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Métodos alternativos de solución de conflictos
Métodos alternativos de solución de conflictos
Métodos alternativos de solución de conflictos
Libro electrónico822 páginas9 horas

Métodos alternativos de solución de conflictos

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Información de este libro electrónico

Esta tercera edición, actualizada y revisada en su totalidad, abarca los diversos métodos de solución de conflictos (MSC): la negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje y la justicia restaurativa. Se continúa con el enfoque y la metodología de la edición previa, aunque con una visión más práctica, acorde con las necesidades actuales d
IdiomaEspañol
Fecha de lanzamiento20 ene 2022
ISBN9786074265910
Métodos alternativos de solución de conflictos
Autor

Francisco Javier Gorjón Gómez

Francisco Javier Gorjón Gómez es doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, especialista en Arbitraje Comercial Internacional Privado y en Operaciones Financieras en el Comercio Exterior. Profesor-investigador de tiempo completo de la FACDYC-UANL, coordina la línea de investigación de Métodos Alternos de Solución de Controversias del CITEJYC; es subdirector de Posgrado, miembro del Comité Doctoral y profesor de los programas de Doctorado de dicha Facultad. Es miembro del SNI, nivel 2, y presidente de la Asociación Internacional de Doctores en Métodos Alternos de Solución de Conflictos. También es miembro de la Comisión de Arbitraje Comercial Internacional del Capítulo Mexicano de la CCI. Es autor de 20 libros y 30 artículos publicados sobre MASC. José Guadalupe Steele Garza es doctor en Intervención Social y Mediación por la Universidad de Murcia, España y maestro en Ciencias con especialidad en Métodos Alternos de Solución de Controversias por la FACDYC-UANL. Profesor de tiempo completo en la FACDYC-UANL, coordina la maestría en MASC; es titular del Centro de Litigación y Mediación de dicha Facultad y líder del Cuerpo Académico de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias y Cultura de la Paz. Es presidente de la Comisión de la Cultura de Paz del Colegio de Abogados de Nuevo León y presidente de Colegios de Mediadores, A.C. Ha sido galardonado con las preseas “Lic. Ignacio Burgoa Orihuela”, ''Promotor de la Mediación y de la Paz” y “Sembrador de la Paz”.

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    Métodos alternativos de solución de conflictos - Francisco Javier Gorjón Gómez

    Capítulo 1. Marco general de los métodos alternativos de solución de conflictos

    Objetivo general

    Dar a conocer al alumno los elementos de instrumentalización y cientificidad de los métodos alternativos de solución de conflictos en el marco de la profesionalización de la gestión y transformación de estos.

    Objetivos específicos

    El alumno:

    •Analizará el concepto de justicia desde el punto de vista de los

    msc

    como parámetro de desarrollo y aplicabilidad.

    •Analizará el concepto de justicia desde el punto de vista de los

    msc

    como parámetro de desarrollo y aplicabilidad.

    •Identificará el rol de la ciudadanía en el desarrollo de la cultura de los

    msc

    .

    •Identificará el contexto nacional e internacional de los

    msc

    .

    •Identificará los elementos de cientificidad de los

    msc

    y determinará por qué la mediación y los demás

    msc

    son una profesión.

    •Definirá los

    msc

    , sus características y diferencias respecto del sistema adversarial, como punto de partida para el estudio de áreas específicas de aplicación.

    •Conocerá las capacidades que tiene un mediador como agente de paz.

    •Distinguirá entre mediador y facilitador.

    •Identificará las habilidades y competencias de mediadores y árbitros.

    •Conocerá el estado del arte de los

    msc

    en México.

    Introducción

    Este capítulo pretende ubicar al lector en el contexto de los métodos alternativos de solución de conflictos (

    masc

    ), erróneamente denominados mecanismos, ya que lo correcto es métodos, entendiendo que el término mecanismo tiene una connotación semántica limitada a otras ciencias (como la ingeniería) y vinculada a actos y hechos repetitivos; en cambio, método alude a un conjunto de técnicas que se usan para resolver problemas de diversa índole, de diversas dimensiones y en diversos estadios, es decir, se refiere a técnicas que se adaptan al problema y proporcionan los elementos necesarios para gestionar y transformar el conflicto.

    Debemos entender de igual manera que los métodos de solución de conflictos (

    msc

    ) ya no son alternativos, pues actualmente se les considera la primera opción para solucionar cualquier conflicto en un contexto diferenciador, con elementos, teorías y técnicas propias, por lo que deberá denominárseles solo

    msc

    . Valga apuntar que en este capítulo, por ser una postura doctrinal, utilizaremos esta denominación; sin embargo, para efectos de las diversas leyes y ante una posible certificación, deberá seguírseles denominando métodos alternativos de solución de conflictos (

    masc)

    .

    Asimismo, plantearemos que el uso de la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje nos acercan más a la justicia. Para lograrlo, los

    masc

    (hoy

    msc

    ) se adherirán al sistema conciliatorio. También mostraremos su ubicación respecto del sistema adversarial en el que vivimos. En este sentido, señalaremos la importancia de su aplicación, así como algunas causas por las que no son utilizados, como que son poco conocidos o debido al conflicto de la impetración de la justicia.

    Pondremos el énfasis en la necesidad de estudiarlos de manera especial mediante la teoría de la universalidad del comercio, la normalización del derecho mercantil internacional y la lex mercatoria, identificada en las leyes modelo de arbitraje y conciliación de la Comisión de las Naciones Unidas de Derecho Mercantil Internacional (

    cnudmi

    ), así como de convenciones internacionales, como la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras.

    Identificaremos los diversos elementos para considerar la mediación como una ciencia social emergente, al igual que justificaremos por qué la mediación, así como los demás

    msc

    , deben ser considerados profesiones derivadas de una necesidad social. Se destacará la evidente confusión entre los conceptos mediador y facilitador, que imposibilita que se reconozca a los mediadores como profesionales de la gestión y transformación de los conflictos.

    Asimismo, se analizará brevemente la reforma constitucional penal de 2008 y cómo ha afectado el desarrollo de los

    msc

    , de modo que se definirán y describirán de manera sucinta las principales características de la negociación, la mediación-conciliación y el arbitraje, así como la transacción y el sistema jurisdiccional. Una vez que los

    msc

    sean explicados en general, el lector podrá definirlos y compararlos entre ellos, de acuerdo con sus áreas específicas de aplicación, a saber: la conciliación y el arbitraje de consumo, la conciliación y el arbitraje financiero, la conciliación y el arbitraje en medicina, el arbitraje comercial, la mediación penal, la mediación familiar, la mediación civil y la mediación escolar. ¹

    Los principios que sustentan los

    msc

    servirán como una guía que todo mediador, conciliador o árbitro debe conocer para administrarlos; para ello se analizará el conflicto visto desde los

    msc

    , al igual que los conflictos no mediables y no arbitrables. Se especificarán las obligaciones y derechos de los usuarios y prestadores de servicios 

    msc

    , así como las competencias que estos (mediadores y árbitros) deben cumplir. Dichas competencias son entendidas como las habilidades indispensables que tendrá que desarrollar todo prestador de servicios

    msc

    para llevar a cabo un procedimiento; por ello, es necesario conocer la estructura y definición de las cláusulas med-arb como tendencia internacional y esquema de solución de conflictos por medio de los

    msc

    , así como la situación actual de los

    msc

    en México, las instituciones que los aplican, las normativas estatales y las leyes o códigos que incluyen algún

    msc

    como marco ad hoc para su desarrollo.

    La justicia vista desde los

    msc

    Una de las principales características de los

    msc

    es que nos acercan más a la equidad y a la justicia en la solución de conflictos que la vía judicial.² Esto nos hace pensar que la justicia es más equitativa cuando las partes resuelven sus diferencias con base en un procedimiento no adversarial que cuando se someten a un proceso judicial que aplica de manera estricta el derecho.³ En esto coincide Brian Barry, quien considera la negociación y el arbitraje como esquemas de equilibrio personales e imparciales.⁴

    Por equidad entendemos proporción y equilibrio, es decir, la conciliación y la paridad entre los derechos y las obligaciones de quienes participan en una relación jurídica.⁵ Esta definición coincide con las propuestas por las doctrinas más calificadas en el tema, que describimos a continuación.

    Según Toral Moreno, justicia es la legalidad o el apego a la ley. Dicho de otra manera, la justicia es la correcta e imparcial interpretación y aplicación del derecho positivo.⁶ En este contexto, Goldschmidt afirma que el derecho siempre es positivo y que la justicia no necesariamente lo es, de modo que no en todos los casos la justicia es equitativa, pues en ocasiones, por su característica generalizadora, el derecho infringe el bien común o el bien divino.⁷ Al respecto, García Máynez señala que la ley es, por necesidad, general, de modo que llegan a omitirse casos particulares y es inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien.⁸ Siguiendo esta idea, Moreno Navarro señala que la equidad es lo justo, pero no lo justo legal (como se desprendería de las palabras de la ley), sino lo auténticamente justo respecto del caso particular; de esto se desprende la máxima de que no todas las leyes son justas.⁹

    Basave esclarece los razonamientos anteriores señalando como exigencia que se reconozca a la persona humana y que sea tratada, como cualquier otro hombre, como absoluto principio de sus propios actos libres y responsables, según el principio jus justitiae, el cual afirma que cada persona tendrá el derecho y la posibilidad de conservar lo suyo.

    Lo suyo significa —continúa Basave—, más allá de lo que determina el derecho positivo, lo que inspira y preceptúa el derecho natural o intrínsecamente justo, que tiene un indudable fundamento ontológico. De cada persona son suyos su organismo natural y su espíritu, con todas sus potencias y facultades. Los mismos actos que la persona realiza, con conocimiento de causa y voluntad libre, también le pertenecen. Por ello, se falta a la justicia cuando se nos imputan o atribuyen actos que no hemos realizado, que no son nuestros, sino de otros. Los atributos ontológicos constituidos por la inteligencia y la voluntad libre nos convierten en autores responsables de nuestros actos. Debemos atribuir el acto y las consecuencias a su autor, que es causa eficiente de este.

    Basave señala que lo mejor de la justicia se cumple de forma voluntaria, espontánea, virtuosa. El Estado —no hay que olvidarlo— solo puede realizar una justicia imperfecta.¹⁰

    Entonces, podemos concluir que cuando prevalece la voluntad de las partes en los

    msc

    estamos en presencia de una opción real para alcanzar la justicia, dado que dichas partes —conforme a su propia naturaleza y conveniencia y para establecer un acuerdo— determinan sus obligaciones y derechos ante un conflicto.

    Actividad 1

    •Elabore definiciones propias de los conceptos justicia y equidad. Compárelas con las de sus compañeros.

    •Determine por qué los

    msc

    son más justos y equitativos que la vía judicial y ejemplifique con un caso concreto. Señale por lo menos cinco beneficios.

    La judicialización de los

    msc

    y el problema de la impetración de la justicia

    Es necesario destacar que los

    msc

    solo pueden utilizarse y operar si existe la voluntad de las partes para que eso ocurra. De no ser así, no pueden considerarse funcionales, ya que su principal característica es el espíritu de autocomposición de las partes, basándose en el petitum de estas.¹¹

    Es necesario destacar que existe la tendencia a confundir la terminología técnica en este campo, por el llamado efecto de la judicialización de los

    msc

    . Esto significa que quienes utilizan los

    msc

    tienden a esperar las mismas condiciones de un proceso judicial, lo cual rompe con sus características elementales. Esto ocurre por la costumbre de recurrir al sistema adversarial, con lo que su operatividad queda anulada.

    Por esta razón, es necesario puntualizar que los

    msc

    no son un proceso judicial, sino un procedimiento. Dorantes Tamayo afirma que nos encontramos ante un procedimiento cuando existe un conjunto de actos relacionados entre sí que tienden a la realización de un fin determinado, pero cuando su fin es resolver un litigio, se trata de un proceso judicial.¹²

    En el mismo sentido, Cipriano Gómez Lara afirma que debemos entender por proceso judicial el conjunto complejo de actos del Estado como soberano, de las partes interesadas y de los terceros ajenos a la relación sustancial, actos que tienden a la aplicación de una ley general a un caso concreto controvertido para solucionarlo o dirimirlo, caracterizados, además, por su finalidad jurisdiccional, compositiva del litigio, y la sumisión de las partes a este, ante la monopolización de la impartición de la justicia por el Estado, mientras que el procedimiento puede manifestarse fuera del campo estrictamente procesal.¹³

    Siguiendo la misma lógica, estamos ante una controversia o un conflicto, no ante un litigio, pues existe litis solo cuando se abre un proceso judicial.

    Conflicto es la percepción de una divergencia de intereses o la creencia de las partes de que sus aspiraciones actuales no pueden satisfacerse de manera simultánea o conjunta.¹⁴ Carnelutti establece que el conflicto puede dar lugar a una actitud de la voluntad de uno de los sujetos concretada en la exigencia de la subordinación del interés ajeno al interés propio; esta exigencia se conoce como pretensión, la cual puede darse en dos planos: cuando el conflicto de intereses ha sido ya compuesto en una instancia judicial o, fuera de este, en un

    msc

    .¹⁵ La doctrina los denomina conflictos agonales.¹⁶

    Ante este hecho puede ocurrir que, por dicha pretensión, el titular del interés opuesto decida subordinarlo a un segundo plano. En tal caso, la pretensión misma basta para determinar el desenvolvimiento pacífico del conflicto. Sin embargo, con frecuencia no ocurre así, por lo que dicho interés se sitúa en el primer plano. En tal caso, la pretensión del titular de uno de los intereses en conflicto se opone a la resistencia del titular del otro, de modo que el conflicto de intereses se convierte en litigio, puesto que opera en la esfera del juzgador que conoce y resuelve el objeto mismo de la controversia.¹⁷ Esto se identifica como el punto de partida o la causa determinante del proceso.¹⁸

    De igual manera, es común que se diga que un arbitraje es un juicio arbitral o que el árbitro dicta una sentencia, lo cual es un error. En ambos casos, el término correcto es laudo, equiparable con una sentencia ya que también trae aparejada una ejecución y se le considera cosa juzgada. Siguiendo la misma lógica, se debe entender como cosa arbitrada, con el fin de dotar de seguridad jurídica a lo decidido por el árbitro, a diferencia de lo que sucede con los demás

    msc

    .¹⁹

    Algunos tratadistas incluyen la transacción entre los

    msc

    , debido a que esta se da en forma extraprocesal, pero también de manera intraprocesal. Consideramos que la transacción es una forma de terminar un conflicto,²⁰ aunque también es un modo de terminar un litigio.²¹

    Estamos de acuerdo con que las transacciones se consideren parte de los

    msc

    , aunque la tradición procesalista suele hacerlas formar parte del proceso judicial.²² Per se, la bondad de esta figura jurídica le permite estar en ambos lados.²³

    Un procedimiento arbitral puede terminar con una transacción intraprocesal que, a efectos de su estricta definición, es una transacción extraprocesal, pero homologada como laudo. No obstante, también se le podría elevar a categoría de cosa juzgada, previa intervención de un juez, como lo señala la normativa aplicable a cada caso y lugar.²⁴

    Podemos considerar que el efecto de la judicialización de los

    msc

    es un problema actual de la impartición de la justicia en nuestro país, ya que muchas veces reproducimos la forma de trabajar y actuar de ambos sistemas. Sabemos que el conflicto de la impetración de la justicia tiene alcances preocupantes en nuestra sociedad.

    La impetración es la búsqueda de soluciones alternas a los conflictos que surgen con motivo de la impartición de la justicia, reconocida actualmente como una teoría emergente; se basa en la intervención de las personas en la solución de los conflictos, con lo que se ciudadaniza la impartición de la justicia y se pone de relieve que los

    msc

    adquieren un carácter protagónico en la gestión y transformación del conflicto.²⁵

    En la práctica del litigio, los procesos legales contradicen la esencia de este, pues la consecución de la justicia no es expedita, esto es, los estadios de su ejecución son lentos, por lo que se requieren reformas integrales para darles dinamismo.²⁶

    Debido a la globalización, manifiesta en los tratados de libre comercio, es necesario que la maquinaria jurídica tome otro derrotero:²⁷ el uso de otros sistemas, ya sean los juicios orales o los

    msc

    (la negociación, la mediación-conciliación y el arbitraje).²⁸ Lo anterior se hace más urgente cuando las acciones tomadas por el Poder Judicial no han logrado satisfacer sus propias expectativas, de modo que la búsqueda de vías alternas puede ser la clave del éxito.²⁹

    La justicia está en crisis debido a la monopolización del control judicial por parte del juez, lo cual, a su vez, es consecuencia de la soledad de su cruzada por mantener un sistema social aceptable; una misión que le otorgan las mismas leyes y normas de nuestra sociedad.³⁰ Dicha situación comienza a cambiar con la introducción del nuevo sistema acusatorio penal, cuya protagonista es la oralidad y la mediación su principal instrumento, y que está permeando en las materias civil, familiar, mercantil y administrativa. La crisis antes mencionada es producida por cinco elementos:

    1.El primer elemento es que el Poder Judicial no se da abasto para cumplir la demanda de resolución de litigios que le exige la sociedad, ya que el número límite de causas ha sido superado ampliamente.³¹ Sus esfuerzos han sido limitados y la medida de aumentar el número de juzgados y juzgadores no ha resuelto la crisis. La profesionalización y la sistematización tecnológica han logrado abatir problemas como la falta de resoluciones expeditas y la burocracia, pero no logran terminar con el rezago de expedientes y el incumplimiento de los términos procesales.

    2.El segundo elemento es el difícil acceso a la justicia, la cual no es igual para todos. En toda sociedad, como en todo sistema jurídico, la población debería disponer de varios modos para solucionar sus conflictos —judiciales o alternativos— y ejercer sus derechos, que estén al alcance de todos en condiciones de igualdad. Aunque esto no es un problema estrictamente nacional, pues sucede en otros países, como Argentina,³² lo cierto es que los costos por esta justicia son muy altos.

    3.El tercer elemento es la ignorancia y el escaso conocimiento de los

    msc

    en la sociedad en general. Ejemplos de ello serían las organizaciones de la sociedad civil, que exigen, pero no son propositivas; por su parte, las organizaciones de profesionales apenas promueven la generación de una cultura de solución del conflicto, simplemente porque la ignoran; las cámaras industriales y de comercio que cuya actuación por sus agremiados es insuficiente; las instituciones educativas que duermen el sueño de los justos y desdeñan las ciencias sociales en el desarrollo de los

    msc

    ; la carencia de políticas públicas de largo plazo que impulsen estos métodos (con excepción de la reforma procesal constitucional de 2008, que incluye la mediación como uno de sus principales protagonistas).

    4.El cuarto elemento son los abogados. Por lo general, en el medio hay una tendencia a convertirse en observadores, a desempeñarse como litigantes o consultores jurídicos en el mejor de los casos, pensando solo en el beneficio económico, con lo que se deja a un lado el beneficio real de la sociedad. Se vive en el error de jugar con las mismas reglas que impone el Estado; se sigue bajo su rígida tutela que, como se analizó antes, está fuera de contexto y lejos de la realidad. Ahora se tiene la oportunidad de cambiar, de salirse del sistema adversarial y pensar en el universo de la resolución de disputas, esto es, pensar en la resolución de conflictos con una perspectiva distinta, así como un acercamiento diferente al análisis y la solución de los problemas; la visión debe ser futurista y realista.³³ Como el Estado poco puede hacer por los abogados en este contexto, se requiere la ayuda de estos para que el Poder Judicial se profesionalice de verdad y solo conozca los casos en que las partes no puedan resolver por sí solas sus diferencias; los abogados requieren convertir la mediación y el arbitraje en factores de cambio político, social y económico; necesitan aplicarlo para realmente funcionar y al mismo tiempo evitar la propensión a la hiperactividad litigiosa.³⁴

    5.El quinto elemento son todos los demás profesionales de otras áreas del conocimiento quienes piensan que, por no ser especialistas en leyes, no pueden resolver por sí mismos sus problemas. Esto es un gran error pues, como lo señalamos, los problemas y los conflictos nacen de situaciones específicas derivadas de la aplicación de conocimientos a un caso concreto; el papel del abogado es aplicar la ley estableciendo procesos específicos sobre supuestos específicos. No obstante, sabemos que a veces la ley no considera todas las posibilidades que pueden surgir en las relaciones humanas, más aún cuando son de carácter técnico. No hay que esperar que el sistema judicial brinde ayuda instantánea, sino colaborar en la solución de conflictos para que los poderes judiciales entren al estudio de asuntos complejos, ya que la esencia de estos sistemas alternativos es que la sociedad encuentre por sí misma la solución a sus problemas.³⁵ Estamos hablando de ciudadanizar la justicia, por lo que este quinto elemento es clave, pues plantea la participación de la sociedad.

    Es necesario aclarar que, como menciona Fabiana Raña, tampoco se trata de que no se recurra a la vía judicial ante una situación conflictiva, ni que el proceso judicial deje de existir.³⁶ Por el contrario, el sistema judicial es muy útil para regular la vida en sociedad y para alcanzar la paz social, pero también es cierto que la confrontación, la lucha, el resultado ganador-vencedor no son las únicas maneras de abordar los conflictos, sino que existen otras variantes amparadas por una justicia más restauradora que retributiva, con mecanismos que tienden no solo a resolver el conflicto, sino a que, luego de la adopción de la resolución, las relaciones no queden interrumpidas. Las mismas partes aquejadas por el conflicto deben adoptar un papel activo para participar y dialogar sin perder el vínculo que las unía; lo que, sin duda, es otra de las grandes bondades de los

    msc

    .

    Actividad 2

    Responda lo siguiente.

    •¿Qué entiende por judicialización de los

    msc

    ?

    •¿Cuáles son los elementos de la judicialización de los

    msc

    ?

    •¿Cómo podemos evitar dichos elementos?

    •Señale tres causas (diferentes a las ya señaladas) por las que la justicia está en crisis.

    •¿Qué función cumplen las partes en los

    msc

    ?

    •Elabore dos listas, una con los motivos por los que utilizaría los

    msc

    y otra con los motivos por los que no lo haría. Compárelas y compártalas con sus compañeros.

    El derecho internacional y los

    msc

    Los

    msc

    han cobrado gran importancia en el mundo debido a su influencia en todos los ámbitos sociales; asimismo, se han convertido en un instrumento predominante en las relaciones internacionales de los Estados que, por fuerza, deben integrarse a un esquema globalizador con todos los países del orbe, donde se combinan acciones entre naciones y particulares, impulsados por factores culturales, políticos y económicos.³⁷

    En este esquema globalizador han tenido más progreso, aunque debemos reconocer que su evolución es incipiente pese a la influencia de otros sistemas jurídicos en el esquema del derecho comparado, sobre todo en Latinoamérica, donde la codificación del derecho internacional ha sido el argumentum de desarrollo y producción jurídica,³⁸ acorde con la teoría del comercio internacional, que rompe el círculo vicioso del subdesarrollo y afecta el nivel interno de actividad.³⁹

    De igual forma, los

    msc

    son considerados una garantía para lograr acuerdos comerciales. Por otra parte, esos métodos también generan una evolución beneficiosa de los sistemas jurídicos de muchos países.

    Asimismo, el efecto del derecho comparado se refleja en el derecho comercial, regulador de las relaciones entre particulares, del cual han surgido las cláusulas arbitrales, producto de las relaciones comerciales internacionales.⁴⁰ Dichas cláusulas deberían reflejarse en los flujos comerciales nacionales, pero nuestra cultura adversarial impide que se consoliden.

    Por esa razón surge la necesidad de tratar los

    msc

    de forma especial, siguiendo la tendencia de tratar el derecho comercial como un derecho especial, a pesar de la simbiosis que tiene con el derecho civil;⁴¹ aunque sus particularidades y la lex mercatoria nos obligan a pensar en este tratamiento como derecho mercantil internacional.⁴²

    Lo anterior supone una visión cosmopolita con un derecho mercantil uniforme —como ha sido percibido desde la Edad Media— sobre las bases de un mercado económico supranacional, el cual vuelve a cobrar actualidad y plantea, desde una perspectiva diferente, el fenómeno de la universalidad del derecho mercantil. La consecuencia principal es la idea de un derecho mercantil despolitizado, cuya uniformidad supranacional puede realizarse independientemente de la unidad política.⁴³ Prueba de ello son las leyes modelo de arbitraje y conciliación de la

    cnudmi

    y de las diversas convenciones internacionales, como la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, también conocida como Convención de Nueva York del 58, y la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial, o Convención de Panamá del 75.

    De acuerdo con lo anterior, los

    msc

    deben ser tratados en un esquema de universalidad y en un ambiente despolitizado, ya que el espíritu de estos no debe contraponerse a las políticas públicas arcaicas de Estados determinados, sino que el arbitraje, la negociación y la mediación han de suscribirse en un estadio ecuménico que permita su desarrollo por medio del derecho comparado de modo que se logre el desiderátum del sistema conciliatorio.

    Actividad 3

    •Busque en internet las leyes modelo de conciliación y arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas de Derecho Mercantil Internacional de la ONU.

    •Identifique los conceptos de mediación-conciliación y arbitraje, así como sus características.

    •Busque en internet la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras e identifique los principios básicos del arbitraje.

    •Busque en internet la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial e identifique los elementos del procedimiento arbitral.

    La mediación y los

    msc

    como ciencia y profesión

    Podemos considerar la mediación una ciencia social emergente. ¿Por qué? Por que es un constructo del dominio científico de conflicto y paz. La mediación como sistema de solución de conflictos ha evolucionado exponencialmente en las últimas décadas en todo el mundo, ya que ha generado sus propias prácticas y teorías, creado sus propios modelos según el tipo de conflicto, transitado de la solución a la gestión y transformación del conflicto, en fin, ha logrado poner como centro del procedimiento los intereses, y no las posiciones, en aras de la transformación de las relaciones conflictivas en relaciones armoniosas.

    La mediación y los demás

    msc

    responden a un pensamiento exponencial, a diferencia del sistema judicial que responde a un pensamiento lineal, evidenciado en su lento evolucionar y sus procesos de transformación. En cambio, la mediación es producto de la tensión disruptiva entre ambos tipos de pensamiento. Estas disrupciones son evidentes, por ejemplo, en los metamodelos de negociación, el valor intangible de la mediación, el redimensionamiento de las características y los principios de la mediación y los

    msc

    , la gestión y transformación del conflicto, la mediación on line, la mediación como herramienta de paz positiva, la impetración de la justicia, la resiliencia de la mediación, y en el hecho de considerar a los

    msc

    como un sistema autónomo y no alternativo. Una de las disrupciones más importantes ha sido liberalizar la mediación privada con responsabilidad social, respetando los elementos de control a priori del acuerdo de mediación y del laudo arbitral.

    En relación con esta última disrupción, consideramos que una de las principales causas de que no se respete el acuerdo de mediación (entendiendo esto como la necesidad de supervisarlo y validarlo) es la desconfianza del sistema judicial en los mediadores privados —lo cual implica una gran contradicción ya que estos se capacitan en el sistema mismo—, con el argumentum de que desconocen la ley, por lo que podrían transgredir el orden público y no respetar las mínimas garantías de defensa y audiencia, a diferencia de lo que sucede con el arbitraje, que no requiere una certificación del sistema judicial.

    Ante esta circunstancia es necesario que el acuerdo de mediación sea dotado, al igual que el laudo arbitral, de presunción de legalidad juris tantum, que se revierta la carga de la prueba, se le equipare a un título ejecutivo y se le considere una sentencia. Para lograrlo habrá que introducir en la norma nacional los mismos elementos que dotan de esta seguridad al laudo arbitral, plasmados en el Código de Comercio (CCom) y respaldados por convenciones internacionales como la Convención NY58, que establece principios de seguridad jurídica con base en sus causales de denegación o nulidad establecidas en su art. V —que de igual manera conocemos como elementos de control a priori del laudo, lo que genera el éxito del arbitraje—. En consecuencia, y siguiendo la técnica de espejo, señalamos los elementos de control a priori del acuerdo de mediación, por lo que su implementación debería bastarnos para otorgar una real seguridad jurídica a los usuarios de la mediación y potencializaríamos su uso y éxito.

    Cuadro 1.1 Elementos de control a priori del ludo arbitral y del acuerdo de mediación

    Esto de igual manera nos lleva a pensar en los efectos del convenio o cláusula arbitral, cuya existencia excluye la competencia del juez, quien tiene que derivar el asunto en árbitros. Este mismo escenario puede surgir ante un convenio (claúsula compromisoria) de mediación en un contrato, hecho que ya es evidente en algunas leyes y se encuentra en proceso de instrumentalización y entendimiento; véase, por ejemplo, la Ley de Mecanismos Alternativos para la Solución de Controversias para el Estado de Nuevo León, cuyo art. 2 define la cláusula compromisoria como: Manifestación de la voluntad que consta en forma escrita dentro de un documento, mediante la cual dos o más participantes se obligan a someter sus diferencias a un mecanismo alternativo. La cláusula compromisoria es independiente del documento en el cual consta, por lo que la nulidad que se le atribuya a este no afectará la validez de aquella. Entendiendo dicho artículo de aplicación a la mediación, ya que en artículos subsecuentes lo regula en los arts. 5; 13, fracción IV; 14 y 32, párrafo tercero.

    Tener en cuenta la mediación y los demás

    msc

    es por sí mismo una disrupción basada en un modelo de construcción, al igual que otras ciencias con sus propios arquetipos. Su modelo de transición se sustenta en un origen: la impetración de la justicia; en un paradigma: resolver nosotros mismos nuestros conflictos, y con una evidente consecuencia: "transición y cambio del statu quo"; y se manifiesta en cinco dimensiones: 1) la mediación como un

    msc

    , 2) los

    msc

    como procedimiento, 3) los

    msc

    como profesión, 4) los

    msc

    como objeto de estudio y 5) los

    msc

    como ciencia.

    En consecuencia, los

    msc

    a) responden a un pensamiento exponencial, b) nos dan los indicadores detonantes de la ciencia de la mediación y de los demás

    msc

    , c) provocan evolución asertiva e innovación, d) generan sus propias prácticas y e) movilizan el conocimiento, crean cultura, son circulares y retornan a la instrumentalización de las buenas prácticas, con base en los propios resultados de la instrumentalización, en metodologías mixtas, arquetipos específicos, análisis del conflicto, teorías evolutivas, paz, valores intangibles, alcance planetario, innovación, creatividad y ciudadanización de la justicia.

    Otra disrupción relevante específica de la mediación, pero aplicable a todos los

    msc

    , es ser considerada una profesión que reúne todas las condiciones de cualquier otra de acuerdo con los siguientes parámetros:

    •Es producto de una necesidad social, como la medicina, el derecho, la psicología, las ingenierías, etcétera.

    •Genera sus propias prácticas.

    •Cuenta con técnicas y métodos propios.

    •Genera un orden social.

    •Se sustenta en realidades, en saberes auténticos, y desarrolla habilidades y competencias específicas.

    •Se sustenta en el capital intelectual, capital humano, estructural y relacional.

    •Tiene adaptabilidad sistémica (tipología conflictual).

    •Produce un efecto bien definido: armoniza las relaciones humanas y genera paz.

    Al analizar los parámetros, podemos concluir que cada

    msc

    puede, de la misma manera, ser considerado una profesión. Ello alentará su uso y práctica.

    Actividad 4

    •Ejemplifique cuándo se incumplen los elementos de control a priori del acuerdo de mediación en sus siete supuestos.

    •Elabore un cuadro comparativo entre la mediación y otras dos profesiones. Comparta los hallazgos con sus compañeros.

    •Elabore un cuadro comparativo entre los arquetipos de los

    msc

    y los de otra profesión. Comparta los hallazgos con sus compañeros.

    Definición, características y diferencias de los

    msc

    El entorno donde se desarrollan los

    msc

    es multidisciplinario, interdisciplinario y multifuncional, pues la aplicación de la negociación, la mediación-conciliación y el arbitraje no es privativa de los abogados. Antes bien, es necesario conocer el problema por resolver y su especificidad para determinar la profesión del negociador, del mediador y, en su caso, del árbitro. Asimismo, los

    msc

    operan en todos los niveles sociales, sin distinguir raza, sexo o edad, por lo que no deberá situárseles en un estadio social determinado o en un rango temporal determinado. De lo anterior se puede derivar una clasificación muy amplia de tipos de mediación-conciliación y arbitraje: médico, de consumo, financiero, civil, familiar, comunitario o escolar, por mencionar solo algunos.

    Por eso es necesario definir cada

    msc

    , señalar sus características y contraponerlas con el proceso judicial de forma general, ya que posteriormente se tipificará cada uno en razón de sus catálogos de conflictos, por ejemplo, dónde intervienen o son más proclives de operar, con el fin de resaltar sus bondades y dejar a un lado todas las vicisitudes que implica acudir a la vía jurisdiccional como sistema adversarial. Al realizar lo anterior se evidenciará que el uso de los

    msc

    facilita la resolución del conflicto independientemente de su tipo.

    Los

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    son parte de un sistema conciliatorio y se conocen de diferente manera en los países donde se aplican, aunque el nombre en realidad no cambia su esencia. Esto les confiere otra de sus características: su internacionalidad. Esto significa que lo que varía es el fondo del asunto y no la manera en que llegamos a la solución, dado que los

    msc

    son técnicas aplicables a un caso concreto para encontrar la solución al conflicto o controversia.⁴⁴

    Los principales

    msc

    y sus características

    A continuación se ahondará en los principales

    msc

    (negociación, mediación, conciliación, arbitraje, transacción), las características de cada uno y en qué se diferencian de la vía jurisdiccional.

    Pero antes de ello es necesario que quede bien claro por qué a los

    msc

    ya no se les debería denominar alternativos. A continuación señalamos los elementos que nos permiten afirmar dicha condición.

    •Son un sistema integrado, con características y principios propios.

    •Se distinguen de otros sistemas de solución de conflictos (retributivo, restaurativo, transicional, terapéutico, acusatorio, cotidiano, etcétera).

    •Cuentan con reconocimiento nacional e internacional.

    •Dan apoyo sustancial a otros sistemas de solución de conflictos y de concertación social.

    •Están homologados internacionalmente.

    •Cuentan con respaldo legal en razón de sus características, principios y modelos.

    •Son considerados una profesión, en particular la mediación, aunque en México aún no cuentan con reconocimiento de validez oficial.

    •Son considerados una ciencia social emergente.

    •Se basan en paradigmas propios.

    •Generan teorías nuevas.

    •Establecen una cosmovisión de la realidad.

    •Crean escenarios nuevos de vinculación social y resuelven problemas.

    •Desarrollan nuevas formas de explicar y enseñar sus procedimientos de solución de conflictos.

    Negociación

    Es un proceso en el que dos o más partes con un problema o un objetivo emplean técnicas diversas de comunicación, con el fin de obtener un resultado o solución que satisfaga de manera razonable y justa sus pretensiones, intereses, necesidades o aspiraciones.⁴⁵

    Características

    Busca un beneficio mutuo en un clima de confianza y objetividad.

    Incumbe a toda la sociedad (no es limitativa en cuanto a personas o materias).

    Es una actividad competitiva (comercio).⁴⁶

    Es la base para la mediación-conciliación.

    Sus técnicas varían según el sistema usado (Harvard, Respect, PI, Maddux, etcétera).⁴⁷

    La negociación se da aunque no exista un conflicto. Cuando se habla de mediar y conciliar ante un problema, entendidos como

    msc

    , siempre estará presente, ya que el conciliador o mediador lleva a las partes a lograr una negociación.⁴⁸ También hay diferencias en las técnicas por utilizar, puesto que la negociación puede aplicarse a una mera actividad competitiva (como los pactos en un tratado o los acuerdos en un negocio cotidiano).

    Mediación

    Es un método de solución de conflictos en el que las partes son guiadas por un tercero para llegar a una solución.⁴⁹

    Características

    ⁵⁰

    Los participantes son guiados por un tercero y solucionan el conflicto.

    Los participantes tienen una intervención conjunta con el tercero.

    El tercero debe ser un experto en la materia.

    Satisface intereses particulares y públicos.

    Tiene etapas procedimentales para su desarrollo.

    El procedimiento termina en el momento en que lo dispongan las partes.

    Es vinculante.

    Ambos participantes ganan y pierden, se logra el equilibrio.

    Los participantes designan el lugar, la fecha, la hora y el idoma del procedimiento.

    Es un método rápido y económico.

    El cumplimiento de los acuerdos es voluntario.

    Conciliación

    Este procedimiento consiste en la actividad de un tercero nombrado por los participantes, cuyo objetivo es ponerlas de acuerdo o evitar que acudan a un proceso jurisdiccional o a un procedimiento arbitral.⁵¹

    Características

    ⁵²

    El tercero propone la solución y persuade a las partes.

    Regularmente se considera una etapa previa al arbitraje.

    El tercero debe ser un experto en la materia.

    Pretende la satisfacción de intereses particulares y públicos.

    Se puede apegar a reglamentos previamente establecidos por instituciones arbitrales como la Cámara de Comercio Internacional (

    cci

    ), la Asociación Americana de Arbitraje (

    aaa

    ) o la Oficina de Defensa del Consumidor (Profeco).

    El procedimiento se termina en el momento en que lo dispongan las partes.

    Es vinculante.

    Se designa el lugar y el idioma del procedimiento.

    Es un método rápido y económico.

    El cumplimiento del procedimiento debe ser voluntario, pero también es forzoso en entidades públicas.

    Diferencias respecto de la mediación

    Desde nuestro punto de vista, el concepto de conciliación merece un tratamiento especial en cuanto a su definición y características, dado que es extremadamente similar al de la mediación. Ambas figuras están separadas por una línea muy delgada,⁵³ tanto que ya existe una Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas de Derecho Mercantil Internacional (

    cnudmi

    ) que unifica ambos conceptos⁵⁴ bajo conciliación. Sin embargo, algunos autores disienten de esta idea.⁵⁵

    En lo particular, consideramos que la conciliación y la mediación deberán ser valoradas desde el mismo concepto en razón de sus características y de su aplicación práctica, ya que quien las ha celebrado será proclive a esta unificación considerando el modelo de mediación, puesto que, en el caso del modelo Harvard, mediación y conciliación pueden ser considerados lo mismo, así sucede también cuando se valora alguna normativa nacional, como es el caso entre México y Colombia, ya que lo que para México es mediación para Colombia es conciliación. La diferencia se sustenta en las siguientes consideraciones:

    •El conciliador asume como objetivo persuadir a las partes de las ventajas de la conciliación como proceso extrajudicial y extraarbitral.

    •El conciliador resuelve el conflicto y propone una solución, pero no se impone como árbitro o juez.

    •El mediador solo propone una fórmula de composición para solucionar el conflicto, entendida como la organización de las ideas generadas por las mismas partes.

    Arbitraje

    Es el procedimiento por excelencia para la resolución de controversias en el comercio internacional y en otras áreas del derecho.⁵⁶

    Esta definición atiende a su sentido práctico, a sus características y a su aplicabilidad, aunque es necesario definir al arbitraje de manera estricta, por ser el proceso más formal de los

    msc

    . Esto nos permitirá comprender los diversos tipos de arbitraje (comercial, médico, de consumo, de propiedad intelectual, por mencionar algunos), ya que cada uno cuenta con procedimientos específicos derivados de las clases de arbitraje que hay en sus respectivos reglamentos.

    El arbitraje es un procedimiento heterocompositivo extraprocesal, fundado en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, que enaltece el principio pacta sunt servanda, esto es, que las partes someten sus diferencias a la consideración de un particular, un árbitro, quien actuará según su potestas, bajo la tutela del principio erga omnes basado en el ius mercatorum o lex mercatoria y en la lex fori.⁵⁷

    La doctrina en el ámbito internacional sostiene un debate en relación con las clases de arbitraje, con base en criterios tan diversos como las personas que intervienen en su aplicación, la normativa que los regula, sus formalidades, el modo de resolverlos, la función de los árbitros, su origen, su formación, entre otras. Sin embargo, podemos definir que predominan los arbitrajes de derecho y los de equidad, y de forma secundaria el arbitraje institucional o ad hoc.

    Para los arbitrajes de derecho, el convenio arbitral señala de forma específica la aplicación de una norma conforme a un caso concreto, y el arbitraje de equidad estará basado de forma exclusiva en la experiencia de las partes, aunque también de acuerdo con un caso concreto.⁵⁸ Ambos tipos de arbitraje pueden fundamentarse en la lex mercatoria, integrada por los usos y costumbres del comercio, los cuales son considerados norma jurídica en el derecho del comercio internacional.

    El arbitraje institucional es administrado por una institución (

    cci

    ,

    aaa

    , entre otras) y somete a las partes a acatar su reglamento y, en algunos casos, su lista de árbitros, lo cual genera un costo específico por el servicio, así como el pago de aranceles fijados para cubrir los honorarios de los árbitros.

    En el arbitraje ad hoc las partes deciden su propio proceso, regulado por una ley nacional o internacional, en algunos casos creando sus propias reglas, dejando a los árbitros la carga de la administración del mismo;⁵⁹ aunque, cabe aclarar, este tipo de procedimiento se encuentra en desuso.⁶⁰

    Características

    ⁶¹

    Es un proceso especializado, menos ritualista y rápido.

    Es simple e informal.

    Armoniza la relación comercial, no se pierde.

    Satisface intereses particulares y públicos.

    Es confidencial como proceso.

    Se desarrolla conforme a derecho o en equidad.

    Se desarrolla de forma institucional o ad hoc.

    Es vinculante.

    Se equipara a los títulos ejecutivos y con las sentencias judiciales.

    El o los árbitros dan la solución, ya que son expertos en la materia.

    El proceso y el idioma son designados por las partes.

    Las partes designan el derecho aplicable al fondo del conflicto.

    Se tiene en cuenta principalmente la lex mercatoria y la lex fori.

    Tiene un carácter desnacionalizado y eminentemente internacional.

    Su cumplimiento es voluntario o forzoso.

    Termina cuando se otorga el laudo o la transacción homologada.

    Transacción

    Es una forma autocompositiva en la que las partes se hacen concesiones recíprocas y llegan a un acuerdo que soluciona el conflicto, de modo que la solución no depende del árbitro o juez.⁶²

    Características

    Las partes se hacen concesiones para llegar a un acuerdo.

    Surge del proceso arbitral o judicial.

    Puede ser privada o pública, lo cual depende del proceso.

    Podrá ser en derecho o en equidad, dependiendo del proceso.

    Dentro del proceso judicial, es un contrato regulado por el Código Civil.

    Las partes deciden la solución antes que el árbitro o el juez.

    Se homologa por el o los árbitros en forma de laudo.

    Su regulación varía de un estado de la República a otro.

    Jurisdiccional

    Se basa estrictamente en la interpretación de las leyes de un Estado determinado sobre supuestos específicos.⁶³

    Características

    Es un proceso tutelado por el Estado.

    Se aplica estrictamente el derecho.

    No hay flexibilidad en las reglas del proceso.

    El juez monopoliza el proceso.

    El juez interpreta la ley, nunca las necesidades de los comerciantes o de las partes.

    Es un proceso lento.

    Tiene consecuencias económicas y sociales.

    El juez está especializado en la materia motivo del litigio.

    Regularmente se pierde la relación comercial.

    Actividad 5

    •Busque en internet sitios relacionados con los

    msc

    . Comparta su experiencia con sus compañeros.

    •Señale tres características más de la negociación, de la mediación-conciliación, del arbitraje, de la transacción y del sistema jurisdiccional.

    •Elabore un cuadro comparativo de las características de la negociación, de la mediación-conciliación, del arbitraje, de la transacción y del sistema jurisdiccional. Resalte sus diferencias.

    •¿Cuántos tipos de mediación y conciliación puede haber? Señale al menos veinte tipos.

    •¿Cuántos tipos de arbitraje existen? Señale al menos diez tipos.

    Principios que sustentan los

    msc

    Los principios de los

    msc

    son considerados un parámetro, una regla para quienes administran los

    msc

    en todo el mundo; ello deriva en que no todos los prestadores de servicios

    msc

    son abogados, por lo que estos principios, que en esencia buscan la justicia, la equidad, la prontitud y la expeditez,⁶⁴ son desconocidos por ellos, al igual que procuran que todo mediador, conciliador o árbitro respete las garantías de audiencia y defensa como principio sine qua non de todo

    msc

    de observancia universal.

    Los participantes que intervienen en un procedimiento de mediación no solo son los involucrados en un conflicto, sino también todas las personas vinculadas a una institución administradora de

    msc

    , sea privada o pública, y a los mediadores o árbitros particulares. Todos ellos deberán observar los principios siguientes:

    I. Visualizar positivamente el conflicto. El mediador y el árbitro deberán entender el conflicto no como algo negativo o violento, sino como algo consustancial a los seres humanos y sus formas de vida social y que, según la manera de afrontarlo, puede resultar constructivo y beneficioso para las partes.⁶⁵

    II. Autorregulación y autocontrol. El mediador y el árbitro deberán considerar el autocontrol y la autorregulación como elementos clave para favorecer que los individuos tomen decisiones de manera autónoma y ajustada al entorno social donde viven, contribuyendo así a mejorar su integración y a que desarrollen su autoestima.⁶⁶

    III. Voluntariedad. Las partes son libres de llegar o no a un acuerdo, por lo que siempre la continuación del procedimiento debe entenderse como una manifestación de que las partes de las negociaciones siguen siendo productivas.⁶⁷ Los mediados y arbitrados tendrán la libertad de continuar o cesar el procedimiento de mediación o de arbitraje cuando exista una cláusula que los obligue a pasar por mediación o arbitraje antes de acudir a una instancia jurisdiccional.⁶⁸

    IV. Confidencialidad. El mediador y el árbitro deben mantener en sigilo la información expuesta en el proceso de mediación, lo mismo que toda persona que en virtud de su trabajo se encuentre vinculada a un centro de

    msc

    o prestador de métodos alternos privado en uno o más procedimientos en particular.⁶⁹ El mediador o árbitro deberá informar a los mediados o arbitrados sobre la importancia y los alcances de la confidencialidad. Este principio implica además que las sesiones de mediación y arbitraje se celebren en privado. La confidencialidad aumenta las perspectivas de llegar a un advenimiento en la disputa, pues permite instar a las partes a hablar con sinceridad y a explorar exhaustivamente las cuestiones en juego.⁷⁰

    V. Neutralidad. Alude al comportamiento o la relación entre el mediador y los participantes. El mediador no debe promover actos perjudiciales para los intereses de alguna de las partes.⁷¹ Es su obligación mantenerse neutro en su postura frente a los participantes, es decir, guardar una sana distancia, con equilibrio en su actitud y aptitud, ya que su participación se dirigirá a activar la comunicación en forma diligente.

    VI. Imparcialidad. El mediador y el árbitro actuarán libres de favoritismos, prejuicios o rituales, tratando a los mediados con absoluta objetividad, sin hacer diferencia alguna. Ello significa que no deben dar una opinión tendenciosa o hacer preferencias en favor de alguno o algunos de los participantes.⁷²

    VII.Equidad. Resolver en conciencia y propocionalidad, atendiendo al buen sentido; es decir, alejándose de los parámetros de la ley, el juzgador resuelve de la manera más justa, atendiendo a las necesidades particulares del caso, de acuerdo a su leal saber y entender.

    VIII.Flexibilidad. El procedimiento tiene un alto grado de informalidad, ello quiere decir que es flexible y las partes pueden variar el procedimiento de común acuerdo;⁷³ lo cual debe entenderse como la facultad del mediador y los mediados para convenir la forma en que se desarrollará el procedimiento, pudiendo obviar una o más etapas del proceso de mediación. En el mismo sentido, el arbitraje podrá operar dicha flexibilidad estando de acuerdo las partes.⁷⁴

    IX. Oralidad. Los procedimientos de mediación y arbitraje privilegian la oralidad, lo que los hace más transparentes y expeditos. Las actuaciones se surten en audiencia, con la presencia directa de las partes, que pueden exponer su posición verbalmente, y no es posible presentar escritos o proponer fórmulas de arreglos previamente elaborados o peticiones ajenas al objeto del acuerdo, salvo peritajes o dictámenes.⁷⁵

    Sin embargo, dichos principios varían según las normativas de los estados por lo que deberán ser observados por los mediadores al citar la ley correspondiente, o ante una eventual certificación. Actualmente la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal (

    lnmasc

    ) fija una postura que bien puede considerarse unificadora o excluyente solo para la materia penal, señala como tales en su art. 4 los siguientes siete principios: I. Voluntariedad; II. Información; III. Confidencialidad; IV. Flexibilidad y simplicidad; V. Imparcialidad; VI. Equidad; VII. Honestidad. Sin embargo, como señalamos anteriormente, su denominación y su definición varían de un estado a otro; baste para ello citar la Ley de Nuevo León, que señala ocho principios: I. Confidencialidad; II. Equidad; III. Flexibilidad; IV. Honestidad; V. Independencia; VI. Imparcialidad; VII. Neutralidad; VIII. Voluntariedad. De igual manera observemos la Ley de Mediación y Conciliación para el Estado de San Luis Potosí (LMCSLP, 2017), que considera doce principios, cinco más que la nacional: I. Confidencialidad; II. Consentimiento informado; III. Equidad; IV. Enfoque diferencial y especializado; V. Flexibilidad; VI. Honestidad; VII. Imparcialidad; VIII. Intervención mínima; IX. Legalidad; X. Neutralidad; XI. Oportunidad; XII. Voluntariedad.

    Por lo anterior, concluimos que mientras la doctrina y la ley no se pongan de acuerdo seguirán surgiendo estas diferencias; no obstante, en lo concerniente a la instrumentalización de la mediación, no afectan la operatividad de esta, sino que solo generan un marco de confusión y desatención.

    Actividad 6

    •Elabore tres ejemplos de cada principio de los

    msc

    como mediador y tres como árbitro.

    •Elabore un cuadro comparativo de los principios señalados en la ley de su estado y la

    lnmascmp

    .

    Agentes de paz

    La sociedad vive hoy en constante sobresalto a causa de la violencia estructural que nos aqueja en cinco dimensiones: trabajo, escuela, salud, familia y amigos, lo cual afecta el bienestar subjetivo percibido, ya que se trastoca nuestro modus vivendi.

    Este problema se agudiza porque la sociedad no es feliz, lo cual causa una diversidad de conflictos en los ámbitos de influencia personales; en el mismo sentido genera un malvivir, cuando debería ser al contrario, ya que actuamos y trabajamos por un buen vivir. A consecuencia de esto la sociedad se colapsa, los conflictos se multiplican y no existe armonía.

    Ante este escenario se requieren acciones positivas que generen paz y permitan vivir dignamente, bajo la premisa del buen vivir y la felicidad. Por tanto, se necesitan métodos que ayuden a la sociedad a gestionar y transformar sus conflictos, que promuevan la concertación social, la reparación del daño, el perdón, pero principalmente la paz estructural; se requiere asimismo la participación ciudadana para lograrlo, es decir, que a través de nuestras acciones generemos paz, por tanto, debemos constituirnos en agentes de paz.

    De la anterior surgen cuatro cuestionamientos: ¿qué es el bienestar subjetivo percibido?, ¿qué es la violencia estructural?, ¿qué es la paz estructural?, ¿y qué son los agentes de paz?

    Bienestar subjetivo percibido: el bienestar es un sinónimo de felicidad. Es un estado de armonía que genera el buen vivir. Este sentimiento de armonía y de felicidad no es igual para todos, ya que depende de los intereses de cada quien, por ello es subjetivo: está condicionado por el respeto a los intereses de los demás, la percepción que se tenga de la vida y el logro de objetivos y metas que impactan en las cinco dimensiones señaladas, por lo que su sentir es diferente para todos: lo que hace feliz a una persona no necesariamente hará feliz a otra. De lo anterior surge otro cuestionamiento: ¿de quién es obligación proporcionar bienestar? A priori, se diría que de nuestro sistema político y gubernamental, no obstante, ante la gran cantidad de conflictos y la falta de metodología para atenderlos, esa obligación cambia, por lo que la sociedad debe ser también generadora de bienestar, al resolver sus conflictos, gestionarlos y transformarlos a través de los

    msc

    , para lograr el perdón, la armonía y la felicidad.

    Violencia estructural: ahora bien, ¿qué es la violencia estructural y cómo afecta nuestro bienestar? Este tipo de violencia es tal vez la más compleja de todas, ya que no solo implica acción u omisión, sino un sistema de vida condicionado por usos y costumbres, por políticas normativas, sociales, económicas, educativas y hasta medioambientales. Va más allá de la violencia como la conocemos, las adicciones o la afectación a los derechos humanos.

    La violencia estructural es inequidad, es falta de respeto a la dignidad de las personas, es la alteración de la armonía social, es la estratificación social a la que estamos acostumbrados, es la corrupción. El hecho de que un niño no estudie es violencia estructural, como lo es la falta de alimentos o servicios médicos, la contaminación, el tirar basura o no reciclarla. La apatía o resignación también es violencia estructural; la alteración de nuestras condiciones de vida, la inestabilidad económica, la falta de actividades recreativas o de ocio, la falta de servicios o de la infraestructura de proteja de las condiciones climáticas adversas. En fin, es todo lo que produce un daño en la satisfacción de las necesidades básicas humanas, que impide alcanzar el bienestar.

    Eliminar la violencia estructural es tarea de todos. Implica participación ciudadana directa e inmediata. Necesitamos resolver nosotros mismos nuestros problemas, generar dinámicas colaborativas de gestión y transformación de los conflictos a través del binomio Estado y sociedad. Por ello, para paliar la violencia estructural son idóneos los

    msc

    operados y gestionados por toda la sociedad, habida cuenta de que este es un reto mayúsculo pero no imposible de superar.

    Paz estructural: son las acciones de todos los componentes de una sociedad estructurada, que gestiona y transforma sus conflictos, que procura el bienestar de los demás, que vive en armonía y respeto, que entiende el concepto de dignidad, sus límites y alcances para su felicidad, que para lograrlo respeta los intereses de los demás.

    Implica que la organización social y gubernamental —que incluye sus políticas y servicios— permita el libre desarrollo de los miembros de su comunidad, así como que el estado haga su tarea y cumpla con eficacia la prestación de los servicios a lo que está obligado, que tome las decisiones acertadas para disminuir la violencia, las adiciones o el respeto a los derechos humanos, pero todo ello en un ambiente colaborativo, donde la sociedad participe activamente; por ejemplo, no se puede acabar con la adicción a las drogas si se siguen consumiendo, no se puede terminar con la violencia si somos violentos o respondemos de forma violenta a cualquier estímulo, no podemos acabar con la corrupción si participamos de ella, no podemos vivir bien si somos apáticos a los derechos humanos. Paz estructural es participación y colaboración.

    Agente de paz: ¿cómo hacer que la fórmula participación ciudadana-gobierno funcione y que ambos elementos trabajen de forma conjunta para lograr bienestar, felicidad y paz? ¿Cómo pasar de una idea o de una utopía a una realidad en la que la sociedad viva en armonía? ¿Cómo hacer para que la paz y la felicidad sea una realidad a través de la gestión y transformación de los conflictos? ¿Cómo traducir acciones cotidianas negativas en amor, en solidaridad, en buen vivir?

    Estos desafíos los pueden afrontar los agentes de paz, entendidos en primera instancia como hacedores de paz, como líderes que asumen ante su familia, su trabajo, sus amigos, es decir, en su ámbito de influencia, una postura transformadora, de coparticipación y, por supuesto, de gestión de conflictos a través de los

    msc

    . Ser agente de paz implica promover el perdón y con ello evitar la escalada de los conflictos (la verdadera causa desestabilizadora de la vida en común de la sociedad). Un agente de paz es quien impulsa la cultura de la concertación, de valores positivos; quien educa para

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