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La teora pura de Kelsen

Filosofa del Derecho FFyL UBA 2011

lacausadecaton.blogspot.com La Doctrina Pura del Derecho (Reine Rechtslehre, ed. Matthias Jestaedt, Tbingen, Mohr Siebeck, 2008) de Hans Kelsen (1881-1973). [Duque de York] si pudiera, por l que me dio la vida, los arrestara a todos ustedes y los hara arrodillarse ante la misericordia soberana del Rey. Pero como no puedo, que sea sabido por ustedes que s permanezco como neutral (Ricardo II, II.iii.155-9)

Pureza: derecho positivo. Ni poltica, psicolgica, biolgica, tica, teolgica, etc. Dos grandes partes: el derecho no es un hecho natural sino normativo (cap. I), ni tampoco moral (caps. II ss.). Entre la normatividad cientfica y la moral. La separacin entre el derecho y la naturaleza: el derecho como un hecho cultural (Geist), pero no natural (p. 16). Hechos (Tatbestand: gente que se rene en un saln, algunos visten una toga, etc.) y significados (una ley del congreso es sancionada, un tribunal dicta sentencia). Kelsen y Weber (fsica derecho): [a] comportamiento y accin. Las acciones humanas tienen significado. Encarnan intenciones, expresan emociones, son hechas por razones e influidas por ideas sobre el valor. Los agentes quieren significar algo a travs de ellas, se proponen algo, intentan algo. Aunque un anillo alrededor de la luna significa lluvia, lo hace slo en el sentido de que est correlacionado, quizs causalmente, con la lluvia. [b] lenguaje: signos y smbolos/oraciones. [c] hbitos y prcticas. [d] autoreferencia (p. 17): el fotgrafo que se saca la foto: regularidades y normas. Martin Hollis: sistema, agencia, reglas, accin. Es la norma la que distingue entre la pena de muerte y el homicidio, entre una muerte y el homicidio. La norma jurdica como tal (fuera del tiempo y el espacio, la normatividad de la norma por as decir) su validez temporal y espacial (norma fsica) el acto psquico que quiere o interpreta la norma (el derecho es un objeto de conocimiento no de voluntad), o los aspectos naturales a los que la norma se refiere (p. 21). Adems, mientras que cualquier brecha entre la mente y la realidad jugara en contra de toda teora que pretendiera describir la naturaleza, la necesaria brecha entre, v.g., el derecho penal y una accin delictiva es agua para el molino del derecho, el cual cumple precisamente una tarea correctora del mundo (p. 39). Como explica Lutero, la Escritura nos explica lo que debemos hacer, no lo que sucede: Si se impidiera el derecho, no por eso es falsa la Escritura cuando dice si uno derrama la sangre de un hombre; otro derramar la suya. En el mismo sentido contina Lutero, tendra por loco a quien escribiera un libro para un manzano, lleno de leyes y preceptos sobre cmo debera producir manzanas y no espinas, pues por su propia naturaleza lo hace mejor que lo que aqul pudiera describir y ordenar con todos sus libros (Martn Lutero, Sobre la autoridad secular, en Escritos politicos, Tecnos, 1986, pp. 26, 29). La separacin entre el derecho y la moral (y la poltica): cultural, pero no moral (cap. II). Se puede analizar moralmente al derecho, pero eso no afecta la validez legal de una norma. Algunos argumentos: (a) la identificacin entre derecho y moral gira alrededor de la justicia: un orden legal sera aquel que es justo, i.e. un orden en el cual las necesidades de
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todos estn provistas y la felicidad prevalece (p. 26). La fraseologa kantiano-freudiana de Kelsen sugiere que la felicidad refiere a una condicin arcdica que el individuo no puede alcanzar por s solo, y que por supuesto segn Kelsen es imposible de alcanzar en absoluto: objetividad del bienestar. Asimismo, el rechazo de Kelsen de la tesis moral de la validez del derecho deriva de su escepticismo valorativo: a diferencia de los hechos empricos, la justicia, como todos los otros valores, no puede ser objeto de juicios racionales. Desde un punto de vista racional, slo hay intereses (p. 28) que estn en conflictos que deben ser resueltos. Si la justicia fuera un valor racional, entonces el derecho sera superfluo?: ante la existencia de un orden social absolutamente bueno, resultante de la naturaleza, de la razn o de la voluntad divina la actividad del legislador estatal sera la tonta tentativa de una iluminacin artificial ante la ms brillante luz del sol (p. 28). (b) Formalismo o tautologa: los principios de justicia a menudo slo nos brindan razones para actuar demasiado formales, tales como haz el bien y evita el mal, a cada uno lo suyo, mantn el [trmino] medio correcto, etc. (p. 27). El enemigo de Kelsen: teoras ideolgicas del derecho, v.g. iusnaturalismo, conservador o revolucionario (p. 29). Descripcin (ciencia, verdad) evaluacin del derecho (valor, voluntad, inters, legitimacin o crtica). Kantismo sin Kant: Lo que sea de derecho [? Rechtens] (quid sit iuris), es decir, lo que dicen o han dicho las leyes en un determinado lugar y en un tiempo determinado, [el jurisconsulto] an puede muy bien indicarlo: pero si tambin es justo [? recht] lo que proponan y el criterio general para reconocer tanto lo justo [? Recht] como lo injusto [Unrecht] (iustum et iniustum), permanecern ocultos para l si no abandona durante largo tiempo aquellos principios empricos, y busca las fuentes de aquellos juicios en la mera razn para erigir los fundamentos de una posible legislacin positiva. Una doctrina jurdica nicamente emprica es (como la cabeza de madera en la fbula de Fedro) una cabeza, que puede ser hermosa, pero que lamentablemente no tiene seso. (). [E]l derecho [Recht] es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio de otro segn una ley universal de la libertad. Una accin es conforme a derecho (recht) cuando permite, o cuya mxima permite a la libertad del arbitrio de cada uno coexistir con la libertad de todos segn una ley universal (Kant, La Metafsica de las Costumbres, Introduccin, B, Tecnos, pp. 38-39). El concepto de derecho y la doctrina del Rechtssatz [proposicin, norma, jurdica o legal]: una vez que el Sollen se aparta de la naturaleza, que pierda todo residuo moral. La norma legal no es un imperativo como la moral (Kant) sino un juicio hipottico que une un hecho con ciertas consecuencias (34). Una norma que no reclama obediencia sino que atribuye consecuencias (autorizaciones que contienen sanciones)? Cf.: La paradoja de los imperativos jurdicos puede ser expresada en trminos ms generales como el problema de cmo reconciliar tres exigencias prima facie plausibles: (1) la Tesis de la Incondicionalidad, al efecto de que las leyes jurdicas se mantienen incondicionalmente; no obligan slo a los que comparten ciertas metas, sino todo a todo el mundo (o, en el caso de las leyes positivias, a todos bajo una cierta jurisdiccin); (2) la Tesis de la Prescriptividad, segn la cual las leyes jurdicas son, o contienen, prescripciones que le dicen a la gente lo que deben hacer y lo que no deben hacer; y (3) la Tesis de la Externalidad, segn la cual las leyes jurdicas slo requieren un cumplimiento externo, no cumplimiento en aras del derecho. Sostener las tres exigencias juntas quizs no conduzca a una contradiccin formal. Pero as y todo, dos de ellas cualesquiera pesaran fuertemente en contra de la tercera remanente (Marcus Willaschek, Which Imperatives for Right? On the Non-Prescriptive
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Character of Juridical Laws in Kants Metaphysics of Morals, en M. Timmons (ed.), Kants Metaphysics of Morals, pp. 71-72). Kelsen vuelve a la fsica para explicar cmo funciona el derecho: causalidad de la ley fsica (Mssen: la piedra debe caer si la suelto) y causalidad de la ley jurdica (Sollen, atribucin, imputacin, Zurechnung): alguien es penado a causa de un delito, la ejecucin contra la propiedad de alguien tiene lugar a causa de una deuda no pagada. La relacin de la pena con el delito, de la ejecucin con el ilcito [Unrechtstatbestand] civil no tiene un significado causal sino normativo (p. 34). Ni natural, ni moral (o poltico). Esto permite que el capitalismo, el comunismo o el fascismo tengan verdaderos sistemas jurdicos (36). Slo la metafsica aplicada al derecho impide reconocerlo. Teora del ilcito (Unrecht): lo que hace que X sea un ilcito es el hecho de que X es una condicin de la reaccin coactiva del derecho, y no al revs (p. 38). No hay una contradiccin entre el derecho penal y el delito (p. 153). El derecho cumple con su funcin mediante el ilcito (p. 39). Hegelianamente el delito es una ocasin para que el derecho reafirme su validez. el derechoconsiderado puramente de manera positivano es otra cosa que un orden coactivo externo, es concebido slo como una tcnica especficamente social (p. 40). La norma primaria es la que contiene la coaccin, la norma que prescribe la accin que evitar la sancin es secundaria (p. 42). La gente puede obedecer al derecho por varias razones (religiosas, morales, polticas, sociales), pero lo que hace que X sea una disposicin legal es la indicacin de una sancin para el acto que va en contra de la norma secundaria. La probabilidad o expectativa de ser castigado es normativa (47). La superacin de los dualismos en la teora del derecho: la pureza del derecho se ve amenazada por tres dualismos y una cuestin: derecho objetivo y subjetivo (IV), pblico y privado (VII), Estado y derecho (VIII), y tambin emerge en el frtil suelo de la interpretacin (VI). Derecho objetivo y subjetivo: deriva segn Kelsen de un intento moral de limitar el contenido del derecho y su naturaleza (derechos, deberes). Kelsen sostiene que la intencin original de este dualismo es que el derecho subjetivo sea temporal y lgicamente anterior al derecho objetivo, y que el origen de este dualismo se encuentra en el derecho natural (p. 51). Dentro de la nocin misma del derecho subjetivo se encuentra un agente designado que es portador de este derecho con anterioridad a todo derecho objetivo capaz de conceder semejante agencia. En todo caso, el derecho objetivo aparecera en escena, si es que lo hace en absoluto, para reconocer y proteger al derecho subjetivo. Para encarnar esta distincin podramos decir que los derechos subjetivos corresponden esencialmente a fuertes derechos de propiedad que derivaran de una apropiacin originaria o natural, mientras que la expresin derecho objetivo describe la proteccin concedida por el Estado (mediante la imposicin de deberes) a los derechos subjetivos. La atribucin de una personalidad legal lista para usar tambin va de la mano con la pretensin puchtana de que el concepto bsico del derecho es la libertad (p. 54). Pero: derechos son correlativos a deberes, y el derecho subjetivo es tal merced al derecho objetivo. Alguien tiene derecho a algo, o est autorizado a algo, cuando bajo las condiciones de las consecuencias de un ilcito se da cabida a una expresin de la voluntad en la forma de una acusacin del o un reclamo presentado por el lesionado en su inters debido al hecho del ilcito (60). Con los derechos subjetivos polticos pasa lo mismo: el derecho a participar del proceso electoral depende del derecho objetivo (p. 61). La persona legal es un frrago de normas,
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imputaciones, deberes legales y autorizaciones (65, 68). Un sujeto jurdico es un centro de imputacin de normas. Toda persona aparentemente supra-individual es explicada en trminos individuales. El ser humano no es una persona fsica: en todo caso no es una nocin legal sino biolgica (65). El derecho entiende a los seres humanos como una totalidad sino como portadores de derechos y deberes, centros de imputaciones de normas. El individuo que se para frente a la comunidad en un conflicto dado irresoluble no es otra cosa que una ideologa en la lucha de determinados intereses contra su limitacin mediante un orden colectivo (70-71). Derecho pblico y privado: mientras que el derecho pblico se refiere a la plusvala legal ejercida por el Estado sobre sus sbditosuna plusvala rayana en la dominacin (Herrschaft), el derecho privado se refiere a la actividad de sujetos libremente yuxtapuestos y es por lo tanto la relacin legal por excelencia. De este modo, en ltima instancia, el derecho pblico queda vaco de todo contenido legal y el derecho es generosa y totalmente vertido en la esfera privada. Para Kelsen la diferencia en cuestin no es tanto una cuestin de sujetos supra y subordinados sino una cuestin de cmo se crea el derecho. No existe asimetra alguna entre el derecho pblico y el privado: ambos (no) son derecho en el mismo sentido, y sostiene que la diferencia cumple un papel ideolgico en la medida en que la asimetra entre lo pblico y lo privado, la dominacin y la libertad, tiene como propsito dar la idea de que lo primero es el sitio de lo poltico, y lo segundo es puramente legal y por lo tanto, por as decir, a prueba de lo poltico (p. 123: condiciones sociales y econmicas respecto a la autonoma: p. 56, 57). La otra cara de la moneda es, por lo tanto, que el derecho pblico no es tan poltico como parece. No hay tanta diferencia entre el mbito privado y lo poltico (v.g. feminismo, comunismo). En todo caso, segn Kelsen el derecho pblico es tan polticoo jurdico si se quierecomo el privado: en ambos casos se trata de una cuestin de normas, de por quines y cmo se crea el derecho. Estado y Derecho: resabio del derecho natural segn el cual existe un derecho superior de naturaleza natural, divina o racional, ubicado sobre o frente al derecho positivo. Este dualismo no slo permite la justificacin del derecho positivo sino que impone un lmite respecto a su contenido (p. 52). Kelsen sostiene que el dualismo entre el derecho y el Estado sirve un propsito ideolgico similar al que cumple el dualismo entre derecho objetivo y subjetivo por un lado, y entre derecho pblico y privado por el otro. En verdad, el dualismo entre el derecho y el Estado segn Kelsen no cumple ningn papel cientfico, conceptual o epistemolgico sino uno de naturaleza prctica o poltica: el Estado es concebido como una persona o agente separado del derecho de tal modo que el derecho pueda cumplir una tarea justificativa respecto al Estado. Tal dualismo, de naturaleza metafsico-religiosa, alcanza el notable logro de convertir la dominacin violenta del Estado en el Estado de Derecho (p. 126). Quienes alcanzan un conocimiento del Estado libre de ideologa, alejado de toda metafsica y misticisimo, tienen que creer que el Estado no es sino una estructura social que debe ser explicada en trminos del comportamiento humano, que esta estructura social es un orden coactivo, y que este orden coactivo es idntico a un sistema legal (p. 127). La identificacin conceptual del Estado y del derecho hace imposible que el segundo pueda justificar al primero so pena de irracionalidad (p. 135): nada puede justificarse a s mismo. Todo Estado se convierte por el mero hecho de existir en un Rechtsstaat, esta nocin pierde cualquier carga normativa que pudo haber tenido de otro modo (p. 136). Todo Estado es un sistema legal, aunque no todo sistema legal es un Estado (sistemas legales primitivos o simples).
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El orden jurdico y su construccin en niveles (Stufenbau): las normas pueden ser vlidas en razn de su contenido, material, o en razn de cmo tienen lugar o se originan (zustande gekommen), formal. Contenido: normas morales, subsuncin de una norma bajo otra ms general, de tal forma que se puede deducir una de otra. Origen: cualquier cosa puede ser derecho. Validez legal = f (sancin o posicin correcta segn cierto estndar): positividad del derecho (75). La norma bsica es la que regula la creacin de las dems normas del sistema, y esta creacin es una cuestin volitiva no intelectual o deductiva. Una interpretacin correcta = intelectual o conocimiento, una decisin legal = volitiva. La norma bsica no es legalmente vlida, ya que no puede ser referida a otra normaen cuyo caso no sera bsica. La norma bsica es hipottica (76, 77). Es en casos de revolucin cuando mejor se entiende cmo opera la norma bsica. La genealoga muestra la normatividad del derecho, aunque ciertamente la genealoga del derecho no es derecho. Derecho constitucional y delito de traicin, creacin del derecho y violacin del derecho. Mnimo de efectividad del derecho: tensin entre hechos o ser y normas o deber ser (80). Sin embargo, la validez no se reduce a la efectividad. Total adecuacin = superfluo; total inadecuacin = inexistente. el derecho no puede existir sin el poder, pero no es idntico con el poder (81). Soberano es quien decide sobre el estado de excepcin (Schmitt, Politische Theologie, p. 11). Para Kant el derecho de necesidad [Notrecht] no es ms derecho en absoluto. (). Que un neo-kantiano como Kelsen no sabe cmo empezar con el estado de excepcin sistemticamente, se entiende por s mismo. (). [E]l estado [Zustand] de excepcin se diferencia del caos jurdico, de una anarqua caprichosa. (). Sera un racionalismo consecuente decir que la excepcin no demuestra nada y que slo el objeto [Gegenstand] normal puede ser de inters cientfico. (). En la doctrina del Estado positivista uno se encuentra a menudo con un argumento parecido. De ese modo responde Anschtz a la pregunta, cmo se ha de proceder ante una ley de presupuesto no existente, eso no sera una cuestin jurdica en absoluto: existe no slo una laguna en la ley, es decir en el texto de la constitucin, sino adems una laguna en el derecho, la cual no puede ser llenada mediante ninguna operacin de conceptos cientfico-jurdicos. El derecho pblico [Staatsrecht] se detiene aqu (Schmitt, Politische Theologie, pp. 20-22). Porque el estado de excepcin siempre es algo distinto de una anarqua y un caos, an perdura en sentido jurdico [juristischen] siempre todava un orden, aunque no un orden legal [Rechtsordnung]. La existencia del Estado preserva aqu una superioridad indudable sobre la validez de la norma legal [Rechtsnorm]. La decisin se hace libre de toda atadura normativa y deviene absoluta en sentido estricto. (). Los dos elementos del concepto orden jurdico [Rechts-Ordnung] se enfrentan mutuamente y demuestran su independencia conceptual. Tal como en el caso normal el momento independiente de la decisin puede ser reducido a un mnimo, en el estado de excepcin la norma es aniquilada. A pesar de eso tambin permanece el estado de excepcin accesible al conocimiento jurdico porque ambos elementos, la norma como la decisin, permanecen en el marco de lo jurdico. (). La excepcin es lo no subsumible; se escapa de toda comprensin general, pero a la vez manifiesta un elemento que da forma especficamente jurdico, la decisin, en su pureza absoluta. En su configuracin absoluta el caso de excepcin aparece entonces cuando recin la situacin debe ser creada en la cual las proposiciones jurdicas [Rechtsstze] pueden valer. Toda norma general exige una configuracin normal de las
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relaciones de la vida, sobre la cual ella puede encontrar aplicacin tpica [tatbestandsmig] y a la cual ella somete su regulacin normativa. (). Esta normalidad fctica no es meramente una presuposicin externa que el jurista puede ignorar; ella pertenece antes bien a su validez inmanente. No existe norma alguna que pudiera ser aplicable a un caos. El orden debe ser establecido para que el orden jurdico [Rechtsordnung] tenga sentido. Debe ser creado una situacin normal, y soberano es aquel que decide definitivamente si este estado [Zustand] normal domina en realidad. (). [El soberano] tiene el monopolio de esta ltima decisin. En eso reside la esencia de la soberana estatal, la cual tambin de manera correcta no se ha de definir jurdicamente como monopolio de la violencia o del dominio, sino como monopolio de la decisin, (). El estado de excepcin manifiesta la esencia de la autoridad estatal de la manera ms clara. Aqu se separa la decisin de la norma jurdica, y (para formularlo paradjicamente) la autoridad demuestra que para que ella cree derecho no necesita tener derecho [razn? nicht Recht zu haben] (PT, pp. 18-20). Interpretacin: todo el derecho es interpretativo (100), slo parte (104). La discusin sobre la interpretacin no es de lege lata, conocimiento del derecho positivo, sino de lege ferenda o poltica. La ilusin de prestar seguridad jurdica. La derivacin de una sentencia a partir de la ley es como la sancin de la ley a partir de la constitucin, comentarios, doctrina, etc. (108). Los jueces crean derecho. Kelsen entiende que la tarea judicial que lleva a cabo el proceso de individualizacin de la norma general no tiene un mero carcter declarativo, como si el derecho ya listo en la leyesto es la norma generalslo fuera a ser dicho o encontrado. La funcin de la as llamada Rechtsprechung es antes bien completamente constitutiva, es creacin del derecho en el sentido propio de la palabra. (). Slo el prejuicio segn el cual todo el derecho est decidido en la norma general, la errnea identificacin del derecho con la ley, puede oscurecer esta idea [Einsicht] (pp. 89-90). Kelsen en realidad toma el camino intermedio de sostener que la mayora de los actos del derecho son a la vez actos de creacin y actos de ejecucin del derecho. Con cada uno de estos actos del derecho se ejecuta una norma de nivel [Stufe] superior y se crea una norma de nivel ms bajo (pp. 92-3). Kelsen quiere impedir que las posiciones dualistas se cuelen nuevamente en el discurso legal por la puerta trasera de la interpretacin legal. De hecho, Kelsen es perfectamente consciente de que las teoras del derecho que se concentran en el desacuerdo legal (Rechtsstreit) le otorgan una especial importancia al papel jugado por la interpretacin en el derecho. Segn Kelsen, sostener la existencia de un conflicto jurdico sera equivalente a defender una posicin contradictoria en la medida en que implicara sostener que hay conflictos jurdicos que no pueden ser resueltos por el derecho. Lo que en realidad sucede, afirma Kelsen, es que [t]oda disputa legal consiste en que una parte formula una pretensin contra otra; y la decisin que concede o desestima [la pretensin] depende de si la leyesto es una norma vlida aplicable al caso concretoestatuye o no el deber jurdico afirmado (110). Dado que no existe una tercera posibilidad, una decisin siempre es posible. Kelsen sostiene que muy a menudo detrs de la idea de una laguna legal no existe una creencia en la imposibilidad de una decisin sino la idea de que el legislador habra tomado una decisin legal diferente respecto al caso en cuestin, o que simplemente la decisin es incorrecta. En pocas palabras, la idea de una laguna no es sino una manera de expresar lo que el derecho debera ser (p. 111).

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Schmitt no cree que los jueces crean derecho en sentido estricto, o que de hecho sean creadores de normas. Las normas son creadas por rganos polticos, los jueces slo las aplican. Schmitt explica que la distincin es pasada por alto debido a la confusin creada por la expresin en virtud de la ley (auf Grund des Gesetzes) (Der Hter der Verfassung HV, pp. 38-39, n. 2). Schmitt le reprocha a Kelsen no advertir la distincin al construir una jerarqua continua desde la constitucin hasta la decisin judicial. En realidad, la expresin en virtud de la ley pierde su sentido especficamente de Estado de Derecho cuando es transferida a relaciones o cuestiones independientes de contenido y hecha continua. Se podra decir merced a una inexactitud del lenguaje que tambin el legislador da su ley en virtud de las determinaciones constitucionales las cuales lo hacen legislador, o que el canciller del Reich determina las directivas en virtud del artculo 56 de la constitucin, o que incluso el presidente del Reich toma medidas dictatoriales en virtud del artculo 48 de la constitucin. Pero Schmitt explica que a partir de tales normas de competencia y autorizaciones no es posible deduccin de contenido de los actos concretos del Estado, tal como se indica en el caso de la aplicacin y decisin judicial de la ley en virtud de una ley. Cuando un juez en virtud de una determinacin penal condena al acusado a la crcel, el juicio a la crcel es deducido debido al contenido a partir de la ley con la ayuda de una subsuncin tpica [o emprica: tatbestandsmige] del caso que subyace a la decisin bajo una norma. De este modo, el contenido del juicio ya est determinado por adelantado (HV, 39). En cambio, cuando el canciller en virtud del artculo 56 de la constitucin celebra un tratado con Rusia, eso no puede ser deducido en trminos de una subsuncin tpica tal como lo es la condena a prisin. Schmitt defiende la existencia de una lnea muy ntida entre las normas reguladoras de contenidos (inhaltlicher Normierung) y la atribucin de competencias, entre una norma y las proposiciones, rdenes, reglas, autorizaciones y decisiones (HV, 39). Schmitt no niega que la posibilidad de que un juez aplique una norma deriva de una autorizacin. Lo que s niega es que la poltica pueda derivar de una norma, o mejor dicho, de una decisin judicial. Cuando un tribunal decide acerca de la poltica, deja de cumplir tareas estrictamente judiciales para convertirse en un rgano poltico, deja de ser justicia o un verdadero proceso judicial. La ley misma slo puede servir de base al proceso de decisin judicial pero no puede ser objeto de la decisin judicial (HV, 41). De otro modo, se personificara a la constitucin como si fuera un juez y la ley misma se convertira en una de las partes en el proceso. Schmitt est dispuesto a abrir el juego de la actividad judicial al territorio del derecho pblico, es decir en cuestiones administrativas y asimismo de polica constitucional [polizeirechtlichen Fragen] cuando la situacin, que toda norma supone, tambin puede encontrar una normativa lo suficientemente clara y segura mediante las opiniones de los colegas juristas y de la prctica jurdica sin la decisin expresa de la legislacin o del gobierno. Es la vinculacin del juez con la norma lo que explica la independencia judicial, no sus convicciones polticas (Der Hter der Verfassung, p. 19). El juez est obligado por la ley: Su actividad est esencialmente determinada normativamente; l no es un representante autnomo de la unidad poltica como tal. Polticamente considerada es toda esta jurisprudencia dependiente de la ley en quelque faon nulle (Verfassungslehre, p. 273). La independencia judicial tiene en realidad el sentido de un rechazo de lo poltico. Todo lo que el juez hace como juez est normativamente determinado y se diferencia de la existencialidad de lo poltico (VL, p. 274). En algunos casos el juez se encuentra en un estado de necesidad (Notstand), en el cual debe fallar a pesar de que hay leyes divergentes aplicables al caso. En ese caso una ley no es aplicable, y eso es todo (HV, p.
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20). En HV, p. 37, Schmitt dice que se puede dejar al juez cierta libertad, pero no la decisin poltica, la cual es cosa del legislador. Aunque Schmitt cree que el tipo (Tatbestand) penal que contenga referencias a la seguridad y bienestar del Estado en aras de la proteccin del orden constitucional ya cruza hacia lo poltico [geht bereits in das Politische ber], pero permanece el procedimiento conforme al poder judicial [justzifrmig] y pierde de ese modo su fuerza poltica (VL, p. 331). la Justicia, en la medida en que permanece Justicia, polticamente siempre llega demasiado tarde, y tanto ms tarde, cuanto ms detenida y cuidadosamente, cuanto ms de acuerdo con el Estado de Derecho y la forma judicial est estructurado el procedimiento. En el caso de indudables violaciones de la constitucin, la cuales no sern un hecho cotidiano en un Estado civilizado, esto conduce en el caso favorable al castigo del culpable y a la indemnizacin de un ilcito que reside en el pasado (HV, p. 33). Schmitt vs. Anschtz segn la cual en cuestiones polticas el Staatsrecht desapareca. Incluso en el HV Schmitt sostiene que se puede con fciles y cmodas oposiciones distinguir entre poltica y derecho, pero a menudo se parte a menudo de ese modo de la falsa idea del liberal siglo diecinueve, de que sera posible separar un rea [Gebiet] especial poltica de otras reas disciplinarias [Sachgebiet] como el derecho. Lo propio de lo poltico sin embargo reside precisamente en que toda rea concebible de la actividad humana segn la posibilidad es poltica y enseguida deviene poltica cuando los conflictos y cuestiones decisivas se dan en esta rea. La despolitizacin es una nocin confusa y a menudo engaosa que a menudo implica el intento de evitar o erradicar la incmoda responsabilidad y el riesgo de lo poltico. Todo lo que de algn modo es de inters pblico es de algn modo poltico, y nada de lo que esencialmente tiene que ver con el Estado puede ser despolitizado en serio (HV, 111).

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