Guarín, Rafael - Paz Justa

En contra de la impunidad y a favor de las vctimas, la justicia y la paz
Paz Justa
Rafael Guarn
Anlisis sobre el marco jurdico para la paz
Prlogo: lvaro Uribe Vlez Eplogo: ASFADDES DEbAtE Poltico No. 49
DEBATE POLTICO
PAZ JUSTA
En contra de la impunidad y a favor de las vctimas, la justicia y la paz
Rafael Guarn
Anlisis sobre el marco jurdico para la paz
DEBATE POLTICO No. 49
Obra auspiciada por la Fundacin Konrad Adenauer Rodrigo Pombo Cajiao Presidente Hernn Beltz Peralta Presidente Honorario Giovanni Alberto Rocha Mahecha Director Ejecutivo Paz Justa En contra de la impunidad y a favor de las vctimas, la justicia y la paz Rafael Guarn Autor
ISBN: 978-958-57361-5-3 CORPORACIN PENSAMIENTO SIGLO XXI Avenida 82 No. 7 22, Oficina 104. Bogot, D.C. Colombia Telfono 6216963. Fax 2369122 asistente@pensamientosigloxxi.com www.pensamientosigloxxi.com Diagramacin e Impresin: LA IMPRENTA EDITORES S.A. Impreso en Colombia Mayo de 2012
Todos los derechos reservados. Esta publicacin no puede ser reproducida ni en su todo ni en sus partes, ni registrada en, o transmitida por, sistemas de recuperacin de informacin, en ninguna forma ni por ningn medio, sea mecnico, fotoqumico, electrnico, magntico, electroptico, por fotocopia o cualquier otro medio, sin el permiso previo por escrito de los editores.
CONTENIDO
El Autor ...........................................................................................................................9 Sobre la Coleccin Debate Poltico .............................................................................. 11 Presentacin...................................................................................................................15 Prologo - Marco Jurdico para el Terrorismo lvaro Uribe Vlez ........................................................................................................ 17 Captulo I Un Marco para la Paz? ............................................................................... 29 Captulo II Seis crticas, treinta observaciones. ........................................................... 39 1. Es un marco jurdico para la impunidad que revictimiza ................................ 41 2. Fomenta la repeticin y la continuidad de la violencia .................................... 53 3. Est contra el derecho internacional ................................................................ 57 4. Es ineficaz para la paz ........................................................................................63 5. Afecta el combate al terrorismo ........................................................................ 71 6. Legitima a las Farc y al ELN.............................................................................. 77 Captulo III Paz Justa .................................................................................................... 87 Epilogo. Paz con Impunidad no es Paz Gloria Luz Gmez Corts - ASFADDES ...................................................................... 93 Anexos ...................................................................................................................... 103 Colombia debe corregir graves problemas del Marco Jurdico para la Paz Jos Miguel Vivanco - Human Rights Watch ..................................................... 105 Respuesta al Dr. Esguerra sobre el Marco Juridico para la Paz Jos Miguel Vivanco - Human Rights Watch ..................................................... 117 Aclaracin de Voto a la Sentencia C-695/02 Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Alvaro Tafur Galvis .... 125 Proyecto de Acto Legislativo 094 de 2011 Cmara ............................................ 149 Bibliografa .................................................................................................................. 167 Coleccin Debate Poltico, publicada por Corporacin Pensamiento Siglo XXI ............................................................................................... 171
PAZ JUSTA - En contra de la impunidad y a favor de las vctimas, la justicia y la paz
Rafael Guarn
EL AUTOR
RAFAEL GUARN Abogado de la Universidad Libre. Matrcula de Honor en el Mster en Accin Poltica y Participacin Ciudadana en el Estado de Derecho de la Universidad Francisco de Vitoria y el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Maestra en Seguridad y Defensa Nacionales de la Escuela Superior de Guerra de Colombia. Y Mster en Anlisis y Prevencin del Terrorismo de la Universidad Rey Juan Carlos de Espaa. Becario de la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional para el Desarrollo, la Fundacin Carolina, el National Democratic Institute -Programa de Liderazgo-(Washington), el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (Mxico, Costa Rica, Panam, Guatemala) y el Bur de Guerra Poltica de Fu Hsing Kang College de Taiwn. Ha sido profesor de la Facultad de Ciencia Poltica y Gobierno de la Universidad del Rosario, columnista de El Nuevo Herald de Miami y Semana.com, comentarista y analista poltico de medios de comunicacin, asesor y consultor de entidades pblicas y privadas como el Ministerio del Interior y de Justicia, Ministerio de Defensa, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Escuela Superior de Administracin Pblica, Divisin de Asistencia Electoral de la Secretaria General de las Naciones Unidas y Consejo Nacional Electoral, entre otras. Rafael Guarn fue Viceministro de Defensa de Colombia.
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SOBRE LA COLECCIN DEBATE POLTICO
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La iniciativa de publicar estos textos, surgi por inquietud de la Fundacin Konrad Adenauer y la Corporacin Pensamiento Siglo XXI, conformada por un grupo de reconocidos pensadores conservadores colombianos muy activos en el devenir poltico y econmico nacional, quienes se han interesado a lo largo de sus vidas, por estudiar y profundizar las posiciones polticas e ideolgicas del conservatismo. As, naci esta serie de publicaciones compuesta por varios tomos, en los que se recogen las principales directrices y preocupaciones del pensamientos conservador contemporneo en el pas. Nuestro inters con esta serie, es cualificar las ideas frente a los grandes temas de inters nacional que estarn presentes en la agenda pblica para el siglo XXI. Por este camino, buscamos contribuir con un grano de arena para modernizar el pensamiento poltico, superar los desafos que enfrenta el pas y allanar el camino para la construccin del bien comn y la convivencia pacfica. Como parte de los retos ms apremiantes, tenemos en el horizonte la superacin de la pobreza, que en toda Amrica Latina ha logrado niveles preocupantes e insostenibles; la reduccin de la brecha social entre los pobres y los ricos, el tratamiento del terrorismo a nivel hemisfrico, que en Colombia tiene una de sus ms agudas manifestaciones y representa un riesgo para la regin; y la consolidacin de sistemas democrticos con garantas y legitimidad para los ciudadanos, entre otros muchos. Los textos que publicamos en esta coleccin son formulados desde una posicin de centro y centro derecha y todo lo que en ellos est consignado es responsabilidad de sus autores. Lo que queremos, es entablar el dilogo con gente de diferentes procedencias y tendencias. Esto, con el nimo de construir puentes de comunicacin que
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enriquezcan el debate y den vigor al intercambio amplio y democrtico de las ideas. Para nosotros, desde la Fundacin Konrad Adenauer y la Corporacin Pensamiento Siglo XXI, este es uno de los caminos a travs de los cuales se fortalece y da sentido a la democracia que proclamamos y defendemos. Las instituciones o personas que este interesadas en repartir y divulgar estos textos, pueden dirigirse a la Corporacin Pensamiento Siglo XXI o a la Fundacin Konrad Adenauer.
Stefan Jost Representante en Colombia Fundacin Konrad Adenauer
Rodrigo Pombo Cajiao Presidente Corporacin Pensamiento Siglo XXI
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PRESENTACIN
El presente libro es un esfuerzo por contribuir a un debate ilustrado sobre el Marco Jurdico para la Paz. Pretende aportar un anlisis desde diferentes perspectivas que comprenden los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin, la garanta de no repeticin de crmenes de lesa humanidad y de guerra, la concordancia con el derecho internacional, el impacto en la seguridad, en la estrategia contrainsurgente y en la consecucin de la paz. La primera parte de la publicacin hace una descripcin del Marco, para concentrarse luego en treinta observaciones agrupadas en seis crticas. La parte final del documento se dedica a compartir algunos principios que sustentan una Paz Justa, en contraposicin a una paz basada en la impunidad. Es el comienzo de un reflexin sobre cmo llegar a la paz respetando los estndares mnimos de justicia y respeto a las vctimas. Se acompaa de dos documentos elaborados por el ex presidente lvaro Uribe Vlez, desde la perspectiva de seguridad, a ttulo de prlogo y de la presidenta de la Asociacin de Familiares de Detenidos Desaparecidos ASFADDES, Gloria Gmez, como voz de las vctimas, a ttulo de eplogo. Dos posiciones antagnicas en diversos temas pero que coinciden en las crticas que se exponen al acto legislativo. Se incorporan las cartas de Jos Miguel Vivanco de Human Rights Watch al Congreso de la Republica y al Gobierno Nacional dado su innegable inters acadmico, del mismo modo, la aclaracin de voto a la Sentencia C-695/02 de los magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y lvaro Tafur Galvis que recoge explicaciones muy valiosas para la controversia jurdica sobre el alcance de las amnistas e indultos respecto al derecho internacional. Como se apreciar a lo largo del texto, la discusin sobre la reforma constitucional procura un equilibrio en la condena al crimen. Sin ambigedades, parte de la base de que los perpetradores no merecen distincin sin importar si son miembros de las FARC, el ELN, las AUC o agentes estatales violadores de los derechos humanos. Y que respecto a las vctimas no cabe discriminaciones en la medida que la dignidad humana no las admite.
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El debate sobre el Marco Jurdico para la Paz no es un asunto partidista o un pulso poltico, es una cuestin de la mayor importancia para la vigencia del Estado de derecho, la democracia y los derechos humanos en Colombia. Con esa conviccin se escribi este texto.Las diferencias que suscita no deben afectar la unidad contra el terrorismo y el respaldo que a las instituciones de gobierno y a la fuerza pblica se debe dar para que sigan su tarea, en un momento en el cual comienza a implementarse el Plan Espada de Honor, nueva lnea de accin que busca responder a la adaptacin de FARC y lograr su desarticulacin. Ms all de la posicin crtica sobre el Marco Jurdico para la Paz, lo que resulta esencial es la creacin de consensos en las fuerzas democrticas respecto a cualquier iniciativa de justicia transicional y de un hipottico proceso de paz. Es importante que para ese efecto no se confunda la Unidad Nacional con el acuerdo exclusivo de los partidos polticos. El consenso requiere el concurso de actores que si bien no tienen representacin parlamentaria son muy influyentes en la opinin ciudadana. La unidad de los congresistas no refleja la unidad de la nacin en un tema tan complejo y que requiere de cohesin social y poltica para que tenga la legitimidad suficiente y la consecuente sostenibilidad que necesita. Insistimos: las diferencias sobre el Marco no deben comprometer la unidad contra el crimen.Tanto el Gobierno como los crticos deben evitar cualquier grieta que pueda ser aprovechada por las FARC. De hecho, los terroristas siempre procuran utilizar las naturales contradicciones de los actores polticos en democracia, agudizarlas, explotarlas y debilitar al Estado.En el caso de las FARC, con atentados quieren generar una situacin de zozobra y confusin capaz de crispar los nimos polticos, hasta el punto de romper irreversiblemente una coalicin poltica y ciudadana que di fortaleza a la Seguridad Democrtica y permiti enormes avances en la bsqueda de la paz, a travs de la afirmacin de la Constitucin. Esta estratagema debe de ser evadida por todas las fuerzas polticas democrticas, tanto si forman parte del Gobierno como si hacen parte de la oposicin. El Autor
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Prlogo
MARCO JURDICO PARA EL TERRORISMO

LVARO URIBE VLEZ
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Enhorabuena la Corporacin Pensamiento Siglo XXI y la Fundacin Konrad Adenauer publican este corto, pero enjundioso texto del profesor Rafael Guarn, experto en seguridad y estado de derecho, adems de ex viceministro de Defensa del Gobierno del Presidente Juan Manuel Santos. Estas pginas son un llamado a los colombianos y a la comunidad internacional, para que sin sesgos ideolgicos o partidistas, hagamos una reflexin sobre el Marco Jurdico para la Paz. Me permito compartir algunas observaciones iniciales para contribuir al debate democrtico de este proyecto, que impulsa actualmente el gobierno, y que tiene tantas implicaciones para el presente y el futuro de la Patria. Escribo como ciudadano que siempre ha credo en el Estado de Derecho y el cumplimiento de la Ley, y que est comprometido con la paz del pas. Con ese presupuesto formul la Poltica de Seguridad Democrtica que busc, ante todo, restablecer el imperio de la ley, garantizar el respeto por los derechos humanos y permitir la gobernabilidad democrtica en todos los municipios de Colombia que por aos estuvieron sometidos al terror de las organizaciones criminales. Si bien la Poltica de Seguridad Democrtica impuls y fortaleci las capacidades de nuestra Fuerza Pblica, as mismo, permiti y extendi oportunidades para la desmovilizacin y el sometimiento a la justicia, de aquellos miembros de grupos armados ilegales que decidieron dejar las armas y la violencia, para reintegrarse a la sociedad. Pero nunca renunciamos a la aplicacin de la ley. Como lo expusimos cuando promovimos la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005), es necesario buscar siempre el equilibrio entre la
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justicia y la paz; paz sin impunidad y justicia sin negacin de paz y con esfuerzos de reparacin. Nosotros incorporamos por primera vez los conceptos de justicia y de reparacin de vctimas en un proceso de paz en Colombia. Esto contrasta con los procesos de paz anteriores, como los del Movimiento 19 de abril- M19, el Movimiento Armado Quintn Lame, el Partido Revolucionario de los Trabajadores- PRT, la Corriente de Renovacin Socialista- CRS y el Ejrcito Popular de Liberacin- EPL, al igual que con los que se han adelantado en otras partes del mundo en los que perdn y olvido han constituido la base de los acuerdos. El debate democrtico en el Congreso y la academia, las observaciones de las organizaciones no gubernamentales, los anlisis de diversos expertos nacionales e internacionales y los propios basamentos conceptuales de la Seguridad Democrtica, nos indicaron que el camino no era la impunidad y que si bien se requera un marco normativo sui generis, en ningn caso este podra conculcar los derechos y garantas de las vctimas, tampoco convertirse en un estmulo para el mantenimiento o surgimiento de otras organizaciones delincuenciales que buscaran con violencia beneficios jurdicos. Nuestra poltica, conforme a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, prohibi el indulto y la amnista para delitos atroces, un asunto que en el derecho internacional est de esa forma dictaminado. Estableci sentencias reducidas de pena privativa de la libertad en comparacin con las ordinarias consagradas en el Cdigo Penal, pero en todo caso consistentes en prisin. Fij que quien hubiese sido condenado por un delito diferente a delito poltico o a homicidio culposo, no poda ir al Congreso, y respet la extradicin. En ese entonces muchos de los crticos encontraban la Ley de Justicia y Paz demasiado benigna con los integrantes de las autodefensas ilegales, pero, injustificadamente , demasiado severa con las guerrillas. Bases guerrilleras que se desmovilizaron la aceptaron, pero los dirigentes guerrilleros no, porque siempre han aspirado a indulto y amnista para
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delitos atroces, negndose a pagar un solo da de crcel, y quisieran que se cambiara la Constitucin para poder ser elegidos al Congreso no obstante ser responsables de estos delitos. La Ley de Justicia y Paz tambin exigi verdad, entrega de los bienes mal habidos y compromiso firme de no perseverar en las actividades delictivas. Quien se desmovilizaba deba confesar los delitos cometidos y si los ocultaba intencionalmente, perda los beneficios. Adicionalmente, se confiscaba toda su riqueza ilcita para hacer parte de un patrimonio de resarcimiento a las vctimas, y no slo estaban sometidos a esta norma, sino a la ley general de extincin de dominio. El incumplimiento de cualquiera de todas las exigencias de la ley, los dejaba por fuera del proceso, tal como ocurri con los catorce jefes paramilitares extraditados a Estados Unidos. Otros elementos que valen la pena sealar son el arduo y extenso debate que surti dentro y fuera del pas la Ley de Justicia y Paz, al igual que el sometimiento a examen por parte de la Corte Constitucional. Esto es importante, porque los Convenios de Ginebra que regulan el Derecho Internacional Humanitario (DIH) y el Tratado de Roma que cre la Corte Penal Internacional, han sido incorporados a nuestra normatividad por medio de leyes, formando parte del llamado bloque de constitucionalidad; de all que el pas no puede aprobar disposiciones internas que contraren, desvirten o malinterpreten el contenido de aquellos instrumentos del derecho internacional. Con el Marco Jurdico para la Paz ha sido distinto. Su trmite veloz lo ha dejado casi sin el debate pblico que una decisin de ese alcance requiere en la democracia. Quienes frente a la Ley de Justicia y Paz criticaban las bajas penas entre cinco y ocho aos de crcel, ahora callan cuando se propone un acto legislativo que permitira, de no reformarse, a criminales de lesa humanidad, no ser investigados ni juzgados por la justicia penal al quedar por fuera de la seleccin de los casos ms notorios. Adems, como est el proyecto, autoriza una
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suspensin total de la pena que en sus efectos sera igual a amnista o indulto, que estn proscritos frente a los delitos de lesa humanidad. Los defensores de la iniciativa han manifestado que sta no permite impunidad, pero no le dicen a los colombianos y a la comunidad internacional, que el Marco Jurdico permitira que autores de graves atrocidades no cumplan penas de crcel sino que realicen trabajo comunitario o que les es suficiente con pedir perdn pblicamente. Si bien en la justicia transicional se permite la reduccin de la pena privativa de la libertad y aun la excarcelacin, aquello que ms preocupa, es que al quedarse por fuera de investigacin autores de delitos graves, se despoja en la prctica a las vctimas del derecho efectivo de reparacin. El Marco Jurdico para la Paz, al disfrazar amnistas para delitos de lesa humanidad o crmenes de guerra, que por su naturaleza no prescriben, transgrede prohibiciones del Estatuto de Roma -Ley 742 de 2002-; de la Convencin en Contra de la Tortura -Ley 70 de 1986-; de las Convenciones de Ginebra de 1949 -Ley 5 de 1960-; la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad1, la Resolucin 3074 (XXVIII) de la Asamblea General de Naciones Unidas del 3 de diciembre de 19732 , los Principios Generales aprobados por la Comisin de Derechos Humanos en su 61 sesin de Naciones Unidas (8 de febrero de 2005); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Se ha dicho que el Derecho Internacional Humanitario reconoce que al final de las hostilidades se deben conceder las amnistas ms amplias posibles. Eso es cierto, pero al interpretarlo no se puede pretender que el Protocolo II desconozca el ncleo esencial de los derechos humanos
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Se adopt y abri a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su Resolucin 2391 (XXIII), del 26 de noviembre de 1968 y entr en vigor el 11 de noviembre de 1970. Establece los principios de cooperacin internacional en la identificacin, detencin, extradicin y castigo de los culpables de crmenes de guerra o crmenes de lesa de humanidad. 22
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y el conjunto de normas que conforman el derecho internacional destinadas a protegerlos. Las amnistas ms amplias implican el reconocimiento de que estas tienen un lmite, que no es otro que, no se pueden conceder a los crmenes de lesa humanidad y de guerra. El proyecto engendra el riesgo de permitir elegibilidad poltica a responsables de delitos de lesa humanidad y a crmenes graves contra el Derecho Internacional Humanitario. Algunos de los ponentes han querido incluir la norma que expresamente prohba la elegibilidad poltica de quienes estn incursos en estos delitos. Esta propuesta se convierte en un privilegio frente a la norma general de la Constitucin que frente a delitos solamente permite la elegibilidad en casos de delitos polticos u homicidio culposo, y aqu quedara una franja amplia de delitos con elegibilidad. Pero es ms grave la insistencia del Gobierno en permitir la elegibilidad a casos de delitos polticos o conexos. Se sabe que la conexidad ha llegado a extenderse al delito atroz. No me opongo a un Marco Jurdico que sirva para promover la desarticulacin de las FARC y el ELN, facilitando la desmovilizacin de sus integrantes. Toda iniciativa dirigida a ese propsito contribuye a la seguridad y la paz. Lo que considero inconveniente para la paz, la seguridad y los derechos de las vctimas, adems de contrario al derecho internacional, es que se permita impunidad y se otorguen derechos polticos a quienes hayan participado en el diseo y ejecucin de crmenes atroces -de lesa humanidad y de guerra-. Tiene razn Rafael Guarn al sealar que el Marco Jurdico para la Paz garantiza impunidad. No se investigar ni sancionar penalmente a integrantes de las FARC, el ELN, las AUC y a agentes del Estado, respecto a crmenes pasados, presentes y futuros, con lo que se contribuye a crear un ambiente favorable a la impunidad que se traducir en ms crmenes. Ese no es el camino a la paz mostrado por la Poltica de Seguridad Democrtica, es el sendero a la extensin de la violencia y un mensaje que legitima su empleo contra la democracia colombiana.
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Quiero reiterar lo que he dicho muchas veces: los gobiernos democrticos no pueden tener tratos con grupos dedicados a acciones terroristas y por eso es necesario el cese de toda actividad criminal. Hasta que esas organizaciones detengan definitivamente los crmenes y renuncien irrevocablemente a la violencia, la nica opcin que queda es combatirlas con toda la legitimidad del Estado de Derecho y con toda la fuerza del poder coercitivo con que cuenta el aparato estatal. He insistido y lo repito: la misin del Estado constitucional es desarticular los grupos armados al margen de la ley. Negociar qu con el terrorismo en una democracia? Conceder qu en una democracia legtima como la colombiana a quienes quieren destruir la Constitucin cometiendo crmenes atroces? Desarticular esas estructuras criminales implica ejercicio severo y legtimo de la autoridad, reinsercin generosa, sin impunidad, y poltica social para evitar nuevos enrolamientos en esas organizaciones delincuenciales. De ninguna manera es conveniente obligar al Estado, por mandato constitucional, a negociar con los grupos terroristas. Es una renuncia a doblegar la voluntad de accin de las guerrillas y una inadmisible aceptacin de la imposibilidad de garantizar la seguridad y el final de la violencia a travs del imperio de la ley. No es ni ms ni menos que ceder en la Constitucin el deber de garantizar justicia y seguridad a cambio de una expectativa de paz, en un momento en el cual esos grupos escalan los atentados criminales contra la poblacin y la Fuerza Pblica. Cuando el Estado se muestra dbil e incapaz, el terrorismo arrecia. El mismo da que la plenaria de la Cmara de Representantes se dispona a votar el Marco Jurdico para la Paz, se consigui evitar la detonacin de un carro bomba, pero no as con una bomba que explot y caus mltiples heridos y muertos en Bogot en un demencial atentado contra el ex ministro y consagrado periodista Fernando Londoo Hoyos. Los mensajes de apaciguamiento del Gobierno estos grupos los reciben como triunfo de sus planes, nunca como nimo de reconciliacin. Las iniciativas legislativas que ablandan el Estado de Derecho en aras de la
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paz, las interpretan como abandono de la voluntad gubernamental de combatirlos. El resultado no puede ser peor: no alcanzamos la paz y s se recrudece la violencia contra los colombianos. Las estadsticas que cita el ex viceministro Guarn acreditan el escalamiento de las acciones de FARC: Los registros oficiales sealan el aumento dramtico de la criminalidad comparando enero y febrero de 2011 y el mismo periodo de 2012. En ese lapso aumentaron en 104% los actos de terrorismo, 633% la voladura de oleoductos, 140% los actos de terrorismo contra infraestructura, 283% los hostigamientos, 50% las emboscadas y 300% los retenes ilegales. En sntesis, segn las estadsticas pblicas del Ministerio de Defensa las Acciones de Grupos Armados al Margen de la Ley aumentaron 280% cotejando enero- febrero de 2011 con los mismos meses de 20123. La respuesta de las FARC al discurso de apaciguamiento es clara: ms terrorismo. Sin duda, el marco conceptual en que se erige el proyecto de acto legislativo impulsado por el Presidente Santos contradice de principio a fin la Poltica de Seguridad Democrtica. Esa lnea de respuesta al crimen no es simplemente el despliegue de recursos militares y de polica para combatir a los grupos irregulares, sino una visin de cmo garantizar los derechos de los ciudadanos en la democracia y de cmo alcanzar la paz. Las lecciones de los ltimos treinta aos respecto de la forma de proceder del narcoterrorismo deberan ensearnos que no es debilitando al Estado, sino con el ejercicio legtimo y severo de la autoridad. El Marco jurdico para la paz al garantizar impunidad a criminales de lesa humanidad aborrece esto y nos devuelve a pocas aciagas en las que los discursos comprensivos y justificatorios del crimen marcaban la pauta. Si se insiste equivocadamente en la reforma, es indispensable que se modifique y se consigne de forma ntida en el texto que autores de delitos atroces, independientemente si son los mximos o menos
MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Logros y Retos de la Poltica Integral de Defensa y Seguridad para la Prosperidad. Febrero de 2012. Consultado en www.mindefensa.gov.co . 25
responsables, no pueden ser objeto en ningn caso de beneficios como la renuncia a la persecucin penal. Tambin que quede claro que en ningn caso autores de delitos distintos a los polticos u homicidios culposos, pueden ser elegibles a cargos originados en el sufragio ciudadano. Respetuosamente sugerimos como proposiciones en el marco de la discusin del texto del Marco Jurdico para la Paz las siguientes: Eliminar el texto que autoriza un tratamiento diferenciado a quienes hayan participado en las hostilidades. Adicionar: Los responsables de violaciones a los derechos humanos y de graves violaciones al derecho internacional humanitario, de acuerdo con la ley, podrn beneficiarse de subrogados penales como la excarcelacin, pero siempre debern ser investigados y no recibirn beneficios de cesacin de la accin penal, amnista, indulto o equivalentes. Adicionar: No podrn ser elegidos ni nombrados para cargos del Estado quienes se desmovilicen y hubieran cometidos delitos diferentes al delito poltico o al homicidios culposo. Finalmente, algunos crticos decan que la Ley de Justicia y Paz mantena la posibilidad de que las organizaciones terroristas existieran. Lo dije entonces y lo digo ahora, frente a la iniciativa normativa que analiza este libro, no hay ley que garantice, per s, que las organizaciones terroristas no se reproduzcan. Lo nico que garantiza que no se multipliquen, es una poltica continuada de seguridad.
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Nunca halla la inocencia tanta proteccin como el crimen

La Rochefoucaud
Diccionario para Pensar. Bogot, 20 de Julio de 1860.
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Captulo I UN MARCO PARA LA PAZ?
" Los racionalistas modernos llaman al crimen desventura: da vendr en que el gobierno pase a los desventurados, i entnces no habr otro crimen sino la inocencia" Donoso Corts
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Se imagina que en Camboya se quisiera reformar la Constitucin para impedir a los jueces perseguir a quienes participaron en los crmenes de lesa humanidad que hicieron parte de un genocidio en el que murieron ms de 1.500.000 personas, lo que supone la desaparicin del 20% del total de la poblacin1? Imagine que los promotores de esa reforma pretendan que la justicia internacional no procese a los perpetradores de los Jemeres Rojos, excusndose en un Acuerdo de Paz. Imagine que con la excusa de lograr en el futuro la esquiva paz en Espaa, se modificara la magna Constitucin de 1978 para obligar al Estado a negociar con la banda terrorista ETA, indirectamente reconocerle legitimidad poltica y el derecho a emplear la violencia en su propsito independentista, as como garantizar impunidad a sus integrantes por la mayora de los asesinatos, detonacin de coches bomba y acciones sangrientas, como el atentado en el Hipercor de Barcelona que caus 21 muertos en 1987 o el que mat a 12 Guardias Civiles e hiri a 50 personas en Madrid, un ao antes. Se imagina que en el parlamento ingls se votara una norma mediante la cual el Estado renuncie a la investigacin y juzgamiento, al igual que se ordene cesar los procesos y suspender la ejecucin de la pena contra los ciudadanos y residentes en Reino Unido que conforman clulas de terrorismo yihadista? Clulas que hipotticamente tuvieron alguna relacin con los atentados de julio de 2005 en el servicio de
Segn se emplee el mtodo de muestreo o el residual, los estudios ms serios estiman el nmero de vctimas en 1.500.000 (Ben Kiernan); 1.700.000 (Chandler); 1.800.000 (Sliwinsli) e incluso 2.200.000 (heuveline); lo que en relacin con la poblacin, que se calcula en 7.500.000 personas, supone una tasa de desaparicin de entre el 20 y el 29,5 por ciento. BRUNETEAU, Bernard. El Siglo de los Genocidios. Violencias, masacres y procesos de genocidas desde Armenia a Ruanda. Ed. Alianza Editorial. Madrid. 2006. Pg 171. 31
transporte pblico de Londres, que causaron ms de 50 muertos y 700 heridos. Esfurcese y trate de imaginar, por un momento, que la Constitucin que redactaron los padres fundadores de los Estados Unidos se modificara para incluir un artculo que ofrezca impunidad a los integrantes de clulas de Al Qaeda por sus atentados pasados, presentes y futuros. E imaginese que en el Capitolio se aprobara una enmienda constitucional que obliga a los Estados Unidos a negociar su Constitucin con el islamismo radical, que lo considera el gran satn, y renunciar a derrotarlo, para conseguir un Acuerdo de Paz. O que se tramitara, casi subrepticiamente, sin la discusin nacional que merece, una reforma en la Constitucin de Mxico para desistir de la investigacin y juzgamiento de gran parte de los crmenes atroces, entre ellos las masacres y decapitaciones de personas, cometidas por los Zetas. Y qu tal cambiar la Constitucin de Uganda para establecer la posibilidad jurdica de no perseguir penalmente a Josepk Kony y al Ejrcito de Resistencia del Seor, reclutadores de nios para la guerra, en momentos que en todo el mundo se agita una campaa para que comparezcan ante la justicia internacional? Y si agregamos la pretensin de que la reforma busque que la Corte Penal Internacional no lo pueda juzgar, ni a los dems asesinos y reclutadores, argumentando que se adelant una investigacin no judicial completa? Inimaginable. No es cierto? Con seguridad ni los miembros de ETA, Al Qaeda, el Ejrcito de Resistencia del Seor, los Zetas, ni los asesinos de Camboya, esperaran tanta generosidad, mucho ms si lejos de decidir el definitivo abandono de las armas, se dedicaran con todos sus recursos a escalar la violencia, cometiendo cientos de atrocidades. A pesar de que cada una de las organizaciones mencionadas y el contexto en el que cometen sus brutalidades son diferentes y no
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pueden trasladarse automticamente al caso colombiano, lo cierto es que, guardadas las proporciones y las grandes diferencias, los ejemplos ilustran lo absurdo que se quiere hacer con el Marco Jurdico para la Paz. La siguiente es la historia: El 7 de agosto de 2010, en su discurso de posesin, el Presidente Juan Manuel Santos envi un mensaje claro a las FARC y al pas: La puerta del dilogo no est cerrada con llave2. Estas palabras fueron precedidas, una semana antes, de un video de Alfonso Cano en el que la guerrilla peda al gobierno que se iniciara un proceso de paz: lo que estamos planteando hoy de nuevo, una vez ms, (es) hombre! Conversemos3. El Presidente ratific que mantendra el mayor esfuerzo militar y policial contra las guerrillas, pero tambin su determinacin de emplearse a fondo para la paz. A los grupos armados ilegales que invocan razones polticas y hoy hablan otra vez de dilogo y negociacin, les digo que mi gobierno estar abierto a cualquier conversacin que busque la erradicacin de la violencia, y la construccin de una sociedad ms prspera, equitativa y justa4, sentenci. Y puso condiciones: sobre premisas inalterables: la renuncia a las armas, al secuestro, al narcotrfico, a la extorsin, a la intimidacin5. Enderezada a esa resolucin y sin que se cumpliera ninguna de las premisas inalterables, la llave a la que aludi el mandatario se present al Congreso de la Repblica bajo la forma de un proyecto de reforma constitucional, al cual calificaron como el Marco Jurdico para la Paz. Apoyada en el derecho y el deber de la paz, descrito en el artculo
SANTOS, Juan Manuel. Discurso de Posesin como Presidente de la Repblica de Colombia. 7 de agosto de 2010. Bogot D.C.. Consultado en http://wsp.presidencia.gov.co/Prensa/2010/Agosto/ Paginas/20100807_15.aspx SAENZ, Guillermo. Alias Alfonso Cano. Video. 31 de julio de 2010. Consultado en www.anncol. info SANTOS, Juan Manuel. Op. Cit. Ibidem. 33
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22 de la Constitucin Poltica, la iniciativa parlamentaria, escrita a cuatro manos en los escritorios de la Casa de Nario y del Senado, se propuso darle coherencia a los diferentes instrumentos jurdicos de justicia transicional6. Para ese fin, los autores incluyen un artculo transitorio en la Constitucin que seala que los instrumentos de justicia transicional sern temporales, excepcionales y tendrn como finalidad prevalente la terminacin del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, garantizando la seguridad de todos los colombianos7. El texto tiene la extraa virtud de que dice todo y no dice nada; escrito con audacia y extrema delicadeza para hacer imperceptible al lector desprevenido su verdadero alcance. Con el Marco Jurdico se procura que la Carta Poltica permita el desarrollo de instrumentos que puedan ser empleados en un futuro proceso de paz con los grupos armados al margen de la ley, en concordancia con la ley 418 de 19978, sus respectivas prrrogas, y la Ley 1448 de 20119, conocida como Ley de Vctimas y Restitucin de Tierras. Tales instrumentos se proyectan para ser implementados cuando se suscriba un Acuerdo de Paz con las guerrillas y, con la nueva norma constitucional, se supone que sirvan a la estrategia de justicia transicional que facilite el logro de una paz estable y duradera10. Ese propsito evidencia que es parte esencialsima de la poltica de paz de la administracin Santos, a pesar de que no fuera radicado en el Congreso por el Gobierno, tal vez por prudencia y por el afn de no asumir el costo poltico interno y en la comunidad internacional que
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BARRERAS, Roy. Proyecto de Acto Legislativo 094 de 2011. Cmara de Representantes. Consultado en: www.secretariasenado.gov.co Ibidem Por la cual se consagran unos instrumentos para la bsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones. Por la cual se dictan medidas de atencin, asistencia y reparacin integral a las vctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones.
10 BARRERAS, Roy. Op. Cit. 34
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genera constitucionalizar garantas de impunidad a criminales de lesa humanidad y de guerra. Es cierto que el Marco es novedoso para las instituciones colombianas: consagra facultades al Congreso para legislar sobre instrumentos de justicia transicional de carcter judicial y no judicial que garanticen los deberes estatales de investigacin y sancin, al mismo tiempo que intenta racionalizar la administracin de justicia en cuanto al nmero de delitos que podrn ser investigados y perseguidos por esa va. Con ese objeto, incorpora los criterios de priorizacin y seleccin de casos de violacin de derechos humanos, cuyo alcance deber ser determinado por una nueva ley que distinguir entre ms y menos responsables de crmenes de lesa humanidad y de guerra, con el fin de determinar quin ser investigado y sancionado penalmente y respecto de quin se renuncia a cualquier accin judicial. Esos criterios tienen como consecuencia que el Legislador, por iniciativa del Gobierno Nacional, puede ordenar la renuncia a la persecucin penal en cuanto a los menos responsables. En tales casos la ley ordenar la aplicacin de mecanismos colectivos y no judiciales para lograr una adecuada investigacin y sancin, el esclarecimiento de la verdad y la reparacin de las vctimas11. Finalmente, el Marco Jurdico para la Paz, en su primera versin, crea una excepcin al reformar el artculo 122 de la Carta. La actual Constitucin cerr la puerta a los cargos de eleccin popular y prohibi a quienes han sido condenados, en cualquier tiempo, por delitos relacionados con la pertenencia, promocin o financiacin de grupos armados ilegales ser servidores pblicos por nombramiento. De la misma manera, no pueden ser candidatos, ni ser designados, quienes han cometido crmenes de lesa humanidad o narcotrfico en Colombia o en el exterior. Estas exclusiones se levantan en la reforma para las FARC y el ELN cuando por iniciativa exclusiva del Gobierno Nacional, as lo disponga el Legislador por el voto de la mayora absoluta
11 Ibidem. 35
de los miembros de una y otra cmara12, siempre y cuando tales grupos se desmovilicen en el marco de un proceso de paz con el Gobierno Nacional13. El texto evidencia que con el Marco se busc desde el comienzo establecer el fundamento constitucional que permita la posterior expedicin de leyes que garanticen impunidad a los miembros de las FARC y del ELN, al tiempo que la posibilidad de que sean elegidos al Congreso, concejos, asambleas, alcaldas, gobernaciones y Presidencia de la Repblica, como resultado de un proceso de paz en el que se desmovilicen esas organizaciones. Ese esfuerzo coincide adems con las solicitudes de las FARC. Por intermedio de Alfonso Cano plantearon en 2011 un proceso de reconciliacin basado en la verdad, omitiendo mencionar justicia y reparacin. Lo mismo hizo Timochenko en su comunicado del 14 de abril de 2012. Esto es, un nuevo proceso de paz que les garantice impunidad total ante crmenes que por su gravedad no pueden ser favorecidos con amnistas ni indultos en el derecho internacional, ni en el actual ordenamiento jurdico del pas. Las guerrillas no aceptan que sus integrantes respondan por los delitos consumados, sin importar la gravedad de los mismos, al tiempo que reclaman que se revele la verdad de lo ocurrido en Colombia durante los ltimos 60 aos, es decir, desde su parcializada perspectiva, la realidad de sus acciones y de lo que califican como terrorismo de Estado. Casi como parte de un guin cuidadosamente preparado se atiende ese planteamiento de diversas formas. Con la Ley de Vctimas, la reparacin la realiza el Estado, an si los violadores de derechos humanos, en este caso integrantes de las FARC, no la cumplen. Se complementa con el Marco Jurdico para la Paz que asegura impunidad a la inmensa mayora de autores de crmenes de guerra y lesa humanidad y sienta constitucionalmente la base de mecanismos
12 Ibidem. 13 Ibidem. 36
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de verdad, como las Comisiones de Verdad, que han funcionado en otros pases en periodos de transicin. Salta a la vista que tales decisiones las est tomando el Estado colombiano en el marco de los pronunciamientos de las FARC, sin que ese grupo siquiera haya cesado la violencia o anunciado cesarla. Continan y aumentan exponencialmente los ataques a la poblacin civil, el reclutamiento de nios, el asesinato de soldados y policas, los atentados terroristas, la tortura, el secuestro, la extorsin, los ataques a la infraestructura, los retenes ilegales y las dems modalidades violatorias de los derechos humanos o que constituyen infraccin al DIH. Segn el acto legislativo la ley podr autorizar un tratamiento diferenciado para cada una de las distintas partes que hayan participado en las hostilidades14. Esto determina que el mbito de implementacin de la reforma constitucional comprende adems de las guerrillas a los integrantes de las Autodefensas Unidas de Colombia y de las Fuerzas Militares y de Polica, del mismo modo que iguales crmenes dependiendo del perpetrador tendrn un tratamiento diferente. Respecto de las guerrillas se exige suscribir un acuerdo de paz para la implementacin del Marco Jurdico, no as frente a militares, policas y miembros de las autodefensas ilegales, para los cuales bastar la expedicin de las leyes que desarrollen la norma constitucional. No hay duda de la necesidad de adoptar normas de justicia transicional una vez esos grupos decidan abandonar la violencia, pero no antes. Cada cosa tiene su momento. Cuando llegue, el pas deber hacer un debate nacional sobre el alcance de las mismas y asegurar que cumplan con los estndares internacionales. En medio de la confrontacin no resultan necesarias, oportunas, convenientes, ni tiles, como se concluye de las siguientes 30 observaciones, agrupadas en 6 crticas al Marco Jurdico para la Paz: 1) Es un marco jurdico para la impunidad
14 Versin del Proyecto de Acto Legislativo 094 de 2011, Cmara de Representantes, aprobado en quinto debate. Consultado en: www.secretariasenado.gov.co 37
que revictimiza. 2) Fomenta la repeticin y la continuidad de la violencia. 3) Est contra el derecho internacional. 4) Es ineficaz para la paz. 5) Afecta el combate al terrorismo. 6) Legitima a las FARC y al ELN.
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Captulo II Seis crticas, treinta observaciones.
"Hai, por el contrario, hombres que solo aparecen en las calamidades pblicas como los insectos dainos que la tierra no produce sino en las tempestades. Sedientos de sangre en sus sediciosos designiosdemocratizan el crimen para poder agarrarse a l sin temor a la espada de la justicia".
Bergniaud.
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1. ES UN MARCO JURDICO PARA LA IMPUNIDAD QUE REVICTIMIZA

1. El Marco Jurdico para la Paz se erige sobre un desbalance que por su magnitud se torna absurdo, no justificado, entre la discrecionalidad de seleccionar casos y renunciar por completo a la persecucin judicial de crmenes de lesa humanidad, respecto de la importancia de los bienes jurdicos tutelados como la vida, integridad, libertad de las vctimas, entre otros. Un desbalance similar existe entre la bsqueda de la paz, a la que alude el acto legislativo, y los derechos de las vctimas a la justicia. La Corte Constitucional ha sealado que este derecho admite restricciones, pero, en este caso, no es una restriccin, es una denegacin absoluta de acceso al aparato judicial y anulacin del derecho subjetivo que tiene la vctima a que se investigue, juzgue y condene judicialmente a sus victimarios15. 2. Al diferenciar grados de responsabilidad en la comisin de crmenes de lesa humanidad y de guerra, el Marco Jurdico para la Paz permite que el Estado colombiano renuncie a la investigacin y sancin penal de los menos responsables, con lo cual la reforma constitucional les garantiza la impunidad. Jams sern juzgados por la justicia nacional y nunca pagarn un solo da de crcel en Colombia. Adems, quienes se encuentren investigados por crmenes de lesa humanidad se favorecen con el cese de los procesos en su contra, nunca sern condenados y podrn, por tanto, ser candidatos a cargos de eleccin popular o ser designados servidores pblicos, burlando el espritu del constituyente de 1991. Al consagrar el principio de selectividad se ordena a la administracin de justicia concentrarse en una minora de
15 Ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Blake, prrafo 97 (1998), caso Durand y Ugarte, prrafo 130. 41
casos de violacin de derechos humanos y renunciar a perseguir penalmente los restantes, que son la mayora. Los autores de stos no sern procesados ni cumplirn penas privativas de la libertad. Eventualmente, en el mejor de los casos, seran objeto de investigaciones y sanciones no judiciales. La exposicin de motivos del Marco las seala: comisiones de la verdad y sanciones como las pedidas pblicas de perdn y el trabajo comunitario, entre otras16. No pagaran crcel, harn trabajo comunitario. 3. El Marco Jurdico tambin permite que se pueda autorizar la suspensin de la ejecucin de la pena, esto es, la excarcelacin masiva de guerrilleros, ex integrantes de las AUC y agentes estatales condenados por crmenes de lesa humanidad o de guerra, sin consideracin alguna al tiempo cumplido de la condena. Como lo afirm Human Rights Watch en carta al Congreso de la Repblica: El proyecto no prev restricciones respecto de quines pueden beneficiarse con la suspensin de la pena y quines no califican. Por lo tanto, podran acceder a ese beneficio incluso los mximos responsables. El Congreso tendra, por ejemplo, la potestad de permitir que los mximos jefes guerrilleros responsables de atrocidades, como alias Timochenko o alias Ivn Mrquez, no cumplan ni un slo da en prisin17. No es gratuito el llamado de atencin. Los parmetros que orientarn la adopcin de los criterios de seleccin estn sujetos al objetivo constitucional de los mecanismos de justicia transicional, esto es, la finalidad de terminar el conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera. Tal mandato y la excesiva falta de precisin del Marco no eximen que en nombre del bien jurdico superior que se busca, la paz, y en virtud del criterio de seleccin se favorezcan con beneficios los integrantes del Secretariado de las FARC o del Comando Central del ELN.
16 Ibidem. 17 VIVANCO, Jos Miguel. Colombia debe corregir graves problemas del Marco Jurdico para la Paz. Consultado en: http://www.hrw.org/es/news/2012/05/02/colombia-debe-corregir-gravesproblemas-del-marco-jur-dico-para-la-paz 42
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No es exagerado sealar que el Marco Jurdico para la Paz, concebido como garanta de impunidad, es una zona de despeje de El Cagun, pero en la ley penal. Amparndose en una incierta expectativa de paz la reforma se configura como un espacio donde la ley desaparece, no impera; donde el Estado de derecho cede al poder de la violencia y el Estado abdica de su responsabilidad frente a los asociados, posibilitando la vulneracin de sus derechos fundamentales. 4. Los defensores del acto legislativo argumentan que el texto no incluye indultos ni amnistas, s suspensin de la pena y renuncia a la persecucin judicial de los menos responsables de crmenes de lesa humanidad, conforme al criterio de seleccin. Obviamente, el tema no es cosmtico, no es un asunto de que aparezcan o no tales palabras, es de los efectos concretos que se quieren obtener con el Marco Jurdico. Para eso se requiere confrontar la reforma con el alcance que tienen la amnista y el indulto. La Corte Constitucional ha sealado que en trminos generales la amnista es un mecanismo de extincin de la accin penal y que el indulto es un mecanismo de extincin de la pena. El significado de la palabra amnista es olvido legal de delitos, que extingue la responsabilidad de sus autores y el de indulto es gracia por la cual se remite total o parcialmente o se conmuta una pena. Gracia que excepcionalmente concede el jefe del Estado, por la cual perdona total o parcialmente una pena o la conmuta por otra ms benigna.18. Efectos de estas figuras se consagran en el Marco Jurdico para la Paz. Diversos autores coinciden en las caractersticas que describe el tratadista Fernando Britto: La amnista es el olvido del hecho el cual se considera que ha lesionado un inters jurdicamente protegido, razn por la cual, el hecho desaparece, no hay lugar a la aplicacin de una sancin. El Estado al aceptarla, se desprende de su facultad de investigar y sancionar
18 Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola de la Lengua www.rae.es 43
los delitos correspondientes frente a los amnistiados19. Sin duda, cuando el Estado renuncia a la persecucin penal de los menos responsables de crmenes de lesa humanidad lo que hace es deprenderse de su obligacin de investigar y sancionar judicialmente a los autores, eso se llama amnista, as no se quiera reconocer. El mismo autor seala que el indulto recae sobre sentencias ya proferidas. El investigado ya ha sido condenado y est sometido a cumplir una pena de prisin. Con el indulto se procede a perdonar al condenado la pena que se le impuso, como acto de benevolencia y de gracia20. Cuando el marco jurdico consagra la suspensin de la pena como beneficio para los menos responsables de crmenes de lesa humanidad est llevando a la Constitucin efecto similar al que produce el indulto cuando se trata de personas condenadas a pena de prisin. Si bien la suspensin de la pena no implica extincin de la misma, como sucede con el indulto, ambas figuras operan respecto a una sentencia en firme y permiten la libertad del condenado. En el indulto extiguiendo la pena y en la suspensin autorizando la excarcelacin. Por esa va el Marco permite la salida de las crceles de los menos responsables de crmenes de lesa humanidad. Es la razn que justifica modificar la Constitucin: extender parciales efectos del indulto y consagrar amnista para crmenes de lesa humanidad. 5. La Convencin Americana sobre los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establecen que toda persona tiene derecho a ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esto es, a que se establezca la realizacin de un hecho punible y los daos causados con el mismo para reclamar la reparacin por va judicial. Ese derecho desaparece, al igual que la posibilidad de reclamar judicialmente
19 BRITTO RUIZ, FERNANDO, Aspectos legales de los procesos de paz y de reinsercin. En Ministerio del Interior, Instituto Luis Carlos Galn para el Desarrollo de la Democracia. Bogot, 2000. Pgina 165. 20 Ibidem. Pgina 173. 44
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reparacin, cuando el Estado renuncia a perseguir judicialmente a los menos responsables de crmenes de lesa humanidad. Las personas vctimas de crmenes de guerra y de lesa humanidad cuyo caso no sea seleccionado no podrn ejercer el derecho de acudir al aparato judicial para hacer valer sus derechos a la verdad, la justicia y la reparacin. Debern conformarse con la reparacin que ofrece la Ley 1448 de 2011, con las sanciones administrativas a los responsables que se reducen a pedidos de perdn o trabajo comunitarios y con los mecanismos de verdad que sern las versiones de los perpetradores, siendo optimistas, porque, como lo anuncia la exposicin de motivos del Marco, tales procedimientos podrn ser de carcter colectivo y buscarn una verdad general, no particular y concreta, sobre las situaciones en las que se violaron los derechos humanos y se infringi el Derecho Internacional Humanitario. La cosa es peor para quienes hubieren sufrido un dao como consecuencia de violaciones de derechos humanos ocurridas antes del 1 de enero 1985, en el marco del conflicto armado, fecha a partir de la cual opera la reparacin administrativa consagrada en la Ley de Vctimas y Restitucin de Tierras. Esas personas, cuyo caso no fuere seleccionado, no tendran derecho a la reparacin administrativa, ni tampoco a la reparacin por va judicial, lo cual es una violacin absoluta e inadmisible a sus derechos. 6. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos considera que el derecho a un recurso21 efectivo implica el derecho a que el Estado investigue y en la medida de las posibilidades sancione penalmente a los autores. Hacerlo no es simplemente una potestad del Estado,
21 La jurisprudencia de la CIDH reconoce al menos cinco modalidades de violacin del derecho a un recurso, a saber: los vacos o disposiciones legislativos que privan de competencia a los tribunales para examinar recursos para un determinado tipo de violacin: la obstaculizacin de la accin de la justicia por la va de los hechos; el rechazo de recursos por razones procesales; la denegacin de un recurso por razones arbitrarias, discriminatorias o contrarias a los derechos fundamentales de la persona, y el incumplimiento de una decisin de la autoridad competente. DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano. Ed. USAID, OACNUDH. Bogot D. C., 2007. Pg. 482. 45
ni hace parte de su rbita de discrecionalidad, es un derecho subjetivo de las vctimas y sus familiares. Como lo seal la CIDH en el caso Carranza contra Argentina, recurso efectivo significa apto para amparar o tutelar los derechos violados. Si no hay jurisdiccin judicial y no corresponde decidir, entonces no hay amparo o tutela posible. Consecuentemente, no hay recurso judicial efectivo en los trminos del artculo 25 de la Convencin Americana. 22 Es exactamente lo que se busca con la reforma constitucional: que no haya conocimiento judicial y decisin penal alguna. Adems, dado de que se trata de crmenes atroces, necesariamente la sancin, que es de carcter penal e incluye privacin de la libertad, corresponde ser impuesta judicialmente, nunca por otras formas de investigacin y sancin a las que hace referencia la reforma. Por este motivo, a cambio de crcel los perpetradores podrn ser sancionados nicamente con medidas simblicas, nunca con penas de prisin. El hecho de que las amnistas sean incompatibles con las obligaciones de los Estados conlleva que las investigaciones por graves violaciones a los derechos humanos deben ser de carcter judicial y no pueden ser sustituidas por mecanismos de investigacin no judicial. Las Comisiones de la Verdad son valiosos instrumentos para determinar lo ocurrido en un conflicto, pero, por su naturaleza y funcin, no estn habilitadas para garantizar el derecho a un recurso efectivo que tiene toda vctima, ni su reparacin. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que mecanismos no judiciales de verdad, como las comisiones de la verdad, no sustituyen la obligacin del Estado de investigar judicialmente23 y de sancionar penalmente a los criminales de lesa humanidad.
22 Ibidem. CIDH, Caso Carranza c. Argentina, prrafos 71 y 73 - 75 (1997). Pg. 483. 23 Ver: CIDH, caso Chanceau y otros contra Chile, prrafo 68. 46
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7. El Marco Jurdico para la Paz es un Marco Jurdico de impunidad para antiguos miembros de las AUC, pues hace que el Estado renuncie a su persecucin penal, en contradiccin con La ley de Justicia y Paz24 vigente que ordena imponer penas de crcel entre cinco y ocho aos a esos delincuentes, exigiendo verdad, reparacin a las vctimas y garanta de no repeticin. Si bien, atenindonos a la exposicin de motivos, de los 4.800 desmovilizados postulados a justicia y paz, la mayora cumplir 8 aos de detencin preventiva en diciembre de 2014, sin expectativa clara de que su caso sea resuelto25, lo cierto es que esos 8 aos son la pena mxima consagrada en la Ley de Justicia y Paz. Aunque no hay condenas, s hubo confesin de los crmenes y se profiri en su contra medida de aseguramiento que se tradujo en la prdida de la libertad. En trminos de justicia esto es mejor a que no paguen ni un da de prisin, que es lo que se propone con la reforma constitucional. Un aspecto problemtico que suscita el Marco Jurdico para la Paz consiste en que al favorecer a los integrantes del entramado poltico de las FARC deja abierta la posibilidad de extender los beneficios a quienes hicieron parte de la trama poltica de las AUC, tales como sus integrantes y aliados que los representaban en procesos electorales o en espacios polticos. Es imposible ocultar su similitud con quienes cumplen las mismas actividades como integrantes de las FARC y el ELN o en coordinacin con stos grupos. Ambas corresponden a la misma lgica: combinar la accin violenta con el empleo de los mecanismos de participacin poltica que sealan la Constitucin y las leyes de Colombia. El texto del Marco no seala que se aplicar exclusivamente a quienes hacen parte de la estructura armada, que es una parte del grupo, por lo que cobija su totalidad, esto es, los hombres y mujeres
24 Ley 975 de 2005. 25 BARRERAS, Roy. Op. Cit. 47
incorporados a la organizacin permanente dedicada a ejercer la violencia, as como los dems aparatos en la clandestinidad y los que actan en la legalidad, pero que hacen parte del conjunto de la organizacin de las FARC, el ELN o las AUC. Entre ellos estn, a manera de ejemplo, las milicias, el Partido Comunista Clandestino Colombiano o las ong creadas por las autodefensas ilegales para desarrollar actividades de control social. Tambin se encuentran los individuos que en concierto con esos grupos acceden a posiciones dentro del Estado para desde all servirles. Un razonamiento contrario no es plausible, porque impondra una limitacin que dejara por fuera de los beneficios jurdicos y en el terreno del Cdigo Penal a los miembros del grupo que cumplen tareas claves para la subsistencia y reproduccin del mismo, lo cual rie con la lgica de la reforma constitucional. La Corte Suprema de Justicia sentenci que los polticos que han sido encontrados responsables de promover grupos al margen de la ley hacen parte de la estructura criminal, lo que comporta que responden penalmente por delitos cometidos por el grupo. Quienes tenan la calidad de congresistas y pertenecan a la organizacin criminal si bien fungan como voceros de partidos u organizaciones polticas legalmente reconocidas, realmente hacan parte de la caterva lder o directorio de mando comandancia suprema- que diseaba, planificaba, proyectaba, forjaba e impulsaba las acciones que deba desarrollar la empresa criminal en aras de consolidar su avance y obtener ms rditos dentro del plan diseado 26. De ser as, la renuncia a la persecucin penal, el cese del proceso y la suspensin de la pena, que permite excarcelacin, es una posibilidad real a favor de los polticos actualmente investigados, detenidos o condenados por vnculos con las Autodefensas Unidas de Colombia en el marco de la llamada parapoltica. Una situacin gravsima, teniendo en cuenta que uno de los principales avances
26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Procesos contra aforados constitucionales Parapoltica -. Compilacin de autos y sentencias de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia. Ed. ASDI Centro Internacional para la Justicia Transicional. Bogot D. C., 2010. Pgina 427. 48
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de la justicia ha sido la de perseguir a quienes se confabularon con esa organizacin narcoterrorista para capturar las instituciones estatales. Tarea que est pendiente frente a la farcpoltica. Debe en todo caso decirse que para su materializacin no basta la reforma constitucional, se requiere la expedicin de una ley que podra ser aprobada antes de un "Acuerdo de Paz" con las guerrillas, teniendo en cuenta que las AUC ya se desmovilizaron y que obviamente ste no se predica de agentes estatales. 8. El Marco Jurdico para la Paz no solo viola el derecho internacional, tambin se lleva de calle los derechos de las vctimas. La igualdad es inherente a todos los seres humanos y no admite discriminacin. El Comit de Derechos Humanos ha indicado que el concepto de igualdad ante los tribunales entraa el propio acceso a los tribunales y que una situacin en que los esfuerzos de un individuo por presentar sus denuncias a las instancias competentes estn sistemticamente frustrados contradice las garantas del prrafo 1 del artculo 1427. Negar a las vctimas el acceso a los jueces y tribunales respecto a casos no seleccionados o no priorizados contradice las garantas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia, pero, en la prctica, con el Marco Jurdico para la Paz, las vctimas cuyos casos no sean seleccionados sern discriminadas en favor de los victimarios. El acto legislativo discrimina no slo entre victimarios, tambin lo hace entre las vctimas a la luz de los derechos que les asisten. Mientras unas podrn ejercer sus derechos con plenitud, otras sern re-victimizadas al negrseles de plano esa posibilidad. No investigar ni sancionar penalmente a la mayora de quienes han cometido crmenes atroces es despojar a los afectados del derecho que tienen de interponer
27 DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. Op. Cit. Pgina 476. El artculo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos seala: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda y pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. 49
recursos judiciales efectivos ante el Estado, para que investigue el hecho y sancione a los perpetradores. Esto vulnera el derecho a la proteccin judicial consagrado en el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos del Hombre, el cual establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales. En ningn caso es aceptable la impunidad total para la mayora de crmenes atroces, ni diferenciar entre criminales de lesa humanidad. As como no hay asimetra entre las vctimas de guerrillas y autodefensas ilegales, tampoco hay asimetra entre los victimarios. El derecho a la verdad tambin se afecta con el Marco Jurdico para la Paz. La verdad que se conocer, a travs de los canales no judiciales que se establezcan, es slo la versin del supuesto perpetrador. Sera equivocado afirmar que se observa el derecho a la verdad de las vctimas cuando sta no resulta del debate probatorio, no se aplica la sana crtica ni el principio de contradiccin de la prueba, como consecuencia de que se obvia el proceso judicial. Tampoco, cuando el esfuerzo se concentrar en la verdad general del conflicto y no en atender la verdad sobre las situaciones particulares y concretas que afectaron a las vctimas. 9. Un razn consiste en que el Marco Jurdico para la Paz busca enfrentar la crisis del modelo de justicia transicional implementado con la Ley de Justicia y Paz. La ingeniosa manera de evitar el colapso del modelo es renunciar a la justicia; ante los problemas evidentes de eficiencia, eficacia e incapacidad, en general, del aparato judicial se decide abandonar el esfuerzo de persecucin penal y beneficiar a los criminales con impunidad. Se dice tambin que el enfoque investigativo actual no permite a la Fiscala General de la Nacin concentrar sus esfuerzos y recursos en los casos de los ms responsables28. Para eso no se requiere una reforma
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constitucional, se necesita es organizacin y liderazgo en la Fiscala para orientar el esfuerzo investigativo a los crmenes de mayor gravedad, ocurrencia y a quienes dirigieron su realizacin, sin denegar el acceso a la justicia a las vctimas de los dems crmenes, ni garantizar impunidad. Si en realidad la capacidad de judicializacin del Estado llegare a desbordarse, en vez de lo que se busca con el Marco Jurdico para la Paz, sera conveniente atender la recomendacin de Human Rights Watch de acudir a la Corte Penal Internacional29 para evitar la impunidad de criminales de lesa humanidad y de guerra, sean de las FARC, el ELN, las AUC o agentes estatales. 10. El Marco Jurdico para la Paz introduce un elemento incompatible con la Carta de Derechos de la Constitucin. Al consignar una norma que garantiza impunidad a los menos responsables de crmenes de lesa humanidad y de guerra se deroga el alcance de la Carta de Derechos Fundamentales que hace parte de la Constitucin de 1991. Sucede al negar derechos a las vctimas, al igual que al exponer los derechos de todos los ciudadanos mientras dure el conflicto armado, como consecuencia de la renuncia del Estado a perseguir penalmente a los perpetradores. Por ejemplo, el acceso a la justicia que todas las personas deben tener, sin excepcin, deja de ser absoluto para suplantarse por una garanta restringida a violaciones a derechos humanos que no sean cometidas por las partes en conflicto, pues, respecto a las que stas realicen el Marco Jurdico para la Paz permite que el Estado no persiga penalmente a los victimarios una vez se suscriba un Acuerdo de Paz o se expida una ley que lo haga aplicable para miembros de las AUC o agentes estatales. Eso es una afectacin
29 VIVANCO, Jos Miguel. El Tiempo. Entrevista 8 de abril de 2011. Estamos siguiendo ese proceso muy de cerca. Preocupa que esto abra la puerta para la impunidad por atrocidades cometidas por guerrilleros, paramilitares y militares. Creo que hay que hacer aclaraciones al respecto para copar el alcance de este marco jurdico de justicia transicional. El Congreso podra, mediante una ley, beneficiar a cualquiera con la suspensin de la pena, por lo que el juzgamiento pasara a convertirse en un teatro en el mejor de los casos. Consultado en www.eltiempo.com 51
severa a la Carta de Derechos, al punto que incorpora una excepcin a derechos que no admiten ser desconocidos por el Estado bajo ninguna circunstancia. La finalidad de las normas referidas a los derechos fundamentales desaparece para las vctimas del conflicto con la consagracin de impunidad para lo victimarios. La reforma sustituye la Constitucin al derogar elementos esenciales que la identifican: la mencionada Carta de Derechos y la supremaca de la dignidad humana que caracteriza al estado social de derecho. Establecer en la Constitucin una norma que permita la impunidad ante la violacin de los derechos por ella protegidos es una autonegacin, es relativizar el estado social de derecho y desconocer los principios que la sostienen; todo justificado en la expectativa de un proceso de paz an incierto. Esa negacin de derechos cercena de tal modo la Constitucin de 1991 que con el Marco Jurdico para la Paz desaparece para millones de vctimas. Nos ensearon desde la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano proferida por la Asamblea Nacional Francesa de 1789 que Una sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de poderes establecida, no tiene Constitucin.El Marco Jurdico desnaturaliza la Constitucin, la desvanece, no la modifica, la acaba. Son merecedores los menores responsables de crmenes atroces de un trato preferente que les d impunidad? Su nico mrito es el imperio de la fuerza y el delito. La superioridad moral que en el pasado se reconoci a los luchadores contra regmenes despticos y absolutistas no existe en el caso colombiano, por dos razones: por ser una democracia deliberativa y porque los crmenes de lesa humanidad y de guerra despojan de cualquier atisbo de altruismo a quienes los cometen. No hay nada de idealismo en una masacre, nadie procura el bien ajeno a costa del propio secuestrando, ni hay nada de altruismo en el desplazamiento y el despojo, ni nada romntico en el secuestro de nios de 12 aos para la guerra. Por qu darles entonces un trato compasivo y misericordioso a costa de las vctimas y de la Constitucin?
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Hai malos ejemplos que son mas daosos que los crmenes: i mas Estados han perecido por haber violado las costumbres, que por haber violado las leyes. Montesquieu
2. FOMENTA LA REPETICIN Y LA CONTINUIDAD DE LA VIOLENCIA

11. El alcance de la reforma constitucional es de tal gravedad que garantiza impunidad a la mayora de integrantes de las FARC, el ELN, las AUC y a agentes del Estado, respecto de los crmenes que cometieron en el pasado, los que cometen actualmente y los que cometern en el futuro. Aunque se considera que los instrumentos de justicia transicional son temporales, realmente su duracin es indefinida, no tiene lmite previsible. El final de esa temporalidad es igual a la duracin del "conflicto armado interno" y constituye en la prctica una licencia para cometer crmenes de guerra y de lesa humanidad, siempre y cuando el conflicto subsista. Es una especie de crculo vicioso, pues la impunidad fomenta los crmenes y esto, a su vez, prolonga el conflicto. El conflicto permanecer hasta que las FARC y el ELN quieran, porque son esos grupos la causa del mismo, no los problemas econmicos y sociales que como propaganda referencian para justificarse, pero que son similares a los de muchas naciones en el mundo donde tales expresiones violentas no tienen lugar. Por tanto, el marco normativo al sealar que los beneficios jurdicos se extienden en el tiempo hasta que finalice el conflicto deja en manos de las guerrillas un instrumento que les concede
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impunidad indefinidamente. Sern ellas las que decidan cundo, cmo y a cambio de qu precio detendrn la consumacin de los actos de barbarie. 12. El mensaje que enva la aprobacin del Marco Jurdico para la Paz a los integrantes de grupos organizados al margen de la ley es que pueden continuar cometiendo crmenes, pues tienen garantizada la impunidad. Eso agudiza la violencia y no acerca la paz. En ese sentido, es ms un Marco Jurdico contra la Paz, pues fomenta los crmenes de lesa humanidad y de guerra al garantizar impunidad a los integrantes de las guerrillas y las anima a continuar desplegando violencia contra la sociedad colombiana y el Estado. 13. El acto legislativo seala que los instrumentos de justicia transicional deben ser compatibles con la seguridad de todos los colombianos30, sin embargo, su aprobacin, tal y como ha sido argumentado, incita y aviva la realizacin de crmenes al tener un horizonte definido de impunidad en medio de la confrontacin, agravando la inseguridad para los ciudadanos. Sin nada que perder ante la certeza de ausencia de castigo por los crmenes, no hay motivo para suspender su realizacin. Al revs, estimula a los perpetradores a abandonar la comisin de crmenes de lesa humanidad la certeza de que hay un marco jurdico y una voluntad poltica nacional e internacional que no est dispuesta a tranzar la justicia. Esa consideracin fue importante para que las Autodefensas Unidas de Colombia tomaran la decisin de abandonar las armas. 14. Desde otro punto de vista, el Marco Jurdico para la Paz es un mensaje pernicioso a la fuerza pblica al permitir que no se investiguen y sancionen a parte de sus integrantes que deshonran la institucin militar y policial con violaciones a los Derechos Humanos. La falta de investigacin rigurosa por parte de la justicia penal militar y la justicia ordinaria de los primeros casos de homicidios
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en persona protegida y homicidios agravados, publicitados como falsos positivos, perpetrados por miembros de la fuerza pblica, explican la razn por la cual tales hechos criminales alcanzaron los niveles actualmente conocidos. A ello contribuy la ausencia de una poltica clara de lucha contra la impunidad en el seno de las fuerzas militares y de polica. Tales omisiones configuraron un ambiente favorable a la impunidad, la cual a su vez produjo nuevos crmenes. Incluir a los miembros de la fuerza pblica menos responsables de crmenes de lesa humanidad y de guerra como destinatarios del beneficio de impunidad ser percibido como certeza de que no tendrn castigo futuras acciones violatorias de los derechos humanos. Encierra adems una grave contradiccin y una negacin de la Poltica de Cero Impunidad es Cero Violacin de Derechos Humanos que el Ministerio de Defensa adopt en 2011 y que comprende 15 medidas para evitar la impunidad en aquellos casos que involucren a militares y policas en violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH31, sin contar con medidas que van desde la Directiva 10 y 19 de 2007, expedidas en la poca en que el propio presidente Santos estaba al frente de esa cartera, pasando por la Poltica Integral de DDHH32 del sector defensa. El esfuerzo del Ministerio de Defensa de promover una cultura de respeto a la dignidad humana y de acatamiento estricto a la ley se desestimula con el mensaje de impunidad para los agentes estatales y puede llegar a traducirse en una prctica sistemtica de crmenes de lesa humanidad y de guerra. Esto tiene consecuencias
31 RIVERA SALAZAR, RODRIGO. Ministerio de Defensa Nacional. Cero Impunidad es Cero Violacin a los Derechos Humanos. 15 Medidas contra la impunidad. 2011. Consultado en www. mindefensa.gov.co 32 Las Directivas 10 y 19 de 2007 y la Poltica Integral de DDHH expedidas por el Ministerio de Defensa Nacional hacen parte del esfuerzo del Gobierno de lvaro Uribe Vlez por evitar la violacin de Derechos Humanos y la infraccin del Derecho Internacional Humanitario por parte de miembros de la fuerza pblica. 55
negativas para los ciudadanos y es nefasto para la legitimidad de la fuerza pblica, de la poltica de seguridad y del Estado, mucho ms si se tiene en cuenta que las guerras irregulares son bsicamente por la legitimidad.
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Reconociendo que esos graves crmenes constituyen una amenaza a la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad Prembulo del Estatuto de Roma
3. EST CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL

15. La exclusin de casos de violaciones a los derechos humanos de la posibilidad de ser investigados y sancionados por la administracin de justicia impide al Estado atender la obligacin internacional de garantizar un recurso efectivo a las vctimas. Tambin desconoce el principio pacta sunt servanda de la Convencin de Viena33, que lo obliga a cumplir de buena fe los tratados, en este caso, los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos. La impunidad que promete el Marco Jurdico para la Paz se estrella contra el derecho internacional. Los crmenes de lesa humanidad no pueden quedar en la impunidad de acuerdo con los tratados internacionales de los que hace parte Colombia. Desconocer las obligaciones que tiene el Estado al renunciar a la persecucin penal de esos delincuentes y beneficiarlos con su excarcelacin, generar responsabilidad internacional del Estado ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
33 CONVENCIN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS ENTRE ESTADOS Y ORGANIZACIONES INTERNACIONALES O ENTRE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. Artculo. 26. Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Artculo 27.1. Un Estado parte de un tratado no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento del tratado. 57
Tiene razn Jos Miguel Vivanco de Human de Rights Watch cuando afirma que el derecho internacional no permite amnistas frente a graves violaciones de derechos humanos 34. Tambin en que el juzgamiento pasara a convertirse en un teatro en el mejor de los casos35. Una gran mentira. 16. Colombia es parte del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional CPI y convino con el resto de pases firmantes que los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo36 y acept que en caso de que su aparato judicial no pueda investigar y sancionar a los criminales de lesa humanidad o no quiera hacerlo, esa Corte tendr la competencia. La impunidad para crmenes atroces que se establece en el Marco Jurdico para la Paz abrir las puertas a la jurisdiccin internacional. Es incontrovertible que los crmenes de lesa humanidad son imprescriptibles y as en Colombia se reforme la Constitucin para proteger a sus autores la CPI tiene plena facultad para perseguirlos, circunstancia que debe preocupar a los camaradas de las FARC y el ELN, as como a los agentes estatales y a los antiguos integrantes de las AUC involucrados. La exposicin de motivos trasluce que a los autores del acto legislativo les asiste la preocupacin de impedir que los criminales de lesa humanidad puedan ser procesados por la Corte Penal Internacional, al punto que pretenden justificar la supuesta inadmisibilidad de los casos con la realizacin de una investigacin no judicial completa37. Increble que desde el Estado, en medio de las acciones terroristas de las FARC, existan sectores que
34 VIVANCO, Jos Miguel. Entrevista El Tiempo. Op. Cit. 35 Ibidem. 36 Prembulo del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. 37 BARRERAS, ROY. Op. Cit. 58
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dediquen esfuerzos a asegurar la impunidad ante la CPI de individuos que siguen cometiendo crmenes de lesa humanidad y de guerra. Qu pensar alias Timochenko y alias Gabino de esa preocupacin de sus enemigos por su bienestar y blindaje jurdico? Qu pensaran los miembros de la fuerza pblica de semejante consideracin con criminales, mientras a ellos no se les brinda la seguridad jurdica que requiere el cumplimiento de sus funciones? Adems, en el Estatuto de Roma se enfatiza otra cosa: una investigacin no judicial, por completa que sea, no impedir que la Corte Penal Internacional adquiera competencia sobre los crmenes de lesa humanidad y de guerra que no hayan sido objeto de persecucin penal por la justicia colombiana. 17. Algunos defensores del Marco Jurdico han querido acudir al Derecho Internacional Humanitario para justificar la concesin de amnistas al final de un conflicto armado no internacional y aseverar que el Marco Jurdico para la Paz cumple los estndares internacionales. En efecto, el Protocolo II de 1977, adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 seala en el numeral 5 del artculo 6 que: A la cesacin de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarn conceder la amnista ms amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de la libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado. La interpretacin literal y aislada del conjunto de instrumentos internacionales que protegen los derechos humanos lleva a considerar que las amnistas y los indultos careceran de restricciones en el marco de un proceso de paz. Tal interpretacin peca al querer convertir el Derecho Internacional Humanitario en una excepcin al derecho al acceso a la justicia que tienen las vctimas y a la obligacin internacional del Estado de investigar y juzgar penalmente los crmenes atroces. Sera tanto como considerar que en un conflicto armado el ncleo duro
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de los derechos humanos no existe y que todo es vlido, una consideracin que repulsa al DIH y contradice los avances que en materia de proteccin de la dignidad humana se han realizado en el mundo. La jurisprudencia colombiana es rica en anlisis sobre los lmites que tiene el Estado a la hora de conceder amnistas e indultos, derivados de la Carta Poltica y del bloque de constitucionalidad que incorpora al ordenamiento interno los tratados internacionales en materia de derechos humanos, entre ellos el Derecho Internacional Humanitario y el Estatuto de Roma. Un simple repaso de algunas de esas observaciones deja claro que bajo ninguna circunstancia, ni siquiera al final de un conflicto armado, se pueden pasar por alto ciertos lmites respecto al otorgamiento de tales beneficios. En la Sentencia C-069-94 respecto a que el secuestro no podra ser objeto de indulto ni de amnista, la Corte Constitucional indic que sera un contrasentido que el Estado Social de Derecho -que considera a la persona humana como fin en s misma- relativizara la dignidad humana y llegara a beneficiar con la amnista o el indulto al autor de un delito de lesa humanidad, como es el caso del secuestro 38. En la misma providencia indic que si bien el Congreso tiene una amplia facultad para conceder amnistas e indultos por delitos polticos, tal facultad debe ejercerla con estricto respeto de la Constitucin Poltica y los Tratados internacionales de Derechos Humanos y de Derecho internacional Humanitario. Consistente con esto, en la Sentencia C-578-02 mediante la cual el mismo tribunal revisa la Ley Aprobatoria del Estatuto de Roma consign: ...el derecho
38 M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. La Sentencia C-069-94 decidi una demanda de inconstitucionalidad interpuesta, entre otras disposiciones, contra el artculo 14 de la Ley 40 de 1993 que dispona que en ningn caso el autor o los copartcipes del delito de secuestro pudieran ser beneficiado con amnistas e indultos, con cesacin de procedimiento o auto inhibitorio. Indicaba adems que dada su condicin de atroz no poda considerarse el secuestro como delito conexo con el delito poltico. 60
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internacional ha considerado que los instrumentos internos que utilicen los Estados para lograr la reconciliacin deben garantizar a las vctimas y perjudicados de una conducta criminal, la posibilidad de acceder a la justicia para conocer la verdad sobre lo ocurrido y obtener una proteccin judicial efectiva. Por ello, el Estatuto de Roma, al recoger el consenso internacional en la materia, no impide conceder amnistas que cumplan con estos requisitos mnimos, pero s las que son producto de decisiones que no ofrezcan acceso efectivo a la justicia. Precisamente, lo que se niega con el Marco Jurdico para la paz. La Corte es an ms precisa: figuras como las leyes de punto final que impiden el acceso a la justicia, las amnistas en blanco para cualquier delito, las auto amnistas (es decir, los beneficios penales que los detentadores legtimos o ilegtimos del poder se conceden a s mismos y a quienes fueron cmplices de los delitos cometidos), o cualquiera otra modalidad que tenga como propsito impedir a las vctimas un recurso judicial efectivo para hacer valer sus derechos, se han considerado violatorias del deber internacional de los Estados de proveer recursos judiciales para la proteccin de los derechos humanos. Las renuncia a la persecucin judicial y la suspensin condicional de la pena que consagra el acto legislativo se encuentra entre tales modalidades. Concluye la Corte: entonces, los principios y normas de derecho internacional aceptados por Colombia (artculo 9 CP.), el Estatuto de Roma, y nuestro ordenamiento constitucional, que slo permite la amnista o el indulto para delitos polticos y con el pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar (artculo 150. numeral 17 de la CP.), no admiten el otorgamiento de auto amnistas, amnistas en blanco, leyes de punto final o cualquiera otra modalidad que impida a las vctimas el ejercicio de un recurso judicial efectivo como lo ha subrayado la Corte Interamericana de Derechos Humanos39. Los magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y lvaro Tafur Galvis en aclaracin de voto a la Sentencia
39 Corte Constitucional. Sentencia C-578-02. M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. 61
C-695/02 son contundentes: la prohibicin de otorgar amnistas o indultos respecto de delitos de terrorismo, secuestro o extorsin como delitos comunes no conexos con los delitos polticos, est acorde no slo con la Constitucin Poltica, sino que est de acuerdo con los principios de derecho internacional como se deduce de los tratados y la costumbre internacional. Por estas razones, consideramos que hacia el futuro la libertad de configuracin del legislador sigue limitada por los principios de derecho internacional humanitario que consideran a los delitos atroces como no susceptibles de amnista o indulto. Recurdese que es de la esencia del Derecho Internacional Humanitario, la premisa, segn la cual, por ms violenta que sea una guerra, por radical que sea un conflicto armado o noble la causa altruista, simplemente hay conductas que en ningn caso pueden quedar impunes. En efecto, la vigencia de los tratados internacionales que protegen los derechos fundamentales en caso de conflictos armados, no son cuestin de criterio del intrprete, porque bajo ninguna circunstancia pueden negarse las garantas inherentes y esenciales del ser humano. Lo anterior refuerza el planteamiento que sin perjuicio del numeral 5 del artculo 6 del Protocolo II de 1977 la concesin de la amnista ms amplia posible a quienes hayan tomado parte en el conflicto armado puede extenderse en un momento dado, si se reforma la constitucin, a delitos comunes, pero, aun reformndola, nunca a crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra, precisamente los que el Marco Jurdico para la Paz busca cobijar con los beneficios de renuncia a la persecucin penal y a la suspensin de la ejecucin de la pena.
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Paz y Justicia son dos caras de la misma moneda Dwight D. Eisenhower
4. ES INEFICAZ PARA LA PAZ

18. La disposicin a dialogar del Gobierno manifestada por el Presidente Santos el 7 de agosto de 2010 recibi rpida contestacin de las FARC con un carrobomba en inmediaciones del centro financiero de Bogot. Al atentado terrorista siguieron numerosas acciones violentas en las que han muerto y siguen muriendo policas, militares y ciudadanos en toda Colombia. La adaptacin de la guerrilla y la implementacin del Plan Renacer de las Masas ha producido mltiples acciones violentas y polticas orientadas a demostrar el fracaso de la Poltica de Seguridad y a ambientar como dogma la idea de que la seguridad y la paz solo son posibles con la llamada solucin poltica negociada, lnea de accin aprobada por el XIII Congreso del Partido Comunista de 1980, poca en que era ntida la relacin de esa agrupacin con las FARC, como tctica y estrategia poltica y militar enmarcadas en las diferentes formas de lucha revolucionaria. La muerte en sendas operaciones de la fuerza pblica del lder del aparato militar Vctor Julio Surez Rojas, alias Mono Jojoy, y de Guillermo Len Senz Vargas, alias Alfonso Cano, el mximo jefe de las FARC, no impiden que la escalada terrorista se mantenga y, por el contrario, con el paso de los meses se intensifica. Las propias cifras del Ministerio de Defensa ilustran innegables avances en materia de seguridad pero ratifican que la guerra est en un nuevo escenario en el cual las acciones de las FARC marcan la pauta. Los registros oficiales sealan el aumento
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dramtico de la criminalidad comparando enero y febrero de 2011 y el mismo periodo de 2012. En ese lapso aumentaron en 104% los actos de terrorismo, 633% la voladura de oleoductos, 140% los actos de terrorismo contra infraestructura, 283% los hostigamientos, 50% las emboscadas y 300% los retenes ilegales. En sntesis, segn las estadsticas pblicas del Ministerio de Defensa las acciones de Grupos Armados al Margen de la Ley aumentaron 280% cotejando enero-febrero 2011 con los mismos meses de 201240. De esas cifras no se puede concluir que el esfuerzo estatal contra las guerrillas fracas, como pretenden las FARC. No obstante, s muestran que estamos en un momento diferente de la guerra y comprueban que lejos de sentirse derrotadas y compelidas a dejar la violencia, en las FARC perdura una importante capacidad de accin violenta y poltica que las hace suponer que superaron la ofensiva militar. Desde la poca de Jacobo Arenas la guerrilla est convencida de que el proceso revolucionario est sometido a flujos y reflujos, a la luz de lo cual creen que en este momento pueden pasar a una nueva fase que lo impulse, combinando siempre todas las formas de lucha. Esto ltimo es patente con su participacin en la Marcha Patritica, as como en la agitacin y la movilizacin social en que est empeada. Ese panorama estimula la continuidad de la guerra de desgaste ms que la desmovilizacin. Las acciones terroristas como las efectuadas en Bogot se enmarcan en esa racionalidad. Combinan oferta de paz con escalada militar para desgastar al gobierno y ponerlo en un callejn sin salida. O mantiene el discurso del dilogo y la negociacin con las FARC, al costo de transmitir una imagen de debilidad, o adopta una posicin de firmeza y de respuesta militar evadiendo los discursos de la paz, caso en que desde las
40 MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Logros y Retos de la Poltica Integral de Defensa y Seguridad para la Prosperidad. Febrero de 2012. Consultado en www.mindefensa.gov.co . 64
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filas farianas, sus aliados y afines lo acusan de guerrerista. Tpica guerra de desgaste. Este teln de fondo de la reforma constitucional refleja que hay una discordancia enorme entre las perspectivas y evaluaciones estratgicas que hacen el Gobierno colombiano y las FARC y el ELN, lo que limita drsticamente la eficacia de cualquier estrategia de justicia transicional que se pretenda como llave de la paz. La exposicin de motivos del Marco Jurdico para la Paz indica que se quiere ofrecer a las guerrillas una serie de medidas para incentivar la dejacin de las armas y la reintegracin a la sociedad41, evidenciando una incomprensin absoluta de la dinmica y racionalidad de esos grupos, al igual que del momento de la confrontacin. La causa de la violencia no es la ausencia de un marco jurdico de impunidad, es la decisin de esas organizaciones de adelantar una guerra irregular contra el Estado y la sociedad colombiana. Considerar que el abandono de la violencia est condicionado a un marco de impunidad es tanto como aseverar que la violencia tiene razn de ser en la omisin del Estado de disponer de dicho marco, una cosa absurda e irreal. Si se quiere hacer la paz, lo que debe ser prioridad es el empleo del poder nacional, de los recursos polticos y de la fuerza para doblegar la voluntad de lucha de las guerrillas, lo que se concretar en la decisin de la organizacin de dejar los mtodos violentos. Eso no ha ocurrido y no existen indicios que permitan aspirar a que suceda en el corto plazo. 19. Por otra parte, el Marco Jurdico para la Paz es un instrumento de apaciguamiento y de renuncia a someter a la justicia a los criminales. Las decisiones que toma el Estado tienen consecuencias en las acciones o reacciones que adoptan los grupos terroristas. Tales organizaciones son actores racionales
que evalan y calculan sus movimientos de acuerdo con el medio ambiente en que se desenvuelven, adecuando los medios que emplean a la realizacin de sus fines. El acto legislativo tiene una valoracin en el interior de las FARC y del ELN que impacta su dinmica y planes. Al ser un ofrecimiento de impunidad a cambio de nada las FARC lo perciben como legitimidad de sus acciones, tratamiento especial frente a la dems delincuencia, exitoso avance en sus planes, debilidad e impotencia del Estado y claudicacin de la voluntad de combatirlas. A dicha valoracin se debe agregar que aun si la guerrilla considerara que el Gobierno Nacional tiene voluntad de dilogo es posible sealar, por sus antecedentes, que apreciar esa posibilidad como un proceso similar a los adelantados con el Movimiento 19 de Abril M19, el Partido Revolucionario de los Trabajadores PRT, el Quintn Lame, la Corriente de Renovacin Socialista CRS y el Ejrcito Popular de Liberacin EPL al final de los aos 80 y comienzo de los 90, una cuestin que las FARC equiparan a derrota y que es rechazada, por ahora, en las instancias decisorias de esa organizacin, comenzando por el Secretariado. 20. La historia de Colombia ejemplifica que una causa de la violencia ha sido la falta recurrente de justicia y la certidumbre de que los crmenes, a travs de amnistas e indultos, quedarn en la impunidad. El crculo vicioso de la violencia en el pas tiene relacin con el hecho de que las personas no encontraron un Estado que impidiera que se convirtieran en vctimas, luego, que velara por sus derechos y, finalmente, capaz de administrar justicia y castigar al agresor. Ese estado de cosas inconstitucional produjo que los ciudadanos se organizaran, tambin fuera de la Constitucin, para responder violentamente, luego para pretender reclamar mediante la violencia y el crimen sus derechos y, finalmente, para ejercer la violencia como venganza ante quienes fueron primero sus victimarios. El triste destino de muchas de las vctimas ha sido el de terminar siendo victimarios.
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21. Una cosa son medidas de justicia transicional para consolidar la paz, una vez se ha conseguido y otra, muy distinta, pretender que normas que consagran impunidad, vestidas de justicia transicional, sean las que produzcan la paz, como se aora con el Marco Jurdico. La justicia transicional en todo el mundo busca facilitar la transicin de una situacin de conflicto, violencia o dictadura a una de paz. En Colombia ni siquiera hay proceso de paz y en cambio las FARC en todas sus declaraciones insisten en la voluntad de proceder con las armas y sus ataques lo confirman. Como si fuera poco, por intermedio de Ivn Mrquez, se apresuraron a contestar la generosidad del Marco Jurdico al sealar que pretender hoy en da la entrega de las armas y la desmovilizacin de la guerrilla, con el sometimiento a una justicia, que precisamente queremos destronar, es tan solo una ilusin serfica42. No es que no quieran impunidad, es que no la aceptan como concesin del Estado y menos como imposicin de una reforma a la Constitucin que combaten. De hecho, para las FARC sus acciones no son terrorismo, alegan que estn legitimadas por una "guerra justa" y que la ocurrencia de vctimas civiles son situaciones propias de todo conflicto. Admitir que desde el Estado se les ofrezca impunidad es reconocer un ordenamiento jurdico que les es ajeno y contra el que se levantan. No es cosa menor, es quebrar la columna vertebral de la narrativa que justifica su existencia y la utilizacin de la violencia, lo cual tiene consecuencias negativas para la cohesin y permanencia de la organizacin. Desde esa perspectiva, la impunidad es concebida como accesoria a un proceso de reconciliacin basado en la verdad, sin vencedores ni vencidos, no la gracia de una de las partes en el conflicto.
42 Carta de Ivn Mrquez a Mara Jimena Dusan. Abril 20 de 2012, publicada el 11 de mayo de 2012. Consultada en www.semana.com 67
Se entendera un Marco Jurdico para la Paz si las FARC estuvieran por completo desarticuladas y lo exigieran para desmovilizarse. Pero la realidad, dada la informacin disponible, no es esa. El nmero de integrantes de ese grupo es superior a los 9.000 en su componente encuadrillado y analistas calculan que las milicias sobrepasan los 12.000 miembros. Adems, la efectividad relativa de pequeas pero mltiples acciones terroristas, ms la evaluacin positiva que hacen de la guerra de desgaste y que resumen en la credibilidad se agota y el tiempo pasa43, demuestran que ese no es el escenario en este momento. En ese evento el Marco Jurdico para la Paz no es ms que una graciosa ddiva a los terroristas. Por otro lado, si la reforma propuesta resultara de conversaciones y contactos preliminares del Gobierno Santos con las FARC (lo nico que le dara algo de sensatez), dadas las condiciones, es obvio que el Gobierno no tiene forma de garantizar el cumplimiento de compromisos por parte del Secretariado guerrillero (lo cual le quita cualquier sensatez). En este segundo evento el Marco es temerario y encierra el peligro de conceder a los violentos lo que buscan, sin nada a cambio. El balance entre paz y restriccin de justicia que se arguye para justificar el Marco Jurdico para la Paz cabe hacerse cuando se est ante una paz cierta, no cuando se est en medio de la guerra. Cabe cuando la organizacin terrorista abandona la violencia, pues a partir de entonces se puede hablar de consolidacin de la paz. Desgraciadamente Colombia no ha llegado a ese punto. 22. En el hipottico caso de que el Marco Jurdico tuviera xito con relacin a las FARC y el ELN, resolvera parcialmente el problema, a menos que se incluyera en su implementacin a las BACRIM. Nadie puede llamarse a engaos: si en un proceso de pacificacin se excluye a las Bandas Criminales y se desconoce
43 FARC EP. Del Fin del Fin al Puntillazo. 23 de Septiembre de 2011. Consultado en www.frentean.blogspot.com 68
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que la violencia gira alrededor del narcotrfico, sera un fin parcial de la violencia, un falso fin. No se trata de politizar redes de narcotraficantes, entre otras cosas, porque la jurisprudencia internacional ha dicho que organizaciones puramente criminales, despojadas de cualquier inters poltico, pueden ser parte de un conflicto armado interno, mucho ms cuando su actividad no las diferencia en nada de frentes de las FARC. De lo que se trata es de reconocer que si la paz se entiende como la desaparicin de los grupos armados al margen de la ley no podr existir mientras subsistan las BACRIM, que en la actualidad comprenden ms de 4800 hombres y mujeres en armas. Diversos frentes de las FARC delinquen en alianza con las bandas de los Rastrojos y los Urabeos. Es el caso del Frente 57 en el Choc y del Frente 18 en el Bajo Cauca que despliegan sus actividades delincuenciales en asocio con la Bacrim de Uraba. En algunos casos, incluso, esos grupos tienen nivel de hostilidad y de organizacin suficiente para que se empleara en su combate la fuerza en el marco del Derecho Internacional Humanitario, lo que permitira, por ejemplo, realizar operaciones de bombardeo a sus campamentos. Empero, contemplar estas organizaciones armadas de narcotraficantes en normas destinadas a otorgar beneficios jurdicos sera igual de lesivo para la seguridad y la paz. El efecto inmediato es el de promover sus acciones criminales y que pequeos grupos de mafiosos decidan conformar nuevas bandas armadas para evadir la justicia nacional e internacional. Por ningn lado el Marco Jurdico para la Paz resuelve satisfactoriamente ese aspecto. Dejar un amplio nmero de individuos vinculados a BACRIM, socios de las FARC, fuera del marco normativo, ms la certidumbre de impunidad hace que no sea posible la satisfaccin
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del derecho a la no repeticin, que la exposicin de motivos del acto legislativo aduce emanara de la paz. Es la aplicacin de la justicia, la persistencia en una poltica de firmeza contra el crimen y la intervencin de los factores sociales, econmicos y culturales que favorecen la repeticin, al igual que el desarrollo de una efectiva capacidad del Estado para disear y ejecutar una eficaz poltica de prevencin y de reintegracin, los que impedirn la conformacin de otros grupos criminales y la ocurrencia de nuevos actos de barbarie. 23. Se defiende el Marco para la Paz sealando que se debe garantizar seguridad jurdica a los desmovilizados y cumplir con el principio de confianza legtima en el Estado, ambas cosas ciertas, pero no se puede concluir que la nica forma de hacerlo es reformando la Constitucin para asegurar la impunidad a quienes han cometido o cometan crmenes de lesa humanidad y de guerra. Seguridad jurdica son reglas claras, ciertas y estables, no es impunidad. Existen otros caminos para definir un marco normativo que brinde seguridad jurdica a quienes se desmovilizan sin necesidad de consagrar instrumentos de impunidad en la Carta Poltica. Lo que se tiene que entender es que la poltica de desmovilizacin debe ser transparente y ajustada tanto a la jurisprudencia constitucional como a las obligaciones del Estado colombiano derivadas del derecho internacional. Es conveniente que el Gobierno se ocupe en ponderar las consecuencias negativas de promover la impunidad, hasta por crmenes an no cometidos, con la restriccin que en efecto existe para garantizar libertad a todos aquellos miembros de las FARC y del ELN que desean desmovilizarse pero que han perpetrado crmenes atroces. Promover la desmovilizacin de guerrilleros prometiendo impunidad a esos delitos lo nico que hace es dar certeza a los integrantes de esos grupos que sus acciones siempre sern premiadas con exoneracin de penas.
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No basta solo emprender una guerra por honor i justicia, se necesita adems dirigirla con luces. De Pradt
5. AFECTA EL COMBATE AL TERRORISMO

24. La negociacin es una posibilidad que la guerrilla debe ganarse, es una concesin de la sociedad y del Gobierno, no un derecho del terrorismo44. Al establecer constitucionalmente la obligacin del Estado de negociar para llegar a un Acuerdo de Paz, se renuncia a la victoria del Estado de derecho y se admite la incapacidad de doblegar la voluntad de lucha de las FARC y el ELN. Eso no expresa que para acabar la violencia deba prescindirse del escenario poltico, ni que la fuerza armada sea suficiente para resolver la confrontacin. Lo que se est afirmando es que obligar al Estado a negociar por Constitucin es resignarse a que el ejercicio legtimo de la fuerza no est en posibilidad de desarticular las organizaciones criminales. Esa consideracin no pasar en vano, implica perdida de efectividad de las fuerzas militares y de la polica, as como del empleo de todos los recursos del Estado contra la criminalidad, pues, en la medida
44 La expresin terrorismo se emplea atendiendo el concepto de P. Wilkinson, Political Terrorism: El terrorismo revolucionario se define como el uso de tcticas sistemticas de violencia terrorista con el propsito de promover la revolucin poltica. Citado en WARDLAW, Grant. Terrorismo Poltico. Teora, tctica y contramedidas. Ediciones Ejrcito. Madrid. 1986. Pgina 53. Tambin con referencia a su empleo con el propsito de tratar de afectar la estructura y distribucin del poder en el seno de una sociedad dada es catalogable, en propiedad, de poltico. REINARES, FERNANDO. Terrorismo y Antiterrorismo. Ed. Paids. Barcelona. 1998. Pgina 18. En Colombia las FARC emplean la guerra de guerrillas en combinacin con mtodos terroristas. La discusin sobre el empleo de la calificacin de terrorista ha sido permeada por la ideologizacin del trmino y la ignorancia de su alcance. El terrorismo es fundamentalmente poltico y puede ser utilizado como recurso principal o secundario en la estrategia de accin violenta de las organizaciones armadas. 71
que se descarta la desarticulacin de las amenazas, el objetivo termina siendo la contencin de los grupos criminales, hasta que se pueda negociar. En otras palabras, el Marco Jurdico para la Paz contribuye a doblegar la voluntad de lucha del Estado contra las guerrillas. La decisin de adoptar una norma constitucional que pone fuera del alcance de la ley penal a los criminales puede golpear la moral de las tropas y con ello debilitar la capacidad de combate de las Fuerzas Militares y de Polica, lo cual no aporta de ningn modo a la paz. Tal capacidad depende, ms que de la potencia de fuego, de la moral de combate que se refleja en la inquebrantable voluntad de enfrentar a los grupos armados ilegales sin importar las ms adversas circunstancias, con miras a obtener la victoria sobre el enemigo, garantizar la seguridad a los ciudadanos y la vigencia de las instituciones democrticas. De la moral combativa depende todo. No importa el nmero de hombres, la asimetra en armamento y la disponibilidad de recursos, si esta se pierde el resultado ser la derrota. Sentencio Sun Stzu, si un ejrcito ha perdido la moral su general tambin perder la esperanza45. El grande sacrificio de combatir a los grupos dedicados a actividades guerrilleras, terroristas y narcotraficantes se sustenta en un alto sentido de compromiso con el pas y con la consecucin del objetivo militar: neutralizar la amenaza que representan. Cuando las razones referidas a valores como la defensa de la vida y la integridad, la justicia, el estado de derecho y la dignidad humana se afectan por la decisin de asegurar impunidad y premiar con las altas posiciones del Estado a quienes atentan contra ellos, se merma la moral combativa y la capacidad militar. Es as porque la voluntad y nimo del soldado y del polica se liga indisolublemente a la creencia en una causa que pierde sentido cuando el crimen que se combate se despenaliza y se
45 GRIFFITH, SAMUEL B. Sun Tzu. El Arte de la Guerra. La nueva edicin ilustrada. China. 2008. Pgina 166. 72
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deja al margen de un ordenamiento jurdico en defensa del cual se expone la vida y la integridad propia. Cuando eso sucede se puede llegar a inferir que la causa no vale la pena y se destruye el espritu de la tropa. Todo eso se agrava con los efectos de la ausencia de seguridad jurdica derivados del manual de derecho operacional, de interpretaciones actuales frente al fuero militar y de las graves deficiencias en la defensa de los miembros de la fuerza pblica. Qu sentido tiene asumir tan altos riesgos para cumplir con el deber cuando los capturados van a terminar pidiendo perdn pblico o haciendo trabajo comunitario por sus delitos, mientras la falta de seguridad jurdica de los integrantes de las fuerzas militares y de polica es un factor que los puede arrojar con facilidad a la crcel? Ahora, ese tipo de cosas generan espacio para escenarios deplorables y calamitosos. El Marco puede actuar como estmulo perverso para aumentar bajas ante la certeza de que los criminales capturados tienen impunidad garantizada, una situacin diametralmente opuesta a la buscada por el entonces Ministro Juan Manuel Santos al dar mayor importancia a las desmovilizaciones sobre las capturas y a stas sobre los muertos en combate. 25. Con las FARC y el ELN acontece lo contrario. Luego de un periodo en que resintieron los fuertes golpes dados en el marco de la Poltica de Seguridad Democrtica y que los oblig a replegarse, aprender y adaptarse, sus integrantes ven que lo peor ha pasado. En su anlisis interpretan que el esfuerzo estatal lleg al tope en materia poltica, financiera y militar. Identifican asimismo que tanto en lo militar como en lo poltico surgen grietas que juegan en su beneficio. En lo militar, con un descenso paulatino de los resultados operacionales de la fuerza pblica y ascenso de sus acciones violentas y, en lo poltico, con la apertura que el nuevo discurso del Gobierno ha generado, a ms de procurar
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agudizar y aprovechar en su estrategia de agotamiento del Estado las contradicciones entre el Presidente Juan Manuel Santos y el Ex presidente lvaro Uribe Vlez. En ese contexto, el Marco Jurdico para la Paz les confirma que los tiempos de la guerra estn cambiando y que en efecto ya superaron la mayor ofensiva del Estado colombiano en toda su historia, con el apoyo ms decidido que en la regin han proporcionado los Estados Unidos. Cmo no se robustecer la moral de combate en las filas guerrilleras si perciben que se estn creando las condiciones propicias para continuar en la ejecucin de su plan estratgico, para debilitar al Estado y el esfuerzo militar? La conviccin de que estn haciendo las cosas bien se robustece cuando constatan que, como en tiempos de la administracin Betancur, el lenguaje y acciones del Gobierno recogen y validan elementos del discurso revolucionario con tal de generar un ambiente que permita un proceso de negociacin poltica con las FARC. Esa percepcin es precisamente la que endurece su moral combativa y les da arrojo para continuar en la violencia, mucho ms si se les distingue del resto de criminales y se les reconoce indirectamente legitimidad al ofrecrseles impunidad. La moral combativa en el caso de quienes enfrentan con guerra irregular a un Estado es an ms importante e indispensable para compensar la desventaja en equipos y recursos de fuerza. La garanta de impunidad para la mayora de los crmenes de lesa humanidad es devolver el tiempo como recurso a las FARC, el cual perdi parte de su valor estratgico con la introduccin de la reeleccin presidencial. Los grupos terroristas negocian ante la existencia de ventanas de oportunidad limitadas que los motiva a hacerlo. Esa temporalidad de la ventana desaparece por completo y absurdamente se termina haciendo lo contrario: se constitucionaliza una norma que les da seguridad jurdica para seguir delinquiendo mientras dure el conflicto, reforzando el carcter prolongado de la guerra revolucionaria de las FARC y el ELN.
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26. Tiene otro efecto muy complejo y que atenta contra la cohesin de la institucin militar, con muy graves repercusiones para la guerra. La diferencia entre ms y menos responsables llevar a los miembros de las fuerzas militares investigados por las conductas conocidas como falsos positivos a procurar ubicarse, al costo que sea, en la categora que les permite que la sancin penal, consistente en crcel, se cambie por trabajo comunitario. Para que haya menos responsables debe haber ms responsables de tales crmenes, lo que desatar una escalada de acusaciones con o sin fundamento a suboficiales y oficiales superiores con el fin de evadir la sancin penal. Esto puede demoler en medio de acusaciones y contra-acusaciones la fortaleza interna del Ejrcito si se tiene en cuenta que la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscala adelanta, a fecha agosto de 2011, 1622 casos de supuestos homicidios atribuidos a agentes del Estado, se registran 2788 posibles vctimas y hay 3963 miembros de la fuerza pblica vinculados, de los cuales 1622 tenan a la misma fecha medida de detencin preventiva. No se trata de conceder impunidad para los autores de dichas atrocidades, por el contrario, es investigar con toda rigurosidad cada caso y determinar quines intervinieron en su realizacin a lo largo de la cadena de mando, pero sin crear estmulos perversos que facilitan todo tipo de maniobras y montajes con el fin de conseguir impunidad. Es un tema de la mayor relevancia. La voluntad de lucha es el centro de la accin de los ejrcitos y se puede doblegar por vas militares, polticas y jurdicas. Sera una estupidez permitir que llegara a configurarse un escenario como el que se dibuja, pues sus repercusiones en el funcionamiento del Ejrcito se reflejaran en los resultados operacionales. Son el tipo de cosas que pueden marcar un cambio drstico de rumbo de la confrontacin y por las que se pierde una guerra.
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El delito, cuando llega a su ltimo grado, es un veneno que cauteriza la conciencia. Chateubriand
6. LEGITIMA A LAS FARC Y AL ELN

27. La frmula clsica de la contrainsurgencia ensea que se debe combinar presin militar con aislamiento poltico de las guerrillas. La obvia respuesta de estas es romper el aislamiento poltico y, a la vez que sobreviven a la ofensiva estatal, ser capaces de avanzar en el plano militar. Es un juego en el cual el Estado no reconoce y niega cualquier legitimidad poltica a las FARC, mientras el Secretariado se esfuerza en conseguirla mediante el empleo de su entramado poltico, que acta en la legalidad y est insertado en diferentes expresiones de organizacin y movilizacin ciudadana. En la misma direccin utiliza los vnculos y solidaridad con aliados gubernamentales y de organizaciones con las que comparten intereses comunes en el exterior; en ese razonamiento se inscribe la Poltica de Fronteras y la diplomacia que lider Ral Reyes46 y cuyos hilos maneja ahora Ivn Mrquez. La legitimidad en la guerra irregular es todo. Es una batalla por la legitimidad entre el Estado y quienes pretenden fundar un orden poltico, econmico y social que sustituya al imperante. En la guerra irregular no hay batallas decisivas ni es claro el
46 Ver: INSTITUTO INTERNACIONAL DE ESTUDIOS ESTRATGICOS. Los Documentos de las FARC: Venezuela, Ecuador y el archivo secreto de Ral Reyes. Bogot D. C.. 2001. 77
momento en que se inicia. Las armas son mucho ms que los fusiles y las ms letales, las que dan la victoria, son las polticas. No gratuitamente se ha dicho que la guerra irregular es la guerra del poltico47. Las FARC lo tienen claro desde su fundacin ligada al Partido Comunista Colombiano y a la combinacin de todas las formas de lucha, que no es ms que la frmula con la cual armonizan la accin violenta y la accin poltica48. Lo anterior explica la conducta del Secretariado en medio del dursimo pulso que mantuvo con el Gobierno de lvaro Uribe a propsito del llamado Acuerdo Humanitario. No era un canje de prisioneros amparado por un discurso humanista y una formidable campaa nacional e internacional de las FARC a la que medios de comunicacin, prestigiosas organizaciones y partidos polticos consciente o inconscientemente abonaron. Era eso y mucho ms: una muy elaborada y audaz estrategia poltica orientada a conseguir legitimidad como grupo de ndole poltica alzado en armas, en concordancia con el Plan Estratgico para la toma del poder. Es tan importante esta conducta en las lneas de accin de las FARC que cuando el Presidente Uribe dio muestras de estar dispuesto a despejar Pradera y Florida, en septiembre de 2006, el comunicado de respuesta de las FARC exiga al gobierno definir si ellas eran un grupo terrorista o una organizacin poltica alzada en armas. Dej Reyes sobre el tapete que objetivo fundamental era relegitimarse como actor poltico. La consigna ms zarandeada, especialmente desde 2002, es la de reclamarse como partido poltico en armas, como organizacin con ideales revolucionarios legtimos en confrontacin con el Estado colombiano; la mismas descripcin que el Presidente de la Repblica Bolivariana de Venezuela, Hugo Chvez, hiciera
47 Ver: VON DER HEYDTE, FRIEDRICH AUGUST. La Guerra Irregular Moderna. En la poltica de defensa y como fenmeno militar. Ed. EIR de Colombia Ltda. Bogot D. C.. 1987. 48 Ver: HARNECKER, MARTHA. Combinacin de Todas las Formas de Lucha. Entrevista a Gilberto Vieira. Ed. Suramrica. Bogot D. C.. Sin fecha. 78
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ante la Asamblea Nacional de su pas en enero de 2008: No son ningunos grupos terroristas, son verdaderos ejrcitos, son verdaderos ejrcitos que ocupan espacio en Colombia, que ocupan un espacio, hay que darles reconocimiento a las FARC y al ELN, son fuerzas insurgentes que tienen un proyecto poltico, que tienen un proyecto bolivariano que aqu es respetado49. Para alias Timochenko ese reconocimiento es indispensable en la consecucin de la meta de quitarse la calificacin de organizacin terrorista y romper por completo el aislamiento, adems de ser un presupuesto en el plano nacional e internacional para poder desplegar sin restriccin su entramado poltico en ejecucin de la combinacin de todas las formas de lucha. Del mismo modo, es necesario para comenzar a reversar la derrota que en el mbito poltico recibieron en las administraciones de Andrs Pastrana y lvaro Uribe. 28. Desde otra ptica, cabalgando en el lomo del Marco Jurdico para la Paz se arruinan los bastiones conceptuales que permitieron unir a la sociedad alrededor del rechazo a las FARC y al terrorismo. Durante la ltima dcada se produjo y consolid una transformacin en la narrativa de la violencia. Antes de 2002 se mantenan creencias tales como: el conflicto obedece a causas objetivas; la guerrilla tiene en parte razn en tomar las armas; no es posible derrotar a las FARC; la paz exclusivamente se consigue con negociacin; el ejercicio de la fuerza es una visin militarista que agudiza el conflicto y la democracia no es suficientemente legtima ni su estado de derecho, un imaginario en parte constituido por la habilidad revolucionaria y la estupidez de los gobiernos y la clase poltica. Dicha lectura cambi de forma radical. Posteriormente al desastre de la zona desmilitarizada de El Cagan los colombianos comprendimos que en realidad la guerrilla no tiene ninguna
49 Consultado en www.semana.com Enero de 2008. 79
razn para existir; que no hay ninguna causa que justifique la violencia; s es posible derrotar a las FARC; la paz se consigue con firmeza frente al terrorismo; la democracia colombiana es legtima, al igual que su Estado de derecho. Ahora parece que el pndulo se devuelve: el discurso consiste en que los grupos armados tienen razones y que hay causas objetivas que generan el conflicto; no es posible derrotarlos militarmente; se requiere un nuevo proceso de paz y la democracia no ser completa hasta cuando los violentos estn en la vida civil. Las FARC se sienten en su ambiente, en un regreso al pasado, en un captulo que ya vivieron y ayudaron a escribir. Esa reflexin permite comprender por qu el Marco Jurdico para la Paz ayuda a romper el aislamiento y anima a las FARC a mover el pivote de lo militar, donde continan con la guerra de guerrillas al tiempo que aplican el clculo clsico del terrorismo, a lo poltico. El motivo no es que consideren, como algunos sugieren, que lleg la hora de entregar las armas y lanzarse a las urnas; es todo lo contrario. Dicha circunstancia primero est en la base de su Plan Estratgico y, segundo, es el camino adecuado para la organizacin y los mtodos que debe adoptar, teniendo en cuenta el principio de relativa correlacin de fuerzas propio de la guerra asimtrica. Desde 1982, al adoptar el Plan, saben que la realizacin de su objetivo se apalanca en su capacidad violenta pero que se efectuar a travs de la accin poltica, por eso gran parte del esfuerzo ahora se dirige a crear condiciones propicias, como lo dijera en su momento Alfonso Cano, para una relegitimacin a travs de un nuevo proceso de paz. Quieren conseguir por la va poltica lo que han perdido y no han logrado por la va militar. La ilusin no cabe. Timochenko e Ivn Mrquez s quieren dilogo y negociacin, lo que no quieren es abandonar las armas, ni sus objetivos revolucionarios. Es, hasta ahora los hechos as lo indican, la reedicin de la paz como tctica al servicio de la estrategia de guerra.
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La narrativa es definitiva en la guerra irregular. Ella explica las razones por las que existe el conflicto y la organizacin terrorista, tambin el motivo que justifica el empleo de la violencia y el compromiso de sus miembros. La lectura que hacen de la sociedad y de la guerra constituye el elemento clave que garantiza su cohesin, reproduccin y permanencia. Es en la cual se envuelve la causa por la que actan, se mata y se arriesga la propia vida. La narrativa es un mbito de confrontacin entre el Estado y las guerrillas. El profesor John Arquilla, autoridad en redes y guerra en red ha dicho que la historia adecuada puede servir para generar la percepcin de que el movimiento vive un momento triunfal, que tiene al tiempo de su lado. Tambin ha enseado que las modernas guerrillas ponan mucho nfasis en la victoria conseguida convenciendo al enemigo que un movimiento rebelde implacable no poda ser derrotado definitivamente50. Ambas citas parece describir muy bien la forma en que las FARC y el ELN pretendern aprovechar el cambio de narrativa del gobierno colombiano. Esa vuelta del pndulo comienza a dar resultado. Por ejemplo, el ambiente de apertura poltica a las FARC tiene consecuencias en el debilitamiento del movimiento de resistencia ciudadana frente al terrorismo, que lleg a su punto ms alto con la marcha del 4 de febrero de 2008 y en el surgimiento de movilizaciones y estrategias que promueven el debilitamiento del esfuerzo militar y policial, al tiempo que abogan por discursos que re-politicen la guerrilla y cambien el imaginario colectivo adverso a regresar a un proceso de paz sin garantas claras de que van a cesar la violencia y abandonar las armas. 29. El Marco Jurdico para la Paz erosiona la democracia y el Estado de derecho y, sin duda, es el mayor triunfo de la criminalidad en Colombia. Constitucionaliza un nuevo derecho: el derecho a ejercer la violencia sin lmites y destruir la dignidad humana,
50 ARQUILLA, JOHN Y RONFELDT, DAVID. Redes y Guerras en Red. El futuro del terrorismo, el crimen organizado y el activismo poltico. Ed. Alianza Editorial. Madrid. 2003. Pgina 349. 81
siempre y cuando se invoquen razones polticas. Se trata de legitimar constitucionalmente la violencia como medio de accin poltica en una democracia que, a pesar de sus mltiples defectos, es pluralista e incluyente, es legtima y participativa. Qu mejor ejemplo que en el segundo cargo ms importante, la Alcalda de Bogot, est un ex guerrillero del M19, Gustavo Petro, elegido por voluntad popular! Las guerrillas no soaron nunca con tanto en una situacin militar y poltica como la actual: que el Congreso de Colombia reforme la Constitucin para introducir elementos que legitiman la violencia, as no sea, como no es, la intencin de manera alguna de sus autores. Reconocer que sus crmenes de lesa humanidad son diferentes respecto de idnticos crmenes cometidos por otras organizaciones armadas ilegales no es ms que materializar una aspiracin de las FARC, que sabrn utilizar adecuadamente en su narrativa legitimadora de la violencia. Con el Marco Jurdico sus masacres sern diferentes a las que perpetre cualquier otro grupo por la sencilla razn de que la Constitucin les garantiza impunidad; como si fuera posible discriminar entre la dignidad humana de una vctima frente a otra, ante actos de igual barbarie. La doctrina del delito poltico, de la que se desprende que "las FARC matan por altruismo", alcanz un nivel insospechado. Con el Marco Jurdico para la Paz el delito de rebelin exorciza por decisin del poder constituyente derivado los crmenes de guerra y de lesa humanidad. La rebelin queda sin restriccin y basta para justificar toda accin por cruel, sanguinaria e inhumana que sea, en contra de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de instancias internacionales que excluyen crmenes de lesa humanidad de amnistas e indultos. En resumen, con la reforma se eleva a la Constitucin que una idea poltica tiene el poder de legitimar el empleo de cualquier medio, falacia sobre la que cabalgan las extremas violentas para justificar sus crmenes. El pragmatismo y el desconocimiento
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de la guerra insurreccional terminan por hacer un favor a las guerrillas. De buena fe, quienes impulsan el Marco Jurdico para la Paz quieren acabar la violencia definitivamente pero terminan tolerndola y, ojal no, contribuyendo a crear condiciones para que perdure y se extienda. Son como aquellas personas que por caridad cristiana y sentido de humanidad quieren proporcionar alivio ante un grave problema pero involuntariamente lo que consiguen es prolongarlo innecesariamente. 30. Con el acto legislativo ocurre lo inimaginable: el estado de derecho entra en un periodo de interinidad al incluir en la Carta Poltica la garanta de impunidad a miembros de organizaciones que cometen todo tipo de crmenes con el fin de destruir el ordenamiento jurdico. Sucede lo mismo cuando por mandato constitucional se fuerza al Estado a negociar con esos grupos y a suscribir un Acuerdo de Paz. Adems de renunciar a una poltica de firmeza contra quienes desafan el imperio de la ley, con la impunidad se termina por tolerar el empleo de la violencia para destruir la Carta de 1991 y el orden social, poltico y econmico sobre ella cimentado. Como si eso no fuera ya excesivamente grave, se va ms all y se fuerza al Estado a negociar su propio orden constitucional con quienes en vez de ganar el derecho en las urnas, lo obtienen mediante el asesinato y el delito. Un asunto que debera ser principal en cualquier proceso de paz, como es el del rgimen al que deben someterse los crmenes cometidos, termina entregndose gratuitamente y en su lugar se pone sobre la mesa la Constitucin a disposicin de quienes la quieren derrocar. Tan maravillosa innovacin constitucional no tiene antecedente en la historia de las ideas enmarcadas en la democracia liberal. Colombia sera el nico pas del planeta donde la Constitucin valida la violencia contra la misma Constitucin. Aterrador! Pero cierto! Sera la nica democracia en el mundo que pone en entredicho su legitimidad y la de sus instituciones con una
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reforma que ofrece garantas de impunidad a quien comete atrocidades para atacarla. Increble! Los derechos a la vida, la integridad, la libertad y las dems garantas ciudadanas se relativizan. Podrn ser violentados siempre y cuando se haga a gran escala y con la excusa de la existencia de un conflicto, que no tiene razn alguna de existir ms que el afn que mueve a las FARC y el ELN a someter a la sociedad por la fuerza, junto al mvil del narcotrfico, que las suma a las bandas criminales. El problema central detrs del Marco Jurdico es el voluntarismo con el cual se busca la paz abstrayndose de las condiciones reales de la confrontacin. Como seal JulienFreund el error est en creer que yo no tengo enemigos si no quiero tenerlos. En realidad es el enemigo el que me elige, y si l quiere que yo sea su enemigo, yo lo soy a pesar de mis propuestas de conciliacin y de mis demostraciones de benevolencia. En este caso, no me queda ms que aceptar batirme o someterme a la voluntad del enemigo51. Conjugar impunidad con obligacin del Estado de llegar a un Acuerdo de Paz es aceptar disimuladamente ese sometimiento a la voluntad de las guerrillas, disolver la legitimidad del ejercicio de la fuerza que es la Constitucin, poner en entredicho su vigencia y elevar la ignominia, el crimen y el desprecio por la dignidad humana a la categora de mtodo vlido de accin para echar abajo el rgimen democrtico. Es adems la renuncia a la obligacin primaria del Estado de garantizar la seguridad y la concordia interior. El clculo racional de costo beneficio que hacen los violentos no puede tener consecuencias distintas que la de ser una invitacin a emplear las armas contra la sociedad y el Estado. Si tienen la suficiente fuerza podrn conquistar su objetivo, en situacin
51 FREUND, JULIEN. Sociologa del Conflicto. Ediciones Ejrcito. Madrid. 1995. Pgina 93. 84
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contraria, tendrn impunidad asegurada en la Constitucin y, en cualquier caso, la garanta que el Estado est obligado a negociar con ellos un Acuerdo de Paz, que les reconocer como contraparte poltica legitima yles dar utilidades de las que carecan antes de decidirse a emplear la violencia. Todo es ganancia! Resultado: una invitacin a ejercer el terror! Ante eso solo queda un camino: la defensa del Estado constitucional. Finalmente, mecanismos de justicia transicional ya hacen parte de nuestras instituciones. La propia exposicin de motivos del acto legislativo lo reconoce: el ordenamiento jurdico colombiano cuenta con una serie de instrumentos encaminados al logro de la transicin del conflicto armado interno a la paz52, legislacin que ha sido revisada y avalada en su compatibilidad con la Carta Poltica por parte de la Corte Constitucional. Esto resalta lo innecesario de esa reforma, a menos que lo que se buscara fuera adoptar un marco jurdico que soporte la pretendida impunidad e impedir a la jurisdiccin competente que cumpla el control que le corresponde en defensa de los derechos de las vctimas, el Estado social de derecho, el conjunto de la Constitucin y de toda la nacin. En trminos generales se puede concluir que el marco jurdico para la paz sustituye la Constitucin, erosiona el estado de derecho y la democracia, garantiza impunidad a la mayora de criminales de lesa humanidad, revictimiza a las personas afectadas por esos crmenes al impedir el acceso a la justicia para hacer valer sus derechos y, en algunos casos, al negar la reparacin a la que tienen derecho. Es tambin un marco que estimula la continuidad de la violencia y fomenta la repeticin, motiva la realizacin de nuevos delitos, afecta la seguridad, viola el derecho internacional al desconocer las obligaciones del Estado colombiano, legitima la violencia como mtodo de accin poltica y por ende a las FARC y el ELN. Enva un mensaje pernicioso a la fuerza pblica que favorece la continuacin de atrocidades como los periodsticamente llamados falsos positivos,
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posibilita beneficios jurdicos a los parapolticos y a los integrantes de las AUC, tales como la excarcelacin. Su contenido afectar la cohesin de las fuerzas militares, la moral y la capacidad de combate, mientras elevar la de las FARC y el ELN. Adems de ser ineficaz para la paz, es un grave retroceso en la poltica de firmeza contra la criminalidad y el terrorismo que ha resultado favorables a Colombia. Tal como lo seala la Comisin Colombiana de Juristas: Si esta iniciativa resulta ineficaz a la larga para concretarse en un proyecto de paz pero da lugar a impunidad para perpetradores de violaciones de derechos humanos, estaremos en el peor de los mundos53.
53 COMISIN COLOMBIANA DE JURISTAS. Comentarios al Proyecto de Marco Jurdico para la Paz. Consultar en: www.coljuristas.org Noviembre de 2011. Pgina 3. 86
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Captulo III
PAZ JUSTA La paz justa no discrimina entre victimarios a costa de los derechos de las vctimas, ni discrimina a las vctimas para favorecer victimarios.
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Es indiscutible la necesidad de instrumentos de justicia transicional y su conformidad con los estndares internacionales, no as su alcance, conveniencia y oportunidad. No se aboga por una poltica de aniquilacin y de tierra arrasada, pero s por firmeza gubernamental contra el terrorismo, cero legitimidad a la criminalidad y respeto absoluto a la dignidad humana. El marco normativo debera adoptarse cuando las FARC y el ELN decidan irreversiblemente abandonar la accin violenta y disolverse como grupo armado; es en esa circunstancia donde podr contribuir efectivamente a la transicin a la paz y a su consolidacin. Un proceso de paz y el desarme de los grupos que han devorado campos y ciudades son insuficientes. Colombia necesita un cierre irreversible del periodo de violencia, lo cual solo es posible con una paz definitiva y una paz justa. El fin de la violencia para que sea definitivo y justo debe ser sostenible en lo poltico y en lo jurdico, a ms de legtimo por respetar la dignidad humana, contar con el apoyo de los ciudadanos y ser compatible con el derecho a la justicia. No bastar que se reforme la Constitucin o que se hagan referendos para dar certeza de impunidad a los criminales, tampoco que los gobiernos de turno juren y cumplan su palabra de mantenerlos al margen de las manos de los jueces y del cdigo penal. La voluntad poltica que les puede dar circunstancialmente impunidad, amparada en normas jurdicas, se basa en la fuerza de la bsqueda de la paz, pero tal fuerza se desvanece con el trascurso del tiempo y en la medida que la paz se consolide. Qu paradoja! Los tiempos de la poltica son pendulares, los actores polticos cambian, las posiciones tambin, igual la correlacin de fuerzas; por eso la seguridad poltica y jurdica que por cualquiera camino logren ser endeble, efmera y mentirosa.
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Ms tarde que temprano alguien, alguna vez, va a tener que asumir la responsabilidad por tanta barbarie y atrocidad en Colombia. No habr paz definitiva sin una paz justa. Treinta aos demor la justicia en procesar a los principales criminales en Camboya, que creyeron hace dos dcadas, cuando llegaron a un "Acuerdo de Paz", que al igual que sus vctimas todo quedaba enterrado. El mundo de hoy y del futuro no lo permite. La paz sobre impunidad es una paz con pies de barro, carece de seguridad jurdica y poltica. Siempre estar asediada por el fantasma de la justicia nacional o internacional, por el cambio de la direccin del viento. Nada, absolutamente nada, garantizar cien por ciento a Timochenko, Gabino, Mancuso y a agentes estatales violadores de los derechos humanos que en el futuro un funcionario judicial no decida abrir o reabrir las causas pendientes. Paz sin justicia es una paz incompleta, lo que se necesita es una paz justa, una paz con justicia ante las atrocidades. La paz justa no discrimina entre victimarios a costa de los derechos de las vctimas, ni discrimina a las vctimas para favorecer victimarios. La paz justa es incompatible con la impunidad para los crmenes de lesa humanidad y de guerra. Por eso no ofrece amnistas ni indultos, ni beneficios jurdicos con esos mismos efectos, a los criminales de lesa humanidad y de guerra. El cierre de la violencia podr hacerse siempre y cuando no se toleren ni premien a quienes perpetraron atrocidades. La sancin efectiva a los criminales es esencial en una paz justa. No se pretende que la totalidad de los integrantes de las FARC y el ELN paguen penas de prisin hasta por los delitos menos lesivos, estos tienen posibilidad de tratamientos diferentes. Lo que se quiere es que por ningn motivo los crmenes atroces queden sin sancin efectiva. La paz justa no legitima los ms barbaros crmenes como mecanismo de accin poltica. Por el contrario, los persigue judicialmente y, si es el caso, se apoya en organismos de justicia internacional para que no queden en la impunidad.
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La paz justa garantizara el derecho a la verdad, no solo la versin de los perpetradores. As mismo, no diferenciara a las vctimas respecto al derecho a la reparacin. Todas, absolutamente todas, les asiste ese derecho. Evita la repeticin la aplicacin de justicia, no la impunidad que fomenta el crimen y la aparicin de nuevas organizaciones dedicadas al delito y a la violacin de los derechos elementales del ser humano. La paz debe ser legtima para tener el alcance de un pacto que trascienda generaciones y cambios polticos. La legitimidad le da sostenibilidad y la convierte en un acuerdo con el respaldo de la inmensa mayora ciudadana, de los partidos polticos, las fuerzas econmicas y sociales. Es un Acuerdo de Paz entre el Estado y las guerrillas, pero un Acuerdo avalado por la sociedad colombiana. La paz justa resuelve de manera definitiva el conflicto en la medida que las decisiones se adecuen al derecho internacional, no estimulen la continuidad de la violencia, sean el resultado del consenso, tengan legitimidad, no se tomen a espaldas del pas y representen la voluntad real de abandonar la violencia. Colombia ha demostrado que honra a quienes en el pasado empuaron las armas e hicieron de las bombas y la violencia su mecanismo de expresin. Una paz justa honrara a quienes decidan dar el paso a la democracia, pero no sin antes cumplir con las sanciones que les corresponde por sus crmenes de lesa humanidad y de guerra. Los principios de la democracia y del estado de derecho en una Paz Justa no pueden estar sobre la mesa a discrecin de quienes emplean el crimen para destruirlos, tampoco la eliminacin de las libertades, ni la carta de derechos de los ciudadanos. Una Paz Justa no es una paz a cualquier precio. No se puede aceptar la estrategia de quienes buscan impunidad. Intentan hacer creer un apotegma falso: Si todos somos responsables
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que nadie responda. Pero no es as! Lo que hay es una minora de responsables! En el pas no todo el mundo fue integrante de las autodefensas ilegales, no todos pertenecieron a un grupo narcoterrorista, ni todos los miembros de la fuerza pblica violaron los derechos humanos. Son una minora los que han hecho parte de los victimarios y es la que debe asumir la responsabilidad por los crmenes de lesa humanidad y de guerra que tanto dao siguen haciendo a la nacin. Una minora que no debiera contar con impunidad total a expensas de los derechos de la mayora que son las vctimas. Colombia debe alcanzar la paz, pero, como aludi el Presidente Santos, aprendiendo del pasado, no repitiendo o aumentando los errores polticos que en vez de avanzar hacia la paz han profundizado la guerra y sus horrores. Bogot D. C., 15 de mayo de 2012, fecha de atentados terroristas en la ciudad.
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EPLOGO
PAZ CON IMPUNIDAD NO ES PAZ
GLORIA LUZ GmEZ CORTS - ASfADDES
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Somos tejedores y tejedoras de una lucha que la pari el amor por nuestros seres queridos detenidos- desaparecidos y que se ha enriquecido al servicio de la defensa de los derechos humanos de todos1.
Gloria Luz Gmez Corts, Presidenta de ASFADDES.

Con profunda tristeza y decepcin las vctimas del conflicto interno armado en Colombia, especialmente los familiares de los desaparecidos forzadamente congregados en ASFADDES, vemos como las posibilidades de alcanzar procesos de reconocimiento y aplicacin de verdad, justicia y reparacin integral se diluyen en medio del afn de construir un edificio para la paz2, pero est claro que lo que el gobierno nacional busca es llevar a rango constitucional la construccin de un bunker para la impunidad. Lo opuesto a la paz no es la guerra, en otros trminos, la violencia poltica en nuestro pas no se reduce solo a las acciones armadas3, el pretender abrir las puertas a delincuentes que han cometido violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario para que ocupen cargos pblicos o ser elegidos popularmente tambin es violencia; es una forma de recordarnos que la verdad y la justicia son derechos cada vez ms lejanos para llegar a efectivos procesos reparativos.
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ASFADDES. No hay dolor intil. Asociacin de Familiares Detenidos Desaparecidos. Bogot. Abril de 1995, p.14. Declaracin en la FM radio del Ministro de Justicia Juan Carlos Esguerra. 16 de mayo de 2012. 6:30 AM. VELA Orbegozo Bernardo. El declive de los fundamentos econmicos para la Paz. Universidad Externado de Colombia. Bogot, Febrero de 2005. 95
Para los familiares de los desaparecidos que hemos tenido que sobrellevar la carga de la impunidad a cuesta, resulta muy difcil explicar a nuestros hijos que esos que nos arrebataron los sueos y la sonrisa del rostro, sern los futuros congresistas del pas o quiz alcaldes, diputados o Defensores del Pueblo. Que difcil explicar a las nuevas generaciones que los criminales que llenaron sus tierras de sangre y los obligaron a partir hacia ciudades de concreto no pagaron por sus crmenes y que quiz nunca lo hagan, pues aqu la burocracia y el afn de reeleccin produce el abuso de esa norma llamada Constitucin que ms parece la meretriz del cuento, de la que todos se aprovechan para lograr sus objetivos polticos a costa del sufrimiento de miles de vctimas. La terminacin del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera no depende de la modificacin de la Constitucin, ni de coaliciones de gobierno, y mucho menos la elaboracin de textos muy sofisticados que distraen al lector bajo una premisa utpica de paz por la paz, como si se tratara de una caja de pandora de la cual salen soluciones inmediatas. Se hace necesario un proceso de dilogo social amplio y participativo que se inicie desde las vctimas, considerando como requisito fundamental la verdad real de los hechos y por encima de todo, un rotundo no impunidad. Se hace necesario, en una segunda esfera, un dialogo del Gobierno Nacional con los actores del conflicto, donde se evidencie el sentir y pensar de las vctimas y sus familiares y se plantee una salida poltica sobre la mesa, momento en el cual s se hara necesario consensuar un marco jurdico para la paz cuyo soporte principal se erigira sobre el principio de verdad para las vctimas y no como ocurre con la deficiente ley de justicia y paz y sus diferentes modificaciones donde impera la amnesia de los desmovilizados. Resulta curioso que varios partidos que se mostraban en contra del proyecto, durante el sexto debate con una votacin de 127 representantes modificaron su posicin a favor del mismo, quiz ante ddivas o prebendas polticas, puesto que lo importante ahora
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es generar voto de opinin bajo la figura de la paz, para hacernos creer que se lograr a partir de modificaciones a la constitucin. Vaya falacia! Lo que est en juego no es un voto de confianza4 al Presidente Santos, lo que est en juego es el futuro de todos y todas para no retroceder en prcticas antiguas que estn en contrava del derecho internacional moderno, el cual obliga a los Estados a juzgar y sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos, que a la luz de los tratados internacionales no son objeto de amnistas, ni siquiera en formas condicionadas. Se debe abogar por los derechos de las vctimas y la reconstruccin de la memoria histrica de los hechos, como nica manera de garantizar la no repeticin. As las cosas, el mensaje que se estara enviando a las futuras generaciones es que la justicia ordinaria, la que se sustenta en los cdigos que los honorables Senadores de la Repblica aprueban, es para los de ruana, para los colombianos y colombianas de bien; mientras que para los actores del conflicto se disean argucias de justicia transicional, fueros militares o marcos para la paz con el fin de garantizar que nunca pisen el suelo de un establecimiento penitenciario, las confortables suites del cantn norte Tolemaida, entre otros. Cuando un Estado como el colombiano renuncia a perseguir judicialmente a los violadores de derechos humanos o menos responsables, como se denomina en el proyecto, atenta contra diferentes instrumentos suscritos y ratificados por el mismo Estado, pero adems lo hace frente a sus asociados. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado en la opinin consultiva sobre el efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre derechos Humanos que: su conclusin no est en funcin de un intercambio recproco de derechos para el beneficio mutuo de los contratantes {} Al aprobar estos tratados sobre derechos
4 BARRERAS Roy.EL TIEMPO. Martes 15 de Mayo de 2012 97
humanos, los estados se someten a su orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con los otros estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin5. La jurisprudencia interamericana marca un importante parmetro de referencia en materia de interpretacin de las normas de derechos humanos, elevando a derecho imperativo internacional aquellas normas destinadas a asegurar los mecanismos para tutelar dos derechos fundamentales que no pueden ser suspendidos ni siquiera durante los estados de excepcin, el derecho a la justicia y el derecho a la verdad en casos de graves violaciones a los derechos humanos. La lucha contra la impunidad frente a las atroces violaciones a los derechos humanos est en el seno de los intereses ms preciados por la comunidad internacional y, por ende, el cumplimiento de las obligaciones que se desprenden de ella no puede ser excusado en ningn momento, ni siquiera durante los estados de excepcin, ahora mucho menos lo es el derecho a la verdad, a la justicia y las obligaciones que se derivan de su salvaguarda, en estos casos, como componentes integrantes del amplio derecho de acceso a la justicia6. Las normas de Derecho Internacional Humanitario son irrenunciables, significa que no se puede disponer de los derechos que ellas confieren en perjuicio de aquellos a quienes se busca proteger. Los derechos salvaguardados por estas normas constituyen, por tanto un conjunto mnimo irrenunciable que tiene por objeto garantizar la proteccin de las personas protegidas por los cuatro convenios de Ginebra7. Existe un deber general del Estado colombiano de respetar y hacer
Opinin Consultiva OC-2/82 de 24 de septiembre de 1982 (El Efecto de las reservas sobre la entrada en Vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Art. 74 y 75, Pargrafo 29. ACOSTA Alvarado Paola Andrea. Apuntes sobre el sistema Interamericano. Universidad Externado de Colombia Enero de 2009, p. 46. SALMN Elizabeth. Introduccin al Derecho Internacional Humanitario. Per 2004, p.41. 98
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respetar los convenios de Ginebra8, existe una obligacin implcita de reprimir actos contrarios a dichos convenios, puesto que es a travs de la imposicin de sanciones penales en el derecho interno que se cumple el compromiso de impedirlos9, lo cual no se materializa a travs de trabajos comunitarios y versiones de los perpetradores al ser medidas con un sentido colectivo para la construccin de una verdad a medias, no particular sobre las violaciones de derechos humanos10. No puede haber duda de que las garantas fundamentales, comunes al Derecho Internacional de los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, tienen una vocacin universal al aplicarse en todas y cualesquiera circunstancias, conforman un derecho imperativo y acarrean obligaciones erga omnes de proteccin11. Consientes que la maquinaria poltica que ha movido por dcadas al pas puede lograr el marco jurdico para la impunidad o para la paz, como lo ha denominado el gobierno, los familiares de las vctimas tenemos la esperanza de justicia real y efectiva en la Corte Penal Internacional, la cual ha logrado acceder a los procesos manejados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos dando un gran paso hacia la exclusin de la impunidad de graves violaciones a los derechos humanos en el continente. Los principios contra la impunidad reflejan el desarrollo del derecho internacional en este campo. Antes de que los principios contra la impunidad fueran adoptados, la Comisin y la Corte Interamericanas
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Art. 1 comn a los cuatro convenios de Ginebra y el Protocolo adicional I. El Per y el derecho Internacional Humanitario. Lima: CICR, 2001.
10 Cuando estas graves violaciones a los derechos humanos son cometidas en el marco de una prctica sistemtica o masiva o como parte de un ataque a gran escala o sistemtico contra la poblacin civil, constituyen crmenes de lesa humanidad 11 Corte IDH. Caso Balden Garca vs. Per. Sentencia de 6 de abril de 2006. Voto Concurrente Juez A Canado Trindade, prrs. 7 y ss.; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena sawboyamaxa vs. Paraguay. Sentencia del 29 de marzo de 2006. Voto Razonado de Juez A. Canado Trindade. Prrs. 53 y ss; Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Voto Razonado del Juez A. Canado Trindade. Prrs. 64 y ss. 99
los utilizaron como fuente jurdica y como referencia normativa en este campo12. Tanto los principios contra la impunidad, como su versin previa han sido empleados igualmente como referentes jurdicos por rganos estatales y tribunales nacionales, en particular la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia13. El principio 1914 prrafo 2 establece que aunque la iniciativa del enjuiciamiento es en primer lugar una de las misiones del Estado, debern adoptarse normas procesales complementarias para que las propias vctimas, sus familiares o herederos puedan tomar esa iniciativa, individual o colectivamente, en particular como partes civiles o como personas que inician un juicio en los Estados cuyo derecho procesal penal contemple esos procedimientos. Los Estados debern garantizar la amplia participacin jurdica en el proceso judicial a todas las partes perjudicadas y a toda persona u organizacin no gubernamental que tanga un inters legtimo en el proceso. Es as como graves violaciones de Derechos Humanos deben ser investigadas bajo un marco judicial15 y no a travs de mecanismos alternativos, producto de la imaginacin irracional de la burocracia, como mecanismos no judiciales que propenden por sanciones simblicas y mxima complacencia con la impunidad. Un factor de especial cuidado que trae la iniciativa del marco para la paz es la constitucin de una comisin de la verdad en
12 Comisin Interamericana de Derechos Humanos: Informe N 37/00, caso 11.488 Ignacio Ellacura S.J. y otras Vs El , 22 de diciembre de 199; Informe N 37/00, Caso 11.481 (El salvador), Monseor Oscar Arnulfo Romero y Galdamz, entre otros. 13 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-426 de 2006 de 31 de mayo de 2006; Corte Suprema de Justicia (sala Penal) de Colombia Caso Orlando Csar Caballero Montalvo/Tribunal superior de Antioquia. 14 El conjunto de principios ha sido compilado en el documento de Naciones Unidas E/ CN.4/2005/102/add.1 de 8 de febrero de 2005 y puede consultarse a travs del enlace http:// ap.ohchr.org/documents/dpage_s.aspx?si=E/cn.4/2005/102/add.1. 15 Al respecto la Corte Interamericana ha sealado que el derecho de acceso a la justicia debe asegurar, en tiempo razonable, el derecho de las presuntas vctimas o sus familiares, a que se haga todo lo necesario para conocer la verdad de lo sucedido y para que se sancione a los eventuales responsables. Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia, sentencia de 11 de mayo de 2007, serie C N. 163, Prrafos 145 100
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contraposicin a los postulados del buen gobierno que orientaron la campaa presidencial del actual presidente. En diferentes pases del continente las comisiones de la verdad de carcter oficial surgen a partir de la probada inefectividad del poder judicial para sancionar las numerosas violaciones a los derechos humanos . En casi todos los pases del continente americano son diversos los casos de abdicacin del poder judicial ante la prepotencia de los gobiernos y las fuerzas armadas, causa por la cual flagrantes violaciones a los derechos humanos quedan en las ms absoluta impunidad. Resulta fundamental entonces advertir que si bien una Comisin de la Verdad resulta en principio una propuesta atractiva, no hay que perder de vista el espritu del proyecto: impunidad por encima de los derechos de las vctimas. Estas comisiones no tienen la vocacin de sustituir a la justicia penal, que ser la nica competente para establecer responsabilidades, no pueden sustituir la funcin jurisdiccional que tienen los rganos del Estado y aun la comunidad internacional. Crear otro aparato burocrtico no garantiza el conocimiento de la verdad, solo el pago de favores polticos a costa del dolor de las vctimas. En su lugar se debera propender por el fortalecimiento de comisiones ya existentes como la Comisin Nacional de Bsqueda de Personas Desaparecidas creada mediante la Ley 589 de 2000, la cual ha funcionado desde sus inicios a travs de asesores, delegados de los delegados y no de sus titulares, como lo es el Vicepresidente de la Republica, el Procurador General de la Nacin, el Fiscal General de la Nacin y el mismo Defensor del Pueblo que a la postre de este importante debate que constituye el proyecto en estudio, las vctimas nos preguntamos: dnde est? Defensor de qu y de quienes? !Quedar de nosotros y de nosotras, algo ms que el gesto la palabra este deseo candente de derrotar la impunidad!
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ANEXOS
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COLOMBIA DEBE CORREGIR GRAVES PROBLEMAS DEL MARCO JURDICO PARA LA PAZ
2 DE MAYO DE 2012 Carta de HRW sobre "Marco Juridico para la Paz" Washington D.C., Dr. Juan Manuel Corzo, Presidente del Senado Dr. Simn Gaviria, Presidente de la Cmara de Representantes Dr. Luis Fernando Velasco, Presidente de la Comisin Primera del Senado De mi mayor consideracin: Tengo el honor de dirigirme a Uds. para hacerles llegar mi preocupacin sobre el proyecto de enmienda constitucional que se conoce como Marco Jurdico para la Paz. El propsito estipulado de la enmiendaque actualmente se encuentra en un estado muy avanzado de aprobacin legislativasera facilitar acuerdos de paz con grupos armados irregulares como las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC). Sin embargo, este proyecto legislativoen su versin ms recientepermitira que queden impunes violaciones de derechos humanos aberrantes cometidas por guerrilleros, paramilitares y militares. La reforma propuesta incorpora a la Constitucin un nuevo artculo que concedera a los legisladores y, posteriormente a las autoridades judiciales, la potestad de desistir del juzgamiento y suspender la
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ejecucin de penas a miembros de grupos armados irregulares y agentes del Estado responsables de hechos atroces[1]. Especficamente, la enmienda permitira a la Fiscala limitar el procesamiento penal nicamente a los mximos responsables de delitos de lesa humanidad y crmenes de guerra. Por lo tanto, otros partcipes que hayan intervenido directamente en la planificacin, ejecucin y el encubrimiento de los mismos delitospero que no fueron considerados entre los mximos responsablespodran evitar su juzgamiento. Ms an, la reforma podra incluso permitir que funcionarios judiciales eximan de investigacin y juzgamiento penal las ms graves violaciones de los derechos humanos, al excluir abusos en los que no estn involucrados los mximos responsables. A su vez, otorgara al Congreso la facultad de suspender la ejecucin de penas dictadas por los tribunales de justicia contra guerrilleros, paramilitares o militares condenados por delitos graves, incluidos los mximos responsables de delitos de lesa humanidad[2]. El conflicto armado colombiano ha redundado en innumerables abusos y resulta absolutamente legtimo que el sistema de justicia asigne prioridad a los delitos ms graves y sus mximos responsables. Sin embargo, esta reforma sobre justicia transicional no se limitara a dar prioridad a determinados casos, sino que permitira que las autoridades colombianas desistan por completo del juzgamiento y suspendan la ejecucin de penas en casos de abusos graves, lo cual contraviene abiertamente las obligaciones jurdicas asumidas por Colombia conforme al derecho internacional. De hecho, al sustraer a personas que hayan cometido crmenes que caen dentro de la competencia de la Corte Penal Internacional (CPI), la enmienda podra exponer a Colombia a una investigacin por este rgano judicial internacional[3]. Para garantizar que el proyecto de enmienda constitucional es consistente con las obligaciones jurdicas internacionales de Colombia, es necesario abordar y corregir los tres problemas fundamentales del actual proyecto, a los que a continuacin me referir.
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I.La reforma permitira que responsables de atrocidadese incluso las ms graves violaciones de los derechos humanoseludan la investigacin penal y su juzgamiento. La enmienda constitucional permitira al Congreso autorizar a operadores de justicia a renunciar a la investigacin penal y al juzgamiento de guerrilleros, paramilitares y militares responsables de delitos de lesa humanidad, crmenes de guerra y otros graves abusos. La reforma dispondra que el Congreso, por iniciativa del gobierno, podr mediante ley determinar criterios de seleccin que permitan centrar los esfuerzos en la investigacin penal de los mximos responsables de delitos que adquieran la connotacin de crmenes de lesa humanidad o crmenes de guerra y autorizar la renuncia a la persecucin judicial penal de los casos no seleccionados[4] (nfasis agregado). Esta disposicin admite dos interpretaciones. En ambas, los funcionarios judiciales podran limitar el juzgamiento de atrocidades a las personas que cumplan con los criterios que el Congreso en un futuro establezca sobre quienes son los mximos responsables. La primera interpretacin es que los funcionarios judiciales investigaran todos los delitos de lesa humanidad y crmenes de guerra, pero solamente juzgaran a los mximos responsables de cada caso. El Congreso establecera mediante una ley los criterios para seleccionar qu personas que participaron en atrocidades se encuentran en la categora de mximos responsables y autorizara a los funcionarios judiciales a desistir del juzgamiento de todos los dems implicados en el mismo caso porque no califican en dicha categora. En efecto, el Congreso estara en condiciones de sancionar una ley que defina como mximos responsables, por ejemplo, a lderes nacionales o locales de las guerrillas, paramilitarismo, o militares que participaron en hechos atroces. Esa misma ley permitira que funcionarios judiciales renuncien a investigar y juzgar a las dems personas que, por ejemplo, planificaron, cometieron o encubrieron los mismos delitos.
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Una segunda interpretacin es que el Congreso establecera una categora de mximos responsables y luego los funcionarios judiciales juzgaran exclusivamente a ese grupo de personas en relacin con los casos en que estn involucrados. Por consiguiente, con independencia de la gravedad del abuso, solamente seran investigados penalmente aquellos donde estuviera implicada una persona calificada como mximo responsable. Esta es la interpretacin propuesta por quien impuls el Marco Jurdico para la Paz en la Cmara de Representantes, Camilo Edward Osorio. El Dr. Osorio indic recientemente en su informe de ponencia para el sexto debate, presentado el 24 de abril, que uno de los fines de la reforma es garantizar que sea posible renunciar a la persecucin penal de todos los delitos cometidos con ocasin del conflicto armado por quienes no sean considerados por la Ley como los mximos responsables[5] (nfasis en la versin original). Por lo tanto, masacres, desapariciones forzadas, violaciones sexuales y otras atrocidades que no se puedan directamente vincular a los mximos responsables podran no ser juzgadas. La enmienda es claramente contraria a la obligacin jurdica asumida por Colombia conforme al derecho internacional de investigar, juzgar y sancionar a todos aquellos que compartan responsabilidad por delitos de lesa humanidad y otras graves violaciones de derechos humanos y del derecho internacional humanitario. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido esta obligacin en numerosas sentencias que tienen carcter vinculante para Colombia[6]. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) consagra, adems, el derecho a interponer un recurso efectivo en caso de violacin de los derechos reconocidos en dicho Pacto. Como lo ha sealado el Comit de Derechos Humanos, organismo especializado de las Naciones Unidas que supervisa el cumplimiento del PIDCP, conforme al artculo 2(3) del PIDCP los Estados tienen la obligacin de investigar las violaciones de estos derechos y de juzgar a sus autores[7]. Limitar el procesamiento penal slo a quienes se consideran los mximos responsables creara deliberadamente un amplio margen para la impunidad, y muchos de los responsables de graves crmenes gozaran de inmunidad legal.
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Procurar limitar indebidamente el alcance de la investigacin y la persecucin penal de responsables de delitos de lesa humanidad y crmenes de guerra podra ser un intento errado de emular la poltica operativa de la Fiscala de la Corte Penal Internacional (CPI). Colombia es parte del Estatuto de Roma que da origen a la CPI, cuya Fiscala se centra en la investigacin y el juzgamiento de quienes tienen el mayor grado de responsabilidad en los delitos que caen dentro de su jurisdiccin. Esta poltica no se basa en el alcance de la obligacin de derecho internacional respecto de quin debe ser juzgado penalmente por los delitos ms graves, sino que refleja la naturaleza de la Corte como tribunal internacional que complementa a los sistemas nacionales de justicia penal, pero no los sustituye. La poltica de la CPI se basa en la premisa que los Estados conservan la principal responsabilidad de enjuiciar a todos los autores de los delitos ms gravesno slo a los mximos responsables. Por lo tanto, cualquier intento de limitar la obligacin persecutoria de las jurisdicciones nacionales a una categora reducida, como son los mximos responsables, constituira una decisin errada, inconsistente con las obligaciones jurdicas internacionales de Colombia. De hecho, cuando la legislacin de un pas procura que algunas personas que cometieron los crmenes ms aberrantes eludan su responsabilidad penal, la CPI podra investigar, acusar y enjuiciar a estos responsables en razn de que el Estado no est en condiciones o no tiene intencin de juzgar en forma genuina a los responsables de estos abusos. Si bien el proyecto de acto legislativo dispone que los mecanismos extrajudiciales pueden garantizar la obligacin de Colombia de investigar, es claro que esta opcin no resulta aplicable a casos de violaciones graves de derechos humanos. Esto se debe a que las investigaciones extrajudiciales no permitiran que Colombia cumpla con su obligacin jurdica internacional de juzgar graves abusos. La Corte Interamericana ha establecido claramente este deber, al sealar que la obligacin conforme al derecho internacional de procesar a los autores de violaciones de derechos humanos, se desprende de la
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obligacin de garanta consagrada en el artculo 1.1 de la Convencin Americana[8]. La obligacin de juzgar los delitos ms graves tambin est reconocida en el Estatuto de Roma, que dispone en su prembulo: Afirmando que los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas [] para asegurar que sean efectivamente sometidos a la accin de la justicia[9](nfasis agregado). A fin de cumplir con su obligacin de juzgar a los responsables de graves violaciones de derechos humanos, Colombia debe llevar a cabo investigaciones penales en estos casos. En varias de sus decisiones, la Corte Interamericana ha sealado la necesidad de realizar investigaciones penales y ha afirmado que [l]a investigacin de estos hechos debe ser orientada a la determinacin de la verdad y la investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y condena de todos los responsables intelectuales, especialmente cuando estn o puedan estar involucrados agentes estatales[10]. Las investigaciones extrajudiciales no cumpliran con este requisito, ya que por su naturaleza no estn destinadas a asegurar la captura, enjuiciamiento y condena de todos los responsables. La Corte Interamericana ha sealada que las comisiones de la verdad no pueden sustituir la investigacin penal de violaciones graves de derechos humanos. Como lo dispuso recientemente la Corte en una decisin contra Brasil, las actividades e informaciones que, eventualmente, recabe dicha Comisin no sustituyen la obligacin del Estado de establecer la verdad y asegurar la determinacin judicial de responsabilidades individuales a travs de los procesos judiciales penales[11]. II. La reforma permitira al Congreso suspender la ejecucin de penas impuestas a personas responsables de atrocidades, sin distincin.
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El Congreso podra suspender la ejecucin de las penas impuestas a guerrilleros, paramilitares y militares que hayan sido condenados por delitos de lesa humanidad, crmenes de guerra y otras graves violaciones de derechos humanos, en cualquier grado de participacin criminal. El proyecto de acto legislativo dispone que el Congreso podr mediante ley establecer los casos en los que procedera la suspensin de la ejecucin de la pena. El proyecto no prev restricciones respecto de quines pueden beneficiarse con la suspensin de la pena y quines no califican. Por lo tanto, podran acceder a ese beneficio incluso los mximos responsables. El Congreso tendra, por ejemplo, la potestad de permitir que los mximos jefes guerrilleros responsables de atrocidades, como alias Timochenko o alias Ivn Mrquez, no cumplan ni un slo da en prisin. De acuerdo con el derecho internacional, Colombia tiene la obligacin jurdica de imponer penas por violaciones a los derechos humanos y stas deben ser proporcionales a la gravedad del abuso cometido. Al respecto, la Corte Interamericana ha resuelto que existe un marco normativo internacional que establece que los delitos que tipifican hechos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos deben contemplar penas adecuadas en relacin con la gravedad de los mismos[12]. La Convencin de la ONU contra la Tortura, por ejemplo, destaca que los delitos previstos en la Convencin deben ser castiga[dos] con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad[13]. De manera similar, el Estatuto de Roma de la CPI dispone que al determinar la pena, la Corte tendr en cuenta [] factores tales como la gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado.[14] III. La reforma permitira que los beneficios de la justicia transicional se apliquen a miembros de la fuerza pblica. La enmienda constitucional tambin beneficiara a miembros de la fuerza pblica con la renuncia a la persecucin penal y la suspensin de la pena. En efecto, el primer prrafo del proyecto dispone que la ley podra autorizar un tratamiento diferenciado para cada una
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de las distintas partes que hayan participado en las hostilidades. La fuerza pblica colombiana es parte en el conflicto que afecta al pas, y por lo tanto sus miembros reuniran las condiciones para recibir beneficios especiales. De hecho, la exposicin de motivos del proyecto de acto legislativo seala expresamente que la finalidad del inciso es autorizar la creacin a futuro de instrumentos de justicia transicional que incluyan a agentes del Estado[15]. La aplicacin de medidas de justicia transicional a agentes del Estado representara un grave retroceso, absolutamente innecesario e injustificado. Es comprensible que Colombia ofrezca algunos incentivos, como reduccin de penas, a miembros de grupos armados irregulares con el propsito de instarlos a dejar las armas y desmovilizarse (siempre que los responsables de atrocidades sean juzgados y castigados con penas acordes a la gravedad de sus delitos, algo que no se garantiza en la enmienda propuesta). Sin embargo, este mismo razonamiento no se aplica a servidores pblicos, como son los miembros de la fuerza pblica colombiana. Respetados lderes del Congreso de Colombia: la reforma de justicia transicional propuesta contraviene de manera flagrante el derecho internacional, favorecera la impunidad generalizada de delitos aberrantes, y expondra a Colombia a una investigacin por parte de la CPI. Por estos motivos, apelamos a su compromiso con el estado de derecho y los instamos respetuosamente a reformar el proyecto de acto legislativo para corregir los tres principales problemas identificados en esta comunicacin. Aprovecho esta oportunidad para expresarles los sentimientos de mi ms alta consideracin y estima. Jos Miguel Vivanco Human Rights Watch CC: Su Excelencia Juan Manuel Santos, Presidente de Colombia CC: Dr. Angelino Garzn, Vicepresidente de Colombia
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CC: Dr. Federico Renjifo, Ministro del Interior CC: Dra. Mara ngela Holgun, Ministra de Relaciones Exteriores CC: Dr. Juan Carlos Esguerra, Ministro de Justicia y del Derecho CC: Dr. Eduardo Montealegre, Fiscal General de la Nacin CC: Dr. Sergio Jaramillo, Alto Asesor de Seguridad Nacional
[1]
Si bien la ltima versin aprobada del proyecto de acto legislativo establece que el nuevo artculo tendr carcter transitorio, no fija un lmite temporal para su vigencia. Una nueva versin del proyecto que se propone para el sexto debate parlamentario y que an no ha sido aprobada concede al Congreso un plazo de cuatro aos para proferir una ley a partir del momento en que el gobierno presente a este el primer proyecto de Ley que autorice la renuncia a la persecucin penal o la suspensin de la ejecucin de la pena.
Las nicas condiciones que impone el proyecto de acto legislativo respecto de qu guerrilleros y paramilitares podrn beneficiarse con las medidas de justicia transicionalincluida la suspensin de la ejecucin de la pena y la renuncia a la persecucin penalson que la persona en cuestin 1) se haya desmovilizado de manera individual o en el marco de un acuerdo de paz, y 2) no haya continuado delinquiendo tras la desmovilizacin. El proyecto dispone que antes de que el gobierno suscriba un acuerdo de paz con un grupo armado al margen de la ley, dicho grupo deber liberar a todos los secuestrados que se encuentren en su poder. No se establecen restricciones acerca de qu miembros de la fuerza pblica pueden beneficiarse con las medidas de justicia transicional.
[2]
Estatuto de Roma, art. 17 (2) (a). El artculo dispone que A fin de determinar si hay o no disposicin a actuar en un asunto determinado, la Corte examinarsi se da una o varias de las siguientes circunstancias, segn el caso: que la decisin nacional haya sido adoptada con el propsito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crmenes de la competencia de la Corte
[3]
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La versin del proyecto que se propuso para el sexto debate legislativo modific el inciso en el sentido de autorizar la renuncia condicionada a la persecucin judicial penal de todos los casos no seleccionados (nfasis agregado). El proyecto de acto legislativo no estipula qu tipo de condiciones se exigiran.
[4] [5]
Informe de ponencia para segundo debate (segunda vuelta) al proyecto de acto legislativo N. 14 de 2011 Senado 094 de 2011 Cmara, 24 de abril de 2012, 7, Pliego modificatorio para segundo debate de segunda vuelta.
Ver, por ejemplo, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez-Rodrguez c. Honduras, Sentencia del 29 de julio de 1988, Corte I.D.H., Serie C N. 4, prr. 166; Caso de Loayza-Tamayo c. Per, Sentencia del 27 de noviembre de 1998, Corte I.D.H., Serie C N. 42, prr. 169 y 170; Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea c. Bolivia, Sentencia del 1 de septiembre de 2010, Corte I.D.H., Serie C N. 217, prr. 158; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) c. Brasil, Sentencia del 24 de noviembre de 2010, Corte I.D.H., Serie C N. 219, prrs. 137 y 140.
[6]
Comit de Derechos Humanos de la ONU, Naturaleza de la obligacin jurdica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, Observacin General N. 31, Doc. 31, Doc. de la ONU. CCPR/C/21/ Rev.1/Add.13 (2004), prrs. 18 y 15. Los Principios Actualizados para la Lucha contra la Impunidad de la ONU, que constituyen lineamientos autorizados que reflejan las principales tendencias en materia de derecho y prctica internacional, disponen que los Estados emprendern investigaciones rpidas, minuciosas, independientes e imparciales de las violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario y adoptarn las medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia penal, para que sean procesados, juzgados y condenados debidamente. Principios de la ONU para la Lucha contra la Impunidad, adoptados el 8 de febrero de 2005, E/CN.4/2005/102/Add.1, principio 19.
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[8]
Ver, por ejemplo, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) c. Brasil, Sentencia del 24 de noviembre de 2010, Corte I.D.H., Serie C N. 219, prr. 140. En casos sobre Colombia, el Comit de Derechos Humanos de la ONU tambin ha sealado reiteradamente que [e]l Estado Parte tiene el deber de... encausar penalmente, juzgar y castigar a quienes sean considerados responsables de [violaciones de derechos humanos][8]. Comit de Derechos Humanos de la ONU, Dictamen: Bautista c. Colombia, CCPR/C/55/D/563/1993, 13 de noviembre de 1995, prr. 8.6; Dictamen: Arhuacos c. Colombia, CCPR/C/60/ D612/1995, 19 de agosto de 1997, prr. 8.8. Estatuto de Roma, Prembulo.
[9]
[10]
Ver, por ejemplo, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Masacre de Pueblo Bello c. Colombia, Sentencia del 31 de enero de 2006, Corte I.D.H., Serie C N. 140, prr. 143; Caso de la Masacre de Rochela c. Colombia, Sentencia del 11 de mayo de 2007, Corte I.D.H., Serie C N. 163, prr. 148. Segn la Corte Interamericana, el Comit de Derechos Humanos de la ONU tambin ha considerado en su jurisprudencia reiterada que la investigacin penal y el consiguiente enjuiciamiento constituyen medidas correctivas necesarias para violaciones de derechos humanos. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) c. Brasil, Sentencia del 24 de noviembre de 2010, Corte I.D.H., Serie C N. 219, prr. 141.
Ver, por ejemplo, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) c. Brasil, Sentencia del 24 de noviembre de 2010, Corte I.D.H., Serie C N. 219, prr. 297.
[11]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Manuel Cepeda c. Colombia, Sentencia del 26 de mayo de 2010, Corte I.D.H., Serie C N. 213, prr. 150.
[12]
115
Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Convencin contra la Tortura), adoptada el 10 de diciembre de 1984, Res. de Asamblea General 39/46, anexo, 39 U.N. GAOR Supp. (N. 51) en 197, Doc. de la ONU. A/39/51 (1984), en vigor desde el 26 de junio de 1987, ratificada por Colombia el 8 de diciembre de 1987, art. 4(2).
[13] [14]
Estatuto de Roma, art. 78.
Informe de ponencia para segundo debate (segunda vuelta) al proyecto de acto legislativo N. 14 de 2011 Senado 094 de 2011 Cmara, 24 de abril de 2012, 8a, Resumen del Articulado.
[15]
Tomado de: En lnea: http://www.hrw.org/es/news/2012/05/02/colombia-debecorregir-graves-problemas-del-marco-jur-dico-para-la-paz
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RESPUESTA AL DR. ESGUERRA SOBRE EL MARCO JURIDICO PARA LA PAZ
8 DE MAYO DE 2012 Washington D.C., Dr. Juan Carlos Esguerra Ministro de Justicia y del Derecho Ministerio de Justicia y del Derecho Bogot D.C., COLOMBIA De mi mayor consideracin: Tengo el honor de dirigirme a Ud. en relacin con su carta del 3 de mayo[1], en la cual responde a nuestras crticas sobre el proyecto de enmienda constitucional que se conoce como Marco Jurdico para la Paz[2]. Quisiera aprovechar esta oportunidad para responder a las principales observaciones formuladas en su carta y explicar, nuevamente, por qu resulta indispensable que el Presidente Juan Manuel Santos y la coalicin parlamentaria de gobierno corrijan los problemas fundamentales de su proyecto de acto legislativo. I. En la carta, Ud. seala que la intencin del Gobierno y del Congreso por supuesto no ha sido la de abrir espacios de impunidad frente a las graves violaciones a los derechos humanos cometidas por guerrilleros, paramilitares o agentes del Estado. Sin embargo, al permitir que autoridades colombianas excluyan a guerrilleros, paramilitares y militares de responsabilidad penal por delitos atroces, el resultado de la enmienda sera facilitar la impunidad de jure
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con fundamento en la Constitucinde quienes han participado en violaciones graves de derechos humanos. De hecho, su carta no menciona ningn argumento que refute nuestro sealamiento de que el proyecto permitira a quienes cometieron atrocidades e incluso innumerables crmenes de lesa humanidad eludan la investigacin y persecucin penal. No obstante, Ud. indica que al contrario de lo que [Jos Miguel Vivanco] sugiere, seran precisamente las masacres, las desapariciones forzadas y las violaciones sexuales, entre otros delitos, los que seran perseguidos penalmente. Quisiramos, al respecto, reiterar que la enmienda permitira a los fiscales renunciar a la investigacin penal de delitos de lesa humanidad, crmenes de guerra y otras atrocidades simplemente porque quienes los cometieron no califican como mximos responsables. La otra posibilidad es que, en el mejor de los escenarios, los funcionarios judiciales investiguen todos los hechos atroces, pero solamente juzguen a los mximos responsables de cada caso. De cualquier manera, en ambos casos, qu duda cabe que la enmienda permitira a la Fiscala limitar el juzgamiento de atrocidades a los mximos responsables y eximir de responsabilidad penal a aquellos que participaron en la planificacin, ejecucin y el encubrimiento de los peores crmenes en Colombia[3]. Su carta tampoco formula ningn argumento que refute nuestra afirmacin de que la reforma autorizara al Congreso a suspender la ejecucin de penas de prisin dictadas contra guerrilleros, paramilitares o militares que cometieron los ms graves abusos, incluidos aquellos que se consideren los mximos responsables. Por consiguiente, su carta confirma nuestro temor que se permita al Congreso garantizar que los mximos responsables condenados como resultado de la reforma no cumplan ni un da en prisin, y convertir de este modo los escasos juicios penales que se lleven a cabo en nada ms que una parodia de justicia. II. Su carta hace hincapi en los resultados deficientes de la Ley de Justicia y Paz como justificacin para la reforma (seala que se dictaron
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slo 7 sentencias luego de casi 7 aos de vigencia). Compartimos su opinin de que la Ley de Justicia y Paz, en gran medida, no ha permitido obtener justicia por los delitos cometidos por paramilitares, y as lo hemos sealado en varios informes de Human Rights Watch. Sin embargo, debemos ser claros al respecto: las alternativas para Colombia no son la Ley de Justicia y Paz o el Marco Jurdico para la Paz. Como lo expresamos en nuestra carta, Colombia podra dar prioridad al juzgamiento de aquellos casos relacionados con los ms graves delitos y sus mximos responsables. Conforme a una estrategia de este tipo, los funcionarios judiciales concentraran su tiempo y recursos en el esclarecimiento de un conjunto de casos importantes, manteniendo su compromiso de investigar penalmente otras atrocidades. De ese modo, Colombia evitara los errores de la Ley de Justicia y Paz sin renunciar a la posibilidad de juzgar a personas responsables de delitos de lesa humanidad y crmenes de guerra, como podra suceder si se adopta la reforma propuesta. III. Adems, ha sealado en su respuesta que, a fin de garantizar efectivamente los derechos de vctimas de agentes del Estado, deben aplicarse a estos las medidas de justicia transicional. No comprendemos cul sera la lgica que sustenta esta afirmacin, ya que las dos principales medidas de justicia transicional autorizadas por la enmienda son 1) excluir a personas que cometieron hechos atroces de la posibilidad de ser juzgadas penalmente y 2) disponer su excarcelacin. La consecuencia lgica de estas medidas sera negar a las vctimas, y no asegurar, su derecho fundamental a la justicia. Su carta tambin indica que la posibilidad de incluir a los agentes del Estado en los procesos de justicia transicional no supone que se les vaya a dejar de investigar, ni que los instrumentos diseados para los dems actores [armados] tambin les sean aplicables a ellos. Sin embargo, la nica razn plausible para incluir a agentes del Estado en la reforma es permitir que se beneficien de la renuncia a la persecucin penal y la suspensin de la ejecucin de penas. Si Colombia desea aplicar otros tipos de medidas de justicia transicional
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a agentes del Estado como por ejemplo, conformar comisiones de la verdad no habra ninguna necesidad de incluirlos en este proyecto de acto legislativo. Por ejemplo, la Ley de Vctimas y de Restitucin de Tierras ofrece indemnizaciones y otras formas de resarcimiento a vctimas de agentes del Estado, y para ello no fue necesario aprobar una reforma constitucional. IV. Se citan en su carta dos oraciones tomadas de informes de Human Rights Watch y se afirma que este proyecto de Acto Legislativo recoge las sugerencias de Human Rights Watch con el espritu de esclarecer los hechos ocurridos en el conflicto armado y establecer responsabilidades por los mismos. Una revisin elemental de los documentos en cuestin permitira advertir que tales frases, contenidas en informes donde se insta a Colombia a asegurar que se juzguen los delitos cometidos por paramilitares, fueron sacadas de contexto[4]. Los informes en ningn momento apoyan ni legitiman la actual iniciativa del gobierno para eximir de responsabilidad penal a quienes cometieron graves abusos. Por ejemplo, su carta seala: en 2008 [Human Rights Watch] nos sugiri[] concentrarnos en los crmenes ms graves y los mximos responsables y explorar la responsabilidad del superior, y otras formas de participacin en la planificacin y ejecucin de los delitos. Nuestra recomendacin de que se investigue a personas por su responsabilidad del mando se debe a que en Colombia, histricamente, no se ha juzgado a individuos que han tenido alto grado de responsabilidad por delitos atroces. Asignar carcter prioritario a la investigacin penal de tales personas es una medida absolutamente legtima y razonable. Sin embargo, en ningn momento hemos recomendado a Colombia que se limite a juzgar nicamente a los autores de ms alto rango que hayan participado en estos delitos, y excluir a los dems responsables. Una recomendacin de este tipo, al igual que la reforma propuesta, se opondra directamente a lo dispuesto por el derecho internacional de los derechos humanos. V. Por ltimo, Ud. ha sealado que incluir la seleccin de casos
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en referencia a la prctica por la cual se eximen ciertos casos de persecucin penal en la estrategia de justicia transicional de Colombia constituira una medida en cumplimiento de [las] obligaciones internacionales [de Colombia] derivadas del Estatuto de Roma y otros instrumentos. En relacin con el Estatuto de Roma, quisiera reiterar que el Marco Jurdico para la Paz, en su redaccin actual, podra exponer a Colombia a la posibilidad de ser investigada por la Corte Penal Internacional (CPI). El proyecto de acto legislativo dara en el futuro sustento constitucional a la sancin de leyes que podran eximir de persecucin penal a personas responsables de delitos de lesa humanidad y crmenes de guerra. Como lo expresamos en nuestra primera carta, cuando la legislacin de un pas procura que algunas personas que cometieron delitos aberrantes eludan su responsabilidad penal, la CPI podra investigar, acusar y enjuiciarlas en razn de que el Estado no est en condiciones o no tiene intencin de juzgar en forma genuina a los responsables de estos abusos.[5] En conclusin: para asegurar la rendicin de cuentas de los abusos aberrantes cometidos por los actores armados colombianos, apoyamos resueltamente el diseo de una estrategia que asigne prioridad a casos importantes. Sin embargo, el Marco Jurdico para la Paz no constituye una estrategia para que los fiscales se concentren inicialmente en ciertos casos e investiguen posteriormente los dems. Por el contrario, la reforma permitira que el Congreso exima de persecucin penal a los responsables de delitos de lesa humanidad y asegure que incluso los mximos responsables de los delitos ms graves no cumplan un da en prisin. Al permitir que quienes han cometido violaciones de derechos humanos eludan la accin de la justicia avalados por la propia Constitucin, se socavara irreversiblemente el estado de derecho y Colombia se expondra a las instancias internacionales. Aprovecho esta oportunidad para expresarle los sentimientos de mi ms alta consideracin y estima. Jos Miguel Vivanco Human Rights Watch
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CC: Su Excelencia Juan Manuel Santos, Presidente de Colombia CC: Dr. Angelino Garzn, Vicepresidente de Colombia CC: Dra. Mara ngela Holgun, Ministra de Relaciones Exteriores CC: Dr. Eduardo Montealegre, Fiscal General de la Nacin CC: Dr. Sergio Jaramillo, Alto Asesor de Seguridad Nacional CC: Dr. Juan Manuel Corzo, Presidente del Senado CC: Dr. Simn Gaviria, Presidente de la Cmara de Representantes CC: Dr. Luis Fernando Velasco, Presidente de la Comisin Primera del Senado CC: Dr. Roy Barreras, Senador de la Repblica de Colombia
[1]
Carta enviada por Juan Carlos Esguerra, Ministro de Justicia y el Derecho de Colombia, a Jos Miguel Vivanco de Human Rights Watch, el 3 de mayo de 2012.
[2]
Carta enviada por Jos Miguel Vivanco de Human Rights Watch a Juan Carlos Esguerra, Ministro de Justicia y el Derecho de Colombia, el 1 de mayo de 2012.
El texto ms actualizado del proyecto de enmienda establece que el Congreso, por iniciativa del gobierno, podr, autorizar la renuncia condicionada a la persecucin judicial penal de todos los casos no seleccionados. El proyecto de enmienda no estipula qu tipo de condiciones se exigiran. (La contribucin efectiva al esclarecimiento de la verdad, la reparacin de las vctimas y la no repeticin de las graves violaciones a los derechos humanos seran algunos de las posibles condiciones, segn dispone el Pliego Modificatorio de la ponencia para el sexto debate parlamentario. Informe de ponencia para segundo debate (segunda vuelta) al proyecto de acto legislativo N. 14 de 2011 Senado 094 de 2011 Cmara, 24 de abril de 2012.
[3] [4]
Human Rights Watch, Las apariencias engaan: la desmovilizacin de grupos paramilitares en Colombia, 1 de agosto de 2005, http:// www.hrw.org/sites/default/files/reports/ColombiaResumenyRecs. pdf; Human Rights Watch, Rompiendo el Control?: Obstculos a la
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Justicia en las Investigaciones de la Mafia Paramilitar en Colombia, 16 de octubre de 2008, http://www.hrw.org/reports/2008/10/16/ breaking-grip-0.
[5]
Estatuto de Roma, art. 17(1)(a). El artculo dispone que La Corte teniendo en cuenta el dcimo prrafo del prembulo y el artculo 1, resolver la inadmisibilidad de un asunto cuando: a) El asunto sea objeto de una investigacin o enjuiciamiento por un Estado que tenga jurisdiccin sobre l salvo que ste no est dispuesto a llevar a cabo la investigacin o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo. Estatuto de Roma, art. 17(2)(a) El artculo dispone que A fin de determinar si hay o no disposicin a actuar en un asunto determinado, la Corte examinarsi se da una o varias de las siguientes circunstancias, segn el caso: que la decisin nacional haya sido adoptada con el propsito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crmenes de la competencia de la Corte Tomado de: En lnea: http://www.hrw.org/es/news/2012/05/08/respuesta-al-dresguerra-sobre-el-marco-juridico-para-la-paz
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AclArAcin de voto A lA SentenciA c-695/02

rodriGo eScoBAr Gil, MArco GerArdo MonroY cABrA, AlvAro tAFUr GAlviS
Amnistia e indulto. delito poltico. derechos humanos y derecho internacional humanitario.

Magistrado Ponente: Jaime Crdoba Trivio. Expediente No. D-3945. Actor: Pedro Pablo Camargo. 1. Con el acostumbrado respeto, nos permitimos aclarar el voto en relacin con la decisin adoptada mayoritariamente por esta Corporacin, en la sentencia de la referencia, en el sentido de que estamos de acuerdo con la declaratoria de exequibilidad del artculo 13 de la Ley 733 de 2002, el cual dispone que los autores o partcipes de los delitos de terrorismo, secuestro y extorsin no podrn ser beneficiados con amnistas e indultos, ni que esas conductas podrn considerarse como conexas con el delito poltico dada su condicin de atroces. Al respecto, seala la disposicin acusada que: En ningn caso el autor o partcipe de los delitos de terrorismo, secuestro, extorsin, en cualquiera de sus modalidades, podr ser beneficiado con amnistas e indultos, ni podrn considerarse como delitos conexos con el delito poltico dada su condicin de atroces. 2. A nuestro juicio, esta Corporacin debi proceder a declarar la exequibilidad de la disposicin acusada, invocando como fundamento la doctrina constitucional reiterada de tradicin democrtica y de estirpe humanista que distingue entre la delincuencia comn y la poltica, y que impide cualificar a los delitos atroces como delitos conexos con las actuaciones punibles de contenido poltico1.
Cfr. Sentencias C-171 de 1993; C-415 de 1993; C-069 de 1994; C-037 de 1996; C-1404 de 2000, C- 578 de 2002, entre otras. 125
En estos trminos, consideramos que ab initio hay delitos que no pueden calificarse de delitos polticos o conexos, toda vez que son incompatibles con el alcance y la delimitacin conceptual, filosfica y jurdica de dichos punibles, verbi gracia, los delitos de lesa humanidad, el terrorismo, el secuestro, la extorsin, el homicidio intencional, la desaparicin forzada, la tortura, etc. Por ello, las conductas que apelan a la violencia o al terror y que desconozcan al hombre como fin en s mismo, jams sern susceptibles de exclusin de la accin o de la pena a travs de los institutos jurdicos de la amnista y del indulto, ya que no pueden valorarse como punibles de alcance poltico o conexo, sino como hechos atroces y brbaros que alteran la columna vertebral de un Estado democrtico, como es la dignidad de la persona humana (C.P. prembulo y artculos 1 y 2), principio y fin de toda sociedad poltica. Adicionalmente, dicha distincin confiere un tratamiento constitucional y penal diferente a cada conducta punible. As, a ttulo de ejemplo, en ningn caso pueden concederse amnistas e indultos por la comisin de delitos comunes o atroces, mientras que en tratndose de conductas punibles de contenido poltico o conexo su concesin es justa y legtima, siempre que se observen los tratados internacionales y los valores, principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitucin2. En este orden de ideas, la Constitucin faculta al Congreso de la Repblica para conceder amnistas e indultos no con carcter general e indiscriminado, sino conforme a estrictas previsiones constitucionales (C.P. art. 150-17 y 201-2), que deben ser respetadas
Entre otros efectos, en la ciencia penal se distinguen: La extradicin (Art. 35 C.P), el asilo poltico y la extraterritorialidad de la ley penal mediante la figura del estatuto universal ( Art.16-6 Cdigo Penal). Por otra parte, en el campo poltico: la inexistencia de inhabilidad para ser Congresista o Magistrado de una alta Corte, por la imposicin de penas privativas de la libertad por delitos polticos o culposos (Art. 179-1 y 232 C.P) Por ltimo, en el campo del derecho penal internacional y con sujecin al ius cogens, la posibilidad de ser objeto de juzgamiento por la comisin de conductas punibles comunes y atroces - no polticas o conexas - ante la Corte Penal Internacional, con sujecin a lo previsto en la Ley 742 de 2002, segn la cual: artculo 5. crmenes de la competencia de la corte. l. La competencia de la Corte se limitar a los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendr competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientes crmenes: a) El crimen de genocidio; b) Los crmenes de lesa humanidad; c) Los crmenes de guerra; d) El crimen de agresin. 126
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rigurosamente por el legislador y controladas por el juez constitucional, porque se trata de verdaderas garantas orientadas a preservar la legitimidad de un Estado protector de los principios democrticos, de los valores constitucionales, de la dignidad humana, de los derechos fundamentales y de los tratados internacionales. Precisamente, la Carta Fundamental exige taxativamente como requisitos para la concesin de dichos beneficios penales: (i) la presencia de una mayora de dos tercios de los votos de los miembros de cada cmara; (ii) la valoracin de motivos de conveniencia pblica; (iii) la imposibilidad de concederlos por delitos comunes o atroces; (iv) la prohibicin de negarlos por delitos polticos o conexos; y (v) la salvaguarda del derecho de las vctimas a la verdad, a la justicia y a obtener la reparacin patrimonial derivada del ilcito. Por esta razn, las amnistas e indultos slo caben para los delitos polticos y los necesariamente conexos, sin que pueda el legislador discrecionalmente establecer qu delitos son amnistiables. Ello en razn a que las conductas polticas o conexas slo pueden delimitarse en el plano constitucional a la luz de un criterio eminentemente restrictivo, no slo por los lmites constitucionales e internacionales previamente expuestos, sino porque las excepciones al ejercicio del ius puniendi, como deber objetivo de penalizar, significan un debilitamiento de la proteccin del Estado a los derechos humanos y una limitacin del derecho a la verdad y a la justicia que solamente puede operar de manera excepcional. 3. Conforme a lo anterior, disentimos de las otras posiciones que consideran: (i) que los delitos de terrorismo, secuestro y extorsin son delitos polticos o, (ii) que estas conductas eventualmente podran valorarse como tales o como conexos con dicha categora punitiva, en razn a la amplia potestad de configuracin normativa del legislador. A nuestro juicio, esas posiciones se apartan de la jurisprudencia que en forma uniforme y reiterada ha formulado la Corte Constitucional en torno las conductas punibles susceptibles de amnistas e indultos, que
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se funda en el respeto de la dignidad de la persona humana y tiene un indeleble sello humanista. De ah que tales planteamientos a nuestro parecer son incompatibles con los principios y valores que sirven de fundamento a la democracia constitucional, al ideal de justicia universal y al compromiso que ha contrado Colombia en el mbito del derecho internacional humanitario de luchar contra las graves violaciones de la dignidad humana y de los derechos fundamentales. As mismo, desconocen los postulados que orientaron la reciente ratificacin de las atribuciones y competencias previstas para la Corte Penal Internacional, en la Ley 742 de 2002 (aprobatoria del Estatuto de Roma). Brevemente expondremos las razones que fundamentan nuestra posicin: Para el efecto, procederemos a realizar algunas consideraciones en torno a: (i) La potestad legislativa para decretar amnistas e indultos; (ii) Los fundamentos filosficos, polticos y jurdicos del delito poltico y de los conexos; (iii) El desconocimiento de los mandatos previstos en la Ley 742 de 2002, referente a la Corte Penal Internacional; y (iv) Finalmente, el alcance conceptual de los delitos polticos. De la potestad legislativa para decretar amnistas e indultos 4. Siguiendo lo expuesto, consideramos esencial aclarar nuestro voto en torno a la doctrina jurisprudencial consagrada en la Sentencia de la referencia, segn la cual, la definicin de los delitos polticos y los conexos destinados a permitir el otorgamiento de amnistas e indultos, corresponde a la libre potestad de configuracin normativa del legislador, conforme a lo previsto en el artculo 150-17 de la Constitucin Poltica. Con base en lo anterior, algunos miembros de esta Corporacin, consideran que el legislador bien podra modificar su criterio en torno a las conductas que se consideran delitos polticos o conexos para extender a stas el beneficio de las amnistas e indultos. De suerte que, nada obstara para que el propio legislador en un contexto histrico diferente, por motivos de conveniencia pblica llegar a establecer que conductas punibles tales como el terrorismo, el secuestro y la extorsin, en sus distintas modalidades, se consideren conexas con el delito poltico. Ello en aras de alcanzar
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un supuesto fin de inters general o de conveniencia pblica, verbi gracia, el de asegurar la paz entre los colombianos3. 5. Sin embargo, la citada premisa es errada y, por tanto, es palmaria la debilidad argumentativa expuesta en esta providencia, porque la atribucin consagrada en el numeral 17 del artculo 150 de la Carta Fundamental, lejos de suponer una libertad de configuracin normativa en torno a la determinacin de conductas punibles susceptibles de amnista o indulto, consagra exclusivamente a favor del legislador, la potestad de conceder dichos beneficios extintivos de la accin o de la pena, siguiendo para el efecto, los requisitos taxativamente dispuestos en la Constitucin. De suerte que el texto constitucional lejos de atribuir competencia al Congreso de la Repblica para definir qu es un delito poltico, cules son los delitos conexos y en qu casos procede el otorgamiento de amnistas e indultos, lo que otorga es la potestad de valorar polticamente las razones de conveniencia pblica para conceder dichos beneficios penales. Por consiguiente, la previsin constitucional se convierte en una clusula general de competencia destinada a facultar al rgano de representacin popular por excelencia, para otorgar amnistas e indultos por motivo de conveniencia pblica. En estos trminos, recurdese que conceder, consiste en la potestad del legislador para evaluar la informacin que posee en aras de dar u otorgar las amnistas e indultos que polticamente estime convenientes, previo el anlisis de inters pblico y siempre que se logre la mayora prevista en la Constitucin. Por lo tanto, segn el artculo 150-17 de la Carta Fundamental, la potestad del legislador
Dicha postura tiene como fundamento la aclaracin de voto a la Sentencia C-069 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), segn la cual: ...en determinadas circunstancias histricas slo el legislador por expresa disposicin constitucional, podr determinar qu comportamientos socialmente reprochables merecen ser considerados como delitos polticos atendiendo al inters general y en bsqueda de asegurar la convivencia pacfica. En tales circunstancias, si los motivos de convivencia pblica lo hacen necesario, podr establecer que el secuestro es conexo con el delito poltico para asegurar la paz entre los colombianos...
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se circunscribe nicamente a la decisin poltica de conceder o negar dichos beneficios. De ah que el otorgamiento de amnistas e indultos como ejercicio de una decisin poltica, en principio, solamente est sometida a medios de control poltico. Sin embargo, la definicin normativa que el legislador realice de los delitos polticos y conexos susceptibles de amnistas e indultos, por tratarse de una concrecin legal una previsin constitucional, debe someterse a los parmetros que rigurosamente ha delimitado la Carta Poltica, en aras de impedir que conductas que atenten contra la integridad y la dignidad de la persona humana, puedan ser calificadas como polticas o conexas y, por tanto, ajenas al deber objetivo del Estado de penalizar y juzgar las graves violaciones de los derechos humanos. Por ello, la definicin normativa que el legislador efecte de dichas punibles, es susceptible de control jurisdiccional por va de la accin de inconstitucionalidad. 6. Conforme a lo expuesto, es claro que la potestad de configuracin normativa no subyace en las previsiones del artculo 150-17 de la Carta Poltica, sino en la clusula general normativa dispuesta en el numeral 1 del mismo artculo superior4. Ahora bien, surge como interrogante: si el legislador, podra llegar a calificar indiscriminadamente una conducta punible como poltica, comn o conexa de acuerdo con las vicisitudes sociales, histricas y culturales del momento?. Al respecto, consideramos que dicha hiptesis es igualmente incorrecta, ya que el legislador no puede obrar libre e indiscriminadamente al calificar los delitos polticos y conexos, desconociendo que la Constitucin Poltica y los tratados internacionales han determinado y especificado el alcance de los delitos polticos y conexos sobre los cuales pueden recaer las amnistas e indultos razn por la cual, esta calificacin no constituye simplemente una decisin poltica que penda de las mayoras coyunturales del Congreso, sino que es
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. En armona con el artculo 28 de la Constitucin que prev el principio de legalidad o tipicidad penal. 130
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la concrecin de unos postulados constitucionales que sirven de parmetro objetivo para el ejercicio de un control constitucional. As las cosas, aun cuando el concepto de delito poltico, no se encuentra definido en la Constitucin, es un concepto jurdico determinado, pues su sentido, significacin y alcance se deduce inequvocamente de los tratados internacionales y de los valores, derechos y principios constitucionales previstos en la Carta Fundamental. Precisamente, esta Corporacin ha sostenido de manera reiterada que: ...La Constitucin distingue los delitos polticos de los delitos comunes para efectos de acordar a los primeros un tratamiento ms benvolo con lo cual mantiene una tradicin democrtica de estirpe humanitaria, pero en ningn caso autoriza al legislador, ya sea ordinario o de emergencia para establecer por va general un tratamiento ms benigno para cierto tipo de delitos comunes, con exclusin de otros. El Estado no puede caer en el funesto error de confundir la delincuencia comn con la poltica...5. Siguiendo esta hermenutica, pasaremos a analizar y a delimitar: (i) los fundamentos filosficos, polticos y jurdicos que han determinado y especificado el alcance de los delitos polticos y conexos; y (ii) las limitaciones previstas por la Carta Fundamental y el Derecho Internacional Humanitario para el otorgamiento de indultos y amnistas. De los fundamento filosficos, polticos y jurdicos de los delitos polticos y conexos. 7. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, no es cierto, como erradamente se sostiene, que el legislador tenga un amplio margen de discrecin para establecer qu conductas se determinan como delitos
5 Subrayado por fuera del texto original. Sentencia C-171 de 1993. (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). En el fundamento 4 de dicha providencia se desarroll un captulo que ha sido plenamente reiterado, en sentencias posteriores por esta Corporacin, denominado: El delito comn no puede homologarse al delito poltico. 131
polticos o conexos, puesto que en esta materia el Congreso debe someterse estrictamente a los principios, derechos fundamentales y valores previstos en la Constitucin Poltica y en los tratados internacionales que reconocen y desarrollan los mandatos imperativos del Derecho Internacional Humanitario. As, la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha establecido que el cumplimiento de las exigencias constitucionales para la concesin de amnistas e indultos es riguroso. Por ello, la aprobacin de tales beneficios en forma indiscriminada y con desconocimiento de esas precisas exigencias, es inconstitucional. De ah que la Corte en sentencia C-171 de 1993, seal que las amnistas e indultos slo procedan para delitos polticos y no para delitos comunes o atroces, tales como el narcoterrorismo. Esta lnea jurisprudencial ha sido plenamente reiterada de manera uniforme, entre otras, en las sentencias C-706 de 1996, C-456 de 1997 y C-1404 de 2000. 8. En estos trminos, la interpretacin constitucional de los presupuestos que legitiman al Estado para otorgar amnistas e indultos se funda en un criterio eminentemente restrictivo, toda vez que esta potestad se encuentra limitada por el deber que tienen las autoridades pblicas de preservar la dignidad de la persona humana, de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales, de asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo, y de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades. El mandato de proteccin que se le encomienda a las autoridades pblicas emana de la Constitucin Poltica y de los tratados internacionales de Derechos Humanos, suscritos por Colombia que conforman el denominado bloque de constitucionalidad, segn el cual, las excepciones al ejercicio del ius puniendi, como deber objetivo de penalizar, tienen un alcance restrictivo, ya que significan un debilitamiento de la proteccin del Estado a los derechos humanos
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y una limitacin del derecho a la verdad y a la justicia. En este orden de ideas, surge el siguiente cuestionamiento: Cules son los fundamentos filosficos, polticos y jurdicos que permiten delimitar los delitos polticos y los conexos de otras modalidades delictivas como los delitos comunes o atroces?. Dicha cuestin es trascendental dado que su respuesta legtima las restricciones al alcance de la potestad normativa del legislador y, por tanto, impiden que indiscriminadamente se consideren delitos polticos o conexos a conductas comunes o atroces y, consecuencialmente, condiciona la potestad del Congreso para el otorgamiento de amnistas e indultos. A nuestro juicio, los citados fundamentos pueden clasificarse genricamente en tres: (i) Los valores, principios y derechos fundamentales previstos en el texto superior (tambin denominados complejo dogmtico de la Constitucin), y en especial, el valor de la dignidad de la persona humana como fundamento del Estado Social de Derecho y; (ii) Los tratados internacional que reconocen y desarrollan los mandatos imperativos del Derecho Internacional Humanitario. De la dignidad humana y de los otros valores, principios y derechos fundamentales previstos en la Carta Poltica. 9. El principio de la dignidad humana y la efectividad de los derechos fundamentales, tales como la vida, la integridad personal, la libertad, etc., postulados que estructuran el Estado Social de Derecho (artculos 1 y s.s. de la C.P), circunscriben el concepto de delito poltico a aquellas conductas no violentas y cometidas exclusivamente por mviles polticos o de inters social, destinadas a modificar la organizacin estatal y su rgimen constitucional o legal, como ultima ratio ante el desconocimiento por las autoridades pblicas de los principios sistmicos de los regmenes democrticos. Pero, jams, se pueden invocar para excluir la responsabilidad por delitos comunes
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o por acciones u omisiones realizadas sobre las victimas con barbarie, vandalismo, ferocidad o sevicia (delitos atroces)6. 10. En nuestra Constitucin la dignidad de la persona humana es un valor absoluto que sirve de fundamento a todo el ordenamiento jurdico. Es que, como lo seala el ilustre jurista Ernesto Benda, Presidente del Tribunal Constitucional Alemn, la Ley Fundamental es un ordenamiento comprometido con valores, que reconoce la proteccin de la libertad y de la dignidad humana como fin supremo de todo derecho7. 11. La dignidad humana consiste en la supremaca que ostenta la persona como atributo inherente a su ser racional, lo que le impone a las autoridades pblicas el deber de velar por la proteccin y salvaguarda de la vida, la libertad y la autonoma de los hombres por el mero hecho de existir, independientemente de cualquier consideracin de naturaleza o de alcance positivo. Esto, porque el hombre es un ser susceptible de valoracin en s mismo y no en consideracin al otro ni por el otro, y por lo mismo, no puede estimarse como la causa o el efecto de alguien o de algo (es decir, como objeto), sino como un fin superior que en s mismo subyace. Por lo tanto, la mera existencia del hombre le atribuye a ste el derecho a exigir y a obtener la vigencia de todas las garantas necesarias para asegurar su vida digna, es decir, su existencia adecuada, proporcional y racional al reconocimiento de su esencia como un ser racional. Al mismo tiempo que le impone al Estado el deber de adoptar las medidas de proteccin indispensables para salvaguardar los bienes
6 7
Al respecto, se puede consultar a: Granados Pea. Jaime. Teora general del delito poltico y sus proyecciones en el derecho penal internacional En estos precisos trminos, el profesor Benda, sostiene que: ...no es algo lgico y natural que la Constitucin contenga una declaracin sobre la condicin del hombre en el marco de las relaciones entre Estado y Sociedad. En la concepcin del liberalismo la dignidad del ser humano no era asunto de la incumbencia del Estado. El liberalismo parta de la creencia de que tanta ms libertad y dignidad tendra el individuo cuanto ms garantizadas quedara una esfera inmune al Estado, en la que el individuo pudiera libremente configurar su existencia. En la actualidad esta forma de ver las cosas ha perdido validez porque bajo las condiciones de la sociedad moderna el individuo depende de las prestaciones del Estado... (Benda. Maihoffer. Vogel. Hesse y Heyde. Dignidad humana y derecho de la personalidad. En: Manual de derecho constitucional. 2001. Pg. 118-119. 134
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jurdicos que definen al hombre como persona, es decir, la vida, la integridad, la libertad, la autonoma, etc. Con este propsito, el ordenamiento constitucional establece que el reconocimiento de la dignidad humana constituye un principio estructural del Estado Social de Derecho (C.P. Art. 1) y por eso prohbe las desapariciones forzadas, los tratos degradantes, inhumanos, las torturas o los tratos crueles que vulneren la vida como un derecho inviolable (C.P. arts. 11 y 12) y los dems derechos inherentes a la persona humana. En consecuencia, ninguna conducta punible de contenido violento o atroz puede llegar a calificarse como delito poltico o conexo, ya que quebrantara ostensiblemente la Constitucin Poltica al comportar un grave desconocimiento del valor supremo en que se funda un Estado democrtico, es decir, el reconocimiento de la dignidad de la persona humana. Por consiguiente, si mediante los beneficios penales de amnista e indulto se legitima una conducta punible en contraposicin al deber constitucional de velar por la justicia y la verdad, es necesario que dicha atribucin se ejerza de manera restrictiva, con el objeto de no desconocer dicho mandato supremo. Como lo ensea el catedrtico Juan Fernando Sells: ...la violencia es cualquier trato de la persona humana como si no lo fuera. Por eso el violento se incapacita a s mismo a comprender el sentido de la persona humana, no slo ajena, sino de s mismo como persona...8. En otras palabras, si la violencia es incompatible con la dignidad de la persona humana imperiosamente debe estar proscrita como elemento del delito poltico o como componente de los delitos conexos. 12. Por otra parte, y en estrecha relacin con el reconocimiento de la dignidad humana, la calificacin de una conducta como delito poltico o conexo para efectos del otorgamiento de amnistas e
Sells. Juan Fernando. La persona humana. Parte I. Bogot. Universidad de la Sabana. 1998. Pg. 34. 135
indultos est igualmente circunscrita a otros principios, valores y derechos establecidos en la Constitucin y a los deberes de proteccin a los derechos humanos que le incumben a las autoridades pblicas (inciso 2 del artculo 2 C.P). Por esta razn, la jurisprudencia ha sealado que las amnistas e indultos se limitan, entre otras, a los punibles de rebelin y sedicin9 (sentencia C-456 de 1997), declarando, por ejemplo, inexequible el artculo 127 del Cdigo Penal de 1980, segn el cual, los rebeldes o sediciosos no quedarn sujetos a pena por los hechos punibles cometidos en combate, siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo. A juicio de esta Corporacin, la norma examinada violaba el principio democrtico y el pluralismo, como quiera que autorizaba, al producir la exclusin de la pena, que el mtodo del consenso mayoritario y el respeto a la diferencia y el disentimiento, que se encuentran en la base de un sistema democrtico, sean sustituidos por la fuerza, como medio legtimo para el ejercicio de la contienda poltica, colocando a los restantes ciudadanos en condiciones de desigualdad material e injustificada zozobra. De all que conductas tales como el terrorismo, el secuestro y la extorsin previstos en la norma acusada como delitos atroces y, por lo tanto, no susceptibles de amnista e indulto, son por antonomasia incompatibles con la categora constitucional del delito poltico, puesto que mientras el rasgo caracterstico de stos, es el mvil altruista que impulsa a sus autores o partcipes, el carcter determinante y predominante de los primeros, es decir, de las conductas punibles atroces, es el uso de la violencia indiscriminada contra la poblacin civil, lo que lejos de revelar un espritu noble y humanista, lo que refleja es el desprecio y la aversin de sus autores por la dignidad de la persona humana. Esta simple consideracin es suficiente para negarle a los delitos atroces la calificacin de conductas de naturaleza poltica, o su estimacin como delitos conexos, toda vez que aqul que recurre al uso de la violencia y/o a la imposicin del terror, denota que no es un filntropo ni un idealista sino un criminal que acta con mviles perversos, lo
9 Recurdese que se tratan de delitos contra el rgimen constitucional y legal. 136
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que desvirta que puede considerrsele un delincuente poltico. Por ello, el autntico delincuente poltico no es el que emplea el terror, la violencia y la muerte para alcanzar sus ideales altruistas, sino el que mediante el uso de la razn y el anlisis tico-poltico logra producir los cambios esperados en la organizacin estatal10. Por lo dems, conforme a nuestro ordenamiento constitucional no puede calificarse de delito poltico o conexo a conductas que utilicen la violencia como arma para lograr fines polticos, porque esta atenta contra la dignidad de la persona humana y sus derechos fundamentales, tales como la vida, la integridad fsica, la libertad personal, etc. Precisamente, la doctrina jurisprudencial expuesta por esta Corporacin ha sostenido que: En las sociedades fundadas sobre presupuestos democrticos y sobre el respeto a los derechos fundamentales, se torna cada das ms difcil y menos justificado apelar a formas delictivas a fin de expresar la inconformidad poltica y pretender la transformacin de la sociedad. En todo caso, a la altura del tiempo presente y de los desarrollos constitucionales del pas, dando por descontada la existencia de la delincuencia poltica - a su modo contemplada en la misma Constitucin -, lo que todava le presta apoyo a la consagracin de un rgimen menos severo para el delito poltico son los ideales que encarnen los rebeldes, no as el recurso constante a la violencia que los caracteriza. Por lo dems, la tendencia que se observa en el mundo es la de no amparar bajo el concepto del delito poltico las conductas violentas...11 Siguiendo esta hermenutica, es palmario ajustar la categorizacin de los delitos polticos a la mxima kantiana, segn la cual, el hombre es un fin y no un medio (o como la denomin el mismo Kant: La
10 A manera de ejemplo, los precursores de nuestra independencia, como Antonio Nario o Francisco Jos de Caldas, e innumerables prohombres que contribuyeron a la causa americana, siempre actuaron motivados por los mas altos ideales humanistas y nunca emplearon medios que atentaran contra la dignidad de la persona humana. 11 Sentencia C-456 de 1997. M.P. Jorge Arango Meja y Eduardo Cifuentes Muoz. 137
naturaleza racional existe como fin en s misma)12. As, la democracia constitucional no puede otorgar los beneficios de exclusin de la accin y de la pena (amnistas e indultos), a aquellas conductas que apelan al terror, a la violencia y al sacrificio de la vida humana para obtener fines especficos, cobardemente llamados polticos. Por esta razn, debe rechazarse in limine la estimacin del terrorismo, el secuestro y la extorsin como delitos polticos o conexos, y por consiguiente no son susceptibles de amnistas e indultos, cualquiera que sean las circunstancias histricas, sociales, polticas o econmicas en que se cometan esas conductas punibles. De los tratados que reconocen y desarrollan los mandatos imperativos del Derecho Internacional Humanitario. 13. En este orden de ideas y de acuerdo con lo expuesto, es posible avanzar hacia el siguiente interrogante: cules son los lmites consagrados por el Derecho Internacional Humanitario para el otorgamiento de amnistas e indultos?, y cul es el alcance conceptual de los delitos polticos o conexos en torno a las previsiones normativas de los tratados sobre Derechos Humanos?. Inicialmente, es preciso establecer que las normas sobre Derecho Internacional Humanitario forman parte del denominado ius cogens (derecho consuetudinario de los pueblos), es decir, del conjunto de preceptos y principios imperativos para los Estados parte, cuya obligatoriedad se deriva de la aceptacin y el reconocimiento colectivo de sus mandatos por la comunidad internacional. Por eso, dichas normas no admiten acuerdo en contrario y solamente pueden ser modificadas por una norma ulterior del mismo grado y valor.
12 Al respecto, Emmanuel Kant, en su obra la metafsica de las costumbres, sostuvo que: ...los seres racionales se llaman personas porque su naturaleza los distingue como fines en s mismos, o sea, como algo que no puede ser usado meramente como medio y, por tanto, limita todo capricho en este sentido (y es, en definitiva, objeto de respeto). No son stos, pues, fines subjetivos cuya existencia tiene un valor para nosotros como efecto de nuestra accin, sino que son fines objetivos, es decir, seres cuya existencia es un fin en s misma, y un fin tal que en su lugar no puede ponerse ningn otro fin para el cual debiera ste servir de medio, porque sin esto no habra posibilidad de hallar en ninguna parte nada que tuviera valor absoluto, y si todo fuera condicionado y, por tanto, contingente, no podra encontrarse ningn principio prctico supremo para la razn.... (subrayado por fuera del texto original). 138
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La Corte reiteradamente ha reconocido que los tratados sobre Derechos Humanos forman parte del ius cogens y as lo ha definido como: ...aquellos principios que la conciencia jurdica de la humanidad revelada por sus manifestaciones objetivas, considera como absolutamente indispensable para la coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento determinado de su desarrollo orgnico...13. La evocacin del ius cogens en los tratados sobre Derechos Humanos, responde a una pretensin internacional de reconocer que ciertas conductas merecen un tratamiento especial por atentar contra la dignidad inherente de la persona. Por ello, conductas tales como la tortura, el terrorismo, la barbarie, el secuestro, la extorsin, el reclutamiento de menores, etc., se convierten en atentados contra la comunidad internacional que comprometen la responsabilidad de un Estado tanto por su comisin como por la abstencin en la adopcin de medidas legislativas, administrativas o judiciales necesarias para la proteccin de dichos mandatos internacionales. De all que a partir de la culminacin de la segunda guerra mundial, se haya desarrollado un amplio catlogo de tratados internacionales destinados a la luchar en conjunto contra la criminalidad atroz o de lesa humanidad, la cual, lejos de ser susceptible de amnistas e indultos, se ha convertido en objeto directo de enjuiciamiento mundial, mediante la aplicacin de figuras como: (i) la extraterritorialidad de la ley penal por el Estatuto universal (Art. 16-6 Cdigo Penal), (ii) La extraccin y la prohibicin del derecho de asilo; y (iii) recientemente a travs de la creacin de la Corte Penal Internacional. Ahora bien, en estos trminos el artculo 13 de la Ley 733 de 2002 (norma acusada) desarrolla los principios del derechos internacional humanitario aceptados por Colombia y que forman parte del bloque de constitucionalidad en virtud del artculo 93 de la Constitucin
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Sentencia C.127 de 1993 (M.P. Alejandro Martnez Caballero). Siguiendo al profesor Eduardo Surez. 139
Poltica14. En efecto, los tratados internacionales tipifican los delitos de terrorismo y secuestro como delitos atroces susceptibles de extradicin o juzgamiento (Aut dedere, aut judicare), y en ningn caso se consideran delitos polticos aptos para ser beneficiarios de amnistas e indultos. A manera de ejemplo, se pueden citar, entre otros, los siguientes tratados: Convenio para la prevencin y represin del terrorismo, 16 de noviembre de 1937; Convenio europeo para la represin del terrorismo, 27 de enero de 1977; Convencin interamericana para impedir y castigar actos de terrorismo que tomen la forma de crmenes contra las personas, as como extorsiones relacionadas con esos delitos cuando tales actos tengan repercusin internacional, 31 de enero de 1971; Convencin de la ONU sobre la prevencin y castigo de crmenes contra personas protegidas internacionalmente, incluyendo agentes diplomticos, 1973; Convenio de Tokio sobre infracciones a ciertos actos cometidos a bordo de aeronaves, 14 de septiembre de 1963; Convenio de la Haya para la represin del apoderamiento ilcito de aeronaves, 16 de septiembre de 1970; Convenio de Montreal para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin civil, 23 de septiembre de 1963; El artculo 3 comn a los 4 Convenios de Ginebra y el artculo 4 del Protocolo II de 1977 prohiben la toma de rehenes; El Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional tipifica como uno de los crmenes de guerra las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, incluyendo la toma de rehenes. Adems existen otros tratados internacionales que tipifican delitos internacionales como el apartheid, el genocidio, la tortura, que tambin los consideran delitos comunes con todas las consecuencias jurdicas que se derivan de esta calificacin jurdica.
14 Tngase en cuenta que la Corte ha afirmado que el DIH hace parte del ordenamiento jurdico interno de manera automtica, sin necesidad de ratificacin de los respectivos tratados. Cfr. Sentencias C-574 de 1992 y C-225 de 1995. 140
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Lo anterior significa que a la luz del derecho internacional humanitario, los autores o partcipes de delitos de terrorismo y secuestro, en cualquiera de sus modalidades, no pueden ser beneficiados con amnistas e indultos. Igualmente, por su extrema gravedad no pueden considerarse como delitos conexos con los delitos polticos, porque su misma naturaleza les otorga la calidad de conductas no susceptibles de dichos beneficios15. La razn de que los tratados internacionales tipifiquen el terrorismo y el secuestro como delitos comunes, se debe a que utilizan mtodos para producir un clima de terror, dar publicidad a una causa e intimidar a un sector ms amplio a fin de que se logren los objetivos que persiguen los terroristas16. As, la comunidad internacional ha determinado que el uso del terror indiscriminado contra objetivos civiles inocentes o el secuestro, no pueden ser considerados como delitos polticos ni conexos, porque ofenden la conciencia misma de la humanidad, la dignidad, la vida y los derechos fundamentales de las personas y, por tanto, en ningn caso se puede estimar que tales conductas obedecen a mviles nobles o altruistas. En este orden de ideas, los efectos jurdicos de las Convenciones al tipificar como delitos comunes y atroces al terrorismo y al secuestro imponen la prohibicin de ser objeto de amnistas e indultos. Adems dicha calificacin conlleva a la determinacin de otras consecuencias jurdicas en relacin con los Estados. A ttulo de ejemplo, se imputa el deber de tipificar y sancionar tales delitos. Precisamente, la jurisprudencia de la Corte Interamericana con base en los artculo 1, 8 inciso 1 y 25 de la Convencin
15 As, a ttulo de ejemplo, la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada dispone que: Artculo 5. La desaparicin forzada de personas no ser considerada delito poltico para los efectos de extradicin (..), y la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio determina que: artculo 7. A los efectos de extradicin, el genocidio y los otros actos enumerados en el artculo 3 no sern considerados como delitos polticos (...). 16 (Paul Wikinson, Political Terrorism, Macmillan Press, 1974; Alex P.Schmid. Political terrorism; A. Resssearch Guide to Concepts, Theories, data Bases and Literature) (Noth Hollan Publishing Company, 1983) 141
Americana de Derechos Humanos de 1969, ha previsto el deber de castigar las graves violaciones a los derechos humanos (caso Velzquez Rodrguez). As las cosas, el derecho internacional convencional y consuetudinario ha rechazado el uso del terror discriminatorio como el indiscriminado, y no ha aceptado que los actos de terroristas sean considerados como delitos polticos como puede deducirse de las Convenciones internacionales citadas. Por otra parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que las leyes internas de amnistas e indultos no pueden desconocer la Convencin Americana de Derechos Humanos y los tratados internacionales que establecen ciertos crmenes no son susceptibles de dichos beneficios penales, como los delitos de lesa humanidad. Adems, su otorgamiento no despoja de competencia a la Comisin para investigar posibles violaciones de los derechos consagrados en la Convencin17. En conclusin, la prohibicin de otorgar amnistas o indultos respecto de delitos de terrorismo, secuestro o extorsin como delitos comunes no conexos con los delitos polticos, est acorde no slo con la Constitucin Poltica, sino que esta de acuerdo con los principios de derecho internacional como se deduce de los tratados y la costumbre internacional. Por estas razones, consideramos que hacia el futuro la libertad de configuracin del legislador sigue limitada por los principios de derecho internacional humanitario que consideran a los delitos atroces como no susceptibles de amnista o indulto.
17 Informe No. 1/99, Caso 10.480 Lucio Parada y otros/ El salvador 27 de enero de 1999, prrafo 107; Informe 28/92, caso 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311 (Argentina), 2 de octubre de 1992; e Informe 19/92 (Uruguay). De manera genrica, la Comisin ha estimado que la amnista viola el derecho a la justicia que les asiste a los familiares de las vctimas, de identificar a sus autores y de que se establezcan sus responsabilidades y sanciones correspondientes, y a obtener la reparacin judicial por parte de stos. En los casos de amnistas de El salvador, Argentina, Uruguay, la Comisin consider que dichas leyes eran incompatibles con el artculo XVIII (derecho a la justicia) de la Declaracin Americana de los derechos y Deberes del hombre, y los artculos 1, 8, 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 142
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Recurdese que es de la esencia del Derecho Internacional Humanitario, la premisa, segn la cual, por ms violenta que sea una guerra, por radical que sea un conflicto armado o noble la causa altruista, simplemente hay conductas que en ningn caso pueden quedar impunes. En efecto, la vigencia de los tratados internacionales que protegen los derechos fundamentales en caso de conflictos armados, no son cuestin de criterio del intrprete, porque bajo ninguna circunstancia pueden negarse las garantas inherentes y esenciales del ser humano. Del Desconocimiento de la competencia y de los mandatos imperativos de proteccin internacional a la dignidad humana, previstos en la Ley 742 de 2002, referente a la Corte Penal Internacional. 14. Dentro de la misma corriente, previamente expuesta, la Corte Penal Internacional incluye, como crmenes de su competencia, todos los delitos que tradicionalmente se han considerado no justificables en virtud de objetivos militares o polticos. Por eso, en el prembulo del Estatuto se aclara que la competencia de dicho tribunal se constituye: Afirmando que los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperacin internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la accin de la justicia...; Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crmenes y a contribuir as a la prevencin de nuevos crmenes;...Recordando que es deber de todo Estado ejercer su jurisdiccin penal contra los responsables de crmenes internacionales...18. Del texto transcrito surgen dos conclusiones: (i) los crmenes descritos en los artculo 5 a 8 del Estatuto de la Corte Penal tienen trascendencia internacional; y (ii) la finalidad primordial de dicha determinacin es que esas conductas sean efectivamente castigadas.
18 Sombreado por fuera del texto original. 143
De all que, no basta entonces que exista un proceso judicial, es necesario que efectivamente se imponga un castigo a los responsables de dichos crmenes. Por consiguiente, es de la libre configuracin de los poderes legislativos de los Estados parte indultar delitos estrictamente polticos o conexos, pero no es posible, sin desconocer los mandatos del Estatuto de Roma, indultar o amnistiar delitos como el terrorismo, el homicidio intencional, la tortura, el secuestro, la extorsin, y dems delitos atroces. Por esta razn, en el Estatuto se determin la competencia de la Corte describiendo de manera exacta las conductas de que conoce, las cuales no pueden ser objeto de perdn por ningn Estado parte. Conforme a esta argumentacin, la Corte Penal asume el conocimiento de un asunto cuando la decisin nacional haya sido adoptada con el propsito de sustraer a la persona de su responsabilidad penal por crmenes de su competencia (artculo 17, numeral 2, literal a). ste, sera propiamente el caso de un indulto. Por ello, la Corte Penal Internacional asumira el juzgamiento de la conducta atroz, an cuando frente al derecho interno del Estado, exista cosa juzgada. En otras palabras, un indulto o amnista concedido por delitos de competencia de la Corte no produce efectos frente a sta, porque al tenor del artculo 17 numeral 2, en estos casos se considera que el Estado no tiene la disposicin para actuar frente a la comisin de ese delito19. 15. En das pasados, al revisar la constitucionalidad de la ley aprobatoria del Estatuto de Roma, la Corte se pronunci sobre la imposibilidad de conceder amnistas o indultos por delitos atroces. Al respecto, esta Corporacin en sentencia C-578 de 2002 (M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa)20, sostuvo que :
19 Este es un desarrollo del principio de complementariedad de la competencia de la Corte. 20 Revisin de la Ley 742 de 2002 Por medio de la cual se aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, hecho en Roma el da diecisiete (17) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998). 144
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(...) Figuras como las leyes de punto final que impiden el acceso a la justicia, las amnistas en blanco para cualquier delito, las auto amnistas (es decir, los beneficios penales que los detentadores legtimos o ilegtimos del poder se conceden a s mismos y a quienes fueron cmplices de los delitos cometidos), o cualquiera otra modalidad que tenga como propsito impedir a las vctimas un recurso judicial efectivo para hacer valer sus derechos, se han considerado violatorias del deber internacional de los Estados de proveer recursos judiciales para la proteccin de los derechos humanos, consagrados en instrumentos como, por ejemplo, la Declaracin Americana de Derechos del Hombre, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Convencin Americana de Derechos Humanos y la Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder... ...Entonces, los principios y normas de derecho internacional aceptados por Colombia (artculo 9 C.P), el Estatuto de Roma, y nuestro ordenamiento constitucional, que slo permite la amnista o el indulto para delitos polticos y con el pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar (artculo 150 numeral 17 de la C.P), no admiten el otorgamiento de auto amnistas, amnistas en blanco, leyes de punto final o cualquiera otra modalidad que impida a las vctimas el ejercicio de un recurso judicial efectivo como lo ha subrayado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.... En suma, la tesis segn la cual forma parte del principio de libre configuracin del legislador determinar la concesin de amnistas e indultos por cualquier clase de delito, resulta inaceptable, no slo porque desnaturaliza la restrictiva conceptualizacin del delito poltico frente al comn, sino adems porque equivaldra a reconocer que la poltica criminal de Colombia est en contrava de los compromisos internacionales que sobre la materia se han realizado, inspirados en cerrar los espacios a la impunidad de los graves crmenes que ofenden a la conciencia jurdica universal.
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Del alcance conceptual de los delitos polticos. 16. La visin restrictiva del delito poltico como fruto de un ordenamiento constitucional fundado en el valor absoluto de la dignidad de la persona humana y de los derechos que le son inherentes, ha sido objeto de conceptualizacin doctrinaria en los siguientes trminos: [el delito poltico consiste] en la infraccin o conjunto de infracciones lesivas al Estado, directa o indirectamente y que afectan su personalidad jurdica, o ms sintticamente, abarca todas las acciones dirigidas objetivamente contra el Estado, entendido como organizacin jurdico - poltica21. En idnticas palabras, Francesco Antolisei, siguiendo el artculo 8 de la legislacin italiana, sostiene que: En cuanto respecta a la ley penal es delito poltico todo aquel que ofende un inters poltico del Estado o un derecho poltico del ciudadano. Se considera tambin delito poltico el delito comn total o parcialmente determinado por motivos polticos22. Precisamente, esta Corporacin, en sentencia C-009 de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), defini el contenido del delito poltico para diferenciarlo del delito comn, en los siguientes trminos: ...El delito poltico es aqul que, inspirado en un ideal de justicia, lleva a sus autores o participes a actitudes proscritas del orden constitucional y legal, como medio para realizar el fin que se persigue. Si bien es cierto el fin no justifica los medios, no puede darse el mismo a trato a quienes actan movidos por el bien comn, as escojan unos mecanismos errados o desproporcionados, a quienes promueven el desorden con fines intrnsecamente perversos y egostas. Debe, pues, hacerse una distincin legal con fundamento en el acto de justicia, que otorga a cada cual lo que merece, segn su acto y su intensin23.
21 Granados Pea. Jaime. Teora general del delito poltico y sus proyecciones en el derecho penal internacional. 22 Antolisei. Francesco. Manual de derecho penal. Parte General. Pg. 86. 23 Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia ha definido el concepto y los atributos del delito poltico. Al respecto, ha sealado que: ...El delito poltico tiene un objetivo final invariable que le es consustancial, se prospecta buscando una reparacin efectiva y se realiza con supuesta justificacin social y poltica. Si estas son las notas caractersticas de este tipo de delito, cabe precisar: 1) Que envuelve siempre un ataque a la organizacin poltica institucional del Estado; 2) Que se ejecuta buscando el mximo de trascendencia social y de impacto poltico; 3) Que se efecta en nombre y representacin real o aparente de un grupo social o poltico; 4) Que se inspira
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17. De lo anteriormente expuesto podra concluirse que de acuerdo con la concepcin tradicional del delito poltico - acogida por esta Corporacin24 -, stos se reducen a dos: la rebelin y la sedicin. Sin embargo, existen ciertos tipos comunes que por su conexidad con los delitos polticos, podran considerarse como tales, lo cual implica valorar la existencia de dos o ms conductas autnomas ligadas o vinculadas por un factor subjetivo que se debe predicar en ambas acciones u omisiones punibles, es decir, el mvil o motivo altruista En consecuencia, conductas como el suministro de informacin sometida a reserva, el constreimiento al sufragante o la perturbacin de un certamen democrtico podran llegar a considerarse como delitos polticos por conexidad. No obstante, es importante recordar, que si bien no todas las conductas punibles pueden catalogarse de delitos polticos, en el mismo sentido, no todas podran llegar a estimarse conexas, especficamente, en aplicacin del criterio estrictamente restrictivo que desvirta in limine, el vinculo de conexidad entre las conductas de contenido poltico y las violentas que atenten contra la dignidad de la persona humana. De all que no todas las conductas punibles puedan ser catalogadas como delitos polticos o conexos y, por tanto, la posibilidad de conceder amnistas e indultos debe ejercerse de manera restrictiva, impidiendo que dicho beneficio ampare a conductas delictivas comunes o atroces. Es preciso reconocer que esta limitante, es propia de la filosofa humanstica que ha inspirado nuestro ordenamiento constitucional. En efecto, el artculo 30 transitorio de la Carta Fundamental, por ejemplo, estableci que: Autorzase al gobierno nacional para conceder indultos o amnistas por delitos polticos y conexos, cometidos con anterioridad a la promulgacin del presente acto constituyente, a miembros de grupos guerrilleros que se reincorporen a la vida civil en los trminos de la poltica de reconciliacin. Para tal efecto el gobierno nacional
en principios filosficos, polticos y sociales determinables; y 5) Que se comete con fines reales o presuntos de reivindicacin socio-poltica.... (Corte Suprema de Justicia. Concepto del 26 de junio de 1982. Ponencia del Magistrado Fabio Caldern Botero).
24 Sentencia C-456 de 1997. M.P. Jorge Arango Meja y Eduardo Cifuentes Muoz. 147
expedir las reglamentaciones correspondientes. Este beneficio no podr extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera de combate o aprovechndose del estado de indefensin de la vctima25. 18. Por ltimo, de todo lo expuesto y en contraposicin con algunas posiciones disidentes, cabe plantear el siguiente interrogante: si resulta razonable que se desconozca el principio de dignidad humana y la primaca de los derechos fundamentales de las personas, otorgando la potestad al legislador para amnistiar en blanco, en acatamiento de supuestos objetivos de conveniencia pblica ajenos a los mandatos imperativos del Estado Social de Derecho?. Hoy ms que nunca, adquieren actualidad las palabras del ilustre jurista espaol, el profesor Jess Gonzlez Prez, cuando denunciaba valientemente la tendencia de los Estados haca la hipocresa en la proteccin de los derechos humanos y las garantas fundamentales. Sealaba el brillante maestro: ...Al lado de estas solemnes declaraciones [se refiere a los tratados sobre derechos humanos] subsisten las prcticas atentatorias de los ms elementales derechos(...) Es fcil ironizar sobre el contraste entre el acuerdo casi unnime de los Estados que han aprobado la declaracin y la prctica seguida por la mayor parte de ellos, que desmienten normalmente sobre tal o cual punto el ideal defendido. O, ms duramente, que la era de los derechos humanos es al mismo tiempo la era del desprecio a la vida inocente y ms necesitada, mediante la legalizacin del aborto, la eutanasia, la sacralizacin de la violencia y la liturgia del terrorismo...26. Fecha ut supra, Magistrados, RODRIGO ESCOBAR GIL, MARCO GERARDO MONROY CABRA, ALVARO TAFUR GALVIS
25 Subrayado por fuera del texto original. 26 Gonzlez Prez. Jess. La dignidad de la persona humana. Civitas. Madrid. 1986. Pg. 31 148
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PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 094 DE 2011 CMARA DE REPRESENTANTES

Bogot D.C Septiembre 12 de 2011. Doctor: SIMON GAVIRIA Presidente Cmara de Representantes. H. Congreso de la Repblica Ciudad Nos permitimos presentar para su discusin y posterior aprobacin del Honorable Congreso de la Repblica el siguiente Proyecto de Acto Legislativo Por medio del cual se adiciona un nuevo artculo transitorio a la Constitucin Poltica de Colombia y se modifica el artculo 122 constitucional, con el fin de darle coherencia a los diferentes instrumentos jurdicos de justicia transicional en el marco del artculo 22 de la Constitucin Poltica. En consecuencia, los abajo firmantes, dejamos en consideracin del H. Congreso de la Repblica el proyecto de Reforma Constitucional, en los trminos de la exposicin de motivos y en ejercicio de las facultades constitucionales y legales de la ley 5 de 1992 Reglamento Interno del Congreso. PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 094 DE 2011 Por medio del cual se adiciona un nuevo artculo transitorio 66 a la Constitucin Poltica de Colombia y se modifica el artculo 122 constitucional, con el fin de darle coherencia a los diferentes instrumentos jurdicos de justicia transicional en el marco del artculo 22 de la Constitucin Poltica
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El Congreso de Colombia DECRETA: Artculo 1. La Constitucin Poltica tendr un nuevo artculo transitorio que ser el 66, as: ARTCULO TRANSITORIO 66. Los instrumentos de justicia transicional tendrn como finalidad prevalente la terminacin del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, garantizando la seguridad de todos los colombianos. Estos instrumentos sern temporales y excepcionales. La Ley podr disear instrumentos de justicia transicional de carcter judicial o no judicial que permitan garantizar los deberes estatales de investigacin y sancin. En cualquier caso el gobierno nacional aplicar estrategias integrales para proteger los derechos de las vctimas. Los criterios de priorizacin y seleccin son inherentes a los instrumentos de justicia transicional. Dentro del ao siguiente a la promulgacin del presente acto legislativo el gobierno nacional presentar para aprobacin del Congreso los proyectos de Ley que determinen los criterios de priorizacin y seleccin de casos en materia penal. De conformidad con los criterios de priorizacin y seleccin establecidos para la aplicacin de los instrumentos de justicia transicional, el Legislador, por iniciativa del gobierno nacional, podr ordenar la renuncia a la persecucin penal. En tales casos el Legislador deber ordenar la aplicacin de mecanismos colectivos y no judiciales para lograr una adecuada investigacin y sancin, el esclarecimiento de la verdad y la reparacin de las vctimas. Artculo 2. El artculo 122 de la Constitucin Poltica quedar as:
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ARTICULO 122. No habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carcter remunerado se requiere que estn contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningn servidor pblico entrar a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitucin y desempear los deberes que le incumben. Antes de tomar posesin del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deber declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaracin slo podr ser utilizada para los fines y propsitos de la aplicacin de las normas del servidor pblico. Sin perjuicio de las dems sanciones que establezca la ley, no podrn ser inscritos como candidatos a cargos de eleccin popular, ni elegidos, ni designados como servidores pblicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisin de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promocin o financiacin de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotrfico en Colombia o en el exterior. Cuando por iniciativa exclusiva del gobierno nacional, as lo disponga el Legislador por el voto de la mayora absoluta de los miembros de una y otra cmara, esta disposicin no se aplicar a los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley que se desmovilicen en el marco de un proceso de paz con el gobierno nacional. Tampoco quien haya dado lugar, como servidores pblicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, as calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparacin patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del dao.
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Artculo 3. El presente Acto Legislativo rige a partir de su promulgacin. Senador Roy Barreras. EXPOSICIN DE MOTIVOS Al menos desde la Ley 418 de 1997 y sus respectivas prrrogas, pasando por la Ley 975 de 2005, la Ley 1424 de 2010 y la Ley 1448 de 2011 Ley de Vctimas, Colombia ha desarrollado una serie de instrumentos de justicia transicional para responder a diferentes coyunturas de violencia, con mayor o menor xito. Si bien hay muchas lecciones aprendidas en estos procesos, no est clara la relacin entre los diferentes instrumentos jurdicos, ni tampoco y este es el punto fundamental la contribucin coherente de todos estos al fin ltimo de la justicia transicional en Colombia que debe ser facilitar y consolidar el logro de la paz, protegiendo a la vez los derechos de todas las vctimas del conflicto armado interno. El concepto de justicia transicional se refiere, como su nombre lo indica, al marco institucional necesario para garantizar una transicin exitosa. En el caso de Colombia cabe hacerse primero la pregunta: de qu transicin estamos hablando? No se trata evidentemente de una transicin de un rgimen autoritario a una democracia liberal, del tipo que ha constituido el paradigma y la base de la doctrina internacional de la justicia transicional. Por muchas que sean las deficiencias de la democracia colombiana, el "momento transicional" de ampliacin y profundizacin de la democracia se dio ya hace dos dcadas con la promulgacin de la Constitucin de 1991. En este sentido, estamos ms bien frente al problema de los impedimentos a la materializacin plena de la Constitucin y no ante la creacin de un nuevo marco constitucional. El mayor de esos impedimentos es sin duda la continuidad del conflicto armado interno. Y por esa razn el trmino "transicin" debe ser entendido en el caso de Colombia primordialmente como
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la transicin de una situacin de conflicto a una de paz. Este tipo de transicin exige que se pondere junto con la satisfaccin de los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin, que son capitales en toda transicin, otras consideraciones particulares a este tipo de transicin, como son la reintegracin eficaz de los excombatientes, la prevalencia de condiciones de seguridad en el territorio y en general las garantas de no repeticin: no repeticin de las violaciones sufridas por las vctimas y no repeticin de nuevas violaciones en contra de nuevas vctimas. Una transicin de esta naturaleza supone unos niveles mucho ms grandes de complejidad, puesto que el conflicto perdura en el tiempo y sus diferentes captulos se van cerrando de manera gradual, como ocurri con la desmovilizacin de las llamadas Autodefensas Unidas de Colombia. Esa gradualidad se convierte en un reto enorme para la satisfaccin equilibrada de los derechos de las vctimas, puesto que en unos casos sus victimarios se han desmovilizado y en otros no. Esto significa que en el caso de Colombia no hay un nico momento transicional sino varios momentos transicionales con el cierre gradual de diversos captulos de la violencia. A pesar de la complejidad de esta transicin, el pas ha carecido de una verdadera estrategia de justicia transicional que oriente la aplicacin de los diferentes instrumentos jurdicos y de los esfuerzos complementarios a los que haya lugar, diferencie este "sistema transicional" de la administracin de justicia ordinaria y logre un cierre jurdico de los diferentes captulos del conflicto armado interno en Colombia de acuerdo con su naturaleza. El objetivo del presente acto legislativo es entonces establecer un marco constitucional para la estrategia de justicia transicional que facilite el logro de una paz estable y duradera. La paz, derecho y deber de obligatorio cumplimiento, debe irradiar y guiar todos los instrumentos de justicia transicional.
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1. Antecedentes Este acto legislativo responde de manera directa a la crisis del modelo de justicia transicional implementado en el pas. A pesar de los grandes esfuerzos llevados a cabo por todas las ramas del poder pblico e impulsados desde la sociedad civil, y de los importantes logros alcanzados como por ejemplo la efectiva ubicacin de ms de 4000 cuerpos de personas desaparecidas de no tomar medidas pronto el modelo de justicia transicional en el pas estar en riesgo de colapsar. Si bien el ordenamiento jurdico colombiano cuenta con una serie de instrumentos encaminados al logro de la transicin del conflicto armado interno a la paz, no existe una estrategia jurdica que enmarque y direccione estos instrumentos hacia el objetivo principal de alcanzar el cierre jurdico de los diferentes captulos del conflicto armado interno en un perodo de tiempo limitado. En primer lugar, seis aos despus de la entrada en vigencia de la Ley de Justicia y Paz, y luego de la desmovilizacin de 35,299 miembros de grupos paramilitares, se han producido cuatro sentencias de las cuales slo una est en firme. En la medida en la que las investigaciones se hacen hecho a hecho, caso a caso, la simple imputacin de los hechos denunciados, cerca de 340,000 hasta la fecha, podra tardar cerca de 100 aos. Lo anterior con el agravante de que cada vez ms y ms postulados estn considerando la posibilidad de renunciar al proceso de justicia y paz y no confesar los hechos en los que participaron por la inseguridad jurdica en la que se encuentra actualmente el proceso. De los 4,800 desmovilizados postulados a justicia y paz, la mayora cumplir 8 aos de detencin preventiva en diciembre de 2014, sin expectativa clara de que su caso sea resuelto. Pero el problema no es simplemente del tamao de las cifras y de las capacidades del Estado. Ante todo, es un problema de enfoque y de comprensin de cmo desarrollar un proceso efectivo de justicia transicional. Antes que mirar las cifras de nmero de casos resueltos y de aos que nos tardara resolverlos, es preciso advertir que el enfoque investigativo actual no permite a la Fiscala General
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de la Nacin concentrar sus esfuerzos y recursos en los casos de los "ms responsables" como es la prctica internacional ni esclarecer patrones y contextos regionales de la operacin de los distintos actores del conflicto, sino que fomenta la investigacin de hechos individuales y aislados. El que la primera sentencia de justicia y paz se refiriera principalmente al delito de falsedad en documento pblico, demuestra que esta situacin antes que garantizar la justicia podra generar una situacin de impunidad. De cara a esta situacin, este acto legislativo busca re-direccionar el enfoque de investigacin de los procesos de justicia y paz, con el fin de garantizar que la rama judicial concentre sus esfuerzos de investigacin y sancin en los ms responsables y permita el esclarecimiento, en un tiempo razonable, de los crmenes ms atroces cometidos en el marco del conflicto armado interno. Una sociedad que no conoce su historia est condenada a repetirla, y si nuestro modelo de justicia transicional se dedica a investigar cada delito de manera independiente, ser imposible llegar a comprender la verdad del conflicto armado en el pas. En segundo lugar, este acto legislativo busca tambin resolver el problema de los "menos responsables". Actualmente se han desmovilizado cerca de 54,000 personas en el marco de la Ley 418 de 1997 y aquellas que la han prorrogado y modificado, de las cuales ms del 90% no estn postuladas a la Ley de Justicia y Paz. Tomando como base los tiempos de investigacin e imputacin de cargos segn la experiencia de los procesos de justicia y paz, procesar judicialmente todos los hechos en los que participaron estas personas sera materialmente imposible. Este acto legislativo busca ofrecer respuestas jurdicas definitivas que, de cara a las desmovilizaciones que ocurrieron en el pasado, permitan dar un trato no judicial a quienes el legislador considere "menos responsables" de la comisin de los crmenes ms graves, al tiempo que se esclarece la verdad y se repara a las vctimas. La creacin de mecanismos no judiciales para los menos responsables, permitir no slo resolver la situacin jurdica
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de desmovilizados que confiaron en el Estado, sino concentrar los esfuerzos y recursos de judicializacin en los ms responsables e incentivar procesos de contribucin definitiva al esclarecimiento de la verdad y a la reparacin de las vctimas. Finalmente, este acto legislativo busca dar un marco constitucional que faculte al gobierno para impulsar las leyes que sean necesarias para futuras desmovilizaciones. De llegar a darse la terminacin del conflicto armado, este acto legislativo permitira ofrecerles a todos los actores de ste, con seguridad jurdica, una serie de medidas para incentivar la dejacin de las armas y la reintegracin a la sociedad, garantizando al mismo tiempo su contribucin al esclarecimiento pleno de la verdad y a la reparacin de las vctimas. Este acto legislativo simplemente abre la puerta para que el legislador disee en su momento las medidas que sean necesarias para fomentar la dejacin de las armas por parte de los grupos guerrilleros y su reintegracin a la vida social y poltica de la Nacin. As, se garantiza que el marco jurdico facilitar y no obstaculizar la adopcin de estas medidas. Sin embargo, ser el legislador en ese contexto histricopoltico particular el que determine cul ser el marco especfico de beneficios y procedimientos a los que deban someterse los miembros de los distintos actores del conflicto, segn su nivel de responsabilidad. Con el fin de abordar estos problemas y desarrollar las soluciones planteadas, el presente acto legislativo incorpora cinco medidas concretas: (i) Recuperar el lugar de la paz como fin prevalente de los instrumentos de justicia transicional; (ii) Autorizar la creacin de mecanismos no judiciales de investigacin y sancin; (iii) Permitir la creacin de criterios de priorizacin y seleccin de casos; (iv) Facultar al legislador para ordenar la cesacin de la accin penal de conformidad con los criterios de priorizacin y seleccin; y (v) Excepcionar la aplicacin del inciso 5 del artculo 122 de la Constitucin Poltica para casos de futuros procesos de paz. A continuacin se presentan las razones generales y especficas que justifican la adopcin de estas medidas.
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2. Justificacin constitucional Como lo advierte la Corte Constitucional "la propia Constitucin de 1991 fue concebida por sus gestores como un tratado de paz."1 Con la participacin de miembros desmovilizados del M-19, el EPL, el Quintn Lame y el PRT, as como de miembros de los partidos de la Unin Patritica, el partido Liberal, el partido Conservador y el Movimiento de Salvacin Nacional, se gest un pacto poltico para dejar las armas y terminar el conflicto armado. Sin embargo, por distintas razones, el proyecto de paz de la Constitucin de 1991 fue un proyecto incompleto. La no desmovilizacin de las FARC y el ELN supuso la continuacin de conflicto armado y la exacerbacin de otros tipos de criminalidad organizada. Este acto legislativo retoma el fin de la paz como finalidad prevalente de la Constitucin, y en ese sentido es un desarrollo lgico de los fines que motivaron la Asamblea Constituyente de 1991. Como lo advirti la Corte Constitucional en la revisin de constitucionalidad de la Ley 975 de 2005, esta finalidad debe ser ponderada con otros valores constitucionales: "el logro de una paz estable y duradera que sustraiga al pas del conflicto por medio de la desmovilizacin de los grupos armados al margen de la ley puede pasar por ciertas restricciones al valor objetivo de la justicia y al derecho correlativo de las vctimas a la justicia, puesto que de lo contrario, por la situacin fctica y jurdica de quienes han tomado parte en el conflicto, la paz sera un ideal inalcanzable.2 Sin embargo, segn la Corte para establecer si la constitucionalidad de la relacin establecida por el legislador entre la paz, la justicia entendida como valor y los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin, es necesario hacer una ponderacin de cara al caso en concreto. Como bien lo advierte la Corte, en ciertos casos "la reduccin en el alcance del valor y el derecho a la justicia, al configurarse como instrumento
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para la materializacin de la paz, puede a su vez constituir un medio para realizar los derechos de las vctimas a la no repeticin -en la medida en que cesa el conflicto armado-, a la verdad -si quienes se desmovilizan revelan las conductas delictivas cometidas-, a la reparacin -si en el proceso de desmovilizacin se consagran reglas que llevan a los desmovilizados a satisfacer ese derecho de las vctimas-."3 En el caso de este acto legislativo, las normas incorporadas en materia de autorizacin de mecanismos no judiciales, de priorizacin y seleccin de casos y de cesacin de la accin penal para los casos no priorizados, que podran ser identificadas como limitaciones del derecho a la justicia, apuntan hacia la satisfaccin efectiva del derecho a la no repeticin porque sin paz no hay garanta del derecho a la vida y a la integridad fsica, y sin estos derechos no existe la base para gozar de los dems derechos, el esclarecimiento pleno de la verdad al abrir la posibilidad de mecanismos no judiciales que permitan el esclarecimiento pleno de patrones y contextos, y la efectiva reparacin de las vctimas a travs de los mecanismos administrativos de restitucin, reparacin, rehabilitacin y satisfaccin incorporados en la Ley 1448 de 2011. A diferencia de otros procesos de reforma del marco de justicia transicional, este acto legislativo se enmarca dentro de la promulgacin de la Ley 1448 de 2011 Ley de Vctimas que introduce por primera vez en el pas, un marco completo para la reparacin integral de las vctimas a travs de procedimientos administrativos. Gracias a ello, la autorizacin para crear mecanismos no judiciales de justicia transicional, la implementacin de las medidas de priorizacin y seleccin de casos, y la posibilidad de cesar la accin penal para los casos no priorizados, son medidas que no afectan de manera desproporcionada los derechos de las vctimas. Sin importar qu casos se prioricen o seleccionen a futuro, ni para qu casos se establezcan mecanismos no judiciales, la Ley de Vctimas garantiza que todas las vctimas sean reparadas a travs de distintos programas integrales.
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Pero ms importante an, la incorporacin de este tipo de medidas pretende contribuir de manera efectiva a la proteccin de la justicia como valor, en tanto se de paso al esclarecimiento judicial efectivo de quienes ostentan la mayor responsabilidad por los crmenes cometidos. Las medidas incorporadas en este acto legislativo son ante todo estrategias de lucha contra la impunidad. Las lecciones aprendidas del proceso de justicia y paz, y de los distintos marcos jurdicos utilizados para resolver la situacin jurdica de los menos responsables, nos permiten concluir que si no implementamos medidas para priorizar y seleccionar los casos de los ms responsables y creamos mecanismos no judiciales que permitan esclarecer el contexto general de las violaciones ocurridas en el marco del conflicto armado, estaremos cada vez ms cerca a la impunidad. Es esclarecimiento de los casos de los ms responsables contribuye a satisfacer de manera ms efectiva el derecho de las vctimas a la verdad. Esta ponderacin resulta importante no slo para corregir los errores del pasado, sino para prevenirlos a futuro. Hoy los miembros de grupos paramilitares desmovilizados alegan con razn que las condiciones sobre la base de las cuales dejaron las armas no se han cumplido y amenazan con abandonar el proceso debido a la absoluta inseguridad jurdica. La nica manera de abrir puertas ciertas a un proceso de paz en el futuro que conduzca hacia la desmovilizacin de las guerrillas, es que exista un marco jurdico suficientemente slido de justicia transicional que realmente permita dar cumplimiento al principio de confianza legtima en el Estado. Para asegurar el logro de la paz y a la vez la proteccin de los derechos de las vctimas y de la sociedad en general, la justicia transicional se enfoca de manera primordial como lo demuestra la experiencia internacional en el esclarecimiento de los fenmenos y patrones generales. Eso quiere decir que los instrumentos jurdicos y los medios a disposicin del Estado se deben concentrar en la investigacin y sancin de quienes tuvieron la mayor responsabilidad en la ocurrencia de los hechos ms graves, al tiempo que se satisfacen los derechos de todas las vctimas a travs de una estrategia integral de justicia
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transicional. El desarrollo de una estrategia que cumpla con todos estos propsitos requiere un marco de nivel constitucional. 3. Justificaciones especficas i. La paz como fin prevalente de los instrumentos de justicia transicional El primer inciso del artculo 1 del Acto Legislativo afirma que: Los instrumentos de justicia transicional tendrn como finalidad prevalente la terminacin del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, garantizando la seguridad de todos los colombianos. Estos instrumentos sern temporales y excepcionales. Mediante este inciso se busca constitucionalizar la justicia transicional y su finalidad. Retomar la paz como centro de todos los instrumentos de justicia transicional es la manera de garantizar que no perdamos de vista el objetivo estratgico. As mismo, la inclusin del concepto de conflicto armado se introduce con el objetivo de delimitar el contexto y uso de los instrumentos de justicia transicional e impedir su extensin a hechos y personas que estn por fuera de este marco. Estos instrumentos slo son viables y legtimos en tanto permitan cerrar los distintos captulos del conflicto armado interno en un tiempo razonable. En la medida en que el fin del conflicto armado interno no puede aplazarse indefinidamente, los instrumentos enfocados a su consecucin son de carcter temporal. De otra parte el inciso incorpora el concepto de excepcionalidad. Al enfrentarnos a contextos de violaciones masivas a los derechos humanos, las medidas que se implementen tienen que ser excepcionales, y por lo tanto distintas de aquellas propias del sistema ordinario de administracin de justicia. Los instrumentos de justicia transicional no funcionan y no deben funcionar de la misma manera que la justicia ordinaria, ni se deben constituir en una jurisdiccin
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paralela. Volver ordinaria la justicia transicional supone poner en riesgo los fines mismos de la justicia transicional, pero incluso, afectar el buen funcionamiento de la justicia ordinaria. Finalmente, la referencia a la seguridad busca evitar que se plantee una falsa dicotoma entre la bsqueda de la paz y la seguridad. Los instrumentos de justicia transicional tienen como finalidad prevalente el logro de la paz y en tanto son exitosos en el cumplimiento de ese fin, pueden contribuir a la terminacin y no repeticin del conflicto armado interno y a la garanta de la seguridad de todos los colombianos. ii. Mecanismos no judiciales de investigacin y sancin El segundo inciso del artculo 1 del Acto Legislativo afirma que: La Ley podr disear instrumentos de justicia transicional de carcter judicial o no judicial que permitan garantizar los deberes estatales de investigacin y sancin. En cualquier caso el gobierno nacional aplicar estrategias integrales para proteger los derechos de las vctimas. Este inciso tiene como fin autorizar al legislador a disear instrumentos tanto judiciales como no judiciales de investigacin y sancin, para el logro de los fines de la justicia transicional. En primer lugar es importante resaltar que no existe ninguna obligacin internacional que prohba que los deberes de investigar y sancionar se garanticen por medio de instrumentos no judiciales. La Convencin Americana no incluye los deberes de investigar y sancionar de manera explcita. El desarrollo que de los artculos 1.1., 2, 8 y 25 ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado que los Estados tienen el deber de investigar, juzgar y sancionar, el deber de adoptar disposiciones de derecho interno para respetar y garantizar los derechos contemplados en la convencin, y la obligacin de combatir la impunidad por todos los medios posibles. Sin embargo, es claro que la satisfaccin de estas obligaciones no
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implica que los medios para hacerlo sean estrictamente judiciales. As mismo el artculo 17 del Estatuto de Roma establece que la Corte teniendo en cuenta el dcimo prrafo del prembulo y el artculo 1, resolver la inadmisibilidad de un asunto cuando: a) El asunto sea objeto de una investigacin o enjuiciamiento por un Estado que tenga jurisdiccin sobre l salvo que ste no est dispuesto a llevar a cabo la investigacin o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo ( )." En este sentido, una investigacin no judicial completa generara la inadmisibilidad de un caso ante la Corte Penal Internacional. Teniendo en cuenta esta ausencia de prohibicin, el ordenamiento jurdico colombiano puede disear instrumentos no judiciales de investigacin y sancin que adems sean idneos para el goce pleno de los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin. Los grandes contextos de verdad responden tpicamente a procesos no judiciales; que en vez de probar cada hecho, esclarecen contextos amplios y buscan explicar las causas mismas del conflicto armado interno. As las cosas, este acto legislativo faculta al legislador para que disee los instrumentos de justicia transicional, tanto judiciales como no judiciales, que garanticen los deberes de investigacin y sancin de forma efectiva. Aunque ya existen pases como Uganda y Timor del Este que han diseado mecanismos no judiciales de investigacin y sancin, ser el legislador colombiano el que tomar la decisin, en un contexto histrico-poltico particular, y disee los componentes que permitan garantizar verdaderos estndares de investigacin y sancin. Algunos ejemplos incluyen comisiones de la verdad con equipos investigativos que no se limitan a or a los victimarios sino que controvierten sus versiones con el resultado de la investigacin paralela, y sanciones como las pedidas pblicas de perdn y el trabajo comunitario, entre otras. iii. Criterios de priorizacin y seleccin de casos El tercer inciso del artculo 1 del Acto Legislativo contempla que:
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Los criterios de priorizacin y seleccin son inherentes a los instrumentos de justicia transicional. Dentro del ao siguiente a la promulgacin del presente acto legislativo el gobierno nacional presentar para aprobacin del Congreso los proyectos de Ley que determinen los criterios de priorizacin y seleccin de casos en materia penal. El objetivo de este inciso es garantizar que los instrumentos de justicia transicional concentren esfuerzos y recursos en "los ms responsables", segn los criterios que el legislador desarrolle en materia de mayor responsabilidad. Actualmente existe consenso entre los doctrinantes internacionales sobre que en contextos de justicia transicional no es posible ni deseable investigar y juzgar todos y cada uno de los hechos que ocurrieron en un conflicto armado, ni sancionar a todas y cada una de las personas que participaron en ste. Las interpretaciones radicales del principio de legalidad en estos contextos conducen a mayor impunidad, en tanto los recursos slo son suficientes para investigar a unos cuantos, sin tener en cuenta la importancia de esos casos para el esclarecimiento de la verdad y la reparacin de las vctimas. En este sentido, aplicar criterios de seleccin y priorizacin contribuye tanto al esclarecimiento de los motivos, contextos y patrones, como a garantizar la no repeticin, en tanto es posible dedicar esfuerzos y recursos para atender la criminalidad del presente y disuadir la del futuro. Las experiencias internacionales demuestran que incluso ante contextos de violencia masiva, los procesos de justicia transicional exitosos se concentran en la judicializacin de los casos que impliquen a los ms responsables y esclarezcan los hechos ms atroces. Por ejemplo, despus de la segunda guerra mundial, el Tribunal de Nremberg juzg a 24 lderes del gobierno nazi y el Tribunal Militar Internacional para el lejano oriente en Tokio, juzg a 28 personas. Ms recientemente el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia ha juzgado a 55 personas desde su entrada en funcionamiento en 1993, el Tribunal de Ruanda ha adelantado la judicializacin de 65 casos y la Corte
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Especial de Sierre Leona conden a 13 personas. La judicializacin de los 54,000 desmovilizados, e incluso de los 4,800 postulados a la Ley de Justicia y Paz no tiene antecedente internacional. De ah que el presente Acto Legislativo autorice al legislador a establecer criterios de priorizacin y seleccin de casos. Ejemplos de este tipo de criterios van desde los puramente jerrquicos (que priorizan la persecucin de los altos mandos), pasando por los de ejecucin (que priorizan las persecucin de los ms atroces), hasta aquellos que se concentran en los efectos (que priorizan los casos que involucren al mayor nmero de vctimas). Ser el legislador el que en un contexto histrico-poltico particular determine dnde deba trazarse la lnea. iv. Cesacin de la accin penal de conformidad con los criterios de priorizacin y seleccin El inciso cuarto del artculo 1 del Acto Legislativo afirma que: De conformidad con los criterios de priorizacin y seleccin establecidos para la aplicacin de los instrumentos de justicia transicional, el Legislador, por iniciativa del gobierno nacional, podr ordenar la renuncia a la persecucin penal. En tales casos el Legislador deber ordenar la aplicacin de mecanismos colectivos y no judiciales para lograr una adecuada investigacin y sancin, el esclarecimiento de la verdad y la reparacin de las vctimas. Este inciso autoriza al legislador a renunciar a la persecucin penal de casos que no sean priorizados o seleccionados. Se trata de garantizar la efectividad del proceso de priorizacin. De nada servira que la Fiscala pudiese priorizar los casos de los ms responsables, pero an as, estuviese obligada a seguir adelantando uno a uno los procesos penales de cada uno de los 54,000 desmovilizados. Lo importante es que incluso para aquellos casos no priorizados, la norma obliga al legislador a crear mecanismos no judiciales y colectivos de investigacin, sancin, esclarecimiento de la verdad y reparacin, que permitan satisfacer los derechos de las vctimas.
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Sin embargo, esta autorizacin depende de la ponderacin que el legislador haga en cada caso. Actualmente el legislador ya determin que el tratamiento de los paramilitares, tanto ms responsables (Ley 975 de 2005), como menos responsables (Ley 1424 de 2010) es judicial. A futuro, el legislador deber establecer cules sern los criterios de mayor y menor responsabilidad y a quines se les podr investigar y sancionar a travs de mecanismos no judiciales, de acuerdo con el actor responsable de los hechos en el conflicto armado interno. v. Excepcin a la muerte poltica para futuros procesos de paz El artculo 2 del Acto Legislativo afirma que el inciso 5 del artculo 122 quedar as: Sin perjuicio de las dems sanciones que establezca la ley, no podrn ser inscritos como candidatos a cargos de eleccin popular, ni elegidos, ni designados como servidores pblicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisin de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promocin o financiacin de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotrfico en Colombia o en el exterior. Cuando por iniciativa exclusiva del gobierno nacional, as lo disponga el Legislador por el voto de la mayora absoluta de los miembros de una y otra cmara, esta disposicin no se aplicar a los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley que se desmovilicen en el marco de un proceso de paz con el gobierno nacional. Este inciso pretende abrir la puerta para que en futuros procesos de paz los miembros de grupos armados al margen de la ley que se desmovilicen puedan acceder a cargos de eleccin popular, ser elegidos y designados servidores pblicos si as lo dispone el legislador por mayora absoluta. Esta medida se justifica en tanto se trata de una herramienta til para la terminacin del conflicto armado interno y el logro de la paz
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de cara a posibles procesos de paz futuros. Sin embargo, esta medida podr ser o no usada por el Legislador segn el contexto histricopoltico particular. CMARA DE REPRESENTANTES SECRETARA GENERAL El da 12 de septiembre del ao 2011 ha sido presentado en este Despacho el Proyecto de Acto Legislativo nmero 094, con su correspondiente exposicin de motivos, por honorable Senador Roy Barreras y otros. El Secretario General, Jess Alfonso Rodrguez Camargo.
SENADOR ROY BARRERAS
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Las Ideas Conservadoras en sus races y fronteras: Una propuesta de Introspeccin Ideolgica para Colombia (Andrs Meja Vergnaud). Empresas Socialmente Responsables en un escenario de Globalizacin (Nicanor Restrepo Santamara). Entorno Urbano: De la Informalidad Hacia Una Ciudad Integral (Eduardo Pizano de Narvez). La Autoridad Conservadora (Juan Gabriel Uribe). La Seguridad Social en Colombia y en Amrica Latina desde una Perspectiva del Pensamiento Conservador (Gina Magnolia Riao Barn). La Globalizacin y los Pases en Desarrollo (Diego Pizano Salazar). Reflexiones sobre las Nuevas Reglas Electorales en Colombia : Elecciones 2006-2007 (Fernando Giraldo). El Presupuesto Publico como Tesis Poltica (Enrique Gmez Hurtado Hugo Villegas Gmez Miguel Sandoval Zabaleta). Un Pacto Nacional para Colombia: Crecimiento, Estabilidad y Progreso Social (Mauricio Crdenas Juan Carlos Echeverry Garzn). Mariano Ospina Rodrguez: Su vida, Pensamiento, Vicisitudes (Jorge Ospina Sardi). Alvaro Gmez y el Siglo XXI (Jaime Arias Ramrez Enrique Gmez Hurtado Gabriel Melo Guevara Juan Camilo Restrepo Salazar). La empresa Privada Motor de Bienestar social (Andrs Meja Vergnaud). La Tragedia de la Droga, perspectiva de una solucin (Enrique Gmez Hurtado). El Rescate de las Finanzas Territoriales ( Juan Camilo Restrepo Salazar). Desarrollo Econmico Local: Orientaciones e Instrumentos para Alcaldes y Gobernadores (Mara Elisa Pinto).
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El Lder poltico y el Cambio Comunitario (Jaime Arias Ramrez). La Democratizacin de los Partidos Polticos en Colombia (Germn Ruiz Pez). Perfil de las micro finanzas en Latinoamrica en 10 aos: Visin y Caractersticas (Beatriz Marulanda y Mara Otero). Reforma Tributaria Estructural (Horacio Ayala). El Camino Hacia la Sociedad Frentica (Jorge Ospina Sardi). Vigas de la Democracia: La Restauracin del poder ciudadano (Germn Ruiz Pez). Jos Ignacio de Mrquez: El primer presidente Conservador Colombiano (Juan Camilo Restrepo). El Humanismo Cvico: Una invitacin a repensar la democracia (Liliana Beatriz Irizar). Gestin Publica y Economa Social del Mercado (Giovanni Alberto Rocha Mahecha). Aportes y Comentarios al Proyecto de ley del Plan de Desarrollo 2006 -2010 (Miguel Sandoval Zabaleta). Transito Informalidad Formalidad: la Hora de la Inclusin (Soraya Caro Vargas Juan Alfredo Pinto Saavedra). Seguro Social, el final de una historia (Jaime Arias Ramrez). Bogot 2020: El Renacer de una Ciudad (Nicols Garca Trujillo coordinador general). Races de Nuestras Ideas: El Proceso ideolgico en la formacin de Colombia (Juan esteban Constain). Resea Legal y Jurdica sobre el desplazamiento Interno Forzado en Colombia (Carlos Alfonso Ramrez Snchez). El Pensamiento poltico de los conservadores en Colombia (Camilo Herrera Mora Juan Diego Becerra Platn). El sistema General de Participaciones 2008 2016 (Miguel Sandoval Zabaleta).
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Reforma a la justica de la Rama Judicial (Eduardo Junguito Camacho). Tras las huellas del sentido Sabidura y felicidad en Laurence Dewan (Liliana Beatriz Erizar). Recopilacin Jurisprudencial de la corte Constitucional de Colombia sobre tratados de comercio internacional (Andrs Mauricio Ramrez Pulido). La otra Verdad- Conversaciones con Enrique Gmez Hurtado (Francisco Flrez Vargas Alejandro LLoreda Jaramillo). Presidencialismo o Parlamentarismo. (Rafael Merchn lvarez). Un camino hacia el Progreso. (Nicols Garca Trujillo). Colombia / 2030 Vista por sus protagonistas. (Rodrigo Pombo Cajiao). Comportamiento Electoral de las Fuerzas Polticas en Colombia Una Mirada Transversal (Gonzalo Araujo Muoz ). Humanismo Cvico: Una invitacin a repensar la Democracia. (Liliana Beatriz Irizar). tica y Responsabilidad: El Nuevo Reto de Generacin de valor en las Organizaciones. (Dr. Victor Hugo Malagn). Una reforma Ejecutiva para la Justicia, la Seguridad y la Gobernabilidad a la Altura de los tiempos. (Jos A. Omeara). Divergencias Constitucionales. Una Visin Critica de la Constitucin de 1991 (Andrs Meja Vergnaud. Compilador) Winston Churchill Discpulo De La Historia. (Emmerson Forigua Rojas). Emprendizaje Solidario. (Alejandro Cheyne). La Honorable Ambicin del Nuevo Conservadurismo. (Enrique San Miguel Prez). Nuevo Manual de Retrica Parlamentaria y Oratoria Deliberativa. (Diego L. Monasterio)
No. 36 No. 37 No. 38 No. 39 No. 40 No. 41 No. 42 No. 43 No. 44 No. 45 No. 46 No. 47 No. 48
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La Corporacin Pensamiento Siglo XXI es una entidad sin nimo de lucro establecida en 2004 con el propsito de divulgar, ensear y fortalecer las ideas de centro derecha en Colombia y Latinoamrica. La Corporacin ha establecido alianzas estratgicas con fundaciones y centros de pensamiento nacionales e internacionales, y se ha consolidado como un puente para el desarrollo de proyectos acadmicos, editoriales y de seguimiento legislativo, enfocados a influir positivamente en el diseo de polticas pblicas en Colombia. La Corporacin es un centro de pensamiento autnomo e independiente de cualquier empresa, gobierno, universidad, persona natural o partido poltico, sin que ello sea bice para que pueda ubicarse y establecer alianzas con cualquiera de dichas organizaciones. Por su parte la KAS orienta su trabajo bajo los principios de libertad, justicia y solidaridad, y es una fundacin poltica allegada a la Unin Demcrata Cristiana (CDU), partido poltico de la cual fue cofundador Konrad Adenauer(1876-1967). Como primer canciller de la Repblica Federal de Alemania, cargo que ejerci durante 14 aos, Adenauer estuvo al frente de las opciones a favor de la reconstruccin de la RFA, despus de la segunda guerra mundial, de la superacin de las cargas que quedaron como consecuencia de la guerra. Y de la decisin a favor de una economa social de mercado. En lo que toca la poltica exterior, Adenauer no solo foment la alianza con Estados Unidos y el acercamiento a Francia, sino que fue uno de los padres de la Unin Europea. Las actividades de la KAS se rigen por los principios trazados por la obra de Konrad Adenauer, por eso, a travs de ms de 70 oficinas y proyectos en 120 pases del mundo, la KAS se ocupa por iniciativa propia de fomentar la democracia, el estado de derecho y la economa social de mercado. La KAS trabaja en cooperacin con instituciones estatales, partidos polticos, organizaciones de la sociedad civil, as como lites seleccionadas, para consolidar la paz y la libertad. La KAS apoya el continuo dialogo sobre poltica exterior y seguridad, al igual que el intercambio entre las distintas culturas y religiones.

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En contra de la impunidad y a favor de las vctimas, la justicia y la paz

Anlisis sobre el marco jurdico para la paz

DEBATE POLTICO No. 49

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PAZ JUSTA - En contra de la impunidad y a favor de las vctimas, la justicia y la paz

SOBRE LA COLECCIN DEBATE POLTICO

PAZ JUSTA - En contra de la impunidad y a favor de las vctimas, la justicia y la paz

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Stefan Jost Representante en Colombia Fundacin Konrad Adenauer

Rodrigo Pombo Cajiao Presidente Corporacin Pensamiento Siglo XXI

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MARCO JURDICO PARA EL TERRORISMO

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Nunca halla la inocencia tanta proteccin como el crimen

Diccionario para Pensar. Bogot, 20 de Julio de 1860.

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Captulo I UN MARCO PARA LA PAZ?

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10 BARRERAS, Roy. Op. Cit. 34

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Captulo II Seis crticas, treinta observaciones.

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1. ES UN MARCO JURDICO PARA LA IMPUNIDAD QUE REVICTIMIZA

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24 Ley 975 de 2005. 25 BARRERAS, Roy. Op. Cit. 47

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2. FOMENTA LA REPETICIN Y LA CONTINUIDAD DE LA VIOLENCIA

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3. EST CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL

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Paz y Justicia son dos caras de la misma moneda Dwight D. Eisenhower

4. ES INEFICAZ PARA LA PAZ

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41 BARRERAS, Roy. Op. Cit. 65

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5. AFECTA EL COMBATE AL TERRORISMO

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6. LEGITIMA A LAS FARC Y AL ELN

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