El Control de Convencionalidad en Bolivia

REVISTA INSTITUTO DE ESTUDIOS INTERNACIONALES IDEI-BOLIVIA
El control de Convencionalidad en Bolivia
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN BOLIVIA

En el marco de las actividades programadas para la III Convencin Bolivia de Derecho Internacional nominada para la presente gestin El control de Convencionalidad en Bolivia, el instituto lanzo el pasado mircoles 18 de Julio del presente la convocatoria al 2do Concurso Nacional de ensayos a desarrollarse en la ciudad de Oruro el prximo mes de Octubre durante la realizacin de la convencin. En este entendido la en seccin sobre El control de
convencionalidad
Bolivia,
procura
respaldar
acadmicamente a los interesados en participar de dicha actividad para lo que el equipo de Apoyo a la Docencia del IDEI, a la cabeza del Dr. Sergio Castro semanalmente publicar un artculo pertinente a los diferentes ejes temticos de la convencin (Ver convocatoria) esperando contribuyan a la realizacin y xito de los ensayos a ser presentados, adems de dar inicio al debate acadmico al respecto en nuestro pas.
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD*
Por Mario Alberto Juliano** SUMARIO: 1. Introduccin. 2. El derecho internacional de los derechos humanos. 3. La responsabilidad estatal frente a los derechos humanos. 4. La responsabilidad de los funcionarios judiciales. 5. El control de convencionalidad. 6. Principios del derecho internacional para la valoracin y aplicacin del control de convencionalidad. 7. El impacto del control de convencionalidad sobre el derecho interno, y en particular sobre las constituciones polticas de los Estados. 8. Los desafos futuros de los derechos humanos: a) La expansin de los derechos econmicos, sociales y culturales, b) La estandarizacin de los derechos. 9. Conclusiones.
1. INTRODUCCION. La contradiccin entre las leyes internas y las leyes supremas (constituciones y tratados) ha sido una preocupacin permanente de los ms altos tribunales nacionales y uno de los mayores desafos del propio estado de derecho, habida cuenta que la sancin de las leyes reglamentarias de los derechos y garantas constitucionales ha sido una va idnea para desvirtuar y desnaturalizar los principios rectores y programticos en que se asientan las bases de una nacin. Esta contradiccin se agudiza y agrava en contextos de notables desequilibrios como los que caracterizan a nuestra regin, donde la vigencia de los derechos y garantas no es una mera disquisicin para diletantes, sino que constituye una verdadera necesidad para los sectores ms postergados de la sociedad, siendo que, adems, en muchos casos, de su vigencia y efectividad depende la suerte y futuro de sus titulares. Hace ms de dos siglos la Corte estadounidense emiti su leading case Marbury vs Madison, donde consagr la doctrina de la supremaca y el control constitucional de las leyes, doctrina que fue rpidamente receptada por nuestra Corte federal en el conocido caso Municipalidad de la Capital c. Isabel A. Elortondo, de 1888, donde se sostuvo: Es elemental en nuestra organizacin constitucional la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposicin con ella, constituyendo esta atribucin moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantas con que se han entendido asegurar los derechos consignados en la Constitucin, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes pblicos La supremaca constitucional es un valor adquirido de la cultura jurdica contempornea, lo cual no significa que al igual que en el caso de tantos otros valores adquiridos [1] se verifique, sin ms, su mecnica materializacin en la realidad cotidiana, razn por la cual contina vigente la necesidad de destinar los mayores esfuerzos por lograr su materializacin.
*Extractado de: http://derecho-a-replica.blogspot.com/2009/08/el-control-de-convencionalidad.html ** Abogado UNMDP. Juez del Tribunal en lo Criminal 1 de Necochea. Presidente de la Asociacin Pensamiento Penal. mjuliano2004@yahoo.com.ar
2. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. El derecho internacional de los derechos humanos es una creacin cultural de la modernidad que se insina con mayor potencia con posterioridad y como consecuencia de la Segunda Guerra mundial, momento histrico determinante donde los Estados comenzaron a avizorar la necesidad de fundar un orden internacional que posibilitase garantizar una paz durarera sobre la faz de la tierra, o al menos, razonables condiciones de coexistencia pacfica [2]. Para tener una exacta dimensin de la problemtica que por aquellos entonces movilizaba a quienes impulsaban la implementacin de este tipo de normas, es bueno recordar el tramo del Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, cuando dice que: Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad; y que se ha proclamado, como la aspiracin ms elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencia. La primera generacin de tratados modernos que inaugura la aparicin del derecho internacional de los derechos humanos est constituida por: La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana en la ciudad de Bogot, en el ao 1948. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. A ambos tratados debe reconocrseles el mrito indiscutible de haber sentado las bases jurdicas e ideolgicas para el posterior desarrollo de la disciplina. Lamentablemente, la aspiracin de lograr la paz en el mundo y el respeto de los derechos y las libertades no pareci progresar sobre la faz de la tierra, razn por la cual fue preciso continuar celebrando nuevos acuerdos internacionales que reafirmasen la intencin pacifista y el deseo de colocar a los hombres y las mujeres como meta final de la accin de los Estados. Es por ello que fue preciso profundizar el camino iniciado por las declaraciones americana y universal, celebrndose en los respectivos mbitos: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), adoptado por la Resolucin 2200 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 19 de diciembre de 1966 en la ciudad de Nueva York. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), dada por los estados americanos el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San Jos de Costa Rica[3]. Estos dos tratados implicaron un notable paso adelante en la normativizacin del derecho internacional de los derechos humanos y que hasta hoy, cuarenta aos despus, continan siendo las principales cartas que utiliza la comunidad internacional en general, y la americana en particular en el caso de la CADH, para hacer valer los derechos humanos, universal y regionalmente. El derecho internacional de los derechos humanos ha continuado evolucionando en el tiempo con la celebracin de tratados destinados a regular aspectos puntuales y particularizados de la amplia gama de temas que involucran los derechos humanos. Tal el caso de[4]: La Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, aprobada el 9 de diciembre de 1948 por la III Asamblea General de las Naciones Unidas. La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial, suscripta el 13 de julio de 1967 en la ciudad de Nueva York.
La Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, aprobada por Resolucin 34/180 de la Asamblea General de la Naciones Unidas el 18 de septiembre de 1979. La Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984[5]. La Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 en la ciudad de Nueva York. La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, aprobada durante la 24 aprobada durante la 24 Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos el 9 de junio de 1994 en la ciudad de Belm do Par, Repblica Federativa del Brasil. La Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968. El derecho internacional de los derechos humanos tiene por misin establecer estndares universales de acatamiento igualitario por parte de los Estados, resultando una de sus principales funciones la de colocarse por encima de las coyunturas internas de cada Estado, asegurando su vigencia en forma continuada, esto es, que el respeto de los derechos y las libertades logre un nivel metanacional de acatamiento. 3. LA RESPONSABILIDAD ESTATAL FRENTE A LOS DERECHOS HUMANOS. El respeto de los derechos y las libertades de los hombres y las mujeres por parte del Estado no ha sido la regla general. Muy por el contrario, en los ltimos cincuenta aos hemos sido testigos de todo tipo de violaciones a estos derechos, pasando de masacres sistemticas y generalizadas a otras transgresiones ms sutiles, pero no por ello menos perjudiciales para la realizacin humana, transgresin normalmente focalizada sobre los sectores ms vulnerables de la poblacin y que menores posibilidades cuentan de defender y hacer valer sus derechos. En nuestro continente, la responsabilidad estatal de respetar los derechos humanos se encuentra garantizada por el artculo 1.1 de la CADH: Los Estados Partes de esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Obligacin que no se agota en el mero respeto a los aludidos derechos y libertades fundamentales, sino que debe exteriorizarse mediante la adopcin de disposiciones de derecho interno que los garanticen, segn lo establece el artculo 2 de la CADH: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a la disposiciones de esta Convencin las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. El deber estatal debe consistir en: El dictado de normas que materialicen los derechos y garantas consagrados por la Convencin.
El desarrollo de prcticas conducentes al acatamiento efectivo de los derechos y libertades consagrados en la Convencin. Este deber general del Estado Parte implica que las medida del derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile) para el cual el Estado debe adaptar su actuacin a la normativa de proteccin de la Convencin [6]. Las clusulas consagratorias de derechos y garantas contenidos en la Convencin y resto de los tratados son inmediatamente operativas en el mbito interno (self executing y principio de autoejecutoriedad), lo cual implica abandonar la vieja divisin entre clusulas programticas y clusulas operativas, lo que en los hechos implicaba convertir, a gusto del intrprete, en mero papel pintado la vigencia de los derechos y garantas. Es de advertir que la distincin entre clusulas programticas y operativas fue abandonada por nuestra Corte en el conocido caso Ekmekdjian c. Sofovich, resuelto el 7 de julio de 1992, donde se dijo: Que la necesaria aplicacin del artculo 27 de la Convencin de Viena impone a los rganos del Estado argentino asignar primaca al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los trminos citados del artculo 27. El escenario precedente hace ver que la actividad estadual activa o pasiva de sus representantes, genera una muy fuerte responsabilidad internacional, de la que se deriva que si el Estado rompe (incumple las obligaciones contradas) debe pagar (reparar)*7+. 4. LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES. Los tribunales se encuentran sometidos al imperio de las normas legales, y en consecuencia, estn obligados a aplicar las disposiciones domsticas. No obstante, desde el momento en que el Estado suscribe un compromiso internacional, se generan obligaciones que deben ser cumplidas por los funcionarios encargados de cumplir y hacer cumplir a ley, an en desmedro de las propias disposiciones legales internas. A este respecto, debe recordarse que el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derechos de los Tratados prescribe: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. A partir del momento en que un Estado suscribe un tratado, y ms especficamente, a partir del momento en que la Repblica Argentina suscribi la CADH, los funcionarios judiciales han dejado de ser jueces de sus respectivos mbitos de competencia territorial, para pasar a ser jueces de una comunidad internacional que se encuentra regida por tratados que regulan determinadas materias. De tal manera que el incumplimiento o inobservancia de ese funcionario judicial a las clusulas convencionales o la interpretacin que de las mismas hayan hecho los organismos encargados de su aplicacin, implica responsabilizar al Estado por el incumplimiento. Rige adems el principio del derecho internacional pacta sum servanda, el cual indica que los tratados deben ser cumplidos de buena fe y en el sentido ms conveniente para los fines que los Estados tuvieron en cuenta al momento de su celebracin. 5. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. El control de convencionalidad puede ser definido como una garanta destinada a obtener la aplicacin armnica del derecho vigente [8].
La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (CtIDH) ha definido los alcances del control de convencionalidad en el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per en los siguientes trminos: Es el control que pueden y deben ejercer los rganos de la justicia nacional con respecto a actos de autoridad entre ellos, normas de alcance general, conforme a las atribuciones que les confieren los ordenamientos a los que se hallan sujetos y las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos, a las que se encuentran vinculados por diversos actos de carcter soberano ratificacin o adhesin a un tratado, reconocimiento de una competencia los Estados a los que corresponden esos rganos nacionales. La CtIDH se hace cargo por primera vez del deber de los jueces de efectuar control de convencionalidad en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, del 26 de septiembre de 2006. All dijo: Si un Estado ha ratificado la CADH, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que, desde un inicio, carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la CADH. Sin embargo, esta especie de control de convencionalidad, fue precisada por la CtIDH en Trabajadores Cesados del Per, resuelta el 24 de noviembre de 2006: Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. As, la especie de control de convencionalidad de Almonacid Arellano, que en los hechos constitua un hbrido de difcil interpretacin, susceptible de generar interminables disquisiciones jurdicas sobre sus alcances, en Trabajadores Cesados del Congreso funge en el deber de ejercer no solo el control de constitucionalidad, sino tambin el de convencionalidad, an de oficio, es decir, sin necesidad que exista peticin de parte interesada, lo que incuestionablemente constituye una fuerte y terminante definicin por parte del mximo organismo regional de proteccin de los derechos humanos. De acuerdo a lo entendido por la CtIDH en el caso Almonacid Arellano, dicho control de convencionalidad no debe agotarse en la mera aplicacin de la CADH, sino que tambin debe consistir en que: El Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. 6. PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PARA LA VALORACIN Y APLICACIN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. Andrs Gil Domnguez [9] realiza una interesante enumeracin de principios del derecho internacional indispensables a la hora de valorar y aplicar el control de convencionalidad.
a) PRINCIPIO DE AUTOEJECUTORIEDAD (o de eficacia directa) Otorga carcter operativo a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, lo cual implica la posibilidad de aplicar las disposiciones convencionales directamente en el orden interno, sin necesidad de aguardar su desarrollo legislativo o administrativo previo. b) PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Una vez ingresado un derecho humano al sistema jurdico interno, se arriba a un estado que no puede ser desconocido ni retrogradado en el futuro. La progresividad supone una tendencia hacia la extensin de los derechos humanos. c) PRINCIPIO DE IRREVERSIBILIDAD Consiste en la imposibilidad de desconocer la condicin de un derecho humano como inherente a la persona, una vez que el Estado lo ha reconocido en un instrumento internacional. La incorporacin de un instrumento internacional produce efectos irreversibles, de tal manera que si en un futuro el Estado denunciase el tratado sobre derechos humanos, solo se liberara de las obligaciones internacionales y del sometimiento a los organismos de proteccin, pero el derecho reconocido permanecera en la esfera de los derechos implcitos. d) PRINCIPIO PRO HOMINE Indica que el intrprete y el operador han de buscar y aplicar la norma que en cada caso resulte ms favorable para la persona humana y para su libertad y sus derechos. Este principio se encuentra receptado por el artculo 29 de la CADH: Ninguna disposicin de la presente convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la convencin o limitarlas en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos estados El principio pro homine se expande en dos vertientes diferenciadas: la normativa y la interpretativa, lo cual implica que debe ser aplicado en la creacin de la ley y en la interpretacin que de la misma se haga en el caso concreto. e) PRINCIPIO FAVOR DEBILIS Indica que en la interpretacin de situaciones donde existen derechos en conflicto hay que tener especial consideracin a la parte que, en relacin a la otra, se encuentra en inferioridad de condiciones [10]. f) PRINCIPIO PRO ACTIONE Requiere del tribunal que haga un juicio objetivo y fundado en torno a la verosimilitud de la pretensin y de la accin que la viabiliza, de forma que no se incurra en rigorismos procesales que estrangulen el sistema de derechos. Principio que se vincula en forma directa con el derecho a la tutela efectiva (artculo 25 CADH) 7. EL IMPACTO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD SOBRE EL DERECHO INTERNO, Y EN PARTICULAR SOBRE LAS CONSTITUCIONES POLITICAS DE LOS ESTADOS. En trminos generales, no existen discrepancias acerca de la supremaca del derecho internacional de los derechos humanos con relacin a la legislacin infraconstitucional, de tal manera que si existen contradicciones entre ambas, es esta ltima la que debe ceder.
En este sentido, un reciente pronunciamiento de la CtIDH, que afecta a nuestro pas [11], ha ordenado que en un plazo razonable se adecue la legislacin interna en lo que a delitos contra el honor se refiere, por encontrarse en contradiccin con clusulas convencionales, y ms precisamente con el principio de legalidad. La cuestin se torna ms conflictiva cuando la contradiccin se produce entre una clusula convencional y una clusula constitucional, mxime si tomamos en consideracin que, como sucede en nuestro pas, la Constitucin es la norma que otorga rango constitucional a la Convencin, coincidiendo la mayora de la doctrina en que entre ambas existe igualdad jerrquica, o, al menos, una igualdad condicionada. En primer lugar, hay que tomar en consideracin que cuando un Estado suscribe un tratado internacional cede parte de su soberana, condicionndose a respetar los compromisos asumidos. En el caso especfico del marco normativo que propone la CADH, la Repblica Argentina ha aceptado someterse a la jurisdiccin de la CtIDH en los trminos del artculo 62.3: La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de esta Convencin que le sea sometida, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaracin especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convencin especial. En estos trminos, a mi criterio, la Convencin ha adquirido superioridad jerrquica con relacin a la Constitucin [12]. Demostrativo de esta afirmacin resulta ser lo decidido por la CtIDH en el caso Olmedo Bustos vs. Chile (La ltima Tentacin de Cristo), fallado en febrero de 2001, donde el organismo internacional hizo saber al Estado chileno que deba modificar sus normas domsticas eliminando la censura previa, lo cual llev a la reforma de la propia Constitucin nacional, lo cual supone una clara demostracin de la subordinacin jurdica de las constituciones nacionales a la letra de la CADH. De ser ello as, segn se insina en este incipiente desarrollo que ha cobrado el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, la CtIDH debe ser reputada como un verdadero tribunal constitucional regional, con capacidad de impugnacin sobre las disposiciones del orden domstico que se encuentren en contradiccin con la Convencin, como de hecho lo viene haciendo en numerosos precedentes[13]. A este ltimo respecto, entiendo que cuando la CtIDH ha ordenado a la Repblica Argentina que en un plazo razonable adecue su legislacin interna en materia de delitos contra el honor a las pautas convencionales (caso Kimel), no ha hecho menos que derogar los tipos penales involucrados, dado que si en el futuro se continuase aplicando dicha legislacin, previamente declarada anticonvencional, no se estara haciendo otra cosa que reafirmar la aplicacin de disposiciones legales que han sido declaradas contrarias al orden convencional[14]. 8. LOS DESAFIOS FUTUROS DE LOS DERECHOS HUMANOS. a) LA EXPANSION DE LOS DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. La vigencia de los derechos y garantas civiles y polticos constituye una asignatura que en buena medida se encuentra pendiente, pero que en realidad se minimiza si la comparamos con el desafo que implica, particularmente para nuestra regin, la consagracin de los derechos econmicos, sociales y culturales (DESC).
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Paraguay (ao 2000) ha tenido una certera caracterizacin a este respecto: La pobreza extrema constituye una violacin generalizada a todos los derechos humanos, tanto civiles y polticos como sociales, econmicos y culturales la experiencia demuestra que la pobreza extrema puede afectar seriamente la institucionalidad democrtica, pues constituye una desnaturalizacin de la democracia y hace ilusoria la participacin ciudadana, el acceso a la justicia y el disfrute efectivo, en general, de los derechos humanos. Del mismo modo, en el Prembulo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales se consigna que: Reconociendo que, con arreglo a la Declaracin Universal de Derechos humanos no puede realizarse el ideal del ser humano libre liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y polticos. Es decir, no hay posibilidad de desarrollo y consolidacin de los derechos individuales si sus destinatarios no se encuentran en condiciones de satisfacer sus necesidades bsicas en el plano econmico, social y cultural. O, dicho con otras palabras, de la consagracin de los derechos econmicos, sociales y culturales depender, en buena medida, la posibilidad que en un futuro se consoliden los derechos y las libertades individuales. Gracias al creciente desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, contamos con abundancia de derechos pero, lamentablemente, hay escasez de recursos para satisfacerlos. Ello se hace evidente, ya que si el aseguramiento de los derechos dependiese de su reconocimiento judicial, muy perverso sera aqul juez que no dictase una sentencia ordenando al Estado proporcionar vivienda digna a todos aquellos que carezcan de la misma, o un salario acorde para la satisfaccin de las necesidades ms elementales, o la generalizada atencin de la salud, y as sucesivamente con el resto de los derechos que hacen a una vida digna. La consagracin de estos derechos no depende de meros actos voluntaristas, ya que muchas veces existen reales y objetivos impedimentos para su concrecin, mientras que en otras oportunidades hay falta de voluntad poltica por parte de aquellos que tienen el poder de decidir los cambios, y en otras ocasiones se trata de un problema de asignacin de recursos o recursos indebidamente asignados. Con lo cual quiero significar que la actividad jurisdiccional en general no se encuentra desvinculada del acontecer poltico, y muy por el contrario, es preciso asumir que las decisiones judiciales son decisiones polticas dadas en el marco de un estado democrtico de derecho. b) LA ESTANDARIZACION DE LOS DERECHOS. La universalizacin de los derechos y las libertades ha sido y contina siendo uno de los ideales del derecho internacional: la comunidad regida por un derecho igualitario para todos sus habitantes, sin discriminaciones de ninguna naturaleza. Sin embargo, cotidianamente podemos comprobar que una lnea imaginaria puede determinar que de un lado u otro de la misma nuestra suerte vare, y a veces que vare en forma drstica. La sancin de la CADH junto al resto de los tratados sobre derechos humanos ha abierto una puerta para el logro de este fin (la universalizacin de los derechos), la cual ha sido advertida en nuestro pas por Jorge Salomoni desde el derecho administrativo[15] y por Jos
Ral Heredia[16], Alfredo Prez Galimberti[17] y Gerardo Nicols Garca[18] desde el derecho penal, y ms especficamente, la posibilidad de reclamar la aplicacin del mejor derecho, el derecho al mejor derecho. La clusula que abre esa puerta es el artculo 28.3 de la CADH: Cuando dos o ms Estados Partes acuerden integrar entre s una federacin u otra clase de asociacin, cuidarn de que el pacto comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que continen hacindose efectivas en el nuevo Estado as organizado, las normas de la presente convencin. Por su parte, la CADH (al igual que nuestra Constitucin) consagra el principio de igualdad ante la ley en su artculo 24: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. Si esto es as (que todos somos iguales ante la ley), y que cuando dos o ms Estados formen una federacin o cualquier otro tipo de asociacin (por caso, el Mercosur), debe cuidar que el pacto comunitario contenga las disposiciones que aseguren la vigencia de las normas de la Convencin, deberamos inferir que una de las clusulas que esencialmente deben garantizarse es la de la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos de esa federacin o asociacin. De donde todos los integrantes de esa federacin o asociacin deberan poder gozar del mejor derecho existente en el mbito geogrfico de esa federacin o asociacin. Gerardo Nicols Garca, en su trabajo precedentemente referenciado, ha definido el derecho al mejor derecho de la siguiente manera: Es la facultad, atribucin o posibilidad, de exigir o demandar del Estado la aplicacin de la norma material y/o procesal ms protectora de cualquiera de los Estados integrantes de la federacin o asociacin. Tal como se puede apreciar, una comprensin del derecho comunitario de esta naturaleza abre horizontes de incalculables derivaciones, que quiz an no terminemos de comprender acabadamente, pero que ciertamente, es preciso meditar y profundizar. Desde otro ngulo, Luigi Ferrajoli[19] avisora un futuro parecido al que aqu se describe cuando se refiere al constitucionalismo mundial o global, al cual caracteriza como un paradigma garantista, necesario para hacer prevalecer las leyes del ms dbil frente a la ley del ms fuerte, constitucionalismo que es concebido como lmite y vnculo a los poderes pblicos, no solo a nivel estatal, sino tambin internacional. Para el maestro del garantismo, esta reconcepcin del constitucionalismo supone un profundo cambio de paradigma que an no se alcanza a entrever y que afectar no solo a la jurisdiccin y la ciencia jurdica, sino tambin a la propia democracia. Ello en la medida que: cambian las condiciones de validez de las leyes, que dependen no solo del respeto de las normas procedimentales sobre su elaboracin, sino tambin de las normas sustanciales sobre su contenido, es decir, de su coherencia con los derechos fundamentales y los principios de justicia establecidos en la Constitucin cambia la naturaleza de la jurisdiccin y la relacin entre el juez y la ley, que deja de ser, como en el paradigma paleopositivista, sujecin a la letra de la ley cualquiera que sea su significado, para pasar a ser, ante todo, sujecin a la Constitucin, que impone al juez la crtica de las leyes invlidas a travs de su reinterpretacin en sentido constitucional o de su denuncia por inconstitucionalidad
cambia el papel de la ciencia jurdica, que adquiere, en virtud de este cambio de paradigma, no solo una funcin descriptiva, como en el antiguo paradigma iuspositivista, sino tambin crtica y prescriptiva en relacin con su objeto. Crtica de las antinomias y lagunas de la legislacin respecto a los imperativos constitucionales, y prescriptiva en orden a las tcnicas de garanta dirigidas a superarla cambia, sobre todo, la naturaleza misma de la democracia. La constitucionalizacin rgida de los derechos fundamentales al imponer obligaciones y prohibiciones a los poderes pblicos ha introducido, efectivamente, una dimensin sustancial en la democracia, junto a la tradicional dimensin poltica, simplemente formal o procedimental cambia finalmente la relacin entre poltica y derecho. Puesto que el derecho no resulta ya subordinado a la poltica como si fuera su instrumento sino que, al contrario, es la poltica la que se convierte en instrumento del actuacin del derecho, sometida a los vnculos que le imponen los principios constitucionales.
9. CONCLUSIONES. El desarrollo y vigorizacin del derecho internacional de los derechos humanos est destinado a modificar en forma radical el derecho en la forma en que lo hemos conocido hasta ahora. Aquellos que no acepten interiorizarse de sus pautas y mecanismos quedarn relegados a confines muy estrechos y reducidos en el rea del conocimiento y la resolucin de los conflictos, con el agravante que, para el caso que se trate de personas encargadas de cumplir y hacer cumplir la ley, sus actos pueden representar compromisos que obliguen internacionalmente al propio Estado. El derecho internacional de los derechos humanos no es una herramienta mgica, que por s misma vaya a resolver los acuciantes problemas que padece buena parte de la humanidad. Muy por el contrario, existe la posibilidad latente del desborde de esta expresin cultural hacia manifestaciones de neto corte neopunitivista, o tambin de resoluciones con las cuales podemos discrepar, o que pueden no coincidir con nuestra propia formacin o nuestros intereses. De todos modos, tal como ha dicho Vctor Abramovich[20]: El dao institucional de aplicar una mala decisin de la Corte Interamericana es sensiblemente menor al de incumplir con la decisin, pues ello implicara cuestionar el mandato constitucional de reconocer el valor obligatorio de las sentencias del tribunal interamericano. CITAS EN EL TEXTO: [1] Tal el caso del principio de inocencia, garantizado por el artculo 18 constitucional, y que sin embargo sigue siendo sistemticamente ignorado con la indiscriminada aplicacin de la prisin preventiva, de lo cual es una elocuente demostracin los elevadsimos ndices de presos sin condena, que superan con creces a los condenados, lo cual constituye, an hoy, una vergenza para la cultura jurdica. [2] Ubicamos como antecedentes de legislacin consagratoria de derechos humanos, la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de 1776, la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, y an ms remotamente, a la Carta Magna de Juan I de Inglaterra de 1215, ms conocido como Juan sin Tierra, an vigente en ese pas.
[3] Demostrativo de las dificultades que importa la materializacin de los derechos humanos, debe hacerse notar que la CADH recin entr en vigencia a nivel regional en 1978, nueve aos despus de su celebracin, cuando fue ratificada por el undcimo Estado Parte, mientras que nuestro pas recin la ratific en 1984, quince aos despus de su creacin. [4] Seguimos aqu la enumeracin hecha por el artculo 75.22 de la Constitucin nacional, sin perjuicio de la existencia de otros tratados, no constitucionalizados, pero que se encuentran en la lnea del tratamiento puntual de problemticas particularizadas. [5] A la fecha ao 2009 nuestro pas se encuentra en reiterada mora con la implementacin del mecanismo nacional de prevencin de la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes previsto por la Convencin, lo cual es una demostracin ms de las sealadas dificultades para la efectivizacin no solo de los derechos humanos en sentido lato, sino del cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por los Estados Parte en ese sentido. *6+ CtIDH, Yatama vs Nicaragua del 23 de julio de 2005. *7+ HITTERS, Juan Carlos, Responsabilidad del Estado por violacin de Tratados internacionales, L.L. 2007-C-875. *8+ ALBANESE, Susana, El control de convencionalidad, Ediar, Buenos Aires, 2008, p. 15 *9+ GIL DOMNGUEZ, Andrs, La regla de reconocimiento constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, 2007. [10] Este principio tiene su correlato en otras reas del derecho en general, como es el caso del favor rei en el derecho penal, el pro operario en el derecho del trabajo, el pro administrado en el derecho administrativo. [11] CtIDH, Kimel vs. Argentina, del 2 de mayo de 2008 *12+ Nstor Pedro Sages (El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales, L.L. 19/02/2009) participa de este mismo criterio: cualquier regla jurdica domstica (ley, decreto, reglamento, ordenanza, resolucin, etc.) est sometida al control de convencionalidad. En Estados donde la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional es obligatoria para los tribunales inferiores, ella tambin reviste materialmente condicin de norma, y por ende, est captada por dicho control. Incluso, la constitucin nacional, no exceptuada en los veredictos aludidos. En este tramo tan importante de la doctrina que referimos, se parte tcitamente del supuesto de que el Pacto de San Jos se encuentra por encima de todo el ordenamiento jurdico del Estado, sin omitir a la propia Constitucin. El Pacto asume as condicin de supraconstitucionalidad *13+ Por caso, La Cantuta vs. Per, sentencia del 29 de noviembre de 2006, donde la CtIDH nulific las leyes de amnista dadas por el gobierno de Alberto Fujimori. [14] Soy consciente que las afirmaciones precedentes que la CADH guarda superior jerarqua normativa que la Constitucin y que la CtIDH evoluciona como un tribunal constitucional, con capacidad de veto sobre la legislacin domstica tienen una envergadura que sera merecedora de un anlisis ms pormenorizado que las sumarsimas explicaciones que se consignan en este trabajo. Pero el objeto del presente se encuentra encaminado hacia otras finalidades, y la intencin ha sido solamente la de dejar insinuada la idea, con el deliberado propsito de generar un debate al respecto, o que alguien ms versado recoja el guante y pueda explayarse, en sentido favorable o crtico, al respecto.
*15+ SALOMN, Jorge L. Impacto de los Tratados de Derechos Humanos sobre el Derecho Administrativo Argentino, Ordenamientos Internacionales y Ordenamientos Administrativos Nacionales, Ad Hoc, Buenos Aires, 2006. *16+ HEREDIA, Jos Ral, Reflexiones a propsito del nuevo Cdigo Procesal Penal de Chubut (Ley 5478), publicado en http://www.pensamientopenal.com.ar/02042007/heredia.pdf *17+ PEREZ GALIMBERTI, Alfredo, Derecho al mejor derecho. El sistema de vasos comunicantes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, publicado en http://www.pensamientopenal.com.ar/01122008/doctrina05.pdf [18] GARCIA, Gerardo Nicols, El derecho al mejor derecho del acusado, en este mismo libro. *19+ FERRAJOLI, Luigi, Hiptesis para una democracia cosmopolita, en Razones Jurdicas del Pacifismo, Editorial Trotta, Madrid, 2004, p. 91/113 *20+ ABRAMOVICH, Vctor, Los estndares interamericanos de derechos humanos como marco para la formulacin y el control de polticas sociales, en AA.VV. La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada, Editores Del Puerto. Buenos Aires. 2007. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA ABRAMOVICH, Vctor, Los estndares interamericanos de derechos humanos como marco para la formulacin y el control de polticas sociales, en AA.VV. La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada, Editores Del Puerto. Buenos Aires. 2007 ALBANESE, Susana, El control de convencionalidad, Ediar, Buenos Aires, 2008 FERRAJOLI, Luigi, Hiptesis para una democracia cosmopolita, en Razones Jurdicas del Pacifismo, Editorial Trotta, Madrid, 2004 GARCIA, Gerardo Nicols, El derecho al mejor derecho del acusado, en este mismo libro GIL DOMNGUEZ, Andrs, La regla de reconocimiento constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, 2007 HEREDIA, Jos Ral, Reflexiones a propsito del nuevo Cdigo Procesal Penal de Chubut (Ley 5478), publicado en http://www.pensamientopenal.com.ar/02042007/heredia.pdf HITTERS, Juan Carlos, Responsabilidad del Estado por violacin de Tratados internacionales, L.L. 2007-C-875 PEREZ GALIMBERTI, Alfredo, Derecho al mejor derecho. El sistema de vasos comunicantes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, publicado en http://www.pensamientopenal.com.ar/01122008/doctrina05.pdf SAGUES, Nstor Pedro, El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales, L.L. 19/02/2009 SALOMN, Jorge L. Impacto de los Tratados de Derechos Humanos sobre el Derecho Administrativo Argentino, Ordenamientos Internacionales y Ordenamientos Administrativos Nacionales, Ad Hoc, Buenos Aires, 2006
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El Control de Convencionalidad en Bolivia - Revista IDEI (40) 2012

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