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LAS REGLAS DE LA TRANSMISIN DE LA PROPIEDAD DE BIENES MUEBLES DESDE EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO: EN PARTICULAR, LA ADQUISICIN A NON DOMINO1

Resumen
En las pginas que siguen se realiza una aplicacin del razonamiento econmico a las reglas jurdicas sobre transmisin de la propiedad de bienes (compraventas de bienes muebles) y de derechos (cesin de crditos). Se analiza, de modo particular, las reglas que resuelven los conflictos sobre la titularidad de un bien o derecho entre el propietario y el comprador, esto es, la justificacin del establecimiento de una regla de adquisicin a non domino para proteger al adquirente frente al riesgo de la falta de poder de disposicin del vendedor o el mantenimiento de la regla general que protege al propietario frente a transmisiones de su propiedad inconsentidas (nemo dat). Se analizan los grupos de casos en los que es eficiente establecer una regla de adquisicin a non domino sobre la base de que el titular del derecho acepta, normalmente ex ante (en el momento de la constitucin del derecho o con carcter previo a la transaccin) configurar su derecho como adquirible a non domino. El titular del derecho consiente, normalmente, porque tal configuracin del derecho aumenta su valor en trminos del precio que los adquirentes potenciales estn dispuestos a pagar por l. Esta es la ratio de las adquisiciones a non domino previstas en el Derecho de los ttulos-valor o en relacin con la adquisicin de bienes inmuebles de acuerdo con lo publicado por el Registro de la Propiedad. En otros grupos de casos, la regla de la adquisicin a non domino puede considerarse como un tpico caso de aplicacin de una regla de responsabilidad: el legislador prescinde del consentimiento de los titulares porque (i) el precio de reserva y el valor de liquidacin de esos bienes coinciden, de manera que el titular del derecho, en abstracto, debera ser indiferente a recibir una cantidad de dinero precio de mercado y a conservar el bien; (ii) las caractersticas del vendedor de la cosa ajena permiten asegurar razonablemente que se producir la indemnizacin, esto es, que el titular del bien recibir dicha cantidad de dinero; (iii) los costes de recabar el consentimiento son muy elevados y reduciran el volumen de transacciones eficientes (iv) los costes para el verdadero propietario de manifestar su condicin de tal son bajos dada la publicidad posesoria (desincentivar conductas oportunistas por parte de titulares mantenindose ocultos) y (v) la reduccin de los costes de informacin para los eventuales compradores son importantes por lo que stos estarn dispuestos a pagar ms por el bien o derecho lo que aumenta el valor de los mismos a la venta y, por tanto, hacen que el propietario est dispuesto ex ante a aceptar la vigencia de una regla que establezca la adquisicin a non domino de su bien o derecho. En la segunda parte, se analiza, en particular, si en la compraventa de obras de arte est justificada, desde el punto de vista expuesto, el establecimiento de una adquisicin a non domino. La respuesta es negativa de modo que se concluye
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El texto que sigue se corresponde con la conferencia pronunciada en la sede de la Fundacin Selgas-Fagalde el 11 de julio de 2007. No se ha modificado el texto de forma que se ha mantenido la versin destinada a su exposicin oral.

criticando la regla legal espaola que establece una adquisicin a non domino para el caso de las compraventas realizadas en subastas (art. 61 LOCM) por remisin al artculo 85 C de c dada la frecuencia con la que se utiliza la subasta para vender obras de arte. No obstante, las normas nacionales e internacionales de proteccin del patrimonio histrico-artstico y el requisito de la buena fe del comprador permiten reducir notablemente los casos en los que la regla resulta ineficiente.

Las reglas sobre transmisin de la propiedad desde el punto de vista econmico 1. La fuente ms importante del desarrollo econmico se encuentra en la especializacin, es decir, en que cada individuo o grupos de individuos organizados se dedique a realizar aquellas actividades para las que tiene una ventaja comparativa respecto de otros, normalmente, porque se ha especializado en realizar tal actividad y recurra al intercambio de lo producido para obtener el resto de los bienes que necesita o desea. 2. Entre otras muchas exigencias, para que el desarrollo econmico se acelere, es imprescindible una cierta seguridad en los derechos de propiedad y unos niveles relativamente bajos de costes de realizar los intercambios. La forma en la que una sociedad organiza los intercambios es, pues, de la mayor relevancia para el bienestar. Aqu nos vamos a ocupar de algunas de las reglas que afectan a los intercambios porque establecen el supuesto de hecho de la transmisin de la propiedad, es decir, los hechos o actos a los que el ordenamiento anuda la consecuencia consistente en que se considere a alguien propietario de una cosa. No nos ocuparemos mas que brevemente de las reglas sobre adquisicin originaria de la propiedad2. Nos detendremos especficamente, en la justificacin econmica de las reglas que establecen la adquisicin a non domino a favor del comprador de una cosa cuando el vendedor careca de poder de disposicin, esto es, los casos, como el art. 85 del Cdigo de Comercio o el art. 61.1 de la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista para las ventas en subasta o el art. 19 II de la Ley cambiaria y del Cheque o el art. 9 III de la Ley del Mercado de Valores en los que la ley recoge una adquisicin a non domino en relacin con bienes muebles o derechos de crdito. 3. Los casos que vamos a examinar son, pues, aquellos en los que un comprador celebra un contrato apto para transmitir el dominio con un vendedor del que ignora si es propietario (o tiene autorizacin del propietario) de la cosa que vende. Y la cuestin es determinar qu regla es ms eficiente, es decir, maximiza la riqueza de una sociedad: la que protege a los propietarios o la que protege a los compradores. En ingls, la segunda se conoce como market overt rule y, entre nosotros, como reglas que establecen una adquisicin a non domino.
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Esta primera parte est basada en S. SHAVELL, Foundations of Economic Analysis of Law, 2005, p 9 ss.

4. Preguntarse por la regla eficiente es averiguar qu regla maximiza el valor de los derechos3, porque la riqueza de una sociedad se hace mxima si se hace mximo el valor de todos y cada uno de los activos de los que disfrutan sus miembros. El valor neto de los derechos es el que resulta del que atribuye el titular del derecho a ste menos los costes que ser propietario le acarrea. Y en este anlisis, parece claro que los costes relevantes son, para el propietario, los de protegerse frente al riesgo de perder la propiedad y para el comprador, los de asegurarse de que el vendedor tiene derecho a vender (riesgo de pertenencia). O, entre la seguridad o fortaleza del derecho y el coste de transmitirlo. El propietario de una cosa incurrir en gastos para protegerse frente al riesgo de ser expropiado, gastos que son evitables, y el comprador incurrir en gastos para protegerse frente al riesgo de no adquirir la propiedad porque el verus dominus reclame la cosa con xito. Visto en trminos de precios, el comprador estar dispuesto a pagar un precio menor que el que ofrecera en el caso de que estuviera seguro de que el que le vende es propietario. 5. Si estos son los costes relevantes, resulta intuitivo que no ser eficiente que un Derecho establezca una regla sin excepciones por la que siempre sea preferido el propietario o por la que siempre sea preferido el comprador. De lo que se trata es de examinar si pueden elaborarse grupos de casos o darse criterios para determinar en qu tipo de transacciones ser preferible aplicar una regla nemo dat o una regla que prevea una adquisicin a non domino. 6. Partimos de algunos presupuestos generalmente compartidos por economistas y juristas4. El primero y ms bsico es que la propiedad individual es una institucin eficiente que permite organizar una sociedad de manera que se promueve y acelera la creacin de riqueza. As, la propiedad proporciona a la gente incentivos para trabajar (si la gente extrae utilidad de consumir cosas (usarlas), la gente querr trabajar una hora ms si lo producido en esa hora le proporciona una utilidad al consumirlo superior a la desutilidad que experimenta esa persona por tener que trabajar (utilidad marginal del trabajo, bienestar individual), porque al decidir si trabaja una hora ms o no, lo que
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La definicin de un property right es la siguiente an individuals net valuation, in expected terms, of the ability to directly consume the services of the asset, or to consume it indirectly through exchange. A key word is ability: The definition is concerned not with what people are legally entitled to do but with what they believe they can do Y. BARZEL, The Capture of Wealth by Monopolists and the protection of property rights, International Review of Law and Economics 14(1994) pp 393-409, p 394.Veremos la relevancia de estas dos formas de apropiarse el titular del valor de un derecho ya que la eleccin de la regla nemo dat o de la adquisicin a non domino depende de la relacin entre el valor de uso del bien para su titular y el valor indirecto a travs del intercambio. Otra forma de definir la propiedad, en relacin con los derechos de crdito es la que califica la propiedad como el derecho a los rendimientos residuales de un activo, esto es, a todo lo que el activo produzca una vez que han sido satisfechos los titulares de pretensiones fijas sobre dicho activo. Esta es la definicin de empresario como propietario de una empresa. 4 V., SHAVELL, Foundations, p 14.

compara es la desutilidad de trabajar con la utilidad del consumo de lo producido, lo que presupone que puede conservar para s el producto de ese trabajo. Sin derechos de propiedad, esa persona no tiene ninguna garanta de poder consumir lo que ha producido. Por tanto, si todo o parte de lo producido se le arrebata, no se podr lograr el volumen social ptimo de trabajo5. Por el contrario, el resultado ptimo desde el punto de vista social se puede alcanzar en un rgimen de propiedad privada. Si cada individuo tiene todos los derechos sobre lo que produce, trabajar en la cantidad ptima socialmente y el bienestar social se maximiza porque cada individuo maximiza la utilidad que extrae de su trabajo y porque, en principio, el bienestar social es la suma del bienestar de todos los individuos6.

Excepcionalmente, una expropiacin brutal del producto del trabajo puede provocar un aumento de las horas trabajadas: In the absence of property rights it is also possible that individuals will choose to work more than the optimal number of hours, not less. Suppose that having a certain minimum amount of output to consume is important for subsistence. Then, to guarantee that he will retain this amount after others have taken some output from him, an individual might well be inclined to work more than he otherwise would y aunque la produccin total en esa Sociedad ser mayor, el bienestar social sera inferior al ptimo, SHAVELL, Foundations, p 14. Recurdese aqu la explicacin de M. OLSON sobre la eficiencia del sistema estalinista, (Power and Prosperity, pp 123 ss: The small differentials in base or prebonus pay across occupations in Stalins Soviet Union were sometimes said to be motivated by egalitarian ideology. In fact, Stalin set egalitarian ideals aside to maximize the incentive to produce The extra effort of the people in the most important and demanding jobs was elicited by having very low taxes on their marginal income the bonuses, the allocation of housing, the distribution of scarce consumption goods at the workplace, the prizes for Stakhanovites, and so on and by keeping all inframarginal incomes so low that people could afford relative little leisure. If an egalitarian ethic had been driving the system, the implicit taxes for the purposes of the autocrat would not have been so large and there would have been no progressive piece rates or other devices that made marginal income especially unequal so long as marginal tax rates were zero or very low, Stalin needed only small differentials in inframarginal rates of pay: the more able individual could earn much more in bonuses and other forms of marginal pay if he were in a job where he could be more highly productive than he could at a humbler job. With wages and salaries that provided only austere levels of consumption, the higher marginal earnings in the more demanding jobs were made all the more attractive. In a job with higher productivity, the more able person also had an incentive to work harder than the less able person, since with low taxes on marginal income he would have a higher post tax reward for his marginal hours of work. Therefore, the system of taxation that collects the most revenue meets two conditions. First, it confronts more productive people with different implicit tax schedules than those applied to less productive people. Second, given that the first condition is met, it is possible (even with very high tax rates) to tax inframarginal income more highly than marginal income. The familiar western progressive income tax does not meet these conditions at all To prevent the managers and workers of state enterprises from obtaining any of the autocrats implicit tax receipts, interenterprise payments had to be made through the sate banking system; enterprises were normally not allowed to keep anything more than petty cash 6 SHAVELL, Foundations, p 15. Idntico resultado puede lograrse si hay una entidad que supervisa el trabajo individual y que tiene perfecta informacin sobre el esfuerzo individual y sobre los resultados de dicho trabajo individual. Esta entidad puede obtener el resultado maximizador a travs del uso de los premios y castigos adecuados. El problema es que el coste de supervisin v.gr., un sistema de esclavitud ha de ser necesariamente muy elevado.

7. La propiedad privada tambin proporciona los incentivos para mantener y mejorar las cosas que son propiedad de uno7, es decir, para llevar a cabo las inversiones que tengan un valor neto positivo porque aumenten el valor de la cosa en ms de lo que cuesta la inversin. Y la razn es igualmente sencilla de explicar: si el propietario retiene el aumento de valor de la cosa, tendr incentivos para invertir, en el margen, hasta igualar el coste y el beneficio de la inversin con lo que el nivel de inversin ser el ptimo. 8. Ser propietario proporciona al individuo incentivos para transferir el activo, es decir, asignarlo a alguien que lo valora ms que uno mismo lo que conduce a una asignacin eficiente de los recursos. Si el que ostenta el control de un activo y decide sobre su transferencia no retiene los beneficios de dicha transferencia, es decir, no es propietario, carece de incentivos para asignarlo a aqul que lo valora ms. 9. La propiedad, adems, protege frente a los riesgos de la vida en general (permite obtener medios de subsistencia cuando no podemos trabajar para procurrnoslos, es decir, la propiedad acta como seguro); se reducen los incentivos para apropiarse de las cosas ajenas y, por tanto, de los riesgos de conflictos y de rent seeking en una sociedad (las sociedades en las que la gran mayora de la poblacin es propietaria son ms estables) y es posible, a priori, cualquier distribucin de la riqueza que se considere deseable: basta con redistribuirla en la seguridad de que la nueva asignacin podr ser mantenida gracias a que en esa sociedad se protegen los derechos de propiedad8. 10.Resulta evidente, pues, que las normas legales deberan desincentivar las conductas que consistan en apropiarse de los bienes ajenos porque el resultado ser una Sociedad ms pobre ya que los bienes o derechos tendrn, ceteris paribus, un valor ms reducido. Aplicado al problema que nos ocupa, tambin se confirma que la norma legal eficiente es aquella que permite al propietario recuperar en todo caso sus bienes robados frente al ladrn con independencia de las precauciones que el propietario hubiera podido tomar para evitar el robo: since a thief incurs costs to bring about a transfer that is not on average socially wealth-maximizing, while an owner incurs costs to prevent such a transfer, the most efficient method of avoiding this inefficien transaction is for the thief to be deterred rather than for the owner to incur costs of self-protection. Adems, cuanto ms elevados sean los costes de protegerse frente al robo, menor ser la demanda de los bienes de que se trate, simplemente porque sern bienes ms costosos

Los estudios empricos no han aclarado si la existencia de property rights conduce a una mayor inversin o una mayor inversin genera una mejor definicin de los derechos de propiedad. 8 SHAVELL, Foundations, p 21.

de ser posedos9. No se entiende, pues, que los ladrones puedan usucapir. El nacimiento de los derechos de propiedad 11.El surgimiento de los derechos de propiedad se explica, desde esta perspectiva, como una consecuencia de su eficiencia, es decir, una sociedad organiza el uso de los activos atribuyendo su propiedad a los individuos cuando los costes de establecerlos y mantenerlos son inferiores a las ventajas que derivan de tener un sistema de derechos subjetivos10. Demsetz en su trabajo de 1967 seal que los property right surgen para internalizar las externalidades derivadas del libre acceso a lo comn (la tragedia de los comunes). Bsicamente, esto significa que si el coste de nuestra extraccin del caladero comn (sea un bosque del que obtenemos madera o un lago en el que pescamos) no lo soportamos nosotros en su totalidad (porque la reduccin futura de la madera o pesca disponible la sufrimos todos los que vivimos en torno al bosque o al lago), pero los beneficios de la extraccin s, tenemos incentivos para sobreexplotar el caladero comn. La privatizacin asegura que el propietario tenga en cuenta, cuando decide cortar un rbol del bosque o lanzar de nuevo la red, todos los costes y beneficios de su actividad incluida la reduccin futura de rboles o peces y, por tanto, desarrollar esa actividad con la intensidad eficiente o que maximice el valor del activo. 12.Lo interesante de esta afirmacin es que si no hay escasez, no hay razn para privatizar. Suele ponerse el ejemplo de los indios americanos dedicados a la caza de animales como medio de subsistencia. En la medida en que no haba comercio, los indios no tenan incentivos para cazar ms de lo que podan consumir y, siendo limitadas las necesidades que podan satisfacerse mediante la caza de los animales y stos abundantes, no se estableci ninguna forma de propiedad sobre los animales. Estos pertenecan al comn, es decir, a nadie. Esta es la perspectiva, todava, del Cdigo civil (art. 610: se adquieren por la ocupacin los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueo, como los animales que son objeto de la caza y pesca). Pero cuando los indios americanos comienzan a comerciar con las pieles, la sobreexplotacin de lo comn aparece, es decir, cada cazador no internaliza los efectos que su decisin de cazar un animal ms tiene sobre los dems (sobre la posibilidad de que otro pueda cazar un animal) de manera que se produce un exceso de actividad de caza como ocurre siempre que alguien desarrolla una conducta de la que obtiene todos los beneficios pero slo soporta una parte de los costes. 13.En este sentido, la propiedad individual es una forma de organizacin que resuelve los problemas de accin colectiva. Cuando los beneficiarios de la propiedad son un conjunto de personas, los animales
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LANDES/POSNER, Disputes, p 7 SHAVELL, Foundations, p 23.

o el bosque podran ser co-propiedad, esto es, organizarse la propiedad colectiva en forma de una comunidad de bienes (art. 392 ss CC) o bien atribuirse la propiedad a una organizacin, una persona jurdica que estableciese los derechos de cada uno de los miembros respecto de stos de tal forma que se internalizaran los efectos externos11. Prima facie, la atribucin de la propiedad a la persona jurdica convierte la propiedad colectiva en propiedad individual y resuelve aparentemente el problema de accin colectiva y el riesgo de tragedia de lo comn. En realidad, sustituye unos costes por otros: los de la accin colectiva por los costes de agencia entre los individuos que forman parte de la persona jurdica (los socios, los asociados). 14.Este razonamiento explica por qu observamos cmo un recurso permanece siendo nullius y por qu en un determinado momento es privatizado y es extensible, por ejemplo, al espectro radioelctrico, a la rbita geoestacionaria y a cualquier activo: cuando deviene escaso como consecuencia, bien de la aparicin del comercio como en el caso de los indios, bien de un cambio tecnolgico que lo hace aprovechable12. Todo esto, marginalmente. Por ejemplo, cuando la tierra era abundante (la poblacin muy escasa) y la delimitacin de las fincas, costosa (porque poner una verja era y es muy costoso), las fincas no estaban delimitadas por seales visibles. Si la poblacin aumenta y lo hace el riesgo de que un vecino se apodere de mis tierras o, en general, de la usurpacin, cada propietario aumentar la cantidad de dinero que est dispuesto a gastar en delimitar sus tierras (delimitarlas ahora, vale ms porque reduce el riesgo de verme privado de mis tierras). Y se producir igualmente la delimitacin si el coste de hacerlo baja porque alguien invente un tipo de cerca (el alambre enrollado) mucho ms barato que el preexistente (estacas de madera). 15.Del mismo modo, cuanto ms costoso sea asegurar el respeto de los derechos, menos probabilidades hay de que se creen. Por ejemplo, los derechos de propiedad intelectual surgen muy tarde en la Historia, surgen cuando hay un nivel de desarrollo institucional que permite garantizar su enforcement (para qu vamos a declarar derechos si su cumplimiento no puede garantizarse mnimamente). Y resulta que los derechos de propiedad intelectual son muy costosos de hacer respetar de manera que si los individuos tienen suficientes incentivos para (trabajar) inventar sin necesidad de atribuirles un derecho de propiedad sobre la invencin, la Sociedad puede estar mejor sin proteger la propiedad intelectual13. En definitiva, no es correcto
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Puede suponerse lo fructfero de estas ideas para explicar la naturaleza de las empresas entendidas como forma de organizar los derechos concurrentes sobre un conjunto de activos. 12 El fletn no poda ser capturado hasta que aparecieron barcos de pesca con radares capaces de descubrir bancos de pesca existentes a gran profundidad. 13 W. BAUMOL, The Free-Market Innovation Machine, Princeton 2002, passim, argumentando que el mercado ha sido capaz de desarrollar mecanismos que reducen el carcter de bienes pblicos de la innovacin y que han permitido un nivel de innovacin muy superior al que caba esperar si el problema de las externalidades fuera tan grave. con ms indicaciones. Landes y Posner cuentan que Shakespeare no publicaba sus obras

afirmar que la existencia de derechos de propiedad asignados individualmente sea la respuesta ms eficiente en todo caso. En muchos casos lo eficiente es no crear derechos de propiedad. 16.Por ejemplo, el acceso a cualquier tipo de red. Lessig lo dice adecuadamente citando a Coase: si la existencia de derechos de propiedad limita la posibilidad de que cualquiera utilice los recursos disponibles, hay que asegurarse que los beneficios derivados de esta limitacin compensan el dao que producen (impidiendo a alguien utilizar un recurso). Qu es preferible? Organizar el comercio de la Gran Bretaa con la India otorgando <<permisos para comerciar>> que se asignan al que los valore ms determinando dicha disposicin a pagar mediante una subasta o no atribuir derechos de propiedad sobre ese activo a nadie permitiendo que cualquiera pueda comerciar con la India (lo que es perfectamente aplicable al comercio entre Espaa y las colonias americanas)?14. La respuesta es, claramente, la segunda y permite concluir que el Estado ha de atribuir derechos de propiedad derechos al uso exclusivo de un recurso o activo cuando los costes de ponerse de acuerdo de los particulares (porque son muchos o porque los intereses son contrapuestos para distintos grupos) son elevados. Por ejemplo, es casi seguro que el Estado deba definir lo que puede ser objeto de propiedad (desde la prohibicin de la esclavitud a la de venta de cargos pblicos o privados hasta la creacin por el Estado de nuevos activos apropiables como el reconocimiento de la patentabilidad de ideas de negocio) y a quin se atribuye la propiedad de un activo de cuya creacin son responsables distintas personas (invenciones laborales, p. ej.) o, sobre todo, la delimitacin de los distintos derechos de propiedad adyacentes o que recaen sobre un mismo bien fsico (las oportunidades de negocio, por ejemplo)15, lo que se hace,
para evitar que se las plagiasen y le daba a los actores slo la parte correspondiente a su papel para que el potencial plagiador tuviera que coordinar la conducta de todos los actores elevando as los costes del plagio. 14 the Imperial Trade Commission, which in turn decided that the way to optimize trade with India was to create the East India Company and give it a monopoly over trade with India. Along came Adam Smith, and classical economists began to understand that planned trade was inefficient. Competition among many would give rise to efficiency. After half a century or more of hemming and hawing, the Imperial Trade Commission decided to embark on a radical plan to introduce a market based system for trade with India. It would eliminate the monopoly of the East India Company, and instead would create 1,000 exclusive property rights to trade with India. These rights would be perfectly flexible their owners could aggregate, divide, and sell the property right to East India trade as they wished. The Commission would hold one Big Bang auction, where all rights to trade with India would be auctioned at once, allowing efficient investment decisions and reducing gaming possibilities. A trade exchange would facilitate a robust, flexible, and efficient secondary market in these rights. The freedom to trade with India is a valuable resource. Like tradable pollution rights, we could allocate it to particular individuals and allow them to enter a market to reallocate such rights as they choose. But the example should give even the most committed property-Coasean pause: What efficiency would be gained by this costly property system? What gain would we get over simply permitting free trade? L. LESSIG, Coases First Question, Regulation, 2004, p 38. 15 L. ZINGALES, The Cost and Benefits of Financial Market Regulation, ecgi law Working Paper N. 21/2004 Abril 2004, disponible en http://ssrn.com/abstract=536682 visitado en

segn veremos inmediatamente no aplicando la regla de la ocupacin sino la regla de la accesin. Pero no es necesario establecer derechos de propiedad sobre el aire ni sobre las relaciones con otras personas. 17. La aparicin de derechos de propiedad no es sencilla. Es muy costosa y, a menudo, las Sociedades fracasan en su intento de establecer estructuras de propiedad eficientes por la existencia de costes de transaccin elevados. Se podra decir que los grupos sociales tienen incentivos para establecer estructuras sociales que permitan capturar beneficios que ahora no se obtienen y que esos incentivos son los que conducen a los cambios institucionales. Pero no hay ninguna garanta North de que tales cambios se produzcan. Los costes de transaccin y los efectos redistributivos que tales cambios tienen (unos salen ganando con el cambio y otros perdiendo) impiden el acuerdo. Se dice que el establecimiento de derechos de propiedad tiene algo de bienes pblicos. En tales casos, el mercado no los producir espontneamente en cuanta suficiente de modo que el Estado est llamado a sustituir a las partes y establecer la regla de asignacin eficiente16, pero el Estado puede fallar tambin por razones, bsicamente, de su control por grupos de inters17. Como ha recordado, sobre todo Libecap, si los grupos que tienen influencia poltica no son compensados por dar su apoyo al cambio, las nuevas estructuras institucionales no se pondrn en marcha y se perdern los beneficios que, para el conjunto, cabe esperar de las mismas. Se entiende as que el pasado y el poder que los distintos grupos de presin hayan conseguido en el sistema determine las posibilidades de cambio institucional en el futuro18 19.
Julio de 2005, v., tambin J.ALFARO, Los costes de transaccin en AA.VV. Estudios Homenaje a Aurelio Menndez, Madrid 1995, tomo I, disponible en www.uam.es 16 V., C. PAZ-ARES, Eficiencia y Derecho Privado, Estudios Broseta, III Valencia 1995 disponible en julio de 2007 en http://portal.uam.es/portal/page/portal/UAM_ORGANIZATIVO/Departamentos/AreasDer echo/AreaDerechoMercantil/Investigaci%F3n/Trabajos%20y%20WP/Trabajos%20y %20Working%20Papers/cpa%20-%20pop.pdf 17 J. KIM/J. T. MAHONEY Appropriating Economic Rents from Resources: An Integrative Property Rights and ResourceBased Approach, 2005, disponible en Julio 2007 en http://www.business.uiuc.edu/Working_Papers/papers/05-0123.pdf 18 V., sobre la persistencia del subdesarrollo, la muy interesante aproximacin de R. RAJAN, The Persistence of Underdevelopment: The Role of Constituencies and Competitive Rent Preservation, 2005, junio 2007, disponible en http://emlab.berkeley.edu/users/webfac/dromer/e291_f07/Rajan.pdf que reduce la importancia de las instituciones y aumenta de la del reparto de la riqueza como presupuestos necesarios para que salgan adelante las reformas que pueden sacar a una sociedad del subdesarrollo: Each constituency prefers reforms that preserve only its rents and expand its opportunities, so no comprehensive reform path may command broad support. Though the initial conditions may well be a legacy of the colonial past, persistence does not require the presence of coercive political institutions. This may be one reason why underdevelopment has survived independence and democratization. 19 Un ejemplo: Extraction of oil is economically costly because crude oil is trapped in pore spaces of the rock with little compressibility, so that crude oil cannot expel itself. In early stages of the oil fields life, extraction is relatively easy (without the need to inject gas and/or water). In later stages of the oil fields life, gas and water are injected into a well to force oil toward another series of wells. This process accounts for roughly 50% of U.S. domestic production (Office of Technology Assessment, 1978). It is now fairly well understood that by maintaining reservoir pressure as long as possible, production efficiencies can be optimized (Tiratsoo, 1976). In order to maximize production, proper

18.En relacin con la adquisicin originaria de la propiedad, la regla general en todos los ordenamientos es la de la adquisicin por ocupacin-invencin-creacin. Esta regla conduce a una inversin en buscar, inventar y crear socialmente ptima porque el que encuentra, inventa o crea puede quedarse con el valor completo del bien o derecho encontrado o inventado20. No obstante, si hay varias personas buscando, la bsqueda puede no ser eficiente21 (lo invertido individualmente puede tener un rendimiento social inferior a su coste ej: si varias empresas tratan de obtener el mismo producto patentable,
techniques must be used in extraction in early stages of the oil fields life. Efficient production requires extraction not be too rapid to prevent early venting of water and natural gas (which help drive oil to the surface) (Libecap, 1998), and spacing and location of wells must be such that necessary pressures are maintained (Weaver, 1986). he right to drill on an oil reservoir is usually shared by multiple leaseholders. Since property rights to oil and gas are assigned only upon extraction, common law rule of capture allows leaseholders to drill a well on their land and drain oil (and gas) from their neighbors without liability (Lueck, 1995; Weaver, 1986), resulting in a classic common pool dilemma (a tragedy of the commons). Unitization refers to a private contractual arrangement the formation of a unit (i.e., joining oil leases within the reservoir) to reduce economic losses associated with common-pool extraction. Under oil field unitization, drilling is delegated to a single operator, so that instead oftrying to maximize the economic value of an individual lease, the economic value of the unit is maximized (Libecap, 1998). The economic gains from oil field unitization have been well established. Bain notes: It is difficult to understand why in the United States, even admitting all obstacles of law and tradition, not more than a dozen pools are 100 percent unitized (out of some 3000) and only 185 have even partial unitization (1947: 129). Similarly, Libecap and Wiggins (1985) report that as late as 1975, only 38% of Oklahoma production and 20% of Texas production came from reservoir-wide units due to failure of contracting for oil field unitization. Oil field unitization is the most straightforward economic solution to the serious common pool problem in oil and gas production. However, despite the theoretically economically value enhancing potential of unitization, the actual rate of oil field unitization is surprisingly low, particularly in the state of Texas. The problem was particularly acute in Texas because a unanimous agreement had to be reached in order for unitization to take place (whereas in states such as Wyoming and Oklahoma, majority or super-majority participation would make unitization possible). Economic benefits of unitization have been demonstrated as increasing production by as much as twice the amount produced under no unitization. Although oil field unitization yields substantial increases in productive efficiency, many economic aspects of the contracting situation such as the length of the contract (usually the life of the oil reservoir), the feature of a once-and-forall contract, the requirement of site-specific investments with little economic salvage value, substantial uncertainty about behavior of contracting parties, and inherent risk involved in drilling for oil, all contribute to difficulties in unitization contracting. In short, information asymmetry was the key driver in the divergent valuations of what each contracting parties respective shares of the returns should be. Since each contracting party makes calculations by doing tests based on their own land, it is not surprising that those calculations vary greatly across different parties (Libecap and Wiggins, 1984). Moreover, how drilling is initiated in the reservoir, as a whole, impacts those calculations. There is also the potential for strategic behavior by some contracting parties seeking to gain greater economic benefits by holding out. Holding out can be a serious threat especially in the state of Texas where the decision to unitize must to be unanimous J. KIM/J. T. MAHONEY Appropriating, pp 8-12 20 SHAVELL, Foundations, 34 21 Suppose that if A alone searches for some thing, the odds of his discovering it will be 10 percent and if B joins A, the odds of B finding it will be 4 percent, and the odds of A finding it will fall to 7 percent because B will be looking in some of the places A would have. Thus, if B searches along with A, the overall probability of discovery will rise only 1

todas incurren en sus respectivos costes de investigacin pero no se multiplican, proporcionalmente, las posibilidades de realizar el descubrimiento o la invencin). Mucho ms cuando no hay duda de que se descubrir u ocupara el activo. Son las llamadas carreras por descubrir, inventar u ocupar. Tenemos, pues, un problema de coordinacin donde la bsqueda por el primero disminuye las posibilidades de que los dems encuentren la cosa y, en el extremo y en relacin con la ocupacin, conducir a la sobreexplotacin y a la tragedia de los comunes a la que antes nos hemos referido. Veremos que esta carrera por ocupar-inventar-crear explica que se recurra a otras reglas para asignar determinados derechos. 19.Pero esta regla tiene otros inconvenientes tales como una excesivamente prematura asignacin de derechos o consumo de los bienes y, sobre todo, una divisin de los derechos que puede no ser ptima como el ejemplo de la concentracin parcelaria o de la explotacin de los campos petrolferos en Tejas pone de manifiesto. 20.Una regla alternativa a la ocupacin en la adquisicin originaria de la propiedad es la accesin, es decir, atribuir la propiedad de una cosa al propietario de otra que es la que est ms prxima a la primera (most prominently associated with the new resource)22. Se explica as la propiedad de lo hallado en el subsuelo a favor del dueo del fundo o todas las reglas sobre las riberas de los rios y la insula in flumine nata o sobre lo construido en un terreno (arts. 354 ss CC). La accesin, como regla de asignacin de la propiedad, tiende a prevalecer sobre la ocupacin conforme una Sociedad se va estructurando sobre la base de derechos de propiedad de manera que la red de derechos de propiedad privada deviene ms densa. En tal caso, la accesin, o ms exactamente, el principio segn el cual pertenecen al dueo de una cosa todos los derechos que estn relacionados ms estrechamente con esa cosa que con otra cualquiera, deviene ampliamente aplicable porque no tiene los inconvenientes que presenta la ocupacin. El propietario de una cosa se convierte en titular residual de todas las relacionadas estrechamente con la suya y, por tanto, tiene los incentivos adecuados para usar estos activos, explotarlos o transferirlos del mismo modo que cualquier propietario individual. Si se observa con cuidado, las mismas razones que justifican la eficiencia de la propiedad privada justifican la accesin como modo de adquisicin de la propiedad. Como dice Merrill, la ocupacin decide la propiedad en trminos temporales y la accesin en trminos espaciales O, visto de otra forma, la apropiacin que implica la ocupacin presupone que,
percent that is, by 4 % + 7% - 10 % - not by 4 percent. Accordingly, the 1 percent increase in the total probability of discovery is what is relevant for calculating whether it is socially desirable for B to search. If the value of the thing sought is 1000 the cost of search for A is 15 and the cost of search for B is 20 ,then A alone should search for bs cost exceeds the increase fo 10 (namely 1 % x 1000) in the expected total return that he would bring about SHAVELL, Foundations, p 35. 22 Lo que sigue est sacado de TH. MERRILL, Establishing Ownership: First Possession versus Accession, 2007, U. California working papers, disponible en Julio de 2007 en http://repositories.cdlib.org/berkeley law econ/Spring2007a/3

hasta la ocupacin, la cosa perteneca al comn, o sea a nadie. La accesin presupone que hay titulares de derechos por todas partes de manera que antes de aplicar la ocupacin como regla de adquisicin de la propiedad hay que comprobar que no hay un propietario que tiene ttulo para reclamar el activo sobre cuya propiedad hay que decidir y solo cuando no hay ningn propietario cuyo activo est estrechamente relacionado con el nuevo activo, dejamos que funcione la regla de la ocupacin23. 21.La accesin elimina la carrera por ocupar-crear-inventar por lo que su utilizacin es especialmente eficiente cuando esta carrera produzca un despilfarro de los recursos o eleve los costes de transaccin para una asignacin eficiente de los mismos pero no lo ser cuando la competencia sea la mejor forma de acelerar el descubrimiento o la invencin o la ocupacin. Habr despilfarro cuando el volumen de los bienes o derechos por asignar sea ms o menos fijo24. Por ejemplo,
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MERRILL, Establishing Ownership p 5 Valuable things are regarded as existing in a background condition occupied by preexisting property rights. As new things are discovered or changes in relative values cause previously ignored questions of ownership to become salient, the newly discovered or newly salient resource is awarded to the existing owner of some other resource that is most prominently associated with the newly discovered or salient thing

Contestants who play this game nearly always select as the point of coordination the white dot just above and to the right of the black dot, which is closest in terms of physical proximity to the black dot. Robert Sugden has offered a neo-Humian explanation for the acquisition of original ownership.Sugdens explanation is embedded in a more general account of how potential social conflicts are resolved by developing stable conventions that produce positive sum outcomes. One reason that such conventions emerge, he suggests, is that certain solutions have a natural prominence that makes them focal points for coordination. One of the prominent coordination devices he discusses is being in possession of some thing. Sugden proceeds to consider a number of examples of possession, including first possession, adverse possession, and the principle of accession. The most interesting example of accession discussed by Sugden concerns the allocation of drilling rights to oil under the bed of the North Sea. Before oil was discovered, no one knew that this asset existed. Established international law treaties seemed to suggest that the oil would belong to country that claimed the continental shelf on which the particular oil rig was placed. But in fact, the countries bordering on the North Sea adopted a different convention, always awarding the oil to the country whose coastline was closest to the rig, without regard to whether it was on a continental shelf. Sugden notes that this solution was readily agreed upon by the countries affected, and was not challenged by other countries even if they were more powerful (e.g., the Soviet Union) or more in need of the resources (e.g., African nations). He also observes that the solution was easy to apply and enforce, especially as compared to any kind of rule requiring equalization of revenues among affected nations 24 O cuando los buscadores sean homogneos de manera que pueda predecirse que uno solo ganar la carrera.

asignar al propietario del terreno el derecho a colocar antenas de telefona mvil es eficiente. Pero la accesin no es eficiente cuando se trata de activos cuyo stock no es fijo sino que su volumen depende, precisamente, del esfuerzo creativo, de bsqueda o de investigacin. Atribuir la propiedad sobre una informacin al que la descubre o la produce es eficiente y no lo sera atribursela al dueo del local donde se sienta el escritor a escribir. Siempre se podra decir que la el activo ms estrechamente relacionada con la novela es el propio autor. Es decir, no hay incoherencia entre ocupacin y accesin. Hay, especializacin eficiente en sus mbitos de aplicacin. Cuando no haba escasez de tierra (en el Nuevo Mundo), la carrera por ocuparla no generaba despilfarro25 y la ocupacin (fsica) del terreno era una regla eficiente para asignar la propiedad26. 22.Tambin el grado ptimo de divisin de los derechos puede analizarse en trminos de eficiencia. Por ejemplo, las servidumbres o limitaciones a los derechos del propietario de un fundo con eficacia real se conciben como derechos reales limitados y, por tanto, que constrien otro derecho real. En trminos de eficiencia, el problema es el de la excesiva fragmentacin de la propiedad. Si hay complementariedad (originalmente o con posterioridad a la constitucin de la servidumbre) en el uso de los recursos, que cada uno est controlado por un sujeto diferente puede conducir a que los recursos se infrautilicen y a que su precio sea excesivo27, porque el uso eficiente exija la reunificacin de los derechos sobre el inmueble (p. ej., construir sobre el camino que constituye el ejercicio de la servidumbre de paso) y que dicha reunificacin obliga a un acuerdo entre sujetos que se encuentran en posicin de monopolio bilateral, es decir, con costes de transaccin
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No es completamente correcta pues la afirmacin de Merrill This then is the sole virtue of first possession relative to accession from an efficiency perspective: it is cheap. We use first possession when we cannot afford the more expensive, but far more attractive, principle of accession. Otherwise, first possession has almost no redeeming features from an efficiency perspective. It is a second-best solution we put up with until the conditions are in place to move to accession, MERRILL, Accession, p 40. 26 A particularly instructive, example concerns the assignment of domain names on the internet. With regard to the internet, in the beginning all the world was indeed America. That is, the background condition was widely regarded as one vast cyberspace or telecosm, in which rights to things like domain names would be assigned by first possession. At first the allocation followed the first possession script, as the initial contractor responsible for issuing domain names, Network Solution, Inc., (NSI) simply issued names on a first-come, first-served basis. This soon changed when various wily characters began acquiring domain names that corresponded to trademarks or trade names of established entities which had been slow to recognize the value of the internet. Some of these characters offered to sell the laggard entities the rights to use their own trade name on the internet, a practice known as cybersquatting. A number of these entities elected to sue, claiming that the practice of cybersquatting constitutes either trademark infringement or dilution. The courts generally agreed. In effect, they held that owners of property rights established in traditional commercial channels trademarks could extend those rights to the new environment of the internet, notwithstanding the formal adoption of a rule of first possession as the mode of assignment of names for that new environment MERRILL, Establishing Ownership 27 B.W.F. DEPOORTER/F. PARISI Fragmentation of Property Rights: A Functional Interpretation of the Law of Servitudes Global Jurist Frontiers 3(2003) disponible en julio de 2007 en http://papers.ssrn.com/abstract=409380

elevados28. Esto explica la eficiencia de la llamada regla de la predialidad en el caso de las servidumbres 23.En cuanto a la prdida y recuperacin de la propiedad, la regla generalmente aplicada es que el propietario no pierde la titularidad de un derecho porque haya dejado de poseerla. Esta regla es eficiente en la generalidad de los casos en los que los propietarios tienen posibilidades razonables de recuperar la posesin de la cosa (porque se trate de un bien o un derecho identificables y, por tanto, cuando se encuentre es posible deducir que la cosa ha sido perdida y es posible para el dueo identificarse como tal) porque (i) no genera incentivos excesivos para que los terceros emprendan la bsqueda (porque si la encuentran, es para su dueo) ya que internaliza stos en el dueo (ii) no genera incentivos excesivos en los dueos para la proteccin del derecho (es decir, sabiendo que sigue siendo propietario, ste no gasta en exceso en tratar de no perder la posesin). 24.Si, por el contrario, los dueos originales no tienen muchas posibilidades de recuperar la cosa (porque no saben donde la han perdido, porque no son cosas identificables como perdidas, porque es difcil para el dueo probar su carcter de tal), entonces la regla eficiente es la de hacer propietario al que encuentre la cosa. Es decir, aplicar la regla para la adquisicin originaria. Pero, an en estos casos es ms eficiente la regla consistente en mantener la propiedad del dueo originario y otorgar un premio o recompensa al hallador porque as se reducen, adems, los incentivos para invertir excesivamente en proteger la cosa frente a su prdida (art. 615 CC)29.
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DEPOORTER/PARISI, Fragmentation, p 21: A single owner faces no strategic costs when deciding how to partition his property. Conversely, multiple non-conforming co-owners are faced with a strategic problem, given the interdependence of their decisions. These strategic costs increase the transaction costs of any attempted reunification of the fragments into a unified bundle. 29 effort to prevent loss will be socially justified only to the extent that it reduces the chance of this adjusted loss (equal to the probability of failure of someone to recover the property multiplied by its value, plus the cost of (optimal) recovery effort), and thus will be desirable less often when there is a chance to recover lost property than when there is no such chance SHAVELL, Foundations, ibidem. V., el caso Parker v. British Airways Board ((1982) 1 All ER 834). En este caso ingles, un pasajero encontr una joya en la terminal de un aeropuerto. El propietario de la joya no apareci y se trataba de decider si el pasajero adquira la propiedad de la cosa o sta perteneca a la compaa area como poseedora arrendataria del inmueble en el que se encontr. El Tribunal decidi a favor del pasajero. De acuerdo con lo expuesto en el texto, atribuir la propiedad al arrendatario del local facilita al verdadero dueo la recuperacin de la cosa porque es al arrendatario al que ste se dirigir pero esta regal desincentivara a los halladores la comunicacin de los hallazgos. Por tanto, atribuir la propiedad al hallador en la duda entre el titular del inmueble y el que ha encontrado la cosa si sta es claramente una cosa perdida por un tercero distinto del propietario del inmueble es eficiente por las mismas razones que es eficiente, en general, la regla que atribuye al hallador la propiedad cuando la cosa es nullius. Digamos que, dado que no se discute la preferencia del verus dominus, no hay razn para alterar la regla general de adquisicin originaria de la propiedad. El hallador har el siguiente clculo si la regla es como es (que el hallador tiene preferencia respecto del poseedor o propietario del inmueble) : entregar el objeto si este comportamiento le genera mayor utilidad que el alternativo (ocultar el hecho de que ha encontrado el objeto y quedarse con l). El coste de quedrselo viene

La transmisin de la propiedad y el poder de disposicin del vendedor 25.En nuestro sistema de transmisin de la propiedad, la regla general exige, adems del ttulo y el modo (art. 609, 1095 CC) el poder de disposicin del transmitente (regla nemo dat). Esto significa que el conflicto entre adquirente y verus dominus se resuelve, en general, en contra del comprador - adquirente (que habr de reclamar contra el que le vendi pero que habr de soportar la accin reivindicatoria del verdadero titular, proteccin del propietario art. 464 CC). Excepcionalmente, el Derecho prev la adquisicin a non domino a favor de los adquirentes de buena fe (proteccin del adquirente). Proteccin del verus dominus vs. proteccin del comprador: una comparacin superficial 26.La regla nemo dat (i) desincentiva el robo30 y la compraventa de bienes robados; (ii) genera incentivos en el adquirente para ocultar el bien; (iii) reduce los incentivos del propietario para protegerse frente al robo y frente al riesgo de que un tercero adquiera la propiedad (cuanto ms costoso sea protegerse frente al robo, menor valor tendrn los bienes, es decir, menor ser la demanda de esos bienes porque ser ms costoso ser su propietario) y (iv) le incentiva para invertir en tratar de encontrar el bien desaparecido (porque si lo encuentra podr recuperar la propiedad). 27.La regla que establece una adquisicin a non domino por el contrario, reduce los costes de informacin del comprador y, en esa medida, aumenta el precio que est dispuesto a pagar por el bien o derecho. 28.Podemos ya barruntar que, tendencialmente, cuando los costes de protegerse frente al robo o frente a la adquisicin de la propiedad por
determinado por el castigo que se le imponga multiplicado por la probabilidad de que le pillen. El beneficio de quedrselo viene determinado por el valor que atribuya a la joya encontrada. El coste de entregarlo (por si el verdadero dueo lo reclama) es igualmente el valor que atribuye al objeto multiplicado por la probabilidad de que el verdadero dueo lo reclame. El beneficio de entregarlo es el simtrico: el valor del objeto multiplicado por la probabilidad de que el verdadero dueo no lo reclame. Por tanto si la probabilidad de que el verdadero dueo no lo reclame es alta, y el Derecho da preferencia al hallador sobre el dueo del terreno donde se encuentra, el hallador tendr incentivos para entregarlo. Y, en relacin con la regla alternativa dice Ogus if the alternative entitlement is adopted, the real owners prospects depend on the occupier (or her employees) finding the object. We can thus reach the tentative conclusion that because the Parker rule creates the better chance of the object being returned to its owner, it adds to the wealth of property-holders . En realidad, la regla de Parker es buena porque la probabilidad de que el hallador no sea el dueo del terreno donde se ha encontrado la cosa es muy elevada (cuando se trata de objetos perdidos en un aeropuerto o en un lugar transitado). Si la probabilidad fuera muy baja, la preferencia del dueo del terreno parece ms eficiente.A. OGUS, Costs and Cautionary tales, Oxford, 2006, p 43 ss. 30 the more rights that the original owner has against a purchaser of a stolen work the lower will be the price at which a thief can sell a work of art, thus reducing the incentive for art theft,but the less will be the incentive of the owner to protect his property against theft, which will reduce the cost of stealing to the thief, LANDES/POSNER, Disputes, p 9

un tercero sean elevados, la regla eficiente tender a ser la nemo dat. Cuando los costes de informacin del comprador respecto al poder de disposicin del vendedor sean elevados, la adquisicin a non domino podr ser la preferible. 29.En general, los costes de la inversin en informacin por parte del comprador sern bajos en relacin con aquellos objetos respecto de los cuales, invertir en informacin acerca del poder de disposicin del vendedor es poco eficiente, bien porque las inversiones no producen mucha informacin al respecto, bien porque es improbable que el verdadero propietario realice cualquier tipo de esfuerzo por recuperar la propiedad. Esto ocurre, tpicamente, con los bienes fungibles o mercaderas respecto de las cuales el propietario que ha perdido la posesin no estar, normalmente, en condiciones de probar su condicin de propietario, ni siquiera de localizarlos. Luego los compradores no incurrirn en tales gastos aunque la regla aplicable sea la nemo dat. Por tanto, y como seala Shavell, es exagerado afirmar que la regla que protege al verdadero propietario dificulta el trfico. En efecto, si los compradores saben que los verdaderos propietarios no podrn probar su condicin de tales, que la regla sea la prevalencia del verdadero propietario sobre el comprador, les dejar indiferente y no invertirn en asegurarse del poder de disposicin del propietario por lo que esos costes de transaccin no se producirn y la regla que hace prevalecer al propietario no reducir el comercio de este tipo de objetos. Ahora bien, si se trata de objetos que provienen tpicamente de robos, entonces la regla que hace prevalecer al verdadero propietario ha de mantenerse, precisamente, porque tiene el efecto de reducir el trfico de objetos robados. Proteger al verus dominus maximiza el valor de los derechos 30.De este examen superficial se deduce que lo razonable es que la regla general sea la de nemo ad alii transferre potest. Esto es muy simple de argumentar: si la propiedad privada es eficiente, no deben permitirse las transferencias de la propiedad inconsentidas porque slo el consentimiento del titular del derecho del propietario garantiza que la transferencia mejora la asignacin de los recursos. Slo si una transferencia de la propiedad (no la entrega de la cosa simplemente) es voluntaria podemos estar seguros de que la re-asignacin de los recursos que se produce incrementa la riqueza global de una sociedad (podemos estar seguros de que un recurso pasa de donde tiene menos valor, en el patrimonio del vendedor a donde tiene ms valor en el patrimonio del comprador quien, por esta razn est dispuesto a pagar al vendedor un precio superior al valor o precio de reserva que el vendedor atribuye al bien o derecho-. 31.En otros trminos, el derecho de propiedad est protegido por una regla de propiedad, valga la redundancia, y no con un mero derecho a una indemnizacin (regla de responsabilidad) segn la conocida nomenclatura de Calabresi Melamed. El Derecho contractual responde

a esta idea: si tu vecino aparca su coche en tu plaza de garaje, tienes derecho a echarlo por muy convincente que se muestre en argumentar ante el Juez que el uso de tu garaje para meter su coche es ms valioso que el uso que t ests haciendo de la plaza31. La idea es que si los costes de transaccin no son elevados (y si mi vecino valora ms mi plaza de garaje que yo, que me la compre porque no parece que haya costes elevados para que se realice la transmisin) el derecho est protegido con una regla de propiedad, esto es, la proteccin del derecho es real. El juez ordenar a mi vecino que cese en la ocupacin de mi plaza o que se quite su vehculo de mi plaza. Por el contrario cuando los costes de transaccin son muy elevados, la proteccin de los derechos se realiza mediante una regla de responsabilidad, esto es, en la concesin de un derecho a ser indemnizada a la parte que ha producido la infraccin del derecho (bajo un criterio de responsabilidad objetiva o por culpa)32. 32.Pues bien, es en estos casos en los que la regla de la responsabilidad y el mantenimiento del comprador en su adquisicin puede ser eficiente. Podemos barruntar que no lo ser, siguiendo a Demsetz, si se trata de bienes o derechos que no circulan, esto es, que nacen o se constituyen y se extinguen normalmente en manos de un solo e idntico titular. En tales casos, carece de sentido aplicar una regla que
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POSNER, Economic Analysis, p 56 Ojo. Eso no quiere decir que todos los casos de responsabilidad extracontractual se resuelvan en la proteccin del derecho daado por medio de una accin de daos y que todos los derechos contractuales se resuelvan en su proteccin a travs de una regla de propiedad. En realidad, la diferencia entre el derecho contractual y el extracontractual est en la fuente de asignacin o atribucin de los derechos. En el primer caso, es el contrato y, en el segundo, la ley. Adems, puede recurrirse a un impuesto sobre el que puede interferir en el derecho de otro. Y dice Shavell, If the State has complete information about acts, that is, if it knows the injurers benefit and the victims harm, then each of the rules leads to optimality Suppose that the state can ascertain whether the cost of the smoke arrestor (en el ejemplo de la fbrica) is less than the harm from pollution and thus can determine whether it is best to prevent pollution. If the states decides that pollution should be prevented, the state can accomplish its purpose by regulation: it can forbid pollution. The State can also achieve optimality by giving the property right to clean air to the victim. The state can also employ strict liability. This will lead the injurer not to cause harm because he would have to pay for it, and by hypothesis the harm would exceed the prevention cost. Likewise, under the negligence rule, the injurer would have to pay for the harm and would thus not pollute. Similarly, under the corrective tax he would not pollute. Under a subsidy, the injurer would not pollute because he would receive a payment equal to the harm for refraining, and this exceeds the prevention cost SHAVELL, Foundations, pp 94-95. Tambin es relevante para la eficiencia de la solucin la informacin de la que dispongan las vctimas sobre quin es el daante quien es la otra parte -, por ejemplo. La regla de responsabilidad tiene la ventaja que slo se aplica cuando se produce un dao, mientras que las otras medidas exigen su aplicacin cuando se realiza la actividad peligrosa con independencia de que se produzca un dao efectivo. Tambin son distintas en cuanto a si afectan al nivel de actividad. La regulacin y la regla de responsabilidad por culpa no afectan al nivel de actividad del daante lo que si hacen las reglas de responsabilidad objetiva o el impuesto correctivo (porque en ambos casos, pueden reducir la cantidad a pagar reduciendo su nivel de actividad, adems de aumentando su nivel de cuidado). Tambin es relevante la capacidad de pago del daante (si el daante es insolvente, la regla de responsabilidad no producir ningn efecto en su conducta). Todo esto en SHAVELL, Foundations, pp 95-100.

slo se justifica porque aumenta el valor de los bienes en intercambio, si los bienes son de un tipo que no se suele intercambiar. 33.Los grupos de casos en los que la regla que establece la adquisicin a non domino puede ser eficiente sern aquellos en los que (i) el problema del robo no sea demasiado grave; (ii) la regla nemo dat no proteja significativamente al verdadero propietario porque le sea difcil probar que lo es o (iii) porque se trate de bienes muebles destinados a circular y, por tanto, la proteccin del titular original reduzca excesivamente las transacciones al elevar los costes de realizarlas lo que (iv) lleva al titular del derecho a dar su consentimiento ex ante para reducir la proteccin frente a transmisiones por parte de no titulares porque, de esta forma, maximiza el valor de su derecho (valor de cambio). 34.En trminos ms familiares a los juristas, trataramos de averiguar cul sera la voluntad hipottica del verdadero propietario, del vendedor y del comprador si tuvieran que ponerse de acuerdo ex ante y decidir sobre qu regla establecer. Como consideramos a los propietarios sujetos racionales, stos elegiran la regla que maximiza el valor de sus derechos. Y llegaramos a la conclusin de que en muchos grupos de supuestos, los propietarios consentiran ex ante en aceptar la adquisicin a non domino del bien o derecho del que son titular porque de esa forma maximizan el valor del bien del que son titulares. En realidad, en unos grupos de casos, el propietario consiente directa o indirectamente y, por tanto, se aplica la regla de propiedad como forma de tutela tpica de los derechos reales y, en otros, se sustituye la regla de propiedad por una regla de responsabilidad porque esta negociacin es muy costosa. 35.En resumen: la adquisicin a non domino ser la regla eficiente cuando pueda argumentarse, bien que los propietarios dan su consentimiento ex ante a travs del diseo de los atributos del bien de su propiedad o bien cuando sea la consecuencia que mejor se corresponde con la voluntad hipottica de los propietarios y los costes de transaccin hagan irrealizable la prestacin del consentimiento. Anlisis de los incentivos 36.En trminos de asignacin eficiente de los riesgos, se ha dicho que, entre el verus dominus y el comprador de buena fe, el primero es el que puede asegurarse a menor coste frente al riesgo de que la cosa sea vendida por alguien sin poder de disposicin. Este menor coste deriva de que el propietario es, normalmente, tambin el poseedor del bien y, por tanto, puede adoptar las medidas necesarias para evitar la transaccin (conservando la posesin) a menor coste que el comprador. Pero este planteamiento no tiene en cuenta los incentivos que una y otra regla generan en los terceros para respetar la propiedad ajena y es evidente que si los compradores son mantenidos en su adquisicin frente al verus dominus, los incentivos para robar y para comprar cosas

robadas aumentan (el precio de reventa de las cosas robadas tambin) y, por tanto, los costes sociales en forma de inversin para evitar el robo, en particular, desincentivando la explotacin de los bienes o derechos mediante la cesin de su uso sin transferencia de la propiedad (arrendamiento, comodato, usufructo). 37.El razonamiento es el siguiente: la regla eficiente es la que maximiza el valor esperado del derecho de propiedad y ste es funcin de dos elementos fundamentales. El primero, el riesgo de perder el derecho y el segundo el valor de liquidacin. El propietario tiene inters simultneamente en mitigar el riesgo de que se le prive de su derecho y en aumentar el precio que potenciales compradores estn dispuestos a pagar por el derecho (porque esto es lo que determina el valor de la cosa, lo que un tercero est dispuesto a pagar por ella). Por tanto, la regla ptima debe tener en cuenta sus efectos sobre ambos. El problema es que el propietario no puede pactar con todos los terceros el nivel de proteccin eficiente para su derecho (es decir, pactar con todos los terceros si prefiere que el derecho pueda ser adquirido a non domino o no)33 porque los costes de hacerlo (son muchos los terceros) son muy elevados. Si el propietario puede manifestarse como tal sin coste, es decir, si para los compradores no hay coste alguno en advertir si el que les est vendiendo es el propietario o tiene poder de disposicin, entonces no hay duda de que la regla eficiente es la que protege su derecho con una regla de propiedad como la que expresa el brocardo nemo dat quod non habet. 38.Si los individuos no pueden pactar la regla que les resulte ms eficiente porque los costes de transaccin son altos (en este caso, que el propietario contrate con todos los posibles adquirentes del bien), entonces el Derecho debe establecer la regla eficiente (la que maximiza el bienestar de la Sociedad) que, si con la asignacin de derechos de propiedad se trata de promover el uso eficiente de los recursos, ser aquella que coincida con la que el propietario habra establecido, esto es, la que maximice el valor de su derecho. Si este se maximiza minimizando el coste de protegerse frente al riesgo de verse privado de su derecho contra o sin su voluntad y maximizando el precio que los potenciales compradores estn dispuestos a pagar (que es funcin de que se les asegure que adquirirn la propiedad), (i) el propietario aceptar a priori una regla que establezca una adquisicin a non domino en aquellas circunstancias en que el descuento de los compradores sea potencialmente elevado (si han de temer tener que devolver el bien a su verdadero dueo y no poder recuperar fcilmente el precio pagado), (ii) su precio de reserva y el valor de mercado o liquidacin del bien sean semejantes; (iii) el riesgo de verse privado del

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Recurdese que el propietario prefiere que haya adquisicin a non domino si eso aumenta el precio que, en general, los compradores potenciales estn dispuestos a pagar por el bien de su propiedad. El propietario ha de decidir ex ante, no cuando ya ha perdido o le ha sido sustrado el bien. Si decide ex post, lgicamente, preferir siempre que la regla legal sea la que tutela al verus dominus.

derecho sea bajo y/o (iv) las posibilidades de probar que es el verdadero propietario sean bajas. 39.Todos estos rasgos estn presentes cuando se trata de bienes que estn destinados a ser transferidos (mercaderas, valores negociables), (i) el descuento de los compradores ser elevado proporcionalmente porque precisamente para que puedan circular rpidamente los bienes tienen caractersticas que los hacen homogneos y, por tanto, difcilmente identificables lo que encarece mucho determinar quin es su propietario (no es posible el registro, no es posible reunir la cadena de transmisiones etc), es decir, invertir en asegurarse el poder de disposicin del vendedor no producir grandes resultados34. (ii) El riesgo de perder el derecho es relativamente pequeo si no hay diferencia entre el valor de mercado o de liquidacin en la expresin de Medina y el precio de reserva el valor que le atribuye el propietario al bien porque el propietario ser indiferente a tener el bien o que le entreguen la cantidad de dinero correspondiente a su precio de mercado por lo que estar ex ante de acuerdo con que exista una adquisicin a non domino si es probable que pueda encontrar a alguien que tenga que abonarle el precio de mercado, lo que sucede, por ejemplo, si el vendedor de su bien es un comerciante con un establecimiento abierto al pblico (art. 85 C de c) por ejemplo. (iii) como valor de mercado y precio de reserva son semejantes, el riesgo de perder la cosa es equivalente al riesgo de no recibir el precio y (iv) cuando se trata de bienes fungibles como las mercaderas, la prueba de su propiedad es muy costosa. 40.Este anlisis permite explicar tambin por qu la adquisicin a non domino exige del tercero protegido en su adquisicin que tenga justo ttulo y modo es decir, que solo supla la falta de poder de disposicin del transmitente : en otro caso estaramos incentivando el robo, es decir, elevando los costes de protegerse frente al riesgo de perder la propiedad para todos los propietarios sin ganancia alguna en trminos de elevar el precio que los potenciales compradores estn dispuestos a pagar (por definicin, ttulo y modo son requisitos que cualquier comprador ha de cumplir para adquirir la propiedad de manera que la cuestin sera si, en general, es ms eficiente un sistema de transmisin de la propiedad que requiera solo ttulo como el francs o el acuerdo abstracto de transmitir como el alemn). 41.En cuanto a la buena fe, entendida como desconocimiento de la falta de poder de disposicin del vendedor, (innocent third party) su exigibilidad es obvia: si se protegiese a los adquirentes que saben que
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Adems, la devolucin de los bienes a su legtimo propietario en estos casos implica unos costes en los que es absurdo incurrir, porque tratndose de bienes fungibles y homogneos, el verus dominus que recibe una cantidad de dinero puede siempre procurrselos en el mercado. Obligar al comprador a devolver los bienes al legtimo propietario implica deshacer varias transacciones (el comprador debera devolver los bienes al propietario y, a continuacin, reclamar la devolucin del precio al vendedor) cuando podra realizarse solo una (el propietario reclama el precio al vendedor).

el que les ha vendido no era propietario, se estara elevando exponencialmente el coste de protegerse frente al riesgo de perder la propiedad para todos los propietarios que habran de contar, as con que si ceden la posesin, pueden perder la propiedad si el poseedor arrendatario, comodatario, comisionista de obra - vende el bien y, sobre todo, que si les roban o hurtan la cosa perdern la propiedad con toda seguridad y sin posibilidad alguna de recuperarla porque el ladrn, lo primero que har ser deshacerse de la cosa y encontrar terceros dispuestos a comprarla porque saben que sern mantenidos en su adquisicin. Con tales incentivos para el robo, el valor de todos los derechos de propiedad de esa Sociedad se reduce extraordinariamente. 42.Menos obvia es la cuestin de qu ha de entenderse por tercero de buena fe, es decir, si el comprador protegido es el comprador que ignoraba la falta de poder de disposicin del vendedor o slo lo es el que, ignorndolo toma las precauciones ptimas respecto del error en relacin con la titularidad del vendedor, pero, a pesar de esas precauciones, no consigue averiguar que, en realidad, el objeto ha sido robado. Un comprador de buena fe es aquel que, habiendo invertido ptimamente en informacin sobre la propiedad del objeto, antes de comprar, concluye que existe una alta probabilidad de que el que le vende sea el propietario35. Probablemente, el estndar eficiente es el de la actuacin de buena fe y sin culpa grave (que es, por cierto el que usa la ley cambiaria para proteger al endosatario que adquiere una letra de un non dominus). Porque as se minimiza el descuento que harn los compradores frente al riesgo de reclamacin del verus dominus. Anlisis en trminos de voluntad hipottica del propietario 43.Este planteamiento puede expresarse en otros trminos, nuevamente, ms familiares a los juristas: establecer una adquisicin a non domino es eficiente cuando el propietario la consiente. Esto es una tautologa: el tercero adquiere la propiedad aunque el que le vendi no tena poder de disposicin porque el verdadero propietario lo consinti. Pero si el verdadero propietario consinti, no hay por qu establecer una adquisicin a non domino. Es una adquisicin a domino. En realidad, en la existencia de este consentimiento es en lo que se basa el concepto de derecho real. Como dice Arruada Cuando el sistema jurdico otorga eficacia real a un derecho, ello equivale a exigir el

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LANDES/POSNER, Disputes, p 15, p 16: Suppose there is a 0,05 probability that the seller cant transfer good title to B, the price of the work is $1000 and the cost of additional information that would eliminate any uncertainty about title is $500. B is a good faith purchaser because the probability is very high that the seller can transfer good title to him and because Bs refusal to spend $500 is reasonable since such an expenditure would yield only a $50 expected benefit (0,05 times the $1000 purchase price he would save upon learning that the seller could not convey good title to him. Pero si el coste de obtener la informacin es solo de 10, no debera ser considerado un comprador de buena fe.

consentimiento de su titular para que tal derecho pueda resultar afectado, es decir, mermado de cualquier forma por terceros36 44. Pero la tautologa nos permite analizar con ms exactitud la cuestin. En realidad, nos estamos refiriendo a distintas formas de expresar su consentimiento el propietario: consintiendo la transmisin concreta o configurando el derecho como transmisible sin necesidad de consentimiento del propietario. Si el propietario consiente la adquisicin de la propiedad por un tercero es porque el bien o derecho objeto de propiedad nace o entra en el trfico con ese atributo. Ese atributo consiste precisamente en que el bien o derecho puede ser adquirido por un tercero aunque el que lo venda a ese tercero carezca de poder de disposicin, esto es, no sea el propietario o alguien con su autorizacin. Y si el propietario configura el bien con ese atributo es porque, con l y para el propietario, el bien vale ms que sin l, suficientemente ms como para compensar el riesgo de verse privado de la propiedad. Ya hemos visto que vale ms porque aumenta el precio que los terceros estn dispuestos a pagar. Y hemos visto tambin que los propietarios no pueden llegar a un pacto con todos los eventuales compradores para comunicarles su consentimiento a la adquisicin de la propiedad. El problema es que el consentimiento del propietario es muy costoso de recabar. Es imposible hacerlo en el momento en el que el comprador est comprando (precisamente el comprador cree que est comprando al propietario y, por tanto, que ste est dando su consentimiento). Y es muy difcil hacerlo ex ante porque cada propietario tendra que publicar urbi et orbe para alcanzar a todos los posibles compradores que consiente que, respecto de cada uno de sus bienes, el comprador adquiera la propiedad aunque el que le venda el bien no sea el propietario. Es decir, en la expresin de Arruada, es muy costoso organizar el consentimiento de los propietarios, de manera que slo se hace para bienes especialmente valiosos, identificables, que no se puedan desplazar para los inmuebles37.
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B. ARRUADA, Property Enforcement as Organized Consent, Journal of Law, Economics & Organization 19(2003) pp 401-444, disponible en espaol bajo el ttulo B. ARRUADA, La contratacin de derechos de propiedad: Un anlisis econmico, Madrid 2004, disponible en http://www.econ.upf.edu/~arrunada/research/files/ARRUNADA %20Contratacion%20de%20derechos%20de%20propiedad%202004.pdf, p 28, en junio de 2007 37 la supervivencia de los derechos reales despus de la transmisin del bien o de cualquier otra transformacin de derechos exige disponer instituciones que faciliten los procesos de bsqueda, negociacin y contratacin del consentimiento y dedicar recursos para conseguirlo en cada caso. Un coste obvio es que la posible existencia de derechos reales ocultos aumenta la asimetra de informacin entre los transmitentes: a falta del consentimiento del titular del derecho oculto, el bien adquirido permanecer gravado por dicho derecho y el adquirente obtendr slo un derecho de crdito contra el vendedor. De forma ms general, los costes de transformacin y de transmisin de los derechos reales aumentan porque se hace necesario: saber qu derechos reales potencialmente conflictivos tienen validez, descubrir quines son sus titulares, negociar con tales titulares de derechos para obtener su consentimiento y celebrar un acuerdo con los mismos. Este aumento en los costes de transaccin puede a su vez obstaculizar la inversin, el comercio y, en suma, la especializacin de todos los recursos productivos afectados tanto directa como indirectamente. ARRUADA, Property Enforcement, p 30

El caso de los bienes inmuebles 45.En efecto, Benito Arruada ha emprendido un anlisis semejante en relacin con los bienes inmuebles y el registro de la propiedad38. Los inmuebles tienen un especial valor como garanta por lo que asegurar la posicin del garante (asegurndole que podr ejecutar la garanta si el deudor no paga sin temor a reclamaciones exitosas por parte de presuntos propietarios de la cosa es muy valioso. Arruada, que habla de consentimiento organizado o de organizacin del consentimiento para referirse a la voluntad hipottica de los propietarios, afirma que para asegurar la efectividad o enforcement de los derechos reales, su contratacin se efecta de hecho en dos fases la primera fase consiste en la contratacin ordinaria entre las partes. La segunda que es la caracterstica de los derechos reales, tiene como objeto reunir el consentimiento de todos los titulares de derechos reales que pudieran ser afectados por el contrato entre las partes39. Al respecto, dos comentarios. No hay dos fases. Hay ttulo y modo ms la verificacin del poder de disposicin del vendedor. Y si todas las partes consienten, no hay externalidad por lo que el resultado es eficiente: todos los costes se han contratado. No hay dao para nadie porque volenti non fit iniuria. Lo que hace falta es disear un sistema que permita reunir a bajo coste los consentimientos relevantes40 y, para ello, se pueden utilizar diversos sistemas, bsicamente, la publicidad posesoria y la publicidad registral que, a su vez puede derivarse del registro de documentos y del registro de derechos. Se trata de comprobar (por los titulares de los derechos o por un tercero imparcial como puede ser un funcionario encargado del registro) que el nuevo derecho que genera la ltima transaccin no colisiona con ningn derecho preexistente de forma ms general, los costes de transformacin y de transmisin de los derechos reales aumentan porque se hace necesario: saber qu derechos reales potencialmente conflictivos tienen validez, descubrir quines son sus titulares, negociar con tales titulares de derechos para obtener su consentimiento y celebrar un acuerdo con los mismos41. La publicidad puede ser registral o posesoria. Esta ltima es menos costosa pero no es aplicable a derechos inmateriales como la hipoteca y obliga al propietario a conservar la posesin lo que reduce las posibilidades de especializacin que derivan de separar propiedad y posesin, es decir, la cesin de la posesin sin ceder la propiedad por temor a perder la propiedad si el poseedor enajena la cosa. La reproduccin de la cadena de transmisiones es la opcin alternativa a la publicidad posesoria aunque no protege frente a las cargas ocultas o frente a conductas fraudulentas consistentes en antedatar o, en general, falsificar. Pero es muy costoso, de ah que se utilice para bienes muebles de gran valor como obras de arte y respecto de los cuales no existen registros. El
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ARRUADA, Property Enforcement. ARRUADA, Ibidem, p 16. Ibidem, p 24. ARRUADA, Contratacin, p 30.

registro de documentos permite tal cosa. El registro de derechos encarga a un especialista el registrador la delimitacin de los derechos sobre los bienes registrados de manera que los derechos adquieren efectos reales a partir de que se ha recogido el consentimiento de todos los posibles afectados en el registro. El caso de los derechos de crdito 46.Pero el consentimiento puede organizarse tambin y recabarse el del propietario diseando el bien de tal forma que lleve incorporado el consentimiento de su propietario para que el tercero comprador adquiera la propiedad aunque el vendedor carezca de poder de disposicin (dotndo al bien de tal atributo). El ejemplo ms acabado de este diseo y en el que se puede explicar la funcin econmica de las adquisiciones a non domino es el derecho de los ttulos valor que no es mas que un derecho especial aplicable a los crditos que se documentan de una forma preestablecida por la Ley. Es decir, el Derecho de los ttulos-valor constituye una parte especial de la regulacin del nacimiento, transmisin y ejercicio de los derechos de crdito, en particular, de aquellos crditos que se constituyen para ser transmitidos y, por tanto, requieren reglas especiales cuando se han de ejercitar. 47.As las cosas, habra que explicar, en primer lugar, por qu se ceden los crditos, es decir, por qu si D (deudor cedido) debe a A (acreedor cedente) una cantidad de dinero, A puede estar interesado en transferir dicho derecho (de crdito frente a D) a C (cesionario). Y la respuesta es la misma que la que explica por qu circulan los bienes o derechos en general: porque el adquirente C los valora en ms que el transmitente, es decir, porque las personas valoran de modo distinto una misma cosa y, por tanto, estn dispuestas a pagar por ella ms del valor que le atribuye su actual titular. Esta respuesta es indefectible si la transmisin/circulacin se produce de forma voluntaria, es decir, si resulta necesario el consentimiento de transmitente y adquirente. Obviamente, el transmitente no ceder el derecho por un precio inferior al valor que l le atribuye y el adquirente no pagar por el derecho un precio superior al valor que l atribuye al derecho. El intercambio genera as un aumento de la riqueza social porque los derechos pasan de donde tienen menor valor (en la cabeza del transmitente) a donde tienen mayor valor (en la cabeza del adquirente). En otros trminos: la circulacin de los crditos permite una asignacin eficiente de los recursos, que se desplazan hacia aquellos usos ms valiosos, no slo respecto de los activos fsicos sino tambin respecto de los derechos a obtener una cantidad de dinero u otra conducta de otra persona. 48.Centrndonos, por razones de simplicidad, en los crditos dinerarios, la pregunta inmediata es por qu alguien valora ms un crdito que su actual titular. Si el derecho de crdito lo es a la entrega de una cantidad de dinero, no parece que, a primera vista, deba existir una

diferente valoracin por distintas personas (un euro es un euro). La respuesta se encuentra en la especializacin. El crdito vale ms para el adquirente/cesionario que para el cedente porque, normalmente, el cesionario se habr especializado en realizar alguna funcin respecto de los mismos que aumenta el valor del crdito cedido. As, el cesionario puede tener ventajas informativas de manera que puede apreciar con mayor precisin la probabilidad de que el deudor no pague; o bien, el cesionario se ha podido especializar en controlar la conducta del deudor cedido, de manera que puede hacerlo a menor coste que el cedente (por ejemplo porque mantenga otras relaciones con l en las que puede castigarle si no paga el crdito a su vencimiento) y, consiguientemente, el descuento respecto del valor nominal que tendr que realizar para protegerse frente al riesgo de que el deudor cedido se comporte de forma oportunista y no pague el crdito a su vencimiento ser menor que el descuento que habra de realizar el cedente; o bien, puede ser un especialista en gestin de crditos, es decir, en su contabilizacin y cobranza de manera que el coste de dicha gestin sea menor para el cesionario que para el cedente; o bien, tiene ms posibilidades de diversificacin del riesgo de insolvencia del deudor cedido, de manera que puede asumirlo a menor coste o es en general menos averso al riesgo; o bien, tiene un menor coste de refinanciacin o liquidez que el cedente, de manera que puede esperar a menor coste al vencimiento del crdito que el cedente. 49.Las ventajas econmicas de la cesin de crditos se aprecian especialmente en las operaciones de saneamiento econmico de una empresa. En realidad, podramos sustituir el Derecho de quiebras por la creacin de un mercado de los crditos que pesan sobre el deudor insolvente. Los acreedores -o terceros interesados- intercambiaran los crditos hasta que todos los crditos contra el deudor insolvente pasaran a estar en manos de un slo acreedor (o tercero interesado subasta?) quien podra, despus, negociar a solas con el deudor insolvente o, siendo como es lo ms frecuente, una sociedad, convirtindose en el titular residual nico de los rendimientos de la empresa con lo que el procedimiento concursal se cierra42.
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V., con ms indicaciones de las propuestas L. BEBCHUK, Chapter 11, en The New Palgrave Dictionary for Law and Economics, 1997, disponible en junio de 2007 en http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/papers/pdf/227.pdf El sistema de opciones funcionara de la siguiente forma. Todos los participantes en un procedimiento concursal (accionistas y acreedores de la sociedad insolvente) recibiran opciones sobre los activos de la sociedad insolvente que podrn ejercer o no en funcin de su propia valoracin de dichos activos. Supongamos que InsSA es una compaa sometida a un procedimiento concursal en el que hay dos clases de participantes. 100 acreedores de un bono de un dlar cada uno y 100 accionistas titulares de una accin de un dlar cada uno. La compaa, una vez reestructurada tendr 100 acciones/unidades y el problema es cmo repartir estas 100 nuevas acciones entre los accionistas y acreedores. Si V es el valor de cada unidad de la compaa reestructurada, cada acreedor tendr derecho a V si V < 1 y a 1 si V > 1 y cada accionista tendr derecho a 0 si V < 1 y a V 1 si V > 1. Si V fuera verificable no tendramos problemas para dividir las unidades de InsSA y dar a cada participante en la quiebra aquello a lo que tiene derecho, pero V no es verificable Bajo el sistema de opciones, las unidades de InsSA no se distribuyen inicialmente a los

50.La circulacin de derechos de crdito es muy costosa debido a su carcter incorporal. Los costes de transaccin a los que hacamos referencia antes son muy elevados tanto para el titular del derecho como para el adquirente y, lo que es ms grave, dado que junto a acreedor cedente y cesionario el derecho de crdito es un derecho sobre la conducta de un tercero el deudor del crdito .
(i)

El titular de un crdito ha de temer, bsicamente, que cualquier tercero se dirija al deudor y le exija la prestacin la entrega del dinero y que ste pague al tercero liberndose frente al titular. El deudor del crdito afronta el riesgo de que un tercero le reclame un crdito inexistente que l no ha constituido riesgo de existencia; que se le reclame un crdito en unas condiciones cuanta, vencimiento, garantas que no sea tal como l lo constituy riesgo de consistencia - ; que se le reclame un crdito por una persona a cuyo favor l no constituy crdito alguno, riesgo de pertenencia; que se le obligue a pagar dos veces el mismo crdito porque se lo reclame, primero el tercero y luego el acreedor con el que constituy el crdito y, por ltimo, que no pueda probar que l no debe, o cualquiera de los extremos anteriores ante la reclamacin del tercero, riesgo de prueba. Aunque suene raro, el deudor de un crdito puede verse como titular de un property right de carcter negativo de la misma forma que sucede en el contrato de seguro43.

(ii)

participantes sino que se entregan a un agente de compensacin (AC) y los participantes reciben opciones ejercitables frente a AC. Los participantes que deseen ejercitar sus opciones tendrn que hacerlo en una fecha T prxima y posterior a la distribucin de las opciones En el ejemplo, cada acreedor recibira una opcin de tipo A que puede ser cedida a AC a cambio de un dlar pero que si la conserva, el acreedor podr recibir una unidad de InsSA. Cada accionista de InsSA recibe una opcin de tipo B que da derecho a su titular a adquirir, en un plazo, una unidad de InsSA por un dlar. En el momento T, todas las opciones se ejercitan y todas las unidades de InsSA se distribuyen por el agente AC. Si las opciones tipo B no se ejercitan, entonces AC entregar todas las unidades de InsSA a los titulares de las opciones tipo A. Si los titulares de las opciones tipo B ejercitan su derecho, AC les dar a ellos las unidades de InsSA y AC utilizar los 100 dlares obtenidos del ejercicio de sus derechos por los titulares de las opciones tipo B para rescatar todas las opciones tipo A. De este modo, los acreedores reciben un dlar con lo que se les paga su crdito completamente o, si los accionistas no ejercitan sus opciones, reciben la totalidad de los activos de la compaa (la totalidad de las unidades de InsSA). En cuanto a los accionistas, - recurdese que tienen derecho a lo que quede despus de haber pagado a todos los acreedores recibirn exactamente esto, si ejercitan las opciones (porque se quedan con todos los activos una vez pagados los acreedores) o si no las ejercitan (porque eso significar que los activos de la compaa no son suficientes para pagar completamente a los acreedores. Adems, durante el perodo de tiempo que va desde que se entregan las opciones hasta que se ejercitan, acreedores y accionistas y terceros pueden intercambiar las opciones, esto es, stas son negociables lo que permite valorarlas 43 Obsrvese que el contrato de seguro p. ej. seguro de incendio- consiste en atribuir al asegurador la propiedad o titularidad del riesgo (de que se produzca el incendio) a cambio de una prima (Y. BARZEL, Economic Analysis of Property Rights, Cambridge, 1989,

(iii)

Simtricamente, el adquirente de un crdito puede ver su inters en la adquisicin frustrado porque se materialice alguno de los siguientes riesgos44: riesgo de existencia, es decir, el riesgo de que el crdito no exista realmente, de manera que cuando el cesionario se dirija contra el deudor cedido para cobrar, ste le oponga la inexistencia del crdito, es decir, se niegue a pagar alegando que l no deba nada al cedente; riesgo de consistencia, es decir, el riesgo de que el crdito no sea tal como el cedente ha dicho que era (ej. el cedente dice que el crdito que cede venca el da 1 de junio y el deudor cedido afirma, cuando se le reclama el pago por el cesionario, que el vencimiento era el 1 de octubre); riesgo de pertenencia, es decir, el riesgo de que el cedente no fuera titular del crdito cedido, de forma que el adquirente, de acuerdo con las reglas generales, no adquirira nada (nemo alii transferre potest quam ipse habeat) (ej. venta de un crdito ajeno); riesgo de liberacin del deudor, es decir, el riesgo de que el deudor cedido se niegue a pagar el crdito al cesionario alegando que el crdito se ha extinguido porque l ya pag al cedente; riesgo de prueba, es decir, la dificultad que supone para el adquirente demostrar al deudor que l es el titular del crdito y riesgo de insolvencia, es decir, que el crdito no pueda ser cobrado porque el deudor cedido es insolvente.

51.Todos estos riesgos encarecen la circulacin de los crditos en comparacin con la circulacin de bienes corporales, de forma que se produce un volumen de transmisin de crditos inferior al que sera ptimo socialmente. Es decir, muchos crditos cuya cesin provocara un aumento de la riqueza social (porque el titular actual los valora en menos que el potencial adquirente) no se transmiten a quien ms los valora porque los costes de transaccin superan en monto a dicho aumento de valor. Por ejemplo, A valora un crdito en 10 y C lo valora en 14. Lo lgico es que A ceda el crdito a C (ganancia social: 4) pero si los riesgos que se acaban de exponer tienen un coste monetario superior a 4, -con independencia de a quin se asignen tales riesgos- el
p 49 hay ediciones posteriores). El asegurador adquiere la propiedad del riesgo porque las consecuencias positivas o negativas de la produccin del riesgo recaen, una vez asegurado el objeto, sobre su esfera jurdica. Se trata de un derecho subjetivo -de exclusiva- cuyo valor esperado es negativo, de ah que el asegurador exija el pago de una cantidad de dinero (en lugar del caso normal en el que el que adquiere un derecho paga por l el valor esperado de tal derecho) a cambio de hacerse con tal propiedad. Si la compraventa lo es, normalmente, de un bien y, por eso, el comprador le paga un precio positivo al vendedor-, el seguro es una compra de un mal y por eso, es el vendedor del mal el que paga un precio la prima al comprador . Se trata, naturalmente, de un derecho de crdito. Como cualquier otro intercambio voluntario, el contrato de seguro implica que el riesgo vale ms (cuesta menos soportarlo) para la compaa de seguros que para el asegurado. 44 Esta comprensin y ordenacin de los riesgos que se expone a continuacin se debe a Cndido Paz-Ares, Introduccin al Derecho de los ttulos-valor, manuscrito no publicado, sin fecha pero 1988.

intercambio no se producir porque provocara una prdida neta. La funcin del Derecho consiste en reducir tales costes de transaccin de manera que aumente el volumen de crditos que circulan. 52.Cualquier legislador que trate de regular la cesin de crditos se enfrenta al dilema siguiente: en la relacin entre el cesionario y el deudor cedido a cargo de quin han de ponerse los riesgos descritos en el apartado anterior? Si se ponen a cargo del cesionario, se adquirirn (y, por tanto, se cedern) ceteris paribus menos crditos. Si se ponen a cargo del deudor cedido, se adquirirn ms crditos pero se constituirn menos. 53.Las regulaciones que ponen los riesgos descritos a cargo del cesionario y, por tanto, protegen al deudor cedido, estn basadas en el principio de seguridad jurdica, es decir, el principio que afirma que, dado que la cesin es un negocio que se realiza entre el acreedor cedente y el adquirente o cesionario, sin intervencin del deudor cedido, la cesin no le afecta (Art. 1257 CC res inter alios acta non nocet nec prodest). Este es un principio constitucional del Derecho privado de acuerdo con el cual, nadie puede afectar vlidamente a la esfera jurdica de otra persona sin el consentimiento de sta. Por el contrario, las regulaciones que ponen los riesgos descritos a cargo del deudor cedido y, por tanto, protegen al adquirente-cesionario del crdito, estn basadas en el principio de seguridad del trfico, segn el cual, lo que el adquirente no conoci ni pudo conocer no le afecta. Las consecuencias de uno y otro rgimen son bien diferentes. Bajo un rgimen fundado en la seguridad jurdica, la posicin del deudor cedido no se ve alterada en absoluto por la cesin, de forma que el deudor podr oponer al cesionario todas las excepciones que tuviera contra el cedente: se liberar si, de buena fe (es decir, ignorando la cesin), paga al cedente y el cesionario no adquirir el crdito si el cedente no era titular del mismo y adquirir el derecho de crdito exactamente con las mismas cualidades que tuviera en manos del cedente. Por el contrario, bajo un rgimen basado en el principio de seguridad del trfico, el crdito se incorpora a un documento (o a una inscripcin en un registro) de forma que slo puede ejercitarse contra la presentacin del documento; el adquirente queda inmune frente a las excepciones que pudiera ostentar el deudor cedido frente al cedente; adquirir la titularidad (a non domino) aunque el cedente que le transmiti no tuviera derecho a disponer de l etc45. 54.El rgimen de la cesin de crditos del Cdigo civil est basado en el principio de seguridad jurdica. El legislador ha configurado la cesin sobre la base de dos principios fundamentales. Por un lado, garantizar que la circulacin de los crditos no genere externalidades sobre el deudor de forma que, segn veremos, no se reduzcan los incentivos para constituir crditos en primer lugar. Por otro, a reducir los costes de la circulacin de los crditos eliminando los requisitos que elevan
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C. PAZ-ARES Seguridad jurdica y seguridad del trfico Revista de Derecho Mercantil, 1985, N 175-176, 1985 , pags. 7-40

tales costes. El rgimen de la transmisin de crditos incorporados a ttulos-valor, por su parte, est basado en el principio de seguridad del trfico. 55.A primera vista, parecera que el segundo favorece la circulacin de los crditos y, por tanto, aumenta la riqueza social. Si el adquirente de un crdito sabe que no ha de preocuparse ni por averiguar que el cedente es verdadero titular del crdito que se cede, ni ha de preocuparse por comprobar que el crdito es tal y como el cedente le ha dicho que es (cuanta, vencimiento etc) ni ha de preocuparse por la posibilidad de que el deudor cedido ostente excepciones que puede oponer al cedente en su relacin de provisin (vicios ocultos, incumplimiento de contrato) ni ha de temer que el deudor pague -liberndose- al antiguo acreedor/cedente etc., en el margen, se transmitirn ms crditos. Sin embargo, esta es slo una cara de la moneda. Un rgimen tal generalizado a todas las cesiones de crdito sera altamente ineficiente porque, reducira la constitucin de crditos. Para que un crdito pueda ser cedido, ha de constituirse en primer lugar. La constitucin del crdito es consecuencia, por ejemplo, de que entre cedente y deudor cedido se ha celebrado un contrato de compraventa en el que el cedente es el vendedor y el deudor cedido es el comprador. Lo que hace el vendedor/cedente es ceder a un tercero/cesionario el crdito al precio que ostenta frente al comprador/deudor cedido. 56.Pues bien, los deudores, temerosos de que su acreedor cediera el crdito a un tercero y que su posicin frente a ste quedar empeorada (al no poder oponerle, por ejemplo, la excepcin de contrato incumplido porque el vendedor/ cedente no le hubiera entregado la cosa) o bien se negaran a comprar (con lo que se reducira el nmero de contratos de compraventa -tambin beneficiosos-) o bien pagaran al contado o bien incluiran en el contrato de compraventa un pacto de non cedendo, prohibiendo al vendedor ceder el crdito a un tercero, con lo que se reducira el nmero de crditos susceptibles de ser cedidos (elevacin de los costes en forma de medidas de autoproteccin por parte del deudor). 57.En segundo lugar, y segn se configurara la proteccin del tercer adquirente, si el deudor cedido hubiera de responder aunque l no hubiera participado en absoluto en la constitucin del crdito cedido por el cedente, se estara incentivando el trfico de crditos falsos: los ms desalmados tendran incentivos para inventarse derechos de crdito que cederan a incautos, los cuales los adquiriran si supieran que el ordenamiento obliga al fingido deudor a pagar no obstante no tener nada que ver con el asunto. 58.De los ejemplos que se acaban de exponer, se deduce con facilidad la eficiencia de hacer primar la seguridad jurdica porque los riesgos descritos y, en particular, el de pertenencia pueden ser soportados a menor coste por el adquirente del crdito que por el deudor cedido. En efecto, de qu modo podra protegerse el deudor frente al riesgo de

que cualquier tercero se invente crditos frente a l o de que su acreedor multiplique la deuda y la transfiera a varios terceros distintos o modifique los trminos del crdito dado su carcter incorporal? Si tales riesgos pesaran sobre l, tendra que anunciar a todo el mundo, a todos los potenciales adquirentes de un crdito contra l de que no ha constituido ningn crdito o de cules ha constituido y en qu condiciones, de manera que todos los potenciales adquirentes hubieran de ser tenidos por terceros de mala fe. 59.El sistema del cdigo civil de cesin de crditos basado en la seguridad jurdica es, pues, altamente eficiente, porque incentiva el crdito (la constitucin de crditos) al hacer inmune a los deudores frente a los riesgos descritos y elimina los incentivos de los deudores para limitar la circulabilidad de los crditos. La eficiencia del sistema se completa si se tiene en cuenta que, gracias a que la cesin no afecta al deudor porque los riesgos se asignan al adquirente, el legislador puede declarar libremente transmisibles todos los crditos, sin necesidad de consentimiento del deudor (art. 1527 CC, art. 348 C de c) con lo que se facilita la circulacin y, por tanto, se maximiza el valor de los crditos constituidos sin aumentar los costes para los deudores46. Al no exigir el consentimiento del deudor se eliminan los riesgos de oportunismo por su parte, esto es, de la tentacin del deudor de exigir una compensacin al acreedor para permitirle ceder el crdito y los costes derivados, en tal situacin, de adoptar medidas de proteccin por parte del acreedor en forma de la correspondiente clusula contractual (en beneficio de tercero) en su contrato con el deudor. 60.Ahora bien, el sistema es altamente ineficiente cuando se trata de crditos que nacen para circular. La razn es muy simple. Si el crdito nace con vocacin circulatoria, lo lgico es dotarlo de cualidades que hagan fcil la circulacin y, por tanto, que se reduzcan los costes para el adquirente, aunque sea a costa, como veremos, del deudor cedido. Tngase en cuenta que, a diferencia de lo que sucede con las mercaderas y con el ejemplo de Shavell que expusimos anteriormente, en el caso de los crditos, cabe esperar que los costes de obtener informacin por parte del adquirente respecto a la titularidad del crdito sean elevados pero, al mismo tiempo, que el adquirente tenga incentivos para incurrir en ello porque la prueba de su titularidad es fcil para el verdadero dueo del crdito, ya que todos los crditos son pueden identificarse, al menos, por quin es el deudor y quin el acreedor47 Pero, cmo sabemos que un crdito ha nacido para circular? La respuesta es sencilla: porque as lo hayan constituido las partes. Configurar un crdito como especialmente apto para circular reduciendo los costes de adquisicin es eficiente, con seguridad,
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La cedibilidad de los crditos es muy reciente histricamente hablando. Hasta la codificacin, prcticamente, no se permita, v., recientemente, H. EIDENMLLER, Die Dogmatik der Zession vor dem Hintergrund der internationale Entwicklung, AcP 204(2004) p 457 ss., 462 (nomina ossibus inhaerent) 47 Que sean emitidos en masa no afecta a esta valoracin. Son tambin fcilmente identificables.

cuando sean las partes afectadas las que decidan configurar as el derecho de crdito de modo voluntario. Como vimos al repasar el trabajo de Arruada y la doctrina sobre los property rights podemos estar seguros de que la transferencia aumentar el valor del derecho transmitido si la transferencia es voluntaria y carece de efectos externos, de lo que podemos estar seguros porque todos los posibles afectados han dado su consentimiento. 61.Por tanto, podemos saber que un crdito ha nacido para circular porque las partes de la relacin originaria (de la relacin de la que nace el crdito que se cede) as lo hayan configurado cmo? Incorporando el crdito a un ttulo-valor. Cuando el vendedor y comprador acuerdan que el crdito al precio se incorpore a una letra de cambio, lo que estn acordando es que quieren que el crdito al precio circule, es decir, que el acreedor pueda cederlo a un tercero fcilmente. Consecuentemente, en la medida en que el deudor firma el ttulo valor, est consintiendo que deje de aplicarse el rgimen de la cesin (protector de la seguridad jurdica) y se aplique el rgimen de transmisin cambiaria (protector de la seguridad del trfico y de la adquisicin por parte del tercero). La incorporacin del derecho de crdito a un documento o a un registro reduce los restantes riesgos. 62.La pregunta inmediata es por qu el deudor consiente en someterse a un rgimen mucho ms riguroso para l? Naturalmente, porque sale ganando en forma de obtencin de crdito. El vendedor slo estar dispuesto a darle crdito (a permitirle pagar el precio de las mercancas compradas aplazadamente) si el comprador est dispuesto a configurar el crdito de tal forma (incorporndolo a un documento) que le sea fcil (al vendedor/cedente) transmitirlo a un tercero y obtener as liquidez. Y para que el tercero est dispuesto a adquirirlo sin un descuento muy elevado, ha de estar seguro de que el deudor no opondr problemas en su relacin con el vendedor frente a la exigencia de cobro. Es decir, y como veamos antes, la adquisicin a non domino del crdito incrementa el valor del crdito para las partes que lo constituyen (acreedor y deudor en la relacin original) por lo que ambas partes pactan y, por tanto, consienten que el crdito est adornado con este atributo. 63.La conclusin es que la regulacin de la cesin de crditos debe aplicarse, con carcter general, a todos los casos en los que el crdito no nazca con vocacin circulatoria y establecer una regulacin fundada en la seguridad del trfico cuando el crdito nazca con vocacin circulatoria. En otros trminos, la renuncia por el deudor (titular de la posicin jurdica pasiva) a oponer excepciones al cesionario del crdito aumenta el valor del crdito en la medida en que el cesionario estar dispuesto a pagar un precio mayor por el mismo (ceteris paribus) en comparacin con el que pagara por un crdito sometido al rgimen de Derecho comn que protege absolutamente al deudor. Este mayor valor se reparte con el deudor que pagar al cedente un tipo de inters

inferior al que le pagara a cambio de la espera si el crdito no pudiese circular fcilmente. 64.La vocacin circulatoria de los crditos cuyo contenido es una prestacin de hacer es muy escasa por efecto de la regla nemo ad factum cogi potest. Si el acreedor originario no puede obligar a pintar el retrato al deudor que se ha comprometido a tal cosa, tampoco podr hacerlo el tercero al que el acreedor original haya designado beneficiario en el contrato o aqul al que haya cedido el crdito al retrato. De aqu que los crditos que se cedan sean, normalmente, crditos dinerarios. La adquisicin a non domino de establecimientos abiertos al pblico los bienes adquiridos en

65.El razonamiento desarrollado hasta aqu permite explicar fcilmente el sentido del art. 85 C de c. En este supuesto, no es posible reconstruir, respecto de las mercaderas, el consentimiento hipottico del propietario o titular del derecho a la adquisicin a non domino como sucede en el caso del registro de la propiedad o en el caso de los ttulos valor en relacin con los inmuebles y los derechos de crdito respectivamente. En el caso del art. 85 C de c., el legislador ha sustituido a las partes porque stas sufren costes de transaccin elevados estableciendo la regla que adoptaran las partes si pudieran negociar a bajo coste, porque es la regla eficiente. Recordemos el tenor literal del precepto. Se refiere a la compra de mercaderas en almacenes o tiendas abiertas al pblico causar prescripcin de derecho a favor del comprador respecto de las mercaderas adquiridas, quedando a salvo, en su caso, los derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiere indebidamente. Y el art. 86 dice que la moneda en que se verifique el pago de las mercaderas compradas al contado en las tiendas o establecimientos pblicos no ser reivindicable. 66.Lo que interesa destacar es que, frente a lo que suele destacarse (ventas en establecimiento abierto al pblico), lo que justifica la irreivindicabilidad es ms bien el carcter de mercadera del bien vendido. El art. 85 C de c. repite por dos veces la referencia a las mercaderas y el art. 86 C de c, producto de una poca en la que haba distintas especies de moneda (v., art. 1170 CC), las declara irreivindicables tambin. Su carcter de bien fungible y destinado a circular no puede ser mayor. 67.Es curioso igualmente que el art. 85 C de c no haga referencia a la buena fe del comprador como requisito para que adquiera a non domino y la razn se encuentra, probablemente en que for a consumer dealing in the ordinary course of business with a reputableappearing merchant, the optimal expenditures on investigating the merchants ability to convey a good title to the goods he sells is close

to zero48. Es decir, que el verdadero propietario slo podr recuperar la cosa de un comprador que, simultneamente, cometiera un delito de receptacin al adquirir la mercanca (incluyendo al comprador que acta con dolo eventual, esto es, que chooses not to acquire information because it has no value to him: he would purchase the work even if he knew for certain that it was stolen or that its title was otherwise defective49 ). Es obvio que si se permite a los que actan con culpa grave o dolo eventual respecto al poder de disposicin del vendedor adquirir la propiedad frente al verus dominus, se estara incentivando el robo. Adems, la referencia a las mercaderas es nuevamente importante porque significa que la proteccin del comprador no se extiende a otros bienes adquiridos en una tienda que no sean mercaderas y es lgico que as sea porque, respecto a otros bienes que no son los que habitual y tpicamente se venden en el establecimiento, la irreivindicabilidad no est justificada. Por otro lado, recurdese que, como sealaba Shavell, cuando se trata de mercaderas, es probable que su carcter fungible haga muy difcil la prueba de su derecho para el verdadero propietario. Las obras de arte: el rgimen legal de su transmisin. Las limitaciones de Derecho Pblico 68.Las obras de arte de las que vamos a hablar aqu son bienes muebles corporales y su transmisin se somete, en general, a las reglas sobre esta clase de bienes. No obstante, existen normas especiales de Derecho pblico referidas a la proteccin del Patrimonio histrico espaol y reglas especiales cuando se adquieren en un establecimiento abierto al pblico o en subasta. 69. De acuerdo con el artculo 40 del Real Decreto 111/1986, de 10 de enero, de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histrico Espaol (BOE n 24 de 28 de enero de 1986), quien tratare de enajenar un bien que haya sido declarado de inters cultural o que tenga incoado expediente para su declaracin, o est incluido en el inventario general deber notificarlo al rgano de la Comunidad Autnoma correspondiente encargado de la proteccin el Patrimonio Histrico espaol y al Ministerio de Cultura, declarando el precio y las condiciones en que se proponga realizar la enajenacin. En la notificacin se consignar el Cdigo de identificacin del bien o, en su caso, el nmero de anotacin preventiva. Es decir, establece un derecho de tanteo o adquisicin preferente a favor de las Administraciones pblicas (estatal y autonmica). 70.Si el contrato de compraventa se perfecciona por medio de una subasta, los subastadores, con un plazo de antelacin no superior a seis semanas ni inferior a cuatro, debern notificar a los citados organismos las subastas pblicas en las que se pretenda enajenar
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cualquier bien integrante del patrimonio histrico espaol, mediante la remisin de los datos que figurarn en los correspondientes catlogos. Los subastadores debern notificar, con un plazo de antelacin de entre cuatro y seis semanas, a las administraciones competentes, las subastas pblicas en las que se pretenda vender cualquier bien integrante del Patrimonio Histrico Espaol, enviando los datos que figuran en los catlogos de la subasta. La Administracin General del Estado podr ejercer el derecho de tanteo mediante la comparecencia de un representante del Ministerio de Cultura en la subasta, el cual, en el momento en que se determine el precio de remate del bien subastado, manifestar el propsito de hacer uso de tal derecho, quedando en suspenso la adjudicacin del bien. Posteriormente, por medio de una Orden Ministerial, publicada en el BOE, se formaliza el ejercicio de dicho derecho, indicndose el destino del bien. La administracin tiene dos ejercicios presupuestarios para efectuar el pago desde la fecha de la Orden Ministerial. 71.Esta notificacin abre el plazo para que el Estado pueda ejercer su derecho de tanteo para s o para una entidad benfica o de derecho pblico, previo informe de la Junta de Calificacin (art. 41.1 RD 111/1986) obligndose a pagar el precio convenido notificado o que resulte de la subasta en el plazo de dos ejercicios presupuestarios, salvo acuerdo. El perodo para el ejercicio del derecho de tanteo del Estado es de dos meses desde la notificacin. Adems del Estado, la Comunidad Autnoma a la que se hubiera realizado la notificacin tambin tiene derecho de tanteo pero el del Estado es preferente si se ejerce a favor de un museo, archivo o biblioteca de titularidad estatal (art. 38.4 L 16/1985). El ejercicio del derecho de tanteo se publica en el BOE bajo la forma de orden (art. 41.3 RD 111/1986) sin perjuicio de su eficacia desde su comunicacin. 72.El derecho de tanteo se convierte en retracto en el caso de que no se hubiera notificado la compraventa o no se hubiese notificado correctamente. El plazo para el ejercicio del retracto es de 6 meses (art. 42. RD 111/1986) desde que el Ministerio de Cultura tuviera conocimiento fehaciente (?) de la enajenacin. El artculo 43 prev que a partir de la publicacin de las rdenes, el bien sobre el que se ha ejercitado el derecho de tanteo o de retracto quedar bajo la custodia del Ministerio de Cultura en el lugar que designe, pudiendo tambin acordar que quede bajo la custodia de sus propietarios en concepto de depsito con las garantas que al efecto determine. 73.De acuerdo con el artculo 44 RD 111/1986, la enajenacin de los bienes muebles que forman parte del Patrimonio Histrico Espaol efectuada en contravencin de lo dispuesto en el artculo 2850 (y en la
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Art. 28. 1. Los bienes muebles declarados de inters cultural y los incluidos en el Inventario General que estn en posesin de instituciones eclesisticas, en cualquiera de sus establecimientos o dependencias, no podrn transmitirse por ttulo oneroso o gratuito ni cederse a particulares ni a entidades mercantiles. Dichos bienes slo podrn ser enajenados o cedidos al Estado, a entidades de Derecho Pblico o a otras

Disposicin transitoria quinta de la Ley 16/1985, es nula, correspondiendo al Ministerio Fiscal ejercitar, en defensa de la legalidad y del inters pblico y social, las acciones de nulidad en los procesos civiles. Segn la normativa, la presentacin ante el Ministerio de Cultura de una solicitud de exportacin temporal con posibilidad de venta o de exportacin definitiva se considera oferta de venta irrevocable a favor de la Administracin General del Estado, siendo el precio de la misma el valor sealado en la solicitud de la exportacin. La aceptacin de esta oferta de venta por la Administracin del Estado se acordar mediante Orden del Ministerio de Cultura, que se notificar al interesado. La Administracin dispondr de un plazo de seis meses para aceptar o rechazar expresamente la oferta de venta irrevocable, y si la acepta dispondr de un ao para su pago (arts. 45 ss RD 111/86. 74.En definitiva, el supuesto de hecho del tanteo es la notificacin del proyecto de transmisin y se convierte en retracto sin lmite temporal (los seis meses se cuentan a partir del momento en que el Ministerio de cultura tenga conocimiento de la enajenacin) en caso de que la enajenacin se produzca sin notificacin previa o con notificacin defectuosa. Caracteres de las obras de arte como bienes en relacin con su transmisin 75.Si se examinan los rasgos que presentan las obras de arte, se comprueba que son objetos valiosos51 y, por tanto, idneos para ser robados por lo que sus propietarios tienen incentivos para incurrir en gastos para protegerse frente este riesgo; son bienes identificables por lo que los propietarios tienen incentivos para incurrir en gastos dirigidos a obtener su recuperacin. Como recuerda Shavell, no tiene sentido establecer que el verdadero propietario prevalece sobre el comprador de buena fe cuando la cosa sustrada o perdida no es identificable por su verdadero propietario (recurdese, nuevamente, la regla del art. 85 C de c: se aplica a mercaderas). Dice Shavell que, sea cual sea la regla legal, el verdadero propietario no podr recuperar la cosa si no est en condiciones de probar que es suya y la prueba de la propiedad de un objeto que es idntico a cientos de miles o millones como l es prcticamente imposible, de modo que, salvo que se pille al ladrn in fraganti, el propietario no recuperar la cosa. Pues bien, esto no ocurre con las obras de arte que son, normalmente, objetos nicos o de los que hay muy pocos ejemplares. Es decir, se trata de un tipo de objetos para los que es posible obtener las eficiencias de una regla que haga prevalecer el derecho del verdadero propietario.
instituciones eclesisticas. 2. Los bienes muebles que forman parte del Patrimonio Histrico Espaol no podrn ser enajenados por las Administraciones Pblicas, salvo las transmisiones que entre s mismas stas efecten y lo dispuesto en los artculos 29 y 34 de esta Ley. 3. Los bienes a que se refiere este artculo sern imprescriptibles. En ningn caso se aplicar a estos bienes lo dispuesto en el artculo 1955 del Cdigo Civil. 51 Para lo que sigue v., W. M. LANDES/R. A. POSNER, The Economics of Legal Disputes Over the Ownership of Works of Art and Other Collectibles, Chicago Working Paper in Law & Economics, 1996, disponible en www.ssrn.com

76.Por otra parte, las obras de arte son tan numerosos que no es posible establecer un sistema de registro (sobre todo porque son muebles (aunque, como veremos, es posible establecer un registro de obras de arte robadas lo que puede ser muy til para concretar el estndar de buena fe del adquirente, de modo que no se considere como de buena fe a efectos de usucapin el que hubiera adquirido una obra de arte valiosa sin haber comprobado si figura en dicho registro)52. Es posible reconstruir la cadena de transacciones desde que se cre la obra hasta la actualidad por lo que se multiplican las posibilidades de disputas entre el dueo actual y un dueo anterior (sobre la validez de cada uno de los ttulos contratos de compraventa, donacin o sucesin, problemas respecto a la conservacin de la documentacin). Los riesgos que se reducen con la posesin no estn presentes en la misma medida que en el caso de los bienes incorporales (posibilidad de doble o triple venta). Adems, las obras de arte pueden esconderse fcilmente53 y aumentan de valor con el paso del tiempo, de manera que los incentivos de los propietarios para tratar de recuperarlos no solo no disminuyen sino que aumentan. Las obras de arte, para que no pierdan valor, han de conservarse en el estado original lo que hace ms probable y fcil su identificacin por el propietario. 77.A los efectos que aqu interesan, las obras de arte no son bienes destinados a circular. Su valor es, sobre todo, de uso y cambian de manos pocas veces. Las subastas 78.En las subastas, se aplica a la transmisin de la propiedad la misma regla que a la venta en establecimiento mercantil (art. 85 C de c) por efecto del artculo 61 LOCM lo que afecta, en particular, a las obras de arte. Con esta regla deja de aplicarse el 464.2 que, con la mejor doctrina, no recoga una adquisicin a non domino. Es una buena idea? Si utilizamos las valoraciones realizadas al comienzo de estas pginas, parecera que no. el art. 464.2 CC ya protega al comprador frente al verus dominus mediante un derecho de retencin del bien mientras no se le reintegre el precio pagado. 79.En estas condiciones, la irreivindicabilidad que ahora establece el artculo 61.1 puede acarrear efectos negativos en cuanto al comercio de obras de arte ilegalmente obtenidas al hacerse indistinguibles, desde el punto de vista de los intereses de los litigantes, los bienes subastados legtimamente de los que son fruto de una privacin ilegal a sus propietarios, su valor es idntico, y lo mismo ocurrir con los
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El Art Loss Register tiene a fecha de hoy ms de 170.000 obras de arte registradas como perdidas o robadas www.artloss.com 53 Dos ideas al respecto: secrecy is a socially costly method of protecting property rights (lo escondo para que no me lo roben o copien) porque hay muchos usos que exigen la publicacin del bien. En el caso de las obras de arte, the more secure that property rights in Works of art, the more likely those works are to circulate, conferring value on art lovers, scholars, and artists. Shakespeare se protega frente al plagio no publicando sus obras y dando a cada actor solo la parte de su papel LANDES/POSNER, Disputes, p 8-9.

precios susceptibles de ser alcanza, lo que elevar la demanda de los objetos ilcitamente obtenidos y, con ello, los incentivos a la comisin de actos de privacin ilegal 54 80.La irreivindicabilidad se aplica a las adjudicaciones producidas en subastas pblicas y efectuadas por empresas que se dediquen habitualmente a esta actividad o al comercio al por menor55. 81.Es necesario que se haya producido la entrega al adjudicatario. 82.La delimitacin de los derechos de propiedad sobre una obra de arte es tambin una cuestin que afecta a su valor en cambio. El riesgo para los compradores no es solo que el vendedor no sea propietario o carezca de poder de disposicin. Un problema que reduce severamente la negociabilidad de las obras de arte son los derechos de los Estados. Hemos visto los amplios derechos que se reserva el Estado espaol en relacin con los bienes que forman parte de su patrimonio histrico. Si la delimitacin de qu bienes forman parte de ste no se hace de forma clara de manera que los eventuales compradores puedan saber fcilmente si un Estado podr reclamar la propiedad del bien, el valor de mercado de las obras de arte se reduce. 83.El adjudicatario ha de ser de buena fe, que debe entenderse en el sentido de que no bastara el desconocimiento inocente de falta de ttulo del transmitente debera exigirse una positiva representacin de la escasa probabilidad de que el lote se vendiera ilegtimamente, representacin fundada en una razonable adquisicin y comprobacin de la informacin pertinente al efecto (lo que sucede es que) dada la intervencin de la Casa subastadora que aporta un marchamo de fiabilidad a la venta dicha diligencia exigible a los licitadores (ser) muy reducida56. 84.El adjudicatario no prevalece frente a reclamaciones del Estado sobre la base de la Legislacin del patrimonio histrico, por ejemplo, que el bien hubiera sido exportado ilegalmente (art. 29.1 LPH: los bienes del patrimonio histrico espaol exportados ilegalmente pertenecen al Estado)57 o si se trata de un bien del patrimonio histrico que era
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F. GOMEZ, Comentario art. 61 p 478. Lo que no incluye las notariales, las efectuadas por Montes de Piedad y las que se llevan a cabo en lonjas, puertos, mercados F. GMEZ, Comentario art. 56, p 431: pero si se dan las notas de habitualidad y profesionalidad en el sentido de actividad econmica lucrativa la ubicacin del acto o el carcter mayorista no impediran la aplicacin de los artculos 56 ss LOCM. 56 GOMEZ, Comentario art. 61 p 479 57 parece que el exportador pierde la propiedad desde el mismo momento de la salida ilegal sin autorizacin del territorio espaol la norma tiene sentido si consideramos que se trata de un caso de contrabando, y que esta figura lleva consigo la incautacin y prdida de la propiedad de lo aprehendido. ALVAREZ, Comentario LPH, p 408 El Estado adquiere automticamente la propiedad y los bienes devienen inalienables e imprescriptibles, de manera que no podrn adquirirse por usucapin en el extranjero. La Convencin de la UNESCO sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importacin, la exportacin y la transferencia de propiedad ilcitas de bienes

propiedad de alguna Administracin pblica o de la Iglesia (art. 28 LPH). En ambos casos el adquirente de buena fe tiene derecho al reembolso de lo pagado en la subasta con carcter previo a la restitucin o si se trata de un bien cultural que ha salido ilegalmente del territorio de cualquier pas comunitario y se hallare en Espaa (Ley 36/1994)58. 85.De forma semejante a lo previsto en el art. 85 C de c hay que entender que el verus dominus que no pueda reivindicar la obra del adjudicatario podr dirigirse contra el vendedor. El fundamento de estas acciones es variado (responsabilidad contractual, extracontractual, derivada de delito) El subastador responder si conoca la falta de poder de disposicin del vendedor o si la hubiera podido conocer desplegando la diligencia exigible a un profesional59. Dado que es el propietario, esto es, un tercero respecto del contrato de subasta, el que reclama, el
culturales de 1970 obliga a los Estados parte, en su artculo 7 II: A tomar medidas apropiadas para decomisar y restituir, a peticin del Estado de origen Parte en la Convencin, todo bien cultural robado e importado despus de la entrada en vigor de la presente Convencin en los dos Estados interesados a condicin de que el Estado requirente abone una indemnizacin equitativa a la persona que lo adquiri de buena fe o que sea poseedora legal de esos bienes. Y en el art. 13 se dispone que los Estados Partes en la presente Convencin se obligan adems, con arreglo a lo dispuesto en la legislacin de cada Estado: a. A impedir por todos los medios adecuados las transferencias de propiedad de bienes culturales que tiendan a favorecer la importacin o la exportacin ilcitas de esos bienes; b. A hacer que sus servicios competentes colaboren para efectuar lo antes posible la restitucin, a quien corresponda en derecho, de los bienes culturales exportados ilcitamente; c. A admitir una accin reivindicatoria de los bienes culturales perdidos o robados, ejercitada por sus propietarios legtimos o en nombre de los mismos; d. A reconocer, adems, el derecho imprescriptible de cada Estado Parte en la presente Convencin de clasificar y declarar inalienables determinados bienes culturales, de manera que no puedan ser exportados, y a facilitar su recuperacin por el Estado interesado si lo hubieren sido. 58 Ley 36/1994, de 23 de diciembre, de incorporacin al ordenamiento jurdico espaol de la Directiva 93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo, relativa a la restitucin de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro de la Unin Europea. De acuerdo con esta Ley, el Estado de donde hubiera salido ilegalmente el bien cultural deber presentar una demanda de restitucin ante la jurisdiccin civil (art. 3). Y la accin de restitucin prescribe al ao a contar desde que el Estado miembro requirente haya tenido conocimiento del lugar en que se encontraba el bien cultural y de la identidad de su poseedor y, en todo caso, a los treinta aos desde que haya salido ilegalmente pero dejando a salvo el supuesto de bienes pertenecientes a colecciones pblicas y bienes eclesisticos, que estn sometidos a un rgimen especial de proteccin segn su legislacin nacional en cuyo caso el plazo es de 75 aos o , si as se establece en la legislacin nacional, imprescriptible (art. 6). El art. 8 II prev que la sentencia conceda al poseedor una indemnizacin que considere equitativa a tenor de las circunstancias que queden acreditadas en el proceso siempre que tenga el convencimiento de que aquel ha actuado con la diligencia y buena fe debidas en el momento de la adquisicin (mala fides superveniens non nocet). 59 Las empresas subastadoras, adems de su pericia y conocimientos tcnicos en la materia, disponen de un volumen ms elevado de informacin y contactos en el comercio de obras de arte Ello hace que su s tareas de comprobacin sean menos costosas y ms eficientes y productivas a la hora de detectar anomalas relativas al origen, ttulo GMEZ, Comentario art. 61, p 481 citando la STS (2) 27-VII-1993: reclamacin dirigida a obtener la restitucin de unas joyas empeadas por unos delincuentes en un Monte de Piedad. El TS entendi que el Monte no tena derecho a que se le abonase lo prestado y los intereses porque fue negligente al apreciar el origen robado de las joyas.

subastador no puede alegar las clusulas de condiciones generales en las que el subastador excluya su responsabilidad por estas vicisitudes. 86.La norma de la LOCM debe, pues criticarse. Las obras de arte son un tipo de bien respecto de las cuales no est justificado alterar la regla general de reivindicabilidad por su propietario. Fundamentalmente porque no son bienes destinados a circular ni son bienes cuyo valor de reserva y su valor de liquidacin o de mercado coincidan. No se maximiza su valor, pues permitiendo hacerse propietario a quien lo adquiera de buena fe. 87.Por otra parte a high level of legal protection of original owners will give art dealers (entre los que hay que incluir obviamente a las casas de subastas) with whom most good faith purchasers deal, a greater incentive to investigate the provenance of the works they acquire, in order to be able to sell them at a high price to purchasers who face an enhanced risk of having one day to restore them to the original owners60. Cabra discutir si, desde este punto de vista, la regla del art. 61.1 LOCM y el art. 464 CC son semejantes. Si el verdadero propietario puede recuperar la obra de manos del comprador, ste podr reclamar la indemnizacin de daos del subastador/vendedor. Si el comprador puede retener la obra, el verdadero propietario podr dirigirse contra el subastador/vendedor pidindole, en los mismos supuestos, la indemnizacin de daos. Si el subastador/vendedor tiene reputacin y permanece en el mercado es decir, no es insolvente la regla sobre la transmisin de la propiedad no parece afectar a sus incentivos para asegurarse del poder de disposicin del vendedor. 88.El plazo para usucapir y el plazo de prescripcin de las acciones del propietario que ha perdido la posesin frente al poseedor que ha adquirido de un no dueo deben estar coordinadas. Como expondr el profesor Miquel, la determinacin de la fecha a partir de la cual se calcula el plazo de prescripcin de estas acciones es determinante para el nivel de proteccin del verdadero propietario. Y, en relacin con las obras de arte, las caractersticas que hemos examinado abogan por fijar el dies a quo para que comience a correr dicho plazo en forma que no haga ilusorio el derecho del propietario a recuperar su obra. Algunos ejemplos norteamericanos ponen de manifiesto que puede pasar mucho tiempo antes de que el verdadero propietario conozca el paradero de una obra que le haba sido sustrada o que haba perdido e incluso mucho tiempo antes de que el propietario sepa que ha perdido o que le han robado la obra de arte61. El requisito de que la posesin para usucapir sea pblica puede entenderse en sentido favorable a esta tesis: si el verdadero propietario ha podido saber de la existencia y localizacin de la obra de arte porque el poseedor la haya incluido en un catlogo o la haya prestado para una exposicin el plazo de prescripcin de su accin reivindicatoria. Esta regla incentiva a
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LANDES/POSNER, Disputes, p 28 Aaron M. Milrad http://www.artcellarexchange.com/artlaw2.html

distinguirse a los adquirentes de buena fe respecto de los de mala fe. Obsrvese que, en principio, si el Derecho protege al verdadero propietario, ningn comprador tiene incentivos para facilitar la localizacin de la obra, pero si se obtienen beneficios de dicha publicacin (satisfaccin y orgullo de ver figurar el nombre de uno en un catlogo de una exposicin), parece que estos superarn a los costes (en forma de que aparezca el verdadero propietario) en el caso de un comprador de buena fe (porque, si cree que compr a alguien que tena poder de disposicin, no considerar probable que aparezca un tercero reclamando la propiedad) pero no en el caso de un comprador de mala fe.

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