Ruiz, Daniel Horacio vs.

Aerolneas Argentinas s/ Restablecimiento de condiciones laborales Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VI, 11/11/2011 EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO: 1. Contra la sentencia dictada a fs. 458/460 que rechaz la demanda entablada se alza la parte actora a fs. 467/471 con rplica de la demandada a fs. 475/482. La perito contador apela sus honorarios a fs. 462 por bajos. 2. La parte actora se agravia por cuanto la sentencia: a) No consider la desigualdad inter pares en que fue colocada su parte en violacin del art. 16 de la Constitucin Nacional. b) la conden en costas en su integridad. Pretende el actor la continuidad del vnculo laboral con la demandada ante la intimacin que esta le efectuara en los trminos del art. 252 de la LCT. Se encuentra vigente la medida cautelar oportunamente dictada en origen, pese a que errneamente se cita en los considerandos de la sentencia que la misma se dej sin efecto ya que la cita del precedente de fs. 175 de esta Sala corresponde a otra causa judicial. El recurso tendr favorable acogida. Despejado por los informes de ANSES obrante en autos (fs. 443/44) que el Decreto 4257/68 se encuentra vigente coincido con el criterio del Sr. Fiscal General expresado en el Dictamen 29365 (27.4.2000) reiterado en la presente litis, respecto a que dicha norma, que instituye un rgimen diferencial aplicable a la actividad aeronutica establece un derecho de los trabajadores de esa actividad para acceder a la jubilacin ordinaria, con 30 aos de servicio y 50 de edad...". No se trata de un rgimen que les limite la edad para trabajar sino de un ordenamiento que crea una condicin favorable que les permite elegir cuando cumplen los aos de referencia" (Dictamen citado en autos "Garabello Pedro J. c/ Aerolneas Argentinas SA s/ Accin de Amparo" Sala III-19.5.2000). Esta norma confronta con la facultad que el art. 252 de la LCT en su actual redaccin confiere al empleador para intimarlo a que inicie los tramites previsionales cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la Ley 24241 (art. 252-1er. prrafo), y que habilit a la accionada para remitir al actor con fecha 15.11.2007) la intimacin obrante en autos a fs. 98. Entiendo que la interpretacin que debe prevalecer es como lo afirma el Sr. Fiscal General de esta Cmara una "interpretacin deliberada y positiva" a favor de los dependientes, segn surge del Dictamen 25161 -19-6-98 en autos "Spedrog Caillon SA c/ Daz Alba Fanny s/ accin declarativa" receptado por al Sala V de esta Cmara (Sentencia 60618 del 22.2.1999). La facultad del empleador prevista en el art. 252 de la LCT en este caso la demandada no puede ser utilizada con el rgimen especial del Decreto 4257/68 para obligar al actor, beneficiario de ese rgimen a jubilarse ya que no contiene esa potestad para el empleador. Entiendo que la facultad del empleador del art. 252 de la LCT resulta operativa cuando se trata de

aplicar el rgimen previsional general en este caso regulado por el art. 19 inc. a) de la Ley 24241 que establece requisitos que en el caso de autos el actor no rene (65 aos de edad) y por ende esa facultad depende de esa condicin resolutoria. No me quedan dudas que la facultad de optar por el rgimen previsional especial anticipadamente o esperar el general queda en cabeza del trabajador. Distincin que advierte y traza el Dr. Ricardo Guibourg en su ilustrado voto en el precedente "Garabello" citado ut supra, aunque su conclusin final difiera de la que interpretacin que estoy efectuando. Reitero entonces que no puede el empleador utilizar una facultad del rgimen general pretendiendo aplicarla al rgimen previsional especial del actor, que no lo obliga sino que lo habilita para jubilarse anticipadamente. Considero entonces que la alegada potestad del art. 252 de la LCT por la accionada cede ante la opcin del actor de iniciar el tramite previsional o continuar laborando, siempre, claro que sus condiciones psicofsicas lo permitan, y es obvio que desmejora su situacin de la actividad a la pasividad laboral. Ello considerando que el sujeto de preferente tutela en la relacin laboral es el trabajador, tal como lo tiene establecido la doctrina de la Corte de la Nacin "... en la relacin y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atae a intereses particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde el ngulo constitucional, el primero es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del art. 14 bis anteriormente transcriptos, as como de los restantes derechos del trabajador contenidos en esta clusula" (Considerando 9). (CSJN in re "Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A s/ despido" -14/09/2004 y subsiguientes), lo que as declaro en el marco del principio protectorio emanado del art. 14 bis de la Constitucin Nacional y con base en el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarqua constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitucin Nacional, art. 75, inc. 22- Cons. 10 "Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A s/ despido"). A mayor abundamiento la conclusin a la que arribo se basa en los principios de interpretacin y aplicacin de la ley previstos en el art. 11 de la LCT , entre ellos los de justicia social, generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe. El principio protectorio condensado en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional y los derechos humanos que suponen la centralidad del hombre y el respeto a su dignidad, consolidados con la reforma del art. 75 inc. 22 que incorpora los Tratados Internacionales a nuestro orden jurdico contiene reglas de aplicacin entre ellas ...la de seleccin de la norma ms beneficiosa, tal como lo seala mi distinguido Colega J.C. Fernndez Madrid (LCT comentada y anotada T.1 pag. 279 y ss. LL Bs.As. nov. 2009). Amrico Pl Rodrguez en su clebre aporte sobre la cuestin la incluye como una derivacin del principio protectorio ("Los principios del derecho del trabajo" Bs.As. 1978 pag. 60 - 2ed. Actualizada). Humberto A. Podetti (DT. 1996-A-pag. 128 y ss.) enuncia una clasificacin de los principios del Derecho del Trabajo con ncleo en la centralidad de la persona del trabajador y el principio protectorio con derivaciones entre ellas la de "... Incorporacin en el tiempo" mencionando el principio de la condicin ms beneficiosa". Deduzco entonces que cabe al Juez como interprete, en su labor hermenutica del sistema

normativo aplicable, seleccionar la norma ms beneficiosa, en el caso de autos ante el confronte entre el art. 3 del Decr. 4257/68 y el art. 252 de la LCT , me inclino por la primera. El planteo de inconstitucionalidad introducido por la actora del art. 157 de la Ley 24241 cae en abstracto ante el fundamento del criterio que propongo y la profunda transformacin de dicho sistema normativo por la Ley 26425, estando a estudio y pendiente la creacin del rgimen que suplante el rgimen previsto en el Decreto 4257/68. Consecuentemente y de compartirse mi voto, propongo revocar la sentencia haciendo lugar a la demanda, reconociendo el derecho del actor a permanecer laborando en la empresa demandada en las condiciones de su desempeo hasta los 65 aos de edad (art. 19 inc. a Ley 24241 -to Ley 26425-) conforme lo peticiona y siempre que sus condiciones psicofsicas lo permitan. 3. Las costas del juicio sern soportadas en el orden causado atento las especiales circunstancias de la causa que exceden las meras situaciones de hecho, y en el marco de las facultades del Juez en la materia (art. 68 CPCCN). Los honorarios cuestionados los encuentro equitativos, teniendo en consideracin la naturaleza, mrito y extensin de las labores cumplidas en autos, por lo que propongo que sean confirmados (art. 38 L .O.; Ley 21839 mod. por Ley 24432). 4. Las costas de alzada, propongo que se impongan en el orden causado, atento las circunstancias particulares del caso, a cuyo efecto estimo los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia en el 25 % de los asignados en la instancia anterior. EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNNDEZ MADRID DIJO: Que adhiere al voto que antecede. En atencin al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Revocar la sentencia apelada, hacindose lugar a la accin impetrada reconociendo el derecho del actor a permanecer laborando en la empresa demandada en las condiciones laborales de su desempeo hasta los 65 aos de edad. II) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68 CPCCN 2do. prrafo). III) Regular los honorarios de Alzada de los profesionales intervinientes en el 25 % de lo que les corresponde percibir por su actuacin primera instancia. Regstrese, notifquese y vuelvan. Fdo.: LUIS A. RAFFAGHELLI - JUAN CARLOS FERNNDEZ MADRID.