Descentralizaciones y Autonomías

Efraín Pérez

DESCENTRALIZACIONES Y AUTONOMÍAS

En el COOTAD y en la Constitución

2013

DESCENTRALIZACIONES Y AUTONOMÍAS

En el COOTAD y en la Constitución

Efraín Pérez

Quito, Ecuador 2014

Corporación de Estudios y Publicaciones (Departamento Jurídico Editorial y Departamento de Diagramación), en colaboración con la Universidad de Los Hemisferios

© 2014 Corporación de Estudios y Publicaciones (CEP)

Derechos de autor: 043027: 14-ene-2014

ISBN 978-9942-06-285-7

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A María Isabel

PRÓLOGO

A LA PRIMERA EDICIÓN 2001

El estudio del Doctor Efraín Pérez Camacho sobre la descentralización y las autonomías ha sido realizado con la experiencia y sentido profesional de quien ya lleva publicados numerosos libros y artículos científicos en el área del Derecho. Aquí se destaca el conocimiento profundo de la materia abordada, el recurso a una abundante y variada bibliografía y la mirada serena de quien no pretende sostener ninguna tesis, sino simplemente exponer el estado o situación de la ciencia jurídica nacional y extranjera en tomo al tema propuesto.

El Autor, con mucho acierto, clarifica el alcance de términos que se están empleando actualmente de manera un tanto arbitraria, o por lo menos sin los perfiles netos que exige la ciencia. Esta precisión terminológica permite evitar muchos malos entendidos y disipa prejuicios.

Cuando se habla de descentralización, se quiere significar habitualmente el llevar los servicios administrativos a todos los puntos de la nación; y cuando se menciona autonomía, se refiere fundamentalmente al aspecto de las decisiones políticas. Pero uno y otros términos se aplican a veces con una significación equívoca. Esta falta de precisión se debe despejar para avanzar en un análisis objetivo de lo que necesita el país, y esto es lo que realiza en primer lugar el trabajo del Doctor Pérez Camacho.

Establecida la necesaria definición de los términos, el Autor hace notar cómo no existe incompatibilidad entre descentralización y autonomía, y cómo tampoco se puede identificar la mayor descentralización con un régimen político de autonomía. En efecto, cabe en el Estado unitario una gama de mayor o menor descentralización administrativa, llegando, si se desea hasta un extremo tal de descentralización que supere la de los Estados federales.

Otro criterio muy orientador expuesto por el Doctor Pérez Camacho, es el de la variedad de aspectos de la descentralización. Esta abundante posibilidad de combinar los elementos de la descentralización, debe igualmente tenerse muy en cuenta al momento de legislar para avanzar en el camino de un mejor servicio a los ciudadanos, ya que esto -el bien común- ha de ser el norte de cualquier reforma legal. La consideración de lo que establecen actualmente la Constitución de la República y las leyes secundarias, es de suma importancia. El Autor expone los textos legales actualmente vigentes, y en algunos casos sus antecedentes históricos. De esa realidad existente hay que partir para seguir adelante, sin despreciar insensatamente el trabajo legislativo de muchos años.

Junto a la realidad legal, es preciso considerar la realidad social, que en buena parte depende de la historia. En un país como el Ecuador, en que la fusión de los elementos autóctonos, indígenas y los europeos comenzó hace quinientos años y ha dado un magnífico resultado de mestizaje biológico y cultural, no se debe dejar de lado este proceso de integración, que ha tenido que vencer las enormes dificultades de una geografía que divide naturalmente por la inmensidad de las cordilleras y la extensión de las selvas.

Esa misma realidad histórica y sociológica nos habla de la institución municipal en el Ecuador, como una de las más arraigadas y fecundas en el devenir nacional. En los antiguos cabildos y en los modernos municipios es donde el pueblo ha aprendido a gobernarse y administrarse; allí ha surgido espontánea y ordenadamente una legislación particular, por medio de ordenanzas, aplicables a las peculiares circunstancias de los cantones.

La capacidad administrativa de los pueblos, al menos en el Ecuador, se puede medir por la eficacia de sus municipios. Aquellos que demuestran capacidad están en disposición de asumir mayores tareas sociales y de manejar con competencia los consiguientes recursos.

De todo el estudio aparece una conclusión evidente: lo que el Ecuador necesita es una administración más eficaz, que lleve los servicios a todos los ciudadanos con agilidad y la calidad debida.

Esa mejor administración, por otra parte, ha de procurarse sin un aumento, sino más bien, en la medida de lo posible, con una disminución de la burocracia. Los mecanismos de ejercicio de los derechos políticos también pueden perfeccionarse, indudablemente, pero es posible que en esto hayamos alcanzado ya un nivel satisfactorio.

Ambos procesos: descentralización administrativa y política, deben realizarse salvaguardando la unidad nacional. Esta significa la existencia misma de la Nación, la supervivencia de la Patria, y nada puede justificar que se debilite dicha unidad. La descentralización administrativa y política, sí se logran con sabiduría y prudencia, afianzarán esa unidad nacional; pero si nos dejamos llevar de prejuicios, de pasiones inmoderadas, de precipitaciones, entonces el daño puede resultar irreparable y grave. Leyendo este importante trabajo de investigación, surgen fundadas esperanzas respecto de que el Ecuador logre un progreso por el camino de la descentralización, del mejor servicio público y del robustecimiento de su unidad. El ejemplo de otros países sirve de estímulo para avanzar por esa ruta, evitando los defectos e inconvenientes en que han incurrido otros pueblos.

Pero, sobre todo, pienso que ha de ser el análisis de nuestra propia realidad, el conocimiento lo más objetivo y sereno del alma popular, de la capacidad administrativa y política de nuestras gentes, lo que ha de llevar a dar los pasos adecuados.

Trabajos bien fundados y expuestos, como el del Dr. Efraín Pérez Camacho que estoy comentando brevemente, mueven a la reflexión y sobre todo a plantear y resolver estos problemas. Yo me permito sacar algunas consecuencias que expongo de manera negativa: lo que se debe evitar en el proceso de cambio que estarnos viviendo, para bien de la Patria. Resumo a continuación estas conclusiones:

1. Ante todo, se ha de mirar al bien común y su más alta expresión consiste en la unidad nacional: no debe admitirse nada que pueda debilitar esta unidad.

2. Se debe aprovechar la experiencia nacional: la descentralización ya conseguida se puede y debe perfeccionar, evitando los extremos que podrían debilitar el poder político y aumentar la ingobernabilidad. Piénsese, ante todo, en robustecer la ya existente autonomía municipal, acrecentando las atribuciones y proveyendo de medios adecuados a los Concejos cantonales.

3. Se debe calcular objetivamente el impacto de un aumento de la burocracia y evitar lo que significaría distraer fondos destinados a remediar los males sociales, para sostener un personal administrativo creciente.

4. Aunque el proceso emprendido debe llevarse a feliz término con agilidad, se debe evitar la precipitación: no dar pasos al azar, sin los estudios serios y objetivos que deben precederlos.

5. Lo que se acaba de decir, no significa, sin embargo, que desde el primer momento se pueda alcanzar un sistema perfecto. Hay que conformarse con un proceso gradual, que lleve paulatinamente a perfeccionar el gobierno y administración del país, mediante sucesivas reformas, y en algunos casos, realizando experiencias prudentes, antes de consolidar un sistema cualquiera.

6. Es preciso delimitar claramente descentralizar en los campos legislativo, judicial y ejecutivo. La determinación exacta de esto asegurará el éxito del proceso. Lo peor sería no saber a dónde se quiere llegar.

7. Antes de cualquier establecimiento de mayores atribuciones descentralizadas o autonómicas, se requiere delimitar con precisión los ámbitos territoriales a los que se aplicarán. Actualmente existen viejas controversias sobre límites provinciales: deben solucionarse previamente a cualquier atribución de nuevas funciones, pues de no hacerlo, surgirían después situaciones delicadas. Lo mismo debe decirse de los límites cantonales, o de eventuales regiones.

8. Si los límites territoriales son importantes, más aún lo son los límites de alcance de las disposiciones legales particulares. En un sistema de autonomías o de amplia descentralización, se producen conflictos de leyes similares a los del Derecho Internacional Privado: el conflicto de leyes, según se apliquen criterios territoriales o personales. Estos posibles problemas deben ser previstos y se deben elaborar de antemano las normas de solución de dichos conflictos de leyes.

9. Hay que prever, igualmente, la extensión y competencia de los organismos de control de la acción administrativa y del gasto público. Si no se organiza debidamente este delicado asunto, se podrían multiplicar los casos de corrupción en el manejo de fondos públicos.

10. Se impone un esfuerzo por determinar cuáles serán las fuentes de recursos para solucionar los problemas sociales de una pobreza creciente de la población. En cualquier sistema que se adopte, esta preocupación por los más graves problemas sociales, debe ser determinante de toda la acción administrativa y política.

11. No se debe perder la unidad de jurisprudencia que nos da el actual sistema judicial con una Corte Suprema (hoy Corte Nacional) con funciones de casación. En un país pequeño como el nuestro hemos conseguido a lo largo de la historia esta unidad de jurisprudencia, que para países más grandes es un ideal difícilmente realizable y siempre perseguido; sería absurdo que nosotros perdiéramos este beneficio.

12. En ningún caso el proceso de descentralización o de autonomías, debe resultar en desmedro de las provincias o sectores de la patria menos desarrollados y pobres, sino precisamente en beneficio primario de ellos. Esto supone vivir efectivamente un sentido de solidaridad contra el que siempre se opondrá el egoísmo, por lo cual las disposiciones legales deben salvaguardar el sentido de solidaridad nacional.

Confío en que estas breves reflexiones contribuyan a una lectura más fructuosa del notable estudio del más elevado espíritu patriótico, con la aspiración de alcanzar el bien común.

Dr. Juan Larrea Holguín 1

INTRODUC1CIÓN A LAS DESCENTRALIZACIONES Y LAS AUTONOMÍAS

El tema de las descentralizaciones y las autonomías se actualiza en el Ecuador con la expedición del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD) en el año 2011, que deroga la Ley de Descentralizaciones de finales de los años 90 del siglo XX.

La Constitución de 2008 aborda de manera extensiva la cuestión, en parte sobre los lineamientos de la Constitución anterior (1998), principalmente en el sistema de listas, con una enumeración bastante exhaustiva de las competencias de los llamados gobiernos autónomos descentralizados (GADs), las regiones (sin antecedentes en el Derecho Público ecuatoriano), con un complejo trámite para su implantación y el establecimiento del Consejo Nacional de Competencias, con potestades variadas de intervención en los gobiernos autónomos descentralizados, entre otros aspectos.

Desde entonces, unas pocas obras han tratado el tema desde el ángulo jurídico (porque hay otros enfoques, de tipo político y sociológico): Gobiernos Autónomos Descentralizados, del Dr. José Suing Nagua, CEP, Quito, 2010; La Nueva Organización Territorial y el nuevo Modelo de Descentralización en el Ecuador, Marco Morales Tobar (Coordinador), CEP, 2012 y el Dr. Marco A. Elizalde Jalil: La supletoriedad del Derecho estatal en el marco actual del Estado autonómico español, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 2009, El principio de autonomía en el estado autonómico español, Revista de Derecho Público de la Universidad Católica de Guayaquil, T. I, 2009 y Teoría de la Descentralizaciónen el Ecuador, Apuntes conceptuales sobre la descentralización en la Constitución ecuatoriana de 2008.

La presente obra, cuya primera edición es de 2001, intenta aportar con un análisis jurídico sobre los antecedentes, interpretación, aplicabilidad y alcance de la normativa vigente en el Ecuador y la doctrina extranjera comparada sobre descentralizaciones y autonomías.

Efraín Pérez

Quito, mayo 2013

DESCENTRALIZACIONES Y AUTONOMÍAS

En el COOTAD y en la Constitución 2008

Tenemos aquí dos vocablos inventados por la doctrina, de los cuales casi todos los autores quieren ‘precisar’ el sentido. La realidad es que tratándose de nociones abstractas, se hace mucha espesura de cuestiones puramente abstractas; siendo aquí necesario considerar la sustancia, que a veces es algo más bien simple

M. S. Giannini

I. ANTECEDENTES DE LA DESCENTRALIZACIÓN: LA LEGALIDAD, EL ÓRGANO Y LA COMPETENCIA

La Competencia

El principio de la legalidad

La sumisión de la Administración a la Ley se realiza en virtud del principio de la legalidad. STASSINOPOULOS distingue entre el principio de legalidad en sentido amplio y en sentido estricto. El principio de legalidad stricto sensu se refiere a la llamada reserva de ley, según la cual, existen materias específicas, determinadas en la Constitución, que pueden regularse solamente por ley formal. Por otra parte, el principio de legalidad en sentido amplio norma temas adicionales a aquellos señalados en la reserva de ley, sobre materias especiales, contempladas en normas generales de la Constitución que consagran la separación formal u orgánica de funciones determinando las tareas que incumben a cada categoría de órganos.[1]

De una manera más genérica se pueden resumir estos principios desde un enfoque negativo y desde un enfoque positivo. El significado negativo, según DÍEZ, implica que los actos normativos administrativos no pueden contradecir la ley formal ni, cabe añadir, tampoco contradecir la Constitución. Los actos administrativos no pueden contradecir las normas antes citadas y los órganos públicos no pueden obrar fuera de la competencia que tienen atribuida.

Finalmente, la Administración no puede desarrollar su actuación en violación con los principios generales de Derecho. Positivamente, el principio de legalidad se manifiesta en el deber de la Administración de respetar la reserva de ley, debiendo intervenir en tales asuntos como la libertad, la propiedad, la tributación, las penas, solamente conforme a la ley, dentro del ámbito de la zona denominada de reserva legal. Corresponde a la Administración en todos sus actos respetar los principios de justicia material. El legislador puede habilitar la Administración para la expedición de reglamentos delegados o de actuaciones particulares determinadas. La habilitación para los primeros no autoriza a realizar los segundos y viceversa.[2]

Este concepto de legalidad está relacionado con los esquema de rule of law del derecho anglosajón y del Retchsstaat (Estado de Derecho) de la doctrina alemana.

En todo caso, la legalidad delimita el campo de acción del poder público, que se manifiesta en la división de poderes a través de las funciones y dentro de cada función, las competencias, que establecen el margen dentro del cual los órganos se desenvuelven legítimamente.

La teoría del órgano

La competencia, como se verá más adelante, se refiere básicamente a las atribuciones y funciones de órganos y entidades públicas. Estas últimas son tales por ostentar una personalidad jurídica de derecho público. En cambio, el concepto de órgano puede estar o no atribuido a una persona jurídica; pero los funcionarios de esa entidad, también son considerados como órganos, para efectos del ejercicio de la competencia.

En su estudio sobre las teorías políticas de la Edad Media, al tratar sobre la idea de la organización política, GIERKE explica que la idea de una Función del Cuerpo Entero parecía apropiada para la actividad social, donde el miembro que desarrollaba la función aparecía como un Órgano.[3]

KELSEN afirma que la verdadera naturaleza del órgano del Estado es un un problema discutidísimo en la doctrina.[4] En el presente esquema jurídico de la descentralización y la autonomía, no cabe entrar al debate ni al análisis de la teoría orgánica y la teoría inorgánica del Estado, que ha ocupado extensamente a los filósofos de la teoría del Estado y que son teorías que están vinculadas con el tema del órgano. Se puede resumir el problema preguntando: ¿qué cualidades deben presentar los actos humanos para ser imputados, no a la misma persona física que las realiza, sino al Estado? Para responder esta interrogante, KELSEN subraya que la característica específica de la actividad del órgano es la creación de la voluntad del Estado y sin definir al órgano, propone que "[d]eberán reconocerse, así,