Roj: SAP M 3322/2012 Id Cendoj: 28079370282012100062 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 214/2011 N de Resolucin: 70/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00070/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 t6 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIN N 214/11. Procedimiento de origen: Juicio Ordinario n 243/2.006. rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 3 de Madrid. Parte recurrente: DON Evaristo Procurador: Doa Raquel Snchez-Marn Garca. Letrado: Don David Moux Ducaj. Parte recurrida: "GUIBER, S.L." Procurador: Doa Pilar Marta Bermejillo de Hevia. Letrado: Don Juan C. Gutirrez Molino. ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: D. ENRIQUE GARCIA GARCIA D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ D. PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ SENTENCIA N 70/2012 En Madrid, a dos de marzo de dos mil doce. En nombre de S.M. el Rey, la Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelacin, bajo el nm. de rollo 214/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2009 dictada en el juicio ordinario nm. 243/2006 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n 3 de Madrid . Han sido partes en el recurso, como apelante DON Evaristo ; y como apelada, la entidad "GUIBER, S.L.", ambos defendidos y representados por los profesionales antes relacionados.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representacin de la entidad "GUIBER, S.L." contra DON Evaristo , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba la condena al demandado a pagar a la actora la cantidad de 31.239,96 euros, en concepto de principal, ms los intereses devengados desde la interposicin de la demanda y al pago de las costas judiciales ocasionadas con la reclamacin de la deuda. SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trmites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil n 3 de Madrid dict sentencia con fecha 22 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Doa Pilar Marta Bermejillo de Hevia, en nombre y representacin de Guiber, S.L., contra Don Evaristo , debo condenar y condeno a abonar a la actora la cantidad de 27.413,25.- euros ms el inters legal desde la fecha de interposicin de la demanda hasta la fecha de la presente resolucin a partir de la cual y hasta su completo pago devengar el inters previsto en el artculo 576 de la Lec . Todo ello sin hacer expresa imposicin de las costas causadas en el presente proceso." TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de la parte demandada se interpuso recurso de apelacin, que, admitido por el Juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formacin del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase, sealndose para su deliberacin, votacin y fallo el da 1 de marzo de 2012. CUARTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales. Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La entidad "GUIBER, S.L." formul demanda contra don Evaristo , administrador nico de la mercantil "RAPID LICERAS, S.L.", en reclamacin de 31.239,96 euros de principal, ms los correspondientes intereses, ejercitando tanto la accin de responsabilidad individual con apoyo en el artculo 135 de la Ley de Sociedades Annimas , al que se remite el artculo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , como la accin de responsabilidad por deudas sociales con fundamento en el artculo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relacin con el artculo 104.1.e del mismo texto legal , que contempla como causa de disolucin las prdidas cuando dejan reducido el patrimonio contable de la sociedad a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que ste se aumente o se reduzca en la medida suficiente y siempre que no sea procedente solicitar la declaracin de concurso. La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda y condena al administrador demandado a pagar a la actora la suma de 27.413,25 euros de principal, importe al que considera que asciende la deuda mantenida con la entidad demandante por la sociedad de la que aqul es administrador, acogiendo la accin individual de responsabilidad, sin necesidad ya de examinar la accin de responsabilidad por deudas sociales. Frente a la sentencia se alza la parte demandante que interesa su revocacin alegando la "incompetencia de la jurisdiccin mercantil" para conocer de la demanda y, en segundo lugar, la errnea valoracin de la prueba al entender el juzgador que concurran todos los requisitos necesarios para acoger la accin individual de responsabilidad. A pesar de que el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entr en vigor el 1 de septiembre de 2010, se precisa que las citas legales que se efectuarn en la presente resolucin vendrn referidas a la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, en su caso, al tambin derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprob el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, al ser dichos textos, por razones temporales, los aplicables al supuesto enjuiciado. SEGUNDO.- A travs del primero de los motivos del recurso de apelacin el demandado denuncia lo que denomina incompetencia de la jurisdiccin mercantil para conocer de la demanda -en realidad, falta de competencia objetiva- porque considera que correspondera a los juzgados de primera instancia conocer de la demanda para determinar la deuda que la sociedad administrada por el demandado pudiera mantener con la actora, deuda que no ha sido fijada judicialmente.

El demandado plante extemporneamente junto con su contestacin a la demanda lo que en aqulla, correctamente, denominaba falta de competencia objetiva que fue inadmitida a trmite al presentarse fuera de plazo mediante providencia de fecha 30 de enero de 2007, que en este particular fue consentida por el demandado. No habindose planteado oportunamente, mediante la correspondiente declinatoria ( artculo 64 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) la supuesta falta de competencia objetiva de los juzgados de lo mercantil para conocer de la demanda, el demandado y ahora recurrente no puede exigir una respuesta del tribunal sobre tal cuestin. El hecho de que pueda apreciarse de oficio ( artculo 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) slo significa que el tribunal debe pronunciarse cuando entienda que el juzgado careca de competencia objetiva pero no resolver la cuestin a instancia de parte, para denegarla, cuando aqul perdi la oportunidad de plantear la cuestin, sencillamente, porque dej transcurrir el plazo legal para someterla a la decisin del tribunal. En todo caso, la alegacin resulta inconsistente. Desacumulada la accin de reclamacin de cantidad ejercitada en la demanda contra la sociedad deudora, las nicas acciones que se mantuvieron fueron las de responsabilidad individual y responsabilidad por deudas sociales contra el administrador y resulta patente que la competencia para su conocimiento corresponde a los juzgados de lo mercantil en virtud de lo dispuesto en el artculo 86 ter 2.a) de la Ley Orgnica del Poder Judicial , por tratarse de acciones promovidas al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles, concretamente, de los artculos 69 y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 135 de la Ley de Sociedades Annimas , al que se remite el primero de los citados preceptos. Cuestin distinta es si, ejercitadas las acciones de responsabilidad contra el administrador de una sociedad, puede fijarse prejudicialmente la deuda en el seno del pleito mercantil, lo que no supone plantear cuestin prejudicial alguna, como parece que entiende el apelante, sino resolver en este pleito con carcter prejudicial la existencia y cuanta de la deuda, para lo que no existe obstculo legal alguno. Como indicamos en nuestra sentencia de 4 de julio de 2008, que el juzgado de lo mercantil carezca de competencia objetiva para conocer de la accin de reclamacin de cantidad contra la sociedad deudora no supone que carezca de cualquier posibilidad de analizar si existe o no deuda por parte de la sociedad de la que el demandado es administrador social. As en la citada sentencia sealbamos que: Para condenar al administrador social es necesario partir de que ha existido una deuda de la sociedad para con el acreedor demandante (puesto que tal deuda impagada sera la "obligacin social" de la que el artculo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada prev que el administrador responder solidariamente, o el dao a indemnizar por el administrador social segn los artculos 133 y 135 de la Ley de Sociedades Annimas ). Ello puede resultar de la existencia de una anterior resolucin (una sentencia en un juicio declarativo, o un auto despachando ejecucin dictado en relacin a un proceso monitorio o cambiario en el que no haya existido oposicin). Pero si tal resolucin no existe, la posibilidad de que el Juzgado de lo Mercantil pueda conocer de esa cuestin deviene de la propia normativa societaria que exige dichos elementos como integrantes del supuesto de hecho de dichas normas societarias (dado que la competencia del Juzgado Mercantil se basara en el art. 86.ter.2.a, que le atribuye competencia para conocer de "todas aquellas cuestiones que... se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles..."). El Juzgado de lo Mercantil no podr condenar a la sociedad, pues carece de competencia objetiva para conocer, con plenitud de jurisdiccin, de esa accin, pero s puede conocer de esa cuestin a los meros efectos prejudiciales, a fin de poder determinar si existe el supuesto de hecho preciso para aplicar la norma societaria reguladora de la responsabilidad del administrador, como tambin puede conocer, a estos meros efectos prejudiciales, de cuestiones atribuidas a los tribunales de los rdenes contencioso-administrativo y social ( art. 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para los procesos declarativos en general, y art. 9 de la Ley Concursal , para los procesos concursales). Su decisin, evidentemente, no tiene el efecto de cosa juzgada, ni se ha incluido lgicamente en el fallo de la resolucin una condena a la sociedad, y por tanto es utilizada slo en el razonamiento de la sentencia sobre la responsabilidad de la administradora, como presupuesto necesario para decidir sobre esta ltima y fundar la condena a la administradora. En el mismo sentido, el propio Tribunal Supremo en sentencia de 30 de noviembre de 2005 ha declarado que: ".la prosperabilidad de la accin de responsabilidad individual de los administradores no exige, cuando

la lesin del inters del accionante derive de una deuda impagada de la sociedad, de modo indefectible, el presupuesto de la condena al pago de la entidad.". En consecuencia, el tribunal tampoco aprecia obstculo alguno para analizar la existencia y cuanta de la deuda en el seno de un litigio en el que se reclame del administrador social el pago de la deuda en virtud de su responsabilidad solidaria o como dao de importe equivalente a la deuda impagada, todo ello con carcter prejudicial y para resolver sobre las acciones de responsabilidad ejercitadas contra el administrador social. TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso de apelacin, el recurrente imputa a la sentencia apelada haber incurrido en error en la valoracin de la prueba. De la lectura de la sentencia dictada en primera instancia se deduce que la razn que conduce al juzgador a acoger la accin individual de responsabilidad es que entiende probado el comportamiento negligente del administrador demandado por no instar oportunamente la resolucin del contrato de arrendamiento que ligaba a la actora con la sociedad de la que aqul es administrador, teniendo origen la deuda en el impago de la renta y otras gastos relativos a dicho contrato, sin poner el local a disposicin de la actora en el momento en que la sociedad ces en la actividad y, especialmente, una vez instado el procedimiento de desahucio, generando con ello un dao a la demandante -el impago de la renta y otros gastos- que derivan, precisamente, de esa conducta que se imputa al demandado que constituye un claro incumplimiento de la obligacin de desempear su cargo con la diligencia de un ordenado empresario prevista en el artculo 127 de la Ley de Sociedades Annimas . El recurrente, haciendo caso omiso a los hechos que la sentencia entiende probados y fundamentan la concurrencia de los requisitos para el nacimiento de la responsabilidad individual del demandado, afirma que la parte actora parta de un hecho errneo como era que la deudora haba desaparecido con un gran pasivo que, en realidad, slo es otro de los hechos alegados en la demanda sobre el que no se asienta la sentencia para declarar la responsabilidad del administrador. Aadiendo que, por otra parte, no constaba si la sociedad deudora se encontraba en causa de disolucin al no haberse aportado sus cuentas anuales, cuestin que tampoco analiza la sentencia al no examinar la accin de responsabilidad por deudas sociales ( artculo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ) al acoger la accin individual de responsabilidad ( artculo 135 de la Ley de Sociedades Annimas al que se remite el 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ). En definitiva, el recurrente deja inclume la base fctica de la sentencia apelada, lo que por s slo conducira a la desestimacin del recurso de apelacin. En todo caso, la desaparicin de hecho de una sociedad eliminndola de la vida comercial o industrial sin que sus administradores hubiesen tomado las medidas oportunas para su disolucin y ordenada liquidacin en cualquiera de las formas prevenidas legalmente constituye una negligencia grave de la que causalmente se deriva un dao, aqu representado por el crdito exigible y no satisfecho al demandante. El nexo causal debe apreciarse con arreglo a criterios de adecuacin, que permiten considerar el acto antecedente como una causa natural, adecuada y eficiente para producir el resultado lesivo ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1991 , 22 de abril de 1994 , 6 de noviembre 1997 , 4 de febrero de 1999 , 19 de abril de 2001 , 14 de marzo de 2007 y 14 de mayo de 2008 ). Tal conducta incurre en una va de hecho, al realizarse al margen de los intereses de los acreedores, que tienen derecho a que sus crditos sean atendidos en la medida de lo posible y en cualquier caso de modo ordenado, lo que slo se garantiza bien mediante un procedimiento liquidatorio o bien acudiendo al proceso concursal. Basta con demostrar el dao sufrido por la parte acreedora demandante, inherente al hecho de cercenrsele la posibilidad de cobrar su crdito, y el cierre de facto del establecimiento en el que radicaba la empresa deudora para que el nexo causal entre uno y otro se presuma, salvo prueba en contra del administrador demandado, en este sentido, sentencias de este tribunal de 19 de abril de 2.007 , 7 de febrero de 2008 , 18 de marzo y 22 de mayo de 2009 , entre otras. En el supuesto de autos, consta que la demandada fue lanzada del local en el que desarrollaba su objeto social como consecuencia del impago de la renta y otros conceptos adeudados a la demandante sin que, desde entonces, realice actividad alguna, lo que pone de manifiesto el cierre de facto de la sociedad. Es ms, el propio demandado en la prueba de interrogatorio de parte reconoce lisa y llanamente que en marzo de 2005 dej la empresa -de la que era administrador y socio nico- porque no daba beneficio (1 47 y ss de la grabacin del acto del juicio), lo que supone el expreso reconocimiento del abandono y cierre de facto de la sociedad deudora sin proceder a su ordenada liquidacin. Adems, la deuda que mantiene la sociedad deudora frente a la demandante es de 27.413,25 euros, lo que por s slo, al no constar que aqulla tenga bien o derecho alguno, determina la existencia de prdidas que

han dejado reducido el patrimonio contable de la sociedad por debajo de la mitad de la cifra de capital social (3.006 euros). En consecuencia, tambin podra tener fundamento la condena en la accin de responsabilidad por deudas sociales ejercitada en la demanda con apoyo en los artculo 104.1.e ) y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . El recurrente reprocha a la actora que no haya aportado las cuentas anuales de la entidad deudora porque, aun cuando admite que de la certificacin registral acompaada a la demanda como documento n 3 resulta que la hoja registral estaba cerrada por falta de depsito de las cuentas anuales, no se especifica respecto de qu ejercicios no se haban depositado las cuentas. El planteamiento carece de la menor consistencia. De la reseada certificacin, emitida en abril de 2006, resulta que la hoja registral estaba cerrada por falta de depsito de las cuentas anuales y aunque no se especifican los ejercicios a los que corresponden las cuentas no depositadas, resulta patente que, al menos, no se haban depositado las correspondientes al ejercicio 2004 -que ya impeda el depsito de las del 2005, an en plazo- que eran los ejercicios inmediatamente anteriores al de la presentacin de la demanda. El cierre se produce por la falta de depsito de las cuentas de un ejercicio transcurrido un ao desde la fecha de cierre del ejercicio ( artculo 378 del Reglamento del Registro Mercantil ), impidiendo el acceso de las posteriores por lo que si estaba cerrada la hoja registral era porque, como mnimo, no se haban depositado las cuentas del ejercicio 2004. Los razonamientos expuestos determinan la desestimacin del recurso de apelacin y la confirmacin de la sentencia apelada. CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prev el artculo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relacin al artculo 394 del mismo texto legal . Vistos los preceptos legales citados y dems de pertinente y general aplicacin,

FALLO
En atencin a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelacin interpuesto por la procuradora doa Raquel Snchez-Marn Garca en nombre y representacin de DON Evaristo contra la sentencia dictada el da 22 de junio de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil n 3 de Madrid, en el procedimiento nm. 243/2006 del que este rollo dimana. 2.- Confirmar ntegramente la resolucin recurrida. 3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso As, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrsimos seores magistrados integrantes de este Tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.