ANLISIS DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONSULTA PREVIA

Decreto Supremo N001-2012-MC

Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indgenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos

Mayo 2012

ANLISIS DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONSULTA PREVIA 1 Decreto Supremo N001-2012-MC

Introduccin El 6 de setiembre de 2011 se promulg en el Per la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), (Ley 29875), esta medida fue saludada por su posibilidad de generar avances significativos en el lento y largo camino hacia el pleno respeto de los derechos de los pueblos indgenas en el Per. A partir de la promulgacin de esta ley, se inici un debate sobre los mecanismos que deban regularse para asegurar procesos de consulta -sobre medidas legislativas o administrativas-, en asuntos que pudiesen afectar los derechos colectivos de los pueblos indgenas. En suma, se trataba de asegurar los cauces que permitiesen un dilogo intercultural sincero entre el Estado y los pueblos indgenas, algo mayoritariamente ausente en nuestra etapa republicana. La consulta previa a los pueblos indgenas u originarios no slo es un tema terico, jurdico y procedimental, sino ms bien tiene consecuencias muy prcticas. Que en el caso peruano se explicita a partir las polticas estatales que promueven y facilitan la inversin privada en materia de extraccin de recursos naturales, lo cual genera agudas controversias porque el Estado no protege de la misma forma los derechos de las comunidades y pueblos indgenas. Como consecuencia de ello se evidencia un incremento notorio de los conflictos sociales, relacionados con el desarrollo de proyectos extractivos, donde lo comn es que no se establecen mecanismos de dilogo con las comunidades y pueblos indgenas y sus voces no son consideradas al momento de tomarse las decisiones. Es por ello que la expectativa generada por la Ley de Consulta Previa viene significando, por ahora, una frustracin y un reclamo justificado de las principales organizaciones nacionales representativas de los pueblos indgenas. La forma como los funcionarios estatales especializados en el tema manejaron los momentos siguientes a la promulgacin de esta ley han sido decepcionantes y han defraudado rpidamente las esperanzas que se haban generado, provocando un incremento de la desconfianza hacia un Estado que histricamente ha excluido y reprimido las demandas de estos pueblos. Por eso cuando ms adelante se inici el proceso de consulta previa del Reglamento de la Ley de Consulta Previa, se pens que poda significar la posibilidad de nuevas formas de promover un

Ley 29785, Ley del Derecho a la consulta a los pueblos indgenas u originarios.

dilogo intercultural - indispensables en el Per- entre el Estado y los pueblos indgenas. Sin embargo, lamentamos que no haya sido as. Por el contrario, el proceso desarrollado adoleci de sustanciales deficiencias, ya sea por su falta de legitimidad debido a la escasa participacin de organizaciones nacionales representativas de los pueblos indgenas, por el inters del Estado en acelerar el proceso afectando los principios de flexibilidad y plazo razonable, por la asimetra en que se desarroll este proceso, por desconocer varios acuerdos alcanzados en la etapa de dilogo y por haber introducido textos nuevos que no formaron parte de la consulta. A pesar de ello, el 3 de abril de 2012 fue publicado el Reglamento de la Ley de Consulta Previa2, por lo tanto nos encontramos con norma procedimental vigente que establece las reglas de juego para los procesos de consulta en el Per. El presente informe ofrece una mirada general sobre el contexto en el que se promulg esta ley y en el que se debati el contenido del reglamento respectivo. Asimismo, hay un anlisis minucioso de los acuerdos no respetados, de los textos introducidos sin consulta y de artculos cuyo contenido es controversial por incumplir los estndares nacionales e internacionales de respeto de los derechos de los pueblos indgenas en el Per. El Grupo de Trabajo de Pueblos Indgenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, espera que el presente informe sea de utilidad para aquellos que quieran conocer a profundidad, la orientacin y consecuencias de una reglamentacin importante pero deslegitimada. Esperamos, sobre todo, que puedan corregirse los errores en la presente reglamentacin para que no se vace de contenido al derecho a la consulta previa, nuestro inters permanente es que puedan generarse procesos reales de dilogo intercultural y no procesos que terminen siendo un mero trmite administrativo. Contexto en el que se debati el Reglamento de la Ley de Consulta Previa El presidente Ollanta Humala, gan las elecciones con propuestas de polticas pblicas que sealaban la necesidad de tener un Estado que promoviera la inclusin social, y el respeto de los derechos de los pueblos indgenas. En tal razn, dentro de los primeros cuarenta y cinco das de su gobierno promulg la Ley de Consulta Previa3. Esta promesa electoral -ratificada en el mensaje presidencial4 y en el mensaje al Congreso del premier Salomn Lerner Ghitis5-, fue cumplida cabalmente. El nuevo gobierno de Ollanta Humala, plante la configuracin de un nuevo escenario poltico en el pas, que gener en algunos sectores sociales -como los pueblos indgenas-, expectativas respecto al inicio de un proceso de inclusin social y reconocimiento de la diversidad cultural, mediante polticas y programas que los favorezcan. Sin duda, una de las medidas ms
2 3

Decreto Supremo 001-2012-MC Ibid 4 Mensaje presidencial dirigido al Congreso de la Repblica el 28 de julio del 2011 5 Discurso del premier Salomn Lerner al Congreso de la Repblica, donde saluda la aprobacin por este de la ley de la consulta- 24 de agosto del 2011

importantes del inicio del gobierno de Ollanta Humala fue la aprobacin de la Ley de Consulta Previa por el Congreso de la Repblica y su promulgacin por parte del Poder Ejecutivo. Los pueblos indgenas amaznicos, andinos y costeos saludaron esta medida, que recogi una demanda por la que haban luchado durante el gobierno de Alan Garca. En este contexto, hay que tener en cuenta que la consulta previa ha sido una demanda de los pueblos indgenas desde que entr en vigencia el Convenido 169 de la OIT en el Per; pero adquiri mayor relevancia a partir de los lamentables sucesos de Bagua6. Este conflicto se inici debido a la emisin de una serie de decretos legislativos, considerados por los pueblos indgenas como violatorios de sus derechos, y que adems, no fueron consultados y se puso en evidencia un grave problema en la relacin entre el Estado y los pueblos indgenas: una relacin marcada por la asimilacin, exclusin e invisibilizacin, as como por la falta de mecanismos de dilogo. Despus de la aprobacin de la Ley de Consulta Previa y de los primeros meses de gestin, el Gobierno tom la decisin de cambiar drsticamente la orientacin de sus polticas en torno a la gestin de los recursos naturales. En aras de poder cumplir con los programas sociales ofrecidos en el marco de la campaa electoral, el Gobierno ha reafirmado su opcin por un modelo extractivista para conseguir el desarrollo del pas. Importantes voceros del Gobierno han sealado que la nica manera de promover la inclusin social en el pas, es mediante la ejecucin de proyectos de inversin en minera, hidrocarburos y la construccin de grandes centrales hidroelctricas, especialmente en la sierra y la Amazona del pas. Al finalizar el ao 2011, luego de las protestas de las organizaciones sociales y los pueblos indgenas -contra las actividades mineras en Cajamarca por el proyecto Conga-, se produjo la primera crisis de gabinete que termin con la salida del Presidente del Consejo de Ministros Salomn Lerner y de la mayora de sus ministros. El presidente Humala, quera recuperar el orden y el principio de autoridad y design como nuevo premier a Oscar Valdez Dancuart, Teniente Coronel del Ejrcito en retiro quien se haba desempeado hasta el momento, como Ministro de Defensa. En tal sentido, el proceso de dilogo y consulta del Reglamento de la Ley de Consulta Previa, que se inici con la instalacin de la Comisin Multisectorial (22 de noviembre del 2011), seguida de las seis audiencias (del 06 de enero del 2012 al 16 de febrero), as como la etapa de dilogo intercultural, se realizaron en un escenario en el que el presidente Ollanta Humala, decidi impulsar como eje econmico la extraccin de los recursos naturales y no buscar una adecuada relacin entre estas actividades y el respeto al medio ambiente y los derechos de los pueblos indgenas. Las seis organizaciones indgenas nacionales (AIDESEP, CCP, CNA, ONAMIAP, CONACAMI y CONAP) y el INDEPA acordaron la realizacin de cinco audiencias macrorregionales (Iquitos, Bagua, Chiclayo, Cusco, Huancayo) y un encuentro nacional en Lima. Diversas organizaciones
6

El 5 de junio de 2010 en un enfrentamiento entre la polica y pobladores indgenas durante el desalojo de una carretera resultaron 33 personas fallecidas, 200 heridos y un desaparecido.

nacionales y regionales solicitaron su incorporacin en la Comisin Multisectorial y su participacin en los encuentros macrorregionales; ya que no se encontraban representadas en las seis organizaciones que el Gobierno identific. Esto impidi que las organizaciones regionales participaran en la etapa de evaluacin interna del Reglamento. Por otro lado, existieron problemas logsticos muy graves, como el cambio de fechas de algunos encuentros, lugares inadecuados para el desarrollo de los mismos, la deficiente alimentacin para los participantes, que generaron malestar y un justificado rechazo por parte de los lderes y dirigentes que asistieron a los encuentros. Asimismo, estos encuentros pusieron en evidencia que el Gobierno no asegur la publicidad ni la informacin necesaria sobre la Ley de Consulta a los pueblos indgenas. Esto se visibiliz en los encuentros macrorregionales, pues los participantes no conocan los alcances de la Ley y en muchos casos no se tuvo acceso a la norma. Esta situacin de desinformacin dificult sustancialmente la discusin sobre los temas de fondo del Reglamento. En el encuentro nacional, realizado en Lima, las organizaciones indgenas debatieron y evaluaron la continuidad de su participacin en la etapa de dilogo intercultural para la elaboracin del reglamento. Finalmente, CONAP y CCP decidieron continuar participando en el proceso con aportes concretos para el reglamento; mientras que AIDESEP, CONACAMI, CNA y ONAMIAP decidieron no continuar participando en el proceso de reglamentacin de la Ley. No obstante, cada una de estas organizaciones elabor aportes respecto del derecho a la consulta. El proceso impulsado desde el Viceministerio de Interculturalidad sigui solo con la participacin de dos organizaciones nacionales: CONAP y CCP, en sesiones interdiarias en las que se discuti el contenido del reglamento, artculo por artculo. Ante la renuencia inicial del Viceministerio de Interculturalidad de trabajar bajo una metodologa, las dos organizaciones indgenas que venan participando en el proceso anunciaron su decisin de retirarse del proceso. Posteriormente, esta situacin fue superada cuando al interior de la Comisin, y despus de un amplio debate, se aprob la discusin y elaboracin de un acta con la metodologa consensuada. Finalmente, luego de terminadas las sesiones y revisado en su integridad el documento del reglamento, el mismo pas a la Presidencia del Consejo de Ministros para su revisin y posterior publicacin. El 9 de marzo de 2012, la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos emiti un informe que contiene los aspectos observados en el proceso de consulta previa del Reglamento de la Ley N 29785. El objetivo del documento mencionado ha sido sealar nuestra opinin crtica respecto del proceso desarrollado y el rol que jugaron los funcionarios del Estado y los miembros de las organizaciones indgenas participantes. Consideramos que en las etapas de publicidad, informacin y evaluacin Interna, se realiz un proceso con serias deficiencias, habindose distribuido la informacin de manera tarda, se redujo la etapa de informacin a la entrega de documentos a representantes de las organizaciones nacionales, y no se realizaron esfuerzos para dar a conocer el borrador del 5

Reglamento con la debida anticipacin y con el debido uso de procedimientos culturalmente adecuados, tal como est establecido en la Ley de Consulta Previa (Artculos 11, 12 y 13). Asimismo, durante la etapa de dilogo se evidenci el inters de los funcionarios del Estado por acelerar esta etapa, lo que vulner el principio de flexibilidad y plazo razonable, situacin que fue sealada en su momento por las organizaciones indgenas participantes. El proceso de consulta del Reglamento tambin tuvo debilidades con respecto a la representatividad de las organizaciones indgenas nacionales y regionales; como se mencion antes, slo dos organizaciones nacionales participaron durante todo el proceso de consulta. El 3 de abril de 2012 fue publicado el Decreto Supremo 001-2012-MC, mediante el cual se aprueba el Reglamento de la Ley de Consulta Previa. Las organizaciones del Pacto de Unidad liderado por CONACAMI, mostraron su disconformidad con esta decisin del Gobierno y anunciaron una accin de inconstitucionalidad contra la Ley de Consulta Previa y la posibilidad de recurrir a instancias internacionales para garantizar la proteccin del derecho a consulta. Por su parte, la CCP salud la aprobacin del Reglamento y la CONAP mediante un pronunciamiento pblico7, expres sus crticas al reglamento aprobado y exigi que se cumpla con los acuerdos tomados en el proceso de dilogo. I. Proceso de consulta previa del Reglamento

1.1 Acuerdos no respetados El da 5 de marzo de 2012, como conclusin de la etapa de dilogo del proceso de consulta del Reglamento, los representantes de los viceministerios, los representantes de la Confederacin de Nacionalidades Amaznicas del Per (CONAP) y los representantes de la Confederacin Campesina del Per (CCP), suscribieron un acta final que recoge los puntos consensuados y las observaciones en los aspectos en los que no se lograron acuerdos. El artculo 15 de la Ley de Consulta Previa, seala en su segundo prrafo que: El acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios, como resultado del proceso de consulta, es de carcter obligatorio para ambas partes, sin embargo, ha sorprendido que el texto final del Reglamento -publicado el da 3 de abril de 2012-, contenga cinco artculos en los que no se han respetado los acuerdos a los que llegaron el Estado y las organizaciones indgenas, en el proceso de consulta del Reglamento. En el cuadro siguiente se puede observar las diferencias entre los textos aprobados y los textos consignados en el acta final de la etapa de dilogo, en la columna derecha constan los textos consensuados entre el Estado y las organizaciones indgenas participantes; y en la columna izquierda constan los textos finales aprobados en el Reglamento de la Ley de Consulta Previa.
7

Pronunciamiento emitido por el Consejo Directivo Nacional de CONAP el 9 de abril de 2012

Cuadro violacin a los acuerdos asumidos en la etapa de dilogo entre Estado peruano y las organizaciones indgenas
Artculos Texto aprobado en el Reglamento Obligacin de consultar a) Las consultas deben ser formales, plenas y llevarse a cabo de buena fe; debe producirse un verdadero dilogo entre las autoridades gubernamentales y el o los pueblos indgenas, caracterizado por la comunicacin y el entendimiento, el respeto mutuo y el deseo sincero de alcanzar un acuerdo o consentimiento; buscando que la decisin se enriquezca con los aportes de los o las representantes del o de los pueblos indgenas, formulados en el proceso de consulta y contenidos en el Acta de Consulta; Efecto Suspensivo de la Apelacin La apelacin, en cualquier supuesto, debe realizarse en cuaderno aparte y sin efecto suspensivo Plazo Mximo Adicional para Etapa de Dilogo.20.6. El periodo mximo de esta etapa ser de treinta (30) das calendario, pudiendo ser extendido, por razones debidamente justificadas y por acuerdo de las partes. Etapa de decisin NO se ha consignado el acuerdo 23.3. del acta Art. 23 Texto consignado en el acta final de la Etapa de Dilogo a) Las consultas deben ser formales, plenas y llevarse a cabo de buena fe; debe producirse un verdadero dilogo entre las autoridades gubernamentales y el o los pueblos indgenas, caracterizado por la comunicacin y el entendimiento, el respeto mutuo y el deseo sincero de alcanzar un acuerdo o consentimiento;

Art. 5 a)

Art. 9, 9.2

La apelacin, en cualquier supuesto, debe realizarse en cuaderno aparte y con efecto suspensivo

Art. 20, 20.6

20.6. El periodo mximo de esta etapa ser de treinta (30) das calendario, pudiendo ser extendido, por razones debidamente justificadas y por acuerdo de las partes, por un plazo mximo adicional de hasta treinta (30) das calendario.

23.3. Cuando exista un acuerdo parcial, la entidad promotora debe enriquecer su propuesta con los aportes de los y las representantes indgenas formulados en el proceso de consulta y contenidos en el Acta de Consulta, a fin de tomar la decisin final.

Art. 27, 27.4

Consulta de Reglamentos sobre Leyes ya Consultadas.27.4. Conforme al numeral 8 del artculo 118 de la Constitucin Poltica del Per, las medidas reglamentarias no pueden transgredir ni desnaturalizar las leyes, por lo que no pueden cambiar la situacin jurdica de los derechos colectivos de los pueblos indgenas previstos en la ley. Sin perjuicio de lo anterior, podran utilizarse los mecanismos de participacin ciudadana previstos en la legislacin, distintos a la consulta, conforme lo seala el Convenio 169 de la OIT.

26.3. Las medidas reglamentarias que, conforme al artculo 118, numeral 8 de la Constitucin, no pueden cambiar derechos colectivos de los pueblos indgenas; no requerirn ser consultadas, si reglamentan o desarrollan una ley que ya fue materia de consulta, salvo en aquello que pudiera afectar directamente los derechos colectivos de dichos pueblos, sin perjuicio de utilizar los mecanismos participativos conforme lo seala el Convenio 169 de la OIT o seguirse el procedimiento previsto en el presente Reglamento por decisin de la entidad promotora.

Tal como consta en el cuadro anterior, en el artculo 5, a) se ha introducido un texto nuevo en la parte final (resaltado en negritas), texto que no fue discutido previamente con las organizaciones. Consideramos que con este agregado se recoge la redaccin del artculo 23, inciso 3, pero vacindolo de contenido. El texto cambia el deber de la entidad promotora para enriquecer su propuesta con los aportes de las organizaciones indgenas, por una simple bsqueda de que esta decisin se enriquezca con dichos aportes. Consideramos que este cambio es sustancial, porque supone una disminucin de los deberes de las entidades promotoras, respecto a considerar los aportes de los pueblos indgenas y, adems supone una falta de valoracin e importancia de su opinin, an en situaciones en las que no se consigui un acuerdo. La modificacin del artculo 9 del Reglamento pone en riesgo la participacin efectiva y oportuna de los pueblos indgenas en el proceso de consulta. Regula el derecho de peticin de los pueblos indgenas en el supuesto de no haber sido incluidos en el proceso de consulta y la parte final del inciso 2 de este artculo establece el efecto de la apelacin en el caso en el que el pedido haya sido denegado. En el acta final, el acuerdo sealaba que la apelacin tiene efecto suspensivo, es decir, que el proceso se suspendera hasta contar con una decisin final. De esta manera se buscaba garantizar la participacin en todo el proceso del pueblo o los pueblos que solicitaran su incorporacin. Sin embargo, el Reglamento cambia esta posibilidad y se cambia el acuerdo, se seala que la apelacin debe realizarse sin efecto suspensivo. En trminos prcticos, el pueblo indgena que sea incorporado al proceso, despus de la decisin final obtenida por apelacin, deber aceptar el proceso de consulta en el Estado en el que se encuentre en ese momento. Si consideramos lo corto e inflexible de los plazos, con suerte llegar a incorporarse unos das antes que termine la consulta. Asimismo, en dos artculos se han realizado supresiones. En el artculo 20.6, se trata de una mencin a un lmite temporal de la etapa de dilogo; en el artculo 27.4 la supresin es ms grave, se est recortando la posibilidad de realizar consultas de reglamentos de leyes ya consultadas. Este fue un punto arduamente debatido en la Etapa de Dilogo y donde las organizaciones manifestaron expresamente su preocupacin y se logr un acuerdo con todos los sectores participantes en que se mantuviera la salvedad en aquello que pudiera afectar directamente los derechos colectivos de dichos pueblos. Esta frase ha sido eliminada, al igual que la posibilidad de que se consulten reglamentos de leyes ya consultadas, aunque la norma amenace derechos de los pueblos indgenas. En el artculo 23.3 se ha eliminado el texto ntegro de un inciso que contemplaba el supuesto de la existencia de un acuerdo parcial y por lo tanto el deber de la entidad promotora de enriquecer su propuesta con los aportes de las organizaciones indgenas. De acuerdo a lo mencionado anteriormente, podemos afirmar que la falta de respeto del Estado, por no incorporar todos los acuerdos tomados en el proceso de consulta previa del 8

reglamento, no slo transgrede el mandato expreso de la Ley de Consulta, sino que viola derechos constitucionales. Tal y como lo ha sealado el Tribunal Constitucional en el fundamento 37 de la sentencia 00022-2009-PI/TC: El contenido constitucionalmente protegido de este derecho importa () iii) la garanta del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta (). 1.2 Incorporacin sin consulta de nuevo articulado El artculo 6 del Convenio N 169 de la OIT establece que cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas, estos deben ser consultados. Estas consultas deben efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con el fin de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de tales medidas propuestas. En ese sentido, la existencia de medidas que generan una afectacin directa, motiva los procesos de consulta y por lo tanto estas medidas se convierten en el eje de una consulta determinada. Cabe entonces preguntarnos, cundo estamos ante una medida que deba necesariamente pasar por proceso de consulta indgena? Conforme al fundamento 21 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente N 00022-2009-PI, estas medidas sern aquellas normas que, o estn destinadas a regular exclusivamente aspectos relevantes de los pueblos indgenas (una ley o reglamento cuyo contenido regula nicamente sus derechos o intereses), o regulan con carcter general una materia, pero necesitan precisar algunas disposiciones relativas a estos pueblos. De acuerdo a esto podemos concluir que el Decreto Supremo N 001-2012-MC, que regula el Reglamento de la Ley de Consulta Previa, es una norma que se ajusta al primer supuesto previsto por el Tribunal Constitucional, por lo tanto debe ser sometida a un proceso de consulta, ya que en su integridad regula un derecho colectivo indgena. A ello debemos sumar que, conforme a los Fundamentos 37 y 38 de la referida Sentencia del Tribunal Constitucional, se ha previsto que el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta importa, entre otros, el derecho de poder contar con el acceso a las medidas que se quieren normar; se precisa adems que, la adopcin de medidas sin la correspondiente consulta indgena supone la afectacin de este derecho. En esa lnea de ideas, toda disposicin que finalmente ha sido adoptada en el Reglamento, ha debido ser consultada, tomando en cuenta su naturaleza, puesto que se trata de una norma que regula ntegra y exclusivamente supuestos relacionados con los pueblos indgenas. Por lo anteriormente mencionado, la etapa de decisin del proceso de consulta del Reglamento, debi efectuarse en funcin de las propuestas presentadas por las organizaciones indgenas quienes ejercieron su derecho a la consulta previa, con o sin acuerdo con el Estado, la finalidad de la consulta previa es no afectar los derechos de los pueblos indgenas. 9

Adoptar medidas que no formaron parte del proceso de consulta, cuanto menos supone un atentado en contra del Principio de Buena Fe previsto en el Convenio 169 de la OIT y en la Ley de Consulta Previa. Asimismo, las medidas adoptadas y que no fueron sometidas al proceso de consulta -independientemente de si estaran buscando beneficiar o no a dichos pueblos- devienen en inconstitucionales puesto que suponen la negacin del ejercicio del derecho a la consulta libre, previa e informada. En ese sentido, en la tabla siguiente detallamos los artculos que no fueron sometidos al proceso de dilogo previo y que sin embargo forman parte del texto del reglamento aprobado mediante DS N 001-2012-MC:

Incorporacin de disposiciones por el Estado sin dilogo previo con las organizaciones indgenas

Artculos 1, 1.5

Comentarios Seala que el proceso de consulta no es vinculante, salvo en aquellos aspectos en que hubiere acuerdos entre las partes. Prev la necesidad de un informe previo y favorable del Viceministerio de Interculturalidad para los procesos de consulta de los gobiernos regionales y locales. Seala la definicin de representante de un Pueblo Indgena. Dispone que la obligacin de informar que le corresponde al Estado, se realice nicamente con las organizaciones representativas de los pueblos indgenas. Establece el plazo para que los pueblos indgenas designen a sus representantes, su segundo prrafo no fue incluido en el proceso de consulta. Establece el plazo mximo para desarrollar el proceso de consulta. Establece que el proceso de la consulta se realiza mediante las organizaciones representativas asentadas dentro del mbito geogrfico de la medida. Desarrolla el supuesto de consulta indgena para los proyectos de Decretos Legislativos. Establece que no se consultarn medidas administrativas complementarias. Establece la coordinacin de procesos de promocin de la inversin privada. Establece que no ser necesaria la consulta de una medida administrativa sobre reinicio de actividad. Establece que no ser necesaria la consulta en casos de construccin y mantenimiento de infraestructura en materia de salud, educacin y provisin de servicios pblicos. Los costos de la consulta los asumir la entidad promotora correspondiente.

2, 2.3 3, n) 5, j) 10, 10.4. 24 27, 27.3 27, 27.6 Dcimo Segunda DCTF* Dcimo Tercera DCTF* Dcimo Cuarta DCTF* Dcimo Quinta DCTF* Dcimo Sexta DCTF*

*Disposicin Complementaria, Transitoria y Final

10

II. Anlisis del contenido del Reglamento 2.1 La aplicacin de la consulta en el tiempo En el Derecho Internacional, los Estados y las Organizaciones Internacionales tienen la posibilidad de suscribir tratados internacionales, con lo cual se obligan a respetarlos a partir de su entrada en vigor, o de su ratificacin. Una vez que estos instrumentos internacionales empiezan a generar efectos jurdicos, se desprende la segunda gran obligacin que deriva de los tratados internacionales: los Estados deben adecuar su ordenamiento interno a estas normas del ordenamiento jurdico internacional. La adecuacin antes mencionada puede darse, mediante dos procesos distintos por los que los Estados pueden optar. El primer procedimiento consiste en que para que las normas del Derecho Internacional sean efectivas dentro de un Estado, este debe producir un conjunto de leyes que desarrollen el contenido de las normas del tratado. El segundo procedimiento posibilita que las normas de los tratados internacionales se hagan parte del ordenamiento jurdico interno de un Estado, al mismo tiempo que este las ratifica. El Estado peruano ha optado, en el artculo 55 de la Constitucin Poltica del Per, por este segundo procedimiento cuando manifiesta que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Esto quiere decir que en el Per no se hace necesario legislar para que se apliquen las normas de un tratado internacional. Si estas no son aplicas desde el momento en el que se ratifica el tratado internacional y este entra en vigor, el Estado estara incumpliendo la norma constitucional antes citada. Por lo tanto, el Estado peruano no podr argumentar la falta de una ley interna para dejar de cumplir un tratado internacional. Es por ello que en el caso del derecho a la consulta de los pueblos indgenas, este debi ser aplicado desde el ao 1995, en el cual el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) entr en vigor para el Per. Desde ese momento todas las medidas administrativas o legislativas que puedan afectar a los pueblos indgenas debieron ser consultas. Todo aquello que cumpliendo con estas caractersticas no fuese consultado, est fuera del marco legal y debe ser corregido; ms an si el tratado vulnerado es uno de derechos humanos, el cual, segn el propio Tribunal Constitucional del Per, posee rango constitucional. Lo grave es que el Estado peruano, a pesar de haber ratificado el Convenio 169 de la OIT, ha venido adoptando un conjunto de medidas que atentan contra los derechos de los pueblos indgenas sin consultarles previamente. En consecuencia todos estos actos que producen efectos jurdicos devendran en nulos por carecer de legalidad. En este transcurso el Estado peruano se ha esforzado en afirmar que desde que entr en vigencia el convenio 169, se han realizado procedimientos en los cuales la poblacin ha participado. Sin embargo, en esta argumentacin claramente se confunden dos derechos de distinta naturaleza. El derecho a la 11

participacin es una prerrogativa que le asiste a todos los ciudadanos de un determinado Estado, sean hombres, mujeres, personas con discapacidad o pueblos indgenas de involucrarse en los asuntos pblicos; y adems puede versar sobre cualquier materia de orden pblico: presupuesto de la nacin, formulacin de polticas pblicas, eleccin de representantes, etc. La finalidad del derecho a la participacin difiere de la finalidad del derecho a la consulta de los pueblos indgenas: lograr acuerdos o consentimiento. Cabe mencionar que el derecho a la consulta es de titularidad de los pueblos indgenas y tribales que habitan en el Per y se aplica, segn el propio Convenio 169, cada vez que se adopten medidas legislativas o administrativas que las afecten directamente. Esto quiere decir que cuando, por ejemplo, se requieran disponer normas jurdicas que regulen el sistema de propiedad de los pueblos indgenas estos debern ser consultado; ocurre lo mismo cuando se pretende otorgar a un particular derechos sobre los recursos naturales existentes en los territorios indgenas. El proceso de consulta, como ya lo adelantramos, tiene como finalidad lograr acuerdos o consentimiento. Respecto a los acuerdos estos debern ser cumplidos y arribado el consenso, el Estado no tendra por qu tener la ltima palabra. La controversia es generada a partir del consentimiento. Los tribunales internacionales en diversa jurisprudencia han sealado que este ser absolutamente necesario cuando se ponga en riesgo la sobrevivencia del pueblo o de su cultura. De acuerdo a lo anteriormente planteado, qu le correspondera hacer al Estado peruano con los actos jurdicos que ha realizado desde 1995, sin observar un tratado internacional de Derechos Humanos, como lo es el Convenio 169 de la OIT? Estos actos son nulos y no tendran que desplegar efectos jurdicos y, por lo tanto, se tendran que reiniciar todos los procedimientos ya concluidos por medio de los cuales se haya afectado los derechos de los pueblos indgenas. Es en este sentido que se ha pronunciado la Corte Constitucional Colombiana que ordena la suspensin de proyectos o declara la inconstitucionalidad de las leyes y estatutos, como la Ley General Forestal o el Estatuto de Desarrollo Rural, por no haber sido consultados previamente. As, por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha suspendido el llenado de un embalse ubicado en territorio indgena, las actividades de exploracin de petrleo y las actividades de exploracin y explotacin de oro y cobre, hasta tanto no se realice la consulta previa. 2.2 Afectacin del plazo razonable, principio de flexibilidad Concebir al procedimiento de consulta como un procedimiento nico, que nicamente atienda a parmetros objetivos, es deslegitimarlo y anular los objetivos para los que est pensado desde el inicio. La realidad nos demuestra que no todos los supuestos que justifican la realizacin de la consulta son iguales y que la propia dinmica de los pueblos es distinta, con lo cual implementar el proceso sin atender a las particularidades de cada pueblo y de cada supuesto es en vano. Precisamente es por estos motivos que se ha concluido que el 12

principio de flexibilidad tambin debe ser observado en todo el proceso de consulta a los pueblos indgenas. Esto ha quedado establecido en el artculo 6.2 del Convenio 169 de la OIT cuando manifiesta que las consultas llevadas a cabo en aplicacin del convenio deben efectuarse de manera adecuada a las circunstancias. Lo mismo se ha sealado en el fundamento 31 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 000222009-PI/TC. La observancia del plazo razonable para que los pueblos indgenas puedan informarse y decidir forma parte del propio principio de flexibilidad. No sera legtimo un proceso de consulta, en el que los plazos no sean adecuados para cada uno de los pueblos, sin atender a sus propios procedimientos y particularidades. Estos plazos debern variar dependiendo de la medida que se est consultando. El plazo razonable tambin guarda relacin con el principio de buena fe en tanto se permite el correcto desarrollo del dilogo; en la medida que los pueblos han tenido el tiempo suficiente para razonar en torno a la situacin a la que se encuentran. 2.3 Consentimiento, como expresin de la autodeterminacin, esto est normado en la Declaracin y hay supuestos La normativa internacional; as como la nacional son claras al reconocer entre los derechos de los pueblos indgenas al derecho a la autodeterminacin; es decir la capacidad de decidir sobre sus prioridades y la forma en la que van a regir su vida como comunidad. En base a esta autonoma, los pueblos indgenas podrn decidir acerca de las formas de eleccin de sus representantes, las formas en que solucionan sus conflictos, sus tipos de intercambio y su forma de desarrollo. Es esta autonoma tambin la que impide que actores extraos a la comunidad, interfieran en las formas de organizacin de la comunidad. Pretender otorgar derechos sobre sus territorios, por ejemplo, negara la autodeterminacin ya reconocida. Es por ello que cada vez que se pretenda penetrar en mbitos indgenas es necesario que esta intervencin, para ser permeabilizada por la legalidad, cuente con el consentimiento de los pueblos indgenas. Es esta atribucin la que exigira que los pueblos indgenas sean siempre consultados, no nicamente cuando se ponga en riesgo su sobrevivencia o la de su cultura. Por otro lado, de acuerdo con las Directrices del Grupo de las Naciones Unidas para el Desarrollo, sobre los asuntos de los pueblos indgenas sealan que el consentimiento libre implica ausencia de coercin, intimidacin o manipulacin. Asimismo el consentimiento informado significa que el Estado debe suministrar informacin que abarque por lo menos lo siguiente: 1 La naturaleza, envergadura, ritmo, reversibilidad y alcance de cualquier proyecto o actividad propuesto; 2 La razn o las razones o el objetivo del proyecto y/o la actividad; 13

3 La duracin del proyecto o actividad; 4 La ubicacin de las reas que sern afectadas; 5 La evaluacin preliminar de los probables impactos econmicos, sociales, culturales y ambientales, incluso los posibles riesgos, y una distribucin de beneficios justa y equitativa en un contexto que respete el principio de precaucin; 6 El personal que probablemente intervenga en la ejecucin del proyecto propuesto; 7 Los procedimientos que puede entraar el proyecto. 2.4 Vulneracin de la autonoma de gobiernos regionales (artculo 2, 2.3) y atribuciones del Viceministerio de Interculturalidad (artculo 28.3, 9.2) El art. 2 de la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales y el art. II del Ttulo Preliminar de la Ley Orgnica de Municipalidades precisan que ambas instancias de gobierno gozan de autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. En ese sentido, los Gobiernos Locales y los Gobiernos Regionales -en atribucin de sus funciones-, dictan medidas de manera permanente, de modo que algunas de estas normas podran afectar los derechos de los pueblos indgenas de su jurisdiccin y por lo tanto debieran ser consultadas a travs de procesos de consulta, impulsadas por estas instancias de gobierno. Asimismo, el proceso de descentralizacin tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas, la igualdad de oportunidades y la lucha contra la pobreza. Para ello se plantea -entre otros temas-, incorporar la participacin de las comunidades campesinas y nativas, reconociendo la interculturalidad, y superando toda clase de exclusin y discriminacin. La descentralizacin ha creado gobiernos regionales y locales que han asumido competencias y funciones en nuestro pas en materias como salud, educacin, medio ambiente, produccin, etc. No considerar la participacin de los pueblos indgenas en estas reas y/o no considerar los derechos colectivos sobre estas materias -como el derecho a la consulta-, significara una violacin a las normas del Convenio 169 OIT y al art. 2, 19 de la Constitucin Poltica. En este sentido, el artculo 2.3 del Reglamento de la Ley de Consulta, constituye un obstculo para que el propio Estado, impide que a travs de sus diferentes niveles de gobierno cumpla su rol de garante y responsable de implementar y hacer cumplir las disposiciones del Convenio 169 OIT: Artculo 2,1. Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participacin de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. Por otro lado, en el art. 2, 2.3 del Reglamento de la Ley de Consulta se opt por lo siguiente: Los gobiernos regionales y locales slo podrn promover procesos de consulta, previo informe favorable del Vice ministerio de Interculturalidad (), consideramos que con este dispositivo se vulnera la autonoma de los gobiernos regionales y locales, por lo siguiente: 14

a. Se violan los principios de competencia y la autonoma de los gobiernos regionales reconocidos en los artculos 191 y 192.6 de la Constitucin. Las relaciones entre el Gobierno Nacional y los gobiernos regionales no son de jerarqua sino de competencia. Sin embargo, el artculo 2.3 del Reglamento, subordina una decisin de un gobierno regional, a la aprobacin de un ente estatal de un Ministerio. Con esto se viola la autonoma normativa y poltica y el principio de competencia de los gobiernos regionales, pues una norma reglamentaria del Poder Ejecutivo est configurando competencias de un gobierno regional. Por ejemplo no sera aceptable que un gobierno regional regulara aspectos del gobierno central. b. Se viola el principio constitucional de jerarqua normativa, contenido en el artculo 51 y 138 (2do prrafo) de la Constitucin. Esto se da en dos momentos, primero cuando a travs de una norma reglamentaria, -es decir de rango infralegal-, como es el decreto supremo se modifican normas de rango legal, como son leyes orgnicas. Nos referimos a la Ley 27867 (Ley Orgnica de Gobiernos Regionales). Este principio de jerarqua normativa, tambin se viola cuando se crea -a travs una norma reglamentaria-, un nuevo requisito para la realizacin de un derecho constitucional. Es decir, a travs de una norma de rango infralegal, se est modificando una norma de rango constitucional, como es el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT y la Ley 29785. Se ha modificado normas del bloque de constitucionalidad a travs de un decreto supremo. La Ley 27867 (Ley Orgnica de Gobiernos Regionales) estara siendo modificada por el artculo 2.3 del Reglamento de la Ley de Consulta, que desarrolla las funciones de un gobierno regional. La Ley orgnica de gobiernos regionales, es una norma que forma parte del bloque de constitucionalidad, es decir tiene la misma fuerza que las normas constitucionales para efectos del control constitucional, de acuerdo con el artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional. En consecuencia, al ser una norma de rango constitucional, no puede ser modificada por un Decreto Supremo como es el Reglamento de la Ley de Consulta (D.S. 001-2012-MC).

c.

d. El Gobierno ha ejercido la potestad reglamentaria de manera inconstitucional violndose el artculo 118.8 de la Constitucin. Lo establecido en el artculo 2.3 del Reglamento, excede y va ms all de lo establecido en la Ley de Consulta (Ley 29785), pues esta facultad no estaba en la ley. En tal sentido se viola el artculo 118.8 de la Constitucin, que establece que es atribucin del Presidente de la Repblica Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones. Esta modificatoria debi realizarse por ley. En todo caso, una restriccin como la contenida en el artculo 2.3 del Reglamento, debi de haberse discutido y aprobado a travs de la Ley de Organizacin y Funciones del Ministerio de Cultura y no del Reglamento, conforme seala el artculo 5 de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo (Ley 29158).

15

Resulta evidente que el caso del proyecto minero Conga de la regin Cajamarca, ha influido en la restriccin de la autonoma de gobiernos regionales y locales, consideramos que hay otras vas para el manejo de estas situaciones, sin necesidad de interferir en la autonoma de los gobiernos regionales y locales. Consideramos que el artculo 2.3 del Reglamento es inconstitucional. Estamos ante una norma invlida, por contravenir expresas disposiciones constitucionales. Contra ella cabe una demanda de accin popular, proceso constitucional especialmente diseado para el control constitucional de normas reglamentarias. 2.5 Gua metodolgica La idea de contar con una gua metodolgica surgi durante el proceso de consulta previa del Reglamento y fue una propuesta planteada por las organizaciones indgenas, con el objetivo de contar con una herramienta que permitiera uniformizar criterios entre los distintos sectores y niveles de gobiernos que, conforme a la Ley de la Consulta Previa y del Reglamento, tendrn que encargarse de los procesos de consulta. Asimismo, la gua metodolgica constitua la oportunidad para definir detalles que orientaran el proceso de consulta al momento de implementarlo, detalles que por su especialidad o variedad resultaba imposible recoger en el texto del Reglamento. Sin embargo, llama la atencin que su elaboracin haya quedado exclusivamente en manos del Viceministerio de Interculturalidad, dejando de lado la participacin de las organizaciones indgenas, que son las beneficiarias del derecho y conocen con precisin las singularidades de cada regin y los requerimientos en cada circunstancia especial. Este aspecto adquiere mayor relevancia si consideramos que el Reglamento de la Ley indica que varios aspectos de ste sern definidos a travs de la gua metodolgica, y no se limitan con esto a la metodologa desarrollada en el art. 13, sino que tambin se incluye lo dispuesto en el artculo 10.3: La falta de organizaciones representativas o representantes no es obstculo para la realizacin del proceso de consulta, debiendo la entidad promotora adoptar las medidas necesarias para hacer posible la consulta al o a los pueblos indgenas que pudieran ser afectados. Corresponde al Viceministerio de Interculturalidad incluir dicho supuesto en la Gua Metodolgica (subrayado nuestro). Es decir, que ser la gua metodolgica la que desarrolle las medidas que se adoptarn para garantizar la participacin de pueblos sin representantes. Consideramos que los mecanismos de garanta de participacin de organizaciones indgenas, no son un asunto menor ni de simple metodologa, sino que desarrollan los criterios de acceso de determinados pueblos a los procesos de consulta y pueden afectar de forma esencial su derecho. Siendo as, consideramos que en coherencia con lo dispuesto en el artculo 6, inciso 1, literal a) del Convenio 169, la definicin de estas medidas debieron formar parte del texto consultado y no quedar relegada a una gua metodolgica y a la discrecin del Viceministerio de Interculturalidad. 16

Por lo anteriormente mencionado, se debe garantizar que la gua metodolgica se restrinja a aspectos que no afecten derechos de los pueblos indgenas y que debieran ser objeto de consulta y, por otro lado, se debe convocar a las organizaciones indgenas para que participen en su discusin y elaboracin. 2.6 Cundo se da la consulta, a partir de qu momento? Artculos 3, i) y 6, EIA.

El artculo 2 del Reglamento establece su mbito de aplicacin. En el caso del Poder Ejecutivo lo constituyen 1) las medidas administrativas, 2) los decretos legislativos y 3) las medidas administrativas en virtud de las cuales se aprueban los planes, programas y proyectos de desarrollo. En seguida, el artculo 3, literal i), define las medidas administrativas del primer supuesto y seala que estas son 1a) las normas reglamentarias de alcance general, 1b) el acto administrativo que faculta el inicio de la actividad o proyecto y 1c) el acto administrativo que autorice a la Administracin la suscripcin de contratos en tanto puedan afectar directamente los derechos colectivos de los pueblos indgenas. El Reglamento no es claro respecto de cundo debe realizarse la consulta cuando se trata de medidas administrativas que aprueban el aprovechamiento de los recursos naturales. De acuerdo a los arts. 3, i) y 6 del reglamento, se interpretara que la consulta se desarrollara nicamente durante la elaboracin de los Estudios de Impacto Ambiental. Tampoco es claro sobre si se cumplir para todos los casos de aprovechamiento de recursos naturales, tanto renovables y no renovables. Esto no slo sucede porque cada sector tiene una legislacin especial con respecto al desarrollo del EIA, sino porque el Reglamento no aclara esta situacin, tan slo menciona las opciones sobre las que discrecionalmente decidir cada sector al momento de regular la consulta en dicho sector. En el caso de hidrocarburos, la empresa nacional Perupetro S.A. es la entidad que est facultada a negociar los lotes hidrocarburferos con terceros o empresas interesadas. Cuando el Reglamento seala que la consulta debe realizarse antes de la suscripcin de contratos, debemos entender que es Perupetro S.A. la obligada a realizar la consulta a los pueblos indgenas, respecto a la delimitacin de los lotes de hidrocarburos, modalidad del contrato, etc. En este caso la consulta debera realizarse antes de la suscripcin de los contratos y durante la realizacin de cada uno de los EIA correspondientes a cada etapa del proceso hidrocarburfero, al menos eso es de esperarse. En el caso de las concesiones mineras, stas son otorgadas a travs del Instituto Geolgico Minero y Metalrgico-INGEMMET y despus de ello se realiza el Estudio de Impacto Ambiental. De acuerdo con el Reglamento de consulta, se entendera que la ultima medida administrativa que autoriza el aprovechamiento del recurso sera este instrumento de gestin ambiental, pero por la falta claridad de esta nueva norma, se podra entender que en el caso de minera, por el procedimiento singular de este sector, podra ser la autorizacin de 17

operaciones que realiza la Direccin General de Minera del Ministerio de Energa y Minas, medida que es posterior a la aprobacin del EIA. En el caso de proyectos elctricos, el estudio de impacto ambiental es previo a la concesin definitiva para la construccin del proyecto elctrico. Si bien es cierto que el EIA se realiza en paralelo o posterior al otorgamiento de la concesin temporal, potestad que se le da al concesionario para realizar estudios de viabilidad tcnica y econmica, lo cierto es que el tercero no goza ningn derecho sobre el rea y podra ser este caso el que mas se ajuste a incluir coherentemente las prioridades de desarrollo de los pueblos indgenas o la generacin de acuerdos previos entre los pueblos indgenas y el Estado sobre la medida administrativa en el sector. Como se puede apreciar en todos estos casos, ante la falta claridad del Reglamento de consulta, los sectores tendrn la discrecionalidad de ajustar este derecho a la legislacin de cada sector para viabilizar la inversin y restringir los posibles efectos de este derecho lo ms posible, e impedir cualquier variacin de la decisin estatal de otorgar un derecho. El Reglamento debi sealar claramente que los dos momentos en que se debe realizar la consulta es antes del otorgamiento del derecho y durante la elaboracin del EIA, mnimamente. Finalmente, la consulta previa debe ser parte de un proceso de integral de definicin de aprovechamiento de los recursos naturales. Ello pasa por la definicin del uso territorial, en ese sentido, son los procesos de planificacin a travs del Ordenamiento Territorial en los que debe insertarse la consulta previa. Desafortunadamente, el Estado Peruano no ha expresado una voluntad poltica para promover estos procesos, ms bien, los ha venido limitando legalmente. 2.7 Notificaciones adecuadas culturalmente. Disposicin dcimo sexta A lo largo del Reglamento, se mantiene la lgica de cualquier norma nacional, dejando de lado la especificidad de una norma para pueblos indgenas. Se asume que los pueblos indgenas tienen las mismas oportunidades de acceso a la informacin que cualquier ciudadano que vive en centros urbanos, por ello se establece que las notificaciones sern realizadas a travs del diario oficial El Peruano y las diversas pginas web; esto evidentemente no responde a una realidad rural y atenta contra el derecho de acceso a la informacin. Los pueblos indgenas en su mayora, no cuentan con servicios pblicos, lo que no les permite el acceso a internet, asimismo los diarios en general no llegan a sus localidades por la distancia geogrfica de centros urbanos. Es por ello que se requiere la utilizacin de mecanismos culturalmente adecuados a cada pueblo indgena, que permitan un debido acceso a las informaciones en su propia localidad y la entrega directa de notificaciones escritas u orales, vinculadas con el plan de consulta previa a los pueblos y organizaciones 18

indgenas, y las etapas preclusivas de un proceso de consulta. Los contenidos brindados en la informacin y notificaciones que se alcancen, deben ser de fcil comprensin, respetando el idioma de los pueblos de la localidad. 2.7 La consulta previa a pueblos en aislamiento voluntario Segn lo prev el artculo 6 del Convenio N 169 de la OIT, la consulta debe realizarla el Estado a los pueblos interesados, mediante sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas administrativas o legislativas que puedan afectarlos directamente. Esto supone la posibilidad que un pueblo indgena pueda manifestar su voluntad ante el Estado, en un proceso de consulta y a travs de sus representantes; es decir, se trata de acciones que puede concretar un pueblo indgena que desarrolla relaciones sociales con la sociedad nacional y que puede ejercer sus derechos conforme al sistema jurdico legalizado y legitimado por ella. Sin embargo, en el caso de los pueblos indgenas en aislamiento o contacto inicial; conforme al artculo 2 de la Ley 287368, el aislamiento supone el no haber desarrollado relaciones sociales de manera sostenida con el resto de la sociedad nacional, o que, habindolo hecho, se debe presumir y respetar la voluntad de estos pueblos de descontinuarlas. El contacto inicial implica que un pueblo indgena o parte de l se encuentra en el inicio de un proceso de interrelacin con los dems integrantes de la sociedad nacional. Cabe mencionar que el rgimen de proteccin previsto en dicha ley -artculos 1 y 4 a) y b)-, establece la necesidad de preservar la vida y salud de estos pueblos, pues es en ese marco que se presume su vulnerabilidad ante enfermedades transmisibles, debiendo respetarse lo decidido por ellos en torno a su relacionamiento con la sociedad y el Estado. Es en ese marco que la ley que regula la proteccin de estos pueblos (artculo 5), prev la intangibilidad de las reservas indgenas. No obstante, este mismo artculo establece la excepcin en caso exista en ellas algn recurso natural cuya explotacin resulte de necesidad pblica para el Estado, debiendo procederse de acuerdo a Ley. Es en ese marco que el Reglamento de la Ley de Consulta a travs de su Novena disposicin Final-, ha modificado el Reglamento de la Ley para la Proteccin de los Pueblos en Aislamiento o Contacto Inicial, otorgndole la facultad al Ministerio de Cultura de emitir una opinin tcnica previa vinculante sobre los estudios de impacto ambiental requeridos conforme a Ley. Ello nos coloca ante un supuesto de intangibilidad relativa respecto de pueblos en situacin de aislamiento contacto inicial, el mismo que contradice el marco legal previsto para la proteccin de estos pueblos, ante alguna medida administrativa o legislativa que pudiera habilitar la explotacin de dicho recurso natural.

Ley para la Proteccin de los Pueblos Indgenas u Originarios en Situacin de Aislamiento o Contacto Inicial.

19

El derecho a la consulta respecto de las poblaciones en aislamiento o contacto inicial debe entenderse como un derecho en suspenso, a ser ejercido cuando estas poblaciones decidan dejar tal condicin. As, esta imposibilidad de consulta implica tambin el que toda medida destinada a afectarlos no pueda contar con ella como requisito para su adopcin; caso contrario dicha adopcin, que implica a la medida adoptada, deber considerarse como invlida e inconstitucional. Ello no excluye el ejercicio del derecho a la consulta por parte de la poblacin indgena que no se encuentra en aislamiento o contacto inicial, no obstante, la medida que pudiera adoptarse como producto de esta consulta no debe, ni puede afectar derechos de sus pares que si se encuentra bajo esa condicin. Es en ese sentido que debe configurarse el contenido de las opiniones que deba emitir el Viceministerio de Interculturalidad. 2.9 Deberes pendientes del Estado:

Costos de la consulta Es preocupante la incorporacin de la Dcimo Sexta disposicin complementaria, transitoria y final, que establece que la aplicacin del Reglamento de consulta se har () con cargo al presupuesto institucional de las entidades promotoras correspondientes sin demandar recursos adicionales del Tesoro Pblico; en primer lugar este texto no ha formado parte de la propuesta inicial del Estado, y por lo tanto no ha sido consultada, asimismo, se pone un lmite al financiamiento de los procesos de consulta poniendo en riesgo su implementacin, en los casos en que la entidad promotora agote su presupuesto anual. Entendemos que esta norma obliga a cierto nivel de previsin por parte de las entidades promotoras, quienes debern incluir el costo de los procesos de consulta en sus pliegos presupuestales del ao siguiente, como sabemos, el presupuesto de los sectores es por naturaleza finito y puede ocurrir que se agote antes de culminar los procesos de consulta en marcha. La lgica nos orienta a demandar recursos adicionales, pero la Dcimo Sexta disposicin, lo prohbe expresamente. Cmo se resolvern ests situaciones?, lastimosamente, el Reglamento no ofrece una respuesta, pero parece orientarnos hacia una tendencia a evitar asumir los costos reales de un adecuado proceso de consulta. Similar situacin la encontramos en el texto del artculo 18 inciso 3 del reglamento. En este caso, durante el proceso de consulta previa, las organizaciones propusieron que el Estado asumiera el costo econmico de la asistencia tcnica a los pueblos indgenas, con la finalidad de lograr una mayor comprensin de la medida consultada. No se lleg a un acuerdo al respecto y el Estado prefiri mantener su propuesta de acuerdo a lo siguiente: la entidad promotora alentar que el o los pueblos indgenas cuenten con asistencia tcnica (). Alentar significa animar, infundir aliento o esfuerzo, dar vigor; son expresiones que implican solidaridad y no una verdadera obligacin, mientras que el rol que le corresponde al Estado es de garantizar los derechos de los pueblos. Consideramos que este artculo, no solo es poco 20

serio, sino que adems no refleja el verdadero sentido que en el proceso de consulta previa reclamaron las organizaciones indgenas. Al respecto, el artculo 18 de la Ley de Consulta Previa seala lo siguiente: Las entidades estatales deben garantizar los recursos que demande el proceso de consulta a fin de asegurar la participacin efectiva de los pueblos indgenas u originarios, esta norma a su vez recoge lo establecido en el artculo 33 numeral 1 del Convenio 169 de la OIT que prescribe lo siguiente: La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el presente Convenio deber asegurase de que existen instituciones u otros mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeo de sus funciones. Las obligaciones econmicas del Estado estipuladas en el Reglamento de la Ley de Consulta, van claramente en contra de lo estipulado en la Ley de Consulta, el Convenio 169 y el deber de todo Estado de crear y desarrollar una organizacin y procedimientos necesarios adecuados para la efectiva concrecin de los derechos fundamentales9. Obligacin de Informar (Artculo 5,j) De acuerdo al artculo 5, j del Reglamento, la obligacin del Estado de informar a un pueblo indgena, se concreta a travs de las organizaciones representativas que participen en el proceso de consulta. Sobre el particular: Creemos que la etapa de Informacin exige una manifestacin concreta y proactiva del Estado respecto del contenido de las medidas que l mismo pretende disponer, como conocedor de las mismas y en beneficio del correspondiente pueblo indgena. Ello, siempre en coordinacin con las organizaciones representativas a fin de precisar los temas y mtodos a usar para el conocimiento de la medida. Frente a esto, el literal e) del artculo 5 precisa que la consulta como derecho implica necesariamente que el pueblo indgena sea informado; ello, recordando que no existen Derechos sin Estado, supone una actuacin directa y especializada por parte de este ltimo. En ese sentido, el numeral 18.1 del artculo 18 del Reglamento dispone que corresponde a las entidades promotoras (de la medida) brindar informacin al o a los pueblos indgenas y tambin a sus representantes, desde el inicio del proceso de consulta. Si bien el 18.1 precisa la obligacin de informar a los pueblos indgenas y sus representantes, el 18.2 prev que se deben usar medios de comunicacin cercanos a la poblacin indgena a fin de que la informacin llegue efectivamente a sus organizaciones representativas y

Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales. En Instituto de Defensa Legal. Gua de interpretacin de la Ley de Consulta Previa de los pueblos indgenas (Ley 29785). Lima, 2012, p. 219.

21

representantes. Esta priorizacin resulta en una interpretacin restrictiva del derecho a la consulta informada. Por ello, la necesidad de informacin que se genera en los pueblos indgenas frente una medida estatal propuesta, no puede darse por satisfecha con la sola participacin de sus organizaciones representativas; debe suponer actos que, en coordinacin con tales organizaciones, impliquen una facilitacin del contenido de las medidas que el propio Estado viene promoviendo en beneficio de los miembros del o los pueblos indgenas involucrados. As, la delimitacin de la actuacin estatal nicamente en funcin de las organizaciones representativas prevista en el Reglamento de la Ley de Consulta, no debe aplicarse para la etapa de informacin ya que resulta necesario que el Estado disponga medidas que faciliten la informacin de los propios pueblos indgenas. Asimismo, el Convenio 169 de la OIT en su artculo 6 precisa que la consulta (que incluye la etapa de informacin) se lleva a cabo a travs de las instituciones representativas de los pueblos indgenas, la Ley N 29785, Ley del Derecho a la Consulta, prev en su artculo 4 al Principio de Informacin Oportuna, sealando que son los pueblos indgenas quienes ostentan el derecho de informacin. Ello se reitera y precisa en el artculo 12 de dicha ley cuando dispone que corresponde a las entidades estatales brindar informacin a los pueblos indgenas u originarios y (adems) a sus representantes. Al respecto, debe entenderse al Convenio N 169 como una norma de mnimos, de manera que en el marco legal nacional el desarrollo legislativo precise su contenido, el mismo que puede ser ms garantista que lo previsto en el marco internacional, pero no menos. En ese sentido, si bien es a travs de las organizaciones indgenas que se deben desarrollar los procesos de consulta, existen etapas y condiciones mnimas que el Estado debe garantizar a fin de hacer de conocimiento de los pueblos indgenas lo relacionado a la medida que pretende adoptar; ello como garanta tambin para favorecer a la evaluacin interna que deban realizar los pueblos indgenas y sus representantes, oportunidad en donde podrn generar una posicin propia, ya sin la intervencin estatal. 2.10 Medidas que no sern consultadas

OBRAS PBLICAS La 15ta Disposicin complementaria, transitoria y final del Reglamento establece La construccin y mantenimiento de infraestructura en materia de salud, educacin, as como la necesaria para la provisin de servicios pblicos que, en coordinacin con los pueblos indgenas, est orientada a beneficiarlos, no requerirn ser sometidos al procedimiento de consulta previsto en el Reglamento. En otras palabras que las obras realizadas a favor de los pueblos indgenas no se consultaran. Sobre el particular, debemos manifestar que el artculo 6 del Convenio 169 seala que se debe consultar toda medida que impacta 22

directamente en los pueblos indgenas. No discrimina si este tenga impacto positivo y negativo. Esa diferencia es irrelevante para efectos de la consulta, pues segn el artculo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT, tambin se debe consultar lo que supuestamente beneficia a los pueblos indgenas. El cuestionamiento es Para quin es positivo y sobre qu criterio?. No necesariamente lo mejor para el Estado es lo mejor para los pueblos indgenas. Hay una visin de desarrollo implcita en estas valoraciones. Los pueblos indgenas tienen derecho a decidir qu cosa es lo mejor para ellos, de acuerdo con su propia visin de desarrollo. Tal como seala el artculo 7.1 del Convenio 169 de la OIT Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae el proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Pero adems, la 15ta DCTYF resulta violatoria del artculo 4, incisos 1 y 2 del Convenio 169 de la OIT; en el inciso 1 se menciona lo siguiente: Debern adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. Asimismo, se seala en el inciso 2:Tales medidas especiales no debern ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados. DECRETOS DE URGENCIA Artculo 5, Inc. l) De acuerdo al Artculo 5, Inc. l) del reglamento, no se consultarn las decisiones estatales de carcter extraordinario dirigidas a enfrentar situaciones temporales. Tiene sentido en principio que no deben consultarse los decretos de urgencia, si tenemos en cuenta que estas normas son de carcter transitorio y tienen por finalidad dotar al Estado de la facultad de expedir normas con rango de ley, de forma extraordinaria y en situaciones en las que no se puede esperar el proceso ordinario de toma de decisiones, pues se afectara la eficacia de las mismas. Se tratara de una emergencia como una catstrofe por ejemplo o una situacin econmica que genera una gran conmocin en la economa. Sin embargo, la forma como son utilizados los decretos de urgencia en el Per, cambia esta regla general, pues a travs de esta facultad supuestamente extraordinaria, el Gobierno aprueba normas que no quiere que sean revisadas por el Congreso de la Repblica y que no renen los requisitos exigidos por el ordenamiento jurdico. Un ejemplo de esto es el famoso decreto de urgencia aprobado por el Gobierno de Alan Garca, que exoneraba de estudio de impacto ambiental los megaproyectos, decisin que fue finalmente declarada inconstitucional. 2.11 Participacin indgena en Comisin Multisectorial, art. 15 y 16 Segunda disposicin complementaria, transitoria y final

23

Una Comisin Multisectorial que de seguimiento a la aplicacin del derecho a la consulta previa, no es posible sin que se incluya a los representantes de las organizaciones de pueblos indgenas, pues son los primeros llamados a definir si su derecho est siendo cumplido o vulnerado. En el artculo 6, numeral 1, literal b) del Convenio 169 de la OIT, se establece que los gobiernos al aplicar el Convenio deben establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan. Asimismo, el artculo 7 del mismo Convenio 169 en su numeral 1, establece que los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae el proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. De mantenerse una Comisin compuesta slo por el Estado, en primer lugar no se estara cumpliendo con lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT, cuando requiere la participacin de los pueblos en los organismos administrativos y otros que adoptan decisiones sobre ellos; y en segundo lugar, no se permitira una evaluacin adecuada y transparente de los procesos de consulta en la prctica, pues las eventuales posturas vinculadas con intereses econmicos de parte del Estado, podran prevalecer en sus decisiones. Por ello esta Comisin debiera incluirlos. 2.12 La aplicacin de la consulta en el tiempo Solo se aplica la consulta a los actos posteriores a la entrada en vigencia de este reglamento. El artculo 2 del Decreto Supremo 001-2012-MC, establece que el Reglamento solo se aplica a los actos administrativos y normativos posteriores a la entrada en vigencia de este decreto supremo. Esto significa que las decisiones normativas y administrativas adoptadas con posterioridad a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT en febrero del ao 1995 y con anterioridad a la expedicin de la Ley de Consulta (Ley 29785) el 7 de setiembre del ao 2011, no sern objeto de procesos de consulta. Esto desconoce la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que seala que el derecho a la consulta es exigible desde febrero del ao 1995. Se podra sostener que el Reglamento no puede modificar una ley, sin embargo, lo ha hecho en el artculo 3.k del Reglamento, disposicin donde corrige lo establecido en el artculo 7 de 24

la Ley de Consulta, que estableca requisitos adicionales -a los establecidos en el artculo 1para ser considerado pueblo indgena. Tal como lo ha reconocido el propio TC cuando precis lo siguiente: La exigibilidad del derecho a la consulta est vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurdico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolucin Legislativa 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a travs del depsito de ratificacin con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artculo 38. 3 del referido Convenio, ste entr en vigor doce meses despus de la fecha en que nuestro pas registr la ratificacin. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento10. Esta regla deviene en vinculante en virtud del artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, aprobado mediante Ley 28237. 2.13 Sancin de NULIDAD para medidas no consultadas Cul es la validez de los actos no consultados? El Estado no tiene un poder ilimitado, el artculo 45 de la Constitucin es claro, el poder se ejerce en el marco de las competencias legalmente reconocidas. Si el poder se ejerce por fuera de estas competencias, este ser nulo (artculo 46 de la Constitucin 3er prrafo). Todo acto administrativo (concesin minera) emitido con posterioridad al ao 1995 y que afecta a los pueblos indgenas tendr un vicio de nulidad. El artculo 5.n evita pronunciarse sobre la validez del acto administrativo no consultado. Se reconoce el derecho a la consulta pero no se dice nada cual es la validez de los actos que no han respetado este derecho. Esto es muy importante en caso que se quiera burlar este derecho de los pueblos indgenas. Los actos administrativos que afectando de manera directa a un pueblo indgena se implementen sin el procedimiento adecuado de consulta son nulos, o en el peor de los casos, deben ser suspendidos en sus efectos hasta que ese proceso se lleve a efecto. Esto debera de quedar as establecido en la ley. Como seala Pedro Garca Hierro, al carecer de validez legal tales actos no generan derechos adquiridos siendo la entidad responsable de ejecutar la consulta responsable de los daos y perjuicios ocasionados al pueblo indgena y a los terceros afectados por el incumplimiento de esta obligacin. 2.14 Sobre invitacin de administrados a proceso de consulta (Art. 12)

En aras de lograr un proceso de consulta adecuado, con ambas partes, Estado y pueblos indgenas en un dilogo horizontal, con una participacin equitativa que tenga las mismas condiciones, donde lo acuerdos sean consensuados, y en aplicacin del principio de buena fe, no es posible que se permita que cualquiera de las partes en cualquier momento del proceso,

10

Como seala el TC en el fundamento 23 de la sentencia recada en el expediente 0022-2009-PI.

25

posibilite que se integre el administrado solicitante, sin que medie un acuerdo previo entre ellas. Durante el proceso de dilogo, las organizaciones participantes manifestaron su disconformidad con el texto de este artculo porque en trminos prcticos contempla solo una consecuencia: facilitar la participacin del tercero administrado (las empresas) en cualquier supuesto (ya sea por invitacin del Estado o de los pueblos indgenas consultados, este ltimo caso el menos probable). Por ello es necesario que, a lo largo de todo el proceso de consulta, cualquier decisin sea conjunta y consensuada, para facilitar su continuidad y mantener la confianza en su continuidad. III. Criterios de resolucin de conflictos La consulta previa es una herramienta para asegurar el respeto y la proteccin de otros derechos. Hay una pregunta central que debemos hacernos sobre la base de qu criterios se van a resolver los conflictos entre el Estado y los pueblos indgenas en caso que no haya acuerdos?. El Estado no tiene un poder absoluto e ilimitado para actuar. Asimismo, no es suficiente la motivacin de la decisin y que esta est orientada al inters pblico, lo cual es bastante. En efecto, el ordenamiento constitucional no solo exige la obligacin de consultar sino que la decisin que se adopte debe respetar los derechos de los pueblos indgenas y en caso de colisin con otros derechos o bienes jurdicos, la decisin que adopte el Estado debe ser adoptada luego de una ponderacin entre los derechos y bienes jurdicos que invoca el Estado y los que invocan los pueblos indgenas. Dicha ponderacin tendr como objetivo la armonizacin de ambos bienes y derechos, y en caso de imposibilidad, deber de optarse por protegerse los bienes jurdicos de mayor entidad constitucional en el caso concreto. En efecto, existen derechos y principios que son intangibles11, es decir, que bajo ningn supuesto pueden ser afectados, incluso cuando entran en conflicto con otros derechos y principios12. Estos debern ser respetados en todo momento.
11

Sobre los derechos intangibles y "maximizables", tomamos los conceptos de Raquel Yrigoyen Fajardo, sobre los derechos de participacin, consulta y consentimiento. Fundamentos, balance y retos para su implementacin, en: Consulta previa. Experiencias y aprendizajes, Instituto Colombiano de Antropologa e Historia y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, Bogot, 2009, pg. 101 y siguientes. Sin embargo, discrepamos con Yrigoyen cuando precisa que solo tres son los derechos intangibles derecho a la existencia, a la integridad fsica y cultural, y a las indemnizaciones.
1. El derecho de los pueblos indgenas a existir como pueblo indgena, es decir, la obligacin del Estado de protegerlos a efectos de evitar la extincin de los mismos, (art. 2.1 de la Constitucin). Esto implica la no aprobacin de proyectos que amenacen la supervivencia fsica y cultural de los pueblos indgenas (Corte IDH, sentencia Saramaka, prr. 128). El derecho al acceso de los recursos naturales que permiten la sobrevivencia de los pueblos indgenas. El respeto a la dignidad de los pueblos y la prohibicin de ser tratados con violencia o algn tipo de coercin, (art. 1 y 1.1 de la Constitucin y 3.2 del Convenio 169) El derecho a la vida y a la salud de cada uno de los miembros de los pueblos indgenas, lo que supone la prohibicin de poner en peligro los mencionados derechos de cada uno de ellos (art. 2.1, 7 y 44 de la Constitucin), El derecho a la integridad fsica (territorios y alimentos) (art. 2.1, 5.d del Convenio 169), El derecho a la identidad cultural (identidad, instituciones y costumbres) de los pueblos indgenas, el cual trae como correlato la obligacin del Estado de proteger el pluralismo cultural y tnico (2.19 de la Constitucin y 5.a del Convenio 169),

12

2. 3. 4. 5. 6.

26

Asimismo, la interpretacin de los derechos debe apuntar a su maximizacin en la medida que ello sea posible jurdicamente y fcticamente. En caso de colisin se deber intentar armonizarlos. Esto no significa que hay licencia para violar estos bienes jurdicos de los pueblos indgenas. La decisin del Estado de explotar los recursos naturales en territorio de los pueblos indgenas, no deroga automticamente los derechos constitucionales de estos. Ellos siguen siendo exigibles y siguen vinculando al Estado y solo retrocedern si es que se demuestra que ello es condicin ineludible para proteger bienes jurdicos de mayor relevancia y entidad constitucional13. Finalmente, existen un conjunto de factores que deben ser tenidos en cuenta al momento de ponderar en casos de colisin de derechos y principios de los pueblos indgenas y del Estado y de las empresas14. Como dijimos, en caso de conflicto entre derechos y principios se deber intentar armonizarlos y compatibilizarlos, y cuando realmente esto no sea posible, se deber de proteger a aquellos bienes jurdicos (derechos, y principios) de mayor importancia en el caso en concreto. Esta ponderacin deber de apoyarse en los siguientes criterios o factores. 1. Se deber preferir la proteccin de aquellos derechos que tienen conexin directa con la dignidad, con el derecho a la vida y a la salud. Se deber preferir por ejemplo el derecho a la salud que el derecho a la libertad de empresa. Se deber de proteger aquellos derechos cuyo grado de reparabilidad sea ms difcil, complejo o imposible. Se deber preferir aquellos derechos que no brindan otras alternativas de las vctimas. En el caso de la libertad empresarial, la empresa extractiva puede irse a explotar en otros sitios donde no se genere tanto dao en el caso que lo cause, en cambio los pueblos indgenas no puede ir a otro sitio porque tiene un solo territorio.

2. 3.

7.

8. 9. 10. 11. 12. 13.

13

El derecho a un medio ambiente adecuado y equilibrado de los pueblos indgenas (2.22 de la Constitucin y 7.4 del Convenio 169) lo cual ocasiona el deber estatal de prevenir la contaminacin ambiental. Esto tambin acarrea el deber estatal de accin inmediata de suspensin, reparacin y prevencin de daos ulteriores (Corte IDH, sentencia Saramaka prr.39). El derecho a un estudio de impacto ambiental debe ser realizado con la participacin de los pueblos indgenas y debe medir el impacto social, cultural y espiritual de la medida prevista de ser adoptada. (art. 7.3 del Convenio 169) El estudio de impacto ambiental debe ser realizado por una institucin independiente y tcnicamente capaces. (Corte IDH, sentencia Saramaka, prr. 129) El derecho a beneficiarse de la explotacin de recursos naturales en sus territorios (art. 15.2 del C169, Corte IDH, sentencia Saramaka prr. 129). El derecho a ser indemnizado por los daos que se generen a los derechos de los pueblos indgenas. (art. 15.2 del Convenio 169). El derecho a la implementacin efectiva de los estndares legales existentes (art. 2 CADH y 44 de la Constitucin). El derecho a la revisabilidad de los actos administrativos (concesiones) no consultados con los pueblos indgenas (Corte IDH, sentencia Saramaka, prr. 196).

1. El derecho a decidir autnomamente y el principio de control indgenas de sus propias instituciones13, (considerando 5to art. 7.1 del Convenio 169), 2. El derecho a decidir sus prioridades de desarrollo, (art. 7.1 del Convenio169 ), 3. El derecho a la posesin y propiedad de sus territorios, (art. 13 y 14 del Convenio 169), 4. El derecho al aprovechamiento de los recursos naturales en sus territorios que han utilizado tradicionalmente, (art. 15.1 de Convenio 169), 5. El derecho a no ser desplazados de sus territorios (art. 16 del Convenio 169) y 6. El derecho al mejoramiento de las condiciones de vida, de salud y de bienestar (7.2 del Convenio 169).
14

Estos criterios han sido desarrollados por Mijail Mendoza. Puede revisarse por ejemplo su libro Conflictos entre derechos fundamentales. Expresin, informacin y honor, Palestra, Lima, 2007, pgs. 441 y sgts.

27

4. 5. 6. 7.

Se deber preferir la proteccin de los derechos que afecten en mayor extensin geogrfica a aquellos que afecten un rea geogrfica ms reducida. Se deber preferir la proteccin de los derechos cuya violacin tenga una mayor durabilidad en el tiempo Se deber preferir la proteccin de los derechos cuya violacin que tenga ms efectos colaterales Se deber preferir la proteccin de los derechos cuya violacin genere un mayor costo en la intervencin.

Este conjunto de derechos y principios constituye en conjunto un test que podran tener en cuenta los pueblos indgenas a la hora de dialogar con el Estado y las empresas privadas. El mismo tiene como base la idea de que los derechos no son negociables y deben ser cumplidos, pues constituyen criterios de validez material de las decisiones del Estado y de las propias empresas. El Reglamento omite qu hacer en casos de conflicto entre los derechos de los pueblos indgenas y la obligacin del Estado de promover el desarrollo a travs de la explotacin de recursos naturales en territorios de pueblos indgenas. Teniendo en cuenta que la poblacin destinataria del Reglamento de consulta es poblacin indgena, este debi de cumplir una funcin pedaggica en temas como este, no obstante el proyecto omite pronunciarse sobre diferentes aspectos fundamentales. Uno de ellos es aquel supuesto entre los derechos de los pueblos indgenas colisionan con otros bienes jurdicos que sustentan la explotacin de recursos naturales en territorios de estos ltimos. Como lo seala Mijail Mendoza, el parmetro para examinar la validez de las limitaciones y afectaciones de los derechos de pueblos originarios se establece en base a dos principios: la prohibicin de afectacin del ncleo mnimo de derechos intangibles y el principio de proporcionalidad. La consecuencia de esto es cualquier medida que no cumpla con las exigencias de estos principios ser invlida. Tal es el fundamento principal sobre el que debe motivarse la decisin del Estado. Si bien se reconoce derechos a los pueblos indgenas el Reglamento omite hacer referencia a la obligacin del Estado de armonizar los diferentes derechos en conflicto. Muy relacionado con este ltimo punto, si bien se advierte el esfuerzo del Estado por reconocer los derechos de los pueblos indgenas en artculos como el 3.f, no se establece la obligacin de armonizar y compatibilizar los derechos en conflicto y en tensin. En efecto, la obligacin de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas exige al Estado armonizar y compatibilizar los intereses en juego. En esos casos deberemos recurrir a la ponderacin que es la tcnica constitucional idnea para resolver y armonizar los bienes jurdicos constitucionales en juego. Y si no es posible armonizar, la preservacin del pluralismo cultural y el respeto del derecho a la identidad cultural prevalecern sobre las libertades econmicas?, La prevalencia de los derechos de los pueblos indgenas sobre las libertades econmicas, no es una opcin arbitraria, ella es consecuencia de la mayor 28

importancia de los derechos de los pueblos indgenas por estar en conexin ms directa con la dignidad humana y del derecho a la vida. IV. Fuentes del Derecho aplicables En el Reglamento de la Ley de Consulta se constata la ausencia y referencia a las reglas vinculantes contenidas en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y del Tribunal Constitucional (TC), que han desarrollado derechos vinculantes de los pueblos indgenas. En el Reglamento no se reconoce que el desarrollo jurisprudencial del derecho a la consulta realizado por el TC y por la CIDH, es tambin fuente de derecho. La funcin pedaggica que las normas cumplen exiga precisar esto en el texto, consideramos que debi agregarse en el texto del reglamento, que se interpreta de conformidad con el Convenio 169 de la OIT y su desarrollo jurisprudencial por los rganos jurisdiccionales competentes. Habr que interpretar que cuando se hace referencia al carcter vinculante del Convenio, tambin se hace tcitamente referencia a la interpretacin de este Convenio por el TC y la CIDH, en la medida en que la interpretacin de estos tribunales se adhiere a las disposiciones del mencionado instrumento de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas. Al momento de interpretarse el artculo 1.1 deber entonces, tenerse presente fundamentalmente que el Convenio ha sido desarrollado jurisprudencialmente. V. Adecuacin de todo el ordenamiento jurdico la normativa al Convenio 169 No solo basta con adecuar el Reglamento de Consulta al Convenio 169 de la OIT. Es necesario adecuar todo el ordenamiento jurdico, susceptible de afectar los derechos de los pueblos indgenas, a este cuerpo de derechos, desarrollado en el Convenio 169 de la OIT, por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por la jurisprudencia de la Corte IDH. En otras palabras, el gran desafo es convencionalizar el ordenamiento jurdico nacional. Este pedido de adecuacin ha sido formulado incluso por el Comit de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) en el Informe 2010. Este ha instado al Gobierno peruano lo siguiente: a que adopte las medidas necesarias para poner la legislacin y la prctica nacional de conformidad con los artculos 2, 6, 7 y 15 del Convenio, teniendo en cuenta el derecho de los pueblos cubiertos por el Convenio a establecer sus propias prioridades y participar en los planes y programas de desarrollo nacional y regional. Si bien el debate en torno a la naturaleza jurdica vinculante del Convenio 169 de la OIT ha sido zanjado y superado, reconocindose que este es de rango constitucional y de cumplimiento obligatorio; para la gran mayora de los operadores del sistema de justicia y para la generalidad de los peruanos, el Convenio 169 de la OIT no existe o sigue siendo una

29

norma poltica que contiene aspiraciones. Sin embargo, no es concebido como una norma con efecto vinculante y exigible en las instancias jurisdiccionales. CONCLUSIONES 1 El proceso de consulta al Reglamento de la Ley de Consulta Previa, signific la posibilidad del inicio de nuevas formas de dilogo intercultural entre el Estado y los pueblos indgenas, sin embargo, esto no ha sido as. Lamentamos que haya sido un proceso de consulta con serias deficiencias: por su falta de legitimidad debido a la escasa participacin de organizaciones indgenas nacionales y regionales, por el inters del Estado en acelerar el proceso afectando los principios de flexibilidad y plazo razonable, por desconocer varios acuerdos alcanzados en la etapa de dilogo y por haber introducido textos nuevos que no formaron parte de la consulta. 2 El texto final del Reglamento -publicado el da 3 de abril de 2012-, contiene cinco artculos en los que no se han respetado los acuerdos a los que llegaron el Estado y las organizaciones indgenas, en el proceso de consulta del reglamento. Esta situacin es grave y refleja la ausencia de una voluntad sincera del Estado por respetar los compromisos asumidos con las organizaciones indgenas, adems de incumplir la Ley de Consulta Previa. Estamos entonces, ante disposiciones ilegales e inconstitucionales. 3 Todos los artculos que han sido adoptados en el Reglamento han debido ser consultados, tomando en cuenta su naturaleza, puesto que se trata de una norma que regula ntegra y exclusivamente supuestos relacionados con los pueblos indgenas. Adoptar medidas que no formaron parte del proceso de consulta, cuanto menos supone un atentado en contra del Principio de Buena Fe previsto en el Convenio 169 de la OIT y en la Ley de Consulta Previa. Asimismo, las medidas adoptadas y que no fueron sometidas al proceso de consulta -independientemente de si buscan beneficiar o no a dichos pueblos- devienen en inconstitucionales puesto que suponen la negacin del ejercicio del derecho a la consulta libre, previa e informada. 4 El derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas, debi ser aplicado desde el ao 1995 cuando el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) entr en vigor para el Per. Desde ese momento todas las medidas administrativas o legislativas que puedan afectar a los pueblos indgenas debieron ser consultas. Todo aquello que no fuese consultado, est fuera del marco legal y debe ser corregido. El Estado peruano, entre 1995 y el 2011, ha venido adoptando un conjunto de medidas que atentan contra los derechos de los pueblos indgenas, sin consultarles previamente. En consecuencia todos estos actos que producen efectos jurdicos devendran en nulos por carecer de legalidad. 5 La normativa internacional y nacional son claras en reconocer el derecho de los pueblos indgenas a la autodeterminacin; es decir la capacidad de decidir sobre sus prioridades 30

y la forma en la que van a regir su vida como comunidad. En base a esta autonoma, los pueblos indgenas podrn decidir acerca de las formas de eleccin de sus representantes, las formas en que solucionan sus conflictos, sus tipos de intercambio y su forma de desarrollo. Es por ello que cada vez que se pretenda ingresar en el mbito territorial indgena es necesario que se promueva la obtencin del consentimiento o acuerdo de los pueblos indgenas. Es esta atribucin la que exigira que los pueblos indgenas sean siempre consultados, no nicamente cuando se ponga en riesgo su sobrevivencia o la de su cultura. Por esto lamentamos que en el Reglamento no se hayan incorporado expresamente todos los supuestos establecidos en el Derecho Internacional, obligatorios para el pas, en que existe la obligacin estatal de obtener el consentimiento de los pueblos indgenas. 6 La descentralizacin ha creado gobiernos regionales y locales que han asumido competencias y funciones en nuestro pas en materias como salud, educacin, medio ambiente, produccin, etc. No considerar la participacin de los pueblos indgenas en estas reas y/o no considerar los derechos colectivos sobre estas materias -como el derecho a la consulta-, significara una violacin a las normas del Convenio 169 OIT y al art. 2, 19 de la Constitucin Poltica. En este sentido, el artculo 2.3 del reglamento, constituye un obstculo para el propio Estado, impide que a travs de sus diferentes niveles de gobierno cumpla su rol de garante y responsable de implementar y hacer cumplir las disposiciones del Convenio 169 OIT. Asimismo, en el art. 2, 2.3 del Reglamento, se vulnera la autonoma de los gobiernos regionales y locales, y es una norma invlida, por contravenir expresas disposiciones constitucionales: se violan los principios de competencia y la autonoma, se viola el principio constitucional de jerarqua normativa y se han modificado normas del bloque de constitucionalidad. Contra ella cabe una demanda de accin popular, proceso constitucional especialmente diseado para el control constitucional de normas reglamentarias. 7 El Reglamento es confuso sobre cundo debe realizarse la consulta sobre recursos naturales. De acuerdo a los arts. 3, i) y 6 del Reglamento, se interpretara que la consulta se desarrollara nicamente durante la elaboracin de los Estudios de Impacto Ambiental (EIA). Sin embargo, no es claro si eso se cumplir para todos los casos de aprovechamiento de recursos naturales, tanto renovables y no renovables. Esto no slo sucede porque cada sector tiene una legislacin especial con respecto al desarrollo del EIA, sino porque el Reglamento no aclara esta situacin, tan slo menciona las opciones que discrecionalmente decidir cada sector al momento de regular la consulta en dicho sector. El Reglamento debi sealar claramente que los dos momentos en que se debe realizar la consulta es antes del otorgamiento del derecho y durante la elaboracin del EIA, mnimamente. 8 El Reglamento de la Ley de Consulta Previa (novena disposicin final) ha modificado el Reglamento de Proteccin de los pueblos en aislamiento o contacto inicial, otorgndole la facultad al Ministerio de Cultura de emitir una opinin tcnica previa vinculante sobre 31

los estudios de impacto ambiental requeridos conforme a Ley. Esto propone un supuesto de intangibilidad relativa respecto de pueblos en situacin de aislamiento contacto inicial, el mismo que contradice el marco legal previsto para la proteccin de estos pueblos, ante alguna medida administrativa o legislativa que pudiera habilitar la explotacin de dicho recurso natural. Es cuestionable que un viceministerio, autoridad poltica y no una unidad tcnica, sea el que expida dicha opinin tcnica previa vinculante. Asimismo, el derecho a la consulta de las poblaciones en aislamiento o contacto inicial debe entenderse como un derecho en suspenso, a ser ejercido cuando estas poblaciones decidan dejar tal condicin. 9 La dcimo sexta disposicin complementaria, transitoria y final del Reglamento establece que las entidades promotoras de procesos de consulta debern asumir los costos que demande su implementacin. En primer lugar, este texto no ha sido consultado, asimismo, se pone un lmite al financiamiento de los procesos de consulta poniendo en riesgo su implementacin, en los casos en que la entidad promotora agote su presupuesto anual. Las obligaciones econmicas del Estado estipuladas en el Reglamento contravienen lo estipulado en la Ley de Consulta, el Convenio 169 y el deber estatal de crear y desarrollar una organizacin y procedimientos necesarios adecuados para la efectiva concrecin de los derechos fundamentales. 10 El artculo 18.1 precisa la obligacin de informar a los pueblos indgenas y sus representantes, prev que se deben usar medios de comunicacin cercanos a la poblacin indgena a fin de que la informacin llegue efectivamente a sus organizaciones representativas y representantes. Esta priorizacin resulta una interpretacin restrictiva del derecho a la consulta previa e informada. Si bien es a travs de las organizaciones indgenas que se deben desarrollar los procesos de consulta, existen etapas y condiciones mnimas que el Estado debe garantizar a fin de hacer de conocimiento de los pueblos indgenas lo relacionado a la medida que pretende adoptar; ello como garanta tambin para favorecer a la evaluacin interna que deban realizar los pueblos indgenas y sus representantes, oportunidad en donde podr generar una posicin propia, ya sin la intervencin estatal. 11 La dcimo quinta disposicin complementaria, transitoria y final del Reglamento establece que las obras de infraestructura en salud, educacin y obras pblicas realizadas a favor de los pueblos indgenas no se consultaran. Sobre el particular, debemos manifestar que el artculo 6 del Convenio 169 seala que se debe consultar toda medida que impacta directamente en los pueblos indgenas. No discrimina si este tenga impacto positivo y negativo. Esa diferencia es irrelevante para efectos de la consulta, pues segn el artculo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT, tambin se debe consultar lo que supuestamente beneficia a los pueblos indgenas. No necesariamente lo mejor para el Estado es lo mejor para los pueblos indgenas. Los pueblos indgenas tienen derecho a decidir qu cosa es lo mejor para ellos, de acuerdo con su propia visin de desarrollo. 32

12 Consideramos que el Estado peruano tiene el deber de adecuar el Reglamento de Consulta al Convenio 169 de la OIT, pero tambin es indispensable adecuar todo el ordenamiento jurdico, susceptible de afectar los derechos de los pueblos indgenas, a este cuerpo de derechos, desarrollado en el Convenio 169 de la OIT, por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por la jurisprudencia de la Corte IDH. En otras palabras, el gran desafo es convencionalizar el ordenamiento jurdico nacional. 13 Se requiere crear condiciones de equidad para el dilogo entre el Estado y los pueblos indgenas, para ellos se requiere cambiar las relaciones asimtricas y de jerarquizacin entre las culturas que han mantenido por siglos a los pueblos indgenas en una situacin de exclusin, discriminacin y desventaja frente a una sociedad nacional dominante. Por otro lado, para avanzar en la institucionalizacin de un dilogo intercultural, se requiere conocer las diferencias entre las racionalidades que dialogan. Consideramos que por la forma cmo se condujo la consulta del Reglamento, esto fue incumplido por el Estado. 14 La consulta no debe ser entendida solamente, ni debe agotarse como la posibilidad de estar de acuerdo o no, sino como un proceso de armar de manera conjunta una propuesta que recoja prioridades de desarrollo y que permita que el Estado se vea influenciado por la propuesta. La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), ha sealado que un adecuado mecanismo de consulta debe asegurar que se desarrollen iniciativas de los pueblos indgenas, ello supone incluso el desarrollo de sus propias instituciones, velando siempre de que esto no afecte el derecho a la autonoma de los pueblos indgenas. 15 Finalmente, es importante tener en cuenta la urgencia de contar con una institucionalidad estatal indgena, que en relacin a la implementacin de los procesos de consulta, permita una revisin peridica de los procedimientos, para identificar si estos responden a lo establecido como espritu del Convenio 169 de la OIT, asegurando, tal como han sealado los rganos de control de la OIT, que sta no se convierta en un mero intercambio de opiniones y sugerencias15. La actual institucionalidad no da confianza para el cumplimiento, el respeto y el ejercicio de los derechos de los pueblos indgenas en el Per.

17 de mayo de 2012 Grupo de Trabajo de Pueblos Indgenas

15

Una cuestin fundamental: EL DEBER DE CELEBRAR CONSULTAS CON LOS PUEBLOS INDIGENAS James Anaya prrafo 46. Al referirse a la condicin previa el Relator de Pueblos Indgenas de Naciones Unidas ha sealado se hace ms hincapi en que las consultas sean negociaciones en procura de acuerdos mutuamente aceptables y se celebren antes de la adopcin de las decisiones sobre las medidas propuestas, y no consultas con el carcter de mecanismos para proporcionar a los pueblos indgenas informacin sobre decisiones que ya se han adoptado o estn en proceso de adoptarse, sin permitirles influir verdaderamente en el proceso de adopcin de decisiones

33

Coordinadora Nacional de Derechos Humanos

Miembros del Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indgenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos: Asociacin Pro Derechos Humanos APRODEH Asociacin Paz y Esperanza Centro Amaznico de Antropologa y Aplicacin Prctica CAAAP Centro de Derechos y Desarrollo CEDAL COOPERACCION Coordinadora Nacional de Derechos Humanos CNDDHH Derecho Ambiente y Recursos Naturales DAR Forum Solidaridad Per FSP Fundacin Ecumnica para el Desarrollo y la Paz FEDEPAZ Instituto de Defensa Legal IDL Instituto de Bien Comn IBC Servicios en Comunicacin Intercultural SERVINDI

34