NOS PRESENTAMOS COMO AMIGOS DEL TRIBUNAL Sras. Ministras y Sres.

Ministros: Mirna GORANSKY y Alberto BOVINO, t 54; f 126, CPACF, ambos abogados, y por nuestro propio derecho, nos presentamos en calidad de Amigos del Tribunal en el expediente n 496/2011, RODRIGUEZ VARELA, IGNACIO c/ E.N. - CONCURSOS CONSEJO MAGISTRATURA 140, 168 Y 170 Y OTRO s/ AMPARO LEY 16.986 244 (RESOL 51/09), constituyendo domicilio procesal en Av. Corrientes 1515, piso 10 A, a los miembros de esta Corte Suprema decimos: I. OBJETO En esta presentacin, hacemos conocer a las Sras. Ministras y a los Sres. Ministros nuestra opinin tcnico-jurdica sobre el objeto del litigio, conforme lo permiten las Acordadas N 28/2004 y 14/2006 de esta Corte, con el fin de que ella sea tenida en cuenta cuando el tribunal se pronuncie. II. ANTECEDENTES I. La trascendencia institucional del tema planteado es manifiesta. Si existe una cuestin de cuya regulacin depende la independencia real que puede alcanzar el poder judicial; el equilibrio de los poderes pblicos, y la calidad del servicio de justicia; sa es la del sistema de designacin de quienes pretenden ingresar a la funcin jurisdiccional. Por otra parte, la vital importancia de una buena administracin de justicia en el marco de un Estado de derecho tampoco requiere demasiadas explicaciones. Tanto Mirna GORANSKY como Alberto BOVINO hemos sido profesores de derecho penal y de derecho procesal penal en la Facultad de derecho de la Universidad de Buenos Aires. Ambos hemos trabajado en nuestro pas y en el exterior en temas de administracin de justicia. Ambos hemos publicado numerosos trabajos y obras vinculados al tema de derecho penal, derecho procesal penal, derecho de la organizacin judicial y derecho internacional de los derechos humanos. Ms all de nuestra condicin de ciudadanos que, de por s, es motivo suficiente para justificar que nos preocupemos por el sistema de designacin de jueces y fiscales, nuestra experiencia profesional litigando ante la justicia penal; una desde la funcin pblica; el otro

desde el ejercicio privado de la profesin; nos ha convertido en espectadores privilegiados de la necesidad de ese cambio. II. Nuestro nico inters en este caso concreto consiste en que se respete el principal criterio constitucional para designar a las personas en cargos pblicos: su idoneidad. Como operadores de la justicia y como ciudadanos debemos aprovechar los mecanismos de participacin previstos en nuestro ordenamiento jurdico para controlar el correcto funcionamiento de las instituciones. En cuanto a nuestra relacin personal con el Sr. Ignacio RODRGUEZ VARELA, una de nosotros ha sido compaera de trabajo; el otro jams haba hablado con l, y entabl contacto con RODRGUEZ VARELA a raz de este caso. III. LOS REQUISITOS DE LA ACCIN DE AMPARO III. 1. Segn la opinin de la Cmara El primer obstculo que la decisin de la Cmara invoca en contra de los derechos del Sr. Ignacio RODRGUEZ VARELA se vincula con la aptitud de la accin de amparo para proteger sus intereses en este caso particular. As, segn la Cmara, las principales caractersticas de la accin de amparo son: a) es un proceso sumarsimo cuyo objeto consiste en reparar la lesin de un derecho reconocido en la CN, en un instrumento internacional o en una ley; b) est regulado en el art. 43, CN, y se aplica cuando no hay un procedimiento judicial ms idneo; c) los jueces deben extremar las precauciones para no decidir a travs de este procedimiento sumarsimo, cuestiones que exigen mayor debate en procedimientos ordinarios; d) la ilegalidad o arbitrariedad alegada, debe ser manifiesta y debe presentarse sin necesidad de mayor debate y prueba; y e) ha sido previsto para situaciones que no admiten demora. Luego de esta enumeracin, la Cmara de Apelaciones pasa analizar los tres agravios. Debemos resaltar, antes que nada, cul es la fuente normativa que ordena extremar las precauciones para no dar trmite a las acciones de amparo: una cita del fallo Kot.

As, la Cmara, para poder evitar la posibilidad de que RODRGUEZ VARELA acceda a un recurso sencillo, rpido y efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales (art. 25.1, Convencin Americana), se limita a citar un fallo desactualizado de la CSJN y, adems, su particular interpretacin del art. 43 de la Constitucin Nacional. III. 2. Segn los estndares internacionales A pesar de lo dicho por la Cmara, en la actualidad no puede considerarse la accin de amparo sin tener en cuenta la relevancia del derecho internacional de los derechos humanos, no solo desde el punto de vista interno, sino tambin desde el del derecho internacional. Desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos, no se puede ignorar la exigencia de la aplicacin del principio pro homine. Debido a este principio, siempre que haya divergencias entre normas internas e internacionales, prevalecern las normas internacionales, a menos que la regla de derecho interno sea ms beneficiosa. Resulta claro que tanto la sentencia de primera instancia como la de la Cmara centran todo su anlisis en los requisitos de la accin de amparo tal como se interpreta que sta est definida en el artculo 43 de la CN. Sin embargo, tanto desde el punto de vista del derecho internacional como del de derecho interno, ese enfoque es incorrecto:
El artculo 43 en su primera parte es ms restringido, sobre todo en dos causales de exclusin: Exige que no exista otro medio judicial ms idneo, los textos internacionales no. Requiere arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los tratados no. Tales recaudos no aparecen en las normas supranacionales y pensamos que en consecuencia deben prevalecer stas por sobre la restriccin constitucional (GORDILLO, Agustn, Los amparos de los artculos 43 y 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional, en AA.VV., La aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 206).

Teniendo en cuenta los principios de interpretacin en juego, est claro que el requisito a) procedimiento sumarsimo ha sido consecuencia de la mora de los tribunales. El requisito b) no es exigible, pues los instrumentos internacionales no lo mencionan; de todas maneras, est claro que no exista ningun otro procedimiento idneo para trabajar. En cuanto al ltimo requisito, el e), est claro que la demora provocara un grave perjuicio para RODRGUEZ VARELA.

III. 3. El amparo no es una va excepcional El fin que la Cmara ha tenido al describir de ese modo a la accin de amparo (ver punto III.1) solo pudo haber sido restringir las posibilidades de Ignacio RODRGUEZ VARELA de obtener el control judicial de su derechos polticos. Como sucede en muchos casos, los tribunales aplican mecanismos como el amparo de manera restrictiva, calificndolos de excepcionales, sin fundamento normativo alguno. As, por ej., la manifiesta arbitrariedad o ilegalidad no es un requisito de admisibilidad del amparo: se trata, simplemente, del objeto de la accin de amparo que, en caso de verificarse la arbitrariedad/ilegalidad, es fundamento para la concesin del remedio planteado. En este sentido se ha pronunciado GORDILLO de modo contundente:
Es un argumento de rancia autoridad.. pero es replicable con la mayor autoridad de los tratados posteriores que l mismo dej a salvo. Los tratados vigentes de manera alguna dicen que sea un remedio excepcional, sino al contrario indican que es normal. Mucho menos heroico o residual (GORDILLO, citado, p. 222, destacado agregado).

Como hemos visto, la accin de amparo no depende, solamente, del art. 43 de la Constitucin Nacional. Pues bien, la nica cita normativa que utiliza la Cmara para rechazar el planteo de RODRGUEZ VARELA es, precisamente, el art. 43. Lo paradjico es que dicha regla, contenida en el Segundo captulo de la Primera Parte de la CN, titulada Nuevos derechos y garantas, es utilizada para restringir el mbito de proteccin de derechos. Una vez ms, se invocan derechos y garantas constitucionales para restringir derechos. En efecto, si sas fueran las consecuencias de tales derechos y garantas, a Ignacio RODRGUEZ VARELA le convendra que dicha clusula no existiera. En consecuencia, solo un anlisis correcto del marco jurdico de la accin de amparo permitir que este tribunal analice los hechos a la luz del derecho aplicable. IV. LA DISCRIMINACIN IV. 1. El derecho a acceder a cargos pblicos Al hacer referencia a la existencia de los reiterados hechos de discriminacin del Sr. Ignacio RODRGUEZ VARELA, y a su solicitud de que el rgano judicial ordene al PEN y al Consejo que cesen con los actos de discriminacin, la Cmara seala que:

 tiene dicho que de una interpretacin integral de las normas que regulan el procedimiento de seleccin de magistrados, no surge que quienes se postulan como candidatos en los concursos tengan un derecho subjetivo a ser elegidos

Pues bien, en ningn momento se ha hablado de un derecho subjetivo a ser elegido. Lo que seguro tienen todos los ciudadanos es derecho a no ser discriminados. Es por ello que RODRGUEZ VARELA solicit al tribunal que ordene que cesen los actos de discriminacin en su contra. Si hubiera considerado que tena derecho a ser elegido, habra solicitado ser propuesto como candidato ante el Senado, y no es eso lo que ha hecho. Sin embargo, s existe un derecho subjetivo garantizado por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el derecho a acceder a cargos pblicos en condiciones de igualdad.
Artculo 23. Derechos Polticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a. de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b. de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores; y c. de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

En este punto, la Corte IDH le ha dado un alcance a este derecho que resulta absolutamente aplicable a este caso en particular:
Sin embargo, debe evaluarse si esta circunstancia efectivamente constituye una violacin del artculo 23.1.c de la Convencin. 206. Dicho artculo no establece el derecho a acceder a un cargo pblico, sino a hacerlo en condiciones generales de igualdad. Esto quiere decir que el respeto y garanta de este derecho se cumplen cuando los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensin y destitucin [sean] razonables y objetivos [nota omitida] y que las personas no sean objeto de discriminacin en el ejercicio de este derecho [nota omitida]. En este caso, los criterios que impidieron el acceso al Poder Judicial de los tres magistrados cumplan con estos estndares, puesto que el prohibir el reingreso a la funcin pblica a quienes han sido destituidos es un requisito objetivo y razonable que tiene como fin el garantizar el correcto desempeo del Poder Judicial. Tampoco puede considerarse como discriminatorio, por s mismo, el permitir el reingreso de quienes han accedido a jubilacin. Dado que la Corte ya indic que no tiene competencia para decidir si proceda la mencionada sancin y a quines tendra que aplicarse (supra prr. 200), tampoco puede analizar las consecuencias que dicha situacin hubiere generado (Corte IDH, Caso Apitz Barber y otros vs. Venezuela, Sentencia de 5 de agosto de 2008, destacado agregado).
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Ahora bien, para poder determinar si en un caso se ha respetado el deber del Estado de cumplir con el art. 23.1.c de la Convencin, hay que atender a la relevancia y contenido que la Corte Interamericana le ha dado a los derechos polticos:
140. Los derechos polticos son derechos humanos de importancia fundamental dentro del sistema interamericano que se relacionan estrechamente con otros derechos consagrados en la Convencin Americana como la libertad de expresin, la libertad de reunin y la libertad de asociacin y que, en conjunto, hacen posible el juego democrtico. La Corte destaca la importancia que tienen los derechos polticos y recuerda que la Convencin Americana, en su artculo 27, prohbe su suspensin y la de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de stos [nota omitida]. 143. La Corte considera que el ejercicio efectivo de los derechos polticos constituye un fin en s mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democrticas tienen para garantizar los dems derechos humanos previstos en la Convencin (Corte IDH, Caso Castaeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos, Sentencia de 6 de agosto de 2008, destacado agregado).

Es en este contexto en el cual cobra especial relevancia el deber de garanta de los Estados parte:
108. La Corte estima pertinente reiterar que el ejercicio efectivo de los derechos polticos constituye un fin en s mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democrticas tienen para garantizar los dems derechos humanos previstos en la Convencin [nota omitida] y que sus titulares, es decir, los ciudadanos, no slo deben gozar de derechos, sino tambin de oportunidades. Este ltimo trmino implica la obligacin de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos polticos tenga la oportunidad real para ejercerlos [nota omitida] (Corte IDH, Caso Lpez Mendoza vs. Venezuela, Sentencia de 1 de septiembre de 2011, destacado agregado). 145. El artculo 23 contiene diversas normas que se refieren a los derechos de la persona como ciudadano, esto es, como titular del proceso de toma de decisiones en los asuntos pblicos, como elector a travs del voto o como servidor pblico, es decir, a ser elegido popularmente o mediante designacin o nombramiento para ocupar un cargo pblico. Adems de poseer la particularidad de tratarse de derechos reconocidos a los ciudadanos, a diferencia de casi todos los dems derechos previstos en la Convencin que se reconocen a toda persona, el artculo 23 de la Convencin no slo establece que sus titulares deben gozar de derechos, sino que agrega el trmino oportunidades. Esto ltimo implica la obligacin de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos polticos tenga la oportunidad real para ejercerlos. Como ya lo sealara este Tribunal anteriormente, es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos ptimos para que los derechos polticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminacin (Corte IDH, Caso Lpez Mendoza vs. Venezuela, destacado agregado). 201. La Corte entiende que, de conformidad con los artculos 23, 24, 1.1 y 2 de la Convencin, el Estado tiene la obligacin de garantizar el goce de los derechos polticos, lo cual implica que la regulacin del ejercicio de dichos derechos y su aplicacin sean acordes al principio de igualdad y no discriminacin, y debe adoptar las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio. Dicha obligacin de garantizar no se cumple con la sola expedicin de normativa que reconozca formalmente dichos derechos, sino requiere que el Estado adopte las medidas necesarias para garantizar su
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pleno ejercicio (Corte IDH, Caso Yatama vs. Nicaragua, Sentencia de 23 de junio de 2005, destacado agregado)

De este rpido repaso de la jurisprudencia de la Corte Interamericana referida al derecho a acceder a cargos pblicos en condiciones de igualdad, surgen claramente las circunstancias en las cuales se debe analizar el planteo del Sr. Ignacio RODRGUEZ VARELA. Es destacable, en esta cuestin, que la regulacin normativa para el ejercicio de los derechos polticos que solo establece un contexto de igualdad formal es insuficiente. El deber de garanta de la Convencin Americana exige que se determine si el ciudadano ha tenido la oportunidad de ejercer esos derechos conforme a los principios de igualdad y no discriminacin. Por otra parte, teniendo en cuenta la capital importancia del respeto a los derechos polticos en un Estado democrtico, el escrutinio que deben realizar los tribunales debe ser estricto y minucioso, pues sa es la nica manera de cumplir con las medidas activas que el cumplimiento del deber de garanta exige. Veamos, entonces, qu fue lo que sucedi en el caso del Sr. Ignacio RODRGUEZ VARELA. IV. 2. Los hechos del caso El mejor resumen de la discriminacin de la cual ha sido objeto el Sr. Ignacio RODRGUEZ VARELA se puede leer en un solo prrafo de la presentacin del Sr. Jos Mara CAMPAGNOLI:
3. Ahora bien, tal como lo predijo Ignacio Rodrguez Varela en sus recursos, el Poder Ejecutivo persiste hasta estos das en su decisin de excluirlo de toda designacin como ha quedado nuevamente confirmado entre el 7 y el 11 de julio de 2011, con la simultnea finalizacin de los procesos de seleccin de los concursos nros 170, 244 y 251. A resultas de ello, el demandante suma ahora un total de 27 ternas sin ser propuesto jams, en 20 de las cuales el Poder Ejecutivo Nacional elev pliego y design a quienes lo seguan inmediatamente en el orden de mrito. Como ha de ser explicado, dos de esas 27 ternas se encuentran pendientes de decisin, pero la unanimidad de los comentarios recibidos indica que con ellas no habr sino de completarse la ms absoluta e irrefragable proscripcin, a la que deben agregarse aquellas 4 ternas ms de las que fue privado en el concurso n 140 destinado a cubrir 4 cargos de Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, donde ocupaba al tiempo de su ilegal anulacin el 2 lugar en el orden de mrito y una virtual 1 posicin por haberse designado en otro cargo a quien lo preceda.

Lo ocurrido en todos estos concursos ha sido simplificado y reexpresado en el grfico del Anexo A. La informacin exhibida en ese grfico echa por tierra cualquier explicacin que pueda justificar de algn modo la decisin de no designar a Ignacio RODRGUEZ VARELA. Eso surge a simple vista del anlisis de la informacin contenida en el grfico que reproducimos a continuacin. Los casilleros destacados en amarillo indican a los
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concursantes cuyos pliegos fueron remitidos al Senado desde la Presidencia para su aprobacin. Los casilleros destacados en celeste, el lugar en la terna que ocupaba el Sr. Ignacio RODRGUEZ VARELA. Del anlisis del grfico que solo lleva unos minutos surge que RODRGUEZ VARELA fue ternado en 27 oportunidades. Tambin surge que en 20 oportunidades, se remiti al Senado los pliegos de quien estaba debajo de RODRGUEZ VARELA en el orden de mrito. A pesar de que la discriminacin sufrida por RODRGUEZ VARELA ha sido manifiesta desde los primeros concursos (ver, por ej., Concursos 120, 51 y 168), hasta ahora no ha logrado un pronunciamiento judicial que solucione el problema. El cuadro muestra, en primer trmino, que Ignacio RODRGUEZ VARELA ha demostrado con creces su idoneidad. Las notas de sus exmenes, sus antecedentes y, adems y especialmente, el hecho de que haya concursado para diversos fueros y cargos, con excelentes resultados en todos esos concursos, han probado de modo inequvoco su idoneidad, destacndose de la gran mayora de sus colegas de concurso. Pues bien, varios de estos colegas, que ocupaban un orden de mrito por debajo de RODRGUEZ VARELA, fueron seleccionados para remitir sus pliegos al Senado. En muchas ocasiones resulta difcil demostrar la discriminacin. Sin embargo, si atendemos a la informacin volcada al grfico, resulta evidente que se trata de excluir al Sr. Ignacio RODRGUEZ VARELA del acceso a cargos pblicos. Sea que RV obtenga el primero, el segundo o el tercer lugar en la propuesta del Consejo de la Magistratura, se ha evitado remitir su pliego en 27 oportunidades. Es evidente que aun en el contexto de un Consejo de la Magistratura que le era adverso, sus 27 inclusiones en las ternas demuestran que la omisin de designarlo no obedeci a una cuestin de idoneidad. De este modo, se ha privado a RODRGUEZ VARELA de su derecho a acceder a cargos pblicos en condiciones de igualdad.

IV. 3. Otra manera de verlo Luego de ver el grfico anterior, estuvimos pensando en una manera ms sencilla an de sintetizar la situacin del Sr. Ignacio RODRGUEZ VARELA. Antes de explicar lo que hicimos, queremos dejar en claro que no manipulamos los nmeros en sentido alguno, sino que los valores asignados fueron pensados en esos trminos desde el principio. Para poder evaluar la idoneidad o lo que sea que el orden de mrito en la terna representa, asignamos un valor de 10 puntos al tercer puesto; de 20 puntos al segundo puesto; y de 30 puntos al primer puesto. Hecho esto, sumamos los puntos obtenidos por todos aquellos cuyos pliegos fueron enviados al Senado. Esta cifra representa la sumatoria de los puntajes de todos los candidatos juntos cuyos pliegos fueron enviados desde Presidencia al Senado de la Nacin. Por otro lado, sumamos el total de puntos obtenidos por Ignacio RODRGUEZ VARELA en cada una de las ternas que integr. Cul fue el resultado? IRV sobrepas en ochenta puntos (80) a todos los candidatos cuyos pliegos fueron remitidos al Senado. Insistimos con otra manera sencilla de analizar globalmente el trnsito de Ignacio RODRGUEZ VARELA por concurso tras concurso, pues de esta manera se torna inexplicable el hecho de que su pliego jams haya sido remitido al Senado.

Concurso 120 Concurso 39 Concurso 51 Concurso 168 Concurso 170 Concurso 251 Concurso 244 Total puntaje

Total designados 170 30 40 20 130 10 40 440

I. Rodrguez Varela 150 10 60 40 190 20 50 520

Se debe tener en cuenta, adems, que en el caso de los 440 puntos del total de los candidatos designados, se tomaron en cuenta 25 designaciones, es decir, 25 ternas. O sea que partiendo de esos 440 puntos, si los dividimos por 25, nos da un promedio de 17,60 puntos por candidato. En el caso de Ignacio RODRGUEZ VARELA, en cambio, los
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520 puntos solo incluyen 23 ternas (pues no cuentan las ternas 1/120 y 1/170, en las cuales no fue ternado). As, sus 520 puntos, divididos por 23, dan un promedio de 22,60 puntos.

25 designados Puntos totales Promedio de puntos por terna 440 17,60

Rodrguez Varela Dif. a favor de RV 520 22,60 +18,18% +28,40%

Los resultados resumidos en el prrafo anterior han sido volcados a este grfico. Este breve anlisis demuestra de modo claro dos cuestiones de especial importancia. La primera de ellas es que Ignacio RODRGUEZ VARELA ha demostrado su idoneidad sin el menor resquicio de duda. La segunda circunstancia demostrada consiste en el hecho de que, tanto desde el Consejo de la Magistratura, como tambin desde Presidencia, no se utiliz el criterio de idoneidad para seleccionar a quienes integraran las ternas y, despus, a quin de los ternados se elegira para remitir su pliego al Senado. Sostener lo contrario significara que la tarea del Consejo de la Magistratura deja mucho que desear en su tarea de calificar la idoneidad de los concursantes. Es decir, que el proceso de calificacin de la idoneidad realizado por el Consejo no cumplira para nada su funcin constitucional. Ello pues RODRGUEZ VARELA result ternado en 27 de 29 ocasiones y, adems, en 20 de esas 27 ocasiones, se design a quien le segua en orden de mrito. Con esta informacin que hemos analizado, en s misma, se puede dar por demostrada la altsima probabilidad de que Ignacio RODRGUEZ VARELA ha sido discriminado. Aun si no se coincidiera con nuestra valoracin, existen hechos que corroboran esta hiptesis de manera irrefutable. IV. 4. El Concurso 140 Las irregularidades ocurridas en el Concurso 140, ahora s, eliminan toda duda posible sobre el tratamiento desigual al que se ha sometido sistemticamente a Ignacio RODRGUEZ VARELA. No analizaremos aqu si corresponde dictar la invalidez de la resolucin que anul dicho concurso. Solo veremos algunos hechos de su tramitacin que confirman lo que los datos anteriores demuestran.

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La especial importancia que tuvo el Concurso 140 consista en que se trataba de cubrir dos cargos de jueces de instruccin de la justicia federal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Al examen se presentaron 32 candidatos. RODRGUEZ VARELA obtuvo la segunda mejor calificacin en ese examen, donde la gran mayora obtuvo notas muy bajas. He aqu el puntaje de quienes aprobaron el examen:

Tras conocerse el orden de mrito en 2006, el concurso permaneci demorado hasta ser enviado a revisin.
Destaco que en la misma resolucin del 10 de octubre de 2006, por la cual fueron convocados los consultores, se tuvo presente la renuncia al concurso presentada por el doctor Eduardo Guillermo Farah, nico postulante que revesta ya la condicin de Juez Federal (de Mar del Plata) y a quien le correspondi el vigsimo lugar en el orden de mrito, pues su prueba de oposicin fue calificada con 25 puntos sobre 100. Con este candidato se dio la paradoja de que, pese su mala ubicacin en el concurso convocado para designar Juez Federal, ese mismo 10 de octubre de 2006 la Comisin de Seleccin de Magistrados dict la resolucin 463 por la cual se dio inicio a los trmites preliminares del concurso nmero 173 para cubrir dos vacantes en la Cmara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en el cual particip el doctor Farah, quien fue ternado y elevada su propuesta al Senado de la Nacin en junio de 2008. Algo verdaderamente inslito, nombrar camarista a quien ocup el puesto veinte en el orden de mrito de un concurso para juez! (del escrito de amparo de Ignacio RODRGUEZ VARELA)

Dado que la gran mayora de los concursantes haban obtenido psimas notas, se decidi convocar a una junta de notables para revisar la correccin del examen, correccin que fue ratificada en 2007. Es decir que los tres juristas convocados revisaron los exmenes y se pronunciaron de modo unnime a favor de su validez. Llama la atencin que en otro concurso los resultados fueron aun peores y, sin embargo, nada sucedi.
Hubo un caso parecido, el concurso para cubrir dos vacantes en la Cmara Federal portea, en el que el Consejo resolvi lo contrario y acaban de remitirse los
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candidatos al Poder Ejecutivo. En este caso, los resultados del examen fueron an peores: slo aprobaron dos de los 16 concursantes pero nadie pidi la nulidad de esta decisin (La Nacin, 13/4/2008).

Pasado el tiempo, el Concurso 140 qued paralizado, hasta que finalmente fue anulado. Ms all de que nadie haba solicitado la nulidad, y de que las malas notas no podan haber sido el criterio para anular el concurso, el verdadero motivo, en realidad, fue manifestado explcitamente por Diana CONTI:
El Consejo de la Magistratura anul ayer los trmites del concurso ms antiguo y de mayor relevancia poltica que tena para resolver: el que estaba destinado a cubrir las vacantes del fuero federal de la Capital, donde se tramitan las principales causas por corrupcin. La decisin se tom por iniciativa de la diputada kirchnerista Diana CONTI, sobre tablas, cuando estaba terminando la sesin del plenario y ya no quedaba en la sala ninguno de los consejeros representantes de los jueces, que se haban opuesto a que el concurso se anulara. Esta medida permitir que vuelvan a concursar para tres juzgados de alta importancia poltica candidatos que haban sido aplazados en el examen escrito y relegar a los que lo haban aprobado, que mayoritariamente no cuentan con la simpata del Gobierno. CONTI argument que stos no eran lo suficientemente buenos para armar con ellos las ternas que el Consejo debe remitir al Poder Ejecutivo (La Nacin, 12/9/2008, destacado agregado)1.

Es decir que la consejera que impuls la anulacin del trmite del Concurso 140, Diana CONTI, en el cual Ignacio RODRGUEZ VARELA deba terminar primero en el orden de mrito, declar que RODRGUEZ VARELA no era lo suficientemente bueno como para ser designado juez federal. No importaba aqu el hecho de que el examen haba sido evaluado dos veces y que hubo opinin unnine sobre la justicia de las calificaciones. La consejera careca de competencia para anular los resultados de un examen solo porque a ella no le pareca lo suficientemente bueno el Sr. RODRGUEZ VARELA. Diana CONTI, adems, no pudo explicar de manera creble por qu no haban anulado un concurso anterior en el cual las calificaciones de los candidatos haban sido peores. Un anlisis crtico de este proceso se
1 Conti promovi un proyecto que anula el concurso para designar magistrados en el fuero federal de la Capital, probablemente uno de los ms sensibles, si se considera que all se depositaron causas por corrupcin que involucran al gobierno nacional. Los jueces que cuestionan la medida, exigen que vuelva a discutirse. Conti, mientras tanto, desliz que el Consejo volver a plantear la medida pero no por su contenido sino por la forma y los modos en que se llev adelante. El principal argumento de los crticos radica en la forma en que el Consejo encar la aprobacin, que se llev a cabo sin la mayora de los consejeros presentes. Se digitan nombramientos y uno observa que se establecen reglamentaciones que despus no prosperan, resalta Recondo. El Consejo quiere empeorar la situacin. Y cuando hablo del Consejo me refiero a los consejeros oficialistas. Los otros, en cambio, tratan de mejorar el tema, concluy (ver nota en http://bit.ly/qVcZMR).

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puede leer en RODRGUEZ, Marcela, Consejo de la Magistratura de la Nacin. A tres aos de su captura, s. ed., Buenos Aires, septiembre de 2009. Son los jurados quienes ponen la calificacin a los examinados, y tal calificacin tiene, en s misma, un valor determinado. Ello ello se debe al hecho de que ha sido el mismo Consejo quien ha organizado el trmite del examen. Si realmente se creyera de buena fe que el trmite controlado por el Consejo arroja malos resultados, no solo debera haberse anulado el concurso en este caso en particular. Adems, debera haberse modificado hace tiempo, pues Ignacio RODRGUEZ VARELA, que fue considerado no suficientemente bueno por quien promovi la anulacin del Concurso 140, fue ternado en el Concurso 120 (Juez de instruccin), Concurso 168 (Camarista en Penal Econmico), Concurso 170 (Juez de Instruccin), Concurso 251 (Camarista en penal ordinario) y Concurso 244 (Juez de tribunal oral). Lo que dejan en claro los propios dichos de la consejera es que a ella no le pareca suficientemente bueno Ignacio RODRGUEZ VARELA. sa no es una razn vlida y, en verdad, no importa si sabemos o no el motivo. Con lo que seguro no tiene nada que ver es con la idoneidad. La evaluacin de los concursantes fue revisada por dos jurados diferentes. Ignacio RODRGUEZ VARELA fue ternado en varios concursos por el Consejo. En este contexto, no se puede siquiera sugerir que la decisin impulsada por uno o dos consejeros tiene relacin alguna con la idoneidad. IV. 5. Los motivos de la discriminacin En verdad, las razones del trato desigual resultan irrelevantes. Es decir, Ignacio RODRGUEZ VARELA no debe probar esas razones, en la medida en que sea evidente que los motivos del trato desigual no estn fundados en la idoneidad u en otro motivo que pueda ser considerado vlido. Sin embargo, en este caso en particular se han conocido las razones de la discriminacin. En efecto, la razn fue dada a conocer por el actual Jefe de Gabinete de ministros, Anbal FERNNDEZ, al fiscal Jos Mara CAMPAGNOLI, en una conversacin telefnica:
en un contacto telefnico en el ao 2008 en el que se refiri a la situacin de Ignacio Rodrguez Varela como una cuestin de portacin de apellido en virtud de la cual se encontraba cien metros bajo tierra (escrito amicus curiae del fiscal Jos Mara CAMPAGNOLI).

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Por otra parte, el Prof. Mariano SILVESTRONI escribi en la bitcora No Hay Derecho, como comentario a una entrada escrita por Mirna GORANSKY2, lo siguiente:
Es vox populi que a RODRIGUEZ VARELA le pusieron la bolilla negra. Yo particip en un concurso en el que me fue muy bien, y a RODRIGUEZ VARELA tambin, pero "radio pasillo" deca: a) quienes eran los "elegidos" para ganar las dos vacantes (con independencia de los mritos y del examen); b) que RODRIGUEZ VARELA no iba a ganar porque era "hijo de". Renunci al concurso mediante una nota cortita en la que deca, palabras ms palabras menos, que el concurso era irregular. Y eso me consta, al menos en lo que atae al modo en que se conform la terna y se eligi a los ganadores. Lo de la discriminacin, repito, es slo "radio pasillo", pero lo saben todos los que alguna vez participaron en algn concurso en el que tambin estaba RODRIGUEZ VARELA. Tengo guardadas las pruebas que demuestran la irregularidad de ese concurso y de otro ms, que retratan como funciona el consejo de la magistratura Kirchnerista. Mi nombre es Mariano SILVESTRONI (destacado agregado).

sta es la nica razn del trato desigual e injusto. As lo corrobor el mismo Jefe de Gabinete. Ms all de ello, como ya hemos dicho, no es necesario probar el motivo del trato discriminatorio, sino que basta con demostrar el hecho en s. V. DISCRECIN PRESIDENCIAL V. 1. Conclusiones previas De acuerdo con lo visto en el captulo IV de esta presentacin, podemos afirmar lo siguiente: Todos los ciudadanos tienen el derecho subjetivo de acceder a los cargos pblicos en condiciones de igualdad. En el caso del acceso a cargos jurisdiccionales y del Ministerio Pblico Fiscal, el acceso a esos cargos depende de la idoneidad. Todos los ciudadanos deben contar con este derecho y de oportunidades efectivas de ejercerlo. Para garantizar el ejercicio de los derechos polticos, el Estado est obligado a tomar medidas activas que los hagan efectivos. Ignacio RODRGUEZ VARELA demostr acabadamente en todos los concurso en los cuales particip, su alto grado de idoneidad. De las 27 oportunidades en que result ternado para cargos judiciales, en 20 de ellas Presidencia remiti al Senado el pliego de quien termin por debajo de RODRGUEZ VARELA en orden de mrito.
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La entrada y el comentario se pueden leer ac (http://bit.ly/jTukfG). El hecho de que el autor de ese comentario fue realizado por el Prof. Mariano SILVESTRONI fue corroborado telefnicamente por uno de nosotros. 15

 Esta informacin demuestra que el criterio tenido en cuenta desde Presidencia no fue ni puede haber sido su idoneidad. En el Concurso 140, anulado por el Consejo en una reunin con auencia de los representantes del poder judicial a instancias de la Consejera Diana CONTI, Ignacio RODRGUEZ VARELA habra quedado primero en orden de mrito entre 32 concursantes. La Consejera Diana CONTI dijo pblicamente que Ignacio RODRGUEZ VARELA no era lo suficientemente bueno. El Jefe de Gabinete le confirm a Jos Mara CAMPAGNOLI que RODRGUEZ VARELA no sera designado por ser hijo de, es decir, por los antecedentes de su padre. Este cuadro de hechos demuestra claramente que no se ha cumplido en garantizar a Ignacio RODRGUEZ VARELA su derecho subjetivo a acceder a los cargos pblicos en condiciones de igualdad, como lo exigen los instrumentos internacionales. V. 2. Discrecin sin lmites en un Estado de derecho? Al contestar la demanda, el Estado invoc un poder presidencial ilimitado e irrevisable para designar a cualquiera de las personas ternadas.

Es decir, se tratara de una facultad que podra ser ejercida del mismo modo que la de un monarca de un Estado Absoluto. La Cmara pareci haber recogido la posicin del Estado:

Decimos pareci pues, en verdad, si leemos el precedente que la Cmara cita para avalar su postura, all se dice:

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Es evidente que entre la opinin de la Cmara en esta sentencia y el precedente que invoca como cita de autoridad, hay una gran diferencia. Aquella que menciona que en uso de esta atribucin, el Presidente elige entre los candidatos a aqul que a su juicio resulta ms idneo para el cargo vacante. Es decir, el presidente est facultado constitucionalmente a ejercer su discrecin, pero siempre en el mbito de la idoneidad de los candidatos. V. 3. Consecuencias de la interpretacin Por otra parte, no debe confundirse discrecin para decidir con el carcter inimpugnable de una decisin dada. Muchos jueces suelen incurrir en esa confusin:
Pero cuando no se puede impugnar la decisin, es posible omitir su fundamento? Es aqu donde se verifica otra confusin habitual, que se da entre discrecionalidad e irrecurribilidad. Ha sido prctica comn considerar discrecionales las decisiones sobre contingencias procesales irrecurribles, como si el hecho de que las partes no puedan recurrirlos dispense a los Jueces de hacer explcitos los motivos de sus actos o de fundarlos en derecho. El hecho de que algunas decisiones no sean recurribles no implica habilitar al magistrado para cualquier decisin o que no deba fundarla, sino slo significa que la decisin que tome que deber ser siempre razonada y fundada- podr ser inmediatamente ejecutada y no podr ser ulteriormente revisada, por lo menos en la instancia o etapa del proceso. Lo que se privilegia es la celeridad del proceso, no la libertad de decisin del Juez3.

Si bien se utiliza el ejemplo de decisiones judiciales, lo mismo es aplicable a toda decisin de un rgano estatal. Ahora bien, supongamos, por un momento, que la discrecin presidencial es absoluta y no puede ser impugnable judicialmente. Si esto es as, no importa cun arbitraria sea la decisin, debe ser acatada. Cambiemos ahora de modo hipottico los hechos de este caso. Supongamos que todos los candidatos de las 27 ternas, excluyendo a Ignacio RODRGUEZ VARELA, han sido hombres. Supongamos ahora que las 27 posiciones ocupadas por RODRGUEZ VARELA,
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VIRGOLINI, Julio y SILVESTRONI, Mariano, Unas sentencias discretas, borrador, destacado agregado. 17

hubieran sido ocupadas por mujeres. Agreguemos a ello que el Jefe de Gabinete le informa a un funcionario pblico que ninguna mujer ser designada para que su pliego sea enviado al Congreso. Es posible afirmar que este caso tampoco es revisable judicialmente? Si aceptamos tal proposicin, no solo estamos ignorando el bloque de constitucionalidad. Estaramos, adems, confundiendo discrecin con arbitrio infundado, es decir, estaramos dejando importantsimas decisiones para la vida institucional del pas sometidas al capricho incontrolable de una persona. En sntesis, estaramos arrasando con el Estado de derecho. Es por ello que GORDILLO4 seala:

En este sentido, se pronuncia este tribunal en Fallos 313:153 y 298:223. El primero, en autos Ducilo S.A. s/recurso de amparo (ley 20.680), del 27 de febrero de 1990. En el considerando 6 sostiene que el Tribunal no advierte que pueda haber mediado intromisin del Poder Judicial en reas reservadas a otro Poder. En efecto, la circunstancia de que la administracin obrase en ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede dejar de lado el control judicial suficiente de los actos administrativos de naturaleza jurisdiccional a que obliga el principio de la separacin de poderes, ni tampoco puede constituir un justificativo de la conducta arbitraria tanto ms en una causa de sustancia penal administrativa puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia (Fallos 298:223, considerando 10; Fallos: 299:362, considerando 6). En el segundo de los fallos citados, en autos Industria Maderera Lanin S:R.L. c/Est. Nac.
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GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, edicin subida en internet, tomo 2, Seccin II, captulo VIII, ps. 25 y siguiente (http://bit.ly/n8mQX4). 18

y/o Minist. Agric. Y Ganad y/o Dir. Gral. Parques Nacionales s/daos y perjuicios, del 30 de junio de 1977, en el considerando 10 se sostiene Que la circunstancia de que la administracin obrase en ejercicio de facultades discrecionales, en manera alguna puede aqu constituir un justificativo de su conducta arbitraria; puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los rganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia. Recordemos, tambin, las consecuencias internacionales de los actos del poder judicial:
206. Dicho artculo no establece el derecho a acceder a un cargo pblico, sino a hacerlo en condiciones generales de igualdad. Esto quiere decir que el respeto y garanta de este derecho se cumplen cuando los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensin y destitucin [sean] razonables y objetivos y que las personas no sean objeto de discriminacin en el ejercicio de este derecho. En este caso, los criterios que impidieron el acceso al Poder Judicial de los tres magistrados cumplan con estos estndares, puesto que el prohibir el reingreso a la funcin pblica a quienes han sido destituidos es un requisito objetivo y razonable que tiene como fin el garantizar el correcto desempeo del Poder Judicial. Tampoco puede considerarse como discriminatorio, por s mismo, el permitir el reingreso de quienes han accedido a jubilacin. Dado que la Corte ya indic que no tiene competencia para decidir si proceda la mencionada sancin y a quines tendra que aplicarse (supra prr. 200), tampoco puede analizar las consecuencias que dicha situacin hubiere generado (Corte IDH, Caso Apitz Barber y otros vs. Venezuela, destacado agregado).

De manera evidente, la Corte Interamericana verific si se haba garantizado el derecho poltico (art. 23, Convencin Americana), comprobando si se haba respetado el derecho a un recurso judicial efectivo (art. 25, Convencin Americana). Teniendo en cuenta el contenido del deber de garanta que la Corte Interamericana le da a los derechos polticos (ver cap. IV.1 de esta presentacin), y la inexistencia de excepcin alguna al derecho de defensa en juicio en nuestro texto constitucional, y al derecho a un recurso judicial efectivo en la Convencin Americana, la accin iniciada por Ignacio RODRGUEZ VARELA puede y debe ser revisada judicialmente. Finalmente, hacemos saber a las Seoras Ministras y a los Seores Ministros que, en nuestra calidad de amigos del tribunal, nuestra intencin ha sido presentar la opinin que nos merece un tema que entendemos de trascendencia, esto es, informar al tribunal con otras perspectivas. Y si lo hemos hecho, es porque considerbamos absolutamente necesario colaborar para que se adopte una decisin conforme a derecho en el sentido que lo solicita el Sr. Ignacio RODRGUEZ VARELA.
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Saludamos a las Sras. Ministras y a los Seores Ministros muy atentamente,

Mirna GORANSKY

Alberto BOVINO

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