Las transformaciones de la administración pública y del derecho administrativo. Tomo III: Las dimensiones del control sobre la actividad administrativa

Las transformaciones de la administración pública y del derecho administrativo. Tomo III, Las dimensiones del control sobre la actividad administrativa / Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta [y otros] ; Julián Andrés Pimiento Echeverri (editor). - Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2019.

610 páginas ; 24 cm.

Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo.

ISBN: 9789587901863

1. Derecho administrativo – Colombia 2. Procedimiento administrativo – Colombia 3. Actos administrativos – Colombia 4. Control estatal -- Colombia I. Pimiento Echeverri, Julián Andrés, editor II. Universidad Externado de Colombia III. Título

344                    SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Agosto de 2019

ISBN 978-958-790-186-3

©2019, JULIÁN ANDRÉS PIMIENTO ECHEVERRI ( EDITOR )

©2019, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono (57 1) 342 0288

publicaciones@uexternado.edu.co

www.uexternado.edu.co

Primera edición: agosto de 2019

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Óscar Torres Angarita

Composición: María Libia Rubiano

Impresión y encuadernación: Nomos Impresores Ltda.

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

Presentación

Julián Andrés Pimiento Echeverri

PRIMERA PARTE

LAS DIMENSIONES DEL CONTROL EJERCIDO POR QUIEN CUMPLE FUNCIONES JURISDICCIONALES

El control judicial del acto administrativo: entre el contencioso objetivo y el subjetivo

Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta

La preservación de las garantías constitucionales en la licitación en el trámite de evaluación de las propuestas y el control que ejerce el juez sobre la actividad contractual de la Administración pública

Ernesto Matallana Camacho

La pretensión de reparación directa, la responsabilidad patrimonial del Estado y el operador judicial: una bella historia de amor en favor de las víctimas

Juan Carlos Peláez Gutiérrez

Alcance y límites de los mecanismos alternativos de solución de conflictos en el derecho administrativo: conciliación, transacción y amigable composición

Verónica Peláez Gutiérrez

SEGUNDA PARTE

LAS DIMENSIONES DEL CONTROL EJERCIDO POR QUIEN CUMPLE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS

El contencioso administrativo no jurisdiccional: el despertar lento de la función contenciosa de la Administración

Andrés Fernando Ospina Garzón

Reivindicación del control no judicial de la función administrativa: bases para su (re)construcción dogmática

Camilo Perdomo Villamil

¿Es el control político sobre la actividad de la Administración un control verdaderamente político?

Germán Lozano Villegas

La protección de los derechos del administrado frente a las decisiones de la Administración

María José Campanelli Espíndola

El control fiscal en el contexto del precedente constitucional

Carlos Alberto Atehortúa Ríos

Relaciones que ponen en tensión la autonomía: jerarquía, control y coordinación

Juan Carlos Covilla Martínez

La función administrativa ejercida por particulares y los contornos de su control

Pedro Zapata García

Los autores

Notas al pie

PRESENTACIÓN

El control de la actividad de la Administración es uno de los rasgos distintivos del derecho administrativo. Es más, en muchos casos se ha entendido como un presupuesto de este derecho, como elemento esencial para su construcción sustantiva y, también, como uno de los pilares sobre los cuales reposa el sistema general del derecho administrativo, tal y como lo explica E. Schmidt-Assman.

Este es el tema del tercer tomo de las memorias de las XX Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia; tema de gran necesidad, utilidad y actualidad. Es necesario su análisis por cuanto no podría existir actividad administrativa en un Estado de derecho, sin que tuviera aparejada alguna modalidad de control, judicial o administrativa, mediante la cual se garantice el cumplimiento de los fines del Estado y el respeto de los derechos de los administrados; es útil, sin duda, porque su conocimiento constituye parte esencial de la formación de los profesionales del derecho (funcionarios, litigantes, jueces o docentes), a pesar de los pocos estudios sistemáticos que existen en la materia en el ámbito latinoamericano; finalmente, es de actualidad, por una parte, por las profundas transformaciones en las modalidades de actuación de la Administración y en las técnicas de verificación del cumplimiento de sus objetivos, y, por la otra, porque existe una cada vez más evidente tensión entre las entidades públicas, los funcionarios públicos y los órganos de control. En esta oportunidad, como es su costumbre, el Departamento de Derecho Administrativo se embarca en la ambiciosa tarea de aportar un trabajo de riqueza teórica que permita entender, con una lógica sistemática, el control de la actividad administrativa.

Sin embargo, ¿de qué control estamos hablando? Se ha pasado de una Administración que es controlada judicialmente, como garantía de los derechos fundamentales, a un sistema complejo de controles que no siempre responden a la tradicional visión del control ejercido por el juez, en los cuales se involucran diversos bienes jurídicos que trascienden la tradicional sujeción al principio de legalidad, para integrar argumentos de eficiencia, de adecuada gestión de los recursos públicos o de cumplimiento de los fines del Estado. En este tomo confluyen las distintas modalidades de control de la actividad administrativa, con un análisis profundo acerca de cada una de ellas y la forma en que se interrelacionan las unas con las otras.

El libro abre con una cuestión de gran pertinencia y actualidad en el sistema jurídico nacional. En la primera parte, sobre el control judicial de la actividad de la Administración, se realiza una extensa explicación del tema a partir de los medios de control y de los principios que inspiran la función judicial, en torno a las tres modalidades de contencioso más usuales: el contencioso de legalidad, el contencioso contractual y el de la reparación directa; y se ocupa de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, como herramientas para evitar acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pero que también se integran a ella.

De esta manera, Rafael Ostau de Lafont Pianeta explica los distintos contornos del control de legalidad de los actos administrativos, de sus particularidades, con especial énfasis en los intensos debates jurisprudenciales y doctrinales que llevaron a la expedición del CPACA. En su texto, el lector encontrará la evolución de la paulatina asunción de competencias por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, hasta la configuración constitucional y legal actual. Aporta el autor una visión sistemática e integral del contencioso de legalidad en el sistema jurídico colombiano que será de gran utilidad para los estudiosos de la materia. Ernesto Matallana propone, a su vez, un análisis del control de juridicidad de la evaluación de las ofertas a partir de los principios de la contratación estatal, con especial énfasis en los avatares de las garantías constitucionales en ese escenario y la manera en que el juez propone lograrlo. La premisa inicial, que permite realizar un análisis integral de la institución, consiste en que la libre competencia económica es un derecho constitucional de carácter económico que en conexidad con el derecho a la igualdad interviene en la licitación pública para adjudicar contratos estatales; a partir de allí el autor explica las diferentes aristas del control judicial de la actividad contractual de la Administración pública.

Juan Carlos Peláez, por su parte, con una impecable metodología, demuestra la relación inescindible entre la responsabilidad extracontractual del Estado y el cauce procesal adecuado para su reconocimiento; así, para el autor, esa integración entre la responsabilidad patrimonial como una conquista del Estado de derecho, lo sustancial, la ampliación progresiva de las pretensiones propias de la reparación directa, su contrapartida procesal, y los poderes otorgados al juez denota una bella historia de amor en favor de las víctimas, así existan notas agridulces en esa relación.

Esa primera parte, sobre el control judicial de la Administración, se completa con el análisis global de los mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC), en cuyo desarrollo Verónica Peláez demuestra la evolución de dichos instrumentos y prueba que la extensión normativa que exige su utilización es una expresión del principio de participación democrática, aunque no ha generado una reducción en la litigiosidad o una menor exposición judicial de las entidades públicas.

La segunda parte de este tomo es, por ponerlo de alguna manera, más novedosa, pues se encarga del análisis de distintas formas y modalidades de control de la Administración que se salen del espectro tradicional, es decir, del judicial. En otras palabras, en un escenario en el que la Administración puede encontrarse investida de la función jurisdiccional, resuelve litigios, y en el que no existe claridad teórica, ¿qué queda del control de la Administración? Andrés Ospina propone una distinción fundamental entre función jurisdiccional y función administrativa, pretende derrocar el mito –o prejuicio– de que toda Administración que decide conflictos es juez, y propone una visión más compleja, multifacética, de la actividad administrativa. Ospina señala, sin matices, que la actividad contenciosa de la Administración es una función administrativa que consiste en resolver litigios, que, en su conjunto, constituye un concepto denominado el contencioso administrativo no jurisdiccional; se trata de una función administrativa ordinaria (no excepcional), pero accesoria, es decir, que se justifica únicamente en cuanto contribuya a la consecución de las misiones confiadas a la Administración pública.

Así, la función administrativa puede tener muchas aristas: existe la Administración que resuelve litigios y aquella que controla la actividad del Estado. Estas modalidades de control no jurisdiccional, como bien lo expone Camilo Perdomo, se encuentran compuest[as] por una paleta amplísima y variopinta de mecanismos, prácticamente sin un común denominador, es decir, necesitan de una adecuada estructuración teórica, por lo que se propone un escenario en donde el control pueda ser calificado también como una función administrativa, pero de contornos distintos y con sus propias particularidades, un control no judicial, que convierta la intervención del juez en ultima ratio.

Esas construcciones teóricas se ven acompañadas de la necesaria verificación del carácter político del control político, en el cual, con gran profundidad, pero anclado en la actualidad, Germán Lozano expone los alcances que esta modalidad de control tiene, a la luz de las recientes reformas constitucionales y legales, y demuestra con detalle las relaciones entre el control político y el ejercicio de funciones públicas, de lo cual el lector podrá extraer sus consecuencias para la adecuada gestión del interés general.

De una manera global, además, Carlos Alberto Atehortúa propone una relación, no siempre evidente, entre el control fiscal y el respeto por el precedente constitucional, en la cual se debe modernizar el ejercicio de esa modalidad de control para responder a las necesidades actuales de la actividad administrativa. Mientras que Juan Carlos Covilla explica que, en el marco de la descentralización territorial, se involucran tipos de control, como el de tutela, que generan graves tensiones con el principio de autonomía de las entidades territoriales; por ejemplo, el de coordinación.

María José Campanelli, por su parte, se enfoca en los derechos del administrado frente a las decisiones de la Administración y su incidencia en las formas en que se debe materializar la actividad administrativa. De esta manera, concluye acerca de la importancia de los recursos administrativos –antiguamente conocidos como vía gubernativa– para que los ciudadanos controlen las decisiones de la Administración pública. Finalmente, Pedro Zapata explica la ampliación exponencial de los escenarios de ejercicio de actividades públicas, a partir de la figura de los particulares que ejercen funciones administrativas y de los escenarios en los que se desarrolla el control de esas actividades, así como su alcance.

Se trata, en conclusión, de un libro sumamente interesante, en el cual confluyen lo tradicional y lo nuevo: el control judicial de la Administración pública y el control no judicial. El texto se encuentra diseñado a partir de la idea de control como una actividad bifronte, expresión de la función judicial y de la función administrativa, cada una con su objeto, características y fines. No hay duda de que el lector encontrará artículos de una profundidad extraordinaria –como es usual en la colección Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo–, pero también con las respuestas prácticas a los problemas actuales del derecho administrativo.

Julián Andrés Pimiento Echeverri

Bogotá, julio de 2019

PRIMERA PARTE

LAS DIMENSIONES DEL CONTROL EJERCIDO POR QUIEN CUMPLE FUNCIONES JURISDICCIONALES

RAFAEL ENRIQUE OSTAU DE LAFONT PIANETA

El control judicial del acto administrativo: entre el contencioso objetivo y el subjetivo

Sumario: I. Referentes sobre el control judicial de la actividad administrativa. II. El contencioso objetivo: la nulidad simple. III. La nulidad por inconstitucionalidad. IV. El control inmediato de legalidad. V. El contencioso objetivo: la nulidad y el restablecimiento del derecho. VI. Nulidad y restablecimiento del derecho por vía de un grupo. Bibliografía.

I. REFERENTES SOBRE EL CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

A. EN EL DERECHO FRANCÉS Y EN EL DERECHO COLOMBIANO

Tal como lo registra la doctrina sobre la materia, la existencia de un juez administrativo controlador de la actividad de la Administración pública en Francia, modelo del que provenimos, ha sido producto de un lento y evolutivo proceso histórico-jurídico que encuentra antecedentes remotos en lo que en ese país se denominó el Antiguo Régimen (Parlements), pero que realmente se empieza a configurar con posterioridad a la Revolución de 1789 con la creación del Consejo de Estado como cuerpo consultivo, adscrito al Ejecutivo, en virtud de lo dispuesto por el artículo 52 de la Constitución del año VIII (1799), según el cual: Bajo la dirección de los Cónsules, un Consejo de Estado es el encargado de redactar los proyectos de ley y los reglamentos de la Administración pública, y de resolver las dificultades que se presenten en materia administrativa.

A partir de ese momento, fueron diversos los sistemas y procesos adelantados en busca de consolidar no solo la existencia sino la independencia de un juez administrativo, con respecto al juez ordinario, controlador de la actividad de la Administración pública, pasando por lo que se denominó la justicia retenida, posteriormente la justicia delegada de hecho y luego la justicia delegada de derecho, esta última regulada por la Ley de 24 de mayo de 1872. Inicialmente, se establecieron como niveles de decisión los tribunales de prefectura (administrativos) y el Consejo de Estado, mediante el ejercicio de funciones judiciales y consultivas.

Finalmente, el reconocimiento constitucional de la independencia del juez contencioso, mediante la reafirmación de sus funciones judiciales y consultivas, solo se produce mediante decisiones del Consejo Constitucional de 1980 y 1987.

A tiempo presente es de observar que la estructura institucional y normativa de la jurisdicción contenciosa francesa se ha enriquecido, con fundamento en la idea de garantizar mejores condiciones de acceso a la administración de justicia, tal como se describe en las siguientes consideraciones:

La congestión de las jurisdicciones administrativas hacía necesaria una reforma de envergadura, realizada por la Ley del 31 de diciembre de 1987, mediante la cual se crearon las cortes administrativas de apelación, con competencia para conocer en apelación las sentencias proferidas por los tribunales administrativos. En adelante el Consejo de Estado continuó interviniendo a título principal como juez de casación, siguiendo el ejemplo del rol que ejercía desde hacía mucho tiempo sobre las numerosas y diversas decisiones proferidas por las jurisdicciones especializadas. Un código de justicia administrativa, que entró en vigor el 1.° de enero de 2001, reagrupó el conjunto de los textos aplicables a las jurisdicciones administrativas. La reforma constitucional del 23 de julio de 2008 amplió las funciones del Consejo de Estado y los textos posteriores constituyeron el origen de reformas tendientes a mejorar la accesibilidad de los ciudadanos al derecho¹.

Ahora, en cuanto a los mecanismos procesales establecidos para garantizar el acceso de los administrados a la justicia administrativa, se le ha reconocido valor predominante al denominado recurso por exceso de poder, cuyo objeto es el de invocar la nulidad de los actos administrativos como un medio de control del ejercicio del poder por parte de las autoridades públicas, lo que se traduce en un riguroso control de legalidad de la actividad estatal.

Correlativamente, se observa que el mismo proceso evolutivo de la jurisdicción contenciosa francesa, mencionado antes, fue determinando por razón de las circunstancias el surgimiento de otros mecanismos procesales para colocarlos al servicio de los usuarios de aquella, lo cual ha sido explicado así:

El instrumento de este trabajo de jurisprudencia ha sido, todos lo sabemos, el célebre recurso por exceso de poder, que permite obtener la anulación de actos administrativos ilegales, contrarios a la ley con desaparición retroactiva de sus efectos.

[…]

Sin embargo, no debemos descuidar los demás recursos, así el recurso por exceso de poder sea el instrumento más prestigioso del control jurisdiccional, en especial el recurso de plena jurisdicción que da al juez administrativo poderes más importantes que el simple poder de anular. El derecho de la responsabilidad (y sabemos que la responsabilidad, en derecho francés, sigue fundada en la culpa, así haya una parte importante de responsabilidad sin culpa), el derecho de los contratos administrativos, lo contencioso fiscal, lo contencioso electoral, todo este depende de la plena jurisdicción. […] Con el desarrollo de las acciones administrativas en todos los campos (económico, social, cultural), los recursos se multiplicaron. La justicia administrativa se convirtió en una justicia banal y el Consejo de Estado no pudo mantener por mucho tiempo el ritmo habitual de sus decisiones².

Agrega el mismo autor que la situación descrita condujo en su momento a la creación de otros niveles de decisión ya mencionados, como, por ejemplo, las cortes administrativas (regionales) de apelación, y a replantear posteriormente las competencias del Consejo de Estado, lo cual explica de la siguiente manera:

El Consejo de Estado se ha convertido hoy en día, primero, en un juez de casación después de haber sido por mucho tiempo juez de primera instancia o juez de apelación. Todavía es juez de primera instancia para actos importantes tomados en el más alto nivel del Estado, o para ciertos asuntos administrativos que no encuentran juez sino en el Palais Royal (el Palacio Real es la sede del Consejo de Estado)³.

Por su parte, en el caso colombiano, aun cuando existen diferentes posiciones con respecto a la creación del Consejo de Estado como antecedente de lo que posteriormente sería la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se observa que el criterio predominante indica que dicha creación se produjo con la expedición de un Decreto por parte del Libertador Simón Bolívar, en la ciudad de Angostura, el 30 de octubre de 1817, en su condición de Jefe Supremo de la República de Venezuela y Capitán General de sus Ejércitos y de los de la Nueva Granada, en cuyo artículo 10 se le asignan funciones eminentemente consultivas.

Sobre las causas y motivos justificativos de la creación de ese Consejo de Estado, especialmente por la situación de orden público que imperaba en la región para esa época, también existen diferentes consideraciones, sin perjuicio de las cuales son pertinentes las expuestas por el profesor y tratadista Libardo Rodríguez:

Dada la formación intelectual y filosófica de Bolívar y su reconocido fervor por las ideas y los resultados de la Revolución francesa, puede fácilmente entenderse que este Consejo de Estado creado por él, encontraba un antecedente inmediato en la institución creada con el mismo nombre en Francia, apenas unos años atrás, 1799, bajo la orientación de Napoleón⁴.

De los estudios histórico-jurídicos existentes, incluido el mencionado, se observa que durante el siglo XIX el Consejo de Estado de la Nueva Granada no tuvo una presencia estable ni mucho menos un funcionamiento progresivo en el ordenamiento jurídico y en la institucionalidad integradora de la estructura estatal.

En efecto, en la Constitución Política de 1821 (Cúcuta) fue sustituido por una entidad denominada Consejo de Gobierno, con las mismas funciones consultivas, presidido por el vicepresidente de la República e integrado por un ministro de la Corte de Justicia y los secretarios del despacho presidencial; en la Constitución de 1830 entran a formar parte del Consejo de Estado el procurador general de la nación y doce consejeros escogidos discrecionalmente entre los ciudadanos (arts. 95 y ss.).

La Constitución de 1832 mantuvo el Consejo de Estado en su función consultiva, pero varió su composición integrándolo por siete consejeros designados por el Congreso de la República; así mismo, se le asignó la función de presentar ternas ante la Cámara de Representantes para la elección de miembros de la Corte Suprema de Justicia.

La Constitución Política de 1843 no mantuvo el Consejo de Estado, pero sí al Consejo de Gobierno con las funciones de aquel, lo que denota la inestabilidad institucional reinante, situación que se reitera en la Constitución Política de 1853, en la de 1858 y en la de Rionegro de 1863.

En la Constitución Política de 1886 se revive el Consejo de Estado no solo en cuanto a su función consultiva, sino también con la función de juzgar la actividad de la Administración, es decir, como órgano supremo de lo contencioso administrativo, condicionado esto último a que, curiosamente, el Legislador creara dicha jurisdicción, cosa que efectivamente no ocurrió, por lo cual solo siguió cumpliendo la función asesora.

Iniciado el siglo XX, mediante Acto Reformatorio de la Constitución n.° 10 de 1905 fue suprimido el Consejo de Estado y las demás normas que lo regulaban, pero, a su vez, mediante Acto Legislativo n.° 3 de 1910 se creó la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, bajo las condiciones que determinara la ley, a lo cual se le dio cumplimiento mediante la Ley 130 de 1913, en la que se adoptan, entre otras, las siguientes decisiones: i) La organización de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; ii) La creación de los primeros tribunales administrativos (Bogotá, Bucaramanga, Cartagena, Medellín, Pasto, Popayán, Ibagué y Tunja); y iii) La regulación de los instrumentos procesales y de los procesos contenciosos, razón por la cual se ha considerado que se trata del primer código contencioso administrativo del país. Adicionalmente, mediante Acto Legislativo de 1914, se restablece la denominación de Consejo de Estado como supremo cuerpo consultivo del Gobierno y se reitera como tribunal supremo de lo contencioso administrativo.

Mediante la Ley 167 de 1941, igualmente se expidieron normas sobre la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, acciones y procesos, motivo por el cual también se ha considerado que se trata del segundo código contencioso administrativo colombiano; posteriormente, mediante Decreto Extraordinario n.° 01 de 1984 se expidió el tercer código contencioso administrativo y con el advenimiento de la Constitución Política de 1991, en la que se ratifica la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en su doble función consultiva y judicial, se expide la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, en desarrollo de la cual se crea un nuevo nivel de decisión en esta jurisdicción, el de los jueces del circuito administrativo, nivel que efectivamente entra a ejercer sus funciones el 6 de agosto de 2006.

En el mismo contexto y aprovechando la experiencia vivida durante el desarrollo y consolidación de esta jurisdicción, después de un serio y profundo proceso analítico se adopta el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, el cual entró a regir el 2 de julio de 2012.

Desde el punto de vista de los instrumentos procesales establecidos para posibilitar el acceso a la justicia administrativa por parte de los usuarios de esta, se observa que, desde el primero de los códigos adoptados en nuestro ordenamiento jurídico, imperó lo que podría denominarse el criterio de la pluralidad de acciones, lo que se constata al observar que:

La Ley 130 de diciembre 13 de 1913, Sobre la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin utilizar expresamente el concepto de acción, regula como mecanismos procesales para acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo los relativos a la nulidad de actos administrativos (arts. 52, 72 y 78), nulidad y lesión de derechos civiles (arts. 71, 77 y 80), verificación contencioso-administrativa del presupuesto (art. 82) y definición de competencias administrativas (art. 88).

La Ley 167 de diciembre 24 de 1941, Sobre organización de la jurisdicción Contencioso-administrativa, alude expresamente a las acciones de nulidad (art. 66), nulidad y restablecimiento del derecho (art. 67), así como a la posibilidad de solicitar directamente la indemnización de perjuicios (art. 68); también contempla lo relativo a la definición de competencias entre entidades administrativas (arts. 34 y 52), el reconocimiento de una prestación por vía del recurso de apelación contra una decisión administrativa ante el juez contencioso (arts. 157 y 163), la revisión de una sentencia que declare reconocimientos económicos a cargo del Estado (art. 164), y al control de legalidad de los contratos de la Administración pública (arts. 242, 253 y 259).

Por su parte el Decreto Extraordinario 01 de enero 2 de 1984, Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo, Título XI: Medios de control, alude expresamente a la acción de nulidad (art. 84), a la de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85), a la de reparación directa (art. 86), de las controversias contractuales (art. 87) y a la de acción de definición de competencias administrativas (art. 88); lo anterior, sin perjuicio de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho reguladas por regímenes especiales, tales como el electoral, urbanístico, marcas y patentes, ambiental y agrario, entre otros; posteriormente le son asignadas a esta jurisdicción otras competencias que igualmente implican el ejercicio de nuevas acciones a partir de la Constitución Política de 1991, tales como la acción de tutela (Decreto 2591 de 1991), la acción de cumplimiento (Ley 393 de 1997), la acción popular y la acción de grupo (Ley 472 de 1998).

B. LOS CONCEPTOS DE MEDIOS DE CONTROL, DE ACCIÓN Y PRETENSIÓN CONTENCIOSAS EN EL NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Tal como se reseñó en apartes anteriores, la formulación y puesta en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, fue producto de una propuesta que la misma Jurisdicción Contenciosa le formulara al país en el Encuentro que esta celebrara en la ciudad de Armenia en septiembre del 2007, bajo la orientación de lo que se denominó El Repensar de la Jurisdicción Contenciosa, con la cual se continuó el análisis serio, profundo, reflexivo y abierto a la comunidad, que se había iniciado unos años atrás, con el fin de propiciar el establecimiento de condiciones estructurales y operativas generadoras de una Administración pública realmente eficiente y una justicia administrativa garante de la tutela efectiva de los derechos de los asociados y preservadora del orden legal establecido, todo en consonancia con los postulados promovidos por la carta superior de 1991.

Como eje central y columna vertebral del proyecto a trabajar, la Comisión acogió las recomendaciones de la Sala Plena del Consejo de Estado, en el sentido de establecer, en primer lugar, una regulación de la actividad administrativa mediante la cual se impulsara a la Administración pública a cumplir con su obligación fundamental de resolver efectivamente en sede administrativa los asuntos sometidos a su consideración por los asociados, con base en el respeto y reconocimiento de sus derechos, y, en segundo lugar, una regulación de la función judicial consecuente con la protección de los mencionados derechos y el control de legalidad de las actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares que cumplan funciones públicas, además del establecimiento de unos mecanismos, instrumentos y procesos que objetivamente garantizaran un real acceso a la justicia administrativa y un debido respeto y cumplimiento de las decisiones judiciales⁵.

Con fundamento en tales previsiones deben entenderse los criterios acogidos por el artículo 1.° del Código, cuando se alude a la finalidad de la Parte Primera en el sentido de que ella comprende el proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y los demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la Administración pública y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares, todo ello en consonancia con los principios y el objeto que se le atribuye a la jurisdicción contenciosa como marco de referencia en cuanto a la orientación de la competencia que le es propia, especialmente en cuanto a la protección de los derechos reconocidos constitucional y legalmente, así como la preservación del orden jurídico.

Ahora, sobre la base de la estructura institucional de la jurisdicción contenciosa que comprende los niveles de decisión asignados a los jueces del circuito administrativo, los tribunales administrativos y el Consejo de Estado como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, el nuevo Código aborda la regulación de los instrumentos y mecanismos procesales que se colocan a disposición de los usuarios de la justicia contenciosa para acceder a esta, bajo la denominación de medios de control, cuyo sentido debe ser comentado para superar algunos equívocos en cuanto al alcance que verdaderamente se le otorgó.

En efecto, la expresión medios de control, que ya había incorporado el Código Contencioso de 1984, en manera alguna desplaza o sustituye el concepto de acción, sino que realmente, partiendo de la concepción integral y garantista a la que se alude en el párrafo anterior, se supera la llamada teoría de la pluralidad de acciones", para darle paso al reconocimiento del derecho a accionar con carácter igualitario (es uno solo) para todas las personas en cuanto al derecho de acceso a la justicia, de tal manera que lo que difiere en su ejercicio es lo que pretende (pretensión) que se le resuelva, a quien concurre a ella, por parte de la autoridad judicial competente, en este caso la contenciosa. Por ello, el concepto de acción está implícito en el de medios de control y lo que se regula en el Código son las pretensiones posibles de formular como objeto de aquella (arts. 135 a 148), así como las posibilidades de su acumulación (art. 165) y los términos oportunos para ejercitarla (art. 164).

Se trata de un cambio sustancial, y se requiere de una intensa pedagogía explicativa que propicie un necesario cambio de mentalidad con respecto a lo que desde siempre habíamos aprendido, enseñado y aplicado. Sin embargo, debe confiarse en que el cambio generará beneficios frente a la protección de los derechos de las partes en el proceso, por aquello de que nunca más se presentará la oprobiosa decisión alusiva a la indebida escogencia de la acción, como supuesto incontrovertible de un fallo inhibitorio⁶.

Sin embargo, hay quienes, aun admitiendo que el derecho a accionar como derecho fundamental es uno solo, consideran que al desarrollarse los medios de control se mantiene el concepto de la pluralidad de acciones, y sobre ello se sostiene que:

La terminología utilizada en el código, como se explicó atrás, no impide que en estas notas se sigan manejando los términos tradicionales, explicados por la doctrina y avalados por la jurisprudencia, que no coliden con el derecho fundamental de acción que contempla el art. 229 de la Carta y que no son más que su desarrollo.

Por esa razón, aunque la acción en nuestra Carta Constitucional sea una, como derecho fundamental que es, nada impide que se organicen y desarrollen las distintas acciones en función de las pretensiones que la parte actora dirige a la contraparte para que sean reconocidas e impuestas por el juzgador en la culminación del proceso correspondiente. Y tampoco nada obsta para que se conozcan igualmente con la denominación de medios de control o contenciosos, de conformidad con la denominación misma que presenta el nuevo código que los hace operantes⁷.

De conformidad con los anteriores términos, pasan a exponerse las consideraciones sobre el contencioso objetivo (acción contenciosa con pretensión de nulidad) y el contencioso subjetivo (acción contenciosa con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho), incluidas algunas de sus modalidades especiales (nulidad por inconstitucionalidad, control inmediato de legalidad y nulidad y restablecimiento del derecho por vía de grupo), teniendo como referente el papel trascendente que le compete a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como garante de la tutela judicial efectiva de los derechos de los asociados y preservadora del orden jurídico vigente:

Una Jurisdicción que controle y fije límites a la actividad de la Administración pública es, como dijimos, fundamental, no solo en la consolidación del Estado de Derecho sino para la democracia, entendida esta no solo como las mayorías que vencieron en determinada contienda electoral, sino como ese sistema que protege los derechos y garantías sociales, restringe los abusos y la arbitrariedad, le brinda protección a las minorías, garantiza las libertades civiles y los derechos fundamentales de la brutalidad oficial y las extralimitaciones del poder⁸ .

II. EL CONTENCIOSO OBJETIVO: LA NULIDAD SIMPLE

A. OBJETO Y NATURALEZA DE LA PRETENSIÓN

La pretensión de nulidad de los actos administrativos, en lo que podríamos denominar su versión general y a la que la praxis jurisprudencial y doctrinaria identifica como nulidad simple, se encuentra regulada por el artículo 137 del Código, cuyo primer inciso determina que Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Como se observa sin dubitación alguna del aparte normativo transcrito, cuando se posibilita invocar ante el juez contencioso la nulidad de un acto administrativo, lo que realmente se pretende es controvertir la legalidad del acto que se demanda, es decir, desvirtuar la presunción de validez que le es propia en tanto aquel proviene de una autoridad legítimamente constituida.

Así también se ha entendido en otros escenarios normativos, como por ejemplo en el derecho español, cuando al referirse a la presunción de validez de los actos administrativos se afirma:

Esa importantísima singularidad viene definida en el artículo 57. 1 de la LPC que no hace sino mantener el régimen de la legislación precedente que expresa a su vez una regla fundamental del Derecho administrativo, que le confiere su perfil característico. Este precepto afirma lo siguiente:

Los actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa⁹.

En ese orden, se ha admitido que cuando el acto administrativo aparece ante el orden jurídico, viene amparado y protegido por el denominado principio de legalidad en que se fundamenta la mencionada presunción de validez, de tal manera que quien no esté de acuerdo con ello deberá, si así lo considera, desvirtuarla ante el juez que deba conocer del asunto.

El tema también ha sido analizado bajo estas perspectivas:

La doctrina sobre la antijuridicidad del acto administrativo se ocupa de dos extremos: por un lado, de responder a la cuestión de cuándo es válido o inválido un acto administrativo, y, por otro, a la de cuáles son los efectos jurídicos que se derivan de la invalidez de un acto administrativo.

[…]

El acto administrativo es conforme a derecho si reúne todos los requisitos que el ordenamiento jurídico le impone. Es antijurídico o irregular –rechtswidrig/fehlerhaft– (ambas expresiones se usan como sinónimas) sólo con que en alguna medida sea incompatible con el Derecho vigente. La antijuridicidad es, por tanto, el reverso de la validez¹⁰.

Por lo tanto, la pretensión de nulidad plantea un debate y una confrontación jerárquica del acto administrativo en cuanto a su ubicación en el orden jurídico vigente, tal como lo enseña el artículo 4.° constitucional, dado que la presunción de validez que lo acompaña se fundamenta en que aquel encuentra asidero en normas reglamentarias, legales o constitucionales que lo sustentan, pues de lo contrario procederá la declaratoria de nulidad, lo que equivale a decir que el acto es inválido.

Ahora, teniendo en cuenta que, de acuerdo con el objeto que se persigue al ejercer la acción contenciosa con pretensión de nulidad, lo que está en juego es la integridad del orden jurídico y la estabilidad institucional del Estado, al verse comprometido el sometimiento de los servidores de este al imperio de aquel, es de entender que tal circunstancia le imprime a dicha pretensión un carácter eminentemente público que impide el desistimiento de la acción.

B. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS PASIBLES DE NULIDAD

Como quedó establecido antes, esta pretensión procede en principio contra actos administrativos de carácter general, pero, de acuerdo con el inciso cuarto de la misma norma en comento, excepcionalmente procede contra actos de naturaleza particular en los casos allí expresamente establecidos, en el entendido que los primeros regulan conductas o situaciones abstractas e impersonales, referidas a destinatarios indeterminados pero determinables, en tanto que los segundos regulan actividades o conductas de tipo individual, creando situaciones jurídicas concretas o derechos de igual categoría en relación con determinados sujetos.

Es pertinente comentar que, con esta previsión normativa, al igual que sucede con otras disposiciones del Código, se incorpora al texto legal la posición que históricamente venía prohijando la jurisdicción contenciosa en relación con el tema de los actos administrativos contra los cuales procede la pretensión de nulidad y, al mismo tiempo, se supera la diferencia conceptual e interpretativa entre la Corte Constitucional (Sentencia C-426 de 2002) y el Consejo de Estado (sentencia de unificación de la Sala Plena Contencioso Administrativa, rad. 11001032400019990568302 [IP-030]) de 2003.

Tal diferencia se había sustentado en que

La Corte Constitucional […] declaró la exequibilidad del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, tal y como fue subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, siempre y cuando se entienda que la acción de nulidad también procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de legalidad en abstracto del acto, en los términos de la parte motiva de esta Sentencia.

Por su parte el Consejo de Estado […] no aceptó la posición de la Corte y consideró que las normas jurídicas que regulan la procedencia de la acción de simple nulidad contra actos de contenido particular fueron desconocidas por la decisión de la Corte, al volverlas ineficaces, si se aplica el criterio de que cualquier acto particular puede ser demandado en acción de simple nulidad. No se entendería para qué el legislador hizo esas previsiones, si a través de la acción de simple nulidad puede controvertirse la legalidad del acto que sirve de fundamento a la situación jurídica individual¹¹.

En el orden expuesto, los mencionados casos excepcionales en los que procede la acción contenciosa con pretensión de nulidad contra actos particulares, son los siguientes¹²:

– Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. Esta regla debe complementarse con lo dispuesto en el parágrafo de la misma norma, en el que se señala que Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente, es decir, vía nulidad y restablecimiento del derecho.

Tal situación corresponde a una creación jurisprudencial de la Sección Primera del Consejo de Estado, adoptada en los inicios de los años sesenta del siglo anterior, conocida bajo la denominación de la Teoría de los Motivos y Finalidades, según la cual, si efectivamente el demandante en forma inequívoca lo que pretende es que con la nulidad se propicie el restablecimiento de un derecho que ha sido lesionado con el acto particular demandado, no cabe duda que la pretensión no sería la invocada (nulidad).

Por lo tanto, le corresponde al juez, al revisar la demanda, establecer que efectivamente de lo que en ella se plantea realmente no se persiga el restablecimiento de un derecho y, aun en el evento en que ello no fuere así, deberá analizar la otra hipótesis normativa sobre la inexistencia de dicho restablecimiento en la eventualidad de un fallo anulatorio, en favor del demandante o de un tercero.

Sobre las bondades de haber incorporado al derecho positivo los supuestos de la teoría mencionada, se ha expuesto que:

Con muy buen criterio, el legislador convirtió en norma positiva lo que fue la evolución jurisprudencial sobre la procedibilidad de la acción de nulidad según el acto demandado, para evitar las múltiples interpretaciones tal vez contradictorias, partiendo de recoger el criterio obvio de que la acción de pura nulidad, generalmente, se ejerce contra actos de contenido general, mientras que cuando se trata de impugnar actos que afectan derechos subjetivos, es decir, actos particulares, se ejerce la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo contrario son los casos de excepción a los que se refiere el artículo en comento (art. 137)¹³.

– Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

Se trata de una situación en la que, como consecuencia de la expedición de un acto administrativo particular, un bien legalmente calificado como de uso público haya perdido irregularmente esa calidad o indebidamente se le haya limitado la misma, motivo por el cual de lo que se trata es de devolverlo a su condición y destino mediante la protección de un importante derecho de la comunidad, lo cual encuentra pleno respaldo en lo dispuesto por el artículo 63 de la Constitución Política, en el que se dispone que Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

– Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

Esta excepción corresponde a otra creación jurisprudencial, en este caso de la Sección Tercera del Consejo de Estado, adoptada a mediados de los años noventa del siglo anterior, en la que se considera que procede la nulidad de un acto particular cuando se pueda constatar que los efectos que este produce con su aplicación son de tal magnitud y gravedad que se compromete en forma ostensible la estabilidad del orden público en cualquiera de sus manifestaciones, de tal manera que tal impacto justifique fundadamente declarar su nulidad en defensa de la prevalencia del interés general sobre el interés particular, tal como lo dispone el artículo 1.° constitucional.

– Cuando la ley lo consagre expresamente.

Al igual que la posición jurisprudencial acogida de tiempo atrás, en este caso se observa que existen diversas regulaciones en las que es el propio Legislador quien en forma expresa determina que un determinado acto administrativo particular sea impugnable por vía de nulidad, independientemente de los efectos restablecedores que pueda generar dicha declaración.

Ejemplos de esta excepción los encontramos en el mismo Código, cuando el artículo 137 que se analiza determina que también se puede invocar la nulidad de las certificaciones y de los actos de registro; el caso de la nulidad electoral a que se refiere el artículo 139; y la nulidad de las cartas de naturaleza, artículo 147.

También existen permisiones en este sentido en disposiciones especiales, como es el caso de los actos administrativos de inscripción en el registro de proponentes para efectos de la contratación estatal a que se refiere la Ley 1150 de 2007; los actos administrativos que reconocen marcas y patentes a que se refiere el Código de Comercio y las decisiones correspondientes del Pacto Andino y los actos administrativos que conceden licencias o permisos ambientales, regulados por la Ley 99 de 1993.

C. LAS CAUSALES DE ANULACIÓN

Como ha quedado expuesto, una de las características importantes del acto administrativo es la presunción de legalidad que lo acompaña desde su expedición y en virtud de la cual se le considera válido hasta tanto la autoridad judicial competente no lo declare ilegal (anulado), a voces de lo que dispone el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.

Pues bien, bajo las premisas precedentes se ha entendido que la citada presunción de validez del acto administrativo se fundamenta en la concurrencia de ciertos elementos que la sustentan y que, sin perjuicio de algunas diferencias doctrinarias, se explican en la necesidad de que aquel se emita con fundamento en las normas superiores que lo regulan, por la autoridad competente para ello, debidamente motivado como regla general, ajustándose en su expedición a lo legalmente establecido y respetando las demás reglas del debido procedimiento administrativo, así como adoptando las decisiones que permitan satisfacer los fines que con ellas persigue el orden jurídico.

En consecuencia, si en el caso de un determinado acto administrativo se considera que en él no concurre alguno o algunos de los elementos referidos, además de la opción en algunos eventos de la vía administrativa, deberá recurrirse ante el juez competente invocando la nulidad de dicho acto, para lo cual podrán tenerse en cuenta las llamadas causales de nulidad a que se refiere el comentado artículo 137 del Código.

Sobre la importancia y el rol que juegan las causales de nulidad se han expuesto diversas apreciaciones, entre ellas, las siguientes:

La nulidad dispone, por tanto, de efectos procesales y materiales que suponen una alteración considerable del régimen común de los actos, incluso del previsto para los actos irregulares, alteración que se justifica en las especiales características de las causas de nulidad, reducidas a los supuestos de infracciones manifiestas más graves, y que acarrea la intolerancia de una infracción que por su gravedad afecta a los fundamentos mismos del sistema y la imposibilidad de alegar la seguridad jurídica ante una infracción notoria.

[…]

Una construcción rigurosa de la figura de la nulidad obliga necesariamente a tener presente esta función institucional a la hora de determinar los supuestos de nulidad pero también cuando se trata de establecer las consecuencias que la nulidad incorpora¹⁴.

Sin embargo, es de observar que cuando el artículo 162 del Código establece los requisitos de la demanda, no exige la invocación de causal alguna en el caso que se pretenda la nulidad de actos administrativos, limitándose solo a solicitar que se indiquen las normas violadas y el concepto de violación de estas, con lo cual se desnaturaliza el objeto y el propósito de este instrumento procesal, en tanto que las causales reguladas legalmente quedan reducidas solo a la primera de ellas.

En efecto, en derecho procesal las nulidades son consideradas como sanciones para quien no actúa conforme a derecho y en ese orden se determina que las causas que las determinan tienen carácter taxativo, es decir, deben ser expresamente consagradas en el ordenamiento jurídico, e imperativas, en el sentido de que deben ser invocadas para sustentar la decisión de anulación que se pretende. Esto no ocurre en el caso de la nulidad de los actos administrativos por cuanto, como quedó expuesto, la remisión a las causales legales es de carácter discrecional por parte del demandante.

Las causales de nulidad del acto administrativo son las siguientes:

– Infracción de las normas en que debería fundarse

Sobre la base de que la controversia judicial que se plantea al solicitarse la declaratoria de nulidad debe resolverse realizando por parte del juez un control jerárquico normativo que se sustenta en lo dispuesto por los artículo 4.° (jerarquía normativa) y 6.° (responsabilidad de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones) de la Constitución Política, en armonía con las normas legales y reglamentaria que regulan la actividad de que se trate, se ha considerado que la presente causal se configura cuando i) al adoptarse la decisión que contiene el acto se dejan de aplicar las normas que correspondían a la situación resuelta, es decir, se presenta una omisión por parte de la Autoridad respectiva; ii) cuando para tomar la decisión se aplica la norma que corresponde pero bajo unos supuestos diferentes a los que ella realmente contempla (indebida aplicación) y iii) cuando al aplicarse la norma que corresponde se le otorga un sentido diferente al que legalmente tiene (interpretación errónea).

– La incompetencia de quien lo emite

La competencia ha sido considerada como el marco de referencia o ámbito dentro del cual deben ejercerse las funciones que el ordenamiento jurídico le asigna a los servidores públicos, lo cual encuentra claros referentes constitucionales que, a su vez, son desarrollados por la ley para cada sector administrativo, entre los cuales deben tenerse en cuenta los relativos a la responsabilidad de aquellos y según la cual los servidores del Estado solo pueden ejercer las atribuciones que expresamente les hayan sido asignadas (art. 121, CP); así mismo, todo empleo público deberá tener establecidas detalladamente las funciones que le corresponden (art. 122, CP) y los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley, por acción o por omisión, y por extralimitación de funciones (art. 6.°).

Por lo tanto, cuando el servidor público actúa desconociendo los supuestos mencionados incurre en una conducta que vicia la competencia que tenía para actuar, vicio que puede tipificarse específicamente cuando la actuación adelantada no está comprendida dentro de las funciones asignadas (factor material); cuando se desborda el ámbito territorial delimitado (factor geográfico); cuando con la decisión se excede el máximo económico permitido (factor cuantía), y cuando la decisión se adopta por fuera de los términos legalmente establecidos (factor temporal).

Los actos administrativos deben ser expedidos por funcionarios con facultades para hacerlo; es decir, que tengan atribuciones para expresar la voluntad de la Administración o de la ley en el acto administrativo. Cuando un funcionario atribuyéndose facultades que no le corresponden profiere un acto, está en una situación de incompetencia, lo que genera vicio en el mismo; en este aspecto, estamos frente al factor negativo de la competencia¹⁵.

– La expedición irregular

No obstante el carácter unilateral (impositivo) de la decisión que se adopta en un acto administrativo y entendida ella como una expresión justificada del poder del Estado en el cumplimiento de las funciones y los objetivos que le corresponden, igualmente se ha entendido que por ello tal actuación debe estar precedida del sometimiento y cumplimiento de una serie de condiciones que garanticen un análisis razonado de la situación que se pretende resolver e inclusive propiciando la participación de los eventuales destinatarios de la misma.

Ello explica, entonces, que todo acto administrativo deba legalmente ser producto de un procedimiento que usualmente se encuentra establecido en las normas que regulan la materia de que se trate (procedimiento especial), pero, en defecto de lo cual, habrá lugar a la aplicación de la Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo dispuesto en el inciso 3.° de su artículo 2.°, así: "Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código.

Sin embargo, también habrá que tener en cuenta que hay casos en los cuales excepcionalmente se dispone la no aplicación de la Parte Primera de este Código, tal como lo reseña el inciso segundo del mismo artículo 2.°º, al referirse a … los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas. Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción.

Además de lo anterior, del concepto de expedición del acto también forma parte su estructura, es decir, la forma que el adopta para aparecer ante el mundo jurídico y que en cuanto a su contenido identifica su denominación y oportunidad, la autoridad que lo emite y los fundamentos jurídicos que la legitiman para ello, la motivación de la decisión, lo que se resuelve y, si fuere del caso, los medios de impugnación, así como la suscripción por parte de quien legalmente corresponda.

En consecuencia, si un acto administrativo no es producto del procedimiento que legalmente le ha sido establecido, y/o no contiene la estructura que igualmente le es propia, se configura en él el vicio de expedición irregular. De todas maneras, desde hace mucho tiempo ha sido criterio jurisprudencial en el contencioso administrativo considerar que un vicio en la expedición del acto solo debe conducir a la declaratoria de nulidad cuando, de no haber existido la irregularidad endilgada, se pueda pensar razonadamente que la decisión adoptada hubiese podido ser diferente¹⁶.

Este último criterio encuentra antecedente referencial en una antigua posición de la jurisprudencia contenciosa española, la cual es expuesta por el profesor García de Enterría, así:

Dicho con otras palabras, para responder correctamente a la pregunta formulada habrá que tener en cuenta la relación existente entre el vicio de forma y la decisión de fondo adoptada por el acto recurrido y ponderar sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo origen del recurso en caso de observarse el trámite omitido.

[…]

En primer lugar, es posible que aunque no hubiera existido el defecto formal la decisión de fondo hubiera sido la misma.

[…]

Una segunda hipótesis es la siguiente: el vicio de forma ha influido realmente en la decisión de fondo, siendo presumible que ésta hubiera podido variar de no haberse cometido el vicio formal¹⁷.

– Falsa motivación

La motivación se ha considerado como aquel elemento del acto administrativo en virtud del cual la autoridad que lo emite expone y explica fundadamente los hechos y las razones que le sirven de soporte para tomar la decisión que en derecho corresponde.

Es decir, se dice que la motivación debe ser el resultado de un análisis ponderado, fáctico-jurídico, que exprese conceptualmente la congruencia entre lo realmente sucedido o las causas a tener en cuenta y la adecuación a los supuestos de las normas que deban aplicarse, razón por la cual se ha sostenido que aquella debe ser real, seria y objetiva, lo que se explica como una de las expresiones de un deber trascendente de las autoridades públicas, el de la publicidad de sus actuaciones, componente esencial de debido proceso administrativo.

En ese orden, cuando la motivación no responde a lo realmente ocurrido, o en ella no se expresan las verdaderas causas de la decisión, se ha sostenido que se incurre en una falsa motivación, lo que además puede dar lugar a la intervención de otras autoridades de control por la posible realización de otro tipo de conductas irregulares.

De igual manera, ha sostenido el juez contencioso que esta causal también puede ser interpretada en el sentido de que hay casos en los cuales, si bien no se incurre en la falsedad mencionada, es posible que la motivación no sea lo suficientemente razonada o explicativa desde el punto de vista argumentativo o informativo, de tal manera que el destinatario o los destinatarios de la decisión no puedan establecer con un mínimo de certeza cuáles fueron los móviles de la decisión y ello les impida pronunciarse al respecto.

– Desconocimiento del derecho de defensa y de audiencia

En el entendido que esta causal viene rigiendo desde antes de la Constitución Política de 1991, traída ella a significado presente debe concebirse como alusiva a la garantía del debido proceso administrativo a que se refiere el artículo 29 constitucional, la cual representa una de las más importantes conquistas del Estado social y democrático adoptado mediante aquella y que en esta materia se respalda específicamente en lo dispuesto en el numeral 1.° del artículo 3.° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Al respecto, es necesario precisar que ninguna de las dos disposiciones referenciadas establece limitantes expresas en cuanto al mencionado derecho, razón por la cual su aplicación y protección es procedente en todas las actuaciones administrativas, sin que se entienda, como se vislumbra en algunas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, que ello solo se limita a las de tipo sancionatorio.

También es necesario aludir a cierta tendencia por las mismas fuentes, en el sentido de que el debido procedimiento administrativo no puede ser sometido a las mismas exigencias del debido proceso judicial, planteamiento que solo puede ser acogido en tanto que la flexibilidad propuesta en la aplicación en lo administrativo se entienda en favor del administrado. Así lo ha concebido el Legislador y prueba de ello se encuentra en lo dispuesto por el artículo 40 del Código, al establecer que Durante la actuación administrativa y hasta antes que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales.

Siendo así, las afectaciones o alteraciones en la aplicación del debido procedimiento administrativo que comprometan el ejercicio de los derechos de los administrados, especialmente el de defensa, configurarán el desconocimiento del mismo y darán lugar a la declaratoria de nulidad solicitada.

– Desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió

Todo acto administrativo, como expresión propia del ejercicio del poder del Estado y regulador de la conducta de los asociados, por definición debe estar encaminado a la satisfacción de ciertos intereses y al logro de determinados fines, conforme a la regulación de la materia de la cual se ocupa y a las decisiones que mediante él se adoptan.

En tal sentido, en todo acto administrativo concurren dos clases de intereses y fines: los primeros, en tanto que quien lo emite es la Administración, se identifican con los fines esenciales del Estado que, en el caso nuestro, corresponden a los señalados en el artículo 2.° constitucional, bajo la condición garantista de que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas en sus derechos y no para causarles daño; y los segundos corresponden a los denominados fines específicos, los que en algunos casos se encuentran expresamente definidos en las regulaciones de la actuación de que trata el acto y, en su defecto, se derivan del análisis deductivo de lo que se pretende con lo decidido en él, siempre haciendo prevalecer el interés público e independientemente de que se trate de la satisfacción de intereses particulares.

Con base en ello, esta causal, que se ha identificado como un abuso o desviación de poder, se configura cuando la autoridad emisora del acto, amparada en la investidura que le otorga su condición, utiliza el poder público que ostenta trasmitiendo la idea de estar actuando conforme a derecho, pero realmente se aprovecha de tal circunstancia para adoptar decisiones con el propósito deliberado de satisfacer fines diferentes y contrarios a los que legalmente debería perseguir, para beneficio propio y/o de terceros.

Los conceptos de abuso y desviación de poder también han sido analizados comparativamente, identificando en ello componentes conceptuales comunes:

La desviación del poder es noción cercana al abuso del derecho que el artículo 7.2 del Código Civil define como todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para terceros. En ambos casos hay una utilización del poder jurídico con una finalidad antisocial y malintencionada, en sentido diverso del querido por el legislador al atribuir la potestad¹⁸ .

D. LEGITIMACIÓN Y TÉRMINOS

Procesalmente, la legitimación se ha entendido como el cumplimiento de las condiciones habilitantes que le permiten a un sujeto de derecho ejercitar su derecho fundamental a accionar con el fin de efectivizar el derecho fundamental de acceder a la justicia, en esta caso la judicial, situación que en el caso de la acción contenciosa con pretensión de nulidad, a que se refiere el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se predica de cualquier persona, quien podrá hacerlo directamente o a través de representante y en este último caso deberá ser abogado en los términos del artículo 229