Teoria general del proceso

2004

PROLOGO

POR: DR. CARLOS BRENDER ACKERMAN

A FINALES DEL SIGLO XIX EN LA EUROPA ORIENTAL HABÍAN DOS ESCUELAS DE DERECHO MUY REPUTADAS, CUYOS DECANOS GOZABAN DE GRAN PRESTIGIO POR LA SAPIENCIA QUE HABÍAN DEMOSTRADO EN LOS CASOS QUE SE LE PRESENTABAN Y LA SOLUCIÓN DE ÉSTOS, UNA DE LAS ESCUELAS TENÍA COMO DIRECTOR AL MAESTRO SIMÓN Y LA OTRA ESCUELA TENÍA COMO DIRECTOR AL MAESTRO SAMUEL.

UN DÍA CUALQUIERA SE PRESENTÓ EN LA ESCUELA DEL MAESTRO SIMÓN UN HOMBRE DE MODESTA PRESENCIA Y LE PREGUNTÓ AL MAESTRO:

MAESTRO SIMÓN HE ACUDIDO ANTE USTED POR LA FAMA QUE LE PRECEDE Y PORQUE REQUIERO RESPUESTA A UNA INTERROGANTE QUE ME ACECHA DESDE HACE TIEMPO Y QUE NADIE ME HA SABIDO CONTESTAR.

EL MAESTRO SIMÓN INVADIDO DE CURIOSIDAD, LE PREGUNTÓ: QUÉ ES LO QUE TE INQUIETA TANTO Y QUE NADIE HA SABIDO DARTE RESPUESTA.

EL HOMBRE LE CONTESTÓ: DÍGAME MAESTRO SIMÓN QUÉ ES ESO DE LA JUSTICIA EN EL TIEMPO QUE PUEDO PERMANECER PARADO EN UN SÓLO PIE.

ENOJOSE EL MAESTRO SIMÓN Y LE RIPOSTÓ: TENDRÍAN QUE PASAR VARIOS AÑOS PARA EXPLICARTE LAS FUENTES DE LA JUSTICIA Y TU PRETENDES QUE EN EL TIEMPO QUE PUEDAS

PERMANECER PARADO EN UN SÓLO PIE TE LO EXPLIQUE. VAYA SANDEZ LA QUE ME PIDES Y MANDÓ A ECHAR AL ATREVIDO DE LA ESCUELA VISIBLEMENTE OFENDIDO.

NO SE ACHICÓ POR TAL INFORTUNIO EL INDIVIDUO Y COMO ERA TESTARUDO INSISTIÓ EN ACUDIR A LA SEGUNDA ESCUELA, QUE ERA LA ESCUELA DEL MAESTRO SAMUEL.

NO PERDIÓ TIEMPO Y LE RELATÓ A ÉSTE LO QUE LE HABÍA ACONTECIDO EN LA PRIMERA ESCUELA Y LE PREGUNTÓ, ACTO SEGUIDO, SI ÉL PODÍA DARLE REPUESTA A LA MISMA PREGUNTA EN EL TIEMPO QUE PODÍA PERMANECER PARADO EN UN SÓLO PIE.

EL MAESTRO SAMUEL SE SONRIÓ Y LE RIPOSTÓ AL VISITANTE: HIJO MÍO, LO QUE ME PIDES ES MUY FÁCIL DE CONTESTAR Y, LA RESPUESTA NO REQUIERE TANTO TIEMPO. LA ESENCIA DE LA JUSTICIA ES LA SIGUIENTE: NO LE HAGAS A OTRO LO QUE NO QUIERES QUE TE HAGAN A TI, LO DEMÁS ES SECUNDARIO.

SE FUE SATISFECHO EL HOMBRE CON LA RESPUESTA PORQUE NO SOLAMENTE LE DECIFRÓ EL ENIGMA DE LA JUSTICIA HUMANA SINO PORQUE LE HABÍA DADO TAMBÍEN UNA LECCIÓN DE MORAL EN LA VIDA.

EN ESTA AMBICIOSA OBRA CARMINE ROMANIELLO PRETENDE ABARCAR UN VASTO ESTUDIO DEL PROCESO-CONCEBIDO COMO INSTRUMENTO FUNDAMENTAL PARA LA REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA- ÚTIL, NO SOLAMENTE A LOS ESTUDIANTES DE DERECHO SINO TAMBIÉN PARA LOS ABOGADOS. Y, EN ESTE SENTIDO, RECUERDO A MI PROFESOR, EL DR. HUMBERTO BELLO LOZANO, QUIEN NOS DECÍA EN CLASE QUE EXISTEN DOS CLASES DE ABOGADOS LOS EMPÍRICOS QUE SE LIMITAN A REPRODUCIR E INVOCAR LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA SIN DETENERSE EN ANALIZAR LAS MISMAS Y, EN CASO DE DISENSO EXPRESAR LA MISMA Y AQUELLOS QUE SIEMPREN BUSCAN PROFUNDIZAR EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA EL CRITERIO QUE LOS VA A ILUMINAR AL FINAL DEL TÚNEL Y QUE SE DECUBRIRÁ COMO SU VERDAD.

CARMINE ROMANIELLO ADEMÁS DE PROFESOR UNIVERSITARIO TIENE UNA DILATADA TRAYECTORIA COMO ABOGADO LITIGANTE, DE TAL MANERA QUE,

ESTA OBRA REFLEJA SU EXPERIENCIA EN AMBOS CAMPOS, LO QUE LE DA MÁS PESO QUE MUCHA DOCTRINA ESCRITA POR AUTORES QUE NO HAN RECORRIDO EL TORTUOSO EJERCICIO DE LA PROFESIÓN ANTE LOS TRIBUNALES.

LA DEDICATORIA A PEDRO ALID ZOPPI ME LLENA DE ENVIDIA POR HABÉRSEME ADELANTADO. NO HE CONOCIDO EN CASI 40 AÑOS DE EJERCICIO PROFESIONAL, A UNA PERSONA TAN ADMIRABLE COMO ÉSTE. EJEMPLO DE MODESTIA Y DE UNA INTELIGENCIA NATA INCREÍBLE. RECUERDO QUE SIENDO PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA COMO ATENDÍA A LOS ABOGADOS SIN NINGÚN TIPO DE FORMALISMOS Y CON LA SENCILLEZ DE UN COLEGA QUE POR CIRCUNSTANCIAS DE LA VIDA LE HABÍA CORRESPONDIDO OCUPAR TAN ALTO CARGO. SE PARABA A DESPEDIR A LOS COLEGAS Y NOS ACOMPAÑABA HASTA LA PUERTA COMO SI TODOS FUÉRAMOS IMPORTANTES PARA ÉL. HONOR A QUIEN HONOR MERECE! LE RECORDAMOS MAESTRO ZOPPI COMO UN EJEMPLO PARA LAS FUTURAS GENERACIONES DE ABOGADOS.

GRACIAS CARMINE POR ESTA EXCELENTE OBRA.

CARLOS BRENDER ACKERMAN

CAPITULO I

NOCION HISTORICA DEL DERECHO PROCESAL. ANTECEDENTES. PERIODO COLONIAL. FUERO DE JUZGO. FUERO REAL. LAS SIETE PARTIDAS. ESQUEMATIZACION DEL CONTENIDO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Y EL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

EL DERECHO PROCESAL nace al aparecer el principio, en el cual es ilícito hacerse justicia por su propia mano, y que los ciudadanos, deben someter sus conflictos al jefe del grupo social; noción que comienza a desarrollarse cuando se acepta que la autoridad debe adaptarse a normas previas para administrar justicia.

El Derecho Procesal, tiene sus raíces en el Derecho Romano, en el que se originan las mayorías de las instituciones que conocemos. Algunas vienen del proceso romano-canónico que se gestó en la Edad Media. La Revolución Francesa trajo importantes modificaciones a este proceso intermedio, en materia tanto civil como penal, producto de lo cual son los Códigos franceses del proceso civil de 1806 y del proceso penal de 1808, que constituyen los más importantes modelos de los Códigos contemporáneos.

En un principio se atendió a la necesidad de resolver los conflictos de carácter penal y los que se originaban entre particulares a causa de oposición de intereses; pero poco a poco se fue extendiendo su aplicación a la solución de muchos problemas que no conllevan conflicto entre partes opuestas y que responden por lo general a la idea de proteger a los débiles e incapaces (como los casos de interdicción, nombramiento de curadores, licencias para enajenar bienes inmuebles de menores) o la regulación de ciertos efectos jurídicos (como la tradición por causa de muerte mediante el proceso de sucesión). De esta manera se regula la declaración, constitución, ejecución, reglamentación o tutela de los derechos, y de la libertad y la dignidad del hombre, y la realización de formalidades necesarias para ciertos actos jurídicos, no solamente en las relaciones de los ciudadanos entre sí, sino también de éstos con el estado e inclusive entre las diversas entidades en que se divide.

En Roma se encuentra la cuna de la mayoría de las Instituciones que hoy nos rigen, muchas tienen su origen en los países de Oriente y otras en Grecia.

El pueblo español, se regía por el Derecho Procesal romano, que a esa altura del siglo V (año 414, aproximadamente) ya había entrado en una etapa de evolución.

Podríamos fijar los puntos esenciales del Derecho Procesal en tres posiciones fundamentales:

• La existencia de órganos de la jurisdicción.

• La existencia de un orden jurídico firme.

• La lógica de la prueba y de la decisión.

Estos eran los elementos fundamentales del proceso romano vigente en España como asiento de culturas de pueblos invasores que dejaron en esta los rasgos de su formación social, y se puede decir que desde la invasión de los visigodos, el Derecho español participó tanto de las instituciones romanas como de las germanas. Se produjo la invasión, pero no en la forma de ola de sangre que se acostumbra afirmar tradicionalmente. La penetración visigoda en España fue lenta. Y aparece, entonces, un nuevo Derecho antagónico del romano, con hombres dotados de espíritu religioso y con un sentido metafísico de la vida.

Se podría ilustrar en forma viva cómo era el proceso germánico, primitivo, con una evocación de carácter artístico. El primer acto de Lohengrin, el poema de Wagner, es un proceso germánico, tal como se puede entender a esta altura. Elsa es acusada de matar a su hermano; es denunciada ante el Rey, para que sea juzgada, y ante el pueblo, pide que comparezca un defensor, para que luche con el acusador y el duelo decida la culpa o inocencia.

Esto en términos modernos le denominaríamos demanda, citación y emplazamiento, nombramiento de defensor de oficio, prueba y sentencia. Aquí vemos que el espíritu germánico no concebía la jurisdicción como una organización del Estado, sino como una guerra más. Como no había organización política estatal que pudiese asumir la función de justicia, no había jurisdicción. El derecho procesal germánico primitivo, partía del concepto de que la divinidad no podía condenar a un inocente, y que la lucha o la prueba del hierro caliente, o del agua hirviente, decían donde estaban los culpables y dónde los inocentes.

Estos dos mundos jurídicos tan antagónicos, se encuentran frente a frente y coexistieron casi sin interferencias durante dos siglos. Pero, se produjo lentamente, la penetración del elemento germánico en el elemento español. Se fundieron dos razas de mentalidades opuestas para crear una tercera sustancia, producto de la fusión de las dos, pero superadora de las posibilidades de ambas (fruto de esta obra de unificación fue el fuero juzgo). Naturalmente que hablar de Roma significa referirse a un largo período histórico que, a los efectos de nuestra reseña, tenemos que dividir, por lo menos, en dos etapas: El ordo iudiciarum privatorum hasta el siglo III después de Cristo y la extraordinaria cognitio, desde allí hasta el final. El antiguo proceso romano se dividió en dos partes, la primera de las cuales la dirigió el pretor, y en la segunda, se dictaba la sentencia, era realizada por personas privadas: en el civil, por el iudex (arbitro), y el penal, por este y los iurati (jurados). El magistrado (pretor) dirigía la primera parte del proceso y era quien investía el poder de juzgar al iudex y a los jurados.

El iudex, y con mayor razón, el jurado, tenía absoluta libertad para apreciar o valorar la prueba aportada por las partes. El testimonio, fue el medio probatorio casi exclusivo; solo más tarde se admitieron los documentos y el juramento, luego los indicios, etc.

En la extraordinaria cognitio, desaparece el proceso privado para ser sustituido por un procedimiento oficial, dirigido de principio a fin por funcionarios. Se acentuó el carácter público del proceso en virtud de la afirmación de la autoridad del estado.

ANTECEDENTES

ETAPAS DE LA HISTORIA PROCESAL ROMANA:

ORDO IUDICIARUM PRIVATORUM: En esta etapa, predominó el carácter privado del proceso, conforme a los principios generales dominantes en esa época primitiva. Después que se salió de la etapa histórica más antigua, aún cuando el gobierno se consolidó y adquirió más poder, se mantuvieron los principios de libertad inicial, que ponían, primordialmente, en manos de las partes, la suerte del proceso, sometido, a los intereses privados más que a los públicos.

En el proceso civil, se distinguían dos fases: in iure e in iudicio. En la fase del procedimiento in iure, dirigida por el Pretor, se perseguía la fijación de los hechos de la controversia y se establecían los presupuestos necesarios para el otorgamiento de la tutela jurídica.

Se iniciaba el procedimiento con una intimación previa del demandante al demandado, para que compareciera ante el magistrado (in ius vocatio), pudiendo, si era desatendida, ser conducido por la fuerza (salvo que prestare fianza). El actor exponía sus razones (edictio actionis). El procedimiento era excesivamente formalista y requería, de las partes, el pronunciamiento de ciertas palabras o la realización de ciertos ritos. Estas fórmulas eran las que estaban en las legis actionis (acciones de ley), pues, no podían reclamarse otros derechos que los allí contenidos. Luego se creó la fórmula escrita (procedimiento formulario), más elástica, permitiendo al Pretor el otorgamiento de acciones aun no previstas anteriormente, si la apariencia de derecho era verosímil. El Magistrado, oídas las partes, analizaba no solo si la acción era de las admisibles (primero en las legis actionis y después en la fórmula), sino también otros aspectos previos, tales como la competencia, la capacidad de las partes, y demás que hoy llamamos presupuestos procesales-. Si se daban las condiciones favorables se concedia el permiso para pasar a la siguiente etapa (la apud iudicem); caso contrario, se negaba tal autorización (denegatio actionis). En la primera hipótesis, en virtud de que el demandado no confesaba, sino que contradecía u oponía excepciones, se celebraba la litis contestatio, también formal y ritual, que fijaba los puntos del juicio que serían sometidos al iudex. La litis contestatio, impedía volver sobre el mismo caso (Ne bis in eadem), retrotraía a ese momento los efectos de la sentencia, surgió la prohibición de enajenar la cosa litigiosa, convirtió en transmisibles las acciones intransmisibles, etc.

La fase del procedimiento apud iudicem se desarrollaba ante el iudex (parecido al árbitro), quien, en un régimen de oralidad, inmediación y publicidad, recibía las pruebas, escuchaba las partes y fallaba en una sentencia que no admitía recursos. Tenía absoluta libertad para apreciar las pruebas

El carácter arbitral del juicio se debía a la ausencia de recursos, al cual las partes en litis contestatio, se habían sometido y aceptado de antemano. Solo se admitía, en casos excepcionales, una acción de nulidad y la restitutio in integrum, una especie de revisión, si se demostraban algunas circunstancias, que justificaran la fraudulencia del juicio. Si la sentencia no se cumplía voluntariamente, solo podía ejecutarla el Magistrado, no el iudex, que carecía de imperio. (En nuestro régimen actual, también el laudo de los árbitros la ejecuta el Magistrado).

En el procedimiento penal, el magistrado poseía un limitado poder de control, dando al acusador la potestad necesaria para investigar el hecho, previo juramento de proseguir la acusación hasta la decisión final (perseveratum se in crimine usque ad sententiam). Es similar a la querella de nuestros tiempos, cada vez más limitada según lo veremos al estudiar el proceso penal. El poder de investigar (realizar la instrucción) lo tiene el acusador, que puede realizar inspecciones, secuestros de piezas de convicción, citar testigos, etc., el juicio es como en el proceso civil, una etapa posterior y ante otros funcionarios (el juez y los jurados) que se constituyen luego de la investigación.

Lo mismo que en el civil, el juez en el juicio penal era también casi espectador del debate entre las partes. Ya que en la época primitiva las ofensas se resolvían mediante la venganza privada, y después comenzó a surgir un mediador, primero privado y luego público. Así, este funcionario presidía el debate que se producía entre las dos partes, pues el acusado, tenía similares derechos que el acusador para defenderse, hacer pruebas, alegar, etc. puesto que estaban ante un proceso contradictorio (oral y público). Inclusive los testigos eran interrogados por las partes, y ciertas veces sus declaraciones adquirían la forma de discusión; recibida la prueba y los alegatos, el Magistrado ordenaba que se procediese a dictar la decisión (sentencia), esto es, a votar; después computaba los votos y pronunciaba la verdadera sentencia. Los votos primero se emitían oralmente y luego per tabellas. Se votaba por mayoría, por la absolución o la condena.

En caso de empate, se absolvía. Esta sentencia, como en lo civil, era irrecurrible, salvo la restitutio in integrum en casos extremos (representa el antecedente de la acción de nulidad).

LA EXTRAORDINARIA COGNITIO. En este tercer momento del proceso romano, nos encontramos con un procedimiento oficial dirigido por funcionarios de carácter público, consecuencia de la afirmación de la autoridad del Estado. El sistema dispositivo (acusatorio) cedía el paso a un sistema más inquisitivo. El procedimiento civil se hacía escrito, la publicidad cedió el paso al secreto, la mediación sustituyó a la inmediación. El acontecimiento judicial se documenta. De Oriente, se recogió un mayor respeto por la documentación en general; así se comenzó a dar mayor importancia a la prueba documental. La misma autoridad estatal en aumento, hizo que se estableciera un sistema de valoración legal para las pruebas, que sustituyó a la libre valoración anterior. Por supuesto que esto significó la desaparición de los tribunales populares y de los jurados, que no admitían otro sistema que el de la libre valoración. Suprimiéndose la división del proceso en dos fases; así mismo, la sentencia dejó de ser irrecurrible y nació la apelación y las sucesivas instancias- siendo este un importante alcance de acuerdo con nuestro criterio- Si los Tribunales juzgaban por encargo del Emperador, era natural que esto pudiese reservarse a la última instancia. Se mantuvo la nulidad y el recurso extraordinario de revisión (restitutio in integrum), función esta que corresponde en nuestros tiempos al Tribunal Supremo de Justicia.

Al suprimirse en el procedimiento las dos fases, se hacía por escrito y la demanda se presentaba en esa forma. Mantuvieron la litis contestatio, pero ella perdió gran importancia y su carácter esencialmente contractual. El momento desde el cual se produjeron los efectos, que antes eran a partir de ese contrato, hizo que se trasladara la comunicación (notificación) de la copia de la demanda al demandado (esto es lo que actualmente se conoce como Compulsa). De esta manera quedaba trabado el juicio, aun cuando aquel no compareciera, estamos ante un procedimiento más parecido al actual.

El proceso germano se desarrolló mucho menos que el romano, manteniéndose dentro de un cierto primitivismo. Era predominantemente oral, público y muy formalista, pero en extremo simple. No existía separación entre el proceso civil y el penal. Se desarrollaba como una lucha entre el demandante y el demandado, a quien se le atribuía la comisión de una injuria o un ilícito, más que alegar un derecho. El proceso penal, sustituyó un régimen primitivo de venganza privada o de composición, pagándose una compensación por la ofensa, que distinguía entre los delitos públicos y privados (Presente aún en el Derecho que se aplica entre las etnias Wayu, Yuruani, Caribes y otros). Sorprendidos in fraganti, los reos eran juzgados, mediante un procedimiento extraordinario, prácticamente de ejecución.

El actor, en el procedimiento ordinario, citaba personalmente al demandado ante el tribunal, fijando el día de audiencia de testigos ante la asamblea popular, que era la que pronunciaba la sentencia, a propuesta, primero, de perito