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Minería y desarrollo. Tomo 1: Aspectos jurídicos de la actividad minera

Minería y desarrollo. Tomo 1: Aspectos jurídicos de la actividad minera

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Minería y desarrollo. Tomo 1: Aspectos jurídicos de la actividad minera

Longitud:
850 páginas
14 horas
Publicado:
1 abr 2016
ISBN:
9789587724561
Formato:
Libro

Descripción

El Tomo I de la obra colectiva Minería y desarrollo constituye el resultado de un esfuerzo de docentes e investigadores de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia quienes, motivados por la ambiciosa iniciativa liderada por la Rectoría de la Universidad, han decidido plasmar en los trabajos aquí incluidos sus valoraciones jurídicas y críticas, y sus propuestas dirigidas a contribuir en la construcción o comprensión de un complejo marco legal que disciplina la actividad minera en Colombia y que, en la actualidad, atraviesa por una difícil coyuntura desde la perspectiva comercial, ambiental, social y, desde luego, jurídica. Los capítulos han sido elaborados a partir de diversas disciplinas jurídicas según su propia formación académica (especialistas en derecho constitucional, en derecho civil, en derecho comercial, en derecho minero, en derecho ambiental y en derecho fiscal, entre otros), presentando sus valoraciones con total independencia de criterio y opinión. El espíritu pluralista y respetuoso de la Universidad Externado de Colombia ha inspirado la obra que el lector tiene en sus manos, y en este orden de ideas, las valoraciones críticas, disidentes o novedosas de los autores han sido debidamente respetadas, más aún cuando sus análisis han sido argumentados como corresponde.

El aporte de los autores aquí representado tiene la intención de integrar al debate jurídico mayores elementos de juicio en un diálogo que, en la actualidad, debe ser plural. Dada la coyuntura, el desarrollo minero no se alcanzará a partir de interpretaciones unilaterales.
Publicado:
1 abr 2016
ISBN:
9789587724561
Formato:
Libro


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Minería y desarrollo. Tomo 1 - Luis Guillermo Acero Gallego

       Minería y desarrollo. Tomo 1 : aspectos jurídicos de la actividad minera / Luis Guillermo Acero Gallego [y otros] ; editores Juan Carlos Henao, Milton Fernando Montoya Pardo. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2016.

       495 páginas ; 24 cm.

ISBN: 9789587724431

1. Derecho minero – Colombia 2. Industria Minera – Legislación -- Colombia 3. Recursos Energéticos – Aspectos Jurídicos – Colombia 4. Regalías – Legislación – Colombia 5. Derecho Minero – Aspectos Económicos -- Colombia I. Henao Pérez, Juan Carlos, 1958- , editor II. Montoya Pardo, Milton Fernando, editor III. Universidad Externado de Colombia. IV. Título.

348.3        SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca - EAP

Febrero de 2016

ISBN 978-958-772-449-3 Obra completa

ISBN 978-958-772-443-1 Tomo 1

ISBN ePub 978-958-772-456-1 Tomo 1

© 2016, JUAN CARLOS HENAO Y MILTON FERNANDO MONTOYA PARDO (EDS.)

© 2016, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono (57 1) 342 0288

publicaciones@uexternado.edu.co

www.uexternado.edu.co

Primera edición: febrero de 2016

Imagen de cubierta: Morphart Creation

Diseño, diagramación y retoque fotográfico de cubierta: María Elena Castaño y Hernán Graciano

Composición: Marco Robayo

Diseño ePub: Hipertexto

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

PRÓLOGO

La obra que usted tiene en sus manos es el aporte académico que la Universidad Externado de Colombia hace al país con motivo de la celebración de los 130 años de su fundación.

Antes de proceder a una breve presentación de la publicación, me permito una licencia para rememorar lo que estimo ha significado y significa para Colombia nuestra Casa de Estudios.

Nacimos el 15 de febrero de 1886 en unas precisas condiciones históricas que marcaron desde entonces nuestro talante: somos hijos del liberalismo radical de la Constitución de 1863, que enarboló una clara filosofía librepensadora que se rebeló contra el dogmatismo, el despotismo y el centralismo de la Constitución de 1886. La frase pronunciada por el presidente Rafael Núñez luego de la batalla de La Humareda (1885), según la cual la Constitución de 1863 ha dejado de existir, marcó un giro sustancial en la historia de nuestro país. Frente a dicho giro, un puñado de valientes pensadores se opuso, bajo la consigna "post tenebras spero lucem –después de las tinieblas vendrá la luz–, a las nuevas concepciones impuestas del Estado y de la sociedad. Fundó, entonces, Nicolás Pinzón Warlosten el Externado de Colombia que, como dijera un alumno de nuestro fundador, asumió la responsabilidad universitaria de la democracia". Bastaron tres salones arrendados en lo que hoy se conoce como el Palacio Liévano, en la Plaza de Bolívar de Bogotá, modestamente amoblados, con una reducida biblioteca que ilustró a los cerca de cien estudiantes inscritos, sin que hubiera salario para sus profesores, para no dejar apagar la exigua luz que aún se vislumbraba en la oscuridad que se cernía sobre el país.

Los abuelos radicales –que para el año 2016 serían más bien los tatarabuelos radicales–, como les llamamos en el lenguaje cariñoso de nuestra Universidad, fueron profesores expulsados por el régimen de la Regeneración de la Universidad Nacional y del Colegio Mayor del Rosario, y, a más de ellos, intelectuales que ante el cambio impuesto no aceptaron las nuevas condiciones sociales y políticas. Algunos nombres: el ya mencionado fundador Pinzón Warlosten, expresidentes como Santiago Pérez –desterrado en 1893 del país por Miguel Antonio Caro– o Salvador Camacho Roldán; intelectuales y profesores como Froilán Largacha, Felipe Silva, Alejo de la Torre, Aníbal Galindo, Juan Manuel Rudas –rector expulsado del Colegio del Rosario–, o el médico Juan David Herrera –expulsado de la Nacional–, para solo citar a unos cuantos, fueron los pioneros de la concreción de la magnífica idea. Se resistieron y se rebelaron ante la censura y la persecución, ante la ignominia y la dictadura, sin dejar caer las banderas de la libertad. Nacimos, pues, en rebeldía. Alguien podría objetar que es exagerado afirmar que la Constitución de 1886 y el régimen de la Regeneración encarnaron en sus orígenes un espíritu dogmático y despótico, pero creo que tanto el texto de la Carta Política como el de las leyes que la desarrollaron son la mejor prueba de que fue de esa manera. Bastará recordar –cosa sencilla para quienes vivimos alguna época de nuestra vida bajo la Constitución de 1886, que rigió a cinco generaciones de colombianos– la utilización sistemática del llamado estado de sitio (art. 121), que no era la excepción sino la regla, cuya declaratoria le permitía al Presidente de la República arrogarse los poderes del legislativo, restringir las libertades, organizar procedimientos y cortes judiciales, centralizar el poder aniquilando aquel federado que existía antaño, para citar algunos aspectos de dicha figura cardinal, desde el punto de vista filosófico, de aquel Texto Fundamental. Por su parte, el artículo 41 establecía que la educación pública será organizada y dirigida en concordancia con la Religión Católica, vinculación que se acentuó con el Concordato firmado al año siguiente, en donde se estableció que

… en las universidades y colegios, en las escuelas y en los demás centros de enseñanza, la educación e instrucción pública se organizará y dirigirá en conformidad con los dogmas y la moral de la Religión Católica. La enseñanza religiosa será obligatoria en tales centros, y se observarán en ellos las prácticas piadosas de la Religión Católica.

Por si esto fuera poco, se estableció también que los diocesanos podían inspeccionar y revisar los textos de enseñanza. Se iba, para expresarlo con Martha Nussbaum, contra la idea de que cada ser humano tiene una preciosa facultad interna para indagar sobre las bases éticas de la vida y sobre su sentido último, que es lo que se llama conciencia (Libertad de conciencia: el ataque a la igualdad de respeto, 2010).

Allí se forjó, a la sazón, nuestro espíritu no solo de pluralismo y reconocimiento del otro, sino de autodisciplina, austeridad y ética radical. Ese fue el clima favorable que sirvió para que nuestra institución adquiriera un sello, una marca indeleble, que influyó en nuestro pasado y que sigue influyendo en la concepción del presente y en la de nuestro porvenir. Nuestra historia ha supuesto sufrimiento, pobreza, pero a lo largo de ella se templó el espíritu, de suerte tal que las generaciones que hemos seguido en esta obra tenemos muy claro el norte. Es por ello que en nuestra Universidad se pregunta a los graduandos:

¿Promete usted honrar con su conducta pública y privada a la patria y a la institución donde ha recibido educación científica, ejercer su profesión con honradez absoluta y ser en todas las circunstancias de la vida defensor abnegado de las libertades de sus conciudadanos?

La muerte de Pinzón Warlosten, sumada a la persecución gubernamental, condujo al cierre del Externado en 1895. Luego, el aprisionamiento de muchos exalumnos externadistas en el cruento periodo de la Guerra de los Mil Días, como ocurrió con Ricardo Hinestrosa Daza, Antonio José Iregui o Juan Félix de León, para citar unos pocos, generó aún más desasosiego entre quienes por su talante y por su ideología no compartían el autoritarismo propio de la Constitución de 1886. Pero el grupo de radicales no dejó apagar la luz. Durante los años del cierre del Externado, de 1895 a 1918, muchos de los nuestros se refugiaron en la efímera Universidad Republicana, hasta el día en que el rector de esta decidió que la misma adhiriera a una candidatura presidencial. Fue así como en 1918 se reabrió el Externado, debido a la cólera de estudiantes y profesores de la Universidad Republicana, muchos de ellos antiguos externadistas, que no admitieron que la academia fuese utilizada para fines político-partidistas. Es otro dato histórico de nuestra institución que nos seguirá marcando: no a la universidad adherida a movimientos políticos; sí a la universidad libre, abierta, donde quepa toda forma de pensamiento para que sea un bastión en la defensa de las libertades. Es que no se puede confundir el pensamiento liberal con dogmatismo democrático e ilustrado. Si bien es cierto puede haber personas que representen una tendencia de tal naturaleza, esta no fue la que animó desde los orígenes a nuestra institución. Quien dice Universidad Externado de Colombia dice educación para la libertad –como reza nuestro lema actual–; quien dice Universidad Externado de Colombia dice pluralismo y tolerancia; quien dice Universidad Externado de Colombia dice laicidad con respeto de las creencias religiosas; quien dice Universidad Externado de Colombia dice austeridad y sencillez; finalmente, para no hacerme extenso, quien dice Universidad Externado de Colombia dice exigencia personal y generosa disposición hacia lo social.

Desde 1918 hasta el presente nuestra institución ha funcionado de manera ininterrumpida bajo los mismos principios. La generación Hinestrosa, que ocupó la rectoría luego de Diego Mendoza Pérez (quien lo hizo de 1918 a 1933), primero con Ricardo Hinestrosa Daza (de 1933 a 1963) y luego con su iluminado hijo Fernando Hinestrosa (de 1963 a 2012), terminó de afianzar nuestro pensamiento y consolidó la excelencia y el renombre académicos, la internacionalización, la infraestructura, la tranquilidad económica bajo el principio de la austeridad…

Esos han sido nuestro devenir y nuestra concepción del mundo, estimado lector y estimada lectora. Usted lo podrá apreciar en la obra que aquí se presenta.

***

A la luz de la filosofía descrita, resulta una obviedad afirmar que la presente publicación obedece al principio de la libertad de opinión y de investigación. Es decir, si bien los sesenta y cuatro escritos que la integran fueron leídos tanto por pares internos como externos, nunca se pensó siquiera que una posición, por disonante que resultara, por más que pareciera desde algún punto de vista políticamente discutible, pudiera ser excluida de la obra. No podría ser de otra manera. Los autores tuvieron entera libertad para llegar a sus conclusiones, las cuales fueron nutridas por el debate permanente que se sostuvo a lo largo de la escritura de la obra. Se encontró, eso creo, el equilibrio perfecto entre la libertad y la seriedad académicas, ya que la única limitación válida a la primera se encuentra en el debate juicioso y crítico que expresa la segunda, el cual campeó durante la elaboración de los trabajos. Los lectores podrán así encontrar puntos de vista que no comparten, y aun posturas contrapuestas al interior de la obra, pero ello es precisamente lo que la enriquece. La academia, para ser tal, tiene que ser libre y guiada solo por la curiosidad y el deseo de profundizar de manera rigurosa. Una academia sumisa, que tenga por objeto justificar posiciones gubernamentales, preconceptos ideológicos o intereses económicos, es una academia que pierde su razón de ser.

Para nadie son un misterio las dificultades que presenta la llamada locomotora minera. Este sector económico es hoy por hoy uno de los más importantes y representativos para el desarrollo social y económico del país, y en él se conjugan múltiples visiones, concepciones de la sociedad, del medio ambiente, de la política, de las relaciones centro-periferia, del papel del capital y las multinacionales, de las comunidades, etc. Pareciera que en torno de esta locomotora se concentraran todos los debates que pueden interesar a una sociedad. Por ello se escogió el tema para realizar la primera investigación realmente interdisciplinaria al interior del Externado.

Esta obra obedece a una nueva estrategia investigativa que se ha implementado recientemente en la Universidad. Conscientes de que uno de los problemas que tiene la investigación en las universidades es la autarquía investigativa –que en muchas ocasiones es la forma de protección del ego y el saber académico de cada quien–, en donde cada centro de investigación produce sin mirar a su vecino, se decidió en el año 2013 iniciar esta investigación en la que participarían todos los centros de investigación de todos los departamentos y facultades de la Universidad. La idea era que ni uno solo quedara por fuera. La experiencia no pudo ser más enriquecedora. No solo porque se instauró un diálogo productivo entre los diversos puntos de vista y disciplinas, sino porque los textos eran leídos en la Universidad por colegas de diferente formación, antes de ser sometidos a pares externos. Ello garantizaba que cuando los trabajos pasaban a estos últimos, les llegaban decantados conceptualmente. La sencilla idea con la que se inició esta obra permitió hacer una revolución en la manera de investigar en la Universidad: de la autarquía académica se hizo el tránsito a la complementariedad académica; se demostró así la oportunidad y la fecundidad de pasar del aislamiento del saber disciplinario, por robusto que este pudiera ser, al diálogo riguroso con los otros saberes.

Por creer que las ideas novedosas son en extremo escasas –es el precio de tener una visión histórica de la vida–, pero que se requiere de individuos que las propulsen, y quizás es allí donde hay espacio para el sello personal e innovador, permítaseme nuevamente licencia para referirme a los pormenores del libro: todo empezó con la respuesta emocionada de los centros de investigación a una invitación de la Rectoría a realizar esta obra –respuesta que demostró nuestro talante solidario, nuestra generosa disposición ante el conocimiento, nuestro amor por esta Casa de Estudios, nuestra aceptación entusiasta del cambio en pos de un nuevo sentido–, que produjo una primera lluvia de ideas respecto de lo que cada centro de investigación podría aportar al objeto general del proyecto, previamente definido. Esta lluvia de ideas fue analizada por un equipo coordinador compuesto por cinco personas expertas en el tema pero con formación diferente, bajo la dirección del Rector, para llegar así a un primer índice provisional que permitió una reunión de todos los investigadores e investigadoras que se unieron al proyecto, donde se expuso el plan de trabajo, se debatió profundamente y se decantó sustancialmente marcando las pautas conceptuales a seguir. Luego de esta importante reunión se nombraron coordinadores académicos para cada uno de los cinco tomos, quienes recibieron el encargo de liderar la producción intelectual de su volumen y de reunirse periódicamente con los otros coordinadores y el Rector.

***

El hecho de que cada tomo tenga una presentación escrita por su editor me exonera de profundizar al respecto. Baste decir que la publicación se compone de cinco volúmenes que contienen los sesenta y cuatro ensayos anunciados, buscando lograr para cada tomo una unidad conceptual. Como se podrá observar por quien recorra el índice y consulte la obra, en más de una ocasión los escritos fueron redactados a varias manos por exponentes de diversas disciplinas, lo cual no fue un punto de partida sino de llegada, que ayudó a la coherencia que se perseguía.

El primer tomo, titulado Aspectos jurídicos de la actividad minera, editado por el doctor Milton Fernando Montoya Pardo y compuesto por doce escritos, hace un recorrido por los debates jurídicos centrales de la minería: desde la propiedad del subsuelo hasta los aspectos constitucionales de la sostenibilidad fiscal y la tributación, pasando por las diversas expresiones de los contratos mineros y de sus concesiones –incluyendo elementos procesales–, sin dejar de considerar las servidumbres mineras y el abuso del derecho que puede existir respecto de las mismas, o el análisis de la minería tradicional, así como aspectos específicos, por ejemplo, en materia de la concurrencia de la minería del carbón y la explotación del gas metano en depósitos de carbón.

El segundo tomo, denominado Medio ambiente y desarrollo sostenible en la actividad minera, editado por la doctora María del Pilar García Pachón e integrado por dieciocho ensayos, se centra en la inevitable tensión entre minería, medio ambiente y desarrollo sostenible. Los trabajos del volumen fueron agrupados en cuatro subtemas: el primero, sobre las complejidades ambientales en cuanto al desarrollo sostenible en el sector minero, se ocupa ya sea de la relación entre el uso del mercurio y sus repercusiones en la salud y el medio ambiente, o de aquella existente entre agua y minería o entre biodiversidad y minería, como también del desarrollo sostenible desde el ángulo de la desmaterialización, o del nexo entre el crecimiento económico, el empleo y el desarrollo en minería y en el sector turístico. El segundo subtema comprende el licenciamiento ambiental –régimen actual y antecedentes–, al igual que la forma en que se presenta la gestión de riesgos como un ejemplo de la policía administrativa en el sector minero. El tercero comprende estudios relativos a la producción de daños ambientales y la forma de enfrentarlos desde el principio de precaución o del daño punitivo, o aun desde el derecho sancionatorio y, en general, de la responsabilidad civil. El último, que bien hubiera podido dar lugar a un tomo aparte, corresponde a la llamada Economía Verde, considerada desde diversos aspectos: los criterios para superar el interés público y privado en el sector, el análisis de la reserva del poder regulatorio en los acuerdos internacionales de inversión, la emisión de bonos ambientales o la relación de la minería con el mercado de valores, o también de las tasas ambientales, y las negociaciones de la OMC o del Acuerdo sobre Comercio de Servicios –TISA–.

El tercer tomo, titulado Competitividad y desempeño en el sector minero, editado por el doctor Carlos Alberto Restrepo Rivillas y compuesto por once escritos, se centra en la relación entre empresa y minería, desde los ámbitos de la competitividad y la inversión, la responsabilidad social empresarial, la tecnología, la implementación de estándares nacionales e internacionales para la financiación de proyectos mineros y, por último, los asuntos laborales y el empleo. Cada uno de dichos temas ofrece análisis sutiles que van desde formulaciones teóricas hasta estudios de campo en empresas o en regiones.

El cuarto tomo, titulado Minería y comunidades: impactos, conflictos y participación ciudadana, editado por la doctora Ana Carolina González Espinosa e integrado por quince ensayos, estudia la relación de la minería con las comunidades y la ciudadanía, desde el ámbito del fuerte impacto que aquella necesariamente genera en estas, al ser las receptoras de la intromisión, que produce diversas reacciones. Partiendo de que las comunidades son nuevos actores en el sector de la minería, el volumen permite una verdadera e interesante incursión desde múltiples ángulos: la influencia del sector en la comunidad, en el territorio, en la seguridad, en los desplazamientos poblacionales y en la educación. También –no solo con estudios de caso, como para el Chocó, sino con reflexiones de orden conceptual– se estudia la minería como generadora de conflictos, e igualmente el papel que ella podría y aun debería desempeñar en el posconflicto. A más de lo anterior, contiene escritos sobre la consulta previa y la popular, con un estudio de caso sobre el Páramo de Santurbán, y el análisis de otras formas de participación ciudadana, que pueden ir desde los medios de comunicación y la internet hasta las mesas de diálogo y la maleable así llamada opinión pública.

Finalmente, el quinto tomo, editado por el doctor Sebastián Díaz Ángel y presentado por el doctor Francisco Gutiérrez Sanín está compuesto por ocho escritos, y se titula Historia y gobierno del territorio minero. Utilizando la cartografía del siglo XVI al XX, así como el estudio de las ordenanzas, dominios y jurisdicciones de la Nueva Granada del siglo XVIII y el de las salinas neogranadinas de 1778 a 1826, se ofrece un verdadero abrebocas que permite enfrentar el fundamental tema de las problemáticas actuales del territorio, tales como sus modelos de gestión, de reparto de competencias, de la influencia del uso del suelo minero en los Planes de Ordenamiento Territorial, sin excluir las difíciles relaciones entre la planeación nacional, regional y sectorial, así como la participación de las entidades territoriales en el sector minero.

Ahora bien, la política académica así concretada tenía otro reto: no saturar a los centros de investigación, separándolos de sus objetivos principales; es decir, que de todas formas continuaran con su dinámica de trabajo en sus diferentes líneas de investigación. Esto se logró a cabalidad, y para demostrarlo basta un dato: en el año 2015 el Externado rompió su récord histórico de publicaciones, con un total de ciento cuarenta y nueve títulos nuevos, lo cual la ubica como la mayor editorial universitaria de país, luego de la Universidad Nacional. Lo anterior permite afirmar, sin pecar de pretensiosos, que esta obra constituye un hito en la forma de investigar en Colombia. Solo el esfuerzo mancomunado, disciplinado y constante, propio de nuestra institución, permitió llegar a buen puerto. En adelante la obra se escapa de nuestras manos y pasa al mundo de la crítica y el debate, que serán siempre bienvenidos en cualquier ambiente, ya sea académico o extra académico. Con independencia de la crítica que se pueda recibir, y que, reitero, será siempre bien acogida, queda la certeza de que se trabajó con seriedad y dedicación en una obra que con gran orgullo se presenta al país.

Debo finalizar con varios agradecimientos. En primer término, a los profesores de los centros de investigación de la Universidad que respondieron al llamado para unirse a este enjundioso proyecto. En segundo término, a quienes editaron cada uno de los tomos, por la inteligencia para dar un marco coherente a los textos, no solo al interior de su respectivo volumen, sino en el conjunto de la obra; a la doctora Carolina Esguerra, nuestra coordinadora de investigación en el área de publicaciones, por la excelente labor de coordinación que realizó con todos los centros de investigación y con los editores de los diferentes tomos; al doctor Jorge Enrique Sánchez, director de Publicaciones, quien estuvo siempre presto a darnos su consejo para la buena edición de la obra; a los señores José Ignacio Curcio, Aureliano Pedraza y Marco Robayo por la corrección de estilo y diagramación realizada al conjunto de la obra. Finalmente, a los pares externos, con cuya lectura y crítica se mejoró sustancialmente la presente obra.

Como Rector de la Universidad Externado de Colombia en el año 130 de su fundación, no puedo sino sentir orgullo y complacencia por esta publicación. Le deseo buen viaje a la misma, buen viaje que consistirá, así espero vivamente que sea, en la relevante repercusión social y académica que pueda tener en nuestro país.

Juan Carlos Henao

Rector de la Universidad Externado de Colombia

Bogotá, enero de 2016

PRESENTACIÓN

"La actividad minera debe cumplir con mínimos estándares y las normas vigentes; preocuparse por la conservación del medio ambiente; y contribuir al desarrollo de la Nación y las regiones mediante la generación de empleo digno y formal, el pago de impuestos, regalías e iniciativas de responsabilidad social empresarial. En pocas palabras, la minería debe ser legal" ¹ .

El Tomo I de la obra colectiva Minería y desarrollo constituye el resultado de un esfuerzo de docentes e investigadores de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia quienes, motivados por la ambiciosa iniciativa liderada por la Rectoría de la Universidad, han decidido plasmar en los trabajos aquí incluidos sus valoraciones jurídicas y críticas, y sus propuestas dirigidas a contribuir en la construcción o comprensión de un complejo marco legal que disciplina la actividad minera en Colombia y que, en la actualidad, atraviesa por una difícil coyuntura desde la perspectiva comercial, ambiental, social y, desde luego, jurídica ² .

En efecto, de acuerdo con la Unidad de Planeación Minero Energética –UPME–, en el sector minero colombiano

Existen problemas de coordinación de la Nación con los territorios, del sector minero con el sistema ambiental […] y con la gestión social. Asimismo, se han encontrado problemas de coordinación dentro del sector minero, en especial en términos de competencias entre entidades, dada la reciente reconformación institucional ³ .

De manera adicional, en el Plan de Ordenamiento Minero –PNOM– esta autoridad también identificó problemas asociados a la denominada minería informal, entendiendo por ella la minería tradicional y artesanal; problemas asociados a la arquitectura legal para la adjudicación de títulos mineros y, por supuesto, resaltó la compleja problemática que se deriva en nuestro país de la minería ilegal ⁴ .

El diagnóstico formulado por esta autoridad se mantiene vigente en el momento de publicación de esta obra. Las expectativas que casi quince años atrás se generaron alrededor del crecimiento de este renglón de nuestra economía se han cumplido de manera parcial, teniendo en cuenta que la actividad minera tuvo un prematuro crecimiento motivado por un periodo de precios altos de las materias primas, un incremento de la demanda y una política pública que, en su momento, apostó decididamente por el desarrollo del sector. Como ejemplos de estos objetivos, baste destacar el diseño de una nueva arquitectura institucional para el sector minero, el efectivo crecimiento del PIB minero ⁵ y el posicionamiento de Colombia en el escenario internacional como un país con potencial para el desarrollo de la minería y, en su momento , atractivo para la inversión ⁶ .

A pesar de estos resultados parciales, el panorama actual es el acertadamente descrito por la unidad de planeación del sector, y los trabajos que se incluyen en el presente tomo reflejan, en buena medida, puntuales discusiones jurídicas alrededor de las dificultades regulatorias o institucionales del sector minero colombiano.

El catálogo de capítulos que la Universidad Externado de Colombia presenta en este tomo es la evidencia del interés académico que suscitan aspectos como el contenido sustancial de la especial figura de la servidumbre minera, en su ejercicio proporcionado, así como en sus requerimientos procesales, asunto, este último, no ajeno a hondas dificultades prácticas en el sector, tanto para el titular minero como para quien soporta el gravamen; estos aspectos son abordados en sus respectivos trabajos por Tomás Restrepo, Catalina Salgado, Luis Acero y Jaime Correa. El contrato de concesión minera también ha sido analizado críticamente en su naturaleza, formación, contenido y perfeccionamiento por Jorge Santos y Diego Franco, al igual que los llamados contratos accesorios mineros como la hipoteca minera, la prenda minera, la habilitación y otras figuras presentes en la dinámica del negocio minero, tarea abordada por María Camacho. Asimismo, debe destacarse el análisis crítico realizado por Magdalena Correa y Juan Gallego sobre la política minera colombiana a la luz de su sostenibilidad fiscal, así como la identificación de los rasgos propios de las herramientas tributarias para la industria extractiva, trabajo desarrollado por Daniela Aguilar y Luis Bustos.

Ahora bien, como lo evidencia el contenido de la obra, los capítulos han sido elaborados por docentes e investigadores de nuestra Casa de Estudios a partir de diversas disciplinas jurídicas según su propia formación académica (especialistas en derecho constitucional, en derecho civil, en derecho comercial, en derecho minero, en derecho ambiental y en derecho fiscal, entre otros), presentando sus valoraciones con total independencia de criterio y opinión. El espíritu pluralista y respetuoso de la Universidad Externado de Colombia ha inspirado la obra que el lector tiene en sus manos, y en este orden de ideas, las valoraciones críticas, disidentes o novedosas de los autores han sido debidamente respetadas, más aún cuando sus análisis han sido argumentados como corresponde.

Asimismo, algunos de los trabajos aquí incluidos se ocupan de trascendentales discusiones de orden constitucional y legal con repercusiones directas sobre la actividad minera, pero también se incluyen capítulos que analizan problemáticas puntuales, coyunturales y actuales del sector. Es así como el lector encontrará un trabajo sobre la propiedad del subsuelo en Colombia (en un interesante enfoque de Julián Pimiento a partir de la teoría de los bienes públicos) y una valoración, desde la perspectiva ambiental, de las principales dificultades actuales en los procesos de titulación minera (áreas restringidas, excluidas, participación de entidades territoriales), a cargo de Ivonne Jiménez. También se incluyen valoraciones novedosas sobre temas asociados a recientes avances regulatorios ⁷ , a propósito del trabajo presentado por Filipo Burgos sobre la concepción de la minería artesanal y otros en los que la regulación existente no aporta aún las suficientes respuestas ante las complejidades de la materia, como la problemática legal asociada a la concurrencia de la minería del carbón y el gas metano en depósitos de este mineral, capítulo elaborado por Adriana Martínez.

El aporte de los autores aquí representado tiene la intención de integrar al debate jurídico mayores elementos de juicio a un diálogo que, en la actualidad, debe, y exige, ser plural. Debemos entender que el desarrollo minero no se alcanzará a partir de interpretaciones o decisiones unilaterales. Tal vez hoy, como nunca antes, la perspectiva de desarrollo sobre la actividad extractiva tiene en cuenta más actores que antes no participaban activamente en los procesos decisorios: autoridades territoriales, comunidades que habitan el área de influencia de los proyectos, comunidades indígenas, víctimas de la violencia, entre otras. La visión de las autoridades, las empresas, los gremios, las comunidades y las organizaciones no gubernamentales agrega valor a las discusiones que subyacen de fondo en el sector y, por supuesto, la academia también se hace partícipe de este diálogo que, en últimas, lo que pretende es aportar en la construcción de una mayor seguridad jurídica en el sector minero, aspecto prioritario, necesario y condicionante de su desarrollo sostenible.

En efecto, la necesidad de avanzar en la consolidación de una mayor estabilidad jurídica en la regulación del sector minero y de formular propuestas de solución a esta problemática se evidencia, más aún, teniendo en cuenta el sentido del reciente fallo de la Corte Constitucional (Sentencia C-035 de febrero 8 de 2016, M. P. Gloria Ortiz) en el que se declaró la exequibilidad condicionada e inexequibilidad de algunos artículos de la Ley 1753 de 2015 (Ley del Plan Nacional de Desarrollo) relacionados con la actividad minera, con los Proyectos de Interés Nacional y Estratégicos, con las áreas de reserva minera, con los procesos de restitución de tierras y las autorizaciones ambientales de proyectos extractivos. Por ejemplo, la Corte en su pronunciamiento reiteró la prohibición de realizar minería en páramos, independientemente de la fecha del instrumento ambiental del proyecto (parágrafo 1, art. 173), determinó que excluir a las Corporaciones Autónomas Regionales de la competencia para conocer de las licencias ambientales en PINES desconoce su autonomía (art. 51), se restringió la figura de la expropiación sobre bienes necesarios para el desarrollo de PINES (inciso tercero, art. 49) y la decisión de que el uso de predios para PINES no puede considerarse una causal de imposibilidad jurídica para restituir las tierras despojadas a víctimas del conflicto armado (inciso segundo y parágrafo art. 50).

Estas situaciones, en las que se revisa y declara la constitucionalidad condicionada o la inconstitucionalidad plena de normas propias del ordenamiento minero se viene presentando con mayor frecuencia en Colombia (con graves consecuencias prácticas para las empresas, autoridades y comunidades) y por lo tanto, en esta coyuntura, es fundamental aportar a la construcción de un marco jurídico minero –y de paso también ambiental– sólido y adecuado a los principios de nuestra norma superior. En este orden de ideas, asuntos como la participación de las autoridades territoriales en la actividad minera, el relacionamiento con las comunidades donde se desarrollan los proyectos mineros (licencia social y gestión social), la definición clara de las zonas restringidas y excluidas de la minería, los planes de acción integral contra la minería ilegal, el futuro de las áreas estratégicas mineras, la licencia ambiental para la etapa exploratoria, son ejemplos vivos de problemáticas y discusiones que demandan, con urgencia, reglas claras y sólidas por parte de la institucionalidad. En resumen, es necesario que con fundamento en el diálogo plural (al que aporta esta obra) podamos construir un marco jurídico sólido constitucionalmente, que satisfaga las expectativas y necesidades de todos los actores involucrados en la actividad extractiva y se entienda así la minería como una oportunidad real de crecimiento equitativo más que como una amenaza de segregación y deterioro ambiental ambiental y social.

Finalmente, manifiesto mi agradecimiento a los autores por su compromiso y cumplimiento de los cronogramas de trabajo sugeridos por esta coordinación; a la doctora Carolina Esguerra por liderar la tarea de los coordinadores; al Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia y a su director, el Doctor Jorge Sánchez; al Doctor Luis Ferney Moreno, Director del Departamento de Derecho Minero-Energético y al Rector de la Universidad Externado de Colombia, Doctor Juan Carlos Henao por su confianza, liderazgo e impulso a este proyecto mancomunado y sin precedentes de nuestra Casa de Estudios, que finalmente se ha materializado gracias a su iniciativa y al convencimiento de creer que una obra de estas características era posible. Lo ha sido. ¡Enhorabuena, Señor Rector!

Milton Fernando Montoya Pardo

Director de Investigaciones

Departamento de Derecho Minero-Energético

Bogotá, febrero de 2016

JULIÁN ANDRÉS PIMIENTO ECHEVERRI *

La propiedad del subsuelo en el derecho colombiano.

Aportes para un concepto

Realmente, la propiedad minera en Colombia es algo precario

Eustorgio Sarria ¹

¿Es el Estado propietario del subsuelo? Esta cuestión ha sido un tema –una preocupación– constante en las normas, la jurisprudencia y la doctrina. El asunto no se encuentra desprovisto de importancia jurídica y económica, pues su respuesta incide decisivamente en el resultado mismo de la actividad extractiva o, al menos, en la naturaleza de sus ingresos. Esta importancia no es solo actual –a tal punto que se debió fijar una respuesta a ello en el texto constitucional y en las normas sucesivas que se han proferido en la materia– puesto que ha sido una constante histórica en nuestro país, aun antes de que fuéramos un país; son numerosas las leyes coloniales españolas –o derecho indiano como se le conoce– que se refieren al tema, erigiéndolo como una de las preocupaciones centrales de la administración colonial española; la vida republicana, rica –aunque en general diversa, asistemática y contradictoria– en disposiciones normativas ligadas a la explotación del subsuelo, demuestra el papel central que desempeñó la materia en la agenda legislativa y política.

Así, no es gratuito o simplista afirmar que, en parte por la accidentada evolución que tuvo este asunto en las legislaciones nacional y estatales, según el momento histórico y político en el que se sitúe el análisis, la respuesta al interrogante inicial varía, se modifica, se oscurece, se esclarece, se vuelve parcial, pero en ningún caso –al menos hasta 1991– resulta sencilla. Lo cierto, sin embargo, es que aun subsisten muchas dudas en torno a la naturaleza jurídica de la relación que une al Estado con el subsuelo a partir del texto del artículo 332 de la Constitución Política, y de la historia propia que ha tenido el tratamiento jurídico de dicha relación.

A modo de reflexión previa, resulta pertinente indicar –desde este momento, aun cuando este punto es el aspecto central del presente documento– que la propuesta metodológica consiste en defender la tesis de la caracterización del derecho que tiene la Nación frente al subsuelo como un verdadero derecho de propiedad, con todos sus atributos pero también sus limitaciones derivadas del titular –la Nación como persona jurídica de derecho público–, y del bien en sí mismo considerado –el subsuelo es un bien en sentido jurídico–, no, por supuesto, en tanto que una versión deformada –algún dominio eminente o sui generis– o amputada –una quasi propiedad–, de modo que, partiendo de esa precisión, y para resolver el cuestionamiento planteado, a nuestro juicio se requiere, entonces, retomar la evolución histórica de la propiedad del subsuelo –principalmente del minero– desde la legislación colonial española hasta la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, para luego exponer las teorías que permiten explicar la propiedad del subsuelo minero.

1. UNA EVOLUCIÓN PARTICULAR AL DERECHO COLOMBIANO

Desde el nacimiento de la República la cuestión de la propiedad del subsuelo adquirió un lugar preponderante en la construcción del derecho de los bienes públicos ² . No se trataba de un problema estrictamente jurídico, puesto que Colombia es un país con una importante riqueza petrolera y minera, sino de una declaración económica y política. Desde el punto de vista jurídico, la declaración de la propiedad pública del subsuelo (y/o de las minas según el momento histórico) generó problemas evidentes en cuanto a sus relaciones con la propiedad privada y la protección de los derechos adquiridos ³ . La cuestión no resulta, sin embargo, sencilla, puesto que el concepto quiritario de propiedad –retomado en algunos aspectos por el derecho colombiano– implicaba que el dueño de un fundo lo era también de lo que se encontraba arriba y debajo de su propiedad, en virtud de la teoría de la accesión.

Como primera premisa resulta claro, por una parte, que las leyes coloniales traían disposiciones relativas a la explotación minera y a los derechos que la Corona se reservaba, llamados regalías ⁴ , y por otra, que este tratamiento normativo no cambió con la independencia. Ahora, si bien la anterior afirmación es cierta, es decir que las leyes posteriores a la independencia no modificaron sustancialmente el régimen jurídico anterior, no lo es menos que las primeras disposiciones normativas expedidas en la época desarrollaron el tema, y la naciente República se reservó la explotación de ciertos metales y piedras preciosas, y de otros recursos que se encontraban en las cuevas, como el oro, el platino y el guano. Durante todo el siglo XIX los códigos fiscales, y otro tipo de normas, se ocuparon de darle a las provincias y a los Estados soberanos, los instrumentos jurídicos de gestión y explotación de esos recursos.

Al final del siglo XIX el contexto socioeconómico había cambiado. La necesidad mundial de acceder a las reservas petroleras creció sustancialmente, acrecentada por los desarrollos tecnológicos de la época, lo que hizo comprender a las autoridades públicas la importancia económica de estos recursos. En lo que atañe al derecho, el problema era evidente puesto que el concepto de propiedad de la época parecía impedir una declaración general respecto de la propiedad del subsuelo; por ello, más allá del reconocimiento de la propiedad pública, no fue pacífica su caracterización, de forma que las Constituciones y las leyes fueron demasiado ambiguas en este punto.

1.1. EL DERECHO COLONIAL ESPAÑOL

Una primera premisa de la que se debe partir es que las leyes coloniales no parecen haber otorgado la propiedad del subsuelo en el marco de las capitulaciones o de otros títulos de ocupación, aun cuando estas disposiciones evolucionaron durante la ocupación española.

En un primer momento las actividades mineras se encontraban muy limitadas y eran realizadas de manera directa por representantes de la Corona, pero las crecientes necesidades económicas, y la ausencia de funcionarios técnicos con la competencia suficiente para realizar actividades mineras, generó su liberalización pero sometida al pago de un derecho de regalía ⁵ a favor de la Corona.

Posteriormente, en el siglo XVI, las disposiciones reales distinguieron las minas ricas de las minas ordinarias, y solo las primeras se mantuvieron de propiedad y explotación de la Corona; pero a partir del siglo XVII las actividades mineras fueron cada vez más libres, sometidas siempre a la regla general de propiedad real de las minas, y al pago de una regalía cuyo monto se estimaba teniendo en cuenta el metal extraído. Existe, entonces, una constante: el dominio del suelo –afirma Ots Capdequí– no daba derecho alguno al dominio del subsuelo ⁶ , postura que encuentra su fundamento en el hecho de que estas donaciones generalmente no incluían la percepción de derechos derivados de la explotación de las minas ⁷ , aunque sí la libertad en su explotación.

1.2. LA DIFÍCIL INTERPRETACIÓN DEL DERECHO NACIONAL A PARTIR DE LA INDEPENDENCIA

Después de la Independencia las leyes siguieron siendo muy ambiguas al respecto. A partir de la primera declaración genérica de la propiedad pública del subsuelo señalada en un Decreto del 24 de octubre de 1829 –las minas de cualquier clase corresponden a la República– las leyes nublaron esta claridad; en efecto, durante todo el siglo XIX las disposiciones normativas desarrollaron lo que alguna parte de la doctrina denominó un sistema dual de propiedad del subsuelo. Se trata de un sistema mixto a partir del cual toda mina que se encontrara bajo un bien baldío o alguna propiedad nacional pertenecía a la Nación, mientras que si se encontraba bajo una propiedad privada, tendría esta calidad.

Las leyes no fueron muy claras frente a la propiedad estatal del subsuelo; así, una Ley del 9 de junio de 1847 establecía la exclusividad de la explotación de las minas de esmeraldas a favor del Estado; sin embargo, el artículo 6.º reconocía la propiedad privada de las minas descubiertas y denunciadas según las leyes españolas; por su parte, el Código de Minas del Estado Soberano de Antioquia de 1867 (convertido en ley nacional en 1887) revestía una particular importancia puesto que permitía una propiedad dualista –pública para las esmeraldas, la sal gema y las piedras preciosas, y privada para el resto de los recursos naturales– al establecer un amplio abanico de competencias repartidas entre la Nación y los Estados según el tipo de recurso natural ⁸ .

La Ley 13 del 15 de mayo de 1868 estableció la reserva patrimonial a favor del Estado de las minas de carbón ubicadas en los territorios de su pertenencia, siempre y cuando se encontraran en territorio del Estado de Magdalena o a una distancia de menos de cincuenta kilómetros de las riberas marítimas o fluviales; a su vez, el artículo 2.º de la citada ley excluyó la propiedad de las minas de carbón de cualquier acto de adjudicación o venta ⁹ .

De lo anterior se colige que, por un lado, según el modelo político organizacional del Estado –federalista o centralista–, el Gobierno Nacional se reservaba la explotación de ciertas minas (oro, plata, esmeraldas y sal gema, según los artículos 6.º de la Constitución de 1858 y 30 de la Constitución de 1863), y dejaba a las Provincias o Estados soberanos la competencia de promulgar sus propios Códigos de minas ¹⁰ .

1.3. EL CAMBIO DE PARADIGMA EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL DE 1886

1.3.1. EL PRIMER VECTOR DE CLARIFICACIÓN: LA CONSTITUCIÓN NACIONAL DE 1886

Por otro lado, el artículo 202 de la Constitución de 1886 estableció sin ambages la propiedad de la Nación respecto de estos bienes en los siguientes términos:

Pertenecen a la República de Colombia: […] 2. Los baldíos, minas y salinas que pertenecían a los Estados, cuyo dominio recobra la Nación, sin perjuicio de los derechos constituidos a favor de terceros por dichos Estados, o a favor de éstos por la Nación a título de indemnización // 3. Las minas de oro, de plata, de platino y de piedras preciosas que existan en el territorio nacional, sin perjuicio de los derechos que por leyes anteriores hayan adquirido los descubridores y explotadores sobre algunas de ellas.

De la anterior disposición constitucional se colige, sin lugar a dudas, y siguiendo lo afirmado tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional, que la Constitución de 1886 declaró la propiedad pública del subsuelo ¹¹ . De lo anterior surgen tres consecuencias: 1. En el derecho colombiano existe una disociación del suelo y del subsuelo; 2. El subsuelo pertenece a la Nación, y 3. Se protegen los derechos adquiridos en cabeza de los particulares.

Como corolario de estas declaraciones generales de propiedad pública de las minas se establecieron dos reglas esenciales: a. Existía una propiedad primigenia del Estado, el cual decidía, según el caso y con las limitaciones correspondientes, su adjudicación en propiedad y explotación a los particulares, y b. La propiedad particular de las minas susceptibles de apropiación constituía una propiedad derivada, otorgada por el Estado, de forma que el título minero, al menos hasta 1969, era un modo de adquirir el dominio, el cual, por ser una excepción, debía estar plenamente acreditado.

En cuanto al primer punto, la postura de la Corte Suprema de Justicia resulta particularmente clara:

[l]as reglas legales sobre reserva de ciertos bienes para la Nación son disposiciones de derecho público de tanta entidad que a ella puede estar vinculado nada menos que el desarrollo [de] la prosperidad y la seguridad del Estado. Tal reserva equivale a separar un bien del acervo general de los bienes nacionales para hacerlo ingresar al patrimonio particular del Estado, del cual, si bien es cierto que la Nación puede desprenderse es claro que ello debe ser de modo expreso, como expresa fue la ley que estableció la reserva, o de manera tal que no haya motivos razonables para sostener la propiedad nacional, como sí los hay en el caso del artículo 1.º, ordinal 3.º del Código de Minas de Antioquia, adoptado para toda la Nación por la citada Ley 38 de 1887[ ¹² ] .

Es decir, el llamado principio de accesión nunca tuvo en Colombia plena vigencia pues su utilización se dio de manera excepcional, bajo el reconocimiento permanente de la titularidad del estado de los yacimientos.

La segunda regla, la de la propiedad minera derivada, también ha sido plenamente establecida en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia así:

[e]l dominio de la Nación sobre las minas es la situación inicial y natural que, por ende, debe presumirse. Esto significa, entre otras cosas, que debe acreditarse con los precisos elementos probatorios correspondientes, que una mina dada ha salido de ese dominio e ingresado en el privado y que en éste se conserva, cuando quiera que se formula oposición a la posesión pretendida por alguien como denunciante de ella ¹³ .

Desde un punto de vista normativo, en esta época la titularidad de las minas dependió de la naturaleza del mineral que se encontrara en el yacimiento; el doctrinante Eustorgio Sarria identificó las distintas minas según su titularidad, clasificación que nos permitimos transcribir para efectos de claridad en la materia:

Como se puede evidenciar, bajo la Constitución Nacional de 1886 no era posible establecer una regla absoluta de propiedad pública de las minas, puesto que ello depende de: 1. La naturaleza del mineral; 2. La reserva legal o constitucional que haya establecido la Nación, según las necesidades financieras y económicas de cada etapa legislativa, y 3. Las reglas propias de los Estados Soberanos en vigencia de la Constitución de 1863 y de la legislación propia que en ellos se haya producido al respecto.

Sin embargo, se puede concluir que: i. Desde 1829 el ordenamiento jurídico nacional reconoció la propiedad originaria de las minas, por lo cual, si existe propiedad privada sobre ellas se debe a la traslación de ese derecho realizada por el Estado; ii. Según la naturaleza del mineral el Estado se reservó la propiedad del yacimiento, o esta pasó a ser de titularidad de los Estados soberanos, los que, siguiendo su propia legislación, se la pudieron reservar o adjudicarla a particulares bajo ciertas condiciones de explotación; iii. Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1886, de corte centralista, con contadas excepciones las minas que anteriormente le habían sido otorgadas a los Estados soberanos, pasaron a ser de titularidad de la Nación, y iv. La referencia a los derechos adquiridos por los particulares presente en la Constitución y en las leyes tiene que ver con las minas adjudicables que hubieran sido otorgadas por la Nación o por los Estados Soberanos, pero solo entre 1863 y 1873, las que se pudieran adquirir por accesión según las leyes estatales, y las de libre explotación, siempre y cuando se acreditara fehacientemente la existencia de dicha propiedad.

1.3.2. LA EDAD DE RAZÓN: LA PROMULGACIÓN DE LA LEY 20 DE 1969

Ahora bien, la realidad es que hasta 1969 no existió claridad en la materia ¹⁴ . Las leyes permitieron la propiedad privada de las minas siempre y cuando hubiera sido adquirida antes del 28 de octubre de 1873; de la misma manera, las disposiciones normativas parecían dirigidas más a regular las actividades minera y petrolera que a establecer los derechos del propietario del suelo y del subsuelo ¹⁵ .

A título de ejemplo, la propiedad dual de los hidrocarburos fue definitivamente reconocida por la Ley 37 del 4 de marzo de 1931 al señalar que, [l]os derechos particulares sobre el petróleo de propiedad privada serán reconocidos y respetados como lo establece la Constitución, y el Estado no intervendrá con respecto a ellos en forma que menoscabe tales derechos (art. 4.º); por su parte, el artículo 10.º de la Ley 160 del 14 de noviembre de 1936 señalaba que la propiedad privada del petróleo era aquella que hubiera sido legalmente adquirida antes del 28 de octubre de 1873, o adjudicada por el Estado a los descubridores de un yacimiento que se encontrara bajo un bien baldío, según lo indicado por el artículo 112 del Código Fiscal de 1912[ ¹⁶ ] . La Ley 10.ª de 1961 fue más lejos en la reglamentación de la materia y creó un registro de yacimientos de propiedad privada ¹⁷ .

En materia minera, a partir de la Ley 20 de 1969 ya no quedó duda de la propiedad pública del subsuelo, pues en el artículo 1.º se indicó que todas las minas pertenecen a la Nación, sin perjuicio de los derechos constituidos a favor de terceros. Esta excepción, a partir de la vigencia de la presente ley, solo comprenderá las situaciones jurídicas, subjetivas y concretas debidamente perfeccionadas y vinculadas a yacimientos descubiertos; y en el artículo 3.º la referida ley ligó la propiedad privada de la mina a su explotación permanente, por lo cual los particulares corrían el riesgo de perderla en caso de falta de exploración durante el término de tres años contados a partir de la entrada en vigencia de la ley o de la suspensión de la explotación por un término superior a un año. Las personas que perdieran la propiedad de estos recursos naturales tendrían un derecho de preferencia en caso de adjudicación de una concesión minera o petrolera en el mismo lugar, lo que permite afirmar que la propiedad privada de las minas siguió una lógica similar –que no idéntica– a la de los baldíos, que al ser adjudicados se convertían en una propiedad limitada en cabeza de los particulares, y ligada necesariamente a su explotación.

La jurisprudencia percibió este momento como la edad de la razón del legislador nacional, por cuanto el legislador, al expedir la Ley 20 de 1969, logró en los preceptos transcritos reproducir el orden superior por ese entonces vigente ¹⁸ . Según la Corte Constitucional, antes de 1969 las leyes que reconocían la propiedad privada del subsuelo eran contrarias al texto constitucional, pues el reconocimiento que el ordenamiento jurídico hacía de los derechos subjetivos respecto de los yacimientos tenía una naturaleza dual: jurídica (subjetiva, concreta y perfecta) y fáctica (ligada al descubrimiento de un yacimiento y a su explotación) ¹⁹ .

2. EL SUBSUELO COMO OBJETO DE PROPIEDAD

2.1. EL ARTÍCULO 332 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 Y SU INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL

La Constitución de 1991 fue mucho más directa y concreta: El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes (art. 332). Aun cuando la Constitución no consagra un régimen jurídico particular, la jurisprudencia –particularmente la de la Corte Constitucional– se encargó de darle una dimensión especial a esta propiedad pública constitucional; de manera reiterada los fallos de las diferentes Cortes siempre hicieron referencia a la historia de esta propiedad pública, y la mayoría de decisiones consideraron que la propiedad privada del subsuelo se podía configurar pero de manera muy excepcional, durante la colonia y después de ella ²⁰ ; por ello, siempre le correspondía al titular del derecho real la carga de probar su posición jurídica, es decir, la adquisición de su derecho de propiedad con anterioridad al 28 de octubre de 1873 y su explotación ininterrumpida. Eso fue lo que afirmó el Consejo de Estado en un fallo paradigmático referente al yacimiento de Santiago de las Atalayas y Pueblo Viejo de Cusiana:

[p]or tanto, si alguna vez, de manera aparente, tuvo existencia ese derecho, al no encontrarse vinculado a un yacimiento descubierto, en la forma y condiciones prescritas por las normas constitucionales y legales comentadas, mal podían entonces generar los efectos jurídicos y económicos que aquellos pretenden frente al Estado Colombiano y, por consiguiente, a su vez, resulta reprochable, constitucional

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Lo que piensa la gente sobre Minería y desarrollo. Tomo 1

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