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Roj: SAP M 12248/2011 Id Cendoj: 28079370192011100335 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 19 N de Recurso: 416/2011 N de Resolucin: 335/2011 Procedimiento: Recurso de apelacin Ponente: RAMON RUIZ JIMENEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19 MADRID SENTENCIA: 00335/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCION 19 1280A FERRAZ 41 Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85 N.I.G. 28000 1 0003666 /2011 RECURSO DE APELACION 416 /2011 Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2079 /2009 JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID Apelante/s: Candida Procurador/es: MARIA ICIAR DE LA PEA ARGACHA Apelado/s: BANKINTER S.A. Procurador/es: MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES SENTENCIA NM.335 Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMN RUIZ JIMNEZ Ilmos. Sres. Magistrados: D. NICOLS DAZ MNDEZ D. RAMN RUIZ JIMNEZ D. MIGUEL NGEL LOMBARDA DEL POZO En MADRID a, siete de julio de dos mil once. La Seccin Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelacin los autos de Procedimiento Ordinario N 2079/09, provenientes del Juzgado de Primera Instancia n 35 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 416/11, en el que han sido partes, como apelante D Candida , que estuvo representada por la Procuradora D Iciar de la Pea Argacha; y de otra, como apelado BANKINTER, S.A., que vino al litigio representado por la procuradora D M Roco Sampere Meneses, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado. VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMN RUIZ JIMNEZ, que expresa el comn parecer de este Tribunal.

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I.- ANTECEDENTES DE HECHO
Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolucin y PRIMERO.- Con fecha 21 de diciembre de 2010 el Juzgado de 1 Instancia n 35 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dict sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que DESESTIMANDO ntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Da. Iciar de la Pea Argacha en nombre y representacin de DA. Candida contra BANKINTER, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida parte demandada de las pretensiones de la parte actora, con imposicin de las costas procesales causadas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolucin." SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelacin por la representacin procesal de D Candida , que formaliz adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitindose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abri el correspondiente rollo de Sala. TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberacin, votacin y fallo se seal el 5 de julio de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuacin se insertan y PRIMERO.- La pretensin contenida en el suplico de la demanda interpuesta por doa Candida contra BANKINTER S.A. iba encaminado a una sentencia que declarase la nulidad de la orden de suscripcin del Bono Fortaleza por conducta dolosa de la demandada o vicio de consentimiento debiendo ser condenada al pago de 50.000 euros ms intereses, y subsidiariamente, indemnizacin de daos y perjuicios, por omisin de informacin que origin esencial disminucin patrimonial, se le condenara a la diferencia entre la suma invertida y el valor actual. Se trata de determinar, como anuncia la sentencia, si la orden de contratacin del Bono Fortaleza llevado a cabo por la actora en febrero de 2008 es nula en base al pretendido vicio de consentimiento que denuncia u omisin de informacin. La sentencia desestima la demanda y se alza contra ella la demandante. SEGUNDO.- Se parte en esencia de los hechos en que se sustenta la sentencia de primera instancia, que en suma se basa en la quiebra de LEHMAN, que origin a nivel mundial, como es notorio importantsimas consecuencias. Descansando la tesis de la demanda sobre si existi dolo u ocultacin de hechos, conocidos por la demandada que debera haber hecho saber para decidir as sobre la oportunidad de la inversin. El dolo en los contratos. Habr de comenzar, examinando si la demandada ha acreditado la concurrencia del vicio de consentimiento alegado a los efectos del art.. 1300 C.c. en relacin con el 1261.1, 1265, 1267 o 1269 C.c. Y ciertamente que a pesar del esfuerzo argumentativo de la recurrente nada de ello se ha acreditado sino bien al contrario. Se entiende por intimidacin el inspirar a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal, inminente y grave en su persona o bienes o en las de los familiares a que se refiere el art.. 1267 C.c ., esto es, una amenaza injusta e ilcita tan fuerte que determine a quien la padece a efectuar o pactar algo que no habra pactado en otro caso. El dolo, viene definido en el artculo 1269 del Cdigo Civil , a cuyo tenor hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de una de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho, precisndose en el art. 1.270 CC , que para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deber ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes, preceptos que han sido interpretados por reiteradas jurisprudencia en el sentido de que El dolo, segn cabe desprender de la redaccin del art. 1269 CC , comprende no slo la insidia directa o inductora del error en el otro contratante, sino tambin la reticencia del que calla o no advierte cuando tena el deber de informar, que exige la buena fe, y para su concurrencia son precisos los siguientes requisitos: a) Una maquinacin engaosa o una conducta insidiosa, que tanto puede consistir en una conducta activa cuanto omisiva -reticencia en la omisin de hechos-, dirigida a provocar la declaracin negocial, que determine a la voluntad de la otra parte a realizar el negocio, que de otro modo, no hubiese realizado.

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b) Que esa voluntad quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento, a causa del engao o coaccin u otra insidiosa influencia. c) Que sea grave, es decir, que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto negocial, o sobre las condiciones que hubieran motivado su celebracin, si se trata de anular el contrato. d) Que no haya sido causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes (Cfr. TS SS. 29 de Mar. 1994 y 18 Mar . y 9 Sep. 1996 ). La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2010 , refirindose al dolo, ensea, que "El dolo es definido en el artculo 1269 del Cdigo civil y lo centra en palabras o maquinaciones insidiosas para mover la voluntad de la otra parte, inducida por el error provocado. Cuyas palabras o maquinaciones pueden tener carcter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de la reticencia o silencio ante una situacin que razonablemente poda pensarse lo contrario. As, al venderse a una empresa constructora un solar para construir y silenciar que unos informes tcnicos han acreditado que no era apto para construir en l, las sentencias de instancia y esta Sala entienden que concurre la existencia de dolo, en el concepto indicado. Aquellos datos de hecho han sido probados y esta apreciacin jurdica es confirmada. Entre los hechos que se han declarado probados no se hallan ni los signos externos que pudieran hacer pensar en la existencia de la dolina, ni la cualificacin profesional de la compradora que le permita conocerla, sino que la reticencia o silenci fue determinante de la declaracin de la voluntad de comprar, que, de conocer la existencia de la dolina, no habra hecho. Determinacin de la voluntad que destacan las sentencias de 11 de mayo de 1993 , 29 de marzo de 1994 , 29 de diciembre de 1999 y, asimismo, advierten que no slo manifiestan el dolo la "insidia directa o inductora de la conducta errnea de otro contratante sino tambin la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe" y lo reitera la de 27 de noviembre de 1998 y aade la de 11 de diciembre de 2006 que tambin constituye dolo "la reticencia consistente en la omisin de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusin del contrato y respecto de los que existe el deber de informar segn la buena fe o los usos del trfico" . Y la de 26 de marzo de 2009 dice: "...el llamado dolo negativo, por haber infringido el deber de informar al comprador de las vicisitudes administrativas del negocio tramitado, deber ste impuesto por la buena fe, entendida sta como deber precontractual". Y la de 25 de abril de 2009: "...un supuesto de reticencia dolosa, en que una de las partes calla o no advierte debidamente a la contraparte, en pugna con el deber de informar exigible por la buena fe". Y, por ltimo la de 5 de mayo de 2009 EDJ 2009/72810 aade: "en cualquier caso, siempre cabra estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisin, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusin contractual. En cuanto al error como vicio del consentimiento, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1978 que para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artculo 1265 del Cdigo Civil es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebracin -artculo 1266.1 del Cdigo Civil y sentencias de 16 de octubre de 1923 y 27 de octubre de 1964 -, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar - sentencias de 1 de julio de 1915 y 26 de diciembre de 1944 -, que no sea imputable a quien lo padece - sentencias de 21 de octubre de 1932 y 16 de diciembre de 1957 - y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretenda en el negocio jurdico concertado - sentencias de 14 de junio de 1943 y 21 de mayo de 1963 -; de otra parte, como recoge la sentencia de 18 de febrero de 1994 , segn la jurisprudencia para ser invalidante el error padecido en la formacin del contrato, adems de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el Cdigo no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de auto- responsabilidad y buena fe, este ltimo consagrado hoy en el artculo 7 del Cdigo Civil ; es inexcusable el error ( sentencia 4 de enero de 1982 , cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda ndole que concurran en el caso, incluso las personales, y no slo las de quien ha padecido el error, sino tambin las del otro contratante pues la funcin bsica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando ste no merece esa proteccin por su conducta negligente, trasladando entonces la proteccin a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaracin. Finalmente, ha de sealarse que, como establece la sentencia de 30 de mayo de 1991 , la apreciacin del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciacin que tiene un sentido excepcional muy acusado ( sentencias de 8 de mayo de 1962 y 14 de mayo de 1968 , antecedidas y seguidas por otras en el mismo sentido); ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de l; el error ha de ser probado por quien lo alega.

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TERCERO.- Recurso planteado por la demandante. La demanda la presenta doa Candida y contiene una peticin principal de nulidad por vicio de consentimiento y subsidiaria de indemnizacin de daos y perjuicios por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones para con la actora. Se fundamenta la "colocacin" termino empleado por la demandante de un bono estructurado denominado "Bono Fortaleza" en febrero del ao 2008, emitido por la entidad Lehman Brothers, que quebr en septiembre de ese mismo ao. Bankinter le haca propuestas de inversin, que ella aceptaba o no, siendo persona no ajena a inversiones de ese tipo, y asesorada por su esposo, prximo al mundo de que se trata. No es cierto que se desestime el primer apartado de la demanda por entender el juzgador que dispona de informacin suficiente y Bankinter no poda anticipar la quiebra de Lehman, lo cierto, es que no concurren los presupuestos para entender que por la demandada se actu dolosamente como se ha explicado al examinar el dolo como causa de nulidad de los contratos. En cuanto al tipo de relacin que una a las partes, se dice que se trataba de de relacin jurdica de asesoramiento o de gestin asesorada, que justifica en los documentos 20 y 21 de los que extrae una conclusin distinta. Tales documentos se dirigen por el esposo de la demandante, en nombre de la misma, y evidencian, de una parte un conocimiento de la inversin que iba a realizar su esposa- nica que lo suscribesino del mundo financiero en el que se mueve. No se trataba de labor de gestin la que desempeaba el Banco, que en ningn momento se presenta como tal, ni lleva a cabo de propia iniciativa acciones que en otro caso le estaran autorizadas. Los doc. 17, 20, 21 y 24, ciertamente como se dice en la sentencia identifican el instrumento, el emisor, el garante, el agente de clculo y los datos en general que precisa un inversor. Decir que se define como "producto" y no como bono estructurado, carece de trascendencia cuando previamente se hace expresa mencin al objeto de la inversin, para luego referirse a l como producto. Se hace constar quien es el emisor y el garante, Lehman Brothers, lo que descarta desde luego desconocimiento y menos nimo de engao, preciso para el dolo. El doc. 20 se trata de un correo electrnico del esposo de la demandante dando instrucciones a la entidad bancaria, y en el que se advierte desde luego que no se trata de una persona ajena al mundo de las inversiones, lo mismo que cabe decir del doc. 21, en ambos casos actuando en nombre de su esposa, hecho aceptado por la demandante con independencia de cual sea su rgimen econmico conyugal. El doc. 24 se trata de la orden de compra, en el que se constata la voluntad del comprador de adquirir los bonos fortaleza, y en la que se hace constar que " el cliente en caso de producirse determinadas circunstancias descritas posteriormente podra perder hasta el 100% del importe nominal de la inversin". Poca interpretacin merece la contundencia de la advertencia, y desde luego, si bien la parte se refiere a que no se concretan esas circunstancias, lo cierto es que no desconoce que la quiebra es la ms elemental de ellas. Asimismo se advierte que " el producto que se contrata es un producto financiero de riesgo elevado que puede generar beneficios, pero tambin prdidas", aadindose que el cliente es consciente de que en ciertas circunstancias podra perder hasta el 100% del importe nominal de inversin.... Y que el cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto...Datos todos extrados del propio escrito de interposicin del recurso, en base a los documentos que obran en autos. Se cuestiona asimismo la afirmacin de la sentencia en el sentido de que la demandada no poda conocer, al tiempo de operar con la actora la futura quiebra de Lehman, hecho que ocurre en septiembre del mismo ao 2008. Los extractos que cita de diversos informes incorporados a los autos, no bastan para acoger una valoracin equivocada del material probatorio, pues en ningn momento se presenta la quiebra de Lehman como algo previsible, como explica trascendencia pblica y la amplsima repercusin que tuvo la noticia, precisamente por lo sorprendente de la misma. No es contrario a ello el contenido del informe pericial, que desde luego s se lleva a cabo, cuando el hecho ya ha ocurrido, lo que facilita ( sic) la que parece ser una recomendacin velada. CUARTO.- En cuanto al vicio por error, ha de reiterarse la doctrina que se recoge acerca de ese vicio del consentimiento. Respecto a la incidencia en el caso presente, ha de estarse a lo expuesto en el fundamento que precede. Visto el perfil de la inversora y la de su esposo que actuaba en su nombre como se admite, y evidencia desde luego estar prximo al mundo de las finanzas, y finalmente la existencia de la quiebra de Lehman de manera inesperada y sorprendente para los mercados internacionales, no cabe hablar de error cuando no se ndice al mismo y ninguna incidencia tuvo la entidad bancaria en la circunstancia que determin la prdida de la inversin. Baste lo dicho acerca del riesgo asumido y de la posibilidad de prdida de la inversin a que se ha hecho referencia en el fundamento anterior.

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QUINTO.- Se denuncia errnea interpretacin y aplicacin del art. 79 de la Ley de mercado de valores. Se precisa en el precepto que la informacin ha de ser la adecuada para comprender la naturaleza y riesgos del producto, y ciertamente de lo dicho y de la propia opinin de los expertos - peritos don Ezequias y Sr. Matas - queda de relieve que la informacin que se da era cierta y adecuada. Tanto se tratara, en palabras de la sentencia recurrida de contrato de gestin asesorada o de gestin discrecional, en este caso el gestor tiene un amplio margen de libertad de actuacin ya que puede efectuar las operaciones que considera convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera. Dice el recurrente que no es superflua la calificacin del contrato, siendo indiferente a su criterio que no se hubiere suscrito formalmente un contrato de asesoramiento, para apreciar su existencia, si as se comportaran las partes, de hecho en expresin del recurrente. La cita de la sentencia de la Audiencia de Barcelona, resulta inaplicable al caso. No cabe partir de que entre las partes exista un pacto de libre actuacin de la entidad bancaria, cuando los documentos que se presentan por la propia apelante, pone de relieve las concretas instrucciones que el hermano en su nombre daba a la demandada acerca de la manera de gestionar la inversin. No acredita la Sra. Candida , mnimamente una actuacin de la entidad bancaria al margen de instrucciones de la misma, que dara pie a la calificacin del contrato que pretende. No queda acredita que se quebrara la obligacin de transparencia y diligencia que en todo caso le es exigible a la demandada. Como pone de relieve la SAP Valencia de 30-10-2008 , " la especial complejidad del sector financiero terminologa, casuismo, constante innovacin de las frmulas jurdicas, transferencia de riesgos a los clientes adquirentes...- dotan al mismo de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores, que conllevan la necesidad de dotar al consumidor de la adecuada proteccin tanto en la fase precontractual -mediante mecanismos de garanta de transparencia de mercado y de adecuada informacin al consumidor (pues slo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratacin)- como en la fase contractual -mediante la normativa sobre clusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relacin guarde un adecuado equilibrio de prestaciones - como finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamacin. La Ley de Mercado de Valores y el Cdigo General de Conducta de los Mercados de Valores, en lo relativo a la informacin a suministrar al cliente, considera que las entidades deben ofrecer y suministrar a sus clientes toda la informacin relevante para la adopcin por ellos de las decisiones de inversin, dedicando el tiempo y la atencin adecuada para encontrar los productos y servicios ms apropiados a sus objetivos. Con arreglo a tal normativa, la informacin debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y haciendo expreso hincapi en los riesgos que cada operacin conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo a fin de que el cliente conozca con precisin los efectos de la operacin que contrata. As se hizo segn se ha expuesto y queda documentado, sin perjuicio de que no todo riesgo era previsible, pues tambin se adverta que se trataba de una operacin especulativa, que comporta en su caso una ganancia superior a la normar, de otro caso no se asumiran riesgos, y que comporta cierta dosis de aleatoriedad propia de estos negocios. SEXTO.- La desestimacin del recurso comporta la condena a la apelante en las costas de esta alzada ( arts. 398 y 394 LEC ). VISTOS los preceptos citados, concordantes y dems de general aplicacin

III.- FALLAMOS
DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR D Candida CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N 35 DE MADRID, EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO N 2079/09, SEGUIDO CONTRA BANKINTER, S.A. CONFIRMANDO LA MISMA E IMPONIENDO A LA APELANTE LAS COSTAS DE LA APELACIN. Notifquese esta sentencia a las partes y dse cumplimiento al art. 248.4 LOPJ . As por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal. PUBLICACIN.- Firmada la anterior resolucin es entregada en esta Secretara para su notificacin, dndose publicidad en legal forma, y se expide certificacin literal de la misma para su unin al rollo. Doy fe.