Roj: AAP B 971/2012 Id Cendoj: 08019370152012200001 rgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Seccin: 15 N de Recurso: 455/2010 N de Resolucin: Procedimiento:

CIVIL Ponente: JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN Tipo de Resolucin: Auto

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIN DECIMOQUINTA Rollo nm. 455/2010 - 3 Procedimiento de ejecucin de ttulos judiciales nm. 126/2006 Juzgado Mercantil nm. 3 Barcelona AUTO En la ciudad de Barcelona, a uno de marzo de dos mil doce. * Componen el tribunal los magistrados, D. LUS GARRIDO ESPA D. JORDI LLUS FORGAS FOLCH D. JUAN F. GARNICA MARTN Acta como ponente el Sr. JUAN F. GARNICA MARTN. * Han intervenido como partes: En calidad de recurrentes , los Sres. Carlos Jos , Elisa , ngel Jess y Josefa , todos ellos: representados por el procurador de los tribunales Sr. Alvaro defendidos por el letrado Sr. Veciana En calidad de recurrida : Corporacin Uniland, S.A. representada por el procurador Sr. Lpez Chocarro defendida por el letrado Sr. Bada

ANTECEDENTES DE HECHO
A) Objeto del litigio 1. Corporacin Uniland, S.A. interpuso una demanda impugnando la transmisin de unas acciones por una cuanta global de 300.000.000 euros y frente a una pluralidad de codemandados, entre los que se encontraban Carlos Jos , Elisa , ngel Jess y Josefa , afectados personalmente por un paquete de acciones valorado en 23.136.614,20 euros. El proceso finaliz, sin que se sealara siquiera juicio, al considerar el Sr. juez mercantil que la controversia que enfrentaba a las partes era de carcter estrictamente jurdico, y desestim la demanda imponiendo a la actora las costas del juicio. 2. Los codemandados referidos solicitaron con posterioridad la tasacin de las costas y presentaron una minuta emitida por su procurador, Sr. Alvaro , por importe de 716.464,42 euros, IVA incluido, derechos que correspondan en exclusiva al procurador y que los haba calculado segn el Arancel de Derechos de los

Procuradores de los Tribunales (RD 1373/2003, de 7 de noviembre), tomando como cuanta del proceso la de 300.000.000 de euros. 3. Tasados por el Secretario judicial los derechos del procurador en la cantidad total de la minuta, Corporacin Uniland la impugn por excesiva, considerando que deba ser calculada con una base distinta, esto es, deba ser tomada en consideracin la cuanta de la pretensin ejercitada contra los clientes del procurador exclusivamente, no la total cuanta del proceso. 4. El juzgado, por medio de su sentencia de 15 de marzo de 2010, estim la impugnacin y redujo el importe de la minuta a una cantidad no expresamente determinada en la propia resolucin, si bien la recurrente afirma que es la de 38.792,12 euros IVA incluido, segn el posterior clculo realizado por la propia parte apelante. 5. Frente a la resolucin judicial recurren en apelacin los Sres. Josefa Carlos Jos alegando que se han producido los siguientes vicios: a) Infraccin del art. 245 LEC , que no permite la impugnacin por excesivos de los derechos del procurador, as como potencial vulneracin del art. 24 CE . b) Infraccin, por indebida aplicacin, de los arts. 2 (b) y 2 (c) del Arancel. c) Infraccin el art. 218 LEC por incongruencia ultra petita. 6. La recurrida Uniland adujo al contestar al recurso que la resolucin recurrida haba interpretado correctamente el Arancel y tomado en consideracin la cuanta correspondiente al inters de cada una de las partes en liza, no la global correspondiente a la cuanta total del proceso, muy superior. Subsidiariamente, para el caso de que no se considerara as, estima que la aplicacin del Arancel conduce a resultados tan desproporcionados que debera plantearse cuestin prejudicial al Tribunal Europeo a fin de que el mismo se pronunciara sobre su compatibilidad con las normas comunitarias sobre la libre competencia. B) Trmites previos ante este tribunal 7. Por providencia de fecha 20 de abril de 2011 se acord conceder a las partes y al Ministerio Fiscal traslado por el trmino de diez das con objeto de que tuvieran ocasin de informar sobre la procedencia de plantear cuestin prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unin Europea respecto al hecho de que una aplicacin automtica del arancel previsto en el Real Decreto 1373/2003, que regula los derechos econmicos de los Procuradores, podra contravenir el derecho comunitario en el sentido de que la aplicacin de esa normativa elimina la competencia en precios entre los procuradores espaoles, pudiendo contravenir los arts. 4.3 y 101 TUE y restringir injustificadamente el principio de libre prestacin de servicios que establece el art. 56 del citado Tratado. 8. Corporacin Uniland, S.A. adujo que la aplicacin automtica del Arancel de Procuradores conduce a un resultado absurdo que solo puede ser demostrativo de una prctica colusoria institucionalizada y estima que nicamente es compatible con el derecho comunitario en la medida en que se atienda al verdadero inters de la parte y al trabajo efectivamente realizado por el procurador, como ha considerado el juzgador de instancia. En su opinin, la aplicacin del Arancel referido plantea dudas sobre su compatibilidad con el derecho de la competencia (es decir, los arts. 81 y 82 del Tratado CE , actuales 101 y 102 TFUE, en conjuncin con el art. 4.3) y con el principio de libre prestacin de servicios del art. 56 TFUE. 9. La representacin de los Sres. Josefa Carlos Jos , despus de recordar la distincin entre los conceptos de acte eclair y acte clair alega que el juez nacional nicamente debe abstenerse de formular cuestin prejudicial si existe una previa decisin del TJUE sobre la cuestin o bien si rebasa el test de obviedad sobre la aplicacin del derecho comunitario. El Tribunal Europeo ya se pronunci sobre esta cuestin en el asunto Cipolla ( asuntos acumulados C-94-04 y C- 202/04) en el que descart que atentara contra el derecho comunitario que un Estado miembro adopte una medida normativa que aprueba un baremo que fija un lmite mnimo para los honorarios de los miembros de la abogaca, baremos que no admiten excepciones. Tambin considera que no es de aplicacin el art. 56 TFUE por tratarse de una cuestin domstica, en la que no resulta implicado el ejercicio de una libertad comunitaria. 10. La representacin de los Sres. Josefa Elisa Carlos Jos tambin aport un informe emitido por el Consejo General de Procuradores de Espaa, a requerimiento del Ilustre Colegio de Procuradores de los Tribunales de Barcelona, expresamente para el supuesto enjuiciado. Los argumentos que el mismo expone para justificar la compatibilidad del sistema remuneratorio que establece el Real Decreto 1373/2003 con el derecho comunitario son los siguientes:

a) Se trata de una normativa estatal, no una normativa o prctica corporativa. Concretamente, un reglamento que, a su vez, trae causa de una norma legal, el art. 242.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . b) El art. 101 TFUE (antes arts. 81-82 del tratado fundacional) no es de aplicacin en el caso porque no concurren los presupuestos que tal norma exige, al no existir un acuerdo entre empresas o decisin de una asociacin de empresas restrictiva de la competencia sino una medida estatal. As lo ha venido considerando la jurisprudencia europea recada en casos con los que el presente guarda cierta analoga, particularmente el Asunto Arduino (Sentencia de 19- 2-2002 en asunto C-35/99) y el Asunto Cipolla ( STJUE, Gran Sala, de 5 de diciembre de 2006, asunto C 94/2004 ). c) El art. 56 TFUE (antiguo art. 49) tampoco resulta violado porque la jurisprudencia comunitaria ha venido sosteniendo la legitimidad de que los Estados miembros puedan establecer restricciones a la libre prestacin de los servicios, siempre que las mismas estn justificadas por razones imperiosas de inters general y resulten proporcionadas, como ocurre en el caso objeto de consideracin. 11. El Ministerio Fiscal inform en el sentido de que no consideraba necesario el planteamiento de la cuestin prejudicial.

RAZONAMIENTOS JURDICOS
C) Justificacin del planteamiento de la cuestin prejudicial 12. Es cierto que el Tribunal de Justicia de la Unin Europea se ha pronunciado con anterioridad en otros supuestos con los que el presente presenta gran similitud, particularmente en el caso denominado caso Cipolla ( asuntos acumulados C-94/04 y C-2002/04). No obstante, creemos que el presente supuesto presenta algunos aspectos novedosos o diferenciales que nos llevan a considerar dudosa la compatibilidad entre el derecho interno espaol y el derecho comunitario y que esa armonizacin pueda llevarse a cabo a travs de la doctrina que resulta de los precedentes anteriores. Tenemos serias dudas de que la forma en la que se regulan los honorarios de los procuradores de los tribunales, un colectivo profesional distinto al de los abogados y que, como stos, tienen funciones de postulacin procesal, sean compatibles con el art. 101 TFUE (antes arts. 81 - 82 del Tratado fundacional de la CE ), as como con el art. 56 del propio TJUE (antiguo art. 49 TCE ) y con la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (cuyo plazo de transposicin finaliz el pasado 28 de diciembre de 2009). 13. A ello creemos que debe aadirse la gran trascendencia prctica que la cuestin puede tener en el mbito interno, pues la representacin a travs de procurador es un presupuesto, junto con la asistencia de abogado, para poder actuar en la mayor parte de procedimientos judiciales en Espaa. De forma que el pronunciamiento que dictemos en esta cuestin no va a limitar sus efectos exclusivamente a este proceso, sino que va a dejar abierta una sombra de duda que se proyectar sobre nuestro ordenamiento jurdico sembrando una gran inseguridad jurdica. En suma, la prudencia nos impulsa a intentar evitar la creacin de una situacin de inseguridad jurdica en la interpretacin del derecho interno, en su encaje con el comunitario, y es la que nos lleva a plantear esta cuestin. Somos conscientes de que, compartamos o no el criterio que ha seguido la resolucin recurrida, la cuestin no puede considerarse cerrada, pues ha resultado cuestionado todo el sistema retributivo de los procuradores de los tribunales, establecido mediante normas reglamentarias. A ello debemos aadir la circunstancia de que frente a nuestra resolucin no proceder recurso alguno, razn que nos lleva a entender que, manteniendo la duda sobre la compatibilidad de nuestro derecho interno con el comunitario, el art. 234 del Tratado Constitutivo nos obliga a plantear la cuestin. 14. Y, por otra parte, no solo la recurrente ha cuestionado la compatibilidad de esa normativa interna con el derecho comunitario sino que tambin lo han venido haciendo las autoridades nacionales de defensa de la competencia, concretamente el Consejo Nacional de la Competencia en el informe emitido el mes de junio de 2009 sobre la actividad de este colectivo, que estima que debe ser regulada de una forma distinta para adecuar nuestro derecho interno a la Directiva de Servicios antes mencionada. Concretamente, los aspectos que a la autoridad nacional sobre la defensa de la competencia le parecen censurables de nuestro derecho interno relativo a la profesin de procurador de los tribunales son los siguientes: a) La obligatoriedad de acudir a los tribunales representado por un procurador, lo que estima que supone una barrera de entrada y ejercicio en el mercado.

b) La reserva de actividad que con carcter general la normativa nacional establece a favor de los procuradores y la incompatibilidad con la profesin de abogado y otros profesionales que tambin podran desarrollarla (graduados sociales y gestores administrativos). c) El ejercicio territorial, esto es, la limitacin del ejercicio de oficio a circunscripciones territoriales pequeas (el partido judicial), que conduce a la compartimentacin del mercado. d) Los precios cuasi fijos a los que se atiene la retribucin. En opinin del CNC ese sistema de precios es completamente injustificado y los argumentos con los que se pretenden justificar no respetan el estndar establecido por la jurisprudencia comunitaria, que hace suyo la Directiva de Servicios, esto es, que estn justificados por una razn imperiosa de inters general y que sean proporcionados. Obviamente, si hacemos referencia a todos esos aspectos es exclusivamente para contextualizar el problema, si bien en las actuaciones judiciales de las que conocemos el mismo est limitado al ltimo de los puntos, esto es, el sistema retributivo, nico aspecto al que esta cuestin se referir. 15. Constituye tambin un dato relevante a tomar en consideracin para contextualizar el problema que nuestro legislador, tras un tmido intento de afrontar los problemas puestos de manifiesto por la autoridad interna de la competencia, realizado durante el propio ao 2009 durante la tramitacin parlamentaria de la llamada L ey Omnibus, finalmente desestim introducir reformas legislativas, lo que origina la duda de si puede considerarse transpuesta en nuestro ordenamiento la referida Directiva de Servicios. D)La relevancia de la cuestin para la decisin del caso 16. Resulta clara la relevancia de la cuestin para la resolucin del caso, atendido que lo que el recurso discute es precisamente que el juzgado mercantil, al resolver sobre la impugnacin de la tasacin de costas, no ha respetado las normas reglamentarias que regulan los Aranceles de los Procuradores. Aunque la resolucin recurrida se ha limitado a interpretar el derecho interno, los trminos en los que el recurso se plantea, que cuestionan que esa interpretacin resulte correcta, han llevado a la parte recurrida a invocar en la sustanciacin del recurso de apelacin, como ya hizo durante la sustanciacin del procedimiento de impugnacin seguido en la primera instancia, que la interpretacin del derecho interno que efecta la recurrente sea compatible con el derecho comunitario. E) La competencia del Tribunal al que se dirige esta cuestin 17. Tambin resulta clara la competencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, al estar relacionadas las cuestiones que se plantean con el Derecho Comunitario y su interpretacin y aplicacin. F) Sobre el presunto conflicto entre el Arancel de los Procuradores ( RD 1373/2003) con el art. 101 TFUE 18. La primera de las cuestiones que planteamos al Tribunal es si el Reglamento que regula el Arancel de los Procuradores de los Tribunales, esto es, el RD 1373/2003, de 7 de noviembre resulta compatible con el art. 101 TFUE (antes arts. 81del Tratado CE , en su relacin con art. 10). El art. 101.1 TFUE establece que sern incompatibles con el mercado interior y quedarn prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prcticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transaccin. 19. Aunque somos conscientes de que no se cumple el presupuesto de hecho al que est referido esa norma (acuerdos entre empresas y asociaciones de empresas), el mismo debe ser puesto en relacin con el art. 4.3 TUE: << Conforme al principio de cooperacin leal, la Unin y los Estados miembros se respetarn y asistirn mutuamente en el cumplimiento de las misiones derivadas de los Tratados. Los Estados miembros adoptarn todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Tratados o resultantes de los actos de las instituciones de la Unin. Los Estados miembros ayudarn a la Unin en el cumplimiento de su misin y se abstendrn de toda medida que pueda poner en peligro la consecucin de los objetivos de la Unin>> . As lo ha entendido el propio Tribunal Europeo en resoluciones tales como la Sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de junio de 1998 (Comisin contra Italia, Asunto c-35/96 ), el auto de 17 de febrero de 2005, Mauri, C-250/03 , y en la Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Asunto Cipolla, proc. C-94/2004 .

20. Es cierto que, como afirman tanto la recurrente como el Consejo General de los Procuradores de Espaa en su informe, el Tribunal ya se ha pronunciado sobre que no se puede reprochar a un Estado miembro que imponga o favorezca, en su legislacin o reglamentacin, prcticas colusorias contrarias al art. 81 CE (actual 101) o refuerce los efectos de tales abusos ( Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Asunto Cipolla, proc. C-94/2004 , apartado 53), si bien lo condiciona a que se cumplan determinados presupuestos (los sealados en los apartados 50 y 51 de la propia resolucin), esto es, (i) que el Estado no haya renunciado a ejercer su facultad de decidir o de controlar la aplicacin de dicho baremo, y (ii) particularmente, que los rganos jurisdiccionales puedan, en circunstancias excepcionales, mediante decisin motivada, apartarse de los lmites mnimos fijados. Por consiguiente, el Tribunal no se limit a rechazar que no conculca el art. 81 CE (actual 101 TFUE) que un Estado miembro adopte una medida normativa que fije un baremo con un lmite mnimo para los honorarios de los miembros de la abogaca, sino que condicion su rechazo a que el sistema normativo en cuestin cumpliera determinadas condiciones. 21. Nuestra primera duda est relacionada precisamente con la aplicacin de esa doctrina comunitaria que expresa la Sentencia dictada en el asunto Cipolla, a la particular regulacin que de los honorarios de los Procuradores de los tribunales efecta nuestra legislacin interna. Nuestra legislacin interna, particularmente el art. 245.2 LEC (entendido contrario sensu), no permite que los honorarios del procurador, fijados normativamente, como se ha adelantado, puedan ser impugnados por excesivos. Por consiguiente, de aplicarse la norma de derecho interno, el juez nacional espaol, est impedido para poder juzgar, en cualquier circunstancia, si la cantidad que fija el baremo normativo es razonable, en su aplicacin en el caso concreto. Esto es lo que sucede en el supuesto enjuiciado, en el que la cuanta a la que pretende tener derecho el procurador (716.464,42 euros) es tan exorbitada que no guarda relacin alguna con la efectiva dificultad del asunto o con la dedicacin que el profesional haya podido aplicar a l. Nos preguntamos, y trasladamos nuestra pregunta al Tribunal Europeo, si, con la perspectiva de un sistema procesal como el espaol, en la que resulta muy dudoso que el Estado miembro <<no haya renunciado a ejercer su facultad de decidir o de controlar la aplicacin de dicho baremo>>, se puede considerar que el sistema de remuneracin fijado para los procuradores de los tribunales respeta la doctrina del propio Tribunal sobre el art. 101 TFCU (antiguo art. 81), puesto en relacin con el art. 4.3 TUE (antiguo artculo 10). G) Sobre la presunta vulneracin del art. 56 TFUE (antiguo art. 49) 22. El art. 56 TFUE (antiguo art. 49) establece que en el marco de las disposiciones siguientes, quedarn prohibidas las restricciones a la libre prestacin de servicios dentro de la Unin para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestacin . 23. El Tribunal europeo ha considerado (Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Asunto Cipolla, proc. C-94/2004 , apartado 56) que el art. 49 no solo exige eliminar toda discriminacin por razn de la nacionalidad en perjuicio del prestador de servicios establecido en otro Estado miembro, sino suprimir tambin cualquier restriccin, aunque se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de de otros Estados miembros, cuando pueda prohibir u obstaculizar en mayor medida las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro. 24. Y tambin ha considerado que la prohibicin de apartarse de unos honorarios mnimos fijados por un baremo normativo puede dificultar el acceso de los abogados establecidos en un Estado miembro y, por ende, restringir la actividad de prestacin de servicios (apartado 58 asunto Cipolla). 25. No obstante, considera que esa restriccin de la libre prestacin de servicios podra estar justificada si <<responde a razones imperiosas de inters general y siempre que sea adecuada para garantizar la finalidad que persigue>> (consideracin 61), admite que la proteccin de la buena administracin de justicia es un objetivo que puede justificar esa restriccin (considerando 64) y remite al juez interno la decisin sobre si la restriccin establecida por la normativa nacional cumple esos requisitos (art. 65), si bien sugiere (considerandos 66 y 69) que es muy probable que la regulacin italiana no cumpla esos presupuestos de necesidad y proporcionalidad. 26. La Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios del mercado interior, en su artculo 15 , impone a los Estados miembros examinar si sus respectivos ordenamientos jurdicos supeditan el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio al cumplimiento de determinados requisitos, entre los que se encuentran las <<tarifas obligatorias mnimas y/o mximas que el prestador debe respetar>>. Y el art. 15.3 les impone la obligacin de comprobar que los requisitos de acceso exigidos cumplan las

condiciones siguientes: .. b) necesidad (que los requisitos estn justificados por una razn imperiosa de inters general; y c) proporcionalidad (que los requisitos sean adecuados para garantizar la realizacin del objetivo que se persigue y no vayan ms all de lo necesario para conseguir dicho objetivo y que no se puedan sustituir por otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado. 27. Transcurrido el plazo de transposicin de la Directiva en fecha 28 de diciembre de 2009, la obligatoriedad para los Estados de haberla transpuesto se ha hecho evidente. En nuestro caso albergamos la duda de que el estado espaol haya cumplido adecuadamente con las obligaciones asumidas y que nuestra regulacin sobre los aranceles de los procuradores cumpla con la normativa europea. Es cierto que como tribunal nacional podramos juzgar sobre ello, tal y como expresamente afirma la Sentencia recada en el caso Cipolla, e inaplicar la normativa interna aplicando la legislacin comunitaria. No obstante, creemos que, al menos tras la publicacin de la Directiva de Servicios, los conceptos de necesidad y proporcionalidad han pasado a ser conceptos de carcter comunitario, lo que hace aconsejable que tengan interpretacin y aplicacin en el mbito de la justicia comunitaria, pues de otra forma no se podra evitar que los diversos tribunales nacionales hagan interpretaciones diversas y enfrentadas. Esa es la razn que nos lleva a solicitar al Tribunal de Justicia Europeo que se pronuncie sobre si considera que nuestra normativa interna respeta los referidos principios de necesidad y proporcionalidad al establecer un sistema de baremo vinculante para la determinacin de los honorarios de unos profesionales liberales como son los procuradores de los tribunales. Es obvio que el Estado espaol considera que s cuando ha dejado transcurrir el plazo de transposicin de la Directiva sin introducir cambios legales que modifiquen el estado de las cosas. 28. Adelantamos al Tribunal Europeo que tenemos serias dudas de que nuestra legislacin en la materia respete esos principios. Aunque el procurador de los tribunales ostenta algunas atribuciones de carcter prximo a lo pblico, y resulta innegable que constituye un excelente colaborador en la gestin de los procesos que se sustancian en los tribunales, de ello no se deriva que exista necesidad alguna de someter su rgimen retributivo a reglas imperativas cuando el sistema de eleccin de este profesional es enteramente libre, salvo en los supuestos en los que el ciudadano tiene reconocido el derecho a justicia gratuita. 29. Tampoco creemos que la necesidad de preservar la calidad del servicio que imparten exija someter su retribucin a un sistema que no les permite competir en precios cuando esa finalidad se cumple de manera mucho ms razonable a travs de normas de acceso a la profesin, como creemos que de forma efectiva ocurre en nuestro ordenamiento jurdico. Por consiguiente, tampoco estimamos que concurra proporcionalidad. H) Sobre la compatibilidad entre el sistema espaol de determinacin de las costas procesales con los postulados del juicio equitativo del Convenio Europeo de Derechos Humanos 30. El art. 6 de Convenio Europeo de Derechos Humanos , hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, consagra, entre otros derechos procesales, el derecho a un juicio equitativo. El derecho a un juicio equitativo incluye no solo el derecho de acceso al proceso sino tambin el derecho a defender de forma efectiva las propias razones. La regulacin que efecta la LEC de la tasacin de costas no le permite impugnar, y por tanto defenderse de forma efectiva, frente a una determinacin de los derechos del procurador que resulte excesiva, por desproporcionada o no acorde con el trabajo efectivamente realizado, ya que el Arancel calcula los honorarios de acuerdo con la cuanta o inters discutido en el proceso, pero no con la efectiva dedicacin profesional que el procurador haya tenido en el litigio o causa de que se trate. Hasta tal punto es as que el legislador ha introducido recientemente una norma que ponga coto a los abusos que ese sistema propicia, el Real Decreto Ley 5/2010, de 31 de marzo, por el que se ampla la vigencia de determinadas medidas econmicas de carcter temporal, en cuya disposicin adicional nica se limita la cuanta global que puede percibir un procurador en un mismo asunto a la cuanta de 300.000 euros. En suma, nuestra legislacin permite a la parte que se ve forzada a pagar los honorarios del procurador elegido por la adversa cuestionar si se han aplicado correctamente los baremos establecidos en el Real Decreto 1373/2003, pero no cuestionar que esos baremos sean proporcionados o justificados, lo que le impide defenderse de forma correcta sobre una cuestin esencial: si el coste del proceso que debe afrontar es justificado. Es cierto que ello no impide propiamente el acceso al proceso, porque se produce ex post , pero s que constituye un obstculo en el acceso a la tutela pues puede repercutir de forma negativa sobre la decisin de plantear cuestiones dudosas porque su cuanta sea importante y el eventual costo del proceso inasumible.

PARTE DISPOSITIVA
Se acuerda elevar al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la siguiente cuestin prejudicial: 1) Resultan compatibles el art. 101 TFUE (antes arts. 81del Tratado CE , en su relacin con art. 10) y el art. 4.3 TUE con una regulacin como la que establece el Reglamento que regula el Arancel de los Procuradores de los Tribunales, esto es, el RD 1373/2003, de 7 de noviembre , que somete su retribucin a un arancel o baremo de mnimos, que nicamente pueden alterar en un porcentaje de un 12 % al alza o a la baja y cuando las autoridades del Estado miembro, incluidos sus jueces, no tienen la posibilidad efectiva de apartarse de los lmites mnimos fijados en el baremo legal, caso de concurrir circunstancias extraordinarias? 2) A efectos de la aplicacin del Arancel referido y no aplicar los lmites mnimos que el mismo establece: pueden considerarse como circunstancias extraordinarias que exista una gran desproporcin entre los trabajos efectivamente desarrollados y el importe de honorarios a percibir que resulte de la aplicacin del baremo o arancel? 3) Es compatible el art. 56 TFUE (antiguo art. 49) con el Reglamento que regula el Arancel de los Procuradores de los Tribunales, esto es, el RD 1373/2003, de 7 de noviembre ? 4) Cumple esa regulacin los requisitos de necesidad y proporcionalidad a los que se refiere el art. 15.3 de la Directiva 2006/123/CE? 5) Incluye el art. 6 del Convenio Europeo de Derecho Humanos , cuando consagra el derecho a un juicio equitativo, el derecho a poderse defender de forma efectiva frente a una determinacin de los derechos del procurador que resulte desproporcionadamente elevada y no se corresponda con el trabajo efectivamente desarrollado? 6) Caso de respuesta afirmativa: Son respetuosas con el art. 6 del Convenio Europeo las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa que impiden a la parte condenada en costas cuestionar el importe de los derechos del procurador porque los considere excesivamente elevados y que no se corresponden con el trabajo efectivamente desarrollado? Remtase testimonio de la presente resolucin al Tribunal de Justicia de la Unin Europea, acompaando testimonio de los siguientes particulares: Tasacin de costas. Sentencia dictada por el juzgado mercantil nm. 3 resolviendo el incidente de impugnacin. Del recurso de apelacin y del escrito de oposicin. De las alegaciones realizadas por las partes y el Ministerio Fiscal de forma previa al planteamiento de la presente cuestin. Del informe elaborado por el Consejo General de Procuradores de Espaa y aportado al rollo por los recurrentes. As lo pronuncian mandan y firman los ilustrsimos seores magistrados componentes del tribunal, de lo que doy fe.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL ILMO. MAGISTRADO SR. D. JORDI LLUS FORGAS FOLCH AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN LOS ARTS. 260 LOPJ Y 205 LEC; VOTO
PARTICULAR DISIDENTE EN CUANTO A LA CONSIDERACIN MAYORITARIA DE PLATEAR LA CUESTIN PREJUDICIAL ANTE EL TJCE. Primero. Tal y como indica la resolucin adoptada por el voto mayoritario de la Sala , el Tribunal de Justicia de la Unin (TJCE) se pronunci en un asunto sobre fijacin de honorarios mnimos que resulta muy prximo al presente recurso. En efecto, en su Sentencia de 5 de diciembre de 2.006 (asuntos acumulados C-94/04 -caso Cipolla- y C -202/04) el Tribunal examina diversas cuestiones planteadas en torno a la compatibilidad con diversos preceptos del Tratado de la Comunidad Europea (artculos 10, 81, 82 y 49 del Tratado) de la fijacin de un lmite mnimo para los honorarios profesionales de los Abogados italianos por una normativa estatal que asuma un baremo elaborado por un Consejo de Colegios de Abogados, el cual fijaba un lmite mnimo de honorarios obligatorio que no admita excepciones. El Tribunal afirma por un lado que dado el procedimiento de aprobacin de dicha normativa -que en ltima instancia dependa de la voluntad del Estado- no caba entender que el Estado italiano hubiese

renunciado a ejercer sus facultades en materias de trascendencia econmica -lo que tendra la consecuencia de privar de carcter estatal a dicha normativa-; y, por otro lado, que dada la intervencin judicial en la liquidacin de honorarios que, en ltimo extremo, poda separarse motivadamente de los lmites mnimos del baremo, no se poda reprochar a dicho Estado desde la perspectiva del artculo 10 del Tratado que impusiera o favoreciera prcticas colusorias contrarias al artculo 81 o abusos de posicin dominante prohibidos por el artculo 82 . En consecuencia, una normativa semejante no resultaba contraria a los artculos 10, 81 y 82 del Tratado (pargrafos 44 a 54 y declaracin 1). Por otro lado, el Tribunal examina si el artculo 49 del Tratado, sobre libre prestacin de servicios admite una normativa como la que se ha descrito. Aunque aqu la perspectiva no es la del derecho de la competencia sino la citada de la libre prestacin de servicios, las precisiones que efecta el Tribunal son de indudable inters para el caso de autos. Por un lado, el Tribunal considera sin gnero de dudas que una normativa de fijacin de honorarios mnimos obligatorios es contraria al citado artculo 49 del Tratado, el cual se opone a toda discriminacin por razn de la nacionalidad ya que la prohibicin de apartarse contractualmente de los honorarios mnimos fijados por el baremo puede dificultar el acceso de los abogados establecidos en un Estado distinto de la Repblica Italiana al mercado italiano de servicios jurdicos (pargrafos 58 a 60), situacin que, como veremos, no ocurre con el Real Decreto 1373/2003 que permite que, contractualmente, se pueda apartarse del arancel. Ahora bien, seguidamente el Tribunal admite que dicha restriccin resultara admisible si responde a razones imperiosas de inters general (pargrafo 61) y, con severas reservas, admite que seran aceptables las razones esgrimidas por el Estado italiano para justificar el baremo de honorarios mnimos, en particular el peligro de una competencia excesiva que deteriorara la calidad de los servicios jurdicos en detrimento de los consumidores y de la buena administracin de justicia (pargrafos 62 a 64), siempre "que la medida nacional controvertida en el litigio principal [el baremo controvertido] sea adecuada para garantizar la realizacin del objetivo que persigue y no vaya ms all de lo necesario para alcanzarlo" (pargrafos 64 a 66). Finalmente, el Tribunal, en lnea con su prctica habitual, defiere a los Tribunales nacionales la apreciacin de si concurren las circunstancias que haran admisible una regulacin sobre honorarios que, por s propia, resultara contraria a la libertad de servicios, esto es, si el establecimiento de unos honorarios mnimos obligatorios constituyen una medida idnea y proporcionada para alcanzar los objetivos de proteccin de los consumidores y de buena administracin de justicia o si otras medidas como las normas profesionales pudieran ser suficientes para alcanzar dichos objetivos (pargrafos 68 a 70 y declaracin 2 del fallo). Segundo. El Real Decreto 1373/2003, de 7 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de derecho de los procuradores de los tribunales, seala en su exposicin de motivos que, los procuradores cooperan con la Administracin de justicia, y tienen atribuida con exclusividad la representacin de la partes los procesos, salvo cuando la Ley autorice otra cosa. Aade que, con relacin a las cuantas de los aranceles, stas se reducen a las nuevas funciones que vienen encomendndose, al tiempo que introducen criterios de libre competencia entre estos profesionales, facultndoles para pactar con el cliente un incremento o una disminucin de hasta 12 puntos porcentuales sobre las cuantas del arancel. As, en el art. 2 del citado Real Decreto , se positiviza el incremento o disminucin del arancel pactado inter partes . Tercero. En este estado de cosas, se reputa relevante el auto de la Sala 3 del Tribunal Supremo, de 19 de julio de 2011 , resolviendo sobre una impugnacin, por indebidos, de los derechos de un procurador en una tasacin de costas. Esta resolucin seal que la adecuacin de los derechos arancelarios de los procuradores al criterio de proporcionalidad ha sido establecida por Real Decreto-Ley 5/2010. Esta norma, en su disposicin adicional nica, apartado primero, fija un mximo absoluto de 300.000 euros a percibir por los procuradores de los tribunales en cualquier procedimiento y modifica la base reguladora en los procesos concursales. En virtud del apartado tercero de aquella disposicin adicional nica, el citado Real Decreto Ley es aplicable a las cantidades devengadas por actuaciones anteriores que no se hayan liquidado con carcter firme, como es el caso de autos. En el citado Real Decreto Ley se indica que se " pretende evitar, en la actual situacin econmica, disfunciones derivadas de la aplicacin de la normativa reguladora de los aranceles de los Procuradores de los Tribunales" ya que esa normativa arancelaria, segn seala, " no se acomoda, en sus tramos ms elevados, a la realidad de la situacin econmica de nuestro pas, por lo que es urgente modificarla para evitar efectos no deseados, estableciendo un tope mximo que impida liquidaciones manifiestamente desproporcionadas". Cuarto. La referida resolucin del TS de 19 de julio de 2011, atendida la finalidad y contenido del Real Decreto-Ley 5/2010, seala que la normativa arancelaria de los Procuradores ha de someterse al inexorable principio de proporcionalidad del que parte el propio Real Decreto-Ley 5/2010, principio que, por otro lado, ya fue la referencia tomada en consideracin por la citada sentencia del TJCE, caso Cipolla . De ah que, continua

sealado la resolucin del TS, la aplicacin de los aranceles de los procuradores solo debe ser automtica cuando no interfiera en el principio de proporcionalidad. La no proporcionalidad vendr dada, tal y como se apuntaba por el TJCE en su referida sentencia, por la disfuncin existente entre el trabajo profesional realmente llevado a cabo y los emolumentos fijados arancelariamente. El control de la proporcionalidad, indica el TJCE, debe necesariamente efectuarse por el rgano judicial dentro del procedimiento. Asimismo, la implantacin del tope absoluto (cifra mxima de retribucin profesional por asunto, actuacin y proceso) en el Real Decreto-Ley no debe agotar las posibilidades de ajustar los derechos devengados por un procurador de los tribunales, en concepto de costas sufragadas por la parte vencida, cuando estos revistan un carcter manifiestamente desproporcionado. Y no debe agotarlo por cuanto el principio de proporcionalidad es el relevante parmetro que toma en consideracin el TJCE para no entender infraccin alguna con la normativa comunitaria y sobre el que se proyectan las facultades de moderacin otorgados a los rganos jurisdiccionales nacionales. En la sentencia del TJCE, caso Cipolla, seala que "... (S)er necesario examinar, en particular, si existe una correlacin entre el nivel de los honorarios y la calidad de los servicios prestado por los abogados y si establecimiento de tales honorarios mnimos constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos perseguidos, en concreto, la proteccin de los consumidores y la buena administracin de justifica"(pargrafo 66). Y debe recordarse que la proporcionalidad tambin se predica respecto de los honorarios devengados por el letrado defensor por lo que, comparativamente, la nueva norma pretende tambin evitar la desigualdad de trato con respecto a los derechos de los procuradores. Dados los parmetros que fij la sentencia del TJCE -caso Cipolla-, la promulgacin del citado Real Decreto Ley y, sobre todo, la interpretacin dada al mismo por la referida resolucin del Tribunal Supremo, de 19 de julio de 2011, que acojo plenamente, resulta, a mi entender, innecesario el planteamiento de la cuestin prejudicial inicialmente suscitada, dadas la facultades de moderacin que indefectiblemente se conceden al rgano jurisdiccional respecto a la presentacin de devengo de derechos del procurador desproporcionados. De ah que se formule ese voto particular en los referidos trminos dejando constancia del plausible sentir del voto mayoritario de agotar todas las dudas suscitadas que en l se exponen pero que, en mi opinin, exceden del supuesto planteado en el caso que nos ocupa.