Delitos Contra La Intimidad

Ediciones Francis Lefebvre
DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD 1
CAPTULO 27
Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio

DELITOSCONTRALAINTIMIDAD
SUMARIO
Seccin 1. Descubrimiento y revelacin de secretos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seccin 2. Allanamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9865 9970
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intimidad
Por primera vez el legislador espaol dedica en el CP un ttulo especfico a los delitos relativos a la (CP art.197 a 204). Cabe destacar que la rbrica del Ttulo X no se corresponde con su contenido. En efecto, aunque la rbrica se refiere a los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, su contenido se limita expresamente a la tutela de los intereses fundamentales de la intimidad y de la inviolabilidad del domicilio. Sin embargo, la mencin expresa a la propia imagen puede considerarse, al igual que la inviolabilidad del domicilio, comprendida en la expresin intimidad en cuanto constituye una faceta ms de la misma.
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El Captulo I, relativo al descubrimiento y revelacin de secretos (n 9865 s.), se caracteriza por las siguientes notas: 1) El tratamiento penal unitario del descubrimiento y revelacin de secretos, teniendo en cuenta las modernas tecnologas, es decir, las relativas al mundo de las telecomunicaciones y de la informtica (CP art.197). 2) Se incorpora un tipo cualificado por la condicin del sujeto activo, cuando ste sea una autoridad o funcionario pblico y realice cualquiera de las conductas descritas en CP art.197, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevalindose de su cargo (CP art.198). 3) Se mejora la redaccin de la figura delictiva de revelacin de secretos laborales (CP art.199.1; CPA/1973 art.498), y se incrimina expresamente la divulgacin del secreto profesional (CP art.199.2), subsanando as una laguna histrica de la legislacin penal espaola en esta materia. 4) Se ampla la tutela penal a los datos reservados de las personas jurdicas (CP art.200). 5) Se establecen condiciones de perseguibilidad (CP art.201). El Captulo II, relativo al allanamiento de morada, domicilio de personas jurdicas y establecimientos abiertos al pblico, nos ofrece las caractersticas siguientes: 1) Se ubica la figura delictiva del allanamiento de morada en el nuevo Ttulo X, relacionado con el bien jurdico intimidad. 2) Se suprimen los criticables preceptos de CP/1973 art.491 estado de necesidad especfico, 492 exclusin del mbito espacial de tutela de los cafs, las posadas y dems casas pblicas mientras estuvieran abiertas y 492 bis proteccin especial de lugares, edificios religiosos y otros inmuebles protegidos por ley especial o por convenio internacional. 3) Se mantienen las modalidades tradicionales del tipo bsico del allanamiento de morada activo y pasivo (CP art.202.1), y del tipo agravado, cuando el hecho se ejecute con violencia o intimidacin (CP art.202.2). 4) Se incorpora, como gran novedad, el allanamiento del domicilio de personas jurdicas, de despachos profesionales u oficinas, o de establecimientos mercantiles o locales abiertos al pblico (CP art.203). 5) Se incorpora un tipo especfico cualificado por la condicin del sujeto activo, en la misma direccin de CP art.167 y 198 (n 9920), es decir, cuando el agente sea una autoridad o funcionario pblico y realice cualesquiera de los hechos descritos en CP art.202 y 203 (CP art.204), fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito.
D e c r e t o 3 0 9 6 / 1 97 3
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El CP al dedicar un ttulo especfico ttulo X del Libro II a los , delitos contra la intimidad, parece decantar definitivamente la cuestin del bien jurdico protegido en los delitos recogidos en el mismo a favor de la intimidad, como inters tutelado en las figuras delictivas del descubrimiento y revelacin de secretos, as como del allanamiento de morada.
Bien jurdico protegido
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DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD
Aqu se trata de tutelar, en principio, la intimidad personal, como inters constitucionalmente protegido (Const art.18) y bien jurdico que informa las figuras delictivas recogidas en el Ttulo X del Libro II del CP . Se tutela la intimidad en dos de sus facetas: como espacio ideal de informacin: secretos que no admite el acceso no consentido de terceros; y en cuanto espacio fsico morada, despacho profesional u oficina, o establecimientos abiertos al pblico sustrado de intromisiones ajenas. Y, por otra parte, el bien jurdico intimidad personal, protegido en el mencionado Ttulo X, es entendido en un sentido moderno, es decir, no slo como un concepto de libertad negativa el secreto, sino tambin como un bien jurdico positivo privacy, que es fruto de la cultura anglosajona y se manifiesta, sobre todo, en las facultades de control acerca de los datos y de las informaciones relacionadas con el individuo en el nuevo contexto de la sociedad tecnolgica en el que nos encontramos.
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La regulacin de los delitos contra la intimidad presenta ciertas limitaciones y deficiencias, que se destacan posteriormente. Aqu, baste sealar que el vigente CP ha tratado de modernizar la tradicional regulacin de los delitos clsicos de descubrimiento y revelacin de secretos y de allanamiento de morada, aunque con una visin ms bien tradicional de condicionar la incriminacin de tales hechos delictivos a comportamientos materialmente perceptibles como el apoderamiento de papeles, documentos o efectos personales, la interceptacin de telecomunicaciones,..., y la invasin de la morada ajena, del domicilio de personas jurdicas, o de establecimientos abiertos al pblico, dejando fuera de la tutela penal otras conductas atentatorias contra la intimidad personal que no se ajustan a las exigencias tpicas de la nueva regulacin, y que slo gozarn de proteccin jurdica a travs de la va civil (LO 1/1982). Por otra parte, como veremos de inmediato, la tcnica legislativa utilizada en 1995 para modernizar esta materia no ha sido demasiado afortunada. Sirva, a ttulo de ejemplo, la prolija redaccin del CP art.197 o la discutible incorporacin, con graves deficiencias tcnicas, de los preceptos relativos a la inviolabilidad del domicilio de las personas jurdicas o de los establecimientos mercantiles o locales abiertos al pblico (CP art.203), as como de CP art.198 y 204, que contienen los tipos especficos cualificados por la especial condicin del sujeto activo autoridad o funcionario pblico. Por ltimo, la reciente reforma del CP por LO 5/2010, incorpora los nuevos apartados 3 y 8 del art.197 CP, pasando los anteriores apartados 3, 4, 5 y 6 a ser los nuevos 4, 5, 6 y 7, y modifica el art.201.3 CP.
SECCIN 1
Descubrimiento y revelacin de secretos

(CP art.197 a 201)
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A. B. C. D. E. F.
SUMARIO
Tipo bsico del CP art.197.1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tipo bsico del CP art.197.2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tipos cualificados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tipo autnomo de revelacin de secretos de origen ilcito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revelacin de secretos laborales o profesionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Disposiciones comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . .
9875 9895 9910 9930 9940 9955
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El Captulo I del Titulo X del Libro II del CP (CP art.197 a 201) contiene una serie de tipos bsicos y cualificados. Son tipos bsicos los previstos en CP art.197.1 a 3 y 199, y tipos cualificados los contemplados en CP art.197.4.1, 5 a 8 y 198 (n 9875, n 9895 y n 9910, respectivamente). Se completa el contenido del mencionado Captulo I del Ttulo X con el tipo autnomo del CP art.197.4.2 (n 9930) y las disposiciones comunes previstas en CP art.200 y 201, con la modificacin, tras la reforma por LO 5/2010, del art.201.3 CP(n 9955). Cabe destacar que la tutela penal de los secretos en el CP no se limita a lo establecido en el citado Ttulo X del Libro II del CP sino que se extiende a otros mbitos de nuestro texto punitivo bsico , en los que se protegen intereses distintos al de la intimidad, como sucede, por ejemplo, en CP art.277 a 278, 413 a 418, 442, 466, 534 a 536 y 598 a 603.
A. Tipo bsico del CP art.197.1

El tipo bsico contemplado en CP art.197.1 comprende: el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrnico o cualesquiera otros documentos o efectos personales; la interceptacin de telecomunicaciones; o la utilizacin de artificios de escucha, transmisin, grabacin o reproduccin del sonido o de la imagen, o de cualquier otra seal de comunicacin; con la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro. El bien jurdico protegido es la intimidad personal, ms concretamente, el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones consagrado en Const art.18.3 como parte integrante del derecho a la intimidad personal del individuo. Se trata de tutelar la intimidad personal proyectada constitucionalmente y garantizada en Const art.18 y consistente en el mbito propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de los dems (TCo 73/1982; 57/1994; 89/2006). La idea del secreto en el art.197.1 CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad (TS 19-6-06, EDJ 98773).
TC o T Co EDJ20 6/987 3
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Tipo objetivo
En este punto hay que hacer referencia a los sujetos y a la conducta tpica.
Sujetos El sujeto activo puede ser cualquiera, es decir, un particular a quien no pertenecen los papeles, las cartas,..., quedando excluidos quienes se encuentren dentro del crculo de posibles autores de los tipos cualificados del CP art.197.4 y 5 y art.198 (n 9914 s.). Sujeto pasivo es el titular del bien jurdico protegido, que se corresponde con el del objeto material, al utilizarse el posesivo sus (TS 10-12-04, EDJ 197316; AP Guadalajara 10-11-08, EDJ 349593). Las personas jurdicas no pueden ser sujetos activos de este delito (ver CP art.200; n 9955 s.).
EDJ204/197316 EDJ208/3495 3
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Conducta tpica Se castigan con las penas de prisin de 1 a 4 aos y multa de 12 a 24 meses, las
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conductas de: apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrnico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otro; o interceptacin de sus telecomunicaciones; o utilizacin de artificios de escucha, transmisin, grabacin o reproduccin del sonido o de la imagen, o de cualquier otra seal de comunicacin. Estamos ante un tipo mixto alternativo, en el que el delito se considera consumado por la realizacin de cualquiera de las modalidades de conductas descritas en el tipo, que son fungibles entre s, siendo indiferente que se realicen una u otras o incluso todas. Tales comportamientos tpicos han de realizarse con la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro. Si concurre el consentimiento del titular del bien jurdico la conducta es atpica. Ha de descartarse la posibilidad de supuestos de autora de esta figura delictiva en comisin por omisin, al requerir el tipo la realizacin de conductas inequvocamente activas. Respecto a cada uno de estos comportamientos, en particular, cabe sealar lo siguiente: a) El apoderamiento de papeles, cartas,... es un aspecto fundamental del primer inciso del CP art.197.1, y cuya concurrencia es imprescindible para considerar tpica la conducta. El apoderamiento ha de entenderse en el sentido equivalente al de la forma comisiva de la apropiacin utilizada en el mbito de los delitos patrimoniales (TS 18-2-99, EDJ 377), aunque su coincidencia no sea total a la luz de los bienes jurdicos protegidos y en atencin a la especial naturaleza de los soportes informticos (TS 14-9-00, EDJ 27681). La relevancia tpica del apoderamiento est condicionada por la existencia de una especial intencin del agente de descubrir los secretos de otro o de vulnerar su intimidad. Estamos ante un delito mutilado de dos actos, dentro de los delitos de intencin, en el que el agente se apodera de los papeles, cartas,... para descubrir los secretos de otro o vulnerar su intimidad (TS 20-6-03, EDJ 49583; 10-12-04, EDJ 197316; AP Barcelona 18-1-08, EDJ 17954). La relevancia penal del apoderamiento, al igual que el resto de las conductas tpicas del CP art.197.1, depende de que ese comportamiento resulte objetivamente peligroso para la intimidad del sujeto pasivo. El delito se considera consumado con la realizacin del apoderamiento de papeles, cartas,... con la finalidad de vulnerar la intimidad de otro, sin necesidad de que llegue a producirse el descubrimiento de sus secretos o la vulneracin de su intimidad (TS 10-12-04, EDJ 197316; 30-4-07, EDJ 70146; AP lava 25-3-08, EDJ 56903; AP Alicante 16-7-08, EDJ 352971).
EDJ19 /37 EDJ20 /27681 EDJ20 3/49583 TS EDJ20 4/197316 EDJ208/17954 EDJ204/197316 TS EDJ20 7/ 0146 EDJ208/56903 EDJ20 8/352971
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El objeto material de la modalidad bsica de este inciso 1 del CP art.197.1 se ampla considerablemente respecto del CP/1973, que se refera slo (CP/1973 art.497.1) a los papeles por ejemplo, fotocopias de documentacin de bufete de abogados (TS 18-2-02) y a las cartas (AP Ciudad Real 25-11-99: la de un particular tiene carcter de secreto, con independencia de su contenido). El vigente CP aade los mensajes de correo electrnico como, por ejemplo, las comunicaciones por telefax o cualquiera otros documentos o efectos personales, incorporndose con esta ltima formulacin una discutible clusula general.
Decreto3096/1973
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b) La interceptacin de telecomunicaciones, se refiere a la conducta del tercero que se introduce en la conversacin ajena con la finalidad de descubrir los secretos de otro o de vulnerar su intimidad, o de acceder a la comunicacin de otro, sin interrumpir u obstruir la misma, comprendiendo tanto las conversaciones telefnicas convencionales o por cable, como las que tienen lugar por telefona mvil. c) La utilizacin de artificios tcnicos de escucha, transmisin, grabacin o reproduccin del sonido o de la imagen, o de cualquier otra seal de comunicacin. Aqu se est aludiendo a conductas de control auditivo y visual clandestinos (TS 10-12-04, EDJ 197316; AP Las Palmas 2-10-08, EDJ 279806). Se consideran conductas atpicas las que, pudiendo atentar contra la intimidad de otro, se llevan a cabo sin el empleo de artificios tcnicos descritos en el tipo, como, por ejemplo, el escuchar una conversacin detrs de una puerta o de un sof. Tambin lo son los comportamientos de grabacin clandestina de imgenes en lugares pblicos, como en una playa o en un parque (AP Las Palmas 2-10-08, EDJ 279806: la filmacin inconsentida o clandestina de imgenes en lugares pblicos playa o piscina de un hotel), los cuales tienen su tratamiento jurdico sancionador a travs de la va civil (LO 1/1982). S entran en el mbito de aplicacin de esta modalidad tpica los supuestos de instalacin clandestina de aparatos de filmacin en lugares cerrados viviendas o los de empleo de artificios tcnicos para grabar desde fuera lo que sucede en un lugar cerrado como, por ejemplo, la grabacin con videocmara de las imgenes de una persona que se encontraba en su dormitorio, contiguo a la terraza desde donde se procedi a la filmacin (AP Sevilla 13-6-00, Rec 7155/99). La clusula general, relativa a la utilizacin de cualquier otra seal de comunicacin, del ltimo inciso del CP art.197.1, trata de comprender en el tipo las distintas innovaciones tecnolgicas que se puedan producir en el mbito de las comunicaciones electrnicas, como las videoconferencias.
EDJ 20 4/197316 EDJ 20 8/279806 EDJ 2008/ 2 79806
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Tipo subjetivo La parte subjetiva del tipo de injusto del CP art.197.1 requiere no slo la concurrencia del dolo conciencia y voluntad de realizar la parte objetiva del tipo, sino tambin del elemento subjetivo del tipo identificado con la finalidad de para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad del sujeto pasivo (TS 14-9-00, EDJ 27681; 10-12-04, EDJ 197316; 21-3-07, EDJ 18004). No cabe la comisin imprudente, al no haberse contemplado expresamente tal posibilidad.
E D J 2 0 0 / 2 7 68 1 TS EDJ 20 4/197316 TS E DJ 2 0 7 / 1 8 0 4
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Son varios los supuestos, relacionados con las conductas previstas en el CP art.197.1, en los que pueden concurrir distintas causas de justificacin: 1) Los supuestos claros que estn amparados por la causa de justificacin del ejercicio legtimo de un derecho (CP art.20.7), como son los previstos en: LECr art.579 s.: intervencin judicial en la correspondencia privada y comunicaciones telefnicas del procesado; LOGP art.51.5: intervencin del director del establecimiento penitenciario en las comunicaciones orales y escritas de los internos, previstas en el citado art.51 (ver RP/96 art.42 s.). 2) Los casos ms polmicos relacionados con el conflicto entre los derechos a la intimidad personal (Const art.18.1) y el de comunicar libremente informacin veraz por cualquier medio de comunicacin (Const art.20.1.d y 4) en el que ha de tenerse en cuenta, a los efectos de dar preferencia a la libertad de informacin, no slo la condicin de la veracidad de sta y el principio de legitimidad democrtica, sino tambin que el contenido de la informacin se desenvuelva en el marco del inters general del asunto al que se refiera (TS 172/1990; 20/1992; 232/1993; AP Madrid 15-4-99, EDJ 15412). Ver, al respecto, TS 18-2-99, EDJ 377, en la que el TS llega a apreciar la eximente incompleta del ejercicio legtimo del derecho a informar de un periodista que se extralimita en su cometido profesional, y con los supuestos de interceptacin de conversaciones telefnicas con el objetivo de obtener pruebas para el descubrimiento de un delito. Sobre esta materia, acerca de la legitimidad constitucional de la medida judicial de la intervencin telefnica en estos casos, ver la doctrina del Tribunal Supremo (TS 18-2-99, EDJ 625; 23-3-01) y del TCo (TCo 31-1-85; 14-5-87; 27-1-94).
1/ 979 TS TS E D J 1 9 9 / 1 5 4 12 ED J 1 9 9 /3 7 EDJ 19 9/ 625 TS TCo TCo
Causas de justificacin
Por ltimo, cabe sealar como destaca el Tribunal Supremo (TS 14-5-01, EDJ 4722) que ningn tipo de relacin paterno-filial, matrimonial, contractual,..., constituye una causa de justificacin que exima de responsabilidad penal a quien consciente y voluntariamente violenta y lesiona el bien jurdicamente protegido, como es el caso del acusado que capta, intercepta, grava y conserva las comunicaciones telefnicas de su esposa, quebrantando su intimidad, sus secretos y su derecho a la privacidad de tales comunicaciones. Tampoco est justificada la conducta de la esposa que se apodera de una carta de su marido (TS 23-10-00; 20-6-03, EDJ 49583; 10-12-04, EDJ 197316).
EDJ201/472 TS EDJ203/49583 TS EDJ204/197316
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B. Tipo bsico del CP art.197.2

El tipo bsico de apoderamiento, utilizacin o modificacin, en perjuicio de tercero, de datos reservados de carcter personal o familiar de otro, que se encuentren registrados o archivados, o de acceder por cualquier medio a los mismos es el contemplado en CP art.197.2. El bien jurdico protegido es la libertad informtica, que est relacionada con la intimidad personal y viene a ser, como recuerda el Tribunal Constitucional, un instituto de garanta de otros derechos, como el de la intimidad,... y que es, en s mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegtimo del tratamiento mecanizado de datos,... un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona (TCo 254/1993). Lo que se protege es lo que la Constitucin llama libertad informtica, el derecho a controlar el uso de los datos personales insertos en un programa informtico habeas data (TCo 290/2000; 292/2000).
TCo
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Dentro del contexto normativo extrapenal sobre la proteccin de datos personales informatizados, cuyo conocimiento es imprescindible para una adecuada interpretacin del CP art.197.2, hay que destacar los textos siguientes: Convenio n 108 del Consejo de Europa sobre proteccin de las personas frente al tratamiento automatizado de los datos personales, de 28-1-1981, ratificado por Espaa el 27-1-1984. Directrices 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24-10-1995, relativa a la proteccin de personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de los datos personales y a la libre circulacin de estos datos, y 2002/58/CE, relativa al tratamiento de los datos personales y a la proteccin de la intimidad en el sector de las comunicaciones. El art.8 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea (DOCE C 364, 18-12-00). LO 15/1999, de proteccin de datos de carcter personal (LODP), que derog la LO 5/1992, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal (LORTAD), y el RD 1720/2007, por el que se aprob el Reglamento de la LOPD (RLOPD).
PRECISIONES
Tipo objetivo
En este punto hay que hacer referencia a los sujetos y a la conducta tpica.
Sujetos El sujeto activo puede ser, en principio, cualquiera, salvo que el agente sea la persona
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encargada o responsable de los ficheros tipos cualificados del CP art.197.4 o 5 o una autoridad o un funcionario pblico quien realice la conducta tpica del CP art.197.2 y en los trminos previstos en el tipo cualificado del CP art.198 (n 9920). Sujeto pasivo es el titular de los datos reservados de carcter personal o familiar registrados en archivos o ficheros, quedan excluidas las personas jurdicas (CP art.200; RD 1720/2007 art.2.2).
Conducta tpica Se castiga con las mismas penas que las del CP art.197.1 prisin de 1 a 4 aos
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y multa de 12 a 24 meses a quien, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carcter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informticos, electrnicos,... o acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero. Aqu, respecto del tipo bsico del CP art.197.2, cabe denunciar la deficiente tcnica legislativa empleada, lo cual hace sumamente difcil la labor del intrprete al analizar este precepto. Entre las deficiencias tcnicas ms relevantes podemos destacar las siguientes: 1) El solapamiento y la reiteracin respecto de las acciones tpicas del primer inciso utilizar o modificar y del segundo inciso alterar o utilizar los datos reservados de carcter personal o familiar registrados del CP art.197.2. 2) La confusin que provoca la exigencia tpica del elemento subjetivo de obrar en perjuicio de tercero, que requiere el primer inciso del CP art.197.2, mientras que el segundo inciso de este pre-
cepto se refiere a quien altere o utilice tales datos en perjuicio del titular de los datos o de un tercero. 3) El CP art.197.2 no slo da lugar a graves problemas de delimitacin entre sus dos incisos, que han de diferenciarse en sus medios comisivos apoderamiento en el 1, y acceso por cualquier medio en el 2, sino que tambin provoca serias dificultades de diferenciacin entre el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrnico,... del tipo bsico del CP art.197.1 y el apoderamiento de los datos reservados de carcter personal o familiar registrados del tipo bsico del CP art.197.2 primer inciso, que en caso de coincidir habr que acudir, en virtud del principio de non bis in dem, a la solucin del concurso de leyes. 4) La desmesurada amplitud de la conducta tpica del CP art.197.2, al incorporar, en su ltimo inciso, el comportamiento de acceder por cualquier medio a los datos reservados de carcter personal o familiar registrados en archivos o ficheros.
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Estamos, al igual que suceda con el tipo bsico del CP art.197.1, ante un tipo mixto alternativo y de intencin, mutilado de dos actos, en el que el autor quiere causar con su propia conducta el resultado que va ms all del tipo objetivo. Los verbos nucleares del CP art.197.2 nos remiten a las conductas de apoderamiento aprehensin material o virtual de los mencionados datos reservados, de utilizacin hacer uso ilegtimo de la informacin contenida en los mismos, de modificacin o alteracin cambiar alterar o transformar esos datos reservados registrados, y de acceder mediante el conocimiento o la obtencin de informacin sobre tales datos, es decir, tenerlos a disposicin de los datos reservados de carcter personal o familiar registrados en ficheros, soportes informticos o archivos, siempre y cuando se lleven a cabo con la finalidad de perjudicar a un tercero (TS 18-2-99, EDJ 377; 11-7-01, EDJ 16167; AP Barcelona 18-1-08, EDJ 17954). Quedan fuera del mbito de aplicacin del CP art.197.2, no slo las conductas ilcitas relacionadas con la informtica como las de captacin subrepticia de mensajes electrnicos ya recogidos en CP art.197.1, sino tambin las realizadas sobre datos de carcter personal con anterioridad a su registro o archivo, como las de recogida ilcita de datos personales con fines informticos o de creacin clandestina de ficheros o archivos de datos personales. Por ltimo, la conducta tpica del CP art.197.2 ha de realizarse por el sujeto activo sin estar autorizado para llevarla a cabo, como, por ejemplo, el acceso indebido a la fuente de datos reservados de carcter personal o familiar, registrados en ficheros de la Seguridad Social (TS 11-6-04, EDJ 82679). Es una caracterstica del tipo formulada negativamente, y en caso de concurrir la autorizacin, conforme a la legislacin vigente en esta materia (LOPD art.11, 12 y 16; RD 1720/2007 art.23 s.), para apoderarse, utilizar, modificar,... los datos reservados de carcter personal o familiar registrados, la conducta ser atpica.
EDJ19 /37 TS EDJ20 1/ 61 7 EDJ 20 8/17954 ED J 2 0 4 /8 2 6 7 9
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El objeto material de la conducta tpica del CP art.197.2 nos remite a los datos reservados de carcter personal o familiar de otro que se encuentren registrados en ficheros o soportes informticos, electrnicos o telemticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro pblico o privado. Tales han de entenderse en un sentido funcional, y no vinculado estrictamente a los efectos administrativos, como los relativos a datos no pblicos secretos, no conocidos por el sujeto activo y que el sujeto pasivo no desea que se conozcan (TS 11-7-01, EDJ 16167), que afectan a la privacidad de la persona o de su mbito familiar. Han de ser ajenos, siendo indiferente el modo de tratamiento de tales datos (LOPD art.3.c), aunque han de hallarse registrados en ficheros, soportes informticos,... o en cualquier otro tipo de archivos o registro pblico o privado. Los datos reservados de carcter personal o familiar, a los que se refiere el CP art.197.2, no pueden ser confundidos con los datos personales que pertenecen al ncleo duro de la privacidad ideologa, creencias, salud,..., cuya tutela penal se articula a travs del tipo cualificado del CP art.197.5 (n 9916).
datos reservados
EDJ 20 1/ 6167
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Tipo subjetivo (CP art.197.2) La conducta del tipo bsico de los delitos contra la libertad informtica slo admite la comisin dolosa, excluyndose su incriminacin imprudente (CP art.12). Adems, el CP art.197.2 requiere la concurrencia de un especial elemento subjetivo del tipo, al exigir que el agente obre en perjuicio de otro. No es necesaria la causacin del perjuicio ajeno para consumar el delito, al ser suficiente con que la realizacin de la accin tpica se lleve a cabo para causar a otro cualquier clase de perjuicio, no necesariamente econmico (TS 11-7-01, EDJ 16167). Ante la desconcertante e inexplicable decisin del legislador, al utilizar frmulas distintas en los dos incisos del CP art.197.2 respecto de ese elemento subjetivo del tipo en perjuicio de otro, en el primer inciso, y en perjuicio del titular de los datos o de un tercero, en el segundo inciso, cabe entender que tercero se refiere al afectado en su intimidad con motivo de la realizacin de la conducta tpica prevista en CP art.197.2, y que normalmente ser el titular de los datos personales (TS 18-2-99, EDJ 377). En todo caso, resulta criticable condicionar la tutela penal de la intiEDJ201/ 6167 EDJ19 /37
midad ajena, como hace el CP art.197.2, a que el agente obre con la finalidad de perjudicar a otro. Por ltimo, la penalidad prevista para las conductas de los tipos bsicos de CP art.197.1 y 2, que es la misma penas de prisin de 1 a 4 aos y multa de 12 a 24 meses, adolece de los graves inconvenientes, denunciados oportunamente por la doctrina, de no haber otorgado un tratamiento diferenciado, en atencin a la diversa gravedad de las distintas conductas recogidas en tales tipos en relacin con los diferentes ataques al bien jurdico intimidad, as como el de la falta de respeto al principio de proporcionalidad. De esta manera, se pretende dar cumplimiento a la Decisin marco (DM) 2005/222/Jai art.2, relativa a los ataques contra los sistemas de informacin y a la Convencin europea sobre cibercriminalidad art.2 (Budapest 23-11-2001), incriminando, dentro del Captulo I (Del descubrimiento y revelacin de secretos) del Ttulo X (Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio) del Libro II del CP el acceso sin autorizacin, vulnerando las medi, das de seguridad, establecidas para evitarlo, a datos o programas informticos contenidos en un sistema informtico o en parte del mismo (LO 5/2010 Prembulo, XIV). Con anterioridad a la reforma de 2010, se estimaba que las conductas de acceso informtico ilcito, slo podran ser constitutivas de delito si iban acompaadas de la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, y se relacionaban con datos reservados de carcter personal o familiar de otro (CP art.197.2; TS 30-4-07, RJ 3724). Tras la reforma, se incrimina el tipo bsico de acceso informtico ilcito, al castigar con la pena de prisin de 6 meses a 2 aos a quien, por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, acceda sin autorizacin a datos o programas informticos contenidos en un sistema informtico o en parte del mismo, o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legtimo derecho de excluirlo. Por otra parte, el art.197.3.2 CP establece la preceptiva imposicin de una multa de 6 meses a 2 aos, cuando, conforme a lo establecido en el art.31 bis CP, una persona jurdica sea responsable de estos delitos, y contempla la posibilidad de imponerle a la misma, adems, las penas previstas en las letras b) a g) del art.33.7 CP. Aqu, en cuanto a la imposicin de penas a las personas jurdicas, slo cabe destacar que estamos ante una opcin asumida por el legislador, pues los textos internacionales mencionados no obligaban a ello, ya que en los mismos se alude a la obligacin que tienen los Estados miembros de imponer sanciones penales o de carcter administrativo a las personas jurdicas consideradas responsables en este mbito.
Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido en el art.197.3 CP puede parecer que, segn
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Intrusismo informtico o hacking (CP art.197.3.prr.1 redacc LO 5/2010)
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su ubicacin sistemtica dentro de los delitos contra la intimidad, ser la intimidad personal del titular del sistema informtico, es decir, la privacidad en el mbito de la informtica. Sin embargo, teniendo en cuenta los textos de armonizacin jurdica europea que inspiran la reforma de CP de 2010 en esta materia, el limitado alcance de este precepto que, si se vincula exclusivamente a la intimidad personal, dejara fuera de su mbito de aplicacin supuestos tan relevantes como los de acceso informtico ilegal a sistemas informticos pblicos, as como el diferenciado y menos intenso tratamiento punitivo respecto de los ataques a la intimidad entendida en un sentido estricto, ha de llevar a la conclusin de que se tutela la seguridad informtica, es decir, la seguridad de los datos y sistemas informticos, aunque con ello se intenta proteger tambin y de forma indirecta la intimidad personal integrada en el sistema informtico, ilcito contemplado dentro de los delitos contra la intimidad personal, cuando lo ms apropiado sera insertarlo en un deseable marco legal especfico dedicado a los ataques contra los sistemas informticos, como, por ejemplo, sucede en Portugal a travs de la Ley de criminalidad informtica (Lei n 109/91 de 17 de agosto). El legislador espaol a travs del art.197.3 CP anticipa las barreras de proteccin del bien jurdico protegido, y configura el delito de acceso informtico ilcito como un tipo de peligro abstracto, en el que la conducta tpica ha de ser idnea para poner en peligro la seguridad informtica.
Tipo objetivo Respecto al tipo objetivo, hay que sealar lo siguiente:
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a) Sujetos. El sujeto activo puede ser cualquiera que acceda ilcitamente a datos o programas informticos contenidos en un sistema informtico. Es un delito comn. El sujeto pasivo es el titular del sistema informtico. b) La conducta tpica consiste en acceder sin estar autorizado, por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, a datos o programas informticos contenidos en un sistema informtico, o en mantenerse dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legtimo derecho a excluirlo.
La formulacin de la conducta tpica se ajusta al modelo de tipo mixto alternativo, es decir, integrado por conductas acceder o mantenerse fungibles entre s, resultando indiferente que se realice una u otra, o incluso ambas, pues el delito seguir siendo nico. Adems, es un tipo de medios indeterminados, al poder ser realizado por cualquier medio o procedimiento. El alcance de la conducta tpica, en el plano objetivo, quedar condicionado y limitado por la exigencia de la vulneracin de las medidas de seguridad antivirus, claves de acceso, contraseas establecidas para impedir el acceso informtico no autorizado. Este elemento tpico de la vulneracin de las medidas de seguridad, parece que ha de circunscribirse a la modalidad tpica de acceder, exigiendo que el sujeto pasivo haya adoptado las medidas de seguridad para evitar el acceso informtico ilcito frente a terceros. La cuestin es distinta en la modalidad tpica del mantenerse, careciendo de sentido aqu ese elemento tpico, pues esta conducta presupone que el acceso informtico ha sido previamente autorizado y luego el sujeto pasivo retira la autorizacin para que le sujeto activo se mantenga dentro del sistema informtico.
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La primera modalidad tpica es la de acceso sin autorizacin a datos o programas informticos contenidos en un sistema informtico o en parte del mismo. El acceso puede ser directo o remoto, debiendo realizarse siempre vulnerando las medidas de seguridad establecidas para evitarlo. El acceso informtico directo se da cuando el agente accede fsicamente a un sistema informtico ajeno, vulnerando su sistema de seguridad establecido para impedir tal acceso. El acceso informtico remoto es el realizado desde un sistema informtico a otro a travs de una red informtica pblica o privada. Es el ms frecuente entre las conductas de hacking y se realiza especialmente a travs de Internet. El objeto material est integrado por los datos y programas informticos contenidos en un sistema informtico. Los datos informticos se refieren a toda representacin de hechos, informaciones o conceptos de una forma que permite su tratamiento por un sistema de informacin que sirve para hacer que dicho sistema de informacin realice una funcin (Dir Marco 2005/222/Jai art.16), y, a los efectos del art.197.3 CP, no ser necesario que se trate de datos reservados de carcter personal o familiar (ver CP art.197.2), sino que comprende cualquier clase de datos informticos. La segunda modalidad tpica, alternativa a la primera, es la de mantenerse dentro del sistema en contra de la voluntad de quien tiene el legtimo derecho de exclusin. Se entiende que el acceso informtico previo ha sido lcito, contando con la autorizacin del titular del sistema informtico, que es retirada ulteriormente, mantenindose el sujeto activo dentro del sistema informtico en contra de la voluntad de quien tiente el legtimo derecho a excluirlo. Esta conducta tpica es equiparable a la del allanamiento de morada pasivo. Por ltimo, el tipo del art.197.3 CP se consuma desde el momento en que el agente accede sin autorizacin a los datos o programas informticos de un sistema informtico, vulnerando las medidas de seguridad establecidas para evitar el acceso informtico ilcito, o cuando, despus de un previo acceso informtico lcito, el sujeto activo se mantiene dentro del sistema informtico despus de que se haya manifestado la voluntad contraria del titular de derecho de exclusin.
Tipo subjetivo
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Slo es posible la imputacin a ttulo de dolo (CP art.12: sistema de numerus clausus de la imprudencia). Por lo tanto, el agente ha de ser consciente y querer acceder ilcitamente (sin autorizacin) a datos o programas informticos contenidos en un sistema informtico o en parte del mismo, vulnerando las medidas de seguridad establecidas para evitar el acceso informtico ilcito, o mantenerse dentro del sistema informtico en contra de la voluntad de quien tiene el legtimo derecho a excluirlo. El error acerca de tales elementos tpicos, ha de ser tratado como error de tipo (CP art.14.1). El tipo bsico del art.197.3.1 CP, a diferencia de lo que sucede con los tipos bsico de los apartados 1 y 2 del art.197 CP, no requiere la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo.
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Penalidad y concursos Se fija una penalidad diferenciada y menor prisin de 6 meses a 2
aos, que la prevista para los tipos bsicos del delito de descubrimiento y revelacin de secretos (CP art.197.1 y 2: prisin de 1 a 4 aos y multa de 12 a 24 meses). Esta diferencia de penalidad parece encontrar su razn de ser ms en el distinto bien jurdico protegido la seguridad informtica en el art.197.3.1 CP y la intimidad personal, en sentido estricto, en el art.197.1 y 2 CP, que en la configuracin del art.197.3.1 CP como delito de peligro abstracto. En cuanto a los posibles problemas concursales de esta figura delictiva con otros delitos, cabe sealar que el posible solapamiento que pudiera darse entre las conductas de acceso ilcito a datos reservados informatizados, con la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro (CP art.197.2), y de acceso informtico ilcito, vulnerando las medidas de seguridad
establecidas para evitarlo (CP art.197.3.1), debe resolverse como un concurso de leyes conforme al criterio de alternatividad (CP art.8.4), resultando de aplicacin preferente el art.197.2 CP. Por otra parte, los supuestos, que pueden darse con cierta frecuencia, de realizar el acceso informtico ilcito, vulnerando las medidas de seguridad (CP art.197.3.1), para cometer un ulterior delito (ej. estafa o daos), se pueden calificar como un concurso medial de delitos, cuyo tratamiento punitivo se equipara al del concurso ideal (CP art.77). El prrafo 2 del art.197.3 CP contempla la imposicin preceptiva de la pena de multa de 6 meses a dos aos a la persona jurdica cuando, de acuerdo con lo establecido en el art.31 bis CP sea responsable de los delitos comprendidos en este artculo. Adems, aade el 2 inciso de este precepto que los tribunales de justicia podrn imponer, atendidas las reglas establecidas en el art.66 bis CP, las penas recogidas en las letras b) a g) del art.33.7 CP, que van desde la disolucin de la persona jurdica hasta su intervencin judicial que no podr exceder de 5 aos. Aqu merece ser destacado que: por un lado, es desafortunada la ubicacin sistemtica de este precepto, en cuanto se refiere a la persona jurdica que sea responsable de los delitos comprendidos en este artculo, lo que debera conducir a su ubicacin en un ltimo apartado del art.197 CP; y que por otra parte, tanto la Convencin europea sobre la cibercriminalidad de 23-11-2001 art.13.2, como la Dir Marco 2005/222/Jai art.9, slo establecen que los Estados miembros adoptarn sanciones penales o no efectivas, proporcionadas y disuasorias para las personas jurdicas que hayan sido declaradas responsables, es decir, no imponen la obligacin de que en tales casos se adopten necesaria y exclusivamente sanciones penales.
C. Tipos cualificados
Dentro de los tipos cualificados de los delitos de descubrimiento y revelacin de secretos, cabe distinguir los siguientes: Los derivados de los tipos bsicos del CP art.197.1, y 3, que se contemplan en: CP art.197.4, 1: difusin de datos descubiertos o de imgenes captadas; CP art.197.5: por razn del sujeto activo: personas encargadas de los ficheros, respecto del CP art.197.1 y 2); CP art.197.6: por afectacin a datos personales especialmente sensibles; CP art.197.7: por finalidad lucrativa; y CP art.197.8: comisin de los hechos en el seno de una organizacin o grupos criminales. El tipo cualificado por la condicin de la autoridad o funcionario pblico del sujeto activo, y que es comn a todas las modalidades previstas en el CP art.197 (CP art.198).
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Difusin de datos descubiertos o de imgenes captadas (CP art.197.4.1) S e castigan con la pena de prisin de 2 a 5 aos las conductas de difundir, revelar o ceder a terceros los datos o hechos descubiertos o las imgenes captadas a que se refieren los apartados anteriores (n 9875 s.). El fundamento de esta cualificacin radica en la mayor intensidad del ataque al bien jurdico protegido, al exigirse para su consumacin no slo la realizacin de las acciones de los tipos bsicos del CP art.197, sino tambin la revelacin a terceros de lo ya descubierto. Se trata de un tipo compuesto, en su modalidad de tipo mixto alternativo. Este tipo cualificado requiere la realizacin de alguna de las conductas previstas en los apartados anteriores del art.197 CP (n 9875 s.), y, adems, las acciones de difundir, revelar o ceder a terceros los datos o hechos descubiertos o las imgenes captadas. La consumacin de esta modalidad cualificada se logra cuando la informacin reservada se pone en conocimiento de terceros, que es el resultado tpico. En el caso de que la revelacin se quede en fase de tentativa, procede castigar por la consumacin del tipo bsico. En la parte subjetiva de este tipo cualificado ha de requerirse que el autor realice las conductas de los tipos bsicos con conocimiento y voluntad de difundir, revelar o ceder los datos o hechos descubiertos o imgenes captadas. Cabe la posibilidad de coautora entre quien se apodera de los secretos de otro y quien los revela, si hay acuerdo entre ambos acerca de lo realizado por los mismos.
PRECISIONES Es bastante desafortunado el uso de expresiones como las de difundir, revelar o ceder que carecen de una especificidad propia, aunque la primera difundir tiene una mayor publicidad (TS 10-12-04, EDJ 197316).
20 4/197316 EDJ
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Tipo cualificado por razn del sujeto activo: encargados de los ficheros (CP art.197.5) Se establece la pena de prisin de 3 a 5 aos cuando los hechos descritos en CP
art.197.1 y 2 se realicen por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informticos,..., y la pena en su mitad superior si tales personas difunden, ceden o revelan los datos reservados. El fundamento de esta cualificacin, que se caracteriza por las cualidades personales del sujeto activo encargados o responsables de los ficheros, soportes informticos,..., se encuentra en el mayor desvalor de lo injusto, ya que tales sujetos con la realizacin tpica de estas conductas quiebran el deber de custodia y de sigilo que sobre esos datos estn obligados a respetar (LOPD art.9 y 10), y, por otra parte, abusan de su situacin especial de dominio que les facilita su acceso y la puesta en peligro de la intimidad ajena. Son supuestos de delito especial impropio, que tienen sus correlativos delitos comunes con los tipos bsicos del CP art.197.1 y 2, en el caso del primer inciso del CP art.197.5, y con el tipo cualificado del CP art.197.4.1, cuando se trata del ltimo inciso del CP art.197.5. A la hora de determinar el alcance del elemento tpico personas encargadas o responsables de los ficheros,..., es preciso acudir a lo establecido en LOPD art.3.g) y d), respectivamente. En cuanto a la penalidad prevista, sorprende que el legislador no haya previsto para estos casos la pena de inhabilitacin especial. Ha de tratarse de una conducta dolosa, a la que habr que aadir las exigencias tpicas subjetivas que requieren los tipos realizados por los mencionados sujetos activos. No cabe la comisin imprudente (CP art.12).
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Tipo cualificado por afectacin a datos personales especialmente sensibles (CP art.197.6) Se castiga con las penas previstas en su mitad superior cuando los
hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carcter personal que revelen la
ideologa, religin, creencias, salud, origen racial o la vida sexual, o en el caso de que la vctima sea un menor de edad o un incapaz. Aqu se contemplan dos modalidades cualificadas diferentes e independientes: por un lado, la que se refiere a que la accin tpica realizada de alguno de los 5 apartados ante-
riores del CP art.197 afecte a datos especialmente sensibles de carcter personal, es decir, al ncleo duro de la intimidad (LOPD art.7; Convenio Consejo Europa 28-1-1981 art.6; Directiva 95/46/CE art.8; TS 10-12-04, EDJ 197316; 30-4-07, EDJ 70146; AP lava 25-3-08, EDJ 56903); y, por otra parte, los casos en que la vctima sea menor de 18 aos o incapaz (CP art.25). Su fundamento es distinto: en el primer supuesto, radica en el especial significado que para la intimidad tienen los datos afectados; y, en el segundo, se encuentra en la mayor vulnerabilidad de la vctima. Slo cabe la comisin dolosa.
EDJ204/197316 TS EDJ207/ 0146 EDJ208/56903
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Tipo cualificado por la finalidad lucrativa (CP art.197.7) Este tipo cualificado establece las penas en su mitad superior, previstas respectivamente en CP art.197.1 a 4, si los hechos se realizan con fines lucrativos. Cuando, adems de la finalidad lucrativa, la conducta afecta a los datos personales especialmente sensibles ncleo duro de la intimidad mencionados en CP art.197.6, la pena a imponer ser la de prisin de 4 a 7 aos (CP art.197.7 redacc LO 3/2011 disp.final 2: en el apartado 7 del art.197 CP se sustituye el inciso mencionados en el apartado 5 por mecionados en el apartado anterior). Este tipo cualificado se caracteriza por la finalidad lucrativa que ha de presidir la conducta tpica del autor, y que remite al concepto de nimo de lucro de los delitos patrimoniales. El autor ha de actuar con el fin de obtener un beneficio, ganancia o utilidad evaluable econmicamente (TS 10-12-04, EDJ 197316). Por lo tanto, se requiere no slo el dolo, sino tambin la concurrencia de un especial elemento subjetivo del tipo. Se trata as de afrontar el problema del trfico de datos personales, y de sancionar especialmente las conductas profesionalizadas de ataques a la intimidad, en atencin a su mayor desvalor y peligrosidad. No deja de sorprender, otra incoherencia y ligereza ms del legislador en este desafortunado art.197 CP, que la hiperagravacin prevista en el ltimo inciso del CP art.197.7 se circunscribe slo al supuesto de afectacin de los datos personales sensibles mencionados en el CP art.197.6, dejando fuera los otros casos del mismo precepto relacionados con la especial vulnerabilidad de la vctima.
EDJ20 4/197316
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Tipo cualificado por la comisin en el seno de una organizacin o grupo criminales (CP art.197.8 redacc LO 5/2010) La reforma del CP por LO 5/2010, incorpora
un tipo cualificado comn a los apartados anteriores, para cuando los hechos descritos en los
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mismos se cometan en el seno de una organizacin (CP art.570 bis) o grupo (CP art.570 ter.1.ltimo prrafo) criminales, debiendo imponerse respectivamente las penas superiores en grado. Se trata de afrontar as, como sucede en otros sectores de la delincuencia por ejemplo, prostitucin y corrupcin de menores (CP art.188.4.b), daos informticos (CP art.264.3.1) y trfico de drogas (CP art.369.1.2 y 371.2), el importante fenmeno de la criminalidad organizada a travs de una respuesta punitiva ms intensa y apropiada.
Tipo cualificado por la condicin de autoridad o funcionario pblico del sujeto activo (CP art.198) El tipo cualificado del CP art.198, comn al CP art.197, es aplicable cuando el sujeto activo sea la autoridad (CP art.24.1) o funcionario pblico (CP art.24.2) y realice cualquiera de las conductas descritas en el CP art.197, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevalindose de su cargo. Las penas a imponer son las respectivamente previstas en CP art.197, en su mitad superior y, adems, la de inhabilitacin absoluta de 6 a 12 aos. Estamos ante un delito especial impropio, que tiene su correlativo delito comn en los correspondientes apartados del CP art.197 (TS 10-12-04, EDJ 197316). El CP art.198 tiene su paralelismo con CP art.167-detenciones ilegales (n 8160 s.) y CP art.204 allanamiento de morada (n 9970 s.), y su razn de ser segn Exposicin de Motivos del vigente CP es la de cumplir con el objetivo de eliminar el rgimen de privilegio que hasta ahora venan gozando las injerencias ilegtimas de los funcionarios pblicos en el mbito de los derechos y libertades de los ciudadanos, y, por lo tanto, se propone que las detenciones ilegales, entradas y registros en el domicilio llevadas a cabo por autoridad o funcionario pblico fuera de los casos permitidos por la Ley, sean tratadas como formas agravadas de los correspondientes delitos comunes y no como delitos especiales incompresible e injustificadamente atenuados.
EDJ20 4/197316
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En cuanto a las exigencias tpicas fundamentales del CP art.198, cabe destacar tres: 1) Que la autoridad o funcionario pblico (CP art.24) realice cualquiera de las conductas descritas en CP art.197 fuera de los casos permitidos por la Ley, es decir, que la realizacin de tales conductas no goce de cobertura legal (Const art.18.3; LECr art.579). 2) No ha de mediar causa legal por delito, es decir, que la injerencia en la intimidad personal ajena, por parte de autoridad o funcionario pblico, no tenga relacin alguna con las actividades procedimentales relacionadas con la investigacin por la comisin de un delito. La expresin causa comprende no slo la incoada por la autoridad judicial, sino tambin las diligencias practicadas por la polica judicial, y encaminadas a comprobar hechos que pueden ser constitutivos de delito o para descubrir a sus autores. 3) La autoridad o funcionario pblico han de actuar prevalindose de su cargo (TS 3-2-09, EDJ 50757), es decir, con abuso de los poderes inherentes a su cargo para realizar cualquiera de las conductas tpicas previstas en CP art.197. En la parte subjetiva del tipo, se requiere la concurrencia de dolo, no cabe la imprudencia, y del elemento subjetivo que exija la correspondiente conducta tpica del CP art.197.
E D J 2 0 9 / 5 07 5 7
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En el mbito concursal, se suscitan, sobre todo, dos supuestos: el de la relacin entre CP art.198 y CP art.534 a 536 delitos cometidos por funcionarios pblicos contra las garantas constitucionales o legales relativas a la intimidad, mediando causa por delito, que ser de concurso ideal de delitos, ya que ninguno de esos preceptos, teniendo en cuenta la diversidad de las conductas tpicas, capta por s solo el desvalor de injusto; y por otra parte, el de la relacin entre CP art.198 y CP art.415 y 417 delitos contra la Administracin pblica: violacin de secretos, que ha de resolverse tambin por la va del concurso ideal de delitos, en cuanto que hay diversidad de bienes jurdicos.
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D. Tipo autnomo de revelacin de secretos de origen ilcito

(CP art.197.4.2)
Se castiga con las penas de prisin de 1 a 3 aos y multa de 12 a 24 meses, a quien, con conocimiento de su origen ilcito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, difunde, revela o cede los datos o hechos descubiertos o imgenes captadas a que se refieren los apartados anteriores. Se trata de un tipo autnomo de revelacin de secretos ya que:
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por un lado, no es un delito de revelacin, difusin o de cesin de datos, asentado en una estructura tpica doble, en tanto que el CP art.197.4.2 no exige que el agente haya participado o ejecutado previamente la conducta de los tipos bsicos de acceso ilcito a la intimidad ajena (CP art.197.1, 2 y 3); y, por otra parte, es tambin autnomo respecto del CP art.199 violacin de secretos laborales o profesionales (n 9940), pues el agente en el tipo del CP art.197.4.2 no accede lcitamente a la intimidad ajena para luego revelar ilcitamente lo conocido previamente, como sucede en el CP art.199, sino que difunde una informacin reservada con conocimiento de su origen ilcito y sin haber participado en la conducta tpica de su descubrimiento.
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Requisitos
EDJ19 /37
Los requisitos de este tipo autnomo, que tiene su antecedente en el CP/1973 art.497 bis y supone un lmite penal al uso arbitrario o ilegtimo de la libertad de expresin (TS 18-2-99, EDJ 377), son: Parte objetiva: difundir, revelar o ceder a terceros datos o hechos descubiertos o imgenes captadas por otro, en los trminos descritos en los tipos bsicos del CP art.197.1, 2 y 3; sin haber tomado parte en su descubrimiento. Parte subjetiva, adems del dolo de difundir, revelar o ceder a terceros los datos o hechos descubiertos o imgenes captadas, ha de concurrir el elemento subjetivo del tipo de injusto de tener conocimiento del origen ilcito de la informacin obtenida y divulgada (TS 10-12-04, EDJ 197316).
Decr e t o 30 96 / 1 97 3 EDJ20 4/197316
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Aplicacin prctica
La aplicacin de este tipo autnomo de revelacin puede suponer, en la prctica, una importante limitacin del ejercicio de la libertad de informacin, restringindose el mbito de aplicacin de la correspondiente causa de justificacin del ejercicio legtimo de un derecho de informacin, frente a las conductas abusivas de la libertad de informacin, consistentes en la difusin de informaciones derivadas de la realizacin de las conductas tpicas del CP art.197.1, 2 y 3 por parte de terceros, en las que no ha tomado parte el agente, aunque s conoce su origen ilcito.
E. Revelacin de secretos laborales o profesionales

(CP art.199)
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Este precepto contiene dos apartados relacionados con conductas delictivas que implican el quebrantamiento de un deber de guardar secreto: en el primero, se castiga con las penas de prisin de 1 a 3 aos y multa de 6 a 12 meses a quien revela secretos ajenos, de los que tiene conocimiento por razn de un oficio o sus relaciones laborales (CP art.199.1); y, en el segundo, se incrimina la conducta del profesional que, con incumplimiento de un deber de sigilo o reserva, divulga los secretos de otra persona, castigndose tal comportamiento con las penas de prisin de 1 a 4 aos, multa de 12 a 24 meses e inhabilitacin especial para dicha profesin de 2 a 6 aos (CP art.199.2).
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Caractersticas comunes Las caractersticas comunes de los dos apartados anteriores son las siguientes: 1) El bien jurdico protegido es la intimidad personal ajena, que puede ser vulnerado con motivo del desempeo de un oficio o en el marco laboral, o con ocasin del ejercicio de una profesin, incumpliendo la obligacin de sigilo. 2) Estamos ante supuestos que se ajustan al modelo de delito especial propio, al exigirse para ser sujeto activo unas determinadas condiciones ejercer un oficio o mantener relaciones laborales (CP art.199.1) o ejercer una profesin que obliga al sigilo (CP art.199.2) y al carecer de un delito comn paralelo. 3) La accin tpica en ambos casos es la de revelar o divulgar los secretos ajenos, en el sentido de comunicar el secreto ajeno al que se ha accedido lcitamente por razn de un oficio o de relaciones laborales o del ejercicio de ciertas profesiones a terceros. 4) En cuanto a la parte subjetiva del tipo, slo cabe la incriminacin de tales conductas a ttulo de dolo, excluyndose la comisin imprudente.
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Revelacin de secretos ajenos conocidos por razn del oficio o de relaciones laborales (CP art.199.1) Este supuesto requiere que el sujeto activo sea quien
revele secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razn de su oficio o sus relaciones laborales, que le dan acceso legtimo a aqullos. El oficio o relaciones laborales nos remiten a cualquier relacin de trabajo, que normalmente se enmarcar en un contrato de arrendamiento de servicios, sin excluir el de obras, y comprender el trabajo por cuenta propia o ajena, en el que se desarrolle una prestacin de servicios o una relacin laboral que conduzca al conocimiento de secretos ajenos. La distincin entre las expresiones tpicas de oficio (CP art.199.1) y profesin (CP art.199.2), radica en que sta se caracteriza por estar informada por los criterios de necesidad de comunicar el secreto por parte del informante y de la de sigilo, y que no son inherentes a la de oficio. El sujeto pasivo es el titular de bien jurdico intimidad personal. Al requerir que se revelen secretos ajenos, se da a entender que el titular del bien jurdico no quedar limitado a los trabajadores o empresarios, sino que puede comprender a terceros. El objeto material es el secreto como relacin de conocimiento reservado a cierto nmero de personas y oculto a otros ajeno conocido con motivo de la prestacin de servicios o del desarrollo de una actividad laboral.
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Divulgacin de secretos ajenos incumpliendo el deber profesional de sigilo (CP art.199.2) Se incrimina expresamente, y con carcter general, la violacin del
secreto profesional, terminando con el sorprendente silencio de nuestra legislacin penal en esta
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materia, que no tena parangn en las legislaciones penales de nuestro entorno. El aspecto especfico y ms relevante del tipo es el delimitar la condicin del profesional sujeto activo-, que se caracteriza por dos notas fundamentales: el profesional ha de ser un confidente necesario y cuya labor presupone acceder lcitamente al conocimiento de datos relativos a la intimidad personal de su cliente; y, ha de tratarse de una profesin jurdicamente reglamentada estatutos profesionales, cuyo ejercicio requiere cumplir con un deber jurdico de sigilo (TS Auto 14-10-08, EDJ 199375). En este precepto se han de incluir profesionales como los abogados, procuradores, mdicos,... No es aplicable este precepto a: los eclesisticos y ministros de culto, cuyos servicios no estn comprendidos en una profesin en sentido estricto; ni los periodistas, pues el secreto profesional de los mismos concierne a las fuentes de informacin y nada tiene que ver con la necesidad del informante de permitir el acceso del periodista a una determinada informacin. La accin tpica es de divulgar, en el sentido de comunicar por cualquier medio los secretos de otro, con incumplimiento de su obligacin de sigilo por parte del profesional (TS 4-4-01, EDJ 3341). La aplicacin de este precepto, al requerir que la divulgacin de secretos ajenos por el profesional se realice con incumplimiento de su deber de sigilo, suscita diversos supuestos de posibles causas de justificacin que pueden entrar en juego, como las de: estado de necesidad (CP art.20.5); y cumplimiento de un deber o de ejercicio legtimo de un derecho (CP art.20.7).
EDJ208/19 375 EDJ 2001/ 3 341
PRECISIONES Se adopta el modelo de numerus apertus, de incriminar la violacin del secreto profesional a travs de una clusula general, siguiendo la pauta imperante de los cdigos penales de Francia, Italia y Portugal, y frente al modelo de numerus clausus, como el del CP alemn. El modelo adoptado por el CP art.199.2 tiene el inconveniente de la inseguridad jurdica de toda clusula general, aunque cuenta con la ventaja de evitar el riesgo de posibles lagunas.
Concurso En materia concursal, cabe destacar los casos siguientes: posible concurso de leyes, cuando el sujeto activo es un encargado o responsable de un fichero y difunde los datos reservados (CP art.197.4 ltimo inciso), que da lugar a la aplicacin preferente de este ltimo precepto por razn de especialidad (CP art.8.1); y concurso ideal de delitos entre CP art.199.2 y CP art.466.1, o en el caso de concurrencia entre CP art.199 y CP art.279 (CP art.77).
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F. Disposiciones comunes
(CP art.200 y 201)
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El CP art.200 establece que lo dispuesto en este captulo se aplica a quien descubra, revele o ceda datos reservados de personas jurdicas, sin el consentimiento de sus representantes, salvo lo dispuesto en otros preceptos de este Cdigo. Se trata de una norma de extensin de la tipicidad del Captulo I, Ttulo X del Libro II del CP a objetos materiales y sujetos pasivos diferentes datos reservados de personas jurdicas. Ha de realizarse una interpretacin restrictiva de este precepto, y entender que se trata de una extensin instrumental de la tutela de la intimidad que corresponde a la persona fsica para los supuestos en que pudiera quedar reflejada en datos reservados de personas jurdicas (AP Cantabria 1-2-01; AP Sevilla 15-2-02). Es rechazable que el derecho a la intimidad personal, reconocido en Const art.18.1, por su contenido y naturaleza, sea aplicable a las personas jurdicas (TCo Auto 257/1985; TCo 66/1999). Si concurre el consentimiento de los representantes de las personas jurdicas, la conducta es atpica. En ltimo lugar, cabe destacar que el CP art.200 ltimo inciso contiene una clusula de subsidiariedad expresa de la tipicidad frente a la contenida en otros preceptos como los recogidos en CP art.278 s., 442 o 466, cuando establece expresamente salvo lo dispuesto en otros preceptos de este Cdigo. Esto no excluye que, en ciertos casos, cuando mediante un comportamiento se atenta al mismo tiempo contra la intimidad personal y otro inters jurdico-penal relevante, lo procedente sea apreciar un concurso ideal de delitos. Por su parte, el CP art.201 contempla una disposicin comn a los delitos previstos en el mencionado Captulo I, y se refiere a dos aspectos diferentes y ajenos a la tipicidad: 1) A la condicin de procedibilidad, de exigir la previa denuncia de la persona agraviada, o de su representante legal y, en su caso cuando aqulla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida la posibilidad de denuncia por parte del ministerio fiscal (CP art.201.1), salvo cuando se trate de la persecucin por los hechos descritos en el CP art.198 sujeto activo, la autoridad o funcionario pblico, en los que se viene a presumir iuris et de iure afectados los intereses generales, o cuando la comisin del delito afecta a los intereses generales o a una pluralidad de personas (CP art.201.2; TS 9-10-00, EDJ 30252). 2) Al perdn del ofendido o de su representante legal, en su caso, que extingue la accin penal, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.130.1.5, prrafo 2 CP posibilidad de que los jueces o tribunales en los delitos o faltas contra menores o incapacitados, odo el ministerio fiscal, puedan rechazar la eficacia del perdn otorgado por los representantes de aqullos, ordenando la continuacin del procedimiento, con intervencin del ministerio fiscal, o el cumplimiento de la condena (CP art.201.3 redacc LO 5/2010). Por lo tanto, tras la reforma del CP por LO 5/2010, se limitan los efectos del perdn a la accin penal, suprimiendo, acertadamente, la anterior eficacia del perdn respecto de la pena impuesta, que era contradictoria con la regulacin general del perdn, la cual exiga y sigue requiriendo que el perdn sea otorgado antes de haberse dictado sentencia
EDJ20 0/30252
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SECCIN 2
Allanamiento
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A. B. C.
SUMARIO
Allanamiento de morada en sentido estricto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allanamiento del domicilio de personas jurdicas y de establecimientos abiertos al pblico Tipo cualificado del allanamiento por la condicin de autoridad o funcionario pblico . . 9975 10000 10015
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El Captulo II del Ttulo X del Libro II CP (CP art.202 a 204) contiene tres figuras delictivas: las especficas del allanamiento de morada, con sus modalidades bsica (CP art.202.1) y agravada (CP art.202.2);
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el allanamiento del domicilio de personas jurdicas y establecimientos abiertos al pblico con la modalidad bsica y la agravada (CP art.203); y el tipo cualificado, comn a las anteriores figuras delictivas, por la condicin de autoridad o funcionario pblico del sujeto activo (CP art.204). Del conocimiento del delito de allanamiento de morada en sentido estricto (CP art.202) y del tipo cualificado (CP art.204) es competente, segn LO 5/1995 art.1.2.d, el tribunal del jurado, quedando, incomprensiblemente, fuera de su competencia el delito de allanamiento del domicilio de personas jurdicas y establecimientos abiertos al pblico (CP art.203).
A. Allanamiento de morada en sentido estricto

(CP art.202)
El bien jurdico protegido es, segn la doctrina penal dominante, la intimidad personal localizada en la morada. Esta tesis se corresponde con la concepcin latina o personal del bien jurdico en esta figura delictiva.
PRECISIONES Frente a la posicin doctrinal mayoritaria, un sector minoritario postula una concepcin germnica del bien jurdico en el delito de allanamiento de morada, al entender que el inters protegido es la voluntad del titular del ius exclusiones. Esta ltima tesis es difcilmente sostenible si tenemos en cuenta la ubicacin sistemtica del delito del allanamiento de morada dentro de los delitos contra la intimidad, y si se parte de una perspectiva material y no formal del bien jurdico protegido. Se puede afirmar que el bien jurdico protegido en CP art.202 es la intimidad domiciliaria (TS 28-6-99, EDJ 13844; 14-6-00, EDJ 13860; 5-12-05, EDJ 225579; 30-11-06, EDJ 319104; 21-2-07, EDJ 15794).
ED J 19 9/ 1384 4 TS EDJ 200 / 138 60 TS E D J 2 0 5 /2 2 5 7 9 TS EDJ 20 6/319104 TS EDJ 20 7/15794
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Tipo objetivo
Hay que hacer mencin a los siguientes elementos:
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Sujetos El sujeto activo es el particular, es decir, cualquiera sin ser funcionario (CP art.204) que, sin habitar en la morada (TS 17-11-00, EDJ 37124), entre o permanezca en la misma contra la voluntad del morador. La expresin de habitar en la morada ha de entenderse referida a la situacin de quien se encuentre vinculado de forma jurdica con el morador, de tal manera que aqul tenga derecho a no ser excluido de la morada, salvo resolucin judicial. El sujeto pasivo es el morador, que nos remite a un concepto fctico, a determinar con independencia del ttulo por el que se mora (AP Guadalajara 26-9-00, EDJ 48966; AP Pontevedra 8-5-07, EDJ 149880). La posicin del morador puede derivarse de una relacin jurdico-formal, como las de propiedad o de arrendamiento, o meramente fctica, como la de precario. No pueden ser sujetos pasivos las personas jurdicas (CP art.203).
EDJ20 /37124 E D J 2 0 0 / 489 6 E DJ 207/1498 0
PRECISIONES 1) Comete este delito el cnyuge que entra o permanece en la vivienda comn contra la voluntad del morador, despus de la sentencia o medida provisional de separacin (TS 4-3-91, EDJ 2342; 5-6-91, EDJ 5937; 17-6-92, EDJ 6492; 3-3-93, EDJ 2081; AP Cdiz 1-6-98, EDJ 19382), y tambin se considera cometido este delito por parte de quien entra en la vivienda de la que fuera su pareja de hecho contra su voluntad y permanece en aqulla durante varias horas (TS 29-9-04). 2) En cambio, se estima que no comete este delito, al concurrir una voluntad presunta de consentir por parte de la moradora, cuando el acusado irrumpe en su domicilio, utilizando para ello las llaves que tena de la vivienda porque se las haba facilitado aqulla, ex-compaera sentimental, con la que sola pernoctar en ocasiones (TS 20-1-06). 3) Si quien realiza la conducta de allanar la morada ajena es autoridad o funcionario pblico procede aplicar, en su caso, el CP art.204 o el CP art.534.1.1.
EDJ 19 1/2342 TS EDJ 19 1/5937 TS EDJ 19 2/6492 TS EDJ19 3/2081 EDJ19 8/19382
Objeto material: morada ajena Estamos ante un elemento nuclear de la parte objetiva del tipo
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de injusto del delito de allanamiento de morada en sentido estricto, de ah la importancia de delimitar su alcance. El CP no ofrece un concepto de morada, que ha de configurarse de acuerdo con las aportaciones de la doctrina cientfica y de la jurisprudencia, partiendo de la idea bsica de que el concepto jurdico-penal de morada es una nocin de hecho ms que de derecho. En todo caso, cabe destacar que el concepto de morada, a efectos penales, no es equiparable al civilista de domicilio (CC art.41), caracterizado ste por la nota de habitualidad, que no es inherente a la nocin ms amplia del concepto penal de morada, ni tampoco al de casa habitada (CP art.241.2), que si bien es prximo no resulta coincidente con el de morada. En cambio, s se puede apreciar cierta similitud entre el concepto constitucional de domicilio (TCo 61/1999; 94/1999; 10/2002) y el penal de morada.
TCo TCo
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El concepto jurdico-penal de morada se puede entender en los trminos siguientes: el espacio, cerrado o en parte abierto, separado del mundo exterior, en condiciones tales que hagan patente la voluntad del morador de excluir de l a terceras personas (TS 7-2-87; 5-6-91; 17-11-00, EDJ 37124; AP Madrid 12-11-07, EDJ 320269). De esa definicin se pueden destacar las siguientes caractersticas del concepto jurdico-penal de morada: 1) La morada ha de ser un lugar acotado, es decir, cerrado o en parte abierto, que evidencie la voluntad del morador de excluir a terceros, siendo indiferente la configuracin fsica concreta de tal lugar o espacio. As, nuestra jurisprudencia califica como morada, entre otros lugares o espacios, una cueva (TS 25-4-1896 ), una choza (TS 11-12-1952 ), las tiendas de campaa (D 14-12-1956), los coches remolque (TS 27-5-68 ), las caravanas (TS 23-9-97, EDJ 7898; AP Gerona 19-10-98), los camarotes de una embarcacin de recreo (TS 10-4-02; 16-11-06), la furgoneta-caravana (AP Madrid 21-6-07, EDJ 180093), la roulot (TS 19-5-99, EDJ 10010). 2) Se ha de tratar de un lugar destinado al desarrollo de la vida privada del morador, aunque tal destino tenga la nota de eventualidad, como es el caso de la habitacin de un hotel (TS 5-10-92, EDJ 9645; 17-3-93, EDJ 2651; 2-11-94, EDJ 8959; 2-10-95, EDJ 5400; 21-11-97, EDJ 8150; 24-1-98, EDJ 637; 16-5-00, EDJ 14377; 16-3-01, EDJ 3329; TCo 10/2002) o de una pensin (TS 2-11-94, EDJ 8959). Se considera que difcilmente pueden estimarse como morada almacenes, depsitos, bares, salvo que contengan elementos de privacidad (TS 11-2-00, EDJ 1077; 5-2-02, EDJ 2268). 3) El uso de morada ha de ser actual, aunque puede ser permanente o temporal, y, en todo caso, legtimo, pues el Derecho no puede amparar situaciones antijurdicas.
TS TS EDJ 2000/ 3 7124 EDJ207/32069 XSent58 /1896 XS ent65 0/52 X S e n t 8 6 1/ 68 E D J 19 7 / 7 8 98 TS EDJ207/18093 EDJ19 9/1010 EDJ 19 2/9645 TS EDJ193/2651 TS EDJ19 4/895 TS EDJ195/ 40 TS EDJ19 7/8150 TS EDJ198/637 TS EDJ20 0/1437 TS EDJ20 1/329 EDJ19 4/8959 EDJ20 0/107 TS EDJ202/ 268
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Por ltimo, en la delimitacin del concepto jurdico-penal de morada, es preciso aludir a la cuestin de si las dependencias y los espacios comunes forman o no parte de la morada. En cuanto a las dependencias, se puede contestar afirmativamente la cuestin planteada y entender que en el concepto jurdico-penal de morada se incluyen las mismas, siempre y cuando guarden una unidad funcional con la morada (TS 7-2-87, EDJ 991). Por lo que respecta a los espacios comunes de un inmueble, como seran el portal o la escalera, no pueden ser considerados como parte de la morada, al tratarse de lugares de libre acceso a terceros y no estar destinados a la vida privada de los moradores (TS 23-9-97, EDJ 7898; 12-5-00, EDJ 10379).
EDJ1987/9 1 E D J 19 7/ 7 89 8 TS E D J 2 0 0/ 10 37 9
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Conducta tpica (CP art.202) El allanamiento de morada en sentido estricto contempla:
un tipo bsico, que incrimina la conducta de entrar en morada ajena allanamiento activo o de mantenerse allanamiento pasivo en la misma contra la voluntad del morador, conminndola con la pena prisin de 6 meses a 2 aos; y un tipo agravado, que slo se diferencia del bsico en la forma de ejecucin de la conducta tpica, realizar el hecho previsto en el CP art.202.1 con violencia o intimidacin, y en la penalidad, que ser de prisin de 1 a 4 aos y multa de 6 a 12 meses.
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1) La conducta del tipo bsico (CP art.202.1). Estamos ante un tipo que se ajusta a las categoras dogmticas de: tipo mixto alternativo, siendo indiferente que se realice una conducta entrar u otra permanecer, o incluso ambas, y si sucede esto ltimo el delito sigue siendo nico; tipo de mera actividad, en el que el tipo se perfecciona con la realizacin de la conducta de entrar o mantenerse en morada ajena contra la voluntad del morador, sin exigirse la produccin de un resultado separable espacio-temporalmente de la conducta, y al que no es aplicable la clusula general del CP art.11 de comisin por omisin que se remite exclusivamente a los delitos de resultado; y tipo permanente, en el que el autor renueva constantemente su voluntad de ofensa al bien jurdico la intimidad localizada en la morada y la permanencia dura cuanto el agente quiere que dure. a) El entrar, que se refiere al modelo de delito de mera actividad y de accin en sentido estricto, requiere que el sujeto activo, sin habitar en la morada, se introduzca fsicamente invasin fsica o corporal en la misma, es decir, en alguno de los espacios que integran la morada ajena. El sujeto activo ha de pasar de fuera a dentro, siendo indiferente que esa conducta se realice de manera ostensible o clandestinamente, por la va ordinaria la puerta o no por la ventana (AP Pontevedra 8-5-07, EDJ 149880). Los supuestos de invasin no consentida de la morada que se realicen desde el exterior, como los que tengan lugar a travs del uso de aparatos tcnicos de grabacin de sonidos o de captacin de imgenes, quedan fuera del tipo de allanamiento de morada, aunque pueden tener cobijo, en su caso, en el CP art.197.1.
EDJ207/1498 0
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PRECISIONES El tipo puede considerarse consumado cuando se realice la entrada con todo el cuerpo, siendo insuficiente el mero asomar la cabeza o el pasar un brazo por la ventana. Cabe admitir la tentativa, como por ejemplo el intentar forzar la puerta o la ventana (se admite la tentativa por TS 10-11-82 ; 26-3-91, EDJ 3270).
XSent 1364/82 TS EDJ 19 1/3270
b) El mantenerse se refiere a la conducta omisiva de omisin propia de permanecer en la morada ajena contra la voluntad del morador allanamiento pasivo, y es subsidiario del allanamiento activo, excluyndose la posibilidad de un concurso entre ambas modalidades de allanamiento. El mantenerse presupone que el sujeto activo se encuentra ya dentro de la morada ajena y que su entrada ha sido consentida previamente por el morador, negndose aqul con posterioridad a abandonarla ante el mandato inequvoco de expulsin formulado por el morador. Se entiende consumado el delito cuando ha transcurrido un tiempo superior al necesario para abandonar la morada una vez que se ha conocido la voluntad contraria del morador a la permanencia del autor. No cabe la tentativa en el allanamiento pasivo, que se consuma instantneamente con la permanencia del sujeto activo en los trminos anteriormente sealados. En el caso de que el allanamiento se realice para cometer otro delito, el desistimiento voluntario de la comisin de ste ltimo no afecta a la responsabilidad en que se haya incurrido por el allanamiento ya consumado (CP art.16.2). c) Contra la voluntad del morador. Es un elemento comn a las modalidades de allanamiento activo y pasivo. Ha de exigirse un contraste efectivo entre la voluntad del autor del allanamiento y la voluntad del morador (AP Pontevedra 8-5-07, EDJ 149880), siendo insuficiente la mera falta de consentimiento de ste.
EDJ207/1498 0
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PRECISIONES 1) La voluntad contraria del morador ha de ser manifestada al exterior de forma concluyente, expresa o tcitamente (TS 17-11-00, EDJ 37124; 4-6-04, EDJ 259967; AP Madrid 12-11-07, EDJ 320269), y no es suficiente con un mero consejo o invitacin a abandonar la morada (AP La Corua 1-4-98, Rec 1286/97). Esa voluntad contraria ha de ser real, existente, y no basta con una voluntad contraria meramente presunta (TS 17-11-00, EDJ 37124). Resulta criticable la tesis jurisprudencial de que la voluntad contraria se presume siempre, salvo que el sujeto activo acredite lo contrario (entre otras, TS 6-11-87, EDJ 8108; 14-11-00, EDJ 44208; en sentido parecido, TS 11-6-99 ; 14-6-00, EDJ 13860). El Tribunal Supremo, a travs de esa tesis, no slo elimina o ignora el requisito legal de la voluntad contraria del morador, y lo sustituye por el de la falta de consentimiento, sino que adems invierte la carga de la prueba. La voluntad contraria del morador podr formularse en cualquier momento, exigindose que no haya sido revocada (TS 12-3-01, EDJ 3109), y los casos de duda por el tiempo transcurrido entre la prohibicin y el ingreso, o por las especiales relaciones entre el sujeto activo y el sujeto pasivo han de resolverse a favor del reo. El consentimiento vlido capacidad de consentir, reconocible externamente, actual y no viciado por violencia o engao del morador opera como causa de atipicidad. 2) Una de las cuestiones ms polmicas, acerca de este elemento tpico (voluntad contraria del morador), es la relativa al conflicto de titularidades, es decir, cuando compartiendo la convivencia varios moradores existe discrepancia entre los mismos acerca del derecho de admisin o de exclusin. En esta cuestin no se debe olvidar que el morador es un concepto fctico, y que, en principio, todos los moradores estn en posicin de igualdad respecto del ejercicio de los mencionados derechos. La tesis doctrinal mayoritaria de que quien prohbe tiene mejor derecho, aplicada en Derecho privado para resolver problemas de condominio, no puede tener un carcter absoluto ni aplicarse automticamente al Derecho Penal. Ha de tenerse en cuenta el bien jurdico protegido y la posible afectacin del mismo cuando exista un ejercicio abusivo del derecho de exclusin por parte de uno de los moradores. En los supuestos de convivencia compartida, a la hora de solucionar el problema de la preferencia respecto del ejercicio del derecho de exclusin, debe tenerse en cuenta el rgimen jurdico de Derecho Privado colegios, conventos, familia,... o de Derecho Pblico por ejemplo, marco penitenciario: la celda del preso y los lmites de las facultades de los moradores segn su posicin jurdicamente reconocida.
EDJ20 0/37124 TS EDJ 20 4/259 67 EDJ 20 7/320269 ED J 200 / 3 7124 EDJ 19 87 / 81 08 TS ED J 20 0/ 4 42 08 RJ35 6 TS EDJ20 0/13860 E D J 2 0 1 /3 1 0 9
2) El tipo agravado del allanamiento de morada en sentido estricto, previsto en el CP art.202.2, castiga con las penas de prisin de 1 a 4 aos y multa de 6 a 12 meses a quien lleva a cabo la conducta del tipo bsico (CP art.202.1 CP) con violencia o intimidacin. Su fundamento se encuentra en el mayor desvalor del comportamiento del autor, al emplear la violencia o la intimidacin para entrar o permanecer en morada ajena contra la voluntad del morador. La relacin entre la violencia o la intimidacin y el hecho tpico del allanar la morada ha de ser de medio a fin, es decir, el empleo de esos medios debe ser instrumental para cometer el hecho tpico (TS 8-5-98, EDJ 2646; 7-3-07, EDJ 19757). No se podr aplicar el CP art.202.2 en los casos en que la violencia aparezca cuando el delito de allanamiento de morada ya se ha consumado (AP Burgos 2-7-98, Rec 1/98).
EDJ19 8/2646 TS EDJ207/1975
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PRECISIONES La cuestin fundamental que suscita la aplicacin del tipo del CP art.202.2 es la de determinar el alcance del trmino violencia, pues el de intimidacin se considera sinnimo de amenaza. Sobre la interpretacin del trmino violencia, a los efectos de aplicar el CP art.202.2, se pueden distinguir dos tesis: la restrictiva, que defiende la doctrina dominante, circunscribe la violencia a la fuerza fsica ejercida directamente sobre las personas; y la extensiva, con apoyo de un sector doctrinal minoritario y con eco favorable en la jurisprudencia (TS 6-11-87, EDJ 8108; 21-4-88, EDJ 3269; 18-6-90, EDJ 6442; 3-10-90, EDJ 8951; 14-1-93, EDJ 96; AP Almera 21-2-98, Rec 93/97; AP Guadalajara 26-9-00, EDJ 48966), defiende la inclusin de la fuerza en las cosas en el trmino violencia. El Tribunal Supremo ha mantenido sobre esta cuestin una posicin vacilante, aunque siendo ms bien partidario de la tesis extensiva. Son tres los criterios que maneja el TS para determinar el alcance del trmino violencia (TS 7-2-87, EDJ 991; 7-3-07, EDJ 19757): 1 Se comprende en el mismo no slo el empleo de la fuerza fsica actuante sobre las personas vis fisica, sino tambin la fuerza ejercida sobre las cosas materiales que suponen un obstculo para la entrada en la morada vis in rebus. 2 Se limita el alcance de la violencia exclusivamente a la conducta de obrar con mpetu o intensidad sobre las personas, sin que pueda extenderse al empleo de la fuerza en las cosas vis in rebus, porque ello implicara una interpretacin extensiva o analgica en contra del reo, proscrita por nuestro ordenamiento penal. 3 Se restringe la violencia a los supuestos de rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de la puerta o ventana, como manifestacin del empleo de fuerza en las cosas o de violencia ejercida sobre ellas, en cuanto constituyen un obstculo que es preciso remover para la entrada del allanador en morada ajena. El trmino de violencia debe ser entendido en un sentido restrictivo, y ello ha de ser as por razones de carcter sistemtico el CP contrapone la violencia o intimidacin en las personas a la fuerza fsica en las cosas: CP art.237, 238, 243,..., por ser preferible una interpretacin restrictiva a la extensiva y por tratarse de una figura delictiva que afecta al bien personalsimo intimidad domiciliaria y no al patrimonio.
EDJ 1987/8108 TS EDJ 198 /3269 TS EDJ 19 0/ 64 2 TS EDJ 19 0/8951 TS EDJ 19 3/96 EDJ 20 0/4896 EDJ 1987/9 1 TS EDJ 20 7/19757
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Se requiere slo la concurrencia de dolo conocimiento y voluntad de realizar el hecho tpico de entrar o permanecer en morada ajena contra la voluntad del morador, sin requerirse adems un elemento subjetivo especfico, que no tiene cobertura legal. No cabe la comisin imprudente (CP art.12). La jurisprudencia mantiene sobre esta cuestin, acerca de la exigencia o no de un especfico elemento subjetivo del tipo, una criticable posicin que se caracteriza por su incoherencia y por su falta de uniformidad: en algunos casos considera que la existencia del delito de allanamiento de morada exige slo un dolo genrico (TS 28-11-94, EDJ 9245; 6-5-99, EDJ 8816; 14-6-00, EDJ 13860; 29-1-01, Rec 1612/99; 31-3-03, EDJ 25254; 28-11-94, EDJ 9245; 17-11-00, EDJ 37124; 5-12-05, EDJ 225579; AP Pontevedra 8-5-07, EDJ 149880; AP Madrid 12-11-07, EDJ 320269); mientras que en otras ocasiones sigue requiriendo la concurrencia de un especfico elemento subjetivo del tipo (TS 30-4-01, EDJ 8415; AP Jan 27-11-07, EDJ 356259). En materia de error, ha de acudirse a lo establecido por el CP art.14.
EDJ 1994/9245 TS EDJ 1999/ 8 816 TS EDJ 2000/13860 TS TS EDJ20 3/25 4 TS EDJ 19 4/9245 TS EDJ20 /37124 TS EDJ20 5/25 79 EDJ207/1498 0 EDJ20 7/320269 EDJ201/8415 EDJ207/356259
Tipo subjetivo (CP art.202)
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Causas de justificacin
Cabe aplicar las causas de justificacin de: legtima defensa (CP art.20.4, especialmente el inciso final del requisito 1); estado de necesidad (CP art.20.5); y cumplimiento de un deber (CP art.20.7), sin excluir la entrada en juego del discutible consentimiento presunto.
9992
Concursos
Hay que tener presentes las consideraciones siguientes: 1) Slo hay un delito de allanamiento de morada en sentido estricto aunque se realicen las modalidades de allanamiento activo y pasivo, pues es un tipo mixto alternativo, y tambin hay unidad delictiva cuando sean varios los moradores. Cabe apreciar un delito continuado cuando el mismo autor allana la misma morada ajena, en sucesivas ocasiones, con la misma finalidad, o distintas moradas de la misma vctima (CP art.74). 2) Se aprecia un concurso de leyes entre el allanamiento de morada y aquellas figuras delictivas en las que se contemple la modalidad cualificada de realizar el hecho en el domicilio de la vctima (CP art.153.3 y 173.2), debiendo considerarse de aplicacin preferente estos ltimos preceptos frente al allanamiento de morada. Lo mismo sucede con el concurso entre el allanamiento de morada y la modalidad cualificada del delito de robo en casa habitada (CP art.241.1). En los supuestos analizados hay que tener presente, para su solucin, los criterios previstos en el CP art.8 particularmente, los de especialidad y consuncin. 3) Existir un concurso de delitos, cuando al perpetrar el allanamiento de morada se cometan otros delitos, pudiendo tratarse de un concurso real de delitos (CP art.73) entre el de allanamiento y los delitos cometidos para la perpetracin o el mantenimiento de la situacin antijurdica por
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ejemplo, lesionar al morador al consumar la entrada en la morada ajena. En los casos, bastante frecuentes, en que el allanamiento de morada sea un medio para cometer otros delitos, estaremos ante un concurso medial (real) de delitos (CP art.77) entre otras, TS 29-1-01, EDJ 6650 (asesinato); 1-2-93, EDJ 757; 28-11-94, EDJ 9245 (lesiones corporales); 16-12-93, EDJ 11569; 21-7-03, EDJ 97972; AP Madrid 12-11-07, EDJ 320269 (agresiones sexuales); TS 29-1-01, EDJ 6650 (daos). Esta solucin del concurso medial de delitos es la procedente para resolver los casos de concurso entre el allanamiento de morada y el robo con violencia o intimidacin (CP art.242) ver, en este sentido, Consulta 10/1997, 29-10-97; Memoria FTS 1998, pg.677 s.; entre otras, TS 26-5-99, EDJ 10589; 23-6-00, EDJ 14724; 31-3-03, EDJ 25254; 7-3-07, EDJ 19757.
EDJ20 1/6 50 TS E D J 1 9 3 / 757 TS EDJ 19 4/9245 TS EDJ 19 3/1 569 TS E DJ 203/97 2 EDJ207/32069 EDJ201/6 50 EDJ 19 99/ 1 058 9 TS EDJ 20 0/14724 TS EDJ203/2524 TS EDJ207/19757
B. Allanamiento del domicilio de personas jurdicas y de establecimientos abiertos al pblico

(CP art.203)
Una de las novedades del vigente CP acerca de la regulacin del delito de allanamiento, es la de , haber ampliado considerablemente el mbito espacial protegido de esta figura delictiva, al incluir a travs del CP art.203 el domicilio de las personas jurdicas, el despacho profesional u oficina y el establecimiento mercantil o local abierto al pblico ver CP art.635, que incrimina como falta contra el orden pblico el allanamiento pasivo de estos lugares.
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La doctrina dominante, con cierto eco favorable en la jurisprudencia, considera que el bien jurdico protegido es la intimidad domiciliaria, acotada aqu respecto de los lugares legalmente protegidos y limitada, por tanto, a los mbitos de privacidad en donde se guardan documentos, efectos personales, informacin reservada en los que se proyecta la intimidad de quienes son los titulares de aqullos o de los que desarrollan una actividad laboral en los mismos (entre otras, TS 23-2-99, EDJ 1681; 3-4-99, EDJ 2283; 14-5-99, EDJ 8929; 14-6-00, EDJ 13860). Sin embargo, para otros autores, que no encuentran conexin alguna entre tales espacios y una presunta intimidad, lo protegido en el CP art.203 es la posesin pacfica de los mismos o la voluntad del titular del ius exclusionis.
EDJ19 9/1681 TS EDJ19 /2 83 TS EDJ19 /892 TS EDJ20 /13860
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Estructura tpica La estructura es, en principio, similar a la del allanamiento de morada en sentido estricto (CP art.202; ver n 9975 s.), al articularse el CP art.203 en: un tipo bsico (CP art.203.1); y un tipo agravado por el empleo de la violencia o intimidacin (CP art.203.2). A los efectos de determinar ciertos elementos del tipo del CP art.203 el alcance de las conductas de entrar o de permanecer, la voluntad contraria del sujeto pasivo y la exigencia de comisin dolosa, hay que tener presente lo expuesto acerca de tales exigencias tpicas del CP art.202 (n 9975 s.).
Diferencias No obstante lo anterior, existen relevantes diferencias entre las figuras delictivas recogidas en CP art.202 y 203: a) El tipo del CP art.203, como hemos destacado anteriormente, se proyecta sobre un objeto material mucho ms amplio que el del CP art.202. b) La diferencia fundamental la encontramos en la descripcin y el alcance de las conductas tpicas: Por un lado, el tipo bsico del CP art.203, a diferencia de lo que sucede con el del CP art.202, se circunscribe slo a la modalidad de allanamiento activo entrar (CP art.203.1: penas de prisin de 6 meses a 1 ao y multa de 6 a 10 meses), relegndose a mera falta contra el orden pblico la modalidad de allanamiento pasivo permanecer (CP art.635: penas de localizacin permanente de 2 a 10 das o multa de 1 a 2 meses), y el objeto material comprende los establecimientos abiertos al pblico fuera de las horas de apertura. Por otra parte, el tipo agravado del CP art.203, caracterizado por el empleo de la violencia o intimidacin en el allanamiento inconsentido de esos lugares legalmente protegidos, comprende tanto el allanamiento activo como el pasivo (CP art.203.2: pena de prisin de 6 meses a 3 aos), y su objeto material es el domicilio de una persona jurdica o establecimiento mercantil o local abierto al pblico.
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De esta forma, el legislador espaol rompe con la estructura del tipo bsico del delito de allanamiento de morada en sentido estricto (CP art.202.1), al limitar el alcance del CP art.203.1 al allanamiento activo y relegar la modalidad del pasivo a mera falta (CP art.635). En cambio, s integra en el tipo agravado las dos modalidades de allanamiento de los lugares legalmente protegidos (CP art.203.2). Este replanteamiento de la figura delictiva del allanamiento en el CP art.203, que da lugar a un tratamiento punitivo diferenciado de muy difcil justificacin, se culmina con la no menos criticable distincin entre la invasin de los mencionados lugares en el tipo bsico del CP art.203.1, que ha de llevarse a cabo fuera de las horas de apertura, y la del allanamiento de tales lugares en el tipo agravado del CP art.203.2, en la que no se contempla expresamente tal exigencia. En todo caso, este dislate de deficiencia tcnica legislativa, ha de ser neutralizado, en buena lgica, con una interpretacin teleolgica de este precepto, que nos ha de llevar a requerir siempre, para su posible aplicacin la del tipo agravado del CP art.203.2, que se vea afectado el bien jurdico intimidad domiciliaria a travs de la realizacin de la conducta tpica (TS 30-11-99, EDJ 36960; 14-6-00, EDJ 13860).
EDJ19 9/36960 TS EDJ20 0/13860
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Se puede apreciar un concurso ideal o real de delitos, cuando en la realizacin de un hecho concurran conjuntamente los elementos del allanamiento del CP art.203 con los de otro delito. Por otra parte, la modalidad agravada de robo con fuerza en las cosas, cuando tiene lugar en edificio o local abiertos al pblico (CP art.241.1), puede desplazar, en principio, al simultneo allanamiento de domicilio de personas jurdicas o establecimientos abiertos al pblico (CP art.203). Sin embargo, tal posibilidad se desvanece si se tiene en cuenta la discutible tesis jurisprudencial de limitar la aplicacin del tipo agravado de robo con fuerza en las cosas a los casos en que esa conducta de robo se realice durante las horas de apertura del edificio o local abiertos al pblico (TS Acuerdo Pleno Sala 2 22-5-97; TS 16-6-97, EDJ 4791; 27-6-97, EDJ 4790; 21-11-97, EDJ 10022; 14-10-98, EDJ 19692; 16-2-99, EDJ 977; 11-5-99, EDJ 13698), la cual no slo hace prcticamente inaplicable el CP art.241.1, sino que tambin excluye cualquier concurrencia entre este precepto y los supuestos de allanamiento de los lugares protegidos en CP art.203 y 635, en cuanto vienen a ser excluyentes sus respectivos presupuestos de aplicacin. Por ltimo, s es posible la concurrencia entre el tipo bsico del robo con fuerza en las cosas (CP art.238) y los del allanamiento de los locales abiertos al pblico (CP art.203.1 y 635) por ejemplo, entrar en una oficina fuera de las horas de apertura, forzando la puerta, y sustraer dinero, as como tambin entre el robo violento (CP art.242) y el tipo agravado del CP art.203.2 por ejemplo, atraco a una agencia bancaria, intimidando a los clientes y empleados. En tales casos, el Tribunal Supremo considera que el allanamiento queda desplazado por la correspondiente modalidad de robo, al estimar que el nimo de allanar queda desplazado, generalmente, por el de atentar contra el patrimonio ajeno, salvo que se persiga no slo el apoderamiento de cosas muebles ajenas, sino tambin lesionar especficamente un mbito de privacidad legalmente protegido (entre otras, TS 7-11-97, EDJ 8592; 12-11-98, EDJ 23346; 26-3-99, EDJ 6022; 3-4-99, EDJ 2283; 8-6-99, EDJ 10605; 14-3-00, EDJ 3369; en el mismo sentido, TS Pleno no jurisdiccional Sala 2 19-10-98). Esta tesis del TS no slo se contradice con la tendencia jurisprudencial de no exigir un elemento especfico del tipo de allanamiento de atentar contra la intimidad domiciliaria, bastando con un dolo genrico de allanar, sino tambin es criticable por pretender solucionar un problema concursal en el problemtico y cuestionable plano subjetivo, abandonando el plano objetivo de los intereses en juego (AP Madrid 12-11-07, EDJ 320269). Por todo lo dicho, no puede sorprender que la doctrina dominante busque alternativas a la criticable tesis jurisprudencial, que van desde proponer la solucin del concurso ideal de delitos entre el robo con fuerza en las cosas y el allanamiento del CP art.203, pasando por postular que el CP art.241.1 sea aplicable a los supuestos en que la conducta tpica de robar en edificios o locales abiertos al pblico se lleve a cabo fuera de las horas de apertura, hasta proponer directamente la supresin de las reglas contenidas en CP art.203 y 635.
EDJ 19 7/4791 TS EDJ 19 7/4790 TS EDJ 19 7/10 2 TS E D J 1 9 8 / 19 6 92 TS E D J 19 9 / 9 7 TS E D J 19 9 / 1 36 9 8 EDJ 19 7/8592 TS EDJ 19 8/23 46 TS E D J 19 9/ 60 2 TS EDJ19 /2 83 TS EDJ19 /10605 TS EDJ20 0/369 EDJ 20 7/320 69
Concursos
C. Tipo cualificado del allanamiento por la condicin de autoridad o funcionario pblico

(CP art.204)
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Se trata de un precepto similar a los previstos para los delitos de detenciones ilegales y de descubrimiento y revelacin de secretos (CP art.167 y 198), que cualifican los correlativos delitos por la
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condicin del sujeto activo de autoridad o funcionario pblico (CP art.24). Aqu se exige que el agente autoridad o funcionario pblico realice las acciones tpicas de allanamiento descritas en CP art.202 y 203. Por lo tanto, estamos ante un delito especial impropio, que tiene su paralelo delito comn en CP art.202 o 203. El bien jurdico protegido es la intimidad personal localizada en determinados espacios morada, domicilio de personas jurdicas, despachos profesionales u oficinas, establecimientos abiertos al pblico, que ha de verse afectada por la realizacin de los hechos tpicos previstos en CP art.202 y 203, por parte de la autoridad o funcionario pblico, siempre que se lleve a cabo fuera de los casos permitidos por la Ley sin cobertura legal que la justifique, como sera la entrada ilegtima en domicilio por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (LO 1/1992 art.21) y sin mediar causa legal por delito no haberse incoado un procedimiento criminal por parte del juez o iniciado una investigacin policial encaminada a comprobar los hechos que pudieran ser constitutivos de delitos, es decir, sin estar directamente relacionado el allanamiento con las diligencias investigadoras del delito. El sujeto activo ha de actuar prevalindose de su cargo, es decir, actuando como si fuera un particular, pero prevalindose de su carcter pblico. Esta figura delictiva slo admite la comisin dolosa. Las penas aplicables son las previstas en CP art.202 y 203 en su mitad superior e inhabilitacin absoluta de 6 a 12 aos.
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Distincin entre CP art.204 y 534.1.1
En esta cuestin deberan tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: 1) La dimensin pblica que caracteriza la figura delictiva prevista en el CP art.534.1.1, que incrimina el abuso de la funcin pblica por parte de la autoridad o funcionario pblico, se materializa en el incumplimiento de las garantas constitucionales o legales relativas al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y en la lesin de este derecho social. En cambio, en el CP art.204 se cualifica la conducta delictiva del allanamiento, donde se ofende el derecho personal de la intimidad, cuando se realice por la autoridad o funcionario pblico sin fundamento alguno y al margen de cualquier justificacin, es decir, actuando como si fuera un particular, pero prevalindose de su cargo. 2) El delito previsto en el CP art.534.1.1 es un delito especial propio, que slo puede realizar la autoridad o funcionario pblico y nunca un particular. La figura delictiva recogida en el CP art.204 se ajusta a la categora de delito especial impropio, que tiene su correlativo delito comn (CP art.202 o 203). 3) Es diferente el objeto material, al limitarse en el CP art.534.1.1 al domicilio, mientras que en el CP art.204 comprende tanto la morada (CP art.202) como los lugares legalmente protegidos en el CP art.203 domicilio de personas jurdicas, despacho profesionales,.... 4) Es distinto el alcance de las conductas tpicas: en el CP art.534.1.1 la accin tpica es la de entrar en el domicilio, y en el CP art.204 se incriminan tanto la entrada como la permanencia en morada ajena (CP art.202) o en los lugares legalmente protegidos por el CP art.203, con la salvedad de que en este ltimo caso quedar fuera del mbito del CP art.204 la conducta tpica del allanamiento pasivo permanecer realizado sin violencia o intimidacin, que ha sido relegado a mera falta (CP art.635). Por ltimo, cabe cuestionar y criticar que el vigente CP haya optado por la coexistencia de dos diferentes: se mantiene el tradicional grupo especfico de delitos propios cometidos por los funcionarios pblicos contra las garantas constitucionales (CP art.529 s.); y se incorporan nuevos delitos especiales impropios, como el del CP art.204, con problemas relevantes para su delimitacin.
modelos legislativos
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