Roj: SAP B 3109/2012 Id Cendoj: 08019370152012100051 rgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Seccin: 15 N de Recurso: 496/2011 N de Resolucin: 47/2012

Procedimiento: CIVIL Ponente: LUIS GARRIDO ESPA Tipo de Resolucin: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIN DCIMO-QUINTA ROLLO N 496/2011-1 JUICIO ORDINARIO N 950/2009 JUZGADO MERCANTIL N 4 DE BARCELONA SENTENCIA nm.47/12 Ilmos. Sres. Magistrados MARTA RALLO AYEZCUREN LUIS GARRIDO ESPA JUAN F. GARNICA MARTN En Barcelona a nueve de febrero de dos mil doce. Se han visto en grado de apelacin ante la Seccin Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el n 950/2009 ante el Juzgado Mercantil n 4 de Barcelona, en el que es parte demandante: EDGE VISIN S.L., representada por la procuradora Montserrat Zaragoza Formiga y asistida del letrado Julin Garca Madorell, y demandados: - BCN VISIN S.L., Humberto , Marina , Lucas y Pablo , representados por el procurador Albert Magne Catal Soto y bajo la direccin del letrado Manuel Navarrete Garca; - COGNEX LIMITED y Teofilo , representados por el procurador Federico Barba Sopea y defendidos por la letrada Montserrat Jan Casas; y - Luis Mara , representado por el procurador Francisco Pascual Pascual y dirigido por el letrado Manuel Rodrguez Mondelo. Resolvemos el recurso de apelacin formulado por la parte demandante contra la sentencia dictada el 8 de marzo de 2011 .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar la demanda y absolver a los demandados, condenando a la actora al pago de las costas procesales". SEGUNDO. Contra la anterior resolucin se interpuso recurso de apelacin por la representacin procesal de la parte demandante, que fue admitido a trmite. Los demandados, agrupados en las representaciones procesales que se han reseado, presentaron respectivos escritos de oposicin al recurso.

TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedi al sealamiento de da para votacin y fallo, que tuvo lugar el pasado 9 de noviembre. CUARTO. La representacin de uno de los demandados formul la peticin de sobreseimiento del presente proceso por haberse producido la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad apelante. Odas las partes al respecto, la cuestin ser resuelta en la presente sentencia. Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. 1. La actora, EDGE VISION S.L. (en adelante EDGE) apela la sentencia que desestim la demanda que interpuso contra los demandados BCN VISIN S.L, COGNEX Ltd., Marina , Lucas , Humberto , Pablo , Teofilo y Luis Mara , en la que ejercitaba acciones (declarativa e indemnizatoria) reconocidas en la Ley de Competencia Desleal por la comisin de actos, realizados en concierto entre todos ellos, que vulneran la configuracin general de comportamiento desleal tipificado en el art. 5 LCD , en definitiva para privar a la actora del contrato de distribucin de los productos de COGNEX Ltd., traspasarlo a BCN VISION S.L. y apropiarse de la clientela de EDGE, con la finalidad de eliminar a la actora del mercado. Este comportamiento global y preconcebido inclua, en la narracin de hechos antijurdicos que ofreca la demanda: - la baja simultnea de varios trabajadores comerciales y tcnicos de EDGE; - la constitucin de una nueva sociedad, BCN VISION S.L., por ex trabajadores de EDGE, para hacerse con el contrato de distribucin de los productos COGNEX; - la desviacin de la clientela de EDGE hacia BCN VISION mientras permaneca vigente la relacin laboral de esos trabajadores; - la eliminacin por parte de stos de informacin empresarial de EDGE contenida en sus ordenadores, que devolvieron a la empresa, a la extincin de sus contratos, vacos de archivos; - el ahogo financiero al que someti COGNEX a su distribuidora EDGE, en la poca en que se produjeron los anteriores actos. 2. La sentencia razon que no se haba acreditado este plan preconcebido para despojar a EDGE de la distribucin de productos COGNEX, por lo que desestim la demanda. La actora alega en su recurso, en sntesis, una incorrecta valoracin de la prueba practicada, trasladando la integridad del debate procesal a la segunda instancia. SEGUNDO. 1. Hay una cuestin previa, alegada en esta instancia, que resolvemos a continuacin. Es, en resumen: si pese a haberse acordado, por disposicin legal, la extincin de la sociedad concursada en la resolucin que archiva el procedimiento de concurso por falta de activos realizables, sigue teniendo capacidad procesal y legitimacin para sostener las acciones que hubiera entablado, en este caso con anterioridad a dicha resolucin judicial. La demanda fue presentada ante el Juzgado Decano de Barcelona, segn el sello oficial en su primera pgina, el 30 de noviembre de 2009. EDGE solicit la declaracin de concurso voluntario en enero de 2010, fue turnada al Juzgado Mercantil n 3 de Barcelona el 12 de enero, y el concurso fue declarado por auto de 4 de febrero de 2010 (documento 20 de la contestacin de COGNEX). Por auto de 25 de febrero de 2011 el Juzgado Mercantil acord el archivo del procedimiento por carencia de activos realizables ( art. 176.1.4 LC ) y, conforme al art. 178.3 LC , la extincin de la personalidad jurdica de EDGE y el cierre de su hoja registral. La parte demandada puso de manifiesto tal circunstancia en esta instancia, pocos das antes del sealado para la votacin y fallo, solicitando el sobreseimiento del recurso y del proceso por disolucin y extincin de la sociedad actora- apelante. sta contest afirmando su inters y legitimacin para continuar el procedimiento pese a su disolucin y extincin. 2. La extincin de la personalidad jurdica que dispone el art. 178.3 LC en el supuesto de que se declare la conclusin del concurso por inexistencia de bienes, y el consiguiente cierre de la hoja registral, debe entenderse como una presuncin de extincin de la sociedad a favor o en garanta de los terceros de buena fe (evitando as que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el trfico), pero, de un lado, resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que stos, segn dispone el mismo

art. 178 en su apartado 2, podrn iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurdica (pese a la declaracin de extincin y a la cancelacin registral), por lo que sta ha de conservar, necesariamente, su personalidad jurdica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones, y de otro lado, no ha de impedir la subsistencia de su personalidad jurdica o bien de la capacidad procesal para, en el lado activo, plantear o mantener demandas judiciales en reclamacin de los crditos que ostente o crea que le asistan contra otros terceros, y as poder hacer frente, precisamente, a las reclamaciones de los acreedores insatisfechos. En similar sentido ha declarado la DGRN (Resoluciones de 13 y 20 de mayo de 1992, 15 de febrero de 1999 y 14 de febrero de 2001) que incluso despus de la cancelacin registral persiste todava la personalidad jurdica de la sociedad extinguida como centro residual de imputacin en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurdicas de que la sociedad es titular, doctrina que compartimos. Por ello, la sociedad concursada conserva la personalidad jurdica y la capacidad procesal que tena cuando inici el procedimiento ( art. 51 LC , y en particular su apartado 3), y no cabe duda que tambin el necesario inters legitimador que justifica la continuacin del mismo hasta sentencia firme y su eventual ejecucin. TERCERO. Los hechos bsicos incontrovertidos y probados que deben ser tenidos en cuenta son los siguientes. a) EDGE VISION S.L., constituida en noviembre de 2005, se dedicaba a la distribucin de productos de visin artificial de la marca COGNEX, por virtud de contrato de distribucin no exclusiva concertado con la sociedad irlandesa COGNEX Ltd. el 13 de marzo de 2008 (documento 5 de la contestacin de COGNEX; la actora aport un contrato sin fecha, pero de idntico contenido). Con anterioridad, EDGE vena distribuyendo los productos COGNEX por virtud de un contrato similar celebrado con la sociedad DVT, filial de COGNEX, que fue prorrogado hasta marzo de 2008. En todo caso, no hay controversia sobre el clausulado del contrato que obligaba a las partes. A tenor del contrato (clusula 1.3), el distribuidor (denominado en el contrato "ASP") reconoca que su nombramiento no tena carcter "exclusivo" y que COGNEX se reservaba el derecho de vender directamente y de licenciar la venta de sus productos en el territorio asignado al distribuidor y a designar representantes de ventas, agentes o distribuidores adicionales. Los territorios de la distribucin sin exclusividad asignados a EDGE eran los de Catalua, Baleares, Levante, Murcia y Aragn. El contrato estableca una duracin hasta el 31 de diciembre de 2009 (clusula 11.1). No obstante, poda darse por extinguido por ambas partes por su mera voluntad previa notificacin a la otra parte con 90 das de antelacin (clusula 11.2). La promocin y distribucin de los productos COGNEX a que EDGE se obligaba deba ajustarse al plan anual de ventas y marketing que se diseaba y aprobaba por las partes cada ao. b) EDGE contrat en rgimen laboral a las siguientes personas para el desarrollo de su actividad (en lo que aqu interesa): - en diciembre de 2005, Don. Humberto , como director comercial; - en marzo de 2007, Don. Pablo , en su calidad de tcnico en visin; - en junio de 2008, Don. Lucas , como tcnico comercial. - As mismo, colaboraba con EDGE en rgimen de profesional autnomo Don. Luis Mara , tcnico en visin (si bien este ltimo afirma que era un "falso autnomo" y considera que su relacin era, de forma encubierta, de carcter laboral). c) Doa. Marina , demandada junto a los anteriores, era apoderada de la Enginyeria Teknics Sabadell S.L., sociedad cliente de EDGE. d) Don. Teofilo , tambin demandado, era y es empleado de COGNEX, con el cargo de jefe de ventas para Espaa y Portugal. A partir de aqu ordenamos cronolgicamente la secuencia de hechos relevantes. e) La sociedad BCN VISION S.L., dedicada a la distribucin e instalacin de equipos de visin artificial, fue constituida el 13 de julio de 2009 por: Marina (que suscribi participaciones que representan el 47,5 % del capital social); Humberto (42,5 %); Lucas (5 %) y un cuarto socio/a no demandado (con otro 5 %).

Fueron designados administradores solidarios Marina y Humberto . f) El 17 de julio de 2009, el Sr. Luis Mara discute con la direccin de EDGE las condiciones de su relacin y, ante la falta de avenencia, cesa en su colaboracin con EDGE ese mismo da. g) El 21 de julio, COGNEX (por medio del Sr. Jorge ) se dirige a EDGE (al Sr. Humberto , director comercial) notificando que a partir de esa fecha modifica las condiciones de pago de las facturas de suministro, hasta entonces consistente en el pago a 30 das desde la fecha de la factura, y adopta el sistema de prepago al contado del 100 % del importe de cada factura (documento 18 de la contestacin de COGNEX). El contrato de distribucin prevea esta facultad a favor de COGNEX si EDGE se demoraba en los pagos o si por otro motivo COGNEX poda desconfiar del pago puntual (clusula 6.2 y anexo 3). El da siguiente, 22 de julio, el Sr. Teofilo (de COGNEX) reitera a EDGE (Sr. Humberto ) la notificacin del cambio de sistema de pago (a prepago del 100 %) y explica que se debe a la difcil situacin financiera de EDGE y a los informes negativos que COGNEX ha recibido de otros proveedores. Aade que la falta de pago por parte de EDGE a la entidad INTERTRONIC, "de la familia Cognex" , afecta a la relacin entre COGNEX y EDGE, y advierte que si EDGE no paga a INTERTRONIC "buscaremos otro distribuidor para 2010 o incluso ms pronto" (documento 4 y 4a de la demanda). h) El 23 de julio, Humberto presenta su baja laboral voluntaria con efectos al da 28 de julio, alegando los graves problemas financieros de EDGE y de otras sociedades vinculadas. Aade que el da 28 de julio entregar su ordenador y otros materiales de la empresa. El mismo da, 23 de julio, los tambin demandados Lucas y Pablo presentan su baja laboral voluntaria, indicando que esperan tener su finiquito el da 28 de julio, en el que harn entrega de los materiales de la empresa. i) Los citados demandados pasan a prestar sus servicios en BCN VISION S.L. para dedicarse a la misma actividad de distribucin de productos COGNEX. j) EDGE no contrata nuevos trabajadores para suplir a los anteriores y admite (pg. 10 de la demanda) que tuvo que paralizar su actividad "al inicio del verano de 2009" (y as lo manifest el administrador de EDGE Sr. Juan Antonio a COGNEX en un e-mail remitido el 11 de agosto; documento 20 de la demanda). k) El 7 de septiembre de 2009, COGNEX dirige una comunicacin a EDGE notificando que da por resuelto el contrato de acuerdo con la clusula 11.2 (es decir, por desistimiento voluntario), con efectos a los 90 das (o sea, con efectividad al da 7 de diciembre) (documento 22 de la demanda). Previamente, el 3 de septiembre, el director de ventas de COGNEX, Sr. Antonio , haba anunciado al administrador de EDGE Don. Juan Antonio , su decisin de resolver el contrato con base en una serie de incumplimientos y, en definitiva, por razn del cese de la actividad de EDGE (documento 21 de la demanda, traducido en documento 4b). l) COGNEX y BCN VISION S.L. formalizan por escrito una relacin de distribucin mediante contrato firmado el 14 de septiembre de 2009. CUARTO. 1. EDGE denuncia en su demanda un comportamiento desleal concertado entre todos los demandados, que vulnera el art. 5 LCD , para privarle del contrato de distribucin con COGNEX en beneficio de BCN VISION, apropiarse de su clientela y eliminarla del mercado, y que se inicia cuando los trabajadores del rea comercial y tcnica Sres. Humberto , Lucas , Pablo y Luis Mara , todava prestaban sus servicios para la actora. A tal fin, expone la demanda: a) constituyeron BCN VISION el 13 de julio de 2009, antes de comunicar su baja o cese, con la colaboracin de Marina (que suscribi el 47,5 %). Por tal razn la demanda atribuye a la Sra. Marina una participacin en la actuacin desleal en calidad de cooperadora necesaria. b) El Sr. Teofilo (empleado de COGNEX), en connivencia con los dems demandados, transmiti informacin falsa a la central de COGNEX en Irlanda acerca de la situacin y comportamiento de EDGE, para provocar que COGNEX endureciera las condiciones de pago de las facturas (exigiendo el prepago por el suministro), con lo que se consigui el ahogamiento financiero de EDGE; y esta persona contribuy de manera decisiva a la adjudicacin del contrato de distribucin a favor de BCN VISION. Por ello, se atribuye al Sr. Teofilo la condicin de cooperador necesario.

c) Los trabajadores Sres. Humberto , Lucas , Pablo y Luis Mara presentaron su baja voluntaria de manera simultnea (este ltimo unos das antes que los dems), provocando as que EDGE tuviera que paralizar su actividad a finales de julio de 2009. d) Los ex trabajadores Humberto , Lucas y Pablo , a la extincin de la relacin con EDGE, devolvieron a la empresa sus ordenadores vacos de archivos, habiendo borrado toda la informacin que contena el disco duro, lo que provoc as mismo la paralizacin de EDGE al perder la informacin comercial y empresarial necesaria para el desarrollo de su actividad. e) Los citados ex trabajadores captaron y desviaron la clientela de EDGE hacia BCN VISION cuando todava no haban cesado efectivamente en su relacin laboral (o profesional, en el caso del Sr. Luis Mara ). 2. Con la demanda se aportaban una serie de documentos que acreditaran que BCN VISION, por medio de los trabajadores que se dieron de baja, comenz su actividad de distribucin de productos COGNEX nada ms ser constituida y mientras dichos trabajadores continuaban prestando sus servicios para EDGE. As, como ms signitificativos: el documento 29, consistente en una comunicacin remitida el 29 de julio al fax de EDGE por la empresa AUTER S.L., en la que sta acepta una oferta de material efectuada por BCN VISION el 22 de julio; y el documento 30, que es una solicitud de compra de material por parte de la empresa ALESUR dirigida a BCN VISION que fue recibida en el fax de EDGE el 29 de julio. Aport la actora as mismo un dictamen pericial informtico (f. 69) cuyo objeto es el anlisis del disco duro instalado en el ordenador porttil del Sr. Humberto (que devolvi a EDGE el 9 de septiembre de 2009; documentos 13 de la demanda y 6 de la contestacin de dicho demandado), en el que se concluye que se detectan 116.038 archivos eliminados, la mayora de ellos el 17 de agosto de 2009. En la audiencia previa EDGE aport nuevos documentos recuperados del disco duro del ordenador del Sr. Humberto , concretamente: seis ofertas de BCN VISION como distribuidor de COGNEX realizadas a diversos clientes de EDGE entre el 13 y el 27 de julio de 2009 (documentos b1 a b6), y nueve ofertas emitidas por COGNEX directamente a un cliente de EDGE (Enginyeria Teknics Sabadell) en el mes de julio de 2009. 3. As mismo propuso como medio de prueba la prctica de una pericial informtica de designacin judicial, que fue admitida, con el objeto de recuperar archivos borrados del ordenador del Sr. Humberto . El correspondiente dictamen, emitido por el profesor de ingeniera de software Sr. Vicente , tras explicar el proceso de recuperacin de archivos y herramientas utilizadas, incorpora 53 archivos rescatados. Entre ellos, adems de la escritura de constitucin de BCN VISION, destacan: - la citada oferta de BCN VISION a la empresa AUTER, de fecha 22 de julio (es el documento 29 de la demanda); - una oferta de BCN VISION a la empresa MUELLES Y BALLESTAS S.A. de fecha 20 de julio; - una oferta de BCN VISION a la empresa INSTITUTO GRIFOLS de fecha 13 de julio; - otra oferta de BCN VISION a LLIGATS METAL.LICS SABAT de fecha 17 de julio; - otra de BCN VISION a ALCON CUSI de 25 de julio; - otra oferta a la empresa ITW SPAIN de 20 de julio; - otra a WITTMANN de fecha 27 de julio; - el pedido de ALESUR a BCN VISION de 29 de julio (es el documento que aport la actora con el n 30 de la demanda), Tales archivos recuperados coinciden con los documentos aportados por la actora en la audiencia previa (documentos b1 a b6). En todas estas ofertas emitidas por BCN VISION consta el sello "COGNEX AUTOMATION SOLUTION PROVIDER - ASP". QUINTO. 1. Dejamos constancia de una serie de consideraciones de ndole jurdica que condicionan el enjuiciamiento de la conducta desde la perspectiva del art. 5 LCD , que es la norma de amparo invocada. Este precepto debe ser dotado de contenido autnomo, y debidamente concretado, para reprimir aquellos comportamientos que atentan contra la buena fe objetiva que debe regir en un sistema de libre mercado, basado en la eficiencia de las propias prestaciones, y que no estn especialmente tipificadas en los artculos siguientes de la LCD.

El citado precepto, seala la STS de 24 de noviembre de 2006 , establece un lmite jurdico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad econmica en el mercado en concurrencia con otros, derecho que no puede ejercitarse a travs de determinados comportamientos. Se trata de conseguir que los agentes econmicos compitan por mritos o por eficiencia y no mediante la realizacin de comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre formacin y desarrollo de las relaciones econmicas del mercado. Una de las manifestaciones subsumibles en esta clusula general prohibitiva son los denominados actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, supuestos de utilizacin de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento que no se encuentran protegidos por un derecho de exclusiva. Dentro de ese gnero suelen contemplarse (y as lo hemos estimado en anteriores sentencias) los actos tendentes a la captacin de clientela ajena, bien que en la inteligencia de que esa conducta, per se, no es ilcita (antes al contrario, es bienvenida en un sistema de competencia econmica), sino en particular, y fuera del caso de que la conducta encuentre acomodo en el art. 14 LCD , cuando la captacin se realiza valindose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que el sujeto agente presta sus servicios laborales, logrando la atraccin (desvo) de la clientela hacia otra empresa competidora con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa en la que todava presta sus servicios. Si esa misma conducta (la captacin de la clientela) es desarrollada una vez se ha producido la desvinculacin de la empresa para la que se venan prestando los servicios, las circunstancias son diferentes, pues entonces nos hallamos ante un competidor independiente que pugna con los dems por la clientela del sector, en el contexto propio y deseable del sistema de libre competencia. En tal situacin la conducta de captacin de la clientela ajena se tipifica, especialmente, en el artculo 14 LCD , cuya aplicacin sera preferente al anlisis de la conducta bajo el criterio general del art. 5. Pero en este caso, como ya se ha dicho, no se ha invocado el art. 14 LCD ni las circunstancias que el mismo exige para que la conducta pueda ser tachada de desleal. 2. En esta lnea, con respecto a la competencia realizada por ex trabajadores y a la captacin de clientela, la STS de 11 de febrero de 2011 recuerda la regla fundamental que condensa la anterior STS de 11 de octubre de 1999 : "la sociedad demandante no puede impedir a un empleado suyo... que deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante, para la que precisamente estaba profesionalmente preparado...; tampoco puede impedir que se constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la suya; por ltimo, no puede evitar que aquel empleado pase a desarrollar su actividad profesional en esta nueva empresa". La STS de 8 de octubre de 2.007 reitera que "en principio, la lucha por la captacin de la clientela es lcita, y razones de eficiencia econmica la justifican". Por su parte, la STS 8 de junio de 2009 precisa en este sentido, con referencia a la captacin de la clientela, que "no hay ilcito cuando se produce tal circunstancia una vez extinguido el vnculo contractual anterior (S. 24 de noviembre de 2006 ); y ello es as porque, si bien la clientela supone un importantsimo valor econmico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor". 3. De otro lado, no debe confundirse el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, por la utilizacin de informacin confidencial y valiosa de la empresa (propiamente, secretos empresariales), con el uso de aquellas informaciones que formen parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesional de carcter general de una persona, adquiridas a lo largo de su vida laboral. En este sentido, las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector o actividad que componen la formacin y capacitacin profesional del trabajador (que sin duda por esas razones es incorporado a la empresa de la competencia), son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, normalmente dedicada al mismo sector de actividad en el que ha adquirido aquellos valores. El lmite vendra representado por aquellos conocimientos o informacin, titularidad de hecho del empresario, que constituyen secreto empresarial, al cual se ha tenido acceso legtimamente en tanto se mantena su relacin con la anterior empresa, pero con deber de reserva ( art. 13.1 LCD ).

La dificultad reside, naturalmente, en distinguir los conocimientos que objetivamente pertenecen a la empresa y que estn protegidos como secretos empresariales y el conjunto de conocimientos y capacidades personales del trabajador, cuya utilizacin precisa en el ejercicio de su derecho al trabajo. 4. Pero, en todo caso, no se ha denunciado aqu, explcitamente, la apropiacin y aprovechamiento de informacin confidencial o de secretos empresariales por parte de los demandados, sino, en relacin con esta cuestin, el borrado masivo de documentacin o informacin propiedad de EDGE, con la finalidad de obstaculizar o impedir su actividad, dentro del ms amplio proyecto de expolio para trasladar su negocio (de distribucin de productos COGNEX) a otra sociedad creada al efecto por ex trabajadores. SEXTO. 1. La valoracin de la prueba practicada permite concluir que BCN VISION nace con la finalidad de obtener la distribucin de los productos COGNEX, y nada ms ser constituida comienza a ofertarlos a ciertos clientes de EDGE, mientras los socios constituyentes Sres. Humberto y Lucas siguen prestando sus servicios de naturaleza laboral para esta ltima, al igual que los Sres. Pablo y Luis Mara . La prueba practicada evidencia que desde el 13 de julio de 2009 (fecha de constitucin de BCN VISION) hasta el 28 de julio (fecha en que se hace efectiva la baja de los Sres. Humberto , Lucas y Pablo ), desde el ordenador porttil del Sr. Humberto , propiedad de EDGE, se lleva a cabo, mediante las indicadas ofertas que el dictamen pericial detecta, una captacin o desvo de clientela (por lo menos en nmero de ocho clientes) hacia la sociedad recin constituida, que opera ya como distribuidora de productos COGNEX, obviamente con el conocimiento de la empresa productora. 2. Pero la valoracin de los hechos acreditados no conduce a estimar un comportamiento contrario a la buena fe concurrencial ( art. 5 LCD ) en el cambio de distribuidor, o en la ruptura de la relacin de distribucin con EDGE para traspasarla a BCN VISION, ni cabe apreciar un expolio ilcito por tal circunstancia. De acuerdo con la demanda, el plan preconcebido para despojar a EDGE de la distribucin se habra iniciado, una vez constituida BCN VISION el 13 de julio, con el ahogo financiero de EDGE mediante la modificacin del sistema de pago de las facturas por suministro, el 21 de julio. Es cierto que a esta fecha y en los das siguientes BCN VISION estaba ya ofertando (por medio del ordenador del Sr. Humberto ) productos COGNEX a clientes de EDGE. Pero deben tenerse en cuenta otras circunstancias que alejan la idea de un expolio ilcito. Como advierte la sentencia apelada, EDGE vena retrasndose en el pago de las facturas durante los seis primeros meses de 2009, lo que motiv varias reclamaciones por parte de COGNEX (documentos 10 a 15 de su contestacin); as, en mayo de 2009 COGNEX requiri a EDGE el pago de un total de 30.341 # por 14 facturas vencidas y no pagadas. As mismo, consta el descontento de COGNEX por el impago, por parte de EDGE, de una facturacin emitida por un proveedor de COGNEX (Intertronic; documento 4a de la demanda). COGNEX aport as mismo documentacin acreditativa de que EDGE se retrasaba en el pago de facturas a proveedores como DCM SISTEMES S.L. (documento 17 de su contestacin). Haba noticias tambin de que otra sociedad vinculada a EDGE, ISV, atravesaba problemas financieros (documento 16 de la contestacin), siendo posteriormente declarada en concurso el 1 de febrero de 2010 (documento 19). De otro lado, en la demanda se reconocen como ciertos los incumplmientos alegados por COGNEX en la comunicacin remitida Don. Juan Antonio el 3 de septiembre de 2009, relativos al descenso de ventas en el segundo cuatrimestre y a las actividades de marketing que EDGE se oblig a realizar. Este contexto puede justificar la exigencia del prepago, de acuerdo con el pacto contractual, pero en todo caso, como tambin seala la sentencia apelada, no era necesario, para COGNEX, recurrir a maniobras artificiosas de ahogo financiero para provocar la ruptura de la relacin con EDGE. El contrato de distribucin era sin exclusiva, de manera que COGNEX poda vender directamente en los territorios asignados a EDGE o por medio de otros distribuidores, sin necesidad de extinguir antes el contrato con EDGE, as como resolver o extinguir dicho contrato por su mera voluntad, slo con un preaviso de 90 das, que fue lo que hizo en septiembre, una vez se constat que EDGE haba paralizado su actividad. Debe tenerse en cuenta as mismo que tras el cambio de sistema de pago, no consta que EDGE hiciera nuevos pedidos a COGNEX, lo que, unido a la falta de reemplazo de los trabajadores que abandonaron EDGE y al inmediato cese de su actividad, haca ms que previsible la resolucin del contrato, al margen de que, en todo caso, finalizaba el 31 de diciembre de 2009, tres semanas ms tarde de la fecha de efecto de la resolucin. Lo que hay en definitiva es la ruptura de la relacin contractual, amparada en el pacto, tres semanas antes del fin natural del contrato, aunque es cierto que las circunstancias concurrentes permiten deducir que a mediados de julio de 2009 COGNEX ya haba decidido otorgar la distribucin a BCN VISION (que de hecho ya ofertaba productos COGNEX), seguramente confiando en que BCN VISION atraera a la clientela de EDGE

por el conocimiento que de ella tena, en particular, el Sr. Humberto . Pero esta conducta, desde la perspectiva de COGNEX, no aparece contraria a la buena fe concurrencial: se trata en suma de un cambio de distribuidor por falta de confianza en la solvencia de EDGE. Al mismo resultado se hubiera llegado de no haberse impuesto el sistema de prepago: bastaba con resolver o desistir del contrato con un preaviso de tres meses y otorgar al mismo tiempo la distribucin a BCN VISION. Y no tenemos datos certeros para concluir que el prepago no estaba justificado en el contexto descrito, ni que este sistema fuera el causante del ahogo financiero de EDGE; por el contrario, si no poda asumir el prepago podemos pensar con lgica que realmente tena problemas financieros preexistentes. Lo expuesto conduce a la absolucin de COGNEX y del Sr. Teofilo . Hay que aadir, respecto de este ltimo, que aunque contribuyera a la adjudicacin de la distribucin a favor de BCN VISION, no hay prueba de que su actuacin haya sido contraria a la buena fe concurrencial. Se le imputa en la demanda que transmiti a la central de Irlanda informacin falsa sobre EDGE, pero en cualquier caso la imposicin del prepago y la resolucin del contrato no son imputables a dicho demandado, sino a la sociedad titular de la relacin jurdica, COGNEX, que no puede admitirse que actuara engaada. 3. Desde la ptica del art. 5 LCD , no hay deslealtad tampoco en la salida en bloque de los cuatro trabajadores de EDGE ni en el hecho de la constitucin de la sociedad competidora BCN VISION por parte de dos de aqullos, sin perjuicio de que sea apreciada como actuacin desleal la prestacin de servicios por parte de dichos trabajadores para la nueva sociedad competidora mientras estaba vigente su relacin laboral con la actora, y la captacin o desviacin de clientela en esa situacin. Respecto de la Sra. Marina , su absolucin se impone de entrada. Dicha demandada era ajena por completo a EDGE, y en ningn comportamiento desleal incurre por su participacin en la creacin y desarrollo de la nueva sociedad. 4. Debe descartarse as mismo la alegada actuacin desleal por el borrado de la informacin contenida en los ordenadores de los trabajadores de EDGE. No consta, de entrada, la informacin que contenan los ordenadores o terminales entregados a los trabajadores Sres. Humberto , Lucas y Pablo cuando ingresaron en EDGE; tampoco la relevancia de la informacin que se dice borrada para el desarrollo de la actividad de EDGE, ni cmo se gener esa informacin. En todo caso, como apunta la sentencia apelada, si se trataba de terminales conectados a un servidor central en la empresa, es razonable presumir que en ese servidor obraba toda la informacin necesaria para el desarrollo de la actividad de EDGE, de modo que sta no habra de quedar bloqueada por el hecho de que se borrara la informacin obrante en los terminales. 5. Pero, conforme se ha expuesto, s sera apreciable una actuacin desleal, incardinable en el art. 5 LCD , por la prestacin de servicios por parte de los trabajadores Sres. Humberto , Lucas , Pablo y Luis Mara , para BCN VISION mientras todava estaban ligados a EDGE, y por la captacin o desvo de clientela en tal situacin, valindose de los medios e infraestructura de la sociedad para la cual continuaban trabajando. La actuacin desleal se concreta en este caso en la captacin y desvo de clientela de EDGE hacia BCN VISION llevada a cabo, como ha quedado probado (fundamento cuarto, apartados 2 y 3), desde el ordenador del Sr. Humberto , propiedad de EDGE, antes del da en que se hizo efectiva la baja voluntaria (28 de julio de 2009). Es necesario ante todo establecer la correspondiente imputacin individualizada, identificando a la persona o personas que han llevado a cabo esa conducta. Lo cierto es que tan slo ha quedado probado un desvo de clientela realizado desde el ordenador personal del Sr. Humberto , que era el director comercial de EDGE, lo que permite presumir su autora material en la realizacin de las ofertas. No obstante, en una de ellas, la dirigida a MUELLES Y BALLESTAS S.A. (f. 553) aparece el nombre de Lucas como autor y remitente de la oferta, y dicho demandado no ha negado expresamente que la oferta la realizara l mismo. Sin embargo, no hay prueba alguna de que esa actuacin fuera realizada por el Sr. Antonio , que habr participado y contribuido en la actividad de BCN VISION una vez desvinculado efectivamente de EDGE, despus del 28 de julio, pero no hay ninguna prueba de que realizara actos de captacin de clientela para la nueva sociedad mientras todava estaba ligado a EDGE. Respecto del Sr. Luis Mara surge una duda ya que aparece su nombre al pie de una de las ofertas de BCN VISION rescatada del ordenador del Sr. Humberto , de fecha 17 de julio de 2009 (la dirigida a LLIGATS METAL.LICS SABAT). Este demandado ha negado expresamente que realizara esa oferta y ha insistido en que su colaboracin con BCN VISION comenz no antes de agosto de 2009, ya desvinculado de EDGE.

En este caso valoramos como insuficiente el dato apuntado ya que en todo caso la oferta se remite desde el ordenador del Sr. Humberto , al que no tena por qu tener acceso el Sr. Luis Mara ; no hay una firma electrnica ni de puo y letra, y la oferta lleva la misma fecha que la de la baja o abandono del Sr. Luis Mara (admitiendo que el fichero de la oferta fue creado el mismo da 17 de julio, segn resulta de la pg. 151/213 del dictamen, al f. 576 de las actuaciones). Estimamos que, aunque aparezca su nombre en esa oferta, no queda acreditado que dicha persona fuera la autora material de la misma; extraara adems, porque todas las ofertas las dirige el Sr. Humberto , director comercial, mientras que el Sr. Luis Mara es tcnico en visin, y aparece con el cargo de director tcnico, ajeno al departamento de ventas, que asume el Sr. Humberto , en la carta de presentacin de BCN VISION a la clientela de fecha 1 de septiembre de 2009 que se aporta como documento 28 de la demanda. 6. En suma, la captacin desleal de clientela debe imputarse al Sr. Humberto como autor material, y en menor medida al Sr. Lucas . Es imputable igualmente a BCN VISION, al ser beneficiaria de la clientela ganada por medios desleales, bien en calidad de persona que ordena el acto o bien en calidad de cooperadora necesaria. De otro lado, la captacin desleal de clientela afecta a ocho clientes, y no hay ninguna prueba de que un nmero mayor fuera desviado hacia BCN VISION o captado para ella mientras subsista la relacin laboral de los demandados con EDGE. SPTIMO. 1. La actora solicitaba como indemnizacin ( art. 18.5 LCD ) por los daos y perjuicios causados por los comportamientos desleales que denunciaba la suma de 566.000 #, en concepto de valor de mercado que tena EDGE en el momento de producirse la salida de los trabajadores demandados, con apoyo en un dictamen pericial que aportaba (documento 35). Este informe es rebatido por otro dictamen aportado por la parte demandada (f. 486-491), en el que se atribuye a la empresa un valor negativo o de cero euros. 2. Al solicitarse como indemnizacin derivada de los actos desleales el valor de mercado de la empresa se est atribuyendo a la actuacin desleal, tal como se denunciaba en la demanda, la condicin de causa originadora de la prdida total de su valor. Este resultado sera la consecuencia, por tanto, del despojo ilcito del contrato de distribucin de productos COGNEX y del abandono en bloque de los trabajadores demandados. Pero ya hemos razonado que la prdida del contrato de distribucin de productos COGNEX no merece, en las circunstancias sealadas, la tacha de conducta desleal, como tampoco el abandono de los trabajadores, ni la creacin de BCN VISION, ni la alegada eliminacin de la informacin contenida en los ordenadores porttiles de los trabajadores. La actuacin desleal ha quedado limitada a la captacin o desvo de clientela de EDGE hacia BCN VISION desde el ordenador del Sr. Humberto mientras ste, y el Sr. Lucas , seguan prestando sus servicios para la actora. As delimitada la actuacin desleal que se aprecia, no existe relacin de causalidad entre la misma y el dao que se reclama (el valor que tena la empresa), pues ni se ha acreditado, ni es estimable en trminos de lgica, que el desvo de esos ocho clientes haya generado esa prdida absoluta de valor y, en definitiva, la insolvencia de EDGE. Este resultado puede anudarse a la prdida del contrato de distribucin, y sin duda a los problemas financieros de EDGE, pero no al desvo de clientela que se ha acreditado durante la segunda quincena del mes de julio de 2008. La consecuencia indemnizatoria coherente con la conducta que se ha declarado desleal sera la ganancia dejada de percibir por EDGE en los concretos pedidos realizados por esos ocho clientes deslealmente desviados o captados para BCN VISION, o bien la ganancia obtenida por esta ltima de los pedidos servidos a esos clientes. Pero no hay en las actuaciones ningn dato para cifrar ese perjuicio, y el art. 219 LEC impide diferir su determinacin o liquidacin para la fase de ejecucin, porque no consistir en una simple operacin aritmtica. Y en todo caso se trata de un concepto indemnizatorio que no coincide con el solicitado. Por ello la pretensin indemnizatoria ser desestimada. OCTAVO.1. En consecuencia, se estima en parte la demanda para declarar que los Sres. Humberto y Lucas , as como BCN VISION S.L., han cometido los actos desleales descritos en el fundamento sexto, apartados 1 y 5, por captacin desleal de clientela; se absuelve al resto de los demandados y se desestima la pretensin de daos y perjuicios. 2. Al ser estimada en parte la demanda contra dichos demandados, no cabe imponer las costas ( art. 394.2 LEC ).

La desestimacin de las pretensiones dirigidas contra los demandados absueltos Sres. Teofilo , Marina y COGNEX determina que impongamos a la actora las costas causadas por su comparecencia y defensa, de acuerdo con el criterio general del vencimiento ( art. 394.1 LEC ). En cuanto a los demandados Sres. Luis Mara y Pablo apreciamos serias dudas de hecho en relacin con su participacin en la captacin y desvo de clientela y en la prestacin de servicios para BCN VISION mientras permanecan vinculados a EDGE. Es lgico que estas personas fueran demandadas junto con el Sr. Humberto y Lucas , ya que los cuatro salieron en bloque de EDGE para integrarse en BCN VISION, conociendo que esta nueva sociedad asumira la distribucin de los productos COGNEX, y de ah la duda racional de que prepararan el trasvase de clientela o contribuyeran a l. 3. Al ser estimado en parte el recurso no se imponen las costas en esta instancia ( art. 398.2 LEC ). Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y dems de pertinente aplicacin

FALLAMOS
Estimar en parte el recurso de apelacin formulado por la representacin procesal de EDGE VISION S.L. contra contra la sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2011 , que revocamos. Acordamos en su lugar estimar en parte la demanda formulada por dicha demandante contra Humberto , Lucas y BCN VISION S.L., y declaramos que dichos demandados han cometido actos de captacin desleal de clientela segn se describe en esta sentencia. Desestimamos los dems pedimentos. Absolvemos a los demandados Luis Mara , Pablo , Teofilo , Marina y COGNEX LIMITED de los pedimentos formulados en su contra. Sin imposicin de costas respecto de las pretensiones dirigidas contra los demandados Humberto , Lucas , BCN VISION S.L., Luis Mara y Pablo . Se imponen a la actora las costas causadas por la comparecencia y defensa de los demandados Teofilo , Marina y COGNEX LIMITED. No se imponen costas en esta instancia. Contra la presente resolucin podrn las partes legitimadas interponer recurso de casacin y/o extraordinario por infraccin procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 das siguientes al de su notificacin, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicacin. Remtanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes. As, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevar certificacin al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIN.- Leda y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo da de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pblica. Doy fe.

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