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Roj:SAP GI 607/2011Id Cendoj:17079370012011100170Órgano:Audiencia ProvincialSede:GironaSeccn:1Nº de Recurso:117/2011Nº de Resolución:175/2011Procedimiento:Recurso de apelaciónPonente:FERNANDO LACABA SANCHEZTipo de Resolución:Sentencia
AUDIENCIA PROVINCIALSECCION PRIMERAGIRONAAPELACION CIVILRollo nº: 117/2011
Autos: procedimiento ordinario nº: 600/2010Juzgado Primera Instancia 3 Girona (ant.CI-8)
SENTENCIA Nº 175/11
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Doña María Isabel Soler NavarroDon Fernando Ferrero HidalgoEn Girona, veintiocho de abril de dos mil once
VISTO
 , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 117/2011, en el que ha sido parte apelante laentidad INVERTIA PGI 2006, S.L., representada esta por la Procuradora Dña. CARME EXPÓSITO RUBIO,y dirigida por el Letrado D. RAFAEL COTTA CUADRA; y como parte apelada D. Manuel , representadapor la Procuradora Dña. NÚRIA ORIELL COROMINAS, y dirigida por el Letrado D. EDUARDO CASTAÑOPENALVA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-
 Por el Juzgado Primera Instancia 3 Girona (ant.CI-8), en los autos nº 600/2010, seguidosa instancias de D. Manuel , representado por la Procuradora Dña. NÚRIA ORIELL COROMINAS y bajo ladirección del Letrado D. EDUARDO CASTAÑO PENALVA, contra la entidad INVERTIA PGI 2006 2006, S.L.,representada por la Procuradora Dña. CARME EXPÓSITO RUBIO, bajo la dirección del Letrado D. RAFAELCOTTA CUADRA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:
"
FALLO 
 : Que estimando la demanda interpuesta por D. Manuel representado por la Procuradora Sra. Oriell y asistido del letrado Sr. Castaño contra INVERTIA PGI 2006 SL representada la Procuradora Sra Expósito y asistida del letrado Sr. Cotta debo declarar y declaro resuelto el contrato suscrito por las partes el 18 de julio de 2007 condenándose a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a reintegrar al demandante la cantidad de 20.000# más el interés anual del 5% de dicha suma desde entonces y hasta la presentación de la demandada más el interés legal desde entonces y costas." 
 
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SEGUNDO.-
 La relacionada sentencia de fecha 19/11/2010, se recurrió en apelación por la partedemandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámitesestablecidos en la LEC.
TERCERO.-
 En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO
 siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.
PRIMERO.-
 Formulada demanda principal formulada demanda principal de juicio ordinario por parte deD. Manuel contra Invertia PGI 2006, S.L., en suplico de que se dicte sentencia por la que se condene a lademandada a pagar al demandante la cantidad de 20.000# más el interés anual del 5% de dicha suma desdeel 18 de Julio de 2007, tras resolver el contrato de idéntica fecha suscrito entre las partes, fue contestada yopuesta por aquella, y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia estimandoíntegramente la demanda.Contra la meritada resolución se alza la representación procesal de la entidad demandada, alegandoerror en la valoración de la prueba, en la medida en que hubo frustración del negocio pactado de promocióninmobiliaria y por no falta de la obligación de rendición de cuentas. Al mismo se opone el demandante quesolicita la confirmación de lo resuelto.Están de acuerdo las partes, por ausencia de controversia, que firmaron un documento privado en fecha18 Julio 2007 en el que, el demandante entregaba a la demandada la suma de 20.000# con objeto de suutilización en la promoción inmobiliaria denominada MUGA en la ciudad de Figueres que llevaba a cabo lademandada INVERTIA PGI 2006 S.L.Una vez terminadas y vendidas en su totalidad las referida promoción (sic), Invertia hará partícipeal aportante del resultado de las mismas, entregándole la suma que le corresponda en función del capitalaportado y del resultado económico de la repetida promoción, en el bien entendido de que el aportante lo esa riesgo del negocio.
(Pacto Cuarto
).En cualquier momento de la vigencia del presente contrato en que el aportante desee la rescisiónunilateral del mismo, no habiendo por tanto llegado las promociones de que se trata a su fin, INVERTIA PGI2006 S.L., se compromete a reintegrarle las cantidades aportadas, incrementadas con un interés del cinco porciento //5.-%// anual por el tiempo que hubiere transcurrido desde la aportación del dinero hasta su devolución.
(Pacto Sexto
).
SEGUNDO.-
 Las cuentas en participación
(art. 239 C
. de Comercio) son el único tipo de
sociedadinterna
 que conoce el Derecho Mercantil. Se trata de una fórmula asociativa entre empresarios individuales osociales que hace posible el concurso de uno de ellos (el partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor),quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último. Su condición de sociedad no ofrece dudas: el fincomún perseguido es la obtención de ganancias mediante la explotación del negocio del gestor y ambas partescontribuyen a su consecución. Por lo que respecta al origen negocial, éste se encuentra fuera de toda dudaa la vista de lo dispuesto en los
artículos 239 a 243 del Código de Comercio
.La cuenta en participación es un tipo mercantil, no por razón de la materia, sino de los sujetos. En efecto,del
artículo 239 del Código de Comercio
se desprende que las cuentas en participación son mercantiles y,por tanto, sujetas a la disciplina del Código de Comercio, siempre que se constituyan entre comerciantes. Nohay, sin embargo, dificultad para que se recurra a ellas en el tráfico civil, creando una forma análoga usandode la libertad contractual o utilizando las mismas cuentas para posibilitar que un tercero no comerciante seinterese en la actividad.En la esfera interna, las relaciones patrimoniales se asientan sobre el deber de aportación. El partícipequeda obligado a entregar al gestor o dueño del negocio el capital convenido que podrá consistir en dineroo bienes y lo aportado pasa al dominio del gestor, salvo que otra cosa se diga en el contrato. No se crea,por tanto, un patrimonio común entre los partícipes. El gestor, por su parte, vendrá obligado: a gestionar elnegocio con la diligencia de un buen comerciante y, aunque el Código no lo diga responderá del dolo y de laculpa lata pues la gestión se hace en interés ajeno, como en las sociedades personalistas; a rendir cuentasde su gestión y a liquidar al partícipe en la proporción que se haya convenido al cierre del ejercicio
(art. 243 C
. de C.). Si nada se pacta será anualmente.
 
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En cuanto a la esfera externa, la cuenta en participación no da lugar a la creación de un ente jurídicocon personalidad; por ello tampoco trasciende a las relaciones con terceros.No están previstas en el Código las causas de extinción de las cuentas, pero dada su naturalezasocietaria serán de aplicación las reglas sobre disolución de sociedades
(art. 1.700 CC
y concordantes).La extinción de la relación jurídica de cuentas en participación implicará, en todo caso, la liquidaciónde ésta conforme a lo convenido en el contrato.
TERCERO.-
 La cuestión a dilucidar, propuesta por el recurso de la entidad demandada es doble: a) noprocede el reintegro de la suma aportada incrementada en un 5% anual por frustración del negocio y b) entodo caso, no concurrencia de la obligación de rendición de cuentas.Respecto de la primera cuestión, el recurso hace supuesto de la cuestión, al igual que mantuviera enla primera instancia, en la medida en que, opone al reintegro de la suma aportada con el incremento pactadola frustración del negocio, en concreto, de la promoción inmobiliaria, pero nada de ello acredita, como recogeacertadamente el Juzgador "a quo".Omite el recurso que la claridad del pacto sexto firmado por las partes. Una cosa es lo que dice el textoo pacto y otra lo que las partes quieren que diga y no dice. El pacto recoge dos conceptos la devolución dela suma aportada por el partícipe y el pago de un 5% anual en concepto de interés. Dado los términos clarosdel pacto debe estarse al sentido literal de la
cláusula (art. 1281
CC), máxime cuando no consta ni se alegóvicio alguno del consentimiento al aceptar la citada cláusula en base a la libertad de pacto entre las partescontractuales
(art. 1255 CC
).Lo cierto es que la recuperación de la suma aportada incrementada con el interés del 5% anual se pactóa realizar "en cualquier momento de la vigencia del contrato", sin sometimiento expreso a que la promociónestuviera terminada o la misma se frustrase por cualquier causa. Y este pacto podía formar parte del contrato,de acuerdo con el
artículo 1255 del Código Civil
, aunque supuestamente pudiese desvirtuar su naturaleza decuentas en participación, lo que solo tendría la consecuencia de convertirlo en un negocio atípico, como tantosque la realidad cambiante va haciendo surgir, sin que se amolden a los tipos clásicos previstos en las leyes.En todo caso, lo estipulado no es contrario "a las leyes, a la moral ni al orden público", límite que elprecepto citado pone a la autonomía de la voluntad, ni siquiera de alega por la demandada que el cumplimientodel contrato quede al arbitrio del demandante, en contra de lo preceptuado en el
artículo 1256
, antes alcontrario en la contestación a la demanda, se reconoció estar al corriente del pago de la hipoteca utilizada enla adquisición del solar y la esperanza de recuperación del sector inmobiliario para poder acometer el proyectoahora fracasado (antecedente tercero); dicho de otra manera, la recurrente admite que el contrato siguevigente, al disponer de un solar adquirido con el dinero aportado por los participes y que se están abonandolas respectivas cuotas hipotecarias, incluso se admite que un futuro se reactive el mercado inmobiliario y siello es así, no se puede seguir insistiendo en la frustración del fin negocial como pretexto para no hacer frenteal compromiso adquirido en la firma del contrato, echando sombras sobre la actuación del demandante enel resultado del negocio, cuando lógicamente su interés estaría en conseguir el buen fin del mismo por elbeneficio que se le seguiría de su participación.Por todo ello, ha de compartirse el criterio de la sentencia apelada y confirmarla, desestimando elrecurso.
CUARTO.-
 Al socaire de lo resuelto en la Sentencia se achaca a la misma la pretendida imputación deque, la recurrente no realizó rendición de cuentas.La Sentencia imputa a la demandada el no ofrecimiento de una salida viable, legal y contractual concontrato firmado, como argumento que refuerza la falta de acreditación de la excepción de negocio frustrado,en el sentido de que, de ser ello cierto, debería haberse procedido a la resolución del contrato con liquidaciónde las prestaciones.De nuevo se hace supuesto de la cuestión, cuando se dice que el demandante era directivo de laempresa y por ello era sabedor de la frustración del negocio y de nuevo debe recordarse, que al margende la orfandad probatoria sobre todo ello, de ser cierta la pretendida frustración, no se adivina el porqué larecurrente no propone la rescisión del negocio con liquidación o pasamiento de cuentas. De no dar lugar a lademanda se produciría un enriquecimiento injusto de la demandada recurrente, en la medida en que, quedaríaen propiedad de un solar adquirido en parte con aportación del actor sin obtención por este de beneficio alguno.

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