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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: SAP CS 420/2010 12040370032010100085 Audiencia Provincial Castelln de la Plana/Castell de la Plana 3 563/2009 71/2010 CIVIL MARIA DE LOS ANGELES GIL MARQUES Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLN SECCIN TERCERA Rollo de apelacin civil nmero 563 de 2009 Juzgado de lo Mercantil nmero 1 de Castelln Juicio Ordinario nmero 424 de 2008 SENTENCIA NM. 71 de 2010 Ilmos. Sres.: Presidente: Don JOS MANUEL MARCO COS Magistradas: Doa ADELA BARDN MARTNEZ Doa M ANGELES GIL MARQUS En la Ciudad de Castelln, a dos de Marzo de dos mil diez. La Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Castelln, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelacin, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el da treinta y uno de Julio de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nmero 1 de Castelln en los autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el nmero 424 de 2008. Han sido partes en el recurso, como apelante, "Grupo Inmobiliario Menero Hoyo S.L.", representada por la Procuradora D. M Jos Cruz Sorribes y defendida por el Letrado D. Ignacio V. Gurrea Rodrguez-Flores, y como apelados, Don Eleuterio y Don Felix , representados por la Procuradora D. M Carmen Ballester Villa y defendidos por el Letrado D. Joaqun Antonio Remolar Vicent. Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D. M ANGELES GIL MARQUS.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Ballester Villa, en nombre y representacin de D. Eleuterio y D. Felix , contra GRUPO INMOBILIARIO MENERO HOYO S.L., debo efectuar los siguientes pronunciamientos definitivos:

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1- Declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general de la mercantil GRUPO INMOBILIARIO MENERO HOYO S.L. celebrada en fecha 30.06.08 sobre los puntos del orden del da primero, segundo y tercero (relativos a la aprobacin de las cuentas anuales reformuladas del ejercicio 2006, aplicacin del resultado y aprobacin de la gestin realizada por el rgano de administracin en dicho ejercicio tras la reformulacin), con inscripcin y publicacin de dicho pronunciamiento en el Registro Mercantil y cancelacin de los asientos contradictorios. 2- Imponer las costas procesales devengadas durante la tramitacin del presente procedimiento a la parte demandada.- Notifquese...- As...-". SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representacin procesal de "Grupo Inmobiliario Menero Hoyo S.L.", se interpuso recurso de apelacin, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia y acuerde 1.- Revocar la sentencia impugnada por las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, procediendo a declarar la validez de los acuerdos primero, segundo y tercero de la Junta celebrada el 30 de Junio de 2008. 2.- Se condene a la parte contraria a las costas causadas en primera instancia y, subsidiariamente, acuerde la aplicacin al presente supuesto de la excepcin contenida en el artculo 394.1 de la LEC , asumiendo cada parte las costas generadas por su intervencin y 3.Condene a la contraparte a las costas que, en su caso, se devenguen en la apelacin. Se dio traslado a la parte contraria, que present escrito oponindose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposicin a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada. Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Seccin Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Providencia de fecha 22 de Diciembre de 2009 se form el presente Rollo y se design Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 1 de Febrero de 2010 se seal para la deliberacin y votacin del recurso el da 10 de Febrero de 2010, llevndose a efecto lo acordado. TERCERO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
SE ACEPTAN INTEGRAMENTE y se dan por reproducidos los expuestos en la Sentencia apelada, resolvindose el recurso conforme a los siguientes: PRIMERO.- Se alza la parte demandada, Grupo Inmobiliario Menero Hoyo S.L, contra la Sentencia dictada en primera instancia, impugnando el pronunciamiento que estima pretensin principal de la demanda interpuesta contra la misma por los socios de dicha entidad, don Eleuterio y don Felix , acogiendo la accin de impugnacin respecto de los acuerdos sociales adoptados en Junta General Ordinaria de la mercantil demandada de fecha 30 de junio de 2008 relativos a los puntos primero, segundo y tercero del orden del da, consistentes en aprobacin de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio social cerrado el 31 de diciembre de 2006 reformuladas por los administradores solidarios con fecha 30 de mayo de 2008, aplicacin del resultado del citado ejercicio y aprobacin de la gestin de los administradores en dicho ejercicio de 2006 tras la reformulacin de las cuentas. En la Sentencia de instancia se estima procedente acoger la accin de nulidad ejercitada por los actores y se funda el criterio del juzgador de instancia, esencialmente, en que habiendo sido apreciada la nulidad de los acuerdos de aprobacin de las cuentas anuales del ejercicio de 2006, aplicacin del resultado y aprobacin de la gestin social del referido ejercicio adoptados en la Junta anterior de fecha 29 de junio de 2007 mediante Sentencia de fecha 7 de mayo de 2008 , firme por no haber sido recurrida por la sociedad demandada, Grupo Inmobiliario Menero Hoyo S.L, siendo uno de los motivos que determinaron en aquel procedimiento la declaracin de nulidad la circunstancia de reflejarse en las cuentas un gasto derivado de un contrato de prestacin de servicios celebrado entre la sociedad y su socio mayoritario, Promociones y Construcciones Menero Hoyo S.A, sin haber sometido los administradores a la Junta General la concertacin de la relacin contractual de arrendamiento de servicios pese a existir conflicto de intereses, por ser comunes los administradores de ambas sociedades, ahora concurre la misma infraccin legal, dado que se sigue contabilizando en las cuentas anuales del ejercicio de 2006 reformuladas el gasto derivado del contrato de prestacin de servicios.

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La apelante pretende la revocacin de la sentencia de instancia y que se declare la validez de los acuerdos sociales declarados nulos en la sentencia de instancia con imposicin de las costas a los actores y, subsidiariamente, que se aprecie que existen dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposicin de las costas de la instancia a la demandada ahora recurrente. Tambin pide que se condene en costas de la alzada a la parte apelada pretensin que debemos dejar claro que no podramos acoger ni siquiera en el supuesto de estimacin total o parcial del recurso, pues no esta prevista esta posibilidad en el articulo 398.2 de la L.E.Civil , lo que es lgico en cuanto no es la parte apelada la que promueve las actuaciones de la alzada, limitndose a pedir que se mantenga lo acordado en la instancia. SEGUNDO.- Pasando ya al examen de las alegaciones del recurso, debemos sealar que no podemos aceptar la postura de la apelante que en esencia se funda en argumentos que aunque formalmente exteriorizan la disconformidad de la sociedad Grupo Inmobiliario Menero Hoyo S.L con el pronunciamiento de la Sentencia dictada en el presente procedimiento, suponen cuestionar lo que fue ya decidido por la Sentencia firme de fecha 7 de mayo de 2008 , dictada en el procedimiento anterior, juicio ordinario 210 de 2007, no recurrida por la entidad ahora apelante, en base a una interpretacin de lo razonado y decidido en aquella sentencia firme que no podemos compartir. As nos parece que ocurre con las alegaciones del recurso relativas a la consideracin del motivo de nulidad que se aprecia que concurre en la sentencia apelada como causa de anulabilidad por no ser el acuerdo de aprobacin de las cuentas anuales reformuladas contrario a la Ley, lo que no puede aceptarse cuando en la sentencia dictada en el anterior proceso se apreci que concurra una infraccin legal determinante de nulidad del acuerdo de aprobacin de las cuentas del ejercicio de 2006 por no haber sometido a la Junta General la celebracin del contrato de prestacin de servicios los administradores de la sociedad, siendo esta irregularidad del contrato origen del gasto reflejado en la contabilidad uno de los hechos que determinaron la apreciacin de nulidad radical del acuerdo de aprobacin de las cuentas anuales por ser contrario a la Ley. Por tanto, mantenindose ahora en las cuentas reformuladas la contabilizacin de este gasto, la conclusin del juzgador de instancia de que sigue concurriendo la misma infraccin legal y que debe decretarse la nulidad de los acuerdos impugnados por la parte demandante en el presente procedimiento es conforme a derecho. Y lo que resulta a todas luces inadmisible es que se diga en el recurso que la contabilidad de la actora contenida en las cuentas anuales se ha reformulado con integro respecto a los principios contables y a lo contenido en la sentencia de fecha 7 de mayo de 2008 cuando lo ocurrido es lo contrario, ya que se ha mantenido en las cuentas anuales reformuladas el gasto derivado del contrato de prestacin de servicios en cuya formalizacin se apreci infraccin legal por no haber sometido los administradores su concertacin a la junta general ante el conflicto de intereses que se produca y se pretende, pese a haberse aquietado la mercantil respecto de dicha sentencia, que se considere que no se trata de un acuerdo contrario a la Ley la aprobacin de las cuentas anuales reformuladas pese a mantener el mismo gasto en la contabilidad. Adems, la postura de la apelante llega a ser contradictoria hasta el punto de que tras afirmar como hemos visto que se han reformulado las cuentas con integro respecto a la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2008 , argumenta que ha tenido que mantener la contabilizacin del gasto porque el mismo no se declar nulo o indebido en la sentencia de fecha 7 de mayo de 2008 ni en la dictada en la primera instancia en el presente procedimiento, llegando incluso a discutir que al presente supuesto sea de aplicacin la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12 de enero de 2007 y 27 de abril de 2007, seguida por las dictadas por esta Seccin Tercera de la Audiencia Provincial que se citan en la Sentencia apelada, afirmando que en el supuesto que examinamos consiste en una remuneracin percibida por el socio de la recurrente como consecuencia de un contrato de arrendamiento de servicios que, en puridad no conlleva conflicto de intereses. Es decir, que lo que se pretende es que, sin haber subsanado una infraccin legal determinante de nulidad de determinados acuerdos sociales aprobados en una junta anterior se declare la validez de los adoptados en junta posterior, lo que no es admisible, por cuanto quedara de esta forma sin eficacia alguna la declaracin de nulidad de los acuerdos sociales de la sentencia firme mediante la adopcin de nuevos acuerdos que incurren en idntica infraccin legal. Tampoco podemos acoger las alegaciones mediante las que se discrepa del criterio del juzgador de instancia porque se dice que el proceder de la sociedad demandada en cuanto a contabilizacin del gasto

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ha sido corroborado por todos los auditores y economistas que testificaron en el acto del juicio. As, tras el examen de las pruebas obrantes en autos vemos que no se ha practicado una prueba pericial contable con el objeto de determinar que el mantenimiento del reflejo contable del gasto que pretende la sociedad demandada en las cuentas reformuladas es ajustado a las normas de aplicacin para la confeccin de las cuentas anuales atendidas las concretas circunstancias que se dan en el caso enjuiciado, no siendo este el objeto de los dictmenes periciales aportados a las actuaciones por las partes, ni del emitido por el economista Sr. Romualdo , ya que se limita a remitirse en este extremo al anterior informe que emiti de fecha 25 de julio de 2007 (documentos n 21 y 21 bis de la demanda), ni tampoco del confeccionado por el auditor de cuentas Sr. Virgilio (folios 503 a 520) Y siendo claramente insuficientes para llegar a la conclusin que pretende la recurrente en nuestra opinin las declaraciones prestadas en calidad de testigo-perito por el asesor fiscal de la sociedad, don Juan Carlos , quien afirm que haba ayudado a su cliente a hacer la reformulacin de las cuentas, desprendindose de sus manifestaciones que se basa su criterio en que el gasto esta devengado y que existe una factura, pero no tiene en cuenta para nada que mediante sentencia firme se ha declarado la nulidad del acuerdo que aprueba las cuentas que se reformulan porque el contrato de arrendamiento de servicios origen del gasto se ha concertado incurriendo en una infraccin legal por existir conflicto de intereses y no haber sido sometido a la junta general, ocurriendo lo mismo en relacin con las manifestaciones del auditor de Audihispana Grant Thortn, Sr. Arcadio , que intervino en calidad de auditor de las cuentas de la sociedad demandada afirmando que no hizo informe de auditoria sobre las cuentas reformuladas que nos ocupan, expresando en el juicio su opinin sobre que el servicio prestado deba contabilizarse, matizando que l hablaba contablemente y que las consecuencias jurdicas no las sabia. Respecto del informe jurdico a que se refiere la recurrente y que obra al folio 189 de las actuaciones, tampoco consideramos que en base al mismo pueda considerase justificado el proceder de la sociedad, que supondra, en definitiva, que pese a haberse apreciado que existe una infraccin legal cometida por los administradores de la sociedad en la concertacin del contrato celebrado entre Grupo Inmobiliario Menero Hoyo S.L y Promociones y Construcciones Menero Hoyo S.A, el importe de la factura por el precio de los servicios objeto del contrato (folio 192) tendra su reflejo en las cuentas anuales por haber sido pagada, con independencia de su origen, lo que no nos parece admisible, y ello aun cuando se considere razonable entender, como ya se hace en la resolucin apelada, que ha tenido lugar una prestacin de servicios por parte de la segunda a la primera, dado que esta que careca de personal, segn manifestaron el asesor fiscal de la sociedad, el economista don Juan Carlos y el auditor de Audihispana Grant Thortn, Don. Arcadio Concluimos conforme a lo razonado que la contabilizacin en las cuentas reformuladas del gasto derivado del contrato de prestacin de servicios pese a haber sido declarado nulo el acuerdo de aprobacin de las cuentas anuales por este defecto ya en sentencia firme es motivo que justifica la declaracin de nulidad decretada en la sentencia de instancia, sin que apreciemos que existan serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen que se haga uso de la posibilidad prevista en el articulo 394.1 de la L.E.Civil para no imponer las costas a la parte demandada ahora recurrente, dudas que no se aprecian en la sentencia de instancia y tampoco por el Tribunal. Por ultimo, vemos que se dice en el recurso que se reitera la inexistencia de inters social en los demandantes para su impugnacin pretendiendo como nico objetivo que se adopte el acuerdo de reparto de dividendos que se pide y que se discrepa del criterio del juzgador de instancia referido a la subordinacin de la decisin acerca de la aplicacin del resultado y aprobacin de la gestin social del ejercicio respecto de la aprobacin de las cuentas. Tampoco compartimos estas alegaciones, debiendo reiterar al respecto que la accin de impugnacin se acogi en la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2008 por apreciar la existencia de nulidad radical por lo que mantenindose en las cuentas reformuladas la inclusin del mismo gasto, estamos ahora ante un supuesto de impugnacin del acuerdo social de aprobacin de las cuentas reformuladas en que tratndose de un acuerdo contrario a la Ley, como lo era el declarado nulo por la anterior sentencia firme, resulta de aplicacin el articulo 115.1 de la L.S.A , estando perfectamente legitimados para su impugnacin los actores por su condicin de accionistas que hicieron constar su oposicin al acuerdo adoptado por mayora con su voto en contra, sin que ninguna relevancia tenga en orden a la apreciacin de la nulidad apreciada en la resolucin apelada y que se confirma por la Sala la peticin subsidiaria de la parte actora relativa al reparto de dividendos ni sea exigible para que prospere la misma la acreditacin la existencia de un dao a la sociedad derivado del acuerdo social controvertido.

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Y respecto de la subordinacin de la decisin sobre el acuerdo de aprobacin de la gestin social del ejercicio de 2006 que se discute por la recurrente entendemos que es clara la vinculacin que existe en el caso que examinamos cuando resulta que lo que se invoca en la demanda y aprecia en la sentencia de instancia es un motivo de nulidad comn, debiendo recordar otra vez que su base es una infraccin legal por el comportamiento de los administradores solidarios de la demandada y apreciada en una sentencia no recurrida por la sociedad. TERCERO.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimacin del recurso de apelacin, imponiendo las costas de la alzada a la apelante (artculo 398.1 de la L.E.Civil ). Vistos los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin,

FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelacin formulado por la representacin procesal de Grupo Inmobiliario Menero Hoyo S.L contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nmero 1 de Castelln en fecha treinta y uno de julio de dos mil nueve, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el nmero 424 de 2008, la CONFIRMAMOS NTEGRAMENTE, con imposicin a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada. Notifquese la presente Sentencia y remtase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecucin y cumplimiento. As por esta nuestra Sentencia, de la que se unir certificacin al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.