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Construir el caso: El arte de la jurisprudencia

Construir el caso: El arte de la jurisprudencia


Construir el caso: El arte de la jurisprudencia

valoraciones:
4.5/5 (4 valoraciones)
Longitud:
432 páginas
7 horas
Publicado:
5 ene 2017
ISBN:
9789586654401
Formato:
Libro

Descripción

En este libro, Paul Kahn le habla simultáneamente a estudiantes y académicos. Basándose en sus treinta años de experiencia docente, Kahn introduce a los estudiantes en la profunda estructura narrativa de las decisiones judiciales. Al aprender a leer sentencias, los alumnos aprenden sobre la naturaleza de la argumentación jurídica. El poderoso examen que hace de la interpretación jurídica ofrece perspectivas innovadoras sobre la naturaleza de la creación del derecho, el desarrollo y declive de la doctrina y la construcción de los hechos.
Publicado:
5 ene 2017
ISBN:
9789586654401
Formato:
Libro

Sobre el autor


Vista previa del libro

Construir el caso - Paul Kahn

Construir el caso

El arte de la jurisprudencia

BIBLIOTECA UNIVERSITARIA

Ciencias Sociales y Humanidades

Filosofía política y del derecho

Construir el caso

El arte de la jurisprudencia

Paul W. Kahn

Daniel Bonilla Maldonado

Traducción e introducción

Kahn, Paul W, 1952-

Construir el caso: el arte de la jurisprudencia / Paul W. Kahn; prologuista Daniel Bonilla Maldonado. – Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Universidad de Palermo e Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 2017.

360 páginas; 21 cm. – (Biblioteca universitaria de ciencias sociales y humanidades)

1. Derecho constitucional 2. Jurisprudencia constitucional 3. Interpretación del derecho 4. Doctrina jurídica I. Bonilla, Daniel, prologuista II. Tít. III. Serie.

342 cd 21 ed.

A1568757

CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango

Título original: Making the Case. The Art of the Judicial Opinion,

New Haven and London: Yale University Press, 2016

© 2016 by Paul W. Kahn. Originally published by Yale University Press

La presente edición, 2017

© Paul W. Kahn

© De la traducción, Daniel Bonilla Maldonado

© Siglo del Hombre Editores

www.libreriasiglo.com

© Universidad de los Andes | Vigilada Mineducación

Reconocimiento como Universidad: Decreto 1297 del 30 de mayo de 1964.

Reconocimiento personería jurídica: Resolución 28 del 23 de febrero de 1949 de Minjusticia.

www.uniandes.edu.co

© Universidad de Palermo

www.palermo.edu

© Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México

www.juridicas.unam.mx

Carátula

Amarilys Quintero

Armada electrónica

Ángel David Reyes Durán

ISBN: 978-958-665-439-5

ISBN PDF: 978-958-665-441-8

ISBN EPUB: 978-958-665-440-1

Desarrollo ePub

Lápiz Blanco S.A.S

Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida ni en su todo ni en sus partes, ni registrada en o transmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electroóptico, por fotocopia o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial.

INTRODUCCIÓN

Análisis cultural del derecho y jueces en perspectiva comparada

Daniel Bonilla Maldonado

Profesor asociado y director del Grupo de Derecho de Interés Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.

Las taxonomías jurídicas han sido centrales en el derecho comparado.¹ Desde su emergencia como una disciplina autónoma, simbólicamente representada en la Primera Conferencia Internacional de Derecho Comparado de 1900,² uno de sus objetivos centrales fue la ordenación del mundo jurídico en categorías análogas a las de las ciencias naturales. Estas clasificaciones permitirían describir los distintos tipos de sistemas jurídicos que existen en el globo, así como sus diferencias y similitudes. No es sorprendente, por tanto, que buena parte del derecho comparado del siglo pasado haya girado en torno a la idea de las familias o tradiciones jurídicas.³ De ahí, también, que buena parte del derecho comparado del siglo XX haya girado en torno a la articulación de criterios que permitirían distinguir las familias del derecho en las que se pueden agrupar los sistemas jurídicos del mundo, por ejemplo, el estilo⁴ o la ideología,⁵ así como su aplicación. Esta empresa académica permitiría crear mapas del campo jurídico global. Estos mapas podrían ayudar a comprenderlo y a tomar decisiones jurídicas y políticas de gran importancia, por ejemplo, entre cuáles sistemas jurídicos deberían intercambiarse productos jurídicos y cómo deberían adelantarse los procesos de unificación regional o global que también hacían parte central de la agenda del derecho comparado del siglo XX.⁶

Los criterios para identificar las familias o tradiciones jurídicas,⁷ así como su uso, se presentaron siempre como neutrales por parte del derecho comparado dominante.⁸ La separación entre el derecho y la política constituía uno de los pilares de esta aproximación al derecho comparado que está paradigmáticamente representada por René David,⁹ y Konrad Zweigert y Hein Kotz.¹⁰ Las descripciones que ofrecían estos autores se presentaban como una ordenación científica, políticamente incontaminada, del mundo jurídico contemporáneo.¹¹ Estas clasificaciones, no obstante, estaban lejos de ser neutrales: tanto la escogencia de los criterios para agrupar los sistemas jurídicos como la jerarquización a la que daban lugar estaban determinadas por compromisos políticos de los académicos que las promovían.¹² Dos de estos compromisos son de particular importancia: el concepto de derecho que fundamenta las taxonomías¹³ y la manera como se concibe la relación entre derecho y cultura.¹⁴ Por un lado, entonces, la clasificación ordena y describe los sistemas jurídicos haciendo uso de un concepto de derecho occidental. El derecho, desde esta perspectiva, se presenta como un campo social autónomo que está compuesto por un conjunto de instituciones particulares.¹⁵ En consecuencia, no es extraño, que estas taxonomías típicamente privilegiaran a las familias consuetudinaria y civilista en los mapas que construían y en las evaluaciones que ofrecían.¹⁶ Las dos encajaban precisamente en los presupuestos teóricos que enmarcaban y guiaban la investigación. Las otras familias, la musulmana o la hindú, por ejemplo, no se acoplaban de manera precisa a estos presupuestos epistemológicos. Los conceptos de derecho que las fundamentaban no se identificaban con el concepto de derecho del que partían los comparativistas. El entrecruzamiento entre derecho y religión que hay en estos ordenamientos jurídicos, por ejemplo, no permitían su claro encasillamiento en los criterios de identificación que guiaban el análisis.

Por otro lado, estas clasificaciones parten de la premisa de que el derecho y la cultura son dos campos sociales diferenciados, aunque estén estrechamente vinculados.¹⁷ Más precisamente, parten de la premisa de que el derecho es un epifenómeno de la cultura.¹⁸ La cultura sintetiza el ethos de una nación o el ethos que comparte, aunque con matices locales, un conjunto de naciones, las europeas continentales, por ejemplo. El derecho es una consecuencia, un reflejo, de este horizonte de perspectivas compartido. La tesis, sin embargo, no es solo descriptiva. El derecho debe ser, argumenta esta aproximación dentro del derecho comparado, un reflejo de las culturas nacionales o supranacionales.¹⁹ Los derechos y obligaciones, las instituciones, los procedimientos y las normas sustantivas deben ser un vehículo que refleje y reproduzca la cultura. En consecuencia, y siguiendo con el ejemplo, la importancia histórica y la influencia que han tenido las tradiciones consuetudinaria y civilista en el resto del globo es una función de la riqueza de las culturas que las producen: la romano-germánica y la anglosajona.²⁰

Las narrativas creadas por el derecho comparado dominante en el siglo XX han tenido una profunda influencia en la manera como imaginamos los sistemas jurídicos y los sujetos de derecho que los crean y los aplican.²¹ A pesar de la marginalidad que históricamente ha tenido el derecho comparado en la práctica y la academia jurídicas,²² la narrativa que ofrecen sus taxonomías se ha convertido en la descripción y evaluación estándar de la realidad jurídica contemporánea. Esta narrativa se ha naturalizado y se ha reificado.²³ El mundo jurídico se identifica con esta narrativa; no puede imaginarse como un mundo distinto. Los tipos ideales que ofrecen, además, se confunden con la realidad misma. La homogeneización y abstracción del mundo jurídico que proveen no se interpreta ya como una herramienta limitada para organizar y comprender una realidad heterogénea y llena de particularidades y matices; se interpreta como la realidad misma.

El campo jurídico, pensamos, está compuesto por una serie de familias que comparten un conjunto de características ideológicas o técnicas, una serie de familias que están compuestas por ordenamientos jurídicos madre y ordenamientos jurídicos hijo.²⁴ El derecho romano y los sistemas jurídicos francés y alemán son la fuente de la familia civilista. El derecho del Reino Unido y de los Estados Unidos son el origen de la familia anglosajona. Los ordenamientos jurídicos de buena parte del mundo que pertenecen a una u otra tradición se describen en esta narrativa como meras reproducciones de los sistemas-fuente.²⁵ Esta es una conclusión que se le aplica con particular fuerza al Sur global: los ordenamientos jurídicos de los países que componen esta geografía imaginada en Asía, África y América Latina son iteraciones de los sistemas madre.²⁶ La conquista y colonia de estas regiones permitieron que las metrópolis del Norte global impusieran localmente sus culturas jurídicas.²⁷

Estas narraciones han llevado a que buena parte de las comunidades políticas en el mundo interioricen y, por tanto, crean firmemente que los límites que distinguen a la familia jurídica consuetudinaria de la civilista son claros y precisos.²⁸ Estos límites, se argumenta, tienen como uno de sus ejes a los jueces, a las distintas formas de concebirlos y de pensar en los papeles que deberían tener en un ordenamiento jurídico.²⁹ En la primera familia, el juez tiene una visibilidad e importancia social notables; en la segunda, una baja visibilidad y una escasa importancia social.³⁰ El juez en la tradición anglosajona es un héroe cultural reconocido en la comunidad política. Marshall, Holmes, Cardozo, Warren o Rehnquist son figuras ampliamente conocidas y respetadas socialmente. En la tradición civilista, el juez se entiende como un componente más de la burocracia estatal,³¹ hace parte del amplio conjunto de funcionarios públicos que tienen como tarea la concreción de los fines que persigue el Estado, en este caso, la solución de conflictos particulares mediante la aplicación de normas preexistentes creadas por el legislador. Los jueces que hacen parte de las altas cortes, claro, son respetados y admirados. No obstante, este respeto y admiración es el que se le concede a quien ocupa los cuadros superiores de la burocracia estatal. En la tradición civilista los héroes culturales que provienen del campo jurídico son los legisladores: Bonaparte, Bello, Vélez Sarsfield, Texeira de Freitas son las figuras paradigmáticas admiradas y respetadas en la comunidad política.³²

El juez de la familia jurídica anglosajona, continúa argumentando esta narrativa, usualmente es un abogado que proviene de la práctica profesional y es nombrado mediante un proceso político que tiene relevancia social.³³ Los miembros de las altas cortes —la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, por ejemplo— se entienden como figuras públicas que se eligen tanto por sus competencias técnicas como por sus compromisos políticos. El proceso es, además, ampliamente discutido en la sociedad, en los medios de comunicación, en las facultades de derecho. El juez de la familia jurídica romano-germánica, en contraste, hace parte de la burocracia estatal; es un funcionario que hace parte de la carrera judicial y que entra a ella cuando se gradúa de la facultad de derecho.³⁴ Su nombramiento y ascenso se adelantan mediante procesos burocráticos que se dan dentro de la judicatura y que son socialmente poco visibles. No muchas personas en Colombia o México, por ejemplo, pueden nombrar a algún magistrado de la Corte Suprema de Justicia o conocen en términos generales su jurisprudencia. Usualmente, claro, estos magistrados son respetados y reconocidos en la sociedad, pero estas son calificaciones que típicamente se derivan de su cargo, no de su visibilidad o calidades individuales.

El juez, continúa diciéndonos la narrativa creada por las familias jurídicas, es quien crea el derecho en la tradición consuetudinaria.³⁵ Paso a paso, caso a caso, hace explícitas y formaliza las normas que ya existen en las prácticas de las ­naciones en los que cumplen sus funciones. El derecho en esta tradición se desarrolla lentamente mediante la jurisprudencia, que no crea reglas generales en abstracto, sino que resuelve casos particulares. En la tradición civilista, el juez está subordinado al legislador y a la ley, su creación.³⁶ Mientras que en la familia jurídica anglosajona el juez está en la cúspide del sistema de fuentes del derecho, en la familia jurídica civilista el juez está en sus márgenes.

El derecho jurisprudencial en esta familia, además, tiene relevancia únicamente para las partes involucradas en el conflicto que se resuelve.³⁷ La jurisprudencia no tiene fuerza de precedente; no existe el principio del stare decisis. En contraste, en la familia anglosajona, la idea del precedente judicial y de la aplicación de las sentencias a casos análogos es parte central del sistema jurídico, es uno de los ejes que constituyen la conciencia jurídica de los sujetos que lo componen.³⁸ En esta familia jurídica, el principio de igualdad exige que casos análogos sean tratados de manera análoga. Ahora bien, el principio de igualdad es también central en la tradición civilista. No obstante, este se concreta y protege mediante la generalidad y abstracción de la ley.³⁹ El juez debe aplicar estos mandatos de manera igual en todos los casos establecidos previamente por el legislador.

La ley y la jurisprudencia, el legislador y el juez, el Congreso y las cortes se presentan, entonces, como oposiciones conceptuales que caracterizan a las principales familias del mundo jurídico contemporáneo. Cada uno de los polos de las oposiciones conforman los ejes centrales de estas dos tradiciones. Ahora bien, estas oposiciones conceptuales a la vez iluminan y oscurecen la realidad jurídica. Estas categorías ciertamente describen una parte de los sistemas jurídicos que se agrupan en las familias anglosajona y civilista. Históricamente, el juez y la jurisprudencia han tenido una importancia relativa y un papel distintos en cada una de ellas. No obstante, estas categorías ofrecen una narrativa estática, homogeneizante y superficial de las cortes y de la función y el valor que tiene la jurisprudencia en estas familias jurídicas. No permiten ver los cambios que han experimentado las tradiciones, los entrecruzamientos conceptuales e institucionales que se han dado mediante sus continuas interacciones, y la heterogeneidad y matices que existen en este campo social.⁴⁰

La narrativa que ofrece el derecho comparado comprometido con la narrativa que ofrecen estas taxonomías es útil porque distingue de manera clara y precisa; porque ordena de manera sencilla y comprensible; porque ofrece una narrativa nítida que permite controlar el mundo jurídico; porque presenta información seria y valiosa, aunque general, sobre fenómenos complejos que habían sido poco estudiados con anterioridad. Esta narrativa, no obstante, dice muy poco sobre el significado que tienen estas distinciones para las comunidades políticas. No da cuenta del papel que juegan en la construcción de los sujetos de derecho individuales y colectivos que las constituyen.

En Construir el caso: el arte de la jurisprudencia, Paul Kahn a la vez apela a las taxonomías producidas por el derecho comparado y se distancia de ellas. Kahn, como la mayor parte de los miembros de las comunidades jurídicas contemporáneas, apela a estas narrativas para conocer y aproximarse al otro del derecho propio y para acceder a una descripción ampliamente compartida del ordenamiento jurídico al que pertenece. No obstante, Kahn también se aleja de estas taxonomías; conoce sus límites, conoce sus debilidades políticas y epistemológicas. En este libro, por tanto, quiere hacer un examen de las estructuras simbólicas que dan cuenta del papel que juegan la jurisprudencia y los jueces en los Estados Unidos. Las descripciones básicas que ofrecen las taxonomías articuladas por el derecho comparado no son suficientes para dar cuenta de las complejidades del mundo jurídico, no solo del estadounidense. No obstante, en parte, este análisis se sirve del otro del derecho estadounidense, el derecho de la tradición civilista, para comprender mejor este aspecto de su comunidad política. Las dos familias hacen parte de la tradición jurídica ­occidental. Sin embargo, cada una de estas perspectivas hace énfasis en distintos aspectos de la tradición; tienen un tronco común, pero también tienen diferencias importantes.

Construir el caso, por tanto, es a la vez un ejercicio de análisis cultural del derecho⁴¹ y un ejercicio de derecho comparado. El segundo es uno de los medios mediante los cuales se concreta el primero. El contraste con el otro permite agudizar el ojo descriptivo y analítico sobre sí mismo. Las referencias a la tradición civilista, particularmente al derecho europeo continental, no son muchas, pero aparecen en momentos clave del texto. Estas referencias le permiten a Kahn mostrar con mayor precisión las particularidades de la imaginación jurídico-política estadounidense; en particular, le permiten describir y analizar el papel que juegan los jueces y las decisiones judiciales en esta forma de imaginar el sujeto, el tiempo y el espacio. Las taxonomías que ofrece el derecho comparado, que se concentran en los jueces para diferenciar las tradiciones jurídicas civilista y anglosajona, aparecen en el trasfondo del análisis. Ciertamente, en esta área, las dos tradiciones tienen algunas diferencias que se han ido matizando o que han ido desapareciendo debido a su constante interacción. No obstante, esto no significa que haya una identificación de las dos familias en esta materia; no significa, tampoco, que la arquitectura conceptual que las conforma sea igual o que el papel que tienen en la imaginación jurídica y política normativa de sus miembros sea indistinguible.

Esta introducción se divide en dos partes para analizar los dos componentes de Construir el caso: en la primera expongo los ejes centrales del enfoque teórico desde el cual Kahn hace el examen de los jueces y la jurisprudencia estadounidense. En esta sección, me concentro en tres temas analítica y prácticamente entrelazados: la identidad, los fines y el método del análisis cultural del derecho. En particular, exploro la manera como esta perspectiva teórica concibe la relación entre cultura y derecho, así como las diferencias que tiene esta forma de aproximación académica al derecho con las formas tradicionales de hacer academia jurídica y con las ciencias sociales. Del mismo modo, examino el significado de la idea de que el análisis cultural del derecho tiene como objetivo describir y analizar las estructuras simbólicas que construyen la imaginación jurídica y política de los sujetos. Finalmente, estudio los conceptos de genealogía y arquitectura, que constituyen los medios, las herramientas metodológicas para alcanzar los fines mencionados.

En la segunda sección de esta introducción examino la manera como Construir el caso constituye un ejercicio de análisis cultural del derecho. En particular, en qué sentido el libro hace un examen arquitectónico de su objeto de estudio. En esa sección también hago referencia a los ejes analíticos que constituyen la investigación de Kahn en Construir el caso y el papel que juega el derecho comparado en esta empresa. Finalmente, también señalo por qué el análisis que ofrece Kahn resulta útil para América Latina.

EL ANÁLISIS CULTURAL DEL DERECHO: IDENTIDAD, FINES Y MÉTODO

CULTURA, DERECHO Y CRÍTICA

El derecho es una parte de la cultura, no su consecuencia.⁴² El mundo jurídico, para el análisis cultural del derecho, no es un epifenómeno de la cultura. El derecho hace parte del horizonte de perspectivas dentro del cual estamos inmersos. Este horizonte es un mundo de significados que a la vez heredamos y construimos:⁴³ ya existe cuando llegamos al mundo; no deja de existir cuando desaparecemos. De hecho, cuando nacemos estamos ya constituidos por este horizonte de significados: nos describimos e interactuamos con el mundo mediante sus categorías. Nuestras identidades, el significado que le damos al mundo, las formas en que nos relacionamos con la realidad exterior no existen por fuera de este horizonte de significados. El mundo, claro, existe como materialidad, con independencia de estas categorías. Sin embargo, existe como entidad sin significado. La cultura, y el derecho como parte de esta, articula las narrativas mediante las cuales respondemos a preguntas clave para nuestra existencia, como ¿quiénes somos? ¿qué hacemos? ¿qué debemos hacer? y ¿qué hemos vivido?

El derecho, como el conocimiento, la fe y la moralidad, argumenta el análisis cultural del derecho, condiciona nuestra experiencia.⁴⁴ Experimentamos el mundo mediante las categorías que estos campos nos ofrecen. Cada una de ellas propone una forma distinta de comprender el mundo. Cada uno de estos campos es totalizante: busca dar cuenta de todos los fenómenos que ocupan el espacio conceptual y práctico que controla.⁴⁵ La imaginación humana es plural. No obstante, cada uno de sus componentes es omniabarcador. Kant propone y examina los tres últimos; el análisis cultural propone y examina el primero. El análisis cultural del derecho, por tanto, es una forma de neokantismo;⁴⁶ busca hacer explícitas las condiciones de posibilidad del mundo que habitamos. En particular, busca describir y examinar la manera como el derecho construye nuestra imaginación y, por tanto, la manera como el derecho construye el mundo que ocupamos.⁴⁷

Para Kant, hay tres categorías eje que determinan la representación que hacemos del mundo: sujeto, tiempo y espacio.⁴⁸ Esta representación se da siempre en la conciencia de un individuo que está localizado en un espacio y en un tiempo determinados. Ahora bien, para Kant, este sujeto que unifica la experiencia es un sujeto genérico que habita una geografía vacía y una historia abstracta.⁴⁹ Para el análisis cultural, este no es el caso. Su objeto de investigación son los distintos tipos de sujetos encarnados que habitan una geografía específica y tienen una historia particular.⁵⁰ El análisis cultural, por consiguiente, se nutre de la expansión que hace Ernst Cassirer del trabajo de Kant de manera que incluya las distintas formaciones culturales que efectivamente construyen los seres humanos.⁵¹ En esta medida, el análisis cultural es una empresa crítica que busca hacer explícitas las condiciones de posibilidad del mundo que habitamos y ayudamos a construir; busca describir los ejes y las fronteras, hasta donde llega, esta forma de experimentar el mundo.⁵² No obstante, también es una empresa crítica en un sentido distinto al kantiano: busca hacer explícitos los horizontes ideológicos que posibilitan la existencia de esos mundos de significado.

Por consiguiente, para el análisis cultural, el derecho es un campo normativo autónomo. Es un campo que tiene la capacidad de crear endógenamente las unidades que lo componen, así como de transformarlas y eliminarlas. El campo jurídico, claro, interactúa con otros campos sociales. No obstante, los cambios que generan estos intercambios se explican y ponen en operación mediante las categorías que ofrece el sistema jurídico. Comprender estas unidades y sus relaciones implica comprender el mundo que hacen posible. El derecho constituye un campo mediante el cual creamos y experimentamos el mundo. El derecho construye formas de sujeto particulares que habitan geografías e historias determinadas. Así, por ejemplo, el precedente, que constituye un aspecto central del análisis que se ofrece en Construir el caso, concreta formas particulares de entender el tiempo y la relación con la autoridad jurídica y política. La ley, entendida como un producto de la razón atemporal, tal y como la comprendían los creadores del Código Civil francés de 1804, también presupone y reproduce una forma de entender el tiempo y el espacio que habitamos los miembros de la especie, no solo los franceses de la primera parte del siglo XIX.⁵³

Las categorías que conforman el mundo jurídico son, para el análisis cultural del derecho, redes conceptuales que constituyen la base de las narraciones con las que construimos nuestras identidades individuales y colectivas.⁵⁴ Estas identidades no existen con anterioridad a las categorías y las redes que entretejen; estas categorías, además, no existen como mónadas en un mundo de las ideas abstracto y universal. No existen como unidades aisladas: construyen y dan sentido a la realidad que habitan los seres humanos mediante su entrecruzamiento; mediante la construcción de narraciones que buscan persuadir al otro, y a nosotros mismos, sobre el valor del mundo jurídico de significados en el que estamos inmersos. En consecuencia, el análisis cultural del derecho describe y analiza no solo las categorías más generales que construye el derecho —sujeto, tiempo y espacio—: también describe y examina categorías jurídicas que, como la persuasión y la interpretación, atraviesan las instituciones, los principios y las reglas jurídicos particulares.⁵⁵ Asimismo, se preocupa por las relaciones que hay entre las categorías con mayor y menor grado de generalidad que componen el mundo de significado que es el derecho.⁵⁶

Ahora bien, el examen del derecho como cultura exige también el estudio del otro del derecho.⁵⁷ El derecho y su otro están ineludiblemente entrelazados. El derecho no es solo lo que es; también es lo que no es. Entender el derecho implica entender aquello que está fuera de su dominio: el amor, la revolución, la naturaleza, por ejemplo.⁵⁸ En este sentido, el análisis cultural del derecho es una empresa académica que tiene como uno de sus pilares el examen comparado de la imaginación jurídica y política. ¿Por qué, por ejemplo, para Antígona, como personaje paradigmático de la cultura occidental, el derecho y el amor filial están en contradicción?;⁵⁹ ¿qué hace que el amor sea distinto del derecho?; ¿por qué en la tradición contractualista, central para entender los fundamentos del Estado moderno, el derecho y la política se diferencian de la naturaleza?;⁶⁰ ¿qué distingue al estado de naturaleza del derecho?; ¿cómo estas nociones y distinciones construyen un tipo de sujeto particular?

La dimensión comparada del análisis cultural del derecho, sin embargo, no solo se preocupa por el otro del derecho: también se preocupa por las diferencias y similitudes de las ­distintas culturas del derecho.⁶¹ Construir el caso, por ejemplo, es en parte un ejercicio de derecho comparado: busca entender el significado que tienen los jueces y la jurisprudencia en la cultura estadounidense, parcialmente, mediante su diferenciación con la cultura jurídica civilista. El derecho hace parte sustantiva del imaginario social propio. Las culturas del derecho pueden ser notablemente distintas o pueden tener importantes similitudes. No obstante, comprender el contenido de quiénes somos como sujetos individuales y colectivos pasa necesariamente por entender cómo nos diferenciamos de otros sujetos individuales y colectivos.⁶²

DERECHO, RAZÓN Y REFORMA: LAS DIFERENCIAS ENTRE EL ANÁLISIS CULTURAL Y OTRAS FORMAS DE HACER ACADEMIA JURÍDICA

La academia jurídica usualmente se mueve en un ciclo de crítica y reforma: cuestiona el derecho existente y propone su transformación.⁶³ El derecho que es ha de convertirse en el derecho que debe ser. El académico utiliza la razón para mostrar la razón del derecho. Las reformas del sistema jurídico que este propone no provienen de un sistema normativo alternativo, la moral o la política, por ejemplo. Es el derecho que se muestra como debe ser.⁶⁴ El académico no presenta su propuesta como fundada en su particular forma de entender la justicia; la presenta como la mejor interpretación posible del derecho existente. El carácter crítico y normativo que usualmente tiene la academia jurídica no está motivado únicamente por los compromisos políticos de los profesores de derecho. Este tipo de investigación jurídica es una forma de práctica del derecho. No se diferencia, en este sentido, de la práctica judicial. Tanto los profesores de derecho como los jueces están siempre en busca del derecho que debe ser. El derecho mismo se entiende siempre acercándose a lo que debería ser.

La academia jurídica, por consiguiente, usualmente está comprometida con su objeto de estudio;⁶⁵ es una forma de concretar la lógica interna que lo atraviesa. No hay distancia entre el investigador y la realidad que examina. Mediante sus escritos y su práctica docente, el profesor de derecho reproduce las dinámicas que dan forma al sistema jurídico; reproduce la práctica de justificación y cuestionamiento continuo que hace parte de un Estado liberal de derecho que está conformado por ciudadanos libres e iguales, un Estado en el que todos sus miembros están subordinados a las reglas y los principios jurídicos.⁶⁶

El análisis cultural no quiere reemplazar esta práctica de investigación reformista. Reconoce su valor y los aportes que hace a la comunidad política. No obstante, quiere proponer una forma distinta de aproximarse académicamente al derecho, una que coexista con otras formas posibles de pensar la investigación jurídica. Esta aproximación se entiende también como parte de una tradición filosófica. En este caso, el legado que se retoma no es ya el kantiano, sino el socrático.⁶⁷ El análisis cultural se entiende como una forma de autoexamen, como una forma de describir y analizar las propias prácticas y creencias. El objetivo del ejercicio no es evaluarlas; el objetivo tampoco es proponer su reemplazo. El fin es comprender quiénes somos en cuanto sujetos inmersos en un horizonte de perspectivas particular.⁶⁸

Así como Sócrates interrumpía las dinámicas cotidianas del ágora ateniense para reflexionar con otros ciudadanos sobre los compromisos políticos, estéticos o morales de los atenienses, por ejemplo, el análisis cultural del derecho quiere suspender la práctica del derecho para comprender las condiciones de posibilidad de las distintas formas de imaginación jurídica.⁶⁹ Quiere, al mismo tiempo, comprender el tipo de sujeto que construye, las geografías que habita y las formas de historia que articula. Cuando el examen de nuestras creencias y prácticas finaliza, no hay conclusión que nos muestre la verdad del asunto.⁷⁰ Si tiene éxito, el ejercicio nos puede ayudar a comprender quiénes somos como sujetos individuales y colectivos particulares. El ejercicio que promueve el análisis cultural del derecho es, por tanto, un ejercicio que no tiene fin.⁷¹ El diálogo sobre nuestras identidades individuales y colectivas está siempre en proceso: se enriquece con nuevas interpretaciones, con formas innovadoras de entender nuestras prácticas y creencias. Siempre habrá la posibilidad de interpretar estas prácticas y creencias de manera distinta, de reorganizarlas, de conectarlas de manera que surjan nuevas narraciones sobre nosotros mismos.

El análisis cultural, por ende, quiere distanciarse de la práctica del derecho. La distancia permite una investigación libre del derecho.⁷² No quiere decir que el análisis cultural sea una forma neutral de investigación.⁷³ Ciertamente, es una forma de investigación situada, una con compromisos normativos sobre cómo debe examinarse el derecho desde una perspectiva académica. No quiere decir tampoco que las descripciones y los análisis que ofrece estén libres de valoraciones. Aquellas y estos son siempre perspectivos y parciales. El análisis cultural, sin embargo, no ofrece ninguna propuesta sobre cómo debe ser el derecho, sobre cómo debería interpretarse o transformarse una regla, un principio o una institución.⁷⁴ El análisis cultural no quiere quedar atrapado por su objeto de estudio, no quiere mostrar la razón interna del derecho que está siempre buscando lo que este debe ser. Esta suspensión de los compromisos con el derecho siempre es momentánea y nunca completa. Una vez se termina su examen, la práctica del derecho reaparece sin agitación. La vida del derecho continúa impasible, tal y como sucede con las prácticas comerciales, políticas o estéticas del ágora luego del diálogo socrático.

No obstante, la aspiración del análisis cultural del derecho es que luego del proceso de autoexamen libre que exige la suspensión temporal de nuestros compromisos con el derecho podremos entender mejor quiénes somos:⁷⁵ qué tipo de individuos y colectividades hemos construido; qué tipo de sujetos hemos hecho de nosotros mismos. En consecuencia, el análisis cultural quiere contribuir a entender nuestra imaginación jurídica, que como la imaginación moral o la epistemológica, constituyen las condiciones de posibilidad de las maneras como ­experimentamos el mundo.⁷⁶ El mundo es siempre para alguien; no hay mundo con significado sin sujeto que lo interprete. Este sujeto, además, es siempre un sujeto encarnado, aun si se piensa como un sujeto abstracto que se caracteriza por sus capacidades, y no por las consecuencias que estas efectivamente generan. El análisis cultural del derecho, por tanto, no pretende contribuir a la solución de casos difíciles, no pretende contribuir a hacer que nuestro derecho sea un sistema coherente o más justo. Todos estos son objetivos valiosos. No obstante, son fines que parten del compromiso con el objeto de estudio, con su valor y con la necesidad de su reproducción. El análisis cultural del derecho aprecia la distancia entre el investigador y el objeto, no porque esta le permita llegar a la verdad como absoluto o a anular el carácter perspectivo del investigador, sino porque le da libertad frente a las prácticas y creencias que examina.

La distancia que permite la libertad no es el único compromiso normativo que tiene el análisis cultural del derecho. Este también tiene un compromiso con la simpatía y el respeto por su objeto de estudio.⁷⁷ La cultura es un logro de la imaginación: le da sentido al sujeto, lo construye, lo constituye. El sujeto desencarnado no es un sujeto particular; el sujeto sin cultura deja de ser el mismo. En consecuencia, la dignidad del individuo está estrechamente vinculada con su cultura.⁷⁸ Algunas culturas, claro, pueden ser globalmente cuestionables desde un punto de vista moral, y todas las culturas tienen aspectos que pueden ser evaluados de manera negativa por una u otra perspectiva ética. No obstante, para comprender una cultura, así sea una moralmente cuestionable, es necesario entenderla desde el punto de vista de aquellos que están inmersos en ella. Para poder reconocer a un sujeto como un agente moral es necesario entender su cultura; esta lo constituye. Es necesario ver el mundo haciendo uso de los lentes culturales que usa, ver el mundo que esos lentes construyen.⁷⁹

Esto no significa, argumenta el análisis cultural del derecho, que no podamos estar en desacuerdo con esas perspectivas culturales.⁸⁰ Describir y analizar el punto de vista interno del miembro de una práctica, en este caso de una cultura, no significa que debamos aceptarla. El respeto y el desacuerdo son dos categorías distintas, que son siempre difíciles de ponderar. Podemos estar en desacuerdo con una forma de cultura del derecho; podemos considerar que es moralmente inaceptable. No obstante, para comprenderla debemos verla como lo hace un sujeto que está comprometido con ella. En cuanto construcción de la imaginación, la cultura da sentido a la experiencia que este sujeto tiene con el mundo. En consecuencia, para entender la cultura del derecho, el investigador no puede partir de un concepto de derecho particular. Si así fuera, no haría otra cosa que intentar verse a sí mismo en el otro, intentar encontrar que el otro es como él. No podría entender la manera como el otro se entiende como sujeto legal y el sentido que le da al mundo jurídico que habita. El análisis cultural del derecho, por tanto, se distancia de las formas implícitas, pero poderosas, que determinan el examen que hace el derecho comparado de las culturas jurídicas distintas a la propia; se distancia de las premisas implícitas que guían las taxonomías creadas por el derecho comparado.

CULTURA, RAZONES EXPLICATIVAS Y CIENCIAS SOCIALES

El análisis cultural del derecho no cree que se pueda dar cuenta de una cultura, en particular, de la cultura del derecho, apuntando

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