ANLISIS DEL ARTCULO 1, inciso 4 DEL ANTEPROYECTO DE REFORMA AL CDIGO PENAL DE BOLIVIA 1. Introduccin Redaccin actual: Art. 13.

(NO HAY PENA SIN CULPABILIDAD). No se le podr imponer pena al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el lmite de la pena. Si la ley vincula a una especial consecuencia del hecho una pena mayor, sta slo se aplicar cuando la accin que ocasiona el resultado ms grave se hubiera realizado por lo menos culposamente. Proyecto de reforma: Art1, inc. 4 (Culpabilidad y co-culpabilidad) No hay pena sin culpabilidad y en la medida de sta. La culpabilidad y no el resultado es el lmite de la pena. Para determinar el reproche de culpabilidad se tendrn en cuenta tambin las posibilidades reales que la sociedad haya ofrecido al infractor para comportarse de otra manera. Art. 1, inc. 8 (Exclusin de la responsabilidad objetiva) No hay infraccin penal sin el dolo o culpa respecto del resultado delictivo o de cualquier elemento de agravacin. En materia penal no hay responsabilidad objetiva. 2. Definicin de culpabilidad De acuerdo al maestro Zaffaroni, citado por el Dr. Villamor culpabilidad es el juicio necesario para vincular en una forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso, operar como principal indicador del mximo de la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre ste. Este juicio resulta de la sntesis de un juicio de reproche basado en el mbito de autodeterminacin de la persona en el momento del hecho (formulado conforme a elementos formales proporcionados por la tica tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situacin de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad De esta manera deducimos, que una conducta tpica y antijurdica es culpable, cuando a su autor le es reprochable la realizacin de esa conducta porque no se motiv en la norma, sindole exigible en circunstancias concretas de tiempo, modo y lugar en que obr. Como corolario advertimos, que el autor del hecho muestra una disposicin interna contraria a derecho. Al decir de Zaffaroni, para reprochar se debe probar que el autor ha podido tener la posibilidad exigible de comprender el "disvalor jurdico de su conducta", y que haya actuado dentro de un
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cierto mbito de autodeterminacin ms o menos amplio, es decir no haya estado en una "pura opcin".

A continuacin se transcriben las partes ms relevantes para nuestro tema de estudio, del trabajo de Mnica Fernndez titulado Principio de culpabilidad1, dada la claridad de la autora al respecto del tema. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD. a) Fundamento antropolgico El principio de culpabilidad se divide en dos aspectos. El primero dice que no hay pena si al menos no hay culpa del sujeto que realiz la conducta tpica. El segundo dice que "no hay pena si la conducta no le es reprochable al autor" porque el hombre es un ente capaz de autodeterminarse. ORIGEN DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: El concepto penal de culpabilidad hoy utilizado, fue desarrollado por la doctrina europea hacia finales del siglo XIX. Con anterioridad, las cuestiones relacionadas con la imputacin subjetiva se solan tratar bajo el epgrafe general de imputacin, si bien la palabra culpabilidad haba sido ya utilizada por los autores de aquel tiempo. Sin embargo, este concepto slo pudo ser tratado con el rigor sistemtico actual desde que VON IHERING separara por primera vez en 1867, el injusto objetivo de la culpabilidad subjetiva y con ello se pusieran las bases para la moderna teora del delito. Se atribuye a BINDING la elaboracin del concepto de culpabilidad en su sentido moderno. Cabe aclarar, a fin de una correcta comprensin, que el vocablo CULPABILIDAD contiene, al menos, tres significados: 1.- CULPABILIDAD como fundamento del principio de culpabilidad enunciado bajo el aforismo latino nulla poena sine culpa. 2.- CULPABILIDAD como elemento dogmtico del delito. 3.- CULPABILIDAD como elemento legitimador de la pena y del ius puniendi. En el presente trabajo nos limitaremos a desarrollar la primera de las acepciones, es decir, el principio de culpabilidad, El principio de culpabilidad no hay pena sin culpa se enuncia dentro del marco general de pensamiento liberal ilustrado, que lo deriva del de legalidad con la finalidad de excluir la responsabilidad objetiva y la responsabilidad por hechos de otros. Es decir, que garantiza la subjetivizacin y la individualizacin de la responsabilidad penal. CONTENIDO Y ALCANCE:
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http://www.carlosparma.com.ar/index.php? option=com_content&view=article&id=105:principio-de-culpabilidad&catid=39:partegeneral&Itemid=27

El principio de culpabilidad supone la determinacin de la imputacin subjetiva sobre la base de que el hecho le corresponde al autor, que no hay imputacin por meros resultados, distinguiendo culpabilidad de azar o casos fortuitos y diferenciando adems, los grados de participacin en el delito; congruente con ello, hacer proporcionales las consecuencias jurdicas con esos grados de participacin. Se incluyen as como competentes del principio de culpabilidad, al principio de personalidad de las penas, al principio de responsabilidad por el hecho, al principio de dolo o culpa (nullum crime sine culpa) y al principio de imputacin personal o culpabilidad en sentido estricto. ZAFFARONI por su parte, subdivide el principio de culpabilidad en dos principios: a) exclusin de la imputacin de un resultado por la mera causacin de ste exclusin del versari in re ilcita- y b) prohibicin de ejercicio del poder punitivo cuando no es exigible otra conducta adecuada al derecho principio de exigibilidad-. Afirma que en el plano de la culpabilidad en sentido estricto, el principio de culpabilidad puede enunciarse por la frmula no hay pena sin reprochabilidad, es decir, no hay delito cuando el autor no haya tenido en el momento de la accin un cierto margen de decisin o, si se prefiere, de libertad de decidir. Por ende, el principio de culpabilidad presupone la autodeterminacin de la voluntad humana. Cualquier concepcin de lo humano sin capacidad de decisin elimina la responsabilidad y con ella el concepto mismo de la persona y, por consiguiente, el de ciudadano. En sntesis: responsabilidad y autodeterminacin son conceptos inseparables. En tanto, BACIGALUPO encuentra que el principio de culpabilidad tiene una doble incidencia en el sistema de responsabilidad penal: por un lado condiciona el si de la pena, es decir, acta determinando los presupuestos de la pena y por el otro el cunto, en el marco de individualizacin de la pena. Desde la primera perspectiva, el principio de culpabilidad determina las siguientes consecuencias: 1) no es admisible la responsabilidad por el mero resultado (responsabilidad objetiva) sin que medie dolo o imprudencia; 2) se debe reconocer el error sobre los hechos, y al menos sobre la antijuridicidad y 3) Slo puede ser responsable quien tenga las condiciones espirituales para cumplir con el derecho. En el momento de la individualizacin de la pena el principio de culpabilidad tiene dos consecuencias: 1) la pena debe ser proporcionada a la gravedad de la culpabilidad y 2) las necesidades de prevencin especial o general- no pueden justificar una pena que supere la gravedad de la culpabilidad. Mediante esta doble influencia en el Derecho penal, el principio de culpabilidad aspira a cumplir una funcin de singular trascendencia: slo mediante esta vinculacin de la pena con la existencia de un reproche y de la gravedad de la pena aplicable con la gravedad del reproche es posible evitar una instrumentalizacin de la persona que debe sufrir la
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pena. En la medida que la pena no se utilice para perseguir fines preventivos, deber ajustar su gravedad a la culpabilidad. Para ROXIN mediante la vinculacin de la pena al principio de culpabilidad tambin se eliminan las objeciones que parten del hecho que mediante la persecucin de fines preventivos se trata al particular como medio para el fin y se le perjudica as su dignidad como persona. Pero en la medida en que en los fines de la pena se sigue tratando del aseguramiento individual y general y de la intimidacin, tal objecin slo puede afectar el supuesto de que el particular se le haga objeto de los fines preventivos ms all de la medida de su responsabilidad. Pues dentro del marco de lo merecido toda pena, dado que se le impone al sujeto contra su voluntad, supone tratar al afectado como medio para un fin que primariamente no es el suyo; y que ese fin sea de tipo preventivo- social o por el contrario, ideal (retribucin compensadora de la culpabilidad), no cambia en nada el hecho de que el condenado es siempre el objeto del poder coercitivo del Estado. Se trata de la prohibicin que la gravedad de la pena que se impone por un delito supere la gravedad de la culpabilidad referida al concreto delito, aunque ello pudiera ser justificado por necesidades preventivas (especiales o generales). El maestro de Mnich ensea que Sin perjuicio de la renuncia a toda idea retributiva, hay un elemento decisivo en la teora retributiva que debe tener lugar en las teoras preventivas de la unin: el principio de culpabilidad como medio para limitar la pena. Dicho en otras palabras: se trata de la prohibicin de que la gravedad de la pena que se impone por un delito supere la gravedad de la culpabilidad referida al concreto delito, aunque ello pudiera ser justificado por necesidades preventivas (especiales o generales) De esta manera, la culpabilidad se constituye como el punto de referencia a la hora de justificar, limitar, y determinar la medida de la pena. La culpabilidad, entendida como principio de medida de la pena, es por tanto un concepto graduable. En efecto, la culpabilidad puede ser medida y con ello determinada la medida de la pena adecuada al autor de un delito. En este sentido, la magnitud de la pena resultante de la valoracin de la culpabilidad revelada en el hecho concreto realizado por el autor de un delito, constituye el lmite infranqueable de la potestad punitiva del Estado. El lmite que marca la medida de la culpabilidad por el hecho no puede ser rebasado en ningn caso, pues de otra manera se correra el peligro de hacer uso del hombre para la consecucin de fines que son ajenos a su propia naturaleza individual. Por otra parte, una correcta comprensin del papel asignado a la prevencin en la teora de la pena debe tomar como punto de partida un postulado esencial, esto es, que la medida de la pena resultante de la valoracin de la culpabilidad por el injusto culpable realizado no puede ser superada en ningn caso invocando razones preventivas.
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ROXIN explica que el principio de culpabilidad opera como criterio limitador de la pena, la cual no puede traspasar, ni en su gravedad, ni en su duracin, el grado de la culpabilidad. As, si alguien conduciendo un automotor produce un accidente grave por un ligero descuido, quizs pueda parecer conveniente desde el punto de vista de la prevencin general imponerle una pena grave; pero la vigencia del principio de culpabilidad obliga tambin a imponer una pena leve en casos de imprudencia simple, impidiendo que se sacrifique la libertad del individuo en inters de la intimidacin general. No obstante ello, entiende que desde el punto de vista de la Teora de la Pena- no hay objecin alguna contra una pena cuya cuanta se quede por debajo de la medida de la culpabilidad. Ciertamente la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad, pero puede no alcanzarla siempre que eso lo permita su fin preventivo. En ello radica una diferencia decisiva frente a la teora de la retribucin, que ciertamente tambin limita la pena por la medida de la culpabilidad, pero que reclama en todo caso dicha pena correspondiente a la misma con independencia de toda necesidad preventiva. Con arreglo al planteamiento expuesto, es posible pensar que una pena que se halle debidamente justificada como retribucin acorde a la medida de la culpabilidad del reo, puede no estar fundamentada desde el punto de vista de su necesidad para el mantenimiento de la identidad normativa. Por ello, segn lo expuesto, es posible solucionar el conflicto sin pena. Segn LESCH, si hay equivalentes funcionales para la pena, sta no sera necesaria. De forma consecuente con lo anterior, la pena slo se halla fundamentada si cumple con la funcin de utilidad, que en el caso de la pena, es siempre el mantenimiento de las condiciones fundamentales de la coexistencia social a travs de la estabilizacin de la norma vulnerada. De lo anterior, se deduce que no existe motivo para imponer o ejecutar una pena privativa de libertad, por ms que sta se halle debidamente justificada como retribucin adecuada a la medida de la culpabilidad del autor, si existen equivalentes funcionales para la solucin del conflicto sin pena, esto es, si falta su fundamento real. Ello permite afirmar que corresponde al propio Estado decidir si pena o no, tomando como punto de referencia el hecho de que la pena sea o no necesaria para mantener la identidad normativa de la sociedad. De este modo tambin la pena se orienta al valor Justicia, toda vez que una pena innecesaria, una pena que no cumpla funcin alguna, es desde este punto de vista una pena injusta. De acuerdo con todo lo anterior, si existen equivalentes funcionales para la solucin del conflicto, la pena no ser necesaria. CRTICAS AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: El principio de culpabilidad despus de haber necesitado de siglos para su plena realizacin y aceptacin como principio jurdico- penal fundamental, en muy poco tiempo vuelve a abandonarse y estimarse
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superfluo e incluso nocivo. La evolucin actual de este principio se encuentra caracterizada por la simultaneidad del proceso de construir definitivamente el principio de culpabilidad hasta sus ramificaciones ms sutiles y el de sacudir y socavar sus fundamentos ms importantes. Una de las crticas ms frecuentes que se han formulado al principio de culpabilidad es que se halla basado en la suposicin de que la culpabilidad presupone la libertad de voluntad y que sta es indemostrable. En efecto, el entendimiento de la culpabilidad del sujeto como fundamento y lmite de la pena principio de culpabilidad- ha exigido precisar el concepto material en el que se sustenta aqulla, como categora o elemento del delito y esta cuestin desde sus inicios estuvo centrada en el libre albedro que junto a concepcin y naturaleza de la pena han sido objeto de viva discusin desde hace ms de cien aos, y puede afirmarse que este debate no ha sido agotado todava en la poca actual. Quienes se enrolan en esta crtica, sostienen que ni el libre albedro ni la posibilidad de actuar de otro modo en una situacin concreta son demostrables de modo exacto. Esta postura ha sido sostenida por CEREZO MIR quien afirma que la crisis del principio de culpabilidad radica en la imposibilidad o dificultad de probar si un determinado delincuente poda, en el caso en concreto, obrar de otro modo, es decir, conforme a las exigencias del ordenamiento jurdico. An ms categrico es SCHUNEMAN para quien el libre albedro no es un mero dato biofsico, sino una parte de la llamada reconstruccin social de la realidad, e incluso pertenece a una capa especialmente elemental, al menos de la cultura occidental, cuyo abandono desde su perspectiva- slo sera concebible en caso de liquidacin de esa cultura en su globalidad. JAKOBS en cambio entiende que la funcin del principio de culpabilidad es independiente de la decisin que se tome en cuanto a la cuestin del libre albedro; ni siquiera depende de que tenga sentido plantear esta cuestin. Afirma igualmente que si bien es cierto que la culpabilidad est relacionada con la libertad, ms no con la libertad de voluntad, con el libre albedro, sino con la libertad de autoadministrarse, esto es de administrar la cabeza y el mbito de organizacin propios. Entendemos que el principio de culpabilidad entendido como medida para una justa retribucin, se halla ntimamente ligado con la idea de libertad e indisolublemente unido el concepto de responsabilidad jurdico-penal (no moral). Precisamente por la vinculacin existente entre los mencionados conceptos, con independencia de toda discusin en torno a la existencia o no de la libertad de voluntad, el Derecho penal puede y debe asumir como presupuesto de toda responsabilidad el concepto de libertad. ste sin embargo, puede estar configurado a partir de la afirmacin de la libertad de voluntad, o por el contrario a partir de una suposicin de
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libertad configurada socialmente desde datos empricos, normativos, o mixtos emprico-normativo. En conclusin, partimos de aceptar la recproca relacin existente entre las ideas de libertad y culpabilidad. A partir de la configuracin de la idea de libertad de voluntad que se considere ms adecuada se construye la culpabilidad, que en todo caso constituye el lmite y el principio de medida de la pena. En otro orden de ideas, un sector de la doctrina ha propuesto el reemplazo del principio de culpabilidad por el principio de proporcionalidad. Se ha dicho que el sistema alemn en el que se hace referencia expresa a la culpabilidad como factor de determinacin de la pena (pargrafo 46 StGB) termina por obligar a distinguir entre el concepto de culpabilidad como fundamento de la pena y el utilizable a efectos de su medicin, que resulta ms amplio, lo que al fin y al cabo no est tan alejado de la idea de proporcionalidad referida a la valoracin global del hecho que se desprende del sistema espaol y que resulta ms coherente con la concrecin de la pena: si el marco penal tpico se pretende proporcionado al hecho plenamente antijurdico, culpable y punible, stos son tambin los elementos que deben estar presentes en la eleccin de la pena proporcionada en concreto y no slo el de la culpabilidad entendida como categora autnoma entre los elementos del delito. Por todas estas razones, se alega, que sta es la garanta que individual en que resulta ms disfuncional seguir refirindose a la culpabilidad o al principio que lleva su nombre. Se trata, ni ms ni menos, que del principio de proporcionalidad, al respetar no slo el establecimiento de los marcos penales tpicos que ya diferencian la distinta gravedad del hecho doloso e imprudente- sino, tambin en las reglas de determinacin de la pena. Y para su previsin legal, la exigencia de que no haya pena sin culpabilidad, no slo resulta innecesaria sino adems, perturbadora por excesivamente estrecha. Quien ha puesto tambin en tela de juicio el principio de culpabilidad es JAKOBS que parte de la base de que una pena intil no puede legitimarse de ningn modo en un estado secularizado. Sostiene que la pena debe ser necesaria para el mantenimiento del orden social, sin esta necesidad sera a su vez un mal intil. Esta utilidad de la pena, afirma, se llama en la terminologa de la teora Jurdica penal fines de la pena. De esta manera plantea el siguiente dilema; sin respetar el principio de culpabilidad, la pena es ilegtima; pero si el principio de culpabilidad limita considerablemente la utilizacin de medios socialmente funcionales, esto es, si tiene un significado y no es un concepto vaco, entonces existe el peligro de que la pena sea inadecuada para la consecucin de sus fines sociales, si no est limitada por el principio de culpabilidad, trata como cosa a la persona que va a ser sometida a ella,
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pero la pena que se ve limitada por la culpabilidad de una manera ms que marginal pierde su funcionalidad. As, se desprende de su planteo que la formulacin actual del principio de culpabilidad, que limita los fines preventivos a la gravedad de la culpabilidad es incompatible con la idea de que una pena intil carece de legitimidad en un Estado secularizado. Si se acepta tal punto de vista resultara que paradjicamente, la pena adecuada para el fin (preventivo) sin la limitacin del principio de culpabilidad tratara a la persona como una cosa, pero que la pena limitada ms que marginalmente por medio de la culpabilidad perdera su idoneidad para alcanzar el fin. Dicho con otras palabras: cuando las necesidades preventivas superan la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, la pena aplicable no ser socialmente til en relacin a la finalidad de la pena y no podra ser legtima. Cabe aclarar que, el ex catedrtico de Bonn afirma que la culpabilidad es falta de fidelidad al derecho manifestada. Entiende que la culpabilidad formal presupone que el sujeto competente siquiera pueda ser respetado como persona, esto es, como titular de derechos y destinatario de obligaciones. En tanto que hay culpabilidad material mientras no haya alternativas plausibles al orden concreto, por tanto mientras no haya otra va que la de presumir la autodefinicin de los sujetos sometidos a la norma como miembros de este orden. De tal forma, el injusto que antes era reprochable cuando el autor haba podido comportarse de una manera diferente, porque representaba la alternativa posible de la accin del sujeto, ahora nicamente ser en funcin de las alternativas que la sociedad tenga para resolver el conflicto. Si ella no dispone de tal solucin habr culpabilidad; por el contrario, si existe otra alternativa no tiene sentido aplicar la pena. Considera JAKOBS que con el juicio de culpabilidad no se ha de perseguir una desvaloracin del individuo (reproche), si no tan solo un efecto de aseguramiento del orden social. Por lo anterior, en la culpabilidad no se trata de averiguar si el autor tiene una alternativa real de comportamiento, sino de si existe una alternativa de organizacin que sea preferible a la imputacin del hecho a su autor. La alternativa de otra conducta se determinar normativamente, por lo que JAKOBS propone que la conocida expresin de KOHLRAUSCH afirmando que el poder individual en la culpabilidad es una ficcin necesaria para el Estado, debe ser modificada afirmando que el poder, si es que se quiere atender a l, es una construccin normativa. An ms, ROXIN alerta que la concepcin de JAKOBS abandona la funcin restrictiva de la punibilidad del principio de culpabilidad en atencin a la prevencin general. La punibilidad del particular no depende ya de circunstancias que radican en su persona, sino de lo que presuntamente sea necesario para el ejercicio de los ciudadanos en la fidelidad del derecho, para la estabilizacin de su confianza en el ordenamiento. Eso se hace plenamente patente cuando JAKOBS pretende
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declarar culpable y castigar tambin al delincuente por instinto completamente incapaz de autocontrol, mientras no se conozcan mtodos con perspectiva de xito para la curacin de su enfermedad. Argumenta de forma similar respecto del reincidente, cuya inferior capacidad para la observancia del derecho admite sin ms, pero ignora simplemente por razones sociales. El maestro de Mnich afirma que una instrumentalizacin tal del individuo, que slo sirve ya como instrumento de los intereses sociales de estabilizacin, fue criticada por KANT, como violacin de la dignidad humana. Un ser humano no puede ser nunca utilizado meramente como medio para los propsitos de otros y ser mezclado con los objetos del Derecho de cosas, contra lo cual le protege la personalidad innata. Dado que la dignidad humana es declarada intangible. Una concepcin como la que defiende JAKOBS tropieza con reparos de orden constitucional. Para SCHUNEMAN en un Estado en que el principio del fin justifica los medios no constituye una pauta suprema de actuacin de un Estado, sino que de conformidad con la Ley Fundamental, se ha hecho del respeto a la dignidad humana del ciudadano individual el fin individual, la imposicin de una pena criminal, como medio de fuerza ms enrgico e incisivo del que dispone el Estado, precisa una legitimacin especial, adems de la comprobacin de su utilidad funcional. En efecto, la pena criminal debe legitimarse de modo que su imposicin a un correcto ciudadano con el a menudo aniquilamiento de la existencia social del mismo aparezca como una medida justa y defendible tambin para l. En consecuencia, un sistema de Derecho Penal formulado nicamente a partir del criterio de la eficacia preventivo- general habra de prever para estos casos necesariamente penas sin culpabilidad. Por ello mismo, afirma, no puede caber duda acerca de que nicamente un principio de culpabilidad dotado de significado jurdicopenal autnomo est en condiciones de erigir una barrera garantstica contra la aplicacin de penas sin culpabilidad, que en tales casos sera funcional pero carece de legitimacin en un Estado de Derecho. La reduccin de la prevencin general admitida a la llamada prevencin de integracin que pretende ejercitar en la fidelidad a la norma no puede, por tanto derivarse de una mera aplicacin utilitarista de la pena, sino que significa una domesticacin de la pena funcional, por medio del principio autnomo de culpabilidad. Tal pena sufre una disminucin en su efectividad por la incidencia del principio de culpabilidad, en especial en lo relativo a la necesidad procesal de prueba, que desde el punto de vista preventivo y expresndolo en trminos sociolgicos-, pone de manifiesto los costes del lujo del Estado de Derecho. El intento de JAKOBS de reconducir el principio de culpabilidad a la prevencin general resulta al decir de SCHUNEMAN insostenible. Es necesario por razones de peso mantener la separacin entre culpabilidad y prevencin general, y no es posible sustituir completamente la
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categora jurdico-penal de culpabilidad por la necesidad preventivo general de pena. Lo correcto es ms bien, slo completar la culpabilidad con la prevencin general y en consecuencia ampliar la sistemtica de la Parte General con la categora de responsabilidad. ROXIN se plantea la cuestin de si una concepcin del Derecho penal que intenta ser puramente preventivo general no destruye o aminora desde un principio, precisamente por esa intencin, su efecto preventivo. Pues que se divulgue entre la poblacin que el s y el cmo de la pena no depende de lo que uno ha hecho con la actitud que sea, sino de lo que al juez le parezca necesario para el restablecimiento de la confianza del ordenamiento, y que la culpabilidad se puede p.ej. negar cuando existan instituciones teraputicas adecuadas, pero afirmarse cuando falten, provocar intranquilidad y difcilmente podr estabilizar el sistema. Porque no puede ser til para la confianza del ordenamiento del ciudadano, el que ste deba decirse que, dado el caso, la afirmacin o negacin de su culpabilidad no depende de su persona, sino de factores que no tienen nada que ver con l, de modo que se le convierte en un juguete de las respectivas circunstancias. En otro orden de ideas, BACIGALUPO refuta la teora del maestro de Bonn diciendo que presupone que es posible determinar de una manera exacta la idoneidad de la pena para alcanzar un determinado fin. Ello requerira al menos en relacin a la prevencin especial y la prevencin general en sentido tradicionaluna demostracin emprica que la ciencia actual no ha podido proporcionar. Por lo tanto, en la medida en que la idoneidad de la pena para alcanzar los fines preventivos tradicionales es altamente dudosa, la limitacin de la pena aplicable a una que equivalga a la gravedad de la culpabilidad impide la utilizacin de las personas para obtener fines que se sabe que son inalcanzables. De esta manera, lo que queda claro es que las teoras relativas de la pena slo constituyen una racionalizacin aparente del ius puniendi, pues su validez depende de una demostracin emprica de la que carecen. La prevencin general positiva, en verdad, slo puede y pretende afirmar que la estabilizacin de la norma requiere la aplicacin de la pena. Pero respecto de la cantidad de la pena aplicable tampoco esta teora puede establecer criterios ms seguros que las otras teoras preventivas. Por lo tanto, tambin respecto de ellas vale la respuesta antes formulada. Para ROXIN adems, debemos aadir que no poseemos un parmetro para establecer lo que es necesario para la estabilizacin de la confianza del ordenamiento y cundo una perturbacin del orden puede ser asimilada de otra manera sin punicin. As se deja al arbitrio del legislador y del juez y en una vacilante inseguridad lo que haya que entender por culpabilidad.

3. PRINCIPIO DE LA CO-CULPABILIDAD
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Todo sujeto acta en una circunstancia dada y con un mbito de determinacin tambin dada. En su personalidad misma hay una contribucin a ese mbito de determinacin puesto que la sociedad nunca tiene la posibilidad de brindar a todos las mismas posibilidades. En consecuencia hay sujetos que tienen un menor mbito de autodeterminacin condicionado de esta forma por causas sociales. La Co-culpabilidad es con la que debe cargar la sociedad misma. Es una idea introducida por el derecho penal socialista. El art. 45 del cdigo penal peruano consagra el principio JUS POENALI de la CO-CULPABILIDAD de la sociedad y del Estado en la comisin del delito, como causa eficiente o condicionador de las causas sociales, materiales y culturales de la conducta criminal de los hombres; por eso, se prescribe que el juzgador deber tener en cuenta en el momento de fundamentar el fallo y determinar la pena, las CARENCIAS SOCIALES QUE HUBIERE AFECTADO AL AGENTE. En esta forma la sociedad y el Estado, que toleran que impere las desigualdades econmicas, las injusticias sociales, polticas y culturales, estaran reconociendo que no brindan iguales posibilidades de superacin a todos los hombres, para exigirles un comportamiento con adecuacin a la ley el intereses generales colectivas de la comunidad regulados por el Derecho positivo; por tanto, se est aceptando una responsabilidad de la sociedad y del Estado, en lo que les respecta, en la conducta delictiva de los infractores penales, como MEA CULPA concepta el art. 45 del C.P. en el reconocimiento oficial del Estado, que la delincuencia se gesta en las condiciones sociales de injusticia que impera en la sociedad. En atencin a lo estatuido, disminuye o desaparece la co-culpabilidad en la misma medida que el delincuente ha tenido las oportunidades materiales, sociales y culturales para realizarse como ser humano honrado y comportarse segn los mandatos o prohibiciones normativos y las normas culturales de convivencia social que requieren al hombre socialmente til, adems conducta a Derecho y a normas ticas. Por MEA CULPA que tiene el efecto de enervar o atenuar el derecho de castigar (JUS PUNIENDI) que el Estado ejerce en nombre de la sociedad. 3. LEGISLACIN COMPARADA - Cdigo penal peruano La culpabilidad, llamada por la legislacin peruana Responsabilidad es la posibilidad de atribuir un hecho desvalorado a su autor. En la culpabilidad se examina si se puede atribuir a la persona el hecho tpico y antijurdico. Sus elementos son: la imputabilidad, el conocimiento del injusto y la exigibilidad de la conducta. Artculo VII.- La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Proporcionalidad de la Pena
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Artculo VIII.- La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. La medida de seguridad slo puede ser ordenada por intereses pblicos predominantes.
CAPITULO II APLICACION DE LA PENA Artculo 45.- (Presupuestos para fundamentar y determinar la pena) El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deber tener en cuenta: 1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; 2. Su cultura y sus costumbres; y 3. Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen Artculo 46.- (Individualizacin de la pena) Para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el Juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivos de los hechos punibles o modificatorios de la responsabilidad, considerando especialmente: 1. La naturaleza de la accin; 2. Los medios empleados; 3. La importancia de los deberes infringidos; 4. La extensin del dao o peligro causados; 5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin; 6. Los mviles y fines; 7. La unidad o pluralidad de los agentes; 8. La edad, educacin, situacin econmica y medio social; 9. La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao; 10. La confesin sincera antes de haber sido descubierto; y 11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente. El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o til, de la vctima

4. Anlisis Si bien el fundamento de la culpabilidad es la libertad, es indudable que el entorno en que la persona se desarrolla influye en la toma de decisiones y es justo que una sociedad que en cierta manera orilla a sus miembros a comportarse de cierta manera asuma la corresponsabilidad de ese comportamiento si no ha sabido ofrecer las garantas necesarias para que esa persona pueda actuar diferente. Si la sociedad es permisiva con ciertas conductas no se le puede exigir a la persona un comportamiento diferente, tal el caso de nios que crecen en ambientes de violencia y delincuencia. En este caso no podemos exigirles sean adultos responsables si no lo han aprendido y si el estado no ha intervenido para ofrecerles una mejor situacin. Evidentemente, si la sociedad es permisiva con ciertas conductas, narcotrfico por ejemplo, influye en cierta manera para que se cometan esos delitos. Sin embargo, y la crtica va en ese sentido, no todas las personas que viven en ambientes carentes cometen delitos para resolver sus necesidades primordiales. Mucha gente de lugares deprimidos o en situacin de riesgo logra salir adelante sin necesidad de cometer delitos,
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o el otro lado de la moneda, gente que ha tenido todas las oportunidades, pero an as comete delitos, tal el caso de la criminalidad de cuello blanco o la corrupcin. Considero que la parte referida a la coculpabilidad de este artculo debera encontrarse en el artculo de la reforma, referido a los criterios de determinacin de la pena, tal como lo hace el cdigo peruano, porque es al momento de imponer la sancin que el juzgador tomar en cuenta las posibilidades reales que la sociedad haya ofrecido al infractor para comportarse de otra manera. De la misma manera, considero que el trmino la sociedad es muy amplio, siendo que el encargado de brindar las condiciones mnimas de desarrollo es el estado.

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