sufciente, aceptable y econmicamente accesible para su uso
personal y domstico.
23
Por ello, es indispensable refexionar sobre posibles garan
tas de proteccin de este recurso, que bien podran construirse desde el derecho a
no ser discriminado. Cuando se analiza a fondo el problema del agua en el pas, es
fcil descubrir que son determinados grupos humanos, como los pueblos indgenas,
los que tienen mayor difcultad para acceder a este recurso. La va para poder exi
girlo podra ser, precisamente, el derecho que tienen las personas de dichas comu
nidades a no ser discriminadas en su acceso al agua.
EL DERECHo A No SER DISCRIMINADo EN LA CoNStItuCIN MExICANA
24
gastrointestinales son la segunda causa de mortalidad infantil (278 de cada 100 000). C/Enrique
Casteln, La situacin del recurso hdrico en Mxico, en David Barkin (comp.), lrroaiors
riarasr/rar]oJ/aua, Mxico, Universidad Autnoma Metropolitana-Unidad Xochi
milco/Centro de Ecologa y Desarrollo, pp. 45-60.
22
Sorprende de manera negativa que en las instituciones gubernamentales especializadas de nues
tro pas no se hayan registrado datos sobre cuntas mujeres y cunto tiempo dedican al acarreo
de agua para el uso domstico. Segn una cifra del Instituto Nacional de Estadstica y Geografa
(Inegi), las mujeres utilizan 58.90 horas para el acarreo de agua; sin embargo, la informacin no
especifca de qu sector femenino se trata y cul es su tamao, de qu regin del pas, de modo que
el lector debe inferir que son horas por semana. C/Larus|aJusoJ/|irjojsusjo|ria
/iJaJsjaraoror/asirquiJaJsJrro, Mxico, Instituto Nacional de las Mujeres, 2003,
p. 65. Al respecto, el Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer (Unifem) seala que
a nivel mundial las mujeres y los nios, preferentemente, nias, utilizan ms de ocho horas diarias
recorriendo 10 a 15 km trasladando entre 20 y 15 litros de agua por viaje. C/Fondo de Desarrollo
de las Naciones Unidas para la Mujer, lu]rrJioaroir|aualiorssoor/ajroro
iorjjro|iorJ/Jr/oJ/asru]rsa/aua, disponible en <http://www.cinu.org.mx/
eventos/agua/presUNIFEM.doc>.
23
Los estados de Oaxaca, Chiapas y Guerrero muestran los niveles de disponibilidad de agua ms
elevados de Mxico gracias a las grandes precipitaciones que tienen lugar en dichas zonas; sin
embargo, tambin poseen las tasas ms bajas de acceso a agua potable. lr/orrsoorJsarro//o
/uraro:006oji|sujra n. 20, p. 55.
24
Este apartado tambin tiene su origen en Pedro Salazar Ugarte y Rodrigo Gutirrez Rivas, l/
73

74
La clusula de no discriminacin se incluy en la Constitucin mexicana el 14 de
agosto de 2001 al agregarse el prrafo tercero al artculo 1 constitucional:
Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el gne
ro, la edad, las capacidades diferentes, la condicin social, las condiciones de salud,
la religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente
contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y
libertades de las personas.
La propuesta de redaccin de este prrafo fue elaborada por la Comisin Ciudadana
de Estudios Contra la Discriminacin, conformada por grupos en situacin de dis
criminacin, quienes realizaron un importante esfuerzo de investigacin y posterior
cabildeo en el Congreso de la Unin con el objetivo de incorporar este mandato en
la norma suprema. Se trat de un debate paralelo al de la problemtica indgena,
que coincidi en el tiempo con la discusin parlamentaria sobre esta ltima materia;
por ello, la adicin del tercer prrafo al artculo 1 coincidi con la modifcacin del
artculo 2 constitucional, aun cuando la discriminacin no era un tema priorizado
por los pueblos indgenas en la lucha por sus derechos.
La clusula se construy con base en el conjunto de declaraciones y convenciones,
internacionales y regionales, especializadas en la materia; en ese sentido, supone un
importante esfuerzo de armonizacin del derecho interno con el derecho internacio
nal de los derechos humanos. Aun cuando la propuesta original sufri modifcaciones
en el debate parlamentario, a grandes trazos se ajusta a lo establecido por los rga
nos de las Naciones Unidas y de la Organizacin de Estados Americanos.
Jr/o a /a /ior|aJ J jrsior /rr| a /a ro Jisririraior 1rsiors r/aiors
irj/iaiors, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Instituto de Investigaciones
Jurdicas/Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin, 2008.

De acuerdo con el texto constitucional, el prrafo tercero del artculo 1 estable
ce que queda prohibida toda discriminacinEsta redaccin supone un mandato
amplio que obliga a las autoridades estatales, pero que tambin debe aplicarse en
el mbito privado
25
e incluso puede limitar la autonoma de los negocios y obligar a
que organizaciones privadas con poder social o concesionarias de la administracin
pblica den trato igual a todas las personas. La prohibicin de discriminacin cons
titucional, interpretada a la luz del principio de igualdad como compensacin (igual
dad material), tambin puede alcanzar a los particulares, con lo que estos ltimos
quedaran obligados no slo a no discriminar sino tambin a colaborar en la lucha
contra la discriminacin; por ejemplo, tendran que brindar garantas a determina
dos derechos sociales que corresponde a los particulares proteger. Asimismo, es
importante destacar que la clusula analizada, se refere a que sern prohibidos, en
primer lugar, los actos discriminatorios que atenten contra la JiriJaJ/urara.
Como ha sealado Carlos de la Torre, incluir el concepto de dignidad humana en la
Constitucin es una importante novedad que exigir en algn momento que la Su
prema Corte de Justicia de la Nacin realice un ejercicio de interpretacin constitu
cional, a travs del cual se tenga que defnir el alcance de dicho concepto dentro del
mbito constitucional mexicano.
26
Siguiendo al mismo autor, es importante destacar
que junto con la dignidad humana, tambin se alude al menoscabo de los derechos
y libertades de las personas. El concepto de derechos no queda limitado a la nocin
de arar|iasirJiiJua/sestablecida en otros prrafos de la Constitucin, por lo
que debe entenderse que el constituyente ha decidido ampliar la referencia a todos
los derechos, incluyendo los reconocidos en las convenciones y pactos frmados y
ratifcados por el Estado mexicano.
En cuanto a la relacin entre el derecho a no ser discriminado y el principio de
igualdad material, es importante destacar que en la Constitucin no se expresa una
clusula general de igualdad material que obligue a los poderes del Estado a inter
venir en las relaciones sociales con el objeto de lograr remover los obstculos que
25
sta es tambin la opinin de Carlos de la Torre Martnez, l/Jr/oa/aroJisririraior
rlio, Mxico, Porra/Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2006p. 297.
26
loiJr, p. 298
75

76
impiden avanzar hacia la igualdad sustantiva entre las personas.
27
Slo existe una
clusula de esta naturaleza en el artculo 2, que ya ha sido referiday que se orienta a
la problemtica de la desigualdad de los pueblos indgenas. Sin embargo, la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin (scjn) se ha pronunciado a favor de una interpreta
cin amplia del principio de igualdad, en el sentido de que ste puede entenderse
como nosotros hemos propuesto en este ensayo, en sus dos sentidos, formal y ma
terial. En efecto, en una de las tesis recientes sobre la materia, los ministros de la
scjn han sealado que:
El principio de igualdad debe entenderse como la exigencia constitucional de tratar
igual a los iguales y desigual a los desiguales, de ah que en algunas ocasiones hacer
distinciones estar vedado, mientras que en otras estar permitido o, incluso, consti
tucionalmente exigido. En ese tenor, cuando la Suprema Corte de Justicia de la Na
cin conoce de un caso en el cual la ley distingue entre dos o varios hechos, sucesos,
personas o colectivos, debe analizar si dicha distincin descansa en una base objetiva
y razonable o si, por el contrario, constituye una discriminacin constitucionalmente
vedada. Para ello es necesario determinar, en primer lugar, si la distincin legislativa
obedece a una fnalidad objetiva y constitucionalmente vlida: el legislador no puede
introducir tratos desiguales de manera arbitraria, sino que debe hacerlo con el fn de
avanzar en la consecucin de objetivos admisibles dentro de los lmites marcados por
las previsiones constitucionales, o expresamente incluidos en ellas.
28
Esta interpretacin jurisprudencial, aun cuando no es la mejor desarrollada, ha in
tentado actualizar el sentido de la Constitucin a la teora contempornea del prin
cipio de igualdad, que s cuenta con un profundo avance en otros tribunales del
mundo. En otra tesis, la scjn seala los lmites del principio de igualdad, ya que ste:
27
Este tipo de clusulas de igualdad material se establecen en otros ordenamientos, como la Cons
titucin espaola, que establece en el artculo 9.2: Corresponde a los poderes pblicos promover
las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean
reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o difculten su plenitud y facilitar la partici
pacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social.
28
C/Tesis aislada Igualdad. Criterios para determinar si el legislador respeta ese principio consti
tucional, Srarario!uJiia/J/alJraior, novena poca, primera sala, diciembre de 2004.

se confgura como uno de los a/orssujriorsJ/orJr]uriJio, lo que signifca
que ha de servir de criterio bsico para la produccin normativa y su posterior inter
pretacin y aplicacin, y si bien es cierto que el verdadero sentido de la igualdad es
colocar a los particulares en condiciones de poder acceder a derechos reconocidos
constitucionalmente, lo que implica eliminar situaciones de desigualdad manifesta,
ello no signifca que todos los individuos deban ser iguales en todo, ya que si la propia
Constitucin protege la propiedad privada, la libertad econmica y otros derechos
patrimoniales, est aceptando implcitamente la is|riaJJsiua/JaJsra
|ria/s j ororias, es decir, el principio de igualdad no implica que todos los
sujetos de la norma se encuentren siempre, en todo momento y ante cualquier cir
cunstancia, en condiciones de absoluta igualdad, sino que dicho principio se refere a
la igualdad jurdica, que debe traducirse en la seguridad de no tener que soportar un
perjuicio (o privarse de un benefcio) desigual e injustifcado.
29
Como se seal en prrafos anteriores, el artculo 2 constitucional (cuestin ind
gena) tambin hace referencia expresa al problema de la igualdad y establece obli
gaciones del Estado en materia de discriminacin. En el apartado B de esta norma
encontramos una clusula de igualdad material, que exige a los tres rdenes de
gobierno (federacin, estados y municipios): promover la igualdad de oportunida
des de los indgenas y eliminar cualquier prctica discriminatoria que vulnere los
derechos de dichas comunidades. Adems, la Constitucin obliga a los tres rdenes
a establecer un amplio conjunto de medidas dirigidas a combatir la exclusin en que
se encuentran tales grupos y a mejorar sus condiciones de vida y desarrollo.
29
C/1 tesis Igualdad. Lmites a este principio, Srarario!uJiia/J/alJraior, novena
poca, primera sala, octubre de 2004.
77

78
MARCo INtERNACIoNAL DEL DERECHo A LA
No DISCRIMINACIN y LoS DERECHoS SoCIALES
Una vez sealados cules son los derechos sociales en nuestro pas, conviene refe
rirse brevemente a su relacin con el derecho a la no discriminacin en el derecho
internacional de los derechos humanos. Mxico ha frmado gran cantidad de instru
mentos jurdicos que forman parte de nuestro ordenamiento interno y, de acuerdo
con la interpretacin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin sobre el artculo
133 constitucional, stos se encuentran en un plano superior de jerarqua frente a
las leyes emitidas en el pas por cualquiera de los poderes legislativos, tanto federa
les como locales.
Por su importancia, el derecho a la no discriminacin ha sido ampliamente desarro
llado en diversos instrumentos internacionales, provenientes de mltiples institu
ciones como la Organizacin de las Naciones Unidas, la Organizacin Internacional
del Trabajo, la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y
la Cultura o la Organizacin de Estados Americanos en el mbito regional, que han
evidenciado la estrecha relacin entre este derecho y el resto de los derechos fun
damentales. Siguiendo la lgica de este estudio, en el presente apartado haremos
especial nfasis en los instrumentos que relacionan de manera explcita el derecho
a no ser discriminados y los derechos sociales.
Podemos mencionar un largo listado de documentos, declaraciones, convenciones y
tratados que han desarrollado el contenido del derecho a la no discriminacin y que
pueden brindarnos elementos tiles para determinar su alcance y relacin con otros
derechos fundamentales. En primer lugar, la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, de 1948, seala en el artculo 2 que toda persona goza de todos los dere
chos y libertades sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin
poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin. Debe quedar claro que en gran parte de los
instrumentos internacionales se incluy el principio de no discriminacin, pero una
serie de documentos internacionales fueron creados expresamente para combatir la
discriminacin en diversos mbitos, entre ellos podemos resaltar:

a) Convenio 111 de la oit relativo a la No Discriminacin en Materia de Empleo y
Ocupacin, 1958.
o) Convencin de la Unesco relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la
Esfera de la Enseanza, 1960.
) Convenio 118 de la oit relativo a la Igualdad de Trato de Nacionales y Extranje
ros en Materia de Seguridad Social, 1962.
J) Declaracin de las Naciones Unidas sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Racial, 1963.
) Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discrimi
nacin Racial de 1965.
/) Declaracin sobre la Eliminacin de la Discriminacin Contra la Mujer, 1967.
) Declaracin sobre la Raza y los Prejuicios Raciales, 1978.
/) Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer, 1979.
i) Declaracin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Intolerancia y Discrimi
nacin Fundadas en la Religin o las Convicciones, 1981.
]) Convencin sobre los Derechos del Nio, 1989.
/) Declaracin sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minoras Na
cionales o tnicas, Religiosas y Lingsticas, 1992.
/) Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (Convencin Belm do Par), 1994.
r)Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discrimi
nacin contra las Personas con Discapacidad, 1999, y su Protocolo Facultativo.
Debido a la naturaleza de este estudio, nos concentraremos en sealar las disposi
ciones ms relevantes de los instrumentos internacionales que entraan algn tipo
de compromiso para el Estado mexicano en materia de derechos sociales.
El Convenio 111 de la oit relativo a la No Discriminacin en Materia de Empleo y
Ocupacin, que fue ratifcado por el Senado mexicano en 1960, seala que los Es
tados miembro deben formular y llevar a cabo una poltica nacional que promueva
[] la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupacin, con
79

80
objeto de eliminar cualquier discriminacin a este respecto.
30
Este documento pro
mueve el acceso igual al derecho al trabajo.
La oit consagr en el Convenio 118 relativo a la Igualdad de Trato de Nacionales y
Extranjeros en Materia de Seguridad Social los lineamientos generales en esta mate-
ria para prevenir todo tipo de discriminacin por origen nacional. Las disposiciones
de este documento, ratifcado por Mxico en 1978, permiten reforzar el contenido
del Convenio 111 y generar las condiciones para que los extranjeros puedan acceder
en condiciones de igualdad a las prestaciones sociales de maternidad, desempleo,
invalidez, muerte, entre otras.
En materia de discriminacin racial, la onu elabor en 1963 la Declaracin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial. En este documento fr
mado por el Estado mexicano, la comunidad internacional considera que la discrimi
nacin por motivos de raza, color u origen tnico es un atentado contra la dignidad
humana y una violacin de los derechos humanos, entre los que se incluyen los
derechos sociales. Tambin podemos hacer mencin del artculo 3 de esta Declara
cin, el cual considera que los Estados signatarios debern poner especial atencin
en erradicar la discriminacin en materia de derechos sociales como la educacin,
el trabajo, y la vivienda.
Derivada de esa Declaracin, nace la Convencin Internacional sobre la Eliminacin
de todas las Formas de Discriminacin Racial, que fue ratifcada por nuestro pas en
1975. Esta Convencin es muy enftica en relacin con la proteccin y garanta de
los derechos sociales en condiciones de igualdad. Con base en este instrumento, el
Estado mexicano se obliga a:
prohibir y eliminar la discriminacin racial en todas sus formas y a garantizar el de
recho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distincin de raza, color y origen
nacional o tnico, particularmente en el goce de [] )Los derechos econmicos,
sociales y culturales, en particular: el derecho al trabajo, a la libre eleccin de tra
30
C/artculo 2 de la Convencin. El texto ntegro est disponible en el sitio electrnico del Sena
do mexicano: <http://www.senado.gob.mx/comisiones//LX/equidadygenero/content/marco_interna
cional/docs/23.pdf>.

bajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la proteccin contra el
desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneracin equitativa; el dere
cho a fundar sindicatos y a sindicarse; el derecho a la vivienda; el derecho a la salud
pblica, a la asistencia mdica, la seguridad social y los servicios sociales; el derecho
a la educacin y formacin profesional; y el derecho a participar en condiciones de
igualdad en las actividades culturales.
31
Otro instrumento frmado por nuestro pas es la Declaracin sobre la Eliminacin de
la Discriminacin contra la Mujer. En materia de derechos sociales, esta Declaracin
slo hace referencia a algunos derechos sociales a los que deben acceder las mujeres
en condiciones de igualdad, entre ellos, el derecho a recibir formacin profesional, al
trabajo, a la igual remuneracin y a la seguridad y las prestaciones derivadas de ella.
En complemento a esta Declaracin, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer (y su Protocolo Facultativo), ratifcada
por Mxico desde 1981, promulga en su prembulo la igualdad en el goce de todos
los derechos econmicos, sociales, culturales, civiles y polticos; adems, considera
que la discriminacin contra las mujeres implica toda distincin exclusin o restric
cin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer [] de los derechos humanos.
32
Esto
implica que el Estado mexicano adquiri la obligacin de generar las condiciones y
tomar todas las medidas que permitan a las mujeres acceder de forma igualitaria el
ejercicio de sus derechos humanos, incluidos los sociales. Entre stos, la Conven
cin hace especial nfasis en el derecho a la educacin, al trabajo igualitario, a la
seguridad social y a la salud.
Nuestro pas suscribi tambin la Declaracin de la Unesco sobre la Raza y los Pre
juicios Raciales. En ella queda asentado que todos los seres humanos nacen iguales
en dignidad y derechos y que todas las personas tienen el derecho a ser diferentes,
31
C/. artculo 5 de la Convencin. El texto est disponible en el sitio de la Secretara de Relaciones
Exteriores <http://portal2.sre.gob.mx/dgpac/images/pdf/convenciones/coninter_eliminar_formas
discriminacion.pdf>.
32
C/ artculo 1 de esa Convencin.
81

82
por lo que no puede ser legtima ninguna prctica discriminatoria.
33
Con base en
estos principios, la comunidad internacional considera que el respeto y el goce pleno
de los derechos humanos son incompatibles con cualquier discriminacin. Lo que
nos interesa en este caso es advertir que la disposicin incluye a los derechos so
ciales fundamentales.
La Convencin sobre los Derechos del Nio, que fue ratifcada por el Estado mexi
cano en 1990, hace alusin especfca a la proteccin de los derechos sociales de las y
los nios, y compromete al Estado mexicano a adoptar todas las medidas necesarias
hasta el mximo de los recursos de que dispongan (artculo 4) en vas de garanti
zar la plena efectividad de estos derechos a nios y nias. De igual forma, los Estados
miembro debern garantizar que nios y nias estn protegidos contra toda forma
de discriminacin (artculo 2). En materia de derechos sociales esta Convencin es
una de las ms desarrolladas, ya que hace referencias al derecho al disfrute del ms
alto nivel posible de salud, a la alimentacin, al agua, a la seguridad social, a un nivel
de vida adecuado, al vestido, a la vivienda, a la educacin y a la diferencia. Todos
estos derechos son indispensables para el pleno desarrollo de nios y nias.
Tambin hay que hacer mencin de la Declaracin sobre los Derechos de las Perso
nas Pertenecientes a Minoras Nacionales o tnicas, Religiosas y Lingsticas, sus
crita por nuestro pas. En este documento, los Estados reconocen que se deben
adoptar medidas para garantizar que las personas pertenecientes a minoras pue
dan ejercer plena y efcazmente todos sus derechos humanos.
34
Veamos ahora qu encontramos en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (pidesc)
35
y su relacin con el derecho a no ser discriminado y
con los derechos sociales. En primer lugar, debemos sealar que el pidesc y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (pidcyp) consagran en su articulado el
principio de no discriminacin.
Como el pidesc es el instrumento internacional que relaciona de forma ms estrecha
33
C/ artculo 1 de esa Declaracin.
34
C/ artculo 4 de esa Declaracin.
35
Ambos pactos fueron aprobados por el Senado en 1980; por lo tanto, son vinculatorios para el
Estado mexicano.

el contenido de los derechos econmicos, sociales y culturales (desc) o derechos
sociales, como se han denominado comnmente en la tradicin jurdica, con el de
recho a la no discriminacin, haremos un anlisis pormenorizado de l, as como de
las observaciones generales emitidas por el Comit desc. El artculo 2.2 del pidesc
establece de forma contundente que:
Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de
los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
36
Este artculo consagra con mayor claridad la relacin que analizamos en este trabajo;
sin embargo, los principios de igualdad y no discriminacin estn reconocidos en
todo el Pacto. Desde el prembulo se subraya que la libertad, la justicia y la paz en el
mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad de todas las personas y de
sus derechos iguales e inalienables.
Esta disposicin se complementa con el artculo 3 que insiste en que Los Esta
dos Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las
mujeres igual ttulo a gozar de todos los derechos econmicos, sociales y culturales
enunciados en el presente Pacto. Ms adelante, en el artculo 7, hay otra referencia
a la relacin entre igualdad y derechos cuando se seala el derecho a salario igual
por trabajo de igual valor. En el artculo 10 se alude de nuevo a esta relacin, al es
tablecer especial proteccin a las madres antes y despus del parto en nombre de la
igualdad material, as como el deber de adoptar medidas especiales a favor de nios
y adolescentes sin discriminacin alguna. En relacin con la educacin, el artculo
13 establece que los Estados deben asegurar educacin primaria gratuita a todas las
personas y que la educacin superior debe hacerse tambin accesible a cualquiera.
Como puede observarse, son mltiples las referencias expresas que pueden encon
trarse en el Pacto donde se relacionan la igualdad y los derechos sociales. El instru
mento subraya de diversas formas que el pleno ejercicio de los derechos sociales no
36
C/ artculo 2 del pidesc, disponible en <http://www.cinu.org.mx/onu/documentos/pidesc.htm>.
83

84
es posible si los Estados no garantizan que el acceso ellos se realice en condiciones
de igualdad. En este sentido, los derechos contenidos en el Pacto en torno a la libre
determinacin, al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, a fun
dar sindicatos, a la seguridad social, a un nivel de vida adecuado, a la alimentacin,
al vestido, a la vivienda adecuada, al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica
y mental, al agua, a la educacin y a la cultura debern ser protegidos, respetados y
garantizados por los Estados parte en condiciones de igualdad y sin discriminacin
alguna.
El principio de no discriminacin tambin se encuentra enunciado y relacionado
en la mayora de las observaciones generales del Comit desc. A travs de la inter
pretacin del Comit se evidencia la transversalidad de este derecho en el ejercicio
de los derechos sociales. Intentaremos sealar a grandes rasgos el contenido de las
observaciones generales en relacin con el derecho a no ser discriminado.
De acuerdo con la Observacin General 3,
37
el artculo 2 del pidesc es importante
para este tema, puesto que ah se describen las obligaciones jurdicas generales que
contraen los Estados al frmar el Pacto. Aunque el pidesc contempla la realizacin
progresiva de los derechos, tambin impone varias obligaciones con efecto inmedia
to. La primera de ellas consiste en que los Estados se comprometen a garantizar
que los derechos pertinentes se ejercern sin discriminacin.
Como se desprende de lo anterior, la primera obligacin estatal que destaca el Comit
desc en la Observacin General 3 es garantizar que todos los derechos sociales se pue
dan ejercer sin discriminacin. Se trata de un compromiso tan relevante que se reite
ra en todas las observaciones generales emitidas relativas a derechos especfcos.
38
Por su parte, las observaciones generales 4 y 7, relativas al Derecho a una Vivienda
Adecuada y a los Desalojos Forzosos respectivamente, insisten en que el disfrute
de estos derechos no debe estar sujeto a ninguna forma de discriminacin. Lo mis
37
Esta observacin ha desarrollado la ndole de las obligaciones de los Estados parte, que frman
el pidesc.
38
El Comit ha emitido 21 observaciones generales. Las nmero 4, 7, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20
y 21 se referen a derechos especfcos y en todas ellas se insiste en la importante relacin de cada
derecho con el derecho a la no discriminacin.

mo debe regir para el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud. Este
ltimo derecho, como se seala en la Observacin General 14, est estrechamente
vinculado al ejercicio del resto de los derechos fundamentales, dentro de los cuales
se encuentra el derecho a la no discriminacin y el derecho a la igualdad. El Comit
desc considera que estos derechos son esenciales para el derecho a la salud y estn
interrelacionados entre s.
Por su parte, la Observacin General 5, relativa a las Personas con Discapacidad, in
siste en la necesidad de que los Estados parte adecuen su legislacin e implementen
programas y polticas que permitan que las personas con discapacidad accedan a
los derechos sociales en igualdad de condiciones y sin discriminacin. En el mismo
sentido, la Observacin General 6, relativa a los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de las Personas Mayores, seala que se debe poner especial atencin en
los derechos sociales de este grupo de personas, sobre todo, porque en el mbito
internacional an no se ha elaborado un instrumento especfco para proteger los
derechos de las personas adultas mayores.
El Comit desc estableci en la Observacin General 12, relativa al Derecho a una
Alimentacin Adecuada, que cualquier discriminacin en en el acceso a los alimen
tos, as como a los medios y derechos para obtenerlos [] con el fn o efecto de anu
lar u obstaculizar la igualdad en el disfrute o ejercicio de los derechos econmicos,
sociales y culturales constituye una violacin al pidesc. Por lo tanto, cualquier accin
u omisin de los Estados en esta materia est en contradiccin con las obligaciones
que adquirieron al frmar el Pacto. La Observacin General 13, relativa al Derecho a
la Educacin, seala que este derecho debe caracterizarse por la no discriminacin y
que, en consecuencia, las disposiciones del Pacto sobre la materia no se encuentran
supeditadas ni a una implantacin gradual ni a la disponibilidad de recursos.
39
Asimismo, la Observacin General 15, relativa al Derecho al Agua, establece en el
primer punto que: Los Estados Partes deben adoptar medidas efcaces para hacer
efectivo el derecho al agua sin discriminacin alguna; ms adelante, en el punto
12, donde se hace referencia al contenido normativo del derecho y se seala que
39
C/Observacin General 13, relativa al Derecho a la Educacin, documento onu E/C.12/1999/10,
1999.
85

86
la accesibilidad es uno de los tres principios que deben aplicarse en cualquier cir
cunstancia, se establece que el agua y las instalaciones y servicios de agua deben
ser accesibles para todos, sin discriminacin alguna, dentro de la jurisdiccin del
Estado Parte. Lo anterior se reitera al establecer que la accesibilidad presenta cua
tro dimensiones superpuestas, y la tercera de ellas es la no discriminacin. El do
cumento establece a la letra: El agua y los servicios e instalaciones de agua deben
ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores ms vulnerables
y marginados de la poblacin, sin discriminacin alguna por cualquiera de los moti
vos prohibidos. En los puntos 13, 14 y 15 de esta Observacin General, se aborda
como tema especial, de amplia aplicacin, la problemtica de la no discriminacin e
igualdad. En el punto 13 se establece que el pidesc proscribe toda discriminacin por
motivos de raza, color, sexo, edad, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole,
origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento, discapacidad fsica o men
tal, estado de salud (incluido el vih/sida), orientacin sexual, estado civil o cualquier
otra condicin poltica, social o de otro tipo que pretenda o tenga por efecto anular
o menoscabar el igual disfrute o el ejercicio del derecho al agua. En el punto 14, con
base en el principio de igualdad material, se enfatiza que los Estados parte debern
adoptar medidas para eliminar la discriminacin J/a|obasada en motivos sobre
los que pesen prohibiciones en los casos en que se prive a personas y grupos de
personas de los medios o derechos necesarios para ejercer el derecho al agua. Ms
adelante se precisa que:
los Estados Partes deben velar por que la asignacin de los recursos de agua y las
inversiones en el sector del agua faciliten el acceso al agua a todos los miembros de la
sociedad. Por ejemplo, las inversiones no deben redundar de manera desproporcio
nada en benefcio de los servicios e instalaciones de suministro de agua que suelen
ser accesibles nicamente a una pequea fraccin privilegiada de la poblacin; esos
recursos deben invertirse ms bien en servicios e instalaciones que redunden en
benefcio de un sector ms amplio de la poblacin.
Por otra parte, la Observacin General 16, relativa a la Igualdad de Derechos del Hom
bre y la Mujer al Disfrute de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, refuerza
los lineamientos citados al especifcar que:

las garantas de no discriminacin e igualdad en los instrumentos internacionales de
derechos humanos prevn la igualdad tanto J/a|ocomo J]ur[por lo tanto] los
Estados Partes deben tener en cuenta que las leyes, los principios y la prctica pue
den dejar a un lado la desigualdad entre hombres y mujeres o incluso perpetuarla, si
no tienen en cuenta las desigualdades econmicas, sociales y culturales existentes,
en especial las que sufren las mujeres.
40
En el texto de esta Observacin General, podemos ver que el Comit desc especifca
que el principio de no discriminacin es el corolario del principio de igualdad;
tambin que, como se ha sealado a lo largo de este estudio, este principio prohbe
tratar de manera diferente a una persona o grupo de personas a causa de su estado
o situacin particulares.
41
As las cosas, el Comit desc a travs de los instrumentos
medulares en materia de derechos sociales ha insistido en el alcance del principio de
no discriminacin y su importancia para el ejercicio de tales derechos.
Para concluir con las observaciones generales del Comit desc, hay que destacar que en
julio de 2009 se aprob la Observacin General 20, relativa a la No Discriminacin y los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
42
Se trata del instrumento jurdico que in
terpreta el artculo 2.2 del pidesc, donde se establece el derecho a la no discriminacin.
En esta observacin, adems de recordarse los instrumentos jurdicos del derecho in
ternacional en que se relaciona la igualdad con los derechos sociales, se establecen las
obligaciones de los Estados parte, se analizan los motivos prohibidos de discriminacin
y se refere la aplicacin de este derecho en el plano nacional.
Por lo que toca al alcance de las obligaciones, en la Observacin General 20 se re
cuerda que la no discriminacin es una obligacin inmediata y de alcance general
en el Pacto. Asimismo, se reconoce que para que los Estados puedan garantizar el
ejercicio de los derechos sin discriminacin es necesario enfrentar la discriminacin
formal y la sustantiva (material). De acuerdo con este ltimo supuesto, los Estados
pueden verse obligados a adoptar medidas especiales, de carcter temporal, que
40
Observacin General 16, relativa a la Igualdad de Derechos del Hombre y la Mujer al Disfrute de
los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, documento onu E/C.12/2005/4, 2005, puntos 7 y 8.
41
loiJrpunto 10.
42
E/C.12/GC/20, emitida por el Comit desc en el 42 periodo de sesiones.
87

88
establezcan diferencias entre grupos con el objetivo de compensar a aquellos que
histricamente han sido discriminados, siempre y cuando tales medidas sean razo
nables, objetivas y proporcionadas con su objetivo. Tambin se debe sealar que
esta Observacin General reconoce que pueden existir formas de discriminacin
directa, indirecta y sistmica, de modo que se obliga a los Estados a aprobar medi
das para evitar que en el mbito privado se lleven a cabo prcticas discriminatorias.
Ello implica, por ejemplo, aprobar medidas para impedir que el arrendador de una
vivienda se niegue a alquilar una vivienda de su propiedad a alguna persona por
cualquiera de los motivos prohibidos por el derecho a la no discriminacin o que un
empleador no otorgue un empleo a cualquier persona por esas razones.
Despus de analizar de forma pormenorizada los motivos prohibidos, en la Observa
cin General se establece que los Estados debern impulsar la aprobacin de leyes para
cumplir con el artculo 2.2 del pidesc, as como polticas, planes y estrategias para ase
gurar la erradicacin de cualquier tipo de discriminacin en el ejercicio de los de
rechos sociales. El Estado mexicano debe respetar esta obligacin, porque ratifc
este Pacto, que, adems de ser un compromiso internacional, constituye un princi
pio fundamental para el pleno ejercicio del resto de los derechos, no slo sociales,
sino todos los fundamentales.
La trascendencia de esta obligacin radica en que la realizacin del derecho a la no
discriminacin es condicin para la igualdad en el acceso a los derechos. Con ello,
se pretende evitar que slo una fraccin privilegiada de la poblacin acceda a la
plena proteccin de derechos como la alimentacin, la salud, el agua, etc., indispen
sables para alcanzar un nivel de vida adecuado.
Por ltimo, veamos algunas disposiciones relacionadas con ambos derechos en ins
trumentos internacionales del mbito regional. En primer lugar, la Convencin Ame
ricana sobre Derechos Humanos de 1969 que fue ratifcada por el Senado mexicano
en 1980, por lo que entraa obligaciones especfcas para el Estado mexicano es
tablece la obligacin de los Estados de respetar los derechos humanos contenidos
en la Convencin, as como garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional

o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
43
Este
principio, que trastoca al resto de los derechos proclamados en la Convencin y que
debe observarse aun en tiempos de guerra, peligro pblico o de cualquier emergen
cia, se refuerza con el principio de igualdad ante la ley, consagrado en el artculo 24
de este instrumento.
Adems de esta Convencin, y al lado del pidesc, el instrumento regional que aborda
con mayor precisin los derechos sociales, su alcance y contenido es el Protoco
lo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, conocido como el Protocolo de San
Salvador, que es vinculatorio para nuestro pas desde 1996. Contiene la obligacin
de no discriminacin por parte de los Estados. Por ello, los signatarios debern ga
rantizar el ejercicio de los derechos sociales contenidos en el Protocolo con base
en el principio de no discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, reli
gin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
44
Como sealamos, en materia de no discriminacin tambin se han elaborado instru
mentos especializados a travs de los cuales se intenta combatir la discriminacin.
Aunque en el mbito regional stos no han sido tan abundantes como en el mbito
de las Naciones Unidas, las dos convenciones que se han proclamado al respecto han
sido adoptadas por nuestro pas. La Convencin Interamericana para Prevenir, San
cionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer, conocida como la Convencin Belm
do Par, fue ratifcada por nuestro pas en 1998. Este instrumento establece que
los Estados deben garantizar a la mujer el ejercicio libre y pleno de sus derechos
civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales y contar con la |o|a/ jro|
iorde esos derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales
sobre derechos humanos. En consecuencia, la violencia contra la mujer signifca la
vulneracin y el impedimento del ejercicio de estos derechos, lo que a su vez que
43
Artculo 1 de la Convencin. El texto ntegro puede consultarse en espaol en el portal de la oea,
<http://www.oas.org/Juridico/spanish/tratados/b-32.html>.
44
C/ artculo 3 del Protocolo. El texto ntegro en espaol est disponible en el sitio de la oea,
<http://www.oas.org/juridico/spanish/Tratados/a-52.html>.
89

90
branta el derecho de la mujer a ser libre de toda discriminacin.
45
Adems, como
hemos visto, los derechos sociales forman parte del catlogo de derechos humanos
que deben ser protegidos.
En aos recientes, la Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad (y su respectivo
Protocolo Facultativo) fue ratifcada por el Senado mexicano en el ao 2000. Aun
que este documento convencional no hace referencia explcita a los derechos socia
les, seala en su artculo 1.2 que la discriminacin contra las personas con discapa
cidad implica toda distincin, exclusin o restriccin basada en una discapacidad
[] que tenga el efecto o propsito de impedir o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y
libertades fundamentales. Por supuesto, este artculo tambin comprende el pleno
ejercicio de los derechos sociales.
45
C/artculo 5 (las cursivas son nuestras) y artculo 6 de la Convencin, disponible en <http://
www.oas.org/juridico/spanish/Tratados/a-61.html>.

III. aNLIsIs DE CasOs
En Mxico contina existiendo una visin dominante sobre los derechos econmicos
sociales y culturales que impera en la cultura jurdica mexicana y que hemos advertido
en su oportunidad, es decir, perdura la idea de que dichas normas son indeterminadas,
que implican obligaciones positivas (de hacer) desde el Estado, por lo que resultan
muy onerosas. Por eso, se contina defendiendo la posicin de que no se est frente
a derechos subjetivos sino slo frente a orientaciones de programas (normas progra
mticas) y de polticas pblicas. En trminos jurdicos, esto supone una contradiccin
difcil de resolver para la teora de la Constitucin como norma jurdica, puesto que
implica defender la idea de que en la Constitucin hay normas que en realidad no son
tales, lo cual supone una contradiccin que puede poner en duda el valor normativo
de toda la Constitucin. Por eso, nos distanciamos expresamente de dicha postura.
Adems, esta afrmacin no slo es delicada jurdicamente sino tambin poltica
mente. Muchas de las demandas y exigencias ciudadanas que deberan poder ser
procesadas en los tribunales para recibir respuesta o solucin, acaban por litigarse
en las calles, a travs de expresiones sociales, que con frecuencia reciben como res
puesta diversas formas de criminalizacin. En el contexto mexicano, de profundas
brechas sociales, esto slo supone un aumento de la tensin y, potencialmente, de
la violencia social y estatal. Frente a esta situacin, el objetivo de este apartado del
trabajo es destacar la existencia de posibles estrategias de exigibilidad de los dere
chos sociales para intentar superar los obstculos que imponen el sistema y la cul
tura jurdica en nuestro pas. En ese sentido, conviene distinguir entre estrategias
Jir|as
1
e irJir|as.
2
Nos concentraremos en las indirectas, sobre todo, en las
1
Por lo que toca a las estrategias de exigibilidad directas, conviene sealar que es ms fcil po
nerlas en marcha cuando la violacin de la obligacin del Estado (ya sea de respeto, proteccin o
garanta) se manifesta con claridad, y cuando la conducta que deben emprender las autoridades
para reparar dicha violacin es identifcable.
2
Vctor Abramovich, y Christian Courtis, LosJr/ossoia/soroJr/osiio/sMadrid,
Trotta, 2002, p. 132.
91

92
que permiten exigir un derecho social en su relacin con el principio de igualdad y
el derecho que tienen todas las personas a no ser discriminadas.
Por estrategias de proteccin indirecta nos referimos a la posibilidad de aprovechar
otros derechos con mayor reconocimiento y utilizarlos como va de proteccin de
derechos menos reconocidos. Por ejemplo, en ocasiones se puede utilizar un dere
cho civil o poltico para proteger un derecho social. Se trata de una estrategia que
utiliza el derecho como instrumento para ampliar la garanta de los derechos, enten
diendo y aprovechando la conexin e interdependencia entre ellos. Esto es posible
porque en ciertas circunstancias puede ocurrir que el bien jurdico tutelado por un
derecho civil se pueda extender hasta algn inters tutelado por un derecho social,
o bien, para ampliar nuestro espectro de posibilidades, en un esfuerzo por proteger
el derecho al agua (que an es inexistente en muchos ordenamientos o que no goza
del reconocimiento sufciente por los operadores jurdicos), se puede intentar acu
dir al derecho a la vida con el que este vital elemento guarda una estrecha relacin.
Otra va de exigibilidad de un derecho social como han expuesto Abramovich y
Courtis es el debido proceso. En este caso, la va para la proteccin del derecho so
cial consiste en denunciar la afectacin de derechos procedimentales. Sin embargo,
nosotros no nos detendremos en estas estrategias, ya que el objetivo de este apartado
es profundizar a travs de la ejemplifcacin en la va estratgica de proteccin de
algn derecho social a travs del derecho a no ser discriminado. Esta ruta expresa,
en la dimensin casustica, las conexiones profundas entre el principio de igualdad en
sus dos acepciones y este conjunto de derechos fundamentales.
CASo MINI NuMA
Uno de los casos mexicanos ms interesantes y recientes en torno a la defensa es
tratgica de los derechos sociales se dio a conocer en los medios de comunicacin
como caso Mini Numa. Se trat de un esfuerzo de defensa del derecho a la salud que
culmin con el establecimiento de un precedente judicial importante en el pas. La
combinacin de las y los actores que impulsaron el proceso, las instancias a las que
decidieron acudir, la argumentacin jurdica que se utiliz en la demanda, as como
ANLISIS DE CASoS

el fundamento jurdico de sta, convierten a Mini Numa en una causa paradigmtica
sobre la exigibilidad de los derechos sociales en Mxico.
La comunidad rasai(mixteca) de Mini Numa pertenece al municipio de Metlal
tonoc ubicado en la Montaa de Guerrero. Como ocurre en cientos de comunidades
indgenas mexicanas, sta sobrevive en situacin de pobreza extrema, lo que implica
adems de carencias de agua, luz o drenaje que las personas que habitan ah no
tengan acceso a servicios bsicos de salud. Ni cuentan con una clnica cercana, ni
hay personal mdico y profesional capacitado en la zona, ni es posible encontrar una
provisin bsica de medicinas que permita atender enfermedades curables.
Estas circunstancias provocan condiciones de salud indignas, que en muchas ocasio
nes tienen consecuencias fatales para las y los habitantes. En un lapso de dos aos
se produjo la muerte de seis personas a consecuencia de enfermedades gastrointes
tinales infecciosas provocadas por parsitos y desnutricin, que hubieran podido ser
evitadas con el acceso a una atencin mdica bsica. En todos los casos de muerte,
los familiares de las personas enfermas caminaron durante hora y media hasta Me
tlaltonoc (cabecera municipal) a solicitar atencin a la salud. En la cabecera tampo
co hay un centro hospitalario ni una clnica adecuada; slo un par de vagones blancos
llamados mdulos, de cinco metros de largo por dos de ancho, que no cuentan con
agua ni luz. Fueron donados por una fundacin privada asistencialista que prome
ti que seran provisionales. En ellos atiende un mdico general de las nueve de la
maana a tres de la tarde. En muchas ocasiones las personas se vieron obligadas
a regresar con su familiar enfermo hasta Mini Numa sin recibir la atencin mdica
requerida, por no alcanzar la fcha que les permitiera ser recibidos durante el horario
de apertura de la clnica a pesar del estado grave de los enfermos, o bien, por encon
trarla cerrada. Dicho habitculo hospitalario debe dar servicio a quince mil personas
que se encuentran en la cabecera municipal y cuarenta comunidades de la regin.
Frente a tales circunstancias, las autoridades de la comunidad Mini Numa solici
taron la intervencin del gobierno del estado para que se enviara un tcnico de
atencin primaria a la salud (taps) capaz de diagnosticar y atender algunas de las
enfermedades padecidas por la poblacin. Fue hasta 2005 cuando la Secretara de
Salud del estado de Guerrero contest que le resultaba imposible enviar un mdico
debido a que en la comunidad no haba centro hospitalario. Frente a tal respuesta, la
comunidad organizada cooper con dinero y trabajo para construir una casa de sa
93

94
lud que permitiera alojar al mdico. Sin embargo, esto tampoco moviliz al gobierno.
A pesar de que se continu enviando solicitudes al doctor Aarn Njera Moctezuma,
jefe de la Jurisdiccin Sanitaria 04 de la Montaa Guerrero, ste se limit a sealar,
de manera informal y sin dar contestacin ofcial, que no haba ni recurso ni per
sonal y que por lo tanto no tena caso que la comunidad siguiera con su peticin.
3
Ante esta actitud del gobierno, el 7 mayo de 2007, las autoridades de la comuni
dad, respaldadas jurdicamente por el Centro de Derechos Humanos de la Montaa
Tlachinollan, solicitaron de nuevo una unidad mdica con personal capacitado y un
cuadro bsico de medicamentos. Esta vez se dirigieron al gobernador del estado, con
atencin al secretario de Salud. Con fundamento en la Ley 159 de Salud del estado
de Guerrero, esto abri el expediente administrativo 4083. El 19 de julio de 2007,
el secretario de Salud del estado, respondi mediante ofcio sin nmero, sealando
que para dicha Secretara resultaba imposible atender la peticin debido a que los
lineamientos establecidos en el Modelo Integrador de Atencin a la Salud (Midas),
no permitan la construccin de un centro de salud en la comunidad. De acuerdo
con dichos lineamientos, para poder construirlo, la comunidad debe contar con una
poblacin de ms de 2 500 habitantes. Adems, no debe existir otro centro de salud
en 15 kilmetros a la redonda y a 30 minutos de recorrido (circunstancias que no
ocurran en la comunidad de Mini Numa, donde el nmero de habitantes es menor
a 2 500 y el centro de salud ms cercano est en Metlaltonoc, a 4 km de distancia.
En contra de ese ofcio (relativo al expediente 4083) se interpuso un recurso de
inconformidad ante la Secretara de Salud. sta desech de plano el recurso y, sin
entrar al fondo de la problemtica, argument que la respuesta anterior no consti
tua una resolucin administrativa y que, por ello, no poda combatirse jurdicamen
te. De ser cierto esto, se puede suponer que los quejosos quedaban en lo que los
abogados llaman estado de indefensin. No obstante, frente a esta respuesta, el 9
de noviembre de 2007, la comunidad present, a travs de cinco representantes (el
delegado municipal y cuatro integrantes del Comit de Salud de la Comunidad de
Mini Numa, que pretendan que el juez los reconociera como representantes de toda
la comunidad), una demanda de amparo indirecto, que fue turnada al Juzgado Sp
3
Centro de Derechos Humanos Tlachinollan, CoruriJaJ J liri NurairJiras rasai.
lsurrJ/aso, Mxico, 2008.
ANLISIS DE CASoS

timo de Distrito del estado de Guerrero con nmero de expediente 1157/2007-II. En
la demanda los representantes de la comunidad sealaron cuatro autoridades res
ponsables: 1)el secretario de Salud en el estado de Guerrero; :)el gobernador del
estado de Guerrero; J)el subsecretario de Coordinacin Sectorial de la Secretara
de Salud en Guerrero, y )el jefe de la Jurisdiccin Sanitaria, Regin Montaa. Los
actos reclamados que sealaban eran: 1)la determinacin del secretario de Salud,
contenida en el ofcio 0751, a travs de la cual este funcionario desecha el recurso
de inconformidad, y :)la vulneracin directa del derecho a la salud contenido en el
artculo 4 de la Constitucin.
En esta demanda se alegaba como primer concepto de violacin que la resolucin
de la autoridad de fecha 16 de octubre era infundada y discriminatoria por violar
los derechos establecidos en el artculo 1 y 4 de la Constitucin, que establecen
el derecho de todas las personas a gozar de todas las garantas otorgadas por la
Constitucin sin discriminaciones de ningn tipo y el derecho a la salud respectiva
mente. Como parte de la argumentacin, los quejosos hicieron notar que el estado
de Guerrero se encuentra dentro de las tres entidades ms pobres de Mxico. De la
poblacin, 13% es indgena, concentrada principalmente en los 17 municipios de la
Montaa y en 8 municipios de la Costa Chica, donde los pueblos tlapanecos, mixte
cos y nahuas son la poblacin ms marginada y vulnerable. La falta de acceso a la
salud en estas comunidades es una de las causas de mortalidad materna e infantil
con los ndices ms elevados del pas. En la jurisdiccin de la Montaa se seala
en la demanda existe slo un gineclogo para atender a 17 654 mujeres en edad
frtil. En parte a causa de esto, mientras que a nivel nacional de cada 100 000 partos
mueren 51 mujeres, en el caso de las indgenas el nmero asciende a 151 muertes
(tres veces ms alto que el promedio). En el caso de las mujeres indgenas de la
Montaa de Guerrero el ndice alcanza 281 muertes maternas (ms de cinco veces
que el promedio nacional).
Como segundo concepto de violacin, los demandantes sealaron que la resolucin
de la autoridad le caus dao a los quejosos por negar el derecho de proteccin a
la salud para todas las personas establecido, como hemos sealado, en el artculo
4, prrafo tercero, de la Constitucin, y para los pueblos indgenas establecido en
el apartado B del artculo 2 constitucional. En este segundo concepto de violacin
tambin se seala que este derecho se encuentra ntimamente relacionado con la
prohibicin de discriminacin establecida en el prrafo tercero del artculo 1 consti
95

96
tucional. Asimismo, se seala que todos estos derechos se encuentran relacionados
con los derechos humanos previstos en los tratados y convenios internacionales. La
estrategia, como podemos ver, aluda tanto a la interdependencia entre los dere
chos, como a su reconocimiento internacional.
El tercer concepto de violacin sirvi para enumerar algunas de las declaraciones
y tratados internacionales en los cuales se encuentran establecidos el derecho a la
salud y el derecho a la no discriminacin. Se citan el artculo 25 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, el artculo 5 inciso de la Convencin Interna
cional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, el artculo
12 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer, el artculo 24 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, el art
culo 25 del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, el artculo 12
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, as como la
Observacin General 14 del Comit desc. Con base en lo anterior, en la demanda se
seala: queda claro que el Estado tiene la obligacin de garantizar a todas y todos
los mexicanos sin distincin alguna el derecho de acceder a los servicios bsicos de
salud, sobre todo si se toma en cuenta que en los dos aos anteriores a la presenta
cin de la demanda haban muerto personas por carecer de ellos. En este apartado,
se sealaba de paso la inconstitucionalidad del Modelo Integrador de Atencin a
la Salud (Midas) por contradecir lo establecido en la Constitucin y en el derecho
internacional de los derechos humanos.
Como cuarto agravio se sealaba que la resolucin de la autoridad demostraba una
clara exclusin hacia las y los indgenas, que evidenciaba una actitud discriminatoria
refejada incluso en la planifcacin de polticas pblicas. Adems, se exiga el res
peto del principio jro/oriren relacin con la necesaria aplicacin de las normas
que garanticen mayor proteccin para las personas. Finalmente, el ltimo de los
conceptos de violacin se concentraba en la violacin de los artculos 14 y 16 de la
Constitucin mexicana, que establecen las garantas de legalidad y seguridad jurdi
ca, argumentando que la negativa de la autoridad de otorgar acceso a la salud careca
de fundamentacin y motivacin adecuada. Por todo esto, se exiga que la Justicia
Federal amparara a los quejosos:
ordenando a las autoridades sanitarias no discriminen a los pueblos indgenas, re
consideren su actuacin y brinden los servicios de salud con toda la infraestructura
ANLISIS DE CASoS
necesaria, y pues dejen sin efecto y sin valor alguno la resolucin de fecha 16 de
octubre de 2007, en su lugar, dicte otra determinacin en el sentido de que se vea la
posibilidad de construirnos, una unidad de salud con todas las infraestructuras nece
sarias, personal capacitado y cuadro bsico de medicamento o en su defecto mejorar
la de la cabecera municipal.
El Juzgado Sptimo de Distrito en el estado de Guerrero acord (el 12 de noviembre
de 2008) admitir a trmite la demanda y solicitar a todas las autoridades responsa
bles sus correspondientes informes justifcados. Despus de realizar el estudio de
las constancias del expediente 1157/2007, el 11 de julio de 2008, dict sentencia
defnitiva considerando que los conceptos de violacin esgrimidos por los quejosos
eran fundados por una parte e infundados por otra. Conviene decir que el juez, an
tes de abordar el estudio de la controversia, se manifest sobre la representatividad
exigida por los demandantes, que se presentaron como integrantes del Comit de
Salud y pretendan la representacin de toda la comunidad de Mini Numa. Al res
pecto, el juez de distrito, no reconoci la representacin y, como suele hacerse con
los amparos en Mxico (a partir de un principio que se conoce como instancia de
parte agraviada), determin el carcter individual del recurso y circunscribi sus
alcances a la proteccin de las personas que lo solicitaron. En consecuencia y en
atencin al principio de relatividad de la sentencia, la proteccin ofrecida valdra
solamente para las personas que interpusieron el recurso.
El juez desech el primero de los reclamos, pero al analizar el segundo (relacionado
con la vulneracin directa del derecho a la salud) concluy que el secretario de Sa
lud del estado de Guerrero violaba el contenido del prrafo tercero del artculo 4 de
la Constitucin, debido a que en materia de salud:
el Estado se encuentra obligado a instrumentar acciones tendientes a lograr el bien
estar fsico y mental de los mexicanos, prolongar y mejorar la calidad de vida en
todos los sectores; a propiciar y expandir en la medida de lo posible, la preservacin
y conservacin de la salud.
Desde el punto de vista del juez, en el prrafo tercero del artculo 4 se encuentra
una norma programtica que contiene un derecho subjetivo, lo cual:
97
98
indica que establece una garanta de igualdad; por tanto se trata de un derecho del
que sin distinciones de ninguna especie, goza toda persona que se encuentren en el
territorio nacional. Correlativamente, impone al Estado la obligacin de promover
leyes reglamentarias que aseguren una adecuada atencin a los servicios de salud
[] Por consiguiente, el precepto constitucional en estudio establece la posibilidad
de acceder, en condiciones de igualdad, a servicios de salud dignos que la atiendan en
cualquier caso y bajo cualquier circunstancia. Garanta de igualdad que est correla
cionada con los diversos preceptos 1 y 2 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos.
Como puede apreciarse, el juez parte del supuesto de que el derecho a la salud es
un derecho fundamental que implica obligaciones para los poderes pblicos y que
se relaciona de forma estrecha con el principio de igualdad. Es interesante notar
que utiliza categoras como rorrajrorara|ia, Jr/ojrs|aiora/, arar
|iairJiiJua/, y otras que estn ancladas en la visin tradicional de los derechos
en Mxico, pero al mismo tiempo realiza un esfuerzo por avanzar en la consideracin
de los derechos sociales como derechos fundamentales, lo que implica obligaciones
exigibles al Estado. Adems, para los fnes de este estudio, es relevante subrayar
que el funcionario judicial advierte la estrecha relacin entre el derecho a la salud
y el derecho a la no discriminacin y, aunque no aporta mayores argumentos para
entender de qu forma se relacionan, ofrece algunos elementos que apuntan en esa
direccin. En ese sentido conviene reproducir la siguiente cita:
De la consideracin del derecho a la salud como derecho fundamental deriva que el
sistema de prestaciones que se establezca para hacerlo realidad, debe tener, por lo
menos, las tres siguientes caractersticas: universalidad, equidad y calidad. La univer
salidad se corresponde tanto al carcter de derecho fundamental de proteccin a la
salud, como su asignacin a toda persona. La equidad implica que los servicios sani
tarios pblicos sean fnanciados principalmente por los impuestos y no por el pago de
cuotas de sus usuarios, salvo de aquellos que tengan capacidad econmica sufciente;
con ello se busca evitar las discriminaciones en el acceso, as como la consecucin
por ese medio del mandato de redistribucin del ingreso y la riqueza previsto en el
normativo 25 de la propia Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos;
la no discriminacin en materia de derechos sociales, se encuentra explcitamente
recogida en el pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
ANLISIS DE CASoS

aprobado por la Cmara de Senadores del Congreso de la Unin [transcribe el artculo
2.2 del pidesc]. Finalmente, la calidad es un requisito no solamente de la existencia
misma del sistema comprendido globalmente (dado que no sirve de nada un sistema
sanitario que opera en psimas condiciones de calidad, lo que puede llevar incluso no
a la proteccin de la salud, sino a su empeoramiento), sino tambin de igualdad entre
quienes acceden a los servicios pblicos de salud y de quienes lo hacen en servicios
privados. Al igual que el resto de los derechos sociales, el desarrollo al derecho de
proteccin de la salud corre paralelo a la fortaleza de los poderes pblicos; empero,
ello no signifca que el Estado pueda alegar motivos no justifcados, como escasez
presupuestal, para dejar de cumplir con sus obligaciones constitucionales.
A partir de estos argumentos, siguiendo una tradicin inexplicable de los tribunales
mexicanos, el juez transcribe en setenta pginas y sin incorporar un solo argumento
propio, artculos de la Ley General de Salud, de la Ley de Salud del Estado de Gue
rrero, de algunos tratados internacionales y copia literalmente toda la Observacin
General 14 del Comit desc. Al fnal, seala que es obligatoria la aplicacin de los
tratados internacionales de conformidad con la tesis de la Suprema Corte de Justicia
relativa al artculo 133 constitucional, segn la cual dichos tratados se encuentran
en una posicin de mayor jerarqua frente a las leyes federales y locales. Lo impor
tante para los fnes de este estudio es que el juez escoge atinadamente las piezas de
la argumentacin, aunque no logra construir las relaciones entre ellas.
Sin embargo, cuando llega al quid del asunto, reconoce que de acuerdo con los Linea
mientos del Modelo Integrador de Atencin a la Salud (Midas) la autoridad de salud del
estado no puede estar obligada a realizar la construccin de un centro de salud. No
obstante, concluye paradjicamente que:
del contenido de los citados lineamientos se advierte que tambin prevn la cons
truccin de casas de salud para comunidades rurales dispersas, ya que los indicados
lineamientos tienen como fnalidad eliminar las barreras fnancieras, para asegurar la
prestacin adecuada y de una nueva arquitectura de los servicios de salud.
El juez reconoce que la comunidad de Mini Numa cuenta con una casa de salud
que, como se seal en prrafos anteriores, fue construida por la poblacin. Pero
reconoce que sta no cumple con las condiciones mnimas para que los pobladores
99

100
puedan recibir atencin mdica debido a la falta del mobiliario y del cuadro bsico
de medicinas. Adems, advierte que el centro de salud ms cercano es el que se
encuentra en la cabecera municipal de Metlaltonoc, pero que ste tampoco cumple
con las condiciones exigidas por los lineamientos del Midas. Por consiguiente:
es evidente que se vulnera en perjuicio de los aqu quejosos, las garantas contenidas
en el tercer prrafo del artculo 4 de la Constitucin, ya que no tienen posibilidades
de acceder ellos y sus hijos, en condiciones de igualdad, a los servicios de salud, que
los atiendan en cualquier caso y bajo cualquier circunstancia; no obstante de que se
trata de un derecho universal, que protege a todo ser humano y en este sentido, como
se trata de un derecho prestacional en la medida en que principalmente implica y
conlleva una serie de obligaciones de hacer por parte de los poderes pblicos y para
hacerlo realidad, el acceso a la salud debe ser universal, equitativo y de calidad; sin
que en el caso los poderes pblicos puedan alegar motivos no justifcados, como esca
sez presupuestal, para dejar de cumplir con sus obligaciones constitucionales.
El juez fnaliza su argumentacin citando la jurisprudencia 1/j 37/2008 pronunciada
por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia relativa al derecho a la igualdad
pero no realiza un ejercicio de correlacin entre los derechos invocados. Con base
en lo anterior, el juez decidi conceder la proteccin de la justicia federal solicitada,
a efecto de que las autoridades sanitarias cumplieran de inmediato con el acceso a la
salud a que tiene derecho los quejosos, de acuerdo con los siguientes lineamientos:
a) Que al espacio fsico construido por la comunidad de Mini Numa se le propor
cionen lo bsico o necesario para su buen funcionamiento como casa de salud
(acondicionamiento, mobiliario y medicamentos adecuados) y se cumpla con la
cartera de servicios que corresponden a una casa de salud como lo establece el
Midas;
o) Que los vagones ubicados en Metlaltonoc sean sustituidos por un verdadero cen
tro de salud que cuente con las condiciones mnimas establecidas en el Midas, lo
que implica un inmueble adecuado que tenga los elementos y servicios necesarios
para su buen funcionamiento como son infraestructura, personal y medicamentos
sin que las autoridades sanitarias puedan alegar falta de presupuesto pues se
trata de un motivo injustifcable para cumplir con un imperativo constitucional.
ANLISIS DE CASoS

Como podr observarse, a pesar de los defectos de forma y de tcnica jurispru
dencial, se trata de una sentencia muy relevante, que rompe con muchos de los
prejuicios y mitos que en Mxico giran alrededor de la exigibilidad y justiciabilidad
de los derechos sociales. Sobre el fallo, en el contexto de este libro, conviene subra
yar los elementos que lo convierten en un caso paradigmtico. En primer lugar, es
interesante observar que a pesar de que el juez se ocupa en las primeras pginas de
la sentencia a explicar y justifcar que la proteccin del amparo es slo individual,
basndose en los principios de parte agraviada y relatividad de las sentencias, el
resultado de la resolucin acaba teniendo un efecto colectivo, puesto que no slo
benefcia a las y los trescientos habitantes de la comunidad de Mini Numa, sino a los
cuarenta mil habitantes del municipio de Metlaltonoc.
En segundo lugar, es importante destacar la posicin del juez en relacin con el ca
rcter de los derechos sociales en la Constitucin. El autor de la sentencia contina
utilizando categoras como Jr/osjrorara|ios, jrs|aiora/s, arar|iasso
ia/s, pero, en el fondo (aunque no lo seala expresamente), asume una posicin
garantista en relacin con el carcter normativo de la Constitucin y de los derechos
que sta contiene (incluyendo los sociales) a los que considera normas vinculantes de
las que se desprenden obligaciones concretas para las autoridades y frente a las que
no es posible esgrimir el argumento de lo econmicamente posible (falta de recursos).
Tambin hay que reconocer la ruptura del juez ante la posicin de muchos otros
operadores jurdicos mexicanos, segn la cual los tratados y convenios internaciona
les slo son compromisos polticos asumidos en el extranjero, que no tienen ningn
valor normativo dentro del derecho interno. El juez sptimo de distrito reconoce
que los tratados internacionales tienen valor y vigencia jurdica dentro de nuestro
derecho interno y que incluso se encuentran en una posicin de superioridad jurdi
ca frente a leyes federales y locales.
En cuanto a la relacin entre derechos sociales e igualdad, tambin es importante
reconocer que el juez reuni las piezas convenientes para fundamentar el fallo. Qui
z, como advertimos, hizo falta mayor elaboracin argumentativa motivacin de la
sentencia que permitiera fundamentar con mayor fuerza la estrecha relacin del
principio de igualdad con los derechos sociales, sobre todo, cuando se trata de per
sonas que forman parte de grupos histricamente discriminados, pero lo importante
es el resultado de la sentencia.
101

102
Por ltimo, hay que notar que el xito de esta sentencia no slo se debi a la presen
tacin de una demanda ante tribunales, sino a todo un largo y complejo trabajo de
organizacin comunitaria, de vinculacin con organizaciones y redes de la sociedad
civil, de presin poltica sobre las distintas instancias estatales, as como de difusin
de la problemtica a travs de los distintos medios de comunicacin. Se trata de un
esfuerzo de defensa integral y estratgica a travs del cual fue posible vencer los
obstculos culturales, polticos y jurdicos que enfrentan las comunidades que se
encuentran en situacin de mayor pobreza y exclusin social.
CASo MILItARES CoN vIH SEPARADoS DE SuS CARgoS
EN EL EjRCIto MExICANo
El segundo caso que ocupar nuestra atencin tuvo una inusitada presencia pbli
ca si tomamos en cuenta que se trataba de un asunto judicial en los medios de
comunicacin mexicanos en febrero de 2007.
4
Como se puede ver, se trata de un
asunto en que estn directamente involucrados algunos derechos sociales; en par
ticular, el derecho a la salud y algunos derechos laborales bsicos, y el derecho a la
no discriminacin. De ah la indiscutible pertinencia de su anlisis en este estudio.
Sabemos que la ejecucin prctica de las decisiones judiciales que aqu se analizan
ha enfrentado mltiples vicisitudes y que la situacin concreta de las personas cen
trales de esta historia no ha logrado escapar de la injusticia que comenz con su con
tagio del vih, pero no sin lamentar esta triste situacin para los militares involucra
dos y para sus familiares lo que queremos rescatar es la estrecha vinculacin que
el caso evidencia entre el principio de igualdad y el derecho a la no discriminacin,
4
Los expedientes judiciales que interesan son la contradiccin de tesis 166/2005-SS, el amparo
en revisin 307/2007 y el expediente 3/2007-SS. Toda la informacin relevante sobre el caso puede
consultarse en ProJria J /a susjrsior or|ra /a J/ara|oria J r|iro J riroros
J/ ]ri|o j /urca ara riaros jor s|ar ir/|aJos J/ irus J irruroJ|iria
/urara(vih), Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin/Universidad Nacional Autnoma de
Mxico-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2008.
ANLISIS DE CASoS

en este caso por condicin de salud, con algunos derechos sociales, en esta ocasin
al trabajo y a los servicios mdicos, fundamentalmente.
Comencemos por reconstruir los hechos fundamentales del caso, incluyendo, por
supuesto, las normas jurdicas involucradas, y por analizar las decisiones jurisdic
cionales ms importantes a lo largo de ste. Haremos la reconstruccin a travs de
incisos para facilitar la comprensin del caso:
a) Un grupo de militares mexicanos con vih fueron dados de baja de las fuerzas
armadas.
o) Esa decisin de la Secretara de la Defensa Nacional no fue una determinacin
discrecional o arbitraria de las autoridades militares, aunque los argumentos en
los que la sustentaban carecieran de cualquier rigor mdico y adolecieran de
mltiples falacias, sino que tena su fundamento en una disposicin de la Ley del
Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas, vigente desde
1976 y reformada recientemente en junio de 2003 y mayo de 2006. En efecto, el
artculo 226 de este ordenamiento establece:
aRtculo 226. Para la determinacin de las categoras y grados de accidentes o en
fermedades que den origen a retiro por inutilidad se aplicarn las siguientes tablas:
[]
Segunda categora
[]
45. La seropositividad a los anticuerpos contra los virus de la inmunodefciencia
humana confrmada con pruebas suplementarias.
) Sobre esta base, que contempla otras doscientas causales para dar de baja in
mediata a un militar en funciones por diversas razones relacionadas con su es
tado de salud (el listado es una relacin detallada de mltiples padecimientos,
amputaciones, malestares), se tom la decisin de dar de baja a los militares.
Desde esta perspectiva, lo que estara en juego a lo largo del proceso judicial
era la constitucionalidad de una ley aprobada por el Congreso de la Unin y
no al menos no de manera directa la decisin adoptada por las autoridades
militares.
103

104
J) Los militares afectados (para ser precisos, los 11 de ellos) haban intentado ac
ciones contra esa decisin a travs de la Comisin Nacional de los Derechos
Humanos y del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin, donde reci
bieron opiniones favorables a su causa, que fueron ignoradas por las autoridades
militares; por ello, decidieron tramitar un amparo ante las autoridades judiciales.
) El argumento central de su defensa jurdica era que la disposicin legal que aca
bamos de recuperar era inconstitucional por contravenir lo establecido en los
artculos 1 y 4 constitucionales, que establecen:
aRtculo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las garan
tas que otorga esta Constitucin, las cuales no podrn restringirse ni suspenderse,
sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.
[]
Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el
gnero, la edad, las discapacidades, la condicin social, las condiciones de salud, la
religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente
contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y
libertades de las personas.
aRtculo 4 [] Toda persona tiene derecho a la proteccin de la salud. La Ley
defnir las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y estable
cer la concurrencia de la Federacin y las entidades federativas en materia de
salubridad general, conforme a lo que dispone la fraccin xvi del artculo 73 de
esta Constitucin.
/) Desde la perspectiva de los militares que solicitaban el amparo, la disposicin
de la legislacin militar que hemos indicado entraba en contradiccin con es
tos artculos constitucionales. Dada su inconstitucionalidad, deba otorgr
seles un amparo que suspendiera los efectos de los ofcios por los que se les
haba notifcado: a) la decisin de darlos de baja automtica por ser portado
res del vih, o) la decisin de negarles, como consecuencia de dicha baja, los
servicios de salud a los que tenan derecho como miembros del ejrcito, )
la decisin de otorgarles una indemnizacin econmica reducida a aquellos
que no tenan ms de veinte aos de servicio en el ejrcito.
ANLISIS DE CASoS

En efecto, la legislacin militar, de hecho, la propia Ley del Instituto de Segu

ridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas, otorga los siguientes derechos a
las y los militares y a sus familiares (de los que, de confrmarse la baja defnitiva,
quedaran privados los militares y sus familias).
aRtculo 142. La atencin mdica quirrgica es el sistema por el cual se trata de
conservar y preservar la salud de las personas, entendindose por este concepto
no slo el bienestar fsico y mental, sino tambin la ausencia de enfermedad.
La atencin mdico-quirrgica a los militares con haber de retiro y a los fami
liares de los militares que perciban haberes y haber de retiro, se prestar por el
Instituto en sus propias instalaciones o como servicio subrogado, con base en la
aportacin del Gobierno Federal especifcada en el artculo 221 de esta Ley.
Tambin tendrn derecho al servicio mdico integral en los trminos sealados
en el prrafo que antecede, los derechohabientes del militar sentenciado a cumplir
una pena privativa de libertad, que no haya sido destituido de su empleo.
Los familiares de militares que tienen derecho a esta prestacin son:
a El cnyuge o en su defecto la concubina o concubinario siempre y cuando el
militar haya hecho la designacin de dicha persona en los trminos del artculo
160 de esta Ley;
o Los hijos solteros menores de 18 aos;
Los hijos mayores de edad que se encuentren estudiando en planteles ofciales
incorporados, con lmite hasta de 25 aos, excepcionalmente y a juicio del Ins
tituto, podr extenderse este benefcio hasta los 30 aos de edad, si adems de
cubrir los requisitos mencionados, estn realizando estudios a nivel licenciatu
ra o superiores y demuestran su dependencia econmica;
J Los hijos discapacitados o incapacitados para trabajar en forma temporal o to
tal y permanente, y
El padre y la madre.
) As las cosas, segn los propios militares, lo que estaba en juego era su derecho
al trabajo, el derecho propio y de sus familiares a acceder a los servicios de salud
a los que tenan derecho como miembros del Ejrcito y, de paso, para aquellos
que tenan menos de 20 aos en activo, en caso de confrmarse su destitucin, la
105

106
obtencin de un haber de retiro reducido.
5
Tiempo despus, la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, reconocera que se trataba de un caso en el que estaban in
volucradas posibles violaciones a las garantas de igualdad, de no discriminacin
y al derecho a la salud de los afectados; tambin estaba en juego la posibilidad de
privarlos de sus haberes y de su trabajo legtimo.
/) En un primer momento las solicitudes de amparo fueron recibidas y conocidas
por diversos jueces de distrito, quienes decidieron negar a los militares el ampa
ro de la justicia y, por lo mismo, mantener vigentes los efectos jurdicos del acto
reclamado, es decir, de la destitucin que les haba sido comunicada.
i) En contra de esas decisiones de primera instancia, los militares se inconforma
ron ante diversos tribunales colegiados en materia administrativa que, al resol
ver, llegaron a conclusiones contradictorias como veremos a continuacin.
Entre 2000 y 2002, dos tribunales colegiados en materia administrativa (el
Primero y el Quinto), en contra de lo que haba sido resuelto por los jueces de
primera instancia, determinaron que s deban suspenderse los efectos de la de
cisin de las autoridades militares (la separacin del cargo de los quejosos) con
la fnalidad de que no se ejecute el acto reclamado y se le permita continuar en
el desempeo de las labores propias de su cargo, as como la obtencin del be
nefcio econmico. En cambio, otros dos tribunales (el Sptimo y el Octavo), en
2003 y 2004, haban negado dicha suspensin por considerar que hacerlo podra
contravenir disposiciones de orden pblico y poda perjudicarse el inters social.
6
Es interesante advertir que las resoluciones de los tribunales colegiados evi
dencian dos concepciones diferentes del derecho y de los derechos fundamenta
les recogidos en la Constitucin mexicana. Los dos tribunales que s otorgaron la
5
El reclamo relacionado con las compensaciones econmicas en los casos de separacin del cargo
en el mbito militar al que slo nos referiremos tangencialmente aunque tambin involucra dere
chos sociales y el derecho a la no discriminacin encontraba fundamento en los artculos 35 de la
misma legislacin que establece las bases para el clculo de los montos del haber de retiro para los
militares que tengan ms de veinte aos de servicio y, en contrapartida, el artculo 36 que seala
lo que corresponde como compensacin a aquellos militares que tuvieran una antigedad mayor a
cinco aos pero menor a veinte.
6
C/el comentario al caso que nos ocupa a cargo de J. Gonzlez Alcntara, en ProJriaJ/a
susjrsior, oji|sujra n. 5, p. 148.
ANLISIS DE CASoS

suspensin a los militares y que se pueden califcar de tribunales garantistas
sostuvieron que el hecho de ser portadores del vih no constitua ningn obstcu
lo para el desarrollo de las tareas que dichos funcionarios tenan encomendadas
y que, adems, al llevar a cabo sus tareas no ponan en riesgo el orden pblico en
el pas. De ah que, desde su perspectiva, el supuesto contenido en el numeral
45 del artculo 226 de la ley cuestionada careca de fundamento constitucional.
En el fondo, los magistrados de dichos tribunales colocaron, con toda evidencia,
los derechos de los militares que acudan a la justicia por encima de otra clase de
consideraciones como el orden pblico, el inters general, etc., con la con
viccin de que el estado de salud de esas personas no justifcaba una restriccin
a sus derechos sociales al trabajo y a la salud.
Los otros dos tribunales, en cambio, sostuvieron que no proceda otorgar el
amparo y la suspensin a los militares porque la sociedad est interesada en que
los funcionarios pblicos se conduzcan durante su encargo de acuerdo con los
principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y efcacia (argumentos
del Sptimo Tribunal) o porque al no existir medio de prueba inobjetable que
permita ver que el quejoso no pueda presentar una cada en su salud, tampoco
es permisible determinar tajantemente que es plenamente apto para desempe
ar sus funciones; mxime que stas revisten el carcter de orden pblico e
inters social (argumentos del Octavo Tribunal).
7
Como es evidente, en su deci
sin optaron por colocar los derechos sociales fundamentales de los militares en
segundo plano frente a otras consideraciones discutibles por su pertinencia y
sustento, que anuncian una concepcin del derecho en la que bienes colectivos
(orden pblico, inters social) o valores estatales (lealtad, imparcialidad, efca
cia) son ponderados por encima de los derechos de las personas.
]) En virtud de las posibles contradicciones entre los criterios sustentados por los
tribunales colegiados, el asunto lleg al conocimiento de la Segunda Sala de la
Suprema Corte en 2005. La intervencin de los ministros de esta sala tuvo como
fnalidad conocer las contradicciones de tesis entre los tribunales colegiados
sobre el punto medular: determinar si deba suspenderse el ofcio mediante el
cual el ejrcito haba decidido el retiro defnitivo de un miembro del ejrcito
7
loiJr, pp. 159, 164-165.
107

108
por haber adquirido el vih. La decisin adoptada de manera unnime el 9 de de
diciembre de 2005 por los ministros miembros de la Sala de la Corte se inclin en
la direccin trazada por los dos tribunales garantistas.
De esta decisin deriv una tesis de jurisprudencia (2./J. 2/2006) publicada
en el Srarario !uJiia/en febrero de 2006 y que, dada su relevancia para
este estudio, conviene citar completa. Nos interesa que se identifque en ella la
tesis de los ministros de la Corte, segn la cual en el fondo de este asunto estaba
en juego el derecho a la salud y los derechos laborales de los militares involucra
dos. Para ello hemos aadido un subrayado en la parte correspondiente. La tesis
dice lo siguiente:
ejRcito y fueRza aRea Mexicanos. pRocede concedeR la suspensin en el juicio de
aMpaRo pRoMovido contRa la declaRatoRia de pRocedencia de RetiRo poR enfeRMedad de
sus MieMBRos (inicio del pRocediMiento de Baja).
De conformidad con lo previsto en los artculos 124, fraccin ii, y 138 de la Ley
de Amparo, procede otorgar la suspensin del citado acto reclamado, para el ni
co efecto de que / ri/i|ar qu]oso or|iru jrs|arJo sus sriios oro
riroroa|ioJ/l]ri|oriarojrioirJo/os/aorsorrsjor
Jir|s j /a a|rior rJia qu rquirr / j su /ari/ia ir/ujrJo
rJiarr|os orsu/|as /osji|a/icaior j |oJo /o qu rsu/| rsario
jarasu|ra|arir|orJio, en el entendido de que el procedimiento de retiro
respectivo deber continuar hasta el dictado de la resolucin correspondiente y
sin perjuicio de que los mandos militares competentes lo reubiquen acorde a su
estado de salud.
Contradiccin de tesis 166/2005-SS. Entre las sustentadas por los tribunales co
legiados Primero, Quinto, Sptimo y Octavo, todos en materia administrativa del
Primer Circuito. 9 de diciembre de 2005. Cinco votos. Ponente: Margarita Beatriz
Luna Ramos. Secretaria: Hilda Marcela Arceo Zarza.
Tesis de jurisprudencia 2/2006. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribu
nal, en sesin privada del veinte de enero de dos mil seis.
/) Posteriormente, el asunto lleg al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin. Este mximo tribunal conoci del caso a travs de un recurso de revisin
ANLISIS DE CASoS

(307/2007), que tena su origen en los amparos promovidos por los militares. Lo
primero que debemos advertir es que, si la Segunda Sala haba enfocado el caso
desde la perspectiva de los derechos sociales a la salud y al trabajo, el Pleno de la
Corte identifc el dilema planteado desde la perspectiva del principio de igualdad:
la garanta de igualdad se viola cuando para la diferenciacin legal o para el tra
tamiento legal segn el caso no es posible encontrar una razn sufciente que
surja de la naturaleza de la materia regulada o que, de alguna otra forma, sea
concretamente comprensible. Es decir, cuando la diferenciacin sea despropor
cionada, injustifcada o arbitraria, lo que es aplicable incluso a la legislacin emi
tida para regular lo relativo a las fuerzas armadas. En consecuencia, corresponde
al juez constitucional el anlisis de la existencia de dicha razn como problema
valorativo.
8
Para algunos de los ministros de la Suprema Corte; de hecho, para los que
votaron en mayora al dictarse la sentencia, el caso supona una contradiccin
entre principios constitucionales. Por un lado, estaban el principio de salvaguar
da y proteccin de la efcacia del Ejrcito y, por el otro, las garantas de igualdad
y no discriminacin por condicin de salud. Estas ltimas advertan los minis
tros exigen que los gobernados estn protegidos en contra de actos o medidas
que impliquen tratamientos diferenciados, desproporcionados, arbitrarios y/o
injustifcados.
9
Desde esta perspectiva, lo que estaba en juego, segn los jueces
constitucionales, era determinar si el trato que estaban recibiendo los militares
infectados con el vih se encontraba justifcado o, por el contrario, si se trataba
de un tratamiento diferenciado sin justifcacin y, por lo mismo, desproporcio
nado. Sobre la base de ese dilema decidiran si el numeral 45 del artculo 226 de
la Ley del Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas era
constitucional o no.
/) Despus de extensas e intensas discusiones, acompaadas de mltiples debates
y fuertes crticas en la opinin pblica (dirigidas, en particular, a las opiniones
8
loiJr, p. 68.
9
loiJr, p. 69.
109

110
vertidas en el debate judicial por parte de los ministros que quedaron en mino
ra), la mayora de ministros del Pleno de la Corte decidi aplicar criterios de pro
porcionalidad y de razonabilidad jurdica para decidir si, en este caso concreto,
las limitaciones impuestas por el legislador a los derechos fundamentales de los
militares portadores del vih se encontraban justifcadas. La mayora de los minis
tros determinaron abordar el caso desde la perspectiva de los derechos funda
mentales, asumiendo que exista un conficto entre principios constitucionales y
optando por utilizar tcnicas de interpretacin tendientes a la ponderacin para
resolver el problema.
Para realizar este ejercicio sobre una base de informacin cientfca slida
a pesar de las resistencias por parte de algunos de los jueces constituciona
les la mayora de los ministros decidi consultar fuentes expertas; por ejemplo,
se realiz una consulta a la Academia Mexicana de Ciencias, para conocer si el
supuesto contemplado en el artculo 226, numeral 45 de la Ley del Instituto de
Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas estaba justifcado o no, es
decir, para determinar si la portacin del vih es causa de inutilidad para desem
pear las labores propias de la funcin militar o, independientemente de ello,
si dicha situacin poda poner de alguna manera en riesgo el orden pblico o la
seguridad de los dems miembros de las Fuerzas Armadas.
r)Finalmente, en octubre de 2007, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, con una decisin adoptada por una votacin de 8 contra 3, determin
la inconstitucionalidad del artculo 226, numeral 45 de la Ley del Instituto de
Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicana y, en consecuencia, otorg el
amparo solicitado a los militares infectados por el vih. La tesis que se desprendi
de la decisin coincide con el sentido garantista que haba sido adoptado por
dos tribunales colegiados y por la Segunda Sala. Tiene fundamento directo en el
principio de igualdad y se transcribe a continuacin:
seguRidad social paRa las fueRzas aRMadas Mexicanas. el aRtculo 226, segunda ca
tegoRa, fRaccin 45, de la ley del instituto Relativo, que pRev la causa legal de
RetiRo poR inutilidad Basada en la seRopositividad a los anticueRpos contRa el viRus
de la inMunodeficiencia huMana (vih), viola el aRtculo 1 de la constitucin fedeRal.
El legislador a travs de dicha causa legal de retiro persigue, como fnalidad consti
tucionalmente vlida, la efcacia de las fuerzas armadas, as como la proteccin de
ANLISIS DE CASoS

la integridad de sus miembros y de terceros; sin embargo, dicha regulacin implica
una Jis|irior/a/r|r/osir|rar|sJ/aslurcasArraJasliaras
io/a|oriaJ/asarar|iasJiua/JaJjJroJisririraiorjorracorJ
sa/uJor|riJasr/ar|iu/o1J/aCors|i|uiorPo/i|iaJ/osls|aJos
lriJosliarosquarJjrojoriora/iJaJjracoraoi/iJaJ]uriJia,
toda vez que: 1)siraJuaJapara alcanzar la fnalidad mencionada, porque la
ciencia mdica, refejada en distintas directrices nacionales e internacionales, ha
demostrado la inexactitud de que quienes porten dichos virus sean jrs agen
tes de contagio directo y, en consecuencia, individuos inefcaces para desempear
las funciones requeridas dentro del Ejrcito; :)sJsjrojoriora/, porque el le
gislador, para alcanzar el mencionado objetivo, tena a su disposicin alternativas
menos gravosas para el militar implicado, considerando que la legislacin castrense
hace posible su traslado a un rea distinta, acorde a las aptitudes fsicas que va pre
sentando durante el desarrollo del padecimiento, como sucede con diversas enfer
medades incurables, y J)arJracoraoi/iJaJ]uriJia, en virtud de que no
existen bases para justifcar la equiparacin que ha hecho el legislador del concepto
de inutilidad con el de enfermedad o, en este caso, con la seropositividad a los an
ticuerpos contra el virus de la inmunodefciencia humana (vih), pues bajo esa con
cepcin habra mltiples casos en los que la merma en la salud permitira justifcar
la separacin inmediata del trabajo y la sustraccin a los servicios de salud respec
tivos, sin analizar previamente si los efectos del mal le permiten o no desplegar con
solvencia la actividad para la cual hubiera sido contratado, nombrado o reclutado.
Amparo en revisin 2146/2005. 27 de febrero de 2007. Mayora de ocho votos.
Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Genaro David Gngora Pimentel y
Mariano Azuela Gitrn. Ponente: Mariano Azuela Gitrn. Encargada del engro
se: Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretarios: Fernando Silva Garca y Alfredo
Villeda Ayala.
Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Genaro David Gngora Pimentel
y Mariano Azuela Gitrn. Ponente: Sergio A. Valls Hernndez. Secretarios: Fer
nando Silva Garca y Alfredo Villeda Ayala.
Mariano Azuela Gitrn. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretaria: Car
mina Corts Rodrguez.
111
112
Mariano Azuela Gitrn. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretaria: Car
mina Corts Rodrguez.
Amparo en revisin 307/2007. 24 de septiembre de 2007. Mayora de ocho
votos. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Genaro David Gngora Pi
mentel y Mariano Azuela Gitrn. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Ma
nuel Gonzlez Daz.
El Tribunal Pleno, el quince de octubre en curso, aprob, con el nmero
131/2007, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a quin
ce de octubre de dos mil siete.
Es importante advertir que, como consta en los puntos especfcos que hemos resal
tado de la tesis de jurisprudencia, en este caso, el Pleno de la Corte determin que
la razn de fondo por la que se otorgaba el amparo era la violacin que la disposicin
legal supona al principio de igualdad y de no discriminacin por motivos de salud.
De esta manera, al menos formalmente, se sentaron las bases para que desde estos
derechos se ofreciera una garanta efectiva a los derechos sociales del trabajo y de
acceso a los servicios de salud correspondientes.
Para este estudio tambin es interesante recuperar las razones por las que tres de
los once ministros no estuvieron de acuerdo con la decisin de la mayora. La posi
cin de estos jueces constitucionales evidencia, y en realidad confrma, que se tra
taba de un caso difcil y que no todos los operadores jurdicos relevantes comparten
la misma concepcin sobre el derecho y sobre los derechos fundamentales que nos
ocupan.
Los argumentos del voto minoritario de Mariano Azuela, Sergio Aguirre y Genaro
Gngora muestran, por un lado, la difcultad de encontrar una decisin unnime
para esta clase de casos difciles y, por el otro, la tendencia que habamos encon
trado en dos tribunales colegiados (y que es comn a muchos jueces en el pas) a
realizar interpretaciones jurdicas en las que los derechos fundamentales no son el
primer criterio que se toma en cuenta cuando se trata de interpretar la Constitucin.
De hecho, para estos ministros lo que estaba en juego no era determinar si el su
puesto establecido en el artculo 226, numeral 45 de la Ley causaba una restriccin
(in)justifcada a los derechos de los militares, sino identifcar si se trataba de una
ANLISIS DE CASoS

norma necesaria (y, por ende, justifcada) para garantizar el buen funcionamiento
de las fuerzas armadas en Mxico.
Desde ese mirador, los ministros de voto minoritario encontraron que se trataba
de una disposicin plenamente constitucional. Con sus palabras, para garantizar la
efcacia del Ejrcito, sus miembros deben gozar de un estado de salud que permita
considerar a los militares como aptos para desarrollar cualquier tarea.
10
El razona
miento de estos tres ministros se basaba en la consideracin de que:
la sociedad en general estaba interesada en que los servicios pblicos que presta el
Estado sean efcaces, pues tienden a alcanzar el bien comn y, adems, son los pro
pios integrantes de la sociedad quienes contribuyen a sufragarlos [] de tal suerte
que es menester que [los militares] sean individuos sanos fsica y mentalmente, lo
cual les permita estar en disponibilidad de realizar cualquier labor en defensa de la
nacin.
11
Como puede observarse, en la base de este razonamiento se encuentra la idea de que
algunos valores colectivos como el bien comn pueden desplazar derechos funda
mentales y, en el extremo, justifcar algunos tratos desiguales que pueden resultar
lesivos a la esfera jurdica de las personas. Esa conclusin no es necesariamente
equivocada en abstracto: en ciertas situaciones algunas discriminaciones pueden
tener justifcacin; por ejemplo, si el virus contrado fuera contagioso mediante el
mero contacto tctil o a travs de la respiracin; sin embargo, la informacin cient
fca mostraba que la conclusin era equivocada en este caso. Lo que sucede es que
los tres ministros en minora no se detuvieron a valorar los pormenores cientfcos
del caso porque por razones procesales que no viene al caso analizar en este espa
cio decidieron que no les corresponda conocer y valorar los argumentos y pruebas
mdicas que la mayora de ministros consider para determinar que la transmisin
del vih no indispona a los militares para realizar su trabajo y, por lo mismo, no justi
fcaba su baja inmediata del servicio. Este hecho, ms all de las cuestiones formales
aducidas, demuestra que para esos ministros los bienes jurdicos a salvaguardar en
10
loiJr, pp. 91-102.
11
loiJr.
113

114
primera instancia no eran los derechos fundamentales de los solicitantes del amparo
sino la efcacia del Ejrcito, es decir, el inters general del pas.
Al desconocer las pruebas cientfcas, los ministros Aguirre, Azuela y Gngora, con
sus argumentos, dejaron entrever una serie de prejuicios infundados sobre las conse
cuencias de la transmisin del vih. Por ejemplo, en su voto de minora argumentaron
que: aun cuando el contacto casual y las vas respiratorias han dejado de considerar
se como causas de posible contagio del virus [] debe protegerse, en aras del inters
pblico, que un militar, mediante el servicio pblico que desempea, no sea un ins
trumento de contagio ni para sus compaeros de servicio ni para la poblacin civil en
general.
12
En el fondo, la nica manera de sostener este argumento, que en su parte
medular niega lo que al fnal sus promotores concluyen, es abrigando fuertes prejui
cios sobre el virus en cuestin y sobre las personas que viven con vih. De hecho, con
esta argumentacin, lejos de lo que ellos suponan, los ministros disidentes confrma
ban las razones para considerar que se trataba de un caso en el que estaba en juego
el derecho a la no discriminacin. Despus de todo, la injustifcada estigmatizacin
social de las personas contagiadas por ese virus constituye una de las razones que
mejor explican que en los ordenamientos jurdicos haya disposiciones como la que
motiv la baja de estos 11 militares, y que no tienen ningn sustento cientfco.
Como sostuvo la mayora de los ministros, el trato diferenciado de que son objeto
las personas que realizan una funcin militar y que son portadoras de un virus no
est justifcado. Sobre todo, como sostuvieron expertos de la Academia Mexicana
de Ciencias durante el proceso jurisdiccional ante la Suprema Corte y como se esta
blece en diferentes protocolos mdicos internacionales sobre el tema, ser portador
del vih no supone la inutilidad de las personas para desempear sus tareas profe
sionales, as como tampoco pone en riesgo a sus compaeros de trabajo. De ah que
determinar la baja inmediata de esas personas de sus puestos de trabajo resultaba,
simple y llanamente, injustifcado.
12
loiJr, p. 101. Esta cita proviene indirectamente del voto minoritario de los ministros. Si lo
que interesa al lector son los argumentos de estos ministros durante el debate, se puede consultar,
adems de las versiones estenogrfcas de las sesiones, el artculo de Miguel Carbonell, Sobre virus,
bacterias y jueces, en l/ |rro ausr|. lsri|os soor / PoJr !uJiia/, Mxico, Porra/
Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2008, pp. 151-158.
ANLISIS DE CASoS

Vale la pena advertir que el contraer un virus no puede considerarse como un acto u
omisin por parte de un servidor pblico susceptible de ser sancionado administra
tivamente. Separar a un funcionario en este caso a un militar de su cargo pblico
exige una justifcacin slida. Es innegable que pueden existir razones de orden p
blico o inters general que deban tomarse en cuenta al valorar las capacidades de de
terminado funcionario para realizar ciertas tareas pblicas, pero si dicha valoracin
tiene como efecto la eventual restriccin de un derecho fundamental, la argumenta
cin y el sustento de las decisiones derivadas deben ser de una solidez indiscutible.
Las vinculaciones que este caso traza entre el principio de igualdad y el derecho a la
no discriminacin con la agenda de los derechos sociales son varias, y merecen una
mencin puntual. Veamos en este apartado conclusivo cules son y en qu sentido
operan:
a) En primer lugar constituye una discriminacin injustifcada dar un trato di
ferenciado a los militares con vih en relacin con sus dems compaeros de
armas en todo aquello que no tenga sustento mdico. De ah que, dentro del
ambiente laboral en el que se desempean salvo en los casos de determina
das situaciones cientfcamente probadas el trato que reciben las personas
infectadas con el vih y las que no lo estn debe ser el mismo.
o) Resulta equivocado argumentar que est justifcada la separacin de un mi
litar de su puesto de trabajo, en virtud de haber sido contagiado del vih. El
derecho a la no discriminacin por razones de condicin de salud sirve como
ancla para declarar injustifcada, y por ende ilegal, cualquier accin (como
sera el caso de un despido) que lesione los derechos laborales de una per
sona en esa situacin sobre esa base. De ah que, en este caso, la disposicin
legal bajo estudio haya sido declarada inconstitucional.
) El derecho a no ser discriminado por razones de salud opera como mecanis
mo de proteccin del derecho que, en el caso concreto, tienen los militares
y sus familiares, a recibir servicios de salud por parte del Ejrcito. Esto es
particularmente importante en el caso de los militares contagiados por el
vih, porque el derecho a la salud supone que stos reciban los tratamientos
necesarios para enfrentar su situacin.
J) En el fondo de este caso particular gravitaba la estigmatizacin discrimina
toria de la que, por dcadas y en virtud de mltiples prejuicios, han sido y
115

116
siguen siendo objeto las personas portadoras del vih y, en el extremo, las per
sonas con sida. De ah que el derecho a la no discriminacin jugara un papel
particularmente importante como instrumento y aliado para la defensa de
los derechos sociales al trabajo y a la salud que se encontraban en juego.
) En paralelo a los derechos sociales de los militares que se buscaba proteger,
tambin estaban los derechos de sus familiares: a la salud y, en el caso de fa
llecimiento de los militares con vih (como de hecho, sucedi en algn caso),
a recibir las pensiones y los haberes que por ley les correspondan. Por ello,
es lcito afrmar que tambin estos derechos sociales de los familiares estaban
en juego. En cierto sentido podemos afrmar que de la mano del derecho de
los militares a no ser discriminados estaba el derecho de sus familiares a no
recibir trato desigual en relacin con los familiares de otros militares en fun
ciones, y a recibir las prestaciones sociales que les correspondan.
/) Finalmente est el tema que deliberadamente dejamos pendiente sobre los
haberes de retiro. Este caso evidenci que los militares que son separados en
su cargo antes de cumplir veinte aos de servicios reciben un trato diferente
al de otros servidores pblicos. No slo ven disminuidas sus prestaciones
econmicas respecto de los militares que llegan a cumplir veinte aos de
servicio (lo cual podra estar justifcado) sino que, para recibir prestaciones
plenas, se les exige una antigedad sin parangn en el servicio pblico. La
posible discriminacin en este caso se presenta porque en otros sistemas
de seguridad social a cargo del Estado, como el issste o el iMss, no existe una
disposicin equivalente. Esto quiere decir que los trabajadores del Estado
mexicano que cumplen sus funciones en el mbito militar reciben, en este
aspecto en concreto, un trato diferenciado en su perjuicio, si se les compara
con otros trabajadores del mismo Estado. El Pleno de la Corte, por una vo
tacin de 6 contra 5, determin que la disposicin legal correspondiente no
era inconstitucional.
CASo SPARkS SoBRE LoS DERECHoS A LA vIvIENDA y A LA No DISCRIMINACIN
El caso Sparks vs Dartmouth/Halifax County Regional Housing Authority es un caso
internacional que conviene recuperar porque ejemplifca claramente la estrecha re
ANLISIS DE CASoS

lacin entre el principio de no discriminacin y los derechos sociales, en concreto,

el derecho a la vivienda. En este proceso se esgrimieron interesantes argumentos
relacionados con el derecho a la no discriminacin, que permitieron proteger el de
recho a la vivienda de la parte actora.
Para comenzar nuestro anlisis conviene exponer los hechos que dieron origen a la
demanda interpuesta por la seora Irma Sparks en 1992 ante la Suprema Corte de
Nueva Escocia en Canad:
Es importante decir que se trataba de una mujer de 42 aos, afrodescendiente, que
vivi durante diez aos en una vivienda de inters social con sus dos hijos. El Estado
canadiense le proporcionaba ayuda para su sustento por ser madre soltera. Estas
caractersticas nos permiten identifcar cuatro factores que pueden conllevar a situa
ciones de discriminacin: gnero, raza, estado civil y condicin econmica.
Con base en lo establecido en la Residential Tenancies Act (Ley de Alquileres Resi
denciales), las personas que residen en una vivienda por ms de cinco aos tienen
el derecho de tenencia de sta; sin embargo, la misma ley denegaba expresamente
esta posibilidad cuando se tratase de viviendas de inters social, las cuales no po
dan ser otorgadas en propiedad a los benefciarios.
El Estado canadiense comunic a Sparks que deba desalojar su vivienda sin especi
fcar las razones, y slo le otorg treinta das de plazo, ya que ella no era propietaria
del inmueble. Esta situacin se hubiera llevado a cabo de manera diferente si la
mujer hubiera sido arrendataria de un inmueble en el sector privado, ya que existen
trminos establecidos para solicitar el trmino del arrendamiento y, sobretodo, con
base en las disposiciones legales especfcas.
Frente a lo anterior, Irma Sparks interpuso una demanda contra ese acto de des
alojo, argumentando que la Residential Tenancies Act violaba sus derechos, porque
esta ley contribua a continuar con la desventaja que ella sufra por pertenecer a tres
grupos vulnerables y, por lo tanto, era una ley discriminatoria.
En el mismo sentido, Sparks logr demostrar con datos estadsticos que la mayora
de la poblacin que habitaba en ese tipo de viviendas sufra de pobreza, perteneca a
la comunidad negra y, en muchos casos, se trataba de madres solteras que no tenan
otra forma de sustento.
117

118
El primer tribunal que recibi la demanda consider que sta careca de sustento y
que no existan disposiciones discriminatorias, por lo que la demanda fue rechazada.
Sin embargo, Irma Sparks continu el proceso ante el rea de apelaciones de la Su
prema Corte de Nueva Escocia, quien recibi la apelacin para analizarla.
Entre los argumentos que este Tribunal analiz y desarroll para responder la de
manda de apelacin de Irma Sparks, podemos sealar algunos que son de especial
relevancia para nuestro estudio:
a) En la argumentacin de la Corte, se examinan datos y estadsticas aportados
por la parte actora sobre la situacin social y econmica de un porcentaje con
siderable de esta regin canadiense, sobretodo, haciendo nfasis en la situa
cin de vulnerabilidad y marginacin de la poblacin afrodescenciente. Este
hecho nos permite evidenciar que es posible que la argumentacin judicial se
enfoque al anlisis de confictos sociales y econmicos y no solamente legales,
para dejar atrs la idea del hermetismo judicial y contribuir a la construccin
de un Poder Judicial ms sensible a las problemticas sociales de la poblacin.
o) Con base en las cifras aportadas en la demanda, la Corte reconoci que exis
ten graves problemas de acceso a una vivienda adecuada en zonas margi
nales, sobre todo, para grupos vulnerables como los nios y las mujeres de
la regin de Nueva Escocia. Por ello, se determin que con base en estos
argumentos era de suma importancia ponderar el derecho a la vivienda de la
seora Sparks
) A travs de cifras ofciales sobre la provincia de Nueva Escocia, se eviden
cia que las mujeres, particularmente las madres solteras, tienen muchas ms
difcultades para acceder a una vivienda. Esta situacin, aunada a muchas
otras de la misma naturaleza, inciden directamente en la calidad de vida de
las familias que estn a cargo de una mujer, ya que enfrentan mayor pobreza.
Estos datos permitieron a la Corte comprender la urgencia de proteger a es
tas mujeres e interpretar la demanda de Sparks en toda su dimensin social
y econmica.
J) A partir de estos elementos, la Corte seal que estaba consciente de que
en este caso confuyen diversos factores que propician la discriminacin. La
conjuncin de la situacin de pobreza con el hecho de que Irma Sparks sea
mujer y madre soltera es considerada por la esta instancia como una am
ANLISIS DE CASoS

plia evidencia (arj/iJr)
13
de que en la Residential Tenancies Act
exista una discriminacin contra la mujer y en particular contra las madres
solteras, quienes deban enfrentar diversos obstculos para poder acceder a
una vivienda.
) De igual manera, la Corte consider que con base en los estudios existentes
era evidente que la situacin histrica de desventaja que sufre la comunidad
afrodescendiente de Nueva Escocia es una de las ms fuertes contra las mi
noras raciales en Canad. Estas personas han tenido que enfrentar graves si
tuaciones de precariedad y su derecho a la vivienda estaba siendo vulnerado,
ya que en muchos casos las personas de esta comunidad deban conformarse
con habitar viviendas poco salubres. Por ello, el gobierno canadiense haba
otorgado diversas ayudas y haba llevado a cabo programas de asistencia so
cial en la zona con el fn de combatir este tipo de situaciones. Esto se contra
pona a las restricciones de la Residential Tenancies Act.
Con base en lo sealado hasta aqu, la Corte decidi otorgar un fallo favorable a Irma
Sparks y sus hijos. Algunos de los considerandos ms relevantes de esta decisin ju
dicial son trascendentales para nuestro estudio, ya que a travs de la interpretacin
de la Corte podemos vislumbrar que el derecho a no ser discriminado puede servir
como instrumento para proteger los derechos sociales, como en este caso, en que se
protegi el derecho a la vivienda. Por ello, a continuacin se resumen algunos de los
principales puntos de la resolucin:
a) La Suprema Corte de Nueva Escocia consider que las estadsticas presenta
das y analizadas en la demanda eran indiscutibles, por lo que se deba otorgar
la proteccin a la seora Sparks porque la Residential Tenancies Act violaba
el artculo 15 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades (Canadian
Charter of Rights and Freedoms), que en relacin con los derechos de igual
dad estipula lo siguiente:
13
Considerando 24 de la demanda de apelacin presentada por Irma Sparks: Supreme Court of
Nova Scotia-Appeal Division, la|uro/|/Ajj//ar|. Texto en ingls disponible en <http://www.
escr-net.org/usr_doc/Factum_of_Appellant_Irma_Sparks.pdf>.
119

120
Todo individuo es igual ante y en la ley y tiene el derecho a la igual proteccin y al
igual benefcio de la misma sin discriminacin y, en particular, sin discriminacin
basada en la raza, nacionalidad, origen tnico, color, religin, sexo edad o disca
pacidad fsica o mental.
14
La subseccin 1 no excluye ninguna ley, programa o actividad que tenga como
su objetivo la mejora de las condiciones de la personas o grupos en situacin
desaventajada incluyendo aquellas desventajas relacionadas con la raza, origen
nacional o tnico, color, religin, sexo, edad o discapacidad fsica o mental.
15
o) A la luz de esta disposicin se protege el derecho a la igual proteccin e
igual benefcio de la ley sin discriminacin. Este artculo dio fundamento a
la sentencia de la Corte, en la que se determin que la Residential Tenancies
Act era discriminatoria segn los criterios de distincin prohibidos por la ley
(raza, sexo y posicin econmica). Por ello, con base en el derecho de igual
dad y en el principio de no discriminacin, la Corte protegi el derecho a la
vivienda de esta mujer y de sus hijos, porque los benefciarios de las viviendas
de inters social forman parte de un grupo desaventajado (JisaJar|aJ
rouj).
) La Corte concluy tambin que la violacin del artculo 15 de la Carta Canadien
se no era legtima, porque el artculo 1 de dicho documento seala que los de
rechos y libertades de las personas pueden ser restringidos slo por lmites ra
zonables establecidos en la ley y las limitaciones establecidas por la Residential
Tenancies Act no estaban justifcadas, ya que atentaban contra los derechos de
los benefciarios de las viviendas de inters social. Dicha disposicin reza: La
Carta de Derechos y Libertades de Canad garantiza los derechos y libertades
14
15. (1) Every individual is equal before and under the law and has the right to the equal protec
tion and equal beneft of the law without discrimination and, in particular, without discrimination
based on race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability.
15
(2) Subsection (1) does not preclude any law, program or activity that has as its object the amel
ioration of conditions of disadvantaged individuals or groups including those that are disadvantaged
because of race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability.
El texto de este documento puede consultarse en <http://laws.justice.gc.ca/en/charter/>.
ANLISIS DE CASoS

establecidos en la misma, los cuales slo estarn sujetos a los lmites razonables
previstos en la ley tal como corresponde a una sociedad libre y democrtica.
16
J) Asimismo, la Corte reconoci que el hecho de que una persona fuera benef
ciaria de un programa de ayuda social entraa, en consecuencia, una situa
cin de precariedad y vulnerabilidad econmica, por lo que era necesario
tener esta consideracin al aplicar la ley de vivienda.
) Por ello, la Corte derog los dos artculos de la Residential Tenancies Act
relativos a la distincin para adquirir derechos de tenencia de las viviendas
de inters social, ya que dichas disposiciones fueron consideradas discrimi
natorias. Esta sentencia tuvo un efecto generalizado para todas las personas
que se encontraban en esta situacin, es decir, que habitaban viviendas de
inters social. Aunque la demanda fue presentada de forma individual, con
la reforma a la ley las personas que se encontraban en la misma situacin en
esta localidad pudieron benefciarse de los alcances de la sentencia y conver
tirse en propietarios de las viviendas.
/) Adems de lo anterior, se debe resaltar que la Corte reconoci que la discri
minacin es consecuencia de mltiples factores, dentro de los cuales tam
bin se encuentra la pobreza.
17
Este argumento jurisdiccional es excepcio
nal y ha sido objeto de discusin ya que por primera vez se plantea la pobreza
como una forma de discriminacin que debe ser prohibida.
) La Corte lleg a esta conclusin en virtud de que, al analizar el artculo 15 de
la Carta de Derechos, la institucin judicial se dio cuenta de que una de las
caractersticas comunes a las personas que ocupaban este tipo de vivienda
era la vulnerabilidad econmica, ya que para poder acceder a esta prestacin
deba comprobarse que la familia tena bajos ingresos. A partir de esta sen
tencia, las ms de 10 000 personas benefciarias de las viviendas de inters
social fueron favorecidas y con la derogacin de los artculos de la Residential
Tenancies Act pudieron acceder a la tenencia de sus viviendas. Esta senten
cia permiti proteger el derecho a la vivienda no slo de una persona sino de
16
The Canadian Charter of Rights and Freedoms guarantees the rights and freedoms set out in it
subject only to such reasonable limits prescribed by law as can be demonstrably justifed in a free
and democratic society.
17
Traduccin de los autores.
121
122
una comunidad desfavorecida y en situacin de vulnerabilidad.
/) Finalmente, con base en estos argumentos, la Corte elimin las restricciones
que deban enfrentar las madres solteras para acceder a una vivienda de in
ters social, y con ello contribuy a mejorar su calidad de vida y a garantizar
su derecho social a una vivienda adecuada.
Por todo lo anterior, este caso resulta emblemtico en materia de proteccin de los
derechos sociales a travs del derecho a la no discriminacin. Este ltimo fungi
como principio transversal para garantizar el derecho a la vivienda de alrededor de
10 000 personas en situacin de vulnerabilidad. ste es otro caso que demuestra
la relacin ntima entre los derechos que han ocupado nuestra atencin en este
estudio.

CONCLusIONEs
Los casos reconstruidos en el ltimo apartado de este estudio dan cuenta del sentido
de algunas de las tesis de los apartados iniciales. Por un lado, permiten valorar en
toda su dimensin real y humana el sentido prctico de los derechos sociales: ellos
son derechos fundamentales particularmente sensibles para las personas ms dbi
les que pueden (y deberan) funcionar como instrumentos de proteccin frente a los
abusos u omisiones del Estado o de los particulares. Adems, son derechos estrecha
mente relacionados e interconectados con el resto de los derechos fundamentales.
Uno de ellos, el acceso a la justicia, fue el instrumento idneo para encauzar las
demandas de los ejemplos del fnal del trabajo. Aunque no nos hayamos detenido a
subrayarlo, libertades como la de expresin y la de prensa sirvieron como palancas
para fortalecer los reclamos y generar un contexto de exigencia favorable a los casos.
En todos los casos en particular nos interesan los dos ejemplos mexicanos, el
derecho internacional constituy un punto de referencia relevante y fue un ins
trumento reconocido y aplicado jurdicamente. Ese solo dato es interesante por lo
que representa y por lo que promete a futuro. Adems, como confrmacin de la
pertinencia temtica de este estudio, el derecho a no ser discriminados estuvo pre
sente como aliado fundamental de los derechos sociales en disputa. El principio de
igualdad constituy un argumento primordial para fundar y motivar las resoluciones
judiciales que terminaron por brindar el amparo de la justicia a las personas invo
lucradas. Desde esta perspectiva, la sinergia entre los dos conceptos claves de este
ensayo apareci indiscutible.
123

124
GLOsarIO
derecho a no ser discriminado Garanta
de que todas las personas preci
samente por tener la misma dig
nidad recibirn un trato igual en
circunstancias similares.
derecho subjetivo Expectativa de reci
bir una prestacin o de que no se
nos causar una lesin.
discriminacin La accin de dar trato
de inferioridad a una persona o
colectividad por motivos raciales,
religiosos, polticos, entre otros.
igualdad como diferenciacin (igualdad
material) Esta nocin se basa
en el reconocimiento jurdico de
las diferencias, y permite que el
derecho establezca tratos dife
renciados cuando se considere
necesario.
igualdad como equiparacin (igualdad
formal) Principio de trato igual,
el cual establece la obligacin a
todos los poderes pblicos de dar
un trato igual a todas las perso
nas ante la ley.
igualdad en la ley Obligacin de ofrecer
un trato igual. En especfco, re
cae en el poder al que se ha enco
mendado la tarea de elaborar las
normas.
derecho al agua Derecho humano a dis
poner de agua sufciente, salubre,
aceptable, accesible y asequible
para uso personal y domstico.
derecho a la vivienda Derecho a vivir
con seguridad, en paz, con intimi
dad y en condiciones mnimas de
salubridad.
BIBLIOGrafa
Abramovich, Vctor, Los derechos econmicos, sociales y culturales en la denuncia
ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en Lorena Gonzlez
Volio (comp.), Prsr| j /u|uro J /os Jr/os /uraros lrsajos r
/ororalrrarJo!o/io!irrc, San Jos, Costa Rica, Instituto Interame
ricano de Derechos Humanos, 1998, pp. 135-174.
Abramovich, Vctor y Christian Courtis, LosJr/ossoia/sr/Joa|Jro
ra|io, Madrid, Bomarzo, 2006.
, LosJr/ossoia/soroJr/osiio/s, Madrid, Trotta, 2002.
Ake, Christopher, Justice as Equality, P/i/osoj/j arJ Puo/i A//airs, vol. 5,
nm. 1, 1975, pp. 69-89.
Alegre, Marcelo y Roberto Gargarella, l/Jr/oa/aiua/JaJAjor|sjaraur
ors|i|uiora/isroiua/i|ario, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007.
Alemany, Macario, Las estrategias de la igualdad, lsororia, nm. 11, octubre
1999, pp. 95-113.
Alexy, Robert, 1oriaJ/osJr/os/urJarr|a/s, trad. de Carlos Bernal Puli
do, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
Anderson, Elizabeth, What Is the Point of Equality?, l|/is, vol. 109, nm. 2, ene
ro de 1999, pp. 287-337.
An, Mara Jos, lua/JaJ Ji/rrias j Jsiua/JaJs, Mxico, Fontamara,
2001.
Artigas, Carmen, LairorjoraiorJ/orj|oJJr/osororiossoia
/sju/|ura/sa/|raoa]oJ/aCja/, Santiago, Chile, Organizacin de las
Naciones Unidas/Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, 2003.
Barrre Unzueta, Mara ngeles, lisririraiorJr/oar|iJisririra|orioj
aiorjosi|iaa/aorJ/asru]rs, Madrid, Civitas, 1997.
Bea Prez, Emilia, Los derechos sociales ante la crisis del Estado de bienestar,
AruarioJli/oso/iaJ/lr/o, vol. X, 1993, pp. 111-133.
Bobbio, Norberto, ls|ra siris|ra laiori siri|a|i Ji ura Jis|ircior
jo/i|ia, Roma, Donzelli, 1994.
, l//u|uroJ//aJroracia, Turn, Einaudi, 1984.
125

126
, Lior|aJiua/JaJ, trad. de Pedro Aragn Rincn, Barcelona, Paids, 1993.
, 1oriarra/J//ajo/i|ia, Turn, Einaudi, 1999.
, ua/soia/isro., Turn, Einaudi, 1976.
Bovero, Michelangelo, lrarara|iaJ/aJroraiaCor|ra/ooirroJ
/osjors, trad. de Lorenzo Crdova Vianello, Madrid, Trotta, 2002.
, Grara|iaJ/aJroraiaPririjiosjJsarro//os, Mxico, Instituto
Federal Electoral, 2001.
, La intransigencia en el tiempo de los derechos, lsororia, nm. 13, octu
bre de 2000, pp. 139-157.
, Liora/isro soia/isro j Jroraia l|riiors ririras j r/a
iorsjosio/s, Mxico, Cambio XXI Fundacin Mexicana, 1993.
, ua//ior|aliciorarioririroor|roi/a/si/iora/i, Roma/Bari, La
terza, 2004.
Bovero, Michelangelo y Luigi Ferrajoli, 1oriaJ/aJroraialosjrsj|ias
orjaraJasMxico, Instituto Federal Electoral, 2001.
Buonarroti, Philippe, Cosjiraciorjr/ua/iarcaJ||aJilaou/, Turn, Ei
naudi, 1971.
Carbonell, Miguel, LosJr/os/urJarr|a/srlio, Mxico, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico/Comisin Nacional de los Derechos Humanos/
Porra, 2005.
, Sobre virus, bacterias y jueces, en l/|rroausr|.lsri|ossoor
/PoJr!uJiia/, Mxico, Porra/Instituto Mexicano de Derecho Procesal
Constitucional, 2008, pp. 151-158.
(comp.), l/jririjioors|i|uiora/Jiua/JaJL|urasJir|roJu
ior, Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2003.
Carbonell, Miguel y Juan Antonio Cruz Parcero, Derechos sociales, en lri/oj
Jia]uriJia/a|iroarriara, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-
Instituto de Investigaciones Jurdicas/Porra, 2006, p. 661.
Carbonell, Miguel |a/, lr/oir|rraiora/J/osJr/os/uraros, 2 ed.,
Mxico, Porra/Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2003.
Casteln, Enrique, La situacin del recurso hdrico en Mxico, en David Barkin
(comp.), lrroaiors riaras r / rar]o J/ aua, Mxico, Uni
versidad Autnoma Metropolitana-Unidad Xochimilco/Centro de Ecologa y
Desarrollo, pp. 45-60.

Centro de Derechos Humanos Tlachinollan, CoruriJaJ J liri NurairJi
rasrasai. lsurrJ/aso, Mxico, 2008.
Comanducci, Paolo, Uguaglianza: una proposta neo-illuminista, en Paolo Coman
ducci y Riccardo Guastini (coords.), Ara/isi Jiri||o 100: lir/ Ji
iurisjruJrcaara/i|ia, Turn, Giappichelli, 1992, pp. 85-96.
Cosso Daz, Jos Ramn, Los derechos sociales como normas programticas y la
comprensin poltica de la Constitucin, en C/r|a aros J iJa ors
|i|uiora/rlio, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-
Instituto de Investigaciones Jurdicas/Cmara de Diputados-lvii Legislatura,
1998, pp. 295-328.
Courtis, Christian, Legislacin y las polticas antidiscriminatorias en Mxico: el ini
cio de un largo camino, en Carlos de la Torre Martnez (coord.), lr/oa
/aroJisririraior, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, pp. 231-262.
Cruz Parcero, Juan Antonio, Los derechos sociales como tcnica de proteccin
jurdica, en Miguel Carbonell, Juan Antonio Cruz Parcero y Rodolfo Vzquez
(comps.), lr/os soia/s j Jr/os J /as rirorias, 2 ed., Mxico,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Instituto de Investigaciones Jur
dicas/Porra, 2002, pp. 89-112.
Dahl, Robert Alan, lovlrora|ils|/ArriarCors|i|u|ior., New Haven,
Yale University Press, 2001.
Daz, Elas, ls|aJoJJr/ojsoiJaJJrora|ia, Madrid, Taurus, 1998.
, Estado de derecho y legitimidad democrtica, en Miguel Carbonell, Wis
tano Orozco y Rodolfo Vzquez (comps.), ls|aJo J Jr/o Corj|o
/urJarr|osjJrora|icaiorrArriaLa|ira, Mxico, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico-Instituto de Investigaciones Jurdicas/Institu
to Tecnolgico Autnomo de Mxico/Siglo xxi, 2002, pp. 61-95.
Dworkin, Ronald M., Sorir !ir|u 1/ 1/orj arJ Pra|i o/ lqua/i|j,
Cambridge, Harvard University Press, 2002.
, !ir|uJsooraraLa|oriaj/ajra|iaJ/aiua/JaJ, trad. de Fernan
do Aguiar y Mara Julia Bertomeu, Barcelona, Paids, 2003.
Ely, John Hart, lroraiajJsor|arcalra|oriaJ/or|ro/ors|i|uio
ra/, trad. de Magdalena Holgun, Santaf de Bogot, Colombia, Universidad
de los Andes-Facultad de Derecho/Siglo del Hombre, 1997.
BIBILIogRAFA
127

128
Larus|aJusoJ/|irjojsusjo|ria/iJaJsjaraoror/asirqui
JaJsJrro, Mxico, Instituto Nacional de las Mujeres, 2003.
Fabre, Ccile, Soia/ li/|s lrJr |/ Cors|i|u|ior Gorrrr| arJ |/ l
r|Li/, Oxford, Oxford University Press, 2000.
Ferrajoli, Luigi, lr/osjarar|iasLa/jJ/rasJoi/, trad. de Andrea Grep
pi, Madrid, Trotta, 1999.
, liri||i/orJarr|a/i, Roma/Bari, Laterza, 2000.
, Pririjia iuris 1oria J/ Jiri||o J//a Jroracia, Roma/Bari, La
terza, 2007.
, Los/urJarr|osJ/osJr/os/urJarr|a/s, trad. de Perfecto An
drs, Madrid, Trotta, 2001.
, Sobre la defnicin de Jroraia. Una discusin con Michelangelo Bove
ro, lsororia, nm. 19, 2003, pp. 227-240.
Fishkin, James, lqua/Cjjor|uri|jarJ|/lari/j, New Heaven, Yale University
Press, 1983.
, Liberty versus Equal Opportunity, Soia/P/i/osoj/jarJPo/ij, nm.
5, 1987, pp. 32-48.
Fiss, Owen, Groups and the Equal Protection Clause, P/i/osoj/j arJ Puo/i
A//airs, vol. 5, nm. 2, 1976, pp. 107-177.
Glvez, Xchitl, Los pueblos indgenas de Mxico y el aguaponencia presentada
en el iv Foro Mundial del Agua, Mxico, 17 de marzo de 2006.
Garzn Valds, Ernesto, El futuro de la democracia. Problemas conceptuales y em
pricos: algunas propuestas de Norberto Bobbio, en Lorenzo Crdova Via
nello y Pedro Salazar Ugarte (coords.), Po/i|ia j Jr/o ljrsar a
loooio, Mxico, unaM-Instituto de Investigaciones Jurdicas/Siglo xxi, 2005,
pp. 24-32.
Loir|iro/ojuo/io/ojriaJo, Mxico, Instituto Federal de Acceso a la
Informacin Pblica, 2004.
Gimnez Glck, David, lrarari/s|aiorjo/riaJ/jririjioJiua/JaJ
aiorsjosi|iasroJraJasjrJiJasJJisririraiorirrsa, Va
lencia, Tirant lo Blanch, 1999.
Guastini, Riccardo, lis|irurJoS|uJiJi|oriar|a|oriaJ/Jiri||o, Turn,
Giapicchelli, 1996.

Gutirrez Rivas, Rodrigo, El derecho fundamental al agua en Mxico: un instru
mento de proteccin para las personas y los ecosistemas, Cus|iorsCors
|i|uiora/s, nm. 18, enero-junio 2008, pp. 71-90.
Gutirrez Rivas, Rodrigo |a/, l/auaj/Jsarro//orura/, Mxico, Cmara de
Diputados-lx Legislatura/Centro de Estudios para el Desarrollo Rural Susten
table y la Soberana Alimentaria, 2007.
Hunt, Paul, l/airirSoia/li/|slr|rra|iora/arJCorjara|iPrsj
|is, Andershot, Inglaterra, Darmouth, 1996.
lr/orrsoorJsarro//o/uraro:006lasa//aJ/asascjoJrjoorca
jrisisrurJia/J/aua, Nueva York, Programa de las Naciones Unidas
para el Desarrollo, 2006.
Jimnez Campo, Javier, La igualdad jurdica como lmite frente al legislador, l
is|alsjaro/aJlr/oCors|i|uiora/, ao 3, nm. 9, 1983, pp. 71-116.
Kelsen, Hans, lsriaja/orJ/aJroraia, Barcelona, Guadarrama, 1977.
Langford, Malcolm y Ashfaq Khalfan, Introduccin al agua como derecho humano,
en Lao|aJ/aiJa/aiauras|iorsus|r|ao/jJrora|iaJ/
aua, Mxico, Fundacin Heinrich Bll, 2006.
Laporta, Francisco, Problemas de la igualdad, en Amelia Valcrcel (comp.), l/
orj|oJiua/JaJ, Madrid, Pablo Iglesias, 1994, pp. 65- 76.
Lucas, Javier de, lurojaoriiror/aJi/rria.laisroraiora/isroj
Jr/osJ/asrirorias, Madrid, Tecnos, 1992.
, La igualdad ante la ley, en Ernesto Garzn Valds y Francisco Laporta
(coords.), l/Jr/oj/a]us|iia, Madrid, Trotta, 1996, pp. 493-501.
Marion YoungIris, La]us|iiaj/ajo/i|iaJ/aJi/rria, trad. de Silvina l
varez, Madrid, Ctedra/Universitat de Valncia/Instituto de la Mujer, 2000.
McKean, Warwick, lqua/i|j arJ lisririra|ior lrJr lr|rra|iora/ Lav,
Oxford, Clarendon Press, 1983.
Martnez Tapia, Ramn, lua/JaJjracoraoi/iJaJr/a]us|iiaors|i|uiora/
sjaro/a, Almera, Universidad de Almera, 2000.
Prez Luo, Antonio Enrique, Dimensiones de la igualdad material, AruarioJ
lr/osluraros, nm. 3, 1985, pp. 253-286.
, El concepto de igualdad como fundamento de los derechos econmicos, socia
les y culturales, AruarioJlr/osluraros, nm. 1, 1981, pp. 255-275.
Pisarello, Gerardo, LosJr/ossoia/sjsusarar|ias/rr|osjaraura
rors|ruior, Madrid, Trotta, 2007
BIBILIogRAFA
129

130
, Del Estado social legislativo al Estado social constitucional. Por una pro
teccin compleja de los derechos sociales, lsororia, nm. 15, octubre de
2001, pp. 81-107.
Post, Robert, Pr]uJiia/Ajjarars1/Loio/ArriarAr|iJisririra
|iorLav, Durham/Londres, Duke Univesity Press, 2001.
Prieto Sanchs, Luis, Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial, en
LjjririjiosJr/os, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-Institu
to de Derechos Humanos Bartolom de las Casas/Dykinson, 1998, pp. 69-116.
, Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial, en Miguel Car
bonell, Juan Antonio Cruz Parcero y Rodolfo Vzquez (comps.), lr/os
soia/sjJr/osJ/asrirorias, 2 ed., Mxico, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico-Instituto de Investigaciones Jurdicas/Porra, 2002.
ProJria J /a susjrsior or|ra /a J/ara|oria J r|iro J riroros
J/]ri|oj/urcaarariarosjors|arir/|aJosJ/irusJ
irruroJ|iria/urara(vih), Mxico, Suprema Corte de Justicia de la
Nacin/Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Instituto de Investigacio
nes Jurdicas, 2008.
Rakowski, Eric,lqua/!us|i, Oxford, Clarendon Press, 1991.
Rey Martnez, Fernando, l/ Jr/o /urJarr|a/ a ro sr JisririraJo jor
racorJso, Madrid, McGraw-Hill, 1995.
Rivera, A., lsosoirsorr/orJrr|JsJroi|sL//|ii|JsJroi|sso
iauJars/a/u||or|r/ajaur||//usior, tesis de maestra en
derecho, Lyon, Universidad Lumire Lyon II-Facultad de Derecho y Ciencia
Poltica, 2008.
Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer, Miguel, Nuevas dimensiones de la igualdad: no
discriminacin y accin positiva, Prsora j lr/o, nm. 44, 2001, pp.
219-241.
Rousseau, Jean-Jacques, lisurso soor / orir J /a Jsiua/JaJ r|r /os
/orors, trad. de ngel Pumarega, Madrid, Calpe, 1923.
Ruiz Miguel, Alfonso, Discriminacin inversa e igualdad, en Amelia Valcrcel
(comp.), l/orj|oJiua/JaJ, Madrid, Pablo Iglesias, 1994, pp. 77-93.
, La igualdad como diferenciacin, en Luis Preto Sanchs |a/, lr/osJ
/asriroriasjJ/osrujosJi/rriaJos, Madrid, once/Escuela Libre, 1994.
, La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, loaCua
JrrosJli/oso/iaJ/lr/o, nm. 19, 1996, pp. 39-86.

Salazar Ugarte, Pedro, LaJroraiaors|i|uiora/lraraJiora/ia|oria,
Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Instituto de Investigacio
nes Jurdicas/Fondo de Cultura Econmica, 2006.
, La/aiiJaJlrar|iJo|oor|ra/aJisririraior, Mxico, Consejo Na
cional para Prevenir la Discriminacin, 2007.
Salazar Ugarte, Pedro y Rodrigo Gutirrez Rivas, l/Jr/oa/a/ior|aJJjr
sior/rr|a/aroJisririraior1rsiorsr/aiorsirj/iaio
rs, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Instituto de Inves
tigaciones Jurdicas/Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin, 2008.
Sen, Amartya, Igualdad de qu? Sobre el bienestar, los bienes y las capacidades,
en Nuo arr J /a Jsiua/JaJ, vers. de Ana Mara Bravo, Madrid,
Alianza, 1992.
Torre Martnez, Carlos de la, l/Jr/oa/aroJisririraiorrlio, Mxi
co, Porra/Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2006.
Vzquez, Rodolfo, lr|r/a/ior|aJj/aiua/JaJlr|roJuiora/a|/oso/iaJ/
Jr/o, Madrid, Trotta, 2006.
Vitale, Ermanno, Liora/isro ru/|iu/|ura/isro lra s|Ja jr i/ jrsiro
Jrora|io, Roma/Bari, Laterza, 2000.
Ciberografa
Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin, Ley Federal para Prevenir y
Eliminar la Discriminacin, liarioC|ia/J/alJraior, 11 de junio de
2003, ltima reforma, liarioC|ia/J/alJraior, 27 de noviembre de
2007, disponible en <http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/262.pdf>.
Conferencia Internacional de Derechos Humanos, Proclamacin de Tehern, 13 de
mayo de 1986, disponible en <http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/
b/b_tehern_sp.htm>.
Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer, lu]rrJioaroir
| aua liors soor /a jroroior j jro|ior J/ Jr/o J
/asru]rsa/aua, mayo de 2003, disponible en <http://www.cinu.org.mx/
eventos/agua/presunifeM.doc>.
Organizacin de Estados Americanos, Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, Pacto de San Jos, 7 al 22 de noviembre de 1969, disponible en
BIBILIogRAFA
131
132
<http://www.oas.org/Juridico/spanish/tratados/b-32.html>.
, Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violen
cia contra la Mujer, Convencin Belm do Par 9 de junio de 1994, disponible
en <http://www.oas.org/juridico/spanish/Tratados/a-61.html>.
, Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San
Salvador, 17 de noviembre de 1988, disponible en <http://www.oas.org/juridi
co/spanish/Tratados/a-52.html>.
Organizacin Internacional del Trabajo, Convenio 111. Relativo a la Discriminacin
en Materia de Empleo y Ocupacin, adoptado el 25 de junio de 1958, disponi
ble en <http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convds.pl?C111>.
Organizacin de las Naciones Unidas-Asamblea General, Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, resolu
cin 2106 A (XX), 21 de diciembre de 1965, disponible en <http://portal2.
sre.gob.mx/dgpac/images/pdf/convenciones/coninter_eliminar_formasdiscri
minacion.pdf>.
, Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo, resolucin 41/128, 4 de diciem
bre de 1986, disponible en <http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/74_
sp.htm>.
, Declaracin y Programa de Accin de Viena, resolucin a/conf.157/23, 14 a
25 de junio de 1993, disponible en <http://www.unhchr.ch/huridocda/hurido
ca.nsf/(Symbol)/A.CONF.157.23.Sp?OpenDocument>.
, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, resolu
cin 2200 A (XXI), 16 de diciembre de 1966, disponible en <http://www.cinu.
org.mx/onu/documentos/pidesc.htm>.
Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura,
Convencin Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la
Enseanza, 14 de diciembre de 1960, disponible en <http://unesdoc.unesco.
org/images/0011/001145/114583s.pdf#page=119>.
lua/JaJ ro Jisririraior j J
r/os soia/s ura iru/aior
ir|uosa del Consejo Nacional para
Prevenir la Discriminacin se termin
de imprimir en junio de 2011 en los ta
lleres grfcos de Corporacin Mexica
na de Impresin S.A. de C.V.; General
Victoriano Zepeda N 22, Col. Observa
torio C.P. 11860 Mxico, D.F. Tirndose
1,500 ejemplares ms sobrantes para
reposicin.

Igualdad, No Discriminación y Derechos Sociales. Una Vinculación Virtuosa

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Igualdad, No Discriminación y Derechos Sociales. Una Vinculación Virtuosa

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Igualdad,

En efecto, la legislacin militar, de hecho, la propia Ley del Instituto de Segu

lacin entre el principio de no discriminacin y los derechos sociales, en concreto,

También podría gustarte