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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: SAP Z 3107/2009 50297370052009100421 Audiencia Provincial Zaragoza 5 564/2009 683/2009 CIVIL JAVIER SEOANE PRADO Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00683/2009 SENTENCIA nm. 683/09 ILMOS. Seores: Presidente: D. PEDRO ANTONIO PREZ GARCA Magistrados: D. JAVIER SEOANE PRADO D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO En ZARAGOZA, a Dieciocho de Diciembre de dos mil nueve. En nombre de S.M. el Rey, VISTOS por esta Seccin 005 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelacin, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2/2009, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIN nm. 564/2009, en los que aparece como parte apelante-demandante D. Jose ngel representado por el procurador D. LUIS IGNACIO ORTEGA ALCUBIERRE y asistido por el Letrado D. JOSE SEOANE PERNAS; y como parte apelada-demandada INMOBILIARIA CASMAR SL, y D. ngel representados por el procurador D. SERAFIN ANDRES LABORDA y asistidos por el Letrado D. MARCELINO SIERRA RUIZ; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER SEOANE PRADO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 23 de Septiembre de 2009 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta Jose ngel contra Inmobiliaria Casmar S.L. y ngel debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la parte actora. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.". SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representacin procesal de Jose ngel se interpuso contra la misma recurso de apelacin, y dndose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitindose las actuaciones a esta Seccin Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes. TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se form el correspondiente Rollo de

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Apelacin con el nmero ya indicado, y se seal para deliberacin, votacin y fallo el da 14 de Diciembre de 2009. CUARTO.- En la tramitacin de estos autos se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los de la resolucin recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolucin y; PRIMERO.- D. Jose ngel recurre la sentencia que desestima la demanda que formul contra la mercantil INMOBILIARIA CASMAR SL y su hermano, D. ngel , en la que solicitaba: A) que fuera declarada nula la votacin -lo destacamos en cursiva porque no solicita la nulidad del acuerdo adoptado- efectuada por este ltimo para decidir los puntos 1 (exclusin de dicho socio administrador nico por infraccin de la prohibicin legal de competencia, y solicitud de autorizacin por parte del mismo para dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo, anlogo o complementario gnero de actividad que el que constituye el objeto social de la sociedad), 2 (cese del administrador nico por infraccin de la prohibicin de competencia), 4 (ejercicio de accin social de responsabilidad contra dicho administrador) en la junta general celebrada por la sociedad demandada el da 20 de noviembre de 2008. B) que fuera declarara la existencia de los siguientes acuerdos. i. Exclusin del socio D. ngel por infraccin de la prohibicin legal de competencia ii. denegacin de la solicitud de autorizacin expresa a D. ngel para concurrir con la sociedad demandada iii cese de D. ngel en su cargo de administrador por infraccin de la prohibicin de competir, y de ser as declarado, que se nombrara al actor para tal cargo de administrador nico. v. ejercitar la accin social de responsabilidad contra D. ngel . C) se declare la exclusin del socio ngel D) subsidiariamente a la pretensin de que se declarara acordado por la sociedad el cese de D. ngel como administrador, que se declare judicialmente tal cese como administrador nico. La tesis en que la parte actora fundamenta las pretensiones que comprende bajo los apartados A y B es que, como quiera que D. ngel ejerci el derecho al voto en la junta general cuando fueron sometidos a la junta los puntos del orden da que han quedado indicados, su voto ha de ser declarado nulo por infraccin del art. 52 LSRL , que priva del derecho a voto al socio que mantenga conflicto de intereses con la sociedad, y por ende, como quiera que por tal motivo tan slo son vlidos los votos emitidos por el actor, que con el demandado son los nicos socios, el primero con una participacin del 30'3733 % y este ltimo del resto, ha de declararse que la sociedad ha resuelto los puntos del orden del da afectado en el sentido en que dicha parte expres su voto. En lo que se refiere a las peticiones contenidas en los apartados B, C y D, lo que el actor sostiene es que el demandado ostenta el cargo de administrador nico de la mercantil ARECOSA SL, que comparte domicilio con INMOBILIARIA CASMAR SL, tiene un objeto social semejante al de sta, y ambas se hallan incluidas en la pgina web en que el demandado anuncia su grupo, y que un hijo del demandado ostenta el cargo de administrador nico de otra mercantil, METROACUSTIC PANELS SL, que comparte domicilio con la inmobiliaria demandada. Para la desestimacin de la demanda, el juzgador de primer grado arguye que el artculo 52 LSRL ha de ser interpretado restrictivamente, en cuanto que priva del derecho de voto a los socios, por lo que tan slo es de aplicacin los casos que determina en forma expresa. Como slo cabe apreciar conflicto de intereses entre D. ngel y la sociedad que gestiona en relacin a primero de los puntos del orden del da (exclusin de dicho socio y solicitud de autorizacin para concurrir), tan slo la pretensin de nulidad de voto en relacin a dicho punto tendra posibilidad de xito, pues D. ngel debi abstenerse de votarlo; pero de tal infraccin, contina el juzgador de primer grado, no se sigue la estimacin de la demanda, primero, porque no existe precepto alguno que autorice a declarar adoptado el acuerdo en el sentido del voto ejercido por el impgnate -esto es, radicalmente contrario al adoptado- que por lo dems -dice- no alzara la mayora

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reforzada que exige el acuerdo (art. 53.b ) LSRL; y, segundo, porque aunque es cierto que D. ngel s concurre con la sociedad demandada en su concepto de administrador de ARECOSA SL, las pretensiones de exclusin como socio (art. 98 LSRL ) y de cese como administrador (art. 65 LSRL ) que con tal fundamento son ejercitadas por D. Jose ngel contravienen la prohibicin de ir contra sus actos propios, pues dicho litigante conoca la sociedad ARECOSA SL desde que fue constituida en 1991, sabe que su hermano es administrador en ambas sociedades, pues incluso le ha ofrecido ser participe en ambas, conoce la actividad que constituye el objeto social de dicha mercantil, y ha llegado a ser contratado por ella para la prestacin de sus servicios como arquitecto tcnico, sin que se haya opuesto a tal situacin sino con motivo del presente conflicto, todo lo cual supone una tolerancia y consentimiento que le impiden el ejercicio de la demanda que ha interpuesto. Contra la decisin de primera instancia se alza el actor mediante el recurso de apelacin del que conocemos, en el que insiste en su demanda en relacin a la exclusin de socio (acuerdo y necesaria decisin judicial) y la autorizacin solicitada por D. ngel a la Junta, y en la peticin subsidiaria de cese como administrador de D. ngel como administrador, que ahora adquiere la condicin de peticin principal al renunciar a aqulla respecto de la que haba sido ejercitada como subisidiaria. SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la pretensin de nulidad del voto de D. ngel que ahora se reitera tan slo en relacin con el punto 1 del orden del da (exclusin como socio y solicitud de autorizacin para concurrir), compartimos el parecer del juzgador de primer grado. Es cierto que el art. 52 LSRL, en solucin que es explicada en el apartado III de la EM como destinada a garantizar la proteccin de los socios minoritarios, y que ha sido criticada por un sector doctrinal (del que se ha hecho eco la RDGRN de 16-10-2000) como contraria a la vinculacin del derecho de voto y la titularidad de una fraccin de capital y por los efectos demoledores que puede producir contra el socio mayoritario, priva de voto al socio que se halle en algunos de los casos previstos en la norma, pero no es menos cierto que, salvo en contadas ocasiones, como ocurre con la SAP de Asturias n 213/2003, de 31 de marzo citada por el actor, y ante el vaco legal existente en cuanto al efecto que ha de producir en el acuerdo la emisin de voto en contra de tal precepto, la totalidad de las decisiones examinadas por esta Sala entienden que la consecuencia es la nulidad del acuerdo, con la nica matizacin que se deriva de la doctrina llamada del test o prueba de la resistencia, conforme al que la nulidad slo se produce si, descontados los indebidamente emitidos, no se alcanza la mayora suficiente para mantenerlo con el apoyo de los que los que no adolecen tal vicio, pero no cabe cambiar el sentido del acuerdo con el apoyo de stos (SAP Segovia n 85/2008, Barcelona 487/2007, Valencia 506/2005, Pontevedra 486/2005, Leon, 150/2004 y 490/2002 y S/C de Tenerife 4/2003 ). Pero es que adems, los tribunales han entendido que el precepto no es de aplicacin cuando la situacin de conflicto es de apreciar en todos los socios que integran la sociedad, mxime cuando, como en el caso, se trata de limitadas con un marcado carcter de sociedad familiar, y que se hallan formadas por dos nicos socios enfrentados entre s, y al efecto son muy expresivas las palabras de la SAP de S/C de Tenerife n 4/2003 , pronunciada en un litigio que presenta importantes similitudes con el presente: "Evidentemente, en sociedades como la que nos ocupa, formadas por dos socios al 50%, la adopcin de acuerdos sin el concurso de ambos, es matemticamente imposible. Ante ello, la pretensin del recurrente consiste en que la parte contraria, carece de derecho de voto al existir conflicto de intereses entre los suyos propios y los de la sociedad, (art. 52 de la LSRL ), olvidando sin embargo que el argumento es exactamente igual de predicable respecto del propio demandante, que tiene el mismo conflicto de intereses que la contraria, respecto de los acuerdos que pretende aprobar. De aceptarse la pretensin del recurrente, cualquier socio podra conseguir la adopcin de los acuerdos ms disparatados, incluso quedarse con la totalidad de la sociedad, privar al otro de sus derechos etc., quedando este imposibilitado de votar pues evidentemente existira conflicto de intereses. Ello naturalmente no es as" El parecer que sealamos se halla tambin presente en la SAP de Barcelona n 487/2007 , para la que: "El precepto parte de la idea de que, al ser los dems socios neutrales y ajenos a ese inters particular, no slo el socio en conflicto debe ser excluido, sino que son los socios no afectados quienes deben conformar la voluntad social. Siendo as, la aplicacin individual del deber de abstencin en estos casos deja la formacin de la voluntad social en manos de socios igualmente afectados por el mismo conflicto de intereses, no pudiendo afirmarse con la misma seguridad su neutralidad". En el presente caso, el demandado pretende el cargo de administrador nico de la entidad demandada, pese a que, como afirma el demandado, es socio administrador de VALLEDRINO SL, que tiene con el mismo o parecido objeto social, segn resulta del documento n 8 de los aportados con la contestacin a la demanda, por lo que se halla en la situacin de conflicto que achaca al D. ngel , lo que hace inaplicable el art. 52 LRSL por cuanto la contraposicin de intereses sera predicable de los dos nicos

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socios. Lo dicho conduce a la desestimacin de la pretensin de que se tenga por adoptados los acuerdos que el recurso del actor insiste en que sean declarados, y, por consiguiente, tambin ha de ser rechazada la peticin de que sea declarada judicialmente la expulsin de D. ngel , pues ello exige el previo acuerdo societario de exclusin conforme al art. 99. LRSL , presupuesto que no concurre al haber sido desestimada la pretensin de que dicho acuerdo sea declarado como adoptado. TERCERO.- Desestimadas tales pretensiones, resta tan slo el estudio de la destitucin de D. ngel como administrador nico de INMOBILIARIA CASMAR SL por infraccin de la prohibicin de concurrencia que D. Jose ngel deduce contra su hermano con base en el art. 65.2 LSRL . El juzgador de primer grado entiende que se da la concurrencia que afirma el actor, pero rechaza la peticin de cese por contraria a los actos propios que dicha parte habra venido observando desde el ao 1991, en que ARECOSA SL fue constituida. El recurrente sostiene que tal argumento no fue hecho valer por el demandado, y que, en cualquier caso, no ha incurre en la contradiccin con su actos anteriores en que el juez de primer grado asienta su decisin. Pues bien, en lo que se refiere al primer alegato, no es cierto que la razn acogida por el juez para rechazar la pretensin que examinamos no haya sido objeto de disputa en la primera instancia, pues s ha sido invocada por el demandado segn puede leerse en las hojas 14 y 16 de su contestacin a la demanda. Y en lo que atae al segundo, ha sido paladinamente reconocido por el actor, en el interrogatorio de parte a que se someti durante el juicio, que conoca la existencia de ARECOSA SL desde su constitucin en 1991, as como su objeto social y que D. ngel era su administrador; igualmente admiti haber sido contratado por dicha mercantil en su condicin de aparejador, y que su hermano le ofreci participar en dicha sociedad, oferta que declin, sin que en tan dilatado perodo de tiempo haya hecho protesta alguna por tal situacin. Si a todo ello aadimos, que, como resulta de dicha prueba de interrogatorio, as como de la testifical dada por D Carmen Mara, sobrina e hija de actor y demandado, respectivamente, y la prestada por D. Victor Manuel, contable de la entidad demandada, las dos mercantiles en cuestin realizaban tareas complementarias, con independencia del objeto social que consta en sus estatutos , en tanto que INMOBILIARIA CASMAR SL se dedica a la promocin inmobiliaria, en tanto que ARECOSA SL lo haca a la gestin de las promociones desarrolladas por la primera o por terceros, no cabe sino aplicar el criterio sustentado por la SAP n 208/2008 de lava, que una situacin prcticamente coincidente con la de autos acude a la doctrina de los actos propios para la desestimacin de la demandada. En cualquier caso, y esto discrepamos con el juzgador de primer grado, perfiladas como han quedado las actividades que cada una de las sociedades desarrollaba, no cabe entender que D. ngel haya quebrantado la prohibicin que le impona el art. 65 LRLS , pues si bien es cierto que el objeto social descrito en las sociedades de la que era administrador era al menos parcialmente coincidente, lo que en principio conducira a entender lo contrario conforme al la doctrina legal fijada por la STS de 5-12-2008 (ROJ STS 6666/2008 ), no lo es menos que las circunstancias del caso que han quedado sealadas revelan que no se trata de actividades propiamente concurrentes, sino complementarias, sin que ninguna de ellas invada el mercado en que la otra oferta su productos y servicios CUARTO.- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC . VISTOS los artculos citados y dems de pertinente y general aplicacin.

F A LL O
Desestimar el recurso de apelacin formulado contra la sentencia de fecha 23-9-2009 dictada por el Ilmo. Sr. Titular del Juzgado Mercantil n 1 en los autos n 2/2009, que confirmamos en su integridad. Imponemos las costas de esta alzada a la parte recurrente. Remtanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecucin y cumplimiento. As, por esta nuestra Sentencia, de la que se unir testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.