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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: SAP V 3070/2011 46250370092011100261 Audiencia Provincial Valencia 9 190/2011 252/2011 CIVIL PURIFICACION MARTORELL ZULUETA Sentencia
ROLLO nm. 190/11 - K SENTENCIA nmero 252/11 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION NOVENA Ilmos. Sres.: D Rosa M Andrs Cuenca D M Antonia Gaitn Redondo D Purificacin Martorell Zulueta En la ciudad de Valencia, a 15 de junio de 2011. Vistos por la Seccin Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D Purificacin Martorell Zulueta, el presente Rollo de Apelacin nmero 190/11, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 1172/09 , promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil nmero 1 de Valencia, entre partes; de una, como demandado apelante, SPACE CARGO VALENCIA, SA, representado por el procurador Francisco Javier Frexes Castrillo, y asistido por el letrado Pablo Marn Larrinaga, y de otra, como demandantes apelados , Edmundo y Mara Esther , representados por la procuradora Florentina Prez Samper, y asistidos por el letrado Mario Aumente Aguado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el seor Juez de lo Mercantil nmero 1 de Valencia, en fecha 7 de junio de 2010 , contiene el siguiente FALLO: "Que estimando ntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Perez Samper en representacin de D. Edmundo y D. Mara Esther , contra la mercantil SPACE CARGO VALENCIA S.A., representada por el Procurador Sr. Frexes Castrillo; debo declarar y declaro: a) la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto 3 del orden del da de la Junta General de accionistas celebrada el 15/07/09, consistente en el reparto de dividendos con cargo a reservas voluntarias por importe de 1.000.000 #. b) la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto 4 del orden del da de la Junta General de accionistas celebrada el 15/07/09, sobre modificacin del art. 3 de los Estatutos sociales, de cambio de domicilio social de Valencia a Madrid. Y condeno a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a abonar a la parte actora las costas causadas en esta instancia.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
Se aceptan los de la resolucin apelada en lo que no se oponga al contenido de la presente resolucin PRIMERO .-La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de los de Valencia de 7 de junio de 2010 estima la demanda formulada por la representacin de DON Edmundo Y DOA Mara Esther en ejercicio de la accin de impugnacin de acuerdos sociales frente a la mercantil SPACE CARGO VALENCIA SA. Tras reconocer la legitimacin de los litigantes para intervenir en el proceso y con valoracin de la prueba pericial aportada por la representacin de la parte demandada y de la actora, concluye que nicamente la aportada por los demandantes ostenta tal carcter y apoyndose en su contenido llega a la conclusin de que procede la estimacin de la pretensin deducida por los actores para anular el acuerdo adoptado bajo el nmero 3, al reputar que el mismo - relativo al pago de dividendos a cuenta con cargo a reservas voluntarias por importe de un milln de euros - es lesivo para la sociedad. Respecto del acuerdo relativo al cambio de domicilio social, estima que no est suficientemente justificado en el informe preceptivo del artculo 144.1a) LSA por lo que concluye que obedece exclusivamente al inters del socio mayoritario, quedando redactada la parte dispositiva en la forma que resulta del antecedente primero de la presente resolucin, que se da ahora por reproducido en evitacin de innecesarias reiteraciones. Contra la indicada sentencia se alza en apelacin la representacin de la entidad demandada, exponiendo - folio 716 y siguientes de las actuaciones - los motivos de apelacin que seguidamente se transcriben (a modo de mera sntesis), con la finalidad de delimitar los trminos de la apelacin y su ulterior resolucin por este Tribunal: 1.-Sobre la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto 4 del orden del da, de la Junta de fecha 15 de julio de 2009 relativo al reparto con cargo a reservas voluntarias por importe de 1.000.000 de euros, alega: La Sentencia argumenta errneamente que su representada no ha aportado prueba pericial, sustentando su decisin exclusivamente en el informe aportado de adverso y omitiendo el resto de la actividad probatoria practicada. No es aplicable el artculo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ya denunci en su momento la infraccin del artculo 336.3 de la LEC y la aplicacin de los artculos 238 de la LOPJ y 24 de la Constitucin Espaola por razn de la admisin de una prueba que no debi admitirse porque al demandante le era posible la aportacin del informe con el escrito de demanda y no lo hizo so pretexto de no ser posible encontrar economista o auditor que pudiera elaborar el informe en el mes de julio de 2009. Finalmente, el dictamen que se aport de contrario est realizado en Vizcaya y lo que se pretenda por la actora con aquella manifestacin era ganar tiempo con la finalidad de que se confeccionaran documentos no auditados para su entrega al perito y que ste emitiera el informe en el mes de diciembre para su presentacin en la pieza de medidas cautelares. Al tiempo de hacer la reserva de la pericial no mencion la identidad del perito lo que supone una infraccin del artculo 337 determinante de su inadmisin, por lo que habindose aceptado, cuando menos, debi valorarse de forma crtica, que no lo fue, habiendo reconocido la magistrada "a quo" su falta de conocimientos contables para valorar la prueba. La pericial de la actora se sustenta en datos no auditados y pertenecientes al segundo semestre de 2009 cuando lo que se impugna es un acuerdo tomado en referencia al ejercicio econmico de 2008, por lo que no se puede tomar en consideracinya que se basa en datos ajenos a este procedimiento, careciendo el informe de fiabilidad y de rigor, e interesando, por ello, que se declare la nulidad de la pericia de la actora que sirve de base a la fundamentacin de la Sentencia. Y en lo que se refiere al informe aportado por su representada argumenta que ha sido realizado por los auditores de la sociedad demandada y en l se concluye en la inexistencia de dudas sobre la
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FALLO
PRIMERO .-ESTIMAR parcialmente el recurso de apelacin formulado por la representacin de la entidad SPACE CARGO VALENCIA SA contra la sentencia de 7 de junio de 2010 , que se revoca en el particular relativo a la anulacin del punto 3 del Orden del Da relativo a la Junta de 15 de julio de 2009 que de deja sin efecto, confirmndola en cuanto al resto. Respecto de las costas de la primera instancia, cada una de las partes habr de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad SEGUNDO .-Respecto de las costas de la apelacin cada parte soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Procdase a la restitucin del depsito constituido para recurrir en apelacin. Notifquese esta resolucin a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artculo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedar firme, sin ulterior declaracin, procedindose a devolver los autos originales, junto con certificacin literal de esta misma resolucin y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecucin, unindose certificacin al Rollo. As por esta nuestra sentencia, de la que se unir certificacin al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Que la anterior sentencia ha sido leda y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dict, estando celebrando audiencia pblica la Seccin Novena de la Audiencia Provincial en el da de la fecha. Doy fe.
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