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Roj: STS 7937/2009 Id Cendoj: 28079140012009100922 rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 4161/2008 N de Resolucin: Procedimiento: SOCIAL Ponente: JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil nueve Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casacin para la unificacin de doctrina interpuesto en nombre y representacin de MICHAEL PAGE INTERNATIONAL ESPAA, S.A. y en nombre y representacin de D. Fidel , contra sentencia de fecha 27 de octubre de 2008 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso n 2559/08, por la que se resuelve el recurso de suplicacin interpuesto por la empresa Michael Page International Espaa, S.A., contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social n 22 de los de Madrid en autos n 732/07, seguidos por MICHAEL PAGE INTERNATIONAL ESPAA, S.A., frente a D. Fidel , sobre reclamacin de cantidad. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 11 de febrero de 2008 el Juzgado de lo Social n 22 de los de Madrid dict sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Michael Page International Espaa, S.A., contra Fidel , sobre reclamacin de cantidad, debo condenar y condeno al trabajador demandado a abonar a la empresa actora la cantidad de 14.445 euros en concepto de incumplimiento del pacto de no competencia postcontratual.". SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1. En fecha 2.1.2006 se formaliza entre las partes litigantes contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, por medio del cual el trabajador demandado vino prestando sus servicios laborales para la empresa actora como Consultor, incluido en la categora profesional de Jefe Superior, en el centro de trabajo de Madrid. Por la prestacin de servicios se pact una retribucin de 27.000 euros brutos anuales por todos los conceptos, incluidas pagas extraordinarias. De la cantidad anteriormente referida el trabajador ha venido percibiendo una cantidad mensual bruta de 675 euros en concepto de plus de no competencia. 2. La clusula adicional octava del contrato de trabajo de fecha 2.1.2006 establece lo siguiente: D. Fidel , durante un periodo de doce meses desde la finalizacin de la relacin laboral por cualquier causa y como consecuencia del efectivo inters industrial de Michael Page International, S.A., se compromete a no prestar sus servicios por cuenta propia o ajena o mediante cualquier frmula de intermediacin directa o indirectamente, en empresas que realicen una actividad igual o similar a la desempeada por Michael Page International, S.A., y en materia de seleccin de personal, dentro del mbito de la provincia de Madrid. Durante el periodo citado en el prrafo anterior y sin lmites territoriales, D. Fidel , no podr directa o indirectamente: - Solicitar todos los clientes que han contratado con Michael Page International S.A. en los dos aos anteriores de la ruptura del contrato de trabajo. - Contactar a todos los candidatos que se encuentren en la base de datos de la sociedad. - No ofrecer la salida de la empresa al personal de la misma.

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Como compensacin especfica por la no concurrencia para despus de finalizada la relacin laboral D. Fidel , percibir, mientras dure la relacin laboral con la empresa, la cantidad especfica que se establece por tal concepto en la clusula cuarta del presente contrato. En el supuesto de incumplimiento del presente compromiso dar derecho a la empresa a percibir del trabajador una indemnizacin por daos y perjuicios en cuanta equivalente al doble de las cantidades recibidas por tal concepto desde el inicio de la relacin laboral. 3. El trabajador demandado causa baja voluntaria en la empresa actora en fecha 21.11.2006. En fecha 22.11.2006 comienza a prestar servicios laborales para la empresa "BAO & PARTNERS LEADERSHIP SERVICES S.L.". 4. En fecha de 21.11.2006 la empresa actora remite al trabajador demandado carta del siguiente tenor literal: "Muy Sr. nuestro: Con motivo de su baja voluntaria en Michael Page International S.A. (la compaa), por la presente nos ponemos en contacto con usted con objeto de recordarle que en virtud de lo estipulado en la clusula anexa octava de su contrato de trabajo, y de conformidad con lo establecido en el artculo 21 del Estatuto de los Trabajadores , en la actualidad usted, se encuentra vinculado a la compaa con respecto de una obligacin de no competencia postcontractual, por un plazo de tiempo de 12 meses, a contar desde la extincin de su contrato de trabajo. De esta forma, le recordamos que esta obligacin de no competir, en virtud de la cual usted vino percibiendo a lo largo de la duracin del contrato de trabajo unas cantidades adicionales a la retribucin salarial, permanecer en vigor en materia de seleccin de personal y dentro del mbito geogrfico de Madrid, hasta el 21 de noviembre de 2007. Adicionalmente, le comunicamos que debe proceder a devolver a la Compaa cualquier tipo de dossier, correspondencia, documentos, disquetes informativos, compact disk o cualquier tipo de copia de los anteriores que obren en su poder o estn bajo su control, por ser estos fruto de su prestacin de servicios y propiedad exclusiva de la compaa. Por ltimo, le recordamos que, segn lo establecido en la clusula anexa sptima de su contrato de trabajo, deber guardar el ms absoluto secreto profesional sobre cualquier informacin confidencial relativa al negocio de la Compaa o del grupo de empresas al que esta pertenece, de la que haya podido tener conocimiento como consecuencia del desempeo de su trabajo en la Compaa. Igualmente le recordamos que usted se ha comprometido a no comunicar o divulgar dossieres, documentos, informacin o cualquier dato relativo a la Compaa o al grupo de empresas al que pertenece, sobre su organizacin, clientela, actividad, cifras de negocio, precios, servicios y/o cualquier otro dato comercial o tcnico. Sin otro particular, atentamente le saluda". 5. El objeto social de "Michael Page International Espaa, S.A." es el ejercicio de la actividad de consultora en los campos de la gestin, seleccin y reclutamiento permanente de personal de todas las categoras profesionales. El objeto social de "Bao&Partners Leadership Services S.L." es la bsqueda, seleccin, formacin, estudio de plantillas y servicios, trabajos y tareas relacionadas con el personal y los recursos humanos. Se encuentra especializada en la bsqueda de directivos ofreciendo servicios de gestin de Talento. 6. En el presente litigio la empresa actora reclama del trabajador demandado la cantidad principal de 14.445 euros o subsidiaria de 7.222,50 euros, por vulneracin del pacto de no competencia postcontractual, segn la clusula adicional octava del contrato de trabajo de fecha de 2.1.2006 . 7. En fecha de 14.6.2007 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliacin con el resultado de Sin Avenencia.". TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicacin por D. Fidel ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dict sentencia en fecha 27 de octubre de 2008 en la que dejando inalterada la declaracin de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: " Estimamos en parte el recurso de suplicacin interpuesto por D. Fidel , contra la sentencia dictada en 11 de febrero de 2008 por el Juzgado de lo Social n 22 de los de Madrid, en los autos nm. 732/07 , seguidos a instancia de la empresa Michael Page International Espaa, S.A., contra el trabajador recurrente, sobre reclamacin de cantidad y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolucin judicial recurrida y, con estimacin, tambin en parte, de la demanda rectora de autos, debemos condenar, como condenamos, al trabajador demandado a que reintegre a la empresa actora la suma de 7.222,50 euros (siete mil doscientos veintids euros con cincuenta cntimos), montante que el mismo percibi con base en el pacto de no competencia postcontractual suscrito en 2 de enero de 2006, y que corresponde al periodo

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que se extiende desde esta ltima data hasta el 21 de noviembre de 2006, ambos inclusive, a cuyo pago a la empresa le condenamos, absolvindole, empero de los dems pedimentos deducidos en su contra en la demanda. Sin costas. ". CUARTO.- Por el Letrado D. Jos Mara Carpena Nio, en nombre y representacin de D. Fidel , se prepar recurso de casacin para unificacin de doctrina. En su formalizacin se invoc como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 4 de octubre de 2005 , recurso n 546/05. Por la Letrada D Cristina Esteban Luque, en nombre y representacin de Michael Page International Espaa, S.A., se prepar recurso de casacin para unificacin de doctrina. En su formalizacin se invoc como sentencia de contraste, respecto al primer motivo del recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de junio de 2008 , recurso n 1162/08, y respecto al segundo motivo, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 12 de mayo de 2008 , recurso n 1399/07. QUINTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 13 de mayo de 2009 se procedi a admitir el citado recurso y, habindose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que present escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, sealndose para votacin y fallo el da 24 de noviembre de 2009, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1.- La cuestin que se debate en el presente recurso de casacin para la unificacin de doctrina es la relativa al alcance y efectos del incumplimiento de un pacto de no concurrencia suscrito al amparo del art. 21 del Estatuto de los Trabajadores . 2. La demanda rectora del procedimiento, interpuesta por la empresa frente a quien fue uno de sus trabajadores, le reclamaba la cantidad de 14.445 euros o, subsidiariamente, 7.222,50 euros, ms el 10% de inters en concepto de mora, al entender que ello deba ser la consecuencia del incumplimiento por el demandado del pacto de no concurrencia suscrito entre ambas partes, en virtud del cual, segn advierte la versin judicial de lo sucedido, transcrita en su integridad en los antecedentes de esta resolucin, el trabajador se comprometi, por un perodo de doce meses desde la finalizacin de la relacin laboral, a no prestar servicios por cuenta propia o ajena, o mediante cualquier otra frmula de intermediacin directa o indirecta, en empresas que realizaran una actividad igual o similar a la desempeada hasta entonces. Para el caso de no cumplir dicho compromiso, se acord el derecho de la empresa a percibir del trabajador una indemnizacin por daos y perjuicios en cuanta equivalente al doble de las cantidades satisfechas al trabajador, por el pacto de no competencia, desde el inicio de la relacin laboral. En contraprestacin de tal compromiso, el empleado obtuvo, bajo la denominacin de "plus de no competencia", la cantidad pactada de 675 euros mensuales, habiendo percibido por ese concepto un total de 7.222,50 euros durante los -algo ms de- diez meses y medio (desde el 2 de enero al 21 de noviembre de 2006) que dur la relacin laboral. El trabajador, que ostentaba la categora de Jefe Superior y ocupaba el puesto de Consultor, tena una retribucin anual por todos los conceptos, incluidas las pagas extraordinarias, de 27.000 euros y caus baja voluntaria en la entidad demandante el 21 de noviembre de 2006. 3. La sentencia de instancia, dictada el 11 de febrero de 2008 (autos 732/07) por el Juzgado de lo Social n 22 de Madrid , estim en parte (sin el recargo por mora) la demanda de la empleadora, condenando al trabajador al abono de 14.445 euros (el doble de lo percibido por el mencionado "plus) por el incumplimiento del pacto de no competencia post contractual. El relato de hechos probados, inmodificado en suplicacin, tambin da cuenta de que el demandado comenz a prestar servicios laborales el 22 de noviembre de 2006 en otra entidad mercantil, cuyo objeto social era la bsqueda, seleccin, formacin, estudio de plantillas y servicios, trabajos y tareas relacionadas con el personal y los recursos humanos, y que "se encontraba especializada en la bsqueda de directivos ofreciendo servicios de gestin de Talento". El objeto social de la empresa actora era "el ejercicio de la actividad de consultora en los campos de la gestin, seleccin y reclutamiento permanente de personal de todas las categoras profesionales". 4. Recurrida en suplicacin por el trabajador, la sentencia impugnada ahora en casacin unificadora, dictada por la Seccin Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 27 de octubre de 2008 (R. 2559/08 ), aunque rechaz los motivos de revisin fctica, manteniendo inclume el relato de instancia, estim en parte los motivos jurdicos, aceptando la nulidad parcial del pacto de no competencia post contractual, por falta de compensacin econmica adecuada, y ello por considerar que no exista proporcin real entre la renuncia a la que se comprometa el trabajador (un ao de no concurrencia) y el ingreso econmico percibido (675 euros brutos mensuales, que lgicamente se limitaron a los diez

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meses que dur la relacin) y, sobre todo, porque ese desequilibrio se acentuaba, al entender de aquella Sala, con el contenido de la clusula penal pactada que obligaba a restituir el doble de lo cobrado por aquel concepto. Y ante el probado incumplimiento por parte del trabajador, pues incurri en la prohibida competencia al da siguiente de causar baja voluntaria en la sociedad demandante, la sentencia impugnada establece la obligacin de restituir a dicha empresa, solamente, el importe de la compensacin econmica percibida (7.222,50 euros) durante la vigencia de la relacin laboral, no el doble de dicha suma (14.445), que, como vimos, haba sido la decisin adoptada en la instancia. SEGUNDO .- 1. La precitada sentencia de suplicacin es recurrida por ambas partes en casacin para la unificacin de doctrina. El recurso de la empresa articula dos motivos diferenciados; el primero sostiene la correcta adecuacin de la compensacin pactada por el acuerdo de no competencia post contractual, denunciando la vulneracin de lo que denomina "jurisprudencia", aunque se limita a citar resoluciones dictadas en suplicacin, en relacin con el art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , e invocando como sentencia referencial otra de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 18 de junio de 2008 (R. 1162/08 ), que, como seguidamente se ver, no resulta contradictoria en este punto con la recurrida, tal como sostienen el Ministerio Fiscal y el propio trabajador aqu recurrido. En ese supuesto, el trabajador, que tena la categora de Director General dentro del Departamento de Sanidad de la empresa, en abril de 2003 suscribi un pacto de no competencia post contractual por un perodo de dos aos, con una compensacin econmica mensual de 450 euros por tal concepto y, para el caso de incumplimiento, se acordaba el pago por el trabajador de 1.446 euros mensuales durante el tiempo que mantuviera la competencia post contractual. El 3 de febrero de 2006, la empresa comunica el despido al trabajador, reconociendo su improcedencia y abonndole la correspondiente indemnizacin, ratificando ambas partes el pacto de no concurrencia. El 3 de abril de 2006, el empleado suscribe contrato con otra empresa como Tcnico Comercial. La sentencia de contraste, confirmando as la dictada en la instancia, estima en parte la demanda de la empresa y condena al trabajador a devolver al empleador la cantidad de 15.030 euros por el incumplimiento del pacto. En puridad, no existen fallos contradictorios porque ambas resoluciones, la recurrida y la citada de contraste, estiman slo parcialmente las demandas planteadas por las dos empresas, es decir, en ninguno de los supuestos se concede a las patronales el importe total de lo pactado para el caso de incumplimiento de la clusula de no competencia, y es sabido que el art. 217 de la LPL requiere la contradiccin entre las sentencias sometidas al juicio de comparacin, lo que se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las resoluciones cuando contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (por todas, SsTS 20/5/2008 y 28/5/2008 -dos-, R. 1837/07, 2790/06 y 1280/07 ). Pero es que, sobre todo, tampoco se da la necesaria identidad respecto de los hechos porque los pactos suscritos no presentan la homogeneidad requerida. En efecto, como ya hemos destacado, en la sentencia recurrida la compensacin econmica por el pacto de no concurrencia era de 675 euros al mes, cuando la retribucin anual por todos los conceptos alcanzaba los 27.000 euros. La Sala de Madrid reconoce la nulidad parcial del pacto porque considera que no existe proporcin real entre la renuncia a concurrir y la cantidad mensual percibida por ello, resultando ms gravosa esa renuncia para el trabajador durante el amplio perodo de doce meses que para la empresa el abono de tal suma, pero entiende adems que el desequilibrio se agrava respecto a la clusula penal, que determina la obligacin del trabajador de restituir el doble de las cantidades percibidas en concepto de "no competencia" si incumpliera el pacto. En la sentencia de contraste, adems de que el cese del trabajador fue consecuencia de una decisin empresarial de despido que obtuvo una importante compensacin indemnizatoria, cosa que no sucede en la recurrida, en la que se trataba de una baja voluntaria (este dato, como dijimos en nuestra sentencia de 10-2-2009 , a la que luego aludiremos, no es jurdicamente neutro y alcanza clara relevancia respecto al problema de la contradiccin), el debate es muy otro porque slo se centraba en la validez y contenido de la clusula penal, habindose establecido en ella una indemnizacin que no requera la acreditacin del importe de los daos causados. An as, la Sala de suplicacin considera que sigue siendo exigible la existencia efectiva y real de daos porque, de lo contrario, se producira una considerable desproporcin econmica entre las respectivas obligaciones y no constando acreditado dao alguno, la indemnizacin por el incumplimiento del pacto de no concurrencia se modera y se establece en 15.030 euros. El debate sobre los daos y su acreditacin, que es lo primordial en esta sentencia de contraste, est por completo ausente en la sentencia recurrida y, por ello en fin, como adelantamos, no concurre la identidad que exige el art. 217 de la LPL . 2. El segundo motivo del recurso empresarial plantea el problema relativo a la validez de una clusula penal establecida como sancin por el incumplimiento de un pacto de no concurrencia post contractual, denunciando la infraccin de la jurisprudencia que, segn dice, interpreta el art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , as como la vulneracin del art. 1.152 del Cdigo Civil , invocando como sentencia de contradiccin la dictada el 12 de mayo de 2008 (R. 1399/07 ) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia. En este caso, el trabajador suscribi, el 1 de mayo de 2004, cuando la relacin ya llevaba

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vigente desde el 29 de octubre de 2003, un pacto de exclusividad, plena dedicacin y no concurrencia, en el que se estableca que tendra una duracin de veinticuatro meses a partir de la finalizacin de la relacin laboral y que, como contrapartida, percibira durante su vigencia la cantidad de 150,25 euros mensuales. En el supuesto de incumplimiento, el trabajador, que ostentaba la categora profesional de Vendedor, debera indemnizar a la empresa mediante la restitucin de la compensacin econmica percibida y mediante el abono de una indemnizacin de daos y perjuicios que se fijaba en un ao y medio de su salario bruto. El da 31 de mayo de 2005, el empleado dimiti voluntariamente, y el 2 de junio del mismo ao comenz a prestar servicios, tambin como Vendedor, en otra empresa dedicada a la misma actividad (la seguridad privada) que la anterior. La primera empresa le requiri el pago de 1.652,75 euros por incumplimiento del pacto post contractual (la compensacin econmica percibida por ello) y otros 25.314,30 euros como indemnizacin por daos y perjuicios. La sentencia de instancia estim parcialmente la demanda interpuesta tras aqul requerimiento y conden al trabajador al abono de 1.803 euros por el primer concepto, ms el inters moratorio de la misma, igual al inters legal del dinero incrementado en dos puntos desde el 9 de junio de 2006 hasta su total pago, y otros 23.529,51 euros por el segundo. Tampoco aqu concurren las identidades exigidas por el art. 217 de la LPL , tal como igualmente ponen de relieve el informe del Ministerio Fiscal y el escrito de impugnacin del trabajador recurrido, porque en ninguna de las sentencias comparadas se analiza el problema ahora planteado, relativo, como vimos, a la validez de la clusula penal establecida como sancin por el incumplimiento de un pacto de no concurrencia post contractual, acordada como cuestin autnoma y desligada del contenido del propio pacto. La empresa recurrente argumenta que la sentencia impugnada, adems de declarar la nulidad del pacto de no concurrencia por falta de compensacin adecuada, tambin declara que no es vlida la clusula penal. Sin embargo, esto no se ajusta del todo a la realidad porque lo que la resolucin recurrida en casacin unificadora sostiene, al rechazar el ltimo motivo de suplicacin planteado por el trabajador, no es la ineficacia o invalidez absoluta de la clusula penal, sino que -literalmente- lo que dice es que "en definitiva, este motivo ha de ser acogido, ms no en su integridad, desde el mismo momento que la nulidad, por abusivo, del pacto de no competencia postcontractual no conlleva la ineficacia de todo lo entonces convenido, lo que supone que, cuando menos, el recurrente haya de devolver a la empresa los importes que por tal concepto lucr, tal como se pide con carcter subsidiario en el suplico de la demanda, e insiste en ello la sociedad actora en su escrito de impugnacin". Es decir, en la sentencia aqu recurrida, a diferencia de lo que sucedi en la referencial, se mantiene la validez parcial de la clusula penal en las condiciones sealadas, y ello slo determina la obligacin del trabajador de reintegrar la suma percibida, no el doble de ella. Sin embargo, en la sentencia de contraste, en la que son tambin muy otros los trminos del debate, se declara que existen unos pactos, libre y voluntariamente acordados por las partes, que han sido incumplidos por una de ellas, y es precisamente esto lo que determina la restitucin, por un lado, de lo percibido en aplicacin del pacto y, por otro, el abono de la indemnizacin acordada a tanto alzado, sobre la que qued acreditado que no hubo abuso alguno ni que ese acuerdo en particular fuera nulo, concluyndose, pues, que dicha indemnizacin fue calculada conforme a lo pactado. 3. El recurso empresarial, en fin, que pudo haber sido inadmitido en su momento, debe ser ahora desestimado en su integridad, tal como acertadamente proponen el Ministerio Fiscal y el trabajador recurrido, pese a que, respecto al segundo motivo, el Fiscal tambin solicite subsidiariamente su improcedencia por razones de fondo. Procede la imposicin de las costas de este trmite a la entidad recurrente por imperativo del artculo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , acordando la prdida del deposito constituido, al que se dar el destino legal. TERCERO .- 1. El recurso de casacin para la unificacin de doctrina interpuesto por el trabajador pretende la ntegra desestimacin de la demanda empresarial y su total absolucin, argumentando, en esencia, que, declarado nulo el pacto de no concurrencia post contractual, segn dice, tal nulidad debe afectar tambin a la clusula penal que estableca la obligacin de restituir el doble de lo percibido. En un solo motivo de casacin, aduce la infraccin de los arts. 1303 y 1306 del Cdigo Civil , al considerar que debe atenderse a la incidencia que las partes hayan podido tener en la causa que determinara la nulidad, e invoca como sentencia de contraste la dictada el 4 de octubre de 2005 (R. 546/05 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Esta resolucin referencial contempla las siguientes circunstancias fcticas y jurdicas: a) el demandante, con categora de viajante, inici la relacin mediante un contrato de trabajo eventual, desde el 10 de enero de 2000 y prorrogado hasta el 7 de mayo de 2003, que se transform en indefinido a partir de esta ltima fecha; b) se acord un pacto de no competencia post contractual con dos aos de vigencia desde la finalizacin del contrato, percibiendo el trabajador en compensacin la cantidad bruta mensual de 14.860 pesetas bajo la denominacin de "complemento de no competencia"; c) para el caso de incumplimiento del pacto, el trabajador debera proceder a la devolucin de lo percibido y una indemnizacin por daos

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y perjuicios que se cifraba tambin en 2.000.000 de las antiguas pesetas; d) presentada demanda por la empresa, dirigida a obtener el cumplimiento o ejecucin del pacto, fue desestimada en su integridad por el Juzgado de instancia, en decisin confirmada por la Sala de suplicacin, al entenderse que no exista una compensacin econmica adecuada, real, suficiente y proporcional a la inactividad a la que, forzosamente, se vera abocado el trabajador, y considerarse que no se trataba de una acuerdo bilateral y equilibrado, por lo que, en cumplimiento del art. 1.306.2 del Cdigo Civil , dicho pacto no era sino una imposicin empresarial, con escaso equilibrio obligacional. 2.- La comparacin entre las circunstancias fcticas anteriores y las que ms arriba se resaltaron (FJ 1.2 y 3) de la sentencia recurrida, pone de manifiesto que entre ambas resoluciones, tal como sostiene el Ministerio Fiscal en su informe, aunque la empresa recurrida no comparta esa tesis, existe la contradiccin que es presupuesto de admisibilidad del recurso para la unificacin de doctrina (art. 217 LPL ). En efecto, centrado el debate casacional en el alcance de la validez o, mejor, en los efectos de la declaracin de nulidad del pacto suscrito (es decir, si afecta o no a la totalidad del mismo, incluyendo o no la clusula penal que duplica la cantidad a devolver), las sentencias sometidas al juicio de identidad adoptan fallos contradictorios, porque la recurrida concluye que, si bien el pacto es en parte abusivo, ello no conlleva la ineficacia de todo lo convenido y, en consecuencia, condena al trabajador a devolver todo lo percibido en compensacin del acuerdo de no competencia, no el doble de esa suma como igualmente prevea la clusula penal del propio acuerdo, mientras que la sentencia referencial alcanza la solucin contraria y descarta la obligacin de devolver cualquier cantidad. CUARTO.- 1.- La sentencia recurrida, para justificar la estimacin parcial de la demanda empresarial y condenar al trabajador, solamente, a la devolucin de la cantidad percibida (no al doble de ella) como contraprestacin del compromiso de no concurrencia, transcribe parte de nuestra sentencia de 7 de noviembre de 2005 (R. 5211/04 ) y concluye revocando en parte la sentencia de instancia para mantener slo la condena al reintegro de aquella suma (7.222 ,50 euros), con lo que, obviamente, est aceptando la nulidad parcial de la clusula penal, es decir, nicamente aquella que haca referencia a la obligacin de indemnizar con el doble de lo percibido, aplicando as, aunque no lo explicite, el art. 9.1 del ET que prev la nulidad parcial del contrato de trabajo y la validez de las clusulas no afectadas por tal consecuencia. 2. Y aunque parte de la doctrina de la precitada resolucin de esta Sala del 7-11-2005 haya sido rectificada por nuestra ms reciente sentencia de 10 de febrero de 2009 (R. 2973/2007 ), el recurso interpuesto ahora por el trabajador demandado debe ser desestimado porque la tesis jurdicamente correcta se encuentra en la sentencia impugnada y no en la referencial. Y para ello basta con remitirnos, precisamente, a las razones expuestas en esta ltima resolucin, recada en recurso de casacin para la unificacin de doctrina, que, en resumen, se pueden sintetizar as: a) la prevencin contenida en el art. 1.303 CC , contemplando la recproca restitucin de las prestaciones en el supuesto de que la obligacin fuese declarada nula, no agota la regulacin legal en la materia; b) el ordenamiento laboral (apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores : "si resultase nulo slo una parte del contrato de trabajo, ste permanecer vlido en lo restante y se entender completado con los preceptos jurdicos adecuados") consagra el rgimen comn de la nulidad parcial del negocio jurdico, consistente en la eliminacin de las clusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitucin por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando as el fraude de ley e integrando frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00- y 25/09/06 -rec. 4815/99 -); c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensacin econmica percibida, tal cuestin ha de resolverse en atencin al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsin cuya especialidad tambin se impone a la consecuencias que genricamente se establecen en el art. 1.303 CC y as mismo a las reglas del art. 1.306 CC , y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual "si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no vlida del contrato, la jurisdiccin competente ... har el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresin en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones"; d) el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestacin econmica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atencin a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicacin analgica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC ;

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e) el art. 1.303 CC aade a las previsiones sobre la recproca devolucin de prestaciones la frase final "salvo lo que se dispone en los artculos siguientes"; y el art. 1.306 del propio Cdigo establece que cuando la nulidad derive de causa "torpe" (ilcita: SSTS -Sala Primera- 17/10/87, 24/03/95 y 24/10/06 ), si la culpa est de parte de ambos contratantes "ninguno de ellos podr repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido", y si la culpa estuviese de parte de un solo contratante, "no podr ste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido", en tanto que el otro -extrao a la causa ilcita- "podr reclamar lo que hubiera dado, sin obligacin de cumplir lo que hubiera ofrecido"; a lo que cabe aadir que, de acuerdo con el art. 1.275 CC , "es ilcita la causa cuando se opone a las leyes"; y que para el art. 1.274 CC , "en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestacin o promesa de una cosa o servicio para la otra parte". 3. Al margen pues de la correccin o no de la clusula que penaliza con la restitucin doble, cuestin esta planteada en el recurso empresarial pero sobre la que no nos ha sido posible pronunciarnos por faltar el requisito de la contradiccin respecto a dicho recurso, procede tambin, sin duda, desestimar el del trabajador porque, como se deduce de todo lo razonado, la clusula que slo sanciona con la devolucin de lo percibido en compensacin del pacto de no concurrencia no es ms que la proporcionada consecuencia del incumplimiento del pacto por el trabajador, establecida expresamente en el propio acuerdo. Y como quiera que sta ha sido, precisamente, la solucin adoptada por la sentencia recurrida en razn a que la desproporcin no alcanza a la obligacin de reintegro de la exacta cantidad obtenida por el empleado, la conclusin que se impone, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 9.1 del ET cuando establece la validez de lo que no resulte nulo, y por nuestra resumida doctrina, tal como propone igualmente el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, no es sino la ya referida desestimacin del recurso del trabajador y la consecuente confirmacin de la resolucin impugnada, sin que en este caso proceda la imposicin de costas, dada la condicin del recurrente (art. 233.1 LPL ). Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.

FALLAMOS
Desestimamos los recursos de casacin para unificacin de doctrina interpuestos por MICHAEL PAGE INTERNATIONAL ESPAA, S.A. y por D. Fidel , respectivamente, contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2008, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en el recurso de suplicacin n 2559/08. Con imposicin de costas a la empresa pero no para el trabajador. Devulvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificacin y comunicacin de esta resolucin. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIN.- En el mismo da de la fecha fue leda y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallndose celebrando Audiencia Pblica la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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