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Roj: SAP GC 2119/2011 Id Cendoj: 35016370042011100303 rgano: Audiencia Provincial Sede: Palmas de Gran Canaria (Las) Seccin: 4 N de Recurso: 531/2010 N de Resolucin: 319/2011 Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: MARIA ELENA CORRAL LOSADA Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA Ilmos. /as Sres. /as SALA Presidente D./Da. EMMA GALCERAN SOLSONA Magistrados D./Da. Maria Elena Corral Losada (Ponente) D./Da. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintisiete de septiembre de dos mil once. VISTAS por la Seccin 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil No. 1 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 92/08) seguidos a instancia de don Hilario , parte apelada, representado en esta alzada por la Procuradora dona Edith Martel Ortega y asistido por la Letrada dona Natalia Alvarez Alday, contra la entidad mercantil CONJUNTO PLAYMAR, S.A. parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora dona Juana Delia Hernndez Deniz y asistida por el Letrado don Alberto Alonso Gmez, siendo ponente la Sra. Magistrada Dona Maria Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el de Juzgado de lo Mercantil No. 1 de Las Palmas, se dict sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Edtih Martell Ortega en nombre de Hilario contra la entidad mercantil CONJUNTO PLAYMAR, S.A. representada por la Procuradora Juana Delia Hernndez Dniz declaro que la Junta General extraordinaria celebrada el 16 de enero de 2008 y todos los acuerdos en ella adoptados son nulos de pleno derecho y se condena a la demandada a la cancelacin de la inscripcin de los acuerdos adoptados y los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella, as como a la inscripcin en el Registro Mercantil de la presente sentencia y a la nulidad de los actos llevados a cabo por el administrador nombrado en dicha Junta. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada. SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 9 de febrero de 2010 , se recurri en apelacin por la parte actora, interponindose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelacin con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria present escrito de oposicin al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se form rollo de apelacin. No habindose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebracin de vista se senal da y hora para discusin, votacin y fallo. TERCERO.- En la tramitacin del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepcin del plazo para dictar resolucin, dada la acumulacin de asuntos pendientes en esta Seccin.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

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PRIMERO.- La parte actora formul demanda de impugnacin de acuerdos sociales adoptados por la Junta General de la sociedad annima CONJUNTO PLAYMAR, S.A. en la sesin celebrada el da 16 de enero de 2008 a consecuencia de convocatoria judicial acordada por el Juzgado De Primera Instancia nmero 3 de San Bartolom de Tirajana (Gran Canaria) por: 1o) entender que la Junta se haba convocado por rgano jurisdiccional incompetente al atribuirse la competencia por el art. 86 ter de la LOPJ a los Juzgados de lo Mercantil, que la convocatoria se haba revocado por haberse dictado providencia de suspensin de la misma el da 15 de enero de 2008 que se afirma conocida por la demandada pese a que el sello de notificacin a su procuradora tiene fecha posterior, de 178 de enero de 2008; 2o) no haber depositado en la sede social los accionistas sus acciones con cinco das de antelacin a la fecha de celebracin de la Junta, o en su caso, el resguardo o certificacin de su depsito de crdito; 3o) falta del qurum necesario para celebrar la Junta, por entender la demandante que el hecho de que "la mayor parte de las acciones que D. Carlos Francisco exhibi o de las que manifest ser propietario durante la celebracin de la Junta impugnada son acciones embargadas a la mercantil CANARY BUNGALOWS, S.A. en el marco de un juicio cambiario instado por la mercantil PIANTINI, S.A. ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de San Bartolom de Tirajana con nmero de autos 329/2004" por lo que "si los accionistas que acudieron a la Junta hubiesen cumplido con su obligacin de depsito, D. Carlos Francisco hubiese tenido que depositar "sus" acciones de CANARY BUNGALOWS, S.A. en mano se la depositaria judicial, quien las hubiera retenido legtimamente para pago de las deudas contradas", debiendo a su juicio haberse "restado" "del cmputo total las acciones de CANARY BUNGALOWS, S.A., que, recordemos, deberan estar depositadas por expresa orden judicial" y que si as se hubiera hecho "la mayora necesaria para poder celebrar la Junta General Extraordinaria de accionistas en primera convocatoria (25%), no se hubiese alcanzado y la Junta tendra que haberse celebrado en segunda convocatoria, es decir, el 17 de enero de 2008 a las 19 horas, siendo el da y hora de la segunda convocatoria ya posterior a la notificacin de la providencia del Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolom de Tirajana que acord la "suspensin" de la convocatoria. En la demanda se alegaba adems la nulidad de los actos posteriores basados en los acuerdos adoptados en la mencionada Junta, en particular de los actos realizados por el administrador nico nombrado en ella, D. Carlos Francisco , en quien adems se afirma en la demanda que tiene intereses opuestos a los de la sociedad y que por tanto no podra mantenerse en el cargo de administrador nico al disponer el art. 132,2 de la LSA que "Los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a la sociedad cesarn en su cargo a peticin de cualquier socio y por acuerdo de la Junta General", afirmando que era un deber de la Junta proceder a cesarle, "cosa que no ha hecho". En el suplico de la demanda se solicitaba que se declare que la Junta General Extraordinaria celebrada el pasado 16 de enero de 2008 y todos los acuerdos adoptados en ella son nulos de pleno derecho y en consecuencia se condene a la demandada a: "A) A la cancelacin de la inscripcin del nuevo administrador en la persona de D. Carlos Francisco , as como los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella, as como a la inscripcin en el Registro Mercantil de la presente sentencia declarativa de la nulidad del acuerdo social; B) A remover los efectos de todos los actos llevados a cabo por D. Carlos Francisco como administrador de PLAYMAR; C) A la expresa imposicin de las costas causadas en la instancia". SEGUNDO.- La sentencia de instancia estim ntegramente la demanda por entender que se haba dictado la resolucin que acord la convocatoria de la Junta General Extraordinaira de accionistas de la entidad PLAYMAR por Juzgado objetivamente incompetente y que en consecuencia deba declarase la nulidad de la Junta celebrada el 16 de enero de 2008 y de los acuerdos adoptados en la misma. Contra dicha sentencia se alza la sociedad demandada alegando la motivacin del auto de esa seccin 4a de la AP de Las Palmas de 27 de enero de 2010 dictado en el rollo de apelacin 566/09 en el que se confirm la desestimacin de las medidas cautelares solicitadas por el demandante principal de este proceso y en l, en el que se razon por esta seccin que: "No consta que haya resolucin en dicho procedimiento, y, partiendo de la premisa de inexistencia de resolucin declarando la falta de competencia objetiva, resulta que, en primer lugar, no hubo desconvocatoria de la Junta, pues el acuerdo del Juzgado suspendindola no fue notificado a la sociedad hasta despus de haberse celebrado, por lo que no pudo existir desconvocatoria, al haberse celebrado la Junta con anterioridad. En segundo lugar, el solicitante de la medida cautelar se basa en una modificacin mormativa, realizada con tcnica legislativa defectuosa, consistente en la introduccin del art. 86-ter-2-a) LOPJ EDL1985/8754 (que atribuye a los nuevos Juzgados de lo Mercantil el conocimiento de "todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional, se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas"), sin haber realizado la pertinente modificacin de los preceptos del art. 101 LSA

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EDL1989/15265 y art. 85 LOPJ EDL1985/8754 , que atribuyen la competencia a los Juzgados de Primera Instancia, para la convocatoria de Junta de Sociedades annimas, y para los procedimientos de jurisdiccin voluntaria, como lo es ste (arts. 1811 y ss LEC EDL2000/77463 ). De este modo, la modificacin operada por la L.O. 8/2003, de 9 de julio EDL2003/29206 , suscit una cuestin interpretativa, entendindose por las recientes resoluciones judiciales que la referencia del art. 101 LSA EDL1989/15265 (y del art. 45 LSRL EDL1995/13459 ), debe entenderse hecha a los Juzgados de lo Mercantil, interpretacin ratificada por la reforma de la LSA, efectuado por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , sobre la sociedad annima europa EDL2005/165466 , atribuyendo a estos ltimos la competencia para conocer de la convocatoria de la Junta, cuando no sea convocada dentro de los plazos establecidos por el Reglamento CE. nm. 2157/2001 o los estatutos (art. 337-2 LSA EDL1989/15265 ). Ahora bien, en el caso de autos, los socios, que eran titulares, al menos, del 5 por 100 del capital social (art. 100-2 y 101-2 LSA EDL 1989/15265 ). pidieron al Juez la convocatoria de una Junta General Extraordinaria, por llevar vaios anos sin que se hubiese convocado Junta por el administrador a la sazn (aqu, solicitante de la medida cautelar), habiendo los socios detectado supuestas irregularidades en la administracin social, y con el fin de nombrar un nuevo admitrador nico, aprobacin o no de la gestin social del anterior administrador y de las cuentas de todos los ejercicios anteriores, las cuales no han sido presentadas por el mismo, y medidas a tomar (si bien en la Junta slo se nombr a un nuevo administrador nico, aplazndose lo dems, por no haber tenido acceso a la documentacin, posponindose para posteriores Juntas cuando se tuviese conocimiento de la situacin real, jurdica y contable de la empresa). As las cosas, como la convocatoria solicitada, y acordada por resolucin, que no fue recurrida, fue la de una Junta General Extraordinaria (art. 96 LSA EDL1989/15265 ), convocatoria que, cuando lo solicita un nmero de socios que sean titulares de, al menos, un 5 por 100 del capital social (caso de autos), necesariamente habr de realizarse por el Juez (conforme al art. 101-2-LSA "habr de realizarse", cumplidos los requisitos formales, cuando haya solicit6ud de dicho porcentaje del capital social, a diferencia de la Junta General Ordinaria, prevista para situaciones menos graves, en principio, la cual, a peticin de cualquier socio y con la audiencia de los administradores, "podr ser " convocada si no lo hubiese sido dentro del plazo legal aunque, ciertamente, sean infrecuentes los casos en que no se convoca. Si los socios hubiesen acudido al Juzgado de lo Mercantil en el caso de autos, como sostiene el solicitante que tenan que haber hecho, necesariamente se tendra que haber efectuado la convocatoria, igual que lo hizo el de Primera Instancia, con ese contenido exclusivamente, adems, pues al tratarse de jurisdiccin voluntaria, no cabe pronunciamientos declarativos de derechos, ni de condena, ni de otro tipo, ms que la convocatoria. En consecuencia, no se justifica la apariencia de buen derecho, dentro del marco del juicio cautelar, sin prejuzgar el pleito principal, toda vez que, despus de haberse aquietado, sin recurrirlo, frente al Auto de 24 de octubre de 2007, que convoc la Junta General Extraordinaria, la presentacin de un escrito, el 15 de enero, vspera de la celebracin de la Junta, con el fin de impedir su celebracin, planteando una nulidad por no haber acudido los socios al Juzgado de lo Mercantil, cuando ste habra acordado exactamente lo mismo, por las razones expuestas, cumplidos los requisitos formales, cuya concurrencia no ha sido cuestionada" Insiste el demandante en que el actor ha planteado una nulidad por no haber acudido los socios al Juzgado de lo Mercantil, cuando ste habra acordado exactamente lo mismo que lo acordado por el Juzgado de Primera Instancia, anadiendo que el Tribunal Supremo, en situaciones de prolongada acefalia de la sociedad como la que se produca en relacin a PLAYMAR haba admitido la convocatoria por el administrador de hecho en aras al principio de pervivencia de la sociedad, citando las sentencias del Tribunal supremo de 6 de febrero de 1987 y de 30 de diciembre de 1994 , y que por anloga razn debe inferirse que si existiera algn defecto en la convocatoria por incompetencia del rgano judicial convocante, prima este "principio de la pervivencia de la sociedad" en aras a no perpetuar la "acefalia" en la que CONJUNTO PLAYMAR, S.A. llevaba anos inmersa por causa que consideraba inmputable a D. Hilario , debiendo mantenerse la validez de la Junta celebrada el 16 de enero de 2008, que fue convocada por el Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolom de Tirajana, anadiendo que "el actor no recurri la convocatoria de la Junta realizada por Auto de fecha 24 de octubre de 2007, sino que de forma maliciosa esper hasta dos das antes de la celebracin, el 15 de enero de 2008, y present un escrito para que la Junta no se celebrara", y que en todo caso debe aplicarse la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre convocatorias de Juntas de accionistas realizadas por quienes "carecen de facultad legal para hacerlo". Anade que la pretensin anulatoria de la Junta estrictamente por razones formales ejercitada por quien tuvo conocimiento de la convocatoria de la misma y pudo asistir y ser odo en ella es abusiva, cuando, como en el caso de autos, se ha acreditado que la sociedad no celebr Juntas de accionistas desde el ano 2003 hasta la aqu cuestionada, se acredita documentalmente que dos meses antes de celebrarse la Junta de 16

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de enero de 2008 el actor dispuso de todo el patrimonio de la empresa, dejando a la sociedad sin fuente de ingresos durante ocho anos mediante la firma de un contrato de arrendamiento que a juicio de la recurrente es "presuntamente" simulado y fraudulento y que en esa situacin slo puede tener inters en que la Junta de accionistas no se celebre quien desea que la sociedad contine "acfala" y sin administracin. TERCERO.- El recurso debe ser estimado y ello no slo y no tanto por ser cierto que dada la situacin en que se encontraba la sociedad cualquier Juez al que se hubiera solicitado la convocatoria de la Junta habra acordado la misma, teniendo plena libertad los accionistas para asistir a ella y, particularmente, la parte actora que conoca perfectamente la convocatoria efectuada como lo muestra su solicitud de "suspensin" de la misma ante el Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolom de Tirajana, como, sobre todo, por la sencilla e inmutable razn de que el auto del Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolom de Tirajana por el que se acord la convocatoria judicial de la Junta no consta que fuera recurrido ni apelado por nadie, en particular por la parte aqu demandante, por lo que al haber sido consentido por los accionistas de la entidad mercantil CONJUNTO PLAYMAR, S.A. y por la misma sociedad, devino firme e intangible, sin que pueda revocarse ulteriormente por el propio Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolom de Tirajana (mucho menos declararse la incompetencia de dicho Juzgado por el Juzgado de lo Mercantil que dict la sentencia aqu apelada, como se hizo en ella con desconocimiento absoluto del sistema de impugnacin y recursos contra las resoluciones judiciales y de las normas de planteamiento de cuestiones de competencia entre Juzgados y Tribunales). El demandante pudo y debi haber alegado la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolom de Tirajana mediante la interposicin de recurso de apelacin contra el auto por este Juzgado dictado acordando la convocatoria de la Junta, debiendo entenderse que, al no hacerlo, acept la competencia del Juzgado convocante y la convocatoria misma. El hecho de que el Juzgado de Primera Instancia no 3 de los de San Bartolom de Tirajana dictara una providencia acordando la "suspensin" de la convocatoria realizada es totalmente irrelevante en este procedimiento desde que de un lado el auto de convocatoria qued firme por falta de impugnacin y de otro lado la providencia de "suspensin" fue notificada a las partes -en particular al Procurador de la parte solicitante de la convocatoria judicial- en fecha posterior a la de celebracin de la Junta por lo que, ya celebrada, no caba suspensin alguna. En suma, no puede considerarse por el Juzgado de lo Mercantil nula la convocatoria por falta de competencia objetiva para acordarla del Juzgado de Primera Instancia que adopt esa decisin en auto firme. Mxime cuando en ningn momento se niega por la parte demandante que la sociedad se encontrara en situacin de acefalia y sin celebracin de Juntas durante varios anos, lo que obliga a afirmar, como se hizo en el auto de confirmacin de la desestimacin de la medida cautelar solicitada por el aqu actor y apelado, que indudablemente el Juzgado de lo Mercantil tambin habra acordado la convocatoria de la Junta, Junta que se impugna as no por no ser procedente su convocatoria judicial sino por la disconformidad particular del accionista demandante con los acuerdos adoptados en el seno de la Junta por las mayoras de los accionistas que a ella acudieron. CUARTO.- La alegacin del demandante relativa a la falta de depsito de las acciones de la sociedad, tambin debe ser totalmente desestimada. En el acta notarial se hace constar el capital social, compuesto por 1410 acciones al portador, representadas en 282 ttulos, cada uno comprensivo de 5 acciones. Pues bien, en el mismo acto de la Junta se exhibieron, ante el notario: 101 ttulos por D. Carlos Francisco , que manifest adems ser titular de los 7 restantes por contrato privado. 1 ttulo por D. Onesimo . 1 ttulo por D. Jess Carlos , quien manifest ser adems titular de otro ttulo. 1 ttulo por D. Cesar Compareciendo adems D. Leandro que manifest ser titular y legtimo poseedor de 2 ttulos. Indudablemente, slo computando los ttulos exhibidos por los accionistas presentes en la Junta resulta un total de 104 ttulos del total de 282 existentes, lo que supone un qurum presente en el momento de celebracin de la Junta superior al 25% exigido por el artculo 102,1 de la LSA , concretamente (sin computar los ttulos no exhibidos) un 36,88%. A ellos ha de anadirse el ttulo exhibido por la accionista representada EUSKONECKERMANN, S.L., y manifestando ser titulares de acciones su representado, los representantes de D. Jess Carlos (que manifestaron que ste era titular de 2 titulos, que no fueron exhibidos en la Junta).

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Se reuni por tanto el qurum necesario, votndose a favor del nombramiento de administrador de D. Carlos Francisco por unanimidad a favor de los presentes, nico acuerdo finalmente adotado. Es completamente irrelevante que se haya adoptado un embargo de todos o algunos de los ttulos por un Juzgado en un litigio en el que ni siquiera es parte el accionista que exhibi los ttulos en la Junta, desde que la adopcin de dicho embargo en modo alguno permite concluir que no sea accionista D. Carlos Francisco , que exhibi los ttulos al portador en la Junta, ni tampoco impide al titular de las acciones -en principio, su portador- el ejercicio del derecho de voto que a ellas corresponde. Incluso si las acciones se encontraran depositadas en un Juzgado como consecuencia de un proceso judicial (ya un embargo, ya cualquier otro litigio), ese depsito no bastara para impedir el ejercicio de los derechos del socio que las hubiera depositado en el Juzgado, desde que el depsito de los ttulos al portador en la sede social o la exhibicin de los mismos en la Junta nicamente pretende facilitar la acreditacin de la condicin de titular de las acciones de su portador, condicin que quedara igualmente acreditada con cualquier documentacin que acreditara que su portador las deposit en un Juzgado o se le retir la posesin de ellas como consecuencia de un depsito judicial de bienes embargados. Debe por tanto rechazarse igualmente la alegacin de nulidad de pleno derecho de la Junta de 16 de enero de 2008 por falta del necesario qurum de asistencia en primera convocatoria. QUINTO.- La alegacin de que la Junta "debi cesar al administrador nombrado, D. Carlos Francisco ", sin que siquiera se solicite en la demanda que el Tribunal acuerde ese cese, tampoco puede ser estimada desde que ninguno de los socios plante siquiera a la Junta en la que se produjo el nombramiento del Administrador, cuyos acuerdos son precisamente los impugnados en este proceso, que en el nuevo administrador concurrieran las causas de cese previstas en el artculo 132,2 de la Ley de Sociedades Annimas consistentes en ser administrador de sociedad competidora y/o en tener intereses contrapuestos a los de la sociedad. El artculo 132,2 LSA atribuye la competencia para acordar el cese del administrador en quien concurran las causas en l previstas a la Junta General, a solicitud de cualquiera de los socios. Y si bien es cierto que, como se afirma en la sentencia de 15 de marzo de 2004 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , el socio que conozca la concurrencia de la causa de cese y se opone al nombramiento del administrador no ha de esperar a otra Junta para hacer en ella la peticin de cese del nombrado, siendo competencia de la Junta determinar si concurre en el nombrado causa de incompatibilidad y pudiendo el socio, si la Junta desecha su oposicin al nombramiento, impugnar el acuerdo social en cuyo procedimiento habr de demostrarlo, ello no implica que pueda el socio, sin haber siquiera planteado la concurrencia de la pretendida causa de cese del administrador social a la Junta General, acudir a los Tribunales para solicitar el cese sin eludiendo el pronunciamiento de la Junta sobre la cuestin -nico rgano competente para acordarlo, sin perjuicio de la impugnacin del acuerdo que sobre la cuestin se adopte-, como aqu ha hecho desde que nadie solicit que se sometiera a la consideracin de la Junta la concurrencia de las circunstancias del artculo 132,2 de la Ley de Sociedades Annimas en el administrador nombrado, el aqu demandante ni siquiera acudi a la Junta General convocada, y el nombramiento del administrador se acord, como se ha dicho, por unanimidad de los accionistas presentes. Pero es que adems incluso si se hubiera sometido a la Junta que no proceda el nombramiento del administrador social por concurrir en l las circunstancias previstas en el artculo 132,2 de la LSA (lo que, se insiste, no se hizo), el acuerdo de la Junta acordando pese a la oposicin de algn socio el nombramiento deba haberse impugnado en el plazo de 40 das de caducidad previsto en el artculo 116,2 de la LSA en relacin con el artculo 115,1 LSA , plazo que, como ya indicamos en el auto por el que se confirm la desestimacin de la medida cautelar solicitada por la actora ( auto de 27 de enero de 2010 , ya citado), haba transcurrido en la fecha de presentacin de la demanda. SEXTO.- Todo lo anterior obliga a la ntegra estimacin del recurso y a la desestimacin total de la demanda, debiendo imponerse a la demandante las costas causadas en la primera instancia y sin que proceda hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 394 y 398 de la LEC . Vistos los artculos citados y dems de general y pertinente aplicacin;

FALLO
Que con ntegra estimacin del recurso interpuesto por la representacin de CONJUNTO PLAYMAR, S.A. debemos desestimar y desestimamos ntegramente la demanda formulada contra ella por D. Hilario , revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil no 1 de los de Las Palmas en autos de Juicio ordinario nmero 92/08 el da 9 de febrero de 2010. Que debemos condenar y condenamos a D.

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Hilario a pagar las costas causadas en la primera instancia de este litigio, sin que proceda hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en la alzada. Llvese certificacin de la presente resolucin al rollo de esta Sala y notifquese a las partes, y con certificacin de la misma, devulvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecucin y cumplimiento. As por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos. PUBLICACIN: Leda y publicada fue la anterior sentencia en el da de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dna. Maria Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pblica en el da de la fecha. Certifico.