Anlisis de las nulidades y problemas epistmicos asociados Ponentes: Jos Ignacio Pazos Crocitto y Lautaro Marra.

Marco de Anlisis: PREZ DUHARTE- ALARCN BORGES; La nulidad de los actos procesales, Fabin J. Di Plcido Editor, Buenos Aires, 2011; BINDER; La nulidad de los actos procesales, en Donna, Edgardo (Dir.); Revista de Derecho Penal- Garantas Constitucionales, Rubinzal Culzoni; PESSOA, NELSON; La nulidad en el proceso penal, Mave, Corrientes, 1999.

1.- Aspectos generales a) Definiciones ACTO

PROCESAL:

cualquier acaecimiento caracterizado por la intervencin de la

voluntad humana, por el cual se crea, modifica o extingue una relacin jurdica procesal. Los actos procesales son esencialmente los elementos dinmicos del proceso penal. La nulidad procesal, en este contexto, es una categora dentro del marco de la invalidez e ineficacia de los actos procesales. ACTO
INEXISTENTE:

Se lo entiende como el grado mximo de invalidez; incluso

superador del concepto de nulidad. Se lo tilda de tal por la ausencia de los requisitos indispensables o esenciales para la constitucin de este como acto procesal (COUTURE). Hay una ausencia de de los requisitos constitutivos esenciales y no se caracteriza por la presencia de vicios jurdicos que se relacionan con algo real y efectivamente existente. La contradiccin de la figura estriba en que, al no ser precisamente un acto procesal, no parece admisible que se lo admita como categora alguna: la inexistencia es la negacin de todo aquello que puede constituir un objeto jurdico, no se trata de una simple disconformidad con las previsiones legales, sino que sta ha de ser de tal importancia que impida al acto alcanzar vida jurdica. Se halla en el plano de la discusin lgica del ser o del no ser. Se tratara de un fenmeno no catalogable en los grados de invalidez o ineficacia, sino paralelo. Es el acto no nacido, no venido a la vida jurdica por faltarle un elemento sustancial (GARCA OVIEDO). La teora de la inexistencia fue introducida por ZACHARIAE (1769-1843), para explicar una situacin fctica del Derecho Privado, en razn del dogma pas de

nullit sans texte no hay nulidad sin norma que la establezca- se imposibilitaba resolver mediante nulidad la situacin fctica. Se dijo entonces que la figura se distingue por: (a) No produce efectos jurdicos. (b) Las situaciones creadas y consideradas como jurdicas imposibles o inexistentes, no pueden ser confirmadas. Ni la firmeza de la sentencia puede producir efecto alguno, a diferencia del acto nulo que es subsanable si no se declara como tal y puede adquirir firmeza por efecto de la cosa juzgada. (c) Es imprescriptible. (d) Puede ser alegada por cualquier persona contra la cual se la quiera hacer valer. (e) No requiere intervencin judicial para su declaracin. Se han generado divergencias: a) teoras que aceptan la inexistencia de los actos, b) teoras que niegan la inexistencia de los actos, c) teoras que asimilan la inexistencia a la nulidad, d) teoras que asimilan la inexistencia a las vas de hecho. En los casos de ausencia de firma, debe distinguirse: a) si se pone de relieve la ausencia del acto, se trata de un supuesto de nulidad; b) si se trata de una mera irregularidad de la documentacin, esto es, si el acto se realiz conforme a derecho pero se omiti la correcta documentacin del mismo, lo que se advierte si el contenido de la resolucin no firmada por el rgano jurisdiccional se ha llevado sin embargo a efecto, o no se niega la intervencin en el acto de la parte, sino tan slo la omisin de la firma (es una irregularidad susceptible de subsanacin). El Tribunal Supremo Espaol Sentencia del 17 de marzo de 1995-, ante la falta de firma por uno de los magistrados, se inclin por la segunda de las soluciones, entendiendo que se trataba de un error material subsanable. ACTO
IRREGULAR:

Son los que se realizan con infraccin de algn requisito de

menor entidad y que nicamente pueden llevar consigo una correccin o una sancin disciplinaria a su responsable, permaneciendo subsistentes y eficaces en el plano jurdico. No todos estos actos conllevan una sancin disciplinaria, pero este es el nico efecto jurdico procesal que pueden llegar a producir. No producen los efectos de los actos nulos o anulables. Ejemplo de esto es la sentencia dictada fuera del plazo establecido legalmente sin causa justificada.

ACTO

INVLIDO:

Toda irregularidad jurdica que causa o puede potencialmente

causar la ineficacia del acto. Cualquier infraccin del ordenamiento jurdico en que incurra el acto jurdico procesal, a excepcin de las analizadas como actos irregulares. Es un fenmeno extenso en el que cabe distinguir la nulidad absoluta de la mera anulabilidad (o nulidad relativa).

b) Naturaleza de la invalidez Surge la duda acerca de si la invalidez es una sancin o una consecuencia jurdica. ATIENZA y RUIZ MANERO destacan que la relacin entre sancin y nulidad constituye uno de los temas ms discutidos en la teora jurdica: a) para los juristas sera una sancin o una pena, b) para los filsofos son conceptos relacionados con dos tipos distintos de normas, las de mandato y las que confieren potestades respectivamente-. La sancin es vista como consecuencia de la infraccin de una norma de mandato; las normas que confieren potestades no pueden infringirse (por tanto no puede haber sancin), sino que si se observan, el acto es vlido y consigue el resultado institucional previsto por la norma; en otro caso no se alcanza el resultado previsto y decimos que el acto es nulo. HART sostena que la invalidez no es una sancin. La validez va necesariamente ligada a la norma de competencia y no puede entenderse sin ella. Las normas secundarias que confieren competencias- no pueden ser infringidas o violadas (no son obligaciones o prohibiciones), sino simplemente seguidas o no, con el resultado de que sean vlidas en el primer caso y no en el segundo. ALCHOURRN y BULYGIN sealan que sancin y nulidad son efectivamente dos nociones distintas e irreductibles. Entender que la nulidad es una sancin tiene tres sentidos: (a) Sera una cualidad o efecto de la misma norma de mandato. Se la puede llamar sancin intrnseca, en tanto est contenida en la misma norma violada. Esta lectura sera una forma de considerar la eficacia (ideal, intrajurdica) de las normas: tendran una vis sancionadora junto a su ms explcita vis directiva. Las normas que establecen los requisitos y lmites de los actos jurdicos, a la vez indican la conducta adecuada, valoran negativamente la conducta disconforme: la valoran precisamente como invlida. En este sentido decir que la nulidad es una sancin, significa que la nulidad es una consecuencia jurdica.

(b) Sera una sancin represiva, medio de reaccin del derecho frente al acto o la situacin antijurdica. Se la tiene que entender en sentido formal, como juicio de contraste entre la accin y la hiptesis de la norma. (c) Para DEZ PICAZO, toda invalidez es una sancin consiguiente a la infraccin de preceptos. Se parte de un concepto amplsimo de infraccin que ya no coincide con la antijuridicidad o la ilicitud, sino que comprende toda desarmona, desajuste o falta del ms perfecto ajuste entre el caso individual y el caso genrico dado por la norma. El concepto de sancin que se maneja en la teora del Derecho hoy procede de BENTHAM y AUSTIN a travs de las construcciones de KELSEN: sancin es equivalente a pena o castigo, entendido como perjuicio o privacin de bienes. Para AUSTIN, la sancin es un elemento constitutivo de la estructura del mandato, a la vez que un motivo para la obediencia. KELSEN explica que la sancin es el concepto primitivo del que deriva el de deber. No es que al incumplimiento de deberes siga una sancin, sino que define el deber jurdico como una conducta tal que su contraria es condicin de una sancin. Para KELSEN, la invalidez no es una sancin. Las normas sobre invalidez son partes o fragmentos de normas (i.e. normas incompletas), que regulan la produccin de las normas de mandato (i.e. que establecen deberes). BOBBIO, pero ya en lo especfico de las nulidades, las coloca entre las medidas reparativas, son medidas ambiguas, en parte punitivas y en parte reparativas, a la vez positivas y a la vez negativas. La nulidad es una expresin de una falta de poder, y no una reaccin del Derecho frente al acto por suponer un juicio de contraste entre la accin y la hiptesis de la norma (secundaria). El concepto de nulidad se vincula con los de validez y eficacia: (a) Validez: el acto procesal que se ejecuta de conformidad con la norma que lo regula. Requisito formal. Es presupuesto necesaria para que el acto produzca todos sus efectos, de donde la falta de validez supone a su vez la ineficacia. (b) Eficacia: el acto procesal que produce los efectos que le vienen previstos en la ley procesal. Requisito material. El anlisis de los actos jurdicos presenta como problema el contener algn defecto o vicio en su celebracin (i.e. producido por causas externas), cuya consecuencia es que

no acontezcan los efectos jurdicos previstos. Debe sealarse que no todo acto jurdico defectuoso es invlido o ineficaz, por ello deben distinguirse dos clases de actos defectuosos: a) los actos nulos y b) los actos anulables (los inexistentes seran una tercer clase conforme lo sealado). La funcin especfica de la nulidad no es tanto asegurar la observancia de las formas, presupuestos y requisitos dispuestos conminatoriamente por la ley para la correcta realizacin de los actos procesales, cuanto que a travs de dicha obligacin, lo que se est es procurando asegurar el cumplimiento de la finalidad ltima del acto procesal dispuesto por el Legislador. La doctrina de la nulidad de los actos en derecho procesal, haya apoyatura en su origen, en la doctrina de la nulidad del negocio jurdico en el derecho privado, como forma de dar curso a la invalidez de los actos contrarios al ordenamiento.

c) Categoras de nulidades Hay dos categoras: (a) Nulidad absoluta o de pleno derecho: el acto o negocio jurdico infringe una prohibicin legal establecida por lo general por razones de inters general, salvo que la propia ley prevenga otro efecto. Tiene su origen en el principio de imperio de la ley, que sanciona no reconociendo efectos jurdicos a aquel acto que se produce en contra de lo dispuesto por la propia ley. A los supuestos de infraccin legal se equiparan los de falta de los elementos esenciales del acto. (b) Nulidad relativa o anulabilidad: Fuera del supuesto anterior, el acto o negocio jurdico posee algn vicio al que por su importancia se atribuye carcter invalidante. Consiste por lo general en la falta de alguno de los elementos o requisitos que deben concurrir para la vlida realizacin de un acto segn la ley. No hay infraccin de principios de prevalente inters general, sino la falta de algn requisito previsto por la ley comnmente en garanta de los derechos de alguna persona, de donde la sancin de ineficacia se subordina a la iniciativa de aquel sujeto a quien perjudica el vicio concurrente. Algunas distinciones NULIDAD ABSOLUTA NULIDAD RELATIVA

Se aprecia no slo a peticin de cualquier Se aprecia slo a peticin de un interesado, sino tambin de oficio. interesado, salvo que le sea imputable

Quod ab inicio vitiosum est, tractu haber dado lugar al vicio concurrente. temporis convalecere non potest (Digesto 50.17.29 Lo que est viciado al inicio no puede convalidarse con el paso del tiempo). Es apreciable en cualquier momento, sin Es apreciable slo en los plazos de que la accin para exigir la declaracin de prescripcin establecidos. nulidad est sujeta a plazo alguno de prescripcin o caducidad. Produce efectos ex tunc: desde el mismo Produce efectos ex nunc: desde el momento en que tuvo su origen el acto, momento en que se solicita la anulacin, sin ms matizaciones que las que derivan no antes. de los principios generales del Derecho. No es subsanable. El acto acarrea Si el vicio o defecto lo admite, el acto es mediante la actividad

irremisiblemente la sancin de nulidad convalidable

desde su misma raz, y no es posible necesaria para subsanar el vicio que lo convalidarlo mediante la realizacin de aqueja. una actividad que tienda a subsanar la falta de un requisito o a enderezar lo mal hecho. La decisin judicial en que se aprecia el La decisin judicial en que se aprecia el vicio es declarativa. No se anula el acto, vicio es constitutiva. No se declara la sino que simplemente se lo declara. nulidad del acto, sino que se lo anula.

MONTERO AROCA seala que la teora tradicional sobre la nulidad de los actos procesales se ha basado en la teora del Derecho civil relativa a la nulidad del negocio jurdico. La nulidad, si bien no es reclamable por accin, sino durante el plazo de caducidad, es por el contrario, indefinidamente oponible como excepcin CLEMENTE DAZ ensea que la disconformidad con la ley que provoca la ineficacia del acto jurdico, puede provenir de diferentes supuestos: (a) Por la carencia de un elemento esencial para la formacin del acto, que hace a ste inexistente desde el punto de vista legal. (b) Por celebrarse el acto violando un mandato o prohibicin legal, lo que conduce a su nulidad de pleno derecho.

(c) Por la existencia de un vicio o defecto en el acto, que lo hace susceptible de anulacin posterior. (d) Por producir el acto una lesin o perjuicio econmico a los sujetos que intervinieron en el acto o a terceros, situacin de ineficacia denominada rescisin. La nulidad absoluta tiene sus orgenes en la nulidad ab inicio del Derecho Romano: sancin de los actos realizados contra legem, lo que comprenda tambin la inexistencia del negocio jurdico. La nulidad absoluta se verifica cuando el acto padece defectos tan graves que equivalen a que no produzca efectos jurdicos: no produce los efectos queridos, los que normalmente ligar el ordenamiento jurdico al acto de que se trate, pero puede originar otros efectos de carcter indirecto no previstos por los sujetos, sino impuestos por la norma en detrimento del culpable. Por el solo hecho de existir, la nulidad opera ipso iure y erga omnes. En cuanto a la anulabilidad, es una sancin impuesta por el ordenamiento tambin, que invalida determinados actos que se han realizado, atento padecer un defecto o vicio que afecta a la voluntad nervio central del negocio- y que hace que pierda sus efectos jurdicos. A diferencia del acto nulo, este despliega todos sus efectos, hasta que, mediante el ejercicio de la accin correspondiente, se disponga en resolucin el cese de su eficacia. Es eficaz desde su celebracin, pero est expuesto a ser anulado si el titular de la accin ejercita su derecho. Un acto vlido es entonces el que cumple los requisitos formales y materiales que el ordenamiento jurdico exige para su existencia. Validez equivale a la plena conformidad a Derecho del acto jurdico procesal. La eficacia se refiere, en cambio, a las consecuencias jurdicas de dichos actos. Hay dos clases de eficacia segn BOCANEGRA: 1. Eficacia externa: da cuenta de los efectos exteriores o laterales que se producen como resultado de la mera notificacin o publicacin y que implican que el acto es una realidad jurdica que debe ser tenida en cuenta por su destinatario. 2. Eficacia interna: se trata de la entrada en vigor, en la obligatoriedad jurdica de la regulacin que el acto, para serlo, incluye como condicin de su misma existencia. La carencia de firmeza de los actos nulos de pleno derecho, se justifica a partir del juego del principio de seguridad jurdica, que cubre la existencia de las propias reglas sobre

firmeza, de donde se observa el efecto formal de la nulidad, semejante a la inexistencia de la eficacia interna. Condiciones de validez de un acto procesal (BOCANEGRA): (a) Admisibilidad: momento en que debe examinarse la validez del acto procesal, mayoritariamente se indica que es el de su dictado, sin que un posterior cambio de las circunstancias de hecho o de derecho pueda convertir en invlido el acto. Puede hablarse de ineficacia y no de invalidez sobreviniente del acto. (b) Condiciones formales de validez del acto: son los requisitos legales que se imponen al acto procesal para su elaboracin y obtencin, al margen de su contenido: dictados por el rgano competente, siguiendo el procedimiento legal y con las formas prescriptas). (c) Condiciones materiales de validez del acto: el principio de legalidad es su piedra angular, cumpliendo las reglas de todo Estado de Derecho. Juega en todo esto un papel importante el principio de proporcionalidad, que implica que el acto procesal debe ser adecuado a los fines que persigue: a) idneo, b) necesario, y c) guardar relacin con el fin propuesto. Tambin debe tener un contenido materialmente posible.

Corrientes para diferenciar entre nulidad absoluta y anulabilidad: a. Mtodos Lgico Formales: pretenden fijar un catlogo de infracciones especialmente graves productoras de la nulidad absoluta a partir de la determinacin apriorstica de las normas esenciales del sistema, la violacin de cuyos trminos provocara precisamente por la esencialidad de esas normas- el mximo grado de invalidez. Es un sistema civilista ms que pblico. La doctrina italiana sigui estos postulados. b. Mtodos teleolgicos: Considera imposible determinar en abstracto, sin tener en cuenta el particular conflicto de intereses existente en cada caso, la presencia o no de una infraccin susceptible de ser sancionada por el ordenamiento jurdico con la nulidad de pleno derecho. VON HIPPEL postula esta tesis. Busca determinar la solucin ms armnica para el caso, tambin se lo llama sistema finalista. Existe otro planteamiento para la determinacin de las causas de la nulidad, conocido como Teora de la Evidencia, y desarrollada por la doctrina alemana de la postguerra.

Se opone a los anteriores criterios que slo pueden distinguir a partir del dbil argumento de la gravedad. De conformidad con esta teora son nulos de pleno derecho aquellos actos que no slo son gravemente irregulares en cuanto infringen los postulados esenciales del ordenamiento jurdico, sino que, adems, los infringen de forma manifiesta, de modo que su antijuridicidad puede ser apreciada por un ciudadano medio que est situado en la misma posicin de los destinatarios del acto. El carcter manifiesto de la infraccin, es un elemento fcilmente determinable, en contra de un sistema de presunciones (como se propone en Espaa). Todas estas consideraciones llevan a plantear una teora de las nulidades que deba ser muy elstica, lo que no evita la existencia de ciertos criterios que en determinada medida puedan funcionar como fundamentos razonables. Clave: las formas o los requisitos procesales se dirigen a dotar de certeza jurdica al rgano judicial, a las partes e incluso a terceros ajenos al proceso; cuando cumplen efectivamente esa funcin de garanta, se descubre su carcter instrumental. Sin embargo, cuando la forma se considera un requisito de eficacia del acto y al margen de la finalidad que lo llev a su instauracin, entonces deviene en formalismo, y se convierte de instrumento en un fin en s misma. Rige todo este entramado, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva atenindose a las limitaciones y al concreto marco de actuacin delimitado en la ley, de modo que el conjunto de los requisitos formales de los actos sean conformes con la naturaleza del proceso y la finalidad perseguida por el mismo.

d) Principios informadores del sistema de invalidez de los actos procesales

A)

PRINCIPIO DE LEGALIDAD O ESPECIFICIDAD: tiene como mxima que la nulidad slo

se perfilar por causa establecida en la ley procesal. No se admite la nulidad, en su concepcin ms amplia, si no se expresa la causa legal en la que se funda.

B) PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA:

quien alega la nulidad tiene que demostrar encontrarse

perjudicado con el acto procesal viciado. El perjuicio debe ser cierto e irreparable en materia de nulidad absoluta. No basta afirmar un vicio, el peticionante debe precisar en qu consiste el perjuicio o agravio que le produce el acto cuestionado, adems de precisar cul ha sido la defensa que no se pudo realizar como consecuencia del acto procesal viciado.

C) PRINCIPIO DE CONVALIDACIN:

constituye un remedio, un elemento saneador para los

actos afectados de nulidad; en vez de invalidar el acto este se sanea. Un acto inicialmente defectuoso y nulo adquiere exigibilidad y goza de la proteccin tal cual acto vlido. En sntesis, se convierte en acto vlido a pesar de su irregularidad. Este principio no opera para los actos inexistentes o nulos de nulidad absoluta.

D)

PRINCIPIO

DE PROTECCIN:

la parte que solicita la nulidad no puede ser quien haya

originado el acto nulo. Quien alega la nulidad no debe tener culpa en el vicio.

E)

PRINCIPIO DE SUBSANACIN: no hay nulidad si la subsanacin no ha de influir en el

sentido de la resolucin o de las consecuencias del acto procesal viciado, por lo que el pedido de nulidad no tendra la importancia necesaria atento que dicho acto puede ser objeto de subsanacin por el juzgador dictando una resolucin que lo rectifique. La delimitacin objetiva de cules son los actos susceptibles de posterior sanacin, lleva a incluir nicamente los actos judiciales que prescindan parcialmente de las normas esenciales, o los que prescindan total o parcialmente de las normas no esenciales; y los defectuosos por ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o que determinen efectiva indefensin; puesto que en principio, los actos viciados de nulidad absoluta, no son subsanables, salvo que excepcionalmente las leyes dispongan lo contrario (v.g. comunicacin defectuosa). Para BERMDEZ OCHOA no son subsanables los actos que supongan infraccin de los principios de audiencia, asistencia o defensa si no producen indefensin material, como tiempo los realizados fuera de tiempo cuando no lo imponga la naturaleza del trmino o plazo, porque estas actuaciones no son susceptibles de nulidad alguna y quedan reducidas a meras irregularidades en realidad intrascendentes, de donde, aunque puedan corregirse, su subsanacin es irrelevante en tanto no afectan las posiciones jurdicas de las partes. La posibilidad saneadora de los actos judiciales cuenta con un lmite general de carcter objetivo: no puede admitirse en los casos en que viene a impedir la integridad del procedimiento o afecta a la posicin jurdica de las partes (v.g. normas relativas al incumplimiento de los plazos procesales, el derecho de acceso a los recursos). Finalmente, este principio, no despliega sus efectos cuando recaiga una resolucin judicial expresa teniendo por dictada la sanacin, sino que puede encontrarse implcito

en el propio desenvolvimiento del proceso, en la medida en que en momentos procesales posteriores se venga a satisfacer la finalidad que persegua la norma omitida o defectuosamente llevada a la prctica.

F) PRINCIPIO PRO ACTIONE:

la necesidad de mantener la interpretacin ms favorable a la

efectividad del derecho. es un criterio restrictivo de las causas de admisin de nulidades, y adems la vigencia de los criterios de proporcionalidad, tratamiento diferenciado y propio para cada caso concreto de defecto procesal, estabilidad en tanto tiende a la restriccin de la potencialidad de la privacin de efectos y a la idea de conservacin; tambin el de fuerza intrnseca de los hechos justificativa de al resistencia a ser eliminados de su contorno. Es un medio de preservacin de la integridad objetiva del procedimiento.

G)

PRINCIPIO

DE CONSERVACIN

(FAVOR

ACTII):

A juicio de BOCANEGRA es una

expresin del principio de economa procesal. Tiene su reflejo en el aforismo: utile per inutile non vitiatur (la parte til no resulta viciada por la intil). En aquellos casos en los cuales el acto procesal contiene algn elemento contrario a la ley, pero consta que se haba concertado sin la parte nula, procede nicamente declarar la nulidad parcial. Tambin compone al principio la idea de la incomunicacin de la invalidez, que apareja que la nulidad y la anulabilidad de un acto procesal no implicar la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero. Con ello se afirma una consecuencia lgica del principio de economa procesal y del propio carcter dinmico de los vicios procedimentales, de forma que stos slo afectarn aquellos actos con los que estn relacionados directamente al tenerlos como antecedente o al incorporar el contenido del acto nulo o anulado al suyo propio. La contaminacin de actos es un fenmeno que se produce cuando el acto viciado puede acarrear la nulidad de los dems o de otros actos procesales: bien porque se trate de un acto complejo que comprende otros simples, o porque sea un acto constitutivo de un presupuesto de otros sucesivos. Cuando los dems actos que forman parte de un complejo o de un mismo proceso no estn entre s en relacin de concatenacin, deben separarse los que no estn afectados para conservarse vlidos y eficaces.

La subsanacin y la conservacin, no son autnticos principios del sistema procesal, pues no informan o configuran el ordenamiento procesal. No tienen los caracteres de universalidad y generalidad de un autntico principio, de lo contrario habra que sostener que todos los actos son subsanables y que adems lo son en todo momento. Son expresiones grficas y significativas que slo proporcionan una orientacin para afrontar los diferentes supuestos encuadrables en el conjunto normativo aludido. Dicho de otro modo constituyen instrumentos orientados a conseguir la vigencia del principio fundamental de efectividad de la tutela de los derechos e intereses. La subsanacin es preventiva y no reparadora, en tanto que el de conservacin ante una nulidad restringe sus lmites objetivos y salvaguardia la vigencia de los actos no contaminados. Dicho as, estas guas estn vinculadas por una relacin de complementariedad. El fundamento de los mecanismos estudiados, a ms de la tutela judicial efectiva se vincula con un proceso sin dilaciones indebidas: es notorio el enorme coste procesal y social que significa la nulidad de las actuaciones, con la consiguiente retroaccin cuando sea precisa, y la necesidad de su restriccin a los supuestos en que dicho remedio resulte imprescindible para el saneamiento del proceso. En los dems casos debe recurrirse a otras tcnicas saneadoras de menor coste e inspiradas en la finalidad de obtener una resolucin sobre el fondo sin impedimentos procesales. El criterio es el de economa procesal (as lo vincul el Tribunal Supremo Espaol, Sala Civil, Sentencia de 18 de junio 1991).

2.- Nulidades Virtuales Cabe advertir, en primer trmino, la presencia de una doble modalidad legislativa en materia de nulidades: a) nulidades especficas: aquellas previstas expresamente por la ley al regular determinado acto procesal; y b) nulidades genricas, cuya nota caracterstica reside en que la sancin nulidad est prevista en una norma que no regula en particular un acto procesal determinado, sino que, con carcter general, impone determinadas exigencias como condicin de validez de los actos procesales. La doctrina, en su mayora, sostiene que las nulidades en el proceso penal se agotan con estas dos formas legislativas de regular la materia. Pensamos, sin embargo, que hay ms nulidades en el campo del proceso penal y, ese plus, est determinado por las nulidades virtuales o implcitas.

NULIDAD VIRTUAL: es una nulidad que no est expresamente prevista en norma procesal especfica o genrica, pero que es la consecuencia del incumplimiento de formas impuestas por el orden jurdico. A fin de otorgar claridad conceptual, PESSOA, brinda una serie de ejemplos orientadores: Afectacin del principio non bis in dem. Imaginemos el siguiente caso: una persona es sometida a proceso penal por un hecho por el cual, anteriormente, sufri enjuiciamiento criminal. Imaginemos que el juez interviniente desconoca tal situacin y que el nuevo proceso penal se lleva a cabo en legal forma, respetando todas las exigencias procesales, y el imputado cuenta con una excelente defensa tcnica. Se ha dictado auto de procesamiento que se encuentra firme (si se quiere, hasta podemos incluir que se ha dictado sentencia condenatoria). Un da la defensa del imputado toma conocimiento de la causa anterior y comprende que se est juzgando a su defendido por un hecho por el cual ya fue sometido a proceso penal. Frente a esta situacin corresponde la nulidad de este nuevo proceso, no siendo posible otorgar validez al mismo. Sin embargo, si el defensor pretendiera plantear la nulidad de la indagatoria o del auto de procesamiento, por ejemplo, surge que estos actos procesales son intachables desde el punto de vista formal. Consecuentemente dichos actos no resultan pasibles de nulidad, ni por la va de las nulidades especficas, ni por la senda de las nulidades genricas. Con ello, pretende mostrar Pessoa, el serio inconveniente que plantea este tipo de situacin a quienes piensan que las nicas nulidades del proceso penal son las que estn expresamente previstas en la ley formal. Es decir, conforme la interpretacin dominante, este proceso no podra invalidarse. Pero lo interesante del caso es que en este proceso se ha afectado nada menos que una garanta constitucional. Deficiente promocin de instancia. Imaginemos que, con motivo de un delito dependiente de instancia privada, se inicia un proceso penal sin la debida promocin particular de dicha instancia. Imaginemos tambin que el proceso en cuestin se desarrolla, desde el punto de vista formal, de manera correcta, salvo la deficiencia inicial indicada. Conforme el criterio de que no existen ms nulidades que las expresamente previstas o las que asumen la modalidad de genrica, este proceso no sera pasible de nulidad alguna, pues no hay norma

procesal alguna (especfica ni genrica) que se refiera a la deficiente promocin de la instancia en este tipo de proceso como causal de nulidad. Archivo de las actuaciones. La ley procesal penal nacional (art. 195 ltima parte) consagra lo que se conoce como archivo de actuaciones. La jurisprudencia sostiene de manera prcticamente uniforme que cuando se ha recibido la declaracin del imputado, no puede ya ordenarse el archivo de las actuaciones, y su situacin deber resolverse dictando auto de procesamiento, falta de mrito o sobreseimiento. Ello es correcto pues, recibida la indagatoria, debe decidirse en estos trminos la situacin legal del imputado conforme claramente surge del texto legal (arts. 306, 309, 334). Ahora bien, imaginemos que, recibida la declaracin aludida, el juez de la causa, fundado en el art. 195, dispone el archivo de las actuaciones. Dicho pronunciamiento es merecedor de nulidad y as se ha resuelto en sucesivas ocasiones (cita, a modo ejemplificativo, lo resuelto por la Cm. Crim. y Correc. de la Capital Federal - Sala I - en causa Pealba del 26/06/95). Sin embargo, este supuesto no es ajeno a los inconvenientes planteados, esto es, el CPPN no sanciona con nulidad el incumplimiento de las formas o requisitos ordenados por el art. 195 al tiempo de regular el archivo de las actuaciones y, por lo tanto, si nos aferramos a la regla que no admite ms nulidades que aquellas prescriptas por la ley, una resolucin que disponga el archivo de actuaciones, habindose tomado ya la declaracin indagatoria al imputado, no podra invalidarse. La alternativa correcta, resulta pues, admitir la presencia de una nulidad implcita a fin de fundar la pretendida invalidez. Actos realizados por la autoridad policial. El supuesto de la requisa personal. La polica se encuentra facultada para llevar a cabo requisas URGENTES con arreglo al art. 230, dando inmediato aviso al rgano judicial competente. Por su parte, la regulacin de la requisa personal (art. 230 CPPN) determina su procedencia siempre que existan motivos suficientes para presumir que [la persona] oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito. Y en los caso en que se entendi que tales circunstancias no estaban dadas en el caso particular, se procedi a anular las requisas llevadas a cabo por la polica. Lo interesante es determinar cul es el soporte normativo que autoriza a invalidar estos actos, teniendo en cuenta que no hay norma especifica de nulidad, ni encuadran los supuestos bajo anlisis - en la norma genrica de nulidad.

a. Necesidad de una solucin racional: No puede admitirse otra solucin que privar de valor jurdico a estos procesos penales que exhiben gravsimas irregularidades, uno de ellos, incluso, con lesin de garantas constitucionales. Y el camino para invalidar estos procesos es la declaracin de nulidad. Esto demanda la admisin de las nulidades virtuales o implcitas, lo cual implica que el axioma no hay mas nulidades que las expresamente consagradas en la ley, por va de sanciones especificas o genricas debe ser cuestionado en cuanto dogma sagrado del proceso penal.

b. En busca del contenido de las nulidades virtuales o implcitas en el proceso penal: Es importante desarrollar ciertas ideas tendientes a precisar el contenido de las denominadas nulidades virtuales o implcitas. En otras palabras, pretendemos delimitar o definir las nulidades virtuales o implcitas. Este es un campo que demanda investigacin, pues tanto en doctrina (especialmente) como en jurisprudencia no es abundante su tratamiento. El anlisis de la bibliografa sobre el tema, en nuestra opinin, demuestra algo que ya es til: esta presente la idea, tal vez, como consecuencia de situaciones procesales reales, que pone de manifiesto que mas all de la ausencia de la sancin expresa de nulidad, no es posible otorgar validez a determinados actos del proceso penal. Pessoa presenta algunas ideas bsicas que sirven como punto de partida para la elaboracin de un concepto de nulidades virtuales o implcitas. La idea bsica que tenemos es la siguiente: bajo el nombre de nulidad virtual o implcita lo que se busca es un criterio normativo de contralor de la legalidad de actos procesales. Cuando hablamos de criterio normativo de contralor de la legalidad de la actividad procesal, se pretende reconocer ciertas pautas jurdicas positivas que permitan operar como reglas que decidan en torno a la validez o invalidez jurdicas de los actos procesales penales, ms all de que esa validez o nulidad est consagrada por normas procesales (sea por la va especfica o la genrica). Desde nuestro punto de vista, ese criterio normativo es el resultante de dos baremos jurdicos positivos: uno de tipo constitucional y otro de tipo sistemtico normativo. 1) El baremo constitucional: en principio cabe mencionar que el fundamento de las nulidades del proceso penal est dado por dos razones de tipo constitucional, ellas son, las garantas del debido proceso y el de defensa en juicio. Asimismo, la realizacin del poder punitivo del Estado no puede desarrollarse libremente, encontrando como

principal lmite el respeto de las formas que la propia constitucin impone al proceso penal. Ellas son de ineludible observacin y, caso contrario, debe sancionarse su inobservancia, ms all de que una norma procesal consagre o no la nulidad como sancin al acto que desobedece la constitucin (recordar ejemplo del non bis in idem). Por ello, cuando en el proceso penal se llevan a cabo actos que afectan o desobedecen reglas constitucionales que imponen formas, requisitos, etc., del procedimiento criminal, ms all de que los incumplimientos de los mandatos constitucionales en cuestin no estn sancionados con la nulidad de los mismos por la norma procesal penal, la nulidad de tales actos es la consecuencia necesaria e inevitable del principio de la supremaca de la Constitucin (art. 31 CN). Lo dicho no importa lesin alguna al principio de legalidad de las nulidades, sino que es la consecuencia directa de la ley, y nada menos que de la Ley Suprema. No puede sostenerse la validez de actividad procesal lesiva de normas de raigambre constitucional, y ello sin importar si se acepta o no el concepto de nulidad virtual/implcita. De esta forma, podemos concluir que las disposiciones constitucionales, funcionan como pautas normativas de control de la validez o invalidez de los actos del proceso penal. 2) El baremo sistemtico normativo: Por razones de seguridad jurdica la validez o invalidez de los actos del proceso penal no puede depender sino de la ley. Solo ella debe decidir tan importante cuestin. Sin embargo es un error entender que la ley (como fuente generadora del criterio de validez o invalidez de los actos procesales penales) es solamente la norma procesal y, en forma an ms errnea, que la norma procesal penal debe establecer en forma literal o expresa la sancin. Ley no es norma procesal, sino que debe ser entendida como orden jurdico. En forma resumida, el principio de legalidad de las nulidades del proceso penal debe leerse en los siguientes trminos: no existen ms nulidades que las consagradas por el orden jurdico. El orden jurdico es un sistema, un todo estructurado coordinadamente, esto es, un orden normativo con sentido interno de coordinacin/complementacin y no de contradiccin. Consecuentemente, cuando el orden normativo, por ejemplo, impone mediante una norma condiciones, requisitos, etc., de validez de actos jurdicos, y ese mandato no est limitado coordinadamente por otra norma del sistema, no es posible proclamar la validez del acto que contradice el mandato jurdico por el solo hecho de no hallarse prescripta expresamente la nulidad (recordar ejemplo de deficiente promocin de la instancia). Cuando el sistema jurdico, a travs de ciertas reglas, impone el mandato de formas, requisitos, condiciones, etc., como presupuestos de validez de actos jurdicos y

tales exigencias no estn limitadas o neutralizadas con sentido de sistema por ley procesal penal, el incumplimiento de tales exigencias jurdicas debe llevar consigo a la invalidez del acto irregular. De no leerse as el orden jurdico, el mismo deja de ser un sistema, para transformarse en un todo desordenado carente de sentido. La construccin del baremo jurdico sistemtico demanda de parte del intrprete que sepa leer con sentido de coordinacin las reglas que componen el sistema.

3.- Sistema de nulidades en el proceso penal bonaerense (Falcone- Madina) a. Nociones introductorias: Para iniciar el tratamiento de las nulidades en el nuevo ordenamiento procesal bonaerense, es preciso partir de algunos conceptos que diferencian a ste de los restantes procesos y que, como no podra ser de otro modo, impactan sobre el funcionamiento del sistema de nulidades.

b. La Investigacin Penal Preparatoria en el Cdigo Procesal Penal: Si bien la nulidad no debe emparentarse nicamente con la forma de los actos (con el incumplimiento de ellas), el desarrollo de las nulidades necesariamente implica analizar el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades de ciertos actos exigida por una ley determinada, ya sea de fondo como de forma. En particular el legislador provincial, al concebir la ley de rito pretendi disear la IPP especialmente

desformalizada. Contrariamente se busc centralizar el juicio oral como eje del proceso y, por lo tanto, se deba allanar el camino previo para poder acceder lo ms rpido posible a la audiencia, desterrando de este modo el viejo sumario del anterior cdigo procesal, que de modo interminable prolongaba indefinidamente los juicios a raz de su excesiva formalidad. Ahora bien, la prctica demostr que la investigacin penal preparatoria es idntica al anterior sumario y en su transcurso se pretenden definir las cuestiones de fondo y forma adquiriendo una dimensin no querida y exorbitando los fines para los cuales fue creada. Ello as por las siguientes razones: a) excesiva actuacin cautelar, tanto de carcter real como personal, en desmedro de la actividad investigativa; b) excesiva cantidad de casos resueltos por mtodos alternativos al debate oral, principalmente a travs del juicio abreviado, propiciado por los agentes fiscales, quienes buscan acreditar los hechos y formalizar las pruebas durante la encuesta previa,

conformando de este modo un sustento probatorio suficiente para arribar a un acuerdo abreviado (arts. 334/336, 338 CPPBA) que les ahorre el esfuerzo que implica preparar y concurrir a las audiencias de debate oral. Por su parte la defensa tambin intenta la resolucin del conflicto en esta etapa previa, pues no tiene que responder fielmente a los fines pretendidos por el legislador y facilitar el camino ms pronto al debate, puesto que su actuacin solamente es animada por la mejor defensa del imputado y sta incluye muchas veces evitar que se llegue al debate. Todo lo expuesto lleva a que hoy la investigacin penal preparatoria siga siendo el centro y ncleo del proceso y de all la vigencia de las nulidades en su seno. Hasta la fecha no se ha podido encontrar punto de equilibrio por el cual la IPP sea breve y desformalizada, asegure el derecho de defensa y permita arribar al juicio.

c. El sistema de garantas que surge de la regulacin del Cdigo de Procesal Penal: La importancia de las nulidades se vincula a su vez con el sistema de garantas impuesto por el nuevo ordenamiento procesal. La circunstancia de que las principales medidas de coercin hayan sido sustradas de la rbita de actuacin policial y confiadas a las autoridades judiciales, ya sea al fiscal o al juez, permite una serie de planteos antes inexistentes. Hoy en da la proteccin que se brinda legislativamente a los derechos fundamentales est patentizada en las formalidades requeridas para su restriccin y de all la vinculacin entre nulidades y garantas.

d. Los actos procesales y el principio de formalidad: El proceso penal se ve representado como una serie de actos concatenados orientados a dar una respuesta a un conflicto que anida en su seno. Esa serie de pasos est constituida por actos jurdicos y como tales para que produzcan efectos en la relacin jurdica procesal es necesario que sean vlidos. ROXIN seala que los lmites a la facultad de intervencin del Estado, que debe proteger al inocente frente a persecuciones injustas y afectaciones excesivas de la libertad y que tambin deben asegurar al culpable la salvaguarda de todos sus derechos de defensa, caracterizan al principio de formalidad del procedimiento en un procedimiento penal propio del Estado de derecho, la proteccin del principio de formalidad no es menos importante que la condena del culpable y el restablecimiento de la paz jurdica(ROXIN, Claus Derecho procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 2-4).

De manera tal, an en un proceso como el nuestro, que fuera imaginado desformalizado, se debe mantener la formalidad de ciertos actos. Debemos distinguir dentro de la investigacin penal preparatoria tres categoras de actos: 1) los de formalidad de observancia inevitable; 2) los de formalidad no imperativa; y 3) los no formales o con libertad de formas. Sin perjuicio del vnculo entre acto y formas, no resulta ajeno a estos autores el hecho de que no debe limitarse el concepto de invalidez al incumplimiento de formas.

e. Regulacin legal y principios que gobiernan el sistema de nulidades: Nuestro Cdigo Procesal abandon el mtodo anterior (ley 3589) que estableca reglas generales de nulidad, con libre interpretacin y aplicacin por los tribunales, adoptando un sistema de nulidades especficas, de carcter taxativo, ampliando el rgimen cuando los actos que afectan a los rganos o a las partes del proceso contengan defectos o irregularidades que causen perjuicio, completndose con la posibilidad de verificar la existencia de nulidades implcitas o virtuales.

f. Trmite. En el texto procesal las nulidades dejan de regularse a modo de recurso contra las resoluciones para constituir un sistema independiente que tramita por va incidental, segn lo previsto en los arts. 205 y 437 del CPPBA, imponindose la sustanciacin del pedido mediante vista a todos los interesados. A su vez, la modificacin sealada impide que se pueda articular la nulidad con el recurso de apelacin en forma subsidiaria, ya que ambos no actan de manera conjunta o subsidiaria sino de manera totalmente independiente. El rgano que asume la direccin de la tramitacin de una incidencia que tenga por objeto el planteo de una nulidad en el seno de la IPP es el juez de garantas (art. 23 inc. 4 CPPBA), ello implica que todas las partes debern ofrecer las pruebas que hagan a su derecho, an el fiscal, el que no podr per se subsanar los vicios denunciados en la causa principal. Contrariamente deber esperar la decisin del magistrado quien determinar acerca de la validez o invalidez de los actos cumplidos bajo la direccin del fiscal en la IPP.

g. Interpretacin. El Cdigo Procesal fija un sistema cerrado de nulidades de criterio restrictivo y carcter excepcional, por lo tanto slo sern declaradas cuando el apartamiento de las

formas prescriptas en el cdigo tenga expresamente prevista en la norma dicha sancin de invalidez, aparezca contemplada en forma genrica o resulte implcita (art. 201 CPPBA). Como contrapartida, puede sealarse que hay muchas regulaciones en la ley procesal que imponen la produccin de ciertos actos de determinada manera, pero slo a modo ordenatorio del proceso sin prever la invalidez del acto por su incumplimiento. A su vez, el art. 3 del Cdigo establece expresamente que cuando se establezca una sancin procesal, stas sern de interpretacin restrictiva. Si bien la idea de criterio restrictivo en relacin a las nulidades ha sido pasible de crticas (BINDER sostiene que ello podra atentar contra el sistema de garantas impuesto por nuestra carta magna), estos autores advierten que la aceptacin de una interpretacin restrictiva de las nulidades no pretende desconocer las garantas puestas en cabeza del imputado ni aceptar violaciones de las mismas so pretexto de una interpretacin limitada sino, muy por el contrario, se vincula con el funcionamiento de la nulidad y no con la existencia de un supuesto de nulidad. As, sostienen, debemos considerar el carcter excepcional y de ltimo recurso de la declaracin de invalidez: la concentracin de sus planteos evitando la repeticin inoficiosa, la necesaria existencia de un perjuicio para quien la solicita, etc. En este sentido, la doctrina seala que todas las nulidades son susceptibles de saneamiento (en el caso de las nulidades absolutas, o declarables de oficio, dicha regularizacin se producira con la declaracin de cosa juzgada en el proceso en que fueran dictadas -presuncin de legitimidad de actos llevados adelante por funcionarios pblicos-).

h. Requisitos de admisibilidad: El Cdigo establece, bajo pena de inadmisibilidad, la necesidad de motivar el pedido de nulidad y tambin, obviamente, es imprescindible la fundamentacin cuando se dicta de oficio. El reclamo debe demostrar de qu defensas se vio privado y de qu manera el cumplimiento del acto del modo previsto en la ley hubiera variado su suerte en la causa. Es habitual que en la peticin de nulidad se recurra a mencionar genricamente que se ha violado el derecho de defensa, lo que en s es insuficiente, quedando a cargo de la parte evidenciar de qu modo se vulner dicho derecho. Nuestro mximo tribunal de justicia tiene dicho que si no se ha indicado, concretamente, las alegaciones que el procesado se hubiese visto privado de ejercer o las pruebas que hubiese propuesto en esos actos cuestionados si no exhibiesen el presunto defecto que motiva el pedido, no se

ha asumido la demostracin de cul sera la afectacin a la garanta de la defensa, ni advierte la utilidad de la invalidacin pretendida o decretada (CSJN, Fallos, 287:230, 297:291, 300:353, 301:969, 302:179, 303:659, 304:1947 y 1626, 305:1140 y 281, 307:1131 entre otros), carga que le compete tanto al imputado como a la vctima.

i. Existencia de perjuicio para la declaracin de nulidad. Otra caracterstica del sistema de nulidades est dada por el principio de trascendencia, segn el cual no es posible nulidad alguna si no ha habido desviacin trascendente, y el inters jurdico en la declaracin deriva del perjuicio concreto que le haya ocasionado al interesado el acto presuntamente irregular. As, el art. 201 prr. 2 segn ley 13.260 -, dispone que no se declarar la nulidad si la inobservancia no se ha producido, ni pudiere producir, perjuicio para quien la alega o para aquel en cuyo favor se ha establecido. Por su parte los arts. 203 y 205 refuerzan esta idea al requerirle a la parte que invoca una invalidez, la demostracin del perjuicio sufrido para que prospere la instancia de nulidad. Asimismo, el principio de suficiencia, determina que es improcedente la nulidad de una sentencia condenatoria si el impugnante no ha demostrado que, excluidas las constancias puestas en crisis, la restante prueba colectada impida alcanzar la certidumbre acerca de los extremos de la imputacin que permiti a los magistrados formar su conviccin para condenar (CNCP, Sala I, in re, Seccia, Luis y otros, SJPLL, 23/03/2001, p. 25 y ss.). Dado que la invalidacin debe responder a un fin prctico, es inconciliable con lo expuesto la nulidad en el solo inters de la ley. Se deber demostrar el perjuicio causado en el supuesto de nulidades relativas, pero tambin en el caso de nulidades absolutas. BINDER, de manera contraria, crea una presuncin inversa, sosteniendo que en todos los casos en que se produce violacin directa a normas constitucionales, el dao al inters protegido se presume y deber probarse que no ha causado ningn tipo de perjuicio.

j. Impugnaciones contra la declaracin de nulidad. Sobre la posibilidad de impugnar la declaracin de nulidad durante el curso de la investigacin penal preparatoria, ya sea por los medios ordinarios o extraordinarios, nada dice expresamente el Cdigo Procesal. Si bien no se ha establecido expresamente para estos supuestos el recurso de apelacin, lo cierto que sera apelable - la declaracin que admite o rechaza una

solicitud de nulidad - a tenor de lo prescripto por el art. 439 del CPPBA, en tanto el pronunciamiento provoque un gravamen irreparable (aquel que no puede ser reparado hasta el dictado de la sentencia). No sera suficiente el simple gravamen (representado por la diferencia entre lo que se pide y resuelve). Esta solucin se compadece con los principios que rigen la encuesta previa - provisoriedad, desformalizacin, brevedad, etc. - y contribuye a aligerar la IPP. Sin embargo, una serie de reformas introducidas al Cdigo Procesal en su versin original permitira afirmar que, aun cuando no est expresamente previsto el recurso de apelacin contra la sentencia que admita o rechace el pedido de nulidad, cabra admitirlo por la va interpretativa. As, el art. 21 inc. 3 dispone que la Cmara de Apelacin y Garantas conocer En toda otra incidencia o impugnacin que se plantee contra las resoluciones de los rganos jurisdiccionales departamentales. Por su parte, el art. 338 del CPPBA ya no permite reditar en la audiencia preliminar los planteos de nulidad articulados durante la IPP, por cuanto limita su tratamiento al hecho de que no hayan sido ya planteadas y resueltas en dicha etapa investigativa. De manera tal que, podemos colegir, hoy la legislacin provincial admite la posibilidad de impugnar ante la Cmara de Apelacin y Garantas las resoluciones del juez de garantas referentes a nulidades. Ahora bien, necesariamente este tema debe relacionarse con la posibilidad de interposicin de recurso de casacin contra lo que eventualmente pueda resolver la Cmara en los supuestos previamente reseados. Ms aun, la cuestin sera de importancia suma si se discurre respecto de la validez, por ejemplo, de un acta de procedimientos que constituye el fundamento de la imputacin. El problema consiste en el temperamento a adoptarse respecto de la tramitacin de la causa. Cuando se acciona contra resoluciones que se dictan en el curso de la instancia, no se puede suspender su tramitacin (arts. 139, 140, 282, 305 y cc. CPPBA) pues la resolucin del Tribunal de Casacin puede demorar mucho ms que el perentorio plazo que tienen los fiscales para concluir con la investigacin penal preparatoria. Propuesta a fin de resguardar el debido proceso y el derecho de las partes: en aquellos supuestos en que la resolucin de la Cmara que dispone nulidades implique el sobreseimiento del encartado, el juez de garantas debe dictarlo con independencia de la interposicin de recurso de casacin por parte del fiscal general, quien debe seguir el mismo temperamento contra esta resolucin. Caso contrario, esto es, ante el rechazo del pedido de invalidez efectuado por la defensa tcnica y eventual presentacin de recurso de casacin contra dicho

rechazo, el proceso DEBE continuar hasta la conclusin de la IPP, efectundose el correspondiente requerimiento de citacin a juicio, luego de lo cual se deber suspender el trmite de la causa hasta tanto se expida el Tribunal de Casacin. De este modo se cumple con los plazos previstos por el Cdigo para la duracin de la IPP y se evita iniciar un debate cuya cuestin principal se encuentra pendiente de resolucin, operando dicha circunstancia como impedimento procesal para la prosecucin de la causa una vez completada la etapa preliminar.

k. Articulacin del planteo de nulidad. Debe destacarse que las nulidades proceden solo respecto de resoluciones judiciales y no en relacin a actos, de manera tal que mientras el acto viciado no sea utilizado en un auto o sentencia que produzca agravio, no corresponde su declaracin preventiva. Por su parte el art. 205 del CPPBA dispone que durante la IPP las nulidades articuladas debern ser resueltas en un nico y mismo acto, en la primera oportunidad en que deba dictarse una decisin de mrito que las comprenda. Participamos, entonces, de la concentracin de los planteos de nulidad en las oportunidades previstas en los arts. 336 y 338 del CPPBA, esto en refuerzo de lo antedicho de esperar que las actuaciones irregulares se utilicen para ser saneadas. La posibilidad de reeditar los planteos de nulidad en las distintas etapas del proceso, y la intervencin de diferentes rganos jurisdiccionales en su conocimiento y decisin (juez de garantas, cmara de apelaciones, tribunal criminal), crea eventuales conflictos entre ellos que deben obtener una respuesta racional dentro del proceso analizado integralmente. As, una nulidad rechazada por el juez de garantas y confirmada por la Cmara, puede ser admitida al ser planteada ante el tribunal oral en oportunidad de la audiencia preliminar, o inclusive en el debate oral, en caso que sta sea evidenciada durante la audiencia. De ningn modo lo resuelto durante la instruccin, an por rganos distintos (y hasta funcionalmente de mayor jerarqua) puede obligar a los jueces de los tribunales a resolver en igual sentido, aun cuando no se modifiquen las situaciones de hecho y se trate de meras repeticiones de lo sometido a conocimiento de los jueces intervinientes en la instruccin (cabe mencionar que la interpretacin hecha en el fuero federal es totalmente contraria a la aqu expuesta). Por ltimo, es dable destacar la posibilidad, dentro de la investigacin penal preparatoria, de que los rganos jurisdiccionales que en ella actan difieran el tratamiento y resolucin de algunos pedidos de nulidad en donde la comprobacin del

vicio denunciado requiere ser verificada en la etapa de juicio. En ocasiones, para resolver sobre la validez de un acto, resulta necesario, por ejemplo, escuchar a testigos y/o funcionarios policiales, para determinar lo realmente sucedido al tiempo de efectuarse un secuestro de objeto vinculado al delito, una requisa personal, etc. Y estando vedado al juez de garantas producir prueba al respecto, se debe diferir la cuestin para ser analizada en el debate oral, en especial cuando la incidencia se plantea en la oportunidad prevista en el art. 336 del CPPBA. Por supuesto, de tratarse de omisiones flagrantes o verificables con lo actuado en la instruccin, no puede prescindirse su tratamiento y resolucin al respecto. Lo expuesto conduce a demostrar que no corresponde pronunciarse prematuramente sobre cuestiones de hecho que merecen ser debatidas en el juicio, privando al agente fiscal la posibilidad de demostrar en dicha etapa esencial del proceso la validez del acto. En este sentido lo entendi la Cmara Nacional de Casacin Penal al sealar que ese temperamento (la declaracin de nulidad por el juez de garantas), al afectar el principio de igualdad de partes y por cercenar a una de ellas la posibilidad de probar su acusacin, afecta sin lugar a dudas la garanta del debido proceso que asegura implcitamente el art. 33 de la CN (CNCP, Sala I, 25/08/1994, in re, Terramagra, Juan, DJ, 1995-2, p. 490 y ss., y CNCP, Sala I, 24/10/2000, Jabod, David y otro, DJ, 13/06/2001, p. 461). No se pretende beneficiar al Ministerio Pblico Fiscal, dndole la posibilidad de contrarrestar los agravios que contiene el pedido nulidicente, sino velar por el principio de igualdad de armas que consiste en asegurar idnticas posibilidades de probar y alegar los hechos que se invocan.

4.- Una propuesta superadora del marco terico de las nulidades a partir de la construccin de Alberto Binder Problemas: a. Proliferacin del litigio indirecto que lleva los casos hacia las formas, no hacia el fondo. b. Las soluciones parecen fundarse en la ley pero son violatorias de las garantas constitucionales. c. Se dificulta el trmite de los procedimientos al aumentarse los costos sociales en vista de la invalidez de los actos jurdicos. d. Prolifera ocultamente la ideologa del ritualismo, donde el modelo del proceso est en el trmite y no en las decisiones jurisdiccionales.

Raz del problema: Se procuran conciliar dos polticas legislativas contradictorias entre s:

Sistema de nulidades taxativas

Control de constitucionalidad del sistema procesal que se expresa tambin en el rgimen de las nulidades

(v.g. al establecer una norma general de (v.g. la obligacin de declarar de oficio las cuales son las nulidades) nulidades que nacen de las violaciones a garantas constitucionales) Presupone la validez de los actos Busca dar una vigencia ms amplia y

procesales y nace como parte de la cultura cotidiana a los textos constitucionales y a de la legalidad del siglo XIX y de la los pactos internacionales. desconfianza en los jueces admitiendo No admite una presuncin de validez y slo una interpretacin restrictiva. Para desarticular el principio admite una interpretacin amplia y

de extensiva de los principios de proteccin

taxatividad se cre todo un arsenal de de todas las garantas constitucionales. conceptos (nulidades genricas, implcitas, No cumple ninguna funcin el principio de virtuales, actos inexistentes, etc.). taxatividad sino el de progresividad o de ampliacin permanente de los derechos fundamentales.

Raz del problema en la invalidez de las formas procesales: a. Razones histricas: confluencia de modelos (los vistos arriba). b. Mala tcnica legislativa: Normas contradictorias. Se utiliza el aparato conceptual de la nulidad de los actos jurdicos en general, que proviene del Derecho Privado y que tradicionalmente tuvo primaca en la fijacin de los conceptos generales del derecho. c. Razones tericas: El marco conceptual gira alrededor de la forma y no de la funcin. d. Razones polticas: persiste el trmite inquisitivo oculto.

Propuestas de solucin:

a. Creus: Construir un modelo terico completo que le de cabida a todos los conceptos tradicionales. b. Francisco DAlbora: Ordenar la jurisprudencia mediante tendencias ms profundas en ella. c. Nelson Pessoa: Elevar el aparato conceptual clsico hacia la base de la ley fundamental y los pactos internacionales. d. Julio Maier: Poner orden conceptual desde la teora general del derecho. e. Binder: El aparato conceptual tradicional debe ser abandonado, simplificando la teora de las nulidades hasta llevarlo a ser un instrumento ms sencillo para la jurisprudencia.

Objetivos: a. Cambiar el anlisis formal por el anlisis funcional. Se suele discutir el cumplimiento o no de las formas (v.g. falta de firma en el acta), pero no el de las funciones (v.g.: celebra la audiencia un secretario en ausencia del juez). b. El anlisis funcional destaca que las formas no cumplen una funcin sino tres: 1. Proteccin del ciudadano (sistema de garantas): Por medio de las constituciones y los pactos no slo se los reconocen sino que se los garantiza, si bien ambos deberan coincidir, en la prctica no es as. Las formas procesales son las que trasladan al caso concreto las leyes fundamentales a la estructura procesal, por ello las formas procesales no pueden concebirse por fuera de los principios constitucionales. 2. Ejercicio de la tutela judicial que se halla en la vctima y no en el Estado: El Estado le reconoce a la vctima su derecho a tutela, que es la contrapartida de la prohibicin de la autotutela. Esta facultad est condicionada al ejercicio de ciertas reglas que las formas procesales establecen mediante la institucionalizacin del conflicto. 3. Respecto de los fiscales para el impulso del proceso penal: El fiscal no es una parte natural sino que refuerza la situacin de la vctima (individual, colectiva), pero lo hace respetando las otras dos funciones para compatibilizar las funciones del Estado y el trato respetuoso al imputado, por ello aqu las formas procesales son la expresin concreta del principio de objetividad.

Conclusin:

Vistas las distintas funciones, de nada sirve una teora unitaria de las nulidades y tampoco un marco conceptual proveniente del derecho privado que se maneja distinto. Poniendo orden en el lenguaje utilizado: Acto procesal invlido: Cuando la forma ha sido incumplida y su funcin especfica afectada. La respuesta frente a esto son tres: a. Saneamiento: Se repara el principio afectado no la forma-. b. Convalidacin: Se reconoce el acto invlido pero se absorbe el defecto sobre la base de la preservacin de otros principios superiores. c. Nulidad: Se lo priva de todo efecto pues no se lo puede ni sanear ni convalidar. Esto juega de manera muy distinta con las funciones estudiadas. Ejemplos: a. Frente a la proteccin del imputado la solucin es el saneamiento y slo excepcionalmente la nulidad. b. Para el fiscal, el marco de las nulidades es mucho ms estrecho.