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Roj: STS 4009/2012 Id Cendoj: 28079110012012100352 rgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Civil Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 1303/2009 N de Resolucin: 305/2012 Procedimiento: Casacin Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diecisis de Mayo de dos mil doce. La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casacin interpuesto por don Patricio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Seccin 11) el da veintids de septiembre de dos mil ocho, en el recurso de apelacin 1037/2006, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nmero 7 de Valencia en los autos 1037/2006. Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente don Patricio , representado por el Procurador de los Tribunales don JOS LUIS GARCA GUARDIA. En calidad de parte recurrida ha comparecido don Carlos Jos y doa Carolina , representados por la Procuradora de los Tribunales doa OLGA MARTN MRQUEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: LA DEMANDA Y SU ADMISIN A TRMITE 1. La Procuradora de los Tribunales doa MARA LUISA FOS FOS en nombre y representacin de don Patricio , interpuso demanda contra doa Carolina y don Carlos Jos . 2. La demanda contiene el siguiente suplico: AL JUZGADO SUPLICO, Que habiendo por presentado este escrito, junto con los documentos que se acompaan, se sirva admitirlo, y tenga por interpuesta demanda de Juicio Ordinario contra D. Carlos Jos y D. Carolina , acuerde el emplazamiento de los mismos, en el domicilio que consta en el encabezamiento de este escrito, para que contesten a la misma si a su derecho conviniere, y en su da, y tras los trmites de rigor dicte sentencia por la que con base en los Hechos, y Fundamentos de Derecho que se contiene en este escrito SE DECLARE: Que la clusula 2.3 del Contrato suscrito entre socios es Nula de Pleno Derecho al ser una Clusula Abusiva y contraria a los principios de Buena Fe o en su caso se declare que es Nula en cuanto con posterioridad se ha pretendido por el Sr. Carlos Jos que la valoracin del cumplimiento o no de las condiciones quede a su libre arbitrio sin necesidad de la firma y valoracin de otros dos socios. Que la Escritura Pblica de compraventa de participaciones sociales renov el contrato entre socios (Documento nmero Uno), en el particular relativo a la clusula 2.3 del mismo, al someterse las condiciones de resolucin de la compraventa de participaciones sociales a la condicin resolutoria que se contena en la propia escritura de compraventa de participaciones. Que la actuacin del Sr. Carlos Jos al pretender resolver la compraventa de participaciones sociales a su libre arbitrio es contraria a derecho, va contra el principio de buena fe y supone un abuso de derecho, a la vez que supone ir en contra del principio de que no se puede dejar la validez y el cumplimiento del contrato a una de las partes contratantes.

Que en todo caso por el Sr. Carlos Jos no se ha ejercitado la resolucin del contrato conforme a lo pactado por las partes, pues para acreditar el incumplimiento de las condiciones pactadas, adems de la valoracin por parte del citado Sr, era necesaria la firma y valoracin de al menos otros dos nuevos socios. Que no se dan por tanto los requisitos exigidos por el ordenamiento para la resolucin de la compraventa de las participaciones sociales, ni se han incumplido por el Sr. Patricio las condiciones pactadas por las partes en la escritura de compraventa de participaciones como causas de resolucin de la misma por lo que no cabe la resolucin de la transmisin de las participaciones, y consecuentemente el Sr. Patricio sigue siendo dueo del pleno dominio de y consecuentemente el Sr. Patricio sigue siendo dueo del pleno dominio de las participaciones sociales nmeros 607 al 808 de la sociedad Pulmaverde. Que se condene a los citados demandados a estar y pasar por tales declaraciones. Y todo ello con expresa imposicin de costas a los demandados. Es Justicia que respetuosamente solicito. 3. La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia nmero 7 de Valencia que la admiti a trmite, siguindose el procedimiento con el nmero 1037/2006 de juicio ordinario. SEGUNDO: LA CONTESTACIN A LA DEMANDA 4. En los expresados autos comparecieron doa Carolina y don Carlos Jos , representados por la Procuradora de los Tribunales doa M LUZ GARCA SANTAEMILIA que contest a la demanda y suplic al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes trminos. SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito, con sus documentos y sus copias, se sirva admitirlo, y en su virtud me tenga por comparecido y parte en representacin de los demandados, y por contestada a la demanda y, seguido que sea el procedimiento, se dicte sentencia desestimando ntegramente las pretensiones del actor, y se absuelva de las mismas a mis representados, con expresa imposicin de costas a la parte actora. TERCERO: LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA 5. El da trece de diciembre de dos mil siete el Juzgado de Primera Instancia nmero 7 de Valencia, dict sentencia en los expresados autos 1037/2006 con el siguiente suplico: Que desestimando la demanda formulada por D. Patricio representado por la Procuradora da. M LUISA FOS FOS debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Carlos Jos y D. Carolina representados por la Procuradora da. CONSTANZA ALIO DAZ-TERN, de las pretensiones contra ellos deducidas en el presente juicio; todo ello con imposicin a la parte actora de las costas procesales originada en el mismo. CUARTO: LA SENTENCIA DE APELACIN 6. Interpuesto recurso de apelacin contra la anterior resolucin por la representacin de don Patricio y seguidos los trmites ante la Audiencia Provincial de Valencia (Seccin 11) con el nmero de recurso de apelacin 326/2008 , el da veintids de septiembre de dos mil ocho recay sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelacin interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doa Mara-Luisa Fos Fos, en nombre y representacin de don Patricio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nmero Siete de Valencia el 13 de diciembre de 2007 en el Juicio ordinario 1.037/06. SEGUNDO.- Confirmar ntegramente dicha resolucin. TERCERO.- E imponer al apelante las costas de esta alzada. Notifquese esta resolucin a las partes, y, a su tiempo, devulvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificacin literal de la misma, debiendo acusar recibo. Contra la presente resolucin no cabe recurso alguno, segn doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 21 y 28 de marzo de 2006 , 18 de abril de 2006 , 21 y 28 de noviembre de 2006 , 19 de febrero As por esta nuestra Sentencia, de la que se unir certificacin al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

QUINTO: EL RECURSO 7.- Preparado recurso de casacin por la representacin de don Patricio la Audiencia Provincial de Valencia (Seccin 11) dict auto el da quince de octubre de dos mil ocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: L A SALA ACUERDA La inadmisin de la preparacin del recurso de casacin preparado contra la sentencia dictada en esta alzada. Notifquese la presente resolucin a las partes hacindoles saber que contra la misma cabe la interposicin del recurso de queja en el trmino de 5 das a contar del siguiente a la notificacin de la presente y ante el rgano al que corresponda conocer del recurso interpuesto. 8. Recurrida en reposicin la anterior resolucin, el da diecisite de noviembre de dos mil ocho, la Audiencia Provincial de Valencia (Seccin 11), dict auto con la siguiente parte dispositiva: LA SALA ACUERDA: PRIMERO.- Desestimar el recurso de reposicin interpuesto por la Procurador de los Tribunales Da. M Luisa Fos Fos, en nombre y representacin de don Patricio , contra el Auto dictado por la Sala el 15 de octubre de 2008 , que inadmite la preparacin del recurso de casacin por inters casacional intentando por el recurrente contra la Sentencia dictada en el presente Rollo. SEGUNDO.- Confirmar ntegramente dicha resolucin. TERCERO.- Tener por preparado el recurso de queja, entregndose dentro del quinto da por el seor Secretario de la Sala testimonio del Auto de 15 de octubre de 2008 y de la presente reolucin al recurrente. Notifquese a las partes esta resolucin hacindole saber al recurrente que, dentro de los diez das al de la entrega del testimonio dicho, habr de presentar el recurso de queja preparado ante el Tribunal Supremo. 9. El Procurador de los Tribunales don JOS LUIS GARCA GUARDIA, en nombre y representacin de don Patricio interpuso recurso de queja contra la anterior resolucin y el da veintiocho de abril de dos mil nueve la Sala Primera del Tribunal Supremo dict Auto cuya parte dispositiva dice lo siguiente: ESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por el Procurador D. Jos Luis Garca Guardia, contra el auto de fecha 15 de octubre de 2008, que se deja sin efecto, por el que la Audiencia Provincial de Valencia (Seccin Undcima ) deneg tener por preparado recurso contra la Sentencia de 22 de septiembre de 2008 , debiendo comunicarse este Auto a la referida Audiencia para que contine la tramitacin de dichos recursos y a la que se devolver el Rollo de Apelacin n 326/2008 , as como el Procedimiento Ordinario 1037/2006. As lo acuerdan, mandan y firman los Excmos Sres. Magistrados indicados al margen. 10. Contra la expresada sentencia dictada en el recurso de apelacin 326/2008 por la Audiencia Provincial de Valencia (Seccin 11 ), el da veintids de septiembre de dos mil ocho, el Procurador de los Tribunales don JOS LUIS GARCA GUARDIA, en nombre y representacin de don Patricio , interpuso recurso de casacin al amparo del ordinal 1 del art. 477.2 de la LEC . con apoyo en los siguientes motivos: Primero: Vulneracin del artculo 7 del Cdigo Civil . Segundo: Vulneracin del artculo 1.256 del Cdigo Civil . Tercero: Vulneracin del artculo 1.115 del Cdigo Civil . Cuarto: Vulneracin del artculo 1256 del Cdigo Civil . SEXTO: ADMISIN DE LOS RECURSOS 11. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trmites oportunos con el nmero de recurso de casacin 1303/2009. 12. Personado don Patricio bajo la representacin procesal de don JOS LUIS GARCA GUARDIA, el da dieciocho de mayo de dos mil diez la Sala dict auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 1) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIN interpuesto por la representacin procesal de D. Patricio , contra la Sentencia dictada, en fecha 22 de septiembre de 2008, por la Audiencia Provincial de Valencia

(Seccin 11), en el rollo n 326/2008 dimanante de los autos de juicio ordinario n 1037/2006, del Juzgado de Primera Instancia n 7 de Valencia. 2) Y entrguese copia del escrito de interposicin del recurso de casacin formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida para que formalice su oposicin por escrito en el plazo de VEINTE DAS, durante los cuales estarn de manifiesto las actuaciones en la Secretara. 13. Dado traslado de los recursos, la Procuradora doa OLGA MARTN MRQUEZ en nombre y representacin de don Carlos Jos y doa Carolina , present escrito de impugnacin del recurso formulado de contrario con base en las alegaciones que entendi oportunas. SPTIMO: SEALAMIENTO 14. No habindose solicitado por todas las partes la celebracin de vista pblica, se seal para votacin y fallo el da diecinueve de abril de dos mil doce, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO
NOTA PREVIA: Las sentencias que se citan son de esta Sala Primera del Tribunal Supremo si no se indica lo contrario. PRIMERO: RESUMEN DE ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1. El "contrato entre socios". 15. Los hechos que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, integrados en lo menester, en lo que interesa a efectos de esta sentencia, en sntesis, son los siguientes: 1) En el marco de la reestructuracin del negocio de un grupo empresarial y de segregacin de la rama de actividad consistente en la fabricacin y comercializacin de helados para detallistas que comercializan los mismos mediante marcas blancas, desarrollada por medio de la compaa AVIDESA, S.A., se constituy la compaa ICE CREAM FACTORY COMAKER, S.A., a la que se atribuy dicha actividad, obligndose los fundadores a la venta de las participaciones alternativamente a don Carlos Jos en atencin a sus cualidades personales, "por ser la persona idnea para pilotar los negocios de la NUEVA SOCIEDAD en su nueva singladura" , o a la sociedad PUMALVERDE, S.L., constituida a tal efecto el 15 de enero de 2003. 2) En el caso de que las participaciones se vendiesen a PUMALVERDE, S.L. devena requisito esencial que don Carlos Jos ostentase su control y administracin, quedando autorizado excepcionalmente para transmitir participaciones de la sociedad o de ICE CREAM FACTORY COMAKER, S.A., en cantidad no superior al 40% del capital, a personas que en ese momento ostentaban cargos directivos en AVIDESA, S.A. 3) El 5 de febrero de 2003, don Carlos Jos suscribi con diferentes directivos de AVIDESA, S.A. un contrato "entre socios de PUMALVERDE, S.L.", entre ellos don Patricio , antiguo Director de Marketing de aquella, en el que se acord la venta de participaciones de PUMALVERDE, S.L. 4) El contrato, entre otros pactos, dispona que para obtener y mantener la condicin de socio de PUMALVERDE, S.L., constitua condicin esencial e inexcusable la prestacin de sus servicios profesionales en rgimen de dedicacin laboral plena, exclusiva y "satisfactoria" a favor de ICE CREAM FACTORY COMAKER, S.A. durante un mnimo de seis aos y la resolucin de la compraventa de participaciones caso de incumplimiento durante el plazo mnimo de permanencia. 5) En el referido contrato se hizo constar que "[a] los efectos de la presente clusula, se entender que existe incumplimiento de un Nuevo Socio cuando el Socio Fundador, sin otra decisin vinculante ms que la suya propia y la de, al menos, dos Nuevos Socios diferentes al incumplidor, comunique por escrito al Nuevo Socio incumplidor la existencia de una situacin de incumplimiento. No obstar a dicha consideracin, a los presentes efectos contractuales, el hecho de que el nuevo Socio niegue o justifique los hechos alegados o cuestione la relevancia de los mismos, o que, si fuesen objeto de un procedimiento laboral de despido, ste sea declarado improcedente. Todas las partes, tomando en consideracin las especiales circunstancias que concurren en la presente operacin, estn plenamente de acuerdo en que quede al exclusivo juicio del Socio Fundador, conjuntamente con, al menos, dos Nuevos Socios, la interpretacin de la concurrencia de los supuestos de incumplimiento siempre que los hechos alegados como constitutivos de incumplimiento sean

ciertos, y hayan sido oportunamente comunicados al Nuevo Socio incumplidor, renunciando los Nuevos Socios a la exigencia de que se trate de un incumplimiento objetivamente grave y culpable". 1.2. La compraventa de participaciones. 16. Tambin se han tenido en cuenta los hechos que seguidamente se indican: 1) El siguiente 25 de febrero de 2003, don Carlos Jos , en su propio nombre y en el de su cnyuge doa Carolina , otorg escritura de compraventa de las 202 participaciones PUMALVERDE, S.L. nmeros 607 a 808 ambos inclusive, representativas de 5,5161% del capital a favor de don Patricio , a razn de un euro por participacin. 2) En la compraventa se estipul la resolucin del contrato caso de incumplimiento debiendo el vendedor devolver al comprador el precio satisfecho. 3) El 8 de noviembre de 2004, don Patricio suscribi un documento por el que renunci a ejercitar el derecho a decidir sobre el incumplimiento de otro "Nuevo Socio juntamente con el Socio Fundador, no siendo preceptiva la firma de quien suscribe esta renuncia para llevar a la prctica la decisin del Socio Fundador". 1.3. La resolucin de la compraventa. 17. Finalmente, tambin se han tenido en cuenta los siguientes hechos: 1) El demandante, que ostentaba el cargo de Director comercial en Ice Cream Factory Comaker, S.A., "ocasion un perjuicio a la Sociedad al realizar previsiones de venta errneas, lo que produjo un incremento de "stocks" superior al necesario para atender a las contratas y ello como consecuencia de la ausencia de programacin de un plan de ventas realista (...), lo que deriv en una prdida de confianza en la labor profesional del referido Socio". 2) El 18 de febrero de 2005, don Patricio fue despedido por falta de diligencia en el desempeo de su actividad como Director Comercial y de Marketing. 3) El 22 de febrero de 2005 el Comit de Direccin de Ice Cream Factory Comaker, S.A., del que formaban parte los "nuevos socios" don Prudencio y don Carlos , reunido con carcter extraordinario, concluy "el claro incumplimiento por el actor de las obligaciones que asumi, tanto "como trabajador de la empresa como en su calidad de socio de la misma (...) haciendo suya "la decisin tomada (de despido) por cuanto la consideran la ms adecuada para la continuidad y el desarrollo futuro de la empresa". 4) El siguiente 16 de marzo don Carlos Jos comunic a don Patricio la resolucin de la compraventa de participaciones. 5) El despido fue declarado improcedente por sentencia de 31 de mayo de 2005 del Juzgado de lo Social nmero 11 de Valencia , con base en la falta de prueba de que la conducta no fuese tolerada, razon que el demandante "hizo una previsin inicial de ventas con bastante ligereza y que no era acorde con los resultados obtenidos en ejercicio anterior ni con las circunstancias que esgrime en su descargo" . 2. Posicin de la demandante 18. La demandante sostuvo la improcedencia de la resolucin de la compraventa de participaciones con base, en sntesis, en que: 1) El pacto de permanencia contenido en el "contrato entre socios" haba sido dejado sin efecto la facultad de decidir sobre el incumplimiento atribuida a don Carlos Jos por novacin del contrato mediante la escritura pblica de 25 de febrero; 2) La inaplicabilidad de la clusula resolutoria al no haber resuelto voluntariamente la relacin laboral y la inexistencia de incumplimiento resolutorio al haber sido declarado improcedente el despido; 3) La nulidad de la clusula resolutoria; y 4) La falta de consignacin del precio de las participaciones. 3. Posicin de la demandada 19. La demandada se opuso a la demanda y suplic su desestimacin en los trminos indicados en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia. 4. Las sentencias de instancia 20. La sentencia de la primera instancia, despus de sistematizar el conflicto, dio estudiada respuesta a la totalidad de las cuestiones planteadas y desestim la demanda. 21. La sentencia de segunda instancia, acept de forma expresa los fundamentos de la de primera y dio respuesta detallada al recurso, confirmando la recurrida.

5. El recurso 22. Contra la expresada sentencia don Patricio interpuso recurso de casacin con base en los cuatro motivos que seguidamente analizaremos. SEGUNDO: PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO MOTIVOS 1. Enunciado y desarrollo del motivo 23. El primero de los motivos del recurso se enuncia en los siguientes trminos: Vulneracin del artculo 7 del Cdigo Civil . 24. En su desarrollo la recurrente afirma que admitir la resolucin por la decisin de uno de los contratantes supone vulneracin de la buena fe y de los lmites que impone el artculo 1255 del Cdigo Civil . 25. El segundo motivo del recurso se enuncia en los siguientes trminos: Vulneracin del artculo 1.256 del Cdigo Civil . 26. En su desarrollo la recurrente afirma que dejar al arbitrio del vendedor la decisin sobre la existencia de incumplimiento por el comprador de las obligaciones asumidas en el contrato, supone dejar a su arbitrio el cumplimiento y que siendo la causa de la resolucin un despido improcedente, se vulnera lo dispuesto en el art. 1256 CC . 27. El tercer motivo del recurso se enuncia en los siguientes trminos: Vulneracin del artculo 1.115 del Cdigo Civil . 28. En su desarrollo la recurrente sostiene: que la interpretacin que del contrato hace la Audiencia vulnera lo dispuesto en el art 1281 CC por ser la literal la interpretacin procedente; y que deja a la voluntad unilateral del vendedor el cumplimiento de la condicin resolutoria lo que vulnera lo dispuesto en los artculos 1115 y 1256 CC . 29. El cuarto motivo se enuncia en los siguientes trminos: Vulneracin del artculo 1256 del Cdigo Civil , puesto que la declaracin de hechos probados en orden a la existencia de cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones efectuada por la sentencia de instancia da carta de naturaleza a que la validez y el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de una de las partes contratantes. 30. En su desarrollo la recurrente afirma que los hechos declarados probados por la sentencia del Juzgado vulneraban lo dispuesto en el art. 1256 CC y que no hubo incumplimiento, como lo demuestra la sentencia del Juzgado de lo Social y la buena marcha de los negocios, y en su caso, que no fue grave el mismo, por lo que no careca de trascendencia resolutoria al no concurrir los requisitos que para la resolucin exige la jurisprudencia, mxime cuando el demandante incumpli la previsin de consignar la cantidad recibida. 2. Valoracin de la Sala 2.1. Las exigencias formales de la casacin. 31. El recurso de casacin no es un recurso ordinario que de paso a una tercera instancia en la que las partes puedan reproducir las alegaciones de hecho y de derecho propias de la primera y segunda instancia, a fin de someter al Tribunal la decisin del conflicto con plenitud de cognicin, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretacin y aplicacin por la sentencia de apelacin de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso, lo que: 1) exige que en cada motivo se concrete de forma inequvoca la norma pretendidamente vulnerada por la sentencia de la Audiencia, con respeto a los hechos declarados probados expresa o implcitamente y que sirven de fundamento fctico para tal decisin; y 2) no tolera el acarreo de argumentos heterogneos y normas carentes de conexin cuando generan imprecisin. 32. En el presente caso todos los motivos adolecen de falta de la precisin que impone la funcin nomofilctica de la casacin, ya que: 1) El primer motivo confunde la buena fe en el ejercicio de los derechos con los lmites que el ordenamiento jurdico impone a la libertad de los particulares para regular sus relaciones contractuales, de tal forma que no identifica en modo alguno cual es la razn por la que don Carlos Jos ejercit de forma abusiva la facultad de resolver el contrato de compraventa.

2) El tercero mezcla las reglas referidas a la interpretacin del contrato con la nulidad de las condiciones pretendidamente puramente facultativas y la atribucin al arbitrio de una de las partes de la decisin sobre la validez y cumplimiento del contrato. 3) El segundo y el cuarto constituyen una reiteracin en la que se confunden las reglas de valoracin de la prueba con la trascendencia resolutoria de los hechos demostrados y se limitan a afirmar la existencia de infraccin sin argumentarla. 33. No obstante, en la argumentacin del recurso identificamos dos cuestiones que tienen inters casacional a las que conviene dar respuesta y que consisten en la validez de la clusula que atribuye a don Carlos Jos la facultad de decidir sobre el adecuado cumplimiento de las obligaciones asumidas por don Patricio como Director Comercial y de Marketing y, en la existencia de incumplimiento resolutorio. 2.2. Las condiciones potestativas. 34. De forma pareja a otros ordenamientos prximos -as, el artculo 1174 del Cdigo de Napolen dispone que "[ t]oute obligation est nulle lorsqu'elle a t contracte sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige" (toda obligacin ser nula cuando hubiera sido contrada bajo una condicin potestativa por parte de quien se obligue); y el 1355 del italiano "[e'] nulla l'alienazione di un diritto o l'assunzione di un obbligo subordinata a una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volont dell'alienante o, rispettivamente, da quella del debitore" (es nula la enajenacin de un derecho o la asuncin de una obligacin subordinada a una condicin suspensiva que la haga depender de la mera voluntad del transmitente o, respectivamente, de la del deudor)- el artculo 1115 del Cdigo Civil dispone que "[c]uando el cumplimiento de la condicin depende de la exclusiva voluntad del deudor, la obligacin condicional ser nula. Si dependiere de la suerte o de la voluntad de un tercero, la obligacin surtir todos sus efectos con arreglo a las disposiciones de este Cdigo". 35. La norma, en consecuencia, como indica la sentencia de la primera instancia y reitera la de apelacin, exige distinguir entre las condiciones puras o rigurosamente potestativas -condicin si volam, si voluero- dependientes exclusivamente de la voluntad del deudor o del mero arbitrio del obligado, de las condiciones simplemente potestativas en las que la condicin depende en parte de otros hechos o motivos que representen intereses apreciables y razonables, quedando excluida la arbitrariedad (en este sentido, sentencias 355/2005, de 16 de mayo , y 1139/1993, de 3 de diciembre ), ya que tal condicin, como precisa la sentencia 783/2007, de 28 de junio , "slo se da si depende del "mero arbitrio" del obligado". 2.3. La sumisin de la eficacia del contrato a la voluntad de una de las partes. 36. Rechazada la "nulidad" de la pretendida condicin, el motivo necesariamente debe ser desestimado ya que, en contra de lo afirmado por la recurrente, la facultad de resolver atribuida a una las partes, estaba condicionaba a la concurrencia de incumplimiento. 37. Ms an: 1) la propia recurrente admite la validez de la clusula en el supuesto de que la decisin sobre el incumplimiento exigiese la conformidad de "nuevos socios"; 2) la nulidad de la renuncia a que la decisin del "socio fundador" fuese fiscalizada no arrastrara la de la clusula de resolucin en los trminos cuya validez no se cuestiona; y 3) la sentencia declara que dos de los nuevos socios mostraron su acuerdo a la existencia de incumplimiento de las condiciones pactadas imputable al recurrente, por lo que entiende que los nuevos socios prestaron su conformidad a la resolucin. 2.4. Las causas convencionales de resolucin 38. Para que pueda entrar en juego la facultad de resolucin de los contratos generadores de obligaciones recprocas, la jurisprudencia de esta Sala se ha inclinado decididamente por exigir la frustracin de la finalidad perseguida por los contratantes, prescindiendo de la "voluntad deliberadamente rebelde", exigida en etapas anteriores, lo que, como declara la sentencia 1000/2008, de 30 de octubre , "se ajusta a los criterios sobre incumplimiento contenidos en la Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas, de 11 de abril de 1980 (a la que se adhiri Espaa por Instrumento de 17 de julio de 1990), cuyo artculo 25 califica como esencial el incumplimiento de un contrato (en virtud del cual el comprador podr declarar resuelto el contrato: art. 49) diciendo que el incumplimiento del contrato por una de las partes ser esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tena derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condicin no lo hubiera previsto en igual situacin.. En un sentido parecido se pronuncia el artculo 8:103 de los Principios de Derecho europeo de contratos, segn el cual el incumplimiento de una obligacin es esencial para el contrato: (a) Cuando la observancia estricta de

la obligacin pertenece a la causa del contrato. (b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legtimamente poda esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lgica ese resultado. (c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y d motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podr contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte. 39. Dicho de otra forma, la libertad autonormativa que inspira nuestro derecho contractual privado permite a las partes configurar libremente causas de resolucin, y al amparo de la libertad de pactos -siempre, claro est, que no se rebasen los lmites que impone el artculo 1255 del Cdigo Civil - atribuir la naturaleza de obligacin principal a determinadas prestaciones o a su exacta ejecucin, de tal forma que su incumplimiento -incluida la modalidad de cumplimiento inexacto- tenga trascendencia resolutoria por expresa decisin de las partes. 40. En tales casos resulta de aplicacin, lo dispuesto en el artculo 1124 y 1156 del Cdigo Civil , afirmado en la sentencia 977/2006, de 5 de octubre que "(...) en el caso presente se est ante resolucin convencional o pactada de forma expresa, que, aunque no lo contempla el artculo 1124 y 1156 del Cdigo Civil , la ha admitido la jurisprudencia en base al principio de la autonoma de la voluntad. Se trata de convenio vinculante en los trminos de su propia literalidad y que implica desistimiento del contrato, vlidamente negociado, de darse el supuesto fctico previsto". 41. En consecuencia, no puede admitirse sin ms, como pretende la recurrente, que vulnere la buena fe el ejercicio de la facultad de resolver el contrato de compraventa de participaciones por incumplimiento objetivamente no grave, cuando tal resolucin ha sido expresamente prevista por las partes en casos de incumplimientos no graves. SPTIMO: COSTAS 43. Procede imponer las costas de la casacin a la recurrente, de acuerdo con lo previsto en el artculo 398.1 en relacin con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.

FALLAMOS
Primero: Desestimamos el recurso de casacin interpuesto por don Patricio , representado por el Procurador de los Tribunales don JOS LUIS GARCA GUARDIA, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Seccin 11) el da veintids de septiembre de dos mil ocho, en el recurso de apelacin 1037/2006, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Valencia en los autos 1037/2006. Segundo: Imponemos al expresado recurrente las costas causadas por el recurso de casacin que desestimamos. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Firmado y Rubricado.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias .- Ignacio Sancho Gargallo.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael GimenoBayon Cobos , Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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