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Roj: SAP M 13388/2011 Id Cendoj: 28079370282011100269 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 13/2011 N de Resolucin: 276/2011 Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00276/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 t6 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIN N 13/2011 Procedimiento de origen: Juicio Ordinario n 232/10. rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 9 de Madrid. Parte recurrente: "UNIQUE PUBLICIDAD Y MARKETING, S.L." Procurador: Doa Berta Rodrguez-Curiel Espinosa. Letrado: Don Pedro Leblic Amors. Parte recurrida: DON Pedro Enrique Y DOA Jacinta Procurador: Don Pablo Ron Martn. Letrado: Don Luis Collar de Cceres. ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: D. NGEL GALGO PECO D. ENRIQUE GARCA GARCA D. ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ SENTENCIA N 276/2011 En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil once. En nombre de S.M. el Rey, la Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelacin, bajo el nm. de rollo 13/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2010 dictada en el juicio ordinario nm. 232/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n 9 de Madrid .

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Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad "UNIQUE PUBLICIDAD Y MARKETING, S.L."; y como apelados, DON Pedro Enrique Y DOA Jacinta , todos ellos defendidos y representados por los profesionales antes relacionados.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representacin de la entidad "UNIQUE PUBLICIDAD Y MARKETING, S.L." contra don Pedro Enrique y doa Jacinta , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba la condena de los demandados a pagar a la actora la cantidad de 74.390,48 euros, importe de la deuda que mantiene la sociedad ECOVI, S.A." con la actora, ms las costas e intereses desde la interposicin de la demanda. SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trmites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil n 9 de Madrid dict sentencia con fecha 6 de septiembre de 2010 , por la que se desestim la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones ejercitadas, con expresa imposicin de las costas procesales a la parte demandante. TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de la parte demandante se interpuso recurso de apelacin al que se opuso la parte demandada. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, sealndose para su deliberacin, votacin y fallo el da 29 de septiembre de 2011. CUARTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales. Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ , que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La entidad "UNIQUE PUBLICIDAD Y MARKETING, S.L." formul demanda contra don Pedro Enrique y doa Jacinta , en su calidad de administradores de la mercantil "ECOVI, S.A.", en reclamacin de 74.390,48 euros, importe que la citada sociedad adeudaba a la demandante como consecuencia de los servicios prestados por sta para la organizacin y celebracin de un evento empresarial para conmemorar el 25 aniversario del grupo ECOVI, concretamente en el mes de septiembre de 2007, cuyo total importe ascendi a la cantidad de 295.262,12 euros, sin que a pesar de las reclamaciones efectuadas, incluidos dos procedimientos cambiarios, se haya podido cobrar la suma que ahora se reclama a los administradores en ejercicio de la accin individual de responsabilidad del artculo 135 de la Ley de Sociedades Annimas . La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al no apreciar negligencia en la conducta que se imputaba a los demandados, en esencia, la propia contratacin del evento, el impago y la continuacin de la actividad a pesar de la situacin de insolvencia en la que se encontraba la sociedad, ni, en todo caso, el necesario nexo causal entre la supuesta insolvencia y el dao sufrido por la actora como consecuencia del impago de la deuda. Frente a la sentencia se alza la parte demandante que interesa su revocacin y la estimacin de la demandada insistiendo en el comportamiento negligente de los administradores, imputando a la resolucin apelada una errnea valoracin de la prueba practicada. Por su parte, los demandados se oponen al recurso de apelacin y solicitan la confirmacin de la sentencia. A pesar de que el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entr en vigor el 1 de septiembre de 2010 , se precisa que las citas legales que se efectuarn en la presente resolucin vendrn referidas al hoy derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprob el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas y, en su caso, a la tambin derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , al ser dichos textos, por razones temporales, los aplicables al supuesto enjuiciado. SEGUNDO.- Desde este momento conviene indicar que el tribunal comparte plenamente los hechos que se estiman probados en la sentencia, as como la valoracin de la prueba y los razonamientos jurdicos que en la misma se efectan y que han determinado la desestimacin de la demanda, por lo que a la vista de su acertada motivacin podra la sala limitarse a confirmar la sentencia por remisin.

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En este sentido, como ha sealado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, si bien el artculo 120.3 de la Constitucin en conexin con el artculo 24.1 del propio texto constitucional , impone a los Tribunales la obligacin de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdiccin con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crtica travs de los recursos, tambin permite que los tribunales, cuando conocen de un recurso, motiven por remisin a la resolucin recurrida, cuando la misma haya de ser confirmada, cuando en tal resolucin se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentaban la decisin adoptada, puesto que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivacin de la sentencia de instancia al asumirla explcitamente el tribunal de segundo grado. Por ello, si la resolucin de primer grado es acertada la que la confirma en apelacin no tiene por qu repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economa procesal solo debe de corregir aquellos que resulten necesarios ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ), ya que una fundamentacin por remisin no deja de ser motivacin ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva lo que sucede cuando el juzgador ad quem se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada sin incorporar razones jurdicas nuevas a las utilizadas por aqulla ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 30 de marzo de 1999 o 21 de mayo de 2002 ). El propio Tribunal Constitucional en su sentencia 196/05 de 17 de julio de 2005 , con cita, a su vez de las SSTC 146/1990, de 1 de octubre, FJ 2 ; y 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2, seala que: "..nada impide que la exteriorizacin del razonamiento judicial, que es, en definitiva, en lo que consiste la motivacin, se efecte por remisin a otras Sentencias, como las de instancia impugnadas o aquellas otras que resuelvan un supuesto sustancialmente igual, pues una fundamentacin por remisin no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental que se invoca (el derecho a la tutela judicial efectiva).Y es que mediante esta tcnica jurdica se incorporan a la resolucin que prev el reenvo, complementndola, los razonamientos jurdicos de la decisin a la que se remite, ya que, en definitiva, la remisin implica reproducir la argumentacin del pronunciamiento judicial remitido en la resolucin remitente, que es tanto como si se transcribiera ntegramente en el seno de esta ltima, por lo que dicha tcnica, en s misma considerada, ni aade ni quita nada desde una perspectiva de garanta en comparacin con la decisin que contiene explcitamente los razonamientos ..". Pese a que lo hasta ahora sealado motivara la desestimacin del recurso de apelacin, efectuaremos a continuacin algunas puntualizaciones al hilo de los distintos alegatos impugnatorios efectuados por la recurrente. TERCERO.- La accin de responsabilidad individual presupone la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un comportamiento (activo u omisivo) del administrador, el cual debe ser antijurdico (o, como establece el artculo 133 de la Ley de Sociedades Annimas , contrario a la Ley, a los estatutos o con omisin de la diligencia exigible conforme al artculo 127 de la Ley de Sociedades Annimas , esto es, con la que corresponde a un ordenado empresario y representante leal; b) que la accin u omisin se desarrolle por el administrador o administradores precisamente en concepto de tales; c) un dao a los intereses del socio o del tercero; y d) una relacin causal que, como literalmente exige el artculo 135 de la Ley de Sociedades Annimas , debe ser directa entre aquel comportamiento y este resultado. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2006 , 28 de abril de 2006 , 14 de marzo de 2007 y 1 de junio de 2010 . Como ya hemos apuntado, la sentencia apelada rechaza la concurrencia del primero de los requisitos enunciados que, desde luego, no cabe deducir de la prueba de interrogatorio (que no testifical) del demandado don Pedro Enrique , resultando irrelevantes, a estos efectos, las imprecisiones puestas de manifiesto por el recurrente relativas a la falta de conocimiento del demandado sobre el pasivo de la sociedad con relacin al concurso de acreedores presentado das antes de la celebracin del juicio en primera instancia o que desconociera sus retribuciones en el ejercicio 2008 y ms an que no diera razn de por qu en la auditora de la empresa no se contiene informacin sobre los juicios promovidos por la actora. Tampoco puede deducirse una concreta conducta negligente causante del dao sufrido por la actora (impago de la deuda) del hecho de que citado demandado no recordara que la sociedad deudora sufri prdidas en el ejercicio 2007, confundindolo con el ejercicio 2006 tal y como se aprecia del visionado de la grabacin audiovisual del acto del juicio (10 y 11 y ss de la grabacin), quedando claro en dicho momento que en el ao 2007 la sociedad, efectivamente, sufri prdidas, tal y como, por otra parte, consta documentalmente acreditado en autos y nadie discute, siendo lo relevante si al contratar el evento (julio de 2007 -documento n 3 de la contestacin a la demanda-) era previsible que la sociedad padeciera prdidas al final del ejercicio cuando, como afirma

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la sentencia al cierre del ejercicio 2006 la sociedad haba obtenido un beneficio (antes de impuestos) de 3.129.787 euros con un volumen de negocio anual de 31.491.211 euros, segn las cuentas aprobadas en fechas inmediatamente anteriores a la contratacin del evento, sin que en ese momento fuera posible prever la grave crisis econmica sufrida con posterioridad, especialmente en el sector inmobiliario al que pertenece la sociedad deudora cuya principal actividad est constituida por la gestin de cooperativas de viviendas. Por otro lado, no cabe identificar el mero impago de la deuda con un comportamiento negligente de los administradores aun cuando se haya perseguido judicialmente al deudor y no se hayan localizado bienes con los que atender la deuda, sin que puedan confundirse las manifestaciones del letrado de la deudora en la diligencia de embargo con el requerimiento de manifestacin de bienes al que se refiere el artculo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que conste que al tiempo de practicarse la diligencia de embargo el da 21 de enero de 2009, la sociedad dispusiera de bienes libres con los que atender la deuda, siendo evidentes las dificultades econmicas por la que atravesaba la deudora hasta el punto de que la propia actora solicit en junio de 2008 su concurso, eludido por el pago parcial de la cantidad entonces debida y el compromiso, luego incumplido, de atender el resto pendiente, solicitando, finalmente, su propio concurso la deudora durante la sustanciacin del procedimiento origen de estas actuaciones, previa comunicacin del artculo 5.3 de la Ley Concursal en el mes de marzo de 2010 (documentos n 15 y 16 de la contestacin a la demanda). El apelante afirma en su escrito de interposicin del recurso de apelacin que la deuda de la sociedad administrada por los demandados tiene origen en la celebracin de un evento que no tena carcter promocional siendo, pura y simplemente, una fiesta privada y, en consecuencia, que su contratacin implicaba un gasto superfluo del que debe deducirse la negligencia de los administradores. En contra de lo ahora mantenido, la parte actora sostena en la demanda que fue contratada para la organizacin y celebracin "de un evento empresarial" por el que se celebraba el vigesimoquinto aniversario de la existencia de ECOVI, siendo evidente el carcter promocional de este tipo de eventos, tal y como afirma la sentencia, dado que mediante los mismos se promociona a la empresa o la propia gestin empresarial, sin que ahora pueda afirmarse, modificando los trminos de la demanda con vulneracin del artculo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se trataba de una fiesta de carcter privado. Para concluir, a la vista de las alegaciones contenidas en el ltimo apartado del escrito de interposicin del recurso de apelacin, no cabe sino reiterar que no puede identificarse impago de la deuda con negligencia en la gestin imputable a los administradores, ni tampoco, de forma automtica, con el dao sufrido por el acreedor. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de de 20 de junio de 2005 precisa que: "Hubo, pues, impago de deudas sociales, pero este impago no puede equivaler necesariamente a un dao directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del trfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio bsico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. De ah que esta Sala venga exigiendo al demandante, adems de la prueba del dao, tanto la de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y dao ( SSTS 30-3-01 , 20-7-01 , 19-11-01 , 25-4-02 , 12-12-02 , 24-12-02 y 4-3-03 ), (.) y sin que tampoco el incumplimiento de una obligacin social sea demostrativo por s mismo de la culpa del administrador ni determinante sin ms de su responsabilidad ( SSTS 2-7-98 , 20-7-01 y 6-3-03 )". Por ltimo, la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2001 , invocada por el apelante, no es aplicable al supuesto de autos al no coincidir los presupuestos de hecho que all determinaron la condena de los administradores, hasta el punto de que en el supuesto aqu enjuiciado la sociedad deudora abon en buena parte el importe de los servicios prestados, por lo que no cabe sostener que se contrataron los servicios y se expidieron para su abono los pagars con plena consciencia, y posiblemente con el propsito, de no hacerlos efectivos, como no era ilgico sostener en el supuesto resuelto por la sentencia comentada; tampoco existe proximidad temporal entre la contratacin origen de la deuda y la solicitud del procedimiento concursal; no se ha desatendido por los demandados requerimiento alguno en las presentes actuaciones ni, en consecuencia, cabe afirmar falta de colaboracin procesal; ni, por ltimo, los demandados se encuentran en rebelda, ni el demandado citado para la prueba de interrogatorio de parte dej de comparecer al acto de juicio, practicndose oportunamente la prueba propuesta. Los razonamientos expuestos, dando aqu ntegramente por reproducidos los de la sentencia apelada, determinan la desestimacin del recurso de apelacin. CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prev el artculo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relacin al artculo 394 del mismo texto legal. Vistos los preceptos legales citados y dems de pertinente y general aplicacin,

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FALLO
En atencin a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelacin interpuesto por la procuradora doa Berta Rodrguez-Curiel Espinosa en nombre y representacin de la entidad "UNIQUE PUBLICIDAD Y MARKETING, S.L." contra la sentencia dictada el da 6 de septiembre de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil n 9 de Madrid, en el procedimiento nm. 232/2010 del que este rollo dimana. 2.- Confirmar ntegramente la resolucin recurrida. 3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso As, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrsimos seores magistrados integrantes de este Tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.