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La junta general de la sociedad concursada

La junta general de la sociedad concursada

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La junta general de la sociedad concursada

Longitud:
494 página
4 horas
Publicado:
Aug 17, 2012
ISBN:
9788447040957
Formato:
Libro

Descripción

Las sociedades de capital son las principales protagonistas del concurso de acreedores, lo que constituye un reflejo de su condición de actores fundamentales del tráfico económico de nuestros días. Ese protagonismo contrasta, sin embargo, con la escasa atención que dedica la Ley al concurso de las sociedades y con las todavía más escasas aportaciones doctrinales sobre la materia. Algunos de los concursos más conocidos de los últimos años han tenido como sujeto pasivo a sociedades de capital y han venido a constituir un banco de pruebas excepcional de nuestro sistema jurídico, poniendo de manifiesto la insuficiencia de las normas legales y la acuciante necesidad de emprender estudios que ayuden a administradores concursales, a jueces y tribunales y a otros profesionales del mundo del Derecho a solventar los problemas con que cada día se enfrentan en la práctica. El libro que ahora tiene el lector en sus manos ofrece por primera vez en nuestro país solución a los problemas más importantes que plantea el funcionamiento de la junta general de la sociedad de capital concursada, órgano al que corresponden muy importantes funciones durante la tramitación del concurso. Tras someter a escrutinio el enfoque tradicional y poner de manifiesto sus insuficiencias, la obra sienta las bases sobre las que debe construirse el marco de actuación de los órganos de la persona jurídica concursada y en especial el de la junta general, proporcionando asimismo las claves para un adecuado entendimiento de las siempre difíciles relaciones entre el Derecho concursal y el Derecho de sociedades y entre los órganos societarios y los concursales.
Publicado:
Aug 17, 2012
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9788447040957
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Libro

Sobre el autor


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La junta general de la sociedad concursada - Aurora Martínez Flórez


LA JUNTA GENERAL DE LA SOCIEDAD CONCURSADA

Primera Edición

(Autor)

AURORA MARTÍNEZ FLÓREZ

Profesora Titular de Derecho Mercantil. Universidad Autónoma de Madrid



Primera edición, 2012

El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de su autor como manifestación de su derecho de libertad de expresión.

Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45).

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Civitas es una marca de Thomson Reuters (Legal) Limited

© 2012 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Aurora Martínez Florez]

Editorial Aranzadi, S.A.U.

Camino de Galar, 15

31190, Cizur Menor

Teléfono: 902404047

Fax: 902400010

atencionclientes@thomsonreuters.com

www.thomsonreuters.es

Depósito Legal: NA 865/2012

ISBN 978-84-470-4095-7

A mi familia

Contenido

Abreviaturas. La junta general de la sociedad concursada

1. Introducción (AURORA MARTÍNEZ FLÓREZ)

2. La continuación de los organos de la persona jurídica y de su funcionamiento tras la declaracion de concurso (AURORA MARTÍNEZ FLÓREZ)

3. Las limitaciones y efectos del concurso que pueden incidir en el funcionamiento de la junta general de la sociedad concursada (AURORA MARTÍNEZ FLÓREZ)

4. La convocatoria de la junta general de la sociedad concursada: la determinación del sujeto competente (AURORA MARTÍNEZ FLÓREZ)

5. Supuestos en los que la administración concursal debe dar la conformidad a la convocatoria de la junta general (AURORA MARTÍNEZ FLÓREZ)

6. La convocatoria de la administracion concursal a la junta general (AURORA MARTÍNEZ FLÓREZ)

7. La presidencia de la junta general (AURORA MARTÍNEZ FLÓREZ)

8. La autorizacion o confirmacion de los acuerdos de la junta general por la administracion concursal (AURORA MARTÍNEZ FLÓREZ)

9. Breve referencia a la facultad de expedir certificados de los acuerdos adoptados por la junta general (AURORA MARTÍNEZ FLÓREZ)

10 Bibliografía. La junta general de la sociedad concursada

Abreviaturas

1

Introducción

AURORA MARTÍNEZ FLÓREZ

Profesora Titular de Derecho Mercantil. Universidad Autónoma de Madrid

Como era previsible, una buena parte de los concursos de acreedores que se tramitan tienen como sujeto pasivo a una persona jurídica de base asociativa y más concretamente a sociedades mercantiles capitalistas

¹)

. Y aunque los redactores de la Ley concursal (v. la E. de M.) y algunos autores parecen considerar que dicho texto legal dedica al concurso de la persona jurídica la atención que merece

²)

, constituye un hecho que no requiere especial demostración que el tratamiento de la materia es insuficiente

³)

, como lo demuestran las resoluciones judiciales recaídas hasta el momento sobre la materia

⁴)

; de la misma manera que también lo es el tratamiento doctrinal, a pesar de contar ya con meritorios estudios en este ámbito

⁵)

.

La flamante Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, trata de paliar esa situación, dedicando cuatro artículos (del 48 al 48 quater) a la temática relacionada con los efectos del concurso de la persona jurídica, frente a un único artículo (el 48) que le dispensaba la Ley concursal en su redacción originaria. Este cambio legislativo no ha supuesto, sin embargo, una mejora notable de la regulación legal, que sigue adoleciendo de importantes lagunas y defectos

⁶)

.

Su insuficiencia es claramente perceptible cuando la atención se proyecta sobre el funcionamiento de los órganos de la persona jurídica concursada y muy especialmente con el de la junta general. En efecto, dejando ahora al margen las normas que se refieren a los órganos de la persona jurídica en general y a los órganos colegiados en particular (art. 48.1 y 48.2.I respectivamente), la Ley concursal dedica dos únicas normas a la junta general de la sociedad concursada. Por virtud de la primera, «[l]a constitución de junta o asamblea (...) con el carácter de universal no será válida sin la concurrencia de la administración concursal». Y, de conformidad con la segunda, «[l]os acuerdos de la junta o de la asamblea que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso requerirán, para su eficacia, de la autorización o confirmación de la administración concursal» (art. 48.2.II).

Se trata de normas que no sirven para dar respuesta a los principales problemas que plantea el funcionamiento de la junta general durante el concurso de la sociedad ni tampoco para aclarar el complejo tema de las relaciones entre la normativa societaria y la concursal y, por ende, entre los órganos societarios y los concursales.

La escasa atención que dedica la Ley a la junta general de la persona jurídica concursada contrasta, en cambio, con las importantes funciones que debe desempeñar dicho órgano durante la tramitación del procedimiento concursal, como se pondrá de manifiesto a lo largo de este trabajo. Debe advertirse, no obstante, que no se pretende aquí llevar a cabo un estudio completo de esta temática, sino únicamente de algunos de los principales problemas que plantea el funcionamiento de la junta general de la sociedad concursada.

1

Ya lo vaticinaban algunos autores: vid., por ej.,

MORILLAS

, El concurso de las sociedades, Madrid, 2004, p. 31;

DÍAZ MORENO

, «Los efectos de la declaración del concurso sobre el deudor. En particular, los supuestos de deudores personas jurídicas», en

QUINTANA

/

BONET

/

GARCÍA-CRUCES

(dir.), Las claves de la Ley concursal, Cizur Menor, 2005, p. 246;

VALPUESTA

, en

CORDÓN

(dir.), Comentarios a la Ley Concursal, I, (2ª ed.), Cizur Menor, 2010, p. 550; vid. también

QUINTANA

, «El estatuto de los administradores de la sociedad durante el concurso», en

QUINTANA

/

BONET

/

GARCÍA-CRUCES

(dir.), Las claves de la Ley Concursal, Cizur Menor, 2005, p. 527.

Los datos estadísticos han venido a confirmar que la gran mayoría de concursos que se declaran tienen como sujeto pasivo a sociedades de capital: en 2004, el 91,52% de los concursos declarados fueron de sociedades de capital; en 2005, el 90,07 %; en 2006, el 90,39%. Se trata de datos extraídos del trabajo de

MORENO SERRANO

, «La aplicación del artículo 40 LC en la jurisprudencia (La intervención o suspensión de las facultades patrimoniales del órgano de administración de las sociedades de capital en concurso)», RDCP, 2008, Núm. 8, p. 335; vid. también del mismo autor «Sociedades de capital en concurso. Síntomas de crisis y «grupos de riesgo»: (análisis estadístico de las declaraciones de concurso de sociedades en 2007), RdS, 2008, Núm. 30, pp. 729 y ss. Las estadísticas de los años posteriores siguen poniendo de manifiesto que las sociedades mercantiles capitalistas continúan siendo las protagonistas de los procedimientos concursales: vid. www.ine.es/daco/daco42/epc

2

Vid., por ej.,

GARCÍA RUBIO

, en

BERCOVITZ

(coord.), Comentarios a la Ley concursal, I, Madrid, 2004, pp. 423 y ss., quien alude a la «especial preocupación de la ley concursal por el concurso de la persona jurídica»; en un sentido parecido vid.

QUINTANA

, en

QUINTANA

/

BONET

/

GARCÍA-CRUCES

(dir.), Las claves de la Ley Concursal, p. 528.

La Exposición de Motivos de la Ley Concursal, por su parte, señala que la Ley dedica «especial atención» «a los supuestos de concurso de persona jurídica y a los efectos que en este caso produce la declaración, materia de gran importancia, como corresponde a la que estos entes y, fundamentalmente, las sociedades revisten en el moderno tráfico».

3

La insuficiencia del tratamiento legal es denunciada, entre otros, por

MORILLAS

, El concurso de las sociedades, p. 338;

ALONSO UREBA

/

VIERA GONZÁLEZ

, en

PULGAR

y otros (dir.), Comentarios a la legislación concursal, I, Madrid, 2004, p. 639;

GALLEGO

, en

GALLEGO

(coord.), Ley concursal. Comentarios, jurisprudencia y formularios, I, Las Rozas (Madrid), 2005, p. 579;

SÁNCHEZ-CALERO

, J., «La convocatoria de la junta general ante la suspensión de los administradores sociales», ADCo, 2008, Núm. 14, pp. 348 y ss. Incluso aquellos autores que consideran que la Ley concursal otorga al concurso de la persona jurídica el tratamiento que merece denuncian la falta de coordinación entre la normativa concursal y la societaria (así, por ej.,

QUINTANA

, en

QUINTANA

/

BONET

/

GARCÍA-CRUCES

(dir.), Las claves de la Ley Concursal, p. 529).

4

A esas resoluciones judiciales se hará referencia a lo largo de este trabajo.

5

Además de los citados hasta ahora, merecen destacarse los trabajos de

BELTRÁN

, en

ROJO

/

BELTRÁN

(dir.), Comentario de la Ley Concursal, I, Madrid, 2004, pp. 961 y ss;

SANCHO GARGALLO

, «El concurso de acreedores de la sociedad mercantil», en

FERNÁNDEZ DEL POZO

(dir.), Novedades legislativas en materia de sociedades, Cuadernos de Derecho Judicial, 2004, XIX, p. 36;

VICENT CHULIÁ

, «El concurso de la persona jurídica», en Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, 2, Madrid-Barcelona, 2005, pp. 2389 y ss;

PULGAR

, «A propósito del órgano legitimado en las sociedades de capital para decidir sobre la solicitud de concurso de acreedores», RdS, 2005, Núm. 24, pp. 257 y ss.; ID., Voz «Concurso de sociedades», en

ALONSO LEDESMA

(dir.), Diccionario de Derecho de sociedades, Madrid, 2006, pp. 324 y ss.;

GUTIÉRREZ GILSANZ

, «La posición de los accionistas en el concurso de la sociedad cotizada», «Documentos de trabajo del Departamento de Derecho Mercantil», 2007/7, en http://www.ucm.es/eprints, pp. 1-36; ID., «El consentimiento en el convenio mediante conversión de créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales», RDCP, 2009, Núm. 20, pp. 279 y ss.;

CABANAS

, «Efectos de la declaración de concurso sobre la persona jurídica: pronunciamientos jurisprudenciales», RDCP, 2009, Núm. 10, p. 347 y ss.;

ÁLVAREZ ROYO

, «Cuestiones y conflictos entre la administración concursal de una sociedad y sus órganos sociales», RDCP, 2009, Núm. 11, p. 403 y ss.; y, finalmente, aunque se refiera al Derecho derogado, sigue teniendo gran interés el trabajo de

TIRADO

, «Síndicos y administradores. Reflexiones en torno a la competencia del órgano de administración durante la quiebra de la sociedad de capital», RDM, 2000, Núm. 236, pp. 509 y ss.

6

Una referencia a las principales deficiencias que presentaba el Proyecto de Ley en materia de efectos del concurso de la persona jurídica, algunas de las cuales han sido corregidas en la Ley, puede verse en nuestro trabajo «Algunas consideraciones sobre la incidencia del concurso en el funcionamiento de los órganos de la persona jurídica», en

BELTRÁN

/

GARCÍA-CRUCES

/

PRENDES

(dir.), La reforma concursal. III Congreso Español de Derecho de la Insolvencia, Zaragoza, 5 y 6 de mayo de 2011, Cizur Menor, 2011, p. 211 y ss.

2

La continuación de los organos de la persona jurídica y de su funcionamiento tras la declaracion de concurso

AURORA MARTÍNEZ FLÓREZ

Profesora Titular de Derecho Mercantil. Universidad Autónoma de Madrid

Para resolver los problemas que suscita el funcionamiento de la junta general de la sociedad concursada es necesario partir del principio de «mantenimiento de los órganos de la persona jurídica», sancionado por el artículo 48.1 de la Ley concursal

¹)

. El mantenimiento de los órganos es una consecuencia necesaria de la continuación de la existencia de la propia persona jurídica

²)

, pues los órganos son imprescindibles para la formación de la voluntad de dicha persona jurídica

³)

. Esto es así con independencia de cuál sea en el caso concreto el efecto del concurso sobre las facultades patrimoniales de la persona jurídica concursada, e incluso aunque el concurso vaya a suponer (y así conste desde la apertura del procedimiento concursal, v. gr., porque con el concurso se solicita la liquidación) la extinción de la persona jurídica

⁴)

.

El mantenimiento de los órganos significa que siguen existiendo; no significa que no pueda modificarse su composición, su estructura y sus competencias (siempre, naturalmente, dentro de los márgenes previstos por la Ley)

⁵)

; si bien los actos necesarios para llevar a cabo tales modificaciones pueden verse afectados también por las limitaciones inherentes al concurso (por ej., si, tras la apertura del procedimiento concursal, se quiere alterar la estructura del órgano de administración será necesario convocar la junta para que acuerde la modificación estatutaria, pero el funcionamiento de la junta puede verse afectado, en una u otra medida, por el concurso: v. infra).

El mantenimiento de los órganos significa asimismo que siguen funcionando y ejerciendo las funciones y competencias que le atribuyen las leyes

⁶)

. Se trata de un funcionamiento efectivo, real, tanto en el caso del órgano de administración como en el de la junta general, como se tendrá oportunidad de ver a lo largo de este trabajo (vid. infra Núm. V), y tanto si la persona jurídica está intervenida como si se encuentra suspendida en el ejercicio de las facultades de administración y de disposición

⁷)

. Durante el concurso, la junta general sigue siendo el órgano soberano de la sociedad y seguirá sometida a sus normas reguladoras, sin perjuicio de los efectos que pueda producir el concurso sobre la misma

⁸)

. Así lo presupone la propia Ley concursal cuando sanciona el derecho de la administración concursal a asistir y a hablar en la junta general y cuando establece la necesidad de que los acuerdos de la junta de contenido patrimonial o de relevancia para el concurso requieran la autorización de la administración concursal (v. art. 48.2). Ahora bien, el funcionamiento de la junta general requiere, a su vez, el funcionamiento del órgano de administración, que es a quien corresponde la competencia para poner en marcha la junta general y que puede verse afectado igualmente por el concurso.

El funcionamiento de los órganos societarios es necesario durante la tramitación del procedimiento concursal por múltiples razones. En primer lugar, porque con la declaración de concurso surge un nuevo ámbito competencial que sólo a ellos compete desarrollar: el ejercicio de todas aquellas funciones y facultades que sean precisas para defender los intereses de la sociedad en el seno del concurso (la impugnación del auto de declaración de concurso, la presentación de una propuesta de convenio, la solicitud de separación de los administradores concursales que no actúan de acuerdo con la diligencia que le es exigible, etc.), así como también el cumplimiento de los deberes que le impone la legislación concursal para atender a los intereses del concurso (como sucede, v. gr., con los deberes de colaboración e información para con los órganos concursales: art. 42.1)

⁹)

. Algunas de las nuevas competencias deberán ser ejercitadas por el órgano de administración y otras por la junta general (v. gr., la decisión sobre la presentación de una propuesta de convenio o la aprobación de un convenio que implique una modificación de estatutos o una modificación estructural: v. infra Núms. 5.3.3.1.5 y 5.2.3.2), pero, como ya se ha señalado, para que la junta se ponga en marcha es necesario el funcionamiento del órgano de administración.

En segundo lugar, porque existe un ámbito de competencias que no se ve afectado por el concurso. Así sucederá con todas aquellas competencias que no interfieran con las de los órganos concursales ni sean incompatibles con las normas reguladoras del concurso, como ocurrirá, por ejemplo, con las funciones de naturaleza estrictamente societaria (modificaciones estatutarias, nombramiento de administradores, etc.), ajenas al ámbito de la administración y la disposición del patrimonio concursal destinado a la satisfacción de los acreedores, así como, en su caso, con las competencias patrimoniales sobre bienes que no se vieran afectados por el concurso

¹⁰)

.

En tercer lugar, el funcionamiento de los órganos societarios puede ser necesario para la continuación de la actividad empresarial o profesional que venía desempeñando la persona jurídica concursada y que no se ve interrumpida por la declaración de concurso (art. 44 LC). Esto es lo que sucederá fundamentalmente en aquellos casos en los que la actividad profesional o empresarial no se materialice en la realización de actos de administración o de disposición de los bienes integrados en la masa activa. Aunque el concursado esté suspendido en el ejercicio de las facultades de administrar y de disponer de los bienes integrantes de la masa activa (v. infra), la suspensión y la correspondiente sustitución por la administración concursal no atribuirá a ésta el ejercicio de la actividad profesional que no se materialice en la realización de actos de administración o de disposición, de la misma manera que sucede en el concurso de la persona física (v. gr., si la actividad de la concursada es una actividad médica o quirúrgica, la arquitectura o incluso actividades preferentemente manuales, como la fontanería, etc., la sustitución alcanzará a los actos de administración y de disposición que sean necesarios para realizar la actividad, pero no a la actividad en sí)

¹¹)

.

Y, finalmente, el funcionamiento de los órganos societarios y, en particular, de la junta general puede ser preciso también para alcanzar la solución del concurso (v. gr., para celebrar un convenio que contemple una modificación estructural o una modificación estatutaria, como el aumento del capital, una operación acordeón, etc., las cuales deben ser aprobadas por la junta de socios).

Las razones indicadas son, sin duda, las que han llevado a la Ley concursal, no sólo a sancionar la continuación de los órganos de la persona jurídica, sino también a adoptar las medidas necesarias con el fin de asegurar su existencia y funcionamiento. En este sentido, el artículo 173 establece que cuando los administradores o los liquidadores societarios (todos o algunos de ellos) hayan cesado por haber sido inhabilitados y el cese impidiese el funcionamiento del órgano de administración o de liquidación, la administración concursal convocará junta o asamblea de socios para el nombramiento de quienes hayan de cubrir las vacantes de los inhabilitados.

1

La continuación de los órganos se contempla también en otros ordenamientos jurídicos, incluso en aquellos en los que la sociedad se disuelve a causa del concurso: vid, al respecto, en la doctrina alemana, entre otros,

WEBER

, «Die Funktionsteilung zwischen Konkursverwalter und Gesellschaftsorganen im Konkurs der Kapitalgesellschaft», KTS, 1970, pp. 73 y ss.;

HACHEMBURG

/

ULMER

, GmbHG. Grosskommentar, (8ª ed.), 5 Lieferung, Berlin-New York, 1992, parág. 63, Rdn. 94;

MÜLLER

, Der Verband in der Insolvenz, Köln-Berlin, 2002, pp. 55 y ss;

SCHMIDT

, K., «La relación entre el órgano de gestión de la insolvencia y el órgano de dirección social en el Derecho alemán», RDCP, 2008, pp. 30 y ss, nota 17;

HÜFFER

, en Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 4, (3ª. ed.), München, 2011, parág. 264, Rdn. 41; HASS, en

GOTTWALD

(Hrs.), Insolvenzrechts-Handbuch, (2ª ed.), München, 2001, p. 1102. Contra, sin embargo, se pronunció

SCHULZ

, «Zur Verdrängung und Ersetzung der Gesellschaftsorgane duch del Konkursver», KTS, 1986, pp. 389 y ss., quien consideraba que con la apertura del procedimiento concursal de la sociedad se extinguía la posición orgánica de los órganos de administración y representación de la sociedad y que el síndico de la insolvencia asumía las funciones de dichos órganos, tanto en el ámbito de las relaciones externas como en el de las relaciones internas (jurídico-societarias), evitando así los riesgos que podrían ocasionar al tráfico los administradores societarios que continuaran relacionándose con terceros por cuenta de una sociedad insolvente. La intervención del síndico en las relaciones societarias internas la justificaba por la primacía del Derecho de la insolvencia sobre el Derecho de sociedades.

En la doctrina italiana, aunque algún autor consideró también que la relación entre la sociedad y el administrador terminaba con la apertura del procedimiento concursal, hoy es doctrina generalizada la idea de que los órganos continúan tras la apertura del concurso: así, entre otros,

NIGRO

, en

COLOMBO

/

PORTALE

(dir.), Trattato delle società per azioni, Torino, 1993, pp. 319 y ss. con numerosas referencias bibliográficas; ID., en

NIGRO

/

VATTERMOLI

, Diritto della crisi delle imprese. Le procedure concorsuali, Bologna, 2009, pp. 307 y ss;

CARIDI

, en

NIGRO

/

SANDULLI

/

SANTORO

(a cura di), La Legge fallimentare dopo la reforma, II, Torino, 2010, pp. 1891 y 1893;

COMERCI

/

CHINAGLIA

, en

MAFFEI

, Commentario breve alla legge fallimentare, (5ª ed.), Milano, 2009, p. 146.

2

Vid.

BELTRÁN

, en

ROJO

/

BELTRÁN

[dir.], Comentario de la Ley Concursal, I, p. 967;

SÁNCHEZ-CALERO

, J., ADco, 2008, Núm. 13, p. 349. En la doctrina alemana, entre otros,

SCHMIDT

, K., RDCP, 2008, pp. 29 y ss. con otras referencia en nota 17;

WINDEL

, en

JAEGER

, Insolvenzordnung. Grosskommentar, (1ª. ed.), II, Berlin, 2007, parág. 80, Rdn. 78.

La continuación de la persona jurídica tiene lugar en el mismo estado (en vida activa o en estado de liquidación) en que se encontraba en el momento de la declaración de concurso, pues la apertura del procedimiento concursal no constituye causa de disolución, a no ser que se abra la fase de liquidación, que sí comporta la disolución de la persona jurídica (art. 145.3 LC), sin perjuicio, naturalmente, de que la disolución pueda ser acordada por la junta general a la vista del concurso (vid., por todos,

BELTRÁN

, en

ROJO

/

BELTRÁN

(dir.), Comentario de la Ley concursal, I, pp. 965 y ss. y

MORILLAS

, El concurso de las sociedades, p. 326). En otros ordenamientos, en cambio, la apertura del procedimiento concursal produce la disolución de la sociedad (así, sucede, por ej., en el Derecho alemán: v., por ej.,

HÜFFER

, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, parág. 264, Rdn. 40;

SCHOLZ

/

SCHMIDT

, K./

BITTER

, GmbHG [10ª ed.], Köln, 2010, Vor parág. 64, Rdn. 80;

GUSTCHE

, Die Organkompetenzen im Insolvenzverfahren, Köln, 2003, p. 188). En el Derecho italiano, en cambio, en el que tradicionalmente la apertura del concurso llevaba aparejada la disolución de la sociedad, tras la reforma del Derecho de las sociedades de capital de 2003 (d.lg. 17 gennaio 2003), la declaración de concurso tampoco determina la disolución de la persona jurídica (v., por todos,

NIGRO

, en

NIGRO

/

VATTERMOLI

, Diritto della crisi delle imprese, p. 305;

COMERCI

/

CHINAGLIA

, en

MAFFEI

, Commentario breve, p. 819).

3

Así, entre otros,

HÜFFER

, en Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, parág. 264, Rdn. 41;

WINDEL

, en

JAEGER

, InsO, parág. 80, Rdn. 78;

SCHMITD

, K., RDCP, 2008, Núm. 8, p. 30;

GUTSCHE

, Die Organkompetenzen, p. 168.

4

El mantenimiento de los órganos de la persona jurídica es necesario incluso en los casos de suspensión de la concursada en el ejercicio de las facultades de administrar y de disponer y no sólo, como se ha apuntado por algún autor, porque la suspensión puede ser temporal, dado que el juez puede revisarla en cualquier momento, pasando a la situación de intervención (

SÁNCHEZ-CALERO

, J., ADCo, 2008, núm. 14, p. 354), sino, más bien, porque existen competencias que sólo pueden ser ejercitadas por los órganos societarios (v. infra las páginas siguientes).

Contra, sin embargo, se pronunció la RDGRN de 1 de febrero de 2008, FJ 2º, en un caso en el que se planteaba la inscripción del acuerdo de nombramiento de nuevos consejeros, tras haber cesado –palabras textuales del Registrador Mercantil que denegó la inscripción del acuerdo de nombramiento de los nuevos consejeros– el antiguo consejo «siendo nombrados en su sustitución Administradores concursales» por encontrarse la sociedad declarada en concurso y suspendida en el ejercicio de las facultades de administrar y de disponer y mientras perdurara dicha situación. Aunque, en realidad, según se deduce de los hechos relatados en la citada Resolución, parece que lo que había sucedido es que los cargos de consejero habían caducado y, por eso, se había realizado un nuevo nombramiento y se pretendía su inscripción en el Registro Mercantil. Pues bien, la Dirección General en la Resolución citada señala «la innecesariedad (...) del nombramiento de administradores sociales cuando las medidas judiciales han atribuido indiscutiblemente todas las facultades de gestión y administración a la Administración concursal»; no existe, en su opinión, acefalia; «antes bien, lo que ha ocurrido es que los administradores voluntarios de la sociedad han sido sustituidos por los Administradores Concursales». «[P]retender que los consejeros cesados recuperen las facultades de gestión de las que han sido despojados judicialmente (...) supondría vulnerar el objetivo perseguido por la declaración de concurso, que, por razones de seguridad jurídica, exige que sólo exista un órgano que ejecute dichos actos».

5

Así,

BELTRÁN

, en

ROJO

/

BELTRÁN

(dir.), Comentario de la Ley concursal, I, p. 967;

DÍAZ MORENO

, en

QUINTANA

/

BONET

/

GARCÍA-CRUCES

(dir.), Las claves de la ley concursal, p. 248;

GUTIÉRREZ GILSANZ

, «La posición de los accionistas en el concurso de la sociedad cotizada», «Documentos de trabajo del Departamento de Derecho Mercantil», 2007/7, en http://www.ucm.es/eprints, p. 15. En la doctrina italiana

NIGRO

, en

COLOMBO

/

PORTALE

(dir.), Trattato delle società per azioni, Torino, 1993, p. 321. En la alemana, entre otros,

HACHEMBURG

/

ULMER

, GmbHG. Grosskommentar, parág. 63, Rdn. 94;

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