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El contrato de comisión: cooperación y conflicto: La comisión de garantía

El contrato de comisión: cooperación y conflicto: La comisión de garantía

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El contrato de comisión: cooperación y conflicto: La comisión de garantía

Longitud:
272 página
3 horas
Publicado:
Aug 25, 2016
ISBN:
9788491359371
Formato:
Libro

Descripción

En este trabajo se persigue abordar una doble interrogante: ¿Cuándo es adecuado insertar en un negocio de mediación una cláusula de garantía? y ¿cuáles son las consecuencias jurídicas de tal inserto? La primera cuestión es abordada desde la perspectiva de cómo en el contrato se pueden distribuir los costes de agencia inherentes a una relación en la que se produce una delegación de autoridad y cómo bajo determinadas condiciones y prejuicios respecto del riesgo, la comisión de garantía puede asignar el riesgo de incumplimiento a aquel sujeto (el agente) que puede controlarlo a un menor coste, al tiempo que disciplina la actuación del mismo para que no encuentre incentivos en una conducta ajena al interés de su principal.
La segunda cuestión parece que puede solventarse con brevedad. La inserción de una "comisión de garantía" entraña la aplicación del artículo 272 de nuestro vigente Código de Comercio. Sin embargo, lo cierto es que esta figura ha sufrido un cierto olvido de nuestra jurisprudencia dogmática y judicial. Todo ello, junto al somero desarrollo legal, conduce a que la inserción de este pacto no sea sino el germen de incertidumbres sin fin sobre el contenido del mismo y las condiciones de su eficacia.
La comisión de garantía se estudia atendiendo a su concepto, historia, contenido obligatorio y naturaleza jurídica. Además, se aborda en cuanto pacto anejo a contratos de mandato, comisión, agencia y mediación, así como su eficiencia en las relaciones laborales.
Publicado:
Aug 25, 2016
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9788491359371
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Libro


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El contrato de comisión - Juan Ignacio Peinado Gracia


EL CONTRATO DE COMISIÓN: COOPERACIÓN Y CONFLICTO

LA COMISIÓN DE GARANTÍA

Primera Edición

(Autor)

JUAN IGNACIO PEINADO GRACIA

Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Jaén

(Prólogo)

ANTONIO PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO

Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad de Alcalá de Henares




Primera edición, 1996

Reimpresión, 2016

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© 1996 [Thomson Reuters (Legal) Juan Ignacio Peinado Gracia] © Portada: Thomsom Reuters (Legal) Limited

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31190, Cizur Menor

Teléfono: 902404047

Fax: 902400010

atencionclientes@thomsonreuters.com

www.thomsonreuters.es

Depósito Legal:

ISBN 978-84-9135-937-1

El autor desea hacer público su agradecimiento a los mercantilistas Dr. F. Valenzuela Garach y Dr. J. García de Enterría, y a la juez D.a M.a del Mar Rebolloso del Moral, por los comentarios y sugerencias que sobre un borrador de este trabajo hicieron. Igualmente al romanista Dr. R. Herrera, que asumió respecto a mí y el Derecho romano la misma función que Virgilio con Dante. A todos ellos mi agradecimiento, los errores que subsisten en el texto me son exclusivamente imputables, así como los derechos de autor.

Esta obra nació al mismo tiempo que Ignacio, ahora, cuando inicia su viaje a Guipúzcoa, se la dedico

Contenido

Prólogo. El contrato de comisión: cooperación y conflicto

Nota del autor. El contrato de comisión: cooperación y conflicto

I. Planteamiento. La distribución del riesgo en las «relaciones de agencia»

II. Conformación histórica y conceptual de la comisión de garantía

III. Contenido de la comisión de garantía

IV. Naturaleza jurídica

V. Índice onomastico. El contrato de comisión: cooperación y conflicto

VI. Índice de jurisprudencia del Tribunal Supremo. El contrato de comisión: cooperación y conflicto

VII. Bibliografía. El contrato de comisión: cooperación y conflicto

Prólogo

El autor de este ensayo, Juan Ignacio Peinado Gracia, hoy Profesor Titular de «Derecho Mercantil» en la Universidad de Jaén, me pide unas líneas que sirvan de Prólogo a esta nueva obra —segunda monografía que de su pluma aparece en poco más de un año— en la que se ocupa de una rancia modalidad del contrato de comisión mercantil, la llamada comisión de garantía, examinada desde una doble perspectiva: económica y estrictamente jurídica.

Accedo a su requerimiento, aunque con ello desatiendo una máxima o aforismo jurídico, nacido en los ámbitos procesales, formulado con la lacónica expresión non bis in ídem, que aconsejaría buscar para este trabajo otro presentador, ya que tuve el honor de prologar su anterior obra «El pagaré de empresa», publicada en esta misma prestigiosa editorial y patrocinada por la joven y pujante Universidad jiennense, de cuyo cuadro de profesores numerarios hoy forma parte Juan Ignacio Peinado. Mas si atiendo el requerimiento, lo hago porque, en honor a la verdad, esta nueva obra —como la anterior— generan en mi ánimo sentimientos parejos: la serena satisfacción que al maestro le está reservada de ver cómo el otrora discípulo se adentra —con donosa gallardía y desembarazada pericia— en los difíciles vericuetos del pensamiento jurídico, sin perderse por senderos estériles, sorteando los obstáculos que en su discurrir aparecen y logrando así un trabajo acabado que ha de ser de utilidad para quien quiera conocer su argumento por el puro deseo de ampliar su saber o por la necesidad de atender un problema de la realidad que con aquél se relacione. Y si verdaderamente se experimenta esta vivencia reiterada, bueno es que vuelva a expresarla, aceptando el honor que supone la redacción del prólogo, aun a riesgo de que ésta no esté a la altura de la obra a la que a perpetuidad se incorpora.

El primer rasgo que destaca en esta breve, pero suficiente, aportación es de carácter metodológico. Se trata de un enfoque de la modalidad contractual objeto de estudio desde la perspectiva del llamado análisis económico del Derecho, tan querido hoy para los autores del área anglosajona —sobre todo norteamericanos— a la que parece preferentemente abocado el Derecho mercantil, quizás por oposición al civil, más proclive en cambio a análisis estrictamente morales. Desde esta perspectiva, la llamada comisión de garantía —el star del credere, de que hablan las fuentes italianas— se concibe como un instrumento convencional para la redistribución del riesgo de insolvencia en los contratos con prestaciones diferidas celebrados con mediación de agentes. Ese riesgo se traslada por precio de su sede natural (el patrimonio del comitente) a la del mediador; agente o comisionista, llamado a responder frente a su principal de los eventuales incumplimientos del tercero con quien contrató por cuenta de aquél y al que le consintió un aplazamiento en las obligaciones a su cargo surgidas del propio contrato. Como advierte el autor, este desplazamiento del riesgo hada el mediador no puede considerarse extravagancia, sino que responde a razones de carácter social y económico nada despreciables. Al fin y a la postre, es el agente o comisionista el mejor conocedor de la solvencia, personal y patrimonial, del tercero con quien contrata y al que, en el ámbito de las facultades de que se halla investido, opta por concederle crédito. Si después se demuestra que no era digno de la confianza, bueno será que quien se la otorgó soporte las consecuencias de su propio error. Unese a ello su mejor posicionamiento, incluso geográfico, para un ulterior planteamiento de reclamaciones judiciales, tendentes a exigir el cumplimiento coactivo del deudor moroso, así como una organización empresarial con dimensiones y estructuras más idóneas que las del comitente para soportar el descalabro inicial derivado del incumplimiento y para poner en marcha las ulteriores acciones de resarcimiento. Consecuencia de tales consideraciones es que la asunción por el agente de compromisos de garantía en los contratos celebrados por su mediación es un mecanismo dotado de cierta fuerza expansiva que puede aparecer en sectores más o menos alejados de la comisión de venta, donde parece que tuvo históricamente sus primeras manifestaciones.

Tras este análisis económico de la institución, la obra se ocupa de la exposición de la figura objeto de estudio, adoptando para realizarla una sistemática que podemos considerar escolástica: evolución histórica, concepto, caracteres y contenido. Todo ello para acabar, a modo de conclusión, con una reflexión sobre la naturaleza jurídica de aquélla, asentada, en opinión del autor, sobre dos pilares básicos: no se trata de un contrato independiente, sino de pacto accesorio que se une a la comisión mercantil, sin menoscabo de la naturaleza de ésta y que incorpora un afianzamiento prestado por el comisionista en beneficio de su comitente, respecto de las obligaciones de cumplimiento diferido asumidas por el tercero.

Séame permitido cerrar este prólogo con una alusión de carácter personal a la dedicatoria. Su destinatario, Ignacio, como revela el autor de la obra y de sus días, parte para Guipúzcoa en el momento de la publicación. Lo hace acompañando a su madre, miembro de la carrera judicial, llamada a desempeñar en aquellas entrañables tierras la noble misión de administrar Justicia en época y lugar en que el menester resulta delicado. Por su corta edad, este joven andaluz de tan vasco patronímico, aprenderá a caminar probablemente por los cuidados jardines de Alderdi-eder, tratando de apresar alguna de las escurridizas palomas que lo frecuentan. Ojalá logre alguna vez su objetivo y llegue a controlar en sus inocentes manos ese símbolo vivo de la paz de la que tan necesitado está aquel entorno. De ser así, Ignacio, ni la mates ni la dejes escapar; aférrala amorosamente a tu pecho, muéstrala a tus compañeros de juego y habrás prestado a tu generación y a tu Patria un servicio de valor incalculable.

Antonio Pérez de la Cruz Blanco

Catedrático de Derecho Mercantil

Universidad de Alcalá de Henares

Nota del autor

I

El presente trabajo fue concebido y publicado inicialmente, como participación del autor en el Tratado de Garantías en la contratación mercantil, que, bajo la coordinación del Dr. D. Ubaldo Nieto Carol, D. Miguel Muñoz Cervera y D. José Ignacio Bonet Sánchez, ha visto la luz en esta misma editorial y en el presente año. La autonomía del trabajo ha aconsejado ahora su publicación como obra exenta. Es necesario, pues, dar las gracias públicamente al Consejo General de Colegios Oficiales de Corredores de Comercio (y en especial al Dr. D. Ubaldo Nieto Carol) por facilitar esta nueva edición.

La obra aparece alterada en su titulo para resaltar la eficacia de algunos de los análisis en él contenidos en el estudio del contrato de comisión y los conflictos de intereses existentes entre comisionista y comitente. La obra en conjunto ha sido actualizada en su contenido y se le han adicionado dos nuevos índices, onomástico y jurisprudencial, con los que se pretende facilitar la consulta y lectura. Igualmente resulta novedoso, respecto de la anterior publicación, el estudio hecho sobre la presencia de pactos de garantía en las relaciones laborales. Todo lo anterior configura a ésta como una segunda edición, actualizada y ampliada.

II

He querido centrarme en el pacto de garantía en los contratos de comisión, mediación y agencia, suficientes para conceptuar la figura. Hago con ello renuncia consciente, por tanto, de la posible aplicación de las consideraciones aquí vertidas a otras figuras que se han pretendido asimilar con la comisión de garantía. Estas aparecen en los más variados ámbitos de la contratación mercantil: viajes, valores, comisión de transporte, factoring o los pactos de aseguramiento de la colocación de productos financieros. De toda esta labor me he ocupado en otra ocasión [Pactos de garantía en contratos de colaboración,«Cuadernos de Derecho y Comercio», núm. 18, 1995, diciembre, pp. 167-211].

III

La presente edición se acompaña de un prólogo debido a la magnífica y magnánima pluma del profesor Pérez de la Cruz. Pedí al profesor Pérez de la Cruz Blanco, mi maestro que la prologase no sólo por el cariño y gratitud que le dispenso, o por poder adherir mis modestas palabras a su prosa feliz, sino también por motivos bastardos que quizás precisen una explicación. En una reciente experiencia editorial me amparé también en su firma. Pasados los meses he recibido algunos comentarios sobre mi obra, pero son innumerables las felicitaciones por el prologuista elegido. Tal ha sido el éxito,que he llegado a sospechar que los adquirentes de aquel libro no buscaban realmente sino el prólogo del prof. Pérez de la Cruz. A ese público dirijo este nuevo trabajo, seguro de no decepcionarles.

Empero todo lo anterior, y, en especial, el cariño y gratitud a los que he hecho referencia, no me permiten silenciar que en el prólogo antecedente hay una imprecisión, sino una mentira. Afirma el prof. Pérez DE la Cruz mi condición «otrora» de discípulo. No es así. Cuanto más conozco del prof. Pérez de LA Cruz todo me impulsa a colocarme permanentemente en la actitud del discente, cuanto más lo trato más seguro estoy en su padrinazgo. Al fin, y como afirmaba Hayek [The three sources of human valúes. A Postcript to «Law, Tegislation and Liberty», «London School of Economics», Hobhouse Lecture, 1978, mayo], «el hombre no es ni será nunca dueño de su destino: su misma razón sólo progresa llevándolo hacia lo desconocido y lo imprevisto, donde aprende siempre algo nuevo».

San Sebastián, septiembre 1996

I

Planteamiento. La distribución del riesgo en las «relaciones de agencia»

Sumario:

1. La confianza en los contratos de colaboración

2. Conflicto de intereses y colaboración

2.a. El deber de información como derivación de las facultades de dirección

2.b. El deber de información como imposición poliédrica

3. La reasignación del riesgo en el contrato de comisión

3.a. Los remedios indemnizatorios

3.b. La cláusula penal (reenvío)

3.c. Otras respuestas convencionales para la reasignaron del riesgo

4. Las funciones de la comisión de garantía

Al volver los ojos sobre la comisión de garantía

¹)

podemos observar que, pese a su antigua aparición en nuestro sistema comercial, no ha gozado de atención por la jurisprudencia, dogmática ni judicial, lo que contrasta con ordenamientos que nos son bien cercanos. Es más, cuando los órganos sentenciadores se han ocupado de la figura suelen hacerlo mediante consideraciones obiter dictum

²)

. Sin embargo, no sería ello suficiente por sí para dedicarle ahora atención

³)

. La comisión de garantía supone una alteración negocial del reparto ordinario de los riesgos en la relación de comisión (o en los restantes contratos en los que puede aparecer). La función del comisionista en la generalidad de los casos se agota con la celebración del negocio para el que se ha requerido su mediación. En la fase de ejecución de este negocio convenido mediante el comisionista, éste puede venir obligado por su relación con el comitente a exigir el cumplimiento de las obligaciones del tercero. Ahora bien, el comisionista no es responsable ni garante del recto actuar del tercero. El comportamiento de este último se integra en el riesgo que asume la contraparte (comitente). El comitente puede verse relevado de soportar el riesgo de la operación, ya por inejecución, ya por ejecución defectuosa, mediante el abono de una pluscomisión a su comisionista, que deviene en garante de dicha ejecución. Tiene por tanto un carácter excepcional

⁴)

, que incide, paralelamente, en el reparto de derechos y cargas ordinarios entre comitente y comisionista.

En el contrato de comisión como, en general, en los de colaboración entre los que aquél tradicionalmente se clasifica, la relación establecida entre comitente y comisionista no supone, al menos para el primero, la causa última de su actividad, sino que la actuación del comisionista se introduce como un medio para la realización de otra actividad, generalmente, de otro contrato (compraventa, arrendamiento, transporte...). La paradoja se produce cuando observamos que la distribución de facultades y competencias, por una parte, y riesgos, por otra, no encuentran acomodo perfecto.

1. LA CONFIANZA EN LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN

Las relaciones interpartes en los contratos de comisión (separación propiedad-control/separación entre soportar el riesgo y poder de decisión) están presididas por una gran confianza, clasificándose la comisión como contrato intuitu personae, basado en la fiducia del comitente en la persona del comisionista

⁵)

. Esta situación no se produce exclusivamente en el ámbito del Derecho privado entre los llamados contratos de colaboración, sino que está también presente en otras ramas del ordenamiento. Para englobar un conjunto de contratos con un similar conflicto de intereses, se ha venido acuñando la expresión anglofila de «relaciones de agencia» que puede ser definida como «todo contrato en el que al menos una parte, el agente, se compromete a realizar algo para otra parte, el principal. Esta relación de agencia es consustancial a toda delegación de autoridad decisoria y, más en general, a todo esfuerzo cooperativo»

⁶)

.

Entre las relaciones de agencia se incluye no sólo un grupo amplio de contratos de colaboración entre particulares

⁷)

, sino que incluso pueden integrarse algunas formas de organización de la administración pública y privada

⁸)

, y vínculos laborales

⁹)

. El haz de problemas que podemos analizar con las herramientas de la teoría de la agencia, se identifica por la presencia de dos presupuestos: todos los individuos persiguen maximizar las utilidades esperadas (propio interés) y, segundo presupuesto, son capaces de anticipar las incidencias de los comportamientos sobre su patrimonio. Así, los contratos de mandato, comisión, y de colaboración en general, pueden ser integrados dentro de los que se conoce en la literatura económica como agencia en sentido amplio

¹⁰)

.

La relevancia del factor confianza en los contratos de mediación, en general, o en el mandato y en la comisión, en particular, ha sido, en ocasiones, considerada de tan definitoria importancia, que han sido calificados éstos como negocios fiduciarios

¹¹)

; sin embargo, hay que reseñar que esta calificación suele venir a subrayar el matiz de confianza que entrañan estas relaciones, más que a dotarlas de una concreta calificación jurídica.

No obstante, en nuestra opinión, la comisión y el mandato, sólo excepcionalmente pueden ser calificados como de negocios fiduciarios en sentido estricto. Efectivamente en la generalidad de los contratos existe un cierto grado de confianza mutua entre las partes de un comportamiento leal al convenio

¹²)

. En algunos tipos contractuales, el elemento de confianza aparece subrayado, integrándose en la causa o el objeto del contrato. En este segundo grado, cabe integrar relaciones tan variadas como el mandato y la comisión o las sociedades personalistas. Todos ellos son contratos

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