Epistemología jurídica: nociones generales y clases de conocimiento

EPISTEMOLOGIA JURDICA
EPISTEMOLOGIA JURIDICA I. NOCIONES GENERALES
EPISTEMOLOGA JURDICA
El derecho no es ciencia formal, tampoco es ciencia cultural .el derecho es una ciencia o disciplina cultural Se encarga de explicar si el conocimiento es posible, que forma ha de tener y cules son sus maneras de presentarse en la sociedad, entra en la reflexin sobre el conocimiento del derecho. El derecho existe, es algo aparentemente desordenado y abstracto, la tarea del jurista, consiste precisamente en ordenar ese caos complejo, darle forma y nombre dentro del lenguaje a las abstracciones que logran concretizarse. Esto es lo que nos pasa a todos, cuando intuimos una idea, pero carecemos de la palabra correcta o no existe, para poder expresar y definir nuestro pensamiento. El ser humano y sobre todo el jurisprudente, intuye el derecho, no solamente sabe que existe, sino que trata de descubrirlo, realmente el jurista no inventa nada nuevo, nicamente halla dentro de la multitud de abstracciones, uno o varios cuerpos jurdicos.
1. Concepto de conocimiento El ser humano vive aprehendiendo intelectualmente o cognoscitivamente el mundo en que est inmerso. es un ente cognoscente . Tiene necesidad de conocer los objetos materiales, squicos, ideales y culturales, a fin de obtener la informacin que le permita actuar para el logro de los fines que se ha propuesto El conocimiento, como actitud, consiste en la aprehensin por ejercicios de las facultades intelectuales, los objetos, sus cualidades y sus relaciones. el conocimiento es una relacin con lo desconocido que consiste en indagarlo o investigarlo, tratando de encontrar la verdad para abrirse paso y ampliar los horizontes en que se vive. Por la 1
actividad cognoscitiva nos formamos los conceptos, juicios, ideas y razonamientos en que se concretan el conocimiento sobre lo (ejemplo , el cielo es azul , la autocracia es una
sistema de gobierno en el cual la voluntad de una sola persona es la ley suprema , el oro es el metal ms dctil y maleable de todos)que se expresa mediante proposiciones mediatas , o la saber cmo , que es un saber de acciones (ejemplo, saber conducir un automvil , saber educar a los hijo , saber conducir un pas ). La vida del ser humano no pude ser sin el mundo que la circunda. Vivimos en la medida que nos ocupamos de los objetos que nos rodean. Ocuparse de estos requiere una comprensin previa del mundo. En el mbito originario de nuestra experiencia vital, las cosas como antes que nos enfrentan y a las cuales debemos
entes de percibir
conocer, las utilizamos como trminos referncielas de nuestro comportamiento .en esta etapa ellas no son entes independientes a nuestro mundo vital, sino que estn dentro de nuestro horizonte como instrumento de los cuales nos servimos para el logro de nuestros fines. Esta utilizacin implica una cierta comprensin de ellos para saber la resistencia que puede oponer o los diversos modos en que se pueden ser empleados. Este saber primigenio no es conceptual, estructurado con bases en razonamientos lgicos, sino que hay un predominio de factores emocionales, por falta de mtodo y de una intencin cognoscitiva. Es un saber vulgar adquirido con apoyo en las contingencias propio de cada existencia. Cundo nos preguntamos Qu es esto? , ingresamos en el campo conceptual lgico. Los objetos cobran distancia de nosotros, los consideramos como algo aparte, los analizamos. El saber cientfico es crtico, de anlisis, pretendido intencionalmente, metdico que no deja nada librado al azar. Por el conocimiento el sujeto entiende y se forma en imagen mental de los objetos. El conocimiento adquirido lo expresa mediante el lenguaje. 2. Clases de conocimiento Hay varias clases de conocimiento: conocimiento cotidiano o comn, conocimiento metafsico, religiosa, seudo cientfico y pre cientfica, cientfica y conocimiento filosfico. CONOCIMIENTO COMN (COTIDIANO, ORDINARIO, VULGAR O EMPRICO)
Se adquiere en la vida cotidiana, espontneamente , sin preocupacin por los
procedimientos para su obtencin o de las razones que la fundamentan. A s, el nio , antes de haber aprendido a hablar, maneja algn juguete, gatea y aprende a caminar , sino hay obstculos , gatea o camina en lnea recta hacia el objeto que apetece , o sea, posee una orientacin tempo-espacial , por Ejemplo, que la lnea recta es la distancia ms corta entre dos puntos. El ser humano en su vida cotidiana va atesorando conocimientos mediante el ensayo y la supresin de errores, de este modo aprende que el fuego
quema, que el sol calienta. Que el hielo es frio. Otras veces s aprende por adiestramiento por ejemplo la madre alejara al nio del fuego antes que este aprenda por si mismo que el fuego quema; mediante un sistema de de castigos y premios el nio aprende a controlar sus esfnteres. Desde tiempos primitivos, el conocimiento se adquiere con la prctica antes q con la explicacin. El conocimiento vulgar es espontneo, ocasional, sin mtodo ni sistema; es no crtico, global y heterogneo. El ser humano se gua en la solucin de sus problemas por el sentido comn. Este, al hacerse ms complejo, se constituye en ciencia. Por eso es conveniente que la ciencia parta del sentido comn. EL CONOCIMIENTO METAFSICO Se obtiene por medio de la razn y el conocimiento religioso mediante la fe en fuerzas superiores provenientes de la divinidad. el conocimiento por la fe es un conocimiento aristocrtico , es el de los elegidos , de los mejores , de los iniciados , de los hijos o de los representantes de dios en la tierra. EL CONOCIMIENTOS SEUDOCIENTFICOS Es ms elaborado que el conocimiento comn o cotidiano, pero no es obtenido por un mtodo cientfico, ni es sistemtico: por ejemplo, la medicina folclrica, la astrologa, la brujera, la parasicologa, el chamanismo, etc. EL CONOCIMIENTO PRE CIENTFICO Se halla en el border-line del conocimiento cientfico por ejemplo alquimia, que es la precursora de la qumica
EL CONOCIMIENTO CIENTFICO es el resultado de la investigacin cientfica , se caracteriza por ser riguroso , exacto ( cualitativa y cuantitativamente) , sistemtico consistente (sin contradicciones), objetividad, critico , metdico (se obtiene bajo el rigor del mtodo cientfico ), sujeto a causas , efecto y a repeticin , sometido a comprobacin de validez general , es una conocimiento especializado sobre determinado sector de la realidad , o sea, no es heterogneo , vulgar como el vulgar . el saber critico se origina en Grecia con los filsofos presocrticos que distinguieron entre lo que las cosas aparentan ser y lo que realmente son . Por los sentidos accedemos al mundo variable de las meras apariencias, mientras que por la razn captamos su verdadero ser. La razn nos pone en contacto con el ente en tanto que es (con su verdadero ser) , con esa realidad nica , eternas ,inmutable , que es ocultad tras el velo de las meras apariencias . Para Scrates y platn, el saber no
consiste en distinguir lo que es de lo que no es, sino en definir. Cuando Scrates pregunta por el quede las cosas, busca la definicin de ellas, la explicacin de sus notas esenciales. Para Aristteles, el saber nos permite conocer las causas de las cosas; no basta preguntarle por l que de ellas; sino que la pregunta ha de dirigirse a su porque. A partir de Aristteles, saber acerca de algo ser conocer sus causas. Por el conocimiento cientfico se sabe como es la realidad de un determinado sector del mundo material, psicolgico, ideal o cultural, que elementos lo componen y cules son sus caractersticas. Este saber permite explicar cmo se relacionan las distintas partes o elementos de esa realidad, porque la realidad es as. El conocimiento y la explicacin de la realidad permiten predecir los acontecimientos que tendrn lugar en dicho sector de esta y, adems, facultan para poder actuar sobre ellas. Por lo tanto los objetivos fundamentales del conocimiento cientfico son cuatro: analizar. Predecir, explicar y actuar . Por el simple conocimiento se percibe y recuerda: por el conocimiento cientfico se
comprende y se sabe. El primero se refiere a conocer que son los hechos y las cosas ; y el segundo ; a las causas y razones de estos . El conocimiento cientfico es terico porque la realidad se analiza e interpreta con apoyo en la teora existente para llegar a una teora ms avanzada. El conocimiento terico dice GIOJA, es aquel que permite afirmar de sus proposiciones verdaderas o falsedad. En este conocimiento se distingue tres grandes aspectos : 4
El mero pensar El imaginar El percibir
Son conocimientos tericos: el vulgar, el cientfico y el filosfico. Junto al conocimiento terico existen otros conocimientos que no son tericos. As, el conocimiento sentimental, el conocimiento volitivo, al conocimiento practico J. W. GOETHE dijo: la simple visin de algo no nos aporta nada. Cada mirada nos lleva a una consideracin, cada consideracin a un significado, cada significado a una relacin, y as se puede decir que cada mirada atenta, teorizamos sobre el mundo. El conocimiento cientfico parte de la teora para luego pasar a la observacin emprica para llegar a una nueva teora, o sea, el conocimiento cientfico es progresivo y acumulativo. Siempre se lo ha considerado en un progresivo desvelamiento. Sin embargo KUHN, en su obra la estructura de las revoluciones cientficas, introduce a los conceptos de ciencia normal, ciencia extraordinaria o paradigma. Y explica el proceso de adquisicin del conocimiento cientfico , no como una acumulacin progresiva , sino por la coherencia de un marco de referencia dentro dl cual se realiza lo que denomina ciencia normal , definida como investigacin investigacin basada firmemente en una o ms realizaciones cientficas pasadas , realizacin de lagunas comunidad cientfica particular reconoce , durante cierto tiempo , como fundamento para su prctica posterior. EL CONOCIMIENTO FILOSFICO Es eminentemente critico y problematizador, parte del conocimiento cientfico y tiene por objeto alcanzar el conocimiento absoluto. A diferencia del conocimiento
cientfico, que es una sabe con supuestos el conocimiento filosfico es una saber sin supuestos (todo lo convierte en objeto de estudio). La ciencia investiga determinados sector de la realidad y la filosofa se dirige a la totalidad de lo que es. El campo de las diversas a ramas de la ciencia est delimitado por las dimensiones caracterstica de cierto objetos; el de filosofa universal. lo que estudia la filosofa se halla presente en todos los objetos , no siempre privativo de ninguno de ellos .
3. CONCEPTO DE CIENCIA La ciencia del verbo latino scire, cuyo sustantivo es scientia. Es el conjunto sistemtico de conocimientos sobre los objetos, obtenidos mediante los mtodos cientficos. Son tres los elementos que configuran su naturaleza: Un contenido ( conjunto de conocimientos sobre determinado objetos ) Campo de accin (la realidad natural material y psquica , la realidad social ,la realidad ideal) Un procedimiento o mtodo de actuar (mtodo cientfico)
Las funciones bsicas de la ciencia son: Descripcin Explicacin Prediccin Aplicacin de los conocimientos cientficos
El concepto de ciencia que hoy tenemos el producto de un largo proceso histrico
4.
CLASIFICACIN DE LAS CIENCIAS que son ciencias exactas, abstractas, como la lgica, la
Ciencias formales
matemtica la ciberntica y la estadstica. Ciencias naturales que estudian la naturaleza como la biologa, zoologa, botnica. Medicina, fsica y qumica. Ciencias sociales denominadas tambin ciencias humanas o ciencias culturales, como la antropologa, derecho, sociologa, historia, polica.
ERIK WOOLF, distingue las siguientes clases de ciencia: 1 en orden a la fundamentacin del conocimiento cientfico las ciencias se dividen en:
a) Ciencias generales o ciencias filosficas, son los que tienes una significacin bsica para toda forma posible de conocimiento cientfico, como son la lgica, la teora d la ciencia , etc. b) Ciencias fundamentales especiales, son las que tienes esta misma significacin bsica, pero solo para un sector de la conocimiento cien tfico, por ejemplo, la teora de la ciencias fsicas, la teora de las ciencias sociales, y ms particularmente la teora del derecho, etc. c) Ciencias especiales o particulares, son las que se ocupan de un mbito delimitado del conocimiento cientfico por ejemplo, la fsica, el derecho, etc. 2 atendiendo conjuntamente al objeto y mtodo de conocimiento, las ciencias se dividen en: a) Ciencias de la naturaleza, que tienen por objeto el mundo de la naturaleza que se rige por la relaciones causales. su mtodo de conocimiento es experimental y deductivo, pues se sirve de la observacin y de la experiencia para conocer el objeto en su relacin causa _ efecto b) Ciencias del espritu o de la cultura, cuyo objeto de estudio es el mundo del espritu y su mtodo es finalista o teolgico, pues intenta conocer el objeto
mediante la relacin de fundamento _ consecuencia. Se sirve de la comprensin e interpretacin. 3por su finalidad se divide en: a) ciencias tericas, o ciencias puras o ciencias formales, que tienes por finalidad descubrir leyes o principios que expresan una relacin objetiva, por ejemple, la lgica y la matemtica b) ciencias prcticas, llamadas tambin ciencias aplicadas que tiene por finalidad de aplicar los conocimientos de las ciencias tericas, por ejemplo, la fsica mdica, la pedagoga 5. CARACTERSTICAS DE LA CIENCIA Las caractersticas ms resaltantes son: Las ciencias naturales estudian las ciencias reales El conocimiento cientfico es especializado La ciencias es metdica 7
La ciencias es sistemtica El conocimiento del mundo natural y formal es objetiva y verdadero Es analtica Es verificable Es un conocimiento predictivo La ciencia es abierta y perfectible El conocimiento cientfico es comunicable
CUESTIONAMIENTO A LAS CARACTERSTICAS DE LA CIENCIAS ltimamente se cuestiona las caractersticas tenidas en cuenta para calificar un conocimiento como cientfico. La critica est dirigida en especial contra aquella concepcin de la ciencia como emprica y de deductiva, objetiva y verdadera, de leyes generales constantes, universales y absolutas Para Karl Popper caracterizar el conocimiento cientfico como objetivo y verdadero no es nada obvio, porque la ciencia progresa bajo el mtodo de ensayo y error, por lo que no se puede decir que una teora es verdadera sino que es la mejor en momentos disponibles de la evolucin de las ciencias PARA HAYER, basndose en la teora darwiniana de la evolucin de los organismos dice que si fuera posible descubrir los hechos que determinaron el pasado la
sucesiva seleccin de las diferentes formas de vida a si dispondramos dar una explicacin completa acerca de la estructura biolgica de los organismos existentes, de anloga manera, si llegramos a conocer cuanto a acontecimientos sobre ellos en el futuro puedan incidir , cabe precisar su evolucin sin embargo la ciencia carece de medios capaces para facilitar cuantos datos a tales efectos se precisara conocer. Las teoras cientficas en opinin de POPPER se construyen como hiptesis o conjeturas provisionales con el objetivo de solucionar problemas no resueltos por las teoras anteriores, por lo cual la ciencia no puede basarse en la induccin. No se puede demostrar que una teora cientfica es verdadera; solo es posible aprobar, apelando la observacin y experimentacin, que algunas son falsas. Una buena teora cientfica es buena cuando resiste ala falsacion, todas las veces que es sometida a prueba: adems, la ciencia no pude empezar por la observacin, porque
no existe hechos puros, sino hechos interpretados mediante alguna teora: los enunciados tericos proceden y condicionan a los enunciados observables. Acerca de los objetivos y posibilidades de la ciencia, observa HAYER, errneamente se parte del supuesto segn el cual esta debe ocuparse solo de lo que es y no de lo que no podra ser. Todo enunciado terico adopta la forma si.entonces y el inters del descubrimiento crece en la medida en que las cosas se estn tras del el si difieren de la reales. la idea de que la ciencia no es ms que un conjunto de hechos observados ha limitado la investigacin . el autentico logro de toda concepcin cientfica consiste en descubrir como evolucionaran los acontecimientos si la condiciones fueran otras. una ciencia social fecunda ha de estar dedicada en gran medida al estudio de lo que no es, es decir, a la construccin de modelos hipotticos de posibles mundos que silo surgirn si cambiaran aluna de las condiciones hasta entonces inditas. El a
conocimiento cientfico no est constituido por un conjunto de datos relativos la aprueba de su refutacin.
hechos singulares, sino por una gama de hiptesis que sistemticamente han pasado
El conocimiento cientfico es predictivo, pero como expresa, SOLS siguiendo BUNGE, es una prediccin caracterizada por su perfectibilidad entes que por su certeza; adems se basa en ciertas leyes o conocimientos especficos, y de mayor o menor exactitud, de estos depender su mayor o menor certeza predictiva La ciencia es abierta y perfectible. el conocimiento cientfico no se cierra a las nuevas posibilidades que abren las perspectivas de su desarrollo paulatino y constante . Cuanto ms conocemos, mas grande es la superficie de contacto con lo desconocido las investigaciones cientficas no descubren lo ltimo sino lo penltimo. RUSSELL EXPRESA que ningn hombre de temperamento cientfico afirma que lo que ahora es credo, sea exactamente verdad; afirma que es una etapa en el camino hacia la verdad la verdad cientfica no es absoluta, sino relativa por que cambiar el futuro.
6. CIENCIA DE LA CULTURA Antes de ocuparnos de la ciencia del derecho conviene hacer un estudio de la ciencias de la cultura. Afines de del siglo XIX se establece las diferencias entre ciencia de la naturaleza y ciencia del espritu o culturales. A estas ltimas tambin e les llama ciencias humanas, ciencias sociales. Respecto de las posturas positivistas y naturalistas, que pretendan la reduccin de la ciencia la estudio de fenmenos naturales WILHELM, SUBRAYO LA particularidad de las ciencias de la cultura antes de las ciencias naturales. En 1883, en su obra introduccin las ciencias del espritu, clasifico a las ciencias de acuerdo con su objeto en ciencia naturales y ciencias del espritu las primeras estudian los hechos, mientras que las ciencias del espritu analizan su significado. a su vez las ciencias del espritu se subdividen en :ciencias que se ocupan de los sistemas y valores culturales y ciencias que hacen referencia a las formas externas de organizacin la sociedad. El derecho est entre esta dos ; por una parte es forma de organizar externamente la sociedad, pero adems tiene una serie de valores a los que aspira en el hecho del derecho , como raz de la convivencia social de los hombres , no se halla separados todava los sistemas de la cultura de la organizacin externa de la sociedad
II.
CIENCIA JURDICA
Como ya hemos visto, las ciencias se clasifican en: a) ciencias formales (la lgica y la matemtica) que tienen objetos ideales, abstractos, como nmeros, variables
proposicionales, etc.; sus enunciados expresan relaciones abstractas entre signos y conceptos, su mtodo es la lgica, la deduccin, con un criterio de verdad asegurada por la demostracin; b) ciencias naturales materiales, que tienen objetos reales, como: sustancias qumicas, comportamientos humanos; sus enunciados se refieren a sucesos o procesos; utilizan como mtodo, adems de la lgica, la observacin y la experimentacin, cuya verdad se asegura con la verificacin. Las ciencias naturales materiales se dividen en naturales (fsica, qumica, botnica, astronoma, etc.); c) ciencias naturales sicolgicas, que se encargan del estudio de la vida mental; y d) ciencias culturales, que estudian la actividad humana. Sabemos que cultura es todo lo que
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proviene de la conducta humana y la conducta humana misma, es decir, todo lo que crea el ser humano y que se plasma en su mundo conceptual o en bienes extrados de la naturaleza a los cuales da forma y uso o en servicios materiales o espirituales o en formas de organizacin social o de regulacin de conducta humana. El Derecho se ubica en el campo de las ciencias culturales, porque l no es naturaleza sino vida humana; no es ciencia natural sino que forma
Al saber acerca del Derecho se le denomina ciencia jurdica, epistemologa jurdica (episteme = ciencia), doctrina jurdica, dogmtica jurdica, jurisprudencia. Justiniano defini a esta en los siguientes trminos: Devinarum arque humanarumrerumnotitia, justiatqueinjustiscientia (El conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto). En la actualidad, el trmino jurisprudencia est reservado para designar a la serie de sentencias uniformes que constituyen precedente judicial sobre un mismo punto del Derecho.
L ciencia jurdica es esencialmente normativa; su anlisis gira en torno al Derecho positivo como regulador de conducta humana social, prescribiendo, prohibiendo o permitiendo a los individuos, determinados comportamientos, lo cual origina sus deberes y derechos (derechos subjetivos) que estn garantizados por la fuerza coercitiva del Estado. El cientfico jurdico sistematiza, interpreta e integra el Derecho para su aplicacin con miras a la realizacin de la justicia. Pero la norma regula conducta humana intersubjetiva; por tanto, el Derecho es tambin conducta humana viviente (autntica) y conducta humana objetivada; o sea, l es tambin realidad social que exige una investigacin sociolgica. La conducta humana es regulada por el Derecho con fundamento en ciertos valores; por consiguiente, el Derecho, como ciencia cultural, est cargado de valores, pero la valoracin del jurista no puede ser el producto de su mero capricho personal, sino que sus juicios deben estar en consonancia con la tabla de valores que el Derecho positivo trata de conservar, proteger o implantar en determinada sociedad.
El objeto del derecho tiene una dimensin universal y otra espacial. Es universal, porque cualquiera que sea el sistema de Derecho materia de investigacin, su objeto es siempre la norma jurdica reguladora de conducta humana, o dicho de otro modo, la conducta humana regulada mediante normas jurdicas respaldadas por la fuerza. El Derecho, si no 11
funciona igual, lo hace en forma semejante, cualquiera que sea el sistema jurdico al cual pertenece y cualquiera sea la concepcin que se tenga de la ciencia jurdica; por ejemplo, "A compra una casa a B. Resulta que la casa est llena de termitas. A pide a B una reduccin del precio, pero B no acepta. A inicia una accin contra B y el juez, con arreglo al derecho de los contratos, ordena a B que pague A. una cierta suma de dinero dentro de un plazo determinado. B no lo hace. A obtiene que el oficial de justicia se incaute de bienes muebles de B que son luego vendidos en pblica subasta", este ejemplo, tomado del sistema del Derecho del commonlaw, concretamente de ALF ROSS, nos muestra que esta secuencia de sucesos que abarca una serie total de acciones humanas, desde el establecimiento del Derecho de los contratos hasta el remate de los bienes incautados, no difiere en nada de la forma en que funciona el Derecho en el sistema romano-germnico al cual se afilia el Derecho peruano; hay aqu una dimensin de universalidad, la sustancia es la misma, pero puede haber diferencias de matices o formas. Otras veces habr diferencias sustanciales; por eso no negamos su dimensin espacial y temporal del derecho. Aunque parezca contradictorio, el Derecho es universal y espacial a la vez. Preguntmonos solo a manera de ejemplo si alguien puede negar que los conceptos de norma, estructura de la norma, relacin jurdica, sujeto de Derecho, entre muchos, no sean universales? Alguien puede negar que el derecho a la vida, hoy da, no est consagrado en todo Derecho positivo? La respuesta vlida a estas preguntas es un rotundo no.
Se afirma que el Derecho es la ciencia que indaga plenamente el sentido propio de un Derecho positivo en determinado lugar y momento histrico; por eso se dice que es una ciencia nacional. Como cada pas tiene su propio Derecho positivo, el objeto de la ciencia del Derecho es mltiple. Esto es verdad apenas en parte, porque l es tambin universal. Es universal porque el ser humano es universal. En todo el mundo el ser humano se alimenta, se medicina (o medica), se recrea, se une en matrimonio con otro del sexo contrario, contrata, etc., con algunas diferencias de matices en cada poca y en cada lugar. Estas actividades, relevantes para que exista sociedad civilizada, son reguladas por el Derecho, respetando las diferencias de matices de cada poca y lugar; luego, el derecho en su esencia es universal y en sus matices temporal y espacial. La realidad nos demuestra que en el sistema de Derecho codificado todos los cdigos son semejantes; cdigos como el francs de 1804, el alemn del 1900 y el italiano, han sido adoptados por pases de muy diversas culturas, adaptndolos a sus realidades; la investigacin jurdica, 12
en cualquier parte del mundo, parte de la teora jurdica elaborada por los estudiosos de los ms diversos pases; los magistrados, para fundamentar sus decisiones, se apoyan en los estudios y jurisprudencia nacional e internacional, sea esta del sistema civil law o decommonlaw. Esta es la verdad; lo dems son argumentaciones falaces y necias. La ciencia jurdica no es meramente explicativa, sino fundamentalmente interpretativa. La interpretacin hace posible la captacin del contenido, significacin y dems virtudes del Derecho vigente; va interpretacin se elaboran los conceptos fundamentales, permanentes unos y variables otros, generales unos y particulares otros, necesarios para la sistematizacin del derecho; por la interpretacin se selecciona la norma jurdica adecuada, y de entre las varias significaciones de esta, la ms apropiada para su aplicacin a la solucin del caso concreto de la vida real. El mtodo de estudio de la ciencia del Derecho no es de pura observacin directa como en las ciencias naturales, sino especialmente de comprensin indirecta por medio de la interpretacin. Sin embargo, la teora egolgica, que no olvida ni la norma ni la conducta, da aqu un giro fundamental, al sostener que no se interpreta la ley sino la conducta humana mediante la ley, o sea, la hermenutica es existencia ciencia jurdica es, ciertamente, una ciencia interpretativa, pero interpretativa de la conducta, que es plenaria vida humana; el jurista no averigua lo que dice la ley, por la sencilla razn de que esta emplea un lenguaje por l conocido, donde la simple lectura pone en juego la funcin significativa de todo lenguaje conceptual. El jurista trata con el significado que tienen los actos que realizan los seres humanos. Los actos humanos no son hechos naturales cuya existencia fuere la cuestin para explicar, sino que esos actos son la expresin de algo, que es lo que se debe establecer. El jurista esclarece el sentido de los actos humanos en interferencia intersubjetiva. Solo que cumple esta tarea mediante las normas jurdicas. Las normas son conceptos; como tales, mientan la conducta; por tanto, mientan tambin el sentido de la conducta. Para la sistematizacin del Derecho el jurista se vale de cuantos medios de conocimiento tenga de su objeto: observacin, interpretacin, anlisis y sntesis de conceptos. Ni lgica deductiva exclusivamente, ni procedimiento inductivo como nica solucin, sino dialctica deduccin-induccin, dialctica entre norma, hecho y valor. Ello conduce a sostener que la autonoma de la ciencia jurdica no es incompatible con su interrelacin con otros aspectos de lo jurdico, en especial con la sociologa y la filosofa, no para que la norma sea postergada con apoyo en consideraciones sociolgicas o filosficas, sino para
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reconocer que la norma ser entendida plenamente cuando se investigue y analice su trasfondo sociolgico y su fundamentacin filosfica. En la ciencia jurdica lo terico y lo prctico se complementan; por eso se dice que es una ciencia terico-prctica. Es terica la comprensin, conceptualizacin y estructura de la norma, pero su conocimiento tiene una finalidad eminentemente prctica. El legislador, el juez, el cientfico del Derecho, crean y conocen el ordenamiento jurdico en orden a su realizacin prctica; por ello se afirma que el derecho es un mundo del deber ser, que tiende al ser; que la norma jurdica es el puente o bisagra entre el mundo del ser y del deber ser. En su sentido estricto, la ciencia jurdica se identifica con la dogmtica jurdica; por eso en muchos textos encontramos la expresin: dogmtica jurdica o ciencia jurdica propiamente dicha. Como bien dice RECASNS SICHES, la jurisprudencia dogmtica como ciencia jurdica strictu sensu tiene por objeto conocer, entender o interpretar y sistematizar las normas de un ordenamiento de Derecho. En un segundo sentido, la ciencia del derecho se refiere a todos |os estudios cientficos sobre este, con exclusin de la filosofa. Y en un tercer sentido, la ciencia jurdica designa a todas las disciplinas jurdicas; a todo el saber jurdico. Es de advertir que el derecho presenta dos aspectos interrelacionados que no se deben confundir, a saber: la ciencia jurdica y la tcnica jurdica. La ciencia jurdica est formada por el conjunto de conocimientos jurdicos descubiertos y adquiridos por medio del estudio sistemtico de las mltiples y variadas concreciones de la experiencia humana jurdica. Los cultores de la ciencia Jurdica son los juristas que interpretan y desarrollan del conocimiento jurdico mediante la doctrina y el conocimiento terico. Ciencia jurdica es la elaboracin de nuevas doctrinas, nuevas teora, el avance de las doctrinas o teoras preexistentes, la creacin de nuevas formas de Interpretacin, la sistematizacin de las diversas propuestas de interpretacin existentes, etc. Esta es la labor del jurista. Esta labor se debe la evolucin del pensamiento jurdico a sus grados eminentes actuales, la sistematizacin de los Ordenamientos jurdicos, las diversas teoras generales sobre el Derecho: teora general de los hechos y los actos jurdicos, teora general de los contratos, teora general del Derecho penal, etc.
La tcnica jurdica es la aplicacin del resultado de la ciencia jurdica, esto es, de los conocimientos aportados por la ciencia jurdica a la construccin de los preceptos 14
jurdicos; en otros trminos: es la tarea legislativa que crea las normas del Derecho positivo basndose en los conocimientos de la ciencia jurdica. Pero no se puede desconocer que el legislador no siempre se basa en la ciencia sino en razones polticas para dar la ley. La tcnica jurdica comprende la elaboracin de las leyes, su interpretacin, integracin y aplicacin.
Es una labor tcnica la aplicacin de la ciencia y de las normas jurdicas a los casos concretos, ya sea en el ejercicio de la magistratura, de la defensa, de la asesora, de la notara, de la enseanza. Los ejecutores del derecho (abogados, magistrados, notarios, funcionarios) usan ciertos mtodos de interpretacin de las normas con fines pragmticos, para ser aplicadas a casos concretos, pero, generalmente, no estn avocados a la creacin de nuevos conocimientos ni a la elaboracin de nuevos sistemas jurdicos, labor propia de los juristas, y, por tanto, los mtodos que utilizan, o no son mtodos de investigacin cientfica, o sindolo no son empleados con esos fines. No procuran los mismos fines al interpretar una norma: el juez, que tiene que aplicarla a la solucin de un caso individual sometido a su decisin, y el jurista, empeado en aportar nuevos conocimientos, superar teoras preexistentes, crear la doctrina que ayude a entender determinado derecho, etc. La tarea de elaborar o modificar normas u ordenamientos jurdicos, con base en los conocimientos jurdicos existentes, constituye una tcnica, no una ciencia. La interpretacin de las normas o del ordenamiento jurdico para su aplicacin a la solucin de un caso concreto, tambin es una tcnica y no ciencia. Tcnica es la actividad del legislador, del juez y del abogado.
1. CUESTIONAMIENTO DEL CARCTER CIENTFICO DEL DERECHO
En el siglo XIX se ataca duramente el carcter cientfico del Derecho. Las ciencias naturales logran un gran desarrollo, sobre todo con base en el perfeccionamiento de sus mtodos de averiguacin, interpretacin y conocimiento de los hechos. Las ciencias por excelencia son las naturales y junto a ellas las matemticas (ciencia formal) que son paradigma de exactitud. Toda actividad intelectual que ostente el calificativo de cientfica debe alinearse en los mtodos de las ciencias por excelencia: la fsica, la qumica, la biologa, la geologa, las matemticas, la astronoma y otras que apliquen sus mismos mtodos. Esto piara algunas ciencias como la historia y la lingstica fue relativamente 15
fcil, pero para otras como la ciencia jurdica el problema es ms difcil. La corriente positivista (COMTE, BENTHAM, etc.) que domina esta poca consider que solo los hechos comprobables con el experimento son accesibles al conocimiento cientfico que poda lograrse mediante la acumulacin de da-tos de la realidad cultural, tal como se hace con el conocimiento de la naturaleza; rechazan la metafsica por sobrepasar el campo de la observacin y niegan el carcter de cientfico a la dogmtica jurdica, proponiendo que ocupe su lugar la sociologa jurdica y la sociologa criminal. Algunos autores, en su afn de adecuarse a la corriente positivista cosificaron el Derecho para igualarlo a las cosas de la naturaleza, al sealar que la norma existe y es vigente con independencia de si es justa o injusta. AUSTIN dijo: "El Derecho es una cosa, no me interesa ni su mrito ni su emrito". KELSEN purific al derecho de todo elemento valorativo, ideolgico y poltico, y seal como su caracterstica definitoria a la coactividad, de tal modo que la ciencia del Derecho es un conjunto ordenado de normas positivas coactivas. Una de las crticas a la cientificidad del Derecho y, en general, de todas las disciplinas del saber cultural, se refiere a su falta de objetividad. Las ciencias naturales se refieren a hechos; por consiguiente, hay un distanciamiento entre el sujeto y el objeto de investigacin, lo cual asegura la objetividad del conocimiento. Las ciencias culturales, llamadas tambin ciencias humanas y sociales, ciencias espirituales, ciencias histricas, ciencias morales, ciencias del comportamiento, humanidades, etc., tienen por objeto el estudio del comportamiento o instituciones humanas, por lo cual se produce una proximidad entre el sujeto y el objeto (el ser humano es a la vez sujeto y objeto de la investigacin), y ello problematiza la objetividad y determina que algunos consideren que estas ciencias tienen un grado de cientificidad menor que el de las ciencias formales y naturales. En 1847, JULIUS VON KIRCHMAN, en un clebre discurso titulado: La falta de valor de la jurisprudencia como ciencia, neg la dimensin cientfica del Derecho debido a su carcter cambiante y efmero. La obra del jurista dijo depende del capricho del legislador que con tres palabras puede convertir "bibliotecas enteras en basura". Todas las ciencias tienen leyes verdaderas o falsas, pero estas no se imponen al ser, como sucede con la norma jurdica que, verdadera o falsa, se sobreponen al ser. Afirm que en Derecho no hay una acumulacin en calidad y cantidad de conocimientos, sino permanentes debates y discusiones; el Derecho no ha progresado ni ha tenido influencia decisiva en la realidad y vida de los pueblos, como s lo han tenido las ciencias naturales.
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La posicin que niega la cientificidad del Derecho expresa ALZAMORA comete dos errores: "toma como modelo de ciencia a las matemticas y a las ciencias naturales, y considera que todo saber cientfico es saber de lo general y saber por causas"... "en el Derecho, conjuntamente con factores particulares y cambiantes, existen otros esenciales y permanentes que constituyen, como su verdadero fundamento, el objeto de ciencia en el sentido clsico de este concepto". Junto las ciencias matemticas y a las ciencias naturales existen las ciencias culturales. Las disciplinas jurdicas se integran dentro del conjunto de las ciencias del espritu y de la cultura. El alemn KARL LARENZ afirma que el Derecho es una ciencia y no una simple tecnologa, "porque ha desarrollado mtodos que apuntan a un conocimiento racionalmente comprobable", aunque no pueda alcanzar la exactitud de las ciencias matemticas y de las ciencias naturales y que muchos de aquellos "sean solo de validez condicionada temporalmente". En opinin de PERTICONE, la ciencia del Derecho representa el plano de proyeccin de lo particular y de lo universal, del inters singular y del colectivo, de lo abstracto de la forma y lo concreto de los hechos sociales. La teora egolgica define a la ciencia del Derecho como "un conocimiento de conducta, en interferencia subjetiva, logrado sobre la base de actos de comprensin conceptual y sistemtica que desarrollan un mtodo emprico-dialctico"Se puede hablar de ciencia del Derecho dice RENDN porque el derecho es una realidad susceptible de ser conocida y explicada, sujeta a causas y efectos, ya repeticin, tanto en el momento de su creacin a la altura de las relaciones sociales y a la de su formulacin como normatividad, como en el momento de su aplicacin. Su objeto es el Derecho en sus dos maneras de ser: normatividad y relacin social. La ciencia jurdica integra los varios conocimientos del Derecho: su realidad social, su estructura lgica, su relacin con la superestructura poltica e ideolgica, y su evolucin como parte de la evolucin de las relaciones sociales. Si en una concepcin reducida se afirma que "el cientfico moderno realiza un estudio sobre objetos reales" y se define a la ciencia como "un sistema de proposiciones referidas a cierta y determinada rea temtica verificadas emprica y lgicamente como verdaderas"30, es muy claro que no se puede hacer un parangn entre esta nocin restringida de ciencia que corresponde a la ciencia natural y la ciencia cultural, espiritual, moral, humana o social, a la que pertenece el Derecho. En este no hay solamente, como s sucede en los objetos naturales, elementas fcticos de los cuales se pueda proclamar su verdad o falsedad, sino que adems hay elementos valorativos, normativos, 17
temporales, espaciales y hasta sentimentales (un analfabeto tiene el sentimiento de que sus actos son o no conformes con el Derecho). Si solo fueran objeto de conocimiento cientfico los que pueden ser verificados empricamente mediante la observacin, la matemtica que trata sobre objetos ideales tampoco lo sera. Si se argumenta que la investigacin cientfica conduce a establecer leyes naturales invariables porque subordina lo racional a la observacin emprica que conduce a una sola objetividad y que el Derecho no es ciencia porque en l prima el conocimiento racional (en el cual, variando las reglas de juego vara el criterio de validez, pudindose as construir varias objetividades), es no advertir lo que es conocido desde antiguo que tanto los sentidos como la razn son falibles al momento de indagar por verdades absolutas. A la afirmacin en el sentido de que el conocimiento cientfico produce leyes absolutas, inmutables, eternas, se le contesta diciendo que puede ser que una estrella o una especie de animal o vegetal o mineral tengan ms duracin que una norma, doctrina o institucin jurdicas. Si se asevera que las proposiciones del discurso cientfico son consistentes, tambin lo son las del Derecho; un buen sistema de derecho es el que no presenta contradicciones. Si se sostiene que lo que caracteriza al conocimiento cientfico es la deducibilidad de sus proposiciones, es decir, que deben constituir un sistema coherente en el que sus proposiciones sean deducibles unas de otras, tambin el estudioso del Derecho construye sistemas deducibles, por ejemplo, el ordenamiento jurdico de un pas se organiza sistemticamente en un orden jerrquico que desciende desde las normas ms generales hasta las ms especiales; estas se derivan de las generales y estas de las de mayor generalidad. En la prctica jurdica tambin se usa el silogismo; pero luego de la reconstruccin de los hechos y de las normas aplicables, reconstruccin en la cual nada tiene que ver el silogismo, pues es muy sabido que en derecho la lgica solo asegura la coherencia formal y externa de los enunciados, no la verdad material e interna de ellos. El discurso cientfico no versa sobre el "todo", sino sobre un especfico campo temtico; trata solo parte de los objetos del universo. Esto hace tanto el bilogo, el gegrafo como el jurista. El jurista, como cualquier cientfico, delimita el objeto de su investigacin, por ejemplo, a la propiedad, la paternidad, el robo, etc., luego a estos temas los delimita ms concretamente; as, si su campo temtico es la propiedad, lo reduce di mbito de la propiedad industrial y, dentro de esta, solamente, v. gr., a las marcas y no a todas las marcas sino apenas a las marcas de certificacin. 18
Tanto el cientfico de las ciencias naturales como el jurista construyen proposiciones. Pero el que trata de objetos tintrales solamente construye las que Sean susceptibles de verdad o falsedad. En cambio, el jurista construye proposiciones susceptibles de verdad o falsedad (en cuanto a los hechos), de validez o invalidez, de justicia o injusticia, de conveniencia, de oportunas o inoportunas, de razonables o caprichosas, etc. (en cuanto a las normas y valores). Tambin se caracteriza a la ciencia moderna por formular proposiciones que Non
enunciados descriptivos de la realidad. Y, as mismo, el jurista en sus proposiciones describe en abstracto la realidad social. Precisamente, uno de los elemento! de la norma es el hecho; no hay Derecho que no regule hechos. El dogmtico lo que hace es describir el Derecho y, "al describirlo, recomienda su aplicacin tal como surge de esa descripcin". La investigacin cientfica aplicada tiende a crear teoras tiles, a partir de las cuales se desarrolle una tcnica para producir cambios en el mundo. El jurista, con sus investigaciones, tambin procura desarrollar teoras tiles para producir cambios en el futuro, las cuales pueden ser seguidas por magistrados, abogados, gobernantes, etc.
Otra objecin que se ha hecho al carcter cientfico del Derecho se basa en la vaguedad o imprecisin de su objeto. Poco a poco se ha ido precisando el objeto del saber de los juristas. KANT vio la necesidad de separar, dentro del campo de la tica, lo que pertenece a la moral, de lo que es patrimonio del derecho: la moral pertenece al foruminternum y el Derecho al forumexternum. SAVIGNY seal que l objeto de estudio de los juristas est en la experiencia, es algo real, algo que se da en la historia y en el espacio. KELSEN concibi al Derecho como una ciencia normativa; por tanto, el objeto del Derecho son las normas jurdicas. Para la teora egolgica de CARLOS C. el objeto de la ciencia jurdica no son las normas, sino la conducta; pero hay que tener presente que la teora egolgica, acertadamente, "no olvida la norma ni la conducta; por eso sostiene que no se interpreta la ley, sino la conducta humana mediante la ley". La conducta es la expresin fenomnica de la persona. Esta no tiene otra manera de manifestarse como tal ms que comportndose. El Derecho es ciencia de realidades porque es ciencia de conducta humana. Y es conducta humana viviente; por tanto, es una ciencia de experiencia humana. Su mtodo de estudio es el emprico dialctico. Individualizado el objeto y mtodo de estudio de su objeto, ya no queda ninguna duda sobre su carcter cientfico. Es ms: para la teora egolgica, la ciencia jurdica es la ciencia, por antonomasia de la conducta. 19
No solo son objeto de conocimiento cientfico los fenmenos de la naturaleza, sino tambin los hechos sociales en sus ms variadas formas, condensados en conocimientos metodolgicamente investigados, sistemticamente ordenados y explicados y posibles de verificacin, constituyen tambin ciencia.
Si se admite la existencia de las ciencias sociales, es evidente que el derecho corno ciencia se ubica en el campo fecundo de estas. El objeto de la ciencia jurdica son las normas de comportamiento, es decir, de comportamiento posible. Ellas se refieren a comportamientos reales susceptibles de conocimiento emprico. El origen del Derecho es un hecho emprico, el hecho del poder. Pero, como sabemos, el Derecho no se agota en el hecho social, sino que abarca tambin el valor, el sentimiento (v. gr., el sentimiento de justicia que todo ser humano tiene). La crtica que se formula a la ciencia jurdica en el sentido de que "Tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura", es superficial porque la legislacin cambia y ello puede ocasionar la eliminacin de ciertas instituciones, como ha sucedido, por ejemplo, con la enfiteusis, que ha sido eliminada como institucin del Cdigo Civil peruano y, por consiguiente, todo lo que al respecto se haya escrito quedar para la historia del Derecho, porque los sistemas jurdicos, contrario a lo que sucede con la mutacin de las leyes naturales, no desaparecen en forma brusca, sino que evolucionan paulatinamente. Los mtodos, sistemas y conceptos jurdicos permanecen por encima del cambio de las leyes; pensemos, a manera de ejemplo: en la tradicin jurdica romanstica que impera an en nuestros das (sobre todo, en la Europa Continental y Amrica Latina) en los ordenamientos jurdicos de los diversos pases que estn constituidos por un conjunto de normas que han ido cambiando y creciendo lentamente a travs de los siglos.
No faltan quienes sostienen que el derecho no se ha desarrollado todava lo suficiente para llegar a ser ciencia, pero que algn da lo ser. Como es natural, se refieren a que el derecho llegar a alcanzar la cspide de las ciencias exactas o de las ciencias naturales. Esto significa no advertir lo obvio, esto es, la imperfeccin del ser humano que por ser imperfecto es humano, y como tal todo lo que crea (v. gr., la sociedad, el Estado, el Derecho) es relativa, no absoluta. El Derecho, obra del ser humano, no puede constituir una ciencia de leyes puramente universales y absolutas: l jams tratar de leyes absolutas. Un Derecho perfecto tiene que ser el producto de un ser humano perfecto. 20
Pero cuando este haya alcanzado la perfeccin ser un dios, y desde entonces el ser humano ser solamente una aoranza, o sea, ya no existir ms como humano. O quiz su perfeccin lo conduzca a la imbecilidad como gnero, y el imbcil se basta con las leyes de la causalidad. Ni el gnero de los dioses ni el de los imbciles necesitan del Derecho. Este desaparecer conjuntamente con el ser humano. Son sus estudiosos, no los cultivadores de las ciencias exactas o naturales, los que han descubierto que l no se rige por las leyes de la causalidad, sino por reglas de imputacin; que el Derecho no es puramente ntica sino dentico. La naturaleza pertenece al dominio de la causalidad, es decir, de lo "necesario"; en cambio, el Derecho pertenece al dominio de la imputacin, o sea, de lo "no necesario" (KELSEN). ES una necedad, un absurdo, pretender equiparar al derecho con las ciencias formales o con las naturales. No est dems recalcar una vez ms que l no es una ciencia formal (exacta); tampoco es una ciencia natural, ni pretende serlo jams. Es Derecho es una ciencia o disciplina cultural o humana. O ms correctamente, no hay una sola ciencia o disciplina jurdica sino varias (dogmtica jurdica, sociologa jurdica, etc.), cada una con sus presupuestos, objeto y mtodo de estudio propios.
2. MTODO DE LA CIENCIA JURDICA Como se ha visto, las peculiaridades del objeto determinan que cada una de las ciencias tenga su propio mtodo de conocimiento. El objeto del Derecho es el complejo de normas jurdicas reguladoras de conducta humana social conforme a ciertos valores. En otras palabras, el objeto del Derecho es la realidad social o cultural regulada por la realidad normativa de acuerdo con ciertos valores. La ciencia jurdica tiene una base emprica (la conducta humana social), una base normativa (el ordenamiento jurdico) y una base ideal (los valores); las tres estn ntimamente interrelacionadas. El estudio del Derecho comprende estos tres aspectos: social, normativo y valorativo. Para su mejor comprensin, la investigacin se puede abordar desde la perspectiva jurdico-formal que tiene como objeto a la norma, o desde su aspecto jurdico-social, cuyo objeto es la realidad social, o de la perspectiva jurdicoaxiolgica, que tiene por objeto a los valores. CARLOS COSSIO dice que las ciencias culturales, a las cuales pertenece el Derecho, exigen el mtodo emprico-dialctico: emprico, porque los objetos de cultura son reales, estn en la experiencia; dialctico, porque el acto de conocimiento no consiste simplemente en inducciones o deducciones esto es, en ir de lo singular a lo general, o 21
viceversa, sino en ir del sustrato del objeto hacia el sentido, luego viceversa, y as sucesivamente hasta que se considere lograda la comprensin. Se ha de transitar en forma circular dialctica, entre las dos instancias de que consta el objeto cultural: su sustrato material y su sentido espiritual. KARL POPPER propone sustituir el mtodo inductivo por el mtodo de conjeturas y deduccin contrastadora de estas, a lo cual denomina mtodo hipottico deductivo, que resume en estas palabras: "Una vez presentada a ttulo provisional una nueva idea, an no justificada en absoluto sea una anticipacin, una hiptesis, un sistema terico o lo que se quiera se extraen conclusiones de ella por medio de una deduccin lgica; estas conclusiones se comparan entre s y con otros enunciados pertinentes, con el objeto de hallar las relaciones lgicas (tales como equivalencia, deductibilidad, compatibilidad e incompatibilidad, etc.) que existan entre ellas". "Si queremos, podemos distinguir cuatro procedimientos de llevar la contrastacin de una teora. En primer lugar se encuentra la comparacin lgica de las conclusiones unas con otras; con lo cual se somete a contraste la coherencia interna del sistema. Despus, est el estudio de la forma lgica de la teora, con objeto de determinar su carcter; si es una teora emprica, cientfica o si, por ejemplo, es tautolgica. En tercer trmino, tenemos la comparacin con otras teoras que tiene por principal mira la de averiguar si la teora examinada constituira un adelanto cientfico en caso de que sobreviviera a las diferentes contrastaciones a que la sometemos y, finalmente, viene el contrastarla por medio de la aplicacin emprica de las conclusiones que pueden deducirse de ella. No todas las ciencias obtienen resultados absolutamente ciertos, verificables por igual. La verificacin puede ser analtica o sinttica. Se dice que una verdad es analticamente verificable cuando es evidente o puede ser re-conducida, va inferencia, a una verdad evidente o aun presupuesto admitido como cierto y vlido. La verdad evidente se impone por s misma, sin necesidad de prueba, como cuando se dice que "el todo es mayor que la parte". La lgica y las matemticas pertenecen al tipo de conocimiento analticamente verificable. La verificacin sinttica subordina las hiptesis al control de la experiencia, como acontece con la fsica, la qumica, la biologa.
En las ciencias sociales, como la Sociologa, la Economa y el Derecho, III, aplicacin de procedimientos experimentales es escasa. La certeza se obtiene' mediante el rigor del raciocinio, la objetividad de la observacin de los hechos y la concordancia de sus enunciados, exigencias que son necesarias para establecer principios y leyes, no de 22
causalidad sino de tendencia, que aseguren un cierto grado de certeza y previsibilidad. Ests ciencias no son exactas, pero deben ser rigurosas para evitar contradicciones. Como la ciencia del Derecho es la investigacin positiva de la realidad social, no puede dejar de obedecer a las leyes de la lgica, ni dejar de seguir mtodos adecuados sus finalidades. Por ser una ciencia de la cultura, no siempre son vlidos los mtodos de las ciencias formales o naturales: La ciencias de la naturaleza explican los hechos y los fenmenos. El Derecho es fundamentalmente interpretativo de la realidad social mediante la norma (Cossio). La naturaleza se explica; la vida del espritu se comprende (DILTHEY). Para elegir el mtodo que se debe seguir es necesario establecer la naturaleza del objeto de la ciencia que se quiere llevar adelante. Por tanto, debe establecerse qu es el Derecho como objeto. Sea cual fuere la definicin que del Derecho se acepte, en l encontramos elementos normativos, axiolgicos y sociolgicos en interaccin dinmica. No hay Derecho sin norma (elemento normativo). No hay norma jurdica que no regule conducta humana social autntica u objetivada (elemento fctico). No hay regulacin jurdica de la realidad social que no se haga con sustento en ciertos valores comunes que se quiere conservar y promover (elemento axiolgico). La pluralidad de elementos existentes en el "objeto Derecho" determina tambin un pluralismo metodolgico congruente con este. Segn que el investigador centre su trabajo exclusiva o predominantemente en uno de estos elementos: la norma, el valor o la experiencia jurdica, seleccionar el mtodo o mtodos de que se valdr para realizar su actividad. La eleccin del mtodo en Derecho no se produce en funcin de un examen cientfico, sino que es un asunto de decisin, de valoracin del investigador. El mtodo inductivo es el procedimiento de raciocinio que, partiendo de las observaciones de los hechos jurdicos, elabora principios de carcter general que explican lo que hay de constante en los hechos observados u otros de la misma naturaleza. Por ejemplo, mediante el procedimiento inductivo, los pandectistas alemanes y los juristas italianos elaboraron la teora del negocio jurdico. En el momento de la elaboracin de la ley, la observacin de los hechos debe estar en el punto de partida, por lo cual el mtodo inductivo desempea un papel importante, pero no nico. El mtodo deductivo es una forma de raciocinio que, partiendo de principios admitidos como ciertos o establecidos previamente como verdaderos, ya sea por su evidencia, su demostracin lgica, se llega a una nueva verdad. Elaborados los principios o leyes generales, lo que prevalece es el mtodo deductivo; de las leyes vigentes se infieren consecuencias reguladoras de los hechos sociales. Hay dos formas de deduccin: la 23
silogstica y la amplificadora. La deduccin silogstica consiste en la puesta de dos proposiciones llamadas premisas, de las cuales resulta una conclusin: dada la premisa mayor (la ley) y la premisa menor (los hechos) resulta una conclusin (la sentencia). En la deduccin amplificadora del cotejo lgico de dos o ms proposiciones podemos elevarnos a una verdad nueva que no se reduce a las proposiciones antecedentes. PUCHTA postula un sistema jurdico deductivista en consideracin a que el Derecho es una totalidad sistemtica de proposiciones que se condicionan y presuponen entre s, de tal modo que lo singular es parte del todo y el todo es un cuerpo que, se manifiesta como rganos especiales. Por el procedimiento de la analoga, cuando nos encontramos ante dos conductas: una que est regulada y otra que no lo est, pero entre las cuales hay semejanzas e identidad de razn, a la no regulada se le aplica la misma solucin legal que a la regulada. Segn lo afirma DILTHEY, el mundo de la naturaleza es el mundo de la realidad mecnica. Todo es analizable conforme al principio de la causalidad. Todo est predeterminado. Por el contrario, el mundo del espritu es el reino de la libertad. Lo decisivo es la intencionalidad humana: el hombre es creador, es sujeto activo. Por tanto, el objeto ltimo de la ciencia del espritu es la vida humana. Frente a las ciencias naturales que operan mediante leyes generales, conceptos formales y explicacin causal, las ciencias del espritu utilizan el mtodo de la comprensin. De acuerdo con esta lnea de pensamiento, REALE dice que las ciencias fsicas y naturales se explican; la explicacin consiste en ordenar los hechos segn nexos objetivos de causalidad y de funcionalidad. Las ciencias de la cultura se comprenden; comprender significa ordenar los hechos sociales e histricos segn sus conexiones de sentido, es decir, finalsticamente segn un orden de valores; los juicios elaborados por el jurista son juicios de valor; la Experiencia jurdica ni es, ni debe ser, sino que es y debe ser a un mismo tiempo, es decir, es en cuanto debe ser. Siendo el Derecho un hecho histrico cultural que es y, concomitantemente, debe ser, cualquiera de las ciencias que lo estudian no puede dejar de ser comprensiva.
Para HEGEL, explicar dialcticamente un objeto es mostrar la ley interna de su desarrollo, la misma que no puede ser captada desde fuera. El conocimiento tiene lugar mediante el ascenso de lo abstracto a lo concreto,, siguiendo la evolucin del ser. MARX, luego de sustituir la ontologa idealista de HEGEL por otra de cuo materialista, sostiene que el buen mtodo 24
rios como los contradictorios se concilian progresivamente eri una engloba/ite unidad superadora, por medio de un esquema tridico de tesis, anttesis y sntesis. Al lado de esta dialctica de la contradiccin est la dialctica de la implicacin-
complementariedad o simplemente dialctica de la complementariedad, que comprende el proceso histrico como un proceso abierto en donde los factores opuestos se implican y se complementan, sin que se reduzcan el uno al otro. El mtodo emprico-dialctico en los trminos que aparecen expuestos por CARLOS COSSIO. El mtodo histrico permite comprender los antecedentes y las condiciones en que aparecen y se desarrollan las instituciones jurdicas, los sistemas jurdicos, etc.
III.
DISTINCION DE LOS MODOS DE PENSAR LA CIENCIA JURIDICA
Todo jurista quien adopta en su trabajo, consciente o inconscientemente ,un concepto del derecho ,lo concibe bien como regla , bien como decisin o bien como un orden o configuracin concretos .Conforme a esto se determina los tres modos del pensamiento jurdico que se van a distinguir aqu . Todo pensamiento jurdico trabajo tanto con reglas ,como con decisiones , como con ordenes y configuraciones .pero la concepcin ultima que se posea acerca de lo jurdico , de la cual ser deducido todo lo posteriormente venga a ser considerado jurdico ,es siempre solo una :bien una norma (en el sentido de regla o ley ), bien una decisin bien un orden concreto .Tambin tras todo derecho natural o racional los cuales son tambin un desarrollo , llevado hasta sus ultimas consecuencias , de un modo de pensar jurdico se encontrara , como representacin ultima del derecho bien una norma ,bien una decisin ,bien un orden y, como consecuencia , se definirn los distintos tipos de derecho natural o racional .El derecho natural aristotlico-tomista de la edad media ,por ejemplo , es un modo de pensar cientfico-jurdico sobre la nocin de orden .El derecho racional de los siglos XVII y XVIII , por el contrario , es en parte un normativismo abstracto y en parte un decisionismo . Segn el diferente rango que se atribuya en el pensamiento jurdico a aquellos tres distintos conceptos jurdicos y segn el lugar que ocupen , por el cual uno se deduce de otro o uno es reconducido a otro , se distinguen los tres modos del pensar jurdico , el legal o normativo , el decisionista y el del orden y configuraciones concretos . 25
Cuando en un determinado mbito del saber se establecen diferentes tipos y modos de pensar , generalmente ocurre que a esta distincin se aaden muchas otra pertenecientes a un mbito de saber vecino , las cuales aunque en ocasiones puedan ser precisas ,son la mayora de las veces generales , y han de ser tomadas en un sentido amplio . Tambin las tipificaciones filosficas o caracteriolgicas influyen en la ciencia jurdica. Tambin entre los juristas se puede distinguir entre platnicos y aristotlicos, entre los juristas se puede distinguir entre platnicos y aristotlicos, entre ontologistas, idealistas, realistas, nominalistas y entre inteligencias discursivas e intuitivas. Del mismo modo que en cualquier mbito del saber, tambin en la ciencia jurdica se traslucen las diferentes actitudes humanas generales (hbitos); se pueden encontrar flemticos y sanguneos, naturaleza mas inclinadas a lo dinmico y otras ms inclinadas a lo esttico, voluntaristas e intelectualistas, etc. Tambin se puede reconocer momentos de desarrollo y edades en la historia del derecho , as , por ejemplo ,Savigny ha distinguido entre infancia , juventud, madurez y vejez en un pueblo con el fin de interpretar la necesidad de codificar el derecho como signo del declive de la edad de juventud y para negar la necesidad de un cdigo de derecho civil para el aun joven pueblo alemn .Otra cuestin diferente sera la de si se puede situar la totalidad de la ciencia jurdica o algn mbito o materia de ella de modo particular en un determinado modo de pensar o en un determinado tipo humano ;si, por ejemplo ,como creo ,el pensamiento jurdico autentico ,al menos en el derecho pblico , es realista, mientras que un nominalismo consecuente pone en peligro o destruye la buena jurisprudencia ,y a lo sumo puede tener algn papel en el trfico civil. No obstante ,el tema de esta obra aborda un problema diferente, a saber, examinar y diferenciar , a saber , examinar y diferenciar no desde fuera ,sino desde dentro del propio trabajo jurdico cientfico, los distintos modos del pensar jurdico tericos , prcticos e histricos intelectuales ms destacados. Discurre por el camino de la observacin concreta, cual probablemente conduce mejor a un resultado que las disquisiciones metodolgicas generales o de teora del conocimiento sobre la pura posibilidad lgica o las puras condiciones formales de una ciencia jurdica en general. A la cuestin sobre si esas disquisiciones generales pueden alcanzar un objeto jurdico concreto o por el contrario se quedan del todo vacas y sin objeto , se puede responder solamente desde la distincin de los tres modos del pensar cientfico del derecho .Las premisas formales y las supuestas categoras puras en la ciencia jurdica son solamente consecuencia de la autoafirmacin incondicional de un determinado modo de pensar jurdico .En cuanto este 26
se reconoce como tal se comprende y sita correctamente la lgica de su mtodo de pensamiento . Es de gran trascendencia saber qu tipo de pensamiento jurdico se impone en un determinado tiempo y en un determinado tiempo y en un determinado pueblo .Los distintos pueblos y razas van acompaados de distintos modos de pensar jurdico ,y a la supremaca de uno sobre otro puede vincularse un dominio intelectual y con ello poltico sobre un pueblo .Hay pueblos que existen sin suelo , sin estado , sin iglesia ,solo en la ley ;para ellos aparece el modo de pensar normativista como el nico razonable , y cualquier otro modo de pensar jurdico , como inconcebible , mstico , fantstico o irrisorio .Por el contrario el pensamiento del orden concreto . Posteriormente la recepcin que del derecho romano hicieron los juristas alemanes desde el siglo XV lo desplazo y promovi un normativismo abstracto .En el siglo XIX una segunda recepcin , de no menos consecuencias , la de un normativismo constitucional de fundamentacin liberal aparto al pensamiento jurdico constitucional alemn de la realidad concreta de los problemas internos de Alemania y los desvi hacia el pensamiento normativo del Estado de derecho .Es lgico que las recepciones de sistemas jurdicos extranjeros tengan tales efectos .Toda configuracin de la vida poltica est en una inmediata y reciproca relacin con el modo de pensar y argumentar especifico de la vida jurdica .Por ejemplo , no se puede decir que la conciencia jurdica , la prctica jurdica y la teora jurdica de una comunidad feudal se distingan del modo de pensar jurdico comercial del orden de intercambio del derecho civil , solo en el mtodo y en el contenido de la realidad jurdica particular . Sino que lo significativo en la distincin de los diferentes modos del pensar cientfico del derecho es que la diferencia fundamental se pone de manifiesto en los presupuestos y fundamentos de un orden global , en las caractersticas de lo que se puede considerar una situacin normal , una persona normal , y en los concretos tipos de la vida que debe ser considerada normal y de un tipo de persona considerado normal .De ah que sean diferentes tanto segn las pocas y los pueblos , como segn los distintos modos del pensar cientfico del derecho .
27
1. El Pensamiento De Reglas O Leyes (Normativismo ) Y El Pensamiento Del Orden Concreto . Parto de la base de que la distincin de los modos del pensar cientfico del derecho depende de que el derecho sea concebido como regla, como decisin o como un orden concreto .Es bastante comprensible que cada uno de los tres tipos de pensamiento jurdico, equipare la idea especifica de su propio tipo es decir , la norma la decisin , o el orden concreto con el concepto mismo de derecho y niegue a los otros tipos la pretensin de ser un pensamiento estrictamente jurdico. Por ello nuestro modo de proceder no empieza en contraposiciones, como derecho y decisin ,derecho y ley , o derecho y orden , puesto que en esas anttesis se oculta ya todo un mundo de previas posiciones .Por la misma razn , sera tambin ms prudente no hablar por igual de normas jurdicas , decisiones jurdicas y ordenes jurdicos , porque no se trata de la contraposicin entre derecho y norma , decisin u orden , sino de la distincin entre el pensamiento normativo , el pensamiento decisionista y el pensamiento del orden , cada uno de los cuales pretende tener razn .Cada uno de ellos afirma haber desentraado el sentido y la esencia del derecho :cada uno se esfuerza por llegar a ser universal , y a partir de si mismo , juzgar jurdicamente los otros dos conceptos . Cuando por ejemplo , solemos hablar de un orden jurdico (Rechtsordnung), sin previamente haber aclarado la relacin que existe entre los trminos jurdico(Recht)y orden (ordnung), lo que hacemos es manejar una de las muchas palabras compuestas y ambiguas tpicamente frecuentes y apreciadas en el siglo XIX. Existen compuestos conceptuales muy efectivos que unen dos elementos igualmente actuales y esenciales, como son Nord-Deutschland, Latinoamrica , etc. En este sentido, es necesaria una palabra como nacional socialismo ; porque pone fin a la separacin y contradiccin que existe entre los conceptos de nacionalismo y de lo socialista, y, a la vez, de socialismo y lo nacional. Sin embargo tambin hay combinaciones de palabras superficiales, con las que en vez de una unidad comprehensiva se consigue solamente una vaga asociacin oscilante o un diletante as o asa .La conjuncin de palabras y conceptos orden-jurdico , ya no puede ser utilizada para velar la diferencia que existe entre el modo de pensar de reglas y el modo de pensar del orden. Porque, si en orden jurdico se concibe el derecho como norma abstracta, regla o ley y todo jurista que piensa normativamente lo considera sin ms en este sentido, entonces , partiendo de esa concepcin del derecho normativista, 28
todo orden queda convertido en un puro compendio o suma de reglas y leyes. De ah proceden las conocidas definiciones conceptuales de los manuales, las cuales, bajo el dominio del pensamiento normativista ,reducen cualquier orden concreto a reglas legales , hasta el punto de que todo derecho y todo orden quedan definidos como un compendio de reglas o algo similar .Pero tambin la expresin orden jurdico admite lgica y literalmente que, partiendo de la nocin de derecho y la conversin del orden jurdico en una simple regla jurdica . Para el modo de pensar jurdico del orden concreto , el orden , tambin el jurdico , no es considerado ante todo como una regla o una suma de reglas , sino que, por el contrario , la regla se concibe nicamente como un elemento e instrumento del orden .De ah que el pensamiento de normas y reglas sea solo una parte restringida , y precisamente derivada , de tal total y plena temtica de la ciencia jurdica .La norma o regla no crea el orden , tiene mas bien sobre el terreno y en el marco de un orden dado solamente una cierta funcin reguladora ;en la que la medida de validez ,en si autnoma de la ley , es decir ,independiente de la situacin de las cosas , es relativamente pequea .Por el contrario , caracterstico de un mtodo puramente normativo es el aislamiento y absolutizacin de la norma o regla (en contraposicin con la decisin o el orden concreto ).Cualquier regla ,cualquier norma legal regula muchos casos .Se eleva sobre un caso particular y sobre la situacin concreta y de ese modo adquiere ,como norma, una cierta superioridad y sublimidad sobre la mera realidad y efectividad del caso particular concreto , de la situacin y de la voluntad variable de las personas . En esa sublimidad se funda el argumento que concede una superioridad al normativista, y hace de el un tipo permanente en la historia del derecho. El pensamiento normativista puede presentarse as como impersonal y objetivo , mientras que la decisin siempre es personal y el orden concreto supra personal .El normativista reclama para si la justicia impersonal y objetiva frente al personalismo arbitrario de los decisionistas y al feudalismo, al estamentalismo y dems ordenes pluralistas .En todos los tiempos se ha pretendido que deben ser las leyes y no las personas quienes gobiernen .As el normativismo interpreta una de las ms bellas y antiguas creaciones del pensamiento jurdico de la humanidad, la frase nomosbasileus de Pndaro , nomos como rey, de modo normativista. Slo la ley debe gobernar o mandar y no la exigencia de la situacin eventual progresivamente cambiante y menos la arbitraria decisin de las personas. En muchas situaciones histricas y con variaciones, esta frase de nomos 29
basileus, de ley como rey, de la Lex como nico Rex, ha tenido una gran eficacia. Continuamente se ha repetido que solo la ley y no las personas deben gobernar. En los dos milenios de influencia estoica ha seguido ejerciendo su influjo en la formulacin de
Crisipo, segn la ley es rey, vigilante, seor y jefe de lo moral y lo inmoral, lo justo y lo injusto. Tambin las frecuentemente repetidas anttesis entre ratio y voluntas, veritas auctoritas apoyan la pretensin normativista de un gobierno de la ley contrapuesto a un gobierno personal. Los padres de la constitucin Americana de 1787 estn insertos en esta tradicin, cuando se esforzaron en regular la Constitucin y la vida pblica de los Estados Unidos de modo que se lograra un gobierno de leyes no de hombres. Todos los representantes del Estados de Derecho hablan de ese lenguaje y hacen del Estado de Derecho un Estado legal; el nomos que debe llevar consigo un verdadero rey, ha de tener en si ciertas cualidades de rdenes soberanas e inalterables pero concretas. De un simple rgimen de funcionamiento o de circulacin no se dir que es un rey. Si el pensamiento normativista quiere permanecer fiel a s mismo, ha de referirse aun y otra vez solo a normas y validez de las normas, nunca un poder o dignidad concretos. Para los normativistas puros, que reconducen siempre el fundamento del pensamiento jurdico a una norma, el rey, el dirigente, el juez, el estado, se convierten en meras funcin es de una norma, y el rango superior en la jerarqua de esas instancias es solamente una derivacin de la norma mas lata y as sucesivamente hasta llegar a la ms alta o ms profunda norma, la ley de leyes, la norma de las normas , la cual, aunque en el modo ms puro e intensivo, no es nada distinto de norma o ley. Con ello no se ha logrado, en concreto ms que un enfrentamiento poltico- polmico entre la norma y la ley, y el rey y el gobernante; la ley destruye, con ese gobierno de la ley, el orden concreto del rey o del gobernante; los seores de la Lex suplantan al Rex. Ese es ante todo el fin poltico concreto de un juego normativista de la Lex contra el Rex. De un nomos real como rey real, solo puede hablarse si el NOMOS significa precisamente el concepto total de derecho comprehensivo de un orden y como comunidad contreta. Del mismo modo que en la unin de las palabras y conceptos que aparece en la expresin orden jurdico de los trminos orden y derecho y se determinan mutuamente, as tambin, en la conjuncin de palabras nomos rey. Si el concepto de rey ha de tener algn sentido en esa expresin, el nomos ha de ser pensado como un orden concreto de vida y de
comunidad; viceversa, la nocin de rey es una presentacin de orden jurdico- conceptual, que ha de ser anloga al nomos, siempre que la idea de nomos rey pretenda ser una autentica coordinacin de conceptos y no solo un emparejamiento superficial de 30
palabras. Lo dicho para el (nomos-rey), vale para el rey rey-nomos, y con ello nos situamos de nuevo en decisiones e instituciones concretas en lugar de normas abstractas y reglas generales. Incluso, a pesar del esfuerzo por intentar conseguir al juez como un rgano de la pura norma, solo sometido a la ley, y de ese modo dejar que gobierne solo la norma, se encuentra uno con rdenes y con una serie de instancias jerrquicas, de modo que no queda uno sometido a una norma pura, sino a un orden completo. Puesto que una ley no puede aplicarse, manipularse o ejecutarse a s misma; no pueden interpretarse, ni definirse, ni sancionarse; no puede tampoco por si solas si no deja de ser una norma- nombrar o designar a las personas concretas que deben interpretar o manejar la ley. Tampoco el concepto de juez independiente, sometido solamente a la ley, es normativista, sino un concepto de orden, una instancia competente, un miembro de un sistema de orden de funcionarios y administradores. Que esa persona en concreto sea el juez competente no viene dado por reglas o normas sino por una concreta organizacin de justicia y de nombramiento selectivos concretos. As, es cierto lo que HLDER LING escribi en una nota su traduccin del Nomosbasileus de Pndaro:el nomos, la ley, es aqu la medida en tanto que es la figura segn la cual el hombre se encuentra as mismo ya Dios, a la iglesia y a la orden estatal y los viejos preceptos heredados que, de modo ms estricto que el arte, conservan las relaciones vitales, en las que con el tiempo un pueblo se ha encontrado y encuentra as mismo. Toda reflexin jurdico cientfica a cerca de la combinacin de ciertas palabras como orden del derecho, seoro de la ley, vigencia de las normas, puede hacerse segn los dos modos del pensar jurdico: el de reglas normas abstractas y el del tipo de orden concreto. Para el jurista del primer tipo, -el que halla la idea de derecho en reglas generales y leyes predeterminadas, independientes del estado concreto de las cosas- , cada manifestacin de la vida jurdica, todo mandato, toda medida que se toma, todo contrato, toda decisin viene a ser una norma; todo orden concreto y toda comunidad se disuelve en una serie de normas vigentes, cuya unidad o sistema es igualmente normativo. El orden, para el consiste esencialmente en que una situacin concreta se corresponda con ciertas normas generales con la que es medida. Ese corresponder es sin embargo un difcil y discutido problema lgico, porque cuanto ms puramente normativista viene a ser el pensamiento normativista, mas conduce a una agudizada separacin entre norma y realidad de ver y ser, regla y estado concreto de las cosas. Todas las normas vigentes estn mientras lo son, naturalmente siempre en 31
orden; por el contrario, el desorden de la situacin concreta no interesa los normativistas nicamente interesados por la norma. Pensado de ese modo, el estado concreto de las cosas, listo desde el normativista no puede nunca ser un desorden contra puesto al orden. Es normativa la defensa del precepto legal por el que el acecino es condenado a muerte por la aplicacin de la ley penal; en la cual, sin embargo el crimen no se contempla como un desorden, sino como un simple caso legalmente previsto. Para una lgica jurdiconormativa, ese es un caso como cuando, en derecho fiscal, se resuelve por la previsin legal del caso legal, una reclamacin de impuestos por parte del estado, o en el derecho civil, una accin de derecho de derecho privado. La penal es una injerencia en la libertad del criminal, del mismo modo como el impuesto lo es en la propiedad o como el servicio militar lo es en el derecho a la propia vida. Todas esas injerencias son indistintamente legales o ilegales. Desde el normativismo no se puede decir nada ms acerca de ellas. Todo derecho se reduce a la norma disociada de la situacin concreta; lo restante es mero hecho y motivo para la observancia de la ley. El crimen, fundado en la exigencia punitiva del Estado, se reduce de modo normativista al ser presupuesto de la aplicacin de norma, y no es ya ms un orden o desorden del mismo modo que no lo es la reclamacin de dote basada en los responsables de una hija. El criminal que quiebran tal la paz o el orden; el no viola en nada la norma general como regla; l jurdicamente pensado, no infringe propiamente nada. Solamente una paz concreta o un orden concreto pueden ser infringidos; solamente sobre la base de un orden se puede llegar a concebir la idea de delito. La norma y la regla abstracta, por el contrario, siguen valiendo de modo inalterado a pesar del delito. La norma flota sobre la situacin concreta y sobre cada hecho concreto; no pierde su fuerza por causa de una conducta que se lleve a efecto contra la norma o la ley. Normatividad y facticia son dos planos totalmente distintos; el deber no se altera por el ser y, segn el pensamiento normativista, conserva su esfera vulnerable, al mismo tiempo que, en la realidad concreta, todas las distinciones entre justo e injusto, orden y desorden se convierten en supuestos facticos de aplicacin de la norma. Llegados a este punto, la facticia y la objetividad del puro normativismo acaban siendo absurdo jurdico que arruina y disuelve el orden. Ciertamente es posible imaginarse el funcionamiento previsible de las relaciones contables del concreto como una sencilla funcin de reglas generales predeterminadas. El transcurrir sin contratiempos, normado y regulado de este tipo de trafico aparece como 32
orden. Existen un campo, una esfera de la vida humana en los ese concepto de orden funcional sujeto a reglas tiene sentido. Por ejemplo, en el marco del trfico del ferrocarril regulado por un horario, se puede decir que quien gobierna no es la libertad de decisin personal de unos hombres, son la objetividad impersonal del horario de circulacin, y que, por tanto, se es un orden planificado de circulacin. Si una sustancia jurdica propia que desde liego conoce tambin reglas generales y cierta regularidad, pero solo como expresin de esa sustancia, solo como procedentes del propio orden interno concreto, el cual no es la suma de aquellas reglas y funciones. La convivencia de los conyugues en un matrimonio, los miembros de una clase, los funcionarios de un estado, los sacerdotes de una iglesia, los compaeros de un lugar de trabajo, los soldados de un ejrcito no pueden quedar reducidos a una ley funcional predeterminada, ni a una regulacin contractual. La mayora de las costumbres, regulaciones y clculos dentro de un orden pueden y deben servirle, pero no crear y agotar la esencia de ese orden. El orden interno concreto, disciplina y gloria de toda institucin, mientras otra la institucin, repugna cualquier intento de normacion y regulacin total; coloca a todo legislador y a todo el que aplcala ley ante el dilema de o bien aceptar y utilizar los conceptos jurdicos concreto que vienen dados con la institucin o, por el contrario, destruir la institucin misma. All donde todava hay una familia, por ejemplo, tanto el legislador como el jurista que aplica la ley se ven obligados a aceptar, en vez de una disposicin abstracta extrada de un concepto general, los conceptos concretos de ese orden de la institucin concreta familia. El juez y el legislador, al hablar del buen padre de familia, se someten al orden constitutivo de la forma concreta de la familia. Por el contrario muchos juristas juzgan actualmente como irreal y fantasmagrica de la disolucin de esas figuras concretas del orden en una suma o en un sistema de normas. Nosotros entendemos mejor un interrogante jurdico importantes y damos una solucin ms justa a una cuestin jurdica, cuando elaboramos una figura concreta como el defensor de la constitucin, el cual no se puede dar de modo normativo, puesto que desde el punto de vista normativo, todos los rganos competentes son igualmente defensores del orden jurdico, o como el jefe del movimiento, el cual un modo de pensar normativo debe convertir en un rgano estatal competente, para introducirlo as en el sistema legal del estado del derecho, de la misma manera como se hizo con los 33
monarcas del siglo XIX , degradados como rgano estatal; o como cuando nosotros planteamos el problema de las incompatibilidades, es decir, cuando en relacin con una determinada figura concreta de vida pblica, nos planteamos la cuestin de que funciones y tareas son en ella compatibles o incompatibles: una cuestin que solo puede ser planteada desde el punto de vista del orden concreto, pero no de modo puramente normativo, porque el normativismo no opera con ordenes concretos sino sencillamente con puntos de imputacin, para los cuales naturalmente todo es compatible con todo y no se dan nunca conscientemente compatibilidades interna. Sabemos que la norma presupone una situacin normal y tipos normales. 2. Pensamiento De Decisiones (Decisionismo). La distincin que aqu explicamos entre el pensamiento normativo y el pensamiento del orden se ha destacado y dado a conocer notablemente tan solo en los ltimos decenios. El ultimo fundamento de toda la existencia del derecho y de todo valor jurdico se puede encontrar en un acto de voluntad en una decisin que de tal, crea derecho, y cuya fuerza jurdica no puede ser deducida de la supuesta fuerzas juricas de unas reglas de decisin; puesto que tambin una decisin que no se corresponde con una regla crea derecho. Para el jurista el tipo decisionista, la fuente de todo derecho, es decir de toda norma y ordenamiento que de l deriven, no es el mandato como tal, sino la autoridad y la soberana de una ltima decisin que viene dada con el mandato.
IV.
PUEDEN FUNDAMENTARSE CIENTFICAMENTE LAS NORMAS?
PUEDEN FUNDAMENTARSE CIENTIFICAMENTE LAS NORMAS? El concepto de fundamentacin cientfica El problema de saber si posible fundamentar cientficamente las normas no pueden plantearse adecuadamente si no se tienen ideas claras (en lo posible) de lo que se entiende por fundamentacin cientfica y por norma. Por eso, para abordarlo, debemos comenzar por dilucidar (en lo posible) la significacin de dichas expresiones.
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Esta dilucidacin presenta grandes dificultades, las mismas que se encuentran cuando se quiere aclarar la significacin de cualquier trmino de importancia filosfica. La proliferacin de concepciones diferentes y de sistemas contrapuestos torna imposible ofrecer un anlisis que produzca acuerdo universal. En relacin al problema que nos hemos planteado, bastan pocos ejemplos para mostrar las dificultades. Cuando se trata de saber qu cosas se entiende por fundamentacin cientfica de una teora matemtica, se encuentran las opiniones ms diversas. Intuicionista, un formalista, un logicista, un piagetiano, tendrn cada uno una nocin distinta de lo que significa una expresin como: la teora matemtica T es verdadera o como: la teora matemtica T tiene un fundamento cientfico satisfactorio. Lo que agrava la dificultad es que, en este caso, no puede procederse como sucede con ciertas teoras filosficas. Algunas son tan vagas, estn tan llenas de incoherencias que aplicando ciertos estndares mnimos de rigor, se pueden descartar fcilmente. Pero en el caso de las escuelas mencionadas, las argumentaciones son muy serias y no se pueden descartar con ligereza. Lo mismo sucede con la moderna epistemologa de la fsica. La oposicin entre los pragmatistas, los operacionalitas, los empiristas, los racionalistas, los popperianos (que podran ser considerados como racionalistas heterodoxos). Los dialecticos, los
historicistas, parece ser irreconciliable. Y no puede decirse que los que no se dan el trabajo de analizar debidamente el significado de las expresiones que utilizan. Si de las ciencias naturales pasamos a las sociales, el problema de la ideologizacin lo que implica al infinito el anlisis. Sin embargo, a pesar de estas dificultades, existe la posibilidad de llegar a algunas conclusiones aceptables, porque en todos los puntos de vista mencionados pueden
encontrarse algunas notas comunes en el anlisis del concepto de fundamentacin cientfica. La primera es el concepto de verdad. El concepto de fundamentacin cientfica est referido al concepto de verdad. En trminos ms rigurosos cuando se utiliza la expresin fundamentacin cientfica es siempre en relacin a un determinado conjunto de proposiciones cuya verdad se pretende establecer, o se da por establecida. Este uso existe en relacin a cualquier tipo de conocimiento, ya sea lgico, matemtico o emprico. La segunda nota es el concepto de seguridad. Cuando se considera que la verdad de un conjunto de proposiciones, en general una teora, est cientficamente fundada, se tiene la conviccin de que su verdad ha alcanzado la mxima seguridad que puede alcanzar en 35
relacin a los medios disponibles de fundamentacin. Esto quiere decir que, en relacin a una verdad cientficamente fundada, hay un consenso universal, o por lo menos un consenso tan amplio y tan aceptado por la gran mayora de los que entienden aquello sobre lo que se est hablando, que buscar razones para no aceptarlo exige los mas grandes esfuerzos intelectuales y que estos esfuerzos corren siempre el riesgo de fracasar. Una tercera nota es e concepto de la evidencia metodolgica. La seguridad respecto de la verdad fundamentada se ha alcanzado, porque se ha efectuado una serie de operaciones intelectuales (que puedan estar acompaadas de operaciones materiales en los casos de verificacin de teoras empricas) cuya eficacia no deja lugar a duda o, en el peor de los casos, es mucho menos dudosa que la de otros procedimientos considerados no cientficos. Las operaciones efectuadas permiten alcanzar el fin conseguido: el establecimiento de una verdad segura, en todos los casos anlogos. El mtodo cientfico, en relacin a determinados campos de conocimiento, tiene valor universal, se aplica de la misma manera en todos los casos correspondientes. La significacin de la expresin fundamentacin cientfica depende pues, en ultimo termino, del significado de la palabra verdad. Desgraciadamente hay posiciones muy diversas e incompatibles, aunque hay una mayor coincidencia de lo que comnmente se cree. Pero se trata de saber, en lo posible, si las normas se pueden fundamentar cientficamente; y no se puede llegar a ninguna conclusin, mientras no se tenga un concepto determinado sobre lo que es verdad. Para lograr saber lo que es verdad, elegimos la concepcin clsica, la que considera que la verdad es la adaequatio intellectus et rei. Esta concepcin tiene varias ventajas. En primer lugar tiene la ventaja suprema: nos parece el anlisis ms adecuado de la significacin de la palabra. En segundo lugar es la ms aceptada hoy da, la ms empleada en argumentos que se esgrimen para demostrar que las normas son proposiciones y que, en consecuencia, pueden ser verdaderas o falsas, la presupone de manera directa o indirecta. El problema de verdad de las normas La anterior consideracin muestra que el carcter proposicional es una condicin necesaria de la fundamentacin cientfica. Si lo que se fundamenta cientficamente es la
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verdad de las proposiciones, los que no es una proposicin, por el hecho de no ser ni verdadero ni falso, no puede fundamentarse cientficamente. En consecuencia, si las normas no son proposiciones, no pueden fundamentarse cientficamente. a. El concepto de norma Existen muchos tipos de normas, pero las que interesan en relacin al tema planteado son, evidentemente, las ticas y las jurdicas. En su sentido ms amplio una norma (tica o jurdica) es una exigencia (o una permisin) impersonal de determinada pauta de comportamiento. Para comprender que se quiere decir por impersonal conviene comparar las normas con las simples ordenes (mandatos, imperativos, etc.). Una orden es una exigencia de persona a persona. En esta exigencia se establece una relacin entre el que da la orden y el que la recibe. Nada de esto sucede en las normas. El articulo de un cdigo que establece que en caso de usofructo, el usofructuario debe reconstruir el bien por cuenta propia si ste se destruye por su culpa, no es una orden que da una persona a otra u otras. Simplemente, si en una comunidad determinada, el sujeto A es usofructuario y el bien que usa se destruye por su culpa, entonces, sin que ninguna persona se lo ordene, tiene que reconstruir el bien por cuenta propia. Desde luego si se niega a hacerlo, entonces el perjudicado acude a la institucin judicial, se lea a cabo un proceso y se demuestra, de acuerdo a un procedimiento prefijado, que el bien se perdi por su culpa, entonces el juez ordena que lo reconstruya a su cargo. Aqu, en apariencia, hay orden de una persona a otra, pero el juez no ordena al usofructuario que reconstruya el bien, porque as es su voluntad, sino porque as lo exige la norma que no es una orden de nadie. El juez aunque no quiera, tiene que dar la orden. No se trata de una mandato o imperativo en el sentido usual. La impersonalidad de las normas ticas es ms til que la jurdica. Porque en el caso de la norma jurdica el mecanismo que la genera como prescripcin compulsiva es claramente detectable (exposicin de motivos, discusin en las cmaras legislativas, promulgacin con firma del presidente de la republica, etc.). En cambio nada de eso sucede en relacin a las morales. Su exigencia tiene un origen profundo y complicado en el que no estn de acuerdo los autores: la mera educacin, la intuicin de ciertos valores, el prestigio de quienes ensalzan las normas morales, la presin social. Pero lo cierto es que las normas morales tampoco se constituyen como ordenes de persona a persona. 37
En cuanto a la diferencia entre las normas jurdicas y las normas morales, parece poner un acuerdo universal. Las primeras son compulsivas en el sentido de que existe una fuerza organizada (el Estado en las sociedades evolucionadas) que las hace cumplir en los casos en que quienes deban cumplirlas se resistan a hacerlo; las segundas, aunque expresan una exigencia que puede ser absoluta, carecen de medios compulsivos de cumplimiento. b. Diversos argumentos para probar el carcter proposicional de las normas Desde la poca del moderno derecho natural, numerosos filsofos han sostenido que las normas, como las proposiciones, son verdaderas o falsas. Los argumentos ofrecidos son numerosos y la literatura respectiva es tan vasta que estara fuera de lugar intentar unos anlisis exhaustivos en un trabajo como el presente. Entre los argumentos que conocemos, creemos que se deben sealar los siguientes:
1. Se trata de demostrar la verdad de las normas de manera directa mediante un anlisis de su estructura y de su significacin. A veces se supone de frente que son proposiciones y no se hacen mayores comentarios. Los jusnaturalistas razonan, generalmente, de esta manera, aunque hay otros filsofos que no son jusnaturalistas y que proceden de modo anlogo. 2. Se trata de demostrar la verdad de las normas de manera indirecta, acudiendo a diversos procedimientos, con frecuencia, tratando de compararlas con las proposiciones. Consideramos que los siguientes son argumentos importantes: 2.1. Las normas se pueden deducir de proposiciones verdaderas, luego son verdaderas. 2.2. Las normas son proposiciones porque tienen las mismas propiedades intrnsecas de las proposiciones. 2.3. 2.4. Las normas pueden ser objeto de actitudes proposicionales Las normas pueden unirse mediante conectivos lgicos como los que unen a las proposiciones, luego, son proposiciones.
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Las normas no pueden fundamentarse cientficamente Hasta el momento hemos refutado (o intentado refutar) los principales argumentos que se han esgrimido para demostrar que las normas son proposiciones. Las anteriores consideraciones permiten ya corregir que las normas no pueden fundamentarse cientficamente porque no son ni verdaderas ni falsas y como creemos haber mostrado, slo lo que se relaciona con la verdad y falsedad puede ser fundamentado cientficamente. Pero hasta el momento no hemos desentraado la razn de esta imposibilidad. Por
qu, en efecto, una norma no puede ser ni verdadera ni falsa? La razn nos parece bastante obvia. Una norma no puede ser ni verdadera ni falsa, debido a su naturaleza prescriptiva. Una norma siempre esta constituida por una prescripcin obligatoria (permisiva o prohibitoria). Esto significa que las normas son oraciones que no se refieren a mundos fcticos sino a mundos deseados. Cuando se apela a una norma para imponer a alguien, tica o jurdicamente, una pauta de comportamiento, lo que se quiere es transformar el mundo. La norma no dice como ser el mundo dentro de un tiempo determinado, como puede decirlo una prediccin cientfica, sino como cmo se quiere que sea (como debe ser). Por eso tampoco puede tener una verdad predictiva. Una proposicin en cambio est siempre referida a un mundo fctico, es decir, a un mundo que fue, que es o que ser de tal o cual manera. Esto no significa que la voluntad no pueda haber intervenido en la conformacin de dicho mundo. Pero intervenga o no la voluntad, el mundo descrito por la proposicin es en s, lo que intenta la proposicin es revelarnos cmo es. Toda proposicin es, en ltimo trmino. Descriptiva. Por eso tiene sentido decir que es verdadera o falsa, porque lo que pretende es decir como es el mundo, como fue o como ser. La proposicin, de acuerdo con lo dicho, depende, para ser aceptada (es decir para ser verdadera) de la estructura del mundo (mundo real o ideal). La norma, en cambio, es todo lo contrario. No trata de decirnos como es, ha sido o ser el mundo, sino cmo se quiere que sea el mundo. Por eso su aceptacin no depende de la estructura del mundo. La estructura del mundo puede ser completamente diferente de cmo lo exige la norma, y la norma sigue siendo vlida. Por eso lo que interesa no es que la norma refleje el mundo, sino que el mundo refleje la norma. Y por eso no tiene sentido decir que una norma es verdadera o falsa. Solo tiene sentido decir que es buena o mala, justa o injusta, que est vigente o 39
derogada, que se cumple o no se cumple, que esta en uso o en desuso. Ahora comprendemos por qu las actitudes normativas son tan diferentes de las actitudes proposicionales. Sistemas normativos y conocimiento cientfico Es importante observar que el hecho de que las normas no puedan fundamentarse cientficamente no significa que sea imposible abordar cientficamente el estudio de los sistemas normativos. Dada una norma o un conjunto de normas, es posible adquirir conocimiento sobre ellas de mltiples maneras. Y naturalmente este conocimiento puede, como todo conocimiento, ser verdadero o falso, y como tal, puede ser fundamentado cientficamente. Para no alargar la exposicin, nos limitamos a mencionar algunos de los principales casos en los que se puede relacionar el conocimiento cientfico con las normas y a comentarlos brevemente. 1. Descripcin de las normas y de los sistemas normativos: en estos casos la descripcin puede ser verdadera o falsa. Verdad se funda en su adecuacin o inadecuacin con los objetos descritos (normas). 2. Anlisis de la solucin de casos, hecha por el juez (de un problema normativo): En este aspecto no se trata de saber si las normas que emplea el juez son verdaderas o falsas, ni siquiera si son justas o injustas, sino si est bien o mal aplicadas. Alchourrn y Bulygin han llamado a este tipo de problemas problemas normativos y, en nuestra opinin, han mostrado que se pueden abordar cientficamente. 3. Problemas de interpretacin de las normas: se trata de un problema sumamente difcil, sobre el cual los filsofos clsicos del derecho han escrito miles de pginas conteniendo enormes cantidades de vaguedades. Gracias al progreso de la semntica cientfica se est comenzando a abordar el problema con el rigor exigible en relacin a cualquier tipo de conocimiento que pretenda ser cientfico. Hay muchos intentos de analizar con rigor el problema de la interpretacin de las normas y se han propuesto diversas semnticas posibles, algunas muy interesantes. Sin embargo el problema general est an muy lejos de ser resuelto debido a las dificultades intrnsecas que se presentan en toda semntica referida a conceptos empricos. Las normas utilizan estos conceptos. Es cierto que muchos conceptos jurdicos se define a priori y que, en estos casos, se puede lograr precisin aceptable. Pero lo que dificulta el anlisis de la significaciones es que las 40
normas prescriben pautas de conducta determinadas y que estas pautas slo pueden ser formuladas utilizando conceptos empricos. Por otra parte, debido a que las normas exigen que se cree un mundo deseado, cualquier sistema normativo remite a la voluntad de los que han elaborado o, simplemente, de
quienes lo aceptan en caso de que se trate de un sistema tico. O sea, en toda interpretacin hay que tomar en cuenta la intencin de una persona o de un grupo de personas y esto complica enormemente el problema. Si a esto agregamos los producidos por los procesos de ideologizacin, nos damos cuenta de que para interpretar adecuadamente un conjunto de normas tenemos que efectuar delicados anlisis contextuales. Todo esto muestra las dificultades con las tiene que enfrentarse una teora de la interpretacin normativa. Sin embargo, en principio, nada impide que, por lo menos en gran parte, el problema de la interpretacin de las normas pueda abordarse de manera cientfica. 4. Aspecto deductivo de los sistemas normativos: En los ltimos aos se han desarrollado una serie de sistemas denticos que, a pesar de sus lagunas, pueden ser considerados como cientficos. Es sumamente importante observar que, a pesar de que las normas no son proposiciones, es posible deducir unas normas de otras. Esto ha abierto un nuevo horizonte en relacin a la teora de la deduccin, especialmente, en relacin al concepto de consecuencia lgica. De manera general puede decirse lo siguiente. La deduccin no puede considerarse nicamente como una conexin entre verdades es un caso particular de las estructuras deductivas: cuando se establece entre proposiciones. Pero puede haber estructuras deductivas en las que las premisas y las conclusiones no sean proposiciones. Lo fundamental de una consecuencia lgica no es que, cuando se deriva una oracin de otra u otras, la verdad de las primeras se conserve en la consecuencia. Lo fundamental es que se conserve algo, si, pero que no tiene por qu ser la verdad. En el caso de las normas, lo que debe conservarse, es obvio: es la normatividad. Si de premisas normativas se deduce una conclusin, esta conclusin debe ser, a su vez, una norma. Partiendo del caso de las proposiciones y de las normas, se puede generalizar el concepto de deduccin mediante un principio que podra llamarse: principio de la conservacin de los rasgos constitutivos de los elementos que intervienen en las estructuras deductivas. En cada caso, estos rasgos deben ser determinados. Tal vez podra decirse lo siguiente (aunque habra que analizar mucho ms a fondo el problema para llegar 41
a resultados realmente aceptables): el principio de la conservacin se refiere a dos cosas: de un lado, se conserva lo esencial de los elementos que funcionas como premisas. Por ejemplo si son proposiciones, las consecuencias tiene que ser proposiciones; si son normas, las consecuencias tienen que ser normas; si son preguntas, las conclusiones tienen que ser preguntas, etc. Y adems debe conservarse alguna caracterstica especial, que sera tpica en relacin a cada tipo de elementos que intervienen en la estructura deductiva. Por ejemplo: de normas vigentes no pueden deducirse normas derogadas ( si efectivamente se han derogado, entonces el sistema legal adolecera de una contradiccin). Habra que investigar el asunto en relacin a otros tipos de elementos, como preguntas, problemas, valores, etc. 5. Por ltimo, creemos que puede abordarse cientficamente el problema que plantea la utilizacin instrumental de los sistemas normativos. Un sistema jurdico o tico se puede utilizar de manera consciente o inconsciente para alcanzar determinados fines, es decir, para que los miembros de la colectividad se comporten de una manera y no de otra. En este caso nos encontramos ante un problema cognoscitivo. Puede analizarse, con buenas probabilidades de acierto, si un sistema legal es ms eficaz que otro para lograr que la colectividad se comporte de la manera deseada. O sea, se trata de un caso de optimacin muy complejo y difcil de resolver de manera completa pero que, en principio, puede plantearse de manera cientfica. V. LA INVESTIGACIN JURDICA
La forma en que el jurista trata de descubrir esa esencia del derecho, es a travs de la investigacin y de la epistemologa jurdica, en la cual se trata de especular, interpretar, explicar los diversos paradigmas del conocimiento jurdico. Por supuesto que no es tarea fcil, para poder descubrir la esencia del conocimiento jurdico, de su cientificidad propiamente, para eso necesitamos de un mtodo y un paradigma acorde a nuestra materia. La investigacin jurdica o mejor dicho la epistemologa jurdica, cuenta con varios paradigmas, que interpretan, explican y especulan el conocimiento jurdico. La razn por la que surgen tantos paradigmas dentro de la investigacin jurdica, es la falta de leyes
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universales, inmutables y necesarias, que tienen las ciencias actuales o formales. De ah que digamos, que el Derecho cuenta con varias anomalas. Se entiende por anomalas, los problemas que una teora cientfica es incapaz de resolver desde su sistema de conceptos, su concepcin de la naturaleza y su metodologa El ius positivismo se sustenta en las normas jurdicas que crea el Estado por conducto del legislador, conjunto de proposiciones normativas coactivas, carentes de todo juicio de valor, coherente y sin lagunas. En clara oposicin al ius naturalismo, podemos decir, que el derecho positivo se sustenta en: La existencia de normas jurdicas dictadas por el Estado, un espacio determinado, mismas con una temporalidad y en
que se obtienen del registro de hechos. mismas que se recaban
La funcin de descubrir y ordenar el deber ser de estas leyes de los hechos observados, manifestadas organizacin social.
como el orden coactivo de una determinada
VI.
CONOCIMIENTO JURIDICO
La investigacin cientfica obtiene verdades parciales y es capaz de corregirse a si misma, la nica crtica que debe recibir la ciencia es la interna, lo que implica necesariamente, que los crticos de determinadas teoras cientficas, antes de criticarlas, deben estudiarlas. Sin embargo, la investigacin jurdica, enfrenta varios problemas de carcter epistemolgico. El ms grave de ellos, es como dira NORBERTO BOBBIO_, el complejo de inferioridad que tiene el jurista frente a los dems cientficos_, a este problema, sumamos otro, que es la falta de aportaciones jurdicas de gran trascendencia en la historia de la humanidad, pues las mismas no tienen el mismo impacto, como las aportaciones realizadas por la Fsica, la Qumica, la Biologa, la Psicologa. La falta de prestigio y reconocimiento de la investigacin jurdica, hace tambin que el Derecho, no slo llegue a estar por debajo de las denominadas ciencias naturales, sino tambin de las ciencias denominadas sociales, inclusive, la investigacin en Sociologa,
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Poltica, o Economa, llegue a tener mayor reconocimiento en el campo de la investigacin, que el realizado por el Derecho. El conocimiento cientfico es el resultado de una actividad humana de carcter social que se realiza colectivamente, y que de resultados se desprenden muchas aplicaciones prcticas, las cuales contribuyen a la satisfaccin de nuestras necesidades y al mejoramiento de las condiciones en vivimos. Quienes trabajan en el rea de la ciencia se les denomina investigadores cientficos, en su actividad cientfica ejecutan operaciones manuales y mentales, mediante las cuales descubren cosas nuevas, conocen sus propiedades, determinan su relacin con otras cosa, fija su composicin y los vnculos entre sus elementos , componentes, comprueban las conclusiones previstas o averiguan la necesidad de modificar dichas conclusiones y lo mas importante encuentran las maneras de que intervengan en el desarrollo de lo procesos naturales y sociales para que cambiar consecuentemente sus efectos. De esta manera el conocimiento cientfico se puede introducir en lo jurdico aportando como materia investigativa todos los elementos para la solucin de conflictos en sociedad.
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CONCLUSIONES Durante la realizacin de este trabajo hemos llegado a las siguientes conclusiones:
1. La Epistemologa Jurdica es estudiada bsicamente por la Filosofa del Derecho.
2. Que la ciencia jurdica no pertenece a las ciencias formales ni naturales; segn la divisin de la ciencia segn M. Bunge. Sino que al derecho se le considera una disciplina cultural.
3. Que el conocimiento de la realidad jurdica, que es distinta de otras realidades, no puede ser objeto de la metafsica (porque va ms all de lo fsico o sensible en cuanto tal, hacia el interior del orden puramente inteligible de la realidad. " Ciencia" es conocimiento por causas y, por lo tanto, cierto, universal innecesario. Es un conocimiento en el cual conocemos el porqu, porque hemos conocido la causa, no una causa accidental o fortuita, sino una causa necesaria.)
4. El Conocimiento filosfico del Derecho; comprendera a su vez dos instancias especficamente diversas: especulativa una, que sera a su vez una parte de la llamada ontologa social: y prctico tica la otra (Filosofa del Derecho en sentido estricto), que sera sustancialmente, por su parte, una de la divisiones de la tica especial, a despecho de las diferencias que con la tica en su ms pura esencia pudiramos advertir. Es decir: una ontologa y una axiologa jurdicas, que deberan desarrollarse de manera conjunta y paralela. Siendo el Derecho, en efecto, una realidad operable -normas- o la actividad misma social a ellas referida, no se conseguir una adecuada comprensin del ser de tal realidad esencialmente prctica, sin considerar conjuntamente y desde el primer momento el fin que le da sentido y las exigencias normativas que l impone con carcter vinculante.
5. El conocimiento cientfico del Derecho. que hemos descrito brevemente ms arriba, deber necesariamente prescindir de muchos detalles del fenmeno jurdico, que escapan a todo ser de tipo ontolgico. Tiende este, segn sabemos, a captar la realidad jurdica en su radicalidad ltima: el constitutivo mismo inteligible 45
que le da sentido a la funcin del fin social, del cual derivan consecuencias normativas con vistas a la consecucin de tal fin tico (el bien comn de la sociedad, ordenado a su vez al ltimo fin sobrenatural).
6. Segn la epistemologa Jurdica (ciencia del derecho), el objeto de estudio derecho es la norma legal.
7. Las normas jurdicas no pueden ser sustentadas cientficamente, puesto que estas no son verdaderas ni falsas, debido a su naturaleza prescriptiva.
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BIBLIOGRAFIA
EFRAN Gonzales Morfn ........................................... .... TEMAS DE FILOSOFA DEL DERECHO. FRANCISCO Miro Quesada ........................................ .... EPISTEMOLOGIA JURDICA.
ANIBAL Torres Vsquez ............................................. .... INTRODUCCIN AL DERECHO. FRANCISCO Carruitero Lecca (compilador) Coautor: CARL Schimitt ............................................. .... FILOSOFA DEL DERECHO Seleccin de lecturas
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EPISTEMOLOGIA JURDICA

EPISTEMOLOGIA JURIDICA I. NOCIONES GENERALES

El concepto de ciencia que hoy tenemos el producto de un largo proceso histrico

1. CUESTIONAMIENTO DEL CARCTER CIENTFICO DEL DERECHO

DISTINCION DE LOS MODOS DE PENSAR LA CIENCIA JURIDICA

PUEDEN FUNDAMENTARSE CIENTFICAMENTE LAS NORMAS?

que se obtienen del registro de hechos. mismas que se recaban

como el orden coactivo de una determinada

1. La Epistemologa Jurdica es estudiada bsicamente por la Filosofa del Derecho.

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