La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosóficos-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual

ISBN 978-958-772-028-0

© 2013, CARLOS BERNAL PULIDO Y JORGE FABRA ZAMORA (EDS.)

© 2013, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

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Primera edición: agosto del 2013

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National Gallery of Art of Washington, 1872

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Composición: David Alba Salazar

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La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual / editores Carlos Bernal Pulido, Jorge Fabra Zamora. -- Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013.

67o p.; 24 cm. - (Serie intermedia de teoría jurídica y filosofía del derecho; n.° 12)

Incluye notas a pie de página.

ISBN: 978958772028 o

1. Responsabilidad civil -- Colombia 2. Responsabilidad extracontractual -- Colombia 3. Derecho civil -- Colombia 4. Responsabilidad legal 5. Daños y perjuicios I. Bernal Pulido, Carlos, editor II. Fabra Zamora, Jorge, editor III. Universidad Externado de Colombia IV. Título V. Serie

346.5 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca

Agosto de 2013

PRESENTACIÓN

Uno de los objetivos más interesantes que la filosofía del derecho -en especial, la filosofía analítica del derecho- se ha propuesto durante las últimas décadas es el estudio de la naturaleza, el concepto y la estructura de las instituciones del derecho ordinario y la justificación o la crítica de ellas. En este sentido, la filosofía del derecho intenta colmar una laguna que la doctrina jurídica deja, al soslayar estas preguntas para ocuparse, casi por entero, de interrogantes atinentes a la interpretación, el funcionamiento y la forma en que dichas instituciones operan en la práctica.

Una de las áreas en las que esta insuficiencia es patente es aquella de la responsabilidad civil extracontractual. La propia definición de esta responsabilidad como la obligación de reparar el daño causado origina preguntas de talante filosófico-jurídico, tales como: ¿cuál es la justificación de esta obligación?, ¿reside ella exclusivamente en el concepto de justicia correctiva?, ¿o se extiende a otros conceptos tales como los de la justicia distributiva y el principio de solidaridad, o la más eficiente distribución de los riesgos en la sociedad, tal como lo pregona el análisis económico del derecho?, ¿qué relación existe entre la responsabilidad civil extracontractual y la responsabilidad moral?, ¿se trata de una relación de identidad o de independencia?, y si lo último es correcto, ¿existe una relación conceptual necesaria entre la responsabilidad civil extracontractual y la responsabilidad moral, de tal manera que nadie puede ser civilmente responsable sin ser moralmente responsable? Además de ello: ¿qué significa reparar el daño causado?, ¿qué clase de reparación satisface la obligación que define este tipo de responsabilidad?, ¿cómo debe entenderse la afirmación de que alguien ha sufrido un daño?, ¿cuándo debe considerarse que se ha causado un daño?, y ¿cómo debe repararse el daño causado?, entre muchas otras.

Es bien cierto que la dogmática jurídica -en especial la dogmática civilista- se ha ocupado, en parte, de estas preguntas y ha propuesto y sustentado algunas respuestas apropiadas. Sin embargo, a menudo dichas respuestas dejan de lado la perspectiva del análisis filosófico-jurídico y se centran más bien en la explicación que puede derivarse de una lectura sistemática de las fuentes del derecho -señaladamente, la legislación y la jurisprudencia-. Este soslayo ha hecho que, por ejemplo, en el mundo anglosajón algunos filósofos del derecho se hayan interesado por ofrecer una explicación de la naturaleza de la responsabilidad civil extracontractual mediante el empleo de los métodos y el arsenal instrumental de la filosofía analítica. Este es el sentido en el que pueden leerse los aportes de Honoré, Coleman, Zipursky y Weinrib (incluidos en este volumen), que en tiempos recientes han retomado la avanzada que en su momento comenzaran autores como Hart y el propio Tony Honoré.

Este libro persigue contribuir a colmar esta deficiencia y auspiciar en el contexto de habla hispana una reflexión de talante filosófico sobre la responsabilidad civil extracontractual. Como mi colega coeditor, Jorge Fabra Zamora, lo explica con detalle en su pormenorizado estudio introductorio, este volumen pone a disposición del lector una interesante amalgama de trabajos en esta área de estudio. Ofrece, por primera vez en castellano, traducciones de algunas selectas contribuciones de los autores anglosajones más emblemáticos de este campo. Asimismo incluye trabajos de filósofos del derecho hispanoparlantes, tales como Rosenkrantz, García Amado y Papayannis, quienes han entrado en los debates propios derefr esta disciplina con ideas originales y profundas. Finalmente, el libro incorpora varios ensayos de autores colombianos que, desde el punto de vista teórico o dogmático, intentan aportar a estos debates con el desarrollo de intuiciones abstraídas de la práctica de nuestro país o, justo lo opuesto, evaluar algunos aspectos de nuestra práctica de la responsabilidad civil desde una perspectiva teórico-jurídica.

Otro aporte de este libro es que amalgama estudios teóricos sobre la responsabilidad civil extracontractual de distinta prosapia. No es un secreto el hecho de que tanto en América Latina como en España, desde sus orígenes, este ámbito del derecho civil se ha moldeado con las categorías del derecho continental, que se remontan a la lex Aquilia, y se desarrollaron en el derecho francés, italiano y alemán. Esta tradición es no solo innegable sino preciada. Es un sello de identidad inclaudicable de nuestras instituciones de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Empero, esto no excusa el conocimiento de ciertas bienquistas contribuciones de teóricos anglosajones a los fundamentos filosóficos de la materia, ni impide considerar hasta qué punto estas contribuciones pueden ayudar a la solución de los problemas prácticos que se presentan en los casos reales. Esta compilación abarca trabajos de las dos tradiciones. En este sentido, pretende facilitar el diálogo de dos mundos que, a causa de su convivencia obligatoria en la mundialización, intentan acercarse y conocerse.

El orden de los trabajos que componen este libro es el siguiente. Tras esta presentación, mi coeditor, Jorge Fabra Zamora, ofrece un estudio introductorio cuyo fin es presentar, de manera sistemática, para el lector hispanoparlante, un panorama general del desarrollo y el estado del arte de la filosofía de la responsabilidad civil extracontractual en el mundo anglosajón. Este estudio sirve también de marco conceptual para ubicar dentro de la geografía teórica de las variadas escuelas que han surgido en esta disciplina los estudios de profesores norteamericanos e ingleses que se

Al estudio introductorio siguen seis partes. La primera está dedicada al estudio de las relaciones entre moral y derecho de la responsabilidad civil extracontractual. Esta parte está compuesta por dos ensayos. El primero es la traducción de uno de los escritos más relevantes de Tony Honoré. En La moralidad del derecho de la responsabilidad civil extracontractual: preguntas y respuestas, el conocido profesor de Oxford indaga acerca de las bases morales que sirven para responder preguntas cruciales que surgen en todo sistema de responsabilidad civil extracontractual, tales como: ¿Por qué ciertos tipos de conductas se convierten en ilícitos civiles? ¿Qué es la responsabilidad civil extracontractual? ¿Qué objetivos generales justifican que el Estado mantenga un sistema de derecho de responsabilidad civil extracontractual? ¿Qué justifica que quien haya sufrido un daño pueda reclamar una indemnización? ¿En qué condiciones una persona que con su conducta ha dañado a otro puede ser obligada a pagar una indemnización? y ¿qué límites deberían imponerse al monto de la compensación que se debe pagar? En el segundo escrito de la primera parte, Pablo Suárez, traductor del ensayo de Honoré, aborda esas mismas preguntas pero desde una original perspectiva comparada, que tiene en cuenta las diferencias entre el derecho continental y el common law. Así mismo, este ensayo usa dicha perspectiva para desplegar un agudo análisis crítico de las paradigmáticas ideas defendidas por Honoré.

La segunda parte de este libro hace un giro analítico. Tiene como objeto la presentación y discusión de algunas de las más relevantes teorías del derecho de la responsabilidad. Esta parte comienza con la traducción al castellano de una pieza capital para la disciplina, a saber, el artículo Las teorías de la responsabilidad extracontractual, de Jules Coleman y Gabriel Mendlow. Como es bien sabido, Coleman es, por así decirlo, uno de los padres fundadores de la disciplina de la filosofía del derecho de la responsabilidad civil extracontractual. En la tercera parte de su obra capital, Riesgos y daños{1}, Coleman presenta una de las más detalladas e influyentes propuestas teóricas sobre la práctica del derecho de la responsabilidad civil extracontractual. Una concepción mixta de la justicia correctiva es el elemento central de la propuesta de Coleman. Este principio es el que conecta a los demás elementos del derecho de la responsabilidad civil extracontractual. La propuesta de Coleman parte de la existencia de un demandante y un demandado. El demandante sufre un daño antijurídico causado por la acción del demandado. Por esta razón, debe ser indemnizado por este último. Correlativamente, el demandado debe ser obligado a indemnizar el daño antijurídico sufrido por el demandante. Esta situación implica la existencia del principio de justicia correctiva. Según este principio, un individuo tiene el deber de reparar el daño antijurídico que ha causado con su conducta{2}. Este principio crea dos conjuntos de deberes: un deber de primer orden (el deber de no causar daños a nadie) y un deber de segundo orden (el deber de reparar los daños que se ha causado). Si una persona viola el deber de primer orden de no dañar a nadie, y causa un daño antijurídico al demandante, entonces emerge el deber de segundo orden, es decir, el de reparar los daños antijurídicos causados{3}.

La teoría de Coleman ha sido modificada en diversos aspectos desde su publicación en Riesgos y daños. Las principales modificaciones se encuentran en el Epílogo (que acompaña la traducción al español de Riesgos y daños, de Diego Papayannis, y publicada en el año 2010) y en el artículo escrito por Coleman y Mendlow que se incluye en la segunda parte de este volumen. El cambio más prominente consiste en una tesis conceptual de la justicia correctiva, según la cual, todo derecho de la responsabilidad civil que quiera proclamarse a sí mismo como justo implica la existencia de una práctica de justicia correctiva. El ensayo de Coleman y Mendlow aclara esta tesis y argumenta que ella ofrece más ventajas teóricas que otras propuestas conceptuales alternativas del derecho de daños.

La segunda parte también incluye otras tres contribuciones: una de Benjamin Zipursky, otra de Juan Antonio García Amado y otra de Ignacio Anzoátegui. En La filosofía de la responsabilidad extracontractual: entre lo esotérico y lo banal, Zipursky analiza la relación que tiene la reflexión filosófica sobre el derecho de la responsabilidad civil extracontractual con preguntas filosóficas básicas, que, sobre todo se encuentran en los campos de la ética y la filosofía política, tales como qué es la justicia, cómo la moral y la justicia están entrelazadas y cómo nociones deónticas y utilitaristas devienen relevantes en el terreno jurídico. Su ensayo también ofrece un estupendo análisis crítico de las teorías de la justicia correctiva, que compiten con la concepción de Coleman. Por su parte, en Razones para una teoría normativista de la responsabilidad civil extracontractual, García Amado argumenta a favor de concebir los asuntos teóricos básicos de la teoría de la responsabilidad civil extracontractual no en términos conceptuales o naturales sino en términos normativos. De una manera que podría contrastar con el enfoque de Coleman y Mendlow, el filósofo del derecho asturiano sostiene que no existen algo así como conceptos naturales universales de daño, causalidad o reparación, sino que estos conceptos son un reflejo de razones de conveniencia política y de corrección moral que la sociedad pueda tener, para construir sus referentes. En este sentido, por ejemplo, en lugar de pensar en que existe un concepto predeterminado, natural de daño, lo correcto es saber que el daño es un concepto que debe abarcar aquello que convenga o sea plausible concebir como un daño. Finalmente, en su contribución, desde una perspectiva que privilegia el marco teórico del derecho continental y la praxis argentina, Ignacio Anzoátegui reflexiona sobre las funciones que de hecho ya tiene el derecho de la responsabilidad civil extracontractual y las que le deberían ser atribuidas.

La tercera parte de este libro presenta un estudio monográfico de la idea filosófica más socorrida para justificar la existencia de las instituciones del derecho de la responsabilidad civil extracontractual: la idea de justicia correctiva. Por lo menos en la filosofía del derecho en el mundo anglosajón, la idea de justicia correctiva es tomada como el principal fundamento de la responsabilidad civil extracontractual. Como es bien sabido, fue Coleman quien en su libro Riesgos y daños, antes citado, propuso esta idea como la respuesta emblemática para el interrogante acerca del fundamento de las instituciones del derecho de daños. En contra de los adalides del análisis económico del derecho, este autor sostuvo que la responsabilidad civil extracontractual debe limitarse a institucionalizar el principio de justicia correctiva. Este principio, de raigambre aristotélica, dictamina que todo agente que cause un daño antijurídico debe anular sus efectos. Esta posición ha sido tildada de ultraconservadora. Si la responsabilidad civil extracontractual se limita a este principio, este instrumento jurídico no puede cumplir otras funciones, tales como las de redistribución de la riqueza o prevención del daño. Pues bien, los ensayos de Weinrib, Rosenkrantz y Papayannis están dedicados a dos asuntos esenciales: en primer lugar, a analizar el concepto de justicia correctiva y a analizar y evaluar las diferentes concepciones que puede haber de él; y en segundo lugar, a interrogar si este principio debe ser la única idea fundamental del derecho de la responsabilidad civil extracontractual.

Desde mi punto de vista, la segunda pregunta debe responderse de forma negativa. Toda sociedad que pretenda alcanzar un umbral de justicia adecuado debe solucionar de algún modo el problema de la responsabilidad por los daños causados por la acción humana. Este problema no existiría en un mundo (hipotético) de individuos virtuosos, en el que cada persona asumiera plena responsabilidad moral por sus acciones. En dicho mundo hipotético, la responsabilidad civil extracontractual sería superflua. A diferencia de otros autores, no creo que la responsabilidad civil extracontractual deba restringirse a institucionalizar un único principio: ni el de justicia correctiva (como proclama, por ejemplo, Coleman), ni la eficiencia en la prevención y reparación de daños (como mantienen los autores de la escuela de análisis económico del derecho). Antes bien, este tipo de responsabilidad debe entenderse como un instrumento cuyo fin es compensar las deficiencias que la responsabilidad moral enfrenta para resolver el problema de la reparación de los daños causados por la acción humana. Dichas deficiencias son: la falta de certeza acerca de qué daños deben ser reparados y acerca de quién debe reparar qué daños; la falta de integridad moral de los individuos que rehúsan asumir responsabilidad por los daños que han causado; la imposibilidad para prever el daño; la falta de recursos para reparar los daños resarcibles, y la falta de la debida diligencia para evitar el daño.

Si se está de acuerdo con esta premisa, entonces la responsabilidad civil extracontractual tendría que estructurarse sobre la base de varios principios. El principio de justicia correctiva fundamenta la atribución de responsabilidad por daños únicamente a quien los haya causado. De este modo se compensa la falta de certeza acerca de quién debe compensar qué daños. La aplicación judicial de este principio compensa la falta de integridad moral frente al daño causado. Reglas de responsabilidad derivadas de los principios de precaución y de prevención compensan la deficiencia concerniente a la falta de diligencia para evitar el daño y la imposibilidad para preverlo, y fundamentan la posibilidad de usar la acción de tutela para prevenir la causación de daños y la producción de riesgos inaceptables. El principio de justicia distributiva fundamenta el uso del seguro de responsabilidad y de sistemas colectivos de responsabilidad, como aquel que existe en Nueva Zelanda, para compensar la falta de recursos para reparar daños resarcibles cuando el agente del daño es insolvente o desconocido. Por último, el principio de justicia retributiva fundamenta la aceptación de los daños punitivos, destinados a crear un efecto de prevención general y especial en relación con la causación de daños de gran impacto para la sociedad (como los daños al medio ambiente y a la salud). Solo la institucionalización conjunta de estos principios puede fundamentar un sistema de responsabilidad a la altura de nuestros tiempos.

Ahora bien: la cuarta parte de este libro contrasta por entero con la tercera. El contraste se forma por la conocida oposición teórica que existe entre las ideas defendidas por los teóricos de la justicia correctiva y los autores que han intentado justificar las instituciones del derecho de daños en el análisis económico del derecho. La cuarta parte explora esta justificación con dos ensayos. En el primero, Hugo Acciarri presenta un panorama general de las teorías de la responsabilidad civil extracontractual fundadas en el análisis económico del derecho. Con seguridad, este panorama general favorecerá la comprensión de este enfoque, por parte del lector procedente de un sistema jurídico continental, que no esté familiarizado con los entresijos de estas teorías de prosapia anglosajona. El segundo texto es una estupenda pieza en la que el profesor de Harvard Steven Shavell presenta su influyente teoría sobre la responsabilidad extracontractual por accidentes, fundada en el análisis económico del derecho. Junto con las teorías de Posner y Calabresi, la teoría de Shavell, menos conocida entre nosotros, es uno de los constructos conceptuales más influyentes y poderosos que, desde el enfoque económico, se hayan expuesto en el ámbito de esta disciplina.

La quinta parte contiene un interesante debate intelectual sobre uno de los problemas teórico-conceptuales más importantes del derecho de daños en Colombia: el de las relaciones entre la causalidad y la imputación, y el de la proyección de esas relaciones para definir la responsabilidad del Estado por actos violentos derivados de terceros. El debate se traba entre Enrique Gil Botero y María Cecilia M’Causland. Como es bien sabido, los actos de terrorismo suelen causar una miríada de daños a varios sujetos: los personajes objetivo del atentado, los miembros de las fuerzas de seguridad del Estado que han sido asignados para su protección, los familiares de aquél y de éstos, viandantes inadvertidos, y los propietarios y poseedores de inmuebles vecinos al hecho. La cadena podría extenderse hasta cotas incalculables. También es víctima el comerciante que pierde la oportunidad de hacer un negocio con un inversionista que decide invertir en otras latitudes o el empleador afectado por la mengua en la productividad de un empleado que ha sido lesionado. Si el actor terrorista es desconocido o insubordinado al orden jurídico, la posibilidad que tienen las víctimas de obtener una reparación por parte del actor es quimérica. Por esta razón, las pretensiones de responsabilidad suelen dirigirse contra el Estado. La pregunta es, entonces, si a pesar de no ser el actor terrorista, el Estado debe responder y, si así fuere, frente a qué víctimas.

Los escritos de Gil Botero y M’Causland suscitan la reflexión sobre dos ideas. La primera idea es el enfrentamiento entre dos tesis extremas: una afirmativa y una negativa. Mientras una afirma la responsabilidad del Estado en estos casos, la otra la niega por completo. La tesis afirmativa halla un fundamento teórico en la idea -defendida por Gil Botero, en su ensayo y en la jurisprudencia inspirada por él- de que las víctimas del terrorismo sufren un daño especial, que rompe frente a ellos la igualdad en las cargas públicas. El atentado terrorista impone a las víctimas una carga especial. Esta imposición se traduce en una vulneración del derecho a la igualdad. La sociedad debe ejercer su solidaridad con las víctimas y conminar dicha vulneración mediante la reparación del daño. En cierta forma, esta conclusión es producto de la asimilación y el uso en el derecho de daños de una miríada de conceptos atinentes a la responsabilidad objetiva, que, sobre todo, se han desarrollado en el ámbito del derecho penal. Por su parte, en Responsabilidad del Estado por daños causados por actos violentos de terceros, M’causland rechaza la posibilidad de aplicar la tesis del daño especial a la responsabilidad del Estado por actos terroristas. Tres son sus mayores reparos: (i) la aplicación de esta tesis se justifica solo en relación con los eventos en los que el daño haya sido causado directamente por el Estado; (2) por tanto, ninguna razón permite imputar al Estado responsabilidad por actos que no desencadenó; y (3) no debe confundirse la solidaridad con la responsabilidad (mientras que el objetivo de la responsabilidad implica la reparación de daños por quienes los han causado, la solidaridad es el deber del Estado, como representante de la sociedad, de socorrer a quien está en situación de inferioridad). M’causland defiende, con algunos matices, una tesis negativa. Esta tesis señalaría que toda imputación de responsabilidad debe hacerse solo a quien haya causado un daño. La causalidad sería una exigencia sine qua non para la responsabilidad. Por lo tanto, solo podrá imputarse responsabilidad al Estado por actos de terrorismo, cuando, de alguna manera, este Estado haya causado el daño.

La segunda idea es que, como M’causland muestra, la respuesta a la pregunta aquí planteada debe ser matizada. Las dos tesis extremas deben descartarse. Hay casos claros en los cuales el Estado es imputable por falla del servicio o creación de un riesgo excepcional. El problema se centra en los casos en que no están presentes los elementos de ninguno de estos dos títulos de imputación. En cuanto a tales casos, la tesis afirmativa es implausible e impracticable. Nada permite imputar al Estado responsabilidad jurídica por todos los daños causados por el terrorismo. Además, el Estado no tendría capacidad financiera para repararlos. Esto, sin embargo, no supone la plausibilidad de la tesis negativa. La Constitución atribuye al Estado el deber de reparar los daños antijurídicos que le sean imputables. La antijuridicidad no se predica de la conducta del Estado sino del daño. Esto implica una posibilidad alternativa, a saber, la de imputar responsabilidad jurídica al Estado, no en calidad de autor sino de garante de la reparación de los daños antijurídicos en la sociedad. En contra de Gil Botero puede afirmarse que esta imputación nada tiene que ver con la igualdad; y en contra de M’causland, que su fundamento estriba en la solidaridad, principio que sí juega un importante papel en cualquier régimen de responsabilidad -el análisis económico del derecho ha dado fehacientes pruebas de ello- y cuya lectura no puede restringirse al deber de socorrer a los más débiles.

Pero ¿Cuál debe ser el límite de la responsabilidad del Estado como garante? He aquí tres ideas al respecto. (i) El límite debe ser determinado por el Legislador habida cuenta varios factores, entre ellos las posibilidades financieras del Estado. (2) Mientras el Legislador define el límite, los jueces deberían aceptar ciertas pretensiones de reparación que son constitucionalmente necesarias, a saber, las relacionadas con la satisfacción de derechos sociales. Las víctimas deben poder utilizar para el efecto la acción de tutela, y el límite de la reparación debe ser la garantía del mínimo vital. (3) En todo caso, las restricciones financieras del Estado harán inviable la reparación absoluta de todas las víctimas. Las víctimas no reparadas tendrán el deber de soportar los daños sufridos. Este deber no se basa en un riesgo aceptado sino en el riesgo ineludible que trae consigo vivir en una sociedad en conflicto.

Por último, la sexta parte de este libro contiene cuatro estupendos textos que reflejan la forma en que las discusiones teóricas sobre los conceptos más abstractos del derecho de la responsabilidad civil extracontractual tienen repercusiones importantes en aspectos concretos de esta disciplina. En La intersección de la responsabilidad extracontractual y el derecho constitucional y los derechos humanos, George C. Christie explora si las instituciones y los conceptos del derecho de daños son apropiados para establecer consecuencias ante la responsabilidad derivada de las vulneraciones a los derechos fundamentales. Desde una perspectiva comparada, su texto lleva a cabo una indagación acerca de esta pregunta teórica y práctica, en el marco tanto de los Estados Unidos como de la Unión Europea. Algo singular que se encuentra en su trabajo es el análisis de hasta qué punto resulta plausible aplicar métodos de raigambre constitucional, tales como la ponderación, para resolver aspectos atinentes a la reparación por daños causados por violación de los derechos humanos y constitucionales, como, por ejemplo, la libertad de expresión y el derecho a la intimidad.

¿A qué nos referimos cuando hablamos de ‘responsabilidad extracontractual’? Una aproximación sociojurídica al derecho de la responsabilidad, el ensayo de Andrea Boggio, también contiene una reflexión interdisciplinaria sobre las instituciones del derecho de daños. Sin embargo, el complemento que este autor intenta trazar no es entre esta área del derecho privado y el derecho constitucional, sino entre aquella y la sociología jurídica. Boggio analiza ciertos prominentes problemas prácticos del litigio en el área de la responsabilidad civil extracontractual y los considera factores que es preciso tener en cuenta para explica y evaluar la propia existencia de esta práctica. La pregunta que ocupa el centro de la escena en su texto es hasta qué punto el litigio en materia de responsabilidad es la mejor estrategia para la indemnización de los daños causados en la sociedad. El artículo considera otros sistemas de compensación del daño, tales como los sistemas de seguros automovilísticos o de indemnización por riesgos laborales. Un análisis comparativo de las diferentes estrategias utilizadas en el mundo para indemnizar a las víctimas de asbestos ofrece a Boggio un estudio de casos ideal para sus propósitos de valoración del derecho de la responsabilidad civil extracontractual.

Finalmente, en La responsabilidad extracontractual y el riesgo empresarial a la luz del Convenio de Montreal del 2009 sobre daños causados a terceros por aeronaves, Manuel Guillermo Sarmiento García analiza los efectos de la aplicación de la teoría del riesgo en el derecho de daños y por qué en la sociedad postindustrial la aplicación de esta teoría resulta crucial en áreas tales como las de la responsabilidad aeronáutica. Y en La responsabilidad civil del administrador por falta de lealtad como represión al conflicto de intereses, Adriana Cely lleva a cabo un encomiable análisis de la responsabilidad profesional y, en especial, de los gerentes y demás directivas de las empresas, en tiempos de la globalización. Su estudio de este tipo de responsabilidad profundiza en los aspectos más relevantes de la llamada gobernanza corporativa, tanto en el derecho continental como en el common law, y en la necesidad de que ella se estructure en torno de un deber de lealtad cuya violación debe dar lugar a diversos tipos de responsabilidad.

No puedo terminar esta presentación sin agradecer, en nombre de Jorge Fabra y en el mío, a todos los autores que contribuyen a este volumen por permitirnos traducir sus textos al castellano e incluirlos en esta compilación de ensayos, o por preparar con dedicación un trabajo especial para esta ocasión. Este agradecimiento se extiende a los traductores por su invaluable colaboración con este proyecto y a las respectivas editoriales anglosajonas que habían publicado las versiones originales de los trabajos cuya traducción aquí se ofrece, y que generosamente nos han permitido ponerlos a disposición del lector de habla hispana. Así mismo, quisiera expresar mi gratitud al doctor Jorge Sánchez, director del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, y a su equipo de trabajo, por la diligente labor de edición de este tomo, con niveles de excelencia incomparables. Finalmente, este libro y, en general, las series de teoría jurídica tendrán una deuda eterna de gratitud con el señor rector de la Universidad Externado de Colombia, profesor Juan Carlos Henao, quien ha decidido continuar regando las semillas de su antecesor, el gran visionario que fue Fernando Hinestrosa, quien nunca vaciló a la hora de dar su apoyo generoso y decidido a estos proyectos quijotescos.

Carlos Bernal Pulido

JORGE FABRA ZAMORA{*}

Estudio introductorio

Estado del arte de la filosofía de la

responsabilidad extracontractual

SUMARIO

Introducción. i. Marco conceptual. A. Dos aproximaciones a la responsabilidad extracontractual: el análisis económico del derecho y las teorías basadas en la justicia. B. Diferentes modos de teorizar la responsabilidad extracontractual. i. Teorías conceptuales y teorías normativas. 2. Teorías instrumentales y teorías no-instrumentales. ii. El análisis económico de la responsabilidad extracontractual. A. Una mirada general al análisis económico del derecho. B. El análisis económico del derecho como teoría moral. C. La concepción de la responsabilidad extracontractual de Guido Calabresi. D. La concepción de la responsabilidad extracontractual de Posner y Landes. E. La concepción de Kaplow y Shavell. F Balance del análisis económico. iii. Las teorías de la justicia correctiva. A. La noción de justicia correctiva de Aristóteles y su evolución. B. El surgimiento de las teorías de la justicia correctiva. I . La concepción de George P. Fletcher. 2. La concepción libertaria de Richard A. Epstein. C. La concepción anuladora de Jules L. Coleman. D. La concepción relacional aristotélico-kantiana de Ernest J. Weinrib. E. La concepción mixta de Jules L. Coleman. F. Balance de las teorías estándar de la justicia correctiva. iv. Otras teorías basadas en la justicia. A. La responsabilidad por los resultados de Honoré y Perry. B. La concepción kantiana-contractualista de Arthur Ripstein. C. La concepción distributiva de Gregory C. Keating. D. La teoría del recurso civil de Goldberg y Zipursky. v. ¿Una teoría mixta? A. Estado de la cuestión. B. Hacia una teoría mixta

INTRODUCCIÓN

El objetivo de este escrito es presentar el estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual{1}. Mi foco de atención es la evolución que el área ha tenido en el mundo anglosajón desde la segunda mitad del siglo xx. Dado que el presente libro es la introducción de esta filosofía del derecho especial en Iberoamérica, espero que esta presentación descriptiva y taxonómica sirva como un mapa para los interesados en esta materia.

Existen dos aproximaciones principales al problema de la responsabilidad extracontractual, con diferentes pretensiones teóricas (sección i). Por una parte está el análisis económico del derecho, cuya principal tesis es que la responsabilidad extracontractual es un mecanismo de minimización de los costos sociales producidos por los accidentes (sección ii). Las teorías morales o teorías basadas en la justicia, por otra parte, estudian la responsabilidad extracontractual como la ejemplificación de determinados principios morales o requisitos de justicia. De todas las teorías morales, la más antigua e importante es la teoría de la justicia correctiva (sección iii); aunque un conjunto de teorías alternativas a la de la justicia correctiva ha ganado notable importancia recientemente (sección iv). Expondré las principales líneas argumentativas que los teóricos de ambas posiciones han avanzado. El aporte más interesante de mi estrategia será iluminar el debate como el choque de dos concepciones éticas diferentes. Finalizaré con algunos comentarios sobre la posibilidad de unir estas dos teorías de la responsabilidad extracontractual (sección v).

I. MARCO CONCEPTUAL

Antes de proceder a la exposición de las teorías económicas y las teorías morales de la responsabilidad extracontractual, comenzaré por delimitar histórica (A) y conceptualmente (B) mi objeto de estudio.

A. DOS APROXIMACIONES A LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL: EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL

DERECHO Y LAS TEORÍAS BASADAS EN LA JUSTICIA

Aunque la historia de la aproximación filosófica a la responsabilidad extracontractual puede remontarse al corpus aristotélico, y a las diversas interpretaciones de esta obra durante en el Medioevo y la modernidad{2}, mi exposición se encuentra delimitada al resurgir que tuvo esta área en el mundo anglosajón desde los años cincuenta del siglo pasado. Mientras en el mundo continental el movimiento codificador del siglo xix quitó a esta materia la vitalidad intelectual que la caracterizó durante la modernidad{3}, en su contraparte anglosajona la tradición de pensar filosóficamente la responsabilidad extracontractual sobrevivió al formalismo y al realismo que fueron predominantes en la historia del siglo xix y la primera mitad del xx. Precisamente fue la propuesta realista de Oliver Wendell Holmes la que permitió cierto nivel de sistematización filosófica del cuerpo del common law que se encargaba de los daños entre particulares{4}. Pero Holmes fue solo un inicio. La verdadera filosofía de la responsabilidad extracontractual no va a surgir sino después de la Segunda Guerra Mundial y el New Deal{5}. Varios factores, como el acelerado desarrollo industrial y la intervención del Estado en la economía, pusieron en jaque a diferentes nociones y conceptos de la sociedad liberal clásica, sin mencionar los cambios en el paradigma filosófico, con la consolidación de la filosofía analítica como la escuela dominante de pensamiento. El problema de la causalidad jugó un papel muy importante en espolear este tipo de visión filosófica. En particular, la obra de L. A. Hart y Anthony Honoré sobre la causalidad desde la perspectiva de la filosofía analítica demostró que la dogmática tradicional (principalmente ocupada de la coherencia y la explicación de la doctrina de la responsabilidad extracontractual) se había agotado a sí misma{6}.

Pero el tipo de aproximación filosófica defendida por Hart y Honoré no fue el que tomó la vocería en un primer momento, sino un movimiento denominado análisis económico del derecho. En una palabra, el análisis económico del derecho es una amalgama de la utilización de herramientas de la microeconomía con una visión ética cercana al utilitarismo utilizada para el estudio de los problemas jurídicos. Los primeros analistas económicos, como Ronald H. Coase{7} y Guido Calabresi{8}, pretendían mostrar cómo las consideraciones económicas revelan aspectos ocultos a la visión tradicional del derecho, en particular las consecuencias que generan las reglas de responsabilidad en las actividades económicas y la posibilidad de que estas constituyan incentivos para determinadas acciones y subsidios para otras. En realidad, el análisis económico del derecho, que hoy se ocupa de casi todas las áreas jurídicas, surgió originalmente en la responsabilidad extracontractual, el derecho de la competencia y la prevención de monopolios (antitrust law){9}. En las décadas siguientes, principalmente por el impulso de Richard A. Posner{10}, el análisis económico del derecho desarrolló teorías particulares para casi todas las áreas del derecho y le dio sustento teórico a una teoría moral donde se busca maximizar la riqueza y sancionar el desperdicio de recursos. Tal vez los mayores representantes actuales de la perspectiva económica en el área de la responsabilidad extracontractual son Steven Shavell y Louis Kaplow, quienes no solo han estudiado los problemas substantivos de la responsabilidad extracontractual desde una visión económico-matemática, sino que han estudiado sus fundamentos éticos desde una perspectiva consecuencialista{11}.

En contraposición a esta concepción economicista surgieron las teorías estrictamente morales o teorías basadas en la justicia de la responsabilidad extracontractual{12}. Tres artículos de principios de los años setenta configuran el acta de nacimiento de esta aproximación: en 1972, George P. Fletcher publicó Fairness and Utility in Tort Theory{13}; en 1973, Richard A. Epstein presentó A Theory of Strict Liability{14}, y en 1974, Jules L. Coleman hizo su primera contribución en este debate con On the Moral Argument for the Fault System{15}. Durante los años ochenta, la aproximación fundamentada en una teoría de la justicia se consolidó y entró en debate con un análisis económico del derecho más refinado como teoría moral{16}. Los mayores representantes de esta época fueron Jules L. Coleman{17} y Ernest J. Weinrib{18}, secundados por autores como Anthony Honoré{19}, David G. Owen{20}, Richard W. Wright{21}, e Izhak Englard{22}. Para los años noventa, la vinculación entre filosofía y responsabilidad extracontractual se había vuelto indisoluble{23}. El paso definitivo fue la publicación de las dos primeras obras completas sobre la materia: Jules L. Coleman publicó Risks and Wrongs, donde plantea la versión más avanzada de su concepción mixta de justicia correctiva{24}, y Ernest J. Weinrib presentó en The Idea of Private Law su propuesta formalista kantiana de la responsabilidad extracontractual{25}. Siguiendo el camino trazado por Coleman y Weinrib surgieron nuevas voces, como Arthur Ripstein{26}, Stephen R. Perry{27}, John Gardner{28}, Gregory C. Keating{29}, John C. P. Goldberg y Benjamin C. Zipursky{30}, quienes han llevado a un nuevo nivel esta área de investigación.

Ambas aproximaciones a la filosofía de la responsabilidad extracontractual han sido recibidas con notable atención por autores iberoamericanos. La aproximación del análisis económico del derecho ha sido muy influyente en los nuevos estudios de derecho civil y no es una labor fácil seleccionar algunos representantes. Sin embargo, entre los más importantes representantes se debe mencionar a Alfredo Bullard, Hugo Acciarri y sus colaboradores{31}, a Matías Irigoyen Testa{32} y a Germán Coloma{33}. Las teorías basadas en la justicia también tienen representación. En este libro se incluye una buena muestra de estos autores como Carlos Rosenkrantz{34}, Diego Martín Papayannis{35}, Juan Antonio García Amado{36} y Pablo Suárez{37}.

B. DIFERENTES MODOS DE TEORIZAR LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Comenzaré con unas aclaraciones terminológicas para enmarcar el debate. En primer lugar, utilizaré la expresión filosofía de la responsabilidad extracontractual para referirme al estudio filosófico de esta área del derecho; mientras que con la expresión teoría de la responsabilidad extracontractual me referiré a cada una de las propuestas que incluyan un concepto de responsabilidad extracontractual (una propuesta ontológica), unos valores que legitiman o informan del sistema de responsabilidad (una propuesta axiológica) y un modo de acceder cognitivamente al concepto y los valores (una propuesta epistemológica){38}. Vale señalar que la filosofía de la responsabilidad extracontractual no se agota con el estudio de las diferentes teorías, sino que, además, se ocupa de un conjunto de problemas y conceptos dogmáticos particulares, tales como las nociones de daño, causalidad, riesgo, suerte, moral, persona razonable y otros problemas similares. He delimitado mi estudio a las dos principales teorías de la responsabilidad extracontractual, a saber, el análisis económico del derecho y las diferentes aproximaciones basadas en la justicia, bajo la idea de que ellas intentan presentar estos tres elementos.

Sin embargo, es importante señalar que el desarrollo de estas teorías no ha sido totalmente prístino. Rara vez se ha desarrollado una posición teórica en un solo libro o artículo, sino que, por el contrario, la posición de un autor comúnmente se encuentra dispersa en varias fuentes producidas en momentos diferentes. Además, la posición particular de un autor a menudo contiene afirmaciones de diferente tipo y sobre supuestos epistémicos diferentes. Por ejemplo, suele ocurrir que en un misma pieza académica se encuentren algunas afirmaciones que buscan reconstruir la historia de una figura jurídica dentro de un sistema jurídico determinado; otras que intentan explicar los conceptos centrales del sistema de responsabilidad extracontractual; otras que buscan justificar la imposición de un fin determinado al derecho de daños, mientras otras sencillamente mezclan varias de las anteriores. Por ello, siguiendo el consejo (pero no la clasificación) de John C. P. Goldberg, el primer paso para la elaboración exitosa de un estado del arte es aclarar el tipo de afirmaciones teóricas que van a ser estudiadas{39}.

Así, quiero introducir un conjunto de distinciones. Comenzaré diferenciando las teorías conceptuales de las teorías normativas; y seguidamente distinguiré las teorías instrumentales de aquellas no instrumentales. La primera diferenciación, que se refiere a la diferenciación clásica entre explicación y justificación, es más relevante que la segunda. Estas clasificaciones, vale decir, aplican tanto para las teorías entendidas como un todo cuanto para cada una de las afirmaciones que las componen.

I. TEORÍAS CONCEPTUALES Y TEORÍAS NORMATIVAS

La primera diferenciación se basa en la clasificación estándar de las teorías jurídicas{40}. Tradicionalmente se ha distinguido entre tres tipos diferentes de aproximaciones al derecho: las teorías descriptivas o empíricas, las teorías jurídicas conceptuales o analíticas y las teorías normativas o justificativas.

Las teorías puramente descriptivas se ocupan de identificar o explicar determinadas características o propiedades de los sistemas jurídicos existentes. Este tipo de teoría tiene un carácter principalmente empírico o histórico. Claros ejemplos de esta aproximación son los estudios puramente empíricos acerca de la evolución de la responsabilidad extracontractual en un país; las explicaciones históricas sobre el surgimiento, evolución y desaparición de determinadas instituciones; los estudios psicológicos acerca de la forma en que las personas se comportan en sus papeles jurídicos (por ejemplo, jueces, testigos o abogados) o estudios sociológicos acerca de cómo determinados factores (por ejemplo, que los jueces tengan determinada filiación o ideología política) influyen en los fallos. La característica fundamental de esta primera clasificación es que estos estudios tienen una pretensión contingente, pues varían según cada sistema jurídico y cada momento histórico.

Las aproximaciones descriptivas son muy diferentes de las teorías analíticas y las teorías normativas. Por un lado, las teorías jurídicas conceptuales o analíticas{41} buscan dar una respuesta al problema de la naturaleza o el concepto de la institución. En el caso de la responsabilidad extracontractual, una teoría analítica busca responder a la pregunta qué es responsabilidad extracontractual y cómo se diferencia de otras instituciones, tales como el seguro, el contrato o el delito. El método característico de las teorías conceptuales es proporcionar un análisis conceptual en una lista de condiciones necesarias y suficientes para la existencia de la institución en cuestión, un asunto que las teorías descriptivas o normativas suelen dar por sentado. Por otra parte, las teorías normativas, prescriptivas o justificativas se interesan por determinar las propiedades que las normas e instituciones jurídicas deben cumplir para ser moralmente legítimas o el ideal que deben perseguir para su mejor o más adecuado funcionamiento. Una teoría prescriptiva busca justificar una institución, no explicar su naturaleza; en otras palabras, mientras la explicación busca proporcionar un concepto, la justificación busca su legitimación{42}.

Mientras que el punto de divergencia entre la teoría conceptual y la teoría normativa es la misma diferencia entre explicación y justificación{43}, su punto de convergencia es la pretensión de generalidad: sus afirmaciones son lo que el derecho de la responsabilidad extracontractual es (conceptual) o lo que debería ser (normativa) en sentido general y universal, y no referidas a un sistema jurídico particular. Dice Joseph Raz que el análisis filosófico se ocupa de estas afirmaciones con pretensiones de generalidad y universalidad{44}, mientras que la sociología, los estudios históricos y descriptivos se ocupan de lo contingente a cada sistema jurídico.

Estas diferenciaciones tienen dos efectos en este estudio. El primer efecto es que no me referiré en absoluto a las afirmaciones descriptivas, i. e., a aquellas que se dirigen a interpretar un punto dogmático particular de un sistema jurídico del common law, sino que me centro en las afirmaciones con pretensión de universalidad. El segundo efecto es que me interesan las teorías y afirmaciones que tienen pretensiones conceptuales, y no las que, en principio, tienen pretensiones normativas. Ello justifica la elección del análisis económico del derecho de la responsabilidad extracontractual y la teoría de la justicia correctiva (y sus variantes) como el centro de mi estudio. De este modo he excluido a las diferentes teorías normativas de la responsabilidad extracontractual, como la concepción de Ronald Dworkin{45} y las perspectivas de los estudios jurídicos críticos{46}, raciales{47} y feministas{48}. Mi omisión no juzga el mérito de estas teorías; sencillamente no las incluyo pues estas aproximaciones usualmente no construyen un concepto de la responsabilidad extracontractual, sino que presumen uno como objeto de su crítica.

2. TEORÍAS INSTRUMENTALES Y TEORÍAS NO-INSTRUMENTALES

Hay una segunda clasificación que también es de mi interés. Mientras que el eje de las ordenadas de las teorías de la responsabilidad extracontractual está formado por las teorías conceptuales y normativas, el eje de las coordenadas está formado por las teorías instrumentales o funcionalistas y las teorías no-instrumentales{49}.

Las teorías instrumentales consideran que las características centrales de un cuerpo del derecho se explican o justifican en términos de alcanzar un propósito o remediar un problema social determinado. Una teoría conceptual instrumental manifiesta que una función F define un área del derecho, de modo tal que si una norma n no cumple F, n no se considera parte de esa área en específico{50} o, al menos, es un ejemplo defectuoso de tal área{51}. Igualmente, una teoría normativa instrumental manifiesta que la función F hace que n sea adecuado en términos morales o garantiza su legitimidad; de tal forma que si n no cumple F, es inmoral o ilegítimo. Por ejemplo, algunas teorías sostienen que el fin de la responsabilidad extracontractual es minimizar los accidentes, mientras otras han dicho que su objetivo es proporcionar compensación adecuada, y otras, que su función es disuadir a los posibles dañadores en el mismo sentido en que el propósito del derecho penal es disuadir a los posibles delincuentes. Como es claro, las teorías instrumentales no siempre están de acuerdo sobre el principio, la función o el propósito al cual la institución sirve o debe servir.

Por otro lado, los teóricos no-instrumentales no creen que un área del derecho deba alcanzar un fin o propósito, o que deba resolver el problema determinado, sino que su explicación o justificación se agota en la descripción de la estructura o la forma. Para estar seguros, una teoría no-instrumental no niega que un área del derecho cumpla determinadas funciones sociales: sólo niega que esas funciones hagan parte de la definición de lo que esa área es o debe ser. Comúnmente, las aproximaciones no-instrumentales manifiestan que determinada estructura es la expresión o encarnación de determinados principios morales o políticos. Un claro ejemplo es la afirmación de que el derecho penal cumple un ideal de justicia retributiva, o la afirmación de que la responsabilidad extracontractual encarna un ideal de justicia correctiva. Como veremos, algunos de estos teóricos no-instrumentalistas son más radicales al sostener que el derecho es un fin en sí mismo, y su concepto se entiende y justifica independientemente de si la estructura jurídica inmanente cumple o no determinados fines.

II. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Tradicionalmente se ha dicho que el análisis económico del derecho es la aplicación de las teorías y los métodos de la economía a las instituciones centrales del sistema jurídico{52}. Sin embargo, creo que el análisis económico del derecho es mucho más que eso, y que, en realidad, lleva implícita una concepción ética. Por ello no me centraré en exponer los aspectos técnicos de esta teoría, i. e., al modo como ha utilizado la técnica microeconómica en el estudio de los conceptos, instituciones y procedimientos jurídicos{53}; mi énfasis será desentrañar esta concepción filosófica que el análisis económico del derecho defiende y la forma en que ella ilumina a la responsabilidad extracontractual{54}.

Comenzaré por un estudio de las características más relevantes de la aproximación económica al derecho en general y a la responsabilidad extracontractual en particular (A), y de cómo esta aproximación encarna una teoría moral particular, a saber, el consecuencialismo (b). Luego presentaré las concepciones particulares de Guido Calabresi (c) y Richard A. Posner y William M. Landes (d), las dos propuestas más representativas de esta de esta teoría. Complemento esta exposición con las revisiones contemporáneas de Steven Shavell y Louis Kaplow al análisis económico del derecho de daños (e) y con un balance de las virtudes y los defectos de esta teoría economicista (f).

A. UNA MIRADA GENERAL AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

El análisis económico ve al derecho como un conjunto racional, coherente y determinado que se explica y justifica por el principio de eficiencia. Como los recursos sociales son escasos, el imperativo de eficiencia ordena obtener el mayor beneficio o rendimiento de estos recursos{55}. La eficiencia se manifiesta en las dos tesis del análisis económico del derecho: la tesis conceptual o positiva y la tesis normativa o justificativa. La tesis conceptual sostiene que las instituciones, las doctrinas y los procedimientos jurídicos se explican a través de una reconstrucción racional que demuestra que el derecho, como una cuestión necesaria, promueve la eficiencia. La tesis normativa manifiesta que la eficiencia es el criterio que legitima las doctrinas, las instituciones y los procedimientos jurídicos, además de guiar la promoción de reformas en ellas para que sean eficientes{56}. De este modo, el análisis económico del derecho es una teoría instrumental tanto en su intento de explicación como en la justificación del derecho que gira alrededor de la eficiencia: todo el discurso jurídico, en los niveles de creación legislativa y aplicación ejecutiva y judicial por los funcionarios, y en el cumplimiento de las reglas por los ciudadanos, se explica y se justifica según este objetivo de aprovechamiento eficiente de los recursos. La lógica del derecho, dice enfáticamente Posner, es la economía{57}.

Esta caracterización general se extiende a la responsabilidad extracontractual, que es vista como un mecanismo particular para cumplir este objetivo social. Si la economía en general es la administración de los recursos con criterios racionales en búsqueda de su maximización, entonces la responsabilidad extracontractual, entendida en términos económicos, también maximiza la riqueza social. Pero esta búsqueda de la eficiencia en el derecho de daños se hace de una forma negativa: minimizando los costos de los accidentes, y el costo de evitarlos. Este es el gran punto de acuerdo de los teóricos del análisis económico, quienes sostienen que mediante la minimización de los recursos sociales que se utilizan en el pago de compensaciones se optimiza el aprovechamiento de estos recursos y así se incrementan la felicidad colectiva y el bienestar general. Para lograr este cometido, en términos generales, se busca disuadir (deter) a los actores particulares de que no generen actividades que causen accidentes y se promueven incentivos para que los particulares tomen precauciones y tengan en cuenta los costos que se imponen a otros{58}.

Esta visión particular se traduce en una premisa epistémica del análisis económico del derecho, cuyo origen pueden rastrearse en la propuesta de Ronald Coase{59}. Para abordar esta premisa utilizaré un ejemplo clásico sobre lo que en el tiempo se ha venido a conocer como externalidad. Imaginemos que una fábrica contamina un río en su producción de algunos bienes, y con ello afecta a una población que depende de este río. Lo interesante del caso es que la fábrica está utilizando un recurso y no lo está pagando. Al no tener que pagar este costo, no altera el costo de la producción de los bienes. Denominamos a este costo una externalidad a su producción{60}. Las externalidades son problemáticas, dado que si los agentes racionales sólo consideran los costos que tienen que cubrir y no los costos externos, no se están utilizando los recursos de la sociedad de la forma más eficiente. ¿Qué se debe hacer para conseguir un resultado eficiente? La solución tradicional antes de los analistas económicos fue desarrollada por Arthur C. Pigou, un teórico de la economía del bienestar{61}. Pigou propuso la idea de que el Estado es el responsable de obligar a los actores a internalizar el costo, mediante impuestos, o debe prohibir la actividad. El método favorecido por los bienestaristas es que la fábrica internalice los costos mediante impuestos proporcionales a la contaminación. Otra solución, que no es central a Pigou pero que también fue explorada, es sujetar el daño a una regla de responsabilidad extracontractual: así pues, las personas afectadas pueden demandar al dañador y así obligarlo a internalizar los costos. En cualquier caso, lo fundamental de esta concepción es que se requiere la intervención del Estado mediante la creación de incentivos para que se actúe o se abstenga de actuar de determinada forma (como la imposición de impuestos o sanciones a determinadas conductas, que las hagan más gravosas) y de reglas (como la responsabilidad extracontractual) dirigidas a que los particulares internalicen sus costos.

La primera generación del análisis económico de la responsabilidad extracontractual surge en directa contraposición al paradigma de Pigou. En The Problem of Social Cost, Coase plantea que siempre hay un problema de reciprocidad en la asignación de externalidades. Una presentación extremadamente simplista es la siguiente: En la asignación de externalidades no solo se debe tener en cuenta que el fabricante daña a los ciudadanos, sino que también debemos proporcionar una justificación de por qué el fabricante puede ser restringido o limitado en su actividad, dado que mediante la tributación o la responsabilidad extracontractual se están utilizando recursos que de otra forma podrían ser utilizados en otra cosa o de forma más eficiente. Por ello propone la posibilidad de que el mercado mismo pueda regularse sin la intervención del Estado y llegar a un resultado óptimo. Para Coase, cuando los costos de transacción (los costos de investigar a las contratistas, proporcionar información necesaria y llevar a cabo la negociación, entre otros) sean bajos o inexistentes no es necesario que se imponga un impuesto o el asunto se convierta en responsabilidad extracontractual, sino que el mercado puede directamente corregir este defecto. En otras palabras, las partes pueden consensualmente solucionar la diferencia; por ejemplo, las personas que beben el agua del río y están afectadas podrían negociar directamente con el fabricante para dejarse contaminar o se podrían generar otras soluciones más eficientes (si es más barato, por ejemplo, el fabricante podría comprar agua embotellada para distribuirla entre los habitantes). En esta perspectiva, las reglas de responsabilidad se imponen cuando los costos de transacción son altos, aunque, en determinados casos, la externalidad debe ser permitida para llegar a resultados óptimos.

La moraleja de esta historia es que nos aclara la perspectiva epistémica del análisis económico del derecho. El problema de la responsabilidad extracontractual, los accidentes y los daños no se analiza como un asunto privado entre dos partes, sino que compete a la distribución de la riqueza de la sociedad. En nuestro ejemplo, cuando se condena a la fábrica a pagarle a la comunidad por la contaminación del río, esto se refleja en los costos de los bienes producidos por la fábrica. Hipotéticamente, si la fábrica es obligada a internalizar la contaminación, los bienes que produce serán más caros; o si la fábrica quiebra a causa de las indemnizaciones que tiene que pagar, otros se verán afectados porque se disminuye la disponibilidad de determinados bienes en el mercado.

Este modo particular de estudiar la responsabilidad determina tres características metodológicas de la aproximación del análisis económico: En primer lugar, las reglas jurídicas de la responsabilidad son un instrumento para conseguir una distribución más eficiente de los riesgos y costos relacionados con los daños y accidentes, con el fin de alcanzar una optimización en el uso de los recursos de la sociedad. En segundo lugar, el derecho de daños es sólo un modo entre varios para alcanzar esa eficiencia. Existen otros modos de alcanzar el mismo objetivo, entre los cuales están los impuestos, las multas y otros tipos de sanciones y limitaciones a las actividades. Finalmente, desde esta perspectiva no existe nada particularmente especial en la relación bilateral entre el dañador y la víctima, sino que el hecho de que el demandante se vincule con el demandado es accesorio y contingente. Por ejemplo, para Posner la posibilidad de recuperación pecuniaria de la víctima-demandante opera sólo como un incentivo para que las partes demanden y se conviertan así en quienes busquen con su iniciativa privada el fin público de la maximización de la riqueza{62}.

B. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO COMO TEORÍA MORAL

Es un poco extraño pensar en el análisis económico como una teoría moral, cuando sus autores lo conciben como una técnica objetiva y científica. Esta perplejidad aumenta cuando se tiene en cuenta que los analistas económicos han mantenido cierta displicencia hacia el análisis filosófico. De forma notable, Richard A. Posner ha dicho que algunos tipos de especulación filosófica parecen no tener ningún tipo de consecuencia real, por lo cual las personas que estudian esas preguntas abstractas deberían abandonarlas para usar su tiempo en otras cosas socialmente más productivas{63}. Mi objetivo en esta sección es contradecir esta imagen que los analistas económicos tienen de sí mismos, y, sostener que la búsqueda de eficiencia y minimización de costos negativos se constituye en un verdadero imperativo ético, que se relaciona con una tradición particular de la filosofía moral.

Desde sus orígenes, el análisis económico ha estado relacionado con el modo utilitarista de concebir la ética. Los teóricos que han sido considerados predecesores del análisis económico, como Oliver W. Holmes y Learned Hand, defendían un utilitarismo clásico no solo en la creación y la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios, sino en el modo en que debían ser entendidas por los particulares en su actuaciones. De forma breve, el utilitarismo es la teoría moral que define la corrección de las acciones humanas en términos de las consecuencias buenas o malas de esas acciones general; es decir, lo correcto de una acción se define en términos de la utilidad positiva o negativa que genera. El utilitarismo clásico privilegia las acciones que maximicen el placer y minimicen el dolor (Bentham{64}), o las que tiendan a promover la felicidad y minimizar lo contrario a la felicidad (Mill{65}). El modelo utilitarista parte del supuesto de que el placer y el dolor, o la felicidad y su opuesto, son aspectos universales de la vida humana. Así como el placer o la felicidad de ningún miembro de la sociedad es superior al de otro, la mejor consecuencia posible es que se alcance la mayor cantidad de placeres y se disminuya la suma de dolores en toda la sociedad. Por lo tanto, la moralidad utilitarista tiende hacia la maximización de la felicidad colectiva. Como la maximización de la felicidad es el único requerimiento moral, ello lleva incluso a exigir a los individuos que sacrifiquen sus intereses particulares en aras de garantizar el bienestar general.

Sin embargo, Posner sostuvo que este utilitarismo clásico que algunos le habían imputado al análisis económico moderno en realidad no es coherente con esta postura, por lo cual propuso una teoría alternativa{66}. El principal problema del utilitarismo para el analista económico es que no presenta un criterio objetivo para medir la utilidad. Decir que lo correcto en términos éticos se mide por el placer o la felicidad que producen crea un criterio subjetivo imposible de demostrar. En contraposición, los economistas utilizaron un concepto medible y objetivo para medir la utilidad: la riqueza, que se mide por el precio. Al igual que los analistas económicos sostienen en derecho que las mejores normas son aquellas que funcionan como un mecanismo para maximizar la riqueza social, los analistas económicos sostienen en filosofía moral que, en un mundo en que los recursos son escasos, la mejor ética es aquella que censura el desperdicio y alaba la eficiencia y optimización. Así se construye la primera teoría ética del análisis económico: lo correcto es maximizar la riqueza en todas las circunstancias. Por supuesto, los teóricos deontológicamente orientados pronto hicieron sentir sus críticas{67}. Mientras algunos objetaron aspectos técnicos de la medición de la riqueza (como Coleman), otros, de forma más crítica (como Dworkin), cuestionaron la idea misma de que la riqueza pueda ser considerada un valor moral.

De alguna forma, estas críticas llevaron a que Posner modificara esta visión de la maximización de la riqueza; pero en ningún momento la abandonó{68}. Incluso, en escritos posteriores ha manifestado una versión limitada de la maximización de la riqueza, que en su concepto es compatible con varios de los sistemas éticos más importantes{69}. Creo que en la actualidad la teoría de la maximización de la riqueza sigue siendo seguida por la mayor parte de los analistas económicos contemporáneos, y es un supuesto importante para entender esta aproximación a la responsabilidad extracontractual.

Hay un refinamiento de esta postura desarrollado por Louis Kaplow y Steven Shavell{70}, quienes consideran que el mejor marco para entender el análisis económico del derecho es el bienestar agregado (welfare) y no la maximización de la riqueza. La definición de bienestar que estos autores utilizan es bastante comprensiva, y no reconoce solamente los niveles individuales de comodidad material, sino también varios niveles de bienes intangibles, como el goce estético, sus sentimientos por otros y cualquier otra cosa que pueda tener valor. Con esta definición buscan acomodar todos los factores que puedan ser relevantes para el bienestar de los individuos y su distribución{71}, y así dar respuesta a las objeciones a la tesis posneriana de la maximización de la riqueza. Desde