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Roj: AAP B 6827/2011 Id Cendoj: 08019370152011200132 rgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Seccin: 15 N de Recurso: 473/2011 N de Resolucin: 178/2011 Procedimiento: CIVIL Ponente: JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN Tipo de Resolucin: Auto

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIN DECIMOQUINTA Rollo nm. 473/2011-2. Medidas cautelares nm. 572/2010 Juzgado Mercantil nm. 5 de Barcelona AUTO nm. 178/2011 Ilustrsimos Seores Magistrados: D. IGNACIO SANCHO GARGALLO D. MARTA RALLO AYEZCUREN D. JUAN F. GARNICA MARTN En la ciudad de Barcelona, a diez de noviembre de dos mil once. VISTOS en grado de apelacin por la Seccin Decimoquinta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de medidas cautelares, tramitadas con el nmero al margen expresado por el Juzgado Mercantil nmero 5 de Barcelona por virtud de solicitud de Girauta Consultores, S.L. contra Begur Negocios Inmobiliarios, S.L., Adriano , Andrs y Artemio , pendientes en esta instancia al haber apelado Girauta Consultores, S.L. la resolucin que dict el referido Juzgado el da 16 de febrero de 2011. Han comparecido en esta alzada la apelante Girauta Consultores, S.L., representada por la procuradora de los tribunales Sra. Camps y defendida por el letrado Sr. Palou, as como los demandados en calidad de apelada, representados por la procuradora Sra. Pascuet y defendidos por el letrado Sr. Torres Blasco.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La parte dispositiva de la resolucin apelada es del tenor literal siguiente: << Desestimar la medida cautelar solicitada por la mercantil Girauta Consultores, S.L. contra la entidad Begur Negocios Inmobiliarios, S.L., D. Artemio , D. Andrs y D. Adriano , con expresa condena a la parte actora al pago de las costas devengadas en este incidente >>. SEGUNDO. Contra la anterior resolucin interpuso recurso de apelacin Girauta Consultores, S.L. Admitido a trmite se dio traslado a la contraparte para que lo contestara y, hecho, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en la que se turnaron a la Seccin Decimoquinta, que seal para el da 26 de octubre pasado votacin y fallo. Acta como ponente el Magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTN.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO . Girauta Consultores, S.L., que solicit la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes de los solicitados Begur Negocios Inmobiliarios, S.L., Adriano , Andrs y Artemio , interpone recurso de apelacin frente a la resolucin dictada por el juzgado mercantil denegndola, al apreciar que no se haba justificado el presupuesto del peligro en la demora.

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El recurso de la solicitante de las medidas se funda en que est acreditado el riesgo de insolvencia de los demandados a partir de las circunstancias expuestas en la solicitud, y que son las siguientes: La inexistencia de bienes y derechos de la sociedad. Que los bienes de los que son titulares los administradores Sres. Andrs y Artemio se encuentren gravados y no constan bienes inmuebles propiedad del Sr. Adriano . El Sr. Artemio ha procedido a ampliar las cargas que pesan sobre sus bienes con la constitucin, recientemente, de una nueva hipoteca. Tambin se aduce que: (i) la jurisprudencia no ha sido especialmente exigente con la acreditacin de este requisito, al considerarlo implcito en la propia duracin del proceso; (ii) la demora en el ejercicio de la accin de reclamacin de un crdito no puede considerarse una situacin consentida que excluya la mora procesal; y (iii) se ha producido infraccin del art. 217 LEC . SEGUNDO . 1. El art. 728.1 LEC determina, regulando el presupuesto del peligro en la demora: << Slo podrn acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podran producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. No se acordarn medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que ste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces> >. 2. Por consiguiente, se ha abandonado el sistema que segua la LEC de 1881, en el que las situaciones de peligro estaban tipificadas por el propio legislador (art. 1400.2 .), y sustituido por otro de carcter abierto. Y, por otra parte, tambin se ha abandonado el anterior sistema en cuanto a la extensin de este presupuesto de la cautelabilidad. No faltaban opiniones que entendan que este presupuesto no era exigible en todas las medidas cautelares y estimaban que el legislador lo exoneraba en algunas, tales como la anotacin preventiva de la demanda. El art. 728.1 LEC no contiene exoneraciones de este presupuesto. 3. La doctrina ha puesto de manifiesto que este presupuesto de la cautelabilidad, que constituye su propio fundamento, requiere de la presencia de un doble elemento: (i) la demora en la obtencin de la tutela definitiva, que est directamente relacionado con la propia duracin del proceso; y (ii) el dao marginal que se produce a consecuencia de ese retraso. Este segundo requisito, cuando la medida solicitada es el embargo preventivo, porque se est reclamando en el proceso principal la condena al pago de un crdito, consiste en el riesgo de que los deudores se puedan situar en situacin de insolvencia durante la sustanciacin del proceso. El art. 728.1 LEC no exige propiamente una prueba del peligro en la demora sino que se limita a exigir que se justifique que, caso de no adoptarse las medidas interesadas, se podran producir durante la pendencia del proceso situaciones que impidieran o dificultaran la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Por consiguiente, no le puede ser exigida al solicitante de las medidas una prueba plena justificativa de la existencia de riesgo de inefectividad sino que debe bastar que ofrezca indicios de los que razonablemente se pueda derivar el mismo. 4. La situacin de riesgo de inefectividad que constituye el peligro en la demora no debe exigirse con la misma intensidad en todas las medidas sino que debe ponderarse en razn a la distinta onerosidad de cada una de las medidas que se pueden adoptar. Ello es una exigencia del principio de proporcionalidad, que constituye una de las caractersticas o presupuestos de las medidas cautelares. Por consiguiente, en el caso del embargo preventivo, una medida puramente conservativa y de escasa onerosidad, no es exigible una situacin especialmente cualificada para que pueda determinarse que existe riesgo de inefectividad sino que debe bastar con la existencia de datos que puedan resultar indicativos del riesgo de que el deudor resulte insolvente o pueda contribuir a su propia insolvencia. 5. El riesgo de inefectividad que configura el periculum tiene carcter objetivo, esto es, no exige una especial peligrosidad que resulte directamente de actos imputables al propio deudor demandado que persigan su insolvencia sino que basta que derive del contexto que rodea a la tutela cautelar solicitada. La imputabilidad al deudor de los actos generadores del riesgo de inefectividad era una caracterstica de la forma en la que se regulaba el periculum en el embargo preventivo en la LEC de 1881 (art. 1400, 2 .) que no ha sido recogida en la regulacin que efecta la LEC de 2000. De acuerdo con la regulacin que esta efecta, no se exigen concretas situacin de periculum imputables al propio deudor sino que basta que el mismo se vea incurso en situaciones de las que tal riesgo se derive.

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6. Y, por otra parte, el examen del riesgo de inefectividad no puede hacerse de forma conjunta respecto de todos los solicitados, como hace la resolucin recurrida, ms que cuando sean comunes las circunstancias concurrentes en todos ellos. No as, como aqu ocurre, cuando las circunstancias sean, al menos parcialmente, distintas. Por consiguiente, el examen del periculum debe tomar en consideracin las circunstancias que concurren respecto de cada uno de los solicitados, de manera que nada excluye que las medidas se puedan adoptar respecto de algunos de ellos y no frente a todos. 7. En la solicitud de medidas, que resulta desmesuradamente extensa en consideraciones generales y muy parca en datos concretos relativos al periculum , no obstante, existen algunos datos valiosos que permiten estimar que este presupuesto concurre: a) As, en la pgina 41 del escrito, para justificar la necesidad urgente de la adopcin de la medida, se hace referencia al impago de la deuda, de un importe de 25.000 euros, y a la situacin de la deudora, Begur Negocios Inmobiliarios, que se encuentra desaparecida de hecho, despus de haber venido sufriendo una grave crisis econmica. b) Por otra parte, en la pg. 54, al hacer referencia concreta al presupuesto en examen, vuelve a insistir en la crisis por la que pasa la sociedad y hace referencia al riesgo de insolvencia de sus administradores, por las reclamaciones que pesan frente a ellos, derivadas de la precaria situacin econmica de la sociedad. 7.1. Los datos que se han mencionado en el apartado a) cualifican sin duda la situacin de periculum respecto de uno de los deudores, la sociedad Begur Negocios. No obstante, frente a la misma ni siquiera se solicitaron medidas cautelares, razn por la que ni siquiera debi haber sido tomada en consideracin como parte en este procedimiento, que es autnomo respecto del procedimiento principal. 7.2. Por otra parte, esa misma situacin de crisis por la que pasaba la sociedad, que los demandados no han negado, no resulta irrelevante desde la perspectiva de juzgar si concurre este presupuesto de la cautelabilidad respecto de los otros demandados. La razn de ello es que no puede considerarse que la crisis de la sociedad de la que los demandados eran administradores resultara un dato irrelevante para la integridad de sus patrimonios sino que cabe presumir justamente lo contrario, por las siguientes circunstancias: (i) Cabe suponer que, en una situacin de normalidad, la sociedad constitua un activo patrimonial, al ser los demandados no solo administradores sino tambin socios. De manera que la crisis supuso que perdieran ese activo patrimonial, lo que resulta especialmente grave en el contexto de una situacin de crisis econmica tan profunda como la que afectaba a nuestro tejido industrial y a nuestra sociedad en el ao 2009, y an sigue afectando. (ii) La eventualidad de que los patrimonios personales de los administradores resulten afectados por consecuencia de la crisis econmica de la sociedad demandada, al no haber discutido siquiera que concurren los presupuestos para el xito de la accin de responsabilidad ejercitada en su contra, como podran haber hecho para negar la concurrencia de fumus boni iuris . El juzgado consider que concurra ese presupuesto y los recurridos, ni lo negaron en la vista de medidas, en la que se limitaron a cuestionar la deuda, ni lo han negado al contestar al recurso. Por consiguiente, ello resulta suficiente para que pueda considerarse que existe periculum , particularmente cuando los administradores, que son quienes se encuentran en mejor situacin para hacerlo, no han acreditado que ni ellos ni la sociedad tengan patrimonio suficiente para garantizar el pago a los acreedores. La propia situacin de impago de la deuda reclamada por la solicitante de las medidas es un indicio suficiente de que al menos no tienen liquidez suficiente para ello, y la falta de alegacin de la existencia de un patrimonio slido que garantice esa responsabilidad, constituye otro indicio suficiente de la existencia de riesgo de inefectividad. 7.3. Esa situacin de periculum se acrecienta por otros datos que resultan de la indicacin de bienes que realiza la solicitante de las medidas. Particularmente, del hecho de que indique que no le consta que el Sr. Adriano sea titular de inmuebles y que los Sres. Andrs y Artemio , si bien lo son, los mismos tienen gravmenes que pueden hacer pensar razonablemente en su insuficiencia para garantizar las responsabilidades reclamadas. 7.4. Por fin, an se hace referencia a otra situacin concreta de peligro que afecta a uno de los solicitados, el Sr. Andrs , que incrementa an ms el riesgo de inefectividad: el hecho de que recientemente se haya visto forzado a constituir nuevas cargas hipotecarias sobre el inmueble de su propiedad. TERCERO. No cabe apreciar enervado el periculum por el hecho de que la actora haya dejado transcurrir un lapso temporal prolongado entre el momento del vencimiento de la deuda contra la sociedad (27 de abril de 2009) y su reclamacin judicial (9 de julio de 2010), al contrario de lo que la resolucin recurrida

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considera. En el supuesto enjuiciado concurren circunstancias que justifican sobradamente esa demora, que tampoco es excesiva, tales como la necesidad de preparar adecuadamente la accin de responsabilidad contra los administradores. De manera que no era la deuda, sino el momento en el que el acreedor pudo conocer la concurrencia de la causa legal de disolucin lo que podra ser tomado en consideracin. Y, por otra parte, la circunstancia que expresa el prrafo 2. del art. 728.1 LEC no se refiere a la simple demora en la reclamacin de la obligacin sino a la concurrencia de situaciones de hecho de peligro consentidas por el solicitante. Ningn dato permite pensar que el solicitante haya llegado a consentir las situaciones de peligro a las que se ha hecho referencia. CUARTO. Por consiguiente, debemos partir de que concurren los dos presupuestos que el art. 728 exige para la adopcin de la medida cautelar solicitada, esto es, la medida de embargo preventivo, al no haberse cuestionado que concurre el presupuesto del fumus boni iuris , como consider la resolucin recurrida. Por otra parte, resulta evidente que la medida resulta instrumentalmente adecuada para tutelar la solicitud del proceso principal, en el que se ejercit frente a los demandados una accin de responsabilidad en su calidad de administradores de la sociedad Begur Negocios Inmobiliarios, S.L., solicitando su condena al pago de una deuda contrada por la sociedad con la solicitante de la medida. Por tal razn, su adopcin resulta procedente. Para la efectividad de esa medida, y conforme a lo que expresa el art. 728.3. LEC , debe fijarse una caucin suficiente para responder de los eventuales daos y perjuicios que la medida pueda causar en el patrimonio de los demandados, caucin que deber prestarse en cualquiera de las formas que indica el art. 529.3, II LEC . QUINTO. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposicin de las costas del recurso, al haber sido estimado. Tampoco procede hacer imposicin de las costas de la primera instancia, atendido que, conforme a lo que expresa el art. 736.1 LEC , nicamente procede pronunciarse sobre las costas en el caso de denegacin de la medida, no en el caso de que se acuerde, como resulta del art. 735 LEC , que no se refiere a ese pronunciamiento entre los objetos de la resolucin en este caso.

PARTE DISPOSITIVA
Estimamos el recurso de apelacin interpuesto por Girauta Consultores, S.L. contra la resolucin del Juzgado Mercantil nm. 5 de Barcelona de fecha 16 de febrero de 2011 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca y, en su lugar, estimando la solicitud de Girauta Consultores, S.L., y de su cuenta y riesgo, se acuerda la adopcin de la medida cautelar de embargo preventivo sobre los bienes de los demandados Adriano , Andrs y Artemio de forma suficiente para garantizar la cantidad de veinticinco mil euros (25.000 #), previa la prestacin de fianza por la solicitante por importe de cinco mil euros con la que garantizar los eventuales daos y perjuicios que la medida pueda causar. Tal fianza se deber depositar ante el juzgado mercantil del que proceden las presentes actuaciones dentro de los cinco das siguientes al momento en el que el juzgado mercantil d cuenta al solicitante de la devolucin de las actuaciones por esta Sala. No se hace imposicin de las costas del recurso y no se hace pronunciamiento de las costas de la primera instancia. Contra la presente resolucin no cabe recurso extraordinario alguno. Remtanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolucin, a los efectos pertinentes. As lo pronuncian mandan y firman los ilustrsimos seores magistrados componentes del tribunal, de lo que doy fe.

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